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Per un modello teorico della grande dicotomia tra diritto pubblico e diritto
privato

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Ivan Pupolizio
Università degli Studi di Bari Aldo Moro
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PER UN MODELLO TEORICO DELLA «GRANDE
DICOTOMIA» TRA DIRITTO PUBBLICO
E DIRITTO PRIVATO

di Ivan Pupolizio

1. Premessa

La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato si presenta an-


cora oggi come una costruzione teorica particolarmente affascinante,
sebbene a detta di molti irrimediabilmente superata. Se alla metà del
secolo scorso un grande studioso italiano richiamava ancora l’atten-
zione sull’«attuale problema scientifico della più importante partizio-
ne del diritto»1, da molto tempo essa sembra aver smesso di suscita-
re l’interesse della dottrina giuridica, non soltanto italiana2.

1
F. Calasso, Ius publicum e ius privatum nel diritto comune classico, in Studi in memoria di
Francesco Ferrara, Milano, Giuffrè, 1943, pp. 53-85; poi in «Annali di storia del diritto», IX,
1965, pp. 59-87, p. 87.
2
Per quel che mi consta, l’ultimo testo italiano espressamente dedicato alla distinzione
tra diritto pubblico e diritto privato è la trascrizione di una tavola rotonda svoltasi nel 2000:
AA.VV., Il grande abisso fra diritto pubblico e diritto privato. La comparazione giuridica e la
contrazione dello Stato, in «Nomos», V, 1, 2000, pp. 65-93. Nella prima metà del secolo scor-
so, erano frequenti i lavori teorici rivolti a questo tema (cfr. O. Ranelletti, Il concetto di “pub-
blico” nel diritto, in «Rivista italiana per le scienze giuridiche», XXXIX, 1905, pp. 337-54; L.
Raggi, Ancora sulla distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, in «Rivista italiana per le
scienze giuridiche», LV, 1915, pp. 111-72; G. Maggiore, L’aspetto pubblico e privato del diritto
e la crisi dello Stato moderno, in «Rivista internazionale di filosofia del diritto», II, 2-3, 1922,
pp. 111-42; P. Bonfante, La progressiva diversificazione del diritto pubblico e privato, in Id.,
Scritti giuridici vari, vol. 4, Roma, Sampaolesi, 1925, pp. 28-45; B. Donati, L’unità del diritto
e l’unità della scienza del diritto a proposito della distinzione del diritto in pubblico e privato,
in «Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts», 1, 1926-1927, pp. 120-39; F. Alimena,
Osservazioni sulla distinzione del diritto in pubblico e privato, Roma, Società editrice del Foro
italiano, 1931). Nel dopoguerra, oltre alla dettagliata ricostruzione teorica offerta da Pugliatti
(Diritto pubblico e diritto privato, in Enciclopedia del diritto, XII, Milano, Giuffrè, 1964a, pp.
696-746), si segnalano soprattutto lavori di carattere storico (U. Cerroni, Sulla storicità della
distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, in «Rivista internazionale di filosofia del di-
ritto», 1960, pp. 335-67; M. Giorgianni, Il diritto privato e i suoi attuali confini, in «Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile», XV, 1961, pp. 391-420; G. Nocera, Privato e pub-
blico (diritto romano), in Enciclopedia del diritto, XXXV, Milano, Giuffrè, 1964, pp. 615-59;
Id., Il binomio pubblico-privato nella storia del diritto, Napoli, ESI, 1989; P. Cappellini, Pub-
blico e privato (diritto intermedio), in Enciclopedia del diritto, XXXV, Milano, Giuffrè, 1986,
pp. 660-87; I. Birocchi, La distinzione ‘ius publicum/ius privatum’ nella dottrina della scuola
culta (François Connan, Hugues Doneau, Louis Charondas Le Caron), in Ius commune, vol. 6-8,
Frankfurt am Main, Klostermann, 1996, pp. 140-76; A. Baldassarre, La divisione fra “diritto
privato” e “diritto pubblico”: dallo ‘Staatsrecht’ al ‘Verfassungsrecht’ e alla ‘globalizzazione’, in Il
MATERIALI PER UNA STORIA DELLA CULTURA GIURIDICA
a. XLIII, n. 2, dicembre 2013 343
Il primo e più immediato riferimento storico della distinzione
non può non essere rintracciato nella nascita del liberalismo politico:
ovvero nella progressiva affermazione, politica e giuridica, delle ra-
gioni della borghesia contro la società di antico regime, che condus-
se alla costruzione di quella ‘società civile’, distinta e dialetticamente
opposta allo Stato, teorizzata da Hegel, e sulla quale si appuntarono
le critiche del giovane Marx3. Quel diritto privato, nella sua forma

diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Napoli, ESI, 2006) o settoriale (F.
Galgano, Pubblico e privato nell’organizzazione giuridica, in «Contratto e impresa», 2, 1985,
pp. 357-75; G. Alpa, La distinzione/contrapposizione di diritto privato e di diritto pubblico nel-
la giurisprudenza, in «La nuova giurisprudenza civile commentata», XIV, 5, 1998, pp. 1-9; G.
Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2003, che si segnala
per completezza, prospettiva comparata e apparato bibliografico). Dal punto di vista specifi-
camente filosofico e sociologico-giuridico, il IV convegno nazionale di filosofia del diritto fu
dedicato alla norma giuridica e alla distinzione tra diritto pubblico e privato, ma tra i due
temi il nostro ricevette un’attenzione decisamente minoritaria (cfr. R. Orecchia (a cura di), La
norma giuridica. Diritto pubblico e diritto privato. Atti del 4. Congresso nazionale di filosofia del
diritto: Pavia, 10-13 ottobre 1959, Milano, Giuffrè, 1960); si segnalano in seguito i lavori di
Bobbio (La grande dicotomia, in Studi in memoria di Carlo Esposito, Cedam, Padova, 1974, pp.
2187-200; poi in Id., Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Comunità,
Milano, 1977, pp. 145-63; Id., Pubblico/privato, in Enciclopedia XI, Torino, Einaudi, 1980, pp.
401-15) e Ferrari (Privato e pubblico (sociologia del diritto), in Enciclopedia del diritto, XXXV,
Milano, Giuffré, 1986, pp. 687-704). Anche nel resto del continente, i lavori rivolti ex profes-
so all’argomento sono piuttosto risalenti: cfr., per la Germania, J. Holliger, Das Kriterium des
Gegensatzes zwischen dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht, dargestellt im Prinzipe und
in einigen Anwendungen mit besonderer Berücksichtigung des schweizerischen Rechtes, Affol-
tern, Weiss, 1904; E. Molitor, Über Öffentliches Recht und Privatrecht: eine rechtssystematische
Studie, Karlsruhe, C.F. Müller, 1949; M. Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht: Studien
über Sinn und Funktionen der Unterscheidung, Stuttgart, W. Kohlhammer Verlag, 1968; per la
Francia, R. Savatier, Du droit civil au droit public, Paris, Librairie générale de droit et de juri-
sprudence, 1945; C. Eisenmann, Droit public, droit privé, in «Revue du droit public», LXVIII,
1952, pp. 903-79, (ma anche, più di recente, S. Papaefthymiou, La distinction “droit privé-droit
public” dans la théorie du droit et de l’état, Ph.D. thesis, European University Institute, Firen-
ze, 1994). In una prospettiva comparativa, volta a rimarcare l’esistenza della distinzione anche
nei paesi di common law, cfr. J.H. Merryman, The Public Law-Private Law Distinction in Eu-
ropean and United States Law, in «Emory University Journal of Public Law», 1966, pp. 3-19;
G. Chevrier, Droit public-droit privé, in Å. Malmström-S. Strömholm (a cura di), Acta Instituti
Upsaliensis Jurisprudentiae Comparativae, Stockholm, Almqvist & Wiksell, 1968, pp. 37-41; J.B.
Auby-M. Freedland (a cura di), La distinction du droit public et du droit privé: regards français
et britanniques. The public law/private law divide: une entente assez cordiale?, Paris, Pantheon-
Assas, 2004.
3
Sul legame tra l’affermazione della società civile e la distinzione tra diritto pubblico e
diritto privato, cfr. O. Brunner, Land und Herrschaft. Grundfragen der territorialen Verfassung-
sgeschichte österreichs im Mittelalter, Wien, Rohrer, 1965, trad. it. Terra e potere. Strutture pre-
statuali e pre-moderne nella storia costituzionale dell’Austria medievale, Milano, Giuffré, 1983,
p. 174: «[l]a consueta distinzione di diritto pubblico e privato, acquista un senso preciso solo
sul presupposto del moderno concetto di sovranità e della società civile, in quanto contrap-
posta allo Stato sovrano. È per questo che il diritto privato a partire dal XVIII secolo si è
trasformato in “diritto borghese”, in “diritto civile”». Sulle critiche marxiane, che riannodano
il concetto di società civile al diritto privato, cfr. K. Marx, Zur Judenfrage, in «Deutsch-Fran-
zösische Jahrbücher», 1, Februar, 1844, trad. it. Sulla questione ebraica, a cura di D. Fusaro,
Bompiani, Milano, 2007, pp. 153-155, il corsivo è nel testo: «La costituzione dello Stato po-
litico e il dissolvimento della società civile negli individui indipendenti – il cui rapporto è il

344
classica raggiunta con le codificazioni, «indicava in maniera totale ed
esclusiva lo statuto dei privati», includendo «tutte le norme poste a
tutela dei singoli nei confronti del principe»4, e con ciò difendeva
anche la “naturalità” del nascente ordine economico, lì dove al di-
ritto pubblico si soleva attribuire il compito precipuo di difendere
l’ordine interno ed esterno dei moderni Stati nazionali nel quadro
della c.d. «bilancia europea»5. Questa precisa divisione dei compiti,
secondo molti6, conosce una svolta sostanziale con la prima “costi-
tuzione lunga” del continente europeo, quella di Weimar, e con la
quasi coeva nascita del welfare state negli Stati Uniti di Roosevelt,
all’indomani della grande Depressione.
Prendendo per buona questa sommaria ricostruzione, si potrebbe
forse concludere che la distinzione tra diritto pubblico e diritto pri-

diritto, proprio come il rapporto degli uomini dei ceti e delle arti era il privilegio – si realizza
in un solo e medesimo atto. Tuttavia, l’uomo in quanto membro della società civile, l’uomo
non politico, appare di necessità come l’uomo naturale. [...] Nei confronti della società civile,
del mondo dei bisogni, del lavoro, degli interessi privati, del diritto privato, [la rivoluzione
politica] si comporta come nei confronti del fondamento del suo stesso sussistere, come nei
confronti di un presupposto che non è ulteriormente fondato e, dunque, come nei confronti
della sua base naturale».
4
M. Giorgianni, Il diritto privato e i suoi attuali confini, cit., pp. 398-399.
5
L’espressione è usata spesso da Foucault (Naissance de la biopolitique. Cours au Collège de
France (1978-1979), Paris, Gallimard, 2004, trad. it. Nascita della biopolitica. Corso al Collège
de France (1978-1979), Milano, Feltrinelli, 2005, pp. 215 ss.) il quale tuttavia sottolinea spes-
so lo straordinario aumento di compiti pubblici verificatosi in quello stesso periodo. Anche
Hobsbawm (The Age of Revolution. Europe 1789-1848, Cleveland-New York, The World Pu-
blishing Company, 1962, trad. it. Le rivoluzioni borghesi. 1789-1848, Roma-Bari, Laterza, 1988,
pp. 267-268), commentando il notevole aumento di spesa pubblica pro capite in Europa nella
prima metà del XIX secolo, definisce un «errore elementare» il ritenere che il liberalismo fosse
ostile alla burocrazia, e conclude: «[l]o slogan volgare-liberale di uno stato ridotto alle funzio-
ni rudimentali di guardiano notturno fa spesso dimenticare il fatto che, una volta spoglio delle
sue funzioni inefficienti e di interferenza [negli affari privati], lo stato emergeva più potente e
più ambizioso che mai».
6
Nella tavola rotonda già menzionata, e dedicata al «grande abisso» tra diritto pubblico
e diritto privato, Rodotà affermava che «questa distinzione non ci serve più da ottanta anni»,
ovvero dall’entrata in vigore della Costituzione di Weimar: «finisce lì qualcosa che i privatisti
non hanno ancora digerito: il valore costituzionale dei codici civili» (AA.VV., Il grande abis-
so fra diritto pubblico e diritto privato, cit., p. 81). Per una valutazione analoga della svolta
weimariana cfr. anche M. Giorgianni, Il diritto privato e i suoi attuali confini, cit., p. 399; A.
Baldassarre, La divisione fra “diritto privato” e “diritto pubblico”, cit. Per il punto di vista di un
giurista di common law, cfr. H.J. Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western
Legal Tradition, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1983, trad. it. Diritto e rivolu-
zione. Le origini della tradizione giuridica occidentale, Bologna, Il Mulino, 1998, p. 69: «[l]a
divisione, risalente al sedicesimo secolo, di tutto il diritto in pubblico e privato si dovette ar-
rendere a ciò che Roscoe Pound chiamò alla metà degli anni Trenta “il nuovo feudalesimo”».
L’espressione di Pound (The New Feudalism, in «ABA Journal», 16, 1930, pp. 530 ss.), citata
da Berman, faceva riferimento alla trasformazione del capitalismo statunitense a cavallo dei
due secoli, e al relativo abbandono dell’individualismo imprenditoriale su cui si era fondato il
diritto privato “classico”, quello della c.d. «età dell’oro»: l’espressione è di G. Gilmore, The
Ages of American Law, New Haven-London, Yale University Press, 1977, trad. it. Le grandi
epoche del diritto americano, Milano, Giuffrè, 1988, p. 16.

345
vato ha, per così dire, “ballato una sola stagione”: sorta sulle mace-
rie della società di antico regime, alla fine del XVIII secolo, se non
più tardi7, essa trova un termine, o almeno una svolta sostanziale
nella prima metà del XX secolo. La distinzione tra diritto pubblico
e diritto privato sarebbe dunque, se si perdona l’eccessiva sempli-
ficazione, il frutto appassito di una stagione oramai lontana, quella
del liberalismo classico, del laissez faire e del colonialismo europeo,
dell’«uomo contro lo Stato», per riprendere il titolo di un celebre
libro di Spencer8: le vecchie categorie del diritto pubblico, a partire
da quella della sovranità statale, sono oggi entrate in una crisi irrime-
diabile; il peso e le dimensioni crescenti degli attori giuridici privati9
hanno reso anacronistico l’individualismo su cui si fondava il diritto
privato classico10. Di più, questa «vecchia tassonomia binaria»11 sem-
bra talvolta addirittura contribuire a oscurare l’importante novità dei
beni comuni, che da un passato non troppo lontano12 tornano oggi a
esercitare prepotentemente il loro fascino.
Vi è invero poco da obiettare a chi, come Cerroni13, ha sottoli-
neato l’inevitabile «storicità» della nostra distinzione, invitandoci
a ricercare il suo «segreto» nelle origini della modernità, e non nel
lontano passato della civiltà giuridica romana, in cui essa nacque,
ma «poté operare soltanto in forme anchilosate». Alla luce di queste
osservazioni, il compito che mi propongo in questo lavoro potrebbe
apparire radicalmente inattuale14: intendo infatti mostrare il carattere

7
Cappellini (Systema iuris. Vol. II. Dal sistema alla teoria generale, Milano, Giuffrè, 1985,
p. 267) segue gli sviluppi della scienza giuridica tedesca e individua «la prima ‘vera’ apparizio-
ne della grande dicotomia» qui discussa nella distinzione tra diritto politico e diritto privato,
posta da Savigny al principio del suo System des heutigen römischen Rechts (Berlin, Veit und
Comp., 1840-1849, trad. it. Sistema del diritto romano attuale, a cura di V. Scialoja, Torino,
Unione tipografico-editrice, 1887-1896, vol. I, pp. 48-49).
8
H. Spencer, The Man versus the State. Containing “The new Toryism”, “The coming slave-
ry”, “The sins of legislators” and “The great political superstition”, London, Williams & Norga-
te, 1884.
9
È l’argomento usato da Pound nel saggio del 1930, citato da Berman: cfr. supra n. 6. Per
una sua efficace ed aggiornata riproposizione, cfr. U. Mattei, Proprietà (nuove forme di), in En-
ciclopedia del diritto, Annali V, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 1118-1132.
10
Cfr. G. Solari, L’idea individuale e l’idea sociale nel diritto privato. Parte I: L’idea indivi-
duale, Torino, Bocca, 1911.
11
U. Mattei, Proprietà (nuove forme di), cit., p. 1118.
12
Cfr. P. Grossi, Un altro modo di possedere. L’emersione di forme alternative di proprietà
alla coscienza giuridica postunitaria, Milano, Giuffrè, 1977.
13
U. Cerroni, Sulla storicità della distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, in «Rivista
internazionale di filosofia del diritto», 1960, pp. 335-367, p. 366.
14
Ancor più se è vero che, come osserva Zanetti (Individui situati e trasformazioni del di-
ritto, in P. Nerhot (a cura di), L’identità plurale della filosofia del diritto. Atti del XXVI Con-
gresso della Società italiana di filosofia del diritto (Torino, 16-18 settembre 2008), Napoli, ESI,
2009, pp. 99-111), in tutti i campi del sapere, non soltanto in quello giuridico, le opposizioni
dicotomiche stanno cedendo il passo a quelle «polari», suscettibili di accogliere un maggior

346
tipico-ideale della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato,
attraverso l’«accentuazione unilaterale» di alcune caratteristiche di
due diversi modelli di diritto, raggruppate «in un quadro concet-
tuale unitario»15. In altri termini, vorrei proporre una ricostruzione
teorica di una partizione del diritto oggettivo che, di là dal suo spe-
cifico rilievo in un dato ordinamento positivo e dal suo legame con
un preciso periodo storico, ha progressivamente assunto tutti i carat-
teri di una «grande dicotomia» del pensiero giuridico16. Come tale,
essa possiede le due proprietà principali di ogni grande dicotomia:
1) quella di essere una distinzione totale, ossia in grado di dividere
l’intero universo di riferimento in due classi «reciprocamente esclu-
sive e congiuntamente esaustive»; 2) quella di essere una distinzione
principale, ovvero che tende «a far convergere verso di sé, a risol-
vere, a fondare altre dicotomie». Tra queste ultime, Bobbio17 ricor-
da ad esempio quella tra diritto naturale e diritto positivo, ma non
quella tra diritto consuetudinario e statuito, che egli invece ritiene
(a mio avviso a torto, come spero di dimostrare) una grande dicoto-
mia originaria e non connessa con quella tra diritto privato e diritto
pubblico.
Questo non significa tuttavia in alcun modo accedere a una «in-
telligenza speculativa»18 della distinzione, né difenderne in alcun
modo la natura «aprioristica»19: contro ogni pretesa di ricerca delle
forme universali del pensiero giuridico, muovo dal presupposto che
ogni costruzione concettuale posta a un tale livello di astrazione non

numero di opzioni a fronte di una crescente complessità sociale. A dispetto della definizione
bobbiana di “grande dicotomia”, riportata qui di seguito, mi pare tuttavia che ogni modello
teorico costruito a un tale livello di astrazione non possa che essere inevitabilmente “polare”,
ovvero (almeno in ipotesi) composto da due «estremi che ammettono sfumature intermedie di
passaggio» (ibidem, p. 99): cfr. sul punto il paragrafo conclusivo.
15
Tali note espressioni sono di M. Weber, Die «Objektivität» sozialwissenschaftlicher und
sozialpolitischer Erkenntnis, in «Archiv für Socialwissenschaft und Sozialpolitik», XIX, 1904,
pp. 22-87, trad. it. L’«oggettività» conoscitiva della scienza sociale e della politica sociale, a cura
di P. Rossi sulla ed. critica di J. Winckelmann (1951), in Id., Il metodo delle scienze storico-
sociali, Torino, Einaudi, 1997, pp. 114 ss.
16
N. Bobbio, La grande dicotomia, cit., pp. 145 ss.
17
Ivi, p. 158.
18
G. Maggiore, L’aspetto pubblico e privato del diritto e la crisi dello Stato moderno, cit., p.
123.
19
G. Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, Heidelberg, Scherer, 1948, trad.it. Prope-
deutica alla filosofia del diritto, a cura di D. Pasini-C.A. Agnesotti, Torino, Giappichelli, 1959,
p. 156. Radbruch tuttavia precisa che ciò non significa che «tutti gli uomini di tutti i tempi
fossero consapevoli di questa differenza, né che in ogni ordinamento si dovesse incontrare di-
ritto pubblico e privato», né che i confini della distinzione fossero sempre gli stessi, né che si
possano separare tra loro i singoli ambiti giuridici. «La apriorità piuttosto significa solo che
si può significativamente porre la domanda a ogni norma giuridica se appartenga al diritto
pubblico o a quello privato», facendo così coincidere questa caratteristica con l’esaustività, già
ricordata da Bobbio.

347
possa che nascere in relazione a un contesto materiale e storicamente
determinato. Sarebbe tuttavia ingenuo attendersi che una distinzione
così importante per il pensiero giuridico moderno, e tradizionalmen-
te «oggetto di molte dispute»20, non possieda alcuna relazione con
altre e più risalenti bipartizioni della storia del diritto, sia pure cre-
ate in vista di altri scopi. Illuminare questa relazione concettuale, in
una prospettiva diacronica che è quella propria della teoria sociale
del diritto, è il limitato obiettivo delle pagine che seguono.

2. Alcuni criteri distintivi

Con la consueta capacità di sintesi, Bobbio scrive che i diversi


criteri adottati dalla teoria generale del diritto per distinguere il di-
ritto pubblico dal diritto privato «sono riducibili a due»21: un cri-
terio formale, che trova nella disuguaglianza o nell’uguaglianza tra i
soggetti, e dunque nell’esistenza di rapporti giuridici di subordina-
zione o di coordinazione, la ragion d’essere della nostra distinzione;
e un criterio materiale, che si fonda invece sulla natura dell’interesse
protetto, individuale nel caso del diritto privato, collettivo nel caso
dell’interesse pubblico. «Molte inutili controversie», prosegue Bob-
bio, derivano dal non notare che i due criteri non si escludono a
vicenda: ad esempio, il diritto amministrativo può essere distinto da
quello civile in base al criterio formale; il diritto penale si differenzia
invece da quello civile in base al criterio materiale.
Esiste infine un «terzo criterio», non riducibile ai primi due, ov-
vero quello della fonte, in base al quale però la distinzione «non ha
più alcuna ragione di sussistere» poiché tutte le possibili partizioni
del diritto (oggettivo), «rispetto alla fonte, sono diritti pubblici. Il
diritto privato, quale è oggetto di studio da parte di un giurista è
anch’esso un diritto dello stato, cioè un diritto pubblico». Un diritto
non pubblico rispetto alla fonte è invece il diritto dei privati, «cioè
un diritto che nasce dai rapporti degli individui tra loro, prima del
sorgere dello stato». Soltanto con riferimento a questo criterio è pos-
sibile identificare «un diritto essenzialmente e non accidentalmente
diverso dal diritto pubblico», e non a caso questo è il criterio pre-
scelto da Kant, nella sua ricerca di una fondazione della distinzione
non «empirica» ma «metafisica» (cioè razionale).

20
F. Galgano, Trattato di diritto civile, Padova, Cedam, 2010, p. 15.
21
N. Bobbio, Diritto e stato nel pensiero di Emanuele Kant, Torino, Giappichelli, 1957, pp.
141 ss.

348
«Così in Kant il problema della distinzione tra diritto privato e
diritto pubblico si sposta verso la distinzione tra diritto naturale e
diritto positivo», scrive ancora Bobbio22, la cui distinzione «riposa
sulla diversa fonte dell’obbligazione» poiché, secondo Kant, «il pri-
mo è un diritto puramente razionale e ideale; il secondo è un diritto
volontario e storicamente determinato». Nel primo caso, la sua ob-
bligatorietà è a priori, fondata sulla ragione, lì dove le leggi positive,
ossia il diritto pubblico, «senza una reale obbligazione esterna non
obbligano per nulla»23.
Quest’analisi del pensiero kantiano sembrerebbe condurre verso
lidi “metafisici”, lontani da una cultura giuridica moderna che, come
Bobbio prima ricordava, si rispecchia(va) fiduciosa nell’affermazione
secondo cui «Alles Recht ist Staatsrecht»24; ma lo stesso Bobbio os-
serva come non sia affatto così:
Nella distinzione così posta [...] noi ritroviamo i tradizionali criteri di distin-
zione adoperati dai giuristi per distinguere il diritto privato dal diritto pubblico.
Infatti, nello stato di natura, essendo gli individui tutti eguali, i rapporti giuridici
non possono essere che rapporti di coordinazione: solo nello stato civile, costituitasi
l’autorità dello stato, si instaurano situazioni di diseguaglianza [da cui] nascono rap-
porti di subordinazione. Ancora: nello stato di natura, essendo ogni individuo una
totalità per sé stante, non sussistono che interessi individuali: solo nello stato civi-
le si instaura un interesse collettivo, e quindi il diritto pubblico, proprio di questo
stato, diventa un sistema per tutelare, oltre che interessi individuali, anche interessi
collettivi25.

Questo parallelo tra cultura filosofica e cultura giuridica costitui-


sce un ottimo punto di partenza, per almeno due ragioni. In primo
luogo, mette in luce come l’elaborazione giuridica della distinzione
non possa essere in alcun modo separata dalla più ampia riflessione
politica e filosofica sui fondamenti del diritto e dello Stato: il passo
appena citato mostra in maniera trasparente come la distinzione tra
diritto pubblico e diritto privato possa assumere almeno un significa-
to ideologico (quello che Bobbio chiama «uso assiologico della gran-

22
Ivi, p. 144.
23
Ivi, p. 146.
24
Questa frase, tradotta come «tutto il diritto è diritto pubblico», si ritrova nella prima
grande opera di colui che, come vedremo, negherà con risolutezza ogni possibile fondamento
teorico alla nostra distinzione (H. Kelsen, Hauptprobleme der staatsrechtslehre entwickelt aus
der lehre vom rechtssatze, Tübingen, Mohr, 1911, trad. it. Problemi fondamentali della dottrina
del diritto pubblico esposti a partire dalla dottrina della proposizione giuridica, a cura di A. Car-
rino, Napoli, ESI, 1997, p. 11). Per l’anticipazione medievale di questa tesi da parte di Baldo
(omne ius est publicum), cfr. P. Cappellini, Pubblico e privato (diritto intermedio), cit., § 4.
25
N. Bobbio, Diritto e stato nel pensiero di Emanuele Kant, cit., p. 147.

349
de dicotomia»26) per la legittimazione di un determinato assetto delle
relazioni sociali27.
In secondo luogo, questa sintesi esemplare del pensiero kantiano
ci permette di individuare alcuni criteri tradizionalmente elaborati
per distinguere il diritto pubblico dal diritto privato: quello dei rap-
porti (di subordinazione o di coordinazione), quello degli interessi
protetti (collettivi o individuali) – che può contare sull’autorità del
celebre frammento ulpianeo28 – e infine quello della fonte, che per-
mette di identificare un «diritto dei privati» autonomo e variamente
connesso con quello dello Stato29. A questi tre criteri se ne posso-
no aggiungere almeno altri due, senza alcuna pretesa di esaustività30:
uno relativo al carattere delle norme (imperative o cogenti, per il di-
ritto pubblico; dispositive, o derogabili, per il diritto privato), e un
altro relativo alle pretese da esse create (diritti soggettivi pubblici vs.
diritti soggettivi privati; interessi legittimi vs. diritti soggettivi).
Si noti che tutti questi criteri sono stati ripetutamente critica-
ti, nella storia del pensiero giuridico, sotto due profili essenziali: la
loro mancanza di rigore (es. la difficoltà di distinguere in concreto
un interesse individuale da uno collettivo) e/o la loro incapacità di
valere quale effettiva linea di demarcazione tra il diritto pubblico e
il diritto privato (es. rapporti di subordinazione sono regolati anche
dal diritto privato; norme dispositive sono presenti anche nel dirit-
to pubblico). Allo stesso tempo, però, e su questo vorrei richiamare
l’attenzione, i critici della distinzione, anche quelli più radicali, sem-
brano non poter fare a meno di riproporla sotto un’altra forma. Vor-
rei fare qui di seguito quattro esempi.

3. Quattro indizi

Max Weber apre la sua Rechtssoziologie con una disamina della


«controversa» distinzione tra il diritto pubblico e il diritto privato.

26
N. Bobbio, La grande dicotomia, cit., p. 146.
27
Le caratteristiche dello stato di natura che Bobbio riprende da Kant (uguaglianza di tutti
gli individui ed esistenza di soli interessi individuali!) sono fin troppo apertamente legate al
razionalismo illuminista del XVIII secolo per argomentare oltre. Per un significato ideologico
uguale e contrario della dicotomia, cfr. infra n. 51.
28
«Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum
utilitatem» (Dig. 1.1.1.2).
29
Il riferimento obbligato è qui a W. Cesarini Sforza, Il diritto dei privati, in «Rivista italia-
na per le scienze giuridiche», IV, 1929, pp. 43-123.
30
Secondo Kelsen (Diritto pubblico e privato, in «Rivista internazionale di filosofia del di-
ritto», IV, 1924, pp. 340-57, p. 340), i criteri utilizzabili per la nostra distinzione sono almeno
«una dozzina».

350
Riassume e critica molti dei criteri qui richiamati31, e in particolare
quello della distinzione tra rapporti di subordinazione (tipici o esclu-
sivi del diritto pubblico) e rapporti di coordinazione (tipici o esclu-
sivi del diritto privato):
Soltanto che non ogni organo dell’istituzione statale è fornito di potere di co-
mando, e l’agire degli organi statali ordinato secondo il diritto pubblico non è sem-
pre un comando. [...] Vanno poi incluse nella sfera dell’agire regolato dal “diritto
pubblico” non soltanto le relazioni dirette tra detentori del potere e sottoposti, ma
anche quell’agire dei sottoposti che serve all’investitura e al controllo del detentore
o dei detentori di potere preminenti. [Inoltre] questa definizione [...] non considera
appartenenti al diritto pubblico tutti i poteri di comando autoritari e le loro relazio-
ni con i sottoposti al potere. Ne resta escluso il potere del datore di lavoro, eviden-
temente perché esso sorge in forza di “negozi giuridici” tra soggetti formalmente
“coordinati”. Ma anche il potere del padre di famiglia viene trattato come autorità
di diritto privato, evidentemente soltanto perché unica fonte di potere legittimo è
considerata l’istituzione statale, e perciò assume rilevanza di “diritto pubblico” sol-
tanto quell’agire che [...] è rivolto alla conservazione dell’istituzione statale e al per-
seguimento degli interessi da essa, per così dire, monopolizzati32.

Le osservazioni di Weber chiariscono perché la cultura giuridica


abbia spesso corretto il criterio in questione, precisando che si ha un
rapporto di subordinazione non ogni qualvolta una delle parti sia lo
Stato o un suo organo, ma solo ove esso vi partecipi «quale ente do-
tato di sovranità»33. Il riferimento ai poteri del datore di lavoro e del
padre di famiglia illumina inoltre la tradizionale natura problematica
e di “confine”, oscillante tra le due metà della nostra partizione, di
settori essenziali del diritto, quali il diritto del lavoro e il diritto di
famiglia.
Vorrei qui però rilevare un altro punto: Weber sembra rinunciare
a una sistemazione rigorosa della nostra distinzione, e tuttavia poco
dopo34 sottolinea una diversa e «ineliminabile» antitesi (Gegensatz)
tra «l’applicazione del diritto» (Rechtspflege) e il «governo» (Regie-
rung) che risulta particolarmente interessante ai nostri fini. Essa in-
fatti pare per diversi aspetti analoga ad una distinzione che Weber
propone in sede di costruzione delle categorie sociologiche generali,
tra due fondamentali tipi (ideali) di ordinamento: quello amministra-

31
Per un esame più dettagliato degli argomenti di Weber, mi permetto di rinviare a I. Pu-
polizio, Materiali per uno studio sociologico della distinzione tra diritto pubblico e diritto priva-
to, in «Sociologia del diritto», XXXIX, 2, 2012, pp. 7-35, § 2.
32
M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, Mohr, 1922, trad. it. Economia e socie-
tà, 4 voll., a cura di P. Rossi sull’edizione critica di J. Winckelmann (1956), Milano, Comunità,
2000, vol. III, p. 2.
33
Cfr. ad es. F. Galgano, Il diritto civile in 27 lezioni, Milano, Giuffrè, 2007, p. 5.
34
M. Weber, Economia e società, cit., vol. III, p. 4.

351
tivo (Verwaltungsordnung) e quello regolativo (Regulierungsordnung):
il primo chiamato a regolare «l’agire del gruppo» (Verbandshandeln),
il secondo «un agire sociale di altro genere, garantendo le possibi-
lità degli individui scaturite da tale regolamentazione». Weber non
a caso nota in proposito, en passant, come «[i]n generale – ma non
sempre nel caso particolare – il limite tra ordinamento amministra-
tivo e ordinamento regolativo coincide con quello che, nel gruppo
politico, distingue ‘diritto pubblico’ e ‘diritto privato’»35.
Non dissimile, a dispetto della diversa terminologia, è la distin-
zione prospettata al momento di classificare i gruppi sociali in base
al loro agire economico: qui Weber distingue «un gruppo regolativo
dell’economia (wirtschaftsregulierender Verband) – se, e nella misura
in cui l’agire economico autocefalo dei membri del gruppo è orien-
tato materialmente, in modo eteronomo, in base agli ordinamenti del
gruppo»; e «un gruppo di ordinamento (Ordnungsverband) – se i
suoi ordinamenti determinano soltanto formalmente, mediante rego-
le, l’agire economico autocefalo e autonomo dei membri del gruppo,
garantendo le possibilità acquisite in tale maniera»36.
Di là dalle oscillazioni terminologiche, la dicotomia posta da We-
ber è sufficientemente chiara, e ruota attorno a due opposizioni tipi-
co-ideali fondamentali: da un lato, quella tra regolazione materiale o
formale dell’agire sociale; dall’altro, quella tra orientamento eterono-
mo o autonomo dell’agire dei membri del gruppo.
Questa seconda coppia di concetti è tanto più interessante, in
quanto ci porta al secondo esempio, tratto dall’opera di colui che
più di tutti ha negato il valore teorico della distinzione tra diritto
pubblico e diritto privato, proclamandone a più riprese l’inutilità

35
Ibidem, vol. I, pp. 47 e 50. In ���������������������������������������������������������
proposito, Weber precisa che «l’agire del gruppo», og-
getto del Verwaltungsordnung, include ogni «agire riferito al gruppo» (verbands­bezogenes Han-
deln), in quanto opposto all’«agire regolato dal gruppo» (verbands­geregeltes Handeln): l’agire
riferito al gruppo comprende dunque non solo l’agire dell’apparato amministrativo, ma altresì
«uno specifico agire di altri membri del gruppo, orientato in base al suo ordinamento, il cui
senso sia costituito dalla garanzia della realizzazione dell’ordinamento stesso».
36
Ibidem, vol. I, p. 68. Il corsivo è nel testo. La dicotomia, si preoccupa subito di ag-
giungere Weber, è naturalmente «fluida» (flüssig). Le esemplificazioni dei due tipi meritano
tuttavia di essere riportate: «3. Gruppi regolativi dell’economia sono ad esempio le comunità
territoriali, le corporazioni, le gilde, i sindacati, le associazioni tra datori di lavoro, i cartelli e
tutti gli altri gruppi con una propria “politica economica” mirante a regolare materialmente
il contenuto e la direzione dell’agire economico – e quindi i villaggi del Medioevo al pari di
ogni stato contemporaneo che persegua una politica di tal genere. 4. Un puro gruppo di or-
dinamento è per esempio il puro stato di diritto (reine Rechtsstaat), il quale lascia sussistere
del tutto autonomo materialmente l’agire economico delle amministrazioni domestiche e delle
imprese particolari, regolando soltanto formalmente, nel senso di appianare i contrasti, l’adempi-
mento delle obbligazioni di scambio liberamente pattuite» (ivi, p. 69, il corsivo è mio).

352
«come fondamento di una sistemazione generale del diritto»37. Ai
nostri fini, rileva in particolare un saggio del 1924 dedicato all’argo-
mento e, sembra, scritto appositamente per il pubblico italiano38.
In questo lavoro, Kelsen muove alcune radicali obiezioni al crite-
rio dell’interesse:
Per la qualificazione giuridica delle norme giuridiche non ha importanza lo sco-
po cui servono, come per una distinzione di pitture il prezzo loro. [...] [È] sem-
plicemente impossibile affermare di qualunque norma giuridica positiva, che serve
all’interesse collettivo o all’individuale. Ogni norma giuridica serve sempre ad en-
trambi allo stesso tempo. [...] Propriamente vi sono soltanto interessi individuali.
Da che una norma giuridica protegge un interesse individuale, la protezione di que-
sto è un interesse collettivo39.

Parole non meno severe Kelsen riserva al criterio fondato sui due
diversi tipi di rapporti giuridici, criterio che a sua volta rimanda a
una distinzione essenziale tra i soggetti giuridici: nel caso del diritto
pubblico, avremmo pertanto rapporti di ‘potestà’ o di ‘signoria’, ov-
vero rapporti nei quali un soggetto di diritto (tipicamente, lo Stato)
è «sovraordinato» o «superiore» all’altro40, e tale sovraordinazione si
manifesterebbe nella possibilità di obbligare «con una manifestazione
unilaterale di volontà, cioè con un ordine»41. Nei rapporti giuridici
privati, invece «quest’obbligo di una determinata condotta è costitui-
to [...], di regola, solo col consenso dell’obbligato, cioè dalla concorde
espressione di volontà di entrambi»42.
Kelsen respinge anche questo criterio, fondato in definitiva sul
«plusvalore» (Mehrwert) di una volontà rispetto a un’altra, sulla base
dell’argomento per cui in entrambi i casi il fondamento del vincolo
giuridico non risiede né nella qualità del rapporto, né in quella dei
soggetti, né in quei fatti particolari che sono le loro dichiarazioni
di volontà, ma soltanto «nell’ordinamento giuridico che annette a
questi fatti effetti giuridici»43. E tuttavia, nel ribadire la sua posi-

37
H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge, Harvard University Press,
1945, trad. it. Teoria generale del diritto e dello stato, Milano, ETAS, 1974, p. 211.
38
M. Marchetti, La fortuna italiana di Kelsen prima della Seconda guerra mondiale, ib
«Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», 8, 1979, pp. 470-80, p.
471.
39
H. Kelsen, Diritto pubblico e privato, in «Rivista internazionale di filosofia del diritto»,
1924, pp. 340-357, p. 341.
40
Ivi, p. 343; cfr. anche Id., Teoria generale del diritto e dello stato, cit., p. 208; Id., Reine
Rechtslehre, Wien, Verlag Franz Deuticke, 1960, trad. it. La dottrina pura del diritto, a cura di
M.G. Losano, Torino, Einaudi, 1990, p. 313.
41
H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., p. 313.
42
H. Kelsen, Diritto pubblico e privato, cit., p. 345, il corsivo è mio.
43
Ivi, p. 347.

353
zione, riassume la questione in termini che vale la pena riportare
per esteso:
Tutta la differenza sta solo in questo, che la condizione per l’obbligo giuridico
una volta è una manifestazione di volontà unilaterale, più esattamente eteronoma,
cioè autocratica, un’altra volta bilaterale, cioè democratica. Infatti, se si considera
come norma il fatto che immediatamente fonda l’obbligo, allora questa norma è sor-
ta una volta per opera degli stessi sottoposti alla norma – cioè la lex contractus del
negozio giuridico privato –, l’altra volta invece coll’esclusione dei sottoposti alla nor-
ma – cioè il comando superiore di diritto pubblico44.

A dispetto della sua posizione teorica, questa distinzione tra auto-


nomia ed eteronomia (nella produzione di norme individuali) sembra
richiamare non soltanto le precedenti osservazioni di Weber, ma an-
che cogliere con precisione l’essenza giuridica della dicotomia.
Il terzo esempio riguarda le critiche che Luigi Ferrajoli, nella
costruzione del suo modello di Stato costituzionale di diritto, muo-
ve alla categoria dei diritti soggettivi pubblici, elaborata dalla giu-
spubblicistica tedesca e poi italiana a partire dalla seconda metà
del XIX secolo45. Questa categoria dottrinale costruisce i diritti
soggettivi pubblici come essenzialmente diversi da quelli privati: i
primi sarebbero infatti soltanto degli «effetti riflessi»46, delle deci-
sioni normative poste dallo Stato nel libero esercizio della sua so-
vranità. Anche la sistemazione più rigorosa del concetto, offerta da
Jellinek e da Romano, non offre secondo Ferrajoli un criterio so-
stanzialmente diverso, poiché la distinzione tra i due tipi di diritti
soggettivi poggia ancora sul fatto che quelli pubblici siano il frutto
di una «auto-obbligazione»47, ovvero di una «auto-limitazione»48 del-
lo Stato. Ferrajoli sostiene che questa concezione è il frutto di una
«incomprensione»49 della vera natura dei diritti fondamentali, definiti
come «quei diritti che spettano universalmente a “tutti” o in quanto
‘persone naturali’, o in quanto ‘cittadini’, o in quanto persone natu-

44
Ivi, p. 346, il corsivo è nel testo.
45
L. Ferrajoli, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma-Bari, Laterza, 2001, p. 18;
L. Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2007, vol.
1, p. 709, n. 8.
46
K.F.W. Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, Leipzig, B. Tauchnitz,
1865, trad. it. Lineamenti di diritto pubblico tedesco, in Id., Diritto pubblico, Milano, Giuffrè,
1971, pp. 89-213, p. 130.
47
G. Jellinek, Das System der subjektiven öffentlichen Rechte, Freiburg, Mohr, 1892, trad.
it. Sistema dei diritti pubblici soggettivi, Milano, Società Editrice Libraria, 1912, pp. 215 ss.
48
S. Romano, La teoria dei diritti pubblici soggettivi, in V.E. Orlando (a cura di), Primo
trattato di diritto amministrativo italiano, Milano, Società Editrice Libraria, 1900, pp. 113-220,
pp. 159 ss.
49
L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit., p. 18.

354
rali ‘capaci d’agire’ o in quanto ‘cittadini capaci d’agire’»50 nonché
del modello dello Stato costituzionale di diritto, mirante a sottoporre
integralmente i pubblici poteri (e in particolare il legislatore) al prin-
cipio di legalità costituzionale51. La costruzione dogmatica dei diritti
soggettivi pubblici, quali diritti concessi “nell’interesse dello Stato”,
mira a renderli sempre revocabili da parte del potere sovrano. Fer-
rajoli al contrario vede nei diritti fondamentali un sistema di limiti e
vincoli opponibili e sovraordinati al potere sovrano, rispetto al quale
essi costituiscono «la sfera dell’indecidibile». Questa diversa conce-
zione dei diritti pubblici soggettivi non impedisce tuttavia a Ferrajoli
di conservare e riproporre la nostra distinzione sotto un’altra forma,
nella quale essa contribuisce a definire le differenze tra la classe dei
diritti fondamentali e quella dei diritti patrimoniali:
C’è infine una quarta differenza, anch’essa formale e non meno importante per
comprendere la struttura dello stato costituzionale di diritto. Mentre i diritti patri-
moniali sono per così dire orizzontali, i diritti fondamentali sono per così dire verti-
cali. In un duplice senso. Innanzitutto nel senso che i rapporti giuridici intrattenuti
dai titolari di diritti patrimoniali sono rapporti intersoggettivi di tipo civilistico –
contrattuale, successorio o simili – mentre i rapporti intrattenuti dai titolari di dirit-
ti fondamentali sono rapporti di tipo pubblicistico, ossia dell’individuo nei confronti
(solo o anche) dello Stato. In secondo luogo, e soprattutto, nel senso che mentre ai
diritti patrimoniali corrispondono o il generico divieto di non lesione nel caso dei
diritti reali oppure obbligazioni debitorie nel caso dei diritti personali o di credi-
to, ai diritti fondamentali, ove siano espressi da norme costituzionali, corrispondono
divieti ed obblighi a carico dello Stato, la cui violazione è causa di invalidità delle
leggi e degli altri provvedimenti pubblici e la cui osservanza è al contrario condizio-
ne di legittimità dei pubblici poteri52.

Il quarto esempio che vorrei fare ci riporta alle parole di Stefano


Rodotà citate in apertura53, e relative all’inutilità della nostra distin-
zione. Come detto, secondo Rodotà questa inutilità risale alla Costi-
tuzione di Weimar, quando per la prima volta i principi fondamen-
tali del diritto privato rientrarono nell’ambito del diritto pubblico, e
i codici persero la loro autonomia quali “statuti dei privati”. Il pro-
blema vero, prosegue tuttavia Rodotà, è oggi il problema del siste-
ma delle fonti, la rinascita della lex mercatoria, ovvero di un diritto

50
L. Ferrajoli, Principia iuris, cit., vol. 1, p. 726.
51
L’opinione di Ferrajoli concorda qui con quella di Kelsen, il quale vede proprio nella
volontà di sottrarre il potere pubblico al rispetto integrale del principio di legalità il significato
«pratico» (scil.: ideologico) della dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato, ovvero la ra-
gione della sua importanza nella storia della cultura giuridica, a dispetto della sua insostenibi-
lità teorica (H. Kelsen, Diritto pubblico e diritto privato, cit., p. 349).
52
L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, cit., p. 17.
53
Cfr. supra n. 6.

355
nel quale «la fonte di origine privata, il modello contrattuale, prevale
nettamente su tutte le altre fonti». La deregulation non va dunque
intesa, secondo Rodotà, come «meno diritto» ma come «meno dirit-
to di origine e di fonte pubblica e più diritto di fonte contrattuale»54.
Da un lato, Rodotà nega dunque, al pari di Ferrajoli, che la que-
stione dei rapporti tra il diritto privato e il diritto pubblico possa
essere oggi riproposta in termini analoghi a quelli affermati dalla
scienza giuridica ottocentesca; dall’altro, inquadra una delle princi-
pali questioni della scienza giuridica del XXI secolo nei termini di
una opposizione tra fonti pubbliche e private di produzione del di-
ritto. In altri termini, nel momento stesso in cui nega validità a un
aspetto particolare della distinzione tra diritto pubblico e diritto
privato (quello fondato sulle diverse “fonti di cognizione” dei loro
principi fondamentali, oggi contenuti nelle costituzioni in entrambi i
casi), Rodotà la ripropone, da un diverso punto di vista, per illustrare
i problemi della scienza giuridica a fronte dei processi di globalizza-
zione economica e culturale.

4. L’arbitro e il comandante
Per i privatisti il diritto è una specie di arbitro che è chiamato a dirimere con-
flitti; per i pubblicisti, il diritto assume piuttosto la figura del comandante che co-
ordina gli sforzi della sua truppa per vincere la battaglia. Fuor di metafora, per gli
uni, il diritto è un insieme di regole di convivenza, per gli altri, un insieme di regole
per indirizzare azioni altrimenti disperse verso uno scopo comune55.

Ancora una volta, è opportuno ripartire dalle parole con cui Bob-
bio riassume due diverse immagini del diritto, che sembrano riman-
dare a paradigmi giuridici tra loro inconciliabili. Abbiamo già esa-
minato, sempre con l’aiuto di Bobbio, il ragionamento attraverso il
quale Kant identifica ad esempio il diritto privato con il diritto natu-
rale e il diritto pubblico con il diritto positivo. Gli esempi potrebbe-
ro essere facilmente moltiplicati56.
Queste due immagini del diritto, quella «giusprivatistica» e quella
«giuspubblicistica», rimandano infatti ad altre celebri dicotomie del-
la storia del pensiero sociologico e giuridico, prima fra tutte quel-
la tra diritto statuito e diritto consuetudinario, che Bobbio afferma
invece essere l’unica altra dicotomia, originaria e non derivata, che

54
AA.VV., Il grande abisso fra diritto pubblico e diritto privato, cit., p. 83.
55
N. Bobbio, La grande dicotomia, cit., p. 157.
56
Per alcuni riferimenti storici, nelle diverse culture giuridiche, cfr. I. Pupolizio, Materiali
per uno studio sociologico della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, cit., § 6.

356
possa reggere il confronto con quella tra diritto pubblico e diritto
privato57.
Per illustrare questa relazione, proporrò qui di seguito due mo-
delli ideali di società (e di diritto). Riprendo così consapevolmente
un filone ben noto della teoria sociale classica, in cui la costruzione
di modelli dicotomici di relazioni sociali era a tal punto diffusa da
presentarsi come una vera e propria dicotomania: tra gli esempi più
celebri, si possono ricordare le società militari e industriali di Spen-
cer58, quelle rette da forme di solidarietà organica o meccanica di
Durkheim59 e, a un più alto livello di astrazione, l’opposizione tra
comunità e società minuziosamente descritta da Tönnies60. Ciascuno
di questi modelli di società implicava a sua volta dei modelli di di-
ritto, all’interno di un paradigma evoluzionistico che oggi possiamo
abbandonare senza rimpianti: non mi interessa stabilire qui un mo-
dello “originario” di società, più o meno simile alle società militari
di Spencer, alla comunità di Tönnies o alle società segmentarie di
Durkheim. Né vorrei commettere l’errore, che Durkheim61 rimpro-
vera ad esempio a Spencer, di considerare le c.d. società “semplici”,
prive di un forte potere centralizzato, quali società ‘democratiche’,
con un improprio utilizzo di categorie moderne per descrivere realtà
appartenenti ad un passato più o meno remoto.
Più in generale, do per scontata la lezione di Durkheim sulla len-
ta emersione dell’individuo rispetto al gruppo; ma vorrei soprattutto
evitare che il secondo modello (quello “privatistico”) possa appari-
re come quella che Marx avrebbe definito una ‘robinsonata’. In altri
termini, i modelli qui proposti vanno considerati non quali descri-
zioni reali di questo o quel gruppo sociale, ma quali costrutti teorici
valutabili alla luce delle loro potenzialità euristiche, mai ritrovabili
in forma ‘pura’ nell’infinito svolgersi delle relazioni sociali concrete.
Questo ovviamente non toglie che, al pari di altri modelli-limite (si
pensi, per fare soltanto due esempi, al concetto di Zweckrationalität
elaborato da Weber; o alla ‘concorrenza perfetta’ tuttora ampiamen-

57
N. Bobbio, La grande dicotomia, cit., p. 158.
58
H. Spencer, The Principles of Sociology, London, Williams & Norgate, 1876-1896, trad.
it. Principi di sociologia, a cura di F. Ferrarotti, trad. di A. Salandra e G. Salvadori, Torino,
UTET, 1988.
59
E. Durkheim, De La division du travail social, Paris, Alcan, 1893, trad. it. La divisione
del lavoro sociale, a cura di F. Airoldi Namer, introduzione di A. Pizzorno, Milano, Comunità,
1989.
60
F. Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft. Abhandlung des Communismus und des Socia-
lismus als empirischer Culturformen, Leipzig, Fues, 1887, trad. it. Comunità e società, a cura di
M. Ricciardi, Roma-Bari, Laterza, 2011.
61
E. Durkheim, La divisione del lavoro sociale, cit., p. 202.

357
te utilizzata dagli economisti), essi possano infine risultare utili per
descrivere alcuni sviluppi storici reali.
Immaginiamo dunque un piccolo gruppo, composto da un nu-
mero non elevato di attori sociali. All’interno di questo gruppo, av-
vengono delle interazioni regolari, suscettibili di essere regolate attra-
verso norme di qualunque tipo e provenienza, non necessariamente
giuridiche. Se tuttavia mettiamo tra parentesi l’annoso problema di
circoscrivere il diritto rispetto ad altre istituzioni sociali, possiamo
descrivere due modelli “estremi” di regolazione delle interazioni tra
i membri di questo piccolo gruppo.

A) Nel primo modello, che per ragioni che saranno chiare in se-
guito chiamerò “di diritto pubblico”, la frequenza delle interazioni
tra i consociati è relativamente alta; i soggetti si percepiscono qua-
li parti di un tutto, al quale essi legano le proprie possibilità di so-
pravvivenza, e all’interno del quale ciascuno occupa una posizione
ben definita e non liberamente modificabile (non rileva qui il grado
o l’intensità della stratificazione sociale, bensì la quasi totale assenza
di mobilità “volontaria”). Esiste un potere legittimo centrale (Herr-
schaft, indipendentemente dal tipo di legittimazione su cui si fonda)
che può esprimersi attraverso comandi più o meno generali e astratti,
e gode della forza e/o del consenso sufficiente per sanzionare even-
tuali inottemperanze agli stessi (o per premiare dei comportamenti
conformi attraverso sanzioni positive, come ci insegna Bobbio).

B) Nel secondo modello, che chiamerò invece “di diritto priva-


to”, la frequenza delle interazioni tra i consociati è relativamente
bassa. A prescindere dalla loro potenza concreta (dal loro Macht, di-
rebbe Weber), i soggetti si percepiscono come formalmente uguali, e
soprattutto come autosufficienti, ossia ritengono (a torto o a ragione)
di non aver bisogno degli altri per proseguire la propria esistenza;
nei termini di Tönnies, potremmo dire che essi sono «essenzialmente
separati [...] nonostante tutti i legami»62. Per poter parlare anche in
questo caso dell’esistenza di una società, è tuttavia necessario pre-
supporre, per dirla con Durkheim, una qualche forma di “coscienza
collettiva” condivisa: essa afferma in primo luogo che le norme desti-
nate a regolare le interazioni reciproche possano e debbano essere sta-
bilite di volta in volta dagli stessi partecipanti all’interazione e siano
valide soltanto per essi. L’effettività di queste norme poggia esclusi-
vamente sulla volontà e l’interesse di ciascun soggetto al prosegui-

62
F. Tönnies, Comunità e società, cit., p. 64.

358
mento dell’interazione; reazioni ad eventuali violazioni delle norme
stabilite sono a carico dello stesso danneggiato e non coinvolgono
altri soggetti.

5. I livelli della “grande dicotomia”

Questi due modelli ideali, per quanto “irreali”, hanno a mio avvi-
so il merito di rendere esplicito il legame tra la “grande dicotomia”
ed altre celebri bipartizioni della storia del pensiero giuridico, che
definiscono aspetti parziali di universi normativi “ispirati” prevalen-
temente al modello di diritto pubblico (modello A) o di diritto pri-
vato (modello B).
1) Sul piano delle fonti di produzione, il modello A prevede un
potere politico centrale, in grado di emanare comandi dotati di un
grado più o meno elevato di generalità, in vista di scopi più o meno
dichiarati, e quindi implica un diritto consapevolmente creato, posto,
statuito63. Il modello B, al contrario, deve fare affidamento su una
costruzione lenta e progressiva dell’ordinamento, ad opera di coloro
ai quali è assegnato il compito di risolvere i conflitti tra i consociati:
il suo diritto sarà pertanto un diritto consuetudinario, giurispruden-
ziale, o dottrinale; in ogni caso un diritto trovato, o meglio rivelato,
in primo luogo da coloro ai quali spetta il compito di amministrare
la giustizia, di ius dicere.
2) Sul piano dell’‘ordinamento’, o del ‘sistema’ o meglio della
«struttura della regolamentazione giuridica complessiva»64, il model-
lo A rappresenta un sistema normativo dinamico, poiché il detentore
del potere può non soltanto creare legittimamente un nuovo dirit-
to, ma anche delegare questa competenza formale, dando vita ad un

63
Non necessariamente ‘positivo’, se a questo termine si dà un significato analogo a quello
condiviso, ad esempio, dagli esponenti della Scuola storica, Savigny in primis: sul punto, cfr.
ad es. F. Belvisi, Dalla giurisprudenza dei concetti alla giurisprudenza degli interessi, in AA.VV.,
Prospettive di filosofia del diritto del nostro tempo, Milano, Giuffrè, 2010, pp. 89-117, p. 91.
64
Cfr. G. Tarello, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, Il Mulino, 1988, p.
180: uso l’espressione di Tarello per evitare di aderire alle opzioni ideologiche da lui ritenu-
te implicite nell’espressione ‘ordinamento giuridico’ (e nel suo parziale equivalente tedesco
Rechtsordnung). Opzioni ideologiche non dissimili da quelle legate al concetto di ‘sistema’, il
cui uso giuridico in senso «stretto e opportuno» (M. Barberis, Filosofia del diritto. Un’introdu-
zione teorica, Torino, Giappichelli, 2003, p. 155) risale non più in là di Savigny, il quale a sua
volta preleva da Kant l’idea che «la sistematicità [coincida] con la scientificità» (M. G. Losa-
no, Sistema e struttura nel diritto, Milano, Giuffrè, 2002, p. 97). Per un approfondimento della
distinzione tra sistemi normativi statici e dinamici, cfr. L. Gianformaggio, Sistemi normativi
statici e dinamici. Analisi di una tipologia kelseniana, Torino, Giappichelli, 1991; M. Barberis,
Filosofia del diritto, cit., pp. 150 ss.; G.B. Ratti, Sistema giuridico e sistemazione del diritto, To-
rino, Giappichelli, 2008, pp. 7 ss.

359
ordinamento dotato di tutti i «gradini» che saranno ritenuti neces-
sari, in relazione alla complessità della struttura sociale. In questo
modello è dunque possibile ritrovare ogni tipo di norme secondarie
(nel senso di Hart, e non di Kelsen65). Al confronto, il modello B è
un modello relativamente semplice, nel quale il mutamento giuridi-
co avviene lentamente e progressivamente, e che dunque si avvicina
all’ideale di un sistema normativo statico: esso può ugualmente rag-
giungere una notevole complessità concettuale, ma sarà in ogni caso
composto quasi esclusivamente di norme di condotta (o norme pri-
marie), accompagnate da norme sulla giurisdizione (rules of adjudica-
tion, nei termini di Hart).
Nella storia dei modelli teorici, lo Stufenbau kelseniano, nel qua-
le «ogni contenuto può essere diritto»66 rappresenta evidentemente
l’epitome del modello giuspubblicista di sistema giuridico. La for-
mazione progressiva del diritto nel modello B si presta invece a una
rielaborazione teorica il cui esempio più celebre è sicuramente la Be-
griffspyramide67 costruita da Puchta. Il legame tra le diverse norme
del sistema è nel primo caso formale, fondato sulla delegazione alla
produzione normativa, nel secondo sostanziale, fondato sulla deduci-
bilità logica dei concetti giuridici inferiori da quelli superiori68.

65
Com’è noto, Hart identifica tre tipi di norme secondarie (norma di riconoscimento, nor-
me di mutamento, norme di giudizio), accomunandole quali norme che «specificano i modi in
cui si possono in modo decisivo accertare, introdurre, eliminare, variare le norme primarie, e
determinare il fatto della loro violazione» (H.L.A. Hart, The Concept of Law, London, Oxford
University Press, 1961, trad.it. Il concetto di diritto, a cura di M.A. Cattaneo, Torino, Einaudi,
2002, p. 112). Gavazzi (Norme primarie e norme secondarie, Torino, Giappichelli, 1967, p. 67)
significativamente chiama «pubblicistica» questa presentazione hartiana delle norme secondarie
nel cap. V di The Concept of Law, distinguendola da quella «privatistica» del terzo capitolo
(H.L.A. Hart, Il concetto di diritto, cit., pp. 34 ss.), in cui le norme che impongono doveri
sono opposte a quelle «attributive di poteri»: Hart tuttavia distingue anche in questo caso le
norme «per l’esercizio di poteri privati e pubblici» (ivi, p. 40).
66
H. Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, Leip-
zig und Wien, Franz Deuticke, 1934, trad. it. Lineamenti di dottrina pura del diritto, a cura di
R. Treves, Torino, Einaudi, 2000, p. 96.
67
G.F. Puchta, Cursus der Institutionen, Leipzig, Breitkopf und Härtel, 1841-1847, trad.
it. Corso delle istituzioni presso il popolo romano, a cura di C. Poli, Milano, Civelli, 1858. Il
termine non è mai stato impiegato da Puchta, che parlava invece, sulla scia di Savigny, di «ge-
nealogia» dei concetti. Larenz riprende il termine da Jerusalem (Kritik der Rechtswissenschaft,
Frankfurt am Main, Knecht, 1948, p. 133) e individua con precisione il contenuto del con-
cetto logico più elevato della piramide: «L’a priori filosofico-giuridico del sistema di Puchta è
[...] il concetto kantiano di libertà» (K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin-
Göttingen-Heidelberg, Springer, 1960, trad. it. Storia del metodo nella scienza giuridica, Mila-
no, Giuffrè, 1966, p. 24).
68
Dal mio punto di vista, non rilevo differenze sostanziali tra chi ritiene che ogni diritto
positivo sia in realtà un sistema misto (statico-dinamico; così Barberis, Filosofia del diritto, cit.,
p. 165, seguendo sul punto R.A. Caracciolo, Sistema jurídico: problemas actuales, Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 57 ss.) e chi invece (L. Ferrajoli, Principia Juris,
cit., vol. 1, pp. 568-9) propone di allargare «il paradigma della struttura a gradi dell’ordina-

360
3) Sul piano temporale, il modello A contempla espressamente il
mutamento giuridico, ad opera di un potere legittimato ad emanare
comandi, e a modificarli ove le circostanze lo richiedano, per il per-
seguimento dei fini contingenti della comunità politica: le sue norme
valgono finché valgono, e il loro orizzonte temporale coincide con
quello dei detentori del potere sovrano.
L’assenza di un’autorità superiorem non recognoscens spingerà in-
vece i consociati del modello B a considerare i rapporti sociali sub
specie aeternitatis, e a produrre di conseguenza un diritto che si pre-
tende immutabile (anche se di fatto non lo è), poiché nato non per
servire gli scopi mutevoli di chi detiene il potere, ma dalla lenta cri-
stallizzazione di alcune norme destinate a regolare l’interazione tra
soggetti (che si ritengono) liberi di autodeterminarsi. Per un’afferma-
zione decisa e sintetica di quest’ultimo punto di vista, si può forse
ricorrere all’(auto)ironia del c.d. “secondo Jhering”, contro le ambi-
ziose costruzioni della “giurisprudenza dei concetti”: «Crollano i tro-
ni, passano i popoli, il mondo intero soggiace all’eterno mutamen-
to delle cose, solo sul terreno della giurisprudenza teorica si danno
rapporti giuridici che non si modificano mai e non possono essere
neppure scalfiti dal tempo»69.
4) Sul piano delle fonti di validità, il modello A si conforma ad
una concezione imperativistica del diritto: le norme sono per defini-
zione comandi, ossia il frutto di un atto di volontà del potere legitti-
mo. La migliore sintesi di questo punto di vista può essere espressa
con le parole di Hobbes, tradizionalmente considerate l’atto fondati-
vo del giuspositivismo (nonché del diritto pubblico) moderno: «au-
thoritas non veritas facit legem»70.

mento [...] alla dimensione sostanziale o nomostatica del diritto positivo», poiché «[n]on è
vero che il diritto positivo, come afferma Kelsen, sia un sistema di norme soltanto dinamico».
Ferrajoli chiarisce in ogni caso la distinzione tra sistemi statici e dinamici, affiancandola da
un lato a quella tra morale e diritto, o tra diritto naturale e diritto positivo, e dall’altro os-
servando come siano «tendenzialmente nomostatici i sistemi di diritto giurisprudenziale non
codificato – dal diritto romano al diritto comune premoderno – i cui fondamenti di validità
risiedono non già nell’auctoritas di un legislatore, ma nella veritas, cioè nell’intrinseca giustizia
o razionalità immediatamente attinta, tramite ragione e conoscenza, da giudici e da giuristi»
(ivi, pp. 114-5), analogamente a quanto qui rilevato sub 4).
69
R. v. Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig, Breitkopf und Härtel, 1884,
trad. it. Serio e faceto nella giurisprudenza, Firenze, Sansoni, 1954, p. 315.
70
T. Hobbes, Leviathan or The Matter, Forme, & Power of a Common-wealth Ecclesiasticall
and Civil, London, Andrew Crooke, 1651; ed. latina, Leviathan, sive, De materia, forma, &
potestate civitatis ecclesiasticae et civilis, Amstelodami, Ioannem Blaeu 1668, trad. it. Leviatano,
a cura di R. Santi, Milano, Bompiani, 2001, p. 448. La celeberrima frase si trova nell’edizione
latina del Leviatano, del 1668, non in quella inglese del 1651, in un passo in cui si affronta
incidentalmente il limitato problema dell’interpretazione autentica delle leggi di natura, che
Hobbes riserva naturalmente all’autorità dello Stato, e non «ai dottori e agli scrittori di filo-

361
Nel modello B, viceversa, prevale una concezione razionalistica: le
norme derivano la loro validità non dalla forma ma dal loro conte-
nuto, ossia dalla conformità a criteri di «esattezza, ragionevolezza o
giustizia»: questi ultimi possono provenire dalla tradizione, da Dio,
dalla Ragione, ovvero essere conformi alla natura stessa delle cose71.
5) Sul piano del contenuto, le norme del modello A possono ob-
bligare sulla base di un atto di volontà unilaterale del potere legitti-
mo, il quale può cercare di ottenere, attraverso il diritto, gli obiettivi
più diversi (per lungo tempo, nella storia europea, quasi esclusiva-
mente soldi e soldati72). Il diritto si presenta qui come una ‘tecnica’,
ovvero come strumento di «ingegneria sociale», secondo una celebre
espressione di Pound.
Viceversa, le norme del modello B mirano a tutelare l’autonomia
dei soggetti destinatari delle norme stesse, sulla base del principio
secondo cui gli unici obblighi legittimi sono quelli ai quali i destina-
tari degli stessi hanno volontariamente consentito73. In altri termini,
tali norme intendono rendere possibile, secondo il lessico kantiano74,
la coesistenza delle più ampie sfere di libertà possibili. In questo
senso si possono richiamare alcune dicotomie prima ricordate: quel-
la proposta da Kelsen, tra eteronomia e autonomia nella produzione
di norme giuridiche individuali, e quella di Weber, sugli ordinamenti
che regolano materialmente ovvero soltanto formalmente l’agire so-
ciale. Lo stesso concetto è espresso ogni qualvolta si fa riferimento

sofia morale». Il testo citato si basa sull’edizione curata da John C.A. Gaskin per la Oxford
University Press (Oxford-New York, 1996).
71
Per una sintetica descrizione di questa opposizione, cfr. C. Schmitt, Verfassunglehre, Ber-
lin, Duncker & Humblot, 1928, trad. it. Dottrina della Costituzione, a cura di A. Caracciolo,
Milano, Giuffrè, 1984, pp. 190 ss., da cui proviene anche il passo appena citato. Nel descrive-
re questa dicotomia, Schmitt coglie con la consueta precisione il legame tra il passato e la mo-
dernità, quando scrive: «la borghesia in lotta per la sua libertà ha ripreso un concetto di legge
che si basa su un’antica tradizione europea: legge non è la volontà di uno o molti uomini, ma
qualcosa di generale e razionale; non voluntas ma ratio».
72
C. Tilly, Coercion, Capital and European States, AD 990-1990, Oxford, Blackwell, 1990,
trad. it. L’oro e la spada. Capitale, guerre e potere nella formazione degli stati europei 990-1990,
Firenze, Ponte alle Grazie, 1991, pp. 111 ss.
73
Come detto, questa distinzione non permette di individuare i confini, passati o attuali,
del diritto privato (basti pensare, con Weber, al diritto di famiglia e al diritto del lavoro). Ep-
pure, essa può essere riferita al contenuto di ogni singola norma in qualsiasi ramo del diritto
oggettivo essa si trovi: in questo senso, una norma privatistica che imponga al testatore di ri-
spettare la quota legittima degli eredi può essere considerata più pubblica di una norma che gli
consenta la totale disponibilità del suo patrimonio. Una norma di diritto pubblico che preveda
un reclamo giurisdizionale contro ogni forma di detenzione arbitraria è più privata di una nor-
ma che consenta ai pubblici poteri di non rispondere degli atti coercitivi della libertà persona-
le. È dunque forse possibile “graduare” le soluzioni giuridiche lungo un continuum che va dal
pubblico al privato, e viceversa (cfr. supra n. 14).
74
I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, in zwey Theilen, Könisberg, Friedrich Nicolovius,
1797, trad. it. La metafisica dei costumi, a cura di G. Vidari, Roma-Bari, Laterza, 1970, p. 44.

362
al diritto privato come a un diritto «ateleologico», ovvero «privo di
scopo»75.
6) Sul piano dell’interpretazione, le norme del modello A sono
poste dal potere legittimo in vista di determinati scopi, e devono
dunque essere interpretate teleologicamente, poiché la volontà che le
sorregge ne costituisce un elemento essenziale. Viceversa, le norme
del modello B servono a regolare un’interazione tra soggetti che si
considerano (almeno formalmente) uguali, e tra i quali ogni dubbio
o incomprensione circa l’estensione degli obblighi volontariamen-
te assunti potrebbe essere causa di conflitti potenzialmente infiniti.
Esse richiedono dunque un’interpretazione formale o letterale, poi-
ché sull’esigenza di equità nel singolo caso prevale quella di assicu-
rare una precisa definizione delle singole sfere di insindacabilità del-
le proprie scelte.
7) Sul piano della realizzabilità formale delle norme, per ragio-
ni analoghe a quelle appena viste, le caratteristiche del modello A
spingono per una regolazione attraverso standard o princìpi, che per-
mettano di valutare le circostanze del caso concreto alla luce degli
scopi sostanziali perseguiti dalla norma. Viceversa, e in sintonia con
quanto detto al punto precedente, il modello B tende a regolare l’in-
terazione tra pari attraverso regole formali che offrano dei criteri si-
curi per orientare la loro condotta: il presupposto è che un criterio
formale, sebbene inevitabilmente sovra o sottoinclusivo rispetto allo
scopo che la norma vuole raggiungere, sia preferibile perché consen-
te ai destinatari una migliore gestione dei propri interessi e al con-
tempo giustifica un regime più stringente di responsabilità76.

75
Cfr. ad es. P. Barcellona, Diritto privato e società industriale, Napoli, Jovene, 1996, p.
101: «Il sistema gius­privatistico [...] è solo una confezione di mezzi disponibili ai privati. È
un sistema del tutto ateleologico: nessuno scopo è imposto ai privati, ai quali vengono solo
predisposti i meccanismi astratti attraverso cui perseguire le proprie finalità, che rimangono
estranee al giuridico». Oppure si pensi alla contrapposizione di Mengoni tra una concezione
«normativa» e una «finalistica» del diritto: secondo la prima, «concezione classica, base teo-
rica della politica del laissez-faire», il diritto costituisce la forma esteriore del comportamento
economico: non regola il contenuto delle scelte, ma soltanto il modo. Per la seconda, il diritto
ha la funzione di disciplina delle scelte economiche, «secondo un sistema di valori autonomo
rispetto all’economia» (L. Mengoni, Diritto e valori, Bologna, Il Mulino, 1985, pp. 148 ss.).
76
«La gente perderà pochi treni [...] se sa che il macchinista partirà senza di loro» (D.
Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication, in «Harvard Law Review», 89,
1976, pp. 1685-778, trad. it. Forma e sostanza nella giurisdizione di diritto privato, a cura di A.
Carrino, Napoli, ESI, 1992, p. 21). Traggo questo argomento (incluso il concetto di realizzabi-
lità formale) da uno dei capisaldi della letteratura CLS, un lungo saggio di Duncan Kennedy
che prova a «connettere i valori che sono intrinseci alla forma ai valori che cerchiamo di rea-
lizzare attraverso la forma» (ivi, p. 36) in vista dello «scopo finale», qui interamente condiviso,
«di far cadere la presunta autonomia del discorso giuridico rispetto a quello morale, politico,
economico» (ivi, p. 54).

363
8) Sul piano della completezza dell’ordinamento, ossia se si assume
che questa sia una qualità auspicabile di un sistema normativo, nel
modello A, l’obiettivo di conformare il comportamento dei consocia-
ti alla volontà di chi detiene il potere legittimo implica l’adozione di
una norma generale inclusiva, nella sua versione debole (secondo cui
tutti i casi non previsti dall’ordinamento vanno risolti con il ricorso
all’analogia, come impone il nostro art. 12 prel.) o forte (secondo
cui “tutto ciò che non è esplicitamente permesso è vietato”), norma
di chiusura talvolta ritenuta valida non a caso sia nel c.d. Stato eti-
co, sia «nell’ambito del diritto pubblico»77, per definire la competenza
degli organi dello Stato sottoposti ad un principio di stretta legalità.
Simmetricamente, la norma generale esclusiva (rectius, «negativa»78),
secondo la quale “tutto ciò che non è espressamente vietato è per-
messo”, si attaglia perfettamente alle esigenze del modello B, in cui
sono validi in linea di principio solo gli obblighi liberamente ed
espressamente assunti dalle parti.
9) Sul piano delle teorie della giustizia, il modello A può essere
avvicinato al modello della giustizia distributiva, ossia di quella giu-
stizia «che consiste nella ripartizione di onori, ricchezze e di qual-
siasi altra cosa che possa essere divisa tra i membri della comunità
politica»79, distribuzione che avverrà secondo i criteri scelti e la vo-
lontà espressa dai detentori del potere legittimo. Il modello B segui-
rà invece le indicazioni provenienti dal modello della giustizia com-
mutativa, o correttiva, nella quale le parti sono trattate come (astrat-
tamente) uguali nella loro relazione reciproca, e l’obiettivo è quello
di ripristinare lo status quo ante alterato dal comportamento di una
delle parti.
Un buon esempio di quest’ultima affermazione può essere rav-
visato in una delle migliori approssimazioni storiche del modello B,
ovvero il diritto privato romano dell’età classica, del quale Lombardi
non a caso rileva «la fondamentale indifferenza [...] rispetto al pro-
blema di giustizia distributiva»80. Il diritto privato romano, in quanto
diritto tra concittadini, tende a configurarsi come diritto tra «soggetti
sovrani», la cui base “naturalistica”, nota ancora Lombardi, deriva
dalla «potenza (paragonabile a quella di intere città-stato antiche)

77
R. Guastini, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, Milano, Giuffrè, 2010, p. 340. Il
corsivo è mio.
78
Secondo la terminologia di E. Zitelmann, Lücken im Recht, Leipzig, Duncker & Hum-
blot, 1903, cui si fa comunemente risalire questa distinzione.
79
Aristotele, Etica nicomachea, V, 5, 1130b (trad. it. a cura di C. Natali, Roma-Bari, Later-
za, 2012, p. 181).
80
L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, Giuffrè, 1975, p. 30.

364
cui arrivano i grandi possidenti romani, nobili e cavalieri»81. Queste
osservazioni, debitrici a Jhering dell’idea romana sulla sovranità giu-
ridica dell’individuo, permettono di definire, sempre con le parole di
Lombardi, alcuni aspetti decisivi del nostro secondo modello:
Le assemblee dei cittadini e più tardi gli organi investiti del potere politico di
governo restano in linea di principio estranei a un ordine essenzialmente interindi-
viduale (uso il termine in senso forte, in analogia a quello di diritto ‘internazionale’)
qual è per i romani il diritto privato. Anzi, più che interindividuale, in larga misura
interfamiliare, insieme di rapporti tra capi famiglia. [...] riflesso di un’antica compo-
sizione pluralistica, federativa della città [...]. I soggetti di diritto privato sono come
entità originarie, sono veramente la realtà prima e non partecipata, non derivata
da alcuna realtà od ordine superiore. In antitesi a ogni diritto che potremmo chia-
mare di tipo amministrativo-regolamentare, il diritto romano ha forma inter-, non
sopraindividuale: così da far apparire le monadi piuttosto coordinate tra loro, che
non subordinate ad un’autorità. Esso nasce nello spazio tra le monadi, non scende
dall’alto su di loro82.

6. Conclusioni

Nella sua ricerca sull’evoluzione della dicotomia tra diritto pub-


blico e privato nella scienza giusprivatistica tedesca del XIX secolo,
Cappellini83 mette in guardia dall’immaginare una «armonia prestabi-
lita tra concreto processo sociale [...], categorie atte a ritradurlo sul
piano logico [...] ed infine teoria giuridica non politica e formalizza-
ta». Quest’avvertenza appare tanto più opportuna nel nostro caso, in
cui ho cercato di mettere in relazione tra loro delle costruzioni con-
cettuali sviluppate in luoghi e momenti diversi della storia del pen-
siero giuridico. Tuttavia, le osservazioni di Lombardi appena citate
permettono di intravedere una connessione non banale tra il regno
dei modelli teorici e quello, ben più ricco e complesso, della storia.
Lombardi ad esempio collega esplicitamente le caratteristiche del
modello appena descritto alla struttura aristocratica della società ro-
mana. Per questo, egli ci presenta «il diritto [privato] classico come
uno strato, sottile e poggiante su una base personale estremamente
esigua, del diritto romano ufficiale ([...] applicato nei tribunali dello
Stato)»84. Anche quando esso si rinnoverà, nelle forme dello ius gen-
tium, sulla spinta «irresistibile» dell’ascesa dei cavalieri, esso rimarrà
un «diritto tra soggetti sovrani», mantenendo «in pieno il principio

81
Ivi, p. 45, n. 72.
82
Ivi, pp. 12-3. Il corsivo è nel testo.
83
P. Cappellini, Systema iuris. Vol. II. Dal sistema alla teoria generale, cit., p. 216.
84
L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, cit., p. 55.

365
dell’indifferenza ai problemi di giustizia distributiva: può riceve-
re solo chi ha da dare in cambio, la singola famiglia è l’entità ori-
ginaria, conchiusa, inattaccabile dai bisogni degli altri»85. In questo
modo, prosegue Lombardi, l’aristocrazia repubblicana, considerata
sotto il profilo del suo potere economico, realizza il suo «capolavo-
ro», ovvero «un modello privatistico nel quale, sempre con il pieno
rispetto dell’eguaglianza formale, la più raffinata giustizia commuta-
tiva e l’indisturbato predominio delle minoranze possidenti veniva-
no felicemente ad accordarsi»86. E tuttavia, questo prezioso sguardo
“sociologico” sul diritto privato romano dell’età classica non gli im-
pedisce di cogliere il «valore universale» di questa costruzione:
il suo essersi costituito in riferimento a un’aristocrazia storicamente localizzata non
gli ha impedito di raggiungere un suo valore universale: nell’intensiva elaborazione
intellettuale dei classici [...] l’aristocrazia dell’assetto sociale si trasvaluta – quasi per
una ‘astuzia della Provvidenza’ – in parità di soggetti originari e cospicui: situazio-
ne in certo modo perenne e, se estesa all’intero corpo sociale, anche auspicabile.
Quanta più eguaglianza sostanziale in una società storica, tanto più validi in essa i
principii del diritto romano87.

Non è tuttavia lecito andare oltre i limiti di questo sia pur si-
gnificativo esempio: è chiaro che tra i diversi livelli della dicotomia
prima ricordati non esiste una connessione necessaria, né sul piano
logico, né tanto meno su quello della realtà storica. Per fare soltan-
to pochi esempi, l’espansione dell’autonomia privata sul piano dei
contenuti (modello giusprivatistico) si è realizzata sul continente eu-
ropeo grazie alle codificazioni, ossia attraverso un inedito monopo-
lio della produzione giuridica da parte del potere politico (modello
giuspubblicistico)88; del pari, il legislatore italiano può oggi invitarci
a ricercare l’effettiva volontà delle parti nella legge privata per eccel-
lenza, ossia il contratto (art. 1362 c.c.); e viceversa mostrare di pre-
ferire l’interpretazione letterale a quella teleologica in relazione alle
sue stesse parole (art. 12 preleggi). Più in generale, in qualunque
ordinamento giuridico moderno gli opposti principi del diritto pub-
blico e del diritto privato si possono combinare nelle maniere più
arzigogolate89.

85
Ivi, pp. 43-5.
86
Ivi, p. 58.
87
Ivi, p. 58. Il corsivo è nel testo.
88
Con le codificazioni, ci ricorda Grossi (Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano,
Giuffrè, 1998, p. 21), si realizzò di fatto «un esproprio: il diritto privato da diritto dei privati
si cambiò radicalmente nel diritto pubblico avente ad oggetto i rapporti fra privati».
89
Per una notevole serie di esempi relativi al diritto amministrativo italiano, cfr. G. Napoli-
tano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, cit., capp. 2 e 3.

366
Ma vi è di più: presi nella loro forma “pura”, i due modelli pro-
posti appaiono chiaramente insostenibili, e bisognosi di prestiti e
correzioni ad opera dell’altro modello. Per usare un’espressione di
Kennedy, ciascuna delle due concezioni ha al suo interno dei «punti
di arresto»90: il modello di diritto pubblico, la cui migliore appros-
simazione storica può forse essere rintracciata nei primi anni di edi-
ficazione dello Stato socialista sovietico91, trova un limite inevitabile
nell’oggettiva impossibilità del potere politico di vedere tutto, sape-
re tutto, capire tutto, e finisce per scontare la sua grande ambizione
“pianificatrice” con una notevole dose di inefficacia.
Il modello di diritto privato, i cui pallidi riflessi “reali” possono
essere invece osservati come detto nella Roma repubblicana, deve
invece arrestarsi non soltanto dinanzi ai limiti e agli squilibri pro-
pri di quella particolare struttura sociale aristocratica, ma anche di-
nanzi all’universale impossibilità di realizzare una “pura” coordina-
zione degli interessi attraverso obblighi liberamente scelti: vengono

90
Kennedy (Forma e sostanza nella giurisdizione di diritto privato, cit.) costruisce due mo-
delli teorici ancora più astratti dei miei, che chiamerà (senza troppa fantasia) ‘individualismo’
e ‘altruismo’, collegandoli rispettivamente a una preferenza per le regole formali o gli stan-
dard. Egli avanzerà l’ipotesi dell’esistenza di una «contraddizione fondamentale» tra questi
due modelli (per una sua concisa esposizione, cfr. D. Kennedy, The Structure of Blackstone’s
Commentaries, in «Buffalo Law Review», 28, 1979, pp. 205-382, pp. 211 ss.), ipotesi che in
seguito ripudierà quale «slogan senza vita» e «astrazione reificata» (P. Gabel-D. Kennedy, Roll
Over Beethoven, in «Stanford Law Review», 36, 1, 1984, pp. 1-55, p. 16), nonostante l’ampia
influenza da essa esercitata sulla c.d. “prima generazione” dei Critical Legal Studies. Per mag-
giori ragguagli, cfr. I. Pupolizio, I Critical Legal Studies. Le contraddizioni del “legalismo libe-
rale”, in G. Campesi-I. Pupolizio-N. Riva (a cura di), Diritto e teoria sociale, Roma, Carocci,
2009, pp. 205-55, pp. 229 ss.
91
Mi riferisco agli anni del c.d. “comunismo di guerra” (1917-1920) nei quali, con le pa-
role del presidente della corte suprema russa «il diritto civile ha smesso di essere diritto, ha
perduto la protezione del nuovo Stato, è diventato non-diritto, illecito, fenomeno socialmente
dannoso» (G. Crespi Reghizzi, Socialismo e diritto civile nell’esperienza sovietica, in «Quaderni
fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», 3-4, Il “Socialismo giuridico”. Ipotesi
e letture, 1974-1975, pp. 845-67, p. 852). Gli anni successivi dell’esperienza giuridica sovieti-
ca daranno forse ragione alle parole del romanista Koschaker, che riecheggiano quanto detto
prima circa “l’immortalità” del diritto privato: «Non sembra che possa esistere un contrasto
più profondo di quello che divide comunismo e diritto privato. Ma si tratta soltanto di un’ap-
parenza. Si può infatti raffigurarsi un’ideale società a sfondo comunista formata da qualche
dozzina di persone riunite in una solitaria isola dell’Oceano Pacifico, in cui si possa fare a
meno del diritto privato. Nella realtà le cose si presentano diversamente. Anche una società
comunista non può prescindere da concetti di diritto privato, come proprietà, compravendita,
acquisto della proprietà, comodato, mutuo e così via. La legislazione sovietica conferma tutto
ciò. Né il socialismo né il comunismo significano la soppressione del diritto privato, ma piut-
tosto il suo annullamento di fronte a determinati beni economici. [...] Concetti come quelli
che abbiamo sopra menzionato sono concetti antichissimi e magari evolvendosi possono subire
qualche modificazione, ma nella loro essenza sono immortali» (P. Koschaker, Europa und das
römische Recht, München, Biederstein, 1947, trad. it. L’Europa e il diritto romano, di A. Bi-
scardi, introduzione di F. Calasso, Firenze, Sansoni, 1962, p. 312, n. 69).

367
qui in mente le celebri pagine di Durkheim92 sui presupposti non
contrattuali del contratto, oppure l’osservazione provocatoria di
Kennedy93, secondo cui qualunque regime giuridico che si differen-
zi anche minimamente dallo stato di natura impone doveri altruistici
(incluso quello per cui pacta sunt servanda). Più in generale, si può
agevolmente sostenere che l’autonomia privata va difesa anzitutto
contro se stessa: contro la possibilità di sopprimere liberamente la
propria libertà, possibilità che spiega la tradizionale avversione del
diritto privato verso i vincoli perpetui, l’illiceità di un “contratto di
schiavitù”94, o la necessità di una legislazione antitrust.
Non interessa qui sostenere la concreta realizzabilità dell’uno o
dell’altro modello, né tanto meno giustificarli da un punto di vista
assiologico. Una delle ragioni del fascino di questa grande dicotomia
sta forse proprio nella possibilità di essere utilizzata politicamente in
direzioni opposte, come ci hanno mostrato Kant e Kelsen95. Un’altra
ragione, che meriterebbe di essere approfondita, sta forse nell’essere
una chiave di lettura di alcuni mutamenti di lungo periodo avvenu-
ti all’interno della tradizione giuridica occidentale, all’insegna della
“pubblicizzazione” o “privatizzazione” del diritto: espressioni spesso
usate dai giuristi sia di civil sia di common law, senza mai tuttavia
definirne esattamente il significato.
Un esempio conclusivo della residua utilità della grande dicoto-
mia può forse essere tratto dall’attuale dibattito italiano sui “beni co-
muni”, che per definizione sembrano porsi, come si diceva all’inizio,
di là dalla «vecchia tassonomia binaria» tra proprietà pubblica e pri-
vata. Senza alcuna pretesa di riassumere in poche righe un dibattito
tanto recente quanto intenso96, le autorevoli proposte giusprivatisti-
che per la creazione di un’autonoma categoria dei beni comuni, pri-
ma fra tutte quella depositata il 14 giugno 2007 dalla Commissione
Rodotà per la modifica del codice civile, possono forse rientrare nel
modello di diritto pubblico: in particolare, in quella nobile tradizio-
ne inaugurata dall’art. 153, comma 3, della Costituzione di Weimar
(Eigentum verpflichtet, «la proprietà obbliga») e proseguita con quel-

92
E. Durkheim, La divisione del lavoro sociale, cit., pp. 218 ss.
93
D. Kennedy, Forma e sostanza nella giurisdizione di diritto privato, cit., p. 49.
94
Per un argomento liberale classico sul perché «non si è liberi di non essere liberi», cfr.
J.S. Mill, On Liberty, London, Parker, 1859, trad. it. Sulla libertà, a cura di G. Mollica, Mila-
no, Bompiani, 2000, pp. 313 ss.).
95
Cfr. supra nn. 27 e 51.
96
Cfr. da ultimo U. Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Roma-Bari, Laterza, 2011; S. Chi-
gnola (a cura di), Il diritto del comune. Crisi della sovranità, proprietà e nuovi poteri costituenti,
Verona, ombre corte, 2012; M.R. Marella (a cura di), Oltre il pubblico e il privato. Per un
diritto dei beni comuni, Verona, ombre corte, 2012; in senso critico, E. Vitale, Contro i beni
comuni. Una critica illuminista, Roma-Bari, Laterza, 2013.

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la parte dell’art. 42, comma 2, della Costituzione italiana dedicata
alla «funzione sociale» della proprietà. Di più difficile classificazione
è invece l’ampio movimento in favore del ‘comune’ (al singolare97)
coagulatosi attorno all’opera di Hardt e Negri98, e teso a sottolineare
la produzione collettiva della ricchezza nella fase attuale di sviluppo
del capitalismo: contro le privatizzazioni e al contempo contro ogni
reviviscenza di una sovranità statale da tempo considerata moritura,
questo filone di pensiero sembra iscriversi, per quanto strano ciò
possa suonare ai suoi stessi aderenti, sul versante del diritto privato,
almeno per quanto riguarda l’affermazione di un’«autonormazione
permanente [...] non sottomessa al governo di nessuno»99, ovvero la
rigorosa difesa di un «potere costituente della moltitudine» contro
ogni potere (e, dunque, diritto) costituito.

97
Per un esame puntuale delle differenze tra le due impostazioni, cfr. A. Amendola, Il la-
voro è un bene comune?, in M.R. Marella (a cura di), Oltre il pubblico e il privato, cit., pp.
258-76.
98
A. Negri and M. Hardt, Commonwealth, Cambridge (Mass.), Belknap Press, 2009, trad.
it. Comune. Oltre il privato e il pubblico, a cura di A. Pandolfi, Milano, Rizzoli, 2010.
99
S. Chignola, Introduzione, in Id. (a cura di), Il diritto del comune, cit., p. 14.

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