ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD.

Karen Lorena Diaz Mazo

Ángela Cristina Garcés Sepúlveda
Lucy Juliana Rojas Cuellar
Valentina Londoño Zuluaga

Especialización en Auditoría en Salud.

Johanna Sofia Ospino Rivera
Junio 01 de 2020

Facultad de Ciencias de la Salud., Fundación Universitaria del Área Andina.

Bogotá, 2020
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD
Tabla de Contenido

Introducción 1
Naturaleza Dual del Derecho a la Salud. 2
Concepto Actual del Derecho a la Salud. 2
¿Determine en qué eventos procede la acción de tutela para la salvaguarda del derecho a la salud? 4
¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional frente a Historia Clínica? 6
Consentimiento Informado 7
¿Cuál ha sido el impacto de la tutela en materia de Derecho a Salud? 8
Conclusiones 10
Referencias 11
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD

Introducción

En el presente trabajo se realiza una revisión de las diferentes disposiciones y

pronunciamientos que presenta la Corte Constitucional en referencia al derecho a la
Salud, el cual encontramos en el capítulo II dentro de los derechos sociales,
económicos y culturales.

“La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 como concepto que goza de
una doble connotación, entendido como derecho fundamental y servicio público al
mismo tiempo”. (Sentencia T-195/11). Y se soporta mediante la instauración del artículo
48 donde se establece que el estado es responsable de la prestación de la seguridad
social debido a que es un servicio público de carácter obligatorio y está directamente
relacionado con el derecho a la vida en vista de que la mala prestación del servicio de
salud lo afecta directamente.

Al mismo tiempo se lleva a cabo una revisión de la línea jurisprudencial de los

últimos años que ha tenido la Corte Constitucional sobre el Derecho a la Salud, la
evolución de Sistema de Salud que es instaurado por la ley 100 de 1993 y así precisar
u analizar si es coherente con la situación actual del Derecho a la Salud en Colombia.
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD

Naturaleza Dual del Derecho a la Salud.

La naturaleza dual del derecho a la salud son servicios públicos como seguridad
social y derecho a la salud, que el Estado debe prestarle de carácter obligatorio a los
miembros de una sociedad (T-554, 2013).
Al mismo tiempo es un derecho fundamental, es decir.
Es un derecho subjetivo y de garantía reconocido en la Constitución como propio de
la persona, que tiene como finalidad prioritaria garantizar la dignidad de la persona, la
libertad, la igualdad, la participación política y social, el pluralismo o cualquier otro
aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de la persona en una comunidad
de hombres. (Ramírez, 2013)

Concepto Actual del Derecho a la Salud.

A lo largo de los años el aspecto reglamentario del derecho a la salud colombiana ha

sido cambiante.
Entre estos se encuentra el Decreto 056 de 1975, que organizó el Sistema Nacional
de Salud. posteriormente se expide la Ley 60 de 1993, que se refiere al fomento de la
salud y prevención de la enfermedad, y a la Integración de las acciones que realizan los
diferentes actores del sector salud con objeto de garantizar mejores condiciones de
salud físicas y psíquicas de los individuos y de las colectividades. Posteriormente se
expide la Ley 100 de 1993, que modifica y reestructura la prestación de los servicios de
salud e integra la salud pública, el Sistema de Seguridad Social y la provisión de
servicios privados. Constituye un sistema universal de aseguramiento que se establece
mediante los principios de la competencia regulada. Cabe señalar que la Ley 10 de
1990 fue definitiva y representó un gran avance respecto a la antigua organización de la
salud, al declarar la salud como "Un servicio público". "La prestación de los servicios de
salud, en todos los niveles es un servicio público a cargo de la nación. El Estado
intervendrá en el servicio público de salud". (Ramírez, 2013).
Después de varios debates en el Congreso a las diferentes propuestas de reformas
dieron como resultado la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones"; además establece los alcances de la
Seguridad Social Integral como un conjunto de instituciones, normas y procedimientos
de los que disponen la persona y la población para obtener una mejor calidad de vida, a
través de la implementación progresiva de los planes y programas que el Estado y la
sociedad desarrollen para suministrar una cobertura integral frente a las eventualidades
que menoscaben la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio
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nacional, con el fin de alcanzar tanto el bienestar individual como de la colectividad.
(Ramírez, 2013)
Asimismo, la Ley 100 de 1993 crea una serie de planes de beneficios: Plan de
Atención Básica —PAB— (artículo 165), de carácter gratuito y obligatorio, que
complementa las acciones concebidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS) y está
constituido por las intervenciones dirigidas a la colectividad o a los individuos, pero
que tienen altas exter-nalidades, y el POS (artículo 162), este último tanto para el
Régimen Contributivo (artículo 202) como para el Subsidiado (artículo 211), a través
de los cuales se establecen las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud
para todos los habitantes del territorio nacional antes de 2001, cuyo objetivo es la
"protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las
fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación para todas las enfermedades, según la intensidad de uso y los niveles
de atención y complejidad que se definan”. (Ramírez, 2013)
Podemos incluir que los colombianos tienen derecho a la salud en todas las esferas
que lo conforman, como lo afirma la Corte Constitucional de Colombia “mientras que
reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las
dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamación como derecho” (T-
195/11). Al mismo tiempo. “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”
(Internacional, s. f, s.n). También la constitución en la. T-760/08 (s.f) nos dice “el
derecho a la salud tiene el principio de integralidad y la obligación de que la prestación
de los servicios sea oportuna, eficiente y de calidad” (s.p).
Ahora bien, no es un secreto que el sistema de salud en Colombia ha presentado
grandes dificultades para llevar a cabo lo establecido, lo cual subsisten problemas
de inequidad, universalidad y calidad del servicio de salud. Por ejemplo, es claro que
aún no se ha logrado la universalidad, pues hay un amplio número de personas que no
logran acceso al sistema, ya sea porque no están aseguradas, ya sea porque cuando
requieren atención médica, no logran el correspondiente servicio. Además, persisten los
problemas de inequidad, como lo demuestran, entre otros aspectos, la subsistencia de
la diferencia en los contenidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) para el régimen
contributivo y el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado (POS-S). Habría
pues una segmentación en el acceso a los servicios de salud, pues quienes no tienen
capacidad de pago tendrían planes de beneficios menores que aquellos que gozan de
capacidad de pago, lo cual parece contrario al principio de no discriminación que debe
gobernar las políticas sociales. (Maya, Linares, & Uprimny., 2008, p.16).
Pero eso no es todo; son recurrentes los casos de personas que mueren en la puerta
de los hospitales porque las entidades prestadoras se niegan a recibirlas; los casos de
quienes son sometidos, por parte de las instituciones aseguradoras, a innumerables
trámites para acceder a los medicamentos o tratamientos; y en general hay cientos de
situaciones que se presentan a diario, en que las autoridades públicas y las entidades
que deberían garantizar la atención vulneran con sus actuaciones y omisiones el
derecho a la salud de los colombianos. Por último, y tal vez más grave aún, en ciertos
aspectos, como los relativos a la salud pública y en especial a las estrategias de
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vacunación y prevención de ciertas enfermedades, ha habido incluso deterioros
importantes. Diversos indicadores muestran que en materia de vacunación ha habido
un retroceso en términos de cobertura y de equidad, lo cual ha provocado un aumento
de la incidencia de enfermedades como el dengue o la fiebre amarilla. (Maya, Linares,
& Uprimny., 2008, p. 10)
En definitiva, el estado y el sistema de salud no ha logrado satisfacer o cumplir el
derecho de los colombianos “al goce pleno del derecho al máximo nivel de salud
física y mental además con el principio de integralidad y la obligación de que la
prestación de los servicios sea oportuna, eficiente y de calidad” (Internacional, s.f; T-
760/08, s. f.).
¿Determine en qué eventos procede la acción de tutela para la salvaguarda del

derecho a la salud?

Se puede afirmar que la tutela consagrada como mecanismos de protección de

derechos fundamentales se ha convertido, en relación con el derecho a la salud, en un
instrumento con una doble finalidad: por un lado como mecanismo de protección de
derechos fundamentales cuando, como consecuencia de la no protección del derecho a
la salud, se afecte o lesione el derecho a la vida u otro tipo de derechos de contenido
fundamental, como lo es también la garantía del mínimo vital, pero también con una
segunda finalidad, como un proceso alterno que deben utilizar los usuarios para
acceder a servicios de salud y más concretamente a la atención médica a través de la
cual se hace efectivo el derecho.

En efecto, la Corte ha expresado: 2 «[…] que si bien el derecho a la salud no es

en sí mismo un derecho fundamental» «sí puede llegar a ser efectivamente protegido,
cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan
necesario garantizar este último, a través de la recuperación del primero, a fin de
asegurar el amparo de las personas y de su dignidad 3. De ahí que el derecho a la salud
sea un derecho protegido constitucionalmente en los eventos en que, por conexidad, su
perturbación pone en peligro la vida u otros derechos fundamentales de las personas»;

En este orden de ideas, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos

y las cirugías entre otros aspectos, pueden ser objeto de protección por vía de tutela.
Sin duda, el criterio para definir la salud como derecho inescindible de la vida, lo toma la
Corte entendiendo la concepción del proceso salud enfermedad más allá de una
explicación circunscrita únicamente a su existencia biológica, pues admite la posibilidad
de que la persona que ejerza tal derecho pueda llevar una vida digna y alejada del
sufrimiento, de modo que tenga un desempeño normal en la sociedad; es este y no otro
el sentido que le otorga la Ley 100/93 en su Artículo 156, Literal c, cuando expresa 4
«Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
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integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y
medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud (POS)».

Es claro, de acuerdo con lo anterior, que el derecho a la salud sólo adquiere su

connotación de derecho fundamental cuándo, cómo consecuencia de su vulneración, al
derecho a la vida y a la dignidad de la persona. La Constitución Política garantizó la
seguridad social y el acceso a los servicios de salud como un derecho, en algunos
casos la Corte ha considerado que este derecho no es fundamental para todas las
personas, es decir, es fundamental sólo para aquellas personas en cuyos casos su
derecho a la salud y su derecho a la vida resulte inescindible; entonces la acción de
tutela, en relación entre el derecho a la salud y el derecho a la vida se llevaría a cabo
cuando el vínculo existente entre ambos derechos que con la afectación del primero se
estaría vulnerando el segundo.

A ejemplos prácticos presentamos algunas condiciones claras en donde se

procede la acción de tutela para la salvaguardar el derecho a la salud como:

- Cirugías: Resección de tumores, y aquellas que de no practicarse podrían poner

en peligro la vida y dignidad humanas, tal es el caso del bypass gástrico para
personas que sufren de obesidad mórbida, en este caso las personas se ven
afectadas por otras comorbilidades que ponen en riesgo su salud y afectan su
calidad de vida.
- Tratamientos: Radioterapias, quimioterapias y las terapias de rehabilitación.
- Medicamentos: Los de alto costo, para pacientes que sufren patologías
complicadas y enfermedades huérfanas por ejemplo esclerosis, artritis
reumatoide, lupus entre otras.
- Consultas especializadas: oncología, medicina interna, neurología entre otros.
- Exámenes especializados: TAC, Resonancia magnética nuclear, gammagrafía,
etc.

· Sentencias:

Acción de tutela interpuesta por María Nidia Bustamante contra Cosmitet Ltda. -
Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them & Cía. [2019] Sentencia T-
003/19 (La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada
por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando
Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos), DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE
CANCER-Caso donde accionante diagnosticada con cáncer de mamá le fue negada
autorización de procedimiento quirúrgico reconstructivo, al sostener que la intervención
encaja dentro de las exclusiones del Plan de Salud, consistente en tratamientos
estéticos.
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En este caso, el derecho a la salud no solo constituye un bienestar físico o
funcional, sino también emocional, social y psicológico los cuales permiten tener una
vida digna y con calidad emocional. Por tanto, el derecho a tener una vida digna se
sobrepone al derecho a la salud.

· Segunda sentencia:

Acción de tutela instaurada por el señor Wilder Darío Gallego Mejía, en

representación de su hijo menor de edad Julián David Gallego Castaño, contra
Ecoopsos EPS. [2019] Expediente T-7.006.393 DERECHO A LA SALUD DE MENOR
DE EDAD CON CANCER-Protección constitucional especial NIÑOS Y NIÑAS COMO
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-
Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás DERECHO A
LA SALUD DE MENOR DE EDAD CON CANCER-Tratamiento integral SERVICIO DE
TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA SALUD DE
MENOR DE EDAD CON CANCER-Orden a EPS suministrar el tratamiento integral en
salud que requiera el menor para el manejo, recuperación o estabilización del cáncer
que padece.

En este caso el Derecho a la salud de los menores de edad, en su defecto, los

derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, actuando en
protección del niño por ser indefenso además para tener derecho a la vida y a la calidad
de vida que este merece.

¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional frente a Historia

Clínica?

La historia clínica es un documento de carácter privado que debe ser sometido a

reserva, únicamente podrán acceder a él las personas dispuestas por la ley y cuyos
fines estén establecidos por la misma, esto es lo que contempla el artículo 14 de la
resolución 1995 de 1999, la cual fue modificada por la resolución 839 de 2017, donde
se habla de los tiempos de retención, conservación y eliminación de la historia clínica.

Cabe anotar que, aunque es un documento de estricta reserva la jurisprudencia

constitucional determinó el acceso a esta en algunos casos por ejemplo fallecimiento
del paciente y cuando sus parientes cercanos por ejemplo madre, padre, hijos,
cónyuge, compañero o compañera permanente así lo requieran para saber las causas y
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motivos de la muerte de su ser querido; Para acceder a dicho documento debe
evidenciar lo siguiente:

· Su parentesco con el fallecido en la línea de consanguinidad o vínculo estipulado por

la ley anteriormente descrito.

· Que la persona por la cual está solicitando la historia clínica ha fallecido.

· El solicitante debe esgrimir las razones por las cuales pide la historia clínica de su
familiar fallecido, con el fin de proteger el derecho a la privacidad del documento,
debido a que se busca no proteger a la entidad sino a todo el círculo familiar y no solo a
una persona de la familia.

· La persona quien hace la petición no debe publicarla historia clínica este debe
permanecer como documento privado, por el derecho a la protección de la intimidad
familiar.

Consentimiento Informado

En el marco constitucional se establece la legalidad y el derecho del paciente a

tener plena claridad y conocimiento del tratamiento al cual está siendo sometido por
parte de la institución prestadora de servicios de salud, el cual debe ser explicado por el
médico tratante; y sobre el cual debe primar la prevalencia del paciente siempre y
cuando este goce de sus facultades físicas y mentales.

Y tratándose del consentimiento informado de una persona que decide ser objeto
pasivo de un tratamiento o procedimiento determinado, como se expone en el artículo
14 y artículo 84 de la Resolución 8430 de 1993 1, señalando:
“Artículo 14. Se entiende por Consentimiento Informado el acuerdo por escrito,
mediante el cual el sujeto de investigación o en su caso, su representante legal,
autoriza su participación en la investigación, con pleno conocimiento de la
naturaleza de los procedimientos, beneficios y riesgos a que se someterá, con la
capacidad de libre elección y sin coacción alguna.”

“Artículo 84. Se debe informar a las personas, incluidas en el procedimiento,

sobre el riesgo de la irradiación a que se someterán, para que su participación
sea bajo su libre voluntad y con conocimiento de causa. Es necesario el
consentimiento Informado de los familiares o del responsable legal cuando el
sujeto de la investigación no esté en condiciones de decidir sobre su aceptación.”
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Todo esto con la finalidad de proteger la inviolabilidad y dignidad del paciente
ofreciéndole una atención integral la cual debe brindarse con oportunidad, calidad y
eficiencia; primando la ética médica la cual debe velar por la beneficencia del paciente
sin causar daño a su integridad.

Siendo este un instrumento de protección de las dos partes, en las cuales el

paciente actúa como un individuo libre y autónomo en la toma de decisiones respeto a
los tratamientos y procedimientos que se les puede o no realizar teniendo presente los
beneficios, riesgos o implicaciones en efectos secundarios de los mismos sin ser
coaccionado ni engañado y por otra parte el médico quien con el cumplimiento de sus
principios procurar y garantizar la prestación integral de los servicios de salud cuidando
siempre de su reputación y buen nombre mediante la aplicación de buenas prácticas,
procurando por el bienestar de sí mismo y la institución.

¿Cuál ha sido el impacto de la tutela en materia de Derecho a Salud?

La salud en Colombia es uno de los derechos más accionado por medio de la

tutela, lo que convierte esta acción en el mecanismo idóneo para su protección. Pero, a
su vez, es un punto de inicio de controversia e implicaciones económicas,
presupuestarias y judiciales. Además, Los elevados costos de los tratamientos y otros
servicios, han abierto la puerta al uso de la acción de tutela, lo cual a su vez ha
generado una repercusión en las finanzas de la salud, ya que las tutelas en la mayoría
de los casos son resueltas a favor de los pacientes.

Considero dos impactos importantes de la tutela en materia de Derecho a la

Salud, tanto judicial como económica, ambos relacionados con la parte social y
bienestar para la población.

La crisis del sistema de salud que afronta el país actualmente, la cual incrementa
a diario gracias a la inexistencia de soluciones políticas y administrativas de fondo
dirigidas a resolver sus problemas estructurales, debemos sumarle el hecho de que los
jueces colombianos, en el caso de la acción de tutela en salud, se han vuelto
cobradores de los servicios adeudados por las empresas encargadas de prestar los
servicios en salud y han dejado a un lado su rol de ordenadores de gastos
extraordinarios encargados de velar por la efectiva prestación de un servicio especial o
la protección de un derecho fundamental que está siendo vulnerado. Otro factor que
congestiona notoriamente la tutela, está relacionado con la crisis del sistema de salud,
por lo que se requiere de soluciones políticas y administrativas de fondo que estén
dirigidas a resolver problemas estructurales de este sector para así reducir,
considerablemente, el número de tutelas presentadas por este tipo de servicios. Por lo
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD
tanto, cualquier solución que se plantee para enfrentar la congestión judicial como
consecuencia de la acción de tutela debe aplicarse teniendo en cuenta el cumplimiento
de la Constitución.

Ahora, por otra parte, las principalmente cuatro causas por las que los pacientes
acuden a la tutela en Colombia son: 1. Prestación de un tratamiento. 2. Suministro de
medicamentos. 3. Realización de cirugías 4. Otorgamiento de una consulta médica o
realización de una imagen diagnostica, todo esto por lo anterior mencionado: el no
cumplimiento de la Constitución, adición a esto pacientes con enfermedades de alto
costo, considerados por la Corte Constitucional como sujetos de especial protección
constitucional, que más costos generan al sistema son las cardiovasculares, las
neoplasias (cáncer) y la insuficiencia renal y los servicios de alto costo en el país son la
hospitalización en unidad de cuidados intensivos (UCI) neonatal, pediátrica y adulto; la
quimioterapia; la atención a pacientes quemados; las diálisis y los servicios quirúrgicos,
que por un modelo fallido de salud ha generado que las EPS eleven la carga de la
enfermedad, dejándole el coste final al estado, quien tendrá que elevar el gasto
destinado al sector salud, para poder dar una respuesta oportuna a las necesidades de
la población colombiana, provocando un exceso de gasto y el creciente desbalance
fiscal, que podría ayudar a equilibrar a la población menos favorecida y de más riesgo.

Es necesario establecer uno nuevo régimen de salud que no se centre en el

lucro sino en la obtención de resultados positivos para la salud de las poblaciones, para
no generar altos costos innecesarios tanto judiciales como económicos, para ello se
debe adoptar un sistema orientado a garantizar la universalidad en la cobertura, basado
en una visión de salud pública integral que garantice el acceso oportuno a los
programas de promoción y prevención de la enfermedad, así como a su diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación, es decir que permita disfrutar a todos los colombianos de
un estado de bienestar pleno, gracias a la plena garantía de su Derecho a la Salud.

Sentencias:

· DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE

DISCAPACIDAD-Caso en que se suspende del programa terapéutico
“hospital día” [2019] DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO A PERSONAS EN
SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD Sentencia T-339/19.

Este tipo de población es considerada como en especial protección, donde se le tiene

que brindar todas las prestaciones de salud que necesiten para tener una vida digna,
sin ningún tipo de obstáculos.
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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD
Conclusiones

El estado colombiano está encargado de garantizar a su población el Derecho a la

Salud ya que es considerado un derecho humano. Además, es de carácter obligatoria
hacer cumplir a las entidades prestadoras de salud que el servicio sea con calidad,
disponibilidad, accesibilidad y aceptabilidad, lo cual permite el goce máximo de la salud
en todas sus esferas.
Tomar conciencia que el derecho a la salud es un recurso limitado, y el adecuado
rendimiento de estos de este recurso, permite que el sistema de salud pueda a medio
plazo reducir sus presupuestos asistenciales con una adecuada política de información
preventiva y de derechos del paciente, y proporcionando así al ciudadano un sistema
de bienestar que se acerque a los objetivos marcados por todas las normativas
mencionadas al principio.
La adopción de prácticas como la acción de tutela como parte del procedimiento para
garantizar el derecho a la salud, es la existencia de un problema social cuya solución
compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un
esfuerzo presupuestal adicional importante, que podría ser utilizado en otras entidades
más necesitadas.

Referencias
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3 Ley 100/1993 de 23 de diciembre. Sistema de Seguridad Social Integral. Diario oficial,

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