Anuario de Derecho Publico

LUIS CORDERO VEGA
DIRECTOR
Centro de Regulación y Competencia,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile
ANUARIO DE DERECHO
PÚBLICO ECONÓMICO
2011
DECISIONES DE:
CORTE SUPREMA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011
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1ª edición junio 2012 Legal Publishing Chile
Tiraje: 1.000 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
EQUIPO ANUARIO
DIRECTOR
Luis Cordero V.
COORDINADORA
Francisca Moya
INVESTIGADORES
Francisco Agüero
Nicolás Rojas
Ezio Costa
Nader Mufdi
Pablo Rivadeneira
Daniela Fuenzalida
Daniela Navarro
Camila Albornoz
Consuelo Fernández
Julio Arancibia
Pablo Torres
Vicente Aliaga
ABREVIATURAS
C: Considerando
CGR: Contraloría General de la República
CPLT: Consejo para la Transparencia
TDLC: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
CPR: Constitución Política de la República
CC: Código Civil
CP: Código Penal
CdelT: Código del Trabajo
CT: Código Tributario
CS: Código Sanitario
CdeC: Código de Comercio
CJM: Código de Justicia Militar
CPC: Código de Procedimiento Civil
CdePP: Código de Procedimiento Penal
CPP: Código Procesal Penal
COT: Código Orgánico de Tribunales
DS: Decreto Supremo
DFL: Decreto con Fuerza de Ley
DL: Decreto Ley
LOCBGAE: Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado
LBPA: Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de
los Órganos de la Administración del Estado
LOCGAR: Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional
LOCM: Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
LOCTC: Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
LOCCGR: Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la Re-
pública
LBGMA: Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
LBCA: Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación
de Servicios
LT: Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información
de la Administración del Estado
LGUC: Ley General de Urbanismo y Construcciones
OGUC: Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
RLT: Reglamento de la Ley Nº 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública
TC: Tribunal Constitucional
PRÓLOGO
El Anuario de Derecho Público Económico es consecuencia del trabajo del Observatorio

de Jurisprudencia que ha implementado el Centro de Regulación y Competencia (RegCom)
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile desde su fundación, en noviembre de
2009.
Desde entonces todos los meses un grupo de investigadores de RegCom realiza un segui-
miento a las decisiones de la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, la Contraloría Ge-
neral de la República, el Tribunal de Libre Competencia y el Consejo para la Transparencia,
y selecciona las que en nuestra opinión constituyen las más destacadas por el razonamiento
aplicado o el precedente que implican en las instituciones del Derecho Público.
El trabajo del observatorio se enmarca en la necesidad de explicar cómo los hechos que
sustentan las decisiones son determinantes y en muchas ocasiones cambian la manera de
entender las reglas de nuestro sistema legal, uno que ha sido construido en Derecho Público
mayoritariamente, durante los últimos 30 años, sobre la base de principios más que de reglas
positivas.
El Anuario que presentamos ahora corresponde a las decisiones del año 2011 y en él se
han seguido los criterios de relevancia señalados, para que cualquier lector se forme la im-
presión de las principales tendencias jurisprudenciales de dicho año.
De igual modo, el Anuario mantiene la estructura de case note que implementamos el

año 2010, de manera que permita al lector identi¿car rápidamente los principales aspectos de
la controversia, atendida la idea de que las decisiones siempre deben responder a una pregun-
ta legal que deben resolver los jueces. Así, el índice central del presente libro se encuentra
precisamente estructurado sobre la base de dichas preguntas.
Finalmente, hemos expresado nuestra opinión editorial al principio del análisis de cada
uno de los órganos que destacamos, señalando cuáles son dentro de las decisiones destacadas
las más importantes y las razones que justi¿can tal cali¿cación para nosotros.
El Director
ÍNDICE GENERAL
Pág.
ABREVIATURAS. ...................................................................................................... I
PRÓLOGO................................................................................................................... III
ÍNDICE GENERAL. ................................................................................................... V
ÍNDICE TEMÁTICO. ................................................................................................. 825
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. .................................................. 1
¿Es posible que el Ministerio de Justicia realice por sí mismo y mediante sus
propios funcionarios un estudio con el fin de contar con información para desa-
rrollar posteriormente una política pública o proponer un proyecto de ley? ........... 5
¿La recopilación de información en terreno como parte del señalado estudio

corresponde a una actividad de un órgano de ejecución propia de los servicios
públicos y no de los Ministerios? ............................................................................. 5
¿Pueden las Municipalidades externalizar el cobro de multas por infracciones

de tránsito? ............................................................................................................... 9
¿La prohibición de declararse en huelga impuesta a los trabajadores de em-

presas que atienden servicios de utilidad pública se aplica a todos ellos o so-
lamente a aquellos que ejecutan labores esenciales para el funcionamiento
del señalado servicio? .............................................................................................. 11
¿Se ajusta a derecho el uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus

servicios” en las designaciones a contrata de la Administración? ........................... 15
¿Puede la potestad invalidatoria dejar sin efecto acuerdos perfeccionados

antes de su ejercicio?................................................................................................ 17
¿Puede la Contraloría invalidar informes emitidos en el marco de un procedi-

miento de evaluación de impacto ambiental en curso? ............................................ 17
¿Pueden modificarse los contratos del sector público por causas sobrevi-
nientes?..................................................................................................................... 19
¿Corresponde a la Contraloría definir una expresión legal? ¿Cuáles son las

condiciones bajo las cuales debe emitir pronunciamiento el Consejo Regio-
VI ÍNDICE GENERAL
Pág.
nal para excluir del régimen preferencial aduanero y tributario a determinadas
sociedades?............................................................................................................... 21
¿A qué patrimonio se incorporan las tierras que dejan de estar cubier-

tas en forma definitiva por las aguas de mar como consecuencia de una obra
ejecutada por una empresa portuaria del Estado? .................................................... 25
¿Se aplican las normas sobre procedimiento administrativo a las empresas

del Estado? ............................................................................................................... 27
¿Los altos directivos públicos son funcionarios de exclusiva con¿anza?................ 29
¿Puede la Contraloría General de la República fiscalizar las actuaciones de

los concejales municipales? ..................................................................................... 33
¿Pueden las Municipalidades gastar recursos en publicidad? .................................. 35
¿Debe un órgano administrativo hacerse cargo del almacenaje y administra-

ción de antecedentes que sirven de respaldo a un documento que no implicó
la dictación de un acto administrativo? .................................................................... 37
¿Si un fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo soste-
nido por la jurisprudencia de Contraloría, se mantiene vigente esta última para
aquellos que no han sido parte en el respectivo juicio? ........................................... 39
¿En qué casos la obligación de cumplir con el deber constitucional de res-

peto irrestricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitada por la
necesidad de mantener situaciones jurídicas creadas? ............................................. 39
¿Están facultadas las municipalidades para imponer a través de ordenanzas

locales, mayores exigencias que las que legal y reglamentariamente proce-
den para autorizar la extracción de áridos en bienes municipales o nacionales
de uso público y en inmuebles de propiedad particular? ......................................... 43
¿Es cuestionable la inserción reiterada y en forma destacada, tanto del nom-

bre como de la fotografía del alcalde, en la publicidad y difusión de obras
municipales?............................................................................................................. 47
El funcionario público llamado a declarar en la etapa indagatoria de un suma-

rio administrativo ¿tiene derecho a comparecer asistido por un abogado? .............. 51
¿Resulta procedente declarar la ilegalidad o alterar los efectos de un decreto

tarifario que ha perdido vigencia? ............................................................................ 53
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 VII
Pág.
¿Qué principios debe respetar la determinación de las exigencias técni-
cas que realizan las entidades públicas en sus licitaciones de contratos
administrativos de suministro y prestación de servicios? ........................................ 57
¿Es posible que una licitación exija la acreditación del cumplimiento de

normas internacionales no reconocidas en Chile? ................................................... 57
¿Pueden los servicios públicos impartir instrucciones destinadas a los parti-

culares sometidos a su ¿scalización? ....................................................................... 61
¿Tiene la Superintendencia de Salud atribuciones para dictar instrucciones? ......... 61
¿Existe inconveniente jurídico en que por una ordenanza local se admita

que una municipalidad autorice la instalación de publicidad comercial en los
postes de alumbrado público que administre? ......................................................... 65
¿Cuál es el alcance del deber de abstención que recae sobre los funcionarios
públicos a propósito de conÀictos de interés? .......................................................... 69
¿Cuál es la vigencia, alcance y ámbito de aplicación de la normativa asociada

al conducto regular obligatorio?............................................................................... 73
¿Puede la autoridad pública solicitar datos o información relativa a la mili-

tancia política, pertenencia o calidad de dirigentes de los funcionarios a su
cargo? ....................................................................................................................... 75
¿Debe un instrumento de planificación territorial que ha obtenido una reso-

lución de impacto ambiental favorable, o cuya aprobación se encuentra en
curso, ser sometido a evaluación ambiental estratégica? ......................................... 79
¿Puede la administración alterar las situaciones jurídicas de los particulares

que fueron generadas sobre la base de la con¿anza en la administración? .............. 79
¿Es procedente la nulidad de una licitación pública, cuando la propuesta de la

empresa adjudicataria fue formulada en conformidad a las bases técnicas y no
a las bases administrativas de dicha licitación? ....................................................... 83
¿Pueden las Municipalidades, en su calidad de concesionarias de servicios

sanitarios, realizar actos de enajenación sobre su derecho a percibir tarifas
futuras derivadas de la prestación de dichos servicios? ........................................... 87
¿Se puede invalidar un concurso público por la omisión de documentos

exigidos en las bases administrativas, en la etapa de admisibilidad de las
propuestas? ............................................................................................................... 91
VIII ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿Es obligación de las Municipalidades el mantenimiento de infraestructura
y adecuado funcionamiento de los paraderos del Transantiago? ............................. 95
¿Cuál es el objetivo de una licitación pública? ........................................................ 97
¿Puede la Dirección del Personal del Ejército establecer unas bases de licita-
ción pública, en adjudicación múltiple, del suministro de pasajes aéreos in-
ternacionales para el transporte de personal, que no establezcan el procedi-
miento conforme al cual cada uno de los proveedores entregará la cantidad de
pasajes adjudicados? ................................................................................................ 97
¿Es la certeza jurídica del administrado un límite a la potestad invalidatoria de

que se encuentra investida la autoridad? .................................................................. 99
¿Es posible aplicar el “silencio positivo” regulado en la Ley de Procedimiento

Administrativo a la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas? ........ 103
¿Puede un municipio regular mediante ordenanza municipal sanciones para

apoderados por la inasistencia a clases de sus pupilos? ........................................... 105
¿Puede el Hospital Militar establecer categorías entre sus pacientes no

bene¿ciarios?............................................................................................................ 111
¿El requerimiento de plebiscito formulado por una comunidad local impide

un posterior llamado a plebiscito aprobado por un decreto alcaldicio? .................. 115
¿Puede la División Técnica de Estudio y Fomento Habitacional del Ministerio

de Vivienda y Urbanismo (DITEC) precisar el sentido y alcance de lo dispuesto
en una Norma Técnica? ............................................................................................ 119
¿La supuesta ausencia de buena fe por parte del órgano estatal es una excusa
o justi¿cación para no cumplir adecuadamente los compromisos contraídos?........ 121
¿Es posible establecer directamente unidades que conforman la organización

interna de un servicio o asignar funciones a su personal mediante resolución
exenta del director superior del servicio?................................................................. 123
¿Se puede asignar labores de jefatura a funcionarios contratados? ......................... 123
¿Es posible que una persona que presta servicios a la Administración del Esta-
do bajo modalidad de honorarios, tenga mayores derechos que el personal de
planta y contrata del mismo servicio? ...................................................................... 129
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 IX
Pág.
¿Tiene validez el preaviso del cese anticipado de sus labores pactado por una
persona que presta servicios a la Administración del Estado bajo modalidad
de honorarios? .......................................................................................................... 129
¿Puede un municipio participar en los concursos públicos para el otorgamien-

to de concesiones de servicios de telecomunicaciones de radiodifusión sonora,
en el marco de la nueva ley de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana? ................. 131
¿A quién corresponde autorizar la instalación de una antena de telefonía

móvil?....................................................................................................................... 133
¿Los actos de hostigamiento comprometen la responsabilidad administrativa

del autor? .................................................................................................................. 137
¿Cuándo una actividad se encuentra afecta al pago de patente municipal? ............. 139
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL............................................................................... 141
¿Vulnera los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, privacidad

y libertad personal la disposición legal que sanciona al que accediere car-
nalmente a un menor de dieciocho años y mayor de 14, contando con su libre
consentimiento?........................................................................................................ 146
¿Se ajusta a la Constitución la atribución otorgada a las municipalidades de

decidir sobre el cierre de calles y pasajes? ............................................................... 150
¿La exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumen-
tos Nacionales para solicitar la demolición de un inmueble declarado Monumento
Histórico, infringe los derechos del dueño de una propiedad colindante que se
ve amenazada por peligro de derrumbe? .................................................................. 154
¿Vulnera el derecho a la honra la limitación legal de indemnizar el daño moral

producto de imputaciones injuriosas? ...................................................................... 158
¿Es el bono de modernización establecido en favor de los funcionarios del Poder

Judicial una remuneración? ...................................................................................... 162
¿Es arbitrario permitir el goce de remuneraciones a quienes tienen licencia médi-

ca por accidentes del trabajo o gozan de permiso maternal, y no a quienes tienen
licencia por enfermedad catastró¿ca? ...................................................................... 162
¿Infringe la Constitución la atribución, por medio de un Auto Acordado, de com-

petencia para que el tribunal que conoce de un recurso pueda imponer condena
en costas cuando lo estimare procedente?................................................................ 168
¿Es una gestión pendiente, para efectos de presentar un requerimiento de inapli-

cabilidad por inconstitucionalidad, la confección de una terna para proveer el
cargo de Notario y Conservador de Bienes Raíces? ................................................ 171
X ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿Constituye una discriminación arbitraria el que la normativa que impide a las
personas condenadas por crimen o simple delito ingresar a las Fuerzas Armadas
no admita excepciones mientras que la misma normativa sí las admita en el caso
de ingreso al resto de la Administración del Estado?............................................... 174
¿Tiene el Presidente de la República competencia para regular el otorgamien-

to de permisos necesarios para efectuar transmisiones demostrativas en nuevas
estaciones de radiodifusión televisiva digital? ......................................................... 180
¿Es posible limitar mediante decreto un plazo establecido en favor de la Adminis-

tración para ejercer una potestad que le fue otorgada por ley? ................................ 180
¿Vulnera la Constitución la norma que impone un deber a los propietarios cuyo
incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio? ....................... 188
¿Son objeto del análisis de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitu-

cional disposiciones no autoejecutables de un tratado internacional? ..................... 192
¿Vulneran la Constitución las normas del Acta 1991 del Convenio Internacio-
nal para la Protección de las Obtenciones Vegetales que establecen una nueva
regulación respecto de las obtenciones vegetales?................................................... 192
¿Es contraria a la Constitución la obligación de registrar la identidad de los

usuarios de los cibercafés? ....................................................................................... 198
¿Puede el Senado introducir una modificación a un proyecto de ley que signifique

el aumento de un gasto público? .............................................................................. 201
¿Infringe el principio de impugnabilidad de los actos de la administración el

establecimiento de una causal específica para hacer procedente un recurso
administrativo? ......................................................................................................... 208
¿Es constitucional la improcedencia de recursos administrativos contra una

sanción de amonestación? ........................................................................................ 208
¿Vulnera la igualdad ante la ley el establecimiento de reglas procesales distintas

a las generales en una norma especial? .................................................................... 211
¿Transgrede la igualdad en los procesos electorales la extensión en el plazo de

renuncia a un partido político para presentar candidaturas independientes? ........... 215
¿Puede el Tribunal Constitucional modificar un estatuto jurídico mediante la

declaración de inaplicabilidad de un precepto legal? ............................................... 220
¿Es aplicable a las Universidades estatales la Ley de Transparencia? ..................... 224
¿Cuál es el órgano competente para conocer de los delitos que se cometan por
infracción a la Ley del Tránsito? .............................................................................. 229
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 XI
Pág.
¿Procede la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un
precepto cuyo texto se encuentra repetido en otra norma no impugnada? .............. 234
CORTE SUPREMA ...................................................................................................... 237
¿En qué consiste la causalidad como elemento de la responsabilidad del

Estado? ..................................................................................................................... 243
¿Cuándo debe responder el Estado existiendo falta personal de sus funcionarios? .... 247
¿Puede ser considerado como víctima de un atentado contra la libre competen-

cia un agente económico que no participa al tiempo de la demanda en el mer-
cado relevante por carecer de los títulos habilitantes, pero que constituye un
competidor potencial? .............................................................................................. 249
¿Desde qué momento debe contarse el plazo de prescripción de conductas atenta-

torias a la libre competencia que se mantienen en el tiempo? ................................. 255
¿Debe circunscribirse la determinación del mercado relevante que hace el

Tribunal a aquella que señalan las partes en sus escritos de discusión? .................. 255
¿Responde el Estado por la falta personal en que incurran funcionarios de

Carabineros?............................................................................................................. 259
¿En qué supuesto el ejercicio de una facultad por un órgano competente puede
carecer de validez? ................................................................................................... 263
¿Se encuentra obligado el sistema de salud público a otorgar un medicamen-

to que no se encuentra contemplado en el programa nacional de salud para el
tratamiento de una determinada enfermedad?.......................................................... 267
¿Constituye una actuación arbitraria e ilegal de una Isapre la modificación del

precio de un plan de salud previsional celebrado antes del 2005 en consideración
al aumento de edad del a¿liado? .............................................................................. 269
¿Infringe los derechos a la integridad y honra de menores la publicación en

Internet de una fotografía en la cual se los vincula a la comisión de un ilícito?...... 275
¿Está el Estado obligado a proporcionar determinados tratamientos médicos

prescritos a personas privadas de libertad? .............................................................. 277
¿Cuál es el efecto sobre los contratos de salud previsional en curso, de la de-

rogación por el Tribunal Constitucional de las normas que permitían aumentar
el precio de los planes de salud contemplados en estos? ......................................... 279
¿Tiene la Administración la facultad de calificar jurídicamente los hechos, al

momento de imponer una sanción? .......................................................................... 283
XII ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿Tiene la Administración la facultad de calificar jurídicamente los hechos, al
momento de imponer una sanción? .......................................................................... 285
¿Bajo qué condiciones se encuentra justificado el ejercicio de la atribución de las

Isapres de aumentar los precios de los planes de salud, debido a la incorporación
de nuevas prestaciones GES? ................................................................................... 289
¿Procede entregar el puntaje asignado a los respectivos atributos por una Con-
sultora y por el Consejo de Alta Dirección Pública a la persona que fue evaluada,
en caso de que lo solicite? ........................................................................................ 293
¿Son públicos los antecedentes que sirven de fundamento a las Juntas de Selección
de las Fuerzas Armadas para conformar las Listas de Retiro? ................................. 297
¿Responde el Estado cuando el daño es consecuencia de la conducta de un

tercero? ..................................................................................................................... 301
¿Es aplicable el régimen de responsabilidad por falta de servicio a los orga-

nismos del Estado que no se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley
de Bases Generales de la Administración del Estado que establece dicha
responsabilidad? ....................................................................................................... 303
¿Se ajusta a derecho la decisión de la Administración de no invalidar un acto

administrativo? ......................................................................................................... 305
¿La falta de idoneidad profesional de un funcionario de un servicio de salud pue-

de constituir falta de servicio, si con su actuación se provocó daño a un usuario
del servicio? ............................................................................................................. 307
¿Qué nivel de cumplimiento de las obligaciones impuestas al titular de un pro-

yecto en materia medioambiental es suficiente para exculparse de los daños
ocasionados producto de las obras ejecutadas?........................................................ 309
¿El daño ambiental no signi¿cativo debe ser indemnizado? ................................... 309
¿La ausencia de fundamentación adecuada de un acto administrativo permite

presumir la existencia de desviación de poder? ....................................................... 315
¿Procede el Recurso de Protección como mecanismo de declaración de

Derechos? ................................................................................................................. 319
¿Son prescriptibles las acciones indemnizatorias en materia de responsabilidad

extracontractual del Estado cuyo hecho generador son violaciones a los derechos
humanos?.................................................................................................................. 321
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 XIII
Pág.
¿Procede la acción de nulidad de derecho público para declarar la nulidad de
instrucciones u oficios dictados por algún organismo del Estado a requerimientos
de la solicitud de un interesado? .............................................................................. 325
¿La conducta culposa o negligente de la empresa por la falta de control sobre las
actuaciones de sus dependientes infringe una norma prohibitiva y, por lo tanto,
conlleva una sanción? .............................................................................................. 331
¿Se requiere una actuación dolosa para configurar el incumplimiento de una

norma prohibitiva o basta con que se acredite la actuación culposa? ...................... 331
¿Tienen las municipalidades la facultad de ordenar la demolición de las insta-

laciones de una antena de telecomunicaciones que no se ajusta a la reglamenta-
ción vigente? ............................................................................................................ 335
¿Deben pagar derechos municipales las concesionarias de servicios públicos

sanitarios cuando utilizan los bienes nacionales de uso público para reemplazar
o reparar la infraestructura sanitaria? ....................................................................... 339
¿Es ilegal o arbitraria la actuación de la Dirección de Vialidad, en orden a exigir

la firma de un convenio por el cual se reserva el derecho de ordenar el traslado
de las instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, por cuenta de la empresa
sanitaria? .................................................................................................................. 343
¿Está comprometida la responsabilidad del Estado por la falta personal de un

funcionario cuando ésta se ha cometido en ejercicio del cargo o con ocasión
del mismo? ............................................................................................................... 345
¿Cómo se contabilizan los plazos para presentar una solicitud de reconsideración

dentro de un procedimiento administrativo? ............................................................ 347
¿Tiene la Municipalidad responsabilidad por daños causados por el mal estado

de las vías públicas o su falta o inadecuada señalización, aun cuando existan
otros agentes causantes del daño? ............................................................................ 349
¿Es facultativa la atribución del Alcalde de ordenar la demolición de una obra

ilegalmente construida?............................................................................................ 351
¿Puede la Municipalidad dejar sin efecto un decreto y modificar la situación

jurídica surgida de la adjudicación acordada en un procedimiento de licitación? ... 353
¿Puede considerar la autoridad administrativa la existencia de una condena pe-

nal en el país de origen, para conceder o denegar una solicitud de visa sujeta a
contrato? ................................................................................................................... 357
¿Es procedente aplicar el estatuto de responsabilidad del Estado a un ex funcio-

nario público por conductas realizadas mientras ejercía su cargo?.......................... 359
XIV ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿El acto de nombramiento de un funcionario municipal requiere del trámite de
toma de razón? ......................................................................................................... 363
¿Qué efecto produce en el acto administrativo la declaración de ilegalidad del

dictamen que lo motiva? .......................................................................................... 363
¿Cuándo la actuación del Ministerio Público es injustificadamente errónea o

arbitraria en una investigación penal? ...................................................................... 367
¿Es ilegal la resolución de calificación ambiental de un proyecto que requiere un

Estudio de Impacto Ambiental por haber omitido el deber de consulta establecido
en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales? ........................................ 371
¿Es el TDLC la sede jurisdiccional adecuada para resolver controversias que

dicen relación con la forma en que las obligaciones emanadas de los contratos
celebrados entre las partes se ejecutaron? ................................................................ 375
¿Qué rol juegan los principios constitucionales de la dignidad humana y de

subsidiariedad en el Derecho de la Competencia? ................................................... 379
¿Puede un órgano del Estado ser sancionado por una práctica predatoria? ............. 379
¿Cuál es el plazo de prescripción y la forma de interrupción de las acciones

contempladas en el DL 211? .................................................................................... 385
¿Posee legitimación pasiva el Fisco de Chile para ser demandado por fal-
ta de servicio de algún órgano de la Administración del Estado que cuente con
personalidad jurídica de Derecho Público? .............................................................. 389
¿Resultan aplicables las normas relativas a los contratos contenidas en el Códi-

go Civil, al convenio suscrito por un beneficiado por una beca para profesiona-
les de la salud con la Subsecretaría de Salud o con el Director del Servicio de
Salud correspondiente? ............................................................................................ 391
¿Es la Municipalidad responsable de todo y cualquier daño causado por la au-

sencia o inadecuada señalización, sin considerar la entidad de la falta? O por
el contrario ¿Es admisible la graduación de la falta de servicio de los órganos
de la Administración del Estado? ............................................................................. 395
¿El principio de tipicidad admite ciertos grados de atenuación cuando opera en

el ámbito sancionatorio de la Administración, en consideración a la naturaleza
de las contravenciones administrativas? .................................................................. 399
¿Los funcionarios municipales cuentan con legitimación activa para reclamar

de ilegalidad frente a los actos u omisiones del Alcalde u otros funcionarios? ....... 403
¿Cuál es el plazo de prescripción de las infracciones administrativas sancionadas

por algún órgano de la administración del Estado?.................................................. 407
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 XV
Pág.
¿En qué condiciones puede una falta personal atribuida a un funcionario público
comprometer responsabilidad del Estado? ............................................................... 411
¿Qué calidad debe tener el afectado por un acto expropiatorio para tener le-
gitimación activa que le permita impugnar el acto que adolece de un vicio de
nulidad? .................................................................................................................... 415
¿Cuándo una resolución será injustificadamente errónea o arbitraria para que

proceda la indemnización por error judicial? ........................................................... 419
¿Constituye un error injustificado la omisión por parte del juez de la verificación

de identidad del acusado por un delito? ................................................................... 419
¿Debe una municipalidad responder por falta de servicio ante los eventuales ac-
cidentes provocados durante la implementación de un plan de asistencia social
para la comunidad? .................................................................................................. 425
¿Constituye falta de servicio el diagnóstico erróneo de una enfermedad y el

tratamiento tardío de la misma por parte de un Servicio de Salud Público?............ 427
¿Constituye en sí falta de servicio por parte de una Municipalidad el hecho de no

reparar o señalizar un desperfecto en los bienes nacionales de uso público bajo
su administración?.................................................................................................... 431
¿Se vulnera el derecho a la propia imagen y por tanto produce daño o lesión la
publicación de fotografías tomadas en un lugar público y sin ¿nes comerciales?... 435
¿Se considera falta de servicio la vulneración del derecho a la propia imagen por
parte de un organismo de la administración del Estado? ......................................... 435
¿Qué régimen de prescripción se aplica a las infracciones administrativas sancio-

nadas por algún Órgano de la Administración del Estado?...................................... 439
¿Bajo qué circunstancias procede la interrupción de la prescripción? ..................... 439
¿Debe la Dirección de Vialidad proceder a la restitución íntegra de las sumas

cobradas indebidamente por concepto de traslados de infraestructura como por
concepto de derechos relativos al uso de faja ¿scal? ............................................... 443
¿Tienen los Dictámenes de la Contraloría General de la República carácter

obligatorio para el poder judicial en el ejercicio de su facultad jurisdiccional? ...... 443
XVI ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿Puede la autoridad municipal decretar la sanción de inhabilidad de todo un in-
mueble cuando se ha infringido la autorización provisoria de construcción de
determinadas obras al interior del mismo?............................................................... 449
¿Es procedente acudir a la sede jurisdiccional para impugnar un acto admi-

nistrativo mientras se encuentra pendiente un mecanismo de impugnación de
orden administrativo? ............................................................................................... 453
¿En quién radica la propiedad de los postes que se encuentran emplazados en

bienes nacionales de uso público?............................................................................ 457
¿Puede un órgano de la administración del Estado dar término a la contrata de

un profesional por “razones de buen servicio” sin otra justificación que esto
último?...................................................................................................................... 459
¿Es transmisible a los herederos la acción por daño moral sufrido por el
causante? .................................................................................................................. 461
¿Es una legítima causal de expulsión de un Establecimiento Educacional el ha-

ber emitido ideas críticas sobre el Centro de Alumnos y promover manifesta-
ciones estudiantiles? ................................................................................................. 465
¿Qué requisitos de procedencia tiene un Recurso de Protección interpuesto por

una persona jurídica?................................................................................................ 469
¿Puede la Administración invalidar un acto administrativo por razones de

legalidad sin previa audiencia del interesado? ......................................................... 473
¿Cuándo una decisión se encuentra carente de razonabilidad? ................................ 477
¿Resulta pertinente imponer medidas cautelares a la empresa CODELCO por un

caso puntual de contaminación ambiental, en el entendido de que la situación
ambiental general de la zona trasciende este hecho? ............................................... 479
¿Puede la autoridad administrativa negar la libertad condicional fundándose en

la gravedad del delito a un condenado que cumpla los requisitos que establece
la ley para otorgar el bene¿cio? ............................................................................... 483
¿A quién debe atribuírsele responsabilidad por el accidente sufrido durante el vue-

lo de evaluación: al comandante que pilotaba la nave en el contexto de revalidar
su licencia o al piloto instructor a cargo de la operación? ....................................... 485
¿Procede el recurso de protección en contra de actos intermedios que forman

parte del procedimiento de evaluación ambiental? .................................................. 489
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 XVII
Pág.
¿La Resolución de Calificación Ambiental dictada por la COREMA puede ser
modi¿cada por un acto administrativo posterior? .................................................... 493
¿El término “significativo” en la definición legal de daño ambiental importa

determinar con exactitud la cuanti¿cación del daño? .............................................. 497
¿Las empresas abastecedoras de agua potable en zonas rurales se encuentran

sometidas a las normas sobre ¿jación tarifaria contenidas en el D.F.L. Nº 70?....... 501
¿Cuál es el objetivo que pretende garantizar el legislador al establecer las normas

sobre uso de información privilegiada en el mercado de valores?........................... 505
¿El titular de una concesión minera debe pagar indemnización de perjuicios a

partir de la sentencia que autoriza la servidumbre provisoria? ................................ 511
¿Puede un organismo poner término a los servicios de los empleados a contrata

por la causal que señala “hasta que sus servicios sean necesarios”? ....................... 513
¿Responde por falta de deber de cuidado la municipalidad, ante una actuación

descuidada y riesgosa de un particular? ................................................................... 515
¿Es una medida arbitraria de parte de la autoridad escolar determinar la condicio-

nalidad de un estudiante de forma directa, cuando éste ha vulnerado la integridad
física y psicológica de otro estudiante?.................................................................... 519
¿Es procedente el recurso de protección tratándose de un asunto discutido que

debe ser zanjado en un juicio de lato conocimiento? ............................................... 523
¿Procede el recurso de protección a favor de una persona jurídica en relación al

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación? .............................. 527
¿Procede el recurso de protección a favor de una persona jurídica que impugna

la resolución de calificación ambiental que aprueba un proyecto sin haber sido
parte de los procesos de participación ciudadana que forman parte del proceso
de evaluación de los mismos? .................................................................................. 527
¿Puede entenderse que la aceptación de que se fotografíe a alguien importa la

autorización tácita para su utilización por parte de terceros, considerando que
ello se realiza con una ¿nalidad lucrativa? .............................................................. 535
¿La nueva institucionalidad ambiental establece la concentración de facultades

en un solo órgano e impide a los organismos sectoriales ejercer sus facultades
sancionatorias? ......................................................................................................... 539
¿De acuerdo a las reglas de la sana crítica puede el tribunal desestimar la

cali¿cación de daño permanente realizado por un perito? ....................................... 541
XVIII ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿Es un requisito esencial del procedimiento invalidatorio de un acto adminis-
trativo la audiencia previa del interesado? ............................................................... 545
¿Debe el Fisco responder por responsabilidad extracontractual por no haber en-

tregado los implementos de seguridad adecuados a sus funcionarios; o debió el
Estado prever, atendidas las circunstancias del caso, que los implementos no
eran los adecuados? .................................................................................................. 549
¿El hecho de que un tercero ajeno a la institución haya realizado el disparo exime
de responsabilidad al Estado? .................................................................................. 549
CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA .................................................................. 553
¿Es información pública la identidad de las personas que realizan denuncias a la

autoridad? ................................................................................................................. 559
¿Es posible, en ciertos casos, dar a conocer el nombre de la persona que realiza
denuncias o reclamos ante la autoridad? .................................................................. 563
¿Es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades? ..... 567
¿Es información pública la auditoría médica de una persona fallecida? ................. 571
¿Son información pública los antecedentes tenidos a la vista para evaluar al per-
sonal de las Fuerzas Armadas y conformar la lista de retiros, así como las listas
mediante las que se clasi¿ca al personal? ................................................................ 573
¿Son información pública las grabaciones o captaciones de imágenes donde

aparezcan funcionarios públicos? ............................................................................ 577
¿Puede ceder la reserva de información de carácter personal frente al inte-

rés público y el control social sobre ciertos programas implementados por la
Administración? ....................................................................................................... 581
¿Es información pública aquella referente a las elecciones llevadas a cabo por un sin-
dicato de trabajadores que se encuentra en poder de la Inspección del Trabajo? .... 585
¿Es información pública la nómina de los miembros de un sindicato que aún no se

consolida?................................................................................................................. 585
¿Es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades? ..... 589
¿Constituyen información pública las ofertas presentadas a una entidad fiscal

para la compra de un inmueble?............................................................................... 591
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 XIX
Pág.
¿Constituyen información pública las ofertas técnicas y económicas presentadas
por los participantes de una licitación? .................................................................... 595
¿La información técnica de un equipo que fue adquirido por un servicio público
en una licitación para cumplir sus fines de fiscalización y prevención de delitos,
que consta en las ofertas del adjudicatario, es información que de ser divulgada
pueda afectar las funciones del órgano y afectar la seguridad de la nación? ........... 595
¿Constituye información pública aquella contenida en los documentos entregados

en el marco de un proceso de acreditación universitario?........................................ 601
¿Se aplican las causales de reserva de la LT cuando se busca proteger un interés

comercial o económico?........................................................................................... 601
¿Es posible restringir el acceso a un interesado en un procedimiento adminis-

trativo a información que constituye antecedentes o deliberaciones previas a la
adopción de una resolución en tal procedimiento? .................................................. 607
¿Es suficiente identificación de la información que se requiere el señalar el

número distintivo del expediente? ........................................................................... 607
Frente a una solicitud de acceso a la información que recaiga sobre actuaciones

judiciales que obren en poder de un órgano de la Administración para su cum-
plimiento, registro u otra finalidad, y en las cuales el juez que las hubiere dicta-
do haya definido el secreto o publicidad según corresponda, ¿deberá el órgano
solicitado respetar dicha cali¿cación?...................................................................... 613
¿Tiene competencia el CPLT, en virtud de la Ley de Transparencia, para cono-

cer de solicitudes de información formuladas por el imputado o demás intervi-
nientes, sobre actuaciones, registros o documentos de investigación realizadas
por el Ministerio Público y por la policía, cuando el fiscal haya dispuesto que
sean mantenidas en secreto, por considerarlo necesario para la eficacia de la
investigación?........................................................................................................... 617
¿Son secretos los datos relativos al domicilio de los funcionarios de la PDI, sus
condiciones de vida y las diligencias y operativos policiales en los que ha inter-
venido como agente encubierto o desempeñando otras funciones esenciales?........ 621
¿Constituye fundamento suficiente para considerar reservada o secreta una infor-

mación el hecho de que esta se refiera a la seguridad de la nación, específicamente
a la defensa nacional?............................................................................................... 629
¿La concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor importa excepción al deber de

dar acceso a la información? .................................................................................... 633
XX ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿Es posible solicitar antecedentes de una decisión administrativa por el solo he-
cho de haber sido comunicada, aun no existiendo un acto administrativo asociado
a ella? ....................................................................................................................... 635
¿Las identidades de los evaluadores de un proceso de becas son de carácter

público o reservado? ................................................................................................ 637
¿Son públicos los antecedentes de los postulantes beneficiados en la selección

de Becas Chile? ........................................................................................................ 641
¿Tienen carácter de información pública los informes de DIPOLCAR emanados

en el proceso de selección de postulantes a Carabineros de Chile? ......................... 645
¿Qué información pública debe entregar un órgano del Estado ante un reque-
rimiento cuyo objetivo consista en determinar si ha adquirido un determinado
inmueble? ................................................................................................................. 649
¿Importa lesión a derechos económicos y/o comerciales la divulgación de in-

formación contenida en carpeta referida a negociación colectiva entre una em-
presa y un grupo de trabajadores cuando se está ad portas de un nuevo proceso
de negociación? ........................................................................................................ 653
¿Es procedente que el Consejo de Defensa del Estado alegue el secreto profesio-
nal como causal de secreto o reserva de la información que le es reclamada? ........ 657
¿Qué elementos deben concurrir en una entidad cuya naturaleza es de dere-

cho privado para que quede sujeta a la aplicación de las normas y principios de
derecho público, entre las cuales se encuentra el principio de publicidad? ............. 661
¿Es extendible la protección de la honra a las personas jurídicas? .......................... 667
¿Es pública la nómina de trabajadores afiliados a un sindicato y/o de aque-

llos que participan en la elección de un Delegado Sindical para un Sindicato
Interempresas?.......................................................................................................... 677
¿Son secretos los datos de a¿liación sindical de una persona natural? .................... 681
¿En qué circunstancias la compra de material por parte de la Defensa Nacional

se encuentra exceptuada de la obligación de transparencia que recae sobre estas
instituciones? ............................................................................................................ 687
¿Es competente el Consejo para la Transparencia para conocer de requerimientos

de información que, basados en el legítimo ejercicio del derecho de petición con-
sagrado en la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, están dirigidos a
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 XXI
Pág.
obtener de un órgano de la Administración del Estado un pronunciamiento acerca
de la materia consultada? ......................................................................................... 691
¿Debe primar la regla del secreto contenida en el artículo 7º de la ley N° 19.628

cuando la información proporcionada por los particulares a la Administración
consiste en datos personales de éstos que provengan o hayan sido recolectados
de fuentes no accesibles al público?......................................................................... 695
¿Toda la información subsumible en la categoría de datos personales resulta

per se secreta? .......................................................................................................... 695
¿Es posible para un Senador interponer amparo cuando no se ha dado curso a

una solicitud de acceso a la información realizada en uso de la normativa propia
del Congreso Nacional? ........................................................................................... 699
¿Puede un órgano recurrido denegar la información sobre una resolución

administrativa aduciendo que está pendiente la toma de razón de ésta?.................. 701
¿Hasta qué momento se extiende la reserva en los sumarios administrativos? ....... 705
¿Son secretos los gastos res ervados? ...................................................................... 709
¿Cuáles son los criterios orientadores para determinar la afectación de los dere-
chos económicos y comerciales de las personas por la divulgación de información
empresarial? ............................................................................................................. 715
¿Es aplicable el artículo 54 de la ley Nº 19.880 al procedimiento de amparo, en

relación con el órgano recurrido y con el CPLT?..................................................... 723
¿Es pública la información relativa a las sanciones administrativas a sostenedores

de colegios subvencionados? ................................................................................... 727
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA ................................... 731
¿Desde qué momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de

una infracción a la competencia si la conducta es de ejecución continua o de tracto
sucesivo? .................................................................................................................. 735
¿Cuáles son los requisitos del ilícito de precios predatorios? .................................. 739
¿Desde qué momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de

una infracción a la competencia de una oferta de precios en el mercado? .............. 739
¿Puede la sentencia pronunciarse sobre una conducta referida por la FNE en su

informe, cuando dicho servicio no interpone un requerimiento ante el TDLC? ...... 739
XXII ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿Son las cláusulas de no competencia en un contrato laboral contrarias a la libre
competencia? ............................................................................................................ 745
¿Puede un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y una

concesionaria modi¿car los términos de una concesión? ........................................ 747
¿Se producen riesgos a la competencia en el mercado nacional si una empre-

sa adquiere indirectamente la propiedad de uno de sus competidores, al adquirir
participación en su matriz extranjera?...................................................................... 751
¿Debe efectuarse el mismo análisis sobre medidas de mitigación si el adquirente

compromete la enajenación de todos los activos que se adquirirán en el país? ....... 751
¿Qué requisitos debe tener una medida de mitigación de enajenación total de

activos respecto a una empresa adquirida por una operación de concentración? .... 751
¿Pueden los acuerdos colusorios entenderse justificados por la existencia de un

marco jurídico y condiciones de hecho favorables a éstos, o por la circunstancia
de haber sido estas prácticas realizadas en forma habitual? .................................... 759
¿Pueden los acuerdos de conciliación alcanzados por las partes en el marco de un

procedimiento contencioso incluir la cali¿cación jurídica de los hechos? .............. 759
¿Cuál es el mercado relevante respecto de una práctica anticompetitiva en un

proceso de licitación pública? .................................................................................. 760
¿Cuál es la legislación aplicable a los hechos o actos constitutivos de infracciones

a la libre competencia celebrados en forma previa a una modi¿cación legal? ........ 760
¿Es necesario acreditar, en el marco de un procedimiento de consulta de una

operación de concentración, los beneficios que la operación significará para los
consumidores, si no se observan en ésta riesgos anticompetitivos? ........................ 765
¿Puede el TDLC establecer limitaciones a los particulares en el ejercicio de una

actividad económica? ............................................................................................... 769
¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir las posibles eficiencias asociadas
a una operación de concentración para poder representar un eventual contrapeso
frente a los riesgos anticompetitivos que acarrearía su materialización? ................ 775
¿Cuándo las eficiencias asociadas a una operación de concentración son inheren-

tes a ésta?.................................................................................................................. 775
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 XXIII
Pág.
¿Qué requisitos deben reunir las medidas de mitigación que se impongan para
aprobar una operación de concentración que implique elevados riesgos para la
libre competencia? ................................................................................................... 775
¿Constituye la coordinación entre competidores el ilícito de colusión si no

permite ejercer poder de mercado? .......................................................................... 795
¿Es competente el TDLC para conocer situaciones especiales, cuyo conocimiento

sea de competencia de otros tribunales distintos? .................................................... 799
¿Pueden los organismos públicos ser considerados agentes económicos en los

términos de la normativa de libre competencia? ...................................................... 799
¿Quiénes tienen interés legítimo para interponer una demanda particular por
infracciones a la libre competencia? ........................................................................ 799
¿Puede un organismo público, en el marco de un proceso de licitación, excluirse

de la aplicación de las normas de defensa de la competencia por la circunstancia
de haber contratado conforme a la normativa que rige las compras públicas? ........ 799
¿Existe un deber de cuidado especial, en materia de competencia, para un agente

que detenta una posición de mercado de carácter cuasimonopólico? ...................... 805
¿La autorización de los términos de un acto o contrato por parte de la Fiscalía

Nacional Económica es idónea por sí sola para eximirse de la responsabilidad
por infracciones a la libre competencia? .................................................................. 805
¿Qué requisitos debe tener un programa de cumplimiento o compliance en

materia de derecho de la competencia para que sea e¿caz?..................................... 805
¿Cómo puede demostrarse el poder de mercado adquirido por los partícipes de

un acuerdo colusorio? .............................................................................................. 813
¿Cuáles son las formas para poner término o modificar medidas o condiciones
impuestas en el marco de un procedimiento no contencioso? ................................. 817
¿Prescriben las condiciones impuestas en una resolución dictada por el TDLC? ... 817
¿Tienen las resoluciones pronunciadas sobre un asunto de carácter no contencio-

so el propósito de realizar un juicio de reproche respecto de la conducta que se
pretende consultar?................................................................................................... 817
¿Hay cosa juzgada respecto de las condiciones impuestas en un procedimiento

no contencioso? ........................................................................................................ 818
XXIV ÍNDICE GENERAL
Pág.
¿Es competente el TDLC para juzgar acciones contrarias a la libre competencia
cometidas fuera del territorio de la República?........................................................ 818
¿Pueden las condiciones impuestas en el marco de un procedimiento de consulta

afectar a personas ajenas a la operación consultada? ............................................... 818
¿Se presume contrario al derecho de la competencia el incumplimiento

de las obligaciones impuestas en una condición dictada con ocasión de un
procedimiento no contencioso? ................................................................................ 818
¿Qué se entiende por controlador en materia de derecho de la competencia? ......... 818

CONTRALORÍA GENERAL
DE LA REPÚBLICA
ANUARIO DE DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO 2011 3
Durante el año 2011 la Contraloría adoptó variadas decisiones dignas de destacar, prin-
cipalmente en materia de procedimiento administrativo, acto administrativo, funcionarios y
otros temas de interés público.
En relación a la aplicabilidad de las normas de procedimiento administrativo a las em-

presas del Estado, la Contraloría se pronunció negativamente, señalando que el legislador
excluyó del ámbito de aplicación de la Ley de Base de los Procedimientos Administrativos
a estas empresas. Sin embargo, durante el año 2011 la Contraloría realizó un matiz al soste-
ner que cuando estas puedan emitir actos administrativos y desplegar una actividad jurídica
unilateral, es procedente reclamar de sus decisiones mediante los recursos administrativos
contemplados en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del
Estado, la que sí les es aplicable.
A su vez, durante este año rati¿có su jurisprudencia respecto a que las empresas que
atienden servicios de utilidad pública, las cuales por el solo hecho de encontrarse en esa si-
tuación, deben incluirse en la nómina de entidades cuyos trabajadores no pueden declararse
en huelga. Tal prohibición sería aplicable a todos los trabajadores de aquellas empresas y no
sólo a aquellos que ejecutan labores esenciales. Esto atendiendo al hecho de que el trabajador
se desempeña en entidades cuyo funcionamiento debe asegurarse en forma continua, y por
razones de interés general, concierne no sólo a la libertad de trabajo, sino que a otras ga-
rantías constitucionales (derecho a la protección de la salud, derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación, entre otros).
En otro de sus dictámenes destacados este año, declaró, a partir de una solicitud de pro-
nunciamiento ante un eventual conÀicto de intereses, que el deber de probidad administrativa
de un funcionario público no se encuentra condicionado a si se recibe o no una remunera-
ción por la ejecución de tal labor pública. Señaló que todo quien ejerce una función pública
se encuentra sujeto a acatar el principio de probidad y las normas que lo regulan, siendo
indiferente para la aplicación de estas normas si quien ejecute tales labores recibe o no una
remuneración o dieta por sus servicios. Las normas que regulan el principio de probidad ad-
ministrativa tienen por ¿nalidad impedir que los servidores públicos intervengan en examen,
estudio o resolución de asuntos o materias con los cuales tengan algún conÀicto de interés
que pueda alterar la imparcialidad con la que desempeñen su función. Esto en relación al
desempeño de un funcionario dentro del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional del
Medio Ambiente, quien a su vez tiene el carácter de socio de la empresa Gestión Ambiental
Consultores S.A., la cual presta asesoría a proyectos que deben ser sometidos a evaluación de
impacto ambiental, cali¿cación que correspondía a la mencionada Comisión.
En materia de actos administrativos, a partir de una ordenanza municipal que establecía

sanciones a los apoderados por la inasistencia a clases de sus pupilos, la Contraloría estable-
ció que si bien los municipios cuentan con facultades en materia educacional, la aplicación de
estas sanciones excede el ámbito de regulación del reglamento interno de funcionamiento de
un establecimiento educacional, y es el Ministerio de Educación el encargado de estudiar y
proponer normas generales en este ámbito. Además, señala que no es la ordenanza municipal
4 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
el instrumento adecuado para ello, ya que de acuerdo al artículo 118 de la Constitución, le

corresponde a una ley Orgánica Constitucional regular tal materia.
Finalmente, en una de las decisiones de mayor relevancia de este año, la Contraloría se

pronunció respecto a la posibilidad que tienen los funcionarios de ser asistidos por un abo-
gado en la etapa indagatoria de un sumario administrativo, cambiando toda su jurisprudencia
previa. Este dictamen dice relación con la garantía constitucional del debido proceso, a la
que la jurisprudencia administrativa ha reconocido progresivamente aplicación en el ámbito
disciplinario. Así, señala que si bien el Estatuto Administrativo no contiene normas relativas
al tema, dicha circunstancia no impide la presencia del respectivo asesor. Especialmente en
razón de la garantía del debido proceso y la exigencia de asegurar un procedimiento racional
y justo en materia disciplinaria, establecida en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Ge-
nerales de la Administración del Estado.
Materia Órgano competente

Acto Administrativo Contraloría General de la República
Tipo Nº Fecha
Dictamen 713 07.01.2011
Descriptores
Justicia, Estudios, Acto Administrativo.
Legislación aplicable
Art. 22 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado; Art. 11 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo; Art. 2º letras a) y j) D.L. 3.356
Ley Orgánica del Ministerio de Justicia.
Dictámenes relacionados
20.045/2003.
Pregunta legal
¿Es posible que el Ministerio de Justicia realice por sí mismo y mediante sus propios
funcionarios un estudio con el ¿n de contar con información para desarrollar poste-
riormente una política pública o proponer un proyecto de ley?
¿La recopilación de información en terreno como parte del señalado estudio corres-
ponde a una actividad de un órgano de ejecución propia de los servicios públicos y
no de los Ministerios?
Descripción de los hechos

El Ministerio de Justicia consultó a CGR sobre la legalidad de la implementación por
dicha cartera de un estudio que permitiera actualizar los conocimientos de los conÀictos
que se producen en el ámbito vecinal, quiénes son sus actores y qué impacto generan los
distintos métodos de solución de los mismos en la calidad de vida de las personas. Señaló
que el estudio lo realizarán directamente funcionarios del Ministerio, sin perjuicio de las
contrataciones a honorarios que haga el órgano a las personas que recabarán físicamente
la información en las comunas seleccionadas. La ejecución del estudio comprendería en
una fase inicial la instalación de o¿cinas de recepción y derivación de conÀictos. En estas
se evaluarían los casos presentados, para luego derivarlos a alguna forma de solución de
controversias como medición, conciliación o negociación y una segunda donde el Minis-
terio transformará la información recabada en estadísticas.
Aplicación a los hechos

El artículo 22 de la LOCBGAE señala que los ministerios son órganos de colaboración
del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus
respectivos sectores, debiendo para dichos efectos, proponer y evaluar las políticas y
planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su
cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y ¿scalizar
las actividades del sector. Así, el estudio de las normas aplicables al sector justicia y la
evaluación de las políticas en ejecución o susceptibles de realizarse a futuro pertenecen
al ámbito de las funciones que, por su naturaleza, corresponde cumplir a los ministe-
rios, en calidad de órganos de colaboración del Presidente de la República.
El artículo 2º letra a) del D.L. 3.346 de 1980 que ¿ja el texto de la Ley Orgánica del
Ministerio de Justicia señala como una de sus funciones el “realizar el estudio crítico
de las normas constitucionales y de la legislación civil, penal, comercial y de pro-
cedimiento, a ¿n de proponer al Presidente de la República las reformas que estime
necesarias”. Por tanto, el estudio que se propone pertenece al ámbito de las funciones
que compete desarrollar a esta cartera, correspondiendo así que sea realizado por sus
funcionarios.
Por otra parte, la recopilación de información en terreno con¿guraría la realización de

actuaciones en el carácter de órgano administrativo de ejecución, las que en principio son
propias de los servicios públicos. Sin embargo, en este caso concurre la situación contem-
plada en el artículo 22 de la LOCBGAE, en virtud del cual un Ministerio podrá llevar a
cabo este tipo de tareas cuando una ley así lo habilite.
Por otro lado, las labores de constatación de los conÀictos vecinales y de los meca-
nismos para solucionarlos pertenecen al género de tareas que el Ministerio puede rea-
lizar en cumplimiento de la función de velar por la prestación de asistencia jurídica
gratuita (artículo 2º letra j) del D.L. 3.346 de 1980), además de ser necesarios para la
realización del señalado estudio. Las unidades que reciban la información sobre con-
Àictos de naturaleza comunitaria, si bien deben actuar o¿ciosamente en su relación
con los particulares y en la proposición de soluciones, en ningún caso podrán ejercer
jurisdicción ni invadir el campo de atribuciones de otros órganos con competencia en
tales materias.
En cuanto a la contratación a honorarios, según el artículo 11 del Estatuto Adminis-

trativo, ella sólo es permitida para emplear a profesionales y técnicos de educación
superior, expertos en determinadas materias y a extranjeros que posean título corres-
pondiente a una especialidad que se requiera. Dichas contrataciones deben realizarse
cuando sea necesario atender labores accidentales y que no sean las habituales del ór-
gano. Con base en el inciso segundo de este artículo (que señala que se podrá contratar
a honorarios la prestación de servicios especí¿cos conforme a las normas generales),
se ha entendido que procede contratar a honorarios determinadas personas para aten-
der “labores habituales” del servicio, siempre que se trate de “cometidos especí¿cos”,
es decir, tareas puntuales, claramente individualizadas y determinadas en el tiempo
(dictamen 20.045 de 2003). Sin embargo, la reiteración periódica de estos cometidos
especí¿cos desvirtúa la existencia misma de la excepción y en último término, conlleva
una desviación de facultades. Así, resulta procedente la contratación a honorarios que
se consulta.
Conclusión
Si bien por regla general correspondería a los servicios públicos la recopilación de infor-
mación en terreno para la realización de un estudio en materia de solución de conÀicto
en al ámbito vecinal, es posible que el Ministerio de Justicia realice por sí mismo y me-
diante sus propios funcionarios dicho estudio con el ¿n de contar con información para
desarrollar posteriormente una política pública o proponer un proyecto de ley, ya que ello
se enmarca dentro de la función que la ley le atribuye de realizar estudios críticos de la
legislación existente con el ¿n de proponer al Presidente de la República las reformas que
estime convenientes.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 900 07.01.2011
Descriptores
Municipalidades, Multa, Tránsito, Cobro Administrativo, Labores Privativas, Función
Pública.
Arts. 6º y 7º CPR; Art. 114 ley Nº 18.290 de Tránsito; Arts. 8º, 63 letra ll) y 65 letra i) y
letra j) ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 43 bis Nº 1, 2 y 3
ley Nº 18.287 Sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local.
28.002/1998
Pregunta legal
¿Pueden las Municipalidades externalizar el cobro de multas por infracciones de
tránsito?

La Municipalidad de Renca solicitó a CGR un pronunciamiento sobre la procedencia de
entregar a terceros el cobro administrativo de las multas por circulación de vehículos des-
provistos de dispositivo electrónico para el pago de peajes o tarifas por caminos públicos,
pagando por comisión un 50% del monto recaudado por cada infracción.
Aplicación a los hechos (resumen de la decisión)

El artículo 114 de la ley Nº 18.290 de Tránsito establece que en los caminos públicos en los
que opere un sistema electrónico de cobro de tarifas o peajes, sólo podrán circular vehículos
que estén provistos de un dispositivo electrónico habilitado o un sistema complementario
que permita el cobro. La infracción a esta norma se sanciona con multa de 1 UTM. Según
el artículo 43 bis Nº 1, 2 y 3 de la ley Nº 18.287 sobre Procedimiento ante los Juzgados de
Policía Local, el municipio (Director de la Unidad de Administración y Finanzas) comuni-
cará la constancia de la infracción y su previo cobro en sede administrativa mediante carta
certi¿cada. En caso de que la multa impuesta no sea pagada dentro del quinto día desde la
recepción de la carta certi¿cada, se denunciará la infracción al tribunal competente.
Por otra parte, si bien las Municipalidades pueden celebrar contratos y otorgar conce-
siones para el cumplimiento de sus funciones (artículos 8º, 63 letra ll) y 65 letras i) y j)
de la LOCM), nunca puede signi¿car el traspaso de potestades municipales. Según lo ha

señalado la jurisprudencia de CGR (dictamen 28.002 de 1998), no son procedentes los
convenios celebrados entre una municipalidad con un particular, cuando estos impliquen
el traspaso de funciones municipales, siendo factibles solamente si sirven de apoyo al
cumplimiento de funciones que legalmente corresponden a las entidades edilicias.
Así, la ley ha encomendado expresa y exclusivamente al Director de Administración y

Finanzas el cobro de las multas indicadas, por lo que no resulta legalmente procedente
que dicho trámite sea llevado a cabo por terceros. Así, no procede externalizar el cobro
administrativo de las multas señaladas a una empresa externa, ya que las labores priva-
tivas de la función pública no pueden ser encomendadas a particulares y los órganos de
la Administración no tienen más atribuciones que las conferidas por la CPR y las leyes
(artículos 6º y 7º CPR y principio de juridicidad).
Conclusión
No es posible externalizar el cobro de multas por infracciones de tránsito por parte de
las Municipalidades, ya que ello ha sido encomendando por la ley a dichos órganos y las
labores privativas de la función pública no pueden ser encomendadas a particulares.

Funcionarios Contraloría General de la República
Tipo Nº Fecha
Dictamen 5.612 28.01.2011
Descriptores
Derecho a Huelga, Concesión, Servicios de Utilidad Pública, Prohibición de Declararse
en Huelga, Funcionarios Públicos, Servicios Sanitarios.
Art. 19 Nº 16 CPR; Art. 384 Código del Trabajo.
37.849/2007, 53.479/2008, 11.512/2009, 53.479/2008.
Pregunta legal
¿La prohibición de declararse en huelga impuesta a los trabajadores de empresas
que atienden servicios de utilidad pública se aplica a todos ellos o solamente a aque-
llos que ejecutan labores esenciales para el funcionamiento del señalado servicio?

El Sindicato de Profesionales y Técnicos de Aguas Andinas S.A. solicitó pronunciamien-
to sobre la legalidad (en relación al artículo 19 Nº 16 de la CPR) de la resolución exenta
Nº 46 dictada en conjunto por los Ministerios del Trabajo, Defensa y Economía. Dicha
resolución de¿nió las empresas que atienden servicios de utilidad pública o cuya paraliza-
ción cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país
o a la seguridad nacional, como lo ordena el artículo 386 del Código del Trabajo.
Alegaciones
El Sindicato señaló que se debe distinguir entre los trabajadores a aquellos sobre los
que pesa la prohibición y aquellos sobre los que no es aplicable, lo que depende de
las labores que cada uno cumple. Aquellos que tienen funciones que, en caso de no
ejecutarse, no provocan directamente un detrimento a la vida y salud de la población,
tienen el legítimo derecho a hacer uso de la huelga dentro del proceso de negociación
colectiva. Además, indicó que los trabajadores que atienden directamente funciones
de servicio esencial, existen en la legislación sobre negociación colectiva institucio-
nes que permitirían asegurar la continuidad del servicio (constitución de equipos de
emergencia, contratación de personal de reemplazo o la posibilidad de que se decrete
la reanudación de faenas). En este punto también hizo presente que las prestaciones
indicadas son ejecutadas por medio de subcontrataciones.

La jurisprudencia administrativa (dictámenes 37.849/2007, 53.479/2008, 11.512/2009)
ha sostenido que las empresas que atienden servicios de utilidad pública, por el sólo
hecho de encontrarse en esa situación deben incluirse en la nómina de entidades cuyos
trabajadores no pueden declararse en huelga y que ello es plenamente aplicable a las em-
presas titulares de concesiones sanitarias como Aguas Andinas S.A.
El artículo 19 Nº 16 de la CPR, que señala que no podrán declararse en huelga las per-
sonas que trabajen en entidades que atiendan servicios de utilidad pública, sólo señala
como requisito para con¿gurar la prohibición que el trabajador labore en empresas o
corporaciones que desarrollan dicha actividad, sin prevenir exigencia alguna relacionada
con el tipo de función que desempeñe dentro de las mismas. Por ello, no corresponde
que la interpretación de dicho precepto, para determinar a quién aplicar el señalado im-
pedimento, establezca distinciones respecto de las tareas que cumplen los trabajadores
en las concesionarias del servicio de utilidad pública. Tampoco pueden ponderar dicha
circunstancia los ministerios de Trabajo, Defensa y Economía al momento de determinar
qué empresas prestan este tipo de servicios como lo ordena el artículo 386 del CdelT, ya
que ello contravendría la CPR.
No es correcto señalar que la restricción de que se trata fue prevista mirando la situa-
ción de los trabajadores y no de la empresa. Según la jurisprudencia de CGR (dictamen
53.479/2008), la prohibición se establece atendiendo al hecho de que el trabajador la-
bora en ciertas entidades cuyo funcionamiento en forma continua debe asegurarse por
razones de interés general y concierne no sólo a la libertad de trabajo sino que a otras
garantías constitucionales como el derecho a la protección de la salud, o a vivir en un
ambiente libre de contaminación y, en lo sustantivo, esta limitación mira al principio
de servicialidad del Estado (artículo 1º inciso 4 de la CPR) y que lo obliga a promover
el bien común.
En cuanto a que se podrían evitar los efectos de la eventual paralización de actividades

por la vía de recurrir a regulaciones de la legislación laboral, no existe norma consti-
tucional ni legal que habilite a la autoridad para sustituir el efecto impeditivo previsto
expresamente en el artículo 19 Nº 16 de la CPR y en el artículo 384 del CdelT, por la
aplicación de otras medidas que supuestamente pudieran paliar las consecuencias de un
paro. Tampoco puede modi¿carse el alcance de la prohibición al tener en consideración
que la mayoría de estos trabajos se realizan bajo régimen de subcontratación, ya que,
tratándose de entidades que prestan servicios de utilidad pública, tal normativa no con-
tiene reglas que permitan discriminar entre las empresas o los trabajadores sobre los
que recae la restricción, como se haría si se atiende la modalidad o forma en que opera
tal servicio.
Conclusión
La prohibición constitucional de declararse en huelga impuesta a los trabajadores de las
empresas que atienden servicios de utilidad pública se aplica a todos ellos y no solamente
a aquellos que ejecutan labores esenciales para el funcionamiento del señalado servicio,
ya que tal prohibición pesa sobre la empresa y se establece atendiendo el hecho de que el
trabajador labora en entidades cuyo funcionamiento continuo debe asegurarse por razo-
nes de interés general.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 5.822 28.01.2011
Descriptores
Discrecionalidad, Contrata, Cláusula “Mientras Sean Necesarios Sus Servicios”.
Arts. 3º letra c) y 10 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo.
14.036/1993, 41.663/2001, 53.554/2002, 12.427/2004, 42.352/2006, 19.920/2007.
Pregunta legal
¿Se ajusta a derecho el uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” en
las designaciones a contrata de la Administración?

La Asociación de Funcionarios del Instituto de Salud Pública (en representación de María
Infante Lira), la Asociación de Funcionarios del Ministerio de Salud, la Asociación de
Funcionarios del Fondo de Solidaridad e Inversión Social y la Asociación de Funcio-
narios de la SEREMI de Salud de la Región Metropolitana solicitan a CGR la reconsi-
deración de su jurisprudencia que valida la incorporación de la cláusula “mientras sean
necesarios sus servicios” en las designaciones a contrata.
Alegaciones
Según los requirentes, la señalada cláusula sería contraria a la ley Nº 18.834 que aprueba
el Estatuto Administrativo, ya que no sería una causal legal de cese de funciones.

El uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” tiene su fundamento legal
en dos preceptos. Primero, en el artículo 3º letra c) del Estatuto Administrativo, el cual
indica que los cargos a contrata son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la
dotación de una Institución. Segundo, en el artículo 10 del mismo cuerpo legal, que señala
que los empleados a contrata durarán como máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada
año, sin perjuicio de las eventuales prórrogas. De lo anterior se colige que las plazas a
contrata son esencialmente transitorias y que la ley ha establecido en forma expresa para
dichos cargos un período máximo (hasta el 31 de diciembre de cada año), permitiéndose
a la autoridad establecer una duración inferior, por lo que es dable entender que en este
ámbito se ha dotado de una razonable discrecionalidad, encontrándose facultada para de-

terminar una extensión menor a la data aludida para las designaciones a contrata a través
de ¿jación de plazos diversos del indicado, como resulta, por ejemplo, mediante el uso
de la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios”. Ello se ajusta a la jurisprudencia
reiterada de CGR (dictámenes 41.663/2001, 53.554/2002 y 19.920/2007).
Las facultades discrecionales suponen necesariamente el otorgamiento de una potestad,

en virtud de la cual, frente a una misma situación, el ente puede optar entre dos o más
alternativas, basándose en criterios de mérito, oportunidad o conveniencia. Así, se debe
concluir que el uso de la cláusula en comento con el ¿n de determinar la duración de
una designación a contrata se ajusta a derecho. Cuando la autoridad cesa en funciones a
un servidor esgrimiendo como fundamento la fórmula señalada, ello no es arbitrario ni
contraviene el Estatuto Administrativo, sino que por el contrario, se adecua a este al darle
cumplimiento dentro del margen discrecional que la propia ley autoriza.
Lo anterior se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Suprema, rol 8.304-2010, donde se

declaró que la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” se encuentra en armonía
con el carácter que tienen los empleos a contrata, cuya principal característica es la preca-
riedad de su duración, supeditada a las necesidades de la entidad empleadora, añadiendo
que en el artículo 10 del Estatuto Administrativo está implícita la facultad de la autoridad
de poner término a las funciones de un empleado contratado, antes del 31 de diciembre
de cada año.
De sostenerse un criterio contrario, no se daría cumplimiento cabal a los principios de

e¿ciencia y e¿cacia, ya que si la fórmula comentada no se admitiera en las respectivas
designaciones y sus prórrogas, se obligaría a la Administración a mantener en funciones
a empleados cuyos servicios ya no son necesarios, o bien, a efectuar contrataciones por
plazos ín¿mos, generándose así una excesiva burocracia.
En cuanto a la supuesta vulneración de las garantías constitucionales de igualdad ante la

ley, de libertad de trabajo y propiedad que se produciría con el uso de la cláusula “mien-
tras sean necesarios sus servicios”, la jurisprudencia de CGR ha señalado (dictámenes
14.036/1993, 12.427/2004 y 42.352/2006) que tales derechos fundamentales se encontra-
rían su¿cientemente resguardados.
Conclusión
Sí se ajusta a derecho el uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” en
las designaciones a contrata hechas por la Administración Pública, ya que las plazas a
contrata son esencialmente temporales, entendiéndose que se ha otorgado una potestad
discrecional a la autoridad para determinar el plazo de duración del servicio. Además,
de no permitirse su uso, se vulnerarían los principios de e¿ciencia y e¿cacia, ya que se
obligaría a mantener en funciones a empleados cuyos servicios ya no son necesarios o
a efectuar contrataciones por plazos demasiado pequeños, lo que generaría una excesiva
burocracia.

Procedimiento Administrativo Contraloría General de la República
Tipo Nº Fecha
Dictamen 6.518 02.02.2011
Descriptores
Municipalidades, Empresas Hidroeléctricas, Invalidación, Procedimiento Administrativo.
Art. 53 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos
de los Órganos de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿Puede la potestad invalidatoria dejar sin efecto acuerdos perfeccionados antes de
su ejercicio?
¿Puede la Contraloría invalidar informes emitidos en el marco de un procedimiento
de evaluación de impacto ambiental en curso?

La Contraloría Regional de Aysén expidió el o¿cio Nº 439 de 2010 que establece que
las autoridades de los municipios de la Región de Aysén, que han de intervenir en la
evaluación ambiental de los proyectos hidroeléctricos de que se trata, deben abstenerse
de celebrar convenios o recibir aportes de las personas naturales o jurídicas que tuvie-
ran o pudieran tener interés en la cali¿cación ambiental de dichas actividades.
Don René Alinco y don Honorino Angulo Mansilla, este último, en su calidad de Pre-
sidente de la Cooperativa de Pescadores y Armadores de Puerto Aguirre, solicitan se
precise si procede que la Municipalidad de Aysén deje sin efecto todos los contratos, con-
venios y acuerdos suscritos con la empresa Energía Austral Limitada, titular del Proyecto
Central Hidroeléctrica Cuervo (los que fueron celebrados con anterioridad a que CGR
expidiera el o¿cio Nº 439 de 2010), y si corresponde, en consecuencia, la restitución de
las sumas percibidas por este municipio en virtud de tales acuerdos. Asimismo, piden
que CGR invalide los informes emitidos por esta misma municipalidad, con ocasión del
procedimiento evaluatorio de dicho proyecto. Finalmente, Peter Hartmann Samhaber y
Marco Díaz Arancibia requieren un pronunciamiento similar en relación con los acuerdos
suscritos por las Municipalidades de Coyhaique y de Cochrane con la empresa Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A., titular del Proyecto Hidroeléctrico Aysén.
Aplicación de los hechos (resumen de la decisión)

El criterio expuesto en el referido o¿cio Nº 439 de 2010 no afecta la validez de aquellos
acuerdos que se encontraban ya perfeccionados y cuyos efectos se extinguieron en el
tiempo. El ejercicio de la potestad invalidatoria admite diversas limitaciones, que dicen

relación con los efectos que el acto respectivo ha producido. A modo ilustrativo, se puede
mencionar la existencia de situaciones jurídicas consolidadas de buena fe, generadas so-
bre la base de la con¿anza de los particulares en la Administración, las cuales deben ser
amparadas por razones de seguridad jurídica. Estas limitaciones tienen como ¿nalidad
evitar que, por la vía de la invalidación, se ocasionen consecuencias más perniciosas que
las que produciría la convalidación de los correspondientes actos.
Con respecto al requerimiento de invalidación de los informes emitidos por los muni-
cipios mencionados durante la tramitación del procedimiento de evaluación de impacto
ambiental de los proyectos hidroeléctricos aludidos, se hace presente que, tales proyectos,
deben ajustarse al procedimiento administrativo reglado por la LBGMA, en el cual se
contemplan los medios de impugnación de las resoluciones que concluyen el proceso de
evaluación del proyecto. En dicho procedimiento, no cabe la posibilidad de incorporar
trámites no previstos en la normativa que, de cualquier forma, alteren la respectiva or-
denación o secuencia procesal. Lo contrario supone el riesgo de infringir el principio de
juridicidad.
Si se considera que los informes impugnados fueron emitidos en el marco de dos procedi-
mientos de evaluación de impacto ambiental en curso, resulta del todo necesario que los
interesados planteen las solicitudes de la especie dentro del respectivo proceso. De esta
forma, serán resueltas por los órganos competentes, sin que corresponda, por el momento,
que CGR emita un pronunciamiento en relación con el asunto planteado, toda vez que ello
supondría intervenir en un expediente de actual tramitación.
En este mismo sentido, resulta útil tener en cuenta que, en atención a lo dispuesto en
el artículo 53 de la LBPA, la autoridad competente en materia de invalidación de actos
administrativos es aquella que lo ha dictado. Por tanto, CGR carece de competencia para
invalidar los actos respectivos ya que no fue la autoridad que los dictó.
Conclusión
El ejercicio de la potestad invalidatoria no puede dejar sin efecto acuerdos perfeccionados
antes de su ejercicio si se trata, por ejemplo, de situaciones jurídicas adquiridas de buena
fe. Lo contrario signi¿caría desatender el principio de seguridad jurídica.
La Contraloría no puede invalidar informes emitidos en el marco de un procedimiento

de impacto ambiental en curso, pues este procedimiento cuenta con su propia regulación,
que contiene los medios y los órganos competentes para que se solicite su invalidación.
Por otra parte, la autoridad competente en materia de invalidación de actos administrati-
vos es aquella que los dictó.

Contrato Administrativo Contraloría General de la República
Tipo Nº Fecha
Dictamen 6.890 03.02.2011
Descriptores
Licitación Pública, Prestación de Servicios, Equivalencia de las Prestaciones, Contrato
Administrativo, Causa Sobreviniente.
Art. 9º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado; Art. 10 Ley Nº 19.886 Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Pres-
tación de Servicios.
Pregunta legal
¿Pueden modi¿carse los contratos del sector público por causas sobrevinientes?

Previa licitación pública se suscribió un contrato entre la Municipalidad de San Bernardo
y Cónica S.A. para la prestación de servicios relacionados con recolección, transporte y
disposición ¿nal de residuos sólidos domiciliarios y voluminosos. El costo del servicio ha
registrado un alza, por lo que la empresa ha solicitado aumentar el precio de este. Ante ello
la Municipalidad pidió pronunciamiento a CGR respecto de la modi¿cación del contrato.

El alza en los costos del servicio que provee Cónica S.A. se da principalmente por una
modi¿cación en la legislación laboral y previsional, además de la negativa de un tercero
de recibir determinados residuos conforme a la contratación con él efectuada.
Tanto la LOCBGAE como la LBCA permiten concluir la existencia de principios rectores

para toda licitación pública. Entre ellos, se encuentra el de estricta sujeción a las bases
administrativas e igualdad entre los oferentes, a través del cual se reÀeja la legalidad y
transparencia que ha de primar en los contratos de la administración. Sobre la base de ello
debe respetarse en la ejecución del contrato lo establecido en la licitación respectiva, sin
que puedan admitirse excepciones, salvo que se presente un hecho sobreviniente e im-
previsible susceptible de ser cali¿cado como fuerza mayor o caso fortuito que afecte por
igual a todos los participantes o que en las bases administrativas se prevean situaciones
especiales que lo permitan.
Se con¿gura caso fortuito cuando concurren copulativamente los siguientes elementos:

a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la
voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia;
b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos
ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido
evitar ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
Se con¿gura una causal de fuerza mayor, en el caso de dictarse, durante la vigencia de

un contrato, leyes o actos de autoridad que establezcan nuevas exigencias que hagan
variar las condiciones inicialmente convenidas, que no hayan podido ser previstas, en
general, por los oferentes a la correspondiente licitación y que hayan signi¿cado alterar la
equivalencia de las prestaciones asumidas por los contratantes. Así, en la medida en que
las modi¿caciones al marco normativo vigente a la época de celebración del contrato no
hayan podido ser previstas en general por los oferentes a la respectiva licitación, como
acontecería con las relativas a la modi¿cación legal a la jornada laboral de los trabajado-
res y la cali¿cación de los servicios que estos prestan, y que haya signi¿cado alterar la
equivalencia de las prestaciones asumidas por los contratantes, resultarán procedentes las
modi¿caciones contractuales tendentes a restablecer dicha equivalencia.
Conclusión
Los contratos administrativos deben sujetarse de manera estricta a las bases administra-
tivas en su ejecución, salvo que concurran hechos sobrevinientes cali¿cados como caso
fortuito o fuerza mayor. Se con¿gura una causal de fuerza mayor, en el caso de dictarse,
durante la vigencia de un contrato, leyes o actos de autoridad que establezcan nuevas exi-
gencias que hagan variar las condiciones inicialmente convenidas, que no hayan podido
ser previstas, en general, por los oferentes a la correspondiente licitación y que hayan
signi¿cado alterar la equivalencia de las prestaciones asumidas por los contratantes.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 7.444 07.02.2011
Descriptores
Régimen Preferencial Aduanero, Consejo Regional, Acto Administrativo, Discrecionali-
dad, Principio de Juridicidad, Discriminación Arbitraria, Principio de Igualdad, Interpre-
tación Administrativa.
Art. 19 Nº 2 CPR; Art. 1º ley Nº 19.149 Establece Régimen Preferencial Aduanero y
Tributario; Arts. 3º, 11, 37 y 38 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Adminis-
trativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Arts. 7º y 8º
D.S. 812/1992 Ministerio de Hacienda.
Pregunta legal
¿Corresponde a la Contraloría de¿nir una expresión legal? ¿Cuáles son las condi-
ciones bajo las cuales debe emitir pronunciamiento el Consejo Regional para excluir
del régimen preferencial aduanero y tributario a determinadas sociedades?

La ley Nº 19.149 establece un régimen preferencial aduanero y tributario para las comu-
nas de Porvenir y Primavera de la Provincia de Tierra del Fuego de la Región de Maga-
llanes y la Antártica Chilena. Dicha ley señala que el Consejo Regional podrá excluir
del acceso al mencionado régimen preferencial por el término de dos años renovables
a aquellas sociedades correspondientes a un sector sobredimensionado o no prioritario
dentro de las estrategias de desarrollo regional.
La Intendenta Regional de Magallanes y la Antártica Chilena se dirigió a CGR consultan-

do sobre la aplicación de la ley, en relación con la expresión “sector sobredimensionado”
y con las formas previstas por el legislador para efectos del pronunciamiento que debe
emitir el Consejo Regional.

La ley Nº 19.149 establece que el régimen preferencial favorece a las empresas que
desarrollen exclusivamente las actividades que se señalan en ella y que se instalen fí-
sicamente en terrenos ubicados dentro de los deslindes administrativos de dichos terri-
torios. El artículo 1º inciso cuarto dispone que el Intendente Regional, previo informe
del Secretario Regional Ministerial de Hacienda, resolverá sobre la instalación de las
empresas que desarrollen las actividades aludidas. De acuerdo al D.S. 812/1992 del
Ministerio de Hacienda, debe el Intendente Regional antes de aprobar o rechazar una
solicitud relativa a la materia de que se trata, remitir los antecedentes al Secretario
Regional Ministerial de Hacienda de la región, quien elaborará un informe sobre esa
petición, debiendo, antes de evacuarlo, requerir del Consejo Regional un pronuncia-
miento acerca de si la entidad societaria recurrente corresponde o no a un sector sobre-
dimensionado o no prioritario dentro de las estrategias de desarrollo regional y si, en
consecuencia, la excluye por el término de dos años renovables del acceso a la referida
franquicia.
En lo que respecta al signi¿cado de “sector sobredimensionado”, la normativa legal y

reglamentaria no especi¿ca ni de¿ne lo que debe entenderse por ese concepto, no co-
rrespondiendo a CGR de¿nir la mencionada expresión. Ello por cuanto no corresponde
a dicho órgano llenar por la vía interpretativa los vacíos legislativos y reglamentarios
que regulan la materia, pues ello es tarea de los órganos competentes facultados para
dictar normas de carácter general y abstractas. Además, tampoco se ha hecho presente
algún caso especí¿co en que el Gobierno Regional deba pronunciarse sobre la perti-
nencia de efectuar esa declaración y que permita a la CGR informar sobre si un área
especí¿ca puede ser cali¿cada como sector sobredimensionado. Con todo, y en virtud
de lo dispuesto por los artículos 37 y 38 de la LBPA, para efectos de la resolución del
procedimiento el Gobierno Regional puede requerir la colaboración de otros órganos
de la Administración del Estado que colaboren a la adecuada decisión del asunto que
debe resolver.
En lo referente a las formas previstas por el legislador para que el Consejo Regional
se pronuncie respecto de la materia en comento es necesario recordar que según lo
previsto en el artículo 3º de la LBPA, dicha declaración constituye una manifestación
de voluntad de un órgano administrativo pluripersonal, que debe expresarse por medio
de un acuerdo y llevarse a efecto a través de una resolución de la autoridad ejecutiva
correspondiente. Además, por constituir un acto jurídico de un órgano de la Adminis-
tración que afecta derechos de particulares, en concordancia con el artículo 11 de la
LBPA, debe expresar los hechos y fundamentos técnicos y legales que se han tenido en
consideración para su emisión, con el objeto de veri¿car que en su actuar el Consejo
Regional se ajustó al principio de juridicidad, el que conlleva, entre otros aspectos, la
exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación racional y no obe-
dezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso resultarían arbitrarios y,
por ende, ilegítimos. Por tratarse del ejercicio de potestades discrecionales, se exige un
especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica de motivar sus actos por
parte de la Administración, ello con el ¿n de asegurar que estos no se desvíen del ¿n
considerado por la normativa que con¿ere las respectivas atribuciones, que cuenten con
un fundamento racional y se encuentren ajustados al ordenamiento jurídico vigente, lo
cual impide establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una
misma situación, cautelándose así el principio de igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2
de la CPR).
Conclusión
No corresponde a la Contraloría de¿nir por la vía administrativa los vacíos legislativos
y reglamentarios que regulan una determinada materia, pues ello es competencia de los
órganos facultados para dictar normas de carácter general y abstracto.
Los acuerdos del Consejo Regional mediante los cuales determine que una empresa ha
de ser excluida del régimen preferencial aduanero y tributario por corresponder a un
sector sobredimensionado o no prioritario dentro de las estrategias de desarrollo regional,
deben ser motivados, señalándose en estos las circunstancias y el raciocinio que justi¿ca
la adopción de dicha medida, exigiéndose un especial y cuidadoso cumplimiento de este
deber por tratarse de una potestad discrecional.

Bienes Nacionales Contraloría General de la República
Tipo de recurso Rol Fecha

Dictamen 7.454 07.02.2011
Descriptores
Bienes Nacionales, Dominio Público, Empresas Públicas, Empresas Portuarias.
del Estado; Arts. 1º, 2º, 4º, 7º, 10 Nº 2 y 53 ley Nº 19.542 que Moderniza el Sector
Portuario Estatal; Art. 27 D.L. 1.939/1977 Normas sobre Adquisición, Administración y
Disposición de Bienes del Estado.
Pregunta legal
¿A qué patrimonio se incorporan las tierras que dejan de estar cubiertas en forma
de¿nitiva por las aguas de mar como consecuencia de una obra ejecutada por una
empresa portuaria del Estado?

Empresa Portuaria Iquique solicitó a CGR un pronunciamiento que determine la entidad
en que debe radicarse el dominio de las nuevas obras de relleno que ejecute sobre terrenos
cubiertos por agua de mar al interior del recinto portuario.
El Ministerio y la Subsecretaría de Bienes Nacionales consideran que al ser la Empresa

Portuaria de Iquique parte de la Administración del Estado, los trabajos son ejecutados
con fondos de éste, tal y como establece el artículo 27 del D.L. 1.939 de 1977, y por ende
serían de propiedad ¿scal.

Es necesario considerar que el artículo 2º de la ley Nº 19.542, que moderniza el sistema
portuario, prevé que las empresas portuarias que señala en su artículo 1º, entre las cuales
¿gura la recurrente, tienen la calidad de personas jurídicas de derecho público, constitu-
yen empresas del Estado con patrimonio propio, de duración inde¿nida y se relacionan
con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
A su vez, el artículo 4º de la citada ley señala que las empresas tendrán como objeto la
administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así
como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas
inherentes al ámbito portuario, indispensables para el debido cumplimiento de éste.
La ley Nº 19.542 creó diez empresas del Estado, con el carácter de continuadoras legales
de la Empresa Portuaria de Chile en todas sus atribuciones, derechos, obligaciones y
bienes, de conformidad a las disposiciones que esa ley contempla, estableciendo el legis-
lador un régimen jurídico especial en cuanto a la administración, explotación, desarrollo
y conservación de los puertos y terminales, y los bienes que posean a cualquier título,
entre otras materias.
Por tanto, cabe considerar que las empresas portuarias han sido creadas como entes per-
soni¿cados, con un patrimonio diferenciado del Fisco, y se encuentran facultadas para
ejecutar, directamente o a través de terceros, las obras tendentes a la consecución de su
objeto, las cuales, por expreso mandato legal, incrementan ese patrimonio propio.
Siendo así, debe sostenerse que la ejecución de obras de relleno cuya ¿nalidad no es otra
que la explotación y desarrollo del puerto, coincide con el objeto del requirente y por
tanto cumple con los supuestos legales para que las nuevas obras pasen a formar parte
del patrimonio de la empresa. Concluir lo contrario, esto es, que dichas obras serían de
propiedad ¿scal, generaría un desincentivo a la inversión y, en consecuencia, a la moder-
nización, explotación y desarrollo del sector portuario, que es, justamente, el objetivo que
el legislador tuvo a la vista al momento de la dictación de la ley del ramo.
En este sentido, lo sostenido por el Ministerio de Bienes Nacionales en relación al artícu-

lo 27 del decreto ley Nº 1.939, en cuanto las mencionadas obras serían de propiedad del
Estado, resulta inaplicable, dado que el artículo 10 Nº 2, de la ley Nº 19.542 constituye
una norma especial y posterior, relativa a la propiedad de las obras ejecutadas por las
empresas portuarias o encomendadas por éstas a terceros y, por ende, prevalece sobre
disposiciones legales de carácter general.
En consecuencia, las nuevas obras de relleno ejecutadas por las empresas portuarias o
encomendadas por éstas a terceros, sobre terrenos cubiertos por agua de mar al interior
del recinto portuario, deben radicarse en sus respectivos patrimonios.
Conclusión
Las obras de relleno realizadas por una empresa portuaria del Estado cuya ¿nalidad es
la explotación y desarrollo del puerto aumentan su patrimonio en cuanto son actividades
que coinciden con el objeto del requirente, cumpliendo con los supuestos legales para que
las nuevas obras pasen a formar parte del patrimonio de la empresa. Concluir lo contrario
provocaría que se acrecentara el patrimonio ¿scal, lo que desincentivaría la inversión,
modernización y explotación en el sistema portuario nacional.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 12.371 28.02.2011
Descriptores
Empresas Públicas, Procedimiento Administrativo, Recursos Administrativos, Impugna-
bilidad, Acto Administrativo, Potestades Públicas.
del Estado; Art. 2º ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Art. 1º D.F.L. 153/1960
Ministerio de Hacienda, Crea la Empresa Nacional de Minería.
24.101/1993
Pregunta legal
¿Se aplican las normas sobre procedimiento administrativo a las empresas del Es-
tado?

La Comisión de Productores Mineros/Pequeños Empresarios de Ovalle solicitaron a CGR
un pronunciamiento acerca de si la LBPA es aplicable a la Empresa Nacional de Minería
(ENAMI), lo que consultan debido a que las resoluciones de los Comités de Crédito no
cuentan con instancias que permitan al requirente tener conocimiento del proceso que
origina la medida ni se admiten recursos en contra de esta que incluyan la posibilidad de
revisar errores u omisiones.

ENAMI es una empresa pública creada por ley (artículo 1º del D.F.L. 153/1960 Ministe-
rio de Hacienda).
Por otra parte, el artículo 2º de la LBPA establece que sus disposiciones serán aplicables a
los ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios públicos creados para el cumpli-
miento de la función administrativa, aplicándose también a la CGR, a las FF.AA. y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades.
La historia de la LBPA (especí¿camente el segundo informe de la Comisión de Gobierno,

Descentralización y Regionalización del Senado) señala que el artículo 2º fue objeto de
una indicación que tenía por ¿n sustituir la enumeración taxativa que hacía de los organis-
mos públicos a los que se les aplicaría la ley por otro que la hiciera aplicable a los entes
indicados en el inciso segundo del artículo 1º de la LOCBGAE. La Comisión pre¿rió
la enunciación taxativa de los órganos de la Administración a los que se les aplican las
disposiciones de la LBPA, entre los que no se encuentra el Banco Central y las empresas
públicas creadas por ley, entes que sí se encuentran contemplados en el artículo 1° de la
LOCBGAE. La unanimidad de los miembros presentes de la Comisión rechazó la indica-
ción, por estimar conveniente excluir al Banco Central y a las empresas del Estado de la
sujeción a las normas de la ley mencionada.
En el segundo trámite constitucional, en la Cámara de Diputados, el Ministro Secretario

General de la Presidencia señaló que se excluyó a las empresas públicas del ámbito de
aplicación de la LBPA, aun cuando esta obligaría a la Administración del Estado (con-
cepto dentro del que se encuentran las señaladas instituciones), porque la CPR establece
que ellas se regirán por las normas que regulan a los particulares. Así, las actividades de
las empresas públicas se rigen por las mismas normas de las empresas del sector privado,
porque se supone que participan en el mercado con las mismas reglas del juego que tienen
los particulares, cuyo objetivo es el lucro, la optimización de sus actividades y conseguir
utilidades, razón por la cual se decidió excluirlas de la normativa.
Como se ve, el tenor literal de la preceptiva no menciona a las empresas del Estado, lo
que, unido a la historia ¿dedigna de la LBPA, demuestra que el legislador pretendió ex-
presamente excluir a dichas empresas de su ámbito de aplicación.
A pesar de todo lo anterior, y en cuanto a la ausencia de instancias que permitan revisar

posibles errores u omisiones que afectarían a las resoluciones de los Comités de Crédito
señalados, se debe indicar que el artículo 1º de la LOCBGAE incluye dentro de la Adminis-
tración del Estado a las empresas públicas creadas por ley. Su artículo 10 establece que los
actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca el legislador,
agregando que se podrá interponer el de reposición ante el órgano de que hubiere emanado
el acto respectivo, y si procede, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin
perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que hubiere lugar. Así, y teniendo presente la
jurisprudencia administrativa que ha establecido que las empresas públicas, al igual que las
demás entidades afectas a la LOCBGAE, también despliegan una actividad jurídica unila-
teral y emiten actos administrativos (dictamen 24.101 de 1993), es posible reclamar de las
decisiones de los Comités indicados, por la vía de la aplicación del artículo 10 del cuerpo
legal citado.
Conclusión
Las normas sobre procedimiento administrativo no son aplicables a las empresas del Es-
tado, ya que el legislador las excluyó del ámbito de aplicación de la Ley de Bases de Pro-
cedimiento Administrativo. Sin embargo, al emitir estas actos administrativos y desplegar
una actividad jurídica unilateral, es procedente reclamar de sus decisiones mediante los
recursos administrativos contemplados en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Ge-
nerales de Administración del Estado, la que sí es aplicable a las empresas del Estado.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 12.520 01.03.2011
Descriptores
Alta Dirección Pública, Funcionarios de Exclusiva Con¿anza.
Art. 32 Nº 10 CPR; Art. 49 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado; Arts. 57 y 58 ley Nº 19.882 que Regula la Nueva Política
de Personal a los Funcionarios Públicos que indica; Art. 22 Código Civil.
3.586/2006, 69.725/2010, 52.500/2009.
Pregunta legal
¿Los altos directivos públicos son funcionarios de exclusiva con¿anza?

El senador Mariano Ruiz-Esquide Jara y el abogado Ricardo Hormazábal Sánchez soli-
citaron a CGR un pronunciamiento que recti¿que el dictamen 52.500, de 2009, por ser
contrario a la ley Nº 19.882 y no ajustarse a la sentencia rol Nº 375 de 2003, del Tribunal
Constitucional, que se pronunció sobre dicho cuerpo legal en su control previo de consti-
tucionalidad. Requirieron de CGR un pronunciamiento que reconozca la existencia de un
estatuto especial para quienes son designados en sus cargos en virtud del Sistema de Alta
Dirección Pública, quienes gozarían de “cierta inamovilidad” y sólo se les podría pedir la
renuncia por las causales que indica.
Alegaciones
Los requirentes indicaron que el dictamen 52.500 vulneraría la norma legal en comento,
al señalar que los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de
empleados de exclusiva con¿anza de la autoridad facultada para disponer su nombra-
miento.

El artículo 32 Nº 10 de la CPR estatuye, entre las atribuciones especiales del Presiden-
te de la República, la de “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina
como de su exclusiva con¿anza y proveer los demás empleos civiles en conformidad a
la ley”. Además, señala que “La remoción de los demás funcionarios se hará de acuer-
do a las disposiciones que ésta determine”, siendo la LOCBGAE la que aborda esta
materia.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la LOCBGAE, “la ley podrá otorgar a de-

terminados empleos la calidad de cargos de la exclusiva con¿anza del Presidente de la
República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento”, en los términos y
con las limitaciones que dicho precepto prevé, entendiéndose por “funcionarios de exclu-
siva con¿anza” aquellos “sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la
República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento”.
Así, cali¿car si un cargo se encuentra o no en dicha categoría corresponde, en general, a

la ley, lo que ha sido precisado por el Tribunal Constitucional en la sentencia rol
Nº 375 estableciendo que la modi¿cación que realice una ley en cuanto a si determinados
funcionarios son de exclusiva con¿anza o no, “podrá hacerse en forma expresa, excluyén-
doles especí¿camente de esa categoría, o de manera tácita, sometiéndoles a un régimen
estatutario distinto, ya sea en cuanto a su nombramiento como en relación a su remoción.
Si se produce cualquiera de estas situaciones, naturalmente, los cargos dejan de ser de la
exclusiva con¿anza del Jefe del Estado y quedan sometidos, en cuanto a su nombramien-
to y remoción, al sistema que disponga la ley respectiva”, que es precisamente lo que ha
sucedido en materia de Alta Dirección Pública en virtud de lo dispuesto en las normas de
la ley Nº 19.882.
Respecto a los funcionarios de Alta Dirección Pública, el artículo quincuagésimo séptimo

de la ley Nº 19.882, previene que los nombramientos en los señalados cargos tendrán una
duración de tres años, pudiendo ser renovados por la autoridad competente hasta por dos
veces, por igual plazo. Así, los cargos de Alta Dirección Pública, por su propia con¿gu-
ración legal y como consta en el artículo recién citado, tienen una naturaleza temporal
claramente de¿nida conforme a la cual son ejercidos por un lapso acotado, constituyendo
designaciones sujetas a un plazo legalmente determinado.
Lo anterior se complementa con lo dispuesto en el artículo quincuagésimo octavo de la

aludida ley Nº 19.882, que indica que “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo ante-
rior, los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de empleados
de la exclusiva con¿anza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento”. El
inciso segundo de esta norma agrega que “Cuando el cese de funciones se produzca por
petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y
no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o
cuando dicho cese se produzca por el término del período de nombramiento sin que éste
sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada
en el artículo 148 de la ley Nº 18.834”. Como puede apreciarse, las normas de la ley Nº
19.882 establecen un sistema especial de concurso y nombramiento de los funcionarios
públicos que indica, sustrayéndolos de la categoría que la LOCBGAE denomina “de ex-
clusiva con¿anza”.
Respecto al artículo quincuagésimo octavo de la ley Nº 19.882, el Tribunal Constitucional

aclara que respecto a los altos directivos públicos, esta norma “en manera alguna, está
restituyendo dichos cargos en la nómina de los de exclusiva con¿anza del Jefe del Estado
que, en artículos precedentes, el proyecto los había despojado de tal carácter, sino tan
sólo, en términos que a lo sumo podrían cali¿carse como inductivos a confusión, expresa
que pueden ser removidos a voluntad de la autoridad facultada para disponer su nombra-
miento, lo que en nada altera su sistema de designación”. Agrega que entender la citada
norma de manera distinta “no resulta razonable, porque importaría aceptar contradiccio-
nes en el legislador, lo que es inadmisible, conforme a principios de hermenéutica jurídica
universalmente reconocidos”.
El dictamen 52.500, de 2009, se limitó, tal como lo hace la ley, a señalar que los cargos a
que se re¿ere la ley Nº 19.882 son plazas que, especí¿camente en materia de remoción,
poseen la calidad de empleos de exclusiva con¿anza, terminología que no es plenamente
concordante con el concepto dado por la LOCBGAE.
No se puede entender que el artículo quincuagésimo octavo de la ley Nº 19.882 resta-

blezca la calidad de exclusiva con¿anza respecto de los cargos a que se re¿ere, pues eso
dejaría sin aplicación todo el articulado de la misma ley que regula el sistema de selección
y nombramiento para dichos cargos. Tampoco puede dejarse sin aplicación lo dispuesto
en cada uno de sus dos incisos, por lo que la interpretación que corresponde es una que
concilie ambos entre sí y con el resto de la ley. Así, la ley Nº 19.882 si bien excluye a
los altos directivos públicos de la categoría de funcionarios de exclusiva con¿anza, ha
establecido en su artículo quincuagésimo octavo que los cargos en cuestión tendrán en
materia de remoción la calidad de exclusiva con¿anza de la autoridad facultada para
disponer el nombramiento, lo que sólo puede entenderse en el sentido de que tales plazas
son de libre remoción por parte de aquella autoridad, sin que ello signi¿que, de manera
alguna, devolverles una calidad que con anterioridad el mismo texto legal les había ne-
gado, al establecer un sistema de designación que limita la libertad para su selección y
nombramiento.
Conclusión
Los altos directivos públicos no son funcionarios de exclusiva con¿anza debido a que la
ley los excluyó de tal categoría; sin embargo, en materia de remoción, poseen esa calidad
respecto de la autoridad facultada para disponer su nombramiento, lo que implica que son
de libre remoción de esta última.

Tipo de recurso Nº Fecha

Dictamen 12.998 02.03.2011
Descriptores
Municipalidades, Funcionarios Públicos, Concejales, Responsabilidad.
Arts. 76 letra f), 77 y 89 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
20.063/2004
Pregunta legal
¿Puede la Contraloría General de la República ¿scalizar las actuaciones de los con-
cejales municipales?

La Asociación de Funcionarios Municipales de Recoleta solicita a CGR un pronunciamien-
to acerca de las actuaciones de un concejal de dicha entidad edilicia, consistentes en malos
tratos hacia los funcionarios y utilización de inÀuencias al interior de la Dirección de Trán-
sito para otorgar licencias de conducir a ciertas personas, o dejar sin efecto infracciones.

Según el artículo 89 de la LOCM, los concejales no tienen el carácter de funcionarios
municipales, y por tanto, no están afectos a responsabilidad administrativa, procedien-
do únicamente perseguir las eventuales responsabilidades civiles y penales que pudieran
afectarles, en sede jurisdiccional, o bien, en caso de que hubieran incurrido en una contra-
vención grave al principio de probidad administrativa, requerirse por cualquier concejal
la declaración de su cesación en el cargo ante el Tribunal Electoral Regional respectivo,
de acuerdo con los artículos 76, letra f), y 77 de la LOCM.
CGR carece de potestades sancionadoras respecto de los concejales, así como tampoco
–en términos generales– tiene competencia para ¿scalizar sus actuaciones, por lo que
debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado, lo que se encuentra acorde a su
jurisprudencia (dictamen 20.063 de 2004).
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que la denuncia involucraría también a fun-

cionarios de la Dirección de Tránsito de la Municipalidad de Recoleta, CGR efectuará
una investigación de los hechos descritos.
Conclusión
Contraloría General de la República no puede ¿scalizar las actuaciones de los concejales
municipales, ya que ellos no tienen el carácter de funcionarios municipales, por lo que no
están afectos a la responsabilidad administrativa. Sólo puede perseguirse su responsabi-
lidad civil o penal en sede jurisdiccional, o requerirse el cese de su cargo por el Tribunal
Electoral Regional correspondiente, si corresponde.

Municipalidades Contraloría General de la República

Dictamen 13.898 07.03.2011
Descriptores
Municipalidades, Erario Municipal, Propaganda.
Arts. 3º, 4º y 5º ley Nº 18.965 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 3º
ley Nº 19.896; D.L. 1.263/1975, Ministerio de Hacienda, Orgánico de Administración
Financiera del Estado.
40.835/2005, 54.354/2008, 19.503/2009.
Pregunta legal
¿Pueden las Municipalidades gastar recursos en publicidad?

Carlos Cuadrado Prats, Concejal de la Municipalidad de Huechuraba, solicitó a CGR un
pronunciamiento acerca de un eventual uso indebido de recursos municipales por parte de
tal entidad edilicia, por concepto de ¿nanciamiento de propaganda publicitaria, en la que
se destaca, especialmente, la imagen personal de la máxima autoridad municipal.

Como cuestión previa, cabe indicar que los recursos ¿nancieros con que cuentan los or-
ganismos públicos deben destinarse exclusivamente al logro de los objetivos propios de
tales entidades, ¿jados tanto en la CPR como en sus leyes orgánicas, y administrarse de
conformidad con las disposiciones del Decreto Ley Orgánico de Administración Finan-
ciera del Estado (D.L. 1.263 de 1975, del Ministerio de Hacienda).
El inciso primero del artículo 3º, de la ley Nº 19.896, que modi¿có el Decreto Ley Orgáni-
co de Administración Financiera del Estado, dispone que los órganos y servicios públicos
que integran la Administración del Estado no podrán incurrir en otros gastos por concepto
de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en
aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las
prestaciones que otorgan.
Acorde con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de CGR, contenida, entre otros,

en el dictamen 40.835 de 2005, ha manifestado que en materia de difusión y publicidad,
el rol de las municipalidades está condicionado a la necesidad de que con ello se cumplan
tareas propiamente municipales, como la realización de actividades culturales, artísticas,
deportivas u otras, que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar.
En lo que atañe al contenido de los avisos publicitarios implementados por la Municipa-

lidad de Huechuraba, debe concluirse que aquellos en los que se difunden actividades de
índole cultural pueden ¿nanciarse con recursos municipales, por cuanto su propósito se
enmarca en las funciones que el ordenamiento jurídico les encomienda a los municipios.
Por el contrario, es improcedente que los elementos a través de los cuales se efectúan sa-
ludos y reconocimientos dirigidos por la alcaldesa a diversos estamentos de la comunidad
–tales como, día del padre, día del niño, día de la madre–, atendido su carácter personal,
sean ¿nanciados con cargo al presupuesto municipal, toda vez que su objeto se aparta
de las ¿nalidades especí¿cas a que se re¿eren los artículos 3º y 4º de la LOCM (mismo
criterio contenido en el dictamen 19.503 de 2009).
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, en relación con la utilización de la imagen

de la Alcaldesa en los avisos y demás elementos de difusión cuestionados, es necesario
precisar que acorde con lo concluido en el dictamen 54.354 de 2008, es el municipio,
como institución, quien presta los servicios que se publicitan en cumplimiento de sus
funciones, y no la autoridad edilicia en forma independiente.
En lo sucesivo, la Municipalidad de Huechuraba deberá tener en cuenta las precisiones

indicadas a efectos de observar estrictamente las normas relativas al empleo de recursos
del organismo.
Conclusión
Las Municipalidades no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y
difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que ten-
gan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que
otorgan, siendo improcedente que saludos y reconocimientos personales del Alcalde a
miembros de la comunidad sean ¿nanciados con presupuesto municipal.

Tipo de Recurso Nº Fecha

Dictamen 16.896 18.03.2011
Descriptores
Transparencia, Información Pública.
Arts. 5º y 7º Ley de Transparencia; Arts. 14 y 21 ley Nº 10.336 de Organización y Atribu-
ciones de la Contraloría General de la República.
68.963/2009
Pregunta legal
¿Debe un órgano administrativo hacerse cargo del almacenaje y administración de
antecedentes que sirven de respaldo a un documento que no implicó la dictación de
un acto administrativo?

Una institución ingresó una iniciativa de inversión al Sistema Nacional de Inversiones,
años antes del proceso presupuestario actualmente vigente. La iniciativa no contaba con
recomendación favorable, ni se encontraba en ejecución (no tiene asignación presupues-
taria, contratos ni gasto), y no se materializó. La Secretaría Regional Ministerial de Plani-
¿cación de la Región de Los Lagos solicitó pronunciamiento a CGR respecto de si debía
hacerse cargo del almacenaje y administración de los antecedentes que sustentaban la
aludida iniciativa de inversión, para su eventual consulta por la ciudadanía (de acuerdo a
la ley Nº 20.285 de Acceso a la Información Pública).

El artículo 5º inciso primero de la LT expresa que “en virtud del principio de transparencia
de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Es-
tado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo
y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las
excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum cali¿cado”.
El inciso segundo del mismo artículo establece que es pública la información elaborada
con presupuesto público, y “toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasi¿ca-
ción o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.
El artículo 7º de la LT dispone que los órganos de la Administración del Estado indicados

en la misma norma deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus
sitios electrónicos, los antecedentes que en ella se enumeran.
Los antecedentes que dan origen a la solicitud de pronunciamiento no se encuentran com-

prendidos en la enumeración del artículo 7º de la LT. Ellos constituyen el respaldo de
un documento interno relativo a un proyecto que fue desestimado, el que no importa la
dictación de un acto administrativo, por lo cual tampoco es posible incluirlo dentro de la
hipótesis del inciso primero del artículo 5º de la LT.
Si bien puede considerarse que los referidos documentos pertenecen al género de ante-
cedentes a que alude el inciso segundo del artículo 5º de la LT, en cuanto señala que es
pública “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración”,
es necesario tener en consideración que esta disposición no obliga a mantener inde¿nida-
mente la documentación en que ella incide, ni afecta a la preceptiva vigente en materia de
eliminación de documentos (dictamen 68.963/2009).
Además, es competencia del Presidente de la República, o en su caso del respectivo jefe

superior del servicio, determinar qué documentos mantiene y cuáles elimina. En tal de-
terminación no puede intervenir CGR, pues sus atribuciones en esta materia (artículos 14
y 21 de la LOCCGR) se re¿eren a ¿scalizar e intervenir respecto de documentos de la
deuda pública, especies valoradas y otros efectos, así como los justi¿cativos de ingresos
y gastos, o relativos a la administración de bienes del Estado, carácter que no posee la
documentación a que referida.
Conclusión (respuesta a pregunta legal)

Un órgano administrativo no debe hacerse cargo del almacenaje y administración de an-
tecedentes que sirven de respaldo a un documento que no implicó la dictación de un acto
administrativo, ya que no se encuentra tal información dentro de la enumerada por la Ley
de Transparencia como aquella que debe estar a disposición permanente del público a
través de sus sitios electrónicos. Al no existir un acto administrativo no es fundamento,
sustento o complemento directo y esencial; y además la Ley de Transparencia no obliga
a mantener inde¿nidamente la información que obre en poder de los órganos de la Ad-
ministración.

Legalidad Contraloría General de la República
Tipo Nº Fecha
Dictamen 21.437 08.04.2011
Descriptores
Pesca Industrial, Pesca Artesanal, Legalidad, Interpretación Administrativa.
Art. 47 ley Nº 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura; Art. 3º D.F.L. 430/1991 Mi-
nisterio de Economía.
55.165/2009, 63.885/2010, 38.102/2009; 41.190/2009, 57.284/2010.
Pregunta legal
¿Si un fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo sostenido
por la jurisprudencia de Contraloría, se mantiene vigente esta última para aquellos
que no han sido parte en el respectivo juicio?
¿En qué casos la obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irres-
tricto a la legalidad que tiene la Administración, está limitada por la necesidad de
mantener situaciones jurídicas creadas?

Los Presidentes de la Asociación Gremial Caleta Hornos y del Sindicato de Buzos y Pes-
cadores Artesanales de dicha caleta, junto con don Raúl Véliz Carvajal, solicitaron a CGR
que emita un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución de la Subsecre-
taría de Pesca que autorizó, por un plazo de cinco años, la actividad pesquera extractiva
de embarcaciones industriales que utilicen como arte de pesca la red de arrastre, para las
especies y en las zonas de mar comprendidas en el área de reserva para la pesca artesanal
de la IV Región que señala.
Alegaciones
Los requirentes expresan que el referido acto administrativo contradice la jurispru-
dencia de CGR y transgrede el artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura,
porque no contó con el informe técnico previo del Consejo Zonal de Pesca, sino con
un informe elaborado por el Director Zonal de Pesca de la III y IV Regiones; que tal
documento es posterior a la sesión de ese organismo pluripersonal en la cual se acordó
prorrogar la perforación o actividad industrial en las zonas de reserva artesanal que
individualiza la citada resolución, y que ésta vulnera la transitoriedad de las autoriza-
ciones, pues desde el año 1994 se vendrían aprobando tales perforaciones en el área
respectiva.
La Subsecretaría de Pesca señaló que la mencionada resolución se basó en el informe téc-

nico aprobado por el correspondiente Consejo Zonal de Pesca, agregando que aunque fue
elaborado por el competente Director Zonal (debido a que éste es el Presidente y Secreta-
rio Ejecutivo de dicho organismo colegiado), fue analizado y sancionado por ese consejo
en las sesiones que indicó, y además, contiene “todas las observaciones formuladas por
los consejeros zonales de pesca desde febrero de 2009”, procedimiento de elaboración
que habría sido con¿rmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la causa Rol
Nº 430, de 2009, al pronunciarse sobre un recurso de protección interpuesto en contra de
otra resolución de la autoridad pesquera. Añade que la individualización del informe téc-
nico como de la Dirección Zonal de Pesca, es consecuencia de ese doble rol del Director
Zonal de Pesca, y que ello no signi¿ca que tal documento no emane del Consejo Zonal
correspondiente. Mani¿esta también que lo discutido por los interesados es una cuestión
litigiosa, pues se re¿ere a la cali¿cación jurídica de los antecedentes que permiten autori-
zar la pesca industrial en las zonas de reserva artesanal, determinación que no podría ser
ilegal porque sería parte de la actividad administrativa.

El inciso primero del artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura reserva a la
pesca artesanal el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del
mar territorial de cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales. No
obstante, su inciso tercero previene que cuando en una o más zonas especí¿cas dentro
de esta área no se realice pesca artesanal o si la hubiere, sea posible el desarrollo de ac-
tividades extractivas por naves industriales que no inter¿eran con la actividad artesanal,
podrá autorizarse en forma transitoria en aquellas el ejercicio de la pesca industrial, con
las restricciones que se mencionan.
La señalada anuencia se otorgará mediante resolución de la Subsecretaría de Pesca, pre-

vio informe técnico debidamente fundamentado del Consejo Zonal de Pesca que corres-
ponda. Sobre este punto, cabe manifestar que la resolución, que autoriza las perforaciones
en las zonas de la IV Región, expresa que en la sesión ordinaria del referido consejo, se
aprobó la iniciativa de prorrogar por cinco años la perforación al interior de las 5 millas
de la IV Región, adjuntando, además, “el informe técnico respectivo”.
Sin embargo, de la lectura de los documentos acompañados por la Subsecretaría, se ob-

serva, que el acta de la referida sesión no fue ¿rmada por los consejeros asistentes; que
el documento denominado “Asistencia a Reunión Miembros del Consejo Zonal de Pesca
III-IV Regiones” sólo permite corroborar la concurrencia de los ¿rmantes a esa sesión,
y que aquel titulado “Votación de los consejeros zonales de pesca durante la reunión
realizada el día martes 25 de agosto de 2009, en la ciudad de Copiapó” no es su¿ciente
para concluir que las personas allí indicadas manifestaron su voluntad aprobando o re-
chazando la pesca industrial de arrastre en las áreas de reserva artesanal de la IV Región.
Asimismo, el acta de la citada sesión menciona que en ella se expusieron “los anteceden-
tes señalados en el Informe Técnico respectivo”, sin incorporar dicho informe ni menos
la aprobación del mismo.
Finalmente, en el documento “Informe técnico, zonas de perforación para el arrastre de

crustáceos en el área de reserva artesanal en la IV Región”, se anota que éste emana de
la Dirección Zonal de Pesca de las III y IV Regiones, y de su contenido no se deduce que
fue elaborado por el correspondiente Consejo Zonal de Pesca.
Como se aprecia, no existen antecedentes que permitan concluir que la referida resolu-
ción exenta fue dictada previo informe técnico del Consejo Zonal de Pesca de las III y
IV Regiones.
Respecto de la con¿rmación judicial por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, en la

causa Rol Nº 430, de 2009, de la legalidad del procedimiento de elaboración del citado
informe técnico por parte del Director Zonal de Pesca, resulta pertinente advertir que en
virtud del efecto relativo de las sentencias –consagrado en el artículo 3º del CC–, éstas
sólo producen efectos en las causas en que actualmente se pronuncian, lo que signi¿ca
que ellas alcanzan sólo a quienes han sido parte en los procesos en los que se dictan y
únicamente al asunto, materia o hecho sobre el cual recae el pronunciamiento. Por tanto,
si determinado fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo sos-
tenido por la jurisprudencia de CGR, ésta se mantiene vigente para aquellos que no han
sido parte en el respectivo juicio.
Por otro lado, en relación a la naturaleza litigiosa de la presentación no se advierten ante-

cedentes para concluir que este asunto revista dicho carácter. Luego, la CGR, en virtud de
sus atribuciones constitucionales y legales, ejerce el control de legalidad de los actos de
la Administración, atendido lo cual, está facultada para determinar que la Subsecretaría
de Pesca, al emitir la resolución exenta en cuestión, no observó lo dispuesto en el inciso
tercero del artículo 47 de la Ley General de Pesca y Acuicultura.
Establecido lo anterior, es oportuno destacar que la jurisprudencia administrativa de

CGR ha reconocido que la obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto
irrestricto a la legalidad que tiene la Administración está limitada por la necesidad de
mantener situaciones jurídicas creadas, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe,
de forma que por la aplicación de este principio y el de seguridad jurídica, no es dable
invalidar un acto jurídico irregular, cuando la sanción de nulidad afecte a aquellos que
actuaron con el convencimiento de que dicho acto se ajustaba a derecho. Por lo anterior la
aludida Subsecretaría deberá disponer e implementar, en breve plazo, las medidas que se
requieran para evitar el incumplimiento de lo previsto en el inciso tercero del mencionado
artículo 47, y para ajustar sus actuaciones al ordenamiento jurídico vigente.
Conclusión
Si determinado fallo judicial resuelve una situación concreta en forma diversa a lo soste-
nido por la jurisprudencia de Contraloría, esta última se mantiene vigente para aquellos
que no han sido parte en el respectivo juicio, en virtud del efecto relativo de las sentencias
consagrado en el Código Civil, lo que signi¿ca que ellas alcanzan sólo a quienes han sido
parte en dichos procesos y se limitan únicamente al asunto, materia o hecho sobre el cual
recae el pronunciamiento.
La obligación de cumplir con el deber constitucional de respeto irrestricto a la legalidad

que tiene la Administración está limitada por la necesidad de mantener situaciones jurí-
dicas creadas, cuando aquéllas alcanzan a terceros de buena fe, de forma que por la apli-
cación de este principio y el de seguridad jurídica, no es dable invalidar un acto jurídico
irregular, cuando la sanción de nulidad afecte a aquellos que actuaron con el convenci-
miento de que dicho acto se ajustaba a derecho.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 22.231 12.04.2011
Descriptores
Municipalidades, Acto Administrativo, Legalidad, Ordenanza Municipal.
Art. 19 Nº 24 CPR; Arts. 4º, 5º, 9º, 10 y 12 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades; Art. 41 D.L. 3.063/1979 Sobre Rentas Municipales.
53.812/2009, 18.940/90, 15.022/94, 928/2009; 55.154/2010, 80.144/2010, 4.738/2011.
Pregunta legal
¿Están facultadas las municipalidades para imponer a través de ordenanzas locales,
mayores exigencias que las que legal y reglamentariamente proceden para autorizar
la extracción de áridos en bienes municipales o nacionales de uso público y en in-
muebles de propiedad particular?

La Contraloría Regional de Aysén remitió a la CGR una presentación de la Cámara Chi-
lena de la Construcción A.G., la que solicitó un pronunciamiento respecto de la legalidad
de la Ordenanza Local Nº 3 de 1995 de la Municipalidad de Coyhaique, sobre extracción
de áridos, en la parte que exige para esta actividad requisitos no previstos en la ley. Es-
pecí¿camente, cuestiona que esa normativa local requiera para la extracción de áridos el
informe previo de la Dirección Regional de Pesca y del Servicio Nacional de Turismo,
ambos de la Undécima Región, lo que no se ajustaría a derecho, especialmente tratándose
de extracciones desde pozos lastreros de propiedad particular, toda vez que su adminis-
tración no corresponde a las entidades edilicias.

Como cuestión previa, es necesario recordar que si bien el artículo 12 de la LOCM faculta
a las municipalidades para dictar ordenanzas –normas generales y obligatorias aplicables
a la comunidad–, el ejercicio de tal potestad debe, necesariamente, sujetarse estrictamente
al marco ¿jado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia.
Con arreglo a lo dispuesto en las letras b), d), e) y l) del artículo 4º de la LOCM, las
municipalidades, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar, directamente o con
otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas, en lo que inte-

resa, con la protección del medio ambiente, la promoción del empleo, el turismo y el
desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. Entre las atribuciones
esenciales con que cuentan se encuentra la de administrar los bienes municipales y
nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, según lo
dispone el artículo 5º letra c) de la LOCM, encontrándose habilitadas, en el ejercicio
de esta atribución y en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 del mismo texto legal,
para otorgar concesiones y permisos. Además, en conformidad con el aludido artículo
5º inciso antepenúltimo, las municipalidades tienen competencia para colaborar en la
¿scalización y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspon-
dientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales. Asimis-
mo, es menester recordar lo dispuesto en los artículos 9º y 10 de la LOCM, en cuanto
obligan a las municipalidades a actuar dentro de los planes nacionales y regionales que
regulan la respectiva actividad y en coordinación con los demás servicios públicos que
actúen dentro del mismo territorio.
En lo que atañe a la extracción de áridos en bienes municipales o nacionales de uso pú-

blico, es posible sostener que supone la obtención previa del respectivo permiso o con-
cesión de la entidad edilicia correspondiente. En este sentido, cabe señalar que conforme
al D.F.L. 850 de 1997 del Ministerio de Obras Públicas, concierne al Director General
de Obras Públicas la regularización de las riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros;
como asimismo, la supervigilancia, reglamentación y determinación de zonas prohibidas
para la extracción de materiales áridos, cuyo permiso corresponde a las municipalidades,
previo informe de dicha Dirección General. La jurisprudencia administrativa ha sostenido
que la decisión de otorgar una concesión o permiso sobre un bien nacional de uso público
para la extracción de áridos constituye una facultad exclusiva del alcalde, en su calidad
de administrador de esa clase de bienes, de manera que, aun cuando un particular reúna
los requisitos para tal autorización, no estaría en condiciones de exigirla, toda vez que
corresponde a esa autoridad, privativamente, ponderar la conveniencia u oportunidad de
la concesión o permiso de que se trate y pronunciarse, en de¿nitiva, al respecto.
Siendo el otorgamiento de concesiones o permisos para la extracción de áridos en bienes

administrados por el municipio una facultad discrecional de éste, no se advierte incon-
veniente jurídico en que la entidad edilicia exija, a través de una ordenanza, los informes
técnicos no vinculantes que estime a ¿n de fundar adecuadamente su decisión.
Por otra parte, en relación con los informes que la ordenanza exigiría para la extracción
de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular, cabe re-
cordar que el artículo 41 del D.L. Sobre Rentas Municipales, al regular los servicios,
concesiones o permisos por los cuales las municipalidades están facultadas para cobrar
derechos, contempla, en su Nº 3, la extracción de arena, ripio u otros materiales, de bie-
nes nacionales de uso público, o desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de pro-
piedad particular. Si bien los municipios se encuentran facultados para cobrar derechos
municipales por la extracción de áridos desde pozos lastreros de propiedad particular,
no procede que establezcan exigencias no previstas en el ordenamiento jurídico para el

ejercicio de tal actividad.
En este contexto y en relación ahora especí¿camente con la procedencia del informe del
Servicio Nacional de Turismo de la Undécima Región requerido por la aludida ordenanza
local para la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propie-
dad particular, cumple señalar que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de CGR, no
corresponde que las municipalidades impongan a través de ordenanzas locales mayores
exigencias que las que legal y reglamentariamente proceden para autorizar el ejercicio de
actividades como la de la especie.
En este sentido, y considerando que la actividad de que se trata se desarrolla en un bien

de propiedad privada, es del caso recordar, además, lo dispuesto en el inciso segundo del
Nº 24 del artículo 19 de la CPR, en orden a que sólo la ley puede establecer restricciones
al derecho de propiedad, de manera que no resulta factible que por vía administrativa se
impongan condiciones que puedan importar este tipo de limitaciones.
En consecuencia, el establecimiento de un requisito como el analizado no se ajusta a dere-

cho, por lo que procede que la Municipalidad de Coyhaique introduzca las modi¿caciones
pertinentes en la referida ordenanza local, a ¿n de adecuarla a lo señalado anteriormente
en relación con la exigencia del informe mencionado tratándose de la extracción de áridos
desde pozos lastreros ubicados en inmuebles de propiedad particular.
Conclusión
Para el Órgano Contralor es necesario distinguir si se trata de bienes administrados por el
ente municipal o si pertenecen a particulares. En ese sentido, las municipalidades están
facultadas para imponer a través de ordenanzas locales mayores exigencias que las que
legal y reglamentariamente proceden para autorizar la extracción de áridos en bienes
municipales o nacionales de uso público, pero no así en aquellos que se encuentran en
inmuebles de propiedad particular.
Esto es así, porque el otorgamiento de concesiones o permisos para la extracción de ári-

dos en bienes administrados por un municipio (los municipales y nacionales de uso pú-
blico) constituye una facultad discrecional de éste, y por ende, no existe inconveniente
jurídico en que la entidad edilicia exija, a través de una ordenanza, además del informe de
la Dirección General de Obras Públicas previsto al efecto en la ley, los informes técnicos
no vinculantes que estime del caso a ¿n de fundar adecuadamente su decisión respecto de
la conveniencia o inconveniencia de otorgar la concesión o permiso de que se trate, aten-
didas las particulares características de los cauces Àuviales involucrados en tal determi-
nación y el interés municipal implícito en el adecuado mantenimiento de sus condiciones
medioambientales.
Sin embargo, en el caso de la extracción de áridos desde pozos lastreros ubicados en

inmuebles de propiedad particular, la actividad de que se trata se desarrolla en un bien de
propiedad privada, y de acuerdo a lo dispuesto en la Constitución, sólo la ley puede esta-

blecer restricciones al derecho de propiedad, de manera que no resulta factible que por vía
administrativa se impongan condiciones que puedan importar este tipo de limitaciones.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 24.771 21.04.2011
Descriptores
Municipalidades, Erario Municipal, Propaganda.
D.L. 1.263/75, Orgánico de Administración Financiera del Estado; Art. 3º ley Nº 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.
19.503/2009, 20.063/1993, 10.026/2005, 54.354/2008.
Pregunta legal
¿Es cuestionable la inserción reiterada y en forma destacada, tanto del nombre como
de la fotografía del alcalde, en la publicidad y difusión de obras municipales?

Dos concejales de la Municipalidad de La Cisterna se han dirigido a Contraloría, soli-
citando un pronunciamiento acerca del excesivo uso de la imagen del alcalde de dicha
entidad edilicia en la difusión de obras municipales. Los recurrentes exponen que en cada
a¿che o lienzo en que se difunde alguna obra o información municipal, así como en todos
los colegios municipales, aparece, en grandes proporciones y en forma destacada, la foto
y el nombre de la autoridad comunal, quien, al preguntársele sobre el particular, habría
señalado que esa publicidad ha sido ¿nanciada con recursos propios, sin originar gastos
al municipio.

En términos generales, y como cuestión previa, conviene recordar que los recursos ¿nan-
cieros con que cuentan los organismos públicos deben destinarse exclusivamente al logro
de los objetivos propios de tales entidades, ¿jados tanto en la Constitución como en sus
leyes orgánicas, y administrarse de conformidad con las disposiciones del D.L. 1.263, de
1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado.
Asimismo, resulta útil hacer presente lo señalado por el inciso primero del artículo 3º de
la ley Nº 19.896 –que modi¿có el referido decreto ley y estableció otras normas sobre
administración presupuestaria y de personal–, el cual dispone que los órganos y servicios
públicos que integran la Administración del Estado no podrán incurrir en otros gastos por
concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funcio-
nes y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder
a las prestaciones que otorgan.
Acorde con lo señalado precedentemente, la jurisprudencia administrativa, contenida,

entre otros, en el dictamen 19.503, de 2009, ha manifestado que, en materia de difusión y
publicidad, el rol de las municipalidades está condicionado a la necesidad de que con ello
se cumplan tareas propiamente municipales, de manera que pueden utilizar los diversos
medios de comunicación sólo para dar a conocer a la comunidad local los hechos o accio-
nes directamente relacionados con el cumplimiento de los ¿nes propios de las mismas y
con su quehacer, que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar.
Luego, y considerando que, en la especie, aparece que los avisos cuestionados, tendentes
a difundir la ejecución por parte de la entidad edilicia de obras ¿nanciadas con aportes del
Fondo Nacional de Desarrollo Regional y del Ministerio de Salud, así como a incentivar
la matrícula en establecimientos educacionales administrados por aquélla, se relacionan
con ¿nes propios del municipio, debe concluirse que dicha publicidad ha podido enmar-
carse en el cumplimiento de una función municipal y, por consiguiente, ser solventada
con recursos municipales.
Precisado lo anterior, y en especí¿co para la situación planteada, cabe señalar, en primer

término, que según el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes 20.063, de 1993
y 10.026, de 2005, de CGR, el ejercicio de una función pública implica, para el servicio
competente, la obligación de desempeñarla directamente y, por ende, el órgano respec-
tivo –en este caso el municipio– debe contar con los recursos humanos, ¿nancieros y
materiales que resulten indispensables para atenderlas, debiendo realizarse dicha función,
necesariamente, con fondos públicos.
Así, entonces, los avisos de que se trata han debido ¿nanciarse con cargo al presupuesto
municipal, sin perjuicio de que previamente se hubieren incorporado al mismo aportes
efectuados por particulares –entre los que puede incluirse al alcalde-; siendo aplicable, en
tal entendido, respecto de ese tipo de publicidad, la normativa y jurisprudencia adminis-
trativa referida precedentemente.
En segundo término, y acerca de la utilización de la imagen del alcalde en los avisos

y a¿ches de la especie, es dable indicar que, de acuerdo al criterio de CGR, contenido,
entre otros, en el dictamen 54.354, de 2008, es el municipio, como institución, quien
presta los servicios que se publicitan en cumplimiento de sus funciones, y no la autoridad
edilicia en forma independiente, como pudiera entenderse de una excesiva explotación
de su imagen.
Finalmente, para el órgano contralor resulta evidente que en la publicidad que se analiza
se ha insertado reiteradamente y en forma destacada, tanto el nombre como la fotografía
del alcalde, desprendiéndose de esa circunstancia y de los propios dichos de la autoridad
comunal, que ello pretende atribuir a su persona la ejecución de las obras e implemen-
tación de las iniciativas que se difunden, y no al resultado del cumplimiento de las fun-
ciones del municipio, lo que contraviene la normativa y jurisprudencia administrativa
existente sobre la materia.
De conformidad con lo expuesto, el Alcalde de la Municipalidad de La Cisterna deberá

abstenerse, en lo sucesivo, de la práctica señalada, por cuanto su reiteración implica una
vulneración a las normas relativas al empleo de recursos del organismo de que se trata, en
bene¿cio propio o para ¿nes ajenos a los institucionales.
Conclusión
La inserción reiterada y en forma destacada, tanto del nombre como de la fotografía del
alcalde, en la publicidad y difusión de obras municipales, es cuestionable y contraviene
la normativa y jurisprudencia administrativa existente sobre la materia, ya que con dicha
publicidad el alcalde pretende atribuir a su persona la ejecución de las obras e imple-
mentación de las iniciativas que se difunden, y no al resultado del cumplimiento de las
funciones del municipio. La jurisprudencia administrativa señala que es el municipio,
como institución, quien presta los servicios que se publicitan en cumplimiento de sus
funciones, y no la autoridad edilicia en forma independiente, como pudiera entenderse de
una excesiva explotación de su imagen.


Dictamen 24.733 21.04.2011
Descriptores
Funcionarios Públicos, Potestad Disciplinaria de la Administración, Sumario Administra-
tivo, Debido Proceso, Abogados.
Art. 19 Nº 3 CPR; Art. 18 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado; ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo.
15.643/2007, 60.547/2008, 2.361/2009, 94.99/2009, 28.226/2007, 62.188/2009,
68.345/2009 y 65.120/2010.
Pregunta legal
El funcionario público llamado a declarar en la etapa indagatoria de un sumario
administrativo ¿tiene derecho a comparecer asistido por un abogado?

Doña Magaly Sáez Álvarez, funcionaria del Instituto Nacional de Deportes de Chile,
solicitó a CGR un pronunciamiento sobre la procedencia de que, habiendo sido llamada a
declarar en la etapa indagatoria en un sumario administrativo, se le haya negado la posi-
bilidad de haber sido asistida por su abogado durante ese trámite.

Si bien el Estatuto Administrativo no contiene normas relativas a la intervención de un
letrado en las condiciones anotadas, dicha circunstancia no impide la presencia del res-
pectivo asesor.
Tales procedimientos se encuentran sujetos al cumplimiento de la garantía del debido

proceso contenida en el artículo 19 Nº 3 de la CPR, que garantiza a todas las personas
la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, prescribiendo en su inciso
segundo que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
del letrado si hubiere sido requerida. Según la jurisprudencia de CGR (dictamen 68.345
de 2009), el mencionado inciso segundo dice relación con el derecho a la defensa jurídica,
que forma parte de la garantía individual de que se trata, el cual consiste en el amparo de
la posibilidad de solicitar y recibir la debida asistencia jurídica para actuar ante los orga-
nismos jurisdiccionales u otras autoridades.
En armonía con la referida garantía fundamental, el artículo 18 inciso segundo de la LO-

CBGAE ordena que en el ejercicio de la potestad disciplinaria de que goza la Administra-
ción, se asegure a su personal el derecho a un racional y justo procedimiento.
La jurisprudencia administrativa ha reconocido la aplicación, en el ámbito disciplinario,

del derecho a la defensa jurídica y, en lo que interesa en este caso, del derecho al debido
proceso, garantía constitucional a la que alude la exigencia formulada a la Administración
en el referido artículo 18 de la LOCBGAE.
Lo anterior concuerda con el criterio expresado en otros dictámenes de la CGR, en el

sentido de que los preceptos de derecho público relativos a las libertades y garantías de
las personas han de ser interpretados extensivamente, debiendo entenderse que el cum-
plimiento de los estándares de racionalidad y justicia indicados, requiere que los proce-
dimientos disciplinarios aseguren las condiciones necesarias para que los funcionarios
públicos desplieguen una debida defensa ante la posibilidad de que durante su progreso
se les formulen cargos, lo que implica garantizar, entre otros aspectos, que en sus com-
parecencias en la etapa indagatoria se les permita la asistencia de su abogado, cualquiera
sea la calidad en que se solicite su declaración.
En conclusión, la presencia del abogado del declarante no obsta al carácter secreto de la

etapa indagatoria de los sumarios administrativos previsto por el inciso segundo del artí-
culo 137 del Estatuto Administrativo, toda vez que si bien en virtud de dicho secreto se
limita el conocimiento del expediente administrativo respectivo, ello no puede constituir
un impedimento para el ejercicio del derecho que se examina.
Conclusión
El funcionario público llamado a declarar en la etapa indagatoria de un sumario adminis-
trativo tiene derecho a comparecer asistido por un abogado en razón de la garantía del de-
bido proceso consagrada en la Constitución y a la exigencia de asegurar un procedimiento
racional y justo en materia disciplinaria establecida en la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado.


Dictamen 26.394 29.04.2011
Descriptores
Decreto Tarifario, Legalidad, Acto Administrativo.
Título V y art. 171 Ley General de Servicios Eléctricos; Capítulo IV ley Nº 19.880 de
Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado.
32.350/ 2003, 32.507/2006, 15.329/2008.
Pregunta legal
¿Resulta procedente declarar la ilegalidad o alterar los efectos de un decreto tarifa-
rio que ha perdido vigencia?

El Ministerio de Economía (“el Ministerio”) habría incurrido en una serie de errores en
la dictación de un decreto tarifario que ¿jó el precio de nudo aplicable a clientes regu-
lados en algunas zonas de concesión durante el segundo semestre de 2009. Los errores
en cuestión guardan relación con ciertos parámetros utilizados en la determinación del
precio de nudo.
El decreto en cuestión ¿jó el precio de nudo que rigió para el segundo semestre de 2009,
y que continuó rigiendo durante parte del primer semestre de 2010, hasta la fecha de pu-
blicación del decreto tarifario correspondiente a dicho período.
Distintas compañías solicitaron pronunciamiento de la CGR acerca de la legalidad del

decreto tarifario, habiéndose ya dictado otros decretos tarifarios con el objeto de ¿jar el
precio de nudo.

En lo que respecta a la vigencia del decreto tarifario en que encuentra origen esta discu-
sión, es menester observar lo dispuesto por el artículo 171 de la Ley General de Servicios
Eléctricos, en el sentido de que ésta únicamente resulta extensible más allá del semestre
respectivo, en el supuesto de que la publicación del próximo decreto semestral no tenga
lugar de manera oportuna, y sólo hasta el momento de tal publicación, debiendo efectuarse
las correspondientes reliquidaciones por dicho período. Atendido que dos decretos co-
rrespondientes a los períodos tarifarios sucesivos siguientes habían sido publicados a la
época de solicitud de pronunciamiento de la CGR, es necesario concluir que el aludido
acto administrativo no se encontraba vigente en dicha data.
En consecuencia, habiéndose extinguido el decreto tarifario objeto de impugnación por

el vencimiento del plazo que establece la ley para su vigencia, y sin que se advierta la
presencia de los errores que sustentan la solicitud en el decreto tarifario vigente, resulta
improcedente declarar la ilegalidad del referido acto administrativo y ordenar a la Admi-
nistración que lo invalide y dicte un nuevo decreto tarifario en su reemplazo.
En adición a ello, es imperativo considerar que el Título V de la Ley General de Servi-

cios Eléctricos, en el que se regula el procedimiento para la ¿jación de tarifas en materia
eléctrica, “no contempla mecanismo alguno que permita a la Administración alterar los
efectos generados por un acto que se encuentra en la situación del decreto impugnado, sin
que resulte admisible crearlo por vía de la jurisprudencia administrativa, si se considera
que la problemática que se analiza incide en el monto de los cobros que en su momento
las empresas distribuidoras hicieron a sus clientes regulados”.
Con todo, ello no obsta a que la CGR se pronuncie acerca de la decisión de la Admi-
nistración de no dar lugar al reclamo que oportunamente interpuso una de las empresas
afectadas sobre la materia examinada, y de sus fundamentos.
En este sentido, la CGR considera que ninguno de los argumentos esgrimidos para recha-
zar la corrección solicitada, mientras se encontraba vigente el decreto objeto de impug-
nación, resultan atendibles, toda vez que no resultaría procedente considerar irrelevante
en un decreto tarifario un vicio que incide, precisamente, en el monto de la misma tarifa
o de otra vinculada con ella.
En adición a ello, sería impertinente atender al argumento del eventual riesgo de perju-
dicar a terceros de buena fe que habrían incorporado derechos a sus patrimonios “si se
considera que la existencia del vicio no sólo bene¿ció a unos, sino que también perjudicó
a otros, y que el monto de la tarifa que están obligados a pagar esos terceros y que tienen
derecho a cobrar las respectivas empresas, no es otro que el que ha sido determinado fun-
dadamente en virtud de un procedimiento reglado por la ley, de manera que habiéndose
formulado el reclamo pertinente mientras se encontraba vigente el decreto impugnado,
y concordando la Administración en la efectividad de los vicios y sus efectos, no podía
dejar de efectuar las correcciones pertinentes”.
En cuanto a que el decreto fue tomado de razón, cumple con señalar que en diversos dic-
támenes la CGR ha sostenido que ello en caso alguno impide a la Administración efectuar
las correcciones que sean pertinentes para ajustarlo a derecho, si con posterioridad se ad-
vierte que se había fundado en supuestos erróneos, los cuales, como ocurrió en la especie,
no aparecían de los antecedentes adjuntos en su oportunidad (32.350/ 2003, 32.507/ 2006
y 15.329/2008, entre otros).
Por último, no resultaría admisible que la “Administración se haya negado a corregir los
errores fundado en aspectos procedimentales de la impugnación formulada, ni en la cir-
cunstancia de que la empresa recurrente debió haber tomado conocimiento de los vicios
antes de la publicación del decreto, por cuanto la propia Administración reconoció, tan
pronto se efectuó el reclamo, la efectividad de los errores incurridos al ¿jar los precios de
nudo de que se trata, por lo que tenía la obligación de subsanarlos, independiente de ese
tipo de consideraciones”.

No procede declarar la ilegalidad del acto administrativo y ordenar a la Administración
que lo invalide y dicte un nuevo decreto tarifario en su reemplazo. Tampoco es posible
alterar los efectos generados, pues no se contempla mecanismo alguno que lo permita a la
Administración, una vez que el acto ha perdido su vigencia.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 29.363 10.05.2011
Descriptores
Normas técnicas, Licitación Pública, Principio de Igualdad, Contrato Administrativo.
Arts. 4º y 6º ley Nº 19.886, Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Pres-
tación de Servicios; Art. 9º ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿Qué principios debe respetar la determinación de las exigencias técnicas que reali-
zan las entidades públicas en sus licitaciones de contratos administrativos de sumi-
nistro y prestación de servicios?
¿Es posible que una licitación exija la acreditación del cumplimiento de normas
internacionales no reconocidas en Chile?

El peticionario, en nombre de una empresa fabricante de equipos de esterilización y sa-
nitización, expone que ha sido, por largos años, proveedor de estos bienes para la red
pública de salud en Chile y en el extranjero y que al efecto participa en propuestas pú-
blicas a través de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Agrega que “en paí-
ses extranjeros existen normas locales y regionales que regulan la fabricación de estos
equipos, pero en Chile no es así, por cuanto las normas invocadas por lo importadores de
equipos no pueden ser aplicadas en Chile por el simple hecho de no estar reconocidas y
nacionalizadas en nuestro país a través del Instituto Nacional de Normalización”, por lo
cual los organismos de certi¿cación chilenos no pueden emitir documento alguno sobre
el cumplimiento de tales normas.
A continuación señala que durante los últimos tres meses, de manera repetitiva y en forma
constante, los compradores que hacen los llamados a licitación consignan en dichas bases
la exigencia de ajustarse a determinadas normas internacionales y adjuntar el respectivo
certi¿cado, lo que, en razón de lo expresado, no puede ser cumplido por las industrias
nacionales, con lo cual éstas quedan excluidas de las licitaciones.
Precisa el peticionario que en los procesos de producción, su empresa da cumplimiento

a estándares de calidad y seguridad contenidos en normas europeas y norteamericanas,
pero que al no estar nacionalizadas dichas normas, no puede solicitar certi¿cación alguna.
En razón de lo expresado el ocurrente considera que “el procedimiento aplicado en los
llamados a propuestas es atentatorio al actual modelo económico de libre competencia
y a la debida transparencia que debe existir en las transacciones comerciales, que como
agente económico estamos interesados en que se respete” y al respecto solicita un pronun-
ciamiento de Contraloría General.

Como en la consulta no aparecen antecedentes que permitan identi¿car algún caso es-
pecí¿co en que se haya producido la situación que reclama el peticionario, el órgano
contralor sólo informa respecto de algunos criterios generales que en relación con la ma-
teria pueden inferirse de las disposiciones de la ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que al tenor de lo indicado en la
presentación, serían aplicables en la especie.
Cabe consignar, en primer término, que las entidades licitantes pueden exigir el
cumplimiento de los requisitos técnicos que consideren pertinentes de acuerdo con
la naturaleza de los bienes o servicios que pretenden contratar, predicamento que
guarda armonía con el artículo 6º del citado texto legal, en cuya virtud “las bases de
licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación
más ventajosa entre todos los bene¿cios del bien o servicio por adquirir y todos sus
costos asociados, presentes y futuros”. De esta manera, la ¿jación de los requisitos
de fabricación y los estándares de calidad y seguridad que deben reunir los equipos,
son asuntos que compete decidir al servicio que licita su adquisición, ponderando
las necesidades que en cada caso pretende satisfacer por esa vía. Sin perjuicio de lo
anterior, los aludidos requisitos técnicos deben ser formulados en términos tales que
permitan ser evaluados sobre la base de criterios objetivos, durante el desarrollo del
procedimiento licitatorio.
Asimismo, la determinación de las exigencias técnicas, debe respetar el principio de “libre

concurrencia de los oferentes” al llamado administrativo, previsto en el artículo 9º, inciso
segundo, de la ley Nº 18.575, y el de igualdad de los licitantes, que también contiene esa
norma, el cual garantiza la actuación imparcial de la Administración frente a ellos, y que
en este caso se traduce en el establecimiento de condiciones impersonales, de aplicación
general, y vinculantes de igual modo para todos los oferentes.
En concordancia con lo anterior y también con el principio constitucional de “no dis-

criminación arbitraria” en el trato que deben dar el Estado y sus organismos, en materia
económica, contemplado en el artículo 19, Nº 22, de la CPR, el precitado artículo 6º, ley
Nº 19.886 en relación con el 4º del mismo cuerpo legal, demanda que las exigencias téc-
nicas que se establezcan en las bases no podrán importar diferencias arbitrarias, cuestión
cuya cali¿cación, al igual que la del resto de los criterios antes reseñados, debe analizarse
en cada licitación en particular.
Conclusión
La determinación de las exigencias técnicas que realizan las entidades públicas en sus
licitaciones de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, debe
respetar el principio de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y el
de igualdad de los licitantes. Este último garantiza la actuación imparcial de la Adminis-
tración frente a los licitantes, y se traduce en el establecimiento de condiciones imperso-
nales, de aplicación general, y vinculantes de igual modo para todos los oferentes.
Por lo anterior, no es posible la exigencia de normas internacionales que, por el hecho de

no estar incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico, no pueden ser certi¿cadas por los
organismos de acreditación.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 32.686 23.05.2011
Descriptores
Salud, Interpretación Administrativa, Acto Administrativo.
Art. 1º Nº 1 e inc. ¿nal ley Nº 20.394 que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al
Otorgamiento de Cheques o Dinero en Efectivo; Arts. 112, 113, 121 Nº 11 e inciso ¿nal,
127 inciso segundo, 141 bis, 173 inciso séptimo, 173 bis D.F.L. 1/2005; Art. 6º inciso
segundo ley Nº 20.416; D.L. 2.763/79; ley Nº 18.933; ley Nº 18.469.
29.554/2007, 58.008/2008, 69.740/2010.
Pregunta legal
¿Pueden los servicios públicos impartir instrucciones destinadas a los particulares
sometidos a su ¿scalización?
¿Tiene la Superintendencia de Salud atribuciones para dictar instrucciones?

El Superintendente de Salud solicita se reconsidere del dictamen Nº 69.740 de 2010,
por medio del cual la Entidad de Control determinó que las circulares Nºs. 5 y 6 del
año 2009, de la Intendencia de Prestadores de Salud, no se ajustaron a derecho. Dichas
circulares constituían instrucciones a los prestadores de salud para la ¿scalización de
la ley que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al Otorgamiento de Cheques o
Dinero en Efectivo, ley Nº 20.394 y el establecimiento del procedimiento administra-
tivo de ¿scalización y sanción relativo al cumplimiento de dicho texto legal. La razón
esgrimida por la Entidad de Control fue que dichos actos administrativos requieren
de una habilitación legal expresa y previa, situación que no se con¿gura en el caso de
dicha intendencia.
Además, se cuestiona la falta de cumplimiento que las circulares 5 y 6 antes dichas hacen
de las normas especiales para las Empresas de Menor Tamaño, establecidas en la ley
Nº 32.412, cuerpo normativo que establece requisitos relativos a la transparencia en los
procesos de ¿scalización.
Alegaciones
El recurrente señala en primer lugar, que la facultad de la Intendencia de Prestadores de
Salud para dictar las indicadas circulares se encuentra en el inciso ¿nal del artículo 121
del D.F.L. Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y que además la necesidad de estable-
cer un instrumento regulatorio procedimental especial se desprende del inciso ¿nal del
Nº 1 del artículo único de la Ley que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al Otor-
gamiento de Cheques o Dinero en Efectivo, el cual señala que para dar cumplimiento a
lo establecido en relación a la prohibición, “la Superintendencia deberá implementar un
sistema de atención continuo y expedito para recibir y resolver los reclamos que sobre
esta materia se formulen”.
Agrega que en virtud del artículo 6º de la ley Nº 20.416, que entró en vigencia con poste-
rioridad a la presentación que motivó el dictamen cuya reconsideración solicita, se esta-
blece la “exigencia en orden a que los instrumentos regulatorios de los servicios públicos
aseguren siempre y explícitamente, transparencia hacia los ¿scalizados respecto de los
criterios y procedimientos que emplearán en el ejercicio de esa función”.
Por último, acompaña copias autorizadas de sentencias de la Corte de Apelaciones de

Santiago y de la Corte Suprema, en las cuales, a su juicio, se reconocería la validez de las
circulares antes mencionadas.

A la Superintendencia de Salud le corresponde ¿scalizar a los prestadores de salud de
acuerdo a las funciones y atribuciones enumeradas en el inciso primero del artículo 121
del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que debe ejercer
a través de la Intendencia de Prestadores de Salud, y que además, la normativa de tales
instrumentos que regulan dicha labor debe ser igual para los establecimientos públicos y
privados.
Es de tener en cuenta, que la Ley que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al Otor-
gamiento de Cheques o Dinero en Efectivo, que modi¿có el artículo 121 del aludido
decreto con fuerza de ley, incorporó un nuevo Nº 11 al citado precepto, incluyendo la
potestad de ¿scalizar a los prestadores de salud en el cumplimiento de lo dispuesto en los
artículos 141, inciso ¿nal; 141 bis; 173, inciso séptimo y 173 bis, normas que se re¿eren a
la prohibición de exigir como garantía de pago por las prestaciones que reciba el paciente,
el otorgamiento de cheques o dinero en efectivo, y sancionar su infracción.
El inciso Nº 11 antes citado establece que la contravención de la aludida prohibición se

rige por el procedimiento señalado en los artículos 112 y 113 del indicado decreto con
fuerza de ley, para lo cual la superintendencia debe implementar un sistema de atención
continuo y expedito para recibir y resolver los reclamos que sobre esta materia se for-
mulen, de manera que a dicho organismo le corresponde conocer tales reclamaciones
sujetándose en su tramitación al procedimiento establecido en la propia ley. En concor-
dancia con lo anterior es que dicha disposición no faculta para dar instrucciones a los
organismos que realizan prestaciones de salud sobre cómo actuar en las materias que se
indican, sólo contemplando la ley un procedimiento para sancionar su incumplimiento.
Luego, y para el conocimiento de las reclamaciones por parte de los usuarios, es obliga-
ción de la Superintendencia implementar el referido sistema, no signi¿cando lo anterior
que exista una habilitación legal para el establecimiento de un procedimiento administra-
tivo de ¿scalización y sanción. De lo anterior se colige que no hay norma que habilite a
los servicios públicos para impartir instrucciones destinadas a los particulares sometidos
a la ¿scalización de la entidad correspondiente, por cuanto la emisión de estas últimas
requiere de una facultad legal expresa y previa, situación que, de acuerdo a lo señalado
anteriormente, no se con¿gura en el caso de la Intendencia de Prestadores de Salud.
En relación a la segunda alegación del requirente, el inciso primero del artículo sexto de la
ley Nº 20.416, que ¿ja normas especiales para las empresas de menor tamaño, establece,
en lo que interesa, que los servicios públicos que realicen procedimientos de ¿scalización
deben mantener publicados en sus sitios web institucionales y disponibles al público en
sus o¿cinas de atención ciudadana, sus resoluciones o manuales de carácter interno en los
que consten las instrucciones relativas a los procedimientos de ¿scalización. Es preciso
consignar que los mencionados organismos del Estado deben mantener disponibles al
público sus instrucciones de carácter interno, esto es aquellas que se dirigen a los subal-
ternos de la misma. Sin embargo, la citada disposición no habilita a los servicios públicos
para impartir instrucciones destinadas a los particulares sometidos a la ¿scalización de la
entidad correspondiente, por cuanto la emisión de estas últimas requiere de una facultad
legal expresa y previa, situación que, de acuerdo a lo señalado anteriormente, no se con-
¿gura en el caso de la Intendencia de Prestadores de Salud.
Finalmente y en relación a la tercera alegación de sentencias que invoca la recurrente,

cabe reiterar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Código Civil, éstas solo
tienen efectos relativos a las causas en que inciden dichos fallos.
Conclusión
Los servicios públicos de ¿scalización pueden impartir instrucciones destinadas a los par-
ticulares sujetos a su control, cuando estén expresamente facultados por una ley para ello.
Para el caso en comento, la materia en que inciden las circulares se encuentra fuera del
ámbito de aplicación de la prerrogativa establecida por la modi¿cación incorporada en la
Ley que Prohíbe Condicionar la Atención de Salud al otorgamiento de Cheques o Dinero
en efectivo. La nueva atribución de la Superintendencia implica ¿scalizar mediante la
Intendencia de Prestadores de Salud el cumplimiento de dicha normativa y sancionar su
incumplimiento, contemplándose en ella expresamente el procedimiento al que deberá
recurrirse, y por lo mismo, no existiendo facultades en dicho cuerpo normativo para crear
un nuevo procedimiento.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 32.886 24.05.2011
Descriptores
Municipalidades, Dominio Público.
Arts. 5º, 36 y 63 ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 7º Ley
General de Servicios Eléctricos; Art. 41 D.L. 3.063/1979, sobre Rentas Municipales; Art.
2.7.10. del decreto Nº 47/1992, Ministerio de Vivienda, Ordenanza General de Urbanis-
mo y Construcciones; Art. 32 ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios.
24.860/2003, 44.062/2006, 54.760/2006.
Pregunta legal
¿Existe inconveniente jurídico en que por una ordenanza local se admita que una
municipalidad autorice la instalación de publicidad comercial en los postes de alum-
brado público que administre?

La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido a Contraloría General la presenta-
ción del peticionario, Concejal de la Municipalidad de Villarrica, mediante la cual éste
solicita un pronunciamiento acerca de la procedencia de lo establecido en el artículo 12 de
la ordenanza municipal que indica, en cuanto dispone, en lo que interesa, que la actividad
comercial relativa a publicidad se podrá autorizar en los postes de alumbrado público de
la avenida Costanera de esa comuna.

Como cuestión previa, resulta procedente recordar lo señalado en el dictamen Nº 24.860,
de 2003, en cuanto distingue entre los postes destinados por las municipalidades principal o
exclusivamente al alumbrado público, los que se encuentran sujetos a la administración de
aquéllas –en virtud de la atribución contenida en el artículo 5º de la ley Nº 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades–, y los postes afectos, en virtud de un contrato de con-
cesión regido por la Ley General de Servicios Eléctricos, a la prestación del servicio de dis-
tribución de electricidad –sin perjuicio de que puedan soportar accesoriamente luminarias
de alumbrado público–, los que son administrados por la respectiva empresa concesionaria.
Respecto de los postes de distribución de energía eléctrica las entidades edilicias no se

encuentran habilitadas para ejercer actos de administración y, por otra, que los mismos
no pueden ser destinados, ni aun con la autorización de su propietario o administrador,
a ¿nes distintos a los propios de ese servicio y al alumbrado público –como lo serían los
publicitarios–, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7º de la Ley
General de Servicios Eléctricos.
Precisado lo anterior, es necesario determinar, entonces, si los municipios en virtud de las

atribuciones que tienen para administrar los bienes nacionales de uso público, con arreglo
a lo dispuesto en los artículos 5º y 63 de la ley Nº 18.695, pueden autorizar el uso de los
postes de alumbrado público –entendidos en los términos anotados– para la instalación
en ellos de publicidad comercial.
Al respecto, cabe recordar que según lo dispuesto en el artículo 36 de la referida ley, los
bienes municipales y nacionales de uso público, como asimismo –según lo precisara,
entre otros, el dictamen Nº 44.062, de 2006–, en general, aquellos administrados por los
municipios, pueden ser objeto, en lo pertinente, de permisos, en las condiciones que in-
dica esa norma y respetando la preceptiva vigente y la naturaleza de los correspondientes
bienes (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 54.760, de 2006).
A su vez, el artículo 41 del D.L. 3.063/1979, sobre Rentas Municipales, al aludir, entre
otros, a determinados permisos que pueden otorgar las entidades edilicias, menciona,
en sus numerales 4 y 5, aquellos relativos a las instalaciones o construcciones varias en
bienes nacionales de uso público y aquellos que se otorgan, especialmente, para la insta-
lación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en confor-
midad con la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad.
Luego y en cuanto a la publicidad misma, el inciso segundo del citado Nº 5 precisa que
las normas para regular los estándares técnicos de diseño y emplazamiento para la insta-
lación de ésta, serán ¿jadas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, a
las que deberán ceñirse las respectivas ordenanzas locales.
En este sentido, el artículo 2.7.10. del decreto Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda
y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contempla las alu-
didas condiciones, estableciendo entre éstas –en lo que interesa–, en su letra c), que la
publicidad no podrá di¿cultar la percepción de señalizaciones del tránsito ni entorpecer
el alumbrado público.
Pues bien, según se advierte de la normativa citada, el legislador no ha prohibido que

los postes de alumbrado público sean objeto de permisos municipales, como tampoco
ha excluido expresamente la posibilidad de que en aquéllos se autorice la instalación
de publicidad comercial –como sí lo hace el artículo 32 de la ley Nº 18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en relación con la propaganda
política–, en la medida en que ésta no entorpezca ese tipo de alumbrado, como lo dispone
la norma reglamentaria aludida.
Siendo ello así, no se advierte inconveniente jurídico en que por una ordenanza local,
como acontece con la cuestionada por el recurrente, se admita que una municipalidad
autorice la instalación de publicidad en los postes de alumbrado público que administre,
la que deberá, por cierto, cumplir con todos los requisitos legales y reglamentarios que
procedan y respetar la naturaleza y afectación principal de éstos.
Conclusión
No existe inconveniente jurídico en que por una ordenanza local se admita que una muni-
cipalidad autorice la instalación de publicidad comercial en los postes de alumbrado pú-
blico que administre. Esta autorización, por cierto, debe cumplir con todos los requisitos
legales y reglamentarios que procedan y respetar la naturaleza y afectación principal de
los postes de alumbrado público. Respecto a estos requisitos, y entre otros, en caso alguno
la publicidad podrá di¿cultar la percepción de señalizaciones del tránsito o entorpecer el
alumbrado público.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 34.935 01.06.2011
Descriptores
Funcionarios Públicos, Deber de Abstención, ConÀicto de Interés, Medio Ambiente.
Arts. 52 y 62 Nº 6 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Ad-
ministración del Estado; Arts. 20 y 29 de ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Am-
biente.
46.020/2005, 41.623/2002, 39.453/2010, 16.261/2011
Pregunta legal
¿Cuál es el alcance del deber de abstención que recae sobre los funcionarios públicos
a propósito de conÀictos de interés?

La Senadora Soledad Alvear Valenzuela solicita un pronunciamiento respecto de las po-
sibles inhabilidades que afectarían a autoridades públicas relacionadas con la aprobación
del proyecto central termoeléctrica Cruz Grande. Al respecto indica que la sociedad que
sometió a estudio el proyecto de la central termoeléctrica contrató los servicios de una
consultora ambiental denominada “Gestión Ambiental Consultores S.A.”. En dicha con-
sultora habrían prestado servicios varios profesionales que posteriormente se desempe-
ñaron como funcionarios de diversos órganos de la administración relacionados con la
evaluación del proyecto, a saber, Ricardo Katz Bianchi, como integrante del Consejo
Consultivo del Ministerio del Medio Ambiente; Leonel Sierralta Jara, como jefe de divi-
sión de la Subsecretaría del Medio Ambiente; Ignacio Toro Labbé, como director ejecuti-
vo del Servicio de Evaluación Ambiental y la actual Ministra del Medio Ambiente, doña
María Ignacia Benítez Pereira.
Alegaciones
Tanto la referida Secretaria de Estado, como el Director Ejecutivo de la ex Comisión
Nacional del Medio Ambiente, señalan que es efectivo que los aludidos funcionarios
participaron en el estudio de impacto ambiental como consultores del mismo, pero que
ninguno de ellos participa o ha participado, directa o indirectamente de dicho proceso
en su calidad de servidores públicos. Asimismo, señalan que si se da el caso de que una
vez terminado dicho proceso se interponga alguno de los recursos contemplados en los
artículos 20 y 29 de la ley Nº 19.300 en contra de la resolución de cali¿cación ambiental
resultante y, por tanto, le corresponda a alguna de las personas aludidas pronunciarse
en su calidad de empleados públicos, los mismos se abstendrán de participar tanto en el
procedimiento de reclamación como en su resolución.

Sobre la materia consultada es necesario recordar que la ley Nº 18.575 Orgánica Constitu-
cional de Bases Generales de la Administración del Estado prescribe en su artículo 52 que
“Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación
con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración
Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de
la probidad administrativa”, precisando en su artículo 62, Nº 6, que contraviene especial-
mente dicho principio, entre otras conductas, “Intervenir, en razón de las funciones, en
asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados
o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de a¿nidad inclusive.
Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste
imparcialidad”, luego de lo cual reitera la obligación de abstenerse de participar en es-
tos asuntos y de poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les
afecta.
Respecto a dichas normas, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha indicado, en su

dictamen Nº 46.020, de 2005, que “tienen por objeto impedir que las personas que des-
empeñan cargos o cumplen funciones públicas, en razón de circunstancias que les reste
la imparcialidad en los asuntos en los que deban intervenir, puedan ser afectadas por un
conÀicto de interés en el ejercicio de un determinado empleo o función”.
Asimismo, y en relación precisamente a los procesos del Sistema de Evaluación de Im-

pacto Ambiental se ha indicado, en el dictamen Nº 41.623, de 2002, que las mencionadas
normas pretenden “impedir que intervengan no sólo en la resolución sino también en el
examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos funcionarios que pue-
dan verse afectados por un conÀicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función,
en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que
éstos deben desempeñarse”. Es necesario recalcar que los dictámenes Nºs. 39.453, de
2010, y 16.261, de 2011, han establecido que basta con que dicho conÀicto de interés sea
sólo potencial para que opere el deber de abstención, lo que puede ocurrir en los casos y
circunstancias que señala la referida jurisprudencia.
De esta manera, resulta procedente entender que, habiendo existido la posibilidad de inter-
vención de las autoridades ya mencionadas en el procedimiento de evaluación de impacto
ambiental de la especie y, habiendo dichas personas participado en calidad de profesio-
nales para la sociedad que presentó para estudio de impacto ambiental la central termo-
eléctrica Cruz Grande, se han encontrado afectos al referido deber de abstención mientras
el referido proyecto estuvo sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Con todo, cumple advertir que a la consulta señalada no se han adjuntado antecedentes
que permitan estimar que los funcionarios aludidos hubiesen incurrido en alguna infrac-
ción al principio de probidad en los términos antedichos, correspondiendo a su superior
jerárquico adoptar las medidas pertinentes en caso contrario.
Conclusión
La Contraloría reitera el que ha sido su criterio en dictámenes anteriores, al señalar que
las normas de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado referidas a probidad administrativa –entre las cuales se encuentra el deber de
abstención– tienen por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos o cum-
plen funciones públicas, se vean afectadas por conÀictos de interés que les resten impar-
cialidad en los asuntos en los que deban intervenir. Para el caso en comento, el órgano
contralor es claro al señalar que haber intervenido en el procedimiento de evaluación
de impacto ambiental implica necesariamente a los profesionales, razón por la cual se
encuentran afectos al deber de abstenerse de pronunciarse en dicha materia. Es relevante
señalar que es su¿ciente con que el conÀicto de interés sea potencial para que opere el
deber de abstención.
En el mismo sentido y sobre los mismos hechos se pronunció el dictamen Nº 35.738, de

06.06. 2011.


Dictamen 38.435 20.06.2011
Descriptores
Procedimiento Administrativo
Artículos 1º, 7º, 8º, 14 y 18 de la LBPA.
Pregunta legal
¿Cuál es la vigencia, alcance y ámbito de aplicación de la normativa asociada al
conducto regular obligatorio?

Un particular solicitó pronunciamiento de la Contraloría acerca de la vigencia, alcance
y ámbito de aplicación de la normativa asociada al conducto regular obligatorio y a las
sanciones de su eventual incumplimiento.

La LBPA regula los principios sobre los que descansa el procedimiento administrativo y
las etapas que debe seguir la tramitación de una determinada solicitud presentada por un
particular ante un organismo de la Administración del Estado, como asimismo el período
de tiempo que puede durar todo el procedimiento.
Dentro de tales principios destaca el de celeridad, establecido en el artículo 7º LBPA, en

virtud del cual el procedimiento se ha de impulsar de o¿cio en todos sus trámites, lo que im-
porta que las autoridades y funcionarios de tales órganos deben actuar por iniciativa propia
en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos
los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiera afec-
tar a su pronta y debida decisión. En adición a ello, esta norma establece que en el despacho
de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho se guardará
el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que se dé orden moti-
vada en contrario por el titular de la unidad administrativa, de la cual debe quedar constan-
cia. Por otra parte, el artículo 8º LBPA consagra el principio conclusivo, en virtud del cual
todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto
decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad.
De modo similar, el artículo 14 LBPA consagra el principio de inexcusabilidad, en

razón del cual la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos que hayan sido iniciados en cualquier forma, así como también a noti¿car
tales resoluciones. Además, en caso de que un órgano de la Administración no sea compe-
tente para intervenir en determinado asunto, debe remitir los antecedentes de inmediato a
la autoridad llamada a conocer según el ordenamiento jurídico.
En adición a ello, cabe señalar que en el artículo 18 LBPA se establece que el procedi-
miento administrativo se compone de tres etapas: iniciación, instrucción y ¿nalización.
Cada una de la cuales se encuentra desarrollada en el articulado de la LBPA, indicándose
los trámites que comprende cada una y que deben cumplirse para pasar a la fase siguiente,
hasta culminar ¿nalmente con la dictación de la resolución ¿nal de la autoridad respecti-
va, acerca de la cuestión planteada por el interesado.
Por último, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1º LBPA, la inobservancia del procedi-
miento administrativo podría generar responsabilidades administrativas, sin perjuicio de
las facultades ¿scalizadoras que en la materia corresponden a la Contraloría.

El concepto de conducto regular se con¿gura a partir de la observancia de los principios
de celeridad, conclusivo, y de inexcusabilidad; y la estructura descrita del procedimiento
administrativo. En virtud de tales principios y estructura, la autoridad está obligada a
ceñirse a lo establecido en la LBPA desde que le es presentada por parte de un interesado
una solicitud para su estudio, hasta su resolución. Este conducto resulta obligatorio para
tal autoridad, generando su inobservancia consecuentes responsabilidades administrati-
vas, sin perjuicio de las facultades ¿scalizadoras que en la materia corresponden a la
Contraloría.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 39.735 24.06.2011
Descriptores
Funcionarios públicos
Arts. 8º, 13, 19 Nº 12, 38 inciso primero CPR; Arts. 19 y 45 inciso primero ley Nº 18.575
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 84 ley
Nº 18.834 Estatuto Administrativo; Art. 27 ley Nº 19.884 sobre Transparencia, Límite y
Gestión de Gasto Electoral.
64.192/2009, 64.513/2009, 3.509/71.
Pregunta legal
¿Puede la autoridad pública solicitar datos o información relativa a la militancia
política, pertenencia o calidad de dirigentes de los funcionarios a su cargo?

Raúl de la Puente Peña, Presidente de la Agrupación Nacional de Empleados Fiscales,
consultó al órgano contralor sobre la procedencia de solicitar información acerca de la
militancia política, pertenencia o calidad de dirigentes de algún gremio o sindicato, de
funcionarios públicos. Situación que aconteció en la Región de Atacama, cuando la Inten-
dencia requirió esa información a las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales.
A través del o¿cio Nº 24, de 26 de abril de 2010, el Intendente Subrogante de la Región

de Atacama convocó a una reunión a los Secretarios Regionales Ministeriales, indicando
que debían acompañar en esa oportunidad, entre otros antecedentes, aquellos relativos a
los funcionarios de sus dependencias, detallándose en un anexo de ese documento que tal
información debía incluir, entre otros, la militancia política de éstos, así como su perte-
nencia o dirigencia en gremios o sindicatos.
No obstante lo anterior, mediante el o¿cio Nº 38, de la misma data, dicha autoridad

ordenó no considerar el citado anexo, dejando parcialmente sin efecto el referido o¿cio
Nº 24.
Como consecuencia de los hechos apuntados, se presentó una acusación constitucional en

contra de la Intendenta, la cual fue tenida por no interpuesta por la Cámara de Diputados.

Como se desprende de los artículos 13 y 19, Nº 12, de la Carta Fundamental, los funciona-
rios públicos tienen, en plenitud, los derechos cívicos y la libertad de opinión sobre mate-
rias políticas. Por tanto, y tal como lo ha sostenido anteriormente la Contraloría, aquellos
están habilitados, fuera del servicio y al margen del desempeño de su cargo, para ejercer
los derechos políticos consagrados en el artículo 13 aludido, pudiendo emitir libremente
sus opiniones políticas y realizar actividades de esa índole, tales como a¿liarse a partidos
políticos, sin perjuicio de las prohibiciones especiales que contempla el ordenamiento
jurídico para determinados órganos.
En el mismo sentido, el dictamen Nº 3.509, de 1971, de este origen, precisó que “las
autoridades administrativas carecen de potestades para obtener de parte de los empleados
públicos datos relativos a sus ideas o ¿liaciones políticas, tanto porque esos antecedentes
no con¿guran un dato que interese a la Administración”, como porque los mismos “co-
rresponden a una materia comprendida dentro del campo de aplicación de derechos indi-
viduales en cuyo ejercicio aquella autoridad no puede interferir, directa o indirectamente,
mediante el uso de las atribuciones que las leyes les con¿eren respecto de los funcionarios
públicos”.
Lo anterior es sin perjuicio de las obligaciones contenidas en los artículos, 8º de CPR,

que exige a los titulares de funciones públicas dar estricto cumplimiento al principio de
probidad administrativa en todas sus actuaciones; 19 ley Nº 18.575 Orgánica Consti-
tucional de Bases Generales de la Administración del Estado, conforme al cual el per-
sonal de la Administración del Estado estará impedido de realizar cualquier actividad
política dentro de la Administración; 84, letra h) ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo,
que del mismo modo prohíbe a los señalados funcionarios “Realizar cualquier actividad
política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de
la institución para ¿nes ajenos a sus funciones”, y 27 ley Nº 19.884, sobre Transparen-
cia, Límite y Control del Gasto Electoral, que ordena que “Los funcionarios públicos
no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración
del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para ¿nes ajenos a sus
funciones”.
Por ello es posible concluir que la actividad de los aludidos servidores debe orientarse
al mejor cumplimiento de sus cometidos, de acuerdo con los criterios técnicos y pro-
fesionales propios de la carrera funcionaria –según lo indican los artículos 38, inciso
primero de la CPR y 45, inciso primero, de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado, de modo que la apreciación de su
desempeño debe sujetarse a parámetros de esa naturaleza, excluyendo circunstancias
tales como las convicciones políticas o adhesión a grupos intermedios por parte de los
funcionarios, dado que no inciden en la idoneidad requerida para la ejecución de sus
labores. Por lo tanto, resulta improcedente que la autoridad administrativa recabe datos
de los funcionarios públicos relacionados con sus ideas políticas o pertenencia a grupos
intermedios.
Conclusión
La apreciación del desempeño de los funcionarios debe sujetarse a parámetros técnicos,
o profesionales propios de la carrera funcionaria, excluyendo circunstancias tales como
las convicciones políticas o adhesión a grupos intermedios por parte de los funcionarios,
dado que no inciden en la idoneidad requerida para la ejecución de sus labores. Por lo tan-
to, resulta improcedente que la autoridad administrativa recabe datos de los funcionarios
públicos relacionados con sus ideas políticas o pertenencia a grupos intermedios.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 41.275 01.07.2011
Descriptores
Municipalidades, Medio Ambiente, Procedimiento Administrativo, Evaluación Ambien-
tal Estratégica.
Arts. 7º ter y 22 ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; ley Nº 20.417
que crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
Superintendencia del Medio Ambiente.
53.858/2006, 16.238/2007, 78.815/2010, 29.001/2011.
Pregunta legal
¿Debe un instrumento de plani¿cación territorial que ha obtenido una resolución de
impacto ambiental favorable, o cuya aprobación se encuentra en curso, ser sometido
a evaluación ambiental estratégica?
¿Puede la administración alterar las situaciones jurídicas de los particulares que
fueron generadas sobre la base de la con¿anza en la administración?

La Municipalidad de Peñalolén y don Eduardo De Las Heras efectuaron presentaciones
relativas a la pertinencia de someter el proyecto de modi¿cación del plan regulador de
dicha comuna a evaluación ambiental estratégica.

La Entidad de Control, mediante dictamen 78.815 de 2010, estableció que los planes re-
guladores y sus modi¿caciones deben ser sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA). Para ello consideró, por una parte, que a partir del 26 de enero de
2010, fecha de publicación de la ley Nº 20.417, los planes reguladores deben ser objeto
de Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y, por otra, el hecho de que no se haya dic-
tado aún el reglamento relativo a ese último tipo de evaluación, de conformidad con el
artículo 7º ter de la ley Nº 19.300. Este dictamen concluye que los planes reguladores, sus
modi¿caciones sustanciales y los instrumentos que los reemplacen o sistematicen, que no
hayan ingresado al SEIA antes de la fecha de publicación de la referida ley Nº 20.417,
deben someterse a EAE a partir de dicha fecha, no siendo un obstáculo para ello el hecho
de que no se hubiere dictado el aludido reglamento.
Ante este escenario, surge la necesidad de esclarecer la forma en que deben resolverse
una serie de situaciones concernientes a planes reguladores que, debiendo haber sido
sometidos a EAE –toda vez que no iniciaron su tramitación ante la autoridad ambiental
con anterioridad a la citada ley– fueron, sin embargo, sometidos al SEIA, en atención al
criterio que sostenía esa autoridad antes del señalado pronunciamiento de este Órgano
Contralor. Dicho criterio consistía en que este último sistema se mantenía en vigencia
mientras no se dictare el referido reglamento. Cabe precisar que estas situaciones se re-
¿eren a planes reguladores que, en este contexto, se encuentran aún en revisión por parte
del respectivo órgano del Servicio de Evaluación Ambiental, y a aquellos que obtuvieron
una resolución de cali¿cación ambiental favorable.
Resulta relevante tener en consideración que, conforme con el artículo 22 de la

ley Nº 19.300, los proyectos del sector público se someterán al SEIA y se sujetarán a las
mismas exigencias técnicas, requerimientos y criterios de carácter ambiental aplicables
al sector privado. Desde esa perspectiva, es posible sostener que, tratándose de los instru-
mentos de plani¿cación territorial, el servicio titular del respectivo proyecto se encuentra
en una posición equivalente a la de los particulares que, en su calidad de interesados en
obtener una autorización ambiental en el marco de la preceptiva legal de que se trata,
acuden a la repartición competente.
En este sentido, es preciso recordar que el reconocimiento de la buena fe, como sustento
básico de las relaciones jurídicas, de derecho público o privado, constituye una aplicación
directa de los principios generales de derecho que limita la actividad administrativa, am-
parando en general las situaciones generadas sobre la base de la con¿anza de los particu-
lares en la Administración, con la ¿nalidad de brindar a tales relaciones la debida seguri-
dad jurídica. Es preciso recalcar la situación de que la autoridad competente, previamente
a la emisión del citado dictamen 78.815, sostuvo o¿cialmente el criterio de que la EAE
sólo sería exigible una vez dictado el reglamento concerniente al procedimiento y plazos
en virtud del cual se tramitará ese tipo de evaluación. Esta circunstancia llevó a diversos
municipios a la convicción de haber obrado al amparo de un régimen de legitimidad, al
someter al SEIA proyectos relacionados a instrumentos de plani¿cación territorial que,
luego de la publicación de la ley 20.417, quedaron sometidos a EAE.
En orden a dilucidar las situaciones planteadas, debe tenerse en consideración la fecha en

que fue emitido el dictamen en comento –esto es, el 28 de diciembre de 2010–, por cuan-
to, habiéndose transcrito al Ministerio del Medio Ambiente y al Servicio de Evaluación
Ambiental, y siendo públicos los pronunciamientos que efectúa este Órgano Fiscalizador,
el criterio de¿nido en ellos no puede sino ser conocido a partir de su fecha de expedición.
Bajo esta lógica, en el caso de los instrumentos de plani¿cación territorial cuya aproba-
ción está pendiente, que fueron sometidos al SEIA, en circunstancias de que, de acuerdo
a la legislación vigente y a lo señalado en el ya individualizado dictamen, debieron haber
sido sometidos a EAE, debe concluirse que, en el evento de que su ingreso al sistema
haya sido veri¿cado con posterioridad a la emisión del dictamen, el municipio titular
del proyecto no se exime del deber de someterlo a EAE. Por el contrario, en la misma
situación, pero habiendo ingresado los instrumentos de plani¿cación territorial al SEIA
con anterioridad al dictamen, no será exigible a sus titulares someterlos a EAE, toda vez
que ello signi¿caría transgredir el amparo que el referido principio de buena fe brinda a
las reparticiones que, en cumplimiento del criterio sostenido por la autoridad ambiental
de la época, realizaron dicho trámite en el convencimiento de ajustarse a la perspectiva
contenida en la ley Nº 19.300.
Por su parte, respecto de los planes reguladores que obtuvieron una resolución ambiental
favorable, ingresados al SEIA con posterioridad a la fecha de publicación de la ley
Nº 20.417, su situación debería ser resuelta teniendo en cuenta la fecha en que se inició
el procedimiento que dio origen a las correspondientes resoluciones de cali¿cación am-
biental. Así, si dicha fecha es anterior al 28 de diciembre de 2010, no resulta exigible el
sometimiento de tales proyectos a EAE. Por el contrario, de ser posterior, la obtención
de la aprobación ambiental, en los términos señalados, no obsta a que los mismos deban
ser evaluados conforme al régimen establecido por la legislación vigente. En caso de que
los titulares de estos planes reguladores requieran modi¿car los proyectos aprobados, si
tales modi¿caciones constituyen alteraciones sustanciales de estos, o los reemplazan o
sistematizan, deben ser sometidos a EAE.
Conclusión
Un instrumento de plani¿cación territorial que ha obtenido una resolución de impacto
ambiental favorable, o cuya aprobación está en curso, no deberá ser sometido a Evalua-
ción Ambiental Estratégica, siempre y cuando el procedimiento que motivó la resolución
favorable se haya iniciado antes del 28 de diciembre de 2010, o el proyecto haya ingresa-
do al sistema con posterioridad a dicha fecha, respectivamente.
Las situaciones jurídicas generadas sobre la base de la con¿anza de los particulares en la

administración se encuentran amparadas por el principio de la buena fe, el cual constitu-
ye un límite para la actividad administrativa, con la ¿nalidad de brindar a las relaciones
entre estos la debida seguridad jurídica, por lo que no podría la autoridad alterar dichas
situaciones.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 46.520 22.07.2011
Descriptores
Licitación Pública, ENAMI, Nulidad.
Art. 9º inciso segundo ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.
17.799/90, 15.670/99, 9.883/2003, 2.965/2008, 53.677/2008; 38.497/2009, 15.325/2004,
57.519/2004, 19.677/2004, 11.122/2009.
Pregunta legal
¿Es procedente la nulidad de una licitación pública, cuando la propuesta de la em-
presa adjudicataria fue formulada en conformidad a las bases técnicas y no a las
bases administrativas de dicha licitación?

Se dirigió ante la Contraloría Adolfo Zaldívar Palma, en representación de la sociedad
Soluciones Ecológicas del Norte S.A., requiriendo se declare la nulidad de la licitación
pública convocada por la Empresa Nacional de Minería (ENAMI), para la prestación de
“Servicio de Transporte y Disposición Final de Residuos Peligrosos, Fundición Hernán
Videla Lira”, pues, a su juicio, en el proceso concursal se habría incurrido en vicios y
omisiones que harían procedente la nulidad de su adjudicación.
Alegaciones
El recurrente argumenta que en el numeral 4.1 de las respectivas bases administrativas,
se estableció que las ofertas debían ser presentadas en pesos chilenos. Tal criterio fue re-
frendado por la individualizada empresa pública en la visita en terreno, efectuada el 8 de
febrero de 2011, en la cual también se precisó que el valor del transporte debía presentarse
en forma separada de los valores de disposición ¿nal de los residuos.
No obstante lo expuesto precedentemente, la ENAMI adjudicó la licitación pública a la

empresa Con¿nor S.A., quien presentó su oferta en unidades de fomento y omitió incluir
en ésta el costo del transporte, requisitos que sí fueron cumplidos por los demás partici-
pantes del proceso licitatorio.
Por su parte, la ENAMI señala en su informe que efectivamente en las bases administrati-
vas se estableció que las ofertas debían presentarse en pesos; sin embargo, en las respecti-
vas bases técnicas se dispuso que las propuestas podían efectuarse tanto en pesos como en
unidades de fomento. De esta manera, que la propuesta de la empresa adjudicataria haya
sido formulada en unidades de fomento, pagadera en su equivalente en moneda nacional,
no generó una ventaja en su favor, en desmedro de los demás licitantes y, en consecuencia,
no se vulneró el principio de igualdad de los oferentes. De esta forma, ante las propuestas
técnicas similares de las empresas participantes en el proceso licitatorio, se adjudicó la
licitación pública a aquella más ventajosa desde un punto de vista económico.
En lo que respecta a que la empresa adjudicataria habría omitido el costo del transporte
en su propuesta, dicha aseveración es errónea, dado que consta en la segunda página de la
respectiva oferta, el ítem “Transporte de Residuos Peligrosos”, dándose así cumplimiento
al requisito establecido en las respectivas bases administrativas.

En primer lugar, la Contraloría General señala que no le compete disponer la invalidación
de los actos administrativos que los órganos de la Administración emitan en el ejercicio
de sus funciones, toda vez que corresponde ejercer dicha potestad al propio organismo o
Servicio que los haya dictado.
En segundo lugar, en lo que respecta a las irregularidades denunciadas por el recurren-

te, la ley Nº 18.575 preceptúa en su artículo 9º, inciso segundo, que el procedimiento
concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.
La jurisprudencia administrativa de la Contraloría, complementando lo señalado prece-

dentemente, ha establecido que el procedimiento de propuesta pública se rige por dos
principios de derecho público, que son la observancia estricta de las bases que rigen el
respectivo contrato y la igualdad de los licitantes. El primero de ellos radica en el hecho
de que las cláusulas de las bases administrativas deben observarse de modo irrestricto y
constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la Administración
como de los oponentes. El otro principio garantiza la actuación imparcial de la Adminis-
tración frente a todos los oponentes y para ello es imprescindible que las bases establez-
can requisitos impersonales y de aplicación general.
En la licitación pública en estudio, consta en el punto 4.1, de las respectivas bases ad-
ministrativas, que en éstas se estableció, en lo que interesa, que la empresa participante
debía presentar un precio unitario por tipo de residuos, de acuerdo al formato entregado
por la ENAMI, en pesos por toneladas ($/Ton). Por otra parte, en las bases técnicas admi-
nistrativas, en su numeral 4, se dispuso que la propuesta debería presentarse con valores
unitarios por cada residuo ($/Ton, UF/Ton, etc.).
Luego y según el análisis de los antecedentes tenidos a la vista, consta que la oferta de la
empresa adjudicataria Con¿nor S.A. fue formulada en unidades de fomento, conforme a
su valor al momento del retiro de los residuos peligrosos. Se advierte que si bien existió
una falta de concordancia entre lo dispuesto en las bases administrativas de la licitación y
sus bases técnicas, presentando la adjudicataria su propuesta conforme a lo preceptuado
en esta última, ello no afectó la validez de su oferta, pues no impidió la determinación
de la misma en comparación con los demás concursantes, no constituyendo, por ende, un
vicio que invalidara el concurso público, dado que la igualdad de los licitantes no se vio
afectada.
Finalmente, en lo que respecta a la alegación del recurrente, en orden a que la empresa

Con¿nor S.A. habría omitido en su propuesta los costos de transporte del servicio licita-
do, es necesario señalar que consta de los antecedentes tenidos a la vista, que en la oferta
de ésta se incluyó el ítem “Transporte de Residuos Peligrosos”, por un valor equivalente
a 9,32 unidades de fomento, por viaje, dándose así estricto cumplimiento a lo establecido
en las pertinentes bases administrativas.
Conclusión
Aun cuando uno de los principios del sistema de propuesta pública es la estricta observan-
cia de las bases que la regulan, el intérprete ha de considerar en forma preferente el interés
público que la preceptiva encierra, evitando el análisis formalista y obviando las irregu-
laridades de detalles carentes de toda relevancia, Por tanto, en caso de no concordancia
entre lo establecido en las bases administrativas y las bases técnicas de una licitación, no
procede la nulidad de ésta si no se violan los principios de igualdad de los licitantes.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 47.137 26.07.2011
Descriptores
Municipalidades, Erario Municipal, Servicios Sanitarios, Securitización, Contrato Admi-
nistrativo.
Art. 63 Nº 7 CPR; Arts. 65 letra i) y 79 letra b) ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades; Art. 39 D.L. 1.263/1975 Ley Orgánica de Administración Financiera del
Estado; Art. 1º transitorio D.F.L. 382/1988 Ministerio de Obras Públicas, Ley General de
Servicios Sanitarios; Art. 10 D.L. 3.063/1979 Ley de Rentas Municipales; ley Nº 18.045
de Mercado de Valores; D.S. 1.199/2004 Ministerio de Obras Públicas, que aprueba Re-
glamento de las Concesiones Sanitarias de Distribución y Producción de Agua Potable.
35.629/2001, 3.127/2005, 22.427/2006.
Pregunta legal
¿Pueden las Municipalidades, en su calidad de concesionarias de servicios sanita-
rios, realizar actos de enajenación sobre su derecho a percibir tarifas futuras deri-
vadas de la prestación de dichos servicios?

El Alcalde de la Municipalidad de Maipú recurre ante la Contraloría General de la Repú-
blica consultando si dicho municipio, como titular de las concesiones de servicios sani-
tarios en determinados sectores de las comunas de Maipú, Cerrillos y Estación Central,
tiene la facultad para celebrar un contrato de securitización de activos provenientes de
las cuentas por cobrar a los usuarios de dichas prestaciones, sin que tal acto signi¿que
el otorgamiento de garantías por parte de la entidad edilicia. Este acuerdo de voluntades
tendría como ¿nalidad la obtención de recursos necesarios para el ¿nanciamiento de las
obras que requiere su programa de desarrollo.

Según dispone el artículo 1º transitorio de la Ley General de Servicios Sanitarios, la
Municipalidad de Maipú pasó a tener, de pleno derecho, la calidad de concesionaria de
los servicios sanitarios referidos y cuya función ejerce a través del Servicio Municipal de
Agua Potable y Alcantarillado de Maipú (SMAPA). Las entidades de agua potable que
sean de propiedad de las municipalidades, o en que éstas tengan participación, son admi-
nistradas en forma autónoma y están sujetas al régimen legal general aplicable a las em-
presas privadas del ramo, según dispone el artículo 10 de la Ley de Rentas Municipales.
En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado que SMA-

PA es una unidad municipal que opera como una entidad privada a ¿n de competir en
igualdad de condiciones con las demás empresas del sector sanitario, con la salvedad de
que en todo lo que diga relación con aspectos ajenos a la normativa sanitaria, esto es, lo
que no se re¿era a las condiciones de prestación del servicio de que se trata, le resultan
aplicables las normas propias del sector público, ya que actúa bajo la personalidad jurídi-
ca de un ente estatal, como lo es la Municipalidad de Maipú.
Si bien no existe una de¿nición legal del contrato de securitización, la Ley de Mercado
de Valores describe los aspectos más relevantes de este tipo de contratación, entre los que
destacan la forma en que se deben constituir las sociedades securitizadoras, el objeto de
las mismas –como lo es la adquisición de derechos sobre Àujos de pagos y la posterior
emisión de títulos de deuda, de corto o largo plazo, etc. Cabe agregar que, respecto de
esta ¿gura contractual, este Órgano Contralor ha señalado, de acuerdo a lo manifestado
por la doctrina, que se trata de un acto jurídico complejo en virtud del cual un conjunto
de títulos de crédito por cobrar, que son previamente comprados al originador por par-
te de la sociedad securitizadora, se transforman en títulos de deuda que se emiten, se
ofrecen públicamente y son vendidos a los inversionistas interesados, en los términos y
condiciones previa y especí¿camente de¿nidos en un contrato de emisión. En la especie,
la Municipalidad de Maipú pretende recurrir al referido tipo de contratación en calidad
de originador, a través de la enajenación de los Àujos futuros de las cuentas por cobrar,
sin que exista obligación de restitución o garantía alguna en orden a asegurar el pago de
dichos activos intangibles.
Se advierte que el contrato de securitización consultado no constituye, en sí mismo, deu-

da pública, ya que la Municipalidad no adquirirá compromisos monetarios derivados de
la enajenación de los aludidos títulos de crédito. Por el contrario, en caso de estipularse
condiciones que signi¿quen el aseguramiento mínimo de recursos, se con¿guraría un
compromiso para el crédito público pues, en ese evento, dicho contrato pasaría a revestir
el carácter de empréstito, debiendo la citada corporación municipal contar con la habi-
litación legal respectiva, en los términos previstos en artículo 63, Nº 7 de la CPR, con-
forme al cual son materia de ley las autorizaciones para que el Estado, sus organismos y
las municipalidades puedan contratar empréstitos, la que debe ser de quórum cali¿cado
cuando el vencimiento de estos excede del término de duración del respectivo período
presidencial. De acuerdo a lo señalado, la operación consultada deberá tener el carácter de
aleatoria para la entidad securitizadora adquirente de los referidos Àujos de pago.
De igual modo, se debe tener presente que, para efectos de materializar la enajenación
descrita, la entidad edilicia deberá contar con la previa aprobación de la Superintendencia
de Servicios Sanitarios, según ordena la Ley General de Servicios Sanitarios y el D.F.L.
382 de 1988, que al efecto establecen que las concesiones o parte de ellas puedan ser
objeto de cualquier acto jurídico en virtud del cual se trans¿era el dominio o el derecho
de explotación de las mismas, previa aprobación de la Superintendencia y de acuerdo al
procedimiento señalado en dichas normas. Asimismo, la referida Municipalidad deberá
ajustarse al régimen de disposición de bienes municipales y especialmente contar con el
acuerdo del consejo municipal para el caso de que la contratación sea igual o superior a
500 UTM, y de los dos tercios de dicho consejo en el caso de que la Municipalidad se
comprometa por un plazo que exceda el período edilicio, según dispone el artículo 65,
letra i) de la Ley Orgánica de Municipalidades, en relación con el artículo 79, letra b), del
mismo cuerpo legal.
En atención a estas consideraciones, no se advierte por parte de la Entidad de Control,

en principio, reparo jurídico alguno en la enajenación, por parte de la Municipalidad de
Maipú, del derecho a percibir las tarifas futuras que deben pagar los usuarios de las con-
cesiones de los aludidos servicios sanitarios, por un determinado lapso, en la medida en
que dicha contratación no comprometa en algún modo el patrimonio de la entidad edili-
cia, sus recursos sean destinados al cumplimiento del programa de desarrollo vigente de
SMAPA y se dé cumplimiento a la normativa sanitaria sobre la materia.
Conclusión
Las municipalidades, en su calidad de concesionarias de servicios sanitarios, pueden ena-
jenar su derecho sobre los Àujos futuros provenientes de dichas prestaciones, siempre
y cuando esta enajenación no signi¿que para estas adquirir obligaciones monetarias y,
por tanto, comprometer su patrimonio. Esto se daría si, por ejemplo, se pactara alguna
obligación de restitución o garantía en orden a asegurar el pago de dichos activos. La ena-
jenación, en consecuencia, debe tener el carácter de aleatoria para la entidad adquirente
de los referidos Àujos.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 48.488 01.08.2011
Descriptores
SENAME, Concurso Público, Principio de la no Formalización, Procedimiento Adminis-
trativo, Transparencia, Igualdad, Invalidación.
ley Nº 20.032 Establece Sistema de Atención a la Niñez y Adolescencia a través de la Red
de Colaboradores del SENAME y su Régimen de Subvención; Art. 9º inc. segundo ley
Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado;
Art. 13 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos
de los Órganos de la Administración del Estado.
49.350/2003, 42.621/2007, 62.483/2004.
Pregunta legal
¿Se puede invalidar un concurso público por la omisión de documentos exigidos en
las bases administrativas, en la etapa de admisibilidad de las propuestas?

En el marco del Vigésimo Sexto Concurso Público de Proyectos de Líneas Centros Re-
sidenciales convocado por el Servicio Nacional de Menores –SENAME–, se adjudicó
el certamen a la Organización No Gubernamental de Desarrollo Centro de Promoción y
Apoyo a la Infancia –ONG Paicabi–. Frente a ello, Carlos Martínez Carrasco, en repre-
sentación de la Corporación Servicio Paz y Justicia –SERPAJ CHILE–, solicitó a esta
Contraloría General un pronunciamiento acerca de la legalidad de la actuación de dicho
organismo público, ya que a su entender la ONG Paicabi no habría acompañado toda la
documentación exigida por las bases administrativas en la etapa de admisibilidad de las
propuestas.
Alegaciones
Sostiene el solicitante que si bien la Comisión de Apertura de las ofertas conformada en
la Dirección Regional de Coquimbo de la citada entidad, certi¿có en el acta respectiva
que la ONG Paicabi habría omitido presentar la declaración jurada ante notario público,
en original o copia autorizada, de no mantener deudas previsionales pendientes con los
trabajadores que se desempeñen o hayan desempeñado en proyectos ¿nanciados por el
mencionado organismo público, como lo exige el punto 7, letra a), numeral 3), del respec-
tivo pliego de condiciones, ello fue recti¿cado posteriormente por la Dirección Nacional
del SENAME.
El Servicio Nacional de Menores, por su parte, señaló en su informe que, analizada por
su Dirección Nacional la reclamación efectuada por la ONG Paicabi sobre la observación
relativa a la omisión de la antedicha certi¿cación, se constató que si bien aquélla no ad-
juntó en la apertura de las ofertas el aludido instrumento, sí acompañó, en esa ocasión, un
certi¿cado emitido por la Dirección del Trabajo que acreditaba que no registraba deudas
previsionales con sus empleados. Agrega, que con ello se estimó que la Organización
en cuestión cumplía la ¿nalidad buscada en las bases al exigir tal documentación, y que
dicha omisión no afectaba los derechos del Estado ni restaba transparencia o seguridad ju-
rídica al concurso, pues todas las propuestas fueron sometidas a las evaluaciones técnicas
posteriores siendo, en de¿nitiva, la ONG Paicabi la de mejor puntuación, adjudicándosele
la pertinente línea de proyectos.

De acuerdo con lo dispuesto en la ley Nº 20.032 que establece sistema de atención a la
niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del SENAME, y su régimen
de subvención, fue convocado el concurso en análisis para la red de colaboradores
acreditados. En el punto 7, letra a, numeral 3, de las bases administrativas, se dispone
que la Comisión de Apertura considerará admisible una propuesta sólo si, entre otros
antecedentes, el colaborador acreditado presenta una declaración jurada ante notario
público, en original o copia autorizada ante notario público, suscrita por el represen-
tante legal de la institución o un delegado, con una antigüedad no superior a 30 días
corridos anteriores a la apertura del concurso, de no mantener deudas previsionales
pendientes con los trabajadores que se desempeñan o hayan desempeñado en proyectos
¿nanciados por el aludido organismo público, en virtud de convenios celebrados en la
oportunidad que indica.
El mismo punto 7, letra b, añade que la evaluación de admisibilidad efectuada por la

Dirección Regional será considerada como una propuesta, correspondiendo al Director
Nacional efectuar la declaración de admisibilidad, mediante resolución que se publicará
en la página web del servicio.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se ha podido establecer que la citada
Comisión de Apertura de las ofertas al confeccionar el acta respectiva, determinó como
no admisible el proyecto ofrecido por la ONG Paicabi por no anexarse la mencionada
declaración jurada indicada en las bases. Sin embargo, frente al estudio de la documen-
tación aportada por la aludida ONG, y en atención a que la evaluación de admisibilidad
efectuada por la señalada Comisión se estimaba sólo como una propuesta, teniendo a la
vista que el requisito a que se ha hecho mención fue acreditado con el certi¿cado emitido
por la Dirección del Trabajo, el Director Nacional del SENAME decretó admisible dicha
oferta, estableciendo en los considerandos de ese acto administrativo que el referido ins-
trumento habría permitido dar cumplimiento al objetivo de las bases, consistente en que
la respectiva entidad no mantuviere deudas con sus trabajadores.
Precisado lo anterior, es del caso recordar que la ley Nº 19.880 de Bases de los Proce-
dimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del
Estado, consagra, en su artículo 13, el “principio de la no formalización”, según el cual el
procedimiento debe desarrollarse con sencillez y e¿cacia, de modo que las formalidades
que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado,
a ¿n de que en caso de existir algún vicio en el procedimiento o de forma, sólo afecte su
validez cuando recae en algún requisito esencial del mismo.
Al amparo de dicha preceptiva, la jurisprudencia de la Entidad de Control ha precisado

que el principio de libre concurrencia de los participantes establecido en el inciso segun-
do del artículo 9º de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, persigue considerar las propuestas de todos los oferentes
que han cumplido con las condiciones exigidas, sin que por errores no esenciales queden
fuera de concurso, ya que mientras más numerosas sean las ofertas válidas que concurran
a una licitación, mayor es el ámbito de acción de la Administración para elegir la más
satisfactoria al interés público.
Atendido lo expuesto, y teniendo presente que de acuerdo con la normativa aplicable y en

el marco de sus atribuciones, el Director Nacional del SENAME constató mediante el do-
cumento otorgado por la Dirección del Trabajo que la entidad de que se trata no mantenía
deudas previsionales con sus trabajadores, cabe concluir que la omisión de la mencionada
declaración jurada no constituye un vicio esencial del procedimiento, pues no ha afectado
los intereses del Estado, la transparencia del concurso ni la igualdad de los licitantes.
Conclusión
En un concurso público el objeto primordial de las formalidades que lo rodean es resguar-
dar los derechos del Estado y otorgar, por la vía de la transparencia del proceso, seguridad
jurídica a quienes postulan, de manera que la inobservancia de las formalidades producirá
o no la ine¿cacia de una propuesta sólo en la medida en que se constate que realmente la
omisión tipi¿cada cause desmedro a los intereses estatales, reste transparencia al proceso
o rompa el principio de igualdad de los licitantes. Por tanto, si la omisión de documentos
en la etapa de admisibilidad de las propuestas no genera un vicio esencial del procedi-
miento en esos términos, no puede invalidarse dicho concurso público.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 49.562 08.08.2011
Descriptores
Municipalidades, Dominio Público, Transporte Público.
Arts. 3º y 5º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Adminis-
tración del Estado; Art. 5º letra c) inc. primero ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de
Municipalidades; ley Nº 20.314 de Presupuesto del Sector Público para el año 2009; ley
Nº 20.407 de Presupuesto del Sector Público para el año 2010.
14.390/1997, 45.541/2006.
Pregunta legal
¿Es obligación de las Municipalidades el mantenimiento de infraestructura y ade-
cuado funcionamiento de los paraderos del Transantiago?

Las Municipalidades de Las Condes, Lo Espejo y Santiago solicitaron a la Contraloría
General un pronunciamiento respecto de si les asiste la obligación de conservar paraderos
levantados en esas comunas para el Transantiago, según se indica en los o¿cios que les
hiciera llegar el Coordinador de dicho sistema de transportes. En ellos se precisa que de
conformidad a la ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, estas últi-
mas deben adoptar las medidas que sean necesarias para mantener esa infraestructura en
un adecuado estado de servir, lo que implica, entre otras acciones, el pago del suministro
eléctrico para su funcionamiento.

En primer lugar, se debe puntualizar que la consulta que se formula dice relación con
paraderos para el Transantiago, cuyos contratos de obra –¿nanciados con recursos de la
Dirección de Vialidad– fueron adjudicados por el SERVIU durante los años 2009 y 2010.
Siendo ello así, es oportuno tener presente que acorde con lo dispuesto en la glosa 07,
asociada al subtítulo 31 “Iniciativas de Inversión”, del presupuesto de la Dirección de
Vialidad para dichos años –contenido en las leyes de Presupuestos del Sector Público Nºs.
20.314 y 20.407, respectivamente–, las inversiones que se efectúen con estos recursos “se
entenderán incorporadas a los respectivos bienes nacionales de uso público”.
Respecto de estos últimos, resulta ineludible considerar que de acuerdo con lo dispuesto
en el Art. 5º letra c) inc. primero de la ley Nº 18.695, entre las atribuciones esenciales de
las municipalidades se encuentra la de administrar los bienes nacionales de uso público
existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o ¿nes y de conformidad
a la ley, el ejercicio de esa atribución corresponda a otros órganos de la Administración
del Estado.
Por tanto, no advirtiéndose que la administración de dichos paraderos –en su calidad de

bienes nacionales de uso público– se encuentre entregada a otra repartición pública, me-
nester es concluir que incumbe a las municipalidades recurrentes asumir dicha potestad,
la que, además de implicar labores de mantención, incluye el servicio de instalación,
provisión y mantención del alumbrado público que se debe proporcionar a la población
en tales espacios públicos.
Finalmente, en relación a la oportunidad en que los municipios deben asumir el ejercicio

de la potestad de que se trata, los artículos 3º y 5º de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitu-
cional de Bases Generales de la Administración del Estado señalan que la Administración
debe atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, y sus órganos
deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción. De
ello se sigue que el ejercicio de la atribución de administración por parte de las entidades
edilicias debe veri¿carse tan pronto como sea necesaria, siendo su¿ciente que el SERVIU
comunique a tales corporaciones que las obras se encuentran concluidas.
Conclusión
De acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a dichas
instituciones la administración de los bienes nacionales de uso público, los que según la
normativa, incluye a los paraderos del Transantiago. Por tanto, en tal calidad, corresponde
a las Municipalidades el mantenimiento de su infraestructura y adecuado funcionamiento,
lo que incluye el pago de suministro eléctrico para mantener el alumbrado público en
tales espacios.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 52.538 19.08.2011
Descriptores
Acto Administrativo, Contrato Administrativo, Licitación Pública, Discrecionalidad.
Art. 6º ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Presta-
ción de Servicios; Arts. 2º, 22 y 41 decreto Nº 250/2004 Ministerio de Hacienda, Fomento
y Reconstrucción, que aprueba reglamento de ley Nº 19.886.
20.879/2009, 23.331/2009, 12.747/2010, 20.452/2011.
Pregunta legal
¿Cuál es el objetivo de una licitación pública?
¿Puede la Dirección del Personal del Ejército establecer unas bases de licitación
pública, en adjudicación múltiple, del suministro de pasajes aéreos internacionales
para el transporte de personal, que no establezcan el procedimiento conforme al
cual cada uno de los proveedores entregará la cantidad de pasajes adjudicados?

La Contraloría ha debido abstenerse de dar curso a la resolución Nº 288 de 2010 de la
Dirección del Personal del Ejército de Chile, que aprueba las bases administrativas y
técnicas de la licitación pública destinada a la contratación, en adjudicación múltiple, del
suministro de pasajes aéreos internacionales para el transporte de personal del Ejército
de Chile.

De conformidad con el numeral 1 de las bases técnicas, cuando se produzca la necesidad
de compra de pasajes, la Dirección del Personal requerirá la disponibilidad de los mismos
“al contratante”, en circunstancias de que se prevé adjudicar a 7 proveedores, sin que se
establezca el procedimiento conforme al cual cada uno de ellos entregará la cantidad de
pasajes adjudicados, quedando esto al arbitrio del administrador; en seguida, en el caso
de compra de pasajes de seis o más funcionarios que deban viajar juntos, se prevé que la
Dirección consultará la disponibilidad a todas las empresas adjudicadas, para comprar a
aquella “que ofrezca las mejores condiciones económicas y de servicio”. Esta disposición
no se aviene con el artículo 6º de la ley 19.886, en relación con los artículos 2º, Nºs. 10 y
21; 22 y 41 del decreto Nº 250/2004 del Ministerio de Hacienda, conforme con los cuales
el propósito de una licitación pública es seleccionar y aceptar una propuesta recaída sobre
bienes especí¿cos o servicios determinados que, sujetándose a los requisitos establecidos
en las bases, sea la más conveniente a los intereses de la entidad convocante.
En lo que concierne a las adjudicaciones múltiples, esta Contraloría ha precisado la pro-

cedencia de adjudicar a más de un oferente cuando se trata de servicios o rubros especí-
¿camente determinados.
En efecto, mediante las estipulaciones descritas, la Dirección se sustrae del proceso lici-
tatorio para proceder a cotizar nuevamente los precios al momento de emitir la orden de
compra, lo cual no resulta procedente, y no se aviene con el principio de concursabilidad
que motiva una licitación pública. Ahora bien, para que pueda prosperar una licitación
como la de la especie, deben establecerse en las bases las reglas que eliminen las con-
diciones de total discrecionalidad para el administrador en la selección del proponente
escogido para un viaje en particular, entre los varios que puedan atender el requerimiento
y necesidad de la institución licitante, de modo tal que siempre quede resguardada la par-
ticipación de cualquiera de los adjudicatarios.
Conclusión
El objetivo de una licitación pública es seleccionar y aceptar una propuesta recaída sobre
bienes especí¿cos o servicios determinados que, sujetándose a los requisitos establecidos
en las bases, sea la más conveniente a los intereses de la entidad convocante.
No es procedente que la Dirección del Personal del Ejército establezca unas bases de lici-
tación pública, en adjudicación múltiple, del suministro de pasajes aéreos internacionales
para el transporte de personal, que no establezca el procedimiento conforme al cual cada
uno de los proveedores estregará la cantidad de pasajes adjudicados, toda vez que no se
aviene con el principio de concursabilidad que motiva las licitaciones públicas. Para que
una licitación de este tipo pueda prosperar deben establecerse en las bases las reglas que
eliminen las condiciones de total discrecionalidad en la selección del proponente escogi-
do para un viaje en particular, de modo tal que siempre quede resguardada la participa-
ción de cualquiera de los adjudicatarios.

Derecho Administrativo Contraloría General de la República
Tipo Nº Fecha
Dictamen 52.771 22.08.2011
Descriptores
CONICYT, Becas, Invalidación.
Arts. 6° y 7° de CPR; Artículo 2° ley Nº 18.575; Partida /09/08/01/24/01/221 Glosa/07
ley Nº 20.481, Artículo 5° número 1 decreto Nº 335/2010 Ministerio de Educación.
7.283/2011, 18.968/2010, 15.835/1997.
Pregunta legal
¿Es la certeza jurídica del administrado un límite a la potestad invalidatoria de que
se encuentra investida la autoridad?

Ante la Contraloría General recurrió Valentina Campos Pérez impugnando la decisión
adoptada por la Comisión Nacional de Investigación Cientí¿ca y Tecnológica –CONI-
CYT–, al impedirle suscribir el correspondiente convenio, no obstante haberle adjudicado
la beca para estudios de magíster en Chile, año 2011, argumentando que no cumplía con
las exigencias contenidas en las bases que rigieron el concurso, las que contemplaban el
otorgamiento de ¿nanciamiento hasta por el plazo máximo de dos años contados desde el
ingreso del becario al Programa.
Alegaciones
La interesada mani¿esta que habiendo iniciado el programa de magíster en Bioética con
fecha 2 de marzo de 2009, tuvo que congelar sus estudios durante el año 2010, por lo que
aún debe cursar dos semestres más para obtener el respectivo grado académico. Añade
que estos antecedentes estaban en conocimiento de CONICYT al adjudicarle el referido
incentivo económico y que, con¿ada en ese acto de la Administración, renunció a gran
parte de sus horas de trabajo como profesora y rechazó la beca “Elige Educar”, que habría
obtenido.
Requerido su informe, la aludida Comisión señaló que el bene¿cio solicitado por la re-
currente tiene por objeto otorgar ¿nanciamiento para iniciar o continuar estudios de ma-
gíster en todas las áreas del conocimiento, en los programas que indica, impartidos por
universidades chilenas, hasta por un plazo máximo de dos años contados desde el ingreso
del becario al mismo, sin que exista posibilidad de prórroga.
Agrega, que la postulación de la ocurrente cumplía con todos los requisitos exigidos en
las bases del concurso, por lo que fue evaluada y posteriormente resultó adjudicada. Sin
embargo, a la fecha de suscripción del convenio, esa Comisión constató que había trans-
currido el plazo de otorgamiento de la beca, motivo por el cual le comunicó la imposibi-
lidad de celebrar dicho acuerdo.

En conformidad a lo establecido en el artículo 5º, numeral 1, letra b), del decreto Nº 335,
la beca solicitada por la reclamante tiene por objeto entregar ¿nanciamiento para iniciar o
continuar estudios de magíster en todas las áreas del conocimiento, en programas acredi-
tados por la Comisión Nacional de Acreditación e impartidos por universidades chilenas,
hasta por un plazo máximo de dos años contados desde el ingreso del becario al programa
de magíster.
En seguida, el numeral 3 de las bases concursales, aprobadas por la resolución exenta

Nº 5.387, de 2010, de la anotada Comisión, agrega que la beca se otorgará de manera
anual y podrá concederse hasta por un plazo máximo de dos años contados desde la fecha
de ingreso del becario al programa de magíster, sin que se contemple prórroga. Añade,
en lo pertinente, que aquellos seleccionados que hayan postulado en calidad de alumno
regular de un programa de magíster, sólo podrán gozar de los bene¿cios de la beca por el
tiempo restante hasta completar los dos años, siempre contados desde la fecha de ingreso
al programa de postgrado.
De los antecedentes tenidos a la vista, se ha podido constatar que CONICYT determinó

que la requirente cumplía con los requisitos de admisibilidad exigidos en las bases del
concurso, procediendo a evaluarla y, en de¿nitiva, a adjudicarle la beca mediante la re-
solución exenta Nº 1.399, de 17 de marzo de 2011, aun cuando la interesada informó, al
momento de su postulación, que su ingreso al programa de magíster se había veri¿cado
el 2 de marzo de 2009, por lo que a la data de dictación de aquel acto administrativo ya
se encontraba vencido el plazo de dos años que prevé la normativa en comento para el
otorgamiento de dicho incentivo económico.
Precisado lo anterior, en armonía con lo dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitu-

ción Política de la República y 2º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, que consagran el principio de juridicidad, la
autoridad se encuentra en el imperativo de invalidar sus actos ilegales, con el propósito
de restablecer el orden jurídico quebrantado por una decisión contraria a derecho, en tanto
que con esa medida no se lesionen los derechos adquiridos por terceros.
En este contexto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en

los dictámenes Nºs. 7.283, de 2011, y 18.968, de 2010, reconoce como límite a la potestad
invalidatoria de que se encuentra investida la autoridad, el respeto a la certeza jurídica de

quienes han actuado con la convicción de que lo hacían dentro de la legalidad vigente, no
pudiendo, por ende, afectarles la anulación de un accionar irregular de la Administración.
Atendido lo expuesto, la resolución que contiene la adjudicación, una vez noti¿cada

–como aconteció en la situación de la especie–, resulta irrevocable para la Administra-
ción, no sólo porque constituye el acto que a¿na un procedimiento administrativo de ca-
rácter reglado, sino por haberse agotado la instancia procesal para hacer apreciaciones de
mérito, oportunidad o conveniencia, las que debieron efectuarse en las etapas previas y no
con posterioridad a la aceptación, ya que dar cabida a una retractación intempestiva pro-
vocaría la extinción de una decisión creadora de derechos (Iván Aróstica M., “Licitación
pública: concepto, principios y tramitación”, en Revista Actualidad Jurídica Nº 13, enero
de 2006, página 312 y dictamen Nº 15.835, de 1997, de esta Entidad Fiscalizadora).
De este modo, una vez noti¿cada la adjudicación nació para la recurrente el derecho a
suscribir el convenio respectivo y la obligación correlativa para CONICYT de concurrir
a dicho acuerdo, de manera que el no dar cumplimiento a ese imperativo por hechos que
debieron ser ponderados con anterioridad, no puede afectar los derechos adquiridos de
buena fe por la interesada ni las decisiones que haya adoptado con la convicción de que
lo hacía dentro de la legalidad vigente, como habría acontecido con su determinación de
rechazar el otorgamiento de otra beca para ¿nanciar la continuidad de sus estudios y la
renuncia a ciertas horas de trabajo como profesora.
Por consiguiente, la Comisión Nacional de Investigación Cientí¿ca y Tecnológica deberá

adoptar las medidas tendentes a suscribir con la recurrente el convenio que materializa
el otorgamiento del incentivo estudiantil a que se re¿ere la consulta, sin perjuicio de las
responsabilidades administrativas a que haya lugar de conformidad a los términos del
presente dictamen.
Conclusión
Sí. El respeto a la certeza jurídica de quienes han actuado con la convicción de que lo
hacían dentro de la legalidad vigente es un objeto de protección por parte de la adminis-
tración, no debiendo afectarles la anulación de un accionar irregular de la Administración.
Para el caso en comento, la resolución que contiene la adjudicación resulta irrevocable
para la Administración una vez noti¿cada. No sólo porque constituye el acto que a¿na un
procedimiento administrativo de carácter reglado, sino por haberse agotado la instancia
procesal para hacer apreciaciones de mérito, oportunidad o conveniencia, las que debie-
ron efectuarse en las etapas previas y no con posterioridad a la aceptación, ya que dar
cabida a una retractación intempestiva provocaría la extinción de una decisión creadora
de derechos.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 58.899 15.09.2011
Descriptores
Derechos de Agua, Procedimiento Administrativo, Derechos Reales, Silencio Positivo.
Arts. 64 y 65 ley Nº 19.880 de Base de los Procedimientos Administrativos que rigen a
los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
62.339/2006, 5.801/2011, 27.274/2010, 48.940/2004
Pregunta legal
¿Es posible aplicar el “silencio positivo” regulado en la Ley de Procedimiento Admi-
nistrativo a la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas?

Don Sebastián Domeyko Letelier, en representación, según expone, de las sociedades
SCM Negreiros, SCM Cala-Cala y SCM Soledad, solicita la reconsideración del dicta-
men Nº 48.940, de 2004, por el cual la Contraloría General concluyó, en lo que interesa,
que el silencio positivo regulado en el artículo 64 de la ley Nº 19.880 –de Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración
del Estado– no es aplicable en el caso de la constitución de derechos de aprovechamiento
de aguas.
Alegaciones
El recurrente expone que si bien el razonamiento seguido en ese dictamen resultaría apli-
cable respecto de la acreditación de las exigencias que el ordenamiento jurídico ha es-
tablecido para la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas, no lo sería
tratándose de la fase de resolución ¿nal del procedimiento respectivo.

De acuerdo con las pertinentes disposiciones del Código de Aguas, el procedimiento
de constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas tiene por ¿nalidad la
dictación de un acto administrativo que resuelva la pertinente solicitud “previa compro-
bación de la concurrencia de los requisitos legales”. La problemática dice relación con
la aplicación del silencio positivo respecto de los actos constitutivos de los derechos
en comento.
En el dictamen Nº 48.940, de 2004, se sostuvo que, en tanto tales actos conforman el

título del derecho real que se constituye –cuyo contenido y características, por una parte,
guardan estrecha relación con los requisitos que deben ser acreditados durante el perti-
nente procedimiento y, por otra, han de quedar determinados en aquéllos–, son eminente-
mente formales, de modo que no procede aplicar a su respecto el silencio positivo, pues
ello supondría soslayar, a través de una ¿cción legal, la concurrencia de los requisitos
estatuidos para constituirlos.
Ahora bien, en esta oportunidad debe señalarse que el recurrente no aporta elementos de
juicio que permitan variar la conclusión a la que se arribó a propósito de la materia que
se examina.
Asimismo, que el criterio considerado en el pronunciamiento a que se alude ha sido, por

lo demás, reiterado por este Órgano Contralor en sus dictámenes Nºs. 62.339, de 2006, y
5.801, de 2011.
En todo caso, dado que las aguas, bien sobre el que recaen las solicitudes que motivan la
presentación de la suma, son bienes nacionales de uso público, según lo dispone el artí-
culo 5º del Código del Ramo, la norma que podría recibir aplicación en la especie es la
contenida en el artículo 65 de la citada ley Nº 19.880 –en cuya virtud, y en lo pertinente,
“Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando
ella afecte el patrimonio ¿scal”–, si se considera que de la historia ¿dedigna del estableci-
miento de ese precepto aparece que la expresión “patrimonio ¿scal” debe ser entendida en
términos amplios, comprensivos del patrimonio público (Senado, Discusión en Sala, Le-
gislatura 345, Sesión 04. Fecha 3 de octubre de 2001; Senado, Discusión en Sala, Legis-
latura 347, Sesión 29. Fecha 11 de septiembre de 2002), lo que armoniza, además, con la
jurisprudencia de esta Contraloría General contenida en el dictamen Nº 27.274, de 2010.
En mérito de lo expuesto, no se ha acogido la petición de reconsideración de la especie.
Conclusión
Los derechos de aprovechamiento de aguas son eminentemente formales, de modo que no
procede aplicar a su respecto el silencio positivo, pues ello supondría soslayar, a través de
una ¿cción legal, la concurrencia de los requisitos estatuidos para constituirlos. En todo
caso, dado que las aguas son bienes nacionales de uso público, la norma que podría recibir
aplicación en la especie es la contenida en el artículo 65 de la citada ley Nº 19.880, en
cuya virtud, y en lo pertinente, “Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta
dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio ¿scal”.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 59.480 20.09.2011
Descriptores
Municipalidades, Educación, Sanciones, Acto Administrativo, Ordenanza Municipal.
Art. 6º, 7º y 118 CPR; Arts.1º, 2º, 3º, 9º, 4º letra a) y 23 inciso primero y segundo ley
Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; D.F.L. 5.291/29 Ministerio de
Educación; Art. 38 D.L. 3.063/79; Art. 3º D.F.L. 1/3063/80 Interministerial; Arts. 9º, 39 y
46 letra f) D.F.L. 2/2009 Ministerio de Educación; ley Nº 20.370; D.F.L. 1/2005 Ministerio
de Educación; Art. 2º ley Nº 18.575; Arts. 1º y 2º letra d) ley Nº 18.956 Reestructura del
Ministerio de Educación Pública; decreto Nº 511/1997 Ministerio de Educación; decreto
Nº 112/1999 Ministerio de Educación; decreto Nº 83/2001 Ministerio de Educación.
22.737/2011, 11.381/2006, 64.227/2009, 66.234/2009, 36.118/2010.
Pregunta legal
¿Puede un municipio regular mediante ordenanza municipal sanciones para apode-
rados por la inasistencia a clases de sus pupilos?

Se han dirigido a la Contraloría General el diputado don Rodrigo González Torres, la con-
cejala de la Municipalidad de Huechuraba doña Camila Benado Benado, los senadores
don Jaime Quintana Leal y don Alejandro Navarro Brain, además de doña Sofía Salvo
Méndez y otros estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, junto
a la abogada y profesora de esa institución, doña Lorena Lorca Muñoz, todos solicitando
un pronunciamiento acerca de la legalidad de la Ordenanza Nº 21, de 2011, del citado
municipio, “Sobre el deber de los apoderados de cumplir con la asistencia a clases de sus
pupilos”.
Alegaciones
Los recurrentes señalan que la Ley de Educación Primaria Obligatoria –cuyo texto fue
¿jado por el decreto con fuerza de ley Nº 5.291, de 1929, del Ministerio de Educación
Pública– carece de vigencia; que los municipios no tienen facultades para regular aspec-
tos técnicos en materia de educación; que el acto recurrido excede la normativa prevista
por el Ministerio de Educación, vulnerando, además, lo dispuesto en el artículo 12 de la
ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que prevé solo la sanción de

multa y no la prisión para el incumplimiento de lo preceptuado en una ordenanza munici-
pal, y que el instrumento impugnado transgrede la potestad reglamentaria del Presidente
de la República, los principios de legalidad y proporcionalidad, así como las garantías
fundamentales que indica.
Requerido su informe, la Municipalidad de Huechuraba expresa que tanto la Constitución

Política como los tratados internacionales rati¿cados por nuestro país y las disposiciones
de rango legal que cita consagran el derecho a la educación, lo que avalaría la adopción
de las medidas tendentes a evitar el ausentismo escolar contenidas en la ordenanza en
comento, la cual se ajustaría plenamente a derecho por constituir solo la aplicación de la
Ley de Educación Primaria Obligatoria.
En tanto, el Ministerio de Educación, al informar sobre el asunto, señala que esta orde-
nanza municipal desconoce la normativa general emanada de esa Secretaría de Estado,
que es de su competencia y especialidad, al disponer de manera absoluta la repitencia
en el evento de que no se cumpla con un 85% de asistencia a clases, añadiendo que el
referido acto contravendría el artículo 12 de la ley Nº 18.695; que se basaría en una ley
dictada con anterioridad a la actual Ley Suprema, y que los Tribunales de Familia cuentan
con competencia para resolver casos en que se vea afectado el derecho a la educación de
niños y adolescentes.

Cabe anotar que la aludida ordenanza ¿ja un porcentaje mínimo de asistencia a clases de
un 85% para que los alumnos puedan ser promovidos de curso –sin contemplar excepcio-
nes al respecto–, normando, además, determinados efectos que se generan por no acudir
a clases al establecer, entre otros, un procedimiento que opera al presentarse más de tres
inasistencias injusti¿cadas en el mismo mes calendario, que contempla el apercibimiento
al apoderado del menor, la apertura de un proceso social a cargo del Departamento de
Educación Municipal y la denuncia ante el Juzgado de Policía Local, el que podrá absol-
ver o aplicar al apoderado alguna de las siguientes sanciones: amonestación verbal, multa
de 1 a 5 unidades tributarias mensuales, servicio comunitario, prisión de 1 a 10 días, y “en
caso de reincidencia, con pena doble de la anterior”.
Precisado lo expuesto, corresponde indicar que las funciones y atribuciones de las mu-
nicipalidades, debido al mandato dispuesto en el artículo 118 de la Carta Fundamental,
están determinadas en su Ley Orgánica Constitucional que en sus artículos 3º y 4º señala
las funciones privativas y concurrentes de los municipios, y en el 9º, el deber de éstos de
actuar dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulan la respectiva
actividad.
En seguida, es pertinente manifestar que la educación es una función concurrente de las

entidades edilicias pues, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del referido artículo 4º,
pueden ejecutarla directamente o con otros órganos de la Administración del Estado.
Cabe recordar que en virtud de la facultad concedida en el texto original del inciso se-
gundo del artículo 38 del D.L. 3.063, de 1979 –conforme al cual los municipios “podrán
tomar a su cargo servicios que estén siendo atendidos por organismos del sector público
o del sector privado”–, reglamentado por el D.F.L. 1-3.063, de 1980, del Ministerio del
Interior, las municipalidades pueden administrar y operar los establecimientos educacio-
nales que hasta ese momento pertenecían al Ministerio de Educación (aplica dictamen
22.737 de 2011).
Con todo, según lo previsto en el artículo 3º del aludido decreto con fuerza de ley, en la
gestión de dicho servicio educacional los municipios deben observar todas las disposi-
ciones que rigen tal actividad, como la obligación de contar con un reglamento interno
que con arreglo a lo dispuesto en los artículos 9º y 46, letra f), del D.F.L. 2/2009, del
Ministerio de Educación –que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la ley Nº 20.370, Ley General de Educación, con las normas no derogadas del D.F.L.
1, de 2005–, está destinado a regular la convivencia de los integrantes de la comunidad
educativa y a permitir el ejercicio de los derechos y deberes de aquellos.
Asimismo, de acuerdo al mencionado artículo 3º, en la administración y operación de

establecimientos educacionales, las municipalidades quedarán sujetas a la supervigilan-
cia técnica y ¿scalización de las entidades y organismos especializados, en los mismos
términos que los que pertenecen o se explotan por particulares.
Por otra parte, y en cuanto a los actos que emiten los municipios, resulta útil considerar
que si bien el artículo 12 de la ley Nº 18.695 los faculta para dictar ordenanzas –normas
generales y obligatorias aplicables a la comunidad–, y para establecer multas en ellas,
el ejercicio de tal atribución debe sujetarse estrictamente al contexto ¿jado por el orde-
namiento jurídico en relación con la respectiva materia y enmarcarse en el ámbito de
las competencias propiamente municipales, lo que implica que tal potestad normativa
no puede incidir en aspectos cuya regulación ha sido reservada a otros organismos de
la Administración del Estado, pues lo contrario signi¿caría actuar en contravención al
principio de juridicidad que consagran los artículos 6º y 7º de la CPR y 2º de la ley
Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado
(aplica dictámenes Nº 11.381, de 2006, y 64.227, de 2009).
Pues bien, según se advierte tanto del artículo 3º del mencionado decreto con fuerza
de ley Nº 1-3.063, como de lo preceptuado en los artículos 1º y 2º, letra d), de la ley
Nº 18.956, que reestructura el Ministerio de Educación, éste es el organismo técnico
encargado de fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles, correspon-
diéndole, entre otras funciones, el estudio y proposición de las normas generales apli-
cables al sector.
En armonía con lo expuesto, el artículo 39 del aludido D.F.L. 2/2009 previene que el
establecimiento de normas mínimas nacionales sobre promoción constituye un aspecto
que debe ser regulado mediante decreto supremo expedido a través del citado ministerio,
aprobado por el Consejo Nacional de Educación, lo cual se concretó a través de la dicta-

ción de los decretos 511, de 1997; 112, de 1999, y 83, de 2001, todos de la mencionada
Secretaría de Estado, que, en lo que interesa, reglamentan la promoción de los alumnos
de enseñanza básica, de 1º y 2º año de enseñanza media, y de 3º y 4º año de este mismo
nivel, respectivamente, estableciendo un 85% de asistencia a clases como mínimo para
ser promovido, y señalando excepciones para los casos que se indican en cada uno de
tales instrumentos.
De esta manera, conforme a la normativa citada y al criterio sostenido en los dictáme-

nes Nºs. 66.234, de 2009, y 36.118, de 2010, de este origen, es dable concluir que si
bien los municipios cuentan con facultades en materia educacional, el órgano en el que
se radica el estudio y proposición de normas generales de ese sector es el ministerio
del ramo, correspondiendo a las entidades edilicias la aplicación de tales disposiciones,
a lo cual debe añadirse que, lo anterior, es sin perjuicio de la obligación de contar con
un reglamento interno que deberá ser dictado de acuerdo a lo dispuesto en el referido
D.F.L. 2/ 2009.
Ahora bien, del análisis de la ordenanza en comento se in¿ere que ella estableció dispo-
siciones generales relativas a la promoción y a las consecuencias que se producen por no
acudir a clases –como el procedimiento que se activa cuando existen tres inasistencias
injusti¿cadas durante un mes calendario y las sanciones que no están previstas en el
artículo 12 de la ley Nº 18.695–, que además, contiene preceptos que contravienen la
normativa sectorial, al no contemplar excepciones a la exigencia mínima de asistencia, y
que su articulado, debido a su generalidad, excede el ámbito de regulación del reglamento
interno de funcionamiento de un establecimiento educacional, todo lo cual constituye una
vulneración del referido principio de juridicidad.
Finalmente, es pertinente indicar que una ordenanza municipal no puede conferir funcio-
nes y atribuciones a un municipio, como sucede en la especie, pues el instrumento idó-
neo para ello, de acuerdo al artículo 118 de la Constitución Política, es una ley orgánica
constitucional.
Atendido lo expuesto, cabe concluir que la Ordenanza Nº 21, de 2011, de la Municipali-

dad de Huechuraba no se ajusta a derecho, por lo cual dicha entidad deberá invalidarla en
el más breve plazo, informando de ello a este Organismo de Control.
Conclusión
Si bien los municipios cuentan con facultades en materia educacional, el órgano en el
que se radica el estudio y proposición de normas generales de ese sector es el Ministerio
de Educación. Por lo mismo, corresponde a las entidades edilicias la aplicación de tales
disposiciones. Por lo mismo, la determinación y aplicación de sanciones para apoderados
por la inasistencia a clases de sus pupilos excede el ámbito de regulación del reglamento
interno de funcionamiento de un establecimiento educacional, todo lo cual constituye una
vulneración del referido principio de juridicidad.
Finalmente, en caso de que se pretendiese otorgar dichas facultades a un municipio, no

es la ordenanza municipal la forma de hacerlo, pues el instrumento idóneo para ello, de
acuerdo al artículo 118 de la Constitución Política, es una ley orgánica constitucional.

Igualdad Contraloría General de la República
Tipo Nº Fecha
Dictamen 62.500 04.10.2011
Descriptores
Principio de Igualdad, Discriminación Arbitraria, Salud, FF.AA., Tarifas, Interpretación
de la ley.
Art. 19 Nº 2 CPR, Arts. 1º y 5º inc. primero, segundo y tercero ley Nº 19.465 Establece
Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas.
Pregunta legal
¿Puede el Hospital Militar establecer categorías entre sus pacientes no bene¿cia-
rios?

En la Auditoría Integral Aleatoria (en adelante AIA), realizada por la Contraloría General
en el Hospital Militar de Santiago, que dio origen al Informe Final Nº 189 de 2010, se
observó la creación de nuevas tarifas dirigidas a público no bene¿ciario, determinándose
al respecto, que este Organismo de Control emitiría un pronunciamiento jurídico condu-
cente a establecer la procedencia de la creación de las tarifas “A6” y “B” aprobadas por
la Comandancia en Jefe del Ejército, considerando que, de acuerdo a la normativa sobre
la materia, las personas no bene¿ciarias del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas
deberían ser atendidas como particulares.

En primer término, la ley 19.465 señala en su artículo primero que su ¿nalidad es la de
“posibilitar el efectivo acceso de su personal a las acciones de salud, en la forma y condi-
ciones previstas” en dicha ley.
A continuación, el artículo 5º del mismo texto legal prevé que “los establecimientos e
instalaciones sanitarias de las Fuerzas Armadas no podrán negar atención a los bene¿cia-
rios que la requieran, ni condicionarla a pago previo, sin perjuicio de su pago posterior,
mediante los procedimientos que determine cada institución”.
Luego, el inciso segundo de la misma disposición preceptúa que “Las personas que no
sean bene¿ciarias del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas podrán requerir y obtener
de los establecimientos e instalaciones a que alude el inciso anterior el otorgamiento de
prestaciones en las condiciones que establezca la institución respectiva, pagando su valor

de acuerdo al arancel que se ¿je al efecto”.
Finalmente, el inciso tercero de ese artículo consigna que “Lo dispuesto en el inciso
precedente no podrá signi¿car postergación o menoscabo del derecho que corresponde
a los bene¿ciarios legales, por lo que, salvo las urgencias debidamente cali¿cadas, los
bene¿ciarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas deberán ser preferidos a los
no bene¿ciarios”.
De las normas citadas se desprende que el referido sistema de salud es un régimen ce-
rrado de prestaciones médicas que se concede a quienes están adscritos al mismo, pero
también a los individuos que no sean sus bene¿ciarios, quienes pueden acceder a aquél en
las condiciones que se establezcan y pagando el arancel que se ¿je al efecto, con la única
limitante de que su atención no postergue la de los a¿liados al sistema, salvo en el caso de
una urgencia debidamente cali¿cada.
Como se puede apreciar, el establecimiento sanitario que corresponda puede otorgar sus
prestaciones por las tarifas respectivas a las personas que no son bene¿ciarias del alu-
dido sistema de salud, sin que sea procedente establecer una distinción entre aquellas,
según tengan o no algún parentesco con quienes estén adscritos a ese régimen, porque
tal diferenciación no está contemplada en el inciso segundo del mencionado artículo
5º de la ley.
Finalmente, conviene recordar que la determinación del sentido y alcance de la norma

legal en análisis debe ajustarse al criterio básico de hermenéutica con¿gurado por la in-
terpretación conforme a la Constitución, según el cual, entre varios sentidos posibles de
una regla de derecho, el intérprete ha de estar por aquel que mejor se acomode a los dic-
tados constitucionales, de manera que, en la especie, no podría efectuarse una distinción
arbitraria entre personas no bene¿ciarias del Sistema de Salud de las fuerzas Armadas,
que pretendan acceder a él, ya que infringiría el artículo 19, Nº 2, inciso segundo, de la
Constitución Política de la República, que dispone que ni la ley ni autoridad alguna po-
drán establecer diferencias arbitrarias.
En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que resulta improcedente que el

Hospital Militar de Santiago, por las prestaciones médicas que otorga, ¿je aranceles es-
peciales a quienes se encuentran vinculados por parentesco con bene¿ciarios del Sistema
de Salud de las Fuerzas Armadas.
Conclusión
Resulta improcedente que el Hospital Militar de Santiago distinga en el cobro a los no
bene¿ciarios según estos se encuentran, o no, vinculados por parentesco con bene¿ciarios
del Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas.
Esto debido a la necesidad de realizar siempre una interpretación conforme a la Constitu-

ción, según la cual, el intérprete ha de estar por aquel que mejor se acomode a los dicta-
dos constitucionales, de manera que, en la especie, no podría efectuarse una distinción

arbitraria entre personas no bene¿ciarias del Sistema de Salud de las fuerzas Armadas,
que pretendan acceder a él, ya que infringiría el artículo 19, Nº 2, inciso segundo, de la
Constitución Política de la República, que dispone que ni la ley ni autoridad alguna po-
drán establecer diferencias arbitrarias.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 65.346 17.10.2011
Descriptores
Municipalidades, Plebiscito Municipal, Alcalde.
Arts. 99, 100, 101 y 102 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art.
3º inciso segundo, 4º y 5º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado.
46.097/2007, 42.828/2008, 60.170/2008, 5.934/2009.
Pregunta legal
¿El requerimiento de plebiscito formulado por una comunidad local impide un pos-
terior llamado a plebiscito aprobado por un decreto alcaldicio?

El alcalde de la Municipalidad de Peñalolén se dirigió ante la Contraloría General, solici-
tando un pronunciamiento a efectos de dilucidar la incongruencia que, a su juicio, existi-
ría en el requerimiento presentado por una parte de los vecinos de esa comuna tendente a
la realización de un plebiscito a nivel local.
Alegaciones
El alcalde precisa que la solicitud se compone, por una parte, de una carta suscrita por
siete dirigentes comunales, mediante la que se requiere la realización de un proceso ple-
biscitario en relación con materias especí¿cas vinculadas con la modi¿cación del plan
regulador comunal, y, por la otra, de documentos en los que constarían ¿rmas, extendidas
ante notario público, de 5.447 personas, quienes solicitan que “el alcalde someta al voto
ciudadano las modi¿caciones al Plan Regulador Comunal de Peñalolén que cambia las
condiciones de edi¿caciones, uso de suelo y vialidad”.
Posteriormente, el concejal de esa comuna don Lautaro Guanca Vallejos y don Juan Vera
Carrasco realizaron –por separado– presentaciones ante el Órgano Fiscalizador, a ¿n de que
este se pronuncie sobre la actuación del alcalde de dicho municipio en orden a no dictar, en
su oportunidad, el decreto alcaldicio convocando a plebiscito comunal en conformidad con
el citado requerimiento, acompañando al efecto documentos relativos al asunto en cuestión.
Dicho concejal señala, además, que la autoridad alcaldicia, con acuerdo del concejo, con-
vocó a otro plebiscito comunal para la aprobación de la propuesta de modi¿cación del
aludido plan regulador.

En primer término y respecto de la incongruencia que a juicio del alcalde de la Munici-
palidad de Peñalolén, existiría entre los documentos que conforman el requerimiento. La
Contraloría aclara que de acuerdo con las presentaciones y los antecedentes tenidos a la
vista, los documentos que se cuestionan fueron presentados conjuntamente y correspon-
den a la misma materia, encontrándose por lo mismo, directamente vinculados entre sí.
En consideración a lo anterior y de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen

Nº 46.097, de 2007, es posible sostener que la solicitud de consulta, como sus anteceden-
tes, constituyen un todo, los cuales no procede entender separadamente. Por consiguiente,
no cabe estimar incongruencia entre ambos documentos ya referidos, sino que, por el con-
trario, debe considerarse que ellos, en su conjunto, contienen el requerimiento ciudadano
de convocatoria al acto eleccionario que nos ocupa.
En segundo lugar, y respecto del hecho de que la autoridad alcaldicia haya convocado a
un plebiscito referido a una materia similar a la que se re¿ere el requerimiento que le for-
mularan vecinos de la comuna, consta en el acta respectiva del concejo municipal de Pe-
ñalolén, que este aprobó, con el voto a favor de todos los concejales –entre ellos el señor
Guanca Vallejos–, “la idea de legislar para someter a plebiscito comunal la proposición
del Plan Regulador Comunal, facultando al señor Alcalde para realizar todas las gestiones
necesarias para dar curso a ello, dentro de la normativa legal y reglamentaria vigentes”.
Luego, y según se advierte del Certi¿cado emitido por la Secretaria Municipal, el concejo
municipal acordó –con el voto favorable de la mayoría de sus integrantes– aprobar la
propuesta del alcalde, en el sentido de convocar o¿cialmente a plebiscito comunal a reali-
zarse el día domingo 11 de diciembre de 2011, señalando que la materia sometida a dicha
votación dice relación con la propuesta de modi¿cación del Plan Regulador Comunal de
Peñalolén. Posteriormente y en cumplimiento de lo anterior, el alcalde, mediante decreto
Nº 1.300/4.408, de 2011, convocó a plebiscito comunal para dicha fecha, disponiendo que
por acuerdo del concejo municipal “se somete a votación de los ciudadanos lo siguiente:
Aprueba la propuesta de modi¿cación del Plan Regulador Comunal de Peñalolén”.
En relación con los aludidos procesos iniciados en la comuna de Peñalolén –cuyo objeto
último es que la comunidad local se pronuncie a través de un plebiscito sobre la modi¿-
cación del Plan Regulador Comunal–, es menester puntualizar que la iniciativa ciudadana
no enerva la posibilidad de que se plantee una solicitud de convocatoria por otro de los
legitimados legalmente para ello, respecto del mismo tema, por lo que el referido re-
querimiento ciudadano no puede entenderse como un impedimento para que operen los
otros mecanismos previstos en ese precepto, toda vez que la regulación contenida en los
artículos 99 y siguientes de la ley Nº 18.695 no establece que estos sean excluyentes unos
de otros. De este modo, es posible sostener que el requerimiento formulado por la comu-
nidad local es perfectamente conciliable con el llamado aprobado por el aludido decreto
alcaldicio –relativo a una materia similar a la contenida en dicha solicitud– a iniciativa
del edil, en ejercicio de la potestad que, previo acuerdo del concejo, le con¿ere el citado
artículo 99.
Sobre todo, cuando los asuntos a que aluden ambas iniciativas se re¿eren a un mismo acto
administrativo municipal, que comprende, como materias a plebiscitar, algunas de las mo-
di¿caciones del Plan Regulador Comunal propuestas por el municipio y que han sido so-
metidas a la aprobación comunal a través del citado decreto Nº 1.300/4.408, de 2011. Así,
en consideración a la similitud de las materias en que incidirían las convocatorias a plebis-
cito, los costos involucrados en este tipo de procesos y lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 102 de la ley Nº 18.695 –según el cual, no procede celebrar plebiscitos sobre
un mismo asunto más de una vez durante el respectivo período alcaldicio–, el municipio
deberá proceder al efecto a través de la realización de un solo acto plebiscitario, a ¿n de que
su actuación dé plena observancia a los principios de responsabilidad, e¿ciencia, e¿cacia
y coordinación que, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º inciso segundo, 4º
y 5º de la ley Nº 18.575 –Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado–, deben regir a los órganos integrantes de la Administración del Estado.
Con todo y tal como se señalara en los dictámenes Nºs. 46.097, de 2007; 42.828 y 60.170,
ambos de 2008, y 5.934, de 2009, corresponde al alcalde, en cuanto titular de la potestad,
determinar si, atendidos los hechos expuestos, modi¿ca la convocatoria ya efectuada,
desagregando los puntos a que se re¿eren los vecinos o mantiene el llamado, debiendo al
efecto, emitir, a la brevedad, un acto administrativo fundado que así lo mani¿este.
Lo anterior no releva la circunstancia de que la autoridad alcaldicia ha debido emitir un

acto administrativo relativo a la solicitud de los vecinos, toda vez que, conforme lo pres-
crito en el artículo 101 de la ley 18.695, recepcionado por el municipio un requerimiento
ciudadano para convocar a plebiscito formulado por al menos el 5% de los ciudadanos
inscritos, respecto a las temáticas que dicha norma señala –entre ellas la modi¿cación al
plan regulador–, corresponde convocar a plebiscito dentro de los 10 días siguientes, a ¿n
de hacer efectiva tal participación ciudadana, en los términos que la ley expresa.
En consecuencia, corresponde que el alcalde de Peñalolén dicte un acto administrati-

vo formal respecto del requerimiento ciudadano que se le formulara para convocar a
plebiscito, manteniendo los términos de la convocatoria efectuada mediante el decreto
Nº 1.300/4.408, de 2011, o modi¿cándola, desagregando los aspectos especí¿cos que se
someterán a votación, en ejercicio de las atribuciones que le con¿ere el ordenamiento a
las que se ha hecho alusión precedentemente.
Conclusión
Un requerimiento formulado por la comunidad local es perfectamente conciliable con un
llamado aprobado por un decreto alcaldicio –relativo a una materia similar a la contenida
en dicha solicitud– a iniciativa del edil, en ejercicio de la potestad que, previo acuerdo del
concejo, le con¿ere el artículo 99. Esto, pues la iniciativa ciudadana no enerva la posibili-
dad de que se plantee una solicitud de convocatoria por otro de los legitimados legalmen-
te para ello respecto del mismo tema, por lo que el referido requerimiento ciudadano no
puede entenderse como un impedimento para que operen los otros mecanismos previstos
en ese precepto, toda vez que la regulación contenida en los artículos 99 y siguientes de
la ley Nº 18.695 no establece que estos sean excluyentes unos de otros.
Además, cuando se produzca la similitud de materias en que incidirían las convocatorias

a plebiscito, el municipio deberá proceder a la realización de un solo acto plebiscitario,
a ¿n de dar plena observancia a los principios de responsabilidad, e¿ciencia, e¿cacia y
coordinación que, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º inciso segundo, 4º y
5º de la ley Nº 18.575 –Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado–, deben regir a los órganos integrantes de la Administración del Estado.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 72.402 21.11.2011
Descriptores
Acto Administrativo, Vivienda y Urbanismo, Normas Sísmicas, Interpretación Adminis-
trativa.
Art. 7º número 6 decreto Nº 117/2010 Ministerio de Vivienda; Art. 16 decreto ley
Nº 1305/75 reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Pregunta legal
¿Puede la División Técnica de Estudio y Fomento Habitacional del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo (DITEC) precisar el sentido y alcance de lo dispuesto en una
Norma Técnica?

Se ha dirigido a la Contraloría General don Andrés Vásquez Carreño, solicitando un pro-
nunciamiento acerca de la juridicidad de la circular Nº 864, de 2011, de la División Técni-
ca de Estudio y Fomento Habitacional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DITEC).
A su juicio, dicha circular modi¿caría la exigencia establecida en el artículo 7º, Nº 6, del
decreto Nº 117, de 2010, de la misma Cartera Ministerial, que Aprueba el Reglamento
que Fija el Diseño Sísmico de Edi¿cios, referido a la evaluación de los suelos de funda-
ción en los casos que señala.

Requerida de informe, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo manifestó que la re-
ferida circular no se apartaría de lo dispuesto en el mencionado precepto reglamentario,
sino que sólo explicitaría una alternativa que surge de la integración de lo preceptuado en
dicho decreto y en la Norma Técnica NCh 433.
Al respecto, cumple esta Entidad de Control con precisar que del examen de la circular
que se impugna –dirigida a diversas reparticiones públicas y entidades privadas que se
indican– se advierte que, a través de la misma, se pretende precisar el sentido y alcance
de lo dispuesto en el citado artículo 7º, Nº 6, en relación con lo prescrito en la aludida
Norma Técnica.
En ese contexto, es pertinente consignar, en seguida, que el artículo 16 del decreto ley
Nº 1.305, de 1975, que reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
al señalar las funciones y atribuciones que corresponden a la DITEC, concernientes, en

general, a la mantención de información y realización de estudios en las materias que
señala, no contempla la facultad de emitir instrumentos que precisen el alcance de las
regulaciones correspondientes, con miras a difundir o explicar su aplicación, como acon-
tece en la especie.
En mérito de lo expuesto, cumple la Entidad de Control con consignar que ese Ministerio
deberá arbitrar las medidas destinadas a que la indicada circular Nº 864, de 2011, sea
dejada sin efecto.
Conclusión
No. Las funciones y atribuciones que corresponden a la DITEC –concernientes a la man-
tención de información y realización de estudios en las materias que señala– no contem-
plan la facultad de emitir instrumentos que precisen el alcance de las regulaciones corres-
pondientes, con miras a difundir o explicar su aplicación, como acontece en la especie.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 72.427 21.11.2011
Descriptores
Carabineros de Chile, Contrato Administrativo, Buena Fe, Enriquecimiento sin Causa.
Arts. 1º y 10 inciso tercero ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios.
7.355/2007, 19.938/2010, Con¿rma 38.395/2011.
Pregunta legal
¿La supuesta ausencia de buena fe por parte del órgano estatal es una excusa o jus-
ti¿cación para no cumplir adecuadamente los compromisos contraídos?

Se ha dirigido ante la Contraloría General don Alexander Yáñez Quezada, en represen-
tación de la sociedad comercial Mago Chic Aseo Industrial S.A., solicitando la reconsi-
deración del dictamen Nº 38.395, de 2011. Dicho dictamen reconoció la existencia de
un contrato suscrito entre la citada empresa y el Fondo para Hospitales de Carabineros
de Chile, y además concluyó que debían arbitrarse las medidas para evitar el enriqueci-
miento sin causa de la Administración y respetarse el principio de buena fe contractual,
cumpliendo con el pago de los servicios prestados, por una parte, y aplicando las multas
que procedieren, por otra.
Alegaciones
El recurrente expresa, en síntesis, que las a¿rmaciones contenidas en el mencionado dic-
tamen infringirían el principio de estricta sujeción a las bases, previsto en el inciso tercero
del artículo 10 de la ley Nº 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suminis-
tro y Prestación de Servicios, y que el citado o¿cio no habría manifestado juicio alguno
respecto de la vigencia del aludido contrato.
Además, expresa que el Fondo para Hospitales, al contrario de lo a¿rmado en el antedicho

pronunciamiento, no habría actuado de buena fe al cursar multas a la empresa Mago Chic
Aseo Industrial S.A., pues conocía del o¿cio de representación de la resolución Nº 140, de
2010, que aprobaba el respectivo contrato, y no lo comunicó oportunamente a la empresa.

Al respecto, cabe manifestar que en el citado dictamen se señala que el mencionado con-
trato sólo puede producir sus efectos a contar de la total tramitación del acto administrati-
vo que lo apruebe, rati¿cando lo establecido en el numeral 1.4.3 de las bases respectivas
con respecto a su vigencia.
Sin embargo, lo anterior no obsta a la existencia del contrato suscrito, en armonía con lo
expresado por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General en sus dictá-
menes Nºs. 7.355, de 2007, y 19.938, de 2010, y, por otra parte, al deber de aplicar a dicha
convención los principios de buena fe y de enriquecimiento sin causa, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 1º de la aludida ley Nº 19.886, que establece la supletorie-
dad de las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas de Derecho
Privado.
En seguida, en cuanto a la supuesta ausencia de buena fe por parte del Fondo para Hospi-
tales de Carabineros de Chile, es preciso aclarar que la alusión a dicho principio se hizo en
el sentido de que las partes contratantes, por las razones expuestas en el citado pronuncia-
miento, debían actuar, en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, acorde con
dicho principio, con independencia de si en la práctica se observó tal regla contractual.
En todo caso, atendido el equilibrio que debe existir en las relaciones contractuales, así
como se ha reconocido el derecho de la ocurrente a percibir el pago por los servicios
efectivamente prestados en conformidad con el principio de enriquecimiento sin causa,
la empresa reclamante estaba en la situación, precisamente, de dar cumplimento a sus
obligaciones, observando el principio de buena fe, que la obligaba a solucionar las pres-
taciones derivadas del contrato, en términos íntegros y oportunos.
Sostener que la supuesta ausencia de buena fe por parte del órgano estatal es una excusa o
justi¿cación para no cumplir adecuadamente los compromisos contraídos, restaría funda-
mento a la pretensión del ocurrente a exigir el pago de los servicios otorgados.
En consecuencia, dado que en esta oportunidad no se acompañan otros antecedentes rele-

vantes, a los antes examinados, que permitan reconsiderar el criterio sostenido por el cita-
do dictamen Nº 38.395, de 2011, no cabe sino desestimar esta presentación, con¿rmando
el referido pronunciamiento.
Conclusión
No. Las partes contratantes deben actuar en el cumplimiento de las obligaciones con-
tractuales, acorde con el principio de buena fe, con independencia de si en la práctica se
observó tal regla contractual. Por lo mismo, la supuesta ausencia de buena fe por parte
del órgano estatal no es una excusa o justi¿cación para no cumplir adecuadamente los
compromisos contraídos, pues en caso de así considerarse, se le restaría fundamento a la
pretensión del ocurrente a exigir el pago de los servicios otorgados.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 73.122 23.11.2011
Descriptores
Funcionarios Públicos, Contrata, Acto Administrativo, Organización Administrativa.
Art. 31 y 41inciso segundo ley Nº 18.575; Art. 10 ley Nº 18.834; Art. 20 letra j ley
Nº 19.712; Art 28 ley Nº 19.712; ley Nº 20.481
83.985/2011, 88.852/2011, 179.611/2011, 208.438/2011, 211.539/2011, 400.916/2011
Pregunta legal
¿Es posible establecer directamente unidades que conforman la organización inter-
na de un servicio o asignar funciones a su personal mediante resolución exenta del
director superior del servicio?
¿Se puede asignar labores de jefatura a funcionarios contratados?

Don Emilio Rebolledo, en nombre de la Asociación de Funcionarios de Chile Deportes
(ANFUCHID) de la VIII Región, expone que mediante la resolución exenta Nº 1.730,
de 2010, del Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chile, se ¿jó una
nueva estructura orgánica para este último, lo cual, a su juicio, solo podría disponerlo una
ley, en virtud de la Constitución Política y en armonía con lo declarado por el Tribunal
Constitucional en su sentencia Rol Nº 319, de 2001.
Alegaciones
Además de lo anterior, denuncia que la Dirección Regional del Biobío de esa entidad
pública ha asignado labores de jefatura a funcionarios contratados, contraviniendo lo in-
formado en los o¿cios Nºs. 3.073, de 2009, y 7.422, de 2010, de la Contraloría Regional
respectiva, en los cuales se manifestó la improcedencia de esta clase de designaciones.
Por su parte, don Fred Hernández González, en representación de ANFUCHID de la

Región Metropolitana, mani¿esta que a través del dictamen Nº 72.224, de 2010, esta
Contraloría General ordenó la modi¿cación de la citada resolución exenta Nº 1.730, del
mismo año, por cuanto la ¿jación de la estructura orgánica interna del Instituto Nacional
de Deportes de Chile (IND) que contenía incidiría en una materia que pertenece al ámbito
de la reserva legal. A¿rma que, no obstante lo anterior, el referido Director Nacional del
IND dictó una nueva resolución exenta –Nº 3.808, de 2010– que deroga la anterior, en la
cual esa autoridad volvería a incurrir en los mismos vicios que se le representaron, por la
jurisprudencia precitada, tratándose de ese primer acto administrativo.
Agrega el recurrente, que, asimismo, se han aprobado diversas medidas de reestructura-

ción a nivel regional, por el respectivo Director, que exceden el campo de sus atribuciones.
A su vez, el diputado don Tucapel Jiménez Fuentes expresa que en el citado dictamen
Nº 72.224, de 2010, esta Entidad Fiscalizadora ordenó al Director Nacional del IND dejar
sin efecto “la resolución exenta número 1.730, por contener ésta una reestructuración or-
gánica del servicio que era ilegal o inconstitucional” y hace presente que esa autoridad no
ha cumplido ese pronunciamiento. Finalmente, don Álvaro Muñoz Marín, en nombre de
ANFUCHID, consigna que la resolución exenta Nº 2.257, de 2011, del Director Nacional
del IND, relativa a reestructuración de este último, dictada en reemplazo de las anterior-
mente mencionadas, sería ilegal, pues no cumple con las normas contenidas en el artículo
41 de la ley Nº 18.575, por las razones que señala, y, además, no acataría las conclusiones
del referido dictamen Nº 72.224, de 2010. Agrega que esta ilegalidad afectaría a todas las
medidas que se han dispuesto sobre la materia y plantea que, en razón de lo anterior, “para
poder realmente reestructurar este Servicio, el señor Presidente de la República deberá,
mediante su iniciativa exclusiva, promover un proyecto de ley relativo al tema”.
Sobre las presentaciones en estudio han informado, a requerimiento de esta Contraloría

General, el Director Nacional y el Director Regional de la Región del Biobío, ambos del
Instituto Nacional de Deportes de Chile.

Para aclarar el sentido de los planteamientos que se formulan en torno a la ¿jación de
la estructura del IND, es necesario consignar que en el señalado dictamen Nº 72.224,
con motivo de una impugnación formulada por la asociación recurrente en contra de la
aludida resolución exenta Nº 1.730, de 2010, se declaró en primer término, que dentro
de las atribuciones del Director Nacional en referencia, enumeradas en el artículo 20 de
la ley Nº 19.712, que aprueba la Ley del Deporte, no se encuentra la facultad de estable-
cer la organización interna de dicha entidad ni la de asignar funciones a su personal, las
cuales se le conferían en el artículo 20, letra b), y parte de la letra c), del correspondiente
proyecto de ley, apartados que el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol Nº 319, de
2001, declaró contrarios a la Carta Fundamental y ordenó su eliminación, por tratarse de
cuestiones pertenecientes a la reserva legal.
Asimismo, expresa ese o¿cio que en virtud de las normas que indica, de la Carta Funda-
mental y de la ley Nº 18.575, son materia de ley la creación y supresión de servicios públi-
cos o empleos rentados, la determinación de sus funciones o atribuciones, y asimismo, la
de su organización y estructura básicas, de lo cual resulta que la autoridad administrativa
carece de atribuciones para regular tales cuestiones.
No obstante, atendido que la ley Nº 19.712 no regula íntegramente la estructura y organi-

zación del IND, el mismo pronunciamiento destaca que el artículo 28 de la citada Ley del
Deporte ¿ja la planta del Instituto Nacional en comento, disponiendo, en lo que interesa,
la existencia de tres cargos de jefe de división, diecisiete de jefe de departamento y trece
de directores regionales, así como tres plazas de jefe de subdepartamento y una de jefe de
sección, entre las cuales su Director Nacional, en su calidad de jefe superior de servicio,
puede distribuir las labores que la ley ha atribuido a ese organismo público, precisando
que ello es armónico con lo dispuesto en el artículo 31, inciso segundo, de la citada ley Nº
18.575, según el cual los jefes de servicio pueden, dentro de la estructura básica de¿nida
por la ley, dirigir, organizar y administrar la correspondiente entidad.
A su vez, puntualiza el mencionado pronunciamiento que como quiera que la mencionada

ley Nº 19.712 establece los órganos superiores, regionales y consultivos del Instituto de
que se trata, así como sus funciones y atribuciones, el Director Nacional puede, para pro-
veer a la administración del Servicio, asignar las tareas especí¿cas que corresponderán a
las plazas de la planta con que cuenta ese organismo, procediendo mediante delegación
de funciones, en aplicación de la facultad que le otorga al efecto el artículo 20, letra j),
de la mencionada Ley del Deporte, en orden a “delegar el ejercicio de parte de sus atri-
buciones exclusivas en funcionarios de su dependencia, de conformidad con las normas
generales”.
Concluye el referido dictamen que, atendido lo expuesto, el Director Nacional del Institu-
to Nacional de Deportes de Chile debe proceder a la modi¿cación de la resolución exenta
Nº 1.730, de 2010, de conformidad con el criterio antes señalado.
Es útil consignar que con anterioridad a la data del dictamen Nº 72.224, en referencia, se
dictó la resolución Nº 3.808, de 2010, sobre igual materia y que derogó la aludida resolu-
ción Nº 1.730, a que se re¿ere ese pronunciamiento.
No obstante, luego de la emisión de este último, se emitió la resolución exenta Nº 2.257,

de 2011, que sustituyó el texto de las anteriores, último documento impugnado por los
recurrentes y cuya juridicidad ahora corresponde analizar a la luz de esa jurisprudencia.
Como cuestión previa cabe recordar que tal como se expresa en el precitado dictamen
Nº 72.224, de 2010, el Director Nacional del IND puede distribuir las tareas inherentes
a las funciones que la ley ha atribuido a ese organismo público, entre las distintas plazas
que la ley ha establecido al ¿jar su planta, utilizando para tal efecto la ¿gura jurídica de
la delegación, en uso de la prerrogativa que le con¿ere el artículo 20, letra j), de la ley
Nº 19.712.
Ahora bien, la resolución en examen, aunque cita en sus considerandos el dictamen

Nº 72.224, se aparta de los criterios antes reseñados, en la medida en que no contiene
una distribución de tareas por la vía de delegaciones, sino que establece directamente
unidades que conforman la organización interna y les asigna funciones, lo cual presupone
necesariamente la existencia de las facultades que el Tribunal Constitucional en la referi-
da sentencia ordenó eliminar, de la enumeración de las atribuciones del Director Nacional

del IND que contemplaba el proyecto de la Ley del Deporte.
En efecto, lo anterior resulta evidente, desde el enunciado inicial del nuevo texto –conteni-
do en el inciso segundo del punto primero– en cuanto expresa que el Instituto “funcionará
con la siguiente organización interna y con las dependencias que en cada caso se señalan”.
Asimismo, y concordando con ello, se establecen sucesivamente, en el cuerpo de este acto

administrativo, los departamentos que integrarán la estructura del servicio, y sin asignar
tareas a cargos especí¿cos, se ¿jan las funciones de tales unidades. En estas condiciones,
es forzoso concluir que el Instituto Nacional de Deportes de Chile debe reformular la re-
solución exenta Nº 2.257, de 2011, a ¿n de ajustar sus disposiciones a los criterios ¿jados
por esta Contraloría General en el dictamen Nº 72.224, de 2010, complementado por el
presente pronunciamiento.
A continuación corresponde analizar lo planteado por la ANFUCHID de la VIII Región

en orden a que la Dirección Regional del Biobío de ese Instituto ha asignado labores de
jefatura a funcionarios contratados, contraviniendo o¿cios de la Contraloría Regional
respectiva, en los cuales se manifestó la improcedencia de ese género de designaciones.
En particular, se re¿ere a la situación de los encargados del Departamento de Adminis-

tración y Finanzas y del Área de Deporte de Competición, haciendo una alusión genérica
a “otros funcionarios que se encuentran en la misma situación”, sin precisar los antece-
dentes respectivos.
En su informe, el Director Nacional del IND expresa, en lo que atañe a los tópicos antes
indicados, que, en efecto, doña Mónica Alejandra Saldías León, funcionaria a contrata
de ese servicio, desempeña funciones de carácter directivo en la Dirección Regional ya
aludida, haciendo presente que lo anterior tendría en la actualidad su fundamento en lo
dispuesto por la ley Nº 20.481.
Además, mani¿esta que don Christian Cheuquén Arévalo, también servidor contratado
de esa repartición, se desempeña actualmente como “Encargado de Deporte de Competi-
ción” –aunque sin especi¿car la data en que inició tal desempeño–, lo que, en su opinión,
también se ajustaría a derecho.
Sobre el particular, conviene advertir que la invariable jurisprudencia de esta Entidad

Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes Nºs 23.229, de 2004, y 54.670, de
2008, ha precisado que atendido lo dispuesto en el artículo 10 de la ley Nº 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, los empleos a contrata son de naturaleza esencialmente transi-
toria y se encuentran al margen de los ordenamientos permanentes del personal de cada
institución, de manera que los funcionarios que los sirven carecen del vínculo de jerarquía
y, por ende, no pueden ejercer atribuciones directivas o desarrollar labores de jefatura.
Ello, sin perjuicio de aquellos casos en que un precepto legal autoriza expresamente a
delegarles o asignarles atribuciones de esa naturaleza.
Señalado lo anterior, la Contraloría General indica que de los datos que obran en su poder
aparece que en virtud de la resolución Nº 268, de 2010, del Instituto Nacional de Deportes
de Chile, se aprobó la contratación de doña Mónica Alejandra Saldías León como profe-
sional, grado 10, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011, para desempeñarse en
la Dirección Regional ya aludida.
Con posterioridad, mediante la resolución exenta Nº 2.554, de 14 de julio de 2011, del

referido Instituto, se asignó a dicha servidora el ejercicio de funciones directivas como
“Encargada del Área de Administración y Finanzas” de la Dirección Regional del Biobío
de ese organismo, detallando las respectivas labores, de conformidad con lo autorizado
por la ley Nº 20.481, de Presupuestos del Sector Público para el año 2011.
De lo expuesto se desprende que sólo desde la referida data, tales labores han sido eje-
cutadas por aquella funcionaria de conformidad a derecho, toda vez que la mencionada
resolución exenta Nº 2.554, de 2011, fue dictada de acuerdo con lo dispuesto en la Partida
20, Capítulo 03, Programa 01, Glosa 04, letra a), de la antes apuntada ley Nº 20.481, que
ordena, en lo que interesa, que el personal a contrata del Instituto Nacional de Deportes de
Chile “podrá desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen
mediante resolución fundada del Jefe de Servicio, en la que deberá precisarse, en todo
caso, las referidas funciones”.
Por otra parte, corresponde señalar que de los antecedentes que se encuentran en poder
del Organismo de Control aparece que mediante la resolución Nº 162, de 2008, del Insti-
tuto Nacional ya referido, don Ruperto Christian Cheuquén Arévalo fue contratado como
profesional, grado 13, de esa repartición, para desempeñarse en la Dirección Regional de
que se trata, contratación prorrogada sucesivamente en virtud de las resoluciones exentas
Nºs. 3.560, de 2009, y 3.803, de 2010, hasta el 31 de diciembre de 2011, sin que a su res-
pecto conste la dictación de un acto administrativo habilitante para el ejercicio de tareas
de jefatura, como ocurre en el caso de la señora Saldías León.
En este contexto, es necesario señalar que dicho funcionario se encuentra afecto a la

regla general antes enunciada, de conformidad con la cual los servidores contratados
sólo podrán desempeñar las labores de carácter directivo que se les asignen o deleguen
mediante un acto administrativo fundado en el cual, además, se precisen tales funciones,
de manera que sin dicha autorización no resulta, jurídicamente procedente que las ejecute
en calidad de encargado del Área de Deporte de Competición de la mencionada Dirección
Regional.
Conclusión
Por lo general no. En virtud de las normas correspondientes de la Carta Fundamental y
de la ley Nº 18.575, son materia de ley la creación y supresión de servicios públicos o
empleos rentados, la determinación de sus funciones o atribuciones, y asimismo, la de
su organización y estructura básicas, de lo cual resulta que la autoridad administrativa
carece de atribuciones para regular tales cuestiones. No obstante lo anterior, en ciertos
casos el jefe superior del servicio puede distribuir las labores que la ley ha atribuido a ese
organismo público, siempre que lo haga mediante una distribución de tareas por la vía de
delegaciones y no estableciendo directamente unidades que conforman la organización
interna y asignándoles funciones. Pues lo anterior presupone necesariamente la existencia
de las facultades –que en el caso en comento–, el Tribunal Constitucional ordenó eliminar
de la enumeración de las atribuciones del Director Nacional del IND que contemplaba el
proyecto de la Ley del Deporte.
Por lo general no. La invariable jurisprudencia de la Contraloría (dictámenes Nºs 23.229,

de 2004, y 54.670, de 2008), ha precisado que atendido lo dispuesto en el artículo 10 de
la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los empleos a contrata son de naturaleza
esencialmente transitoria y se encuentran al margen de los ordenamientos permanentes
del personal de cada institución, de manera que los funcionarios que los sirven carecen
del vínculo de jerarquía y, por ende, no pueden ejercer atribuciones directivas o desa-
rrollar labores de jefatura. Ello, sin perjuicio de aquellos casos en que un precepto legal
autoriza expresamente a delegarles o asignarles atribuciones de esa naturaleza.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 73.176 23.11.2011
Descriptores
Funcionarios Públicos, Salud, Contrata.
Art. 11 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo, Art. 3º D.F.L. 31/2000 Ministerio de
Salud.
24.025/2010, 58.911/2011, 35.841/2011.
Pregunta legal
¿Es posible que una persona que presta servicios a la Administración del Estado
bajo modalidad de honorarios, tenga mayores derechos que el personal de planta y
contrata del mismo servicio?
¿Tiene validez el preaviso del cese anticipado de sus labores pactado por una persona
que presta servicios a la Administración del Estado bajo modalidad de honorarios?

Se ha dirigido a la Contraloría General doña Daniela Iturrieta Valenzuela, para reclamar
en contra de lo resuelto por el Centro de Referencia de Salud de Maipú, de poner término
anticipado a sus labores, sin aviso previo.

Sobre el particular, es dable recordar que según lo previsto en el artículo 11 de la ley
Nº 18.834, aplicable a los funcionarios de dicha Entidad por mandato del artículo 13 del
D.F.L. Nº 31, de 2000, del Ministerio de Salud, que crea ese establecimiento, y el criterio
contenido, entre otros, en los dictámenes Nos. 24.025, de 2010, y 58.911, de 2011, de la
Contraloría quienes prestan servicios a la Administración sobre la base de honorarios, no
poseen la calidad de funcionarios y tienen como norma reguladora de sus relaciones con
ella el propio convenio, de manera que el servidor no posee otros bene¿cios que los que
se contemplen expresamente en el contrato y la duración de éste se encuentra subordinada
a lo que acuerden los contratantes.
Luego, en armonía con lo expuesto, cabe anotar que la autoridad administrativa se en-
cuentra facultada para disponer la terminación anticipada de esos contratos, cuando así se
hubiese previsto en el mismo y razones de conveniencia hagan necesaria, en su concepto,

la adopción de tal medida.
Ahora bien, en la situación que se analiza se ha tenido a la vista el convenio que suscri-
bió la recurrente, aprobado por la resolución exenta Nº 957, de 2011, del aludido Centro
de Referencia de Salud, en el cual consta que se acordó que, sin perjuicio del período
de vigencia del contrato, en este caso, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011,
cualquiera de las partes podría ponerle término anticipado, de lo que es dable inferir que
la autoridad se encontraba autorizada para adoptar la medida que se impugna.
A su turno, en lo referente a la falta de aviso previo del cese anticipado de sus labores,
cabe señalar que, según el criterio contenido, entre otros, en el dictamen No 35.841, de
2011, del Ente Fiscalizador, si bien a las personas contratadas a honorarios es posible con-
cederles análogos derechos que los establecidos para los servidores regidos por la citada
ley Nº 18.834, éstos no pueden ir más allá de los que la ley prescribe para quienes tienen
la calidad de funcionarios públicos, por lo que el preaviso que se reclama, aun cuando
haya sido convenido, no resulta procedente, pues ello constituye una diferencia que dis-
crimina arbitrariamente en perjuicio de los servidores de planta y a contrata, quienes no
gozan del mismo, en el evento de disponerse el término de sus funciones.
En consecuencia, no cabe sino rechazar el reclamo de la interesada, atendido que el térmi-

no del contrato a honorarios que mantuvo con el Centro de Referencia de Salud de Maipú
se ajustó a las cláusulas dispuestas en él.
Conclusión
Si bien a las personas contratadas a honorarios es posible concederles análogos de-
rechos que los establecidos para los servidores regidos por la ley Nº 18.834, éstos no
pueden ir más allá de los que la ley prescribe para quienes tienen la calidad de funcio-
narios públicos.
Los derechos de las personas contratadas a honorarios no pueden ir más allá de los que
la ley prescribe para quienes tienen la calidad de funcionarios públicos. Por ello el prea-
viso que se reclama, aun cuando haya sido convenido, no resulta procedente, pues ello
constituye una diferencia que discrimina arbitrariamente en perjuicio de los servidores de
planta y a contrata, quienes no gozan del mismo, en el evento de disponerse el término
de sus funciones.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 73.222 24.11.2011
Descriptores
Telecomunicaciones, Municipalidades.
ley Nº 20.433 que crea los servicios de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana, Art. 21
inciso primero ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones, ley Nº 18.695 Orgánica
Constitucional de Municipalidades.
54.728/2004, 15.264/2005.
Pregunta legal
¿Puede un municipio participar en los concursos públicos para el otorgamiento de
concesiones de servicios de telecomunicaciones de radiodifusión sonora, en el marco
de la nueva ley de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana?

La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido una
presentación de la Municipalidad de Río Ibáñez, por la que se consulta si ese municipio
puede participar en los concursos públicos para el otorgamiento de concesiones de servi-
cios de telecomunicaciones de radiodifusión sonora.
La repartición recurrente expone que con motivo de la entrada en vigencia de la ley

Nº 20.433, que crea los Servicios de Radiodifusión Comunitaria Ciudadana –y, entre
otras materias, suprime los servicios de radiodifusión sonora de mínima cobertura–, dicho
municipio, titular de cuatro estaciones de esta última especie, no podrá acogerse al nuevo
régimen concesional establecido en el referido texto legal, por cuanto éste sólo admite tal
posibilidad tratándose de corporaciones y fundaciones municipales, circunstancia que le
impediría continuar disponiendo de un medio de comunicación social que resulta funda-
mental tratándose de territorios rurales, fronterizos y de difícil acceso que se encuentran
en su comuna.

En primer término, que la ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones regula, entre
otros aspectos, las concesiones de los servicios de telecomunicaciones, estableciendo, en
lo pertinente, en el artículo 21, inciso primero, que “Sólo podrán ser titulares de concesión
o hacer uso de ella, a cualquier título, personas jurídicas de derecho público o privado,
constituidas en Chile y con domicilio en el país”.
En seguida, y en relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa del Organismo

de Control, contenida en sus dictámenes Nºs. 54.728, de 2004, y 15.264, de 2005, ha
señalado, en lo que a este pronunciamiento interesa, que las municipalidades, en razón de
su naturaleza jurídica y de las atribuciones que les otorga su Ley Orgánica Constitucional,
pueden ser titulares de las concesiones de servicios de telecomunicaciones de radiodifu-
sión sonora, a que se re¿ere la citada ley Nº 18.168, en la medida en que, habiendo sido
otorgadas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, las actividades que se
desarrollen por esa vía se veri¿quen con sujeción a la regulación establecida en ese último
cuerpo legal, no signi¿quen la realización de actividades empresariales o comerciales ni
persigan ¿nes de lucro y sean destinadas al cumplimiento de las funciones legales priva-
tivas y compartidas que le corresponden a las entidades edilicias.
De este modo, procede que ese municipio, en la materia por la que se consulta, se esté al
criterio contenido en la aludida jurisprudencia.
Conclusión
Sí. Las municipalidades pueden ser titulares de las concesiones de servicios de teleco-
municaciones de radiodifusión sonora, a que se re¿ere la citada ley Nº 18.168. Para ello
deberán haber sido otorgadas por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
desarrollarse con sujeción a la regulación establecida en ese último cuerpo legal, no sig-
ni¿car la realización de actividades empresariales o comerciales ni persigan ¿nes de lucro
y ser destinadas al cumplimiento de las funciones legales privativas y compartidas que les
corresponden a las entidades edilicias.

Municipalidades. Contraloría General de la República
Tipo Nº Fecha
Dictamen 75.570 02.12.2011
Descriptores
Telecomunicaciones, Antenas, Municipalidades.
Arts. 4º, 7º, 8º ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; Art. 6º inciso tercero
ley Nº 10.336 Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República;
Arts. 2.1.24, 2.6.3 y 5.1.2 decreto Nº 47/92 Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
50.443/2011
Pregunta legal
¿A quién corresponde autorizar la instalación de una antena de telefonía móvil?

La Contraloría Regional del Biobío remitió a la CGR una presentación por la que doña
Silvia Ormazábal Méndez, en representación de Entel PCS Telecomunicaciones S.A.,
reclama en contra de la Municipalidad de Chillán, por cuanto esa entidad edilicia habría
impedido instalar una antena de telefonía móvil, obstaculizando el acceso a la propiedad
en que debe emplazarse e instalando tres postes de alumbrado público en el área verde
que media entre ese inmueble y la vía pública.
Todo esto a pesar de que la Empresa contaría con la autorización de la Subsecretaría de

Telecomunicaciones y habría dado cumplimiento a lo dispuesto sobre la materia en la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) –aprobada por el decreto
Nº 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Alegaciones
Requerido su parecer, el aludido municipio señala, en lo sustancial, que se ha visto impe-
dido de autorizar a la recurrente para la instalación de la referida antena, debido a que el
lote de que se trata no tiene salida directa a una vía pública, en razón de que es producto
de una subdivisión que fue aprobada por su Dirección de Obras, sin cumplir con las exi-
gencias previstas por la normativa vigente.

Sobre el particular, resulta menester anotar, en primer término, que acorde con el artículo
4º de la Ley General de Telecomunicaciones, y en lo que interesa, la instalación, operación
y explotación de los servicios de telecomunicaciones ubicados en el territorio nacional, se
regirá por las normas contenidas en ella y por los acuerdos y convenios internacionales de
telecomunicaciones vigentes en Chile. Asimismo, que conforme con sus artículos 7º, 8º y
siguientes, al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Subsecretaría de Teleco-
municaciones, en general, le corresponde autorizar técnicamente la instalación, operación
y explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones, entre los cuales se encuen-
tra el servicio público de telefonía móvil y sus correspondientes estaciones base y sistema
radiante, a través del otorgamiento y/o modi¿cación de la respectiva concesión.
Cabe considerar que la OGUC establece, en el inciso tercero de su artículo 2.1.24., que
“Las antenas con sus soportes y elementos rígidos con sus elementos adicionales se en-
tenderán complementarias a los usos de suelo residencial, equipamiento, actividades pro-
ductivas, infraestructura y área verde. En el caso del uso de suelo espacio público sólo se
podrán localizar donde lo autorice la respectiva Municipalidad”.
Añade dicha Ordenanza, en su artículo 2.6.3., y en lo pertinente, que a las antenas con sus
soportes y elementos rígidos no les serán aplicables las rasantes; que deberán cumplir con
los distanciamientos mínimos que se indican –los que no serán exigidos para las antenas
que se instalen adosadas a las fachadas de edi¿cios existentes–, y que además del cum-
plimiento de los distanciamientos señalados, dichas antenas deberán cumplir las regula-
ciones sectoriales que establezca el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones o la
Subsecretaría respectiva, en virtud de la antedicha Ley de Telecomunicaciones.
Por último, corresponde puntualizar que el artículo 5.1.2., Nº 7 de la OGUC, prescribe

que el permiso del Director de Obras Municipales respectivo no será necesario cuando
se trate de la instalación de antenas de telecomunicaciones, precisando que en este caso
el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales, con una antelación
de al menos 15 días, un aviso de instalación, adjuntando los documentos a que alude, la
autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en conformidad a lo
establecido en la Ley General de Telecomunicaciones, y un instrumento en que conste
el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Dirección General de Aeronáutica
Civil, cuando corresponda. Finaliza indicando que la instalación de antenas adosadas a
edi¿cios existentes no requerirá del mencionado aviso (aplica dictamen Nº 50.443, de
2011).
Como es dable advertir, a diferencia de lo que parece entender el municipio, éste no se en-
cuentra habilitado por la normativa pertinente para autorizar o no la instalación de antenas
en situaciones como la analizada, siendo menester puntualizar, además, y sin perjuicio
de ello, que en todo caso, la preceptiva aplicable no establece como exigencia para los
efectos de la instalación de antenas, que el predio en que se proyecte su emplazamiento
cuente con acceso a una vía pública.
Finalmente, en lo que concierne a la reclamación efectuada, en orden a que la Municipali-

dad de Chillán habría obstaculizado el acceso al terreno a que se alude en la presentación
que se atiende, al instalar postes de alumbrado en el área verde contigua, la Contraloría
General debe consignar que la existencia y alcance de dicha situación con¿gura un asunto
de naturaleza litigiosa, respecto del cual debe abstenerse de emitir un pronunciamiento,
conforme a lo dispuesto en el artículo 6º, inciso tercero, de su Ley Orgánica Nº 10.336, lo
cual es sin perjuicio de expresar en general que, atendido el origen de las características
del predio de que se trata, esa Municipalidad, en el ejercicio de sus atribuciones, debe
ponderar debidamente tales circunstancias.
Conclusión
Al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, mediante la Subsecretaría le co-
rresponde autorizar técnicamente la instalación, operación y explotación de los distin-
tos servicios de telecomunicaciones, entre los cuales se encuentra el servicio público de
telefonía móvil y sus correspondientes estaciones base y sistema radiante, a través del
otorgamiento y/o modi¿cación de la respectiva concesión.
Por lo mismo, el municipio no se encuentra habilitado por la normativa pertinente para

autorizar o no la instalación de antenas. Por lo mismo, el permiso del Director de Obras
Municipales respectivo no será necesario cuando se trate de la instalación de antenas de
telecomunicaciones, aun cuando el interesado deberá presentar un aviso de instalación a
la Dirección de Obras Municipales con una antelación de al menos 15 días.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 78.306 15.12.2011
Descriptores
Municipalidades, Funcionarios Públicos, Responsabilidad Administrativa.
Art. 1º Constitución Política de la República; Arts. 56 y 63 ley Nº 18.695 Orgánica
Constitucional de Municipalidades; Art. 138 ley Nº 18.883 Estatuto Administrativo
de los Funcionarios Municipales; Art. 72 ley Nº 19.070 Estatuto de los Profesio-
nales de la Educación; Art. 145 inciso segundo decreto Nº 453/91 Ministerio de
Educación.
17.427/2011, 54.664/2011.
Pregunta legal
¿Los actos de hostigamiento comprometen la responsabilidad administrativa del
autor?

Se ha dirigido a la Contraloría General el señor Luis Rigoberto Palma Tello, profesional
de la educación dependiente de la Municipalidad de Huechuraba, haciendo presente las
actuaciones en que habría incurrido el director del Centro Educacional de esa comuna,
plantel donde ejerce sus funciones el recurrente, tales como, amenazas de traslado a otros
establecimientos de enseñanza y asignación de labores que no son propias del cargo que
desempeña, las que, en su opinión, con¿gurarían un hostigamiento laboral en su contra.

Sobre el particular, cabe hacer presente que de acuerdo con lo establecido en el artículo
1º de la Constitución Política, en nuestro sistema jurídico están proscritos los actos de
hostigamiento que atenten contra la dignidad de las personas, prohibición cuya transgre-
sión compromete la responsabilidad administrativa del infractor, de manera que esa auto-
ridad edilicia –conforme con lo previsto en los artículos 56 y 63, letras c) y d), de la ley
Nº 18.695, y en el artículo 138 de la ley Nº 18.883–, o bien el director del Departamento
de Administración de Educación Municipal –de acuerdo con el artículo 145, inciso se-
gundo, del decreto Nº 453, de 1991, del Ministerio de Educación, en concordancia con
el artículo 72 de la ley Nº 19.070–, según corresponda, deberán ordenar la instrucción
de un procedimiento sumarial a ¿n de determinar la ocurrencia de los hechos denuncia-

dos y, según el mérito del mismo, aplicar las sanciones que procedan (aplica dictámenes
Nºs. 17.427 y 54.664, ambos de 2011).
Conclusión
Sí. Los actos de hostigamiento que atenten contra la dignidad de las personas se en-
cuentran prohibidos por nuestro ordenamiento jurídico. Por lo mismo comprometen la
responsabilidad administrativa del actor y obligan a la entidad edilicia donde se haya pro-
ducido el hostigamiento, a ordenar la instrucción de un procedimiento sumarial a ¿n de
determinar la ocurrencia de los hechos denunciados y, según el mérito del mismo, aplicar
las sanciones que procedan.

Tipo Nº Fecha
Dictamen 81.328 29.12.2011
Descriptores
Municipalidades, Prescripción, Patente Municipal.
Art. 2521 Código Civil; Art. 23 decreto ley Nº 3.063/79; Art. 24 decreto ley
Nº 3.063/79.
74.127/2010, 26.788/2011, 39.383/2011.
Pregunta legal
¿Cuándo una actividad se encuentra afecta al pago de patente municipal?

Se han dirigido ante la Contraloría General doña Marisol Riffo Alarcón y don Jorge Ergas
Heymann, en representación de Inmobiliaria El Pórtico de Quilicura S.A., solicitando,
por una parte, que se declare la prescripción de la deuda por patente comercial que esa
empresa tiene con la Municipalidad de Las Condes por el período comprendido entre el
31 de julio de 2004 y el 31 de enero de 2008, y, por la otra, que se determine la improce-
dencia de que esa entidad edilicia le cobre a su representada, por igual concepto, entre el
31 de julio de 2008 y el 31 de enero de 2011, por no haber ejercido actividades gravadas
durante este lapso.
Alegaciones
Requerida al efecto, la entidad edilicia mencionada informó, mediante el o¿cio Nº
3/1.403, de 2011 –cuya fotocopia se adjunta–, en lo que interesa, que la prescripción de
los cobros de patente municipal pendientes debe ser alegada ante los Tribunales de Justi-
cia y que para declarar exenta del pago de patente municipal a la antedicha sociedad, ese
municipio, una vez que la sociedad recurrente presente la documentación correspondien-
te, procederá a evaluar si es posible acceder a lo solicitado en la especie en relación con
el período comprendido entre los años 2008-2011.

Sobre la materia, cumple señalar, en primer término, que en cuanto a la petición re-
lativa a la eventual prescripción de las acciones tendentes al cobro de patente por el
período 2004-2008, las alegaciones relacionadas con esa materia deben ser formuladas
en sede jurisdiccional, ya que corresponde a los Tribunales de Justicia la declaración de
la prescripción extintiva a que se re¿ere el artículo 2521 del Código Civil, tal como lo ha
sostenido la Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes Nºs. 74.127, de 2010, y
26.788, de 2011.
Por otra parte, en cuanto a la procedencia del cobro de patente municipal por el período
comprendido entre los años 2008 y 2011, cabe recordar que, en concordancia con lo
dispuesto en los artículos 23 y 24 del decreto ley Nº 3.063, de 1979, sobre Rentas Muni-
cipales, y lo manifestado por la jurisprudencia administrativa del Organismo Fiscalizador
–contenida en el dictamen Nº 39.383, de 2011, entre otros– para que una actividad esté
afecta al pago de esa contribución es necesario que concurran tres requisitos copulativos:
que la correspondiente actividad se encuentre gravada con ese tributo, que esta sea efec-
tivamente ejercida por el contribuyente y que la misma se realice en un local, o¿cina,
establecimiento, kiosco o lugar determinado.
Con todo, en relación con la exigencia relativa al desarrollo efectivo de la respectiva

actividad, cabe anotar que, conforme lo precisa la citada jurisprudencia, corresponde al
respectivo municipio veri¿car la realización de actividades gravadas con patente munici-
pal, a través de los antecedentes que le proporcione el propio interesado, como asimismo
mediante los mecanismos de ¿scalización de que disponga para comprobar esa situación
de hecho.
En consecuencia, en mérito de lo expuesto, corresponde que ese municipio recabe los

antecedentes del caso, ya sea requiriéndolos al propio interesado o a través de los procedi-
mientos de inspección que lleve a cabo, y sobre la base de estos determine, en de¿nitiva, la
pertinencia del cobro a aquel de patente municipal entre los años 2008 y 2011, adoptando
las medidas que en derecho procedan e informando de ello a la Entidad Fiscalizadora.
Conclusión
Para que una actividad esté afecta al pago de esa contribución es necesario que concurran
tres requisitos copulativos: que la correspondiente actividad se encuentre gravada con ese
tributo, que esta sea efectivamente ejercida por el contribuyente y que la misma se realice
en un local, o¿cina, establecimiento, kiosco o lugar determinado.
Corresponde al respectivo municipio veri¿car la realización de actividades gravadas con

patente municipal, a través de los antecedentes que le proporcione el propio interesado,
como asimismo mediante los mecanismos de ¿scalización de que disponga para compro-
bar esa situación de hecho.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En el Tribunal Constitucional, la tendencia expresada durante este año lo mantuvo como

un tribunal esencialmente de inaplicabilidad, no obstante haber desarrollado una distinguida
participación mediante el Control de Constitucionalidad de diversos proyectos de ley, varios
de los cuales convocaron a la opinión pública y generaron cierta conmoción social. Entre
ellos podemos señalar el Proyecto de Ley que regula el cierre de calles y pasajes por motivos
de seguridad ciudadana modi¿cando la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipa-
lidades; el Proyecto de Ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y
la posesión de material pornográ¿co infantil; el Artículo 197 bis, que se incorporó al Código
del Trabajo mediante el Proyecto de Ley que crea el permiso post natal parental; el proyecto
de ley denominado “Del Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación
Parvularia, Básica y Media” y los Arts. 1º y 2º del proyecto de ley relativo al plazo de renun-
cia a un partido político para presentar candidaturas independientes.
En relación a las decisiones destacadas para este Anuario, es fundamental el fallo que re-
suelve la disputa respecto de la aplicación de la Ley de Transparencia a las Universidades Es-
tatales. Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no se había pronunciado hasta ahora,
sí lo había hecho el Consejo para la Transparencia en el año 2010, cuestión que destacamos
en su oportunidad. De hecho, fue esta sentencia la impugnada por la Universidad de Chile
ante la Corte de Apelaciones, solicitando en ese proceso que se declarase la inaplicabilidad
de la norma.
En este fallo del Tribunal el criterio utilizado por el voto de mayoría recoge lo señalado
por el Consejo, al considerar que las universidades estatales están sometidas a las competen-
cias del Consejo, pues se encuentran dentro de la categoría genérica de “órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”.
Otra sentencia relevante del año 2011 fue aquella que dio término al requerimiento de
inconstitucionalidad presentado por un gran número de Diputados (36 en total), respecto del
D.S. 264/2010 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que ¿ja normas comple-
mentarias al decreto que a su vez de¿nió la norma técnica o¿cial que se usará en Chile para
las transmisiones en tecnología digital del servicio de radiodifusión televisiva de libre recep-
ción. Esta sentencia toca un tema fundamental en estos días, la extensión y alcance de la po-
testad reglamentaria del Poder Ejecutivo, señalando que por el tipo de transmisión autoriza-
da, no hay en este caso un ejercicio de ella que signi¿que una vulneración de la reserva legal.
La controversia en este caso se re¿ere a la autorización dada por el Presidente de la Re-

pública para desarrollar transmisiones demostrativas en el marco de la implementación de
nueva tecnología en televisión digital.
Lo interesante en este fallo se re¿ere al alcance de la potestad reglamentaria del Pre-

sidente y la posibilidad de este de otorgar permisos como el de esta materia, que podrían
confundirse con el otorgamiento de¿nitivo de una concesión de espacio radioeléctrico –o su
“anticipo”– lo que, como bien sabemos, debe hacerse convocando al legislador.
144 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En otras decisiones vinculadas con las garantías fundamentales protegidas por la Cons-
titución, destacamos un fallo originado por control de constitucionalidad, referido a la obli-
gación de registro de usuarios de cibercafés enmarcado en el proyecto de ley que sanciona
el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión de material pornográ¿co
infantil. Es curioso que el argumento fuerte para el rechazo haya sido el derecho a desarrollar
libremente una actividad económica –es decir es el derecho del otro– y no la vida privada y
libertad personal del afectado con el registro lo que determina la ilegalidad del registro.
La originalidad de este criterio se hace aun más notoria al comparar esta decisión con
aquella que se pronunció en el 2010, que destacamos en su oportunidad, acerca del derecho a
la privacidad de quienes se encontraran sometidos al Sistema Nacional de Registros de ADN
implementado para la toma forzosa de muestras biológicas y de huella genética para personas
condenadas en procedimientos penales. El Tribunal consideró la existencia de requisitos de
legalidad, determinación y especi¿cidad, respeto al principio de igualdad que exige que la
limitación debe ser razonable y justi¿cada, y no afectación de la esencia de los derechos, que
en caso de encontrarse cubiertos permitían la utilización del registro. Este criterio de propor-
cionalidad y ajuste no existió en el fallo en comento.
Para terminar, destacamos un fallo que consolida jurisprudencia anterior en la materia

respecto de la exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumentos
Nacionales para solicitar la demolición de un inmueble declarado Monumento Histórico (Pa-
lacio Pereira). Con esta sentencia se con¿rma lo señalado anteriormente respecto al mismo
caso (Maullín) en los fallos de 2004 y 2010, relativos a la inconstitucionalidad de algunas
disposiciones de la Ley de Monumentos Nacionales, resueltas por la Corte Suprema.
Desde la perspectiva de la responsabilidad extracontractual del Estado, este fallo con¿r-

ma el quiebre con la jurisprudencia del caso Galletué, al sostener que cuando la ley pretende
la entrega de una indemnización lo señala expresamente, idea que ya había sostenido ante-
riormente. Por lo mismo a¿rma que la aplicación del Artículo 12 no constituye limitación
al dominio, pues no prohíbe al propietario privado reparar, transformar o destruir el Monu-
mento Histórico que sea de su propiedad, y por lo mismo, considera como no expropiatoria
la norma.

Derecho Penal Tribunal Constitucional

Inaplicabilidad 1.683 04.01.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Raúl Bertelsen Repetto, Mario Fernández Baeza, Marisol Peña Torres, Enrique Navarro
Beltrán, Francisco Fernández Fredes e Iván Aróstica Maldonado.
Ministros minoría
Hernán Vodanovic Schnake, Carlos Carmona Santander y José Antonio Viera-Gallo
Quesney.
Ministro redactor
Marisol Peña Torres
Partes
Jorge Washington Sepúlveda
Descriptores
Delitos Sexuales, Interés Superior del Niño, Principio de Igualdad, Discriminación Arbi-
traria, Privacidad, Libertad.
Arts. 1º, 5º,19 Nº 2, 4 y 7 y 26 CPR.
Causa en que incide

Causa penal RIT Nº 1287-2008, RUC Nº 0800242317-1 ante el Juzgado de Garantía de
Cañete.
Disposición cuya inaplicabilidad/inconstitucionalidad se solicita (explicada)

Art. 365 del Código Penal que sanciona al que accediere carnalmente a un menor de
dieciocho años y mayor de 14 cuando no medien las circunstancias de los delitos de vio-
lación o estupro, esto es, que exista libre consentimiento de la víctima.
Pregunta legal
¿Vulnera los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, privacidad y liber-
tad personal la disposición legal que sanciona al que accediere carnalmente a un
menor de dieciocho años y mayor de 14, contando con su libre consentimiento?

Imputado del delito contemplado en el art. 365 del Código Penal solicita inaplicabilidad
de la norma.
Alegaciones
La norma impugnada genera efectos contrarios a la Constitución, en cuanto vulnera la
dignidad, el principio de igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación arbitraria,
la libertad, el derecho a la vida privada y a la intimidad, y el contenido esencial de los
derechos, consagrados en los artículos 1º, inciso primero, y 19 Nºs. 2º, 4º, 7º y 26º de la
Carta Fundamental; y en los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos; 2.1 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7º de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, estos últimos en relación con el artículo 5º
inciso segundo de la Constitución.

Conforme se desprende de la historia ¿dedigna del precepto impugnado y de lo a¿rmado
por la doctrina especializada, el tipo que contempla el artículo 365 del Código Penal tiene
como objeto la protección de los menores de edad, de su bienestar físico y psicológico y
de su indemnidad sexual. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-
ñola, indemnidad signi¿ca “estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio”.
En el caso de la sodomía, el legislador entendió que la práctica de actos sexuales entre un
hombre mayor y un menor de 18 años de su mismo sexo, acarrearía daños o perjuicios a
este último, en lo que dice respecto a su desarrollo psicosocial (C. 15).
Son elementos constitutivos del delito de sodomía: acceso carnal de un varón a otro va-
rón, por vía anal, el sujeto pasivo debe ser un menor de 18 años pero mayor de 14 y que
este menor no actúe presionado –física o moralmente– por su pareja sexual, ni se encuen-
tre en una situación de desvalimiento, ni en una posición de dependencia y que no sea
ignorante o inexperto en materias sexuales (C. 16 y 17).
El requirente alega que el artículo impugnado establece una diferencia carente de justi¿-
cación entre una relación libremente consentida entre dos varones, uno de los cuales es
menor de 18 años y mayor de 14 y aquellas relaciones entre un hombre y una mujer, o dos
mujeres, cuando cualquiera de ellos sea menor de 18 años y mayor de 14, o la relación
entre un hombre mayor de 18 y otro menor de edad pero mayor de 14 años cuando es este
último quien accede carnalmente (C. 23).
El precepto impugnado no contiene una discriminación arbitraria o carente de razonabili-

dad, ya que se fundamenta en los principios del interés superior del niño y de protección
especial, contemplados en instrumentos de derecho internacional que son parte del or-
denamiento jurídico chileno, en los términos del artículo 5º de la Constitución Política
chilena, y que obligan a los órganos del Estado –entre ellos, el legislador– a su respeto y
promoción. El legislador ha obrado dentro de la órbita de sus potestades constitucionales
al referir la protección del menor, en materia de autodeterminación e indemnidad sexual,
a las relaciones sodomíticas en que juega un papel pasivo, por entender, razonablemente,
que se trata de un tipo de relación lesiva de su dignidad como persona, a¿ncada en la
inmadurez de su desarrollo psíquico y sexual (C. 31). Luego, la tipi¿cación del delito de
sodomía no discrimina respecto de las mujeres, pues no podría concebirse que una rela-
ción sexual entre ellas pudiera contemplar “acceso carnal” en el sentido de penetración
por un órgano genital distinto (C. 32).
Como se señaló, el ¿n perseguido por el legislador al establecer el delito de sodomía en

el artículo 365 del Código Penal fue el de proteger a los menores de 18 y mayores de 14
años de edad que no gozan de la madurez su¿ciente para comprender los alcances y con-
secuencias en su propia vida de un “acceso carnal” libremente consentido. La voluntad
de la víctima no es garantía su¿ciente de eliminación del menoscabo que, claramente,
experimenta. En consecuencia, la penalización del delito de sodomía no se debe a la
inclinación sexual del agresor y de la víctima. Se debe al impacto que produce la penetra-
ción anal en el desarrollo psicosocial del menor varón, lo que no podría predicarse, en los
mismos términos, de una relación entre mujeres en las mismas condiciones. Por lo demás,
del hecho de que la ley penal no pueda perseguir la sola condición u orientación sexual
de nadie, no se sigue que deba dispensar un estatuto uniforme e indiscriminado de impu-
nidad respecto a todas sus conductas o manifestaciones concretas. Menos, cuando ciertas
y determinadas prácticas conllevan –en sí mismas– el peligro de causar perniciosas e
irreversibles consecuencias para otros. El impacto inmediato de la experiencia, el grave
riesgo de corrupción y la consiguiente afectación del libre desarrollo de la sexualidad
son, así, claros fundamentos del artículo 365 del Código Penal. Ello tiende, como se ha
dicho, a proteger el interés superior del niño y a asegurar su mayor realización material y
espiritual posible, como ordena el inciso cuarto del artículo 1º de la Carta Fundamental,
al de¿nir el bien común o ¿n del Estado; lo anterior, con independencia de la inclinación
sexual o el consentimiento mutuo que se presten los partícipes del acto. En el caso del
agresor, nunca podría aceptarse que la relación sodomítica con un menor de edad fuere la
vía para rea¿rmar su particular opción sexual. Efectivamente, en ese supuesto, la víctima
–menor de edad– pasaría a ser un simple medio u objeto para satisfacer la autodetermi-
nación sexual del varón mayor de edad, lo que repugna a la concepción constitucional de
persona, como sujeto esencialmente digno, consagrada en el inciso primero del artículo
1º de la Constitución. Debe tenerse presente, por último, que las hipótesis de penetración
anal, vaginal o bucal de hombres o mujeres en forma no consentida se encuentran com-
prendidas en las ¿guras típicas de los artículos 361, 362 y 363 del Código Penal, inclu-
yendo el caso de las víctimas menores de edad (C. 33).
En segundo lugar el requirente entiende que el precepto impugnado vulnera la garantía

del artículo 19 Nº 4 de la Constitución, en cuanto la “autodeterminación sexual” debe ser
considerada como parte del derecho a la privacidad (C.35).
El derecho a la privacidad no puede ser concebido como un derecho absoluto, protegido

contra cualquier tipo de limitación legal. La primera hipótesis en la cual se admite la
intromisión estatal en la vida privada de sus administrados es la práctica de hechos delic-
tuales (C. 38 y 39). En segundo lugar, se permiten limitaciones al derecho a la privacidad
en vista de la necesidad de proteger un bien jurídico superior (C. 40).
Es así como, en la evaluación de la disposición impugnada, la protección de la privacidad

cede frente a un menor de edad que no tiene la madurez ni la capacidad su¿ciente para
ponderar las consecuencias de una conducta que pugna con la actual escala de valores
preponderante en la sociedad chilena –según se desprende del debate parlamentario– y
por lo mismo, puede ocasionar di¿cultades, problemas y conÀictos a lo largo de toda su
vida personal y social (C. 41).
En tercer lugar el requirente a¿rma que la autodeterminación sexual de las personas es

una consagración del derecho a la libertad, consagrado en el artículo 19 Nº 7 de la Cons-
titución (C. 43).
El Constituyente de 1980 no entendió el derecho a la libertad personal como comprensivo

del derecho al libre desarrollo de la personalidad ni menos de la autodeterminación sexual
(C. 50).
Lo anterior no signi¿ca desconocer que el libre desarrollo de la personalidad constituye

una expresión de la dignidad de toda persona, que se encuentra a¿rmada enfáticamente en
el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental. Sin embargo, de lo anterior no
puede colegirse que el libre desarrollo de la personalidad constituya fundamento legítimo
para atropellar los derechos de otros seres humanos igualmente dignos (C. 51).
Conclusión
El delito contemplado en el art. 365 del Código Penal no vulnera derechos fundamenta-
les, toda vez que tiene como objeto la protección de los menores de edad. No se afecta la
igualdad ante la ley al sancionar sólo a los varones y cuando quien es accedido carnalmen-
te es menor de edad, ya que la exclusión de las mujeres de este delito dice relación con el
tipo penal que exige acceso carnal lo que no puede concebirse entre mujeres. Además, la
diferenciación se encuentra justi¿cada en el objeto de proteger al menor, toda vez que la
voluntad de la víctima no es garantía de eliminación del menoscabo que experimenta.
En segundo lugar, no se afecta el derecho a la privacidad debido a que este derecho se

encuentra limitado frente a hechos delictuales y frente a intereses jurídicos superiores
como es proteger la integridad del menor de edad.
Por último, no se afecta el derecho a la libertad personal, toda vez que la Constitución en
su artículo 19 Nº 7 sólo ampara la libertad ambulatoria.

Derecho Urbanístico Tribunal Constitucional
Tipo de recurso
Control de constitucionalidad de proyecto de ley orgánica constitucional
Rol Fecha
1.869 20.01.2011
Resultado recurso
Se declara contrario a la Constitución debiendo eliminarse del proyecto las expresiones
“vía local” y se declara constitucional el resto, puntualizando que solo es posible estable-
cer medidas de control respecto de calles que tengan una única vía de acceso y salida.
Ministros mayoría
Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Marisol Peña Torres, Enrique Na-
varro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván
Aróstica Maldonado.
Ministros minoría
Raúl Bertelsen Repetto y Carlos Carmona Santander
Ministro redactor
Ministros que la suscriben
Descriptores
Proyecto de Ley, LOC, Municipalidades, Calles.
Arts. 1º, 19 Nº 7, 93 Nº 1, 118 y 119 CPR; Arts. 5º y 65 ley Nº 18.695, Orgánica Constitu-
cional de Municipalidades; Art. 2.3.2 D.S. 47/1992 Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Disposición cuya inconstitucionalidad se solicita

Proyecto de ley que regula el cierre de calles y pasajes por motivos de seguridad ciu-
dadana modi¿cando la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. El
proyecto autoriza a las municipalidades, bajo ciertas condiciones, al cierre o medidas de
control de acceso a calles, pasajes y vías locales, o a conjuntos habitacionales urbanos o
rurales con una misma vía de acceso y salida.
Pregunta legal
¿Se ajusta a la Constitución la atribución otorgada a las municipalidades de decidir
sobre el cierre de calles y pasajes?

Proyecto de ley modi¿ca Ley Orgánica de Municipalidades, regulando materias propias
de LOC según la Constitución, como son las atribuciones de las Municipalidades y de los
Concejos Municipales.

La amplitud del concepto legal de “vía local” (establecido en la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones) y las ¿nalidades que se le asignan en la norma sometida
a control permiten concluir que el cierre y las medidas de control de acceso a ellas afec-
tan el ejercicio del derecho a la libertad de circulación por las mismas, que es parte del
conjunto de garantías de la libertad ambulatoria contenidas en el numeral 7º del artículo
19 de la Constitución Política de la República, según el cual “toda persona tiene derecho
de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en
la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros” (C. 11).
En cuanto a las calles, es ajustado a la Constitución el proyecto sometido a examen, en

el entendido de que habilita al cierre y al establecimiento de medidas de control sólo
respecto de aquellas calles que tengan una única vía de acceso y salida y no respecto de
calles que comunican con otras vías. A este respecto, debe tenerse presente que el inciso
¿nal del artículo 1º de la Carta Fundamental expresa que “es deber del Estado resguardar
la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortale-
cimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación
y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional”. El proyecto de ley permite a la ciudadanía organizarse y cooperar con
el aparato estatal en el cumplimiento de su deber de brindar protección y seguridad a la
población, lo que es ajustado a la Carta Fundamental, como lo señalara esta Magistratura
en sentencia Rol Nº 19, de 27 de octubre de 1983, en la medida en que se haga para “con-
tribuir y no para sustituir la acción de la fuerza pública”, lo cual “no vulnera ninguno de
los preceptos constitucionales…, sino que constituye la expresión del elemental derecho
de las personas a la “legítima defensa” y del deber constitucional de los chilenos de con-
tribuir a preservar el orden interno, como uno de los elementos integrantes del concepto
de “seguridad nacional””.
En consecuencia, cabe concluir que el proyecto sometido a control concilia bienes jurídi-
cos de relevancia como el derecho a la libre circulación y el deber del Estado de brindar
protección y seguridad a la población, marco en el cual contempla garantías de tempora-
lidad de las medidas y requiere de participación y voluntad de la ciudadanía. Debe agre-
garse que el cierre y las medidas de control son revocables en cualquier momento, deben
elaborarse, previamente a su adopción, informes de carácter técnico y acreditarse motivos

de seguridad; adicionalmente se contempla la obligación de no entorpecer el tránsito,
presupuestos todos ellos necesarios sin la concurrencia de los cuales no puede procederse
de la manera prevista en las normas sometidas a examen (C. 13).
Conclusión
Se ajusta a la Constitución las atribuciones otorgadas a los órganos municipales para
decidir sobre el cierre de calles y pasajes cuando estas no constituyen vías urbanas de uso
público de gran amplitud y siempre que para el caso de las calles tengan una única vía de
acceso y salida, lo que permite conciliar el derecho a la libre circulación y el deber del
Estado de brindar protección y seguridad a la población.

Derecho Urbanístico Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol
Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona San-
tander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado.
Ministro redactor
Carlos Carmona Santander
Partes
Comunidad Condominio Paseo Huérfanos con Inmobiliaria Maullín Limitada
Descriptores
Inaplicabilidad, Monumento Histórico, Consejo de Monumentos Nacionales, Derecho a
la Vida, Derecho de Propiedad.
Arts. 19 Nº 1, 20, 24 y 93 inciso primero Nº 6 e inciso undécimo CPR; Art. 932 Código
Civil; Arts. 11 y 12 ley Nº 17.288 de Monumentos Nacionales; D.S. 5.746/1981 Minis-
terio de Educación.
Causa en que incide

Juicio sumario sobre denuncia obra ruinosa, Rol 2.395-2005, en conocimiento de la Corte
Suprema en casación en el fondo, Rol 4.307-2009.
Disposición cuya inaplicabilidad se solicita

Artículo 12 ley Nº 17.288 de Monumentos Nacionales, que exige autorización previa del
Consejo de Monumentos Nacionales para destruir, transformar o reparar un inmueble de
propiedad particular declarado Monumento Histórico.
Pregunta legal
¿La exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumentos
Nacionales para solicitar la demolición de un inmueble declarado Monumento His-
tórico infringe los derechos del dueño de una propiedad colindante que se ve amena-
zada por peligro de derrumbe?

La requirente, dueña de un inmueble colindante al Palacio Pereira, en estado ruinoso, de
propiedad del recurrido y declarado Monumento Histórico en 1981 (D.S. 5.476 del Mi-
nisterio de Educación), dedujo demanda de obra ruinosa en marzo de 2005, siendo recha-
zada en septiembre del mismo año y con¿rmada la sentencia por la Corte de Apelaciones,
ambas resoluciones fundadas –entre otras razones– en la exigencia legal de contar con
autorización previa del Consejo de Monumentos Nacionales para destruir el mencionado
inmueble.
La requirente interpuso recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema.
Alegaciones
La requirente estima que la aplicación del artículo 12 impugnado al constituir un obstácu-
lo a que se acoja la denuncia de obra ruinosa resulta contraria a la CPR dado que no existe
discusión sobre el estado ruinoso del inmueble, que amenaza con desplomarse sobre los
miembros de la comunidad, afectando por tanto su derecho a la vida y a la integridad
física y psíquica.
En segundo lugar, considera que vulnera el derecho a la propiedad en la medida en que

impide al dueño de la propiedad privada declarada como Monumento Histórico destruirla
sin previa autorización de un organismo público y esto limita el ejercicio del derecho
de propiedad de la requirente respecto de su propio edi¿cio que se ve amenazado con el
eventual derrumbe de aquél. En el mismo sentido, el precepto impugnado impide que la
requirente pueda obtener las medidas judiciales necesarias para conservar sus propios
bienes.
En tercer lugar, alega que la exigencia de una autorización, a su juicio, arbitraria para la
demolición del inmueble en cuestión constituye una verdadera expropiación sin ley y sin
indemnización, en abierta contravención a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 inciso ter-
cero, impidiendo en de¿nitiva el ejercicio de los atributos del dominio de gozar pací¿ca
y tranquilamente de un bien.

La norma impugnada no prohíbe al propietario privado reparar, transformar o destruir el
Monumento Histórico que sea de su propiedad, sino que le exige una autorización previa.
Dicho precepto es consecuencia del artículo 11 de la misma ley que establece la tutela del
Consejo de Monumentos Nacionales sobre los Monumentos Históricos y somete todos
los “trabajos de conservación, reparación o restauración de ellos” a la autorización previa

del Consejo (C. 6).
Como cuestión de previo y especial pronunciamiento, el Tribunal examina el requeri-

miento para determinar si cumple con los requisitos de procedencia que señala el artículo
93 Nº 6 de la CPR, señalando a ese respecto que la argumentación del requirente plantea
un conÀicto entre normas de rango legal; por un lado la disposición del Código Civil que
faculta al juez para ordenar derribar una obra ruinosa y, por otro, la de la Ley de Mo-
numentos Nacionales, que impide destruir los Monumentos Históricos sin autorización
(C.7 y 8). En consecuencia, no se plantea una auténtica infracción constitucional, sino
un conÀicto de normas de mera relevancia legal y que por ello el requerimiento debe ser
rechazado (C. 9).
Aun en el caso de que se diera lugar a la solicitud de inaplicabilidad, resultaría aplicable

el artículo 11 de la Ley de Monumentos Nacionales, quedando el inmueble en cuestión
de todos modos bajo la tutela del citado órgano administrativo. En suma, la aplicación del
precepto impugnado no resultaría decisiva (C. 10).
Adicionalmente, la requirente ha omitido cumplir con exigencias mínimas de diligencia

(no ha solicitado ni emplazado al Consejo de Monumentos Nacionales para obtener la au-
torización respectiva), y la inaplicabilidad no es el medio procesal idóneo para subsanar
el incumplimiento de cargas procesales de las partes (C. 11).
En relación a la supuesta vulneración del derecho de propiedad privada, que tutela el artí-
culo 19 Nº 24, es imposible entrar a examinar su argumentación, toda vez que el precepto
legal impugnado regula el interés del propietario del Monumento Histórico, calidad que
la requirente no ostenta –sino que es su vecina–, de modo que no se observa cómo puede
alegar infringido su derecho de propiedad. En de¿nitiva, la acción de inaplicabilidad no
ha sido deducida por quien tiene su interés afectado por la norma jurídica reprochada,
pues ha sido interpuesta por una comunidad dueña de una propiedad vecina y adyacente
al Monumento Histórico. Por tanto, sus alegaciones no se encuentran razonablemente
fundadas (C. 13).
Conclusión
No. La exigencia legal de contar con autorización previa del Consejo de Monumentos
Nacionales para solicitar la demolición de un inmueble declarado Monumento Histórico
colindante a su propiedad y que amenaza con dañarla no infringe sus derechos, toda vez
que dicho precepto regula el interés del propietario del Monumento Histórico, por lo que
sólo este puede verse afectado por la norma y deducir en consecuencia inaplicabilidad.

Daño Moral Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Marisol
Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-
Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado.
Ministro minoría
Francisco Fernández Fredes
Ministro redactor
José Antonio Viera-Gallo Quesney
Partes
Felipe Camiroaga Fernández e Ítalo Passalacqua
Descriptores
Inaplicabilidad, Daño Moral, Indemnización.
Art. 93 inciso primero Nº 6, Art. 19 Nº 4 y 26 CPR.
Causa en que incide

Recursos de apelación y casación en la forma Rol de ingreso 4502-2009, que se sigue ante
la Corte de Apelaciones de Santiago, en relación a causa Rol 14.645-2008, sobre indem-
nización de perjuicios, seguida ante el Décimo Juzgado Civil de Santiago.
Disposición cuya inaplicabilidad de solicita

Art. 2331 del Código Civil, que hace procedente la indemnización de perjuicios por im-
putaciones injuriosas sólo si se prueba daño emergente o lucro cesante, que pueda apre-
ciarse en dinero.
Pregunta legal
¿Vulnera el derecho a la honra la limitación legal de indemnizar el daño moral pro-
ducto de imputaciones injuriosas?

El requirente interpuso una demanda por perjuicios en junio de 2008 exigiendo indemni-
zación por el daño moral que habría sufrido a causa de expresiones que estima difamato-
rias vertidas por el demandado, emitidas en un programa de televisión en mayo del año
2008. Solicita una indemnización por la suma de $50.000.000.
En junio de 2009, el juez de primera instancia acogió parcialmente la demanda condenan-

do al demandado al pago de la suma de $5.000.000, por concepto de daño moral, decisión
que fue recurrida por ambas partes, de casación en la forma y de apelación. Estando
pendiente la resolución de dichos recursos ante la Corte de Apelaciones respectiva, se
interpuso Inaplicabilidad.
Alegaciones
El requirente señala que la aplicación del precepto impugnado infringe los artículos 1º, 4º,
5º inciso segundo, 6º inciso segundo, y 19, Nºs. 1, 4 y 26 de la CPR. Aduce, en síntesis,
que dicho precepto legal al limitar las indemnizaciones pecuniarias, concediéndolas sólo
cuando resulte acreditado el respectivo daño emergente o el lucro cesante, impediría el
íntegro resarcimiento del daño efectivamente ocasionado a la víctima por expresiones
contrarias a su honra.
El ordenamiento jurídico consagraría una obligación general de indemnizar tanto el daño

moral como el daño patrimonial que se cause a otro como consecuencia de una lesión
a algún derecho constitucional. Tal obligación genérica se encontraría reconocida en la
Constitución y a nivel legal en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil.

El artículo impugnado ha llevado a esta Magistratura a declarar su inaplicabilidad en
varias oportunidades, y también a iniciar, de o¿cio, un procedimiento para analizar su in-
constitucionalidad, ejerciendo la atribución prevista en el artículo 93, inc. primero, Nº 7º,
de la CPR; mismo que actualmente se encuentra pendiente bajo el Rol Nº 1723 (C. 12).
Al ¿jar las condiciones de procedencia de la indemnización en casos de afectación a la

honra el legislador debe respetar la esencia de los derechos involucrados, de conformidad
al artículo 19, Nº 26 de la Constitución (C. 13).
Se desprende del tenor literal del artículo impugnado que su aplicación en la gestión
pendiente impediría –a priori– toda reparación del daño moral por afectaciones a la
honra. Con ello se establece un impedimento absoluto para obtener indemnización por el
daño moral cuando éste haya tenido su origen en imputaciones injuriosas. El precepto no
considera ningún tipo de excepción ni atiende a casos en que pudiera estimarse proceden-
te una indemnización parcial (C. 14). Esto implica una distinción claramente arbitraria
que afecta en su esencia el derecho a la honra al obstaculizar su reparación (C. 15). Así,
el precepto legal que se cuestiona resulta desproporcionado y de aplicarse en la gestión
pendiente, se afectaría en su esencia un derecho amparado por la Constitución (artículo
19, Nº 4º), vulnerando así lo prescrito por el artículo 19, Nº 26º, de la Carta Fundamental
(C. 16).
Cabe reiterar lo señalado en la STC Rol Nº 1185: “el efecto natural de la aplicación del
artículo 2331 del Código Civil es, precisamente, privar a los atentados contra el derecho a
la honra que no constituyan delitos especí¿cos que se persigan criminalmente, de la pro-
tección de la ley, pues, mientras las lesiones a otros derechos igualmente no constitutivas
de delitos dan lugar a indemnización por todos los daños patrimoniales y morales cau-
sados, de acuerdo a la regla general del artículo 2329 del Código Civil, las imputaciones
injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho a la indemnización
del daño moral, que es naturalmente el que producen esta clase de atentados y, ordinaria-
mente, el único” (C. 17).
De lo señalado es posible concluir que la aplicación de la norma impugnada resulta con-

traria a la CPR, en cuanto priva de protección los atentados en contra de la honra, por lo
que se declara su inaplicabilidad en la presente causa.
Conclusión
La limitación legal de indemnizar el daño moral producido por imputaciones injuriosas,
cuando es absoluta y a priori, resulta desproporcionada y afecta en su esencia el derecho
a la honra reconocido en la Constitución.
En el mismo sentido
943-2008, 1185-2009.

Derecho Constitucional Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique
Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes.
Ministros minoría
Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldo-
nado.
Ministro redactor
Marisol Peña Torres
Partes
Gabriela Corti Ortiz, Presidente Subrogante de la Corte de Apelaciones de Valparaíso
Descriptores
Remuneraciones, Poder Judicial, Seguridad Social, Salud.
Arts. 19 números 1, 2, 9, 18 y 24, 63, 65 y 93 inc. primero Nº 6 CPR; Arts. 195, 196 y 199
Código del Trabajo; Arts. 11, 72, 111 y 136 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo; ley Nº
16.744 que establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales;
Arts. 1º, 28 inc. tercero, 50, 51, 55 y 57 D.S. 3/1984, Ministerio de Salud, que contiene el
Reglamento de autorización de licencias médicas por los Servicios de Salud e Institucio-
nes de Salud Previsional; Art. 3º ley Nº 19.553, que bene¿cia a los personales de planta
y a contrata regidos por el régimen remuneratorio del D.L. 249/1974, y a los contratados
conforme al Código del Trabajo; Art. 36 ley Nº 19.664, que establece normas especiales
para profesionales funcionarios de los Servicios de Salud.
Causa en que incide

Recurso de protección Rol Nº 300-2010, que se sustancia ante la Corte de Apelaciones
de Valparaíso.

Artículo 4º de la ley Nº 19.531, sustituido por el artículo 1º de la ley Nº 20.224, que esta-
blece un bono de modernización para los funcionarios del Poder Judicial, incrementando
sus remuneraciones. Se excluye del derecho a percibir estos incrementos a los funciona-
rios que sean cali¿cados en lista condicional o de¿ciente, y a aquellos que, durante el año
anterior al pago del mismo, no hayan prestado servicios efectivos en el Poder Judicial,
en la Academia Judicial o en la Corporación Administrativa del Poder Judicial durante a
lo menos seis meses, con la sola excepción de los períodos correspondientes a licencias
médicas por accidentes del trabajo o descanso de maternidad.
Pregunta legal
¿Es el bono de modernización establecido en favor de los funcionarios del Poder
Judicial una remuneración?
¿Es arbitrario permitir el goce de remuneraciones a quienes tienen licencia médica
por accidentes del trabajo o gozan de permiso maternal, y no a quienes tienen licen-
cia por enfermedad catastró¿ca?

Mario Gómez Montoya interpuso recurso de protección en contra de la Corporación Ad-
ministrativa del Poder Judicial, Zonal V Región, por no incluir en la liquidación de su
remuneración correspondiente a los meses de marzo y junio de 2010 los incrementos por
desempeño institucional y colectivo previstos en las letras b) y c) del inciso segundo del
artículo 4º de la ley Nº 19.531. Lo anterior se habría fundado en la circunstancia de haber
estado afecto a licencia médica a causa de una enfermedad catastró¿ca. Lo mismo habría
ocurrido en el año 2009, en que pudo ejercer funciones por un período de tiempo inferior
a los 6 meses.
Alegaciones
A juicio del recurrente de protección, la norma impugnada es arbitraria en la medida en
que a las mujeres embarazadas, que pueden plani¿car su estado de gravidez, sí se les paga
el bono estipulado, mientras que a todos aquellos que se enferman involuntariamente se
les priva de estas remuneraciones, a pesar de encontrarse en una mani¿esta necesidad de
¿nanciar gastos médicos, sin que exista justi¿cación alguna para tal discriminación. Esto
importa una vulneración a la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, contenida
en el numeral 2º del artículo 19 CPR, con el consecuente efecto patrimonial de lesión al
derecho de propiedad que le asiste sobre sus remuneraciones, amparado por el numeral
24º del mismo artículo.

Lo que objeta el requirente es la exclusión de los bonos por desempeño institucional y
por desempeño colectivo que las letras b) y c) del inciso segundo del artículo 4º de la ley
Nº 19.531 con¿eren al personal que indica del Poder Judicial, de la Academia Judicial y
de la Corporación Administrativa del Poder Judicial, respecto de aquellas personas que

se ausentaron de sus funciones por más de seis meses como consecuencia de una licen-
cia médica común, frente a aquellas que se ausentaron del trabajo, por el mismo lapso,
en razón también de licencia médica, pero originada en un accidente del trabajo o en el
descanso de maternidad, lo que generaría una discriminación arbitraria. Así, una eventual
declaración de inaplicabilidad sólo debiera recaer sobre la frase “por accidentes de tra-
bajo a que se re¿ere la ley Nº 16.744”, contenida en el inciso quinto del artículo 4º de la
ley Nº 19.531 (C. 6).
El concepto de licencia médica adoptado en nuestra legislación consiste en un término ge-

nérico que puede ser empleado en cualquier caso de necesario restablecimiento de la salud
del funcionario. La diferencia entre los distintos tipos de licencias médicas se con¿gura por
dos factores básicos: la causa que origina la licencia y la forma de ¿nanciamiento (C. 9 y 10).
Atendiendo las características principales de las licencias médicas, este Tribunal estima
que éstas constituyen, sin distinción, un derecho de los funcionarios públicos y trabajado-
res del sector privado, que forma parte de su régimen de seguridad social, tendente a per-
mitirles enfrentar adecuadamente las contingencias derivadas de los riesgos involuntarios
que puedan afectarlos en relación con su salud. En consecuencia, no pueden importar una
disminución de los demás derechos que, como el derecho a la remuneración, son inheren-
tes a la relación funcionaria o laboral, ya que la concesión de una licencia médica no hace
perder la calidad funcionaria o de empleado a su bene¿ciario (C.13).
La excepción a que se re¿ere el precepto reprochado en el requerimiento consiste en

que los incrementos por desempeño institucional y por desempeño colectivo que com-
ponen el bono de modernización mencionado, no podrán ser percibidos por dos tipos de
funcionarios: a) los que sean cali¿cados en lista condicional o de¿ciente, y b) los que,
durante el año anterior al pago del mismo, no hayan prestado servicios efectivos en el
Poder Judicial, en la Academia Judicial o en la Corporación Administrativa del Poder
Judicial durante a lo menos seis meses. En este último caso, el legislador con¿gura una
contraexcepción: tendrán, no obstante, derecho a percibir ambos incrementos los funcio-
narios que aunque no hayan prestado servicios efectivos durante el lapso de seis meses,
se encuentren en tal situación como consecuencia de licencias médicas por accidentes
del trabajo a que se re¿ere la ley Nº 16.744 o por descanso de maternidad conforme a los
artículos 195 y 196 del Código del Trabajo. A contrario sensu, quienes se encuentren en
esa misma situación, pero producto de una licencia médica originada en razones distintas
–como la enfermedad que afecta al recurrente de protección Mario Gómez Montoya– no
tienen derecho a percibir los mencionados bonos (C.16).
En concreto, y respecto de la supuesta pugna entre el precepto impugnado y el derecho

a la igualdad ante la ley asegurado a toda persona por el artículo 19, número 2 CPR, este
Tribunal ha establecido con anterioridad que la igualdad ante la ley consiste en que las
normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mis-
mas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en
situaciones diferentes (C. 18 y 19).
Sin embargo, este tribunal estima que no es idónea la distinción entre una persona que
debe alejarse de sus actividades en virtud de una enfermedad o un accidente común y
aquella que debe hacerlo en vista de una enfermedad laboral o de un descanso de ma-
ternidad, circunstancias todas que justi¿can el otorgamiento de una licencia médica, en
relación con los ¿nes que, se presume, inspiraron al legislador al crear la norma impug-
nada (C. 24). Unas y otras tienen derecho a percibir el total de sus remuneraciones, y
sin duda, la asignación de modernización forma parte del concepto de “remuneración”
de los funcionarios o empleados públicos, de acuerdo a lo resuelto por la Contraloría
General de la República (dictámenes 44.729/99 y 41.456/00), en que a¿rma que aque-
llos funcionarios que estuvieron con licencia médica –sin distinguir la causa– tienen
derecho a que se les pague la respectiva asignación de modernización durante el lapso
en que hicieron uso de la licencia, argumentando, precisamente, que la referida asigna-
ción forma parte de su remuneración, pues se percibe en forma habitual y permanente
(C. 25 y 26).
Análogamente, existe legislación que no excluye de las asignaciones de modernización

a quienes se encuentren haciendo uso de licencias médicas por cualquier motivo, preci-
samente, porque como ha a¿rmado la Contraloría General de la República, tales asig-
naciones forman parte de la remuneración del funcionario que no puede ser suprimida
ni disminuida durante el período en que se goza de licencia, período que no puede ser
cali¿cado como una “ausencia injusti¿cada” (C. 27).
En consecuencia, excluir, como en la especie, a un juez que se ausentó de su trabajo por

más de seis meses, producto de una licencia médica por cáncer, de los componentes de
la asignación de modernización contemplados en las letras b) y c) del artículo 4º de
la ley Nº 19.531, resulta injusti¿cado, pero además violatorio de la necesaria igualdad
con que el ordenamiento jurídico debe tratar las situaciones que se re¿eren a los mismos
supuestos. Lo que hace la norma impugnada es discriminar, sin fundamento razonable,
al funcionario que tuvo que ausentarse del trabajo producto de una licencia médica origi-
nada en una enfermedad común respecto de aquellos otros funcionarios que también se
ausentaron de sus funciones en virtud de una licencia médica causada por un accidente
laboral o un embarazo, en circunstancias de que todas estas situaciones suelen obedecer a
causas ajenas a la propia voluntad del bene¿ciario de la licencia (C. 28 y 29).
Esta disposición vulnera también el derecho de propiedad que le asegura al recurrente de

protección el artículo 19 número 24 CPR, sobre el total de sus remuneraciones, dentro de
las cuales se comprende la asignación por modernización institucional de la que dichos
incrementos forman parte (C. 30).
Conclusión
La asignación o bono de modernización forma parte del concepto de “remuneración” de
los funcionarios o empleados públicos, de acuerdo a lo establecido por la Contraloría Ge-
neral de la República y lo a¿rmado por este Tribunal, pues es percibida en forma habitual
y permanente.
Vulnera el derecho a la igualdad y la propiedad excluir del goce de sus remuneraciones

a ciertos funcionarios que cuenten con licencia médica por enfermedad y no hacer lo
mismo respecto de quienes gozan de la misma licencia a causa de un accidente de trabajo,
o cuentan con permiso maternal, en circunstancias de que todas estas situaciones suelen
obedecer a causas ajenas a la propia voluntad del bene¿ciario de la licencia.


Inconstitucionalidad de Auto Acordado 1.557 14.04.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Ministros minoría
Mario Fernández Baeza
Ministro redactor
Marisol Peña Torres y Enrique Navarro Beltrán.
Partes
Raúl Valenzuela Searle, representante de ISAPRE Cruz Blanca S.A.
Descriptores
ISAPRES, Recurso de Protección, Autos Acordados, Corte Suprema, Derechos y Garan-
tías, Debido Proceso, Reserva Legal.
Arts. 5º, 7º, 8º, 19 Nº 3 y 26, 20, 63, 76, 82, 93 inc. primero Nº 2, e inc. tercero CPR;
Arts. 3º, 96, 99, 367 y 520 Código Orgánico de Tribunales; Arts. 138 a 146 Código de
Procedimiento Civil.
Causa en que incide

Recurso de protección Rol Nº 765-2009, que se sustancia ante la Corte de Apelaciones
de Santiago.

Apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de
las Garantías Constitucionales, dictado por la Corte Suprema el 27 de junio de 1992, que
establece que el tribunal que conoce del recurso de protección puede imponer la condena
en costas, cuando lo estimare procedente.
Pregunta legal
¿Infringe la Constitución la atribución, por medio de un Auto Acordado, de com-
petencia para que el tribunal que conoce de un recurso pueda imponer condena en
costas cuando lo estimare procedente?

La ISAPRE Cruz Blanca S.A. fue demandada en el proceso de protección Rol Nº 765-
2009, iniciado por Felipe Pizarro Vildósola. En el marco de esa demanda, el representante
de la ISAPRE interpuso requerimiento de inconstitucionalidad respecto del apartado 11
del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.
Alegaciones
La requirente sostiene la inconstitucionalidad del apartado 11 del Auto Acordado sobre
el Recurso de Protección por estimar que, al dictarlo, la Corte Suprema ha infringido
el artículo 7º CPR, pues ha incurrido en una extralimitación material de atribuciones al
regular el régimen de costas excediendo la facultad de facilitar la tramitación del proceso
entregada por la Constitución.
Conjuntamente, la requirente señala como infringida la reserva de ley en tanto la norma

impugnada recae en asuntos que constituyen bases esenciales del ordenamiento jurídico
(63 Nº 20), regula y complementa la acción de protección, que es una garantía constitu-
cional del racional y justo procedimiento (63 Nº 2 y 19 Nº 26) y, además, recae en mate-
rias propias de codi¿cación procesal (63 Nº 3).
Agrega que se han vulnerado los siguientes derechos: (i) derecho al racional y justo
procedimiento (artículo 19 Nº 3, inciso quinto), en lo relativo a la previsibilidad de la
sanción y al principio de la doble instancia; (ii) derecho a la seguridad jurídica (artículo
19 Nº 26 CPR); (iii) garantía de ser oído por un tribunal en la determinación de las pro-
pias obligaciones (Pacto de San José de Costa Rica); (iv) derecho a no ser penado por
defender una postura plausible y el derecho a la fundamentación de la sentencia, ya que
el apartado impugnado permite a la Corte de Apelaciones o a la Corte Suprema decidir
sin hacer saber fundamento alguno, ambos derechos que emanan de los artículos 19
Nº 3, y 76 CPR.

Es necesario, para declarar la inconstitucionalidad de un Auto Acordado o del aspecto
especí¿co de él que se impugna, que, al aplicársele las disposiciones de esta fuente nor-
mativa en el juicio o gestión pendiente de que se trate, se le produzca un menoscabo o
perjuicio en sus derechos fundamentales. La necesidad de que se afecten derechos fun-
damentales por el Auto Acordado que se impugna no altera, por su parte, la naturaleza
de control abstracto que supone el ejercicio de esta modalidad de control constitucional.

En efecto, el contraste deberá veri¿carse entre la disposición impugnada y los derechos
fundamentales de rango constitucional que se estiman vulnerados en términos generales,
pues estamos frente a un efecto que se aplica a todos (erga omnes) y no sólo a quien in-
terpuso la acción de inconstitucionalidad (C.3).
De acuerdo con la doctrina, la jurisprudencia, distintos estatutos normativos existentes y

lo estipulado por la reforma constitucional de 2005, resulta inequívoco que debe enten-
derse que la superintendencia económica de la Corte Suprema consagrada constitucio-
nalmente comprende la de dictar Autos Acordados (disposiciones de carácter general y
abstracto) y tomar medidas o adoptar disposiciones de carácter judicial (C.12).
Adicionalmente, el Tribunal ha sostenido, en su sentencia rol Nº 783, que en los aspectos

de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la
Constitución no le ha reservado a éste, el propio órgano judicial puede autorregularse,
añadiendo que, naturalmente, estas regulaciones no pueden contradecir normas legales
ni menos las de rango constitucional. Por ende, los autos acordados no pueden regular
materias que el constituyente ha reservado al legislador (C. 14).
La referida disposición que se impugna no consagra una regla sobre procedimiento o

tramitación, sino que alude más bien a una atribución o potestad ya radicada en los tribu-
nales superiores de justicia. Así, de acuerdo a los términos empleados por el artículo 7º,
inciso primero CPR, ella dice relación con una “competencia” que asiste a dichos órga-
nos, y no con la “forma” como han de sustanciar un proceso dado (C. 16).
Además, la condena en costas no es un instituto sancionatorio abierto que autorice arbi-

trio en su determinación (C. 19). Al contrario, las costas se imponen en la sentencia de
acuerdo a lo previsto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, que señala
que “la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada
al pago de las costas” (C. 20).
En vista de lo anterior, la Corte Suprema no ha excedido sus competencias al incluir el

apartado 11 cuestionado en el Auto Acordado de que se trata, pues, actuando dentro de
su facultad de propender al mejor servicio judicial, y por expreso mandato del artículo
20 de la Carta Fundamental, ha incluido en ese cuerpo normativo la facultad de conde-
nar en costas al litigante que ejerce su acción de manera abusiva, infundada, temeraria
o contrariando los principios de buena fe y probidad. Por lo antes razonado, el Tribunal
rechazará las alegaciones de la requirente que sostienen que la facultad conferida a las
Cortes de Apelaciones y a la Corte Suprema por el apartado 11 del Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección vulnera el artículo 7º de la Carta Funda-
mental (C. 21).
En lo que respecta a la exigencia de fundarse la sentencia en un proceso previo legalmente

tramitado, atendiendo los argumentos de la requirente, puede sostenerse que la condena
en costas representa la aplicación del principio general de derecho del vencimiento en
juicio, que tiende a precaver la utilización de los procedimientos en forma dilatoria o

contraria a la buena fe (C. 26).
De esta manera, la condena en costas no es fruto de una apreciación arbitraria por parte
del tribunal, pues su base se encuentra en las diversas actuaciones del procedimiento que
ilustran la decisión ¿nal del juzgador. Tampoco es una sanción propiamente tal, sino que
es una consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de ciertas cargas procesales.
Se trata, entonces, del reembolso de gastos originados en el proceso por la misma parte, y
no de una multa o sanción pecuniaria. Por esta razón, no se les aplica el mismo estándar
establecido para las sanciones (C. 27).
Por estas razones, el apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Re-
curso de Protección de las Garantías Constitucionales no infringe el derecho al debido
proceso (C. 32).
Conclusión
No infringe la Constitución la atribución de competencia, por medio de un Auto Acorda-
do, a un tribunal que conoce de un recurso de protección para imponer condena en costas
cuando lo estimare procedente, toda vez que esto se funda en las facultades de superinten-
dencia económica que la misma Constitución entrega a la Corte Suprema. Esta competen-
cia permite al propio órgano judicial autorregularse en materias en que el legislador no ha
establecido normas ni la Constitución ha reservado a éste. La atribución para condenar en
costas no infringe la reserva de ley en materia procesal ni afectan las garantías del debido
proceso, ya que no constituye un procedimiento ni supone una sanción, sino que se trata
de una consecuencia jurídica del incumplimiento de cargas procesales.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Hernán Vodanovic Schnake, Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Gon-
zalo García Pino.
Partes
Juan Antonio Loyola Román
Descriptores
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, Gestión Pendiente.
Arts. 19 Nº 2, 16, 17 y 26, 82 y 93 CPR; Arts. 43, 1445 y 1447 Código Civil; Art. 79 ley
Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
Causa en que incide

Gestión ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol Nº AD-30-2011, sobre concur-
so para proveer el cargo de Notario y Conservador de Bienes Raíces de Maullín.

Artículo 260 del Código Orgánico de Tribunales, que establece causas de inhabilidad de
elegibilidad para ingresar como funcionario judicial al Escalafón Secundario y Escalafón
del Personal de Empleados.
Pregunta legal
¿Es una gestión pendiente, para efectos de presentar un requerimiento de inaplica-
bilidad por inconstitucionalidad, la confección de una terna para proveer el cargo de
Notario y Conservador de Bienes Raíces?

Juan Antonio Loyola Román fue agregado a la terna formada por la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt para proveer el cargo de Notario y Conservador de Bienes Raíces de
Maullín. Sin embargo, la Corte Suprema ordenó que la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt procediera a la formación de una nueva terna para el indicado propósito, toda vez
que a éste le afectaba una inhabilidad de elegibilidad de las que trata el artículo 260 del
Código Orgánico de Tribunales.
Por ello, presentó un requerimiento ante el TC para que se declare la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 260 del Código Orgánico de Tribunales.
Alegaciones
El requirente a¿rma que el artículo 260 del Código Orgánico de Tribunales vulnera el
artículo 19 Nº 2, 16 inc. tercero, 17 y 26 de la CPR.

El Artículo 93 de la CPR establece los requisitos de admisibilidad del requerimiento
de inaplicabilidad por constitucionalidad, dentro de los cuales se exige la existencia de
una gestión pendiente ante tribunal ordinario o especial, y que el requirente tenga la
calidad de parte o de juez en dicha gestión, de acuerdo con el artículo 79 de la LOCTC
(C. 3, 4 y 5).
El requirente en el presente caso no es parte de ninguna “gestión judicial actualmente

pendiente”, pues la resolución de la Corte Suprema justamente lo privó de esa calidad
jurídica, en la fase propiamente administrativa del procedimiento, sin que haya reclamado
o iniciado ninguna acción en sede judicial (C. 10).
La noción de gestión judicial ya caracterizada excluye de su ámbito las gestiones o trámi-

tes simplemente administrativos a que da lugar el ejercicio de atribuciones de esa índole
por parte de los tribunales superiores de justicia y particularmente las establecidas en el
artículo 82 de la CPR (C. 11). En consecuencia, el requerimiento no cumple con los pre-
supuestos constitucionales y legales exigidos para declararlo admisible (C. 12).
Conclusión
No es una gestión pendiente, para efectos de presentar un requerimiento de inaplicabili-
dad por inconstitucionalidad, la confección de una terna para proveer el cargo de Notario
y Conservador de Bienes Raíces, ya que la noción de gestión judicial excluye de su ám-
bito los trámites administrativos a que da lugar el ejercicio de atribuciones de esa índole
por parte de los tribunales superiores de justicia.

Probidad Administrativa Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Enrique Navarro Beltrán, Carlos Car-
mona Santander e Iván Aróstica Maldonado.
Ministro redactor
Iván Aróstica Maldonado
Partes
Pedro Santibáñez Palma con Contralor General de la República
Descriptores
Principio de Igualdad, Discriminación Arbitraria, FF.AA.
Arts. 19 Nº 2 y 17, 93, 94 y 101 CPR; Art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; Art. 29 ley Nº 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas
o restrictivas de libertad; Art. 26 D.F.L. 1/1997 del Ministerio de Defensa, que contiene el
Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas; Arts. 21 y 54 ley Nº 18.575, Orgánica Cons-
titucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 12 ley Nº 18.834, sobre
Estatuto Administrativo; Art. 1º ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Ar-
madas; Art. 4º Nº 5 y 7 ley Nº 19.477, Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identi¿ca-
ción; Arts. 4º, 6º y 12 D.S. 64/1960 Ministerio de Justicia, que reglamenta el otorgamiento
de certi¿cados de antecedentes por parte del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación.
Causa en que incide

Causa sobre Recurso de Protección interpuesto en contra del señor Contralor General de
la República, que se encuentra pendiente ante la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
2.602-2010.

Inciso tercero del artículo 29 de la ley Nº 18.216, el cual exceptúa de lo dispuesto en los
incisos anteriores del mismo artículo a los certi¿cados extendidos a las personas que
deseen ingresar –entre otras– a las Fuerzas Armadas, puesto que en tales documentos
deben ¿gurar las sentencias condenatorias penales que sean del caso.
Pregunta legal
¿Constituye una discriminación arbitraria el que la normativa que impide a las per-
sonas condenadas por crimen o simple delito ingresar a las Fuerzas Armadas no
admita excepciones mientras que la misma normativa sí las admita en el caso de
ingreso al resto de la Administración del Estado?

Por resolución Nº 354, de 3 de noviembre de 2009, el Comando de Educación y Doctrina
del Ejército de Chile designó en la institución al señor Pedro Santibáñez Palma como
profesor civil de Educación Física, a contrata, entre los meses de octubre y diciembre de
2009.
Dicha resolución fue remitida a la Contraloría General de la República para su toma

de razón, organismo que la devolvió dando cuenta de que el Contralor había debido
abstenerse de tomar razón, en atención a que, del certi¿cado de antecedentes extendido
por el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación para efectos del ingreso a la Admi-
nistración Pública, aparecía que el señor Santibáñez fue condenado el año 2006 como
autor del delito de manejo en estado de ebriedad, circunstancia que lo inhabilitaba para
desempeñarse en la Administración del Estado, según lo dispuesto en la letra c) del
artículo 54 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Ad-
ministración del Estado; en la letra f) del artículo 12 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto
Administrativo, y en el inciso tercero del artículo 29 de la ley Nº 18.216, impugnado de
inaplicabilidad. Este o¿cio fue con¿rmado por el Contralor mediante el Dictamen Nº
26.021, de 14 de mayo de 2010, por el cual se rechazó la solicitud de reconsideración
del actor.
Ante ello, el requirente recurrió de protección por estimar arbitrario e ilegal el actuar del
Contralor, recurso que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 5 de
agosto de 2010, y respecto del cual se interpuso apelación, suspendiéndose su tramitación
conforme a lo ordenado por el Tribunal Constitucional mediante resolución de 31 de
agosto de 2010.
Alegaciones
El abogado requirente sostiene que su patrocinado, efectivamente, fue condenado a
41 días de presidio por el delito señalado, pero que obtuvo el bene¿cio de la remisión
condicional de la pena por el lapso de un año, dándose debido cumplimiento a dicha
medida y teniéndose por cumplida la condena impuesta, por lo que, en la especie, se
deberían aplicar los incisos primero y segundo del citado artículo 29 y no el inciso
tercero del mismo precepto legal, en que el Contralor funda su abstención de la toma
de razón.
El artículo 29 de la ley Nº 18.216 establece, en sus incisos primero y segundo, que: “El
otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los bene¿cios previstos en esta ley
a reos que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá
mérito su¿ciente para la omisión, en los certi¿cados de antecedentes, de las anotaciones
a que dio origen la sentencia condenatoria.
El cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esta ley por reos que
no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito su¿-
ciente para la eliminación de¿nitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de
tales antecedentes prontuariales”.
Por su parte, el inciso tercero del mismo precepto, impugnado en autos, prescribe: “Ex-
ceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certi¿cados que se otorguen para el
ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, Gendarmería de Chile y los que se requieran
para su agregación a un proceso criminal”.
Estima el requirente que este último inciso, junto con ser de aplicación decisiva en la
resolución del recurso de protección que constituye el caso concreto, provocaría en dicha
gestión la infracción al artículo 19, Nº 2, de la Constitución, que establece los principios
de igualdad ante la ley y de interdicción de la arbitrariedad, impidiendo que la autoridad
estatal adopte decisiones caprichosas o desprovistas de fundamento racional.
Agrega que en este caso se con¿gura una discriminación arbitraria, carente de sustento
objetivo y razonable, pues se aplica un estatuto jurídico diverso a quienes se encuentran
en las mismas circunstancias. Luego, estima que a todo aquel que se vea bene¿ciado con
la remisión condicional de la pena se le deberían aplicar los dos primeros incisos del
citado artículo 29.
Aduce que la inhabilidad del inciso tercero del artículo 29 no aplica a quienes han sido
favorecidos con los bene¿cios de la ley Nº 18.216 y se encuentran ejerciendo un cargo
público en la Administración del Estado o postulan al mismo, los que pueden permanecer
en sus funciones y no deben cesar en el cargo, y que lo mismo ocurriría respecto del per-
sonal de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, quienes no deben cesar en
sus cargos mientras se encuentren en ejercicio, conforme lo ha sostenido la Contraloría
General de la República en diversos dictámenes que se citan. Sin embargo, indica el actor,
en la gestión sub lite, el inciso tercero cuestionado establece la inhabilidad sólo respecto
de quien pretende ingresar a un cargo en las Instituciones Armadas, con¿gurándose un
trato distinto respecto de idénticas situaciones, discriminación que transgrede el artículo
19, Nº 2, de la Carta Fundamental.

El artículo 19, Nº 17 CPR, cuando asegura la admisión a todas las funciones y empleos
públicos “sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”, na-
turalmente da margen para considerar las condenas penales que puedan presentar los
postulantes interesados en ejercer dichos cargos, conforme también permite hacerlo el

artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos
Humanos. El artículo 54, letra c), de la ley Nº 18.575, incorporado por la ley Nº 19.653,
sobre Probidad Administrativa, en este sentido, prevé que “sin perjuicio de las inhabili-
dades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración
del Estado: las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito”. Por
tanto, es esta incapacidad de alcance amplio e ilimitado, aplicable a todos los condenados
por sentencia de¿nitiva y ejecutoriada en causa criminal, la que afecta al peticionario,
impidiéndole ser admitido en las Fuerzas Armadas (C. 4).
Tal impedimento de entrada, aplicable sin tregua ni atenuación a las Fuerzas Armadas, se
explica por el hecho de estar éstas afectas a una normativa propia y diferenciada del resto
de los organismos que componen la Administración del Estado. En efecto, si bien son tan
funcionarios quienes sirven en la Administración Civil del Estado como aquellos que se
desempeñan en las Instituciones Armadas, es lo cierto que la ley Nº 18.575, dictada en
cumplimiento del artículo 38, inciso primero, constitucional, faculta expresamente el es-
tablecimiento de estatutos administrativos separados, atendida la diversa naturaleza y los
distintos cometidos asignados a los organismos en que ejercen sus cargos (C. 5).
El objetivo supremo con¿ado a las Fuerzas Armadas, expresado en el artículo 101 de

la Carta Fundamental, de atender a la defensa de la patria y contribuir a la seguridad
nacional, mediante el empleo de las armas, justi¿ca establecer un régimen estatutario
concordante con esa ¿nalidad y estos medios puestos a su alcance, con características
de acentuada rigurosidad en lo que hace a la selección y admisión de sus miembros. Lo
que a su respecto se mani¿esta coherentemente, además, en la existencia de un conjunto
sistemático de normas separadas de aquellas que rigen para el resto del personal de la
Administración del Estado, en el orden disciplinario, salarial, previsional y de seguridad
social, incluida la salud, así como en lo tocante al retiro o desvinculación de sus ¿las, con-
forme dan cuenta la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas; el
D.F.L. 1 (Ministerio de Defensa) de 1997, que ¿ja el Estatuto del Personal de las mismas;
el Código de Justicia Militar, y sus reglamentos, según corresponda (C. 6).
Aquellas funciones castrenses tan altas y delicadas exigen satisfacer las más estrictas exi-
gencias de incorporación, por parte de quienes desean ingresar a las Fuerzas Armadas. De
suerte que, atentos a este signi¿cado, resulta sensato negarles el acceso a estos Cuerpos
Armados a quienes han sido condenados por la comisión de un crimen o simple delito, en
una época más o menos reciente, cuyo es el caso del requirente de autos (C. 7). En la si-
tuación anotada, no puede igualarse a quienes pretenden incorporarse a la Administración
Civil del Estado con los candidatos a ingresar a las Fuerzas Armadas, comoquiera que a
estos efectos se encuentran regidos por estatutos incuestionablemente diferentes. Por lo
tanto, ni del texto legal impugnado ni de su aplicación en este caso, se puede visualizar la
comisión de una discriminación legislativa que riña con el artículo 19 Nº 2, inciso segun-
do, de la Constitución Política de la República (C. 8).
Por todo lo anterior, se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto.

Conclusión
El que la normativa que impide a las personas condenadas por crimen o simple delito
ingresar a las Fuerzas Armadas no admita excepciones mientras que la misma normativa
sí las admita en el caso de ingreso al resto de la Administración del Estado, no constituye
una discriminación arbitraria, por cuanto tal impedimento de entrada, aplicable sin tregua
ni atenuación a las Fuerzas Armadas, se explica por el hecho de estar éstas afectas a una
normativa propia y diferenciada del resto de los organismos que componen la Adminis-
tración del Estado. El objetivo supremo con¿ado a las Fuerzas Armadas, de atender a la
defensa de la patria y contribuir a la seguridad nacional, mediante el empleo de las armas,
justi¿ca establecer un régimen estatutario concordante con esa ¿nalidad y estos medios
puestos a su alcance, con características de acentuada rigurosidad en lo que hace a la
selección y admisión de sus miembros.


Inconstitucionalidad de Decreto Supremo 1.849 12.05.2011
Resultado recurso
Acogido parcialmente
Ministros mayoría
Marcelo Venegas Palacios, Mario Fernández Baeza, Marisol Peña Torres, Enrique Nava-
rro Beltrán, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado.
Ministros minoría
Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander.
Ministro redactor
Marisol Peña Torres e Iván Aróstica Maldonado.
Partes
Los Diputados Jorge Burgos, René Saf¿rio, Alfonso de Urresti, Felipe Harboe, Mario
Venegas, Luis Lemus, Matías Walker, Roberto León, Manuel Monsalve, Juan Carlos La-
torre, José Miguel Ortiz, Aldo Cornejo, Gabriel Silber, Carolina Goic, Miodrag Marino-
vic, Ricardo Rincón, Patricio Vallespín, Jorge Sabag, Sergio Ojeda, Pedro Araya, Gabriel
Ascencio, Marcelo Schilling, Hugo Gutiérrez, Sergio Aguiló, Guillermo Teillier, Lautaro
Carmona, Marcelo Díaz, Dense Pascal, Alberto Robles, Marco Espinosa, Carlos Montes,
Ramón Farías, Ximena Vidal, Adriana Muñoz, Fidel Espinoza y Patricio Hales.
Descriptores
Televisión Digital, Telecomunicaciones, Potestad Reglamentaria, Reserva Legal, Liber-
tad, Discriminación Arbitraria, Propiedad, Decreto Supremo.
Arts. 4º, 5º inc. segundo, 7º, 19, Nº 12, 15, 16, 21, 22, 23 y 24, 24, 32 Nº 6, 33, 63 Nº 2 y
18, 93, inc. primero Nº 16 e inc. decimoctavo y 115 CPR; Arts. 2º, 8º, 15 y 6º transitorio
ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; Arts. 12 y 33 ley Nº 18.838 que Crea el
Consejo Nacional de Televisión; D.S. 136/2009 Ministerio de Transportes y Telecomu-
nicaciones, De¿ne Norma Técnica O¿cial que se Utilizará en la República de Chile para
las Transmisiones en Tecnología Digital del Servicio de Radiodifusión Televisiva de libre
recepción; Arts. 1º, 3º, 5º, 22 y 39 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Gene-
rales de la Administración del Estado; Arts. 6º y 7º D.L. 1.762/1977 que Crea la Subse-
cretaría de Telecomunicaciones; Art. 3º ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos

Administrativos; Art. 10 ley Nº 10.336 de Organización y Atribuciones de la Contralo-
ría General de la República; Art. 111 Nº 3 ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional; ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y
Ejercicio del Periodismo.

Decreto supremo Nº 264/2010 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que
¿ja normas complementarias al decreto Nº 136/2009 del mismo Ministerio que establece
períodos anuales de exposición pública y abierta, hasta por cinco años, en los cuales se
podrían otorgar permisos para efectuar transmisiones demostrativas, conforme al inciso
¿nal del artículo 15 de Ley General de Telecomunicaciones.
Además declara que: se podrán renovar los permisos otorgados bajo la vigencia del D.S.
136/2009; que mediante resolución de la Subsecretaría se determinarán las frecuencias
dentro de la banda que se indica del Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico, en
las que se podrán efectuar asignaciones para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva
digital, conforme a la ley; que se ¿jará un calendario de disponibilidad para dichos efec-
tos; y, ¿nalmente, que los permisos que se otorguen a los concesionarios de radiodifusión
televisiva de libre recepción constituirán las frecuencias de reemplazo que en su caso
correspondan.
Por su parte, el Artículo 15 señala que el Ministro podrá otorgar permisos provisorios para
el funcionamiento temporal, sin carácter comercial y a título experimental o demostrati-
vo, para instalar servicios de telecomunicaciones en ferias o exposiciones. El permiso no
podrá exceder del plazo de duración de la feria o exposición.
Pregunta legal
¿Tiene el Presidente de la República competencia para regular el otorgamiento de
permisos necesarios para efectuar transmisiones demostrativas en nuevas estaciones
de radiodifusión televisiva digital?
¿Es posible limitar mediante decreto un plazo establecido en favor de la Administra-
ción para ejercer una potestad que le fue otorgada por ley?

Con fecha 5 de noviembre de 2010, 36 Diputados, que constituyen más de la cuarta
parte de los miembros en ejercicio de la Corporación a que pertenecen, han deducido
un requerimiento de inconstitucionalidad respecto del D.S. 264/2010 del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, que “Fija normas complementarias al decreto Nº 136
de 14 de septiembre de 2009”, decreto que a su vez de¿nió la norma técnica o¿cial que se
usará en Chile para las transmisiones en tecnología digital del servicio de radiodifusión
televisiva de libre recepción.
Alegaciones
En primer lugar, los requirentes indican que el D.S. 264/2010 se enuncia como comple-
mentario del D.S. 136/2009. Este último acto administrativo ordenó que sería la Sub-
secretaría de Telecomunicaciones la que establecería las “especi¿caciones técnicas” de
dicha norma o¿cial y creó transitoriamente “un período de exposición pública y abierta
de seis meses, renovable por una sola vez”, dentro del cual se podrían otorgar permisos
para efectuar transmisiones demostrativas, de conformidad con el inciso ¿nal del artí-
culo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones. Sin embargo, el contenido del D.S.
264/2010 está lejos de ser un “complemento” del D.S. 136/2009, toda vez que este último
se abocó a la ¿jación de la norma técnica en materia digital y sólo estableció períodos
acotados para la exhibición demostrativa y experimental, en circunstancias de que el D.S.
264/2010 incorpora al patrimonio de los actuales concesionarios de radiodifusión televi-
siva el establecimiento de frecuencias de reemplazo obtenidas indirectamente a través de
permisos demostrativos. Asimismo, el D.S. 136/2009 mantenía la prohibición de asigna-
ción de nuevas frecuencias, entendiendo que la única forma de disponerlo era por ley. En
cambio, el D.S. 264/2010 levanta dicha prohibición respecto de la banda UHF y autoriza
su asignación bajo criterios no reglados y ¿jados exclusivamente por la Administración.
Por otra parte, los requirentes señalan que el D.S. 264/2010 vulnera la reserva legal “clási-
ca”, al exceder y no ejecutar la ley que le sirve de sustento, pues si bien un decreto supre-
mo puede “desarrollar o complementar la ley”, le está proscrito sobrepasar al legislador e
innovar normativamente. Vulnera la reserva legal porque el supuesto de hecho de la Ley
General de Telecomunicaciones es la autorización de permisos provisorios para ferias
o exposiciones, lo que no tiene que ver con la asignación de frecuencias de reemplazo,
además de que no existe concatenación de actos. Por otra parte, el ¿n del artículo 15 de la
Ley General de Telecomunicaciones es acotado: una autorización “a título experimental
o demostrativo” y “sin carácter comercial”, al tiempo que el decreto impugnado se abre
a las consecuencias comerciales al terminar con la prohibición de asignación de bandas y
hacer nacer derechos desde el acto reglamentario, careciendo de motivación el derecho a
exigir “frecuencias de reemplazo”. Además, este precepto es explícito en ¿jar “permisos
provisorios”, “de funcionamiento temporal”, de suerte tal que el D.S. 264/2010 vulnera
la ley al establecer un nuevo período anual renovable hasta por cinco años, careciendo de
procedimientos mínimos y su¿cientes. En vista de lo anterior es que existe una vulnera-
ción del dominio legal y que el D.S. 264/2010 no constituye una regulación que ejecute la
ley, infringiéndose, así, el artículo 19, Nº 12, inciso quinto, en conexión con los artículos
32, Nº 6, y 63, Nº 2, de la Carta Fundamental.
En tercer lugar, los requirentes señalan que los asuntos regulados por el decreto impug-
nado están siendo desarrollados en el proyecto de ley que “permite la introducción de la
televisión digital terrestre” (Boletín 6190-09), por lo que se vulnera, junto con la reserva
legal del legislador pasado (artículo 15 inciso ¿nal de la Ley General de Telecomuni-
caciones), la del legislador presente, ya que el decreto es coincidente con el referido
proyecto de ley.
En cuarto lugar, aducen que el artículo 19 Nº 12 de la CPR consagra la libertad de expre-

sión, incluyendo una tratativa particularizada en relación a los medios de comunicación
social y que este derecho-libertad se encuentra ligado en forma directa con el principio
democrático establecido en el artículo 4º de la CPR, vinculándose también al valor del
pluralismo. Por ello es que el ordenamiento ha prohibido la asignación administrativa de
canales de televisión, que supondría dejar en manos del Estado la asignación de cuotas
de pluralismo.
Por último, señalan los actores que el espectro radioeléctrico es un bien nacional de uso
público, inapropiable, cuyo dominio, conforme al artículo 19 Nº 23 de la CPR, pertene-
ce a la nación toda y su uso a todos los habitantes. Si bien éste sí puede ser entregado
en administración a la autoridad, la que, a su vez, puede entregarlo en uso privativo a
particulares mediante un título habilitante de permiso o concesión, esto requiere necesa-
riamente intervención del legislador. Así, el D.S. 246/2010 importaría dos vulneraciones
de derechos fundamentales: primero, el quebrantamiento de la disposición de uso común
que deben tener los usuarios sobre un bien nacional de uso público, como es el espectro
radioeléctrico, y, segundo, que se afectaría el derecho de propiedad de los actuales y fu-
turos concesionarios de televisión digital (sus legítimas expectativas o derechos adquiri-
dos), pues es evidente que los ejercicios demostrativos implican una inversión, pero nada
impide el desconocimiento posterior de esos derechos o, por el contrario, su protección
a todo evento.
Como consecuencia, aducen que el D.S. 264/2010 vulneraría los derechos asegurados en
el artículo 19 Nº 12 inciso quinto, 22, 23 y 24 de la CPR.

El conÀicto propio de este proceso constitucional se reduce a elucidar dos cuestiones
esenciales: (1) si para la consecución de un ¿n constitucionalmente irreprochable, la au-
toridad administrativa cuenta o no –dentro de sus medios actuales– con competencias a
tal efecto y, de ser así, (2) si el ejercicio de tales facultades administrativas amaga o no
derechos fundamentales. Lo primero concierne al principio de juridicidad (artículo 7º de
la CPR), mientras que lo segundo dice relación con el principio de servicialidad del Esta-
do (artículo 1º inciso cuarto de la CPR) (C. 8).
Acerca de la competencia administrativa y el principio de juridicidad, no cabe poner en

duda que el Presidente de la República, al emitir el D.S. 264/2010, lo ha hecho inspirado
en el propósito de satisfacer un objetivo de bien común, cuestión que se evidencia al exa-
minar la fundamentación contenida en el aludido decreto. Al proceder con ese objetivo,
el Presidente de la República ha actuado en su carácter de Jefe de Estado y en ejercicio
de la autoridad amplia que, en tal calidad, le acuerda directamente el artículo 24 inciso
primero de la CPR, para ejercer “el gobierno y la administración del Estado”, función que
consiste precisamente en “ordenar, disponer, organizar, en especial, la hacienda o los bie-
nes”, según el léxico, y que el reglamento impugnado hace válidamente recaer sobre un
bien nacional de uso público, cual es el espectro radioeléctrico, expresándose en la forma
de un decreto supremo, acorde lo dispone el artículo 32, Nº 6, de la CPR. En particular,

al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones le corresponde, como colaborador
directo del Presidente y a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, “administrar
y controlar el espectro radioeléctrico”, según prevé el D.L. 1.762 de 1977 en su artículo
6º letra f) (C. 9 al 11).
Esta atribución constitucional y legal para administrar los bienes públicos y asignar recur-
sos, incluido el espectro radioeléctrico, encuentra expresión en el artículo 15 inciso ¿nal
de la Ley General de Telecomunicaciones, y no cabe, desde la óptica constitucional, cues-
tionar la competencia del Ejecutivo para expedir este tipo de permisos, ni la posibilidad
de reglamentar de manera general y abstracta su otorgamiento, como lo hace el artículo
primero del D.S. 264/2010 (C. 12).
Salvada la validez constitucional del artículo primero del D.S. 264/2010 debe, sin embar-
go, repararse el hecho de que, contando la autoridad administrativa con una competencia
constitucional y legal inde¿nida para otorgar los permisos demostrativos de que se trata,
al punto que el inciso ¿nal del artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones no
le pone a esta atribución un plazo de duración, resulta incongruente con ello y, por ende,
contrario al artículo 32 Nº 6 de la CPR, que el reglamento en estudio acote un período
“renovable hasta por un máximo de cinco años” para su concesión, por lo que se acogerá
lo solicitado por los requirentes respecto de esta frase (C. 15).
Por otra parte, de la simple lectura del artículo tercero y del considerando 9 Nº 9.3 del
D.S. 264/2010, atinentes a los actuales concesionarios de radiodifusión televisiva, se
desprende que este reglamento no tiene por objeto otorgarles una nueva concesión para
operar en formato digital ni persigue modi¿car sus actuales concesiones analógicas, sino
que consagra la persistencia de esta asignación de frecuencias, dentro del marco jurídico
vigente y en todo caso supeditada a la adquisición de aquellas concesiones que, en de¿ni-
tiva, regule la nueva ley sobre televisión digital. Así, no puede haber inconstitucionalidad
alguna al señalar el reglamento algo que se revela jurídicamente apto de decir: que res-
pecto a los actuales concesionarios de televisión analógica, a quienes se les han conferido
permisos y asignado frecuencias para transmitir provisoriamente con tecnología digital,
estas mismas frecuencias reemplazarán a las que les correspondan, en su momento, de
acceder ¿nalmente a las concesiones de radiodifusión televisiva digital que norme la
legislación por venir (C. 17).
Acerca de la supuesta vulneración de la libertad de expresión consagrada en el artículo

19 Nº 12 de la CPR, que está íntimamente conectada con la democracia como forma de
gobierno (artículo 4º de la CPR) y con el valor del pluralismo (artículo 19 Nº 15 inc. sexto
de la CPR), lo que se está reprochando es la facultad asignada por el D.S. 264/2010 al Mi-
nisterio de Transportes y Telecomunicaciones de otorgar permisos para efectuar transmi-
siones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecno-
logía digital o de renovar los existentes, facultad que, a su vez, es expresión de la facultad
genérica que se otorga a este Ministerio de administrar y controlar el espectro radioeléc-
trico, según señala expresamente el artículo 6º letra f) del D.L. 1.762/1977 (C. 20 y 21).
Aún más, no debe olvidarse que el inciso ¿nal del artículo 3º de la LBPA consagra la
presunción de legalidad de los actos administrativos. En consecuencia, no se aprecian
fundamentos para presumir anticipadamente que el valor del pluralismo, inherente a toda
sociedad democrática, va a ser vulnerado por el ejercicio de la potestad mencionada.
Tampoco se visualiza cómo la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual
como en su dimensión social, puede entenderse transgredida con su ejercicio (C. 22).
El D.S. 264/2010 no dice relación con el otorgamiento de “concesiones” de radiodifusión

televisiva de libre recepción, facultad que corresponde al Consejo Nacional de Televi-
sión. A diferencia de lo sostenido por los requirentes, el decreto supremo impugnado
dice relación con dos materias: (1) El otorgamiento o la renovación de “permisos” para
efectuar transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre re-
cepción con tecnología digital, de conformidad con el inciso ¿nal del artículo 15 de la Ley
General de Telecomunicaciones, y (2) La determinación de frecuencias de conformidad
con el Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico (D.S. 126/2006, Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones) respecto de las cuales se podrán efectuar asignacio-
nes para nuevas estaciones de radiodifusión televisiva digital conforme a la ley. En con-
secuencia, la materia del decreto supremo impugnado no son las “concesiones” sino que
los “permisos” de carácter esencialmente temporal (C. 24 y 25).
Contrariamente a lo sostenido por los actores, el otorgamiento y renovación de los permi-

sos de que se trata se encuentra subordinado a una regulación precisa a ¿n de garantizar el
libre e igualitario acceso al uso y goce de frecuencias del espacio radioeléctrico. La facul-
tad que se con¿ere al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones no es discrecional,
porque para administrar el espacio radioeléctrico, otorgando permisos, se exige que obre
conforme a la ley. No puede, en consecuencia, la autoridad administrativa actuar en este
ámbito conforme a su propio criterio, precisamente porque la administración del espacio
radioeléctrico incide en un bien nacional de uso público cuyo disfrute corresponde a la
Nación toda (C. 27 y 28).
En cuanto a la supuesta vulneración de la igualdad de trato económico a que se re¿ere el

artículo 19 Nº 22 de la CPR, esto debe ser rechazado, ya que el Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones debe otorgar o renovar los permisos, así como asignar las frecuen-
cias para que operen los servicios de radiodifusión televisiva con tecnología digital, sobre
la base del marco de lo señalado por el legislador, tanto en el D.L. 1.762/1977, cuanto en
la Ley General de Telecomunicaciones, sin perjuicio de las disposiciones que contenga
la futura Ley de Televisión Digital. Dentro de dicho marco, el respeto a los principios de
libertad e igualdad de acceso resultan fundamentales (C. 33).
Acerca de la infracción al derecho de propiedad asegurado en el artículo 19 Nºs. 23 y 24 de

la CPR, las alegaciones de los requirentes parten de dos errores que es preciso recti¿car. El
primero consiste en entender que el decreto supremo impugnado se re¿ere al otorgamien-
to de “concesiones”. El segundo error es asumir que mientras no se dicte la ley que regule
el funcionamiento de la televisión digital en Chile, la autoridad administrativa no puede
ejercer, con carácter transitorio, las facultades que actualmente le confía la ley (C. 37).
El decreto impugnado se re¿ere al otorgamiento de permisos, que no dan origen a dere-

cho de propiedad alguno, a diferencia de lo que sucede con las concesiones, y no afecta
las potestades conferidas al Consejo Nacional de Televisión de otorgar concesiones de
radiodifusión televisiva. Pese a no existir derecho de propiedad involucrado en quienes
han accedido a los permisos otorgados por el Ministerio de Transportes y Telecomuni-
caciones desde la vigencia del D.S. 136/2009, los antecedentes allegados a este proceso
constitucional permiten inferir que se respetarán las frecuencias que se habían otorgado,
siempre que ello se halle de acuerdo a lo que de¿na el legislador. En cuanto al segundo
error en que incurren los requirentes, cabe recordar aquí lo expresado por el Contralor
General de la República en su informe acompañado a este proceso, en el sentido de que
“la mera existencia de un proyecto de ley no impide que el Jefe del Estado ejerza la po-
testad reglamentaria, en el ámbito de sus atribuciones, conforme a la legislación vigente”.
De aceptarse que la Administración no puede ejercer las atribuciones que le con¿ere la
ley mientras no se dicte la de televisión digital, se supedita la actuación de la primera al
legislador, en circunstancias de que el marco normativo actual es su¿ciente para regular
las situaciones transitorias que vayan preparando el traspaso del sistema de televisión
analógica al sistema digital, de forma que las eventuales demoras en el proceso legis-
lativo no se traduzcan en consecuencias que lesionen los intereses de toda la población
en general. Así, se descarta una vulneración por parte del D.S. 264/2010 al derecho de
propiedad (C. 38 al 40).
Conclusión
El Presidente tiene competencia para ejercer “el gobierno y la administración del Es-
tado”, función que consiste precisamente en “ordenar, disponer, organizar, en especial,
la hacienda o los bienes”, entre los cuales se encuentran los bienes públicos como es el
espectro radioeléctrico.
Vulnera la Constitución un decreto supremo que impone un límite de tiempo a la Admi-

nistración para ejercer una potestad que le fue otorgada por ley, ya que no se contempla en
esta última un plazo de duración, excediéndose la potestad reglamentaria de ejecución.

Derecho de Aguas Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Ministro redactor
Raúl Bertelsen Repetto
Partes
Braulio Enrique Sandoval Trujillo, por sí y en representación de Norma del Carmen Bax-
ter Contreras, Jaime Rodemil Taladriz Bornand, Lucía Elena Darinka Sandoval Trujillo y
Denis Castillo Bridevaux.
Descriptores
Derecho de Aguas, Derecho de Propiedad, Derecho de Petición.
Art. 19 Nº 14, 24 y 26 CPR; Art. 5º Código de Aguas.
Causa en que incide

Causa Rol Nº 1828-09, que se sustancia ante la Corte de Apelaciones de Temuco.

Inciso séptimo del artículo 122 del Código de Aguas, que impone a los titulares de
derechos de aprovechamiento de aguas el deber de inscribir estos derechos en el
Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, que forma parte del
Catastro Público de Aguas que lleva la Dirección General de Aguas, deber que, en
caso de no cumplirse, impide a los titulares de los respectivos derechos la realización
de acto alguno ante la Dirección General de Aguas o la Superintendencia de Servicios
Sanitarios.
Pregunta legal
¿Vulnera la Constitución la norma que impone un deber a los propietarios cuyo
incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio?

Los requirentes son titulares de derechos de aprovechamiento de tipo consuntivo en la
comunidad de aguas conocida como “canal Sandoval”. Recientemente quisieron cambiar
la naturaleza del derecho de aprovechamiento, de consuntivo a no consuntivo, con la ¿na-
lidad de poder destinarlo para el funcionamiento de una central hidroeléctrica de paso. En
mérito de dichos antecedentes, formularon la solicitud correspondiente ante la Dirección
General de Aguas.
Su petición fue rechazada debido a que no se acompañó el certi¿cado de inscripción de

los derechos de aprovechamiento en el Registro Público de Derechos de Aprovechamien-
to de Aguas, de acuerdo a lo que establece el artículo impugnado, entre otros motivos.
Por ello los requirentes formularon una solicitud de reconsideración respecto de ambas
resoluciones, las cuales fueron ¿nalmente desestimadas, motivo por el cual procedieron a
deducir una reclamación judicial.
Alegaciones
Los requirentes sostienen que la aplicación del precepto impugnado infringe la garantía
constitucional del derecho de propiedad, consagrada en el Nº 24 del artículo 19 de la
CPR, pues se les impide usar, gozar y disponer de su propiedad, amparada por la Carta
Fundamental bajo la forma de un bien incorporal incorporado a su patrimonio, sin que
concurran los supuestos de utilidad pública, interés nacional cali¿cado por el legislador o
función social que permitirían afectar su derecho, de acuerdo al estatuto constitucional de
la propiedad. Asimismo, a¿rman que se transgrede la garantía del contenido esencial de
la propiedad, consagrada en el Nº 26 del mismo artículo.
Por último, consideran infringido, además, el derecho de petición contenido en el Nº 14

del mismo artículo 19 de la CPR.

El deber que impone la disposición en análisis es técnicamente una carga o gravamen que
recae sobre el titular de un derecho y cuyo incumplimiento impide a las personas obliga-
das a satisfacerlo el ejercicio del derecho de que son titulares. La imposición de una carga
puede integrar, como ocurre en la especie, parte del sistema regulatorio de una actividad
o del ejercicio de un derecho, el que, para ajustarse a la Constitución, debe respetar los
límites que ésta contempla (C. 5 y 6).
En la especie, tratándose de una ley regulatoria del ejercicio de un derecho, según lo

dispone el Nº 26 del artículo 19 de la CPR, no debe afectar los derechos en su esencia y
en su libre ejercicio, conceptos éstos que el Tribunal Constitucional ha entendido reitera-
damente en el sentido de que “un derecho es afectado en su ‘esencia’ cuando se le priva

de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se ‘im-
pide el libre ejercicio’ en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que
lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”
(Sentencia Rol Nº 43, 24.02.1987, considerando vigesimoprimero). Sin embargo, atendi-
do el contenido del inciso séptimo del artículo 122 del Código de Aguas se puede a¿rmar
que, si bien es un precepto que impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento
condiciona el ejercicio de facultades del dominio, tiene su justi¿cación en exigencias de
interés público, por lo que no merece el cali¿cativo de arbitrario o caprichoso en su es-
tablecimiento. Además, para su cumplimiento, no impone exigencias desmesuradas que
pudieran entenderse como impeditivas del libre ejercicio de un derecho (C. 8 y 9).
En efecto, la exigencia impuesta a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas

de inscribirlos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas es de
fácil satisfacción y se justi¿ca para reunir toda la información relativa a los derechos de
aprovechamiento de aguas, lo que, por una parte, permite a la Dirección ejercer en mejor
forma sus atribuciones, y por otra, favorece el conocimiento por toda persona interesada
de los derechos existentes (C. 10).
Adicionalmente, los requirentes estiman que el precepto impugnado infringe la norma

constitucional relativa a la función social de la propiedad, por limitar la propiedad que los
titulares de derechos de aprovechamiento de aguas tienen sobre los mismos, fuera de los
casos previstos por la Constitución Política en el inciso segundo del Nº 24 de su artículo
19. Sin embargo, siendo las aguas, por de¿nición, “bienes nacionales de uso público”,
como lo establece el artículo 5º del Código de Aguas, es indudable que los intereses de
la colectividad (sean éstos considerados como intereses generales de la Nación o bajo
el concepto de utilidad pública) son factores pertinentes y dignos de ser considerados al
momento de otorgar o modi¿car derechos de aprovechamiento de aguas, como también
al regular su ejercicio. Resulta, por consiguiente, adecuado que la ley condicione la reali-
zación de actos que afecten a los derechos de aprovechamiento de aguas, a su inscripción
en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, pues si bien con esta
exigencia se limita el ejercicio de los mismos, ella deriva de la función social que es in-
herente a la propiedad que se tenga sobre tales derechos (C. 11 y 12).
Por último, los requirentes señalan como otro de los fundamentos de su acción la infrac-
ción del derecho de petición contenido en el Nº 14 del artículo 19 de la CPR. Sin embar-
go, la mera lectura de la disposición constitucional que se señala como infringida muestra
que la misma no ha sido vulnerada, pues en este caso la solicitud presentada fue recibida
y considerada, aunque fuera ¿nalmente rechazada, lo que no constituye por sí mismo una
vulneración al derecho de petición (C. 13).
Por consiguiente, cabe concluir que la disposición legal impugnada en su aplicación al

caso referido no vulnera las normas constitucionales que se estimaban infringidas, por lo
que se rechazará el requerimiento de inaplicabilidad interpuesto (C. 14).
Conclusión
En principio, no vulnera la Constitución aquella norma que impone un deber a los pro-
pietarios cuyo incumplimiento condiciona el ejercicio de facultades del dominio, pues
este deber es técnicamente una carga y la imposición de una carga puede perfectamente
integrar parte del sistema regulatorio del ejercicio de un derecho.
De todas maneras, para que su imposición se ajuste a la Carta Fundamental debe cum-
plir con los límites que ésta contempla, lo que impide al regulador privar a un sujeto de
aquello que es consustancial a los derechos de que es titular, de manera tal que los hagan
irrealizable, los entraben más allá de lo razonable o los priven de tutela jurídica, o afectar
derechos de propiedad fuera de los casos previstos por la Constitución Política, entre
otros aspectos.


Inconstitucionalidad de Tratado Internacional 1.988 24.06.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Marisol Peña Torres, Enrique Nava-
Ministros minoría
Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander y
Gonzalo García Pino.
Ministro redactor
Partes
Los Senadores Alejandro Navarro Brain, Isabel Allende Bussi, Soledad Alvear Valen-
zuela, Ximena Rincón González, Carlos Bianchi Chelech, Camilo Escalona Medina,
Guido Girardi Lavín, José Antonio Gómez Urrutia, Antonio Horvath Kiss, Ricardo La-
gos Weber, Juan Pablo Letelier Morel, Pedro Muñoz Aburto, Jorge Pizarro Soto, Jai-
me Quintana Leal, Fulvio Rossi Ciocca, Mariano Ruiz-Esquide Jara y Patricio Walker
Prieto.
Descriptores
Propiedad, Medio Ambiente, Principio de Igualdad, Tratados Internacionales.
Arts. 1º, inciso ¿nal, y 19 números 2, 8, 22 y 24 CPR; Art. 3º ley Nº 19.039, sobre
Propiedad Industrial; ley Nº 19.342, que regula los Derechos de Obtentores de Nuevas
Variedades Vegetales.

Artículos 7º, 10 Nº 3, 14 Nº 2, 14, 15, 16, 17 y 40 del “Convenio Internacional para
la Protección de las Obtenciones Vegetales” (UPOV 91), que se re¿eren a las distintas
variedades de obtenciones vegetales, a la presentación de solicitudes de derecho del ob-

tentor, al alcance de sus excepciones, a las causas de su agotamiento, a las limitaciones a
su ejercicio y al mantenimiento de los derechos adquiridos.
Pregunta legal
¿Son objeto del análisis de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucio-
nal disposiciones no autoejecutables de un tratado internacional?
¿Vulneran la Constitución las normas del Acta 1991 del Convenio Internacional
para la Protección de las Obtenciones Vegetales que establecen una nueva regula-
ción respecto de las obtenciones vegetales?

Chile, como parte de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vege-
tales (UPOV), ha suscrito el Acta 1961/1972 y el Acta 1987. La aprobación por el Con-
greso del Acta 1991 (UPOV 91) fue comunicada al Presidente de la República por o¿cio
de 17 de mayo de 2011.
Alegaciones
Los requirentes alegan que el UPOV 91, en sus preceptos impugnados, infringe los ar-
tículos 1º, inciso ¿nal, y 19 números 2, 8, 22 y 24 de la CPR, por lo que su aprobación
adolece de nulidad de acuerdo a lo establecido en los artículos 6º y 7º de la misma Carta
Fundamental.
El convenio UPOV91 viola el artículo 19, Nº 24 de la CPR, ya que aumenta la posibili-

dad de usurpar la propiedad de comunidades campesinas e indígenas y de apropiarse de
su conocimiento y de su biodiversidad en tanto permitiría a cualquier empresa constituir
derechos como obtentor sobre semillas que son de conocimiento ancestral, presentándola
como una variedad nueva. Además, vulnera el derecho de propiedad de los agricultores
para usar y gozar de las semillas, adquiridas por accesión, al no poder utilizar sus cose-
chas como material de reproducción en nuevos cultivos, según les habría permitido el
denominado “privilegio del agricultor” que esta nueva Acta excluye.
Además, el convenio infringe el deber del Estado de tutelar la preservación de la natura-

leza, en los términos que establece el artículo 19 Nº 8 de la CPR. Ello, pues los artículos
14 y 16 de éste obstaculizarían la circulación de los bienes, extendiendo la propiedad no
sólo a las semillas iniciales, sino que también a plantas y partes de plantas, de modo tal
que se produciría la pérdida de las variedades criollas y locales, el deterioro de los ecosis-
temas y el agotamiento del derecho de los agricultores a controlar y mejorar sus propias
semillas, razón por la cual el convenio UPOV 91 afectará la biodiversidad violentándose
así el mencionado deber del Estado.
Por último, se infringe la igualdad ante la ley, tutelada en el artículo 19 Nº 2º de la CPR.

Especí¿camente, los artículos 17.1 y 17.2 del convenio implican una discriminación ar-
bitraria, prohibida por la CPR en su artículo 19 Nº 22, en tanto existe una “sobre protec-
ción” a favor del obtentor, sin hacer lo propio respecto del agricultor. Adicionalmente, se
alega que la normativa produciría una afectación del artículo 1º de la CPR en lo relativo
a la adecuada integración de los diversos sectores y al aseguramiento de la participación
de las personas en igualdad de oportunidades.
En respuesta al requerimiento, el Presidente de la República solicita que éste sea rechaza-

do en todas sus partes, en tanto el convenio no produce ninguno de los efectos o amenazas
señalados por los requirentes, siendo completamente constitucional. Agrega que la ley Nº
19.342 ya incorporó varias de las disposiciones del UPOV 91, siendo declarada conforme
con la CPR por el Tribunal Constitucional.
Por otra parte, argumenta sobre la improcedencia del requerimiento interpuesto, por ser
el UPOV 91 un tratado “no autoejecutable”, toda vez que las disposiciones objetadas del
mismo requieren de un acto legislativo posterior para su implementación y, conforme a la
jurisprudencia sentada en las sentencias roles 309, 1483 y 1504, el Tribunal Constitucio-
nal ha declarado que sólo en el evento de que la norma sea autoejecutable cabe pronun-
ciarse sobre su constitucionalidad.
Respecto de la relación entre el privilegio del agricultor y el derecho del obtentor, señala
que aquél constituye una limitación a éste y no un derecho propiamente tal. Así y todo,
no es efectivo que el UPOV 91 prohíba este privilegio sino que, al contrario, mantiene
inalterada la legislación anterior en la materia. Asimismo, respecto de la supuesta afec-
tación del derecho de propiedad, sostiene que no son registrables bajo el sistema de este
convenio las variedades tradicionales y originales de nuestro país.
Acerca de la alegada vulneración del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación, indica que nuestro país ha ido adoptando medidas de conservación y res-
guardo de la biodiversidad y que, en este contexto, se suscribió el UPOV 91. Añade que
los requirentes no logran con¿gurar una relación entre la aprobación del convenio y la
vulneración de este derecho.
Por último, descarta que se transgreda la garantía de la igualdad ante la ley en tanto la
aprobación del UPOV 91 obliga a proteger el derecho de los obtentores, comprendiendo
a todos quienes realicen actos que supongan la creación de una nueva variedad, dentro de
los cuales caben perfectamente los agricultores que realicen actos creativos. No existe,
por tanto discriminación arbitraria.

En aspectos formales, el Tribunal Constitucional recoge la discusión acerca de la “auto
ejecutabilidad” del UPOV 91. A¿rma que la consecuencia de distinguir entre tratados
autoejecutables y no autoejecutables, para efectos del control de constitucionalidad de
sus disposiciones, fueron precisadas en la sentencia Rol Nº 309 de 2000 en los siguientes
términos: “Sólo en el evento de que la norma sea autoejecutable, el Tribunal debe –en esta
instancia jurisdiccional– pronunciarse sobre su constitucionalidad”. Sin embargo, esta

tesis ha sido matizada por la sentencia Rol Nº 383, que a¿rma que “tal doctrina, desde
luego y naturalmente, tiene una excepción importante. Esta consiste en que si la norma
no autoejecutable requiere de la aprobación por el Estado de Chile de preceptos que,
conforme a la Constitución, conduzcan o puedan conducir a una inconstitucionalidad de
fondo que afecte a la Convención, como podría ocurrir en la especie, no resulta aceptable
ni razonable postergar una resolución sobre ella” (C. 14 y 16).
Por ello, no resulta posible postergar el examen de constitucionalidad aunque, en el caso

en análisis, algunas de las disposiciones impugnadas son inequívocamente non self exe-
cuting. Tal conclusión apunta a proteger cabalmente la supremacía constitucional de ma-
nera acorde con la naturaleza misma del control preventivo de constitucionalidad que se
ejerce en esta oportunidad (C. 17 y 18).
Por otra parte, el convenio UPOV 91 no infringe el derecho de propiedad como los requi-
rentes a¿rman, pues la misma ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial, en su artículo 3º,
inciso tercero, “garantiza que la protección conferida por los derechos de propiedad in-
dustrial que aquí se regulan, se concederá salvaguardando y respetando tanto el patrimo-
nio biológico y genético como los conocimientos tradicionales”. Por tanto, la normativa
jurídica en vigor permite asegurar que no son apropiables las variedades vegetales origi-
narias y tradicionales que son propios de la biodiversidad chilena, de modo que éstas y
las otras muchas variedades introducidas en el país y que se encuentran liberadas, pueden
ser usadas y sembradas por pequeños agricultores y productores indígenas, sin ninguna
restricción (C. 44 y 46).
Acerca de los derechos del obtentor y la supuesta vulneración del derecho de propie-
dad asociado al denominado privilegio del agricultor, esta impugnación es desestima-
da pues, contrariamente a lo sostenido por los senadores requirentes, el acuerdo de que
se trata acepta expresamente que los Estados adherentes pueden contemplar como “ex-
cepción facultativa” a la protección que deben brindar al derecho del obtentor, el alu-
dido privilegio. Y por si esta delimitación no fuera su¿ciente, además el artículo 17 del
mismo convenio permite a los Estados Parte limitar los derechos del obtentor por razo-
nes de interés público, a cambio, naturalmente, de una justa retribución (C. 47 y 48).
Así las cosas, el agricultor que ha adquirido semillas protegidas puede utilizarlas como
material de reproducción en su propia explotación. En otras palabras, al agricultor le
está permitido tanto comercializar el producto de su cosecha a terceros para ¿nes de uso
o consumo ¿nal, como resembrar utilizando parte del producto de la cosecha obtenida.
Lo que le está vedado es comercializar como semilla ese material de reproducción, o
resembrarlo en otra explotación, distinta de la propia. Al no lesionarse, por tanto, ningún
legítimo derecho del adquirente agricultor, las normas impugnadas no pueden estimarse
anticonstitucionales (C. 50).
El convenio UPOV 91 tampoco afecta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación, en tanto no se aprecia de qué forma el mencionado convenio internacio-
nal podría afectar los cultivos actualmente existentes o la preservación de la naturaleza.

Tampoco se divisa de qué forma podría afectarse la biodiversidad (C. 58).
Por último, el Tribunal Constitucional rechaza las alegaciones que a¿rman que el con-
venio UPOV 91 afecta la igualdad ante la ley e infringe los deberes del Estado relativos
a la integración de la nación y a la participación, pues considera que los requirentes no
proporcionan elementos su¿cientes como para emitir un veredicto constitucional acerca
de esa hipotética infracción (C. 67).
Conclusión
En principio, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la constitucionalidad de una
norma sólo en el evento de que ésta sea autoejecutable. Sin embargo, si la disposición
no autoejecutable requiere de la aprobación legislativa de preceptos que puedan condu-
cir a una inconstitucionalidad de fondo, no resulta aceptable ni razonable postergar una
resolución sobre ella. Por ello es que, sólo en estas circunstancias, se accederá a realizar
este análisis de constitucionalidad sobre disposiciones no autoejecutables de un tratado
internacional.
Las disposiciones del Acta 1991 del Convenio Internacional para la Protección de las
Obtenciones Vegetales que establecen una nueva regulación respecto de las obtenciones
vegetales no vulneran nuestra Carta Fundamental, pues respetan las garantías y derechos
consagrados en ésta, tales como la dignidad de la persona, el derecho de propiedad, el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la garantía de igualdad
ante la ley.

Control de Constitucionalidad Tribunal Constitucional

Inconstitucionalidad de Proyecto de Ley 1.894 12.07.2011
Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Enrique Navarro Beltrán, José
Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado.
Ministros minoría
Raúl Bertelsen Repetto, Francisco Fernández Fredes y Carlos Carmona Santander.
Ministro redactor
Partes
Cámara de Diputados
Descriptores
Control de Constitucionalidad, Proporcionalidad, Privacidad, Potestad Reglamentaria.
Arts. 1º inciso quinto, 19 Nº 2 y 4 CPR; ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tri-
bunal Constitucional
Disposición cuyo control de constitucionalidad se solicita

Art. 4º, Proyecto de Ley que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil
y la posesión de material pornográ¿co infantil, Boletín Nº 5837-07.
Este artículo se re¿ere únicamente a establecimientos comerciales, cuya actividad prin-

cipal sea ofrecer al público servicios de acceso a internet, a través de computadores
propios o administrados por ellos, lo que comúnmente se conoce como “cibercafé”, e
implica la obligación de mantener un registro actualizado de los usuarios, durante un
plazo no inferior a un año. El registro deberá consignar el nombre, número de cédula
de identidad o número de pasaporte, acreditable mediante estos documentos, o a través
de licencia de conducir o pase escolar, la fecha y la hora inicial en que se produce el
acceso, además de la individualización del equipo en el cual se utilizó el servicio.
Es necesario recalcar que los registros a que se re¿ere el artículo tienen el carácter de
reservado y su examen sólo podrá ordenarse por el Juez de Garantía, a petición del
Ministerio Público, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones establecidas en el
inciso séptimo. El incumplimiento de la obligación de llevar un registro o del deber
de reserva establecido para el responsable del establecimiento dará origen a sanciones
pecuniarias, pudiendo en caso de reiteración de la conducta requerir la clausura del
establecimiento.
La habilitación para la revisión de la constitucionalidad del artículo está dada por dos
elementos que han sido designados por el constituyente como materias reservadas para
ley orgánica. Estos son, en primer lugar la necesaria autorización que pueda ordenar el
juez de garantía y que permita revisar el registro; y en segundo lugar, el hecho de que
las infracciones contempladas en esta disposición conocerán los juzgados de policía
local.
Pregunta legal
¿Es contraria a la Constitución la obligación de registrar la identidad de los usuarios
de los cibercafés?

Por O¿cio Nº 9190, de 5 de enero de 2011, ingresado ante el TC el día 7 del mismo mes
y año, la Cámara de Diputados transcribe el Proyecto de Ley, aprobado por el Congreso
Nacional, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil y la posesión
de material pornográ¿co infantil (Boletín Nº 5837-07), con el objeto de que el Tribunal,
conforme a la atribución que le ha sido conferida en el Nº 1º del inciso primero del ar-
tículo 93 de la Constitución Política, ejerza el control preventivo de constitucionalidad
respecto de su artículo 4º.
Ante ello el Tribunal declaró la inconstitucionalidad de dicho artículo, contando este fa-
llo con dos votos de minoría. El primero de ellos, del Ministro Raúl Bertelsen Repetto,
estuvo por declarar conforme a la Constitución el artículo 4º del proyecto bajo examen,
fundamentalmente por entender que controlar la constitucionalidad de la totalidad de lo
comprendido en el artículo 4º del proyecto no constituye una facultad del tribunal de las
conferidas por numeral 1º del artículo 93 de la Carta Magna.
El segundo voto de minoría que corresponde a los Ministros señores Francisco Fernández
Fredes y Carlos Carmona Santander, se planteó a favor de considerar que el proyecto se
ajusta plenamente a la Constitución.

La argumentación que desarrolla el Tribunal en su voto de mayoría discurre principal-
mente sobre que encomendar a ciertos particulares una función registral y de almacena-
miento de datos, sin las seguridades ni garantías legales su¿cientes, implica ¿nalmente
que se vean afectados los derechos reconocidos en el artículo 19, numerales 2º y 4º, de
la Constitución.
En primer lugar, el voto de mayoría plantea que existe en la regulación del proyecto de
ley una vulneración de la igualdad que consagra y garantiza la Carta Magna para quienes
realicen actividades económicas equivalentes. Es por eso, que le parece especialmente
dañino el hecho de que el deber de llevar registro pese exclusivamente sobre los estableci-
mientos cuya actividad principal es ofrecer acceso a internet, “sin que existan su¿cientes
antecedentes como para inferir –con valor de probable verdad y un cierto poder predic-
tivo– que en ellos se cometen preferentemente los delitos pesquisados”. Esta situación,
en opinión del Tribunal, da origen a una condición de estigmatización la cual desalienta
el ingreso de quienes repudian la sensación de vigilancia constante y podría inducir a la
migración de dichas personas a otros establecimientos que brindan servicios iguales, tales
como hoteles, clubes, cafeterías, bares y restaurantes. Es relevante en la argumentación
la a¿rmación de que mediante esta regulación se genera una posición desmedrada para
los cibercafés frente a sus competidores sustitutos. Esta disparidad de criterios, a¿rman,
infringe la garantía del Nº 2 del artículo 19 constitucional, al no existir un tratamiento de
igualdad en el ejercicio de actividades comerciales análogas (C.17).
Esa posición desmedrada se materializaría en el hostigamiento que implica el registro

para los usuarios, situación que haría disminuir su concurrencia a dichos establecimientos
en pos de preferir a otros prestadores del mismo servicio que no se encuentren sujetos a
la obligación de registro. Así en opinión del Tribunal, “la sola concurrencia a uno de estos
locales –lícitos y abiertos al público– los pone gratuita e indiscriminadamente en una
inmerecida categoría de sospechosos pre-delictuales, posibles de ser ¿chados e incluidos,
por ello, en un prontuario potencialmente criminal. A resultas de esto, o se produce un
efecto inhibitorio injusti¿cado sobre el ejercicio de la libertad personal de los usuarios,
disuadiéndolos a no entrar a estas tiendas comerciales, o se coloca a los asistentes en una
cierta situación de riesgo y oprobio que, por eso, hiere la dignidad e igualdad de las per-
sonas y contraviene el artículo 1º, inciso primero, de la Carta Fundamental (C.18).
En segundo lugar, el voto de mayoría plantea más concretamente la defensa de la vida

privada. Así señala que “el disfrute de la libertad por parte de un grupo determinable de
personas, no puede ser grabado ni registrado”, tal y como se establece también en la juris-
prudencia internacional (v. sentencia de 2 de marzo de 2010 del Tribunal Constitucional
Federal de la República Federal de Alemania, por la que se declara la nulidad de diversos
artículos de su Código Procesal Penal y de la ley Federal de Telecomunicaciones) (C.18).
Esta garantía a la vida privada, dice el Tribunal, debe darse tanto en lugares recónditos
como en lugares públicos, pues para el caso en comento es evidente que se trata de actos
especí¿cos que han querido ser sustraídos de la esfera de lo público, y respecto de los
cuales debe protegerse ese ámbito de privacidad (C. 23).
Además, señala que el proyecto “sin reparar que se impone un sistema de control cuyo
peso recae en entidades privadas ajenas a lo policial, el proyecto, puesto a impedir que se
produzcan ¿ltraciones o se tra¿que con la información contenida en dichos registros ad

hoc, personalísima y valiosa, establece un deber de reserva, que resulta insu¿ciente para
resguardar el derecho de que se trata, tal como se ha indicado precedentemente”. En el
mismo sentido, el Tribunal señala que con detrimento de la seguridad jurídica, el proyecto
presenta diferentes vacíos respecto a la custodia e intangibilidad de los susodichos archi-
vos, materia en que “se remite globalmente y en blanco a un reglamento, vale decir sin
la debida protección legal que debe otorgarse a las personas para el ejercicio tranquilo de
sus derechos (aplica sentencia Rol Nº 370, considerando 19º)” (C. 24).
Finalmente, el TC se pronuncia sobre qué materias pueden ser determinadas sobre la base
de la potestad reglamentaria de la administración y cuáles corresponde exclusivamente
su determinación por ley. Así señala que el proyecto “no precisa el sentido y alcance que
debe darse a los aspectos abandonados a la potestad reglamentaria de ejecución, cuestión
que se torna de sopesada gravedad si se tiene presente que esas medidas de seguridad son,
justamente, aquellas destinadas a asegurar que los derechos involucrados puedan ejercer-
se apaciblemente, sin temer ulteriores consecuencias negativas para nadie” (C. 25).
Luego, y como el derecho a la protección a la vida y a la honra, reconocido en la Consti-

tución exige la protección de la ley, es esencial en opinión del Tribunal, determinar cuáles
son dichas medidas de seguridad y cómo han de aplicarse, de forma que estas materias no
pueden así –sin parámetros ni resguardos– encomendarse a un reglamento (C. 25).
Por lo mismo, puede apreciarse que según lo establecido en el artículo 4º del proyecto,
se está ante una delegación normativa constitucionalmente inadmisible, toda vez que el
legislador no ha establecido parámetros objetivos y precisos a los que deba sujetarse la
autoridad administrativa a efectos de reglamentar la disposición legal en el tópico alu-
dido. En relación a lo anterior, el voto de mayoría reconoce que nuestro ordenamiento
permite convocar la potestad reglamentaria con miras a facilitar la ejecución de una ley,
en aspectos técnicos o subordinados que son de suyo variables, pero señala que dicha
competencia es limitada, pues “los conceptos esenciales deben ser determinables según
la ley, al punto de excluir toda arbitrariedad y establecer una sola solución jurídicamente
procedente (sentencia Rol Nº 718) (C. 26).
Conclusión
El voto de mayoría considera la obligación de registro contraria a la Constitución Política
de la República, por vulnerar garantías tales como la igualdad que consagra y garantiza la
Carta Magna para quienes realicen actividades económicas equivalentes y el derecho a la
protección a la vida y a la honra.

Control de Constitucionalidad Tribunal Constitucional

Inconstitucionalidad de proyecto de ley 2.025 20.07.2011
Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
rro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado.
Ministros minoría
Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Ques-
ney y Gonzalo García Pino.
Ministro redactor
rro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado.
Partes
Presidente de la República, Presidente de la Cámara de Diputados y Presidente del Senado.
Descriptores
Iniciativa Exclusiva, Senado, Seguridad Social.
Arts. 93 Nº 3, 1º, 6º, 7º, 24, 32 Nº 20, 65, 69 CPR; Arts. 3º inc. segundo, 61 y siguientes
ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; Art. 24 inc. primero
ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

Artículo 197 bis, que se incorpora al Código del Trabajo mediante el Proyecto de Ley que
crea el permiso post natal parental.
Pregunta legal
¿Puede el Senado introducir una modi¿cación a un proyecto de ley que signi¿que el
aumento de un gasto público?

El Proyecto de Ley que crea el permiso post natal parental fue conocido en su primer
trámite en la Cámara Revisora por las Comisiones Unidas de Trabajo y de Salud, donde
fue aprobado por unanimidad en general, pasando luego a la Comisión de Hacienda. En
la votación particular del nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo (que agrega un
tiempo de descanso adicional de 12 semanas para el padre o la madre, a elección de ella),
se solicitó la votación separada de las normas del inciso primero de dicho artículo, escin-
diendo así la extensión del bene¿cio y el tope del subsidio. Dicha solicitud fue aprobada,
tras lo cual se procedió a la votación dividida, eliminándose en de¿nitiva las oraciones
tercera a quinta del inciso primero del nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo
propuesto en el mensaje.
De esta manera, se eliminó el tope de 30 UF de la base de cálculo del subsidio –aplicable

también a los funcionarios de la Administración del Estado– como asimismo la oración
que hacía de cargo del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía
la prestación.
Frente a dicha situación, el Presidente de la República requirió al Tribunal Constitucional

para que declarase la inconstitucionalidad de la actuación ejecutada por el Senado y la
consecuente modi¿cación introducida al nuevo artículo 197 bis, por contradecir los Arts.
6º, 7º y 65 de la Constitución Política.
Alegaciones
En su requerimiento, el Presidente señala que el Senado vulneró el ámbito de competen-
cias reservado a su iniciativa exclusiva, al aumentar un gasto por medio de la eliminación
del tope del subsidio. Expone que en dichas materias el Congreso Nacional sólo podrá
aceptar, disminuir o rechazar los bene¿cios y gastos que el Jefe de Estado proponga,
en función del marco normativo establecido por el artículo 65 de la Constitución. En el
mismo sentido el Presidente de la Cámara de Diputados solicita que se acoja el requeri-
miento.
Por su parte, los abogados en representación del Presidente del Senado solicitan el re-
chazo del requerimiento. Hacen presente al Tribunal que el requerimiento pretende el
ejercicio de jurisdicción de amparo frente a la división de la votación, lo que produce
un quiebre del equilibrio que debe existir entre el control político y el jurisdiccional, al
someter a este Tribunal un asunto político ajeno a su órbita competencial. Exponen que
la indicación presidencial referida al tope del estipendio puede ser repuesta en segundo
trámite constitucional o en comisión mixta, e incluso puede ser objeto de veto, caso en el
cual las cámaras no podrán dividir la votación. Así, se está en presencia de una cuestión
que es de mera legalidad y no propiamente de constitucionalidad.
Sostienen además que el tope del subsidio es para el Senado una contradicción con el
derecho fundamental de la seguridad social y una discriminación arbitraria que vulnera
el deber de proteger a la familia y que perjudica a los funcionarios de la Administración
Pública. Por ello, mediante el rechazo parcial del proyecto de ley el Senado ha actuado en
forma acorde con la Constitución al otorgar una mayor e¿cacia a dicho derecho.
Por último, señalan que la ley es expresión de la voluntad ciudadana, cuestión que debe ser
ponderada a la hora de invocarse las potestades presidenciales, sin que pueda entenderse
que la iniciativa exclusiva sustituye al Parlamento. Así, si el proyecto busca la amplia-
ción del campo de ejercicio de derechos fundamentales, el supuesto incremento del gasto
como efecto colateral indirecto no alcanza para provocar la intervención de este Tribunal.

La atribución que le con¿ere el Art. 93 Nº 3 de la CPR permite a este Tribunal resolver,
entre otras, “las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramita-
ción de los proyectos de ley (…)”, esto es, aquellos desacuerdos o discrepancias sobre
la preceptiva constitucional surgidos entre los órganos colegisladores en relación con la
desigual interpretación de las normas constitucionales, ya sea que ello se produzca en re-
lación a un proyecto de ley o a una o más de sus disposiciones (C.12). Dicha discrepancia
tiene que haberse manifestado en una acción u omisión producida durante el proceso de
tramitación de la ley que importe, al menos en concepto de uno de los órganos colegisla-
dores, una infracción a la Carta Fundamental, ya sea desde el punto de vista sustancial o
de fondo, o bien, desde la perspectiva procedimental o de forma (C.13).
Si bien la competencia especí¿ca del Tribunal Constitucional respecto de la atribución

que se comenta dice relación con “proyectos de ley”, no cabe duda de que el contenido
normativo que se impugna tiene su origen en una acción u omisión de uno de los órganos
colegisladores que ha dado como resultado una determinada preceptiva que, en cualquier
fase de la tramitación del proyecto de ley de que se trata, pueda estimarse contraria a la
Ley Suprema (C.14). Por tanto, no cabe duda de que en la especie, se ha planteado una
cuestión de constitucionalidad, de aquellas a que se re¿ere el Art. 93 Nº 3 de la CPR, y
cuya resolución se encuentra, por ende, dentro de la esfera competencial que el Constitu-
yente ha asignado a este Tribunal (C.15).
En el presente caso, la divergencia de relevancia jurídica de orden constitucional se pro-

duce entre una interpretación sostenida por el titular del Poder Ejecutivo, y una tesis dis-
crepante del Senado, la cual recae sobre la delimitación de la iniciativa que a cada uno de
ellos cabe en el proceso legislativo, tratándose del establecimiento de bene¿cios de segu-
ridad social, el costo público asociado a ellos y del gasto del Estado en general (C.16).
Históricamente, la razón por la cual la administración ¿nanciera y el gasto y regulación

de materias referidas o que incidan en la seguridad social quedan reservadas a las deci-
siones que adopte el Presidente de la República, consiste en la necesidad de establecer
un sistema coherente de gastos que permita al Ejecutivo dar cumplimiento a la política
de ¿nanciamiento que considere adecuada para su programa de gobierno, en armonía
con su calidad de jefe de gobierno, máximo jerarca de la administración y responsable
del manejo de las ¿nanzas públicas, de conformidad a lo establecido en los Arts. 24 y 32

Nº 20 de la CPR (C. 39).
La disposición concerniente a estos autos –Art. 197 bis– se ubica dentro de las materias
que, por estar vinculadas al gasto público, la Constitución prescribe que son de iniciativa
legal exclusiva del Presidente de la República (C. 42). A lo que cabe agregar que la facul-
tad entregada a esa autoridad para hacer nacer una propuesta legal que involucre un nuevo
gasto público, o un aumento del mismo, no se constriñe a la presentación del proyecto de
ley, sino que se extiende a todo el proceso nomogenético. Lo anterior, desde que el inciso
¿nal del artículo 65, a efectos de mantener y resguardar la iniciativa exclusiva descrita,
sólo permite al Congreso “aceptar, disminuir o rechazar” los bene¿cios y gastos pro-
puestos por el Jefe de Estado, de donde se sigue que a los parlamentarios les está vedado
aumentarlos, en cualquier instancia del proceso de formación de la ley (C. 43).
Las atribuciones conferidas por la Constitución Política al Congreso Nacional se ejercen,

como toda atribución entregada a órganos colegiados, a través del resultado que emane
de las votaciones de sus integrantes. En la especie, el resultado de la votación del Senado,
por la cual se modi¿có el tope del subsidio post natal parental, repercute en un aumen-
to del gasto público que demanda aquella prestación de seguridad social, propuesta por
el Presidente de la República. De esta manera, al innovar, creando un nuevo subsidio,
distinto y más elevado que el propuesto en la correspondiente iniciativa presidencial, la
Cámara Alta aparece ejerciendo una atribución que no le ha sido otorgada por el artículo
65 constitucional, como quiera que la misma se encuentra radicada expresamente en el
Presidente de la República, extralimitación que, por lo mismo, comporta una vulneración
de dicha norma (C. 44).
Ahora bien, conforme lo autoriza el artículo 69 de la Constitución, todo proyecto de ley

“puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en
la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se admitirán las que no
tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto” (C. 52).
La Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, reiterando la citada norma cons-
titucional en el Art. 24 inc. primero, establece que “[s]ólo serán admitidas las indicaciones
que digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto”. Añade el
artículo citado, en sus incisos segundo y tercero, que “No podrán admitirse indicaciones
contrarias a la Constitución Política ni que importen nuevos gastos con cargo a los fon-
dos del Estado o de sus organismos, o de empresas de que sea dueño o en que tenga par-
ticipación, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para
atender a tales gastos. En la tramitación de proyectos de ley los miembros del Congreso
Nacional no podrán formular indicación que afecte en ninguna forma materias cuya
iniciativa corresponda exclusivamente al Presidente de la República, ni siquiera para el
mero efecto de ponerlas en su conocimiento. No obstante, se admitirán las indicaciones
que tengan por objeto aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos,
préstamos, bene¿cios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que haya propuesto el
Presidente de la República” (C. 53).
De lo anterior se desprende que todo proyecto de ley puede ser modi¿cado durante su
proceso de formación, sea por sugerencia, proposición o indicación de un diputado o
senador, o del Presidente de la República. Pero resulta igualmente incuestionable que
están prohibidas las modi¿caciones contrarias a la Constitución, y lo son no sólo aquellas
ajenas a las ideas matrices o fundamentales del proyecto, sino toda modi¿cación que in-
frinja la Carta Fundamental por cualquier otro motivo, formal, competencial o de fondo
(C. 61).
De esta forma, el Senado, al aprobar en la forma como lo hizo el nuevo artículo 197 bis
del Código del Trabajo, alteró el proyecto presentado por el Presidente de la República,
introduciendo a su respecto un aumento de bene¿cios al personal en servicio de la Admi-
nistración pública como también a trabajadores del sector privado, y modi¿có asimismo
normas sobre seguridad social o que inciden en ella, materias todas en que, conforme
a lo dispuesto en el inciso ¿nal del artículo 65 de la Constitución Política, el Congreso
Nacional sólo puede aceptar, disminuir o rechazar los bene¿cios y gastos propuestos por
el Presidente de la República, pero no aumentarlos (C. 65).
Por último, los órganos del Estado, entre los cuales están las cámaras que integran el
Congreso Nacional, deben someter su acción a la Constitución según lo prescribe el Art.
6° inc. primero de la Carta Fundamental, norma ésta que excluye todo comportamiento
que entrañe una vulneración de los límites que la Constitución les impone. De ahí resulta,
en el caso que nos ocupa, la inconstitucionalidad del nuevo artículo 197 bis del Código
del Trabajo aprobado en primer trámite constitucional, pues, siendo por su contenido una
disposición legal que corresponde a la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repúbli-
ca, ésta no se ha ejercitado a su respecto, por lo que la norma aprobada por el Senado es
inconstitucional y así será declarada (C. 66).
Conclusión
Conforme al Art. 65 de la CPR, corresponde al Presidente de la República la iniciativa
exclusiva de los proyectos de ley que importen un nuevo gasto público. En estas materias
el Senado está facultado únicamente para aceptar, disminuir o rechazar dichas propues-
tas. Por tanto, si el Senado introduce una modi¿cación en un proyecto de ley, que en los
resultados mani¿este un aumento del gasto, se extralimita en las funciones que le otorga
la Constitución.

Derecho Administrativo Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Ministros mayoría
Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Enrique
Navarro Beltrán, José Antonio Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado.
Ministros minoría
Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino.
Ministro redactor
Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Enrique
Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio
Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino.
Descriptores
Recursos Administrativos
Arts. 93 inciso primero Nº 1, 7, 19 Nº 11 inciso quinto, 38 inciso primero, 77 inciso
primero, segundo y séptimo, y 99 CPR; Arts. 2º, 3º inciso segundo y 10 ley Nº 18.575
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 1º
ley Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República; Arts.
48 al 51 ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

Arts. 9º, 10, 11, 19, 32, 33, 34, 35, 38, 41, 42, 43, 45, 47, 48, 49, 84, 85, 86, 98, 101, 102,
103, 104, 108 y 112 permanentes del proyecto de ley denominado “Del Sistema Nacional
de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media”.
Pregunta legal
¿Infringe el principio de impugnabilidad de los actos de la administración el esta-
blecimiento de una causal especí¿ca para hacer procedente un recurso adminis-
trativo?
¿Es constitucional la improcedencia de recursos administrativos contra una sanción
de amonestación?

Por o¿cio Nº 770/SEC/11, de 31 de mayo de 2011, el H. Senado envió al Tribunal Cons-
titucional el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional, denominado “Del Sis-
tema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y
Media”, contenido en el Boletín Nº 5083-04, a ¿n de que dicho Tribunal ejerza el control
de constitucionalidad en conformidad a lo dispuesto en la Constitución.

De acuerdo con el Art. 93 inc. primero Nº 1 de la CPR, corresponde al Tribunal pronun-
ciarse sobre las normas del proyecto de ley remitido que estén comprendidas dentro de
las materias que el constituyente ha reservado a una ley orgánica constitucional (C. 3).
Por tanto, de conformidad con la interpretación de su texto, con la naturaleza de las leyes
orgánicas constitucionales de la normativa jurídica nacional y con el espíritu del constitu-
yente al incorporarlas a nuestra Carta Fundamental, las disposiciones siguientes del pro-
yecto que han sido consultadas están comprendidas dentro de las materias que el Poder
Constituyente ha encomendado que sean reguladas por leyes orgánicas constitucionales,
a saber: Arts. 19 inc. segundo y tercero, 32, 33, 38 y 41 letras a), b) y g), 49 letras b) y k),
85 inc. primero y quinto y 86 (C. 13).
Adicionalmente, el Tribunal no puede dejar de pronunciarse sobre otras disposiciones

contenidas en el mismo proyecto de ley remitido, que también revisten la naturaleza de
leyes orgánicas constitucionales, tales como los Arts. 1º, 3º letras a), b) y g), 4º inc. pri-
mero, 50, 73 letras c), d), e) y f), 74, 76 letras c) y d), 81 en la parte que señala “ni la de
revocación del reconocimiento o¿cial del Estado”, 83, 94 y 110 (C. 19 y 20).
De las disposiciones anteriormente mencionadas, las contenidas en los Arts. 1º, 3º letras
a), b) y g), 4º inc. primero, 19 inc. segundo en la parte que dispone “Dicha resolución po-
drá ser impugnada mediante los recursos administrativos señalados en la ley Nº 19.880”
y tercero, 32, 33, 38, 41 letras a), b) y g), 49 letra k), 50, 73 letras c), d), e) y f), 74, 76
letras c) y d), 81 en la parte que dice “ni la de revocación del reconocimiento o¿cial del
Estado”, 83, 85 inc. quinto y 94, serán declaradas conformes a la Constitución Política
(C. 26), al igual que los Arts. 19 inc. tercero, 49 letra b), 85 inc. primero y 110 con el
alcance que respecto de cada una de ellas se indica.
En cuanto al Art. 19 inc. segundo, frase ¿nal, del proyecto de ley en estudio que establece
que en contra de las resoluciones que clasi¿quen a los establecimientos educacionales de
acuerdo al Art.17 del proyecto, los recursos administrativos de la ley Nº 19.880 procede-
rán “sólo en virtud de algún error de información o procedimiento que sea determinante
en la ordenación del establecimiento educacional”, el Tribunal estima que restringe una
de las “Bases Generales de la Administración del Estado” a que alude el artículo 38 inc.
primero de la Constitución, así como la ley Nº 18.575 dictada en su virtud, habida cuenta
de que coarta el principio de impugnabilidad de los actos de la Administración, incluido
por esta ley en su Art. 2º, al señalar, en términos amplios, que “todo abuso o exceso en
el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Por
lo que tal reducción es inconstitucional, ya que no aparece justi¿cado que la resolución
especí¿ca de que se trata sólo pueda ser objetada, por vía administrativa, únicamente en
esos dos supuestos, excluyendo los otros a que naturalmente se puede extender la invali-
dez de un acto administrativo. Como tampoco aparece razonable menoscabar el régimen
recursivo general con el designio de inmunizar las decisiones de un servicio público en
particular, cuyo es el caso de la Agencia de Calidad. Por dichas razones se declarará in-
constitucional la referida parte del inciso segundo del artículo 19 del proyecto (C. 31).
Por su parte, el Art. 86 del proyecto de ley que señala que “contra la sanción de amo-
nestación no procederá recurso alguno”, será declarado inconstitucional por el Tribunal.
Ello contraría el principio constitucional de impugnabilidad, en cuya virtud todo acto
administrativo, sin excepción, puede ser revisado a instancias del afectado, sea que acuda
ante el propio emisor o bien ante un tribunal, previamente o con posterioridad a que éste
produzca efectos, de conformidad con lo prescrito en los Arts. 7º y 38 de la Constitución
Política de la República, y 2º, 3º inc. segundo, y 10 de la ley Nº 18.575. En efecto, no
existe fundamento alguno que justi¿que cometer una derogación singular, esto es, abolir
para este caso particular el principio general de que todo acto administrativo es siempre
reclamable. Ni aun a pretexto del aparente ín¿mo rigor de éste, si se considera que un
conjunto de amonestaciones a ¿rme podría producir efectos adversos en contra del san-
cionado, al consolidar un estado de reprochable conducta por su parte (C. 32).
Conclusión
El principio de impugnabilidad de los actos de la Administración consiste en la posibili-
dad de recurrir frente a todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades. Por tanto,
establecer una causal especí¿ca para la procedencia de un recurso administrativo infringe
el principio antedicho, ya que excluye otros supuestos que pudieran ser aplicables para
solicitar la invalidez de un acto administrativo.
Igualmente, establecer la improcedencia de recursos administrativos frente a una sanción

de amonestación es contrario al principio constitucional de impugnabilidad, toda vez que
deja al afectado imposibilitado de reclamar ante el acto que le impone dicha sanción,
incluso si se considera que ésta sea la de menor gravedad.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol
tander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García
Pino.
Ministro redactor
Gonzalo García Pino
Partes
Instituto de Desarrollo Agropecuario con Wilson Esteban Mendoza Sandoval
Descriptores
Principio de Igualdad, Discriminación Arbitraria.
Arts. 93 inc. primero Nº 6 y undécimo, 19 Nº 3 inc. quinto, 76 inc. segundo CPR.
Causa en que incide

Proceso ejecutivo especial Rol Nº 047-2010, que se sigue ante el Juez de Policía Local
de Pencahue.

Arts. 7º y 11 del D.L. 2.974 de 1979, que establece Normas Especiales sobre Créditos que
se Otorguen a Pequeños Empresarios Agrícolas y relativos a la Prenda Agraria.
Pregunta legal
¿Vulnera la igualdad ante la ley el establecimiento de reglas procesales distintas a las
generales en una norma especial?

Mediante la resolución de liquidación de crédito por $1.381.881, se inició un proceso
ejecutivo especial en contra de Wilson Esteban Mendoza Sandoval, practicándose las
noti¿caciones por un receptor ad hoc en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 11
impugnado. Tras realizarse búsquedas sin resultado positivo para noti¿car al deudor, éste
se apersonó solicitando la nulidad de lo obrado y de las noti¿caciones, y se opuso a la
ejecución.
En el marco de dicho proceso, el 28 de octubre de 2010 mediante o¿cio, el Juez de Policía

Local de Pencahue requirió al Tribunal Constitucional la declaración de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de los artículos 7º y 11 del D.L. 2.974 de 1979.
Alegaciones
El demandado sostiene que la preceptiva impugnada otorga un trato especial al ejecutante
en cuanto a la competencia y el procedimiento, vulnerándose de ese modo la garantía
constitucional de igualdad ante la ley consagrada en el Art. 19 Nº 2 de la CPR, además de
establecer una remisión a una norma derogada para la resolución de los recursos en contra
de las resoluciones que se dicten. Agrega que, según las normas generales, los procesos
ejecutivos son de competencia de la justicia civil, pero que en aplicación del cuerpo legal,
se le otorga competencia en la materia a un tribunal de policía local con secretaria no le-
trada y con poco personal. A su vez, el receptor es un funcionario de la entidad ejecutante,
lo que impide que los auxiliares de la administración de justicia –que habitualmente ejer-
cen estas funciones– sean quienes practiquen las noti¿caciones que correspondan.
El Director Regional (s) y el Director Nacional del Instituto de Desarrollo Agropecuario

del Maule solicitan el rechazo del requerimiento señalando que no existe vulneración
alguna a la igualdad ante la ley, ya que la normativa impugnada supera los exámenes de
idoneidad, necesariedad y proporcionalidad, aclarando que tales normas fueron dictadas
para facilitar el acceso al crédito y la constitución de garantías, todo ello en favor de los
agricultores al no devengarse costos en las noti¿caciones. Agregan que en el ejercicio de
esta función los funcionarios son ministros de fe, con deber de imparcialidad y sujetos a la
autoridad de un juez. Exponen que la jurisdicción de policía local es también un bene¿cio
para el pequeño agricultor, pues sólo acerca al tribunal y no lo obliga a ir a las grandes
ciudades.

Previo al análisis de inconstitucionalidad en la aplicación de las normas impugnadas, es
necesario conceptualizar brevemente el carácter voluntario y especial del acceso al crédi-
to establecido en el D.L. 2.974, de 1979 (C. 9).
De acuerdo a lo que dispone el artículo 1º del citado decreto ley, los sujetos que quepan
dentro de la categoría enunciada en la norma podrán acceder voluntariamente a un cré-
dito en las condiciones que se establecen. En efecto, “en las operaciones de crédito que
el Banco del Estado de Chile, la Corporación de Fomento de la Producción, los bancos
comerciales y los de fomento, el Instituto de Desarrollo Agropecuario y los demás orga-

nismos e instituciones ¿nancieras realicen con los pequeños empresarios agrícolas para
¿nanciar la adquisición de insumos o asistencia técnica, para llevar a efecto programas de
desarrollo predial o para proporcionar capital de explotación de sus predios, las partes po-
drán acogerse a las disposiciones especiales que en el presente decreto ley se contienen,
sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas generales de derecho” (C. 10).
Sumado a lo anterior, es preciso indicar que los elementos que diferencian el decreto ley
de otras normas de préstamo y cobro de dinero, tienen por objeto facilitar el otorgamien-
to de crédito bancario a los pequeños empresarios agrícolas, simpli¿cando trámites y
procedimientos para tal efecto. Por tanto, el decreto ley Nº 2.974 es una norma especial
(C. 11).
Ahora bien, en relación a la inaplicabilidad de los Arts. 7º y 11, el juez recurrente argu-
menta que dichas disposiciones infringen la igualdad ante la ley establecida en el Art. 19
Nº 2 de la Carta Fundamental, es decir, establecería discriminaciones arbitrarias (C.13).
Frente a ello, en primer término hay que señalar que el artículo 7º del decreto ley en aná-
lisis establece reglas de competencia para el conocimiento de un asunto controvertido que
tenga su origen en los actos o contratos sujetos a aquél (C.14).
Por otro lado, debe precisarse que en todo sistema jurídico, por íntegro que sea, exis-
ten disposiciones pertenecientes a él que se remiten a normas no vigentes, y es tarea
del adjudicador –y del intérprete– resolver el problema, pues se encuentra sujeto a la
regla de inexcusabilidad, según lo dispone el Art. 76 inc. segundo de la CPR. Para
ello, el propio sistema jurídico le otorga mecanismos (es más, el propio artículo 1º
del decreto ley Nº 2.974, en su frase ¿nal dispone que “…las partes podrán acogerse a
las disposiciones especiales que en el presente decreto ley se contienen, sin perjuicio de
la aplicación supletoria de las normas generales de derecho) (C. 16). Además, no se ve
cómo la remisión a una norma derogada provocaría una discriminación arbitraria, en el
entendido de que esa remisión implique consecuencias jurídicas dadas y no por resolver
por el adjudicador (C.17).
En cuanto a que el Art.11 impide que los auxiliares de la administración de justicia que
habitualmente realizan ciertas funciones (receptores en este caso) sean los que efecti-
vamente las ejerzan, debe considerarse que del solo hecho de que las personas que se
sometan a las disposiciones del decreto ley en análisis, quedan sujetas a reglas especiales
y distintas a las de otros deudores, no se sigue, necesariamente, que haya una vulneración
de la igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental (C.
19, 20).
En el caso concreto, no se fundamenta de qué modo y no se expresa de qué forma se

generan consecuencias jurídicas intolerables para el demandado en autos, que justi¿quen
una declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, máxime si el D.L. 2.974, de
1979, contiene normas especiales de general aplicación que tienen por objeto la facilita-
ción de acceso al crédito de ciertos sujetos y su acceso es voluntario (C. 24).
Conclusión
Del solo hecho de que personas se sometan voluntariamente a una normativa especial en
la cual se establecen reglas distintas a las de otros deudores no se sigue, necesariamente,
que exista una vulneración a la igualdad ante la ley. La Constitución no prohíbe establecer
diferencias sino hacerlo arbitrariamente, es decir, careciendo de fundamentos razonables
que puedan justi¿carlas.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván
Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino.
Ministros minoría
Raúl Bertelsen Repetto y Francisco Fernández Fredes.
Ministro redactor
Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván
Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino.
Descriptores
Partidos Políticos, Principio de Igualdad.
Arts. 93 inc. primero Nº 1 e inciso segundo, 18 inc. primero, 19 Nº 15 inc. quinto, 66 inc.
segundo CPR; Arts. 34 a 37 ley Nº 17.997.

Arts. 1º y 2º del proyecto de ley relativo al plazo de renuncia a un partido político para
presentar candidaturas independientes, Boletín Nº 6974-06.
Pregunta legal
¿Transgrede la igualdad en los procesos electorales la extensión en el plazo de renun-
cia a un partido político para presentar candidaturas independientes?

Por o¿cio Nº 1122 del 19 de agosto de 2011, el Senado ha enviado al Tribunal Constitu-
cional el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional que aumenta de dos a nueve
meses el plazo necesario de renuncia a un partido político para presentar candidaturas

independientes, a ¿n de que ejerza el control de constitucionalidad respecto de las normas
contenidas en los artículos 1º y 2º del mismo.

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las normas del proyecto remitido que
están comprendidas dentro de las materias que el Constituyente ha reservado a una ley
orgánica constitucional (C. 6). Las normas del proyecto, al modi¿car la ley Nº 18.603,
Orgánica Constitucional de Partidos Políticos, y la ley Nº 18.700 Orgánica Constitucional
sobre Votaciones Populares y Escrutinios, son propias de las leyes orgánicas constitucio-
nales a que aluden los artículos 19 Nº 15 inc. quinto y 18 inc. primero, respectivamente,
de la Carta Fundamental (C. 7).
Los artículos 1º y 2º del proyecto en examen no son contrarios a la Constitución Política

de la República (C. 9). Sin embargo, la circunstancia de haberse suscitado cuestión de
constitucionalidad durante la tramitación del proyecto exige fundamentar el modo en que
esta normativa se ajusta a la Carta Fundamental. Es decir, es menester analizar el juicio
de igualdad plena que esta Constitución exige entre los independientes y los miembros de
los partidos políticos tanto en la presentación de las candidaturas como en toda la partici-
pación en los procesos electorales (C. 11).
El juicio de igualdad exigido por la Constitución en su artículo 18 impone el cum-

plimiento de la plena igualdad entre dos categorías de personas: los independientes y
los miembros de los partidos políticos. Como lo sostuvo el Tribunal en 1988, “natu-
ralmente es distinta la situación en que un ciudadano independiente y un miembro de
un partido político enfrentan una elección. El primero está libre de todo compromiso
político y estatutario, pero, a su vez, no dispone del apoyo de una organización jurídica
que lo respalde; el miembro de un partido político, en cambio, está subordinado a una
estructura política y a normas que se ha obligado a respetar, pero, al propio tiempo,
cuenta con la ventaja que entraña pertenecer a una colectividad política, una de cuyas
¿nalidades es, precisamente, la participación organizada en los actos electorales y ple-
biscitarios” (C. 12).
Junto con identi¿car los sujetos del juicio de igualdad en materia electoral, esta Magis-
tratura ha de¿nido un conjunto de criterios para juzgar la constitucionalidad, tanto en lo
referente a la plena igualdad en la presentación de candidaturas como en la participación
de los independientes y los miembros de los partidos políticos en todas las etapas de
los procesos electorales. Esta equiparación se ha de dar en relación a: 1) una “igualdad
de oportunidades para elegir y ser elegidos y para gozar de las facultades inherentes a
esos derechos en sus aspectos básicos, sin que obste a ellos las diferencias que puedan
producirse, en lo accidental, como consecuencia de la natural situación de unos y otros”,
2) “que la ley no puede crear privilegios a favor de unos y en perjuicio de otros que rom-
pa el necesario equilibrio que debe existir entre los participantes de los actos electorales
y plebiscitarios”, y 3) que los textos sometidos a control no contengan “desigualdades
arbitrarias en el tratamiento de los independientes con respecto a miembros de partidos

políticos” (C. 13).
Se podría estimar una eventual inconstitucionalidad de esta norma por contemplar un

plazo excesivamente largo, que entrabaría el ejercicio de la libertad de participar en el
proceso electoral, afectando el derecho en su esencia. No obstante, como se ha señalado
anteriormente, este plazo se origina, entre otras razones, en un hecho nuevo: la posibi-
lidad de que existan elecciones primarias vinculantes para los candidatos que participen
en ellas. Estas son necesariamente anteriores al proceso de declaración de candidaturas
y el legislador debe considerar un plazo razonable que haga viables estas elecciones pri-
marias. Por tanto, sea que participen o no los candidatos independientes en ellas, esta
legislación mantiene un equilibrio necesario entre los miembros de los partidos políticos
y los candidatos independientes. Si se mantuviera el antiguo plazo de dos meses para un
candidato independiente, no existiría igualdad, puesto que inhibiría a un independiente
para tomar parte en una primaria.
Por ende, el mayor tiempo como candidato es esencial para restablecer un necesario equi-
librio y, por lo mismo, esta normativa garantiza igualdad de oportunidades para todos
los participantes en un proceso electoral, no crea ventajas ni privilegios para los partidos
políticos y está lejos de generar perjuicios para los candidatos independientes, sino que
más bien les crea derechos coherentes con la normativa constitucional del artículo 19 Nº
15 de la Carta Fundamental (C.14).
Conclusión
Si la extensión del plazo de renuncia a un partido político para presentar una candida-
tura independiente satisface los estándares de: a) igualdad de oportunidades para elegir
y ser elegidos, b) que no se trate de privilegios a favor de unos y en perjuicio de otros,
y c) que no contenga desigualdades arbitrarias; entonces no se vulnera la igualdad en-
tre independientes y miembros de partidos políticos que debe existir en todo proceso
electoral.

Derecho de Familia Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Marisol Peña Torres, Enrique Nava-
rro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-
Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino.
Ministros minoría
Hernán Vodanovic Schnake
Ministro redactor
Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Marisol Peña Torres, Enrique Nava-
Partes
César Antonio Peralta Wetzel y otros con Juana Soto Silva
Descriptores
Familia, Principio de Igualdad, Reserva Legal, Inaplicabilidad.
Arts. 93 inc. primero Nº 6, y decimoprimero, 19 Nº 2, 63 Nºs. 3 y 20 CPR; ley Nº 17.997
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil.
Causa en que incide

Recurso de protección caratulado “Peralta Wetzel, César Antonio, y otros con Soto Silva,
Juana”, Rol Nº 6787-2010, que conoce actualmente la Corte de Apelaciones de Santiago.

Art. 102 del Código Civil, que dispone que el matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
¿n de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Pregunta legal
¿Puede el Tribunal Constitucional modi¿car un estatuto jurídico mediante la decla-
ración de inaplicabilidad de un precepto legal?

El 20 de octubre de 2010, el abogado Jaime Silva Alarcón, actuando en nombre de César
Antonio Peralta Wetzel, Hans Harold Arias Montero, Víctor Manuel Arce García, José
Miguel Lillo Isla, Stephane Abran y Jorge Manuel Mardones Godoy, interpuso recurso
de protección en contra de Juana Soto Silva, o¿cial civil adjunta del Servicio de Registro
Civil e Identi¿cación de Santiago, dando cuenta de que los señores Peralta y Arias, en
septiembre de 2010, solicitaron a la recurrida hora para contraer matrimonio, solicitud
que les fue denegada por ella aduciendo que la legislación chilena sólo contempla el ma-
trimonio entre un hombre y una mujer. Posteriormente, los señores Arce y Lillo le pidie-
ron la convalidación de su matrimonio válidamente celebrado en Argentina, y los señores
Abran y Mardones le requirieron que se inscribiera su matrimonio válidamente celebrado
en Canadá, rechazándose ambas peticiones por la recurrida, quien señaló que sólo podía
inscribir matrimonios celebrados entre un hombre y una mujer.
Con fecha 27 de diciembre de 2010, el entonces Presidente de la Corte de Apelaciones

de Santiago, Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, en la causa sobre el recurso de
protección aludido, requiere, como medida para mejor resolver, un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad del precepto legal con-
templado en el artículo 102 del Código Civil.
Alegaciones
Los recurrentes de protección sostienen que negar la posibilidad de contraer matrimonio
o de inscribir un matrimonio válidamente celebrado en el extranjero a dos personas, por
su condición sexual, constituye un grave atentado al derecho a la igualdad consagrado
en el Art. 19 Nº 2 de la CPR. El abogado Jaime Silva Alarcón complementa lo anterior
manifestando que el Art. 102 del Código Civil es contrario a varias disposiciones de
la CPR y de Tratados Internacionales, y que al negar a dos personas la posibilidad de
contraer matrimonio y formar una familia, por su orientación sexual, la autoridad está
atentando contra su libertad y su derecho a ser consideradas iguales ante la sociedad y la
ley, discriminándolas arbitrariamente. Añade que el concepto de matrimonio contenido
en el Art. 102 del Código Civil no se condice con la igualdad ante la ley que proclaman la
sociedad y la Constitución chilenas, y que la Carta Fundamental debe ser interpretada por
este Tribunal Constitucional teniendo en consideración el contexto social en el momento
histórico actual, que di¿ere de aquel en que se dictó el Código Civil.
Por su parte, el Director Regional Metropolitano del Servicio de Registro Civil e Iden-
ti¿cación instó por el rechazo de la acción de protección deducida, por cuanto el actuar
del Servicio se ajusta plenamente a la legislación vigente, citando al efecto el Art. 102
del Código Civil, que prescribe que el matrimonio es un contrato entre un hombre y una
mujer, y el Art. 80 de la ley Nº 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil, que prescribe
que el matrimonio celebrado en país extranjero producirá en Chile los mismos efectos,
siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. En el mismo sentido
argumenta el Director Nacional Subrogante del aludido Servicio y agrega que ya en la
diligencia previa de manifestación, el o¿cial civil debe veri¿car, entre otros requisitos,
el sexo de los futuros contrayentes, y que si aquél celebra un matrimonio ilegal incurre
en el delito contemplado en el Art. 388 del Código Penal.

De conformidad a los hechos y las alegaciones presentadas por las partes, resulta que
la cuestión sobre la cual debe pronunciarse el Tribunal y que con¿gura su competencia
especí¿ca para el presente caso, es determinar si la aplicación del Art. 102 del Código
Civil en el aludido recurso de protección infringe o no la garantía de igualdad ante la ley,
contenida en el Art. 19 Nº 2, de la CPR, toda vez que aquella disposición sólo permite
el matrimonio entre un hombre y una mujer sin autorizar que las parejas homosexuales
puedan contraer matrimonio (C. 4).
Ahora bien, respecto al matrimonio, la reserva de ley referida a la regulación de sus

efectos tiene un doble fundamento constitucional: por una parte, se desprende del Art.
63 Nº 3 que señala como una de las materias de ley las que “son objeto de la codi¿ca-
ción civil”, y, por otra parte, del Nº 20 del mismo artículo, que establece que también lo
es “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales
de un ordenamiento jurídico” (C. 5). Ello indica principalmente dos cosas: que el ma-
trimonio es una de las materias más importantes relativas a las personas, y es por eso
que desde su aprobación en 1855, el Código Civil de Bello incluye el título IV “Del
matrimonio”, lo que demuestra que éste es un asunto propio de la codi¿cación civil
–y por ende, es materia de ley–; y que resulta evidente que la de¿nición de lo que se
entenderá por matrimonio con carácter general y obligatorio, por su importancia social,
estatuye una de las bases esenciales del ordenamiento jurídico civil –y de ahí que sea
propio que la ley lo establezca– (C. 6). Cabe precisar entonces, que los efectos y la
regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no
constitucional (C. 7).
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estima que un examen detenido de la impugna-

ción planteada no permite a su vez que se dicte sentencia estimatoria, toda vez que no
se condice con el alcance de la acción de inaplicabilidad. En efecto, la acción de inapli-
cabilidad tiene como objetivo impedir que un determinado precepto legal sea aplicado
en un caso concreto cuando de ello se pueden derivar consecuencias inconstituciona-
les. Así, la inaplicabilidad es un control concreto de constitucionalidad cuyo efecto es
negativo, es decir, sólo impide que un precepto sea aplicado en la resolución de una
gestión judicial pendiente. En consecuencia, en la gestión pendiente a que se re¿eren
los autos, la única consecuencia que podría producirse de dictar sentencia estimatoria
sería la exclusión de la eventual aplicación del artículo 102 del Código Civil que de¿ne
al matrimonio (C. 8).
Esta precisión implica que el requerimiento a que se re¿ere la sentencia no pueda pros-
perar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se reformule un sistema
de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de modo distinto al
actual. En efecto, si bien se ha efectuado una impugnación aislada de un artículo, lo que
verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto jurídico complejo derivado
del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que se encuentra regulado en su estructura
esencial en el Código Civil y en la ley Nº 19.947 de Matrimonio Civil. En otras palabras,
lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicación del mencionado
estatuto, cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se encuentra
facultado para modi¿car y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurí-
dico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad (C. 9).
Conclusión
La acción de inaplicabilidad tiene por objetivo impedir que un determinado precepto
legal sea aplicado en un caso concreto cuando de ello se puedan derivar consecuencias
inconstitucionales. Por tanto, no es competente el Tribunal Constitucional mediante esta
vía, para modi¿car un sistema de normas de modo integral, máxime cuando dicha regu-
lación está expresamente entregada al legislador.

Transparencia Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, Mari-
sol Peña Torres, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio
Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado.
Ministro redactor
Partes
Víctor Pérez Vera con Francisco Zambrano Meza
Descriptores
Universidades Estatales, Transparencia.
Arts. 93 inc. primero Nº 6, y decimoprimero, 1º inc. cuarto, 8º inc. segundo, 19 Nº 11, y
38 CPR; ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional; ley Nº 18.575
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 88 ley
Nº 18.962 Orgánica Constitucional de Enseñanza, actual Art. 113 y 104 D.F.L. 2/2009 del
Ministerio de Educación; Art. 1º Nº 5 ley Nº 20.285 de Transparencia de la Función Pública
y de Acceso a la Información de la Administración del Estado; Arts. 1º y 7º D.F.L. 3/2006
del Ministerio de Educación.
Causa en que incide

Recurso de queja Rol 9.777-2010 que conoce actualmente la Corte Suprema, interpuesto
en contra de los Ministros Titulares y el abogado integrante de la Quinta Sala de la Corte
de Apelaciones de Santiago.

Art. 2º, inc. primero, parte ¿nal, ley Nº 20.285 de Transparencia de la Función Pública
y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, que establece que las
disposiciones de dicha ley se aplican –entre otros– a los órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa.
Pregunta legal
¿Es aplicable a las Universidades estatales la Ley de Transparencia?

El estudiante de Derecho de la Universidad de Chile, señor Francisco Zambrano Meza,
en uso de las disposiciones de la ley Nº 20.285, solicitó a la Directora subrogante de la
Escuela de Pregrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile copia íntegra
y ¿el de las Actas de la comisión Ad-Hoc de Claustro de la Facultad y de la nómina de
personal que desempeña sus funciones en la Facultad, incluyendo su remuneración, bene-
¿cios, función, cargo, grado y fecha de inicio de funciones. La Directora le respondió que
dicha información no podía ser entregada. Ante ello, el señor Zambrano dedujo amparo
por denegación de su derecho de acceso a la información ante el Consejo para la Transpa-
rencia, organismo que acogió el reclamo y requirió al señor Rector Víctor Pérez Vera la
entrega de la información pedida en el plazo de cinco días.
El requirente interpuso ante la Corte de Apelaciones de Santiago un reclamo de ilegalidad

en contra de la decisión del Consejo, por estimar que éste había ordenado la entrega de
información a una entidad que no se encontraba bajo su competencia. La Corte rechazó
dicha reclamación, con¿rmando la decisión del Consejo de que la Ley de Transparencia
es plenamente aplicable a la Universidad de Chile, por constituir ésta un servicio público
creado para el cumplimiento de la función administrativa. Frente a dicha decisión, el
señor Rector recurrió de queja ante la Corte Suprema, por estimar que los Ministros inte-
grantes de la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, señor Mauricio Silva y
señora Jessica González y su abogado integrante, señor Jaime Guerrero, habían incurrido
en faltas o abusos graves al dictar la sentencia con¿rmatoria aludida, al no aplicar correc-
tamente las disposiciones constitucionales y legales.
En el marco de ese proceso, el señor Víctor Pérez Vera deduce requerimiento de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad del Art. 2º, inc. primero, parte ¿nal de la ley Nº 20.285
ante el Tribunal Constitucional.
Alegaciones
El actor estima que el precepto cuestionado no es aplicable a su respecto, sino el inciso
cuarto del mismo artículo, que prescribe que dicha institución deberá ajustarse a su pro-
pia ley orgánica. Además, señala que la Universidad es un órgano del Estado sujeto a los
principios constitucionales de probidad y publicidad, pero no un órgano o servicio públi-
co creado para el cumplimiento de la función administrativa, por lo que las disposiciones
de la Ley de Transparencia no le serían aplicables. La Universidad de Chile –a diferencia
de los servicios públicos– goza de autonomía máxima, por la naturaleza propia de la ins-
titución. Esta autonomía no puede ser menoscabada en su esencia, ya que constituye un
derecho constitucional adscrito a la libertad de enseñanza que involucra el autogobierno

y la autonomía académica, económica y normativa.
Por otro lado, el requirente estima que se conculca el principio constitucional de juris-
dicción y competencia, contenido en el Art. 76 de la CPR, y los principios de legalidad y
juridicidad prescritos en los artículos 6º y 7º, debido a que el Consejo para la Transparen-
cia puede ejercer jurisdicción para el acceso a la información pública, pero no para exigir
esto respecto de la Universidad de Chile, ya que las Universidades no fueron incluidas en
la ley Nº 20.285.
Por su parte, el señor Zambrano mani¿esta que la Ley de Transparencia es plenamente

aplicable a la Universidad de Chile, toda vez que su autoridad denegó el acceso a la in-
formación invocando la reserva temporal autorizada por la letra b) del número 1 del Art.
21 de dicha ley, y después su Rector interpuso un reclamo de ilegalidad en virtud de su
Art. 28, siendo contradictorio e improcedente que ahora desconozca la aplicación a su
respecto de este cuerpo legal. Señala que la Constitución ha sujetado a la Universidad,
como órgano del Estado, a los principios de legalidad, probidad, publicidad y transparen-
cia, debiendo ser públicos sus actos, ya que no existe una ley de quórum cali¿cado que,
conforme al Art. 8º de la CPR, establezca a su respecto la reserva o secreto. Además, la
Universidad de Chile no puede comprenderse dentro del inciso cuarto de este artículo 2º,
toda vez que su ley orgánica no comprende normas sobre el principio de publicidad.
En representación del Consejo para la Transparencia, el abogado Enrique Rajevic Mosler

agrega que la aplicación de la Ley de Transparencia no afecta la autonomía de la Univer-
sidad, ni la garantía constitucional de la libertad de enseñanza. La autoridad universitaria
podrá seguir adoptando libre y soberanamente sus decisiones y autorregularse, sin que el
Consejo pueda intervenir en ello en forma previa, sino que en forma ex post y básicamen-
te a petición de los ciudadanos y mediante el juicio de la opinión pública. Pero la autono-
mía no es absoluta ni puede implicar desvincular a un órgano autónomo del sometimiento
a la Constitución y las leyes.

Frente al planteamiento de fondo del Rector de la Universidad de Chile, que consiste en
negar su pertenencia a la categoría alusiva a “los órganos y servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativa” atendida su propia naturaleza y espe-
cí¿ca legalidad, cabe recordar que, tal como el Tribunal ha sostenido en gestiones ante-
riores, la Administración del Estado a que hace mención el Art. 38 de la CPR, así como la
ley Nº 18.575 dictada en su virtud, comprende, de manera amplia, a todos los órganos y
servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa del Estado, incluidas
las universidades estatales, tal como reitera, en la materia de que se trata, el Art. 1º Nº 5
de la propia Ley de Transparencia (C. 2 y 3).
De esta forma, conforme al principio de juridicidad que obliga a las instituciones admi-
nistrativas, las universidades estatales, junto con ceñirse a las reglas atinentes a su función
–conducente a la concesión de títulos profesionales, diplomas y grados–, además, deben

someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, sean estas
generales o especí¿cas, cuando a cualquier título son tenidas como destinatarias (C.7).
En ese mismo sentido, la autonomía o independencia frente al poder central con que
cuentan para actuar las entidades administrativas descentralizadas, no puede concebirse
en contradicción con la plena vigencia del nombrado principio de juridicidad. Así, la
autonomía académica, económica y administrativa que los Arts. 1º y 7º del D.F.L. 3/2006
del Ministerio de Educación le con¿eren a la Universidad de Chile debe entenderse con
el alcance que a estas especies de autogestión le otorga el Art. 104 del precitado D.F.L.
2, ninguna de las cuales conlleva la posibilidad de marginarse de las normas generales
aplicables a la Administración. Tales atributos legales, aun cuando pudieran considerar-
se vinculados, de alguna manera, con la libertad de enseñanza asegurada en el Art. 19
Nº 11 de la CPR, no permiten inferir la existencia de una autonomía constitucional de que
serían titulares las universidades estatales. Ni facultan suponer que habrían de regirse por
un estatuto cerrado que, más allá del campo educativo, tendría que reservarles un régimen
legal separado del resto de la Administración del Estado (C. 8).
Por otro lado, a partir de la Reforma Constitucional de la ley Nº 20.050, se estableció

que sólo una ley de quórum cali¿cado puede establecer la reserva o secreto de los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como los fundamentos y procedimientos que
utilicen, y por las causales que taxativamente señala (C. 9). Por consiguiente, a partir de
dicha reforma, dentro de la Administración del Estado cesó toda posibilidad de estable-
cer o instituir estas materias por medio de decretos reglamentarios u otro tipo de actos
administrativos generales, lo que hace insostenible la pretensión de la recurrente de que
su autonomía normativa le permitiría regular por sí misma cómo habrían de aplicarse, al
interior de esa Universidad, el aludido principio constitucional y aquellas consiguientes
excepciones reservadas a leyes de quórum cali¿cado (C. 10).
En cuanto a la situación de dependencia en que se encontraría la Universidad de Chile

frente al Consejo para la Transparencia, el hecho de contar dicha entidad con la facultad
para ejecutar sus funciones administrativas con independencia y sin sujeción a la jerarquía
del Jefe de Estado, excluye el control por parte de éste, pero no obsta otras modalidades
determinadas de ¿scalización, como la que ejerce el referido Consejo a efectos de velar
porque se cumplan cabalmente las obligaciones que impone la Ley de Transparencia
(C. 12).
Finalmente, en lo tocante a las demás cuestiones planteadas hipotéticamente en la pre-

sente impugnación, referidas a que el ejercicio de las atribuciones que la ley le acuerda al
Consejo para la Transparencia podría obstaculizar las funciones y hasta perjudicar la dis-
creción con que deben realizarse las labores de investigación que lleva a cabo la Univer-
sidad, vale subrayar –una vez más– el criterio que manda conjugar las reglas vigentes de
derecho constitucional, de modo que todas ellas sean e¿caces y produzcan resultados. Lo
que traído al caso, signi¿ca que el principio de publicidad no puede aplicarse a costa del
principio de servicialidad del Estado, a que hace mención el Art. 1º inc. cuarto de la CPR,
y que lógicamente presupone la regularidad en sus operaciones. Al punto que, si no es

posible equilibrar armónicamente ambos objetivos, igualmente deseables, el propio Art.
8º inciso segundo constitucional prevé que una ley de quórum cali¿cado puede establecer
el secreto o reserva respecto de ciertas materias administrativas “cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos” estatales (C. 15).
Conclusión
Las universidades estatales, sin perjuicio de regirse por las normas especí¿cas que imperan
en el campo de su especialidad, reúnen todas las condiciones que permiten reconocerlas
como un servicio público creado para el cumplimiento de la función administrativa esta-
tal, para cualquier efecto legal. Por tanto, le son aplicables todas las normas constitucio-
nales y legales que, al estatuir o desarrollar aquellos principios básicos atinentes al orden
institucional de la República, deben acatarse unánimemente dentro de la Administración
del Estado, lo que incluye, en consecuencia, la sujeción a la Ley de Transparencia.

Derecho Penal Tribunal Constitucional

Contienda de Competencia 2.076 29.11.2011
Resultado recurso
El Ministerio Público debe continuar con la investigación de todos los hechos que fueron
denunciados en el Parte Nº 00539, del 14 de agosto de 2010.
Ministros mayoría
Raúl Bertelsen Repetto, Marisol Peña Torres, Carlos Carmona Santander, José Antonio
Viera-Gallo Quesney e Iván Aróstica Maldonado.
Partes
Primer Juzgado de Policía Local de Copiapó con Fiscalía Local de Copiapó
Descriptores
Contienda de Competencia, Ministerio Público, Tránsito.
Art. 93 inc. primero Nº 12 e inciso decimoséptimo, 6º, 7º y 83 inc. primero CPR; Art. 1º
ley Nº 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público; Art. 67 ley Nº 15.231 de
Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local; Art. 178 ley Nº 18.290 de
Tránsito.
Causas en que incide

Rol Nº 7.099-2011 del Primer Juzgado de Policía Local de Copiapó; RUC 1000748143-3
de la Fiscalía Local de Copiapó.
Pregunta legal
¿Cuál es el órgano competente para conocer de los delitos que se cometan por infrac-
ción a la Ley del Tránsito?

Con fecha 14 de agosto de 2010, la Fiscalía Local de Copiapó recibió la denuncia for-
mulada por Carabineros de Chile de un cuasidelito de lesiones ocurrido en la ruta CH-31
km 08 con la ruta C-35 km 01, de la III Región de Atacama, en que resultaron lesionados
los pasajeros señora Gloria del Carmen Castro Castro y don Barry Lorenzo Díaz San
Martín.
El 29 de junio de 2011, la Fiscalía Local de Copiapó remitió al Primer Juzgado de Poli-

cía Local de dicha comuna los antecedentes relativos a las lesiones leves sufridas por la
víctima don Barry Díaz San Martín para que se radique el conocimiento y resolución de
la falta correspondiente en dicho Juzgado, y señalando que, respecto de la otra víctima,
doña Gloria del Carmen Castro Castro, atendido el carácter de graves de sus lesiones, el
imputado fue requerido en procedimiento simpli¿cado ante el respectivo Juzgado de Ga-
rantía de Copiapó. El 11 de agosto de 2011, el Juez del Primer Juzgado de Policía Local
de Copiapó ordenó –en la causa RUC 1000748143-3– tener por trabada la contienda de
competencia y, de conformidad a lo estatuido en el Art. 190 del Código Orgánico de Tri-
bunales, elevar estos antecedentes a la Corte de Apelaciones de Copiapó.
Por o¿cio Nº 990, de 26 de agosto de 2011, el Presidente (s) de la Corte de Apelaciones

de Copiapó, Ministro don Francisco Sandoval Quappe, remitió al Tribunal Constitucional
los antecedentes de la causa Rol de Corte Nº 39-2011, para que se dirima la contienda de
competencia suscitada entre el Primer Juzgado de Policía Local de Copiapó y el Minis-
terio Público.

La Fiscalía Local de Copiapó, en el o¿cio por el que se remite el conocimiento al Primer
Juzgado de Policía Local de Copiapó, invocó como sustento legal de su actuar el Art. 178
de la ley Nº 18.290, denominada Ley de Tránsito (C. 5).
Dicho artículo establece que “En las denuncias por simples infracciones o por accidentes
del tránsito en que se causaren daños o lesiones leves, las unidades de Carabineros envia-
rán la denuncia y los documentos o licencias al Juzgado de Policía Local correspondiente.
En caso de accidentes del tránsito en que resultaren daños en bienes de propiedad ¿scal,
Carabineros, simultáneamente con la denuncia que haga al Tribunal correspondiente o al
Ministerio Público, deberá enviar copia de ella al Consejo de Defensa del Estado o al co-
rrespondiente abogado procurador Fiscal. Cuando en los accidentes del tránsito resulten
lesiones menos graves, graves o la muerte de alguna persona y en los casos de manejo
de vehículos en estado de ebriedad o bajo la inÀuencia de estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, Carabineros remitirá, junto con la denuncia, los documentos o licencias al
Juzgado del Crimen correspondiente o al Ministerio Público. Asimismo, en los accidentes
de tránsito en que resultaren daños a los vehículos, lesiones menos graves, graves o muer-
te de alguna persona, Carabineros de Chile deberá indicar en la denuncia los siguientes
antecedentes del seguro obligatorio de accidentes causados por vehículos motorizados de
los vehículos involucrados en el accidente: nombre de la compañía aseguradora, número
del certi¿cado de la póliza y su vigencia y nombre del tomador” (C. 6).
En cuanto al Ministerio Público, el Art. 83 inc. primero de la Carta Fundamental establece

que: “Un organismo autónomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigi-
rá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que deter-
minen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso,
ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley” (C. 13). Por su parte, el
Art. 1º de la ley Nº 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público caracteriza en

los mismos términos la función de dicha institución al indicar que le corresponde “dirigir
en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determi-
nen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado...” (C.14).
En concordancia con dichas disposiciones, cabe destacar el Art. 67 de la ley Nº 15.231,

que consagra: “En los casos en que concurrieren, en un accidente del tránsito, infraccio-
nes que son el medio para la comisión de un delito o cuasidelito o que sean elementos in-
tegrantes de éstos, conocerá únicamente el Juez del Crimen. Si se dictare sobreseimiento
de¿nitivo, se enviarán los antecedentes al Juez de Policía Local para que conozca de las
infracciones” (C. 15).
La norma transcrita precedentemente debe concordarse con lo a¿rmado por la Fisca-

lía Local de Copiapó en el sentido de que “(…) en virtud de la noticia criminis del
accidente reseñado, se dispuso la ejecución de diligencias investigativas destinadas
a establecer el modo de comisión del hecho, sus consecuencias y partícipes. De esta
manera se llegó a la conclusión que aquella conducta imprudente cometida por el señor
Villegas, con infracción del derecho preferente de paso regulado por la ley Nº 18.290
de tránsito, era la causa de los resultados sufridos tanto por la señora Castro como por
el señor Díaz” (C. 16).
En consecuencia, del análisis del precepto contenido en el Art. 67 de la ley Nº 15.231,

unido a las a¿rmaciones emitidas por la Fiscalía Local de Copiapó, se desprende que el
Juez de Policía Local, al advertir que los hechos en que se basaba la denuncia revestían
caracteres de delito, debió de inmediato declararse incompetente y remitir los antece-
dentes al Ministerio Público para que éste, sin dilación, pueda ejercer la función que la
Constitución le asigna (C. 17).
Conclusión
De acuerdo a la Ley del Tránsito, a la Ley de Organización y Atribuciones de los Juz-
gados de Policía Local y a las atribuciones que le corresponden al Ministerio Público,
cuando la infracción a la ley del tránsito sea el medio para la comisión de un delito o de
un cuasidelito, será competente para conocer de estos hechos únicamente el Ministerio
Público.

Propiedad Industrial Tribunal Constitucional

Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Nava-
Ministro redactor
Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Enrique Nava-
Partes
Empresa Apple and Pear Australia Limited con Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) e
Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI).
Descriptores
Obtentores, Propiedad Industrial, Inaplicabilidad.
Art. 93 inc. primero Nº 6 y undécimo CPR, Art. 84 Nº 5 y demás normas aplicables
ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, Art. 20 literal b) ley
Nº 19.039 de Propiedad Industrial.
Causa en que incide

Recurso de Casación en el Fondo Rol Nº 4916-2010, en actual tramitación ante la Corte
Suprema.

Art. 21 inc. ¿nal ley Nº 19.342 que Regula Derechos de Obtentores de Nuevas Variedades
Vegetales, y que dispone que el nombre de una variedad no podrá registrarse como marca
comercial.
Pregunta legal
¿Procede la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto
cuyo texto se encuentra repetido en otra norma no impugnada?

La sentencia de¿nitiva recaída en el proceso Rol Nº 1076-2008 del Tribunal de Propiedad
Industrial con¿rmó la denegatoria de la solicitud de inscripción de la marca comercial
“Pink Lady” por parte del Instituto Nacional de Propiedad Industrial. Dicha sentencia ar-
gumenta que actualmente nuestro régimen jurídico marcario impide registrar como marca
comercial el nombre de una variedad vegetal, por así prohibirlo el Art. 21 inc. ¿nal de la
ley Nº 19.342, cual es el caso de la expresión “Pink Lady” que corresponde al nombre
de una variedad vegetal registrada en la O¿cina Comunitaria de Variedades Vegetales
de la Unión Europea para identi¿car una especie de Àor ornamental. Adicionalmente, la
mencionada frase, en Chile, corresponde a la denominación genérica de una clase o tipo
de manzanas, lo que torna imposible su registro marcario de conformidad a lo prevenido
en el Art. 20 letra e) de la ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial.
Frente a dicha sentencia, la requirente formuló recurso de casación en el fondo ante la

Corte Suprema. En el marco de esa gestión pendiente, el 12 de noviembre de 2010, la
empresa Apple and Pear Australia Limited requirió al Tribunal Constitucional la decla-
ración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso ¿nal del artículo 21 de la
ley Nº 19.342, que regula los derechos de los obtentores de nuevas variedades vegetales.
Alegaciones
La requirente sostiene que es obtentora de la variedad de manzana roja conocida como
“Pink Lady”, nombre que pretendió registrar en Chile como marca para distinguir árbo-
les comerciales vivos y frutas frescas. Expone que el clasi¿cador marcario vigente es
tan estricto y acotado que una norma prohibitiva tan amplia resulta inconstitucional, al
impedirle adquirir propiedad sobre dicha variedad de la cual es obtentora. Agrega que en
Europa existe una variedad de Àores con el mismo nombre, cuestión que el Servicio Agrí-
cola y Ganadero informó en el procedimiento de inscripción y que motivó lo resuelto por
el Departamento de Propiedad Industrial. Hace presente que las Àores son perfectamente
distinguibles de las manzanas, por lo cual su solicitud de inscripción de marca no debió
rechazarse, al referirse sólo a frutas frescas.
El SAG, por su parte, a¿rma que el rechazo del INAPI a la solicitud de inscribir la marca
se fundó en el Art. 20 letra e) de la ley Nº 19.039 de Propiedad Industrial, que impide ac-
ceder al registro de “las expresiones empleadas para indicar el género, naturaleza, origen,
nacionalidad, procedencia, destinación, peso, valor o cualidad de los productos, servicios
o establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para designar cierta clase
de productos, servicios o establecimientos, y las que no presenten carácter de novedad o
describan los productos, servicios o establecimientos a que deban aplicarse”, no obstante
lo cual la requirente impugna sólo el inciso ¿nal del Art. 21 de la ley Nº 19.342, norma
que además está repetida en la letra b) del artículo 20 de la ley Nº 19.039, al señalar que
se impide el registro, respecto del objeto al que se re¿eren, de “las denominaciones téc-
nicas o cientí¿cas, el nombre de las variedades vegetales, las denominaciones comunes
recomendadas por la Organización Mundial de la Salud y aquellas indicativas de acción
terapéutica”.
El Instituto Nacional de Propiedad Industrial argumenta en el mismo sentido. Agrega

que el interés público resguardado en esta última norma radica en la necesidad social de
que las palabras o signos de identi¿cación de una clase o género de productos puedan ser
usados por todas las personas, sin que se vean afectadas por prohibiciones en favor de un
titular de marcas que restrinja su utilización.

La prohibición de registrar como marca el nombre de una variedad vegetal no sólo la con-
templa el precepto reprochado de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino también
–y en idénticos términos– el literal b) del artículo 20 de la ley Nº 19.039 (no objetado por
la requirente en su libelo), motivo por el cual la disposición impugnada no ha de resultar
decisiva en la resolución del recurso de casación incoado ante la Corte Suprema, más aún
si se tiene en cuenta que la razón de fondo para desechar la inscripción de la marca no fue
que la marca pretendida no podía ser acogida por cuanto correspondería al nombre de una
variedad vegetal registrada en la Unión Europea para denominar un cierto tipo de Àores,
sino el hecho de corresponder la frase “Pink Lady”, hoy y en este país, a la denominación
genérica de una clase o tipo de manzanas (C. 4).
Lo anterior supone que concurre en la especie la causal de inadmisibilidad prevista en el

numeral 5 del Art. 84 de la ley Nº 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Consti-
tucional, pues la norma legal objetada no está llamada a tener aplicación decisiva en la
resolución de la gestión pendiente y, eventualmente, en el caso de que la Corte Suprema le
atribuyera tal carácter decisivo, se con¿guraría una cuestión de mera legalidad, vinculada
a la aplicación territorial de la ley (nacional o transnacional) y consistente en determinar
si el nombre de una variedad vegetal registrada en el extranjero empece o no a su inscrip-
ción como marca en nuestro país (C. 5).
En consecuencia, encontrándose el presente proceso de inaplicabilidad en esta fase de

desarrollo (dictación de sentencia de¿nitiva), lo que resulta pertinente en atención a lo
asentado en los motivos anteriores es declarar la improcedencia del requerimiento, por
no resultar decisiva la aplicación de la norma impugnada en la dilucidación de la gestión
pendiente (C. 6).
Conclusión
No es posible declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto cuyo
texto se encuentra repetido en otra norma no impugnada, ya que en dicha situación, el
precepto cuestionado no resulta decisivo en la resolución de la gestión pendiente.
CORTE SUPREMA
Las áreas más importantes de pronunciamiento identi¿cadas en la jurisprudencia de la

Corte Suprema durante el año 2011 son Responsabilidad del Estado, Daños al Medio Am-
biente, Inconstitucionalidad, Transparencia, Derechos Sociales – Menores de edad, Libre
Competencia, Dº Sancionatorio, Traslado de redes, Arbitrariedad, Desviación de ¿n, Sistema
Sanitario y Servicios públicos, y Mercado relevante.
En relación a la Responsabilidad Extracontractual del Estado, durante el año 2011, la

Corte Suprema resolvió una serie de casos que le permitieron ¿jar en forma clara y sistemá-
tica los criterios sobre la base de los cuales puede a¿rmarse que nos encontramos frente a un
caso de Responsabilidad del Estado.
En primer lugar, y reiterando la tendencia que ha tenido desde la llegada del Ministro
Pierry, sostuvo que la responsabilidad extracontractual de los órganos públicos no es de ca-
rácter objetivo como se había a¿rmado durante varios años en la Corte, sino que se requiere
de la concurrencia de una falta de servicio, la que se presenta como una de¿ciencia o mal
funcionamiento del servicio en relación con la conducta normal que se espera de él. Así, doc-
trinaria y jurisprudencialmente se ha estimado que concurre cuando un determinado servicio
ha actuado mal o de¿cientemente, no ha obrado cuando su normativa le imponía el deber de
hacerlo, o ha actuado tardíamente (Roles 2.068-2009, 1.093-2011, 5.608-2009, 363-2010,
3.759-2011, 5.036-2011). A su vez, ha sostenido que la falta de servicio cumple en el ámbito
propio de la actividad de la administración del Estado una función análoga a la responsa-
bilidad por culpa del derecho privado, y que como en el caso de la culpa civil, no exige un
juicio de reproche personal respecto del agente del daño, sino que supone una valoración de
la conducta del Estado. De esta manera, la responsabilidad por falta de servicio exige cali¿car
de defectuoso el funcionamiento del servicio público y esa cali¿cación supone comparar el
servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el órgano del Estado (Rol
3.215-2009). La aplicación de este sistema de responsabilidad, en todo caso, no sería apli-
cable a ex funcionarios públicos por conductas realizadas mientras ejercían su cargo (Rol
5.884-2008), ni cuando el particular ha sido quien se ha comportado en forma descuidada y
riesgosa (Rol 8.845-2011). Por otro lado, el Fisco de Chile carecería de legitimación pasiva
para ser demandado de responsabilidad cuando el órgano de la Administración del Estado
que incurrió en falta de servicio posee personalidad jurídica de derecho público propia, y por
tanto, es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones además de ser representada en
juicio (Rol 3.212-2009).
La Corte también ha precisado que no todo defecto, omisión o retraso en la prestación

de un servicio público encomendado a un órgano de la Administración es susceptible de
constituir falta de servicio. Para ello es necesario que exista una cierta entidad en el mal fun-
cionamiento que haya provocado el perjuicio que se pretende reparar. Dicho de otro modo, al
igual que en la responsabilidad de carácter privado o civil, la falta en que incurre un órgano
administrativo admite graduaciones, de forma tal que es necesario analizar en cada caso si
dicha falta tiene la entidad su¿ciente para constituir falta de servicio en los términos esta-
blecidos en la ley, y que por tanto, conlleven la obligación de reparar los daños producidos
(Roles 3.075-2009, 5.608-2009).
240 CORTE SUPREMA
Adicionalmente, ha exigido que entre la falta de servicio que se reprocha al órgano esta-
tal y los daños producidos, exista una relación de causalidad, que requiere que entre el hecho
y el daño exista una relación necesaria y directa, siendo los elementos natural y normativo los
que la determinan. El primero exige una relación natural de causalidad, que se expresa en un
nexo de causa a efecto, y el segundo, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho
(Roles 4.149-2009, 4.929-2009, 363-2010).
Además, se pronunció en varios casos en los cuales se presentan faltas personales de

los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado. En ellos sostuvo que los
órganos de la Administración serán responsables de los daños que causen sus funcionarios
por falta personal cuando éstas sean de aquellas en que el servicio no puede separarse de
la falta. Es decir, cuando la falta ha sido cometida en ejercicio del cargo o con ocasión del
mismo, esto es, con los medios apropiados para cometerla. Sin embargo, en estos casos el
Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta
personal (Roles 7.919-2010, 1.881-2009, 4.929-2009). Ahora bien, si existe falta de servicio
y falta personal –lo que en doctrina se denomina “cúmulo de faltas”– el Estado deberá pagar,
pero podrá repetir en contra del funcionario sólo por el equivalente a su falta personal (Rol
6.665-2010).
En relación al régimen de responsabilidad aplicable a aquellos órganos del Estado que

han sido excluidos de la Ley General de Bases de la Administración del Estado –especial-
mente en casos de responsabilidad de las Fuerzas Armadas– sostuvo que habrá de aplicarse
el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los delitos y cuasidelitos (Rol
7.919-2010). Señaló que cabe aceptar la aplicación en nuestro país de la noción de falta de
servicio a partir del artículo 2314 del Código Civil, ya que para la responsabilidad de la per-
sona jurídica Estado basta con que el comportamiento del servicio público sea distinto al que
debiera considerarse su comportamiento normal, o sea, basta con probar una falta de servicio
(Roles 7.919-2010,1.760-2009, 8.400-2009).
En los casos de indemnización por daño moral, aclaró que debe considerarse no solo en
su acepción más restringida, relacionada con el pesar, dolor o aÀicción que experimenta la
víctima –pretium doloris–, sino que hay que dar paso a una concepción más amplia de tal
concepto, que comprenda todo menoscabo del cuerpo humano considerado como un valor en
sí y con independencia de sus alcances patrimoniales (Rol 4.149-2009).
En cuanto a si es posible que los herederos de una víctima soliciten la indemnización por
el daño moral sufrido por ella, determinó que no es transmisible la acción por daño moral,
pues el resarcimiento se genera y justi¿ca en la aÀicción de la víctima, con¿riéndole el carác-
ter de personalísimo, el que no logra desvirtuarse con el hecho de que dé lugar a un crédito
en dinero (Rol 2.073-2009).
En materia penal, resolvió un caso en que se interceptó las comunicaciones telefónicas

entre un imputado y su abogado. En él determinó que el Ministerio Público debe responder
por los perjuicios que cause cuando su actuación es injusti¿cadamente errónea o arbitraria
en una investigación penal, lo que ocurre cuando no se ajusta a los parámetros ¿jados por la
ley para su ejercicio, especialmente si estas actuaciones importan una privación, perturbación
o amenaza de los derechos garantizados por la Constitución al imputado o un tercero (Rol
2.765-2009).
Respecto a la discusión en torno a las acciones indemnizatorias surgidas por vulneración

de Derechos Humanos, sostuvo que ellas son de carácter patrimonial, y en consecuencia,
corresponde aplicarles las normas de prescripción contenidas en el Código Civil mientras no
exista una norma que establezca su imprescriptibilidad (Rol 5.219-2008).
Finalmente, declaró un nuevo caso de error judicial en que se tomó detenida a María
Soledad Yáñez Pavez en el aeropuerto de Santiago cuando se disponía a viajar a Perú, debido
a que había sido condenada en un proceso penal en el que fue utilizada su identi¿cación y
¿rma por la autora del delito de hurto frustrado, sin que se veri¿cara la verdadera identidad
de ella.
En ese sentido, la Corte determinó que correspondía la indemnización por tratarse de una
resolución injusti¿cadamente errónea o arbitraria, ya que se incurrió en una omisión por el
Juez de la causa que produjo un error en la tramitación misma del proceso, consistente en la
no veri¿cación previa de los elementos mínimos para asegurar la identidad del delincuente,
con¿gurándose un error en el sujeto de la imputación. De esta manera, se pasó a dictar sen-
tencia condenatoria contra una persona que no estaba identi¿cada en el proceso por ninguno
de los medios autorizados por el legislador, causándose graves perjuicios a quien resultó
ser la verdadera Yáñez Pavez, quien incluso sufrió privación de libertad. Por tanto, la nula
acuciosidad con que se identi¿có al delincuente corresponde a una actuación negligente de la
autoridad jurisdiccional que conlleva la obligación de reparar a quien se ha visto afectada a
consecuencia de dicho error (Rol 5.411-2010).
En relación a la responsabilidad por daños al Medio Ambiente, la Corte Suprema se

ha referido a ella desde la perspectiva de la LBGMA respecto a los daños signi¿cativos,
y desde el derecho civil en relación a otros daños que también deben ser reparados. En el
caso Embalse Pitama, donde se produjeron distintos tipos de daños de los cuales derivaron
perjuicios económicos a los particulares por la contaminación de las aguas del embalse, la
Corte estableció un sistema de responsabilidad en que coexisten las normas especiales de la
LBGMA con las normas del derecho común para determinar la obligación de reparar todo
daño causado.
Asimismo, se ha pronunciado sobre el daño ambiental de carácter signi¿cativo en los

términos de la LBGMA en el caso Cosayach, en que la extracción de agua de más de treinta
pozos de manera ilegal en la Pampa del Tamarugal causó este tipo de daño. El criterio para
cali¿car de signi¿cativo el daño causado consideró la signi¿cación de los deterioros, atendi-
das las características de un ecosistema de especial fragilidad, en que no es necesario deter-
minar con exactitud la cuanti¿cación del daño para considerar que es de carácter signi¿cativo
y, por ende, debe ser reparado.
242 CORTE SUPREMA
En cuanto a la revisión del expediente administrativo, la Corte ha sostenido que la omi-

sión del trámite de consulta establecido en el Convenio 169 afecta una regla de procedimien-
to básica al interior del SEIA en el caso del Plan Regulador de San Pedro de Atacama. Lo
anterior es mirado desde la perspectiva del procedimiento administrativo en que la falta de
fundamentación de la resolución de cali¿cación ambiental derivada de la omisión del trámite
de consulta, la convierte en ilegal. Por otro lado, en el caso Planta de celulosa de Valdivia,
la Corte advirtió que la resolución de cali¿cación ambiental no puede ser modi¿cada por un
acto administrativo posterior ya sea aumentando o disminuyendo las condiciones operativas
impuestas.
También desde el punto de vista administrativo, la Corte determinó en el caso relativo al

proyecto de modi¿cación del trazado eléctrico para la Planta paneles MDT Teno, que el re-
curso de protección no podía prosperar respecto a actos intermedios o de trámite que forman
parte del procedimiento de evaluación ambiental, puesto que estos actos carecen de la aptitud
necesaria para privar, perturbar o amenazar cualquier garantía constitucional. En este caso se
señala que los actos intermedios no pueden generar efecto alguno en relación al presupuesto
básico de procedencia del recurso de protección.
También relativo a la protección, la Corte se hizo cargo de de¿nir la procedencia del

recurso por afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, cam-
biando el criterio que venía aplicando. Es así como en el caso relativo al proyecto hidro-
eléctrico Achibueno estableció que la acción de protección era improcedente a favor de una
persona jurídica. Sin embargo, esa tesis varió dos meses después, cuando resolvió el caso
proyecto El Morro estableciendo que el recurso de protección es procedente a favor de una
persona jurídica en relación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Finalmente, en este pronunciamiento la Corte adopta una postura amplia en torno a la titula-
ridad de la acción de protección y, además, consagra una mirada distinta de este derecho al
señalar que es de índole individual, pero al mismo tiempo social.
También relacionado a la afectación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación, pero esta vez respecto a un caso en que la contaminación no podía ser impu-
tada a un agente contaminante especí¿camente, la Corte resolvió el caso de contaminación
ambiental puntual imputada a CODELCO - División Ventanas en que se afectó la salud de
las personas en la zona de la Greda, Ventana, Campiche, La Chocota, Horcón y Mallén. En
ese contexto decidió no imponer medidas cautelares de funcionamiento a la empresa esta-
tal porque no se demostró que la Planta funcionara transgrediendo normas ambientales y,
además, porque la gravedad de la condición ambiental de la zona viene desde mucho antes
que el evento de contaminación en particular, el cual también se debe a la presencia de otras
empresas. En resumen, el criterio de la Corte en estos casos en que la contaminación de una
zona es difusa por cuanto no puede ser atribuida a un agente en particular es no acoger el
recurso de protección aunque es claro que la salud de las personas se está viendo seriamente
afectada. En ¿n, la conclusión respecto a quién y cómo se deben solucionar estos casos es
que la autoridad de salud es la encargada de adoptar medidas de carácter permanente para
proteger la salud de las personas.

Responsabilidad del Estado Corte Suprema

Casación en el Fondo 363-2009 13.01.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz
y el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich.
Ministro redactor
Sonia Araneda Briones
Partes
Oyarzún Ampuero Víctor y otros con Fisco de Chile
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Causalidad.
Arts. 6º y 38 CPR; Arts. 4º y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Genera-
les de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿En qué consiste la causalidad como elemento de la responsabilidad del Estado?

En 2002 Eri Alderete fue sometida a una intervención quirúrgica de mamas para la ex-
tracción de un nódulo, que se envió a biopsia en el Hospital Regional de Punta Arenas.
Dicha muestra se extravió.
La paciente se negó a someterse a una nueva extracción, muriendo en 2004 por cáncer
mamario terminal.
Los familiares de la paciente interpusieron demanda de indemnización de perjuicios con-

tra el Servicio de Salud de Magallanes. El tribunal de primera instancia rechazó el recurso
porque si bien concluyó que existiría falta de servicio, no se habría acreditado la relación
244 CORTE SUPREMA
de causalidad entre el extravío de la biopsia y los daños demandados. La Corte de Apela-

ciones de Punta Arenas con¿rmó el fallo de instancia, decisión que fue impugnada ante
la Corte Suprema.
Alegaciones
El fallo es erróneo porque la indemnización solicitada no se re¿rió a la muerte de
Eri Alderete como consecuencia del extravío de la biopsia, sino que en el sufrimien-
to, angustia y preocupaciones que dicho extravío ocasionó, circunstancia que además
produjo el retraso de casi un año en el inicio del tratamiento médico aconsejable.
Existiría una evidente relación de causalidad entre el hecho imputable y el daño moral
reclamado.

El Servicio de Salud demandado es un órgano de la Administración del Estado y su
estatuto corresponde al de las instituciones regidas por las normas de derecho público.
La responsabilidad extracontractual de los Servicios de Salud y de los demás órganos
públicos no es de carácter objetivo y se requiere para que nazca de la concurrencia de
una falta de servicio, la que ocurre cuando un determinado servicio ha actuado mal o
de¿cientemente, no ha obrado cuando su normativa le imponía el deber de hacerlo o, en
¿n, ha actuado tardíamente y a consecuencia de ello la víctima ha experimentado algún
daño, requiriéndose por lo tanto para que nazca la obligación de indemnizar además la
causalidad material. De este modo, es necesario que se encuentre justi¿cada la relación
de causalidad entre el hecho y el daño y son los actores quienes deben acreditar tal
nexo; esto es, que haya sido la falta de servicio que se reprocha al órgano estatal la que
generó el daño (C. 9).
De los términos relacionados aparece que la sentencia de primer grado –con¿rmada por
la de segunda instancia– fue expedida con sujeción a la normativa legal, puesto que se
desestimó la demanda luego de haberse descartado la relación de causalidad entre la
falta de servicio y el perjuicio invocado; esto es, que la pesquisa, diagnóstico, evolución
y desenlace de la enfermedad de Eri Alderete Oyarzo hubieren sido diversos de haberse
contado con el resultado de la biopsia extraviada (C. 10).
La causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa,
y los elementos que la determinan son el natural y el normativo. El primero exige una
relación natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto; y el segun-
do, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho. En la sentencia pronun-
ciada por la juez de la causa, aunque sin decirlo expresamente, se razona sobre la base
de que en el presente caso no concurre el elemento natural que determina el vínculo
causal. En efecto, consideró que no existe esa relación entre el extravío de la biopsia y
un eventual diagnóstico y tratamiento adecuados contra la enfermedad padecida por la
madre y cónyuge de los demandantes; esto es, que el hecho constitutivo de la falta de
servicio no ha sido la condición necesaria del resultado (C. 11).
Conclusión
La causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación necesaria y directa,
es decir que concurran los elementos natural y normativo. El primero exige una relación
natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a efecto; y el segundo, que el
daño resulte atribuible normativamente al hecho.
246 CORTE SUPREMA


Casación en el Fondo 6.665-2008 13.01.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Margarita Herreros Martínez, Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Roberto Ja-
cob Chocair y el abogado integrante Luis Bates Hidalgo.
Ministro redactor
Luis Bates Hidalgo
Partes
Edgardo Torres Beltrán con Servicio de Salud de Concepción
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Falta Personal, Solidaridad.
Art. 38 CPR; Arts. 1511 y 2317 Código Civil; Arts. 4º y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Cons-
titucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿Cuándo debe responder el Estado existiendo falta personal de sus funcionarios?

El menor Edgardo Torres falleció en el Hospital Regional de Concepción como conse-
cuencia de la aplicación de un tratamiento vía intratecal cuando este debía serle adminis-
trado vía endovenosa.
Se interpuso una acción penal contra el equipo médico a cargo del procedimiento, donde
resultaron condenadas como autoras del cuasidelito de homicidio una doctora y una en-
fermera, siendo además obligadas a indemnizar a los padres del menor.
Posteriormente, familiares de la víctima interpusieron demanda de indemnización de per-

juicios en contra del Estado, la que fue acogida por el tribunal de instancia y con¿rmada
por la Corte de Apelaciones de Concepción.
248 CORTE SUPREMA
Alegaciones
La sentencia impugnada infringe los artículos 38 inciso segundo de la Constitución, los
artículos 4º y 42 de la ley Nº 18.575 y el artículo 2317 del Código Civil, al ampliar las
reglas de la solidaridad del Código Civil para hacer responsable al Estado por las con-
secuencias del indebido tratamiento suministrado al menor. La responsabilidad de los
órganos de la Administración del Estado se rige por normas de orden público.

La responsabilidad por falta de servicio es del Estado y no del funcionario, es decir, es el
Estado quien debe responder por los perjuicios ocasionados con el mal funcionamiento
o el funcionamiento tardío de un servicio público de la administración. Sin embargo, el
Estado tiene la posibilidad de repetir lo pagado en contra del funcionario que haya incu-
rrido en falta personal.
Cuando hay falta personal y no hay falta de servicio, pero existe un vínculo entre la ac-
tuación del funcionario y el servicio, por ejemplo, en el caso de un delito cometido con
los medios puestos a disposición del funcionario por el servicio, el Estado debe responder
pudiendo repetir contra el funcionario por el total.
Puede ocurrir, también, que exista falta de servicio y falta personal, lo que en doctrina se
denomina “cúmulo de faltas”. En este caso, si se persigue el cobro contra el Estado éste
debe pagar, pero puede repetir en contra del funcionario por el equivalente a su falta per-
sonal, esto es, un 50% si el juez nada dice, o por el porcentaje que se indique en el fallo
que corresponda a la falta de servicio y a la falta personal.
En el caso existe falta personal del funcionario de la que el servicio debe responder, pu-
diendo repetir en contra de éste. Asimismo, al haber sido condenado a una suma mayor a
la establecida en sede penal, debe entenderse que la Corte de Apelaciones de Concepción
dio por establecido que en el presente caso ha existido falta de servicio, además de la falta
personal constatada en sede penal. De ello se sigue que el Estado debe responder por el
total de la condena, pero puede repetir sólo por la cantidad que se señaló en sede penal
y que corresponde a la falta personal, imputándose el saldo a falta de servicio cuyo pago
debe soportar el Estado (C.12).
La responsabilidad del Estado por falta de servicio proviene de la ley, no siendo aplicable
las reglas de la solidaridad; sin embargo, tal yerro jurídico no inÀuye en lo dispositivo
del fallo (C. 13).
Conclusión
Existiendo falta personal del funcionario el Estado debe responder cuando hay cúmulo
de falta, es decir, cuando junto a la falta personal hay falta de servicio. Igualmente debe
responder cuando sólo hay falta personal del funcionario y existe un vínculo entre la ac-
tuación del funcionario y el servicio. En el primer caso puede repetir contra el funcionario
hasta el monto de su falta y en el segundo caso por el total.

Libre Competencia Corte Suprema

Reclamación 2.140-2010 14.01.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y el abogado inte-
grante Jorge Lagos Gatica.
Ministros minoría
Abogado Integrante Rafael Gómez Balmaceda
Ministro redactor
Jorge Lagos Gatica
Partes
Voissnet S.A. con Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Descriptores
Telecomunicaciones, Abuso de Posición Dominante, Venta Atada.
Art. 3º D.L. 211, que ¿ja normas para la Defensa de la Libre Competencia.
Pregunta legal
¿Puede ser considerado como víctima de un atentado contra la libre competencia
un agente económico que no participa al tiempo de la demanda en el mercado re-
levante por carecer de los títulos habilitantes, pero que constituye un competidor
potencial?

Con fecha 12 de julio de 2007 Voissnet S.A. (Voissnet) presenta una primera demanda
ante el TDLC en que denuncia que desde comienzos del año 2006 Movistar S.A. (Mo-
vistar) infringe la libre competencia al diseñar paquetes de servicios de acceso a Internet
de banda ancha y de telefonía ¿ja por un único precio, incurriendo en las conductas
de “empaquetamiento excluyente” por la vía de los “subsidios cruzados” entre ambos
250 CORTE SUPREMA
servicios. En seguida, con fecha 20 de agosto de 2008, Voissnet presenta una segunda
demanda contra Movistar por infringir la letra b) del artículo 3º del D.L. 211, en razón de
que no comercializa el servicio de acceso a Internet de banda ancha en forma separada o
individual, sino que únicamente en conjunto con el servicio de telefonía ¿ja, incurriendo
abiertamente en la conducta de “venta atada”.
La sentencia del TDLC reclamada precisa que Movistar infringió lo dispuesto en el

artículo 3º del D.L. 211, particularmente su letra b), al condicionar contractualmente la
venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico, atando comercialmente a
dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de trá¿co de voz, con precios
implícitos negativos para estos últimos; conducta apta para excluir competidores en el
mercado de la telefonía. Esta última sentencia fue reclamada por Movistar ante la Corte
Suprema.
Alegaciones
Movistar pide se deje sin efecto el fallo reclamado; en subsidio, se rebaje sustancial-
mente la multa aplicada. Hace presente que la sentencia omite razonamientos pro-com-
petitivos acreditados en el proceso, como es aquel de acuerdo con el cual la política de
precios de la reclamante respondió a las acciones previamente adoptadas por competi-
dores, como VTR. De allí que la conducta de Movistar no resulta censurable, toda vez
que al ser una respuesta a la dinámica competitiva del mercado, carece de la intencio-
nalidad que le pretendió dar la demandante y que erradamente recogió el Tribunal. La
modalidad de venta que se le cuestiona, arguye, guarda estricta relación con la forma
como se ha estructurado el mercado de las telecomunicaciones hoy en día, tanto en
Chile como en otros países.
Por otra parte, sostiene que aun aceptando que la telefonía IP pueda ser un sustituto de
la telefonía ¿ja tradicional, Voissnet no pudo ser excluido del mercado de servicio públi-
co de telefonía ¿ja, toda vez que carecía al momento de interponer sus demandas de la
aptitud para ser competidora de la reclamante en dicho mercado. Lo anterior porque en
los años 2007 y 2008 no contaba con la autorización de Subtel para prestar el servicio
de telefonía IP, esto es, con la respectiva concesión otorgada por decreto supremo, la que
sólo vino a obtener en el mes de julio de 2009. Es más, indica que durante esos períodos
de tiempo estuvo suministrando el servicio de manera ilegal, siendo incluso sancionada
por el Ministro del ramo mediante el procedimiento que prevé la Ley General de Teleco-
municaciones.
Reprocha, por último, que el fallo parte de la premisa errada de que Movistar ha persegui-
do objetivos anticompetitivos, en circunstancias de que existen numerosas y plausibles
razones económicas y jurídicas que habrían llevado al Tribunal a descartar la infracción.

La Corte Suprema comienza su razonamiento ¿jando como hechos controvertidos los
siguientes:
a) Que Movistar, durante el año 2007, comercializaba planes “Speedy Banda Ancha”
(a los que se re¿ere la primera demanda) con una cláusula contractual cuyo tenor era el
siguiente: “Es presupuesto esencial del presente contrato que el cliente tenga y mantenga
la calidad de suscriptor telefónico de la Compañía respecto de la línea telefónica a la cual
accederán los servicios antes indicados”.
b) Que los contratos posteriores ofrecidos durante el año 2008 (a los que alude la segun-
da demanda), denominados “Planes Banda Ancha 2.0”, contienen idéntica disposición
contractual.
c) Que el costo total para el cliente que resultaba de sumar el precio de la banda ancha
y del Servicio de Línea Telefónica (SLT) atado a la misma en los planes “Speedy” (sin
minutos de telefonía), era mayor que los precios de los planes “Dúo 2.0” que incluían los
mismos servicios y además una cantidad determinada de minutos de telefonía ¿ja. Vale
decir, era más conveniente para el consumidor contratar planes de banda ancha y telefonía
¿ja que incorporaran minutos de trá¿co de voz, en vez de contratar aquellos que no los
incluyeran (C.3).
Respecto a la acusación contra Movistar de abuso de posición dominante en el mercado

de la banda ancha mediante la venta atada de dicho servicio con el de telefonía local, para
inhibir la entrada de competidores en el mercado del producto atado y potencialmente
competitivo, la Corte expresa que es el de la telefonía ¿ja (C. 4). Asimismo, agrega la
Corte, se pone de mani¿esto que los contratos “atados” obligan a quien desea adquirir
un determinado bien o servicio a la adquisición de otros que no requiere necesariamente
para poder celebrar la convención efectivamente deseada (C. 5). El eventual abuso de su
posición de dominio en la provisión de banda ancha, de parte de Movistar S.A., exige
adicionalmente que tales prácticas excluyentes no deriven de una e¿ciencia productiva
o de innovación tecnológica –absolutamente válidos dentro de la libre competencia–,
sino que ellas tengan como ¿n conculcar la libre competencia. Es decir, el abuso debe
consistir en el empleo de métodos diferentes de aquellos bajo los cuales puede darse una
disputa normal entre empresas que ofrecen idénticos o similares bienes y servicios. En el
contexto de la “comercialización en forma atada”, lo relevante es el riesgo de traspasar el
poder de mercado que se tiene sobre un producto –banda ancha– a favor de otro –telefonía
¿ja– respecto de cual no se detenta tal poder, pero que se podrá alcanzar mediante esta
modalidad de comercialización (C. 6).
Respecto a la alegación de la denunciada en el sentido de que Voissnet S.A. no era con-

cesionaria del servicio de telefonía IP a la época de interposición de sus demandas y,
por tanto, carecía de legitimación activa para poder accionar en sede de competencia,
la Corte señala que, sin perjuicio de que actualmente Voissnet cuenta con la respectiva
autorización administrativa para operar telefonía IP, basta para rebatir dicho argumento
que, no obstante no contar en esas fechas con dicho permiso, Voissnet era igualmente un
competidor potencial, carácter que lo habilitaba para demandar y ser considerado víctima
de un atentado en contra de la libre competencia. En efecto, el agente económico puede
participar actual o potencialmente en el mercado afectado por la conducta anticompetitiva
252 CORTE SUPREMA
de otro agente, la que normalmente apuntará a impedir que entren nuevos competidores,
sean actuales o potenciales (C. 7).
Respecto a la posición que detenta Movistar en el mercado del servicio que únicamente
comercializa en forma empaquetada, hay que tener en consideración dos factores que in-
ciden directamente en el mismo. El primero es la participación de mercado en la provisión
de servicio de acceso a Internet banda ancha. Si bien se puede concluir claramente que
existe un duopolio entre la demandada y la empresa VTR, la primera goza de una ventaja
competitiva extremadamente difícil de replicar, como son los pares de cobre que posee
en todo el país y que constituye la infraestructura de acceso a banda ancha. Este activo o
insumo esencial –por tratarse de un insumo económicamente poco viable de reproducir–
con¿ere un gran poder a quien lo posee, toda vez que a través de dicha red de telecomu-
nicaciones se pueden prestar los distintos servicios que integran dicho mercado. Por lo
tanto, Movistar como propietaria de la red con mayor extensión y penetración en la gran
mayoría de las comunas del país, disfruta de una posición de dominancia prácticamente
incontrarrestable. El segundo elemento a considerar para determinar el lugar que ocupa
Movistar en el mercado de la conectividad por banda ancha lo constituyen las barreras de
entrada. No merece mayor análisis que la provisión de banda ancha alámbrica por medio
de la instalación de nuevas redes conlleva inversiones de una magnitud tal que en los
hechos impide a cualquier operador interesado en ingresar a ese mercado disponer de una
red propia. Por consiguiente, Movistar cuenta con un activo irreplicable que le permite
controlar la conectividad a banda ancha vía ADSL (C. 8). Los referidos antecedentes
permiten colegir que Movistar se encuentra en una evidente posición de dominio en el
mercado de la banda ancha (C. 9).
La telefonía IP, por su parte, no puede prestarse si el usuario no dispone de banda ancha,
siendo el acceso a ésta un insumo esencial para esta clase de servicio telefónico. La te-
lefonía por Internet tiene costos más bajos y otras ventajas sobre la telefonía tradicional.
Sin embargo, no podrá llegar a ser una alternativa real y conveniente para los usuarios
si resulta más costosa la banda ancha sola que el paquete de banda ancha con telefonía
tradicional, atendida la distorsión de precios impuesta por Movistar en su condición de
titular de la mayor infraestructura sobre la cual puede prestarse, pues consta del mérito de
autos que contratar sólo el producto “banda ancha” es siempre más caro que contratar el
mismo producto más telefonía (C. 10). De la anterior constatación es posible presumir la
intención de Movistar de evitar la adquisición por parte de los consumidores de los servi-
cios por separado. Así, el usuario que desee contratar banda ancha en esta última empresa,
elegirá siempre –racionalmente– la oferta conjunta, puesto que le permite acceder a la
telefonía a un precio negativo o bajísimo con el cual ningún otro operador de telefonía
puede competir, lo que hace, por tanto, innecesario contratar el servicio de telefonía IP
que proporciona Voissnet S.A. (C. 11).
Lo anterior evidencia un ánimo anticompetitivo, porque resulta inexplicable que el precio

de ambos productos, al ser vendidos en la forma de un paquete, sea inferior al precio de
alguno de sus componentes si son vendidos por separado, lo cual permite descartar la
racionalidad económica del precio del producto o servicio que se ata (C. 13). Al respecto,
la demandada no demostró el costo de proveer cada servicio por separado, la determina-
ción precisa que hizo respecto de los costos compartidos ni la entidad de los bene¿cios
económicos que le acarreaba empaquetar sus productos y que le permitían ¿nanciar, en
su concepto, las tarifas más bajas de sus planes (C. 14). Dado lo anterior, las conductas
denunciadas sólo pueden entonces explicarse a la luz del propósito perseguido por la
demandada de proteger o consolidar su posición en el mercado de la telefonía ¿ja –alta-
mente competitivo por el arribo de nuevas tecnologías– a partir del abuso de su poder de
mercado en el mercado de la banda ancha (C. 15). Lo expuesto conduce inevitablemente
a concluir que Movistar optó por no comercializar su servicio de banda ancha de manera
separada, sino que atándola con su servicio de telefonía ¿ja para di¿cultar el desarrollo de
servicios por parte de sus competidores, que deben utilizar su red (C. 16).
Como conclusión de lo dicho, concurren todos los requisitos que con¿guran el ilícito
imputado a Movistar. En efecto, tiene un claro poder de mercado en la provisión de banda
ancha; ha incurrido en abuso de esa posición dominante; y con un evidente ánimo anti-
competitivo que genera efectos exclusorios de la competencia en el mercado de la telefo-
nía ¿ja (C. 18). Por ende, se procede a rechazar la reclamación interpuesta (C. 19).
Conclusión
Un agente económico que no participa al tiempo de la demanda en el mercado relevante
y que carece de los títulos habilitantes exigidos en la regulación, pero que constituye un
competidor potencial, puede ser considerado como víctima de un atentado contra la libre
competencia y, por ende, puede demandar en dicha sede. En efecto, el agente económico
puede participar actual o potencialmente en el mercado afectado por la conducta anti-
competitiva de otro agente, la que normalmente apuntará a impedir que entren nuevos
competidores, sean actuales o potenciales.


Reclamación 6.615-2010 14.01.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Roberto Jacob Chocair y los abogados
integrantes Benito Mauriz Aymerich y Jorge Medina Cuevas.
Ministro redactor
Héctor Carreño Seaman
Partes
Fiscalía Nacional Económica con Asociación Gremial de Dueños de Mini Buses Ag-
mital
Descriptores
Prescripción, Mercado Relevante.
Arts. 1º, 2º y 20 D.L. 211 que ¿ja normas para la Defensa de la Libre Competencia.
Pregunta legal
¿Desde qué momento debe contarse el plazo de prescripción de conductas atentato-
rias a la libre competencia que se mantienen en el tiempo?
¿Debe circunscribirse la determinación del mercado relevante que hace el Tribunal
a aquella que señalan las partes en sus escritos de discusión?

La Fiscalía Nacional Económica (FNE) interpuso requerimiento en contra de la Aso-
ciación Gremial de Dueños de Mini Buses Agmital (Agmital) por supuestas conductas
contrarias a la libre competencia en el mercado del transporte rural de la Región del
Maule. La requerida contestó el requerimiento solicitando su rechazo o en subsidio la
aplicación de la mínima sanción prevista en el D.L. 211. En su defensa opuso la ex-
cepción de prescripción para luego rebatir los fundamentos del libelo deducido en su
contra.
256 CORTE SUPREMA
El Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la alegación de

prescripción opuesta por la requerida y acogió el requerimiento en cuanto se declaró que
Agmital ha incurrido en prácticas contrarias al artículo 3º del D.L. 211 y le impuso una
multa de 50 UTAs, entre otras medidas.
La FNE dedujo recurso de reclamación ante la Corte Suprema en contra de la referida

sentencia por el que solicita se condene a la requerida al pago de una multa ascendente a
100 UTAs o lo que la Corte estime, con costas. La Corte Suprema no accedió a las recla-
maciones de la FNE.
Por su parte, Agmital también dedujo recurso de reclamación, solicitando que sea revo-
cada la sentencia del TDLC y se la absuelva de los cargos formulados en su contra, o en
subsidio se le aplique una mínima sanción para las infracciones denunciadas. Las siguien-
tes alegaciones dan cuenta de los argumentos de Agmital al respecto.
Alegaciones
El recurso de reclamación interpuesto por la requerida ataca diversos fundamentos de la
sentencia impugnada. Lo primero que reprocha dice relación con la excepción de pres-
cripción opuesta por su parte y rechazada por la sentencia reclamada. Posteriormente y en
cuanto a los argumentos de fondo impugna las consideraciones de la sentencia relativas
al establecimiento del mercado relevante, al poder de mercado que se le atribuye, a las
variaciones en las tarifas de los servicios, al no estudiar ni establecer con detalle los reco-
rridos que realizan los competidores, al sistema de rotación y la supuesta discriminación
arbitraria en que habría incurrido, a las prácticas de hostigamiento y al acuerdo de tarifas
que se le imputa.
En lo que dice relación con la excepción de prescripción, la reclamante argumenta que el

fallo razona sobre la base de que los hechos objeto del requerimiento tendrían el carácter
de continuados, lo que vulnera la forma de computar el plazo de prescripción establecido
en el artículo 17 del D.L. 211 como también lo dispuesto en el artículo 2514 del Código
Civil sobre la materia, al disponer que el cómputo comienza desde el cese de la conducta
reprochada y no desde su ejecución, como mandan las normas en referencia. Al respecto,
re¿ere que el denunciante ha tenido la disponibilidad de la acción desde que se ejecutó la
conducta materia del reproche que el mismo ¿jó en octubre de 2006, por lo que la acción
se encuentra prescrita.
En lo que dice relación con el asunto de fondo, la reclamante critica, entre otros, la deter-
minación del mercado relevante que ha hecho la sentencia. Aduce que el requerimiento
situó dicho mercado en el transporte de pasajeros desde Talca a las localidades que cita,
especí¿camente en los horarios 11:30, 15:30 y 18:40 horas y, sin embargo, el fallo ter-
mina analizando un mercado distinto, como es el de transporte público rural de pasajeros
desde la ciudad de Talca hacia cada una de las localidades de Los Almendros, Queri y
Población Buenos Aires y el mismo trayecto en sentido contrario, dentro de ciertos már-
genes horarios. Explica que ello es trascendente, por cuanto su parte se defendió de las
imputaciones efectuadas en el requerimiento para lo cual argumentó que en ese mercado

relevante cada actor coloca a disposición de los usuarios una máquina por cada recorrido,
de tal manera que se encuentran en igualdad de condiciones y, en consecuencia, son otros
los elementos que determinarán las preferencias del público. Del mismo modo, asevera
que al estar compartido dicho mercado en un cincuenta por ciento por cada actor, no exis-
te un poder de mercado que permita considerar un ilícito de abuso. Así, en su opinión,
la sentencia infringe el concepto de competencia especí¿ca que consagra el artículo 19
Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República y 17 letra c) Nº 1 en relación con
la letra e) del artículo 17, que establecen las competencias del Tribunal para conocer del
requerimiento. Finalmente, aduce que considerar un mercado relevante más amplio que el
del requerimiento condujo al Tribunal a razonamientos y conclusiones diversas.

En lo que dice relación con la excepción de prescripción, el artículo 20 del D.L. 211
dispone que el plazo de prescripción se cuenta desde la ejecución de la conducta atenta-
toria contra la libre competencia, plazo que dada la época de presentación del requeri-
miento es de dos años. Por su parte, la sentencia reclamada para resolver como lo hizo
consideró que la infracción atribuida a la requerida constituye una actividad continuada,
que se habría veri¿cado o ejecutado cada vez que los minibuses de empresarios miem-
bros de Agmital cobraron tarifas relativamente bajas, sirvieron determinados recorridos
en ciertos horarios y realizaron supuestos actos de hostigamiento con el presunto ¿n
de expulsar a un competidor entrante. Luego, concluyó que el plazo de prescripción
sólo podría computarse a partir del momento en que la requerida hubiere puesto ¿n a
la ejecución de las conductas en cuestión, lo que ocurrió en el mes de noviembre de
2007, cuando se alcanzó un acuerdo para ¿jar tarifas y horarios entre la requerida y sus
competidores (C. 8).
La norma del artículo 20 antes aludida es clara en señalar que el plazo de prescripción
se cuenta desde la ejecución de las conductas atentatorias a la libre competencia. Ahora
bien, en algunos casos, la ejecución de las conductas ocurre día a día, mientras el agente
económico mantiene la realización de actos que pugnan contra la libre competencia, por
lo que cada vez que la requerida mantuvo su política de baja en los precios y la prestación
de los nuevos servicios incorporados en los horarios que implementó a partir del ingreso
del nuevo competidor, signi¿có en los hechos la ejecución de una conducta cuestionada a
la luz de la libre competencia y por ende que habilitaba para denunciarla o requerir (C. 9).
Si bien la sentencia en análisis dice que el plazo de prescripción sólo podría computarse
a partir del momento en que la requerida hubiere puesto ¿n a la ejecución, ello no se con-
tradice con el texto de la ley, por cuanto el cómputo se hace a partir de la ejecución de la
conducta. Lo que sucede es que en ese evento la ejecución coincide con el momento de
término del comportamiento criticado, por cuanto la ley no distingue entre ejecuciones
aisladas con efectos anticompetitivos o ejecuciones que se mantienen en el tiempo con
efectos de igual carácter (C. 10). Conforme a todo lo anterior, la alegación de prescripción
ha sido correctamente desechada por el TDLC (C. 11).
258 CORTE SUPREMA
Por su parte, en lo que dice relación con el asunto de fondo, la determinación del mercado
relevante que ha hecho el TDLC no necesariamente debe estar circunscrita a aquel que
señalan las partes en sus escritos de discusión. En efecto, de acuerdo al artículo 2º del
D.L. 211 corresponde a dicho Tribunal, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar
aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados. Por
su parte el artículo 1º del mismo texto legal dispone que los atentados a la libre competen-
cia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma
y con las sanciones previstas en la ley. Ello signi¿ca que, dado el bien jurídico protegido
–la libre competencia en los mercados–, corresponde al TDLC la correcta determinación
de este mercado, lo que podrá realizar precisamente en el momento en que tiene a su dis-
posición todos los argumentos y pruebas allegados por las partes; y desde esa perspectiva
más amplia que aquella que existe cuando recién se inicia la controversia, es que está en
condiciones de efectuar la correcta determinación del mercado. Además, ello lo habilita
para poder tomar, en caso de ser necesario, las medidas de corrección, prohibición o san-
ción que estime oportunas para velar por el bien jurídico antes descrito (C.13).
Por lo demás, es lógico pensar que para una adecuada revisión de las conductas reprocha-
das deba visualizarse todo el espectro de actividades que realizan los agentes económicos
involucrados, estimándose valedero el razonamiento del Tribunal en cuanto considera
razonable esperar que los distintos horarios de salida de los buses constituyan servicios de
transporte que puedan ser considerados sustitutos cercanos desde el punto de vista de la
demanda (C.14). Por otro lado, tampoco se vislumbra que con la determinación realizada
se haya afectado la adecuada defensa de la requerida. De este modo debe descartarse este
argumento esgrimido en la reclamación (C.15).
Conclusión
La normativa de libre competencia es clara en señalar que el plazo de prescripción se
cuenta desde la ejecución de las conductas atentatorias a la libre competencia. En ello,
la ley no distingue entre ejecuciones aisladas con efectos anticompetitivos o ejecuciones
que se mantienen en el tiempo con efectos de igual carácter.
La determinación del mercado relevante que hace el Tribunal no necesariamente debe

estar circunscrita a aquella que señalan las partes en sus escritos de discusión. Dado el
bien jurídico protegido –la libre competencia en los mercados– corresponde al Tribunal la
correcta determinación de este mercado, lo que podrá realizar precisamente en el momen-
to en que tiene a su disposición todos los argumentos y pruebas allegados por las partes;
perspectiva más amplia que aquella que existe cuando recién se inicia la controversia.
Además, lo anterior lo habilita para poder tomar, en caso de ser necesario, las medidas
de corrección, prohibición o sanción que estime oportunas para velar por el bien jurídico
antes descrito.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Mónica Maldonado
Croquevielle y el abogado integrante Ricardo Peralta Valenzuela.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Edith Morales Gamboa con Fisco de Chile
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Falta Personal, Falta de Servicio, Culpa.
Arts. 6º, 7º y 38 inc. 2 CPR; Arts. 1698, 2314, 2320 y 2322 Código Civil; Arts. 2º, 4º, 21
y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado; Arts. 1º, 3º y 63 ley Nº 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile;
Art. 89 D.F.L. 2/1968 Estatuto del Personal de Carabineros de Chile; Art. 421 Código de
Justicia Militar.
Pregunta legal
¿Responde el Estado por la falta personal en que incurran funcionarios de Carabi-
neros?

Encontrándose en el cuartel y en servicio, dos funcionarios de Carabineros tuvieron una
discusión. Claudio Osorio disparó a Wildo Soto, quien falleció en el lugar.
El autor de los disparos fue condenado a 5 años de presidio menor en su grado máximo
como autor del delito de homicidio simple.
260 CORTE SUPREMA
Se demandó responsabilidad del Estado, lo que fue rechazado por el tribunal de instancia.
La Corte de Apelaciones de Valparaíso revocó dicha sentencia condenando al Estado a
pagar a los actores por concepto de indemnización de daño moral la suma de 75 millones
de pesos.
Alegaciones
La sentencia que condenó al Estado a indemnizar interpreta erróneamente los artículos 6º,
7º y 38 inc. 2 de la Constitución, y 2º y 4º de la ley Nº 18.575, al acoger la procedencia de
responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, sin efectuar juicio de reproche algu-
no derivado del incumplimiento de algún deber de cuidado impuesto por la ley. De esta
forma también se incurre en error de derecho al no haber aplicado las normas que ¿jan las
obligaciones y funciones de Carabineros de Chile contempladas en la ley Nº 18.961.

De acuerdo a cómo han quedado asentados los hechos de la causa, claramente el ex
carabinero Claudio Osorio Tapia incurrió en lo que el derecho administrativo denomina
una “falta personal” que ocasionó la muerte de otro funcionario policial y por lo que fue
condenado penalmente como autor de homicidio simple. Ahora bien, dado el contexto en
el cual se desarrollan estos acontecimientos, es dable concluir que la falta personal atri-
buida a Osorio Tapia no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido
con ocasión de él (C. 8).
El Estado no puede desvincularse de la falta personal en que ha incurrido uno de sus

agentes, por cuanto ha sido el mismo Estado quien ha instalado a ambos funcionarios en
una determinada misión –de servicio disponible y acuartelados en segundo grado– y les
ha impuesto además la obligación de permanecer en el cuartel, de modo que la acción
desplegada por el funcionario Osorio Tapia no se encuentra desprovista de vínculo con
el servicio (C.10).
En cuanto al régimen jurídico aplicable, las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile se

encuentran excluidos de la aplicación del artículo 42 de la ley Nº 18.575, por lo que en la
especie habrá de aplicarse el Título XXXV del Libro IV del Código Civil referente a los
delitos y cuasidelitos (C. 11).
Cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil de
la noción de falta de servicio. En efecto, al Estado como a los otros entes públicos ad-
ministrativos pueden serle aplicadas de manera diversa las normas del Título XXXV del
Código Civil, sin que esto implique desde luego una errada interpretación de las mismas.
Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad
propia. La culpa civil, como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, “no requiere
la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es su-
¿ciente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas cir-
cunstancias un individuo cuidadoso”. De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo,
puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa o dolo de
sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio público sea
distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar
una falta de servicio (C.12).
A la noción de falta de servicio, aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros a través

del artículo 2314 del Código Civil, se le debe complementar la noción de falta personal.
Ahora bien, la noción de falta personal aplicable a las Fuerzas Armadas y Carabineros
se debe hacer a partir del artículo 2320 ó 2322 del Código Civil, entendiéndose que la
contemplan, para que de este modo, permita uniformar el sistema de responsabilidad ex-
tracontractual para todos los entes de la Administración del Estado (C. 13).
Lo actuado por el carabinero Claudio Osorio Tapia constituye claramente una falta perso-
nal y no una falta de servicio; pero una de aquellas en que el servicio no puede separarse
de la falta, por cuanto ella ha sido cometida con ocasión del servicio, esto es, con los
medios apropiados para cometerla, que en este caso es la condición de acuartelados en
una unidad militar (C. 15).
Conclusión
El Estado es responsable por las faltas personales en que incurran sus funcionarios cuan-
do pueda vincularse ésta al servicio. Existe este vínculo cuando la falta es cometida con
ocasión del servicio. A Carabineros de Chile se aplican las ¿guras de falta personal y falta
de servicio a partir de las normas del Código Civil referentes a delitos y cuasidelitos.

Derecho Administrativo Corte Suprema

Apelación Protección 9.210-2010 24.01.2011
Resultado recurso
Revocada Sentencia, acogida Protección
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Guillermo Silva Gundelach y los abogados inte-
grantes Benito Mauriz Aymerich y Rafael Gómez Balmaceda.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Silvia Ramírez Quimper contra Director Hospital Juan Noé Crevani de Arica
Descriptores
Desviación de Poder, Principio de Igualdad.
Art. 19 Nºs. 3, 17 y 24 CPR; Arts. 140, 150 y 151 ley Nº 18.834 Estatuto Administrativo.
Pregunta legal
¿En qué supuesto el ejercicio de una facultad por un órgano competente puede ca-
recer de validez?

Silvia Ramírez hizo uso de licencias médicas desde 1997 al 2009, reincorporándose en
enero de 2010 al desempeño de sus funciones en jornada completa en el Hospital Juan
Noé Crevani.
El 28 de julio de 2010 el Director de dicho establecimiento dictó el Ordinario 1408 que de-
claró vacante el cargo que ocupaba la actora en virtud de lo previsto en los artículos 150 a)
y 151 del Estatuto Administrativo. El primero de estos artículos dispone que la declaración
de vacancia procederá por salud incompatible con el desempeño del cargo, y el segundo
faculta al jefe superior del servicio para considerar como salud incompatible con el cargo
haber hecho uso de licencia médica en un lapso superior a seis meses en los últimos dos años.
264 CORTE SUPREMA
Silvia Ramírez interpuso un recurso de protección contra el ordinario ante la Corte de

Apelaciones de Arica, el que fue rechazado.
El órgano recurrido expuso que no existía arbitrariedad en su decisión toda vez que se
dictó en ejercicio de una facultad discrecional del jefe superior del servicio, veri¿cándose
los supuestos de hecho que la norma que otorga dicha facultad exige. Además, la decisión
se adoptó en razón de las instrucciones recibidas por el Ministerio de Salud destinada a
reducir gastos en recursos humanos.
Alegaciones
Ordinario se habría dictado cuando la recurrente ya se habría reincorporado a sus fun-
ciones, infringiendo las garantías consagradas en el artículo 19 Nºs. 3 y 24 en relación
al Nº 17 de la Constitución.

Sólo cabe concluir que la autoridad administrativa hizo uso de la facultad prevista
en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, en cumplimiento de los lineamientos
emanados de la autoridad central, destinados a reducir gastos en recursos humanos. Se
advierte que la actora ha presentado licencias médicas desde el año 1997 y, sin embar-
go, sólo a partir de dicha política es que la autoridad ha ejercido la facultad prevista en
la norma, pero teniendo en cuenta un ¿n diverso del previsto en ella ya que, como ha
quedado demostrado con sus propios dichos, el motivo que subyace para que la recurri-
da dicte la resolución cuestionada se relaciona con el cumplimiento a las instrucciones
que le fueran impartidas por el Ministerio de Salud en materia de gastos en recursos
humanos (C. 5).
Se ha con¿gurado un acto ilegal afectado por un vicio que le resta validez, en doctrina
denominado “desviación de poder”, por haber sido dictado teniendo en vista un ¿n
diverso del que fuera previsto especí¿camente por el precepto citado, no obstante tener
competencia la autoridad. En efecto, el móvil que ha inspirado la decisión no es el in-
vocado en la resolución cuestionada, cuya decisión además no considera que la actora
se ha reintegrado a sus funciones cumpliendo jornada íntegra durante los 6 meses an-
teriores, sino el de reducir los gastos en recursos humanos como se lo instruyó el nivel
central (C. 6).
La actuación ilegal de la recurrida vulnera el derecho constitucional previsto en el

numeral 2º del artículo 19 de la Carta Fundamental, por cuanto se afecta la facultad de
la actora para defenderse frente a la actividad administrativa que ha diferenciado en
forma arbitraria su regulación jurídica respecto a otros que se encuentren en las mismas
circunstancias. Se trata, en de¿nitiva, de la afectación del derecho a la igualdad en el
tratamiento jurídico que debe dar la autoridad a las personas. Por estas consideraciones
se deja sin efecto la resolución Nº 1.408, de 28 de julio de 2010, debiendo la recurrida
disponer lo necesario para el reintegro a sus funciones de doña Silvia Ramírez Quimper
(C. 7).
Conclusión
Es ilegal el ejercicio de una facultad por una autoridad competente cuando ha tenido un
¿n diverso al que fuera previsto por la disposición que otorga dicha facultad, con¿gurán-
dose el vicio denominado “desviación de poder”.

Seguridad Social Corte Suprema

Resultado recurso
Con¿rmada Sentencia, acogida Protección
Ministros mayoría
Ministro redactor
Partes
Elba Moreno Moreno contra el Hospital San Juan de Dios de La Serena y el Fondo Na-
cional de Salud (FONASA).
Descriptores
Prestaciones Sanitarias, Seguridad Social.
Art. 19 Nº 1 CPR
Pregunta legal
¿Se encuentra obligado el sistema de salud público a otorgar un medicamento que
no se encuentra contemplado en el programa nacional de salud para el tratamiento
de una determinada enfermedad?

Recurrente enferma de cáncer de ovario interpuso recurso de protección contra Hospital
San Juan de Dios de La Serena y FONASA por la denegación de otorgar medicamento
que no se encuentra considerado en el programa nacional para el tratamiento de dicho
tipo de cáncer.
El recurso fue acogido por la Corte de Apelaciones de La Serena ordenando a los recurri-
dos a proporcionar el medicamento solicitado.
268 CORTE SUPREMA
Alegaciones
La denegación del medicamento prescrito para el tratamiento del cáncer de ovario que
padece vulnera su derecho a la vida.

Las drogas que se le han suministrado a la paciente no sólo no han sido e¿caces para el
tratamiento del cáncer ovárico que la aqueja, sino que además la actora ha presentado re-
acción alérgica al carboplatino, ya que el tumor es resistente al platino. Las recurridas han
informado que el medicamento solicitado por la actora sólo se encuentra considerado en
el Programa Nacional de Drogas Antineoplásicas del Adulto del Ministerio de Salud para
el tratamiento del cáncer de mama metastático y no para el ovárico, omisión que explican
por la falta de evidencia cientí¿ca sobre la procedencia de su utilización. Sin embargo,
el Memorándum Nº 104 del Servicio de Salud de Coquimbo que suscribe el Dr. Patricio
Huidobro, Médico Jefe de la Unidad de Oncología del Hospital de La Serena, da cuenta
de que en la literatura internacional su aplicación sí está considerada, entre otras, para el
cáncer epitelial de ovario (C. 3).
En conclusión, es incuestionable que el tratamiento suministrado a la actora conforme a

los Protocolos y Guías Médicas del Ministerio de Salud no ha impedido la progresión del
cáncer de que padece y el agravamiento de su condición de salud, lo que hace razonable
el planteamiento de suministrarle, en el caso especí¿co de que se trata, el medicamento
solicitado (C. 5).
Conclusión
El sistema de salud público debe otorgar un determinado medicamento prescrito a una
paciente a pesar de que éste no se encuentre contemplado en los programas nacionales de
salud, cuando tratamientos alternativos no han sido efectivos y existe alguna evidencia
sobre la procedencia de su utilización.


Apelación de Protección 8.837-2010 28.01.2011
Resultado recurso
Acogida la Apelación, acogida la Protección
Ministros mayoría
Ministro redactor
Partes
Sergio Carrasco Delgado con Isapre Consalud S.A.
Descriptores
Contratos de Salud, ISAPRES.
Arts. 19 Nº 24 y 20 CPR; Art. 199 D.F.L. 1/2005 Ministerio de Salud, que ¿ja texto re-
fundido, coordinado y sistematizado del D.L. 2.763/1979 y de las Leyes 18.933 y 18.469;
Arts. 29 y 38 ter ley Nº 18.933 Crea la Superintendencia de Isapres; Art. 14 D.F.L. 3/1981
Ministerio de Salud, que Fija Normas para el Otorgamiento de Prestaciones de Salud por
las Isapres; Art. 2º ley Nº 20.015, que Modi¿ca la ley Nº 18.933.
Pregunta legal
¿Constituye una actuación arbitraria e ilegal de una Isapre la modi¿cación del pre-
cio de un plan de salud previsional celebrado antes del 2005 en consideración al
aumento de edad del a¿liado?

El recurrente junto a su cónyuge y sus hijos suscribió con la Isapre Consalud el plan de
salud PLAN QUANTUM V, en septiembre de 1999. En dicho contrato se pactó un precio
base y una tabla de factores que, en lo que interesa, prevé que para el cotizante hombre
de 65 años y más el factor aplicable es de 4,34 y para la carga mujer de 51 años y más es
de 1,45.
270 CORTE SUPREMA
Con fecha 24 de septiembre de 2009 la recurrida incrementó el valor de cotización del

plan de salud mediante la aplicación de los factores mencionados precedentemente debi-
do al incremento en la edad del recurrente y de su cónyuge.
El cotizante por sí, su cónyuge y sus hijos, dedujo ante la Corte de Apelaciones de Con-
cepción recurso de protección contra la Isapre Consalud. Dicho recurso fue rechazado
siendo la sentencia apelada ante la Corte Suprema.
Encontrándose pendiente la remisión de los antecedentes a la Corte Suprema, el 24 de

noviembre de 2009 el actor dedujo ante el Tribunal Constitucional un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 199 del D.F.L. 1/2005 del Ministerio
de Salud, que corresponde al artículo 38 ter de la ley Nº 18.933 y que permite a la Isapre
aplicar al precio base de los planes de salud la tabla de factores que esta haya determinado
de conformidad a los parámetros que ¿je la Superintendencia respectiva. Por sentencia de
28 de octubre de 2010, el Tribunal Constitucional acogió dicho requerimiento de inapli-
cabilidad por inconstitucionalidad.
Alegaciones
La modi¿cación unilateral del contrato por parte de la Isapre constituye un acto arbitrario
que afecta la intangibilidad del contrato.
Por su parte, la recurrida señaló que la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional
era irrelevante para la resolución del recurso de protección toda vez que la tabla de fac-
tores que se había aplicado para el aumento del precio se encontraba incorporada en el
contrato celebrado en 1999 de conformidad a la legislación vigente en ese momento.

Las progresivas regulaciones que han limitado la libertad de las Isapres para establecer
las condiciones de los contratos de previsión tienden a otorgar garantías al cotizante en el
entendido de que se trata de un servicio público desarrollado por particulares, como son
las acciones de salud contenidas en la Constitución Política de la República, y que por lo
mismo, en su establecimiento debe respetarse el conjunto de principios que emanan de la
Ley Primera relacionados con la supremacía constitucional, su jerarquía superior, aplica-
ción directa, interpretación conforme a ella e imposibilidad de invocar sus disposiciones
para limitar las garantías que contempla, así como el efecto derogatorio de las normas
pretéritas que están en contradicción con ella. En consecuencia, la interpretación de los
pactos celebrados entre los cotizantes y las instituciones de salud previsional no puede
regirse únicamente por los criterios que para ese ¿n dispone el derecho común, ya que no
se trata de una relación nacida de una plena autonomía privada. Para tales efectos debe
considerarse, también, la vigencia de las facultades de ejercicio que han sido otorgadas
a las Isapres conforme al criterio evolutivo de la legislación que regula la actividad de
dichas instituciones a la luz de los señalados principios y parámetros contenidos en la
Carta Fundamental (C. 7).
La ley vigente a la época de contratación del plan de salud de la especie reguló, en su

artículo 38, los elementos mínimos que debían contener los contratos de salud celebrados
bajo su amparo. En su inciso 5, incorporado por la ley Nº 19.381, disponía que “no obs-
tante la libertad de las Isapres para adecuar el precio y su obligación de no discriminar
en los términos señalados en el inciso tercero, el nuevo valor que se cobre al momento
de la renovación deberá mantener la relación de precios por sexo y edad que hubiere sido
establecida en el contrato original, usando como base de cálculo la edad del bene¿ciario a
esa época, con la lista de precios vigentes en la Institución para el plan en que actualmente
se encuentre”. Según sostiene la recurrida, esta es la norma que autoriza el pacto que da
lugar a la tabla de factores contenida en el plan del actor.
Dicho artículo 38 fue modi¿cado en el año 2005 mediante la ley Nº 20.015, que introduce
nuevas regulaciones a las instituciones en lo referente a la facultad que se les otorga para
revisar los contratos de salud. En materia de factor etario incorporó el artículo 38 ter, el
que dispone que la Superintendencia de Salud ¿jará la estructura de la tabla de factores
sujetando cada rango de edad a las reglas que la misma disposición señala. En el D.F.L.
1, publicado el 24 de abril de 2006, que ¿jó el texto refundido, coordinado y sistematiza-
do del D.L. 2.763 de 1979 y de las leyes 18.933 y 18.469, el artículo 38 ter pasó a ser el
actual artículo 199 (C. 8).
Conforme a lo expuesto, es dable concluir que la norma que en la especie originalmente

autorizaba el ejercicio de la facultad que a la Isapre le asiste para modi¿car el plan de sa-
lud suscrito por el actor conforme al incremento de edad del cotizante y sus bene¿ciarios,
quedó subsumida en el artículo 199 del D.F.L. 1 de 2005 y esta última disposición fue
declarada inaplicable al caso de autos, como lo dicta la sentencia del Tribunal Constitu-
cional de 28 de octubre pasado, de lo que se desprende que la facultad que la Isapre dice
haber ejercido para justi¿car el aumento del valor de la cotización de don Sergio Carrasco
Delgado carece de sustento legal.
No obsta a tal conclusión la disposición contenida en el inciso ¿nal del artículo 2º de la

ley Nº 20.015, que dispone que tratándose de contratos en curso a la fecha de entrada
en vigencia de dicha ley, “las tablas de factores que ellas contengan se mantendrán en
vigor hasta que el a¿liado opte por aceptar un plan alternativo que se le ofrezca en alguna
adecuación o hasta que contrate un plan de salud distinto”, puesto que, como se puede
apreciar, la disposición sólo mantiene vigente un pacto abstracto fundado en una hipótesis
que se veri¿caría a futuro, no al establecerse la convención. Así, deberá atenderse a la le-
gislación vigente y aplicable que impere al momento de ejercitar el derecho, la que, como
se ha analizado, en la actualidad ni siquiera regula la manera de establecer una tabla de
factores. El derecho de opción que el legislador de la ley Nº 20.015 entregó al cotizante
considera, además, un supuesto que en la actualidad es imposible de veri¿carse, atendidos
los alcances de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, que impiden a la recurri-
da ofrecer al actor algún plan alternativo u otro plan de salud distinto que contenga una
tabla de factores, a lo menos hasta lo que dispongan en uso de sus facultades los órganos
colegisladores (C. 9).
272 CORTE SUPREMA
Aun si se estimara que en la especie la norma que autoriza establecer una tabla de fac-
tores no es aquella que ha sido declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional, lo
cierto es que la única disposición que ha permitido que la recurrida ejercite el derecho
que emana de tal pacto es precisamente el artículo 199 del D.F.L. 1 de 2005. El inciso
5 del artículo 38 de la ley Nº 18.933, vigente a la época de celebración del contrato de
salud, autorizó el pacto relativo a la tabla de factores que contiene el plan de salud, pero
dicha disposición no se puede invocar para el ejercicio de la facultad que ha ejercido la
Isapre, ya que por su naturaleza el contrato de salud, además de contener elementos de
orden público, es de tracto sucesivo y no de ejecución instantánea. Las circunstancias
fácticas que se tuvieron en consideración al momento de celebrar el contrato pueden
cambiar y por ello se admiten ciertas modi¿caciones en bene¿cio de la Isapre, en un
marco de razonabilidad y proporcionalidad. Con mayor razón entonces deben admitirse
si varía el marco jurídico aplicable, nada menos que por una declaración de inaplica-
bilidad (C. 10).
En cuanto al argumento sostenido por la recurrida al suponer vigente el inciso 5 del

artículo 38 de la ley Nº 18.933 por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, sin perjuicio de estimarse cuestionable la
aplicación de la normativa de derecho común en el presente caso, como se razonó ante-
riormente, y considerando también que la referida Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes no podría ser aplicada en este caso, puesto que la tesis de la recurrida discurre en
la hipótesis de una sobrevivencia de una norma legal y no de una aplicación retroactiva,
dado que ninguna determinación ha reemplazado a la anterior, lo cierto es que aun en tal
supuesto debe recordarse que, conforme a los principios que orientan dicha normativa, el
derecho adquirido bajo el amparo de la ley antigua debe respetar las prescripciones que
impone la ley vigente al momento de ejercitarlo. Luego, si la ley que autoriza tal ejercicio
ha sido declarada inaplicable al contrato de autos, es evidente que la facultad no podrá
ser ejercida (C. 11).
En consecuencia, el contrato de salud previsional suscrito entre las partes en conÀicto en

estos antecedentes contempló entre sus cláusulas una habilitación a la Isapre para ade-
cuarlo, entre otros rubros, por la mayor edad del cotizante y sus bene¿ciarios, lo que ha
quedado sin base de sustento legal, por lo que la pretensión de la Isapre Consalud S.A. de
incrementar el valor de la cotización mensual del plan de salud suscrito por el recurrente
resulta ilegal y vulnera la garantía que la Constitución Política de la República asegura
al actor en el número 24 de su artículo 19, al verse obligado el a¿liado a desembolsar
injusti¿cadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud,
por lo que el recurso de protección deberá ser acogido (C. 12).
Conclusión
La facultad de la Isapre, vigente con anterioridad al 2005, para aumentar el valor de un
plan de salud en consideración a la edad del cotizante quedó subsumida en el artículo 199
del D.F.L. 1 de 2005 que fue declarada inaplicable por el Tribunal Constitucional, por lo
que el ejercicio de dicha facultad en la actualidad carece de sustento legal. Los contratos
de previsión permiten a los privados desarrollar un servicio público contemplado en la

Constitución, por lo que deben sujetarse a lo que ésta dispone. El contrato de salud, ade-
más de contener elementos de orden público, es de tracto sucesivo por lo que su cumpli-
miento debe adecuarse a la ley vigente.

Derecho Constitucional Corte Suprema

Resultado recurso
Revocada Sentencia, acogida Protección
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller
Loebenfelder y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica.
Ministro redactor
Partes
Noelia Araneda Velásquez y otros con Claudia Garrido Roca
Descriptores
Interés Superior del Niño, Privacidad, Derechos y Garantías.
Art. 19 Nºs. 1 y 4 CPR; Art. 40 Convención sobre Derechos del Niño y el Adolescente;
Art. 2º ley Nº 20.084 Establece Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes.
Pregunta legal
¿Infringe los derechos a la integridad y honra de menores la publicación en Internet
de una fotografía en la cual se los vincula a la comisión de un ilícito?

Recurrida agregó en una página Facebook denominada “Castigo para todas esas personas
que robaron en el Bigger de Yungay” una fotografía en que aparecían dos menores, en nom-
bre de quienes se recurre, en la salida de un supermercado con un carro lleno de mercadería.
Se recurrió también contra las coadministradoras del sitio y contra personas que manifes-
taron opiniones contra los menores.
Alegaciones
La publicación de la fotografía motivó que se les atribuyera a los menores participación
en los saqueos ocurridos post terremoto y dio origen a una serie de comentarios injuriosos
276 CORTE SUPREMA
y amenazantes contra los menores, lo que vulnera las garantías consagradas en el artículo
19 Nºs. 1 y 4 de la Constitución.

Tanto la Convención sobre Derechos del Niño y Adolescente como la ley Nº 20.084 que
establece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes tienen como ¿nalidad
proteger la integridad física y psicológica de los menores, aun cuando estos se encuentren
en situaciones en que se les atribuya alguna conducta que constituya infracción penal,
hasta que su responsabilidad sea establecida por Tribunal competente (C. 5).
Del mérito de los antecedentes allegados al recurso aparece que el actuar de los recurridos
motivó que a los menores, a favor de quienes se recurre, se les atribuyera participación
en los saqueos del supermercado Bigger de Yungay y se efectuaran, a través de la página
de Internet señalada, una serie de comentarios y agresiones hacia ellos, siendo algunos de
carácter amenazante e injurioso, tal como sostiene la recurrente, situación que además de
ser advertida por los recurridos, fue fomentada por éstos a través de sus propios comen-
tarios en la red (C. 7).
El actuar de los recurridos en los términos que se ha expresado resulta ilegal y arbitrario,
pues por un lado atenta en contra de las normas legales citadas y por otro aparece como
apartado de la razón el aceptar, compartir y no impedir, pudiendo hacerlo, el escrutinio
público al cual fueron sometidos los menores, lo que ha afectado las garantías constitu-
cionales que los números 1º y 4º del artículo 19 de la Constitución Política de la Repúbli-
ca les aseguran. Por lo anterior se acoge el recurso de protección sólo en cuanto se ordena
a los recurridos eliminar la fotografía en que aparecen los menores (C. 8).
Conclusión
Afectan los derechos a la integridad y a la honra el haber aceptado, compartido y no im-
pedido el escrutinio público que supone la publicación en Internet de una fotografía en la
cual se vincula a menores de edad a la comisión de un ilícito.


Apelación Protección 865-2011 15.02.2011
Resultado recurso
Acogida Apelación, acogida Protección
Ministros mayoría
Sergio Muñoz Gajardo, Juan Araya Elizalde, Pedro Pierry Arrau, Rosa Egnem Saldías y
Roberto Jacob Chocair.
Ministro redactor
Sergio Muñoz Gajardo
Partes
Sergio Alberto Jélvez Ibáñez con Gendarmería de Chile y Hospital Penitenciario
Descriptores
Derechos y Garantías, Libertad, Prestaciones Sanitarias, Gendarmería de Chile.
Arts. 19 Nº 1, 9º y 20 CPR.
Pregunta legal
¿Está el Estado obligado a proporcionar determinados tratamientos médicos pres-
critos a personas privadas de libertad?

El recurrente es una persona privada de libertad que padece de cardiopatía coronaria,
hipertensión arterial y antecedente de “IAM” que recibe tratamiento por parte de Gen-
darmería.
El recurrente interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago

en contra de Gendarmería por no atender su solicitud de hospitalización en el Hospital
San Borja Arriarán ni proporcionarle el medicamento especí¿co que le había prescrito su
médico tratante.
La Corte de Apelaciones rechazó el recurso, siendo esta sentencia apelada ante la Corte
Suprema.
278 CORTE SUPREMA

El recurrente se encuentra privado de libertad, padece de distintas patologías y necesita
control y tratamiento médico a ser proporcionado por Gendarmería, institución de la Ad-
ministración del Estado encargada de su custodia (C. 1).
El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios dispone que el interno se encuentra

en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los derechos
perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica
es idéntica a la de los ciudadanos libres. Además, dispone que la Administración Peniten-
ciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos y permitirá el ejercicio de los
derechos compatibles con su situación procesal (C. 2).
Gendarmería no ha dado cuenta de ningún hecho cierto que permita entender subsanados
los motivos del recurso, cual habría podido ser la efectiva recepción en el Hospital Peni-
tenciario del medicamento que se le prescribió al recurrente (C. 4).
En este escenario, ha existido y persiste una omisión arbitraria e ilegal por parte de Gen-
darmería que ha privado al recurrente de sus garantías reconocidas en los numerales 1 y 9
del artículo 19 de la CPR. Por tanto, se acoge el recurso en cuanto se ordena a Gendarme-
ría comenzar a suministrar de inmediato al recurrido el medicamento que le sea prescrito
para su patología por el médico tratante del Hospital San Borja Arriarán debiendo adoptar
las medidas que resulten indispensables al efecto (C. 5).
Conclusión
El Estado debe proporcionar los tratamientos médicos especí¿camente prescritos a las
personas privadas de libertad bajo su custodia, de otra forma incurre en una omisión ar-
bitraria e ilegal que infringe los derechos a la vida, integridad y salud del interno. Esto se
fundamenta en que la persona privada de libertad, fuera de los derechos perdidos por la
condena, ocupa idéntica condición jurídica que el ciudadano libre.


Resultado recurso
Ministros mayoría
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Samuel Alejandro Ramos Carrasco con Isapre Banmédica S.A.
Descriptores
Derechos y Garantías, Contratos de Salud, ISAPRES, Seguridad Social.
Arts. 19 Nº 2, 9 y 24 y 20 CPR; Arts. 29 y 38 ter ley Nº 18.922, que Crea la Superinten-
dencia de Isapres; ley Nº 18.469 que Regula el Ejercicio del Derecho Constitucional a la
Protección de la Salud; Art. 199 D.F.L. 1/2005 Ministerio de Salud.
Pregunta legal
¿Cuál es el efecto sobre los contratos de salud previsional en curso, de la derogación
por el Tribunal Constitucional de las normas que permitían aumentar el precio de
los planes de salud contemplados en estos?

El recurrente celebró un contrato de salud con Isapre Banmédica en febrero de 2010,
contratando el plan TOTAL PLATA 31N (NBAG31).
El Tribunal Constitucional mediante sentencia rol Nº 1710, publicada en el Diario O¿cial

el día 9 de agosto de 2010, declaró inconstitucional y derogó los numerales 1, 2, 3 y 4 del
inciso tercero del artículo 38 ter de la ley Nº 18.922, norma que facultaba a las Isapres
para aplicar tablas de factores de edad y sexo, adecuando periódicamente el valor de los
contratos de salud.
280 CORTE SUPREMA
En septiembre de 2010 el recurrente recibió una carta de la Isapre que señalaba que el
valor de su plan de salud se incrementaría en su precio ¿nal de 2,859 a 3,417 UF, en razón
de su adecuación conforme al factor etario, a consecuencia de lo cual interpuso recurso
de protección.
Alegaciones
El demandante alega que el incremento en el precio de su plan en razón del factor etario,
vulnera las garantías que la CPR le reconoce en los números 2, 9 y 24 de su artículo 19.
Señala que al momento de despachar la Isapre la carta en que se le comunicaba la modi-

¿cación que impugna, ya se encontraba derogada la norma que le permitía a la recurrida
ejercer la facultad de modi¿car unilateralmente el contrato de salud en razón del factor
etario, razón por la cual su actuar, además de arbitrario, es ilegal, toda vez que la dero-
gación de una disposición legal afecta a todos los contratos vigentes, encontrándonos en
el caso en particular ante una inconstitucionalidad de origen de la norma y, por tanto, de
invalidez de lo acordado por las partes en razón del contenido de tal precepto legal.
Aplicación de los hechos

La ley Nº 18.933, publicada en el Diario O¿cial el 9 de marzo de 1990, es parte de una
tendencia legislativa destinada a limitar progresivamente la libertad de las Isapres para
establecer las condiciones del contrato y del ajuste de su precio. Tales progresivas regula-
ciones tienden a otorgar garantías al cotizante en el entendido de que se trata de un servi-
cio público desarrollado por particulares, como son las acciones de salud contenidas en la
CPR y que, por lo mismo, en su establecimiento debe respetarse el conjunto de principios
que emanan de la misma. En consecuencia, la interpretación de los pactos celebrados
entre los cotizantes y las instituciones de salud previsional no puede regirse únicamente
por los criterios que para ese ¿n dispone el derecho común, puesto que no se trata de una
relación nacida de una plena autonomía privada. Para tales efectos debe considerarse,
también, la vigencia de las facultades de ejercicio que han sido otorgadas a las Isapres
conforme al criterio evolutivo de la legislación que regula la actividad de dichas institu-
ciones a la luz de los principios y parámetros contenidos en la CPR (C. 4).
Como se ha señalado, los numerales 1, 2, 3 y 4 de la señalada norma fueron declarados

inconstitucionales por la sentencia del TC de 6 de agosto de 2010. De esta forma y según
lo dispone el inciso tercero del artículo 94 de la CPR, la mencionada disposición legal se
entenderá derogada desde la publicación en el Diario O¿cial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efecto retroactivo, publicación que se cumplió con fecha 9
de agosto de 2010. Esto no corresponde a una nueva expresión de voluntad del legislador,
sino que se le ha privado de efecto por atentar en contra del ordenamiento constitucional
de nuestro país (C. 7 y 8).
El aumento de precio que la Isapre pretendió imponer al plan de salud de la recurrente,

sobre la base de aplicar la tabla de factores prevista por la norma legal declarada incons-
titucional y, por lo mismo, derogada, carece también de todo fundamento legal, ya que la
ley ya no contemplaba tal posibilidad, pues las normas pertinentes habían sido derogadas
y privadas de todo efecto, producto de la publicación efectuada en el Diario O¿cial, con
fecha 9 de agosto del año pasado, de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada. Los
efectos en el tiempo de la referida sentencia y, en particular, la forma en que lo decidido
podía afectar a los contratos de salud vigentes a la fecha de su publicación, fueron trata-
dos en ella. Al respecto, el TC señaló en el C. 170 de su fallo: “Que, sin embargo, hay que
considerar la naturaleza del contrato de salud que junto con ser un contrato con elementos
de orden público, lo es de tracto sucesivo, no de ejecución instantánea. A diferencia de,
por ejemplo, un contrato de compraventa, el contrato de salud origina una relación de per-
manencia entre la Isapre y el cotizante. De hecho, esta es la razón por la cual se permiten
revisiones en las condiciones del contrato. Las circunstancias fácticas que se tuvieron en
consideración al momento de celebrar el contrato pueden cambiar y por ello se admiten
ciertas modi¿caciones (en un marco de razonabilidad y proporcionalidad). Lo mismo
autoriza a que, si cambia el marco jurídico aplicable nada menos que por una declaración
de inconstitucionalidad, entonces cambien también –hacia el futuro– las cláusulas del
contrato” (C. 9).
Lo anterior es coherente con lo a¿rmado por el TC en el C. 154, que señala: “Que, en

este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que el contrato que
celebra un a¿liado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual
de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con
un derecho garantizado constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad
social y en que la entidad privada que otorga el seguro tiene asegurada, por ley, una coti-
zación, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica
son de orden público”. De este modo, los efectos temporales de la declaración de incons-
titucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la ley
Nº 18.933 giran en torno a la naturaleza de servicio público de la prestación de salud, a
la característica de tracto sucesivo del contrato de salud, a la preeminencia del carácter
de orden público de las normas reguladoras del contrato de salud y al objeto del contrato,
esto es, el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social (C. 10).
Que, en este orden de ideas, la declaración de inconstitucionalidad representa una alte-

ración al marco jurídico del contrato de salud, lo que obliga a que los efectos posteriores
del contrato deban adecuarse a ese cambio. Las modi¿caciones al estatuto normativo que
lo rige producen efecto in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros. Lo
anterior es de absoluta lógica en atención al antecedente de que la fuente de la facultad
de la Isapre para reajustar, por aplicación de las tablas de factores elaboradas por ellas,
provenía de la ley y no de la autonomía de la voluntad de las partes (C. 11).
Cabe concluir que estos contratos de salud no pueden ser objeto de alzas por aplicación
de las tablas de factores de edad y sexo, pues carecen de validez jurídica, toda vez que la
columna vertebral del sistema de reajustabilidad por aplicación de tablas de factores esta-
ba regulado en las disposiciones derogadas por el TC. Por lo tanto, habiendo desaparecido
las normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elabora-
das en virtud de las instrucciones generales ¿jadas por la Superintendencia de Salud, es
282 CORTE SUPREMA
de rigor que éstas pierdan validez, pues las normas que las sustentaban desaparecieron del
ordenamiento jurídico. En consecuencia, las Isapres están impedidas de alzar sus precios
por cambio de edad o según sexo, en atención al hecho de que la derogación eliminó las
normas que son necesarias para, precisamente, elaborar las tablas de factores (C. 12).
En consecuencia, el contrato de salud previsional suscrito entre las partes en conÀicto en

estos antecedentes contempló entre sus cláusulas una habilitación a la Isapre para ade-
cuarlo, entre otros rubros, por la mayor edad del cotizante y/o de sus bene¿ciarios, facul-
tad que ha quedado sin base de sustento legal y, aún más, que adolece de nulidad absoluta
por objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno, por hallarse en contradicción
con la CPR, por lo que la pretensión de la Isapre Banmédica S.A. de incrementar el valor
de la cotización mensual del plan de salud suscrito por el recurrente, TOTAL PLATA 31N
(NBAG31), de 2,859 a 3,417 UF, resulta ilegal y vulnera la garantía que la CPR asegura
al actor en el número 24 de su artículo 19, al verse obligado el a¿liado a desembolsar
injusti¿cadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud,
por lo que el recurso de protección deberá ser acogido (C. 13).
Conclusión
La declaración de inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del
artículo 38 ter de la ley Nº 18.933, representa una alteración al marco jurídico del contrato
de salud cuyos efectos rigen in actum, tanto para los contratos antiguos como los futuros,
lo que obliga a los contratos de salud previsional en curso –que son de tracto sucesivo– a
adecuarse a ese cambio.
Por tanto, la facultad de las Isapres de aumentar el precio de los planes ha quedado sin
sustento legal, adoleciendo de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contravenir el dere-
cho público chileno por hallarse en contradicción con la CPR.

Derecho Administrativo Sancionador Corte Suprema

Resultado recurso
Acogida Apelación, rechazada Protección
Ministros mayoría
Sergio Muñoz Gajardo, Juan Araya Elizalde, Pedro Pierry Arrau y Roberto Jacob Cho-
cair.
Ministro minoría
Rosa Egnem Saldías
Partes
Corporación Municipal de Melipilla para la Educación, Salud y Atención del Menor con
Inspección del Trabajo
Descriptores
Derecho Administrativo Sancionador, Multa, Acto Administrativo, Legalidad, Fiscali-
zación.
Arts. 19 Nº 3 y 20 CPR; Art. 2º Código del Trabajo.
Pregunta legal
¿Tiene la Administración la facultad de cali¿car jurídicamente los hechos, al mo-
mento de imponer una sanción?

La Corporación Municipal de Melipilla para la Educación, Salud y Atención del Menor
recibió una multa administrativa por parte de la Inspección del Trabajo, ante lo cual in-
terpuso recurso de protección, el que fue acogido. Los recurridos apelaron para ante la
Corte Suprema.

La autoridad administrativa está facultada para cali¿car jurídicamente los hechos, siendo
esta actividad parte de tal función. En efecto, es precisamente dicha cali¿cación jurídica
284 CORTE SUPREMA
la que es indispensable para el ejercicio de esa labor, especialmente en lo concerniente a

la imposición de sanciones administrativas, por lo cual no existe garantía constitucional
alguna que deba protegerse por la presente vía, puesto que la Inspección del Trabajo de
que se trata no ha actuado como comisión especial, sino en el ejercicio de las facultades
de que ha sido investida (C. 1).
El control de legalidad de los actos administrativos por parte del juez, ineludible para
el estado de derecho, consiste en examinar el apego a la ley de los mismos en relación
con sus distintos elementos, a saber: forma, competencia, ¿n, objeto y motivos del acto,
siendo el control de estos últimos el más característico del control jurisdiccional, pues se
re¿ere al análisis de los hechos que fundamentan el acto administrativo. Es precisamente
por ello que la cali¿cación jurídica que de los hechos realiza la autoridad, que correspon-
de a los previstos por el legislador para dictar el acto, no puede, por sí misma, constituir
una ilegalidad, puesto que forma parte integrante de la actividad administrativa. Lo ante-
rior no obsta a que si se incurre en un error en la cali¿cación de los hechos, ella pueda ser
controlada por el juez, quien por regla general, lo hará en un juicio en el cual se impugne
la resolución de la Administración (C. 2).
En el procedimiento destinado a la elaboración de un acto administrativo, la cali¿cación

jurídica ocurre cada vez que la autoridad aplica a un hecho una norma o un concepto jurí-
dico que le sirve de fundamento a aquél y que justi¿ca su dictación, por lo que privarla de
dicha facultad paralizaría a la Administración e impediría el cumplimiento de su función
(C.3).
La atribución que se le reconoce a la Inspección del Trabajo tiene particular relevancia,

por cuanto dicha repartición pública carece de titularidad para interponer denuncias ante
los tribunales, por lo que al prohibirle efectuar la cali¿cación jurídica en comento, se está
despojando de contenido a las normas de protección al trabajador, toda vez que ningún
órgano de control, sea jurisdiccional o administrativo, llevará a cabo dicha cali¿cación
(C. 4).
Descartada la ilegalidad, tampoco resulta establecido que la actuación de la autoridad

administrativa procediera de manera arbitraria, al hacerlo ante circunstancias de hecho
precisas, concretas y explicitadas en sus determinaciones, con lo cual se excluye cual-
quier arbitrariedad por ausencia de motivos y razonamientos, los que se consideraron al
dictar los actos impugnados (C. 5).
Conclusión
La Administración tiene la facultad de cali¿car jurídicamente los hechos al imponer una
multa, pues dicha cali¿cación es esencial para cumplir su función. La cali¿cación jurídica
de los hechos ocurre cada vez que en el procedimiento destinado a la elaboración de un
acto administrativo, la autoridad aplica a un hecho una norma que le sirve de fundamento
y justi¿ca su decisión, por lo que privarla de dicha facultad impediría que cumpliera la
función que le ha sido encomendada.


Resultado recurso
Rechazada Apelación, rechazada Protección
Ministros mayoría
Sergio Muñoz Gajardo, Juan Araya Elizalde, Pedro Pierry Arrau y Roberto Jacob Chocair.
Ministro minoría
Rosa Egnem Saldías
Ministro redactor
Juan Araya Elizalde
Partes
Universidad Católica del Norte contra la Dirección del Trabajo y la Inspección Provincial
del Trabajo de Coquimbo.
Descriptores
Derecho Administrativo Sancionador, Acto Administrativo, Procedimiento Administrati-
vo, Fiscalización.
Art. 20 CPR; Art. 474 Código del Trabajo; Art. 5 Nº 3 ley Nº 17.322 Sobre Cobranza
Judicial de Cotizaciones.
Pregunta legal
¿Tiene la Administración la facultad de cali¿car jurídicamente los hechos, al mo-
mento de imponer una sanción?

La Universidad Católica del Norte interpuso un recurso de protección en contra de la
Dirección del Trabajo, fundado en que, por resolución administrativa, esta aplicó cinco
multas administrativas, por igual número de infracciones, que habría cometido en su cali-
dad de empleadora la Universidad Católica del Norte, de la ciudad de Coquimbo.
286 CORTE SUPREMA
Alegaciones
La parte recurrente estima que el mencionado acto es ilegal y arbitrario, ya que el recu-
rrido excedió de sus facultades al realizar un acto de jurisdicción. Mediante una ¿scali-
zación laboral se estimó que dos personas que prestaban servicios profesionales a hono-
rarios, lo hacían en calidad de trabajadores dependientes sujetos a contrato de trabajo,
tesis que supone una decisión jurisdiccional, sin contar con dicha facultad. Además, la
Inspección imputa diversas infracciones y aplica las multas correspondientes a ellas. Lo
anterior infringe las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nº 3 inciso 4
y Nº 24 toda vez que la recurrida ha actuado como comisión especial, afectando además
el patrimonio de los recurrentes.

La autoridad administrativa está facultada para cali¿car jurídicamente los hechos. Dicha
cali¿cación jurídica es indispensable para el ejercicio de esa labor. No existe garantía
constitucional alguna que deba protegerse por la presente vía, puesto que la Inspección
del Trabajo no ha actuado como comisión especial sino en el ejercicio de las facultades
de que ha sido investida (C. 1).
El control de legalidad de los actos administrativos por parte del juez consiste en exami-
nar el apego a la ley de los mismos. En especial, respecto a los motivos del acto, pues se
re¿ere al análisis de los hechos que fundamentan el acto administrativo. Por ello, la cali-
¿cación jurídica de los hechos realizada por la autoridad no puede, por sí misma, consti-
tuir una ilegalidad, puesto que forma parte integrante de la actividad administrativa. No
corresponde, que por el solo hecho de que la autoridad administrativa haya interpretado
jurídicamente hechos sujetos a su ¿scalización, se acoja un recurso de protección en su
contra (C. 2).
En el procedimiento que conduce a un acto administrativo, la autoridad realiza una cali-

¿cación jurídica al aplicar a un hecho una norma o un concepto jurídico que le sirve de
fundamento y que justi¿ca su dictación. Por lo que privarla de dicha facultad paralizaría
a la Administración e impediría el cumplimiento de su función (C. 3).
La atribución que se le reconoce a la recurrida tiene particular relevancia, por cuanto ca-
rece de titularidad para interponer denuncias ante los tribunales. Por lo que al prohibirle
efectuar la cali¿cación jurídica, se está despojando de contenido a las normas de protec-
ción al trabajador. Lo que puede conducir a que eventuales conductas contrarias a la ley
queden sin sanción, salvo que sea el propio trabajador afectado el que reclame, lo que en
muchos casos resulta ilusorio (C. 4).
La actuación de la autoridad administrativa no es arbitraria, dado que se desarrolla ante

circunstancias de hecho precisas, concretas y explicitadas en sus determinaciones. Por
ello, se excluye cualquier arbitrariedad por ausencia de motivos y razonamientos, los que
se consideraron al dictar los actos impugnados (C. 5).
La Inspección del Trabajo no ha incurrido en una actuación arbitraria o ilegal. Ha actuado

en el desempeño de una actividad administrativa por expreso mandato de la ley. Por ese
motivo, el recurso de protección deducido es desestimado (C. 6).
Conclusión
La Administración tiene la facultad de cali¿car jurídicamente los hechos al imponer una
sanción, pues dicha cali¿cación es esencial para cumplir su función. En el procedimiento
que conduce a un acto administrativo, la autoridad realiza una cali¿cación jurídica al
aplicar a un hecho una norma o un concepto jurídico que le sirve de fundamento y que
justi¿ca su dictación. Por lo que privarla de dicha facultad paralizaría a la Administración
e impediría el cumplimiento de su función.


Resultado recurso
Ministros mayoría
Ministro redactor
Roberto Jacob Chocair
Partes
Amalia Zanolli Radical con Isapre Colmena Golden Cross S.A.
Descriptores
Derechos y Garantías, Contratos de Salud, ISAPRES, Seguridad Social, AUGE.
Arts. 19 Nº 9 y 24 y 20 CPR; Arts. 14 y 15 ley Nº 19.966 Régimen General de Garan-
tías en Salud; Arts. 189, 205, 206 y 207 D.F.L. 1/2005 Ministerio de Salud; DS 1/2010
Ministerio de Salud y Hacienda que Aprueba Garantías Explícitas en Salud del Régimen
General de Garantías en Salud.
Pregunta legal
¿Bajo qué condiciones se encuentra justi¿cado el ejercicio de la atribución de las
Isapres de aumentar los precios de los planes de salud, debido a la incorporación de
nuevas prestaciones GES?

La recurrente fue informada mediante una carta remitida por la Isapre que en aplica-
ción del D.S. 1 de los Ministerio de Salud y de Hacienda, que aprueba las nuevas Ga-
rantías Explícitas en Salud (GES), se incorporarían a su contrato Nuevas Condiciones
de Salud Garantizadas en el marco del aumento de enfermedades cubiertas por el Plan
Auge, por lo que las cotizaciones por su plan de Salud aumentarían de 0,150 a 0,330
UF.
290 CORTE SUPREMA
Alegaciones
La demandante sostuvo que el acto por el cual la recurrida pretendió reajustar su plan de
salud es arbitrario, desde que no explicitó los factores que tuvo en consideración para
aumentar el precio que cobra por las Garantías Explícitas en Salud (GES) en más de un
100%, teniendo en consideración que sólo se han sumado trece nuevas patologías a las
cincuenta y seis ya existentes.
Añadió que la facultad de modi¿car el precio del plan en relación a las prestaciones GES
establecida en la D.F.L. 1 del Ministerio de Salud, no puede ser entendida como una
facultad meramente potestativa, sino que las Isapres deben dar la información adecuada
que explique el incremento. Expresa que la actuación que reprocha afecta su derecho
de propiedad al asumir el mayor valor económico que experimentará su plan de salud.
Asimismo, acusa la infracción de la garantía prevista en el inciso ¿nal del número 9 del
artículo 19 de la CPR, pues este mayor costo de su contrato de salud puede signi¿car ser
desplazado del sistema de salud privado.
Aplicación de los hechos

El artículo 189 letra a) del D.F.L. 1 del Ministerio de Salud dispone que los contratos de
salud deberán contener como mínimo las GES, siendo el plan de salud complementario
a éstas. El precio que las Isapres cobran por las GES está regulado en el inciso cuarto
del artículo 205 del D.F.L. 1 de Salud. Este precepto establece que el precio de los
bene¿cios GES y la unidad en que se pacten será el mismo para todos los bene¿ciarios
de la Isapre, sin que pueda aplicarse para su determinación la relación de precios por
sexo y edad prevista en el contrato para el plan complementario y, salvo lo dispuesto
en el artículo 207, deberá convenirse en términos claros e independiente del precio
del mismo plan. Además, el artículo 206 del D.F.L. 1 de Salud dispone que las Isapres
podrán alterar el precio que cobren por las GES. Así, la determinación exacta del valor
que efectúa cada Isapre para las GES no tiene otras limitaciones legales que: se cobre
el mismo valor a todos los bene¿ciarios y que sea independiente del precio del plan de
salud complementario (C. 4).
En este orden de ideas, no es posible dejar de recalcar que las Isapres, en cuanto se les ha
reconocido la facultad de participar en el ámbito del servicio público de protección a la
salud de sus a¿liados –derecho cuyo goce se encuentra asegurado constitucionalmente–,
deben procurar que su participación en dicho proceso no implique la imposición a sus
cotizantes y bene¿ciarios de condiciones que afecten el legítimo ejercicio de un derecho
esencial como es el acceso a las acciones de protección de la salud (C. 5).
Que conforme al planteamiento expuesto, el contrato de salud se cimienta sobre funda-

mentos constitucionales, circunstancia que trae aparejado el deber del Estado de velar por
el acceso libre e igualitario a las acciones de promoción, protección y recuperación de la
salud y rehabilitación del individuo, garantizando que la ejecución de tales acciones, sea
que se presenten a través de instituciones públicas o privadas, se lleven a cabo en la for-
ma y términos que establecen las normas legales y administrativas que rigen la materia,
disposiciones de orden público que, por tanto, deben ser interpretadas y aplicadas con
sujeción a las exigencias previstas en la CPR (C. 6).
No es aceptable invocar por uno de los contratantes la autonomía de la voluntad para de-
fender estipulaciones o el simple uso de una facultad que la legislación les ha entregado
si, en los hechos, signi¿cará para la contraparte no acceder con plenitud a un derecho que
le está garantizado por la CPR, puesto que se está ante un contrato doblemente limitativo
de la autonomía de la voluntad del a¿liado, por tratarse de un acuerdo por adhesión y
dirigido (C. 7).
En el contexto expuesto, estando habilitadas las Isapres para determinar unilateralmente

el precio de las prestaciones relativas a las GES, cabe colegir que dicha facultad que por
ley se les otorga, sólo estará revestida de legitimidad cuando obedezca a una variación
sobre la base de criterios objetivos de razonabilidad, servicio público y determinada en
el costo de la cobertura de que se trata, que no importe, por este solo hecho, mayor lucro
para una de las partes (C. 8).
Así, frente a un incremento del ciento veinte por ciento (120%) del costo de las GES, la
recurrida ha proporcionado a su a¿liada una información claramente insu¿ciente, la cual
no permite a esta cotizante siquiera vislumbrar si esa alza porcentualmente signi¿cativa
corresponde a una aplicación razonable de la aludida facultad, por cuanto se apoyaría en
mayores gastos que no se pormenorizan y que por consiguiente no son comprobables.
Esta sola circunstancia importa falta de motivación que justi¿ca el recurso de protección,
puesto que omite participar al a¿liado de la forma como se descompone el alza y la pro-
porcionalidad de la misma, como de los elementos que le permitan discernir la legitimi-
dad de la acción de la Isapre. En efecto, la ausencia de fundamento, que impide instar por
su revisión de manera informada, priva al a¿liado de uno de sus derechos esenciales y por
lo tanto la actuación deriva en arbitraria, por estar desprovista de sustento (C. 10).
Que lo razonado resulta aún más evidente, si se revisan los nuevos precios que cobrarán
por las GES las diversas Instituciones de Salud y que fueron informadas a la Superinten-
dencia del ramo. Asumiendo que, no obstante dicha cobertura comprende patologías y
prestaciones idénticas, los precios pueden variar en las distintas Isapres debido a factores
como las características peculiares que presentan sus carteras de clientes y sus prestado-
res. Sin embargo, surgen igualmente diferencias de precio entre una y otra que son de una
magnitud porcentual tal, que se torna imperioso transparentar la actividad de las Isapres
a través de la entrega de información accesible a sus a¿liados, quienes son los que ¿nal-
mente deberán soportar el mayor costo que se les obliga a pagar. De esta característica,
se sigue, sin dejar de reconocer la validez de pretender una ganancia razonable, que las
instituciones privadas de salud no pueden subordinar el cálculo del precio a pagar a la
consecución de un ¿n de lucro (C. 13).
Así, en este caso concreto, al no estar su¿cientemente explicada la mayor suma que se
cobra a la recurrente resultante de las incorporación de nuevas prestaciones al régimen
de las GES, la utilización de la facultad que con¿ere el artículo 206 del D.F.L. 1 de Salud
292 CORTE SUPREMA
carece de una justi¿cación razonable y, en esa medida, no aparece revestida de legiti-

midad, pues no es posible dilucidar si el nuevo precio se ajusta al costo que conlleva la
ampliación de la cobertura.
Dicha arbitrariedad importa afectar directamente el derecho de propiedad de la recurrente

(artículo 19 Nº 24 de la CPR), desde que lo actuado importa una disminución concreta
y efectiva en su patrimonio, al tener que soportar una injusti¿cada carga derivada del
mayor costo de su contrato de salud, circunstancia que, además, incide en que el derecho
de a¿liación se torne de difícil materialización, puesto que si los aumentos hacen exce-
sivamente gravosa la permanencia en el sistema, el interesado puede verse compelido a
trasladarse al sistema estatal de salud. Todo, sin atender a factores de cautividad por edad
o patologías ya declaradas por el a¿liado (C. 14).
Conclusión
El ejercicio de la atribución legal de las Isapres para aumentar el precio de los planes de
salud en consideración al aumento de prestaciones GES sólo estará revestido de legiti-
midad cuando obedezca a una variación sobre la base de criterios objetivos de razona-
bilidad, servicio público y que no sólo importe mayor lucro para una de las partes. Las
Isapres deben entregar a los cotizantes información de cómo se descompone el alza y la
proporcionalidad de la misma, de manera de permitir la revisión de su decisión.

Transparencia Corte de Apelaciones de Santiago

Reclamación de Ilegalidad 3.457-2010 04.03.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Juan Cristóbal Mera Muñoz, Emilio Elgueta Torres y el abogado integrante Jaime Gue-
rrero Pavez.
Ministro redactor
Jaime Guerrero Pavez
Partes
Dirección Nacional de Servicio Civil con Consejo para la Transparencia
Descriptores
Transparencia, Información Reservada, Concurso Público, Proceso de Selección, Datos
Sensibles
Art. 8º CPR; Arts. 21 Nº 2 y 28 Ley de Transparencia; Art. 2º letra g) ley Nº 19.628 Sobre
Protección de la Vida Privada.
Pregunta legal
¿Procede entregar el puntaje asignado a los respectivos atributos por una Consulto-
ra y por el Consejo de Alta Dirección Pública a la persona que fue evaluada, en caso
de que lo solicite?

María Eugenia Parra solicitó a la Dirección Nacional de Servicio Civil información res-
pecto de ocho concursos públicos en los que participó para ejercer determinados cargos
de la Administración Pública. Lo pedido hacía referencia a la entrega del puntaje asigna-
do a cada atributo del per¿l correspondiente por la Consultora y el Consejo de Alta Direc-
ción Pública. El órgano negó la entrega de la información, interponiendo la requirente de
los antecedentes un amparo de su derecho de acceso a la información ante el CPLT, quien
ordenó la entrega de la información que dice relación sólo con los puntajes asignados a la
peticionaria en los procesos de selección en que participara (rol C488-09).
294 CORTE SUPREMA
La Dirección Nacional de Servicio Civil interpuso reclamo de ilegalidad ante la Corte de

Apelaciones de Santiago en contra de la decisión del CPLT.
Alegaciones
La reclamante señaló que la entrega de la información implicaría la divulgación de datos
sensibles de la peticionaria de la información. Además, indicó que las empresas y con-
sultores especializados que prestaron sus servicios para la evaluación de la peticionaria
verán afectados sus derechos e intereses debido a la publicidad de sus informes, que se
someterán a un escrutinio descontextualizado.

La LT se preocupó de ampliar el concepto de información pública al de¿nirla en el inciso
segundo del artículo 5º, como aquella “elaborada con presupuesto público y toda otra
información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creación, origen, clasi¿cación o procesamiento” a menos que
esté sujeta a las excepciones establecidas por una ley de quórum cali¿cado o por la propia
ley (C. 2).
La información cuya entrega se está requiriendo al reclamante en la decisión impugnada

dice relación sólo con los puntajes asignados a la peticionaria en los procesos de selec-
ción en que participara para determinados cargos de la Administración Pública, a los que
los evaluadores y el Consejo de Alta Dirección Pública, necesariamente debieron arribar
sobre la base de los datos o antecedentes de carácter personal proporcionados por ella
misma, quien una vez que el órgano del Estado concluyó con los respectivos concursos,
ejerció un legítimo derecho para conocer de la valoración que se hizo de sus aptitudes
y condiciones, sin que con ello se esté vulnerando o lesionando alguno de los bienes o
intereses jurídicos que puedan justi¿car el secreto o reserva (C. 4).
El artículo 2º letra g) de la Ley Sobre Protección de la Vida Privada establece que son
datos personales los “relativos a cualquier información concerniente a personas naturales,
identi¿cadas o identi¿cables” y a su vez, son datos sensibles aquellos datos personales
que se re¿eren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circuns-
tancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial,
las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de
salud físicos o psíquicos y la vida sexual. El principio rector de la Ley Sobre Protección
de la Vida Privada es que para que los datos sensibles puedan ser difundidos o puestos en
conocimiento de terceros, debe contarse con el consentimiento o autorización del titular
lo que, obviamente, debió ocurrir en el caso de las postulaciones de la peticionaria, no
divisándose por tanto que pudiesen afectarse derechos de la peticionaria, no siendo así
aplicable la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la LT, esto es, que la publi-
cidad de la información pueda afectar derechos de terceros (C. 5).
No es necesario respetar la con¿dencialidad o reserva de las ponderaciones y/o conclusio-

nes de los informes de las empresas o profesionales evaluadores de eventuales perjuicios
a que pudieran verse expuestos por su utilización descontextualizada, ya que aplicando

lo establecido en el inciso 2º del artículo 5° de la LT, cumplido el encargo referido al
proceso de selección, la información es pública, por haber sido elaborada mediando un
contrato de prestación de servicios a un órgano del Estado, ¿nanciada con recursos de la
Administración, no estando acreditado el eventual perjuicio por la entrega de los puntajes
o evaluaciones, que responden a parámetros generalmente aceptados (C. 7).
Conclusión
Sí procede entregar el puntaje asignado a los respectivos atributos por una Consultora y
por el Consejo de Alta Dirección Pública a la persona que fue evaluada, en caso de que lo
solicite, ya que si bien contienen datos sensibles, al ser entregados para su evaluación, se
entiende que se otorgó el consentimiento para su divulgación. Además, al ser elaborados
con presupuesto público, tales evaluaciones constituyen información pública, por lo que
no procede respetar la con¿dencialidad o reserva de las ponderaciones o conclusiones de
los evaluadores.

Transparencia Corte de Apelaciones de Santiago

Reclamación de Ilegalidad 1.948-2010 08.03.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Patricio Villarroel Valdivia, Pilar Aguayo Pino y la abogada integrante Andrea Muñoz
Sánchez.
Ministro redactor
Pilar Aguayo Pino
Partes
Víctor Díaz Acuña con Consejo para la Transparencia
Descriptores
Transparencia, Fuerzas Armadas, Información Reservada, Causales de Secreto o Reserva,
Causal Ley de Quórum Cali¿cado.
Art. 8º CPR; Arts. 5º, 21 Nº 5 y 1º transitorio Ley de Transparencia; Art. 26 ley Nº 18.948
Orgánica Constitucional de las Fuerza Armadas.
Pregunta legal
¿Son públicos los antecedentes que sirven de fundamento a las Juntas de Selección
de las Fuerzas Armadas para conformar las Listas de Retiro?

El requirente presentó una solicitud de acceso a la información ante el Comandante en
Jefe de la Fuerza Aérea requiriendo la entrega de los antecedentes que sirvieron de fun-
damento a la Junta Especial de Selección del Cuadro Permanente de la Fuerza Aérea para
incluirlo en Lista de Retiro. La solicitud le fue denegada por estimarse que se trata de
información que la ley Nº 18.948 Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas (LO-
CFFAA) ha declarado reservada o secreta.
Atendido lo anterior, dedujo amparo ante el CPLT, cuyo consejo directivo resolvió recha-
zarlo en el amparo Rol A266-09 porque la información solicitada es reservada o secreta
298 CORTE SUPREMA
por con¿gurarse la causal consagrada en el Nº 5 del artículo 21 de la LT, pues afecta la

seguridad de la nación.
El requirente dedujo reclamación en contra de la resolución del CPLT ante la Corte de

Apelaciones de Santiago.

El artículo 5º de la LT, al consagrar el principio de transparencia de la función pública,
establece que los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado,
sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y
esencial, y los procedimientos que utilicen para su dictación, son públicos, salvo las ex-
cepciones que establece la misma ley y las previstas en otras leyes de quórum cali¿cado.
Las excepciones establecidas por la LT se consagran en su artículo 21, al disponer que las
únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente
el acceso a la información son las que allí se enumeran, dentro de las que se encuentran
(en su Nº 5) cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
cali¿cado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en
el artículo 8º de la CPR. El inciso segundo del artículo 8º de la CPR dispone que son pú-
blicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como los fundamentos y los
procedimientos que utilicen, salvo que una ley de quórum cali¿cado establezca la reserva
o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de
las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación
o el interés nacional (C. 2).
La LOCFFAA establece en su artículo 26 en relación a las Cali¿caciones del personal,

que en cada institución se constituirán cada año Juntas de Selección con la función, entre
otras, de elaborar la Lista Anual de retiros, además de las Juntas de Apelación, las que
son soberanas en cuanto a las apreciaciones que emitan sobre la idoneidad, e¿ciencia
profesional y condiciones personales de los cali¿cados, no correspondiéndoles a otros
organismos ajenos a dichas instituciones castrenses la revisión de los fundamentos de sus
decisiones (C. 3).
El artículo 26 de la LOCFFAA con¿gura, precisamente, la excepción a la publicidad de

los actos y resoluciones de la Administración que consagra la citada norma de la CPR,
toda vez que de conformidad al artículo 1º transitorio de la LT, se trata de una ley de
quórum cali¿cado y establece la reserva o secreto que impide proporcionar al actor la
información que solicita (C. 4).
El artículo 101 de la CPR establece que las Fuerzas Armadas son esencialmente obe-
dientes y no deliberantes, constituyendo cuerpos armados profesionales, jerarquizados
y disciplinados, como agrega el artículo 2º de la LOCFFAA, y es conforme a tales
características que se establece en dicho mismo cuerpo legal que las Juntas de Selec-
ción del personal de cada institución elaborarán anualmente la Lista de Retiros, siendo
soberanas en la apreciación que al efecto emitan sobre idoneidad, e¿ciencia profesional
y condiciones personales, sin que proceda la revisión de los fundamentos de sus deci-
siones por organismos ajenos y, por último, que las sesiones y actas respecto de estas
materias son secretas (C. 6).
Conclusión
No son públicos los antecedentes que sirven de fundamento a las Juntas de Selección
de las Fuerzas Armadas para conformar las Listas de Retiro, ya que la Ley Orgánica
Constitucional de las Fuerzas Armadas establece que las sesiones y actas de tales Juntas
serán secretas. Existe, por tanto, una ley de quórum cali¿cado que establece el secreto
o reserva de la información, causal de excepción de publicidad establecida en la Ley de
Transparencia.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller, Haroldo Brito
Cruz y el abogado integrante Rafael Gómez.
Ministro redactor
Partes
Ena Muñoz Contreras con Servicio de Registro Civil de Valparaíso
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Servicio Público, Posesión Efectiva.
Art. 8º ley Nº 19.903 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva
de la Herencia; Arts. 4º y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿Responde el Estado cuando el daño es consecuencia de la conducta de un tercero?

El Servicio de Registro Civil e Identi¿cación de Valparaíso otorgó posesión efectiva de la
madre de la demandante a un tercero sin derecho a ella, sin advertir la calidad de hija de
la actora y, por tanto, con mejor derecho a suceder que este tercero. La falta del Servicio
provocó perjuicios que se tradujeron en la pérdida de una propiedad que el falso heredero
vendió.
La parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de

la Corte de Valparaíso que revocó la de primera instancia que había acogido la demanda
y en su lugar la rechazó.
302 CORTE SUPREMA

Conforme las normas contenidas en la ley Nº 19.903, el Servicio de Registro Civil e
Identi¿cación tiene la competencia exclusiva para otorgar la posesión efectiva de las he-
rencias originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, para lo cual debe atender
a sus registros y debe conceder la posesión efectiva a todos los que poseen la calidad de
herederos, aun cuando no hayan sido incluidos en la solicitud (C. 4).
La falta de servicio se presenta como una de¿ciencia o mal funcionamiento del Servicio
en relación a la conducta normal que se espera de él y así doctrinaria y jurisprudencial-
mente se ha estimado que concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo y
cuando funciona irregular o tardíamente (C. 7).
La sentencia impugnada estimó que había daño para la actora, pero que éste lo había
ocasionado el tercero que solicitó para sí la posesión efectiva de la causante excluyendo
a la demandante. Si bien la conducta del tercero dio inicio al perjuicio causado, éste no
se habría materializado si el Servicio hubiese cumplido cabalmente su misión, por cuan-
to si hubiera advertido la existencia de la hija de la causante no habría podido otorgar
la posesión efectiva a dicho tercero, con lo cual éste quedaba impedido de obtener las
inscripciones necesarias que lo habilitaban para disponer de la propiedad de la causante.
Lo anterior demuestra que existe relación de causalidad entre la conducta reprochada al
Servicio y el daño ocasionado (C. 8).
Se dan los elementos necesarios para que opere la indemnización de perjuicios por falta
de servicio de la Administración por la conducta defectuosa de uno de sus órganos (C. 9).
Conclusión
Es responsable el Estado de los perjuicios ocasionados por la conducta de un tercero
cuando estos podrían haberse evitado si el Servicio hubiese cumplido cabalmente su mi-
sión.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Violeta Fernández Rodríguez con Fisco de Chile
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Fuerzas Armadas, Derecho Común, Culpa
del Estado.
Arts. 21 y 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Adminis-
tración del Estado, Art. 2314 Código Civil.
Pregunta legal
¿Es aplicable el régimen de responsabilidad por falta de servicio a los organismos
del Estado que no se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley de Bases Ge-
nerales de la Administración del Estado que establece dicha responsabilidad?

Tres conscriptos en cumplimiento de su servicio militar obligatorio mueren producto de
la explosión de una bomba. El accidente se produjo como consecuencia de que la bom-
ba mortero señalada cayó cuatrocientos metros antes del blanco pre¿jado, impactando
a las víctimas y provocándoles la muerte en el mismo lugar de los hechos.
El Estado dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte

de Apelaciones de Talca que con¿rmó, con declaración, el fallo de primera instancia que
acogió la demanda.
304 CORTE SUPREMA

Hasta antes de la dictación de la ley Nº 18.575 la responsabilidad del Estado se deter-
minaba a través de la aplicación del artículo 2320 del Código Civil. Sin embargo, la
situación varía con la promulgación de la Ley de Bases de la Administración del Estado
el 5 de diciembre de 1986, que incorporó al Derecho Público chileno el sistema de res-
ponsabilidad extracontractual del Estado (C. 6).
La ley contempló, entonces, el artículo 44 –hoy 42– que prescribió que “Los órganos de la
Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante,
el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal”. Sin embargo, se excluyó de la aplicación del Título II sobre normas especiales,
donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General de la República, al
Banco Central, a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, a las Municipalidades, al
Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley. Todo ello en el
inciso segundo de su artículo 18 –actual 21– (C. 6).
Cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas y, en el caso par-
ticular, a las Fuerzas Armadas. Para ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo pre-
sente que precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, lo
ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de derecho común para el Esta-
do y para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la
actuación estatal, dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la
protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en
nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil la noción de falta de servicio (C. 6).
En efecto, al Estado, como a los otros entes públicos administrativos pueden serle apli-
cadas de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto
implique una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas jurídicas son
capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil, como señalan los
hermanos Mazeaud y André Tunc, “no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento,
no es necesariamente una culpa moral; es su¿ciente con comportarse de manera distinta
a la que habría observado en parecidas circunstancias un individuo cuidadoso”. Por otra
parte, la culpa de funcionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones
la jurisprudencia y en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mis-
mos, constituye la culpa del Estado (C. 7).
Conclusión
Es aplicable el régimen de responsabilidad por falta de servicio a los organismos del Es-
tado que no se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado que establece dicha responsabilidad a partir de las normas del
Código Civil que establecen la responsabilidad por culpa.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
y el abogado integrante Benito Mauriz.
Ministro redactor
Partes
Laboratorios Maver Ltda. con Instituto de Salud Pública (ISP)
Descriptores
Derecho Administrativo Sancionador, Impugnación de Acto Administrativo, Invalida-
ción, Procedimiento Administrativo.
Arts. 6º y 7º CPR; Art. 782 Código de Procedimiento Civil; Arts. 1º, 2º y 53 ley Nº 19.880
de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado; Arts. 161, 164 y 166 Código Sanitario.
Pregunta legal
¿Se ajusta a derecho la decisión de la Administración de no invalidar un acto admi-
nistrativo?

El ISP desestimó la invalidación de la infracción aplicada a los Laboratorios Maver. Este
interpuso demanda de nulidad de derecho público, la cual fue rechazada en primera ins-
tancia, sentencia que fue con¿rmada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Luego, el
laboratorio interpuso casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Santiago.
306 CORTE SUPREMA
Alegaciones
Laboratorios Maver considera que el tribunal de primera instancia infringió los artículos
1º, 2º y 53 de la LBPA al tratar la invalidación administrativa como un recurso, en cir-
cunstancias de que se trata de un derecho-deber.
Por otra parte, alega la infracción de los artículos 161 y 164 del Código Sanitario, al haber
dado el ISP tramitación inquisitiva o de o¿cio a un procedimiento iniciado por denuncia
de un particular.

La institución de la invalidación administrativa constituye una facultad para la Adminis-
tración, por lo que si esta última decide, dentro de sus atribuciones legales, no dar lugar a
ella, no existe un error jurídico en la sentencia del órgano jurisdiccional que conociendo
de dicho asunto decide no anular la resolución del órgano administrativo que la desesti-
mó, ya que ella es facultativa para la Administración (C. 3).
Por otro lado, aun de aceptarse que el procedimiento llevado a cabo por el ISP fue inquisi-
tivo en circunstancias de que tuvo su origen en una denuncia de una institución privada, la
infracción aplicada ha sido establecida conforme a derecho, según dispone el artículo 166
del Código Sanitario (que establece que bastará para dar por establecida la existencia de
una infracción a las leyes y reglamentos sanitarios el testimonio de dos personas contestes
en el hecho y en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario del
Servicio a comprobarla), lo que quedó demostrado en la sentencia de primera instancia.
De esto último se debe concluir que, una vez acreditada la existencia de la infracción por
el órgano encargado de conocer de ella, procede sancionar a los infractores. En ese sen-
tido, se debe considerar además que la empresa fue citada en el procedimiento y formuló
sus respectivos descargos (C. 4).
Conclusión
Sí se ajusta a derecho la decisión de la Administración de no invalidar un acto administra-
tivo, pues es una facultad para ella. Si decide no dar lugar a la invalidación, dicha decisión
se encuentra dentro de sus atribuciones legales y no podría constituir un acto contrario a
derecho.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Ministro redactor
Partes
Ana María Silva con Municipalidad de Las Cabras
Descriptores
Falta de Servicio, Daño Moral, Responsabilidad del Estado.
Art. 141 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Pregunta legal
¿La falta de idoneidad profesional de un funcionario de un servicio de salud puede
constituir falta de servicio, si con su actuación se provocó daño a un usuario del
servicio?

Doña Ana María Silva concurrió a la posta rural de Llallauquén, dependiente de la Muni-
cipalidad de Las Cabras, donde el auxiliar paramédico le extrajo sangre del brazo median-
te punción con aguja, lo que causó a la afectada una lesión grave en un nervio del brazo,
y con ello, setenta a noventa días de incapacidad.
El juez de la causa cali¿có los hechos como falta de servicio de la Municipalidad, al no

haber adoptado las medidas necesarias para otorgar una adecuada atención médica.
La Municipalidad dedujo casación en el fondo contra la sentencia de segunda instancia

que con¿rmó la de primer grado que acogió la acción y la condenó a pagar la suma de
308 CORTE SUPREMA
dos millones de pesos a título de indemnización de perjuicios por concepto de daño

moral.

La sentencia de primer grado, con¿rmada por la sentencia de segunda instancia, dejó
establecidos los hechos, en relación a que la afectada concurrió a la posta de Llallauquén,
dependiente de la Municipalidad de Las Cabras, donde el auxiliar paramédico le extrajo
sangre de su brazo, provocándole lesiones graves e incapacidad que se mantuvo por un
año. Conforme a ellos, el juez de la causa estableció que la Municipalidad no adoptó las
medidas necesarias para una adecuada atención médica, a ¿n de evitar que un procedi-
miento sencillo (como lo es tomar una muestra de sangre) causara una lesión con graves
consecuencias físicas y sicológicas, situación que constituye falta de servicio imputable
al Municipio de Las Cabras, el que no acreditó la idoneidad profesional de la persona a
cargo del procedimiento. Por ello, procede la indemnización de las consecuencias daño-
sas de acuerdo al artículo 141 de la Ley Orgánica de Municipalidades (C. 3 y 4).
Resulta clara la existencia de la falta de servicio en este caso, ya que la Municipalidad

no dio cumplimiento a la obligación legal que le incumbía de brindar adecuada atención
de salud a los usuarios de los servicios dependientes de su parte, atención que debe ser
brindada por funcionarios debidamente capacitados en las delicadas labores que les son
encomendadas (C. 5).
Conclusión
La falta de idoneidad profesional de un funcionario dependiente de un servicio de salud
puede constituir falta de servicio, si con su actuación se provocó daño a un usuario del
servicio, ya que el servicio de salud ha incumplido la obligación legal de prestar una ade-
cuada atención médica al no encontrarse sus funcionarios debidamente capacitados para
las delicadas labores que les son encomendadas.

Derecho Ambiental Corte Suprema

Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Sergio Muñoz Gajardo, Margarita Herreros Martínez, Héctor Carreño Seaman, Pedro
Pierry Arrau y el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich.
Ministros minoría
Héctor Carreño Seaman y Pedro Pierry Arrau.
Ministro redactor
Sergio Muñoz Gajardo
Partes
Asociación de canalistas del embalse Pitama con Sociedad Concesionaria Rutas del Pa-
cí¿co
Descriptores
Contaminación, Contrato de Concesión, Estudio de Impacto Ambiental, Responsabilidad
por Daño Ambiental, Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Art. 19 Nºs. 8 y 24 CPR; Art. 173 Código de Procedimiento Civil; Arts. 2314 y 2329 Có-
digo Civil; Arts. 1º, 2º, 51, 52 y 53 ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambien-
te; Art. 35 D.F.L. 164/1991 Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras
Públicas; Art. 62 DS 956/1997 Ministerio de Obras Públicas, Reglamento D.F.L. MOP
Nº 164, Sobre Ejecución, Reparación o Conservación de Obras Fiscales; DS 756/1998
Dirección de Obras del Ministerio de Obras Públicas; resolución exenta Nº 166/2001
Comisión Regional del Medio Ambiente Región de Valparaíso.
Pregunta legal
¿Qué nivel de cumplimiento de las obligaciones impuestas al titular de un proyecto
en materia medioambiental es su¿ciente para exculparse de los daños ocasionados
producto de las obras ejecutadas?
¿El daño ambiental no signi¿cativo debe ser indemnizado?
310 CORTE SUPREMA

Mediante Decreto Supremo de la Dirección de Obras del Ministerio de Obras Públicas, se
adjudicó a la Sociedad Concesionaria Rutas del Pací¿co S. A. (en adelante “La Sociedad
Concesionaria”) el contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación
del Proyecto de Interconexión Vial Santiago-Valparaíso-Viña del Mar sobre mejoramien-
to de la Ruta 68.
El proyecto de la Sociedad Concesionaria se sometió al Sistema de Evaluación de Impac-

to Ambiental, cali¿cándose favorablemente y condicionándolo al cumplimiento de los
requisitos, exigencias y obligaciones establecidas en los considerandos de la resolución
respectiva. Atendida la naturaleza de las labores que se llevarían a cabo por la concesiona-
ria, se contemplaron diversas medidas para mitigar el impacto ambiental de los trabajos.
La ejecución de parte de dichos trabajos se efectuó en la cuenca hidrográ¿ca del Embalse

Pitama. La Asociación de Canalistas del Embalse Pitama (en adelante “La Asociación de
Canalistas”) dedujo demanda en contra de la Sociedad Concesionaria, basándose en que
esta incumplió la normativa que regula la ejecución de las obras, especialmente los as-
pectos referidos a evitar los daños a terceros y al medio ambiente que se podrían producir
durante el desarrollo del proyecto.
En sentencia de segunda instancia se rechazó la demanda de daño ambiental y la acción

indemnizatoria interpuesta, recurriendo la Asociación de Canalistas de casación en el
fondo.
Alegaciones
La Sociedad Concesionaria señala que dio cumplimiento a las obligaciones impuestas
para el desarrollo de su actividad.

Conforme a la prueba rendida, se pudo acreditar que las medidas adoptadas no fueron
efectivas, ocasionando por ello un proceso de contaminación de las aguas del embalse
Pitama, lo que afectó el riego de los predios vecinos y ha provocado que los integrantes
de la Asociación de Canalistas deban abstenerse de desarrollar proyectos que tenían por
objeto obtener legítimos bene¿cios por medio de la explotación de sus predios (C. 14).
El artículo 19 Nº 8 de la CPR garantiza el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación, conforme al cual se cautela propiamente el medio ambiente, entendido
por el legislador como un sistema global, integrado por diferentes características de na-
turaleza física, química o biológica, cuya importancia radica en que rige y condiciona la
existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones, conformando un equi-
librio ecológico en general. Esa idea se refuerza luego por el inciso segundo del artículo
19 Nº 24 de la CPR, el cual dispone la posibilidad de que la ley establezca respecto de la
propiedad las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, que comprende
cuanto exija la conservación del patrimonio ambiental. Por su parte, el artículo 19 Nº 8
agrega que constituye un deber del Estado velar para que el derecho público subjetivo a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y que le corresponde
tutelar la preservación de la naturaleza. Por ende, le corresponde tutelar la preservación
de la naturaleza, considerando que se encuentra al servicio de la persona humana y su
¿nalidad es promover el bien común. A su vez, el mensaje del Presidente de la República
con que se inició la tramitación de la LBGMA establece dos principios de gran relevancia
en esta materia. El primero de ellos dispone que el que contamina paga. Este se traduce
en que los particulares deben incorporar a sus costos de producción todas las inversiones
necesarias para evitar la contaminación. El segundo principio es el de la “responsabili-
dad”, que busca que los responsables por daño ambiental reparen los daños causados a
sus víctimas y que se repare materialmente el daño causado al medio ambiente, obligando
al causante del daño a restaurar el paisaje deteriorado. Esta “responsabilidad por daño
ambiental” supera los ámbitos de la responsabilidad civil (C. 16).
La LBGMA regula la protección del medio ambiente y la conservación del patrimonio

ambiental. En su artículo 1º reitera el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación establecido por el artículo 19 Nº 8 de la CPR. Su artículo 2º dispone que
se entiende por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo sig-
ni¿cativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes. Por su parte, el
estudio de impacto ambiental permite predecir e identi¿car la interacción de los distintos
elementos y su impacto en el medio ambiente (C. 18).
La LBGMA establece un sistema de responsabilidad medioambiental de carácter subje-

tivo. Dispone el artículo 51 que todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental
responderá del mismo en conformidad a la misma ley. En lo no previsto por ella o por
leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del CC.
Es decir, se complementan los sistemas de responsabilidad contenidos en normas espe-
cí¿cas, con el sistema general medioambiental y con el de derecho común. Este posible
cúmulo de responsabilidades es resuelto mediante el principio de preclusión del derecho
una vez deducida la demanda por los titulares que señala la ley (sin perjuicio de compa-
recer en el juicio como coadyuvantes, artículo 54 de la LBGMA), pero solamente en lo
referido a las acciones que establece la legislación especial, ya que expresamente se ha
consignado la vigencia del derecho común ante perjuicios no comprendidos en la de¿-
nición de daño ambiental, que se limita fundamentalmente al de carácter signi¿cativo.
Teniendo en cuenta que la legislación común ordena reparar todo daño (artículo 2329 del
CC), queda entregada a ella la regulación de esta materia en forma subsidiaria, es decir,
cuando el daño no sea signi¿cativo. Con respecto a las acciones indemnizatorias, la LBG-
MA en el artículo 53 dispone que, producido el daño ambiental, se concede acción para
obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción
indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado (C. 19).
La de¿nición de daño ambiental dada por el legislador requiere que el daño tenga un
carácter signi¿cativo, restringiendo así el ámbito del daño ambiental, de manera que los
daños que se encuentren por debajo de ese nivel no lo constituyen. En esta materia el daño
312 CORTE SUPREMA
tiene dos aspectos. El primero tiene una cara pública, referida al daño ambiental puro, que
da lugar a una acción que tiene por objeto la restitución, restablecimiento o renovación
del medio ambiente dañado. El segundo posee una cara privada, cuyo ¿n es obtener de
manera preventiva protección frente a los efectos perniciosos derivados del daño am-
biental. Además, puede proceder una acción indemnizatoria por los daños resultantes a la
propiedad o a las personas. En concordancia con lo anterior, nuestra legislación ambiental
contempla dos tipos de acciones: la acción indemnizatoria, que tiene por objeto reparar
económicamente los efectos que causa un daño ambiental en los intereses de quien recla-
ma la compensación y, la acción ambiental, dirigida a la obtención de la reparación del
medio ambiente afectado, que es compatible con las derivadas del derecho común para
el cobro de daños que no se cali¿quen de medioambientales. Dicho lo anterior, es claro
que las acciones mencionadas no son incompatibles, atendida su diferente naturaleza y
¿nalidad (C. 20 y 21).
Con respecto a las obligaciones ambientales de la Sociedad Concesionaria, es necesario

considerar el artículo 35 de la Ley de Concesiones de Obra Pública, junto con el artículo
62 del Reglamento Sobre Ejecución, Reparación o Conservación de Obras Fiscales. El
primer cuerpo legal establece responsabilidad para el concesionario por los daños de
cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la
misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas
impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el con-
trato. Por su parte, el Reglamento establece que la sociedad concesionaria debe adoptar,
durante la concesión, todas las medidas necesarias para evitar daños a terceros. En ese
sentido, deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros
y al medio ambiente durante la concesión de la obra. La misma obligación también se
reitera en las bases de licitación del proyecto. Por otra parte, Sociedad Concesionaria,
para desarrollar su actividad, debió someterla a evaluación ambiental. El artículo 16 de la
LBGMA indica que el Estudio de Impacto Ambiental sólo será aprobado si cumple con
la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o
circunstancias que se prevén en el artículo 11 de la misma ley, propone medidas de miti-
gación, compensación o reparación apropiadas. Para dar cumplimiento a esta normativa
se impusieron obligaciones especí¿cas a la Sociedad Concesionaria, contenidas en la
Resolución de Cali¿cación Ambiental y en los planes de manejo respectivos (C. 26).
En cuanto a la atribución de responsabilidad, se debe establecer el factor de imputación,

dado por su culpabilidad en la acción reprochada. El artículo 52 de la LBGMA establece
una presunción de responsabilidad, aplicable al autor del daño ambiental, cuando existe
infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de
prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emer-
gencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambien-
tales, establecidas en la dicha ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. La
indemnización sólo procede en ese evento si se acreditare relación de causa a efecto entre
la infracción y el daño producido. Según el profesor Enrique Barros, el criterio de culpa
infraccional se encuentra expresamente recogido por la LBGMA, en cuya virtud se pre-
sume responsabilidad (esto es, la culpa) del autor del daño ambiental, si existe infracción
a las normas señaladas (C. 27).
La Sociedad Concesionaria señaló que dio cumplimiento a sus obligaciones, sin embargo,
de la prueba rendida se deduce claramente que dicha observancia no es tal, ya que no basta
un cumplimiento formal de los planes de manejo presentados, sino que la obligación de la
concesionaria es llevar a cabo un adecuado desarrollo ambiental del proyecto que permita
evitar todo daño que su actividad causa al medio ambiente. En efecto, el elemento subjeti-
vo (la culpa) se satisface por el conocimiento de la acción que se desarrollará y los riesgos
anormales a que se enfrentará la persona que la realice, cobrando importancia las especia-
les capacidades y conocimientos técnicos y fácticos del sujeto actuante, de modo que en
este caso la culpa se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y condiciones objetivas
de las partes, conforme a las cuales les era exigible una conducta determinada, esto es, el
deber de previsión y diligencia que es posible esperar de ellas, especialmente las perso-
nas que actuaron por la Sociedad Concesionaria, ya que, para que exista responsabilidad,
según Marcel Planiol y Jorge Ripert, no es necesario que se haya previsto efectivamente
el daño preciso que se produjo, sino que basta con que se haya debido prever que iba a
resultar un perjuicio del acto o de la omisión (Tratado Práctico de Derecho Civil Francés,
Tomo VI, página 719). El cumplimiento formal de las leyes, reglamentos y compromisos
particulares no es su¿ciente para exculparse de los daños ocasionados. Como lo exponen
los autores en referencia, “para prevenir los daños, la ley y los reglamentos prescriben o
prohíben determinados actos. Dado que se reputa que esos cuerpos legales son conocidos
por todos, su inobservancia constituye culpa”, agregando que “la observancia de ellos
no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligación general de previsión. El
que se ha amoldado a los reglamentos también será responsable si causa un perjuicio que
pudo y debió prever” (página 720). La obligación de la concesionaria no se agotaba con
el cumplimiento estricto de las medidas descritas, sino que su obligación era llevar a cabo
todas las acciones que permitieran mitigar y reparar adecuadamente el impacto ambiental
negativo de su actividad, única forma de entender un desarrollo sustentable, que es al que
tiende el legislador (C. 28 y 29).
Para evaluar la signi¿cación del daño ambiental no sólo deben considerarse parámetros
técnicos que midan el grado de contaminación especí¿ca en un momento dado de un de-
terminado recurso natural, sino que debe analizarse cómo la conducta acreditada generará
con certeza un daño que pueda ser cali¿cado de signi¿cativo. Este criterio se fundamenta
en el propósito del legislador al establecer la normativa ambiental, cual es precisamente
la prevención de resultados lesivos que afecten al medio ambiente. Por ello, no resulta
razonable esperar un mayor, grave e irrecuperable resultado perjudicial para dar lugar a
una acción medioambiental. Se encuentra acreditado que la conducta negligente de la So-
ciedad Concesionaria perturba y amenaza de forma cierta y precisa la calidad de las aguas
del Embalse Pitama. Los efectos que ha tenido la erosión, escurrimiento de sedimentos
y embancamiento de residuos sólidos arrastrados por las aguas lluvias hasta el lecho del
Embalse Pitama, por la falta de tratamiento de las tierras removidas por su acción y la falta
de vegetación en el sector, demuestra la relación de causalidad entre la conducta imputada
314 CORTE SUPREMA
y el perjuicio originado al medio ambiente, que consistirá precisamente en la desaparición

del Embalse Pitama. Por estas razones debe cali¿carse que la conducta de la Sociedad
Concesionaria ha causado un daño ambiental signi¿cativo y que concurriendo relación de
causalidad con la conducta llevada a cabo por esta, debe ser reparado (C. 30).
En cuanto a la acción indemnizatoria cabe señalar que los perjuicios demandados co-
rresponden al daño producto de la afectación de las aguas del Embalse. Además, los
integrantes de la Asociación de Canalistas han debido abstenerse de concretar proyectos
que tenían por objeto obtener legítimos bene¿cios con la explotación de sus predios, por
la conducta ilícita de la Sociedad Concesionaria. Conforme se acreditó, ha sido su con-
ducta la que impidió o frustró tanto la utilización de las aguas en labores de riego, como
la inversión en proyectos turísticos del sector (C. 32 a 34).
Conclusión
No es su¿ciente el cumplimiento formal de las obligaciones impuestas al titular de un
proyecto en materia medioambiental, para exculparse de los daños ocasionados producto
de las obras ejecutadas, siendo obligación del concesionario llevar a cabo un adecuado
desarrollo ambiental del proyecto que permita evitar todo daño que su actividad causa al
medio ambiente y a los terceros, debiendo llevarse a cabo todas las acciones que permitan
mitigar y reparar adecuadamente el impacto ambiental negativo que genere la actividad.
El daño ambiental no signi¿cativo debe ser indemnizado. El Derecho medioambiental se

preocupa de regular los casos en que el daño causado sea signi¿cativo, quedando la regu-
lación de otros daños entregada en forma subsidiaria al derecho común. En este sentido
es necesario ceñirse a lo señalado por el Código Civil en el artículo 2329, respecto de la
necesaria indemnización de todo daño.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz,
y el abogado integrante Rafael Gómez Balmaceda.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Sergio Yáñez y María Pino con Director del Instituto Nacional de Deportes
Descriptores
Acto Administrativo, Desviación de Poder, Discriminación Arbitraria, Igualdad ante la
Ley.
Arts.19 Nº 2 y 20 CPR; Art. 46 inc. tercero ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿La ausencia de fundamentación adecuada de un acto administrativo permite pre-
sumir la existencia de desviación de poder?

Mediante los memorandos Nº 90 y 95, dictados por el Director del Instituto Nacional
de Deportes, se ordenó el traslado de los recurrentes Sergio Yáñez y María Pino a la
Dirección Regional de Arica-Parinacota y a la Dirección Regional de Tarapacá, respec-
tivamente.
Los afectados interpusieron un Recurso de Protección en contra del Director del órgano que
dispuso la medida. La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó la acción constitucional
interpuesta. Finalmente, los recurrentes apelaron la sentencia para ante la Corte Suprema.
316 CORTE SUPREMA
Alegaciones
Los memorandos no justi¿can la necesidad de la medida ni tampoco entregan los funda-
mentos de tal decisión. Por ello, los actos administrativos en cuestión son arbitrarios e
ilegales. Además, vulneran las garantías establecidas en el artículo 19 Nºs. 1, 2 y 4 de la
Constitución Política de la República, esto es la integridad física y psíquica de la persona,
la igualdad ante la ley y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona
y su familia.
Por su parte, el recurrido respondió que los memorandos no son ilegales ni arbitrarios.
Puesto que fueron dictados por la autoridad competente en el ejercicio de sus potestades
legales, con el ¿n de cumplir los objetivos institucionales impuestos y optimizar la con-
formación de los equipos de trabajo.

El artículo 46 inciso tercero de la ley Nº 18.575 establece la atribución de los jefes de
servicio en orden a trasladar y destinar funcionarios de un servicio público. Sin embargo,
una decisión de tal naturaleza, considerando las consecuencias que tiene para los funcio-
narios afectados, debe ser motivada de forma tal que no deje duda alguna respecto a que
el traslado de esos funcionarios especí¿cos y determinados, en un universo mayor, ha
sido la medida necesaria para servir el interés público, único que puede ser la ¿nalidad de
la actuación de la autoridad (C. 4).
La ausencia de una fundamentación adecuada puede hacer presumir que el ¿n querido por
la autoridad no es un ¿n de interés general o particular del servicio, que en este caso se
re¿ere a dotar a las Direcciones Regionales respectivas de los funcionarios. Puesto que en
la especie no se justi¿có por qué fueron elegidos esos funcionarios y no otros. Tampoco
se señala qué proceso de selección se siguió para determinar a quiénes se trasladaba. Por
esas consideraciones es posible determinar que puede existir una desviación de poder, en
que el ¿n querido por la autoridad es distinto del que correspondía (C. 5).
Según la doctrina, la desviación de poder consiste en que el ¿n del acto es distinto del
¿n general de interés público, o el ¿n particular establecido para determinados actos por
la norma respectiva. El ¿n puede ser de interés particular de la autoridad, y de diversa
índole: político, religioso o personal. También puede ser de interés general, pero distinto
de aquel especí¿co que según la norma permitía la dictación del acto.
La medida adoptada se fundamenta en lograr los objetivos institucionales mediante la

optimización de la conformación de equipos de trabajo, pero de todas formas carece de
una real motivación. Puesto que no se señaló la razón por la cual se escogió a los fun-
cionarios afectados y no a otros, la forma de selección empleada, ni tampoco el estado
en que quedarían los cargos que aquellos funcionarios detentaban. Todo ello permite
presumir fundadamente que se trata de un caso de desviación de poder en que el ¿n
del acto de traslado no es el de razones de buen servicio esgrimidas por la autoridad
recurrida (C. 6).
Los elementos del acto administrativo son cinco: la competencia, la forma, el ¿n, los mo-
tivos y el objeto. La ilegalidad del acto administrativo puede comprender cualquiera de
sus elementos. En el caso en cuestión la ilegalidad se da respecto al elemento ¿n del acto,
lo que constituye un vicio que lo hace susceptible de anulación (C. 7).
En ese sentido, los memorandos Nº 90 y 95, que prescriben el traslado de los recurrentes,
son ilegales y arbitrarios y vulneran el derecho a la igualdad ante la ley, contemplado en
el artículo 19 Nº 2 de la CPR; puesto que los recurrentes han sido discriminados arbitra-
riamente, siendo objeto de una diferenciación sin una justi¿cación racional o razonable
(C. 8).
Conclusión
La ausencia de fundamentación adecuada de un acto administrativo sí permite presumir la
existencia de desviación de poder, entendiendo que esta consiste en que el ¿n del acto es
distinto del ¿n general de interés público, o el ¿n particular establecido para determinados
actos por la norma respectiva. Puede por los mismos hacer presumir que el ¿n querido por
la autoridad no es un ¿n de interés general o particular del servicio.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Ministro redactor
Benito Mauriz Aymerich
Partes
Marta Villegas y Héctor Contreras con Director del Servicio de Salud Araucanía Norte
Descriptores
Derecho de Propiedad, Igualdad ante la Ley, Recurso de Protección, Resolución Admi-
nistrativa, Servicio de Salud.
Arts. 19 Nº 2, 24 y 20 CPR; Art. 58 ley Nº 19.882 sobre Nueva política de personal a los
funcionarios públicos que indica.
Pregunta legal
¿Procede el Recurso de Protección como mecanismo de declaración de Derechos?

El Director del Servicio de Salud Araucanía Norte dictó las resoluciones Nº 1520 y
Nº 1565. Según los recurrentes, ambas resoluciones establecen como monto de indemni-
zación una suma menor a las que les correspondía recibir, en atención a las fechas desde
que prestaron servicios en los cargos que actualmente tienen la calidad de alta dirección
pública.
Los afectados interpusieron un Recurso de Protección en contra del Director del Servicio
de Salud. Alegaron que las resoluciones dictadas constituyen actos arbitrarios e ilegales,
que afectan las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.
320 CORTE SUPREMA
La Corte de Apelaciones de Temuco rechazó el Recurso de Protección interpuesto, consi-

derando que las indemnizaciones de que se trata fueron ¿jadas correctamente, conforme
lo dispone el respectivo Dictamen de la Contraloría General de la República.
Finalmente, los recurrentes interpusieron un Recurso de Apelación en contra de la senten-

cia de la Corte de Apelaciones. Por medio de este recurso solicitaron que se ordene a la
recurrida a dictar las resoluciones que dispongan el pago íntegro de las indemnizaciones
que legalmente correspondan.

La autoridad recurrida señaló que para ¿jar el monto de las indemnizaciones consideró el
tiempo que ambos recurrentes sirvieron los cargos en calidad de alta dirección pública.
Excluyendo el período en que prestaron servicios en dichos cargos sin tener la calidad
antes mencionada, en virtud de lo instruido por un nuevo dictamen de la Contraloría Ge-
neral de la República (C. 2).
Puede advertirse la existencia de una controversia en cuanto al cálculo de las indem-

nizaciones establecidas en el artículo 58 de la ley Nº 19.882. En orden a determinar si
para dicho cálculo se debe computar sólo el período en que los funcionarios sirvieron los
cargos respectivos en calidad de alta dirección pública o si, por el contrario, igualmente
debe computarse el plazo en que sirvieron dichos cargos aun antes de otorgarles la ley la
calidad de alta dirección pública.
Una contienda así generada no puede ser conocida por medio de la acción cautelar de
protección de derechos constitucionales. Puesto que esta vía no constituye una instan-
cia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes
e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria
y, por ende, en situación de ser amparados. La situación descrita no se produce en la
especie, puesto que los recurrentes no cuentan con un derecho de carácter indubitado
(C. 3).
El recurso interpuesto no puede prosperar, conforme a lo expresado anteriormente, sin

perjuicio de las acciones que puedan ejercer los recurrentes para hacer valer los dere-
chos que estimen bene¿ciarles, en la sede y a través de los procedimientos respectivos
(C. 4).
Conclusión
No procede el Recurso de Protección como mecanismo de declaración de Derechos. La
acción cautelar de protección no constituye una instancia de declaración de derechos,
corresponde a una acción de protección de los mismos.
Para que sea procedente el Recurso de Protección, los derechos protegidos deben ser
preexistentes e indubitados. Además, deben encontrarse afectados por alguna acción u
omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

Responsabilidad Extracontractual del Estado Corte Suprema

Resultado recurso
Acogida Casación en el Fondo y Sentencia de Reemplazo
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller Loebenfelder y el
abogado integrante Jorge Lagos.
Ministro minoría
Haroldo Brito Cruz
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Carlos Flores y Julia Gálvez con Fisco de Chile
Descriptores
Daño Moral, Derechos Humanos, Prescripción, Responsabilidad del Estado.
Arts. 2497 y 2332 Código Civil; Arts. 764, 765, 767, 785 y 805 Código de Procedimiento
Civil.
Pregunta legal
¿Son prescriptibles las acciones indemnizatorias en materia de responsabilidad extra-
contractual del Estado cuyo hecho generador son violaciones a los derechos humanos?

En la madrugada del día 23 de agosto de 1974 en un operativo desplegado por efectivos
del Ejército, Fuerza Aérea, Carabineros y Policía de Investigaciones en la Población La
Faena, fue detenido y secuestrado José Flores Rojas.
Los recurrentes interpusieron una acción de indemnización de perjuicios en contra del

Fisco de Chile por concepto de daño moral derivado de los hechos acaecidos.
322 CORTE SUPREMA
El fallo de primer grado acogió la demanda, condenando al Fisco a pagar la suma de

setenta y cinco millones de pesos a cada uno de los demandantes, lo cual fue con¿rmado
por la Corte de Apelaciones de Santiago. El Fisco de Chile dedujo recurso de casación
en el fondo.
Alegaciones
Los sentenciadores han vulnerado las normas de derecho privado relativas a la prescrip-
ción extintiva de las acciones por las cuales se persigue la responsabilidad extracontrac-
tual. En segundo término se han vulnerado las normas contenidas en los artículos 1.1 y
63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que ellas no estable-
cen la imprescriptibilidad de la acción entablada contra el Fisco y tampoco disponen la
inaplicabilidad del derecho interno en esta materia.

La cuestión que plantea el recurso de casación en el fondo dice relación con el tema de la
prescripción de la acción deducida y de la aplicación de las normas del derecho interno
contenidas en el Código Civil relativas a la materia (C. 5).
La acción que se ha ejercido para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del

Estado es de contenido patrimonial, pertenece al ámbito patrimonial. En consecuencia,
cabe aplicar las normas de prescripción contenidas en el Código Civil, lo que no es con-
trario a la naturaleza especial de la responsabilidad que se persigue (C. 6).
La prescripción constituye un principio general del derecho que tiene por objeto garan-
tizar la seguridad jurídica. Por ello, se encuentra presente en los distintos ordenamientos
jurídicos, salvo que por ley o en atención a la naturaleza de la materia se determine lo con-
trario, esto es, la imprescriptibilidad de las acciones. A este respecto, no existe ninguna
norma que establezca la imprescriptibilidad genérica de las acciones orientadas a obtener
el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado. Por ende, ante la
ausencia de ella corresponde aplicar las normas de derecho común pertinentes (C. 7).
Por consiguiente, deben ser aplicadas en esta materia las normas contenidas en los artícu-
los 2497 y 2332 del Código Civil, las cuales establecen, respectivamente, que las reglas
relativas a la prescripción se aplican a favor y contra del Estado y que las acciones de
reclamación de la responsabilidad extracontractual prescriben en cuatro años desde la
perpetración del acto (C. 8 y 9).
En consecuencia, el plazo de prescripción a que se re¿ere el artículo 2332 del Código Ci-
vil ha transcurrido en exceso, considerando que los hechos acaecieron en agosto de 1974
y que la demanda impetrada fue noti¿cada el 13 de enero del año 2003. Por ello, la acción
interpuesta se encuentra extinguida por prescripción (C. 10 y 11).
En conclusión, el fallo vulnera las disposiciones legales pertinentes al considerar vigen-

te una acción que se encuentra prescrita. Además, contiene errores de derecho que han
inÀuido en lo dispositivo del fallo, puesto que si se hubiesen aplicado las normas del
derecho nacional referidas a la prescripción como correspondía, se habría desechado la
demanda por encontrarse prescrita la acción interpuesta por los demandantes (C.12).
Conclusión
Las acciones indemnizatorias en materia de responsabilidad extracontractual del Estado
cuyo hecho generador son violaciones a los derechos humanos son prescriptibles confor-
me a las normas del Código Civil. Esto se fundamenta en que la prescripción constituye
un principio general del derecho, que debe ser aplicado salvo norma expresa en contrario,
lo cual no ocurre en la especie.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Nibaldo Segura Peña, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Roberto Jacob Chocair
y el abogado integrante Jorge Lagos.
Ministro redactor
Jorge Lagos
Partes
Junta de Vigilancia de la Última Sección del Río Mapocho, Asociación de Canalistas
del Canal Bajo Esperanza y Asociación Canal de Mallarauco con Superintendencia de
Servicios Sanitarios.
Descriptores
Nulidad de Derecho Público, Superintendencia de Servicios Sanitarios, Propiedad de las
Aguas, Actividad Relacionada, Interpretación de las normas.
Art. 1º, 2º y 4º ley Nº 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios; Art. 18
Nº 3 letras c) y d) y Art. 61 D.F.L. 382/88 Ministerio de Obras Públicas; Arts. 5º, 6º y 43
Código de Aguas; Art. 595 Código Civil.
Pregunta legal
¿Procede la acción de nulidad de derecho público para declarar la nulidad de ins-
trucciones u o¿cios dictados por algún organismo del Estado a requerimientos de la
solicitud de un interesado?

Los demandantes, organizaciones de usuarios que buscan velar para que sus miembros
reciban el agua con que riegan sus cultivos, requieren la declaración de nulidad de las ins-
trucciones contenidas en una serie de o¿cios ordinarios emanados de la Superintendencia
de Servicios Sanitarios, como consecuencia de respuestas a presentaciones de algunos
326 CORTE SUPREMA
interesados. Sostienen que a través de ellas dicha entidad se había arrogado facultades
que no tenía, ya que habría autorizado que los servidores públicos sanitarios de reco-
lección y limpieza de las aguas servidas pudieran darles a éstas el destino que estimaran
conveniente.
En consideración de lo anterior, interpusieron con fecha 9 de agosto de 2004 una acción

de nulidad del acto administrativo ante el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Santiago,
el cual acogió la demanda sólo en cuanto al numeral primero de su petitorio, que con-
sistía en que se declaracen nulas las instrucciones contenidas en los o¿cios ordinarios
1422 de 3 de octubre de 1995; 587 de 18 de agosto de 1996; 767 de 22 de marzo de
1996, y 196 de 24 de enero de 2002, emanados de la Superintendencia de Servicios
Sanitarios.
En contra de dicha sentencia, ambas partes interpusieron recursos de apelación. La Corte

de Apelaciones de Santiago, por sentencia Rol 9.556-2004 de 22 de diciembre de 2008,
revocó el fallo de primera instancia y declaró que la demanda quedaba íntegramente re-
chazada, pues señala que la Superintendencia de Servicios Sanitarios cuando ha dictado
los o¿cios ordinarios cuestionados, a que se ha hecho mención previa, ha actuado dentro
del ámbito expreso de sus facultades.
Contra esta última resolución las organizaciones demandantes dedujeron recurso de casa-
ción en la forma y en el fondo.

La Corte señala que la base de la nulidad de derecho público que se ha deducido en este
proceso dice relación con una serie de o¿cios expedidos por la Superintendencia de Servi-
cios Sanitarios, en los que –a juicio de las demandantes– dicha entidad se habría excedido
en sus facultades y se habría arrogado prerrogativas que no tiene.
Los o¿cios impugnados son los siguientes: o¿cio Nº 1422 de 1995, se re¿ere a la calidad
jurídica de aguas servidas y su abandono, está dirigido por el Superintendente de Servi-
cios Sanitarios al Gerente General de la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta
S.A.; o¿cio Nº 587 de 1996 trata de la comercialización y precio aguas servidas y consiste
en un comunicado de la Superintendencia demandada al Gerente General de EMSSAT
S.A.; o¿cio Nº 767 de 1999 se dirige por el Superintendente de Servicios Sanitarios al Mi-
nistro de Obras Públicas, siendo la materia aguas servidas de empresa sanitaria; y o¿cio
Nº 196, enero de 2002, el cual fue expedido como informe sobre Recurso de Reclamación
y aparece dirigido por el Superintendente de Servicios Sanitarios al Director Ejecutivo
de la CONAMA.
En estos o¿cios se establece que el abandono de las aguas servidas domiciliarias que se
evacuan a través de sistemas de recolección y disposición está regulado por el Código de
Aguas en sus artículos 43 y siguientes, además de la disposición interpretativa contenida
en el artículo 61 de la Ley General de Servicios Sanitarios D.F.L. MOP Nº 382/88, y en
ellos se a¿rma que en nuestra legislación no existe norma alguna que obligue a la empresa
concesionaria de servicio sanitario a abandonar las aguas servidas.
Con respecto a la propiedad de las aguas servidas tratadas, señalan que mientras éstas no
son abandonadas se consideran dentro del patrimonio de la empresa sanitaria y, por tanto,
puede someterlas a actos jurídicos libremente pactados en precio y forma, entendiéndose
que son actividades relacionadas con las de su objeto principal. Los mencionados o¿-
cios concluyen que en estas circunstancias, cualquier derecho de aprovechamiento sobre
aguas servidas, que se haya otorgado por resolución de autoridad, debe entenderse como
esencialmente precario, ya que depende de la mera voluntad de la empresa concesionaria
de los servicios sanitarios (C. 23).
La sentencia de segunda instancia revocó la declaración de nulidad de los o¿cios men-

cionados, para los efectos de resolver el rechazo de la demanda los sentenciadores de
segundo grado consignaron que el contenido de todos los ordinarios estaba referido
al parecer jurídico de la Superintendencia de Servicios Sanitarios en relación con la
propiedad de las aguas servidas tratadas, sin que correspondiera a los tribunales de
justicia determinar si el criterio sustentado por la demandada era correcto o incorrecto.
Expusieron que de esta forma sólo se podía analizar si la autoridad requerida se había
arrogado competencias que la ley no le otorga o se había excedido en aquellas que le
son propias (C. 4).
Teniendo en consideración que es el D.F.L. Nº 382 el que ha ocasionado la actuación de

las demandantes y la presentación de la demanda y que la Superintendencia de Servicios
Sanitarios tiene la facultad expresa de interpretar sus normas, los sentenciadores del gra-
do resolvieron que al dictar los o¿cios ordinarios cuya nulidad se exige y al interpretar
el artículo 61 de dicho cuerpo legal, la entidad demandada actuó dentro del ámbito ex-
preso de sus facultades, siendo una cuestión diversa que pueda compartirse o no como
ha entendido dicho precepto, cuestión que sólo se podrá discutir en un caso concreto que
se origine con motivo de dicho entendimiento, pero no bajo la fórmula de la nulidad de
derecho público (C. 24).
Por otro lado, los demandantes denuncian la transgresión de los artículos 1º, 2º y 4º de la
Ley que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios señalando que el fallo recurrido
había resuelto otorgando inmunidad de jurisdicción a la demandada al haber decidido que
por tener facultad para interpretar las normas del ramo, no podía declararse la nulidad
requerida sin entrar a analizar el fondo de la controversia y sin resolver si en su actuar
la Superintendencia de Servicios Sanitarios había sometido su actuación al marco que
le impone la Constitución y las leyes. En relación a lo anterior, la Corte establece que al
contrario de lo sostenido por los recurrentes los sentenciadores del grado, haciendo una
estricta aplicación de las normas antes indicadas, resolvieron la controversia estimando
que no se daban las condiciones para acoger la demanda (C. 27).
En un primer orden de consideraciones en lo que se re¿ere a la normativa contenida en

los artículos 1º y 2º de la Ley que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, no se
328 CORTE SUPREMA
observa cómo el fallo recurrido las pudo haber vulnerado si se considera que ellas sólo se
re¿eren a la naturaleza y funciones generales de dicha entidad.
Por otra parte, el artículo 4º de la ley indicada dispone que: “Corresponderá al Superinten-
dente: c) Cumplir lo dispuesto en los decretos con fuerza de ley Nºs. 70 y 382, de 1988,
del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento por parte de los entes ¿s-
calizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones,
órdenes y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios y descar-
gas de residuos líquidos industriales, esta facultad comprende también la de interpretar-
las”. Del mérito de los razonamientos tanto del fallo de primer como de segundo grado, se
desprende, sin duda alguna, que los jueces del grado han resuelto la controversia sin que
se haya con¿gurado la llamada inmunidad de jurisdicción que denuncia el reclamante.
Cuestión distinta es que los jueces del grado hayan resuelto rechazar la demanda en lo que
se refería a la solicitud de nulidad de derecho público por estimar que la demandada había
actuado dentro de su competencia y sin arrogarse facultades que no le correspondían,
efectuando una declaración expresa en cuanto a que no les concernía dirimir si el criterio
expuesto que corresponde al de la demandada y que está contenido en los o¿cios cuya
nulidad de derecho público se ha solicitado. Ello no puede con¿gurar una vulneración de
los artículos 1º, 2º y 4º de la ley Nº 18.902, sino, por el contrario, una aplicación estricta
de su contenido, especialmente en lo referido a la facultad que detenta el Superintendente
del ramo de interpretar el contenido del D.F.L. Nº 382 (C. 27).
El fallo de segundo grado, se hace cargo de las pretensiones de las demandantes, tanto
en lo que se re¿ere a la petición principal, relacionada con la solicitud de nulidad de los
o¿cios ordinarios, como de las peticiones accesorias referidas a una serie de declaracio-
nes que se pretendía que se efectuara en relación con la actuación de la Superintendencia
de Servicios Sanitarios y que se buscaba que se cumplieran para el futuro, peticiones que
habían sido rechazadas por la sentencia de primer grado y que el fallo recurrido con¿rmó.
Como bien lo resuelven los sentenciadores de segundo grado, la Corte no puede adentrar-
se en la discusión jurídica que se ha generado en cuanto al fondo de la postura jurídica que
mantiene la entidad demandada. Como señala la sentencia de primera instancia, mante-
nido por la de segunda, el problema del dominio de las aguas depuradas por la concesio-
naria, de disposición y su posibilidad de comercialización posterior no es abordable en el
presente juicio pues corresponde, desde el punto de vista de la Corte, que sea otro poder
del Estado el que, en uso de sus facultades, interprete de modo general y aplicable erga
omnes, las normas que permitan establecer fehacientemente el dominio de esas aguas. Se
agrega que no resulta plausible que un tribunal de la República imponga a un determinado
órgano de la administración que interprete una norma legal de una determinada manera,
pues carece de atribuciones al respecto, a los sentenciadores no les corresponde ejercer
facultades de administración y de políticas públicas (C. 27).
De otro lado, los o¿cios impugnados constituyen actos administrativos que fueron dic-
tados a petición de los interesados, que por lo tanto no ligan o vinculan jurídicamente a
quienes han demandado en autos. Obsta al examen del fondo de la materia el hecho de
que esta afectaría a terceros sin que hayan sido convocados legalmente al presente juicio,
lo que debió hacerse si se quería discutir en forma correcta el problema (C. 27).
Todo el debate se trata de una materia que fue abordada por alguno de los o¿cios objeta-
dos, a través de los cuales la demandada, haciendo uso de la facultad de interpretar que
le con¿ere la ley, entregó su opinión sobre el contenido de determinadas normas, materia
que eventualmente podría ser objeto de un reclamo de ilegalidad, previsto en el artículo
32 de la Ley que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, pero no de una deman-
da de nulidad de derecho público (C. 29).
Conclusión
No procede la acción de nulidad de derecho público en contra de o¿cio de una autoridad
administrativa que sólo tiene por ¿nalidad emitir una opinión frente al requerimiento
formulado por un interesado, de modo que no pueden los jueces entrar a ponderar por esa
vía cuestiones de carácter técnico.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
y Roberto Jacob Chocair.
Ministro redactor
Partes
BBVA Corredora de Bolsa S.A. con Superintendencia de Valores y Seguros
Descriptores
Derecho Administrativo Sancionador, Superintendencia de Valores y Seguros, Corredora
de Bolsa, Actuación Culposa, Norma Prohibitiva.
Arts. 34 y 53 ley Nº 18.045 de Mercado de Valores; Arts. 1448 y 2123 Código Civil.
Pregunta legal
¿La conducta culposa o negligente de la empresa por la falta de control sobre las
actuaciones de sus dependientes infringe una norma prohibitiva y, por lo tanto, con-
lleva una sanción?
¿Se requiere una actuación dolosa para con¿gurar el incumplimiento de una norma
prohibitiva o basta con que se acredite la actuación culposa?

BBVA Corredora de Bolsa S.A. habría sido sancionada, a través de una resolución exenta
dictada por la Superintendencia de Valores y Seguros, esto debido a la infracción del ar-
tículo 53 Nº 2 de la ley Nº 18.045.
Las conductas reprochadas por la Superintendencia de Valores a la sociedad BBVA Co-

rredora de Bolsa S.A. consisten en no haber tenido la debida diligencia y cuidado en las
332 CORTE SUPREMA
operaciones que realizó con CORFO y que en de¿nitiva resultaron ser una triangulación
mediante la cual CORFO pudo operar con la sociedad Inverlink, con quien, de acuerdo
a disposiciones internas previas, no podía actuar directamente. La infracción del artículo
53 Nº 2 de la ley Nº 18.045 se debe a la falta de control sobre las prácticas empleadas
por agentes de la corredora durante las transacciones, lo que constituiría un actuar de tipo
culposo o negligente.
La reclamante alega que no correspondería la aplicación de dicha multa, pues las con-
ductas de fraude o engaño deben cometerse, necesariamente, con dolo, sin ser posible en
este caso las hipótesis de tipo culposo, toda vez que el tipo infraccional del artículo 53
inciso 2º de la Ley de Mercado de Valores es claro y preciso al requerir expresamente de
una actuación dolosa.

El artículo 53 de la ley Nº 18.045 dispone que: Es contrario a la presente ley efectuar coti-
zaciones o transacciones ¿cticias respecto de cualquier valor, ya sea que las transacciones
se lleven a cabo en el mercado de valores o a través de negociaciones privadas. Ninguna
persona podrá efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de
valores, regidos por esta ley, por medio de cualquier acto, práctica, mecanismo o arti¿cio
engañoso o fraudulento (C.16).
De la lectura del artículo mencionado se desprende que esta es una norma prohibitiva
que impide la realización del acto bajo cualquier circunstancia. Frente a su infracción
cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, esto es, que los actos que
prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, máxima sanción civil impuesta en nuestro
ordenamiento jurídico, tendente a proteger el actuar correcto, esto es ajustado a dere-
cho, en la conducta de las partes que intervienen en los actos jurídicos de cualquier
naturaleza. Una conducta contraria a lo que la ley prohíbe puede tener su origen en un
actuar doloso o culpable, siendo ambas actuaciones igualmente sancionadas en nuestra
legislación (C. 12).
La conducta descrita por el legislador en el artículo 53 tiene por objeto impedir de forma
absoluta la existencia de transacciones ¿cticias, entendiendo por éstas no sólo aquellas
que no existen como tales, sino aquellas que se han practicado con un objeto diverso del
natural (C. 20).
La norma contenida en el inciso segundo del artículo 53 ya mencionado debe armonizarse

con lo dispuesto en el artículo 34 de la misma ley, que dispone que: Los corredores de
bolsa y los agentes de valores serán responsables de la identidad y capacidad legal de las
personas que contrataren por su intermedio. Además, el artículo 1448 del Código Civil
contiene un principio general de derecho en cuanto a la representación que se admite en
la generalidad de los actos jurídicos, particularmente los de carácter patrimonial, que no
puede ignorarse por personas que normalmente se encargan de la realización de negocios
ajenos, el que tales operaciones bien pueden realizarse por el directamente interesado o
bien por mandatarios, y que éstos, al tenor de lo indicado en el artículo 2123 del Código
Civil, pudieron haber conferido el encargo en forma verbal, de manera privada, no cons-
tando, en consecuencia, ante terceros dicho mandato. Consecuencia de lo anterior es que
la diligencia que se exige a los corredores de bolsa en virtud del imperativo del artículo
34 de la ley Nº 18.045 es informarse sobre la real identidad de los contratantes, esto en
cuanto al patrimonio que soportará la pérdida o utilidad que el negocio reporte y la norma
a lo que tiende es a salvaguardar la fe pública y la seguridad del sistema ¿nanciero, todo
ello en cuanto al origen de los dineros de que dan cuenta los instrumentos transados. La
Corte atribuye responsabilidad a la actora por estimar que al no preocuparse la sociedad
BBVA Corredores de Bolsa S.A. del patrimonio que se vería afectado con las operaciones
encargadas, es que incurrió en culpa, esto es, falta de la debida diligencia y cuidado en
cuanto a conocer la identidad de las personas que contratan por su intermedio (C.12).
Respecto de las conductas de las que intenta desligarse la corredora de bolsa cabe señalar
que, si bien fueron materialmente llevadas a cabo por un ejecutivo de la corredora, éstas
se efectuaron con su propia razón social, en sus instalaciones y participó en ellas personal
de su dependencia (C.17).
Finalmente, en cuanto a la alegación por parte de la recurrente, de no haberse actuado con

dolo, cabe consignar que el artículo 53 ya citado contempla diversas hipótesis, algunas de
las cuales no implican la presencia de la intencionalidad que propone y, además, por otro
lado cabe considerar que en el caso de infracciones a las leyes y reglamentos acreedoras
de sanción, ellas se producen por la contravención a la norma sin que sea necesario acre-
ditar culpa o dolo de la persona natural o jurídica. Sin embargo, lo expresado no trans-
forma a este tipo de responsabilidad en objetiva, como quiera que ésta sólo atiende a la
relación de causalidad y al daño, porque a estos efectos, acreditada la ocurrencia del acto,
ha de declararse si concurre culpa en alguna de sus formas, respecto a este caso concreto,
culpa por causa de que los hechos evidencian negligencia en el control de los empleados
de la empresa sancionada (C. 23).
Conclusión
La infracción a una norma prohibitiva se produce por la contravención a la norma sin que
sea necesario acreditar la intencionalidad dolosa de la persona natural o jurídica, bastará
que exista culpa en alguna de sus formas, como en este caso la negligencia en el control
de los empleados de la empresa sancionada.
Una norma prohibitiva impide la realización del acto bajo cualquier circunstancia; por
tanto, una conducta contraria a lo que la ley prohíbe puede tener su origen en un actuar
doloso o culpable, siendo ambas actuaciones igualmente sancionadas en nuestra legis-
lación.


Casación en la Forma y en el Fondo 2.622-2011 08.06.2011
Resultado recurso
Inadmisible Casación en la Forma, Rechazado Casación en el Fondo.
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Roberto Jacob Chocair
y abogado integrante Jorge Lagos Gatica.
Ministro redactor
Jorge Lagos Gatica
Partes
Claro Chile S.A con Municipalidad de Hualpén
Descriptores
Antena, Municipalidades, Decreto Municipal, Potestad Fiscalizadora, Reclamo de Ilega-
lidad, Sanción Administrativa.
Arts. 764, 765 y 782 Código de Procedimiento Civil; Art. 141 Ley Orgánica Constitucio-
nal de Municipalidades; Art. 148 Nº 1 Ley General de Urbanismo y Construcciones; Art.
2.6.3 Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Pregunta legal
¿Tienen las municipalidades la facultad de ordenar la demolición de las instala-
ciones de una antena de telecomunicaciones que no se ajusta a la reglamentación
vigente?

Por medio del Decreto Nº 427, dictado por el alcalde de Hualpén, se ordenó la demolición
de la antena de telecomunicaciones de propiedad de la empresa Claro S.A., ubicada en un
inmueble particular de la comuna.
La empresa presentó un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Concep-

ción, la cual rechazó el recurso en sentencia de fecha 26 de enero de 2011. Contra esa
sentencia el recurrente interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo.
336 CORTE SUPREMA
Alegaciones
En relación al recurso de casación en el fondo, la parte reclamante alega que la demoli-
ción ordenada procede únicamente para estructuras que requieren de autorización y re-
cepción municipal. Una antena de telecomunicaciones no requiere de esas condiciones,
pues su instalación y regulación se encuentra en la Ley General de Telecomunicaciones,
de manera que no cabe su demolición por mandato municipal. De esa forma, el Municipio
estaría actuando sin una ley expresa que le con¿era aquella facultad. Además, la sanción
aplicable sería desproporcionada, puesto que existen otras medidas que podrían ser apli-
cadas ante la supuesta infracción.
Por su parte, la Municipalidad de Hualpén solicitó el rechazo del reclamo, sosteniendo

que fue dictado dentro de las facultades del Alcalde y que no adolece de ilegalidad
alguna.

Si bien la instalación de una antena de telecomunicaciones no requiere permiso de edi¿-
cación por parte de la Municipalidad respectiva, el alcalde puede ordenar la demolición,
total o parcial, de cualquiera obra si aquella se ejecuta en disconformidad con las dis-
posiciones legales pertinentes. El fundamento de lo anterior se encuentra en el artículo
148 Nº 1 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. La frase “cualquier obra”
contemplada en dicho artículo comprende claramente las instalaciones o construcciones
que no requieren autorización municipal. Luego, conforme informó el Director de Obras
Municipales de Hualpén, la instalación de la antena de Claro S.A. se ejecutó a una menor
distancia que la correspondiente, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 2.6.3 de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que establece un distanciamiento
mínimo de un tercio de su altura total. Además, la autoridad recurrida tiene el deber de
velar por el cumplimiento de la dicha reglamentación (C.7).
Conjuntamente con lo anterior, el órgano contralor es claro al señalar que la ¿scalización

de las normas contenidas en la Ordenanza corresponde al Municipio. Por ello, su actua-
ción no se ha inmiscuido en una competencia de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
En conclusión, el actuar del alcalde se encuentra ajustado a derecho, puesto que ha utili-
zado las facultades que le han sido entregadas por la ley, para ordenar la demolición de
obras no ajustadas a la reglamentación vigente.
Finalmente, en cuanto a la sanción, ésta no es irracional, dado que se encuentra prevista

por la normativa sobre construcción y urbanización cuando la obra no se sujeta a las obli-
gaciones de emplazamiento correspondientes (C. 8 y 9).
Conclusión
Las municipalidades sí tienen la facultad de ordenar la demolición de las instalaciones
de una antena de telecomunicaciones que no se ajusta a la reglamentación vigente, aun
cuando la instalación de una antena de telecomunicaciones no requiere permiso de edi-
¿cación por parte de la Municipalidad. El alcalde puede ordenar la demolición de cual-

quier obra si aquella se ejecuta en disconformidad a la normativa vigente, pues la frase
“cualquier obra” contemplada en el artículo 148 Nº 1 de la Ley General de Urbanismo
y Construcciones incluye a las antenas de telecomunicaciones.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz y los abogados integran-
tes Luis Bates Hidalgo y Ricardo Peralta Valenzuela.
Ministro redactor
Partes
Municipalidad de Limache con ESVAL S.A.
Descriptores
Bienes Nacionales de Uso Público, Concesionarias de Servicios Sanitarios, Derechos
Municipales, Infraestructura Sanitaria.
Arts. 764, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 9º y 9º bis Ley General de
Servicios Sanitarios; Arts. 40 y 41 Ley de Rentas Municipales.
Pregunta legal
¿Deben pagar derechos municipales las concesionarias de servicios públicos sanita-
rios cuando utilizan los bienes nacionales de uso público para reemplazar o reparar
la infraestructura sanitaria?

La Municipalidad de Limache inició un juicio sumario de cobro de pesos por concepto de
derechos municipales en contra de ESVAL S.A. Derivados los últimos del uso de los bienes
nacionales de uso público para la construcción e instalación de infraestructura sanitaria.
En primera instancia la demanda fue rechazada. Luego, la Corte de Apelaciones de Val-

paraíso con¿rmó la sentencia. Finalmente, la recurrente dedujo recurso de casación en el
fondo en contra de dicho fallo.
340 CORTE SUPREMA
Alegaciones
La recurrente alega que la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso se funda-
menta en una errónea interpretación del artículo 9 de la Ley de Servicios Sanitarios, pues-
to que el derecho que tienen las concesionarias de servicios públicos sanitarios para usar
los bienes nacionales de uso público es para construir e instalar infraestructura sanitaria.
Mientras que la empresa en cuestión ha hecho uso de ese derecho para ejecutar actos de
reparación o renovación de la infraestructura, actos que no se encuentran comprendidos
en la norma respectiva. Por ende, no estarían afectos a la gratuidad que otorga el precepto,
por lo que correspondería el pago de los derechos municipales correspondientes.
Al mismo tiempo, la Municipalidad sostiene que la gratuidad consagrada en el artículo 9º

bis de la misma ley es aplicable a la instalación de nuevas obras de construcción e inge-
niería. Por ello, las obras deben ser cali¿cadas como nuevas para quedar comprendidas en
la norma, lo que no ocurriría en este caso.

Las obras ejecutadas por ESVAL pertenecen a actividades inherentes a su calidad de con-
cesionaria, las cuales tienen como ¿nalidad última el mejoramiento integral del sistema
de agua potable de la comuna (C. 5).
Los artículos 40 y 41 de la Ley de Rentas Municipales consagran la regla general aplica-

ble a la materia. En cuanto los derechos municipales son prestaciones que deben pagar
quienes obtienen una concesión o permiso por parte de la administración, salvo exención
establecida por una norma legal expresa. Dicha exención precisamente se encuentra con-
templada en los artículos 9º y 9º bis de la Ley General de Servicios Sanitarios, los cuales
constituyen la excepción a la regla general, puesto que establecen el derecho a usar, a
título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria
(C. 6, 7 y 8).
Es menester determinar el alcance de la gratuidad que el legislador ha otorgado a las

empresas concesionarias que, para instalar la infraestructura sanitaria necesaria, utilizan
los bienes nacionales de uso público. De esta manera, conforme a su sentido natural y
obvio, instalar la infraestructura sanitaria signi¿ca colocar los ductos, tuberías y cámaras.
Incluye todas y cada una de las faenas que comprende la instalación de infraestructura
sanitaria como un todo o unidad. Por tanto, la gratuidad se extiende a todas esas obras,
considerando que las normas no distinguen entre obras preexistentes o nuevas, o si co-
rresponden a mantención o reparación de ellas. Por ello, no es razonable ni jurídicamente
procedente segregar cada fase de la colocación de infraestructura sanitaria para tornarla
onerosa (C. 9 y 10).
Corrobora las conclusiones anteriores el hecho de que la entidad ¿scalizadora al calcular

las tarifas que pueden cobrar las concesionarias no considera el costo que éstas deberían
pagar por concepto de derechos municipales, cuando al reemplazar la infraestructura, se
rompe el pavimento o se acumulan escombros (C. 11).
Finalmente, la única forma de garantizar el efectivo ejercicio del derecho conferido es

extender la gratuidad a todas las actividades inherentes que se deban realizar para colocar
la infraestructura. Es decir, se incluye la conservación, reemplazo o reparación de la in-
fraestructura sanitaria (C. 12 y 13).
Conclusión
Las concesionarias de servicios públicos sanitarios no deben pagar derechos municipales
cuando utilizan los bienes nacionales de uso público para reemplazar o reparar la infra-
estructura sanitaria.
La ley otorga a las concesionarias el derecho a usar, a título gratuito, los bienes nacionales
de uso público para instalar la infraestructura. La gratuidad se extiende a las actividades
inherentes a su calidad de concesionaria, sea la instalación de nuevas obras o la repara-
ción o mantención de las ya existentes.


Resultado recurso
Rechazada Apelación, rechazada Protección.
Ministros mayoría
y el abogado integrante Ricardo Peralta Valenzuela.
Ministro redactor
Ricardo Peralta Valenzuela
Partes
Nuevo Sur S.A con Director Regional de Vialidad de la Región del Maule
Descriptores
Autorización de Proyectos de Instalación de Servicios Sanitarios, Caminos públicos, Di-
rección Regional de Vialidad, Traslado de Infraestructura Sanitaria.
Art. 20 CPR; Art. 41 inc. séptimo D.F.L. 850 Ministerio de Obras Públicas.
Pregunta legal
¿Es ilegal o arbitraria la actuación de la Dirección de Vialidad, en orden a exigir la
¿rma de un convenio por el cual se reserva el derecho de ordenar el traslado de las
instalaciones del lugar en que fueron autorizadas, por cuenta de la empresa sanitaria?

El Director Regional de Vialidad de la Región del Maule noti¿có al recurrente por medio
del o¿cio Nº 2.167, de 2 de diciembre de 2010, que la Dirección Regional establecerá
como requisito previo a otorgar la autorización de los proyectos para la instalación de
infraestructura sanitaria, la ¿rma del formulario de declaración jurada o convenio ad refe-
réndum. Dicho convenio dispone que ante el cambio de la ubicación de las instalaciones
del lugar en que fueron autorizadas, la Dirección de Vialidad se reserva el derecho de
ordenar el traslado por cuenta exclusiva de la ¿rma sanitaria o demandar el reembolso de
todo gasto en que pueda incurrir con motivo del mismo.
344 CORTE SUPREMA
La empresa afectada por el o¿cio dictado interpuso recurso de protección ante la Corte
de Apelaciones de Talca, el cual fue rechazado. Finalmente, la recurrente apeló para ante
la Corte Suprema.

La recurrida ha impuesto un requisito previo para otorgar la autorización de los proyectos
de instalaciones de servicio en la faja vial de los caminos públicos de tuición de Vialidad.
Consistente en la ¿rma del formulario de declaración jurada o convenio que autoriza a la
autoridad a ordenar al traslado de las instalaciones autorizadas, a cuenta de la empresa sa-
nitaria o reembolsando luego los gastos en que se ha incurrido para efectuar el traslado.
Dicha actuación se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico, el cual reconoce

competencia sobre la faja vial a la autoridad recurrida, siendo ella la que autoriza su uso.
La ley contempla en inciso 7º del artículo 41 de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras
Públicas que en el caso de los traslados de las instalaciones autorizadas, dicho cambio se
hará por cuenta exclusiva del respectivo propietario o en las condiciones que se hayan
¿jado al otorgar el permiso o contrato de concesión respectivo. En virtud de las conside-
raciones anteriores, la actuación de la recurrida no resulta ilegal o arbitraria, puesto que
se ha limitado a reiterar la norma legal aplicable al caso (C. 4).
Finalmente y debido a que la Dirección de Vialidad se reserva la posibilidad de demandar

el gasto en que se ha incurrido, el carácter del derecho en cuestión se torna debitado. Es
por ello que la recurrente no tiene un derecho cierto y determinado que pueda ser caute-
lado por medio de la acción de protección interpuesta (C. 5).
Conclusión
No es ilegal o arbitraria la actuación de la Dirección de Vialidad, en orden a exigir la ¿rma
de un convenio por el cual se reserva el derecho de ordenar el traslado de las instalaciones
del lugar en que fueron autorizadas, por cuenta de la empresa sanitaria.
Dicha actuación se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico, al otorgar compe-

tencia a la autoridad recurrida respecto de la utilización de la faja vial, y al contemplar
expresamente la norma respectiva.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones y los abogados inte-
grantes Jorge Lagos y Luis Bates.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Fisco de Chile con María Jiménez Aguayo, Lorena Palma, Luisa Palma y Araceli Palma.
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Falta Personal, Falta de Servicio, Gendarmería.
Art. 42 ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado; Art 142 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Pregunta legal
¿Está comprometida la responsabilidad del Estado por la falta personal de un fun-
cionario cuando ésta se ha cometido en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo?

El 28 de agosto de 2002, el gendarme Daniel Palma falleció a causa de una herida a bala
cervicocraneana sin salida de proyectil, mientras se encontraba en su puesto de trabajo en
el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción. En el mismo lugar se desempe-
ñaba como guardia el gendarme Cristián Cabrera, de cuyo revólver se efectuó el disparo
que causó la muerte a Palma.
Ambos gendarmes, al momento de los hechos, estaban en ejercicio de sus funciones en

los puestos de guardia del referido establecimiento penitenciario, labores que ejecutaban
con armamento e implementos ¿scales.
346 CORTE SUPREMA

La Corte ha establecido que para una adecuada comprensión de este asunto conviene
consignar que, de acuerdo a cómo han quedado asentados los hechos, el gendarme Cris-
tián Cabrera incurrió en una falta personal que ocasionó la muerte de otro funcionario de
Gendarmería. En seguida cabe agregar que dado el contexto en que se encuentran insertos
estos acontecimientos, se puede concluir que la falta personal atribuida al referido fun-
cionario no se encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido precisamente
con ocasión de aquél. Desde esa perspectiva, el Estado no puede apartarse de la falta
personal que ha cometido uno de sus agentes (C. 6).
En materia de responsabilidad extracontractual del Estado existe una distinción funda-

mental entre los conceptos de falta de servicio y falta personal, la que por lo demás recoge
el artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado y el artículo 142 de la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. La falta personal compromete la res-
ponsabilidad del Estado cuando no se encuentra desprovista de vínculo con la función, lo
que ocurre cuando ella se ha cometido en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo. En
la especie, lo actuado por el gendarme Cabrera constituye claramente una falta personal y
no una falta de servicio, pero una de aquellas en que el servicio no puede separarse de la
falta, por cuanto ella se ha cometido con ocasión del mismo (C. 7).
Conclusión
Si bien el ordenamiento entiende que existe una importante distinción entre falta personal
y falta de servicio, la falta personal en ocasiones compromete la responsabilidad del Es-
tado, lo que ocurre cuando ésta se encuentra vinculada con la función, esto es cuando se
ha cometido en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo. En estos casos el Estado no
puede apartarse de la falta personal que ha cometido uno de sus agentes.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
y el abogado integrante Arnaldo Gorziglia.
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Express de Santiago Uno S.A. con Inspección del Trabajo.
Descriptores
Procedimiento Administrativo, Inspección del Trabajo, Plazos.
Art. 19 Nº 2 CPR; Art. 25 ley Nº 19.880 de Base de los Procedimientos Administrativos
que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Arts. 508 y 512 Có-
digo del Trabajo.
Pregunta legal
¿Cómo se contabilizan los plazos para presentar una solicitud de reconsideración
dentro de un procedimiento administrativo?

La empresa Express de Santiago Uno S.A. reclama de la decisión del Inspector Comunal
del Trabajo de Providencia de rechazar la solicitud de reconsideración administrativa que
dedujo respecto de una multa que le fue cursada por dicha institución. La Inspección del
Trabajo fundó el rechazo por haber sido la solicitud de reconsideración presentada en
forma extemporánea.

La Corte señala que la carta por la que se noti¿có a la empresa recurrente la resolución
que le impuso la multa fue recibida por la o¿cina de correos el 23 de julio de 2010, por
348 CORTE SUPREMA
lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 508 del Código del Trabajo se entiende
noti¿cada el 2 de agosto de ese año.
Luego, y en relación al plazo de treinta días a que se re¿ere el artículo 512 del Código del
Trabajo para presentar la solicitud de reconsideración ante el Director del Trabajo, este
no es de días corridos, como lo entiende la Dirección del Trabajo, sino de días hábiles,
entendiéndose inhábiles los días sábados, domingos y festivos. Esto es así porque se trata
de un recurso presentado en la etapa administrativa, de manera que por no existir norma
expresa que establezca lo contrario, debe aplicarse en forma supletoria el artículo 25 de la
ley Nº 19.880 que se re¿ere al cómputo de los plazos del procedimiento administrativo,
disposición que señala que éstos son de días hábiles (C. 2).
De esta manera el recurso de reconsideración fue presentado el 3 de septiembre del año

2010, esto es, dentro del plazo de treinta días hábiles contados desde la noti¿cación que
fue practicada el 2 de agosto de ese año (C. 3), por lo cual la actuación de la Dirección del
Trabajo constituye un acto ilegal, debido a que se negó a tramitar un recurso contemplado
en la ley presentado dentro del plazo legal, afectando con ello la garantía de igualdad
ante la ley contemplada en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República.
Al desconocer la autoridad recurrida el plazo legal en toda su extensión ha dado un trato
arbitrario que no puede ser aceptado (C. 4).
Conclusión
El plazo para presentar una solicitud de reconsideración en una etapa administrativa es de
días hábiles como lo señala la Ley de Procedimiento Administrativo respecto al cómputo
de los plazos, pues esta ley es de aplicación supletoria y rige los actos realizados por los
órganos de la administración del Estado.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz y los abogados integran-
tes Jorge Lagos y Arnaldo Gorziglia.
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Laura Echeverría con Municipalidad de San Pedro de la Paz
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Municipalidades, Omisión.
Art.169 ley Nº 18.290 Ley de Tránsito; Art. 142 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional
de Municipalidades.
Pregunta legal
¿Tiene la Municipalidad responsabilidad por daños causados por el mal estado de
las vías públicas o su falta o inadecuada señalización, aun cuando existan otros agen-
tes causantes del daño?

La actora Laura Echeverría demandó a la Municipalidad por falta de Servicio, pues sufrió
un accidente al caer a una cámara situada en la acera de la calle Daniel Belmar, la que se
hallaba cubierta con una tapa plástica sin señalización alguna, resultando la demandante
lesionada.
La Municipalidad asevera que en el lugar del accidente existe una cámara de una compa-
ñía telefónica y que por lo tanto la única responsable es dicha empresa.
350 CORTE SUPREMA

La Corte señala que el artículo 169 (anterior artículo 174) de la ley Nº 18.290 en su inciso
5º señala que “La Municipalidad respectiva o el Fisco en su caso será responsable de los
daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado
de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”. Dicha disposición, a su vez,
guarda concordancia con aquella contenida en el artículo 142 de la ley Nº 18.695, según
la cual las Municipalidades incurren en responsabilidad por los daños que causen, la que
procederá principalmente por falta de servicio (C. 4).
En el marco legal señalado, no cabe duda de que la sentencia impugnada se ha ceñido a

la normativa que resuelve el asunto controvertido al declarar la responsabilidad civil del
municipio demandado por falta de servicio. Además, al establecer el juez de la causa que
hay vínculo causal entre el incumplimiento del deber de señalización y el daño ocurrido,
revela que lo que propugna el recurso carece de sustento jurídico, puesto que la circuns-
tancia de que existan otros agentes causales del daño o pluralidad de responsables como
la empresa ejecutora de la cámara, no exime a la Municipalidad demandada de ser tam-
bién obligada a la indemnización en la medida en que con su incumplimiento contribuyó
causalmente a la producción del daño (C. 5).
Conclusión
La Municipalidad es responsable de los daños causados por accidentes que sean conse-
cuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización, esta
responsabilidad procede por falta de servicio, incluso frente al evento de que exista otro
agente que cause los daños, pues el incumplimiento de la Municipalidad contribuye cau-
salmente a la producción del daño.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Roberto Jacob Chocair, Sonia Araneda
Briones y el abogado integrante Benito Mauriz.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Flodermira de la Torre con Municipalidad de Buin.
Descriptores
Dirección de Obras, Facultad del Alcalde, Demolición.
Arts. 145 y 148 D.F.L. 458 Ley General de Urbanismo.
Pregunta legal
¿Es facultativa la atribución del Alcalde de ordenar la demolición de una obra ile-
galmente construida?

La reclamante denunció al propietario de la Parcela Nº 9 del Condominio Las Araucarias
por construir un inmueble con destino habitacional sin contar con los permisos respectivos
y solicitó al Director de Obras de la Municipalidad de Buin que pidiera al Alcalde la orden
de desalojo y demolición de la vivienda, por contravenir lo dispuesto en el artículo 116 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, esto es, no contar con permiso de edi¿cación.
El Director de Obras acogió la petición y solicitó al Alcalde la orden de demolición de la

obra ilegalmente construida; sin embargo, el alcalde desestimó la petición, manifestando
que la facultad de decretar la demolición de una obra en la hipótesis denunciada es facul-
tativa y discrecional.
352 CORTE SUPREMA

La Corte establece que el artículo 148 numeral 1 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, prescribe: “El Alcalde, a petición del Director de Obras, podrá ordenar
la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra en los siguientes
casos: 1) Obras que se ejecuten en disconformidad con las disposiciones de la presente
ley, su Ordenanza General u Ordenanza Local Respectiva”; contempla una facultad del
ente municipal y no una obligación, cuestión que aparece de mani¿esto al utilizar el
legislador el término “podrá”. De ello deriva que constatados los presupuestos fácticos
contemplados en la norma, el edil no se encuentra obligado a ordenar la demolición, sino
que discrecionalmente podrá determinar hacer uso de dicha facultad (C. 8).
La autoridad en ejercicio de la facultad conferida por la ley debe ponderar los antece-
dentes concretos con arreglo a criterios de oportunidad y proporcionalidad, considerando
además el perjuicio que de ello puede irrogarse a las personas involucradas (C. 8).
Conclusión
El alcalde tiene la facultad de ordenar la demolición de una obra ilegalmente construida o
que no cuenta con el permiso de edi¿cación, toda vez que la Ley General de Urbanismo
contempla esta atribución como una facultad del ente municipal y no una obligación,
cuestión que aparece de mani¿esto al utilizar el legislador el término “podrá”. Por tanto,
el alcalde no se encuentra obligado a ordenar la demolición, sino que discrecionalmente
podrá hacer uso de dicha facultad.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët, y los abogados
integrantes Jorge Lagos y Ricardo Peralta.
Ministro redactor
Ricardo Peralta
Partes
Inmobiliaria Mekano S.A. con Municipalidad de Quillota
Descriptores
Acto Administrativo, Revocación, Municipalidad, Licitación Pública, Derechos Adqui-
ridos.
Art. 61 ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos Administrativos; Art 13 ley
Nº 19.886 de Bases sobre ContratosAdministrativos de Suministro y Prestación de Servicios.
Pregunta legal
¿Puede la Municipalidad dejar sin efecto un decreto y modi¿car la situación jurídica
surgida de la adjudicación acordada en un procedimiento de licitación?

El Concejo Municipal de la comuna de Quillota aprobó la propuesta del Alcalde que
elegía a la actora para la ejecución de las obras licitadas. Ese mismo día se dictó el De-
creto Alcaldicio adjudicatario, el cual fue noti¿cado personalmente al representante de la
Inmobiliaria Mekano S.A.
El día 3 de septiembre de 2007, el Concejo Municipal adoptó un nuevo acuerdo, dejando

sin efecto el anterior y desechaba la oferta presentada por la actora en la licitación pública,
a través de un nuevo Decreto Alcaldicio, que fue publicado en el Portal Chile Compra.
354 CORTE SUPREMA
Luego la demandante, Inmobiliaria Mekano S.A., interpuso un reclamo de ilegalidad

contra la Municipalidad de Quillota con motivo del decreto revocatorio dictado por el
Alcalde, respecto de la licitación pública del proyecto “Reposición Teatro Municipal y
Auditorio Ilustre Municipalidad de Quillota”, que le había sido adjudicado a la actora en
un proceso de licitación. La demandante pretende que se declare la nulidad del Decreto
Alcaldicio Nº 2769/2007 que revoca la adjudicación del proyecto a la inmobiliaria.

Respecto a la transgresión al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que
acusa la recurrente, la Corte señala que tal vulneración no ha podido suceder, pues la
noción de ejecución del acto administrativo se re¿ere a la atribución de la autoridad de
proceder unilateral y materialmente a dar ejecución a sus resoluciones en el evento de
reticencia del afectado, pues al gozar de una presunción de legitimidad, ésta se traduce
en la potestad de ejecución de o¿cio o ejecutoriedad de que dispone el órgano estatal. De
ello se sigue que el cuestionamiento que plantea la actora carece de asidero respecto de
esta característica esencial de los actos administrativos (C. 6).
Por otro lado, la doctrina administrativa ha reconocido la regla general que le asiste
a la Administración de dejar sin efecto sus decretos y resoluciones, puesto que se ha
considerado justi¿cado privar de efectos a un acto administrativo por razones de inte-
rés público o, particularmente, de los intereses del ente emisor del acto. En efecto, ante
nuevos escenarios fácticos o necesidades públicas cambiantes, aparece razonable dotar
a la Administración de una especial potestad revocatoria que sea de su exclusiva y dis-
crecional competencia, a ¿n de eliminar los efectos inconvenientes o inoportunos de un
acto administrativo. Este principio general de procedencia de la revocación contemplado
expresamente en el artículo 61 de la ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos
Administrativos tiene como limitaciones el que no puede afectar derechos adquiridos
legítimamente. Pero para estar frente a derechos adquiridos, es necesario que el particular
tenga la facultad de exigir que su situación sea respetada y que la Administración tenga
la obligación de respetarla, de manera tal que si se encuentra autorizada la revocación, no
puede hablarse de derechos adquiridos (C. 7).
Luego, siendo la licitación pública un procedimiento de contratación que concluye con

la adjudicación de un contrato, al establecer el artículo 13 de la ley Nº 19.886 que los
contratos administrativos pueden modi¿carse o terminarse anticipadamente bajo determi-
nadas circunstancias, el municipio reclamado tenía la potestad para modi¿car la situación
jurídica surgida de la adjudicación acordada en un procedimiento de licitación, con miras
a satisfacer un interés público descrito en el posterior decreto revocatorio (C. 9).
Cabe resaltar que una de las características fundamentales de los contratos administrati-
vos es que puede ponérseles término por la sola voluntad de la Administración, sin que
sea necesario el consentimiento de la otra parte, sin perjuicio de que se cumplan las con-
diciones necesarias para adoptar esta determinación (C. 10). No obstante ello, es evidente
que de un contrato de obra pública nacen derechos patrimoniales para el contratista. Sin
embargo, no es posible desconocer que se reconoce a la Administración la potestad o

poder jurídico de revocar estos actos, lo que no obsta a la indemnización a que el afectado
pueda tener derecho (C.11).
Por lo anterior es que el recurso no podía prosperar, pues la Municipalidad está dotada de
una potestad jurídica que se traduce en la eliminación de los efectos de un acto anterior
por una posterior decisión dirigida a conseguir la satisfacción de intereses públicos que
evalúa la autoridad administrativa (C. 12).
Conclusión
La Municipalidad goza de la potestad de dejar sin efecto sus decretos y resoluciones, po-
testad que le asiste también al resto de los órganos de la Administración, puesto que se ha
considerado justi¿cado privar de efectos a un acto administrativo por razones de interés
público o, particularmente, de los intereses del ente emisor del acto.
Cabe resaltar que una de las características fundamentales de los contratos administrati-
vos es que puede ponérseles término o modi¿carse por la sola voluntad de la Administra-
ción y al ser la licitación pública un procedimiento de contratación que concluye con la
adjudicación de un contrato, la Municipalidad tiene la potestad de modi¿car la situación
jurídica surgida de este procedimiento, con miras a satisfacer el interés público descrito
en el decreto revocatorio.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Guillermo Silva Gundelach y el abogado
integrante Jorge Medina Cuevas.
Ministro minoría
Haroldo Brito Cruz
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
José Osorio Álvarez con Departamento de Extranjería y Migración
Descriptores
Acto Administrativo, Extranjeros, Discrecionalidad, Otorgamiento de Visaciones.
Art. 20 CPR; Art. 13 D.L. 1.094 Establece Normas sobre Extranjeros en Chile
Pregunta legal
¿Puede considerar la autoridad administrativa la existencia de una condena penal
en el país de origen, para conceder o denegar una solicitud de visa sujeta a contrato?

Mediante la Resolución Nº 6092 de 27 de enero de 2011, dictada por el Departamento
de Extranjería y Migración de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, se rechazó la
solicitud de visa sujeta a contrato y se dispuso el abandono del país del recurrente en el
plazo de quince días a contar de su noti¿cación.
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 6 de mayo de 2011 acogió el

recurso de protección interpuesto por el afectado, puesto que consideró ilegal y arbitraria
la resolución. Tras este último fallo, la reclamante interpuso recurso de apelación.
358 CORTE SUPREMA
Alegaciones
El Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior informó que la
resolución se dictó en consideración de que el afectado fue condenado en la República
de Colombia por cometer un delito de hurto agravado. Por ese motivo, rechazó la visa de
residencia sujeta a contrato y dictó la orden de abandono del territorio nacional. Además,
la autoridad estimó que su residencia en el país no resulta ni útil ni conveniente, conforme
lo dispone el artículo 13 del decreto ley Nº 1.094 de 1975.

Para que pueda brindarse protección a través de la acción constitucional, se requiere un
acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace alguna de las garantías
constitucionales que se señalan en el artículo 20 de la CPR.
Conforme dispone expresamente el artículo 13 inciso primero del D.L. Nº 1.094 de 1975,
la autoridad recurrida se encuentra por ley facultada para conceder o denegar la visación
de que se trata. Dicho pronunciamiento puede ser ejercido discrecionalmente, ateniéndo-
se a la conveniencia y utilidad que reporte al país su concesión. Por ello, la resolución no
puede ser cali¿cada como arbitraria o ilegal, puesto que se fundamenta en la norma citada
y en la condena penal del recurrente.
En conclusión, la autoridad ha estimado, dentro del ámbito de su actuación discrecional,

que la permanencia del recurrente afecto a una condena penal, no es conveniente para el
país. Dicha cali¿cación corresponde a la administración y no a la justicia (C. 3).
Conclusión
La autoridad administrativa puede considerar la existencia de una condena penal en el
país de origen para conceder o denegar una solicitud de visa sujeta a contrato, en consi-
deración de la conveniencia y utilidad que reporte al país su concesión. Dicho pronuncia-
miento se enmarca dentro del ámbito discrecional que posee la administración, que se le
ha otorgado expresamente por la ley respectiva.


Casación en el Fondo y Sentencia de Reemplazo 5.884-2008 24.06.2011
Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, Rosa Egnem Saldías y
el abogado integrante Benito Mauriz Aymerich.
Ministro minoría
Ministro redactor
Benito Mauriz Aymerich
Partes
Municipalidad de Carahue con Ricardo Herrera Floddy (ex alcalde de Carahue)
Descriptores
Funcionario Público, Indemnización de Perjuicios, Responsabilidad del Estado, Munici-
palidad.
Arts. 764, 765, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Art. 4º ley Nº 18.575 Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿Es procedente aplicar el estatuto de responsabilidad del Estado a un ex funcionario
público por conductas realizadas mientras ejercía su cargo?

El demandado, mientras ejercía el cargo de alcalde de la Municipalidad de Carahue, efec-
tuó modi¿caciones al diseño original de la escuela municipal. Dichas modi¿caciones se
realizaron en la techumbre del edi¿cio, con el objeto de habilitar un tercer nivel, el cual
¿nalmente no fue terminado debido a que los pilares de la construcción cedieron, pues no
360 CORTE SUPREMA
pudieron soportar el peso. Producto de lo anterior, la estructura sufrió daños que tuvieron
que ser reparados con recursos municipales.
La municipalidad afectada interpuso una demanda de indemnización de perjuicios contra

el ex alcalde de la misma. En primera instancia se acogió la demanda condenando a este
último al pago de $123.229.014 por concepto de daño emergente y de $34.277.014 por
lucro cesante a favor de la Municipalidad referida. Dicha sentencia fue con¿rmada por la
Corte de Apelaciones de Temuco. Finalmente, el demandado dedujo recurso de casación
en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia.
Alegaciones
El recurrente funda su solicitud de nulidad en la infracción de las normas de responsa-
bilidad del Estado. Especí¿camente, al artículo 4º de la ley Nº 18.575, el cual establece
la responsabilidad del Estado por los daños que origine su actuación. Dicho precepto
ha sido aplicado erróneamente, puesto que el demandado no revestía la calidad de
funcionario público a la época en que se noti¿có la demanda. Por ello, las normas de
responsabilidad que debían ser aplicadas son las contempladas por el derecho común.
Sin embargo, aunque se hubiesen aplicado dichas normas, tampoco existiría respon-
sabilidad del demandado por delito o cuasidelito civil, porque no fue acreditado dolo,
imprudencia, ni actuar negligente en la conducta desplegada por el ex alcalde.
Al mismo tiempo, el recurrente alega que la eventual responsabilidad por los errores de
construcción es de los profesionales que diseñaron la obra, quienes la ejecutaron y del
Director de Obras del Municipio, que por mandato legal se encuentra a cargo de la super-
vigilancia de los trabajos. Esto último ha inÀuido en lo dispositivo de la sentencia, pues si
se hubiera decidido que los profesionales encargados de la obra responden por los errores
de construcción y diseño de las mismas, la demanda no se habría acogido.

El asunto central en la resolución de esta materia se re¿ere al estatuto aplicable al de-
mandado, quien, al momento de efectuar las modi¿caciones al proyecto, era funciona-
rio público, pero a la época de la noti¿cación de la demanda había perdido esa calidad,
pues ya no era el alcalde de la comuna. El estatuto aplicable para resolver la litis no fue
el adecuado, puesto que el demandado no era funcionario público cuando se trabó la
controversia, ya que no ostentaba el cargo de alcalde de la municipalidad respectiva.
No es procedente aplicar una normativa propia de los funcionarios públicos a quien no

detenta esa calidad. El artículo 4º de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Genera-
les de la Administración del Estado se re¿ere a los daños ocasionados por los órganos
de la administración en el ejercicio de sus funciones. Por ello, la responsabilidad que
pudiera tener el recurrente debe ser efectiva conforme al derecho común, aplicando
las normas de responsabilidad extracontractual contempladas en el Código Civil (C. 11
y 12).
Al demandado se le ha imputado un actuar negligente al disponer la modi¿cación de

un proyecto relativo a la construcción de una escuela municipal que generó daños a la
estructura. Sin embargo, no se logró demostrar culpa o dolo en la conducta imputada al
ex alcalde. En este sentido, es menester considerar que aunque el afectado dispuso las
modi¿caciones al proyecto inicial, dicho proyecto se encontraba a cargo de profesionales
técnicos que conforme a sus conocimientos especiales, pudieron advertir la inconvenien-
cia de ejecutar dichos cambios. Además, los trabajos ejecutados estaban sujetos a la su-
pervigilancia del director de obras municipales.
En conclusión, al no existir una conducta dolosa o culposa del demandado, la demanda

no puede prosperar.
Conclusión
No es procedente aplicar el estatuto de responsabilidad del Estado a un ex funcionario
público por conductas realizadas mientras ejercía su cargo, aun cuando la conducta que
generó los daños se haya producido cuando el actor tenía esa calidad. En este caso corres-
ponde aplicar las normas de responsabilidad extracontractual contempladas en el Código
Civil.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller
Loebenfelder y el abogado integrante Jorge Lagos Gatica.
Ministro redactor
Jorge Lagos Gatica
Partes
Municipalidad de Renca con Nelson Caballero Martínez y otros
Descriptores
Acto Administrativo, Impugnación de Acto Administrativo, Municipalidades, Nombra-
miento de Empleados Públicos, Nulidad de Derecho Público, Dictámenes.
Arts. 764, 767, 785 y 805 Código de Procedimiento Civil; Art. 53 ley Nº 19.880 de Bases
de los Procedimientos Administrativos; Art. 9º ley Nº 10.336 de Organización y Atribu-
ciones de la Contraloría General de la República; Art. 12 ley Nº 19.280 Orgánica Cons-
titucional de Municipalidades; Arts. 19 y 20 ley Nº 18.883 sobre Estatuto Administrativo
para Funcionarios Municipales.
Pregunta legal
¿El acto de nombramiento de un funcionario municipal requiere del trámite de
toma de razón?
¿Qué efecto produce en el acto administrativo la declaración de ilegalidad del dic-
tamen que lo motiva?

Por medio del decreto Nº 1.011 dictado el 14 de abril de 2000, la Municipalidad de Renca
llamó a concurso público para proveer cargos vacantes en calidad de titulares, previa
conformación de las respectivas ternas confeccionadas por el Comité de Selección de la
364 CORTE SUPREMA
misma. Luego, por medio de los decretos Nºs. 1.675, 1.680 y 1.886 dictados los días 25 de
julio y 11 de agosto de 2000, se nombró a Nelson Caballero, Ezequiel Cofré y a Griselda
Iribarra para ocupar distintos cargos en la Municipalidad.
La nueva autoridad municipal a través de los decretos Nºs. 682, 685 y 690, dictados to-
dos el día 15 de febrero de 2001, dispuso la anulación de los decretos de nombramiento
de los funcionarios. Dicha medida se fundamenta principalmente en una actuación de
la CGR. El órgano contralor emitió el dictamen Nº 40.979, el 26 de octubre de 2000,
mediante el cual formuló diversos reparos al proceso de selección de los funcionarios
municipales reclamantes. Luego, por o¿cio Nº 2.481, de 23 de enero de 2001, reiteró a
la Municipalidad las observaciones expresadas en el dictamen, conminando a la misma
a adoptar las medidas que fueran procedentes para restablecer el imperio del derecho y
dar cumplimiento al dictamen. Por ello, la recurrente dictó los decretos que dejaban sin
efecto los nombramientos.
Los funcionarios afectados interpusieron un recurso de protección en contra de la Munici-

palidad y de la CGR. La sentencia del recurso estableció que la CGR incurrió en un acto
arbitrario e ilegal al dictar el o¿cio y el dictamen citados anteriormente. Por ello, dispuso
dejar sin efecto los decretos impugnados y ordenó reponer a los reclamantes a los cargos
y funciones en que fueron nombrados. Asimismo, ordenó a la Alcaldesa abstenerse de
subsanar las observaciones y reparos representados por la CGR.
Por otra parte, los funcionarios afectados dedujeron acción de nulidad de derecho público
en contra de la Municipalidad. En primera instancia se acogió la demanda, establecién-
dose la nulidad de los decretos dictados por la demandada que dejaban sin efecto los
nombramientos. Se restableció el imperio de los decretos originales de nombramiento,
disponiendo el reintegro de los actores a sus funciones en el cargo en que fueran designa-
dos, debiendo la demandada disponer el pago de sus remuneraciones, con reajustes.
La Corte de Apelaciones de Santiago con¿rmó el fallo de primera instancia. Finalmente,

la demandada dedujo recurso de casación en el fondo contra dicha sentencia.
Alegaciones
El recurrente alega que al expresarse que los decretos alcaldicios revocatorios carecen de
causa y, por consiguiente, son nulos, se están desconociendo las facultades revocatorias
de la Alcaldesa de Renca, de las que se encontraba revestida al dictar los decretos.
Al mismo tiempo, se ha desconocido la facultad de la CGR para impartir órdenes a los

funcionarios de la administración del Estado sujetos a su supervisión, como es el caso de
la alcaldesa. De esta manera, se vulnera el artículo 9º de la ley Nº 10.336.
Por último, al no ser analizada la concurrencia de los requisitos que debieron tomarse en
cuenta por la entidad edilicia al dictarse los decretos de nombramiento, se han dejado de
aplicar las normas contenidas en el artículo 12 de la ley Nº 19.280 y en los artículos 19 y
20 de la ley Nº 18.883.

La sentencia que resolvió el recurso de protección interpuesto dispone que el ente Contra-
lor incurrió en un acto arbitrario e ilegal, al establecer que el acto administrativo de nom-
bramiento de un funcionario municipal se perfecciona cuando es noti¿cado el decreto
que lo contiene y es registrado por la CGR. Dicho ente efectúa el control de constitucio-
nalidad y legalidad de aquellos actos administrativos que requieren del trámite de toma
de razón. Ese control no es procedente respecto de aquellos actos afectos únicamente al
trámite de registro, como es el caso de los nombramientos, trámite que hace constar el
hecho de su dictación.
En relación a la actuación de la CGR, se establece que en un informe evacuado por la

misma con motivo del recurso de protección, se reconoce expresamente la falta de fun-
damento fáctico del dictamen en cuestión y del o¿cio dictado. Lo anterior se basa en un
error de hecho producido por la inexistencia de las observaciones y reparos representados
a la demandada (C.10).
En ese sentido, la falta de fundamento fáctico del dictamen afecta el decreto dictado con-
forme a él, puesto que por haberse declarado la ilegalidad del dictamen de la CGR, que
fue lo que motivó la invalidación de los nombramientos, los decretos carecen de causa y,
en consecuencia, adolecen de nulidad (C.11).
En cuanto a las atribuciones de la autoridad municipal, la declaración de nulidad de los

decretos impugnados no se sustenta en que la Alcaldesa carezca de facultades para ello,
sino en que habiendo desaparecido el dictamen que los motivó éstos quedan sin sustento
fáctico y en consecuencia no pueden subsistir válidamente. Refuerza lo anterior el artículo
53 de la ley Nº 19.880, que contempla la facultad revocatoria respecto de actos contrarios
a derecho, calidad que no revisten los decretos de nombramiento de los actores, puesto
que el dictamen de la CGR que les atribuía vicios en su pronunciamiento fue anulado,
reconociendo el propio órgano contralor que había incurrido en un error de hecho, al ser
inexistentes las observaciones y reparos representados a la recurrente (C.14).
De esta manera, no se han vulnerado los artículos 9º de la ley Nº 10.336, 12 de la ley

Nº 19.280, y 19 y 20 de la ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo, puesto que lo que
motivó a la recurrente a dejar sin efecto los nombramientos de los actores no dice relación
con el incumplimiento de las normas que regulan los llamados a concurso para proveer
cargos del escalafón de funcionarios municipales, sino que se basa únicamente en que el
dictamen de la CGR fue declarado ilegal (C.15).
Conclusión
El acto de nombramiento de un funcionario municipal no requiere el trámite de toma
de razón. Dicho acto se perfecciona cuando es noti¿cado el decreto que lo contiene y es
registrado por la CGR. El control de constitucionalidad y legalidad que ejerce el órgano
contralor no es procedente respecto de aquellos actos afectos únicamente al trámite de
registro, como es el caso de los nombramientos.
366 CORTE SUPREMA
La declaración de ilegalidad del dictamen que motiva un acto administrativo hace que
éste carezca de causa, y por lo tanto adolece de nulidad. El acto queda sin sustento fáctico
y en consecuencia no puede subsistir válidamente. En el caso analizado, la falta de fun-
damento del dictamen provoca su ilegalidad, lo que a su vez produce la falta de causa del
acto dictado conforme a él.


Resultado recurso
Acogido y Sentencia de Reemplazo.
Ministros mayoría
Ministro redactor
Jorge Lagos Gatica
Partes
Pablo Ortega Manosalva con Fisco de Chile
Descriptores
Afectación Derechos de las Personas, Daño Moral, Indemnización de Perjuicios, Inter-
ceptación de Comunicaciones, Ministerio Público, Principio de Transparencia, Respon-
sabilidad del Estado.
Art. 77 CPR; Art. 785 Código de Procedimiento Civil; Art. 2329 Código Civil; Art. 222
Código Procesal Penal; Arts. 5º y 8º ley Nº 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio
Público.
Pregunta legal
¿Cuándo la actuación del Ministerio Público es injusti¿cadamente errónea o arbi-
traria en una investigación penal?

El día 29 de noviembre de 2002 el Ministerio Público solicitó al Juzgado de Garantía de
Temuco en audiencia reservada la interceptación del teléfono celular del abogado Pablo
Ortega Manosalva, alegando que se encontraría vinculado a una asociación ilícita en el
contexto del denominado conÀicto mapuche. La autorización judicial para realizar la in-
terceptación fue obtenida.
368 CORTE SUPREMA
El organismo al solicitar la medida no manifestó a la juez de garantía que el afectado era

abogado de algunos de los imputados en otros procesos, estando en conocimiento de esa
información.
El 6 de diciembre de 2002, el abogado asumió la representación judicial de los imputados

en el proceso en que se autorizó la medida. Finalmente, el 21 de diciembre de 2002 en una
audiencia de cautela de garantías se dejó sin efecto la medida dictada.
Los hechos descritos anteriormente motivaron al afectado a deducir una demanda de in-
demnización de perjuicios en contra del Estado de Chile. En primera instancia se acogió
la demanda y se condenó al ¿sco a pagar la suma de cien millones de pesos por concepto
de daño moral. La Corte de Apelaciones de Temuco revocó la sentencia y rechazó la de-
manda. El recurrente dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de
segunda instancia.

La actuación del Ministerio Público se encuentra ordenada por el principio de transpa-
rencia consagrado en los incisos segundo y tercero del artículo 8º de la ley Nº 19.640. En
virtud de dicho principio, la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que
permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de
las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
Asimismo, el nuevo sistema procesal punitivo se basa en un pilar fundamental, el de la

objetividad que debe regir la investigación que realiza el Ministerio Público. Además, a
nivel constitucional el artículo 77 de la Carta Fundamental establece que la acción penal
pública impetrada por los ¿scales se ejercerá en la forma prevista por la ley. Es decir, el
actuar del Ministerio Público por mandato constitucional debe ser ejercido con sujeción
a la ley. Por ello, las diligencias de investigación que practiquen tendrán que sujetarse a
dichos propósitos. En otras palabras, las actuaciones que realiza el Ministerio Público no
pueden afectar, como regla general, derechos constitucionales o legales (C. 8).
En consideración de lo anterior, el ¿scal requiere autorización previa del juez de garantía

para practicar determinadas diligencias, cuando éstas importen una privación, perturba-
ción o amenaza de los derechos garantizados por la CPR al imputado o un tercero. La
interceptación de comunicaciones telefónicas reguladas por el artículo 222 del Código
Procesal Penal se encuentran dentro de ese tipo de diligencias. El inciso tercero de esa
norma establece que por regla general no se podrán interceptar las comunicaciones entre
el imputado y su abogado, a menos que el juez de garantía lo ordenare, por estimar funda-
damente que el abogado pudiere tener responsabilidad penal en los hechos investigados
(C. 9).
La interceptación de comunicaciones entre un imputado y su abogado es una medida que

afecta de manera considerable el ejercicio de la defensa. Por esa razón, el inciso tercero
del artículo 222 exige mayores estándares para su autorización. Por ello, si la actuación
del Ministerio Público prescinde de normas esenciales del procedimiento, carece de legi-
timidad y genera la existencia de prueba ilícita (C.10).
En la solicitud de interceptación telefónica no se informó al tribunal que el afectado

por dicha medida era abogado defensor de algunos de los imputados de la causa, aun
cuando esa información era conocida por quienes requirieron la orden. Al no ser co-
municada la calidad de abogado del recurrente, el Ministerio Público, para obtener la
autorización de escuchas telefónicas, sólo necesitaba acreditar las exigencias que ¿ja
el inciso primero del citado artículo 222, las cuales son de menor intensidad a las que
se requieren para afectar al defensor. En este último caso la ley exige estándares más
elevados (C.11).
De lo anterior se desprende que el organismo encargado de la investigación penal no

respetó los resguardos establecidos por el legislador para intervenir las comunicaciones
entre un imputado y su abogado. Al actuar de esa manera, se impidió que el órgano
jurisdiccional resolviera acertadamente el conÀicto que se suscita entre la medida soli-
citada y los derechos del imputado, entre éstos, el de la defensa jurídica. En efecto, se
traspasó un ámbito reservado o protegido, en el cual los supuestos de intrusión y sus
límites están expresamente regulados en la ley. Especí¿camente, se regulan exigencias
más estrictas cuando la intrusión es más intensa, situación que se observa en este caso
(C.12).
Al haber ocultado al tribunal el vínculo que existía entre el afectado por la medida y los
imputados, los ¿scales vulneraron los límites ¿jados por el legislador que hacen lícita la
investigación aun cuando pugne con garantías constitucionales (C.13).
De esta manera, se veri¿can los supuestos que permiten acoger la acción indemnizatoria
impetrada por el recurrente. Conforme se acreditó en autos, el actuar del Ministerio Pú-
blico afectó signi¿cativamente la integridad síquica del recurrente, pues la imputación de
pertenecer a una asociación ilícita terrorista y la medida intrusiva obtenida en su contra
fueron ampliamente difundidas por diversos medios de comunicación de la ciudad de
Temuco. El actuar ilícito de los ¿scales tuvo consecuencias negativas en el ámbito profe-
sional y personal del afectado. Se ocasionó el desprestigio profesional del actor, el cual
sufrió el impacto emocional descrito.
En cuanto a la responsabilidad, el artículo 5º de la ley Nº 19.640 establece que el Estado

será responsable por las conductas justi¿cadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio
Público. Por su parte, el artículo 2329 del Código Civil señala que todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparada por ésta.
Finalmente, una vez acreditado el daño moral causado, la reparación pecuniaria debe
procurar ser equivalente al perjuicio sufrido. Luego y en consideración a la gravedad del
acto que causó el daño, el derecho extrapatrimonial agredido y las consecuencias que
derivaron del daño generado, se condenó al ¿sco a pagar al actor la cantidad de treinta
millones de pesos con los reajustes e intereses correspondientes.
370 CORTE SUPREMA
Conclusión
La actuación del Ministerio Público es injusti¿cadamente errónea o arbitraria en una in-
vestigación penal cuando no se ajusta a los parámetros ¿jados por la ley para su ejercicio.
Es así como diligencias que afecten ciertos derechos del imputado o de terceros garanti-
zados por la CPR, deben ser autorizadas por el juez de garantía conforme a los estándares
establecidos por la ley. En una investigación penal, la interceptación de telecomunica-
ciones entre un imputado y su abogado requiere mayores estándares o exigencias para
su autorización en consideración a que la afectación es de mayor intensidad. Por ello, la
actuación del Ministerio Público carece de legitimidad cuando no se ajusta a las normas
esenciales de procedimiento.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët y los abogados
integrantes Jorge Lagos Gatica y Ricardo Peralta Valenzuela.
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños y la Comunidad Atacameña Toco-
nao con COREMA Región de Antofagasta.
Descriptores
Acto Administrativo, Deber de Consulta, Declaración de Impacto Ambiental, Estudio de
Impacto Ambiental, Igualdad ante la Ley, Participación Ciudadana, Pueblos Indígenas.
Art. 20 CPR; Arts. 4º y 6º Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales; Arts. 26, 27,
28, 29, 30 y 31 ley Nº 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente; Art. 2.1.11 Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones.
Pregunta legal
¿Es ilegal la resolución de cali¿cación ambiental de un proyecto que requiere un
Estudio de Impacto Ambiental por haber omitido el deber de consulta establecido
en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales?

La COREMA Región de Antofagasta, por medio de la Resolución 275/2010, cali¿có
favorablemente el proyecto “Actualización Plan Regulador San Pedro de Atacama”. Di-
cho proyecto fue evaluado por la vía de la declaración de impacto ambiental. Además,
en su tramitación se realizaron audiencias públicas y se informó a los vecinos sobre la
propuesta.
372 CORTE SUPREMA
La Asociación Indígena Consejo de Pueblos Atacameños y la Comunidad Atacame-

ña Toconao interpusieron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, la cual rechazó la acción. Los recurrentes apelaron para ante la Corte
Suprema.

El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales establece un mecanismo de partici-
pación para aquellos grupos con especi¿cidad cultural propia que les asegura el ejercicio
del derecho fundamental consagrado en el artículo primero de la CPR. Esto es, el derecho
de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realización espiritual y material
posible, que tienen todos los integrantes de la comunidad nacional. Por ende, cualquier
proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios supone que sea lle-
vado a cabo desde esa particularidad y orientado a ella (C. 5).
En particular, la resolución que cali¿ca favorablemente el proyecto recoge el postulado

señalado en el párrafo anterior, puesto que expresa que la modi¿cación del Plan Regula-
dor Comunal de San Pedro de Atacama se fundamenta en la necesidad de conservar los
modos de vida existentes, en consideración de que las comunidades enfrentan di¿cultades
derivadas de la presión de la actividad turística por instalar hoteles en el lugar, situación
que altera el estilo de vida atacameño (C. 6).
Aun cuando el objetivo principal del nuevo Plan Regulador de San Pedro de Atacama pa-
rece ser el desarrollo sustentable de esa localidad y la preservación de la cultura indígena
allí existente, en los hechos no se ejecutó el proceso de consulta establecido en el artículo
6º del Convenio 169 de la OIT. Dicho cuerpo normativo contempla en el artículo 4º la
obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas que
permita llegar a entendimiento mediante un diálogo que ha de tenerse de buena fe con el
propósito claro de arribar a acuerdos (C. 7).
La recurrida ha utilizado para la aprobación del instrumento de plani¿cación las ins-

tancias de participación establecidas en el artículo 2.1.11 de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones. Dichas instancias consistieron en otorgar información a
los vecinos sobre las singularidades de la propuesta, realizar audiencias públicas en los
sectores más afectados para exponer el proyecto a la comunidad y consultar la opinión del
Consejo Económico y Social comunal.
Las instancias de participación descritas no satisfacen las especiales características que

tiene la consulta consagrada en el Convenio 169 y que se ha omitido en el procedimiento
efectuado. El hecho de desplegar información no constituye un acto de consulta, ya que
no permite a los afectados inÀuir en la nueva plani¿cación territorial del lugar donde es-
tán localizados. Es decir, la recurrida ha prescindido de la participación y cooperación de
las comunidades indígenas afectadas, optando por elaborar el proyecto de plani¿cación
territorial sin atender a elementos de análisis propios de ellas, tales como su identidad
social y cultural, costumbres y tradiciones y sus instituciones (C. 8).
La Resolución de cali¿cación ambiental impugnada no cumple con la obligación de fun-

damentación de los actos administrativos, puesto que no es el resultado de un proceso
de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las aspiraciones y formas de vida de las
comunidades originarias interesadas.
La decisión es ilegal, porque la autoridad debía cumplir un imperativo legal que establece
el deber de consulta que se ha omitido. Al mismo tiempo, se ha lesionado la garantía de
igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio dispone, se niega
trato de iguales a las comunidades indígenas afectadas, puesto que la omisión implica no
igualar para los efectos de resolver (C. 9).
En conclusión, para la aprobación de la modi¿cación del Plan Regulador de San Pedro de

Atacama se requiere un Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un pro-
cedimiento de participación ciudadana, que debe ajustarse además a los términos que el
Convenio 169 contempla. Ello implica que dicho procedimiento previsto en los artículos
26 a 31 de la ley Nº 19.300 se rija por los estándares ¿jados en el Convenio.
Finalmente, proceder de esa manera permite asegurar el derecho aludido.
Conclusión
Es ilegal la resolución de cali¿cación ambiental de un proyecto que requiere un Estudio
de Impacto Ambiental, por haber omitido el deber de consulta establecido en el Convenio
169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales.
Esto se fundamenta en que la autoridad ha incumplido un imperativo legal que establece

el deber de consulta. La resolución dictada no cumple con la obligación de fundamenta-
ción de los actos administrativos, al no ser el resultado de un proceso de consulta previo
que debía realizarse conforme a los estándares ¿jados en el Convenio.


Reclamación 1.174-2011 14.07.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Ministro redactor
Jorge Lagos Gatica
Partes
Sociedad Comercial y Agrícola Verde Sur Limitada con Sociedad de Petróleos Trasandi-
nos S.A.
Descriptores
Competencia, Discriminación Arbitraria de Precios, Negativa de Venta, Discriminación
No Objetiva de Precios, Abuso de Posición Dominante.
Art. 3º D.L. 211/1973, que ¿ja normas para la Defensa de la Libre Competencia.
Pregunta legal
¿Es el TDLC la sede jurisdiccional adecuada para resolver controversias que dicen
relación con la forma en que las obligaciones emanadas de los contratos celebrados
entre las partes se ejecutaron?

El procedimiento se inició ante el TDLC mediante la demanda deducida por la So-
ciedad Comercial y Agrícola Verde Sur Ltda. en contra de la Sociedad de Petróleos
Trasandinos, la cual se funda, en síntesis, en que durante la vigencia de un contrato
de distribución de combustibles celebrado con la demandada, la actora habría sido
discriminada en cuanto a los precios respecto de otros distribuidores minoristas, se le
habría excluido arbitrariamente de la actividad de distribución mediante camiones y
se le habría discriminado en cuanto a los precios de distribuidores de otras localida-
376 CORTE SUPREMA
des de la IX Región. La demandante solicitó se ordene dejar sin efecto toda práctica
o conducta discriminatoria en la venta de combustibles y aplicar los mismos precios
a todos los distribuidores que se encuentran en las mismas condiciones; se aplique el
máximo de la multa establecida en la ley o la que el Tribunal determine, con costas,
por impedir, restringir o entorpecer la libre competencia en el mercado de distribución
de combustibles, al discriminar, a su juicio en forma unilateral, arbitraria y abusiva,
entre competidores en la ¿jación de precios o condiciones comerciales en la venta de
los combustibles.
Con fecha 7 de diciembre de 2010, el TDLC rechazó la demanda, con costas. Contra esa
sentencia, la demandada interpuso recurso de reclamación ante la Corte Suprema.
Alegaciones
La reclamante funda su recurso señalando que la sentencia del TDLC, no obstante dar
por establecida la diferencia de precios que YPF establece a distintos distribuidores de
petróleo diésel en la región de la Araucanía, justi¿ca dichas diferencias aduciendo que
no se allegaron antecedentes que acreditaran los atentados a la libre competencia que se
denuncian.
Añade que la sentencia fundamenta la diferencia de precios en los diversos costos que im-
plica la distribución de EDS en contraste con la del camión paddler, pero no se hace cargo
de las declaraciones de los testigos que deponen por su parte y que indican lo contrario.
Expresa que la sentencia concluye que la demandada no es competidora de la demandan-

te, ignorando la circunstancia de que actualmente ésta es administradora de otras estacio-
nes de servicio de Temuco.
Finalmente, sostiene que para el fallo la distribución de combustible por EDS es un mer-
cado separado de aquel que se realiza a través de camiones paddler, no obstante no existir
ningún antecedente en el proceso que permita cali¿car estos distintos segmentos de de-
manda.
Concluye que la práctica de discriminación arbitraria de precios en la venta de petróleo

diésel se traduce en “estrangulamiento” de los márgenes de ganancia de Verde Sur Ltda.,
en relación a los distribuidores paddler, sin que la demandante pudiera optar por combus-
tible de otra compañía, pues el petróleo distribuido por YPF es el único insumo que podía
adquirir la demandante no existiendo otro sustituto para prestar el servicio de distribuidor
¿nal de petróleo diésel.

Para resolver es necesario consignar que el artículo 3º del D.L. 211 dispone: “El que
ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efec-
tos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin
perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos

hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, res-
tringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre
ellos, que les con¿eran poder de mercado y que consistan en ¿jar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de

una posición dominante en el mercado, ¿jando precios de compra o de venta, imponiendo
a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a
otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcan-

zar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Además, se debe tener presente que para que exista abuso de posición dominante, es ne-
cesario que se acrediten a lo menos dos circunstancias: una posición dominante o poder
de mercado y que se haga abuso de esa posición.
En el abuso de posición dominante la situación se da cuando una empresa está en con-

diciones de controlar el mercado pertinente de un bien o servicio o de un determinado
grupo de bienes o servicios. Bajo esta denominación se engloban prácticas comerciales
restrictivas de la competencia, en la que una empresa que tiene poder de mercado desa-
rrolla acciones destinadas a impedir o restringir la competencia (C. 6).
Ninguna de estas situaciones se ha acreditado en estos autos. En efecto, la primera im-

putación que formula Comercial y Agrícola Verde Sur Limitada a Petróleos Trasandinos
S.A. (actualmente Terpel S.A.) consiste en haber discriminado entre precios cobrados
por el petróleo diésel a la demandante –concesionaria de una estación de servicios en la
ciudad de Temuco– con respecto al precio cobrado a los camiones paddler. Sin embargo,
como lo sostiene el Tribunal de Defensa de Libre Competencia, se trata de mercados di-
ferentes y separados, uno el de distribución minorista de combustibles por medio de EDS
y otro el de distribución de diésel realizado por paddler, tal como lo rea¿rma la normativa
vigente para cada uno de estos tipos de distribución. Además, del mérito de autos aparece
acreditada por la demandada la justi¿cación de la diferencia de precios cobrados en uno
y otro caso, la que está dada por los diversos costos que implica una y otra modalidad
de distribución, siendo mayores aquellos relacionados con la distribución minorista por
medio de EDS en las que existe una inversión por parte de la demandada y por lo tanto
un mayor riesgo. Esta última circunstancia, además, elimina toda justi¿cación para que
Terpel quisiera bene¿ciar a los paddler en perjuicio de la actora (C. 7).
378 CORTE SUPREMA
La segunda imputación consiste en una negativa de venta a los precios que se da a otros
distribuidores que retiran combustible para su distribución en camiones. Tal circunstan-
cia, además de no haber sido acreditada en los autos, tampoco constituye una negativa
para contratar en los términos que lo denuncia la demanda. Tal como lo indica el fallo
reclamado, para que esta ¿gura se produzca es necesario que se den tres requisitos copu-
lativos: a) que un agente económico vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar
en el mercado por encontrarse imposibilitado de obtener los insumos necesarios para
desarrollar su actividad económica; b) que la causa que lo genera sea la negativa de uno
o más de los proveedores de tales insumos; y c) que el agente económico esté dispuesto
a aceptar las condiciones que el proveedor impone respecto de sus clientes. No obstante,
Agrícola Verde Sur S.A. no alegó ni acreditó la imposibilidad de obtener el suministro
de petróleo diésel para distribuirlo en la modalidad de paddler de las otras distribuidoras
mayoristas del país, ni acreditó su imposibilidad de actuar en el mercado bajo esa moda-
lidad por el actuar atribuible a la demandada y que tuviera por ¿nalidad excluirla de éste
(C. 8).
La tercera situación que denuncia la actora consiste en la discriminación no objetiva de

precios en contra de distribuidores de combustibles de la comuna de Temuco en rela-
ción con otros distribuidores de Terpel que se encuentran en otras comunas. Al respecto,
acierta el TDLC al rechazar la demanda sobre este punto. En efecto, por un lado se trata
de mercados diversos y, por otro, la demandada acreditó la existencia de fundamentos
económicos para las diferencias de precios respecto de otras localidades, sin que la actora
aportara antecedentes para acreditar la discriminación respecto de otras EDS de la misma
ciudad de Temuco (C. 9).
A mayor abundamiento, resulta pertinente advertir que las conductas que se reprochan
a la demandada se produjeron durante la vigencia de los contratos celebrados entre las
partes y dicen relación con la forma en que éstos se ejecutaron, relación contractual que
no obstante haber terminado, mantiene a las partes discutiendo sobre las obligaciones
emanadas de éstos en sede jurisdiccional, no siendo esta la vía propia para resolver tales
controversias (C. 10).
Por todo lo expuesto, el recurso de reclamación deducido en estos autos se rechaza (C.
11).
Conclusión
El TDLC no es la sede jurisdiccional para resolver controversias que dicen relación con
la forma en que las obligaciones emanadas de los contratos celebrados entre las partes se
ejecutaron.


Reclamación 9.265-2010 15.07.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Netland Chile S.A. y Marcom Ltda. con Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Descriptores
Actos de Autoridad, Competencia, Licitaciones, Precios Predatorios, Subsidios, Teleco-
municaciones.
Arts. 18, 20 y 27 D.F.L. 1 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción del año
2005 que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 211/1973; Arts. 3º y
18 D.L. 211/1973; Art. 28 ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones; ley Nº 20.314
Aprueba el Presupuesto Nacional para el Año 2008.
Pregunta legal
¿Qué rol juegan los principios constitucionales de la dignidad humana y de subsidia-
riedad en el Derecho de la Competencia?
¿Puede un órgano del Estado ser sancionado por una práctica predatoria?

Por medio del concurso público denominado “Infraestructura digital para la competitivi-
dad e innovación”, del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones (FDT), se adju-
dicó inicialmente el subsidio correspondiente a Inverca Telecomunicaciones S.A. el día
13 de marzo de 2009. El día 16 de diciembre del mismo año dicha empresa desistió de su
propuesta. Así, la adjudicación fue otorgada en de¿nitiva al Consorcio Entel.
380 CORTE SUPREMA
Netland y Marcom presentaron una demanda ante el TDLC en contra del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones. El tribunal por medio de la sentencia 105/2010, de 22
de octubre de 2010, rechazó las demandas, sin costas.
Finalmente, los denunciantes dedujeron reclamación contra el fallo del TDLC ante la
Corte Suprema.
Alegaciones
Las demandantes alegan que el diseño de las bases del concurso público y sus respectivos
subsidios tiene efectos anticompetitivos. Sostienen que el mecanismo de subsidio a la
oferta favorece por igual a todas las personas, independientemente de su capacidad de
pago, lo que afecta la competencia.
Agregan que el concurso excedió el objeto que la Ley General de Telecomunicaciones

(LGT) establece para los recursos del fondo. Señalan que es ilegal aplicar los recursos
del fondo para subsidiar a un operador en localidades que ya estaban cubiertas por otros
operadores que no reciben subsidios.
Por las consideraciones anteriores, consideran que los órganos públicos deben diseñar las
licitaciones y concursos públicos teniendo especial cuidado de que el subsidio a la oferta
no resulte anticompetitivo. Lo anterior no ha sido observado, pues se han ocasionado
riesgos a la libre competencia, tanto por el sistema vigente de subsidios establecido en la
LGT, como por la forma en que éstos se adjudican.

La ¿nalidad del proyecto concursado es generar una oferta de servicios públicos de trans-
misión de datos en 1.474 localidades rurales del país. El concurso realizado tiene por ob-
jeto proveer el servicio de transmisión de datos por acceso a internet de banda ancha. Di-
cho servicio tiene las siguientes características: 1Mb de velocidad, tasa de agregación
de uno a diez y con un precio máximo de $ 15.000 mensuales IVA incluido. Adicional-
mente, se especi¿ca el deber de ofrecer servicios intermedios de telecomunicaciones.
Se encuentra regulado por la LGT y por las bases del mismo. Y se fundamenta en la ley
Nº 20.314 que aprueba el presupuesto nacional para el año 2008, el cual comprometió la
suma de $ 22.567.657.675 (C. 1, 2 y 3).
Según el recurso de reclamación, existen dos conductas que impiden o lesionan la libre
competencia. La primera se re¿ere a que el diseño de las bases del concurso es ilegal,
puesto que excede el objeto establecido por la LGT. Dicha conducta atentaría contra el
derecho antimonopólico, al incluir en el concurso localidades rurales en las que ya existe
oferta de los servicios concursados, por haber proveedores preexistentes de los mismos.
Mientras que la segunda conducta se re¿ere a si los subsidios otorgados propiciarían prác-
ticas predatorias, en perjuicio de los operadores preexistentes. Dado que con el subsidio
se alteran los costos que tendrá el adjudicatario, en especial si se trata de un operador con
cobertura nacional, de mayor tamaño y respaldo ¿nanciero (C. 4).
El TDLC en el considerando 121 del fallo solicitó a la autoridad pública realizar cambios
sustanciales a los mecanismos de asignación de subsidios con cargo al FDT, al constatar
ciertas imperfecciones de la ley lesivas de la libre competencia. Esa actuación correspon-
de a su potestad no jurisdiccional.
Lo anterior, al ser de naturaleza no jurisdiccional, no forma parte de la litis propiamen-

te tal. Por ello se desestiman los argumentos relacionados a las barreras arti¿ciales de
entrada a los competidores cuando se establecen subsidios en un mercado que es poten-
cialmente competitivo. Y también, aquellos relativos a los efectos que producirían los
mismos en la demanda de los servicios ofrecidos por las afectadas.
Por las consideraciones anteriores, el TDLC concluye que el subsidio objeto del concurso
constituye una discriminación arbitraria que tiene efectos anticompetitivos, pero que por
su fuente legal no corresponde aplicar sanciones, sin perjuicio del ejercicio de la facultad
para solicitar la modi¿cación o dictación de normas, conforme lo establece el artículo 18
del D.L. 211 (C. 6 y 7).
Con respecto al contexto fáctico de la controversia, en cuanto al lugar en que se prestan

los servicios, las demandantes son proveedoras privadas de transmisión de datos en las
localidades ubicadas en las provincias de Maipo, Talagante y Melipilla, en el caso de Net-
land, y en localidades emplazadas en la provincia del Biobío, tratándose de Marcom.
Asimismo, respecto a los servicios se observan diferencias. El servicio prestado por las
demandantes presenta una tasa de agregación de uno a uno, esto quiere decir que la co-
nexión a internet no es compartida entre varios clientes, lo que garantiza la velocidad de
conexión en todo momento. Mientras que el servicio licitado requería una tasa de agrega-
ción máxima de uno a diez, esto es, una conexión a internet es compartida hasta por diez
clientes, por lo que en caso de que todos se encuentren conectados al mismo tiempo, la
velocidad de conexión real es un décimo de la contratada (C. 9).
En cuanto al concurso, éste fue adjudicado en de¿nitiva al Consorcio Entel, quien solicitó
subsidio para la ejecución del proyecto por la suma de $ 22.567.657.675, habiéndose
tomado razón de los decretos que otorgan las concesiones (C.10).
Cabe determinar si las bases del concurso exceden el objeto previsto en el artículo 28 A
de la LGT, esto es, que de manera improcedente se incluyeron localidades rurales en las
que ya se prestaban servicios de transmisión de datos por internet. Dicha norma dispone
que el FDT fue creado para promover el aumento de la cobertura de los servicios de tele-
comunicaciones en áreas rurales y urbanas de bajos ingresos, especialmente respecto de
localidades ubicadas en zonas geográ¿cas extremas o aisladas. Asimismo, es dependiente
del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por un período de diez años, con-
tado desde la entrada en vigencia de la ley. Tiempo que se extendió por un período de 10
años mediante la ley Nº 19.724 de 2001, esto es, hasta el día 11 de mayo de 2011.
Además, el FDT se constituye por los aportes que asigna anualmente la Ley de Presu-
puestos del Sector Público, sin perjuicio de otros aportes. Para ello, conforme lo dispone
382 CORTE SUPREMA
el artículo 28 C de la LGT, Subtel debe elaborar un programa anual de proyectos subsi-

diables que se pone a disposición del Consejo de Desarrollo de las Telecomunicaciones,
junto a las evaluaciones técnico-económicas de los mismos y de sus respectivas priorida-
des sociales. El mismo Consejo se encuentra a cargo de la administración del fondo (C.
11 y 12).
Conforme a las bases del concurso, el artículo primero dispone que el proyecto busca re-
ducir el aislamiento de importantes sectores rurales, al mismo tiempo que la desigualdad
en precio y calidad de las prestaciones que se ofrecen entre dichos sectores y las ciuda-
des. Tiene por objeto la construcción y operación de redes de telecomunicaciones para la
provisión de servicio de acceso a internet en localidades rurales que actualmente carecen
de acceso. En condiciones de calidad y precios similares a las que existen en las capitales
regionales, de modo tal de posibilitar la implementación de contenidos y aplicaciones que
favorezcan el desarrollo de los territorios rurales, al mismo tiempo que se mejoren las
condiciones de vida de sus habitantes (C. 13).
A este respecto, es claro que la ley que regula esta materia no distingue respecto a la
presencia actual o potencial de prestadores de servicios de telecomunicaciones en las
localidades rurales y urbanas de bajos ingresos (C. 14).
Por su parte, el derecho a la libre competencia no es absoluto, se encuentra limitado por

los principios constitucionales de la dignidad humana y de la subsidiariedad. Conforme
a dichos principios, el Estado debe crear las condiciones para hacer efectivo el acceso de
las personas con menores ingresos a un servicio básico de tecnología de información y
comunicación, ampliando progresivamente su cobertura. El concurso analizado se funda-
menta en los principios citados, tiene por objeto que el Estado intervenga para conseguir
la distribución equitativa de las oportunidades y los bene¿cios del desarrollo. Ello se
logra por medio de la prestación de un servicio que puede regular e intervenir con las
¿nalidades expresadas (C. 15).
Considerando lo anterior, la competencia no es perturbada, ya que no se afecta el derecho

de las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación del ser-
vicio referido. El estado utiliza el modelo establecido por la ley para lograr la prestación
del servicio y su e¿cacia. Por ello, no sólo debe preocuparse cuando no hay oferta, sino
también cuando la que existe no es su¿ciente y no se presta en condiciones de e¿ciencia.
El régimen subsidiado se basa en las consideraciones descritas, estableciendo un precio
máximo similar al que rige en el resto del país, dirigido a sectores de la población de bajos
ingresos y ubicados en sectores rurales (C. 15).
Se ha constatado que en todas las regiones del país existen localidades rurales que carecen
de acceso a internet de banda ancha o bien, donde el servicio se presta en condiciones
insu¿cientes. Dicha constatación, junto a lo expuesto con anterioridad, permite concluir
que el objetivo del concurso explicitado en el artículo primero de las bases, se ajustó al
contenido de lo establecido en el artículo 28 A de la LGT (C. 16 y 17).
Finalmente, respecto a la segunda conducta analizada, si los subsidios otorgados propi-

ciarían prácticas predatorias, no hay duda de que la demandada no puede ser sujeto activo
de una práctica predatoria con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante, en consideración a la forma en que se establece dicho ilícito en el artículo 3
letra c) del D.L. 211. Es decir, no es posible que el Ministerio de Transportes y Telecomu-
nicaciones mediante el diseño o implementación del concurso pueda convertirse en sujeto
activo de esa conducta.
Conclusión
Los principios constitucionales de la dignidad humana y de la subsidiariedad se constitu-
yen como límites al Derecho de la Competencia. Este derecho no es absoluto, se encuen-
tra limitado por los principios citados. El Estado tiene el deber de crear las condiciones
necesarias para que las personas con menores ingresos puedan acceder a las oportuni-
dades y los bene¿cios del desarrollo. Cuando un órgano estatal utiliza los mecanismos
establecidos en la ley para cumplir con esa ¿nalidad, la competencia no es perturbada.
Un órgano del Estado no puede ser sancionado por una práctica predatoria. La manera en
que se encuentra redactada esa conducta en el artículo 3 c) del D.L. 211 impide que un
órgano estatal pueda ser sujeto activo de ella.


Reclamación 2.358-2011 20.07.2011
Resultado recurso
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau y los abogados integrantes Nelson Pozo
Silva y Patricio Figueroa Serrano.
Ministro minoría
Haroldo Brito Cruz
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Conservación Patagónica Chile S.A. y otros contra ENDESA S.A. y Centrales Hidroeléc-
tricas de Aysén S.A.
Descriptores
Interrupción de la Prescripción, Libre Competencia, Prescripción, Recurso de Reclama-
ción, Solicitud de Derecho de Aprovechamiento de Aguas.
Art. 27 D.F.L. 1 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción del año 2005 que
¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. 211/1973; Arts. 23, 132, 140,
147 bis Código de Aguas; Arts. 3º y 18 ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos
Administrativos; Art.20 inc. tercero D.L. 211/1973.
Pregunta legal
¿Cuál es el plazo de prescripción y la forma de interrupción de las acciones contem-
pladas en el D.L. 211?

La empresa Hidroaysén el 10 de agosto de 2007 presentó una solicitud de derecho de
aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo de ejercicio permanente y continuo
386 CORTE SUPREMA
sobre 250 metros cúbicos de aguas del río Baker. Dicha solicitud se encuentra en trami-
tación en el expediente administrativo ND1104-140. El procedimiento se realiza en el
contexto del desarrollo del proyecto Centrales Hidroeléctricas de Aysén para aprovechar
y utilizar recursos hídricos por medio de la construcción de represas.
Los denunciantes presentaron una demanda ante el TDLC. El tribunal por medio de la
sentencia Nº 109/2011 rechazó la demanda y condenó en costas a los demandantes por
estimar que no ha habido motivo plausible para litigar.
Finalmente, los denunciantes dedujeron reclamación en contra del fallo del TDLC para
ante la Corte Suprema.
Alegaciones
Las reclamantes sostienen que la presentación de la solicitud de aprovechamiento de aguas
ante la Dirección General de Aguas de Aysén constituye un acto que impide, restringe o
entorpece la libre competencia. Considerando que los derechos de aprovechamiento de
aguas no consuntivos que ya tiene la reclamada, sobre una cantidad signi¿cativa de los
recursos hídricos disponibles a esa fecha, la lleva a tener una posición dominante en el
mercado del agua de las cuencas de los ríos Baker y Pascua.
Alegan que al otorgarse los derechos, la cuenca del río Baker quedaría completamen-
te agotada para el otorgamiento de cualquier derecho de aguas consuntivo permanente
aguas arriba pedido con posterioridad. Por ello, a¿rman que al solicitarse los derechos
adicionales a aquellos que ya se tienen, se están ejecutando hechos y actos que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia, con el objeto de crear barreras de entrada a
otros competidores y crear un verdadero monopolio sobre ambas cuencas hidrográ¿cas.
Los actos mencionados, en último término, impiden el desarrollo de otras actividades

económicas distintas de la generación de electricidad, como el turismo, la agricultura, la
ganadería y la conservación ambiental desarrolladas por los demandantes.
En cuanto a la sentencia del TDLC, presenta tres grupos de supuestos errores y vul-
neraciones contenidos en el fallo. En primer lugar, sostienen que existe un error sobre
la naturaleza jurídica de los ilícitos denunciados contra la libre competencia y sobre la
normativa aplicable, puesto que los ilícitos a la libre competencia tienen una calidad
infraccional administrativa, lo que impide aplicar las normas de prescripción del Código
Civil, correspondiendo aplicar las normas del decreto ley Nº 211, por cuanto se trata de
normas de orden público.
En segundo lugar, argumentan que se han vulnerado las normas que regulan la interrup-
ción y cómputo del plazo de la prescripción, contenidas en el decreto ley Nº 211, por
cuanto el artículo 20 inciso tercero dispone que las acciones contempladas en esa ley
prescriben en el plazo de tres años, desde la ejecución de la conducta atentatoria de la
libre competencia en que se fundan, y que la prescripción se interrumpe por requerimien-
to del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el
Tribunal. La norma citada en ninguna parte señala que la prescripción se interrumpe por
la noti¿cación de la demanda, como erróneamente a¿rma la sentencia.
Por último, consideran que existe un error respecto a la naturaleza jurídica de la solicitud
de derechos de aprovechamiento de aguas. No es un acto de ejecución instantánea, sino
un acto que da inicio a un procedimiento administrativo, que es una sucesión de actos
trámites vinculados entre sí, que tiene por ¿nalidad producir un acto administrativo ter-
minal que concluye con una resolución de la Dirección General de Aguas que constituye
el derecho solicitado si es legalmente procedente.
Por su parte los reclamados, Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. y ENDESA alegan
que la acción de los demandantes contra la solicitud se encuentra prescrita, habiéndose
excedido el plazo de dos años establecido en la ley, ya que la solicitud se efectuó el 10 de
agosto de 2007 y la demanda se noti¿có el 11 y 20 de noviembre de 2009, respectivamen-
te. Además, señalan que la acusación carece de fundamento, toda vez que su actuar no
constituye un abuso de posición dominante ni es contraria a la libre competencia.

La sentencia del TDLC dispone que la prescripción se interrumpe por la noti¿cación del
requerimiento y/o la demanda correspondiente, es en ese momento cuando se traba la
litis. Ese razonamiento no es atentatorio contra la naturaleza de los ilícitos relativos a la
libre competencia, puesto que el conocimiento de la materia se entregó al TDLC, gene-
rándose después de la noti¿cación el inicio de la controversia, por lo que considerar esa
oportunidad como hito para el cómputo de la prescripción no altera la naturaleza de estos
ilícitos, sino por el contrario permite una adecuada armonía con las características propias
del procedimiento, en el cual subyace el principio de la contradictoriedad propio de los
procedimientos administrativos (C. 3).
Asimismo, la institución de la prescripción se fundamenta en la necesidad de demostrar

fehacientemente la vigencia del interés jurídico que se pretende hacer valer ante un ter-
cero. La legislación instaura el procedimiento a seguir para que una vez oídas las partes
pueda adoptarse una decisión respecto a una conducta reprochable de otro. En este caso,
los demandantes reprochan a las denunciadas una conducta que en su concepto atenta
contra la libre competencia. La noti¿cación de la demanda o del requerimiento es el
modo de interrumpir la prescripción, pues sólo así se traba la litis y se habilita al tribunal
para continuar el procedimiento, de lo contrario la manifestación de mantener vigente el
interés jurídico del asunto resulta insu¿ciente (C. 5).
En cuanto a la naturaleza jurídica de la solicitud de aprovechamiento de derechos de

aguas, el fallo del TDLC consideró que dicha petición era una conducta de ejecución ins-
tantánea y no de aquellas de tracto sucesivo o ejecución continuada. Al contrario, las re-
clamantes aducen que la petición de aprovechamiento de aguas no es un acto de ejecución
instantánea, sino que es una solicitud que da inicio a un procedimiento que ¿naliza con un
acto administrativo denominado resolución, que otorga, si procede, el derecho solicita-
388 CORTE SUPREMA
do, fundamentando su postura en los artículos 23, 140, 147 bis del Código de Aguas, y en
los artículos 3º y 18 de la ley 19.880 sobre procedimientos administrativos.
Para fundamentar su postura las reclamantes alegan que, incluso con fecha posterior a
la solicitud y después de la noti¿cación de la demanda, los demandados continuaron
ejecutando actos contrarios a la libre competencia, tratándose así de un acto permanente
y reiterado en el tiempo. Lo anterior estaría acreditado por una carta de 19 de agosto de
2008 del gerente de ENDESA dirigida al gerente de Centrales Hidroeléctricas de Aysén
por medio de la cual expresa su voluntad de no ejercer el derecho de presentar oposicio-
nes a las solicitudes de aprovechamiento de aguas conforme al procedimiento previsto en
el artículo 132 del Código de Aguas, como sí lo ha hecho respecto de otras solicitudes
de terceros, con el objeto de acreditar que no existen perjuicios a su patrimonio con el
otorgamiento de los derechos solicitados por Hidroaysén (C. 6).
En relación a lo anterior, se desprende de los términos de la demanda que, el acto cuestio-

nado es la presentación realizada por Hidroaysén el 10 de agosto de 2007 de una solicitud
de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo de ejercicio perma-
nente y continuo sobre 250 metros cúbicos de aguas del río Baker. Es esa la conducta
cuestionada, la cual constituye un acto de ejecución instantánea. Dicho acto no se mantie-
ne en el tiempo por el hecho de originar un procedimiento administrativo, considerando
que una vez formulada la petición interviene tanto la administración como eventualmente
terceros afectados, lo que llevaría a sostener que éstos se hacen copartícipes del acto aten-
tatorio, más aún cuando la ley prevé que es la Dirección General de Aguas o el Presidente
de la República, en su caso, quienes constituyen el derecho, ergo el planteamiento de que
se trata de un acto permanente no puede aceptarse.
La controversia se circunscribe a determinar si el hecho de haber presentado ante la Di-

rección de Aguas una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas constituye un
acto atentatorio a la libre competencia. Por ello no es procedente compartir el argumento
de los demandantes respecto a la carta que habría remitido el gerente de ENDESA a su
par de Hidroaysén (C. 8).
Finalmente, los reproches formulados a la sentencia reclamada no resultan efectivos y, en

consecuencia, el plazo de prescripción de la acción entablada ha sido correctamente con-
tabilizado y permite concluir que la acción ejercida se encuentra prescrita (C. 9 y 10).
Conclusión
Las acciones contempladas en el D.L. 211 prescriben en el plazo de dos años, contado
desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan.
En cuanto a su interrupción, ésta se produce por la noti¿cación del requerimiento y/o la
demanda correspondiente. Es en ese momento cuando se traba la litis y se inicia la contro-
versia. Considerar esa oportunidad como hito para el cómputo de la prescripción no altera
la naturaleza de los ilícitos en materia de libre competencia.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Juan Araya Cabello, Héctor Carreño Seaman, Gabriela Pérez Paredes y los abogados
integrantes Jorge Lagos y Rafael Gómez.
Ministro redactor
Partes
Antonio Varas Araya con Fisco de Chile
Descriptores
Legitimación Pasiva, Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio.
Art. 1º ley Nº 19.477 Orgánica del Servicio de Registro Civil; Art. 545 Código Civil.
Pregunta legal
¿Posee legitimación pasiva el Fisco de Chile para ser demandado por falta de servi-
cio de algún órgano de la Administración del Estado que cuente con personalidad
jurídica de Derecho Público?

El día 3 de marzo del año 2003 Jonathan Zúñiga Arismendi concurrió a la o¿cina del
Servicio de Registro Civil e Identi¿cación, Circunscripción El Puerto, para solicitar el
otorgamiento de una cédula de identidad con su fotografía y huella digital, pero dando el
nombre y número de cédula de identidad de Antonio Varas Araya. El día 20 del mismo
mes el referido Servicio entregó a Zúñiga una cédula de identidad con su fotografía y hue-
lla digital, pero a nombre del actor y con el número de su R.U.N. Con la aludida cédula
de identidad Zúñiga realizó diversas compras y solicitó créditos bancarios a nombre del
actor don Antonio Varas Araya.
390 CORTE SUPREMA
Debido a estos hechos el afectado interpuso una demanda contra el Fisco de Chile, sen-
tencia que fue acogida en primera instancia, así como en apelación. En contra de ésta, la
parte demandada Fisco de Chile interpone recurso de casación en el fondo.

La Corte señala que de acuerdo a lo que establece el artículo 1º de la ley Nº 19.477,
Orgánica del Servicio de Registro Civil, el cual apunta a demostrar que el Fisco de Chi-
le carece de legitimación pasiva porque el órgano de la Administración del Estado que
incurrió en falta de servicio fue el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación, que posee
personalidad jurídica propia. El artículo 1º de la Ley recién citada prescribe que la referi-
da institución será un servicio público, funcionalmente descentralizado, con personalidad
jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República
a través del Ministerio de Justicia (C. 5).
De lo expuesto aparece con claridad que el Servicio de Registro Civil e Identi¿cación es

una persona jurídica de derecho público y, por lo tanto, con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 545 del Código Civil capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser
representada judicial y extrajudicialmente. De dicha personalidad jurídica deriva que en
el presente caso debió pedirse la declaración de responsabilidad y accionarse en contra
de este organismo (C. 6).
Conclusión
El Fisco de Chile carece de legitimación pasiva porque el órgano de la Administración
del Estado que incurrió en falta de servicio en este caso fue el Servicio de Registro Civil
e Identi¿cación, que posee personalidad jurídica de derecho público propia, por tanto, es
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, además de ser representada en juicio.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Rosa Egnem Saldías y
el abogado integrante Benito Mauriz.
Ministro redactor
Partes
Fisco de Chile con Ricardo Morales Inzunza
Descriptores
Sistema Nacional de Servicios de Salud, Becas, Procedimiento Administrativo, Incum-
plimiento Contractual.
Arts. 3º, 5º, 17 y 24 DS 507/1990 Ministerio de Salud que contiene el Reglamento de
Becarios de la ley Nº 15.076 en el Sistema Nacional de Servicios de Salud; Art. 43
ley Nº 15.076 que ¿ja el estatuto para los Médico-cirujanos, Farmacéuticos o Químico-
farmacéuticos, Bioquímicos y Cirujanos Dentistas.
Pregunta legal
¿Resultan aplicables las normas relativas a los contratos contenidas en el código
Civil, al convenio suscrito por un bene¿ciado por una beca para profesionales de la
salud con la Subsecretaría de Salud o con el Director del Servicio de Salud corres-
pondiente?

Ricardo Morales fue bene¿ciado con una beca para la especialidad de medicina interna;
durante el tiempo de duración de la beca, el becario percibió una remuneración mensual
y como contrapartida a esta prestación el demandado contrajo la obligación de efectuar,
al término de la beca, una fase asistencial en calidad de funcionario; para garantizar el
392 CORTE SUPREMA
cumplimiento de tal obligación, el demandado suscribió un pagaré. El becario no se pre-

sentó a prestar los servicios correspondientes en la fecha indicada no dando, por tanto,
cumplimiento a la obligación por él contraída.

La Corte analiza la naturaleza de la obligación que como contrapartida al otorgamiento de
la beca debía cumplir el becario. Al respecto señala que el artículo 17 del DS 507/1990,
que contiene el Reglamento de Becarios de la ley Nº 15.076 en el Sistema Nacional de
Servicios de Salud, establece: “El término de la beca implica el compromiso u obligación
por parte del becario de efectuar una fase asistencial a continuación del período formati-
vo, en calidad de funcionario, en algún establecimiento del Sistema Nacional de Servicios
de Salud por un lapso igual al doble del de la duración de la beca”. En consecuencia, los
servicios asistenciales que debía prestar el demandado constituyen una contraprestación
con ocasión de la beca remunerada que le fuera otorgada de acuerdo a la normativa se-
ñalada. Dicho de otro modo, la forma en que el becario devuelve al Estado su período de
perfeccionamiento el cual es remunerado, es prestando sus servicios con los conocimien-
tos de la especialidad alcanzada en virtud de la beca por el período y en el establecimiento
que le sea indicado (C. 4).
De acuerdo con la forma en que se establece y regula el otorgamiento de becas en el Sis-

tema Nacional de Servicios de Salud contenidas en la ley Nº 15.076 y que se reglamentan
en el DS 507, resultan inaplicables las normas relativas a los contratos contenidas en el
Código Civil. En efecto, el artículo 43 de la Ley citada establece un sistema de becas
para profesionales del área de la salud, las que pueden ser entregadas por los Servicios
de Salud o las Universidades del Estado reconocidas por éste y que se otorgan mediante
concurso. La ley ¿ja los lineamientos generales de este bene¿cio, el que es regulado por
el Decreto Supremo ya mencionado. Luego, el artículo 3º del Reglamento indica que
los programas de especialización que se ofrezcan mediante becas por el Ministerio o los
Servicios de Salud corresponden a aquellos que se requieran para el cumplimiento de las
políticas de salud y principalmente para la satisfacción de las necesidades del Sistema
Nacional de Servicios de Salud; es decir, la ¿nalidad de la especialización es precisamen-
te obtener profesionales que apoyen el cumplimiento de los objetivos de las políticas de
salud y que cubran los requerimientos de quienes son atendidos por el sistema público,
y de acuerdo al artículo 5º del mismo Reglamento, la selección de los candidatos debe
efectuarse por la Subsecretaría de Salud o por los Servicios de Salud mediante concurso
de acuerdo con las bases de selección que corresponda. Ambas autoridades, que por ser
órganos de la administración del Estado, actúan a través de resoluciones administrativas
y se rigen por normas del derecho público. De acuerdo a lo expuesto, la suscripción del
convenio entre el becario y la autoridad correspondiente no puede entenderse como un
contrato en los términos que establece el artículo 1545 del Código Civil (C. 7).
En efecto, el convenio que debe suscribir el becario con la Subsecretaría de Salud o con
el Director del Servicio de Salud correspondiente, donde se contienen sus derechos y
obligaciones –y que en el presente caso, como lo asevera el propio recurrente, no exis-
tió–, sólo constituye la culminación de un proceso administrativo complejo, en el cual no

existe un real acuerdo libre de voluntades entre las partes como ocurre en una convención
de derecho privado (C. 8).
Ahora, para determinar el momento en que el becario debía cumplir con su obligación, es
preciso recurrir a lo establecido en el artículo 24 del D.S. 507, que dispone: “El incumpli-
miento por parte del becario de cualquiera de sus deberes con posterioridad del período
asistencial obligatorio, lo inhabilitará para ser contratado o designado en cualquier cargo
del Sistema Nacional de Servicios de Salud, por un lapso de cinco años; sin perjuicio de
hacérsele efectiva por el Subsecretario de Salud la garantía”. De tal disposición se in¿ere
que el derecho para hacer exigibles las obligaciones incumplidas por el becario comienza
al término del período asistencial obligatorio, por lo que el Fisco sólo podía solicitar el
cumplimiento forzado de la obligación del demandado al vencimiento del plazo estable-
cido en la disposición indicada (C. 5).
Conclusión
La suscripción del convenio entre el becario y la autoridad correspondiente, ya sea la Sub-
secretaría de Salud o el Director del Servicio de Salud correspondiente, no puede enten-
derse como un contrato en los términos que establece el Código Civil, pues tal convenio
–donde se contienen sus derechos y obligaciones– sólo constituye la culminación de un
proceso administrativo complejo, en el cual no existe un real acuerdo libre de voluntades
entre las partes.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, y los abogados inte-
grantes Benito Mauriz y Jorge Lagos.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Miriam Vallejos Tapia con Municipalidad de San Pedro de la Paz
Descriptores
Municipalidad, Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Falta de Señalización.
Art. 1º ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art. 174 ley Nº 18.290
del Tránsito.
Pregunta legal
¿Es la Municipalidad responsable de todo y cualquier daño causado por la ausencia
o inadecuada señalización, sin considerar la entidad de la falta? O por el contrario
¿Es admisible la graduación de la falta de servicio de los órganos de la Administra-
ción del Estado?

La actora interpuso demanda contra la Municipalidad de San Pedro de la Paz para que
se establezca la responsabilidad del organismo Público por falta de servicio, del cual se
deriva el accidente sufrido por la actora, quien iba caminando por la acera de calle Los
Castaños en la cual se estaban ejecutando obras de pavimentación de la acera y calzada y
debido a estos trabajos cayó al haber tropezado con un montículo de piedras y cemento,
imperfección que no se encontraba señalizada, producto de esta caída la actora sufrió
396 CORTE SUPREMA
lesiones de carácter grave, consistentes en sección del tendón de Aquiles derecho, previa-
mente operado y que fue objeto de una nueva ruptura.
La Municipalidad de San Pedro de la Paz dedujo recurso de casación en el fondo en con-

tra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que con¿rmó la sentencia
de primer grado que acogió la demanda.

El artículo 1º inciso segundo de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades esta-
blece que las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público encarga-
das de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el
progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas, para el cumplimiento
de esas funciones y satisfacer las necesidades de la comunidad el legislador les otorgó las
atribuciones de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público. Frente a
esto la Corte señala que para cumplir con este último cometido, especí¿camente mantener
los bienes nacionales de uso público –acera y calzada– en buen estado, la Municipalidad
llevó a cabo trabajos de reparación de las mismas, quedando luego de las obras desarrolla-
das restos de cemento y arena, que según da cuenta la inspección personal del Tribunal no
alcanzaban más de 2 centímetros de alto por 40 centímetros de largo, con un ancho irre-
gular de 15 a 2 centímetros. De lo expuesto concluye la Corte que no es posible atribuir
responsabilidad a la Municipalidad demandada por la mala mantención de las aceras y
calzadas, pues su actuación se dirigía precisamente al mejoramiento de aquéllas (C. 6).
Ahora, para establecer si existe o no responsabilidad por incumplir el deber de señaliza-

ción que establece el artículo 174 de la ley Nº 18.290, que en su inciso quinto dispone
“La Municipalidad respectiva o el Fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los
daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado
de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización”, es preciso tomar en consi-
deración la entidad de la falta. Pues no todo defecto, omisión o retraso en la prestación
de un servicio público encomendado a un órgano de la Administración es susceptible de
constituir falta de servicio. Para ello es necesario, además, que exista una cierta entidad
en el mal funcionamiento que haya provocado el perjuicio que se pretende reparar. Dicho
de otro modo, al igual que en la responsabilidad de carácter privado o civil, la falta en
que incurre un órgano administrativo admite graduaciones, de forma tal que es necesario
analizar en cada caso si dicha falta tiene la entidad su¿ciente para constituir falta de ser-
vicio en los términos establecidos en la ley y que conlleve la obligación de reparación de
los daños producidos (C. 8).
Por tanto, considerando los hechos que se han dado por establecidos por los sentenciado-
res del fondo, resulta inconcuso que la falta de señalización de los restos de arena y ce-
mento, que tenían una altura no mayor de cinco centímetros, en un lugar en el que durante
los días previos se habían desarrollado trabajos de reparación con conocimiento de los
transeúntes del lugar, no es de la entidad su¿ciente para ser considerada falta de servicio.
Y al no haberlo considerado así los sentenciadores de la instancia han incurrido en infrac-
ción al artículo 142 de la ley Nº 18.695, por haberlo aplicado siendo ello improcedente de
acuerdo al mérito de los supuestos fácticos establecidos (C. 9).
Conclusión
No todo defecto, omisión o retraso en la prestación de un servicio público encomendado a
un órgano de la Administración es susceptible de constituir falta de servicio, pues también
es necesario que exista una cierta entidad en el mal funcionamiento que haya provocado
el perjuicio que se pretende reparar. Al igual que en la responsabilidad civil, la falta en
que incurre un órgano administrativo admite graduaciones, de forma tal que es necesario
analizar en cada caso si dicha falta tiene la entidad su¿ciente para constituir falta de ser-
vicio en los términos establecidos en la ley.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, María Eugenia San-
doval Gouët y el abogado integrante Luis Bates.
Ministro redactor
Partes
Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Octava Región con Empresa Ingeniería y
Construcciones Valmar Limitada.
Descriptores
Derecho Administrativo Sancionador, Principio de Legalidad, Principio de Tipicidad.
Arts. 82, 84 y 174 Código Sanitario; Art. 184 Código del Trabajo; D.S. 594/1999 del
Ministerio de Salud; Art. 33 D.S. 148/2003 del Ministerio de Salud.
Pregunta legal
¿El principio de tipicidad admite ciertos grados de atenuación cuando opera en el
ámbito sancionatorio de la Administración, en consideración a la naturaleza de las
contravenciones administrativas?

La Secretaría Regional Ministerial de Concepción estableció una multa de cien unidades
tributarias mensuales a la empresa Ingeniería y Construcciones Valmar Limitada, esto de-
bido a los siguientes hechos: la empresa contaba con cuatro baños químicos para sesenta
trabajadores que se ubicaban a más de cien metros de distancia de donde permanecen los
operarios; la empresa tenía habilitadas dos bodegas para el almacenamiento de sustancias
peligrosas no existiendo un mínimo de seguridad para los trabajadores; no existía un
procedimiento seguro de cómo actuar en caso de emergencia; los trabajadores no tenían
400 CORTE SUPREMA
claro el riesgo al cual se encontraban expuestos; y además, se almacenaban residuos in-

dustriales peligrosos, contaminando con los mismos el suelo y eventualmente las napas
de agua.
La empresa interpuso un reclamo en contra de la autoridad sanitaria señalando que la re-

solución sancionatoria no ha establecido de manera precisa y determinada la norma legal
infringida en cada uno de los hechos antes mencionados.

La Corte establece que la potestad sancionadora de la Administración admite un origen
común con el derecho penal en el ius puniendi del Estado, por lo que le resultan aplicables
los mismos principios, límites y garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para
el derecho punitivo, aunque ese traspaso haya de producirse con ciertos matices en consi-
deración a la particular naturaleza de las contravenciones administrativas (C. 6).
La potestad sancionatoria como expresión de la actividad administrativa estatal debe su-

jetarse al principio de legalidad, que obliga a todos los órganos del Estado a actuar con
arreglo a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. En el campo particular
del derecho sancionatorio, el principio de la legalidad requiere que tanto las conductas
reprochables como las sanciones con que se las castiga estén previamente determinadas
en la ley. Este criterio rector encuentra su expresión más especí¿ca en otro principio que
le sirve de complemento: el de la tipicidad, de acuerdo con el cual no resulta su¿ciente
que la infracción se halle establecida en la ley, sino que a ello debe agregarse la exigencia
de que ésta describa expresamente la conducta que la con¿gura, con lo que se resguarda
la garantía de la seguridad jurídica (C.7).
Sin embargo, la naturaleza de las contravenciones administrativas, en las que conÀuyen

componentes técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace imposible su
síntesis descriptiva en un precepto general como lo es una ley, de modo que el principio
de tipicidad al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración admite ciertos
grados de atenuación. Así, la jurisprudencia ha entendido que la predeterminación de los
comportamientos que con¿guran infracciones administrativas se satisface con la exigen-
cia de que en la ley se describa el núcleo esencial de las conductas censurables, pudiendo
precisarse y complementarse en aspectos no sustanciales por normas emanadas de una
autoridad distinta a la legislativa, como es el Ejecutivo, por vía de decretos y reglamentos,
en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución que le compete (C. 9).
El artículo 174 del Código Sanitario menciona las penas que pueden aplicarse a quienes
incurran en conductas transgresoras a sus preceptos y a los reglamentos sanitarios. Esta
disposición debe relacionarse con lo establecido en el artículo 82 del mismo texto legal,
en que prescribe que el respectivo reglamento debe comprender normas que se re¿eran
con: a) las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los lugares de trabajo, los
equipos, las maquinarias, instalaciones, materiales y cualquier otro elemento, con el ¿n
de proteger especialmente la vida, salud y bienestar de los obreros y empleados y de la
población general. Asimismo, el artículo 184 del Código del Trabajo dispone que el em-
pleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger e¿cazmente
la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir acciden-
tes y enfermedades profesionales (C. 10).
Por su parte, el Decreto Supremo 594 de 1999 del Ministerio de Salud, en congruencia
con el artículo 84 del Código Sanitario, dispone que la empresa está obligada a mantener
en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger
la vida y salud de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes
directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella. Por su
lado, el artículo 33 del Decreto Supremo 148 de 2003 del Ministerio de Salud establece
las características que deben contener los almacenes de residuos peligros a las que deben
sujetarse las entidades que los administran. Finalmente, el artículo 21 del Decreto Supre-
mo 40 de 1968 establece que los empleadores tienen la obligación de informar oportuna y
convenientemente a todos sus trabajadores acerca de los riesgos que entrañan sus labores,
de las medidas preventivas y de los métodos de trabajo correctos (C. 12).
En consecuencia, lo estatuido en las disposiciones de estos decretos supremos se encuen-

tra en concordancia con lo establecido en el artículo 82 del Código Sanitario; por tanto,
se debe advertir que el núcleo esencial de la conducta sancionada aparece descrito en
el precepto legal y complementado luego por la normativa reglamentaria. Lo que lleva
a estimar su¿cientemente cumplido el requisito de tipicidad de las infracciones admi-
nistrativas por las que se sancionó a la empresa reclamante, la cual, entonces, no podía
sino tener conocimiento anticipado de las normas que le imponían medidas de seguridad
orientadas a evitar accidentes que importaran riesgo para la vida de los trabajadores y de
terceros en general (C. 13).
Conclusión
Dentro de la naturaleza de las contravenciones administrativas conÀuyen componentes
técnicos, dinámicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, lo que di¿culta su síntesis des-
criptiva en un precepto general como lo es una ley, de modo que el principio de tipicidad
–al traspasarse al ámbito sancionatorio de la Administración– admite ciertos grados de
atenuación. Por lo mismo, la predeterminación de los comportamientos que con¿guran
infracciones administrativas se satisface con la exigencia de que en la ley se describa el
núcleo esencial de las conductas censurables.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
y el abogado integrante Benito Mauriz.
Ministro redactor
Benito Mauriz
Partes
Manuel Grille Cognian con Municipalidad de San Miguel
Descriptores
Municipalidad, Reclamación de Ilegalidad, Funcionario Público.
Art. 141 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades
Pregunta legal
¿Los funcionarios municipales cuentan con legitimación activa para reclamar de
ilegalidad frente a los actos u omisiones del Alcalde u otros funcionarios?

Al reclamante, Manuel Grille Cognian, Director de Obras de la Municipalidad de San
Miguel, le fue sustanciado un sumario administrativo en su contra, en el cual se dispuso
la medida preventiva y provisoria de suspensión de sus funciones. Ello motivó que se de-
signara un subrogante para desempeñar el cargo, mientras durase la suspensión referida.
Ante estos acontecimientos el afectado interpuso un reclamo de ilegalidad contra el de-

creto que designa subrogante a doña Elizabeth Benavides, mientras dure la suspensión
preventiva y provisoria de funciones del titular del cargo.
La Corte de Apelaciones de San Miguel rechazó el reclamo, señalando que el reclamante

por ser un funcionario municipal carece de legitimación activa para intentar el reclamo
404 CORTE SUPREMA
de que se trata. Frente a esta decisión, el reclamante interpone recurso de casación ante
la Corte Suprema.

Para el desarrollo del razonamiento al que ha llegado la Corte es necesario señalar lo que
establece el artículo 141 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que dis-
pone: “Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilega-
les de la Municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes: a) Cualquier particular podrá
reclamar ante el Alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios,
que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna. b) El mismo
reclamo podrán entablar ante el Alcalde los particulares agraviados por toda resolución u
omisión de éste o de otros funcionarios, que estime ilegales” (C. 6).
Conforme a lo anterior, los sentenciadores sostuvieron que el reclamo de ilegalidad persi-

gue la revisión extraordinaria de la legalidad de un determinado acto del Alcalde o de sus
funcionarios cuando aquél afecte o el interés general de la comuna o el interés particular
del reclamante. En ambas situaciones, estimaron que se entiende por “particulares” a
personas extrañas al órgano municipal, y por ende no ligadas institucionalmente al mis-
mo. En consecuencia, concluyeron que no estaban legitimados para intentar un recurso
como este los funcionarios municipales que se sientan agraviados por actos administra-
tivos que les afecten en su calidad de tales, cuyo es el caso, en que el acto cuestionado
aparece íntimamente ligado a la calidad de funcionario municipal del reclamante y afecta
la relación estatutaria que lo vincula con el municipio, conÀicto que reconoce otras vías
de protección especialmente previstas, por lo que rechazaron el reclamo de ilegalidad
impetrado (C.7).
De la lectura de la norma aplicada en la sentencia, la Corte señala que no es posible

descartar a todo evento que un funcionario municipal quede impedido de reclamar de ile-
galidad frente a los actos u omisiones del Alcalde o de sus funcionarios que le afecten en
su calidad de tal. En efecto, los funcionarios municipales no se encuentran marginados de
impetrar este arbitrio, aun tratándose de las condiciones señaladas en que se reclama en su
calidad de agraviado personalmente por dichos actos, salvo cuando exista una norma de
procedimiento expresa que les permita impugnar tales actuaciones. Ello ocurre en el caso
de los sumarios administrativos expresamente regulados en la legislación y que prevén
todas las medidas de resguardo para que quienes se sientan afectados puedan hacer valer
sus derechos en él. De lo contrario, los funcionarios municipales estarían en una situación
de desmedro frente al resto de la población que sí puede impetrar el referido arbitrio en
resguardo de la legalidad de los actos administrativos (C. 9).
En este caso el reclamante ostenta un cargo municipal y ello no es óbice para que pueda
utilizar en su favor el procedimiento estatuido en la Ley Orgánica Constitucional de Mu-
nicipalidades, esto es, el reclamo de ilegalidad, por lo que al sostener la sentencia que el
reclamante en su calidad de funcionario municipal agraviado con una decisión que dice
relación con su calidad funcionaria queda privado de ejercer este arbitrio incurre en un
error de derecho que debe enmendarse (C. 10).
Sin embargo, aun cuando el razonamiento de la sentencia ha sido equivocado, para que el
recurso de casación pueda prosperar es necesario que el vicio de que adolece el fallo tenga
inÀuencia sustancial en lo decidido, lo que en la especie no ocurre. En efecto, y según se
señaló, la excepción a la regla de que cualquier agraviado puede impetrar el reclamo está
constituida por la existencia de una norma de procedimiento que permita al funcionario
municipal impugnar la decisión que le perjudica. En este caso, el señor Grille ha sido
afectado con una medida de suspensión preventiva y provisoria de funciones producto
de un sumario administrativo, por lo que es dentro de dicho procedimiento donde debe
ejercer los medios de impugnación que la ley le franquea (C.11).
Conclusión
Los funcionarios municipales no se encuentran marginados de impetrar este arbitrio, aun
tratándose de las condiciones señaladas, salvo cuando exista una norma de procedimiento
expresa que les permita impugnar tales actuaciones. De lo contrario, los funcionarios
municipales estarían en una situación de desmedro frente al resto de la población que sí
puede impetrar el referido arbitrio.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Jorge Medina y
Maricruz Gómez de la Torre.
Ministro minoría
Pedro Pierry Arrau
Ministro redactor
Maricruz Gómez de la Torre
Partes
Laboratorio Maver Ltda. con Instituto de Salud Pública
Descriptores
Derecho Administrativo Sancionador, Prescripción Extintiva, Cómputo de Plazos, Potes-
tad Sancionatoria.
Arts. 23, 89 y 90 del D.S. 1876/1995 Ministerio de Salud; Arts. 94 y 97 Código Penal.
Pregunta legal
¿Cuál es el plazo de prescripción de las infracciones administrativas sancionadas
por algún órgano de la administración del Estado?

El Instituto de Salud Pública sancionó con una multa de 200 unidades tributarias mensua-
les a la empresa Maver Ltda., de esta forma pretende hacer efectiva su responsabilidad
infraccional por contravenir las disposiciones del Código Sanitario y sus reglamentos,
pues ha realizado publicidad de los productos Tapsin Caliente Día y Tapsin Caliente No-
che en medios televisivos y periodísticos escritos, en contravención a lo dispuesto en los
artículos 23, 89 y 90 del D.S. 1876/1995.
408 CORTE SUPREMA
Frente a esto la empresa realiza una reclamación alegando la prescripción de la infracción

imputada; tal reclamación es acogida en primera instancia como en sede de apelación.
Frente a lo resuelto por estos tribunales, el Instituto de Salud Pública interpone recurso
de casación en el fondo.

Respecto al tema de la prescripción de la infracción imputada a la empresa Maver y que
ha sido el punto controversial de la causa, la Corte ha establecido que son hechos cier-
tos y relevantes los siguientes: la autoridad sanitaria tomó conocimiento de los hechos
constitutivos de la infracción el 30 de junio de 1999, iniciándose el sumario sanitario
el 1 de agosto de 2000, el cual concluyó con la resolución exenta Nº 006245 de 8 de
agosto de 2003 que impuso al reclamante una multa ascendente a doscientas unidades
tributarias mensuales. En consecuencia, aplicando el artículo 94 del Código Penal que
establece un plazo de prescripción de seis meses, la infracción imputada a la reclamante
se encontraba prescrita al momento de ejercer el ente ¿scalizador la acción persecutoria
correspondiente.
A partir de esto, la Corte señala que la prescripción extintiva constituye un principio gene-
ral de derecho. Ella representa, junto a otras instituciones como la caducidad, los plazos,
el abandono del procedimiento y la preclusión, una manifestación determinante, en el
ámbito de las relaciones jurídicas, del factor tiempo. Mediante la prescripción extintiva
se propende al resguardo del orden social y a la seguridad, estabilidad y consolidación de
las relaciones jurídicas (C. 4).
Se entiende que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen un

origen común en el ius puniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones
especí¿cas tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva
de los Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende como consecuencia la posi-
bilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos
de los principios generales que informan al Derecho Penal. (C. 6).
La Corte establece que se debe desestimar la opinión que suele sustentarse, proclive a
aplicar supletoriamente en el derecho administrativo sancionador el plazo de 5 años esta-
blecido en el artículo 2515 del Código Civil para la prescripción de largo tiempo propia
de las acciones ordinarias vinculadas al derecho de las obligaciones, tanto por la distin-
ta naturaleza que ostentan las acciones relativas al ámbito sancionatorio de indiscutible
pertenencia al campo del Derecho Público y aquellas que sirven para salvaguardar las
acreencias del derecho común, inspiradas en principios jurídicos pertenecientes al orden
privado y reguladas en dicho Código, como si se atiende a los fundamentos sobre los
que reposa el instituto de la prescripción extintiva. En efecto, para que ésta pueda operar
deben conjugarse dos factores: por un lado el transcurso del tiempo y, por el otro, la inac-
tividad del acreedor. Desde esta última perspectiva, no parece razonablemente justi¿cada
la sujeción de ambas clases de acciones al plazo común de prescripción de 5 años previsto
en el Código Civil, puesto que no es dable exigir el mismo grado de diligencia y esmero
en el resguardo de sus intereses a personas con patrones medianos de cultura, como son,
en general, los destinatarios del derecho común, que a los órganos de la Administración
institucionalmente encargados de ejercer las potestades sancionatorias, cuyos integrantes
necesariamente deben contar con capacidades, destrezas y recursos jurídicos, materiales
y tecnológicos adecuados para cumplir con oportunidad el mandato que la ley les impone
en orden a ¿scalizar y perseguir las conductas que transgreden el ordenamiento adminis-
trativo en procura de su adecuada sanción. La conclusión que de ello se sigue no puede
ser otra que los agentes ¿scalizadores en lo administrativo deben contar con un régimen
general de plazos más exiguos en el ejercicio de sus funciones de supervisión que los que
el ordenamiento reconoce al acreedor común para la cautela de sus derechos (C.7).
En congruencia con las ideas aquí expresadas, la Corte establece que en ausencia de
una regla especí¿ca sobre el punto, las infracciones y sanciones administrativas deben
prescribir en el plazo de seis meses establecido para las faltas en los artículos 94 y 97 del
Código Penal (C. 9).
Conclusión
La sanción impuesta por el Instituto de Salud Pública tiene naturaleza jurídica de multa
respecto de la falta cometida por el reclamante y en ausencia de disposición expresa que
regule el tiempo en que prescriben las acciones del Instituto de Salud Pública para per-
seguir la aplicación de sanciones pecuniarias como ocurre en la especie, deberá aplicarse
el derecho común, esto es la prescripción de seis meses para las faltas que establece el
Código Penal.


Resultado recurso
Acogido y Sentencia de Reemplazo
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval y los abogados
integrantes Jorge Lagos Gatica y Patricio Figueroa Serrano.
Ministro redactor
Patricio Figueroa Serrano
Partes
María Valle Sepúlveda y Jovita Rojo Araya con Municipalidad de San Felipe
Descriptores
Actuación Ilícita, Daño Emergente, Daño Moral, Empleados Públicos, Falta Personal,
Indemnización de Perjuicios, Municipalidades, Responsabilidad del Estado.
Arts. 186, 227, 384, 785 Código de Procedimiento Civil; Art. 4º ley Nº 18.575 Orgá-
nica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 142 ley
Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Pregunta legal
¿En qué condiciones puede una falta personal atribuida a un funcionario público
comprometer responsabilidad del Estado?

La funcionaria María Colarte Delgado, de la O¿cina de Vivienda de la Municipalidad de
San Felipe, informó a las demandantes sobre la posibilidad de participar en un proceso de
postulación para adquirir una casa propia por medio del Programa Fondos Concursables
para proyectos habitacionales “Juan Pablo II de San Felipe”. Para ello, les comunicó que
debían realizar un depósito de dinero en libreta de ahorro para la vivienda por la suma de
$ 700.000 aproximadamente. Conforme a la información otorgada, ambas demandantes
entregaron el dinero requerido a la funcionaria, quien posteriormente les señaló que la
412 CORTE SUPREMA
postulación había sido rechazada y que la Municipalidad les devolvería el dinero y los
antecedentes entregados, restitución que no ocurrió.
Las afectadas interpusieron una demanda de indemnización de perjuicios por concepto de

daño emergente y moral contra la Municipalidad de San Felipe.
Alegaciones
Solicitan que la demandada sea condenada a pagar los perjuicios causados a doña María
Valle Sepúlveda por las sumas de $ 770.000 y $ 25.000.000 por daño emergente y moral.
Mientras que doña Jovita Rojo reclama las cantidades de $ 735.000 y $ 25.000.000 por
perjuicio emergente y moral, respectivamente.
Fundamentan su acción en la ley Nº 18.695, que establece que la Municipalidad es res-

ponsable por los daños causados por falta de servicio, o en su defecto de acuerdo a las
normas de los artículos 2314, 2320 y 2322 del Código Civil como consecuencia de la
acción delictual de la funcionaria.
Por su parte, la demandada alega que las actoras no cumplían con los requisitos básicos
para postular a una vivienda. Por ello, la postulación sólo podía ser irregular. Además,
toda la información para postular a una vivienda se encontraba disponible al público y era
de conocimiento general. Lo que es dable concluir que no se trata de una falta de servicio,
sino de una falta personal cometida por la funcionaria, falta que es separable del ejercicio
de la función y que ha obedecido a móviles personales.

La ex funcionaria municipal María Colarte Delgado, quien se desempeñaba en la O¿-
cina de Vivienda de la demandada, incurrió en una falta personal que ocasionó que las
dos actoras fueran engañadas. En este sentido, es menester considerar el contexto en
que se produjo el engaño. Pues la falta personal atribuida a la referida funcionaria no se
encuentra desvinculada del servicio, sino que se ha cometido precisamente con ocasión
de aquél. Desde esa perspectiva y según lo ha sostenido la CS en fallos anteriores, el
Estado no puede apartarse de la falta personal que ha cometido uno de sus agentes
(C. 4 y 5).
Conforme lo dispuesto en los artículos 4º de la ley Nº 18.575 y 142 de la ley Nº 18.695,

la falta personal de la funcionaria encargada de una o¿cina dedicada especialmente a
otorgar información y sobre la tramitación de la postulación para la vivienda, compro-
mete la responsabilidad de la demandada, puesto que la actuación de la funcionaria se
encuentra vinculada con su función, al cometerse la falta en ejercicio del cargo o con
ocasión del mismo. Lo anterior se desprende de las circunstancias en que ocurrieron
los hechos, pues se encontraba desempeñando sus funciones al interior de la o¿cina
municipal presentándose el actuar ilícito en el ámbito propio de las tareas que ejecu-
taba la funcionaria y utilizando los medios dispuestos por el ente demandado para ello
(C. 6).
En cuanto a los perjuicios, la actuación cometida por la funcionaria en ejercicio de sus

funciones y con ocasión del servicio es la causa necesaria y directa de los perjuicios invo-
cados en la acción. En efecto, de no haber existido dicha actuación, los actores no habrían
entregado el dinero a la funcionaria referida, del que ¿nalmente se apoderó ilícitamente
(C.7).
Con respecto al comportamiento de las demandantes, conforme al mérito probatorio del

proceso, no es posible concluir que el patrón de conducta observado por las actoras cons-
tituya una actuación ilícita o irregular. No es posible considerar que las afectadas hayan
decidido asumir voluntariamente un riesgo y que la autora haya pretendido bene¿ciarse
de algún consentimiento. Dado que no puede entenderse que las víctimas asuman vo-
luntariamente una situación de riesgo cuando la autora del daño es quien, utilizando los
medios proporcionados por la institución demandada, entregó la información respecto a
los requisitos de postulación de la adquisición de la vivienda del proyecto en cuestión. Lo
anterior impide determinar que las víctimas se hayan encontrado en posición de medir la
anormalidad de la solicitud de postulación. En ese sentido, queda descartada la alegación
de la demandada acerca de una eventual exposición imprudente al daño (C. 8).
En cuanto a la indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente, se tiene por

establecido que las actoras sufrieron la pérdida efectiva de las sumas de dinero que entre-
garon a la funcionaria municipal, las que ascienden a $ 733.942 respecto de la actora Ma-
ría Valle Sepúlveda y $ 735.824 tratándose de la demandante Jovita Rojo Araya (C. 9).
En cuanto al daño moral demandado, éste se encuentra acreditado con declaraciones de

testigos, conforme dispone el artículo 384 regla segunda del Código de Procedimiento
Civil. Dichos testigos a¿rman que la situación sufrida por las actoras les produjo aÀic-
ción psicológica. La actuación de la funcionaria ha provocado un grave perjuicio moral y
económico en las afectadas, ya que quedaron sin su dinero. Además, una de ellas continúa
pagando el crédito que pidió para obtener el dinero que entregó (C.10).
Finalmente, se condena a la Municipalidad de San Felipe por concepto de indemnización

de perjuicios a título de daño emergente al pago de las sumas de $ 733.942 respecto de
la actora María Valle Sepúlveda y de $ 735.824 tratándose de la demandante Jovita Rojo
Araya; y a título de daño moral, al pago de la cantidad de $ 2.500.000 a cada una de las
demandantes, con los reajustes e intereses correspondientes (C.11).
Conclusión
Una falta personal atribuida a un funcionario público puede comprometer responsabili-
dad del Estado cuando conforme a las circunstancias es posible establecer que la falta se
cometió en ejercicio del cargo o con ocasión del mismo. El Estado no puede apartarse de
la falta personal que ha cometido uno de sus agentes. Lo anterior depende del contexto
en que se producen los hechos, pues si la falta es cometida en el ámbito propio de las
funciones del empleado público, utilizando los medios dispuestos para ello, compromete
la responsabilidad del Estado.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
grantes Ricardo Peralta Valenzuela y Patricio Figueroa Serrano.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Hilda González Vergara con Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bío S.A.
Descriptores
Acto Administrativo, Derecho de Propiedad, Expropiación, Impugnación de los Actos
Administrativos, Nulidad de Derecho Público, Bienes de Utilidad Pública.
Arts. 6º, 7º y 19 Nº 24 CPR; Arts. 764, 767, 783 y 805 Código de Procedimiento Civil;
Arts. 1º y 2º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Admi-
nistración del Estado; Art. 12 de la ley Nº 18.777 Autoriza al Estado para desarrollar
actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado; Arts. 14 letra
e) y 105 D.F.L. 850/1997 Ministerio de Obras Públicas; Arts. 9º letra a), 34, 35 y 36
D.L. 2.186/1978 Ministerio de Justicia que Aprueba Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones.
Pregunta legal
¿Qué calidad debe tener el afectado por un acto expropiatorio para tener legitima-
ción activa que le permita impugnar el acto que adolece de un vicio de nulidad?

La ley Nº 3.313 de 29 de septiembre de 1917 declaró de utilidad pública los terrenos
necesarios para la ejecución de las obras de agua potable del país. En virtud de esa
normativa el 10 de agosto de 1922 fue expropiado un terreno de propiedad de Jesús M.
416 CORTE SUPREMA
de González por el que atraviesa la cañería surtidora de Nonguén, que forma parte del
servicio de agua potable de Concepción.
Mediante el D.S. Nº 4.302 del Ministerio del Interior de 25 de octubre de 1922, se aprobó
la expropiación del terreno para dar paso a la cañería. Dos años más tarde, el Ministerio
del Interior autorizó al intendente de Concepción para ¿rmar las escrituras de los terrenos
expropiados e inscribirlas en el Conservador de Bienes Raíces, girándose los fondos para
el pago de las indemnizaciones correspondientes.
La demandante adquirió la propiedad en el año 1992, esto es, 55 años después de eje-
cutadas las obras y con conocimiento de la existencia de la cañería. Luego, por D.S.
Nº 1.551 de 22 de octubre de 2001 se expropió a la actora y a otros una super¿cie de
678,22 metros del terreno. En virtud de dicha expropiación obtuvo en el Primer Juzgado
Civil de Concepción una indemnización de perjuicios por la suma de 1.470 UF por parte
de la Empresa de Servicios Sanitarios del Bío Bío S.A. (en adelante ESSBIO).
Finalmente, la afectada inició un juicio de nulidad de derecho público respecto al acto

expropiatorio. En primera instancia la demanda fue rechazada. Luego, la Corte de Ape-
laciones de Concepción con¿rmó la sentencia. Tras este último fallo dedujo recurso de
casación en el fondo.
Alegaciones
La demandante aduce que en su calidad de expropiada se encuentra habilitada expresa-
mente por la ley para reclamar la intervención del tribunal, impetrando la nulidad del acto
expropiatorio para dejarlo sin efecto y obtener la reparación total del daño que se le haya
causado con la expropiación. En ese sentido, la sentencia impugnada habría incurrido en
un error de derecho al estimar que carece de legitimación activa para impugnar el acto,
por no tener un interés que se encuentre amagado por el acto cuya nulidad se impetra, por
cuanto al existir una expropiación previa de los terrenos la actora no es titular del derecho
de dominio y, consecuencialmente, no es afectada por el acto administrativo.
Asimismo, señala que el terreno expropiado no es ni ha sido necesario para la ejecución

de ninguna obra pública sanitaria, razón por lo que estima que no se trata de bienes que la
ley considere de utilidad pública.

La demandante pretende la nulidad de derecho público del D.S. Nº 1.551 por medio
del cual se expropiaron parte de los terrenos de su propiedad para la ESSBIO. Dichos
terrenos son necesarios para la ejecución de la obra Aducción Nonguén que se encuentra
ubicada en la VIII Región. La expropiación fue aprobada en consideración de la utilidad
que tienen los terrenos para la ejecución de la obra pública sanitaria (C.7).
En cuanto a la falta de legitimación activa que tendría la demandante para reclamar del
acto expropiatorio, cabe señalar que la normativa aplicable, es decir los artículos 34, 35
y 36 del D.L. Nº 2.186, alude únicamente al expropiado, sin hacer mayores exigencias
respecto a la calidad que debe tener quien reclame del acto expropiatorio. Aún más, di-
cha calidad fue reconocida a la afectada en el mismo decreto expropiatorio que pretende
impugnar. La legitimación activa como elemento de la acción se re¿ere a la relación que
existe entre el sujeto y la situación jurídica sustancial comprometida en el juicio. De esa
relación surge un interés que habilita al sujeto a ejercer ante el órgano jurisdiccional la
acción necesaria para su tutela. En ese sentido, la afectada tiene la calidad jurídica de ex-
propiada, y existe una relación entre ella y la situación jurídica sustancial, lo que le otorga
legitimación activa para demandar la nulidad del Decreto Supremo cuestionado. En vir-
tud de lo anterior, la sentencia objeto del recurso presenta un error en ese aspecto, al negar
la legitimación activa de la recurrente por no tener un interés afectado por el acto (C. 8).
La nulidad de derecho público constituye un mecanismo instrumental que forma parte

del principio de juridicidad en que se deben basar las actuaciones de los órganos del
Estado, conforme disponen los artículos 6º y 7º de la CPR y los artículos 1º y 2º de la ley
Nº 18.575. La actuación de los órganos del Estado en contravención al criterio orientador
de sus actividades produce la ine¿cacia de la misma (C. 9).
Conforme lo anterior, la nulidad de un acto administrativo puede ser provocada por dis-
tintos vicios. Entre ellos se encuentran la ausencia de investidura regular del órgano res-
pectivo, la incompetencia del mismo, la inexistencia de motivo legal o motivo invocado,
la existencia de vicios de forma y procedimiento en la generación del acto, la violación de
la ley de fondo atinente a la materia y la desviación de poder.
En relación a lo anterior, la demandante alega que el decreto expropiatorio tiene un

vicio de nulidad referido a la falta de fundamentos o causas legales que autorizan la
expropiación y en el hecho de encontrarse pendiente a esa época un juicio civil de in-
demnización de perjuicios por la instalación de las cañerías de la Aducción Nonguén
(C. 10 y 11).
Para resolver la controversia, es menester tener presente el D.L. Nº 2.186 que estable-
ce acciones de nulidad especí¿cas y mecanismos para reclamar respecto de vicios que
pudieran presentarse en el procedimiento de expropiación. Así, la acción de nulidad de
derecho público contemplada en el inciso 3º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, denominada
reclamo de la legalidad del acto expropiatorio, se encuentra regulada en la parte ¿nal de
la letra a) del artículo 9º del D.L. Esta norma otorga al expropiado una acción para soli-
citar al juez competente que se deje sin efecto la expropiación por ser improcedente en
razón de la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio. Es decir,
con¿ere acciones a aquellos que consideraren vulnerados sus intereses con ocasión de un
acto expropiatorio.
Considerando lo anterior, la demandante no planteó objeción alguna al procedimiento

realizado dentro del plazo previsto al efecto en la normativa señalada. Los vicios e irre-
gularidades fueron alegados con posterioridad para fundamentar la acción de nulidad de
derecho público del decreto expropiatorio (C. 12).
418 CORTE SUPREMA
En cuanto a los hechos, se ha establecido que las obras se realizaron, se continúan per-
feccionando y son de evidente necesidad o utilidad pública. Lo que permite concluir que
el acto expropiatorio no fue dado ilegalmente, puesto que el propósito o causa legal de
utilidad pública que lo motivó subsiste (C.13).
Por su parte, para que un error de derecho pueda inÀuir de manera sustancial en lo dispo-
sitivo del fallo aquél debe consistir en una equivocada aplicación, interpretación o en falta
de aplicación de las normas destinadas a decidir la cuestión controvertida. Lo anterior no
ha sido observado en este caso, puesto que no se señalan como infringidas las normas de
orden sustantivo que resuelven la controversia, esto es el artículo 12 de la ley Nº 18.777,
que declara de utilidad pública los bienes inmuebles necesarios para ejecutar las obras
relacionadas con la producción y distribución de agua potable, cuya expropiación debe
efectuarse a través del Ministerio de Obras Públicas. En el mismo orden de cosas, tam-
poco se alude a la orgánica para llevar a cabo esas expropiaciones contemplada en los
artículos 14 letra e) y 105 del D.F.L. Nº 850 de 1997. Tal omisión impide que el recurso
impetrado pueda ser acogido y que la infracción que efectivamente se ha constatado sea
conducente a la invalidación del fallo. Rea¿rma lo anterior la constatación de que el acto
expropiatorio impugnado fue dictado por la autoridad competente y existiendo causa le-
gal para ello (C.14 y 15).
Conclusión
El afectado por un acto expropiatorio debe tener la calidad de expropiado para tener
legitimación activa que le permita impugnar el acto que adolece de un vicio de nulidad.
La normativa aplicable a la materia alude únicamente al expropiado sin hacer mayores
exigencias al respecto. El hecho de existir una expropiación previa de los terrenos no
obsta a que quien tiene un interés afectado por el acto de expropiación pueda reclamar
sobre la validez del mismo.


Acción declarativa de error judicial 5.411-2010 11.08.2011
Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Rubén Ballesteros Cárcamo, Hugo Dolmestch Urra, Carlos Künsemüller Loebenfelder y
el abogado integrante Alberto Chaigneau del Campo.
Ministros minoría
Jaime Rodríguez Espoz
Ministro redactor
Alberto Chaigneau del Campo
Partes
María Soledad Yáñez con Fisco de Chile
Descriptores
Responsabilidad del Estado Juez, Usurpación de Identidad, Error Injusti¿cado.
Art. 19 Nº 7 letra i) CPR; Artículos 274, 260 bis, 321 y 347 del Código de Procedimiento
Penal.
Pregunta legal
¿Cuándo una resolución será injusti¿cadamente errónea o arbitraria para que pro-
ceda la indemnización por error judicial?
¿Constituye un error injusti¿cado la omisión por parte del juez de la veri¿cación de
identidad del acusado por un delito?

A ¿nes del año 2002 a María Soledad Yáñez Pavez le sustrajeron su cartera con su cédula
de identidad. Con posterioridad a ello, con fecha 17 de septiembre de 2008 fue detenida
en el aeropuerto de Santiago, cuando se disponía a salir del país con destino a Perú y
420 CORTE SUPREMA
permaneció detenida hasta el 20 de septiembre, oportunidad en que fue puesta a disposi-

ción del Juez competente. Hasta el mes anterior a su detención, desarrollaba labores pro-
pias de su profesión de abogada y explica que una vez examinado el expediente criminal
en el que resultó condenada, ninguna de las ¿rmas supuestamente suyas y puestas en las
declaraciones de la inculpada le pertenecía.
Es por lo anterior que la afectada María Soledad Yáñez Pavez dedujo recurso de solicitud
de declaración previa por error judicial, respecto de la sentencia de primera instancia
pronunciada por el Vigésimo Juzgado del Crimen de Santiago, por la cual fue condenada
como autora del delito de hurto frustrado en un supermercado Líder a cumplir cuarenta y
un días de prisión en su grado máximo.
Lo que llevó a la confusión de identidad se explica a partir de los siguientes hechos: La

persona que cometió el delito y se hizo pasar por María Soledad Yáñez Pavez, usurpan-
do su identidad, fue detenida el 15 de octubre de 2002 al interior de un supermercado
después de cometer un ilícito, sin portar su cédula de identidad. Se le tomó declaración
indagatoria, en la que re¿rió ser María Soledad Yáñez Pavez, lo que no acreditó por
ningún medio, puesto que no portaba su cédula de identidad, sino que sólo se copió el
RUT que dijo pertenecerle. La detenida confesó, al igual que las otras dos mujeres que
fueron detenidas junto a ella, siendo todas ellas sometidas a proceso y por esa misma
resolución se le otorgó libertad provisional al pagar la ¿anza correspondiente el día 22
de octubre de 2002, fecha en que se le dio orden de libertad, sin que conste que hasta
esa fecha se haya obtenido la exhibición de su cédula de identidad u otro documento
idóneo, se hayan registrado sus huellas dactilares, como tampoco, que se le haya en-
viado a prontuariar.
Se acusó a las tres procesadas, sin que hasta esa fecha se hubiesen incorporado los extrac-
tos de ¿liación de dos de ellas, una de las cuales era la supuesta recurrente. En la secuela
del proceso se designó abogado de la Corporación de Asistencia Judicial para que repre-
sentara los intereses de la acusada Yáñez. Se recibió la causa a prueba, sin que ninguna
rindiera probanza. Se certi¿có el vencimiento del probatorio y recién, como medida para
mejor resolver, el 29 de septiembre de 2004 el Juez de la causa ordenó la citación de
María Yáñez Pavez para que concurriera a prontuariarse y dado que la referida procesada
no ¿rma el libro de excarcelados, se despachó orden de aprehensión en su contra, para el
sólo efecto de ser prontuariada.
Finalmente, se pronunció la resolución autos para fallo y se procedió a dictar sentencia

condenatoria, de la que se noti¿có por escrito. El 24 de octubre de 2005 se despacharon
órdenes de aprehensión contra las tres sentenciadas, dado que ninguna de ellas ¿rmaba el
libro de excarcelados. Se las declaró rebeldes y se noti¿có el fallo.

El artículo 19 Nº 7, letra i) de la Constitución Política de la República prescribe que, una
vez dictado sobreseimiento de¿nitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido some-
tido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema
declare injusti¿cadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el
Estado de los perjuicios patrimoniales que haya sufrido (C. 1).
Es necesario precisar el sentido de las expresiones empleadas por el artículo 19 Nº 7, letra

i) de la Constitución Política para describir los casos en que procede la indemnización:
En primer lugar, cuando la resolución que ordenó procesar o que condenó fue injusti¿-
cadamente errónea, no basta con que dicho fallo haya sido erróneo, es decir, equivocado,
desacertado o continente de un juicio falso, sino que es menester que tal error sea injus-
ti¿cado. Esto es lógico, pues la actividad de juzgar, como cualquier otra realizada por el
ser humano, está expuesta a incurrir en equivocaciones o desaciertos, los cuales son ex-
plicables precisamente a causa de las limitaciones inherentes a la naturaleza del hombre,
de cuyas virtudes y defectos participan, como es obvio, también los jueces. La prueba
evidente de lo que venimos diciendo es la existencia en nuestro ordenamiento jurídico del
recurso de casación en el fondo que, según el artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil, procede en contra de determinadas sentencias, siempre que se hayan pronunciado
con infracción de ley.
Luego, es preciso determinar cuándo será injusti¿cadamente errónea la decisión. Como

suele ocurrir, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es, a este respecto, de
escasa utilidad, pues se limita a decir que injusti¿cado es lo no justi¿cado. No obstante,
al de¿nir lo que se ha de entender por justi¿cado, arroja un poco de luz sobre el signi¿-
cado del antónimo, señalando que es lo “conforme a justicia y razón”; a su vez, explica
que justi¿cación, en su tercera acepción, quiere decir “prueba convincente de una cosa”.
De todas estas explicaciones, a pesar de no ser muy ilustrativas, puede, con todo, dedu-
cirse lo siguiente: una resolución o sentencia es injusti¿cadamente errónea, cuando los
razonamientos que la conducen al resultado equivocado no convencen, cuando no son
susceptibles de una explicación razonable cuando, en ¿n, son contrarios a la lógica, a los
dictados de la experiencia y a los conocimientos más difundidos sobre la materia respecto
a la cual versa (C. 1).
La corte establece que analizadas las piezas de convicción reunidas en el sumario, apare-
ce que tanto para pronunciar el auto de procesamiento, como para dictar sentencia conde-
natoria, estas tenían el mérito su¿ciente, de modo que no ha existido error en el fondo, en
la valoración de los elementos de cargo. Desde este punto de vista, estos sentenciadores
coinciden con los planteamientos formulados por el representante del Consejo de Defensa
del Estado, así como por la Sra. Fiscal Judicial de esta Corte, en la parte que los elementos
de cargo permitían someter a proceso a la persona que fue detenida y puesta a disposición
del tribunal (C. 3).
No obstante lo anterior, es posible a¿rmar que se incurrió en una omisión por el Juez
de la causa que produjo un error en la tramitación misma del proceso. Puesto que en
la superación de una etapa y su continuación a la siguiente y luego a la posterior, no se
veri¿có previamente los elementos mínimos para asegurar la identidad del delincuente y
esto constituye un error en el sujeto de la imputación. Tal y como es desarrollado en los
422 CORTE SUPREMA
artículos 274, 260 bis, 321 y 347 del Código de Procedimiento Penal, que era el vigente
al tiempo de cometerse el delito de hurto (C. 4).
De esta manera, el Juez que recibió a las detenidas les tomó declaración indagatoria y
decidió someterlas a proceso, actuación en la que no cumplió, al menos en lo que respec-
ta a la encausada Yáñez Pavez, con las mínimas precauciones tendentes a comprobar la
identidad de la persona que tenía frente a él, siendo esta puesta en libertad, sin haberse
cumplido gestión alguna tendente a la averiguación de su identidad, con¿ándose a su sola
declaración en tal sentido, desde que, como ya se dijo, no exhibió ningún documento
de identidad expedido por autoridad habilitada para ello. El juez no sólo se quedó con
la sola declaración de la delincuente acerca de su identi¿cación, sino que además, junto
con someterla a proceso, la liberó, sin que conste en el proceso que la haya apercibido de
concurrir a ¿rmar el libro de excarcelados con la periodicidad dispuesta por él y sin que
tampoco se le haya dado la orden de concurrir a prontuariarse. Por cierto, además, no se
tomó siquiera la precaución de registrar sus huellas dactilares antes de liberarla (C. 7).
El proceso penal, al igual que otros, está conformado por una serie de actos encadenados,
donde el paso a la etapa siguiente está marcado por el cumplimiento o satisfacción de
todas las exigencias que corresponden a cada etapa previa. En el caso concreto, el juez
instructor del sumario dio por superada la identi¿cación del delincuente, pasando a su
procesamiento, sin ordenar siquiera su ¿liación y sin que se haya certi¿cado tampoco la
advertencia de ¿rma con la periodicidad que correspondía, respecto de la supuesta Ma-
ría Soledad Yáñez, para luego cerrar la etapa de instrucción y pasar a la de acusación, e
incluso arribar a la previa de sentencia, sin tener aún claridad acerca de la identidad de
la inculpada, desde que para entonces no se había incorporado el prontuario de aquélla,
lo que trató de hacerse en ese momento, sin resultado positivo, con lo cual en de¿nitiva,
simplemente se omitió, y se pasó a dictar sentencia condenatoria contra una persona que
no estaba identi¿cada en el proceso por ninguno de los medios autorizados por el legis-
lador (C. 9)
Este errado devenir en la tramitación del proceso penal mismo resulta del todo injusti¿-
cado, porque a pesar de que fueron jueces diferentes los que intervinieron en las distintas
etapas procesales, todos ellos debieron advertir el error subyacente, lo que no hicieron,
actuando cuál más cuál menos con mayor descuido, al dictar resoluciones cada vez más
trascendentes que hicieron avanzar una investigación y un procedimiento completo, hasta
arribar al pronunciamiento de la condena de una persona, avalados por la simple com-
parecencia de una delincuente sorprendida in fraganti que dijo ser María Soledad Yáñez
Pavez, sin probarlo ni serlo en de¿nitiva (C.10).
Si bien es cierto que, objetivamente analizados, los elementos reunidos al momento de

someter a proceso y al dictarse sentencia condenatoria, tenían mérito su¿ciente para ello,
no lo tenían en el aspecto subjetivo, esto es, en relación al sujeto de la imputación, pues
la falta de documentos o elementos idóneos para cotejar su identi¿cación es circunstancia
claramente atribuible a una negligente actuación de la autoridad jurisdiccional (C. 11).
El artículo 19, Nº 7º, letra i) de la Constitución Política de la República considera este

error judicial sólo respecto de quien ha sido sometido a proceso o condenado en cualquier
instancia, por resolución que esta Corte Suprema declare injusti¿cadamente errónea o
arbitraria. En el caso en estudio, el auto de procesamiento fue injusti¿cadamente erróneo,
al recaer su designación sobre una persona distinta de aquella que efectivamente cometió
el hecho imputado, y el descuido en la tramitación posterior del proceso impidió remediar
el defecto, arribándose al pronunciamiento de una sentencia condenatoria que adolecía
del mismo vicio del auto de procesamiento: sancionaba a la persona equivocada, a pesar
de que los elementos de cargo eran su¿cientes para dirigir una imputación concreta contra
una persona determinable. Para el legislador constitucional basta con este yerro injusti-
¿cado para la declaración que se pide y la procedencia de la indemnización, en su caso,
pero en el caso concreto se veri¿có, además, la privación de libertad de la solicitante, aun-
que por breve período, lo que se produjo a consecuencia de la sentencia, dado que ante la
incomparecencia se despachó orden de aprehensión, que fue la que signi¿có la retención
de la verdadera Yáñez Pavez cuando pretendía viajar fuera del país (C.11).
Si bien una interpretación restrictiva del precepto constitucional de que se trata no incor-
pora la privación de libertad como bien protegido, la aplicación de los principios propios
de la hermenéutica constitucional, que son diversos a los que corresponden al Código
Civil, permite una mirada distinta al asunto, destacando la ubicación del precepto que
manda el resarcimiento, o sea, ínsita en el artículo 19, Nº 7º, de la Constitución, que es
aquel que garantiza el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, de donde
resulta posible entender que lo que corresponde amparar por la vía de la constatación del
error judicial es, precisamente, el hecho de mantenerse privada de libertad a una persona,
fuera de los casos previstos por la ley o sin mérito que la justi¿que. Esta reÀexión conlle-
va entender que el artículo 19, Nº 7º, letra i), de la Constitución Política, también procede
en los casos en que el sometimiento a proceso ha implicado una injusti¿cadamente erró-
nea o arbitraria privación de libertad (C. 11).
En este sentido, no sólo nuestra Constitución Política señala la obligación de reparar a

quien se ha visto afectado a consecuencia de una resolución injusti¿cadamente errónea
y arbitraria en el artículo 19 Nº 7 letra i), antes analizado, sino que ese derecho también
ha sido incorporado a nuestra legislación a través del reconocimiento del valor de los
tratados internacionales y la incorporación a nuestra legislación del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que ordena en su artículo 9º Nº 5, que: “Toda perso-
na que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener
reparación”; en tanto que en el artículo 14, número 6, establece que “Cuando una sen-
tencia condenatoria ¿rme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido
indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la
comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de
tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley”. Asimismo, la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos garantiza en su artículo 10 que “Toda persona
tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada
en sentencia ¿rme por error judicial”. El resultado que se obtiene de la aplicación de
424 CORTE SUPREMA
la interpretación especial propia de las disposiciones constitucionales sugiere que si la

privación de libertad deviene del pronunciamiento de un auto de procesamiento y su
consecuente sentencia condenatoria, injusti¿cadamente erróneos, como es el caso, por
la nula acuciosidad con que se identi¿có al delincuente, la indemnización es proceden-
te, lo que ha de analizarse caso a caso (C.12).
Conclusión
Una resolución o sentencia es injusti¿cadamente errónea cuando los razonamientos que
la conducen al resultado equivocado no convencen, cuando no son susceptibles de una
explicación razonable, cuando son contrarios a la lógica, a los dictados de la experiencia
y a los conocimientos más difundidos sobre la materia respecto a la cual versa, como lo
es el error del juez en este caso al no veri¿car los elementos mínimos para asegurar la
identidad del delincuente, cayendo en un error en el sujeto de la imputación.
El proceso penal está conformado por una serie de actos encadenados, donde el paso a la
etapa siguiente está marcado por el cumplimiento o satisfacción de todas las exigencias
que corresponden a cada etapa previa. En el caso concreto, el juez instructor del sumario
dio por superada la identi¿cación del delincuente, pasando a su procesamiento, sin orde-
nar siquiera su ¿liación ni otra forma de veri¿cación de la imputada. Un Juez que recibe
a un detenido y decide someterlo debe cumplir con las mínimas precauciones tendentes
a comprobar la identidad de la persona que tiene frente a él, pues no contar con este ele-
mento puede traer consecuencias gravísimas como lo es el error en el sujeto de la imputa-
ción. Por tanto, la nula acuciosidad con que se identi¿có al delincuente corresponde a una
actuación negligente de la autoridad jurisdiccional que conlleva la obligación de reparar a
quien se ha visto afectado a consecuencia de esto, pues ha visto vulnerados sus derechos
y en este caso, además, se ha visto privada de libertad injustamente.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones
y María Eugenia Sandoval Gouët.
Ministro redactor
María Eugenia Sandoval Gouët
Partes
Pamela Codoceo con Municipalidad de Ovalle
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio, Municipalidad, Plan de Asistencia Social,
Transporte Escolar.
Arts. 1º y 5º ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Pregunta legal
¿Debe una municipalidad responder por falta de servicio ante los eventuales acci-
dentes provocados durante la implementación de un plan de asistencia social para
la comunidad?

La demandante Pamela Codoceo recurre ante tribunales solicitando que se declare la res-
ponsabilidad por falta de servicio de la Municipalidad de Ovalle, esto debido al accidente
sufrido por su hijo de seis años quien se desplazaba en un vehículo escolar, contratado por
la Municipalidad, el cual se volcó provocando que el menor fuera expulsado por una de
sus ventanas para fallecer aplastado por el móvil.
Este servicio prestado por el municipio se encontraba dentro del programa comunal deno-
minado “Movilización Escolar Sectores Rurales”, implementado con el objeto de propor-
426 CORTE SUPREMA
cionar traslado a aquellos escolares de la comuna que vivían en localidades rurales apar-
tadas, para facilitar su acceso a las escuelas municipales en que cursaban sus estudios.

La corte señala que el plan de asistencia social debe entenderse comprendido en el man-
dato impuesto a las Municipalidades por el artículo 1º de la ley Nº 18.695, en cuanto
deben satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el
progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. A su vez, el artículo 5º
del mismo texto legal dispone que las municipalidades están revestidas de atribuciones
para la ejecución de los planes necesarios que requiera el cumplimiento de sus ¿nes, con-
texto en el cual se gestó el servicio de transporte aludido (C. 5).
Luego, por encontrarse acreditado que el vehículo no contaba con las mínimas condicio-
nes de seguridad exigidas por la reglamentación que rige dicha actividad, surge claramen-
te la de¿ciencia en el cumplimiento de esa obligación municipal (C. 6).
Conclusión
El plan de asistencia social referido en este caso, esto es el servicio de transporte escolar,
cabe comprenderlo dentro del mandato impuesto por el constituyente a las Municipali-
dades, el cual establece que éstas deben satisfacer las necesidades de la comunidad local
y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas
comunas. Por tanto, tal actividad señalada sí corresponde al cúmulo de obligaciones que
tiene la Municipalidad y por las cuales debe responder ante su incumplimiento o por su
cumplimiento de¿ciente.


Casación en la Forma y en el Fondo 4.149-2009 22.08.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito, María Eugenia Sandoval
Gouët y la abogada integrante Maricruz Gómez de la Torre Vargas.
Ministro redactor
Partes
Eleana González Castro con Servicio de Salud de Concepción
Descriptores
Daño Moral, Falta de Servicio, Indemnización de Perjuicios, Responsabilidad del Estado.
Arts. 767, 768 y 808 Código de Procedimiento Civil; Arts. 4º y 42 ley Nº 18.575 Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿Constituye falta de servicio el diagnóstico erróneo de una enfermedad y el trata-
miento tardío de la misma por parte de un Servicio de Salud Público?

En enero de 2003 el doctor Münzenmayer del Servicio de Salud de Concepción examinó
a la demandante, quien presentaba una maxilitis derecha y adenoma submaxilar derecho.
La afectada fue sometida a una intervención quirúrgica el día 9 del mismo mes, la mues-
tra extraída en ese momento fue enviada a biopsia. Hecho lo anterior, se emitieron dos
informes con la misma fecha 15 de enero de 2003, uno sin ¿rma del patólogo, en el cual
se concluyó que se trataba de un tumor benigno, y el otro, ¿rmado por el médico patólo-
go, en el que se determinó el diagnóstico de un tumor maligno. El resultado del segundo
informe no se dio a conocer al médico tratante ni a la paciente sino hasta octubre de 2003.
Así, la paciente fue tratada hasta dicho mes por un tumor benigno.
428 CORTE SUPREMA
El doctor al examinar nuevamente a la paciente, se percató de la existencia de adenopa-

tías cervicales y labiales. En esa situación planteó la necesidad de hacer una biopsia de
ganglios, la que no se realizó puesto que, al revisar el archivo de biopsias, se encontró
con el otro informe que indicaba que no se trataba de un tumor benigno sino de un linfo-
ma. Por ello derivó a la paciente a interconsulta hematológica, donde se decidió iniciar
un tratamiento de quimioterapia, que empezó en diciembre.
La afectada interpuso acción de indemnización de perjuicios en contra del Servicio

de Salud de Concepción. En primera instancia la demanda fue rechazada. En segunda
instancia la Corte de Apelaciones de la misma ciudad revocó el fallo de primer grado,
condenando a la demandada a pagar a título de indemnización de perjuicios por daño
moral la suma de $ 15.000.000. Finalmente, en contra del último fallo, la demandada
dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.
Alegaciones
La parte demandada alega que no puede asegurarse que el linfoma se extendió a la glán-
dula submaxilar por no haberse realizado oportunamente la quimioterapia. En cuanto a
los medios de prueba, la sentencia recurrida no indica sobre qué antecedentes se acreditó
el daño sufrido por la demandante. Además, la actora tampoco probó la existencia de
sufrimiento o aÀicción en el período que transcurrió entre la entrega de la información
errada y la real.
No es indemnizable la pérdida de una opción de recuperación de la salud, sin que se

acredite que el supuesto es efectivo, esto es, que real y seriamente existía tal posibilidad
de sanación o sobrevida y que ésta se ha perdido por efecto de la mala actuación.
Finalmente, conforme a la teoría de la causa adecuada constituye un error establecer

que la falta de servicio haya producido agravamiento de la enfermedad consistente en
la aparición de adenopatías cervicales y labiales, puesto que no habría podido evitarse
tal consecuencia con información correcta y quimioterapia inmediata.

Se ha establecido que cuando se practicó la intervención quirúrgica la demandante no te-
nía ninguna de las adenopatías que presentó en octubre. Aun cuando no puede asegurarse
que el linfoma se extendió a otra parte del cuerpo por no haberse realizado oportunamente
la quimioterapia, es evidente que la enfermedad se vio agravada al no haber sido tratada
oportunamente. Así también, la quimioterapia era necesariamente el tratamiento que de-
bía seguirse considerando el tumor maligno extraído.
En relación al daño, la afectada sufrió daño al tener conocimiento en forma tardía

de que el tumor era maligno, porque su enfermedad era muy grave y no había sido
detectada a tiempo, lo que le provocó preocupaciones, angustia a ella y a su familia
(C.11).
Considerando lo anterior se concluyó que la demandada incurrió en falta de servicio, pues

no cumplió con los parámetros que le son exigibles; al contrario, ofreció una prestación
de¿ciente. Dichas actuaciones del demandado hicieron incurrir al médico tratante en un
diagnóstico equivocado e impidieron a la afectada conocer la magnitud de su enfermedad
y ser tratada oportunamente con quimioterapia, tratamiento que recién se empezó a apli-
car en diciembre de 2003.
Conforme lo anterior, existe relación de causa a efecto entre la falta de servicio de la

demandada y los daños producidos en la evolución negativa de la enfermedad. Es decir,
la falta de tratamiento oportuno mediante la quimioterapia produjo el agravamiento de la
enfermedad. En este sentido, es un hecho público y que emana del sentido común que las
enfermedades malignas deben ser diagnosticadas precozmente, de manera de iniciar lo
antes posible el tratamiento adecuado para evitar la evolución de la enfermedad, lo que
no ocurrió en la situación analizada (C.12).
Para resolver la cuestión presentada es menester referirse al daño moral. La doctrina,

especí¿camente el jurista Arturo Alessandri Rodríguez, señala que el daño moral puede
revestir dos formas, según tenga o no repercusiones patrimoniales. En primer lugar, el
caso más frecuente se da cuando el daño moral comporta a la vez un daño material. Es de-
cir, un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y además dolor o sufrimiento moral.
En segundo lugar, el daño moral puede no tener algún efecto patrimonial, ser meramente
moral. Rea¿rma lo anterior, pero desde otra perspectiva, el autor Enrique Barros Bourie,
quien señala que pertenecen a la categoría de daño moral todas las consecuencias adver-
sas que afectan la constitución física o espiritual de la víctima y que se expresan, por un
lado, en dolor, angustia, malestar físico o espiritual y, por otro lado, en una disminución
de la alegría de vivir. Agrega que ante todo, el daño no patrimonial se puede presentar en
la forma de una aÀicción física o mental. En el caso del dolor físico, el daño se expresa
en la aÀicción que producen las heridas y en el sufrimiento asociado a los tratamientos
médicos necesarios. En el caso de la aÀicción mental, el dolor adquiere innumerables
matices e intensidades, que se muestran en un largo catálogo de desgracias que pueden
afectar nuestro bienestar espiritual. En todos estos casos, la reparación del daño no patri-
monial opera proporcionalmente como pretium doloris: es una compensación económica
por el sufrimiento efectivo que ha afectado al demandante. (Tratado de Responsabilidad
Extracontractual, Ed. Jurídica, Santiago, 2006, págs. 290 y 291).
Jurisprudencialmente el daño moral se ha concebido como el dolor, pesar o molestia que

sufre una persona en su sensibilidad física, sentimientos o en su calidad de vida y cuya
indemnización se identi¿ca en general con la expresión latina pretium doloris o precio del
dolor. Los tipos de intereses susceptibles de perjuicio moral comprenden tanto los atri-
butos de la personalidad, tales como el honor, la honra, la intimidad o la propia imagen,
cuya lesión involucra generalmente aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales; o cual-
quier deterioro del normal desarrollo de la vida familiar, afectiva o sexual. Se incorporan
también los llamados perjuicios de afección, ocasionados por el sufrimiento o muerte de
un ser querido e intereses relacionados con la calidad de vida en general, constituidos por
430 CORTE SUPREMA
las molestias ocasionadas en razón de la vecindad, tales como ruidos molestos, humos y
malos olores, entre otros (Corte Suprema, 5857-2006, 30 de junio de 2008, considerando
vigésimo sexto) (C.13).
Es así como el daño moral sufrido por la demandante está constituido por el dolor, aÀic-
ción, sufrimiento y molestias experimentados, ya que se permitió que una enfermedad
grave se extendiera, provocándole un agravamiento de su estado de salud. Asimismo, ha
sufrido el mismo daño al verse expuesta a una enfermedad mortal por la falta de informa-
ción oportuna de un examen que se encontraba a disposición del demandado. La deman-
dante también expresó que cualquier dolencia que le afecte es asociada inmediatamente
a un proceso de metástasis o reaparición del cáncer, lo cual redunda en una disminución
ostensible de su calidad de vida (C.14).
De lo anterior se desprende que el daño moral demandado se relaciona con la noción

amplia que se tiene del mismo, pues se ha hecho valer la pérdida o menoscabo de los in-
tereses extrapatrimoniales en una doble signi¿cación. Por un lado, en cuanto la conducta
constitutiva de la falta de servicio provocó sufrimiento al agravar la enfermedad. Y por
otro, la sola circunstancia de conocer el verdadero diagnóstico en forma tardía importó
una perturbación psicológica en la demandante (C.15).
En cuanto a los medios de prueba presentados por la demandante, los testigos señalan
que cuando supo en forma tardía del resultado maligno del tumor, sufrió daño porque
su enfermedad era muy grave y no había sido detectada a tiempo, lo que le provocó pre-
ocupaciones y angustia tanto a ella como a su familia. Conforme lo anterior se encuentra
acreditado el daño moral y también la relación causa efecto entre la falta de servicio y
dicho daño (C. 16 y 17).
En conclusión, la víctima experimentó aÀicción en sus sentimientos que se vinculan en

relación de causa a efecto con la falta de servicio atribuida a la demandada, pues resultó
demostrado que el sufrimiento padecido habría sido evitado si el personal del servicio
hubiese actuado con la debida diligencia y cuidado. De esta manera, los jueces de fondo
aplicaron adecuadamente la normativa al establecer la obligación de indemnizar los per-
juicios extrapatrimoniales demandados (C. 18 y 19).
Conclusión
Constituye falta de servicio el diagnóstico erróneo de una enfermedad y el tratamiento
tardío de la misma por parte de un Servicio de Salud Público. En el contexto analizado, la
administración es responsable del daño que cause por falta de servicio cuando el diagnós-
tico equivocado de una enfermedad impide realizar el tratamiento oportuno de la misma
ocasionando que se agrave la situación médica del paciente.


Resultado recurso
Acogido y Sentencia de Reemplazo
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sando-
val y el abogado integrante Patricio Figueroa Serrano.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
María Angélica Díaz con Ilustre Municipalidad de Chillán
Descriptores
Bienes Nacionales de Uso Público, Daño Moral, Falta de Servicio, Indemnización de
Perjuicios, Municipalidades, Responsabilidad del Estado.
Arts. 764, 767, 772, 785 y 807 Código de Procedimiento Civil; Art. 589 Código Civil;
Arts. 5º letra c) y 142 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Art.
174 ley Nº 18.290 Ley de Tránsito.
Pregunta legal
¿Constituye en sí falta de servicio por parte de una Municipalidad el hecho de no
reparar o señalizar un desperfecto en los bienes nacionales de uso público bajo su
administración?

La demandante, doña María Angélica Díaz Gallegos, el 20 de septiembre de 2008, mien-
tras caminaba por la acera oriente de calle Arauco, en Chillán, cayó debido al desnivel de
la calzada producto de la falta de baldosas, el desperfecto no se encontraba señalizado. A
consecuencia de ello sufrió una fractura en su tobillo derecho.
La demandante interpuso acción de indemnización de perjuicios en contra de la Munici-

palidad. En primera instancia la demanda fue rechazada. Luego, la Corte de Apelaciones
432 CORTE SUPREMA
de Chillán revocó el fallo condenando a la demandada a pagar a la afectada la suma

de $ 2.500.000 por concepto de indemnización de perjuicios a título de daño moral. Final-
mente, la demandada dedujo recurso de casación en el fondo en contra de dicho fallo.
Alegaciones
La demandada argumenta que no ha incurrido en falta de servicio por cuanto no cons-
tituye una obligación de las Municipalidades las acciones de reparación, conservación
de aceras y la señalización de sus desperfectos. Dichas actividades corresponderían al
Servicio de Vivienda y Urbanismo en su calidad de sucesores legales de la Corporación
de Obras Urbanas y de la ex Dirección General de Pavimentación.
Además, aduce que no existe obligación de su parte en la conservación de las vías de cir-
culación y en la señalización de desperfectos, al no haber norma que establezca la forma
como deben señalizarse éstos, por lo que no se ha incurrido en falta de servicio.
Asimismo, señala que la sentencia efectúa una errónea cali¿cación jurídica de los hechos,
puesto que dicha determinación requería de un análisis y cali¿cación de la magnitud o
gravedad del obstáculo o desnivel causante de la caída.
Finalmente el ente alega que, de haberse aplicado correctamente la normativa aplicable

al caso, la decisión habría sido la contraria a la que se asentó, esto es, se habría determi-
nado que la demandada no ha incurrido en falta de servicio y en consecuencia se habría
rechazado la demanda.

El artículo 5º letra c) de la ley Nº 18.695 dispone que entre las atribuciones esenciales que
tienen las Municipalidades para el cumplimiento de sus funciones está la de administrar
los bienes municipales y nacionales de uso público existentes en la comuna, salvo que, en
atención a su naturaleza o ¿nes y de conformidad a la ley, corresponda a otros órganos de
la administración del Estado. Las calles son bienes nacionales de uso público, según lo
establecido en el artículo 589 del Código Civil, por lo tanto su administración necesaria-
mente le corresponde al municipio respectivo.
Además, es menester tener presente que cada Municipalidad o el Fisco son responsables
civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuen-
cia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización, conforme
lo dispuesto en el artículo 174 de la ley Nº 18.290 (C. 4).
El ente demandado tiene la obligación de mantener las vías públicas en condiciones de

servir para el desplazamiento seguro, lo que conlleva la obligación de instalar y mantener
la señalización del tránsito en las zonas urbanas y comunicar los desperfectos que se ob-
serven en las calzadas. En consecuencia, se ha dado una correcta aplicación a las normas
invocadas en la sentencia, no estimándose admisibles las razones que invoca la demanda-
da para desentenderse de la obligación que pesa sobre él (C. 5).
No obstante, para establecer la responsabilidad de la demandada por falta de servicio,

debe tenerse presente que, frente a una situación fáctica, la determinación que se haga de
ella como constitutiva de falta de servicio implica necesariamente una cali¿cación jurídi-
ca, que queda por tanto comprendida dentro del control de casación (C. 6).
En ese sentido, la falta de servicio debe entenderse como la falta de aquello que le es exi-
gible a la Administración, en este caso a la demandada. Así, se incurre en falta de servicio
cuando el ente administrativo no actúa debiendo hacerlo, actúa mal y no como se espera
de él, o actúa en forma tardía.
En el caso en análisis la cuestión consiste en determinar si la existencia del desnivel no

señalizado que había en la calle Arauco constituye falta de servicio, es decir, si era espe-
rable que la Municipalidad hubiese debido advertir sobre la existencia del desperfecto.
En este punto corresponde observar la entidad de la falla existente en la acera. Puesto
que, en consideración de la envergadura que reviste el desnivel, no hay responsabilidad
extracontractual de la demandada, pues es evidente que se trata de un mínimo desnivel o
desperfecto propio e inherente a todas las calles o aceras (C.7).
Conforme lo anterior, la falta de servicio será determinada en relación a la entidad o

envergadura del desnivel o forado. Dado que el ciudadano espera que la existencia de un
forado importante o que la ausencia de un número signi¿cativo de baldosas sea reparado
prontamente y debidamente comunicado a los usuarios de las vías o aceras, no puede
esperarse lo mismo respecto a que los desperfectos mínimos deban ser reparados y adver-
tidos inmediatamente por la demandada, razón por la cual dicha omisión no constituye
falta de servicio (C. 8).
Al haberse estimado como falta de servicio una situación que no lo era, se dio una apli-
cación errónea a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades relativo a la falta de servicio, lo que lleva a que la sentencia impugnada
sea anulada (C. 9).
En conclusión, para que la Administración sea responsable por falta de servicio es nece-
sario que la falla en el funcionamiento que se le atribuye tenga la entidad necesaria para
producir perjuicio al administrado y que se acredite que es sólo esa la causa de tales per-
juicios. En la especie la no instalación de ocho baldosas en una vereda no es constitutiva
por sí de una falta de servicio por parte de la demandada, toda vez que el desperfecto seña-
lado no reúne la entidad necesaria para que surjan las obligaciones que pesan sobre ésta.
Conclusión
No constituye por sí falta de servicio por parte de una Municipalidad el hecho de no re-
parar o señalizar un desperfecto en los bienes nacionales de uso público bajo su adminis-
tración. Para que el ente sea responsable por falta de servicio en estos casos, se requiere
que el desperfecto o falla existente en las vías o aceras tenga cierta entidad o envergadura
capaz de producir perjuicios en el administrado. No es procedente cali¿car como falta de
servicio per se la omisión de reparación o señalización de cualquier desnivel.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones
y el abogado integrante Luis Bates.
Ministro redactor
Partes
Érika Cruz Llancamil con Fisco de Chile
Descriptores
Derecho a la Propia Imagen, Protección Constitucional, Responsabilidad del Estado, Fal-
ta de Servicio.
Arts. 1º, 19 Nº 1, 19 Nº 4, 19 Nº 24, 38 CPR.
Pregunta legal
¿Se vulnera el derecho a la propia imagen y por tanto produce daño o lesión la publi-
cación de fotografías tomadas en un lugar público y sin ¿nes comerciales?
¿Se considera falta de servicio la vulneración del derecho a la propia imagen por
parte de un organismo de la administración del Estado?

Érika Cruz Llancamil demanda al Estado de Chile por haber utilizado una fotografía
que le fue tomada en una celebración mapuche para ser puesta en una gigantografía de
cinco por dos metros, colocada en la intersección de dos calles en la ciudad de Temuco
y en calendarios donde aparece junto a otros integrantes de su comunidad con leyendas
alusivas al programa gubernamental denominado “Orígenes” que se pretendía difundir,
sin su consentimiento.
436 CORTE SUPREMA
El tribunal de primera instancia acogió la acción deducida por la actora, y lo mismo esta-
bleció la Corte de Apelaciones de Temuco. Ante esto, el Consejo de Defensa del Estado
ha interpuesto recurso de casación en el fondo argumentando que la fotografía fue toma-
da en un lugar público, con la ¿nalidad de promocionar un programa del Ministerio de
Plani¿cación que tenía como objetivo difundir la tolerancia a las etnias y la integración
en la sociedad.

La Corte señala que la cuestión planteada dice relación con el derecho a la propia imagen,
esto es, como proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singula-
ridad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por
consiguiente, constituye junto con el nombre un signo genuino de identi¿cación de todo
individuo (C. 5).
El derecho a la propia imagen, desde una perspectiva jurídica, forma parte del conjunto de
los llamados derechos de la personalidad, es decir, de aquellas propiedades que son inhe-
rentes a cada persona y si bien no han merecido un tratamiento normativo especial como
sí lo presentan otros atributos, como entre otros la nacionalidad, el domicilio o el estado
civil, ello no signi¿ca que en lo concerniente al derecho en particular pueda resultar indi-
ferente para el ordenamiento jurídico, especialmente en el aspecto de poder reparar en lo
posible el daño que ha sufrido por haberse afectado su derecho, bastando para ello tener
presente que en las bases de nuestra institucionalidad existe el principio de que el Estado
debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana (C. 6).
Es posible distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos que interesan a la

cuestión planteada. Uno, de orden positivo, en virtud del cual su titular se encuentra fa-
cultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier
objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros,
sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera que
sea la ¿nalidad tenida en consideración para ello, siendo el segundo aspecto el aplicable
a este caso (C. 8).
Si bien este derecho no tiene una consagración positiva expresa, nuestro ordenamiento
jurídico tiende a protegerlo en virtud de normas de rango constitucional, como el dere-
cho a la honra de la persona y su familia, bienes inmateriales de los cuales la persona es
propietaria, por lo que efectivamente detenta la protección a que se re¿ere el artículo 19
Nº 24 inciso primero de la Constitución Política de la República (C. 9).
La ilicitud en este caso está constituida por el hecho de que se utiliza la imagen de la
persona sin su consentimiento, lo que no se altera por el hecho de que la difusión se
haya hecho sin ¿nes comerciales, pues ello no excluye el daño o lesión al derecho. La
difusión no consentida de una imagen es capaz de provocar un daño o lesión en el dere-
cho a la imagen propia que tiene toda persona. En de¿nitiva, lo que se debe reparar es
el daño por la intromisión en la privacidad, entendida como autodeterminación, y no el

aprovechamiento comercial de la imagen (C.10).
La responsabilidad del Estado en este caso emana de la falta de servicio, la que cumple
en el ámbito propio de la actividad de la administración del Estado una función análoga
a la responsabilidad por culpa del derecho privado y como en el caso de la culpa civil, no
exige un juicio de reproche personal respecto del agente del daño, sino que supone una
valoración de la conducta del Estado. Así, la responsabilidad por falta de servicio exige
cali¿car de defectuoso el funcionamiento del servicio público y esa cali¿cación supone
comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debió ejecutar por el órgano
del Estado, en este caso Ministerio de Plani¿cación, cuyo actuar al difundir con ¿nes
publicitarios la imagen de la actora sin su consentimiento hace aplicable las normas sobre
responsabilidad del Estado establecidas en el artículo 38 de la Constitución Política de la
República y Ley de Bases de la Administración (C. 12).
Conclusión
La ilicitud en este caso está constituida por el hecho de que se utiliza la imagen de una
persona sin su consentimiento, lo que no se altera por el hecho de que la difusión se haya
hecho sin ¿nes comerciales porque ello no excluye el daño o lesión al derecho. Lo que
se castiga en este caso es la intromisión en la privacidad, entendida como autodetermina-
ción, y no el aprovechamiento comercial de la imagen.
La responsabilidad por falta de servicio exige cali¿car de defectuoso el funcionamiento

del servicio público y esa cali¿cación supone comparar el servicio efectivamente presta-
do con el que se debió ejecutar por el órgano del Estado, en este caso Ministerio de Pla-
ni¿cación, al difundir con ¿nes publicitarios la imagen de la actora sin su consentimiento
ha actuado sin la diligencia debida y por tanto debe responder por falta de servicio.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Pedro Pierry Arrau, María Eugenia Sando-
val Gouët y el abogado integrante Luis Bates.
Ministro redactor
Luis Bates
Partes
Laboratorios Recalcine S.A. con Instituto de Salud Pública
Descriptores
Derecho Administrativo Sancionador, Sumario Sanitario, Multa, Sanción Administrativa,
Prescripción, Inactividad.
Arts. 94 y 97 Código Penal; Art. 767 Código de Procedimiento Civil.
Pregunta legal
¿Qué régimen de prescripción se aplica a las infracciones administrativas sanciona-
das por algún Órgano de la Administración del Estado?
¿Bajo qué circunstancias procede la interrupción de la prescripción?

El Instituto de Salud Pública a través de un sumario sanitario le aplicó una multa de 100
unidades tributarias mensuales al Laboratorio Recalcine S.A. por su responsabilidad en
la infracción reglamentaria cometida en el mes de septiembre de 2004 por la distribución
gratuita del producto farmacéutico Tinox comprimidos 2,5 mg. en una forma distinta a las
autorizadas por el reglamento antes citado.
El Laboratorio Recalcine reclama ante tribunales contra la resolución del Instituto de

Salud Pública, alegando que la sanción aplicable a la infracción de reglamentos es la de
440 CORTE SUPREMA
multa, y la naturaleza de dicha contravención es la de una falta; por tanto, de acuerdo a la

legislación que regula las faltas, esto es, el Código Penal, ésta prescribe en seis meses des-
de que se cometió el hecho constitutivo de la infracción, y en este caso han transcurrido
más de seis meses entre el quebrantamiento y la instrucción del referido sumario, por lo
cual debió declararse la prescripción de la acción persecutoria de la autoridad sanitaria.
Tal reclamación fue rechazada en primera instancia como en sede de apelación.

La Corte señala que el análisis de la materia debe iniciarse desestimando toda posición
que propugne la imprescriptibilidad de las infracciones y sanciones administrativas res-
pecto de aquellas situaciones donde la ley correspondiente no haya establecido de manera
expresa un plazo determinado para que opere la prescripción. La prescripción extintiva
constituye un principio general de derecho que adquiere presencia plasmándose positiva-
mente en todo el espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, resultando excluida
sólo en aquellos casos donde por ley o atendida la naturaleza de la materia se establece
la imprescriptibilidad de las acciones. Ella representa, junto a otras instituciones como la
caducidad, los plazos, el abandono del procedimiento y la preclusión, una manifestación
determinante en el ámbito de las relaciones jurídicas del factor tiempo (C. 4).
Aceptándose como premisa que aun en el silencio de la ley las infracciones y sanciones
administrativas han de someterse a los efectos jurídicos de la prescripción, corresponde
determinar la modalidad del plazo o extensión del tiempo con que cuenta la Administra-
ción para ejercer las acciones destinadas a ¿scalizar y sancionar los ilícitos ubicados en el
ámbito de su potestad represiva (C. 5).
Se entiende que el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal tienen origen

común en el ius puniendi único del Estado, del cual constituyen manifestaciones especí¿-
cas, tanto la potestad sancionatoria de la Administración como la potestad punitiva de los
Tribunales de Justicia. De esta similitud se desprende como consecuencia la posibilidad
de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones administrativas algunos de los
principios generales que informan al Derecho Penal (C. 6).
La Corte desestima la opinión que también suele sustentarse proclive a aplicar supletoria-
mente en el Derecho Administrativo Sancionador el plazo de cinco años establecido en el
artículo 2515 del Código Civil para la prescripción de largo tiempo propia de las acciones
ordinarias vinculadas al derecho de las obligaciones, tanto por la distinta naturaleza que
ostentan las acciones relativas al ámbito sancionatorio de indiscutible pertenencia al cam-
po del Derecho Público y aquellas que sirven para salvaguardar las acreencias del derecho
común, inspiradas en principios jurídicos pertenecientes al orden privado y reguladas en
dicho Código, como si se atiende a los fundamentos sobre los que reposa el instituto de la
prescripción extintiva. En efecto, para que ésta pueda operar deben conjugarse dos facto-
res: por un lado, el transcurso del tiempo y, por el otro, la inactividad del acreedor, cuya
desidia en la cautela de su derecho es castigada por el legislador con la prescripción de
la acción pertinente. Desde esta última perspectiva, no parece razonablemente justi¿cada

la sujeción de ambas clases de acciones al plazo común de prescripción de cinco años
prevista en el Código Civil, puesto que no es dable exigir el mismo grado de diligencia
y esmero en el resguardo de sus intereses a personas con patrones medianos de cultura,
como son, en general, los destinatarios del derecho común, que a los órganos de la Admi-
nistración institucionalmente encargados de ejercer las potestades sancionatorias, cuyos
integrantes necesariamente deben contar con capacidades, destrezas y recursos jurídicos,
materiales y tecnológicos adecuados para cumplir con oportunidad el mandato que la
ley les impone en orden a ¿scalizar y perseguir las conductas que transgreden el orde-
namiento administrativo en procura de su adecuada sanción. La conclusión obvia que de
ello se sigue no puede ser otra que los agentes ¿scalizadores en lo administrativo deben
contar con un régimen general de plazos más exiguos en el ejercicio de sus funciones de
supervisión que los que el ordenamiento reconoce al acreedor común para la cautela de
sus derechos (C. 7).
Además, no corresponde dar cabida a las argumentaciones que suelen aducirse acerca
de que un plazo de prescripción de seis meses resultaría demasiado breve para sanciones
relativas a contravenciones que afectan a bienes jurídicos de trascendencia en el ámbito
social y económico. Consideración que, resultando plausible, corresponde atender al le-
gislador, el cual cuenta para ello con dos vías: establecer, con carácter general, una grada-
ción en los plazos de prescripción atendida la gravedad de las infracciones, o bien ¿jar en
la ley particular un término de prescripción acorde con la entidad de las contravenciones
a sancionar (C. 9).
Por tanto, en ausencia de una regla especí¿ca sobre el punto, las infracciones y sanciones
administrativas deben prescribir en el plazo de seis meses establecido para las faltas en
los artículos 94 y 97 del Código Penal (C. 10).
No obstante lo anterior, la Corte señala que el artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil dispone que para que se justi¿que la anulación de una sentencia por la vía de la
casación en el fondo es indispensable que la sentencia objeto de este recurso no sólo haya
sido pronunciada con infracción de ley, sino que ésta haya inÀuido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo. Esta última exigencia implica que no obstante constatarse la comi-
sión de un error de derecho en la sentencia impugnada por casación, el recurso habrá de
ser desestimado si, en el evento de no haberse incurrido en la infracción de ley, la decisión
del asunto habría sido la misma (C. 11).
Si bien la sentencia en examen erró en desestimar la aplicación del término de pres-

cripción de seis meses contemplado en el artículo 94 del Código Penal, lo cierto es que
aun en el evento de aplicar esta última norma, se habría arribado a la misma decisión a
que llegaron los sentenciadores de la instancia. En efecto, del examen de la resolución
exenta Nº 002379 de 28 de marzo de 2006, que impone la sanción pecuniaria reclamada,
es posible constatar que entre la fecha en que acaeció el hecho constitutivo de la infrac-
ción, 16 de septiembre de 2004, y el inicio del sumario respectivo, 27 de diciembre de
2005, el Instituto de Salud Pública desplegó una intensa actividad en orden a recabar los
442 CORTE SUPREMA
antecedentes necesarios para resolver si existía mérito para iniciar un sumario sanitario
respecto de la empresa infractora. De este modo, no hubo una inactividad de parte del
órgano público que deba ser castigada con la prescripción de la acción pertinente, sino por
el contrario, pues de inmediato dirigió sus acciones a veri¿car si el acta evacuada por sus
inspectores de fecha 16 de septiembre de 2004 reunía los requisitos su¿cientes para ini-
ciar formalmente una investigación sumaria en contra de la empresa denunciada (C. 12).
Conclusión
La sanción impuesta por el Instituto de Salud Pública tiene naturaleza jurídica de multa
y en ausencia de disposición expresa que regule el tiempo en que prescriben las acciones
de este organismo público para perseguir la aplicación de sanciones pecuniarias, deberá
aplicarse supletoriamente el Derecho Penal, puesto que éste tiene origen común con el
Derecho Administrativo Sancionador en el ius puniendi único del Estado, de esta simili-
tud se desprende la posibilidad de aplicar supletoriamente en el ámbito de las sanciones
administrativas algunos de los principios generales que informan al Derecho Penal como
lo es el plazo para la prescripción de las infracciones, correspondiente a seis meses.
El Instituto de Salud Pública desplegó una intensa actividad en orden a recabar los antece-
dentes necesarios para resolver si existía mérito para iniciar un sumario sanitario respecto
de la empresa infractora. De este modo, no existe inactividad de parte del órgano público
que deba ser castigada con la prescripción de la acción pertinente.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Roberto Jacob Chocair y los abogados in-
tegrantes Luis Bates Hidalgo y Benito Mauriz Aymerich.
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Cía. Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur S.A. con Fisco de Chile
Descriptores
Actos Administrativos, Dictámenes, Dirección de Vialidad, Prescripción Extintiva, Co-
bro de Derechos por Uso de Faja Fiscal.
Arts. 19 Nº 20 y 98 CPR; Arts. 764, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 2295,
2514, 2515 y 1683 Código Civil; Arts. 6º inc. ¿nal y 19 ley Nº 10.336 sobre Organiza-
ción y Atribuciones de la Contraloría General de la República; Art. 41 inc. tercero D.F.L.
850/1997 Ministerio de Obras Públicas.
Pregunta legal
¿Debe la Dirección de Vialidad proceder a la restitución íntegra de las sumas cobra-
das indebidamente por concepto de traslados de infraestructura como por concepto
de derechos relativos al uso de faja ¿scal?
¿Tienen los Dictámenes de la Contraloría General de la República carácter obliga-
torio para el Poder Judicial en el ejercicio de su facultad jurisdiccional?

Por medio del o¿cio Nº 1433 de 29 de abril de 1999 de la Dirección de Vialidad de la
Novena Región, se efectúo a las recurrentes el cobro de derechos por el uso de la faja
¿scal de un camino de uso público a través de la utilización de una postación preexistente.
444 CORTE SUPREMA
Con fecha 7 de mayo de 1999 la Compañía Nacional de Teléfonos Telefónica del Sur S.A.
pagó a la Dirección de Vialidad la cantidad de $ 4.211.514; y Telefónica del Sur Servicios
Intermedios, la suma de $ 31.586.355.
Las afectadas después de pagar los montos señalados recurrieron a la Contraloría el 2 de

enero de 2003, a ¿n de que revisara la legalidad de los actos administrativos de la Direc-
ción de Vialidad por medio de los cuales dicha entidad impuso los pagos en cuestión. El
órgano contralor se pronunció por medio del Dictamen Nº 35.182 de 14 de agosto de 2003
concluyendo que: atendido el mérito de los antecedentes, resulta forzoso concluir que la
Dirección de Vialidad debe proceder a la restitución íntegra de las sumas cobradas inde-
bidamente a las empresas recurrentes, tanto por concepto de traslados de infraestructura
como por concepto de derechos relativos al uso de faja ¿scal.
En consideración de lo anterior, las empresas de telefonía iniciaron un juicio ordinario

de nulidad absoluta, pago de lo no debido, cobro de pesos y acción in rem verso. La de-
manda fue rechazada en primera instancia y con¿rmada por la Corte de Apelaciones de
Santiago.
Finalmente, contra esta última decisión la parte demandante dedujo recurso de casación
en el fondo.
Alegaciones
Las recurrentes sostienen que la sentencia de segunda instancia adolece de errores de de-
recho. En primer lugar, sostienen que el cobro efectuado por la demandada correspondía
a un tributo en los términos del inciso 3º del artículo 41 del D.F.L. Nº 850 del Ministerio
señalado, por lo que la Dirección de Vialidad habría actuado en forma arbitraria, ilegal e
ilegítima.
En virtud de lo anterior, la Contraloría pronunció una serie de dictámenes que determi-

naron que los referidos pagos no correspondían, por lo que debían devolverse las sumas
mencionadas. Como ello no ocurrió, debieron concurrir a los tribunales para que al acoger
alguna de las acciones interpuestas declararan la devolución de los montos pagados.
Asimismo, alegan que también existe un error de derecho en la sentencia, ya que acoge la
excepción de prescripción opuesta por el Fisco, al determinar que el plazo de prescripción
de las acciones deducidas comenzó a contarse desde que se efectuó el pago de las sumas de
dinero. Al contrario de lo fallado, consideran que las acciones interpuestas no se encuen-
tran prescritas, puesto que el plazo para exigir la devolución de lo pagado por error, nació
con ocasión del dictamen de la Contraloría que ordenó al Fisco la restitución de las canti-
dades percibidas indebidamente, ocasión en la que se con¿guró el pago de lo no debido.

En el caso analizado se dedujo demanda en procedimiento ordinario solicitando en lo
principal que se declarara la nulidad absoluta de los pagos; en subsidio se pidió que se
resolviera que los pagos fueron indebidos; en subsidio se interpuso acción de cobro de
pesos; y por último, también en forma subsidiaria, se ejerció demanda de in rem verso o
de repetición.
Es así como la recurrente funda sus pretensiones en la comisión de errores alternativos o

subsidiarios que constituyen alegaciones que pugnan entre ellas. Por una parte, sostiene
que se yerra en la determinación del hecho que constituye el punto de partida del plazo de
prescripción de cinco años que contempla el artículo 2515 del Código Civil en relación
con el pago de lo no debido. Sin embargo, al mismo tiempo argumenta que debió con-
siderarse que correspondía dar aplicación al artículo 1683 del mismo cuerpo legal, por
cuanto lo que se había alegado en lo principal era la nulidad absoluta del referido pago, de
manera que el plazo a considerar era el de diez años conforme dispone la norma aludida.
Lo anterior es relevante en esta materia dado que el recurso de casación en el fondo es de

derecho estricto, por lo que deben precisarse los errores de derecho alegados, exigencia
que no se cumple cuando se sostienen errores alternativos o que resultan contradictorios
entre sí como ocurre en esta controversia (C. 6).
Conforme los antecedentes presentados por la recurrente, sus pretensiones se basan en

la actuación arbitraria, ilegal e ilegítima de la demandada al exigir el pago de las sumas
indicadas por concepto de uso de faja ¿scal, en circunstancias de que dicho cobro co-
rresponde a un tributo en los términos del inciso 3º del artículo 41 del D.F.L. Nº 850 del
MOP, y no a un derecho como lo determinara la misma, constituyéndose así en un cobro
ilegal al no respetar el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 19 Nº 20
de la CPR. Lo anterior también estaría con¿rmado por el Dictamen de la Contraloría
que determinó como petición común a todas las acciones intentadas la restitución de lo
indebidamente pagado.
En consideración de que las alegaciones presentadas se re¿eren al pago de lo debido,

la Corte centra parte importante de su resolución en dicha institución. Menciona que se
encuentra consagrada en los artículos 2295 al 2303 del Código Civil y que se fundamenta
en el hecho de que todo pago supone la existencia de una deuda, por lo que el que paga
erradamente cuando nada debía, tiene derecho a repetir lo pagado.
Es así como circunscribe la línea argumentativa en determinar si corresponde aplicar las

disposiciones relativas a la prescripción extintiva, contenidas en el Código Civil, respecto
de las acciones restitutorias de carácter patrimonial deducidas.
Para ello distingue entre dos tipos de acciones: por un lado, las acciones encaminadas
únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y, por otro lado, aquellas que
miran a la obtención de algún derecho a favor de un particular. Las primeras presentan
la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales y re-
quieren de una ley expresa que las consagre. En cambio, las segundas presentan la carac-
terística de ser declarativas de derechos; la acción interpuesta por la recurrente pertenece
a esta clase de acciones, ya que la nulidad del acto administrativo se persigue con el pro-
446 CORTE SUPREMA
pósito de obtener la declaración de un derecho patrimonial a favor de las demandantes,

como es la restitución de lo pagado indebidamente.
Como las acciones ejercidas en contra del demandado para obtener de éste la restitución
de lo mal pagado tienen una naturaleza patrimonial, quedan sujetas a la regulación del
Código Civil respecto a la prescripción extintiva. Conforme dispone el artículo 2514
de ese cuerpo legal, el lapso necesario para la prescripción que extingue las acciones
se cuenta desde que la obligación se hizo exigible. A su vez, el artículo 2515 del mis-
mo Código señala que el plazo de prescripción de las acciones ordinarias es de cinco
años.
Es en este punto en que surge la controversia respecto a la determinación del momento en

que se comienza a contar el plazo de prescripción de las acciones. La recurrente sostiene
que sólo desde el momento en que la Contraloría dispuso que la demandada debía devol-
ver lo pagado por concepto de uso de faja ¿scal se habría con¿gurado el pago de lo no
debido, y que sólo desde ese momento su parte podía ejercer los derechos para obtener la
devolución. En cambio, el demandado al interponer la respectiva excepción de prescrip-
ción propugna que el plazo de ella se debe contar desde la fecha en que se hizo el pago
cuya devolución se requiere.
A este respecto la ley es clara al establecer en el artículo 2295 del Código Civil que la
exigibilidad del derecho para repetir lo pagado surge desde el momento en que él se ha
efectuado. Como mencionamos anteriormente, la parte recurrente ha sostenido que sólo
a partir del pronunciamiento del órgano contralor se con¿guró el pago de lo no debido,
pues antes de aquello, no existían cuestionamientos respecto de la legalidad y proceden-
cia del pago. Sin embargo, dicha a¿rmación es contraria a lo manifestado por la misma
parte en el proceso en el sentido de haber cuestionado la legalidad de la obligación de
pago, expresando que pagaron para evitar que la demandada hiciera efectivas las boletas
de garantía entregadas afectando de esa forma el prestigio comercial y la credibilidad de
la compañía (C. 9).
La Corte también se pronuncia respecto de la obligatoriedad de los Dictámenes de la

Contraloría, teniendo en consideración que ese organismo se pronunció sobre la exigibi-
lidad y legalidad del derecho que la demandada pretendía cobrar. En otras oportunidades
el tribunal superior ya había resuelto que la Contraloría es un organismo al que, por
mandato constitucional contenido en el artículo 98 de la Carta Fundamental, compete el
control de legalidad sobre los actos de la Administración, y cuyos Dictámenes en materias
pertenecientes a la competencia que le es propia con¿guran su jurisprudencia administra-
tiva. Jurisprudencia que resulta vinculante sólo para los órganos de la Administración, de
acuerdo con lo que prescriben los artículos 6º inciso ¿nal y 19 de la ley Nº 10.336 sobre
Organización y Atribuciones del ente Contralor.
A este respecto y en lo que es relevante para la solución de la controversia planteada, se

señala que la competencia interpretativa de que está dotada la entidad ¿scalizadora no
puede invadir la esfera reservada al Poder Judicial.
En ese sentido, se concluye que aunque se le reconozca a los Dictámenes que emite la
Contraloría un carácter vinculante erga omnes, ello no modi¿caría las conclusiones a las
que se ha arribado en lo que se re¿ere a desde cuándo se debe entender exigible el pago de
lo no debido alegado por las demandantes. Aun cuando los dictámenes son obligatorios
para la Administración, es decir la Dirección de Vialidad, en este caso no se demandó que
se dispusiera el cumplimiento por parte del MOP de lo resuelto en lo que se re¿ere a la
devolución de lo pagado (C. 10).
En este caso observamos que la Corte rechaza el recurso de casación interpuesto desarro-
llando argumentos que parecen un tanto confusos.
En la primera parte del fallo dispone que las peticiones de la recurrente son contradicto-
rias, por lo que el recurso podría ser rechazado en ese momento. No obstante, continúa
su argumentación mencionando que se intenta la nulidad de un acto administrativo para
obtener la declaración de un derecho patrimonial como es la devolución de lo pagado
indebidamente. Al ser dicha acción de naturaleza patrimonial se encuentra sujeta a las
normas de prescripción extintiva del Código Civil. Por ello, las acciones deducidas se
encuentran prescritas, ya que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde la
fecha en que se hizo el pago cuya devolución se requiere.
Luego, la Corte se re¿ere a la obligatoriedad de los Dictámenes de la Contraloría señalan-

do que éstos no pueden invadir la esfera propia del Poder Judicial. Y por último, alude a
que en este caso no se demandó que se dispusiera el cumplimiento por parte del MOP de
lo resuelto en lo que se re¿ere a la devolución de lo pagado.
Lo anterior, sumado a la falta de claridad contenida en el mismo pronunciamiento de la

Contraloría en el Dictamen citado, nos lleva a sostener que esta sentencia en particular es
bastante oscura al establecer las motivaciones que fueron determinantes para rechazar el
recurso interpuesto.
Conclusión
La Dirección de Vialidad no debe proceder a la restitución íntegra de las sumas cobradas
indebidamente por concepto de traslados de infraestructura como por concepto de dere-
chos relativos al uso de faja ¿scal. En este caso, las acciones deducidas que pretendían la
nulidad del acto por el cual se cobraron los montos expresados para obtener así la restitu-
ción de lo pagado se encuentran prescritas según las normas del Código Civil.
Los Dictámenes de la Contraloría General de la República no tienen carácter obligatorio

para el Poder Judicial en el ejercicio de su facultad jurisdiccional. Son obligatorios para
los órganos de la Administración, pero no son vinculantes para dicho poder del Estado
cuando resuelve una materia propia de su conocimiento. La competencia interpretativa
de que está dotada la entidad ¿scalizadora no puede invadir la esfera reservada al Poder
Judicial.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, María Eugenia Sandoval Gouët y los
abogados integrantes Luis Bates Hidalgo y Jorge Lagos Gatica.
Ministro redactor
Jorge Lagos Gatica
Partes
Administradora de Restaurantes Loboi S.A. con I. Municipalidad de Recoleta
Descriptores
Acto Administrativo, Derecho a Desarrollar Actividad Económica, Derecho Administra-
tivo Sancionador, Facultades Sancionatorias, Permisos Municipales, Sanciones Adminis-
trativas.
Arts.19 Nº 21 y 20 CPR; Arts. 20, 124, 145 D.F.L. 458/1975 Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Pregunta legal
¿Puede la autoridad municipal decretar la sanción de inhabilidad de todo un inmue-
ble cuando se ha infringido la autorización provisoria de construcción de determi-
nadas obras al interior del mismo?

En el año 1990 la Dirección de Obras de Santiago (hoy de Recoleta) otorgó a la sociedad
administradora del restaurante llamado “El Otro Sitio” tres permisos de obra menor con
carácter de provisorios por tres años para remodelar el inmueble. Un año después, el mis-
mo organismo otorgó la recepción de¿nitiva de las obras de remodelación. En el año 1993
los permisos provisorios otorgados al local vencieron, pero las obras autorizadas bajo esa
modalidad no fueron retiradas ni demolidas. Es por esto que la recurrida dictó el decreto
450 CORTE SUPREMA
exento Nº 147 de 14 de enero de 201, por el cual inhabilitó el inmueble donde funciona el
restaurante, ordenando la clausura del establecimiento y el desalojo de sus ocupantes.
La parte afectada por la medida interpuso un recurso de protección ante la Corte de Ape-
laciones de Santiago, la cual rechazó la acción. Finalmente, la recurrente dedujo recurso
de apelación para ante la Corte Suprema.
Alegaciones
La recurrente señala que el acto en cuestión es ilegal al infringir el artículo 145 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones. Las construcciones cuentan con recepción de¿-
nitiva, de manera que no concurre el supuesto de hecho que describe la norma citada para
aplicar la sanción de inhabilidad de la obra.
La recurrida, por su parte, alega que la autorización provisoria para las obras fue otorgada
por el término de tres años conforme lo permite el artículo 124 de la misma ley. Una vez
transcurrido el plazo las construcciones provisorias debieron haber sido demolidas, lo
que la reclamante no ha hecho, incumpliendo lo establecido por dicha disposición, lo que
trae aparejada la sanción de inhabilidad del local prevista en el artículo 145 del mismo
texto legal.

La controversia se plantea respecto a las medidas que pueden ser ejercidas por el Director
de Obras Municipales una vez que ha sido autorizada la construcción provisoria de las
obras. Conforme dispone el artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construc-
ciones, el Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones
provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que
determine en cada caso. Luego, el inciso segundo establece que si vencido el plazo co-
rrespondiente, el bene¿ciado no retirare las referidas construcciones, el Alcalde podrá
ordenar el desalojo y la demolición de ellas, con cargo al propietario, sin perjuicio de
imponer las multas que correspondan. En virtud de esta norma, la consecuencia jurídica
del vencimiento del plazo de un permiso de obra provisorio sin que el propietario retire
las obras respectivas es la demolición de las mismas, además de la eventual aplicación de
multas (C. 4 y 5).
Lo anterior se relaciona a la recepción de¿nitiva de las obras contemplada en el inciso

primero del artículo 145 de la misma ley. Esta norma establece que ninguna obra podrá
ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción de¿nitiva parcial o total.
Agrega que la infracción a lo prescrito podrá sancionarse con las multas contempladas en
el artículo 20 y, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción,
junto con el desalojo de los ocupantes con el auxilio de la fuerza pública que decretará el
Alcalde a petición del Director de Obras Municipales (C. 6).
Se advierte que la sanción de inhabilidad prevista procede en los casos en que la obra ha
sido habitada o destinada a algún tipo de uso, sin contar con la recepción de¿nitiva. En
el caso analizado las obras instaladas mediante permisos provisorios contaban con recep-
ción de¿nitiva, de modo que no se veri¿có el supuesto de hecho que establece el artículo
145 para aplicar la sanción administrativa de inhabilidad de todo el inmueble. Es por ello
que la recurrida al decretar la inhabilidad del inmueble en que funciona el restaurante lo
que hace es sustituir la sanción prevista por la ley para la transgresión del plazo de las
obras provisorias por la concebida para el uso anticipado de instalaciones que aún no
reciben su recepción de¿nitiva (C. 7 y 8).
Es menester tener presente que el objetivo que se encuentra detrás de la sanción de inhabi-
lidad de una obra es impedir que ella sea habitada, atendida la falta de certeza acerca de su
correcta ejecución y buen estado estructural, exigencias cuyo cumplimiento se constatará
con su recepción de¿nitiva. En la especie, tal certi¿cación se obtuvo, de manera que se
ha aplicado a la reclamante un castigo distinto y más grave del que contempla la ley para
quienes infrinjan la autorización concedida a través de permisos provisorios. La incorrec-
ta aplicación de la sanción conduce a su evidente falta de proporcionalidad, toda vez que
a causa de haberse infringido el plazo en que fueron autorizadas provisoriamente obras
menores de remodelación se pretende inhabilitar todo el inmueble, en vez de ordenar el
retiro o demolición de las construcciones accesorias objetadas, como manda la ley (C. 9
y 10).
En consecuencia, la recurrida ha infringido la normativa que regula sus atribuciones san-

cionatorias en esta materia, perturbando el derecho de la recurrente a desarrollar activida-
des económicas en los términos que consagra el numeral 21 del artículo 19 de la CPR. El
recurso de protección es acogido, por lo que la autoridad recurrida debe dejar sin efecto el
decreto exento Nº 147, sin perjuicio de otras facultades que pueda ejercer al respecto.
Conclusión
La autoridad municipal no puede decretar la sanción de inhabilidad de todo un inmueble
cuando se ha infringido la autorización provisoria de construcción de determinadas obras
al interior del mismo. Dicha actuación establece una sanción distinta y más grave a la
dispuesta por la ley. Puesto que en esos casos, cuando la obra cuenta con la recepción
de¿nitiva, procede ordenar el retiro o demolición de ella sin inhabilitar el inmueble en su
totalidad.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Ministro redactor
Partes
Miembros del Directorio de Supermercados Unimarc S.A. con Superintendencia de Va-
lores y Seguros.
Descriptores
Derecho Administrativo Sancionador, Impugnación de los Actos Administrativos, Princi-
pio de Impugnabilidad, Multas Administrativas.
Arts. 764, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 25 y 54 ley Nº 19.880 de Bases
de los Procedimientos Administrativos; Arts. 30 y 36 D.L. 3.558 Crea la Superintenden-
cia de Valores y Seguros.
Pregunta legal
¿Es procedente acudir a la sede jurisdiccional para impugnar un acto administrati-
vo mientras se encuentra pendiente un mecanismo de impugnación de orden admi-
nistrativo?

Por resolución exenta Nº 218 de 30 de julio de 2003, la Superintendencia de Valores y
Seguros (en adelante SVS) impuso a cada uno de los siete directores de Supermercados
Unimarc S.A. una multa de trescientas UF por infracciones a la Ley de Sociedades Anó-
nimas y a la de Mercado de Valores. Dichas infracciones fueron cometidas por la falta de
la debida información a que están obligados a proporcionar al mercado.
454 CORTE SUPREMA
El 5 de agosto de 2003 los afectados dedujeron recurso de reposición administrativa con-

tra la multa impuesta. La SVS mediante el O¿cio Ordinario Nº 7514 de 10 de septiembre
de 2003 desestimó la solicitud de reconsideración presentada. Esta misiva fue recepcio-
nada por Correos el mismo día para su noti¿cación a los interesados.
En consideración de lo anterior, los actores interpusieron dos demandas de reclamación

de multa ante distintos tribunales que luego se acumularon para su vista en segunda ins-
tancia. Es así como se interpuso una demanda de reclamación de multa ante el 18º Juz-
gado Civil de Santiago el 13 de agosto del año 2003, cuando aún no era resuelta la repo-
sición administrativa presentada ocho días antes. La reclamación interpuesta fue acogida
en esta instancia.
Por su parte, la segunda demanda interpuesta ante el 26º Juzgado Civil de Santiago fue
desestimada en virtud de su extemporaneidad.
Luego, los reclamantes dedujeron recursos de apelación ante la Corte de Apelaciones de

Santiago en contra de las sentencias de primera instancia. La Corte revocó, por una parte,
la dictada por el 18º Juzgado Civil de esta ciudad que había acogido la reclamación; y por
otra, con¿rmó la sentencia pronunciada por el 26º Juzgado Civil de Santiago que había
desestimado la misma reclamación.
Finalmente, la parte reclamante dedujo recurso de casación en el fondo para ante la Corte
Suprema.
Alegaciones
Con respecto a la decisión de revocar el fallo de primer grado dictado por el 18º Juzgado
Civil de Santiago, los recurrentes denuncian la vulneración del artículo 54 de la ley
Nº 19.880. Señalan que esta norma ha sido establecida en bene¿cio del administrado,
pues suspende en su favor el plazo para acudir a tribunales si ha empleado la vía adminis-
trativa. Al ser una facultad o un derecho, es renunciable conforme dispone el artículo 12
del Código Civil. Dicha renuncia es tácita desde el momento en que se recurre conjunta-
mente a la sede administrativa y a la judicial.
En virtud de lo anterior la sentencia recurrida contiene un error, por cuanto establece que
el hecho de haber deducido reposición administrativa en contra de la resolución que le
impuso la multa constituía un impedimento para recurrir a los tribunales mientras aquélla
no se resolviera o se entendiera rechazada por el transcurso de un determinado lapso.
Asimismo, también se vulnera el artículo 30 del D.L. Nº 3558 que otorga diez días hábiles
para interponer la acción de reclamo judicial desde que la SVS noti¿que su resolución de
multa mediante el envío de carta certi¿cada.
Finalmente, en cuanto a la decisión de con¿rmar la sentencia del 26º Juzgado Civil

de Santiago, alegan que se ha declarado una extemporaneidad inexistente al no hacer
referencia a lo relevante, que era el día en que se entiende noti¿cada la resolución ad-
ministrativa reclamada. En este punto, tanto para la ley Nº 19.880 como para el D.L.
Nº 3558, los plazos que se establecen son de días hábiles, siendo inhábil el día sábado. Si
se hubiese aplicado dicha norma la sentencia sería distinta, ya que jamás pudo entender-
se noti¿cada a su parte el 13 de septiembre, por la simple razón de que fue día sábado.
En consecuencia, la demanda judicial fue presentada dentro del plazo legal.

Para resolver la primera cuestión controvertida es menester señalar que la primera de-
manda conocida por el 18º Juzgado Civil fue ingresada cuando aún no era resuelta la
reposición administrativa presentada ocho días antes. El artículo 54 de la ley Nº 19.880
en su inciso primero dispone que interpuesta por un interesado una reclamación ante la
Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribu-
nales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo
para que deba entenderse desestimada. Una vez planteada la reclamación se interrumpirá
el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este término volverá a contarse desde la
fecha en que se noti¿que el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación
se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Por último, el precepto dispone que
si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la
Administración deberá inhibirse de conocer de cualquier reclamación que éste interponga
sobre la misma pretensión (C. 5).
Conforme lo anterior, la sentencia recurrida hace una correcta interpretación de la norma,

pues declara que el tribunal respectivo se encontraba inhabilitado para conocer de la de-
manda por no estar resuelta la vía administrativa ejercida por la actora.
La norma citada lo que ¿nalmente hace es establecer un orden de prelación del ejercicio
de los mecanismos administrativos y jurisdiccionales de impugnación de los actos admi-
nistrativos. Les otorga a los afectados por la resolución de la Administración la opción de
elegir el procedimiento de impugnación, pero si se va a acudir a la vía administrativa, ésta
siempre operará con anterioridad a la vía judicial. En esta materia el legislador no exige
agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la impugnación judicial,
sino que esta vía se encontrará disponible una vez cerrada la fase administrativa si se la
ha de utilizar como primer camino de reclamo, o desde el inicio si es que se opta directa-
mente por acudir a la sede judicial.
Esta regla general de prelación para el control de la actividad administrativa tiene un fun-
damento de economía procesal, pues impide ejercer en forma simultánea los mecanismos
de impugnación administrativo y los recursos contenciosos-administrativos, ¿jando una
coordinación de ambos procedimientos a ¿n de evitar un desgaste innecesario del sistema
jurisdiccional.
En ese contexto los recurrentes, al haber elegido la vía de impugnación administrativa,

estaban impedidos de acudir a la vía judicial al estar la primera todavía pendiente (C. 6,
7 y 8).
456 CORTE SUPREMA
En cuanto a la segunda cuestión controvertida; esto es, lo relativo a la extemporanei-

dad declarada por la sentencia recurrida, la normativa aplicable se contiene en el D.L.
Nº 3558, el cual ¿ja el plazo de diez días hábiles para reclamar de la aplicación de la mul-
ta, y de conformidad a su artículo 36 se entiende practicada la noti¿cación al tercer día de
puesta la carta certi¿cada en la o¿cina de Correos.
En el caso analizado no es discutido que la carta fue recibida en Correos el 10 de septiem-

bre de 2003, por lo cual debe entenderse practicada la noti¿cación el 13 de septiembre de
ese año, toda vez que no obstante tratarse de un día sábado, a esa época era considerado
un día hábil para estos ¿nes. La norma se modi¿có tiempo después mediante la ley
Nº 20.190 del año 2007 que añadió al artículo 36 la parte que dispone que entenderá para
estos efectos que no son hábiles los días sábados (C. 9).
En relación a los plazos, tampoco es aplicable supletoriamente el artículo 25 de la ley

Nº 19.880 en cuanto prescribe que son inhábiles los días sábados, domingos y los festivos
para el cómputo de los plazos concebidos dentro de un procedimiento administrativo,
porque lo llamado a dirimir aquí es una situación externa al procedimiento administrati-
vo. Ello por cuanto se trata de precisar qué día empezó a correr el plazo para interponer
la acción judicial, de manera que resultaban aplicables las normas del Código de Procedi-
miento Civil sobre la regulación de plazos de días al no existir, a la época de los hechos,
una norma expresa como la que sí tenemos actualmente (C. 10).
En conclusión, los jueces del grado no incurrieron en error de derecho, pues no resultaba
aplicable el artículo 25 de la ley Nº 19.880 ni la actual redacción del artículo 36 del
D.L. Nº 3.558. Por ello, habiendo sido presentada la acción de reclamo de la multa el 29
de septiembre de 2003, es decir, once días hábiles después de noti¿cada la resolución de
la SVS que rechazó la solicitud de reposición, ésta ha sido ejercida por la demandante
fuera del plazo establecido en la ley, lo que conduce ¿nalmente a rechazar el recurso de
casación en el fondo (C.11).
Conclusión
No es procedente acudir a la sede jurisdiccional para impugnar un acto administrativo
mientras se encuentra pendiente un mecanismo de impugnación de orden administrativo.
La ley 19.880 establece claramente un orden de prelación para el ejercicio de mecanismos
administrativos y jurisdiccionales de impugnación. Es así como quien haya sido afectado
por una resolución de la Administración puede impugnarlo tanto por vía judicial como
por la vía administrativa, pero si se elige esta última, no se podrá acudir a la vía judicial
mientras no se encuentre cerrada la vía ejercida. No se trata, por tanto, de agotar la vía ad-
ministrativa como requisito de admisibilidad de la impugnación judicial, sino de impedir
el ejercicio simultáneo de ambos mecanismos de impugnación.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
grantes Rafael Gómez y Patricio Figueroa.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau.
Partes
Municipalidad de Iquique con Empresa Eléctrica de Iquique
Descriptores
Servidumbre Eléctrica, Propiedad de los Postes, Bienes Nacionales de Uso Público.
Art. 2º Nº 4 letra b) y Art. 52 D.F.L. 1 de Minería Ley General de Servicios Eléctricos;
Art. 77 D.S. 327 Ministerio de Minería que contiene el Reglamento de la Ley General de
Servicios Eléctricos.
Pregunta legal
¿En quién radica la propiedad de los postes que se encuentran emplazados en bienes
nacionales de uso público?

La Municipalidad de Iquique interpuso una demanda de determinación de indemnización
de servidumbres. Alega que la propiedad y administración de los postes corresponde a la
Municipalidad de Iquique y a la empresa concesionaria, pues la circunstancia de estar los
postes al servicio de la concesión no desvirtúa que sean bienes nacionales de uso público
por adherencia o, en subsidio, por destinación.
La demanda fue rechazada tanto en primera instancia como en sede de apelación, los
jueces concluyeron que la propiedad de postes que se encuentran emplazados en bienes
458 CORTE SUPREMA
nacionales de uso público, por estar destinados al servicio público de la concesión, según
el artículo 2º Nº 4 letra b) de la Ley General de Servicios Eléctricos, está radicada en el
patrimonio de la empresa concesionaria.

La posibilidad de que la concesionaria de un servicio público de distribución eléctrica
detente el dominio de la postación que utiliza para el cumplimiento de tal servicio, inde-
pendiente del dominio del bien en que se emplaza, resulta de lo dispuesto en el D.F.L. 1
de Minería de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos.
El artículo 2º Nº 4 letra b) de la Ley General de Servicios Eléctricos, a la cual se sujeta

la concesión de la demandada, incluye dentro de los bienes materia de la concesión:
Las postaciones y líneas eléctricas, en aquellas partes que usen bienes nacionales de uso
público o heredades haciendo uso de las servidumbres que se mencionan en la letra an-
terior, para que personas distintas al propietario de esas instalaciones las puedan usar en
el tendido de otras líneas o para que las Municipalidades puedan hacer uso de alumbrado
público.
Del mismo modo, el artículo 52 de la citada ley dispone: Los propietarios de líneas eléc-
tricas estarán obligados a permitir el uso de sus postes, torres y otras instalaciones nece-
sarias, para el establecimiento de otras líneas eléctricas. Alude también a esta propiedad
el artículo 77 del DS 327 del Ministerio de Minería que contiene el Reglamento de la
Ley General de Servicios Eléctricos, que señala: “Los propietarios de líneas eléctricas de
transporte o de distribución que, en cualquiera de sus tramos, hagan uso de alguna de las
servidumbres a que se re¿eren los literales a.4, a.5 y a.6 del artículo 71, o que en todo o
parte de su trazado usen bienes nacionales de uso público, como calles y vías públicas,
deberán permitir el uso de sus postes o torres, líneas, subestaciones y obras anexas, para
el establecimiento de otras líneas y para el paso de energía eléctrica” (C. 17).
Conclusión
Dentro de los bienes materia de la concesión se incluyen las postaciones y líneas eléc-
tricas (para aquellas partes en que usen bienes nacionales de uso público o heredades
haciendo uso de las servidumbres) con el objeto de que personas distintas al propietario
de esas instalaciones las puedan usar en el tendido de otras líneas o para que las Munici-
palidades puedan hacer uso de alumbrado público. La propiedad de los postes radica en
la concesionaria.


Recurso de Protección 7.588-2011 21.09.2011
Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Haroldo Brito Cruz y los abogados integrantes Nelson Pozo y Jorge Lagos.
Ministros minoría
Héctor Carreño Seaman y Pedro Pierry Arrau
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Esteban Orellana con Director Nacional de Gendarmería
Descriptores
Motivación, Contrata, Término de la Relación Laboral, Razones de Buen Servicio.
Art. 19 Nº 2 CPR; Art. 11 ley Nº 19.880 de Bases Generales de los Procedimientos Admi-
nistrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿Puede un órgano de la administración del Estado dar término a la contrata de un
profesional por “razones de buen servicio” sin otra justi¿cación que esto último?

Esteban Orellana ha recurrido de protección en contra el Director Nacional de Gendar-
mería de Chile por haber dictado la Resolución Nº 164 de 9 de febrero, que puso término
a la contrata profesional de la Dirección Nacional de Gendarmería por razones de buen
servicio. Explica el recurrente que desde el 14 de febrero de 2008 desempeñaba sus fun-
ciones como abogado en la Unidad de Asistencia Jurídica a Funcionarios de la Dirección
Nacional de Gendarmería, obteniendo siempre muy buenas cali¿caciones.
460 CORTE SUPREMA
El recurrente señala que el día 28 de enero del año 2011 se prorrogó la contrata a diversos
funcionarios, entre los que él se incluye, a contar del 1 de enero de 2011 y mientras fue-
ran necesarios sus servicios, los que no podrían exceder del 31 de diciembre del mismo
año. Sin embargo, el día 9 de febrero de 2011 el Director Nacional de Gendarmería puso
término a su contrato, aduciendo razones de buen servicio.
Alega que el acto es arbitrario por cuanto no contiene motivo alguno que pueda fun-
damentar razonablemente la desvinculación que se ha efectuado, sin que se dé alguna
circunstancia objetiva que diga relación con la e¿ciente o idónea administración de los
medios y función pública o desempeño del funcionario, siendo además la decisión ile-
gal, al haberse prorrogado su contrata hasta el 31 de diciembre de este año, sin que sea
posible ponerle término anticipado en forma unilateral y sin justi¿cación, lo que vulnera
las garantías constitucionales de los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fun-
damental.

Conforme al inciso segundo del artículo 11 de la ley Nº 19.880 se exige a la Administra-
ción que sus decisiones contengan la expresión de los hechos y fundamentos de derecho
en que se sustentan. En este caso la resolución cuestionada omite precisar las razones
fácticas que conducen a prescindir de los servicios del actor, sin que la expresión “razones
de buen servicio” sea su¿ciente para poner ¿n a una relación que se prolongaba por más
de tres años y a la que además se había decidido prorrogar hasta el 31 de diciembre del
año en curso, sin que se indique en la resolución que sus servicios ya no eran necesarios
(C. 4).
Lo anterior permite concluir que la Resolución Nº 0164 es ilegal porque contraviene lo

dispuesto en el artículo 11 antes referido por no expresar los fundamentos de la decisión
que se cuestiona, afectando con ello la garantía de igualdad ante la ley al ser el actor
discriminado arbitrariamente en comparación a otros empleados que, desempeñándose
en cargos a contrata, permanecen en ellos hasta el término legal o hasta que sus servicios
dejen de ser efectivamente necesarios por motivos que han de expresarse, razón esta últi-
ma que no ha sido invocada por la autoridad recurrida (C. 4).
Conclusión
Los órganos de la administración del Estado tienen la obligación de motivar sus decisio-
nes, expresando así los fundamentos de hecho y derecho en que sustentan sus resolucio-
nes, esto incluye la terminación de una relación laboral de un profesional a contrata, sin
que la expresión “razones de buen servicio” sea su¿ciente para ponerle ¿n.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Roberto Jacob Chocair, Sonia Araneda Briones y María Eugenia
Sandoval Gouët y el abogado integrante Ricardo Peralta.
Ministro redactor
Partes
Ricardo Mellao Caulfan y María Llancao Colin con Fisco de Chile
Descriptores
Intransmisibilidad del Daño Moral, Indemnización, Falta de Servicio.
Arts. 951 y 2315 Código Civil.
Pregunta legal
¿Es transmisible a los herederos la acción por daño moral sufrido por el causante?

Ricardo Mellao y María Llancao Colin por sí y en representación de sus dos hijos inter-
ponen demanda de indemnización de perjuicio en contra del Fisco de Chile.
Sustentan su acción en la responsabilidad por falta de servicio en que habría incurrido la

Dirección de Vialidad en la mantención del camino de ripio que une Hualpín con Puerto
Domínguez, en el cual su hijo Antonio Mellao Llancao, de 21 años, sufrió un accidente al
caer con su bicicleta en un hoyo existente en esa vía que carecía de señalización, lo que
provocó que impactara su cabeza y rostro con la vía de ripio, lugar en que permaneció he-
rido por más de una hora, para luego ser trasladado al Hospital de Temuco, donde falleció
al día siguiente. Los actores solicitan el pago de la suma de $90.000.000 por concepto de
daño moral sufrido por la víctima, en calidad de herederos de ésta.
462 CORTE SUPREMA
El fallo de primera instancia concluyó que por el hecho de haber sobrevivido la víctima al
accidente y por haberse acreditado que sufrió en sus sentimientos a causa del mismo, este
dolor debe ser indemnizado, acogiendo la demanda por este rubro, regulando su monto
en la suma de $ 10.000.000.
El Fisco de Chile se alzó en contra de la referida sentencia, fundando su recurso en

la intransmisibilidad del daño moral de la víctima. Los actores también dedujeron re-
curso de apelación, pretendiendo se ¿jara el monto de esa indemnización en un mayor
valor.
La Corte de Apelaciones de Temuco con¿rmó la sentencia apelada; haciendo suyo el fallo

de primera instancia aseveró que en la actualidad ya no se discute sobre la transmisibi-
lidad de la acción por daño moral del causante y ordenó pagar la suma de $ 300.000 por
concepto de daño emergente y $ 10.000.000 y $80.000.000 a título de daño moral de la
víctima y de los demandantes, respectivamente.
Ante esto el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo alegando la intransmi-
sibilidad del daño moral de la víctima.

Respecto al daño moral y a pesar de que no existe un concepto unívoco de lo que se en-
tiende por éste, su acepción más restringida se relaciona con el pesar, dolor o aÀicción que
experimenta la víctima y que se conoce como pretium doloris. Sin embargo, esta visión
ha dado paso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a considerar una concepción
más amplia de tal concepto, a ¿n de reparar todas las especies de perjuicios morales y no
sólo el pretium doloris, toda vez que en cada una de ellas hay atentados a intereses extra-
patrimoniales diversos. Comprende entonces el daño moral todo menoscabo del cuerpo
humano, considerado como un valor en sí y con independencia de sus alcances patrimo-
niales (C. 6).
La noción de daño moral, aun en una concepción amplia, se relaciona con bienes o dere-
chos inherentes a su titular, por lo que éstos desaparecen con él. Al fallecimiento de una
persona se ¿ja el patrimonio que ésta poseía y como una unidad pasa a sus herederos,
comprendiendo los bienes, derechos y las deudas que gravan la herencia (C. 6).
El artículo 951 del Código Civil, que se da por infringido en este recurso, se re¿ere a los
bienes y obligaciones que son transmisibles porque, como bien señala el tratadista Luis
Claro Solar, “por la sucesión por causa de muerte no pueden adquirirse los que no son
transmisibles o que terminan con la muerte de la persona a quien pertenecían; de modo
que el patrimonio del difunto puede contener bienes que no forman parte de su sucesión”.
En concepto del autor, la regla general es que todos los bienes y todas las obligaciones
sean transmisibles, constituyendo la excepción aquellos que no lo son, como los derechos
cuyo ejercicio es exclusivamente personal o que dependen de la vida de una persona y
aquellos cuya transmisión esté prohibida (C. 6).
Cabe entonces analizar si entre los bienes transmisibles que integran el patrimonio del
causante puede considerarse la pretensión indemnizatoria por daño moral sufrido por
éste. En este análisis la doctrina hace una distinción previa, en lo relativo a la acción por
daño patrimonial y la acción por daño moral, para concluir en relación con la primera que
ella es transmisible, encontrándose incorporada al patrimonio del causante, cuyos here-
deros según lo dispuesto en el artículo 2315 del Código Civil pueden demandar el daño
emergente y lucro cesante, daños patrimoniales que su causante sufrió en vida. Como
señala el profesor Enrique Barros Bourie: “La norma citada fue formulada en un contexto
que excluía la reparación del daño moral, de modo que es objetable inferir de esa norma
legal, de un modo puramente lógico, que una vez aceptada la reparación del daño moral
debe tenerse por transmisible la pretensión indemnizatoria a su respecto” (C. 6).
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido en cuanto a la transmisión

de la acción por el daño moral sufrido por el causante que ella tiene un carácter persona-
lísimo, toda vez que persigue compensar el mal soportado por la víctima personalmente y
que la circunstancia de existir un vínculo entre la acción y el resarcimiento pretendido que
es de carácter pecuniario no obsta a la antedicha conclusión, por cuanto el resarcimiento
se genera y justi¿ca en la aÀicción de la víctima, lo que le con¿ere el carácter de persona-
lísimo, el que no logra desvirtuarse con el hecho de que dé lugar a un crédito en dinero,
pues aun integrado dicho elemento patrimonial, el sentido y contenido de la pretensión
cuestionada sigue inalterable, ya que lo que ella persigue es compensar el mal soportado
por la víctima (Corte Suprema, causas rol Nº6196-2006 y rol Nº309-2006) (C. 6).
Para resolver acerca de la transmisibilidad de esta acción, el profesor Ramón Domínguez

Águila expresa que hay que atender a dos cuestiones: la primera, el concepto de daño
moral o no patrimonial y la segunda, la ¿nalidad de la reparación por ese daño. Respecto
al primero el autor concluye, tras discurrir sobre lo difuso y variable que ha resultado ser
el concepto, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, que “de aquí que una recta
noción del daño moral lo identi¿que más bien con la lesión a derechos subjetivos o bienes
de la personalidad que comprenden, por lo mismo aspectos subjetivos como objetivos,
por ejemplo, la integridad psíquica y física de la persona garantizada por la Constitución
(art. 19 Nº 1), de forma que un daño corporal por ejemplo, es en sí mismo un daño no
patrimonial y objetivo que puede además provocar alteraciones a la estabilidad emocio-
nal subjetiva y dolor” (“Sobre la transmisibilidad de la acción por daño moral”, Revista
Chilena de Derecho, volumen 31 Nº 3, año 2004, página 503). Luego, concluye que los
derechos o bienes de la personalidad están por esencia unidos a su titular y son, por lo
mismo, intransmisibles y desaparecen con su titular. En cuanto a la ¿nalidad de la indem-
nización por daño moral, el autor señala que “la fundamentación común de la reparación
del daño moral es la idea de resarcimiento que procura a la víctima satisfacciones que, de
algún modo, compensen la pérdida sufrida” (Domínguez Águila, ob. cit, página 512) y
concluye que si el interés afectado era personalísimo, sólo su titular puede ser compensa-
do. La conclusión anterior resulta lógica, puesto que los herederos no han sufrido ni han
visto lesionados sus derechos como sí lo hizo el causante, quedando a salvo la posibilidad
de accionar respecto de su propio daño (C. 6).
464 CORTE SUPREMA
En conclusión, debe establecerse que conceder a los herederos acción para solicitar el
pago de la indemnización por el daño moral propio y, además, aquella que habría corres-
pondido al causante, llevaría a otorgar a éstos una doble indemnización por los mismos
hechos (C. 7).
Conclusión
La noción de daño moral se relaciona con bienes o derechos inherentes a su titular, por lo
que éstos desaparecen con él. Por lo tanto, a diferencia de la acción por daño patrimonial,
la cual se encuentra incorporada en el patrimonio del causante, la acción por daño moral
no es transmisible a los herederos, pues ella tiene un carácter personalísimo y termina
con la vida del causante. Además, la circunstancia de existir un vínculo entre la acción
y el resarcimiento que es de carácter pecuniario, no obsta a la antedicha conclusión, por
cuanto el resarcimiento se genera y justi¿ca en la aÀicción de la víctima.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
tes Nelson Pozo Silva y Arnaldo Gorziglia Balbi.
Ministro redactor
Partes
Lorena Mussa con Colegio Alemán de Arica
Descriptores
Afectación de los Derechos de las Personas, Convención de los Derechos del Niño, Ex-
pulsión, Interés Superior del Niño, Libertad de Expresión, Movilizaciones Estudiantiles.
Arts. 19 Nº 12 y 20 CPR; Arts. 12, 13, 14, 15 y 17 Convención de las Naciones Unidas
sobre Derechos del Niño.
Pregunta legal
¿Es una legítima causal de expulsión de un Establecimiento Educacional el haber
emitido ideas críticas sobre el Centro de Alumnos y promover manifestaciones es-
tudiantiles?

La alumna del Colegio Alemán de Arica Lorena Mussa convocó por la red Facebook del
centro de alumnos de su colegio a una asamblea extraordinaria para informar sobre las
movilizaciones estudiantiles que se estaban llevando a cabo en la región y el país. Asimis-
mo, publicó una crítica al centro de alumnos y su presidente por la forma en que habían
actuado en relación a las movilizaciones.
El día señalado se llevó a cabo la reunión convocada hasta que la subdirectora del colegio
interrumpió la actividad e instó a la alumna a acompañarla a su o¿cina. Al día siguiente
466 CORTE SUPREMA
los padres de la alumna concurren al colegio a una reunión donde se les comunica la de-
cisión de poner término al contrato de servicios educacionales.
Posteriormente, se le noti¿có al apoderado de la alumna la resolución 0181/2011, de

fecha 30 de junio de 2011, donde se pone término unilateral al contrato de prestación de
servicios educacionales entre las partes.
Ante la resolución impuesta los padres apelaron de la medida ante la Dirección del esta-
blecimiento sin obtener ningún pronunciamiento al respecto. Desde el día de la asamblea
estudiantil la alumna no pudo ingresar al establecimiento educacional.
En virtud de lo anterior, el padre de la alumna interpuso un recurso de protección en

contra del Colegio Alemán de Arica y de su representante legal, doña Luz Marina Osorio
Bahamondes, subdirectora del mismo establecimiento. La Corte de Apelaciones de Arica
acogió la acción de protección y dejó sin efecto la decisión de la recurrida de poner tér-
mino al contrato de prestación de servicios educacionales.
Finalmente, la recurrida dedujo recurso de apelación para ante la Corte Suprema.
Alegaciones
La recurrente estima que los hechos descritos vulneran las garantías constitucionales
consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, numerales 12,
la libertad de emitir opinión; Nº 13, esto es, el derecho a reunirse pací¿camente, sin
permiso previo; y Nº 24, el derecho de propiedad. Asimismo, argumenta que el actuar
de la recurrida vulnera la Convención de los Derechos del Niño, en sus artículos 12,
13 y 15.
La recurrida, por su parte, esgrime que decidió poner término al contrato de prestación
de servicios educacionales, por grave incumplimiento de deberes por parte de la alumna,
al faltar el respeto al Presidente del Centro de Alumnos y, además, convocar a asamblea
extraordinaria de alumnos en el colegio, sin previa autorización de uso del mismo por
parte de sus autoridades.
Asimismo, estiman que la Carta Fundamental no ampara el ejercicio abusivo de la liber-

tad de expresión, en consideración a que los dichos de la alumna exceden el ámbito de la
crítica y de la opinión.
También alegan que, siendo el colegio un recinto privado, el derecho a reunión dentro del
mismo debe sujetarse a las normas y procedimientos del dueño del inmueble. De lo que
se sigue, que no se puede entender vulnerado el derecho a reunión de la alumna, pues no
se ha sancionado el hecho de la convocatoria, sino la utilización de espacios privados, sin
la competente autorización previa.
Finalmente, sostienen que la decisión de poner término al contrato de prestación de ser-

vicios es fundada y razonada.

Los hechos se enmarcan en el contexto de las movilizaciones estudiantiles de carácter
nacional que se desarrollaron este año en nuestro país.
La Corte Suprema con¿rmó la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Arica

que acoge el recurso de protección; sin embargo, suprimió los considerandos por los
cuales estimó que no fueron vulneradas las garantías constitucionales contempladas en el
numeral 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental, entendiendo que el derecho a emitir
opinión y de informar, sin censura previa, no le fue privado a la alumna.
Asimismo, suprimió el considerando relacionado al derecho de propiedad por el cual se

estimó que tampoco fue vulnerada esa garantía. Sin embargo, no hace referencia a este
aspecto.
Por último, la Corte Suprema eliminó el considerando que señala que la decisión aunque
fue tomada por la autoridad facultada al efecto, ha sido arbitraria y además desproporcio-
nada en relación a los hechos.
El máximo tribunal, además, agregó nuevos considerandos que hacen referencia a la vul-
neración de ciertas garantías constitucionales y a la transgresión del ordenamiento jurídi-
co internacional que regula la materia discutida en autos.
El fallo se centra en determinar el carácter ilegal o arbitrario del acto de la recurrida por
el cual puso término al contrato de prestación de servicios educacionales y su eventual
afectación de alguna garantía constitucional (C. 1).
Conforme a los hechos acreditados en la causa la Corte declaró que queda de mani¿esto
que la motivación del acto de la recurrida es arbitraria, pues no es razonable expulsar de
una comunidad a una persona en razón de que ésta emita ideas críticas sobre la labor del
órgano estudiantil que representa a los alumnos del colegio y que promueva acciones
estudiantiles entre sus compañeros (C. 3).
Asimismo, la Corte modi¿có la sentencia dictada por el tribunal a quo al considerar que el
comportamiento de la recurrida contraría la libertad de expresión asegurada en el numeral
12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, porque transgrede el ejerci-
cio del derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole, sin que se aprecie que la
alumna haya abusado de dicho ejercicio. Además, y en este punto, agrega un argumento
nuevo, estima que la decisión adoptada transgrede el ordenamiento jurídico internacional
de carácter particular de los niños, niñas y adolescentes vigente en el país, en particular
la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño en sus artículos 12, 13,
14, 15 y 17, que contempla las libertades de opinión, expresión, asociación, conciencia y
religión (C. 4).
Finalmente la Corte hace referencia a un criterio de argumentación relacionado al interés

superior del niño. En este punto señala que en el caso analizado no se advierte ningún
468 CORTE SUPREMA
motivo que justi¿que el proceder del establecimiento educacional, puesto que es evidente
que no se tuvo en cuenta razones relacionadas con el interés superior del niño, respecto a
la preservación y fortalecimiento de su desarrollo formativo (C. 5).
Conclusión
Un establecimiento educacional no puede expulsar a un estudiante por haber emitido
ideas críticas sobre el Centro de Alumnos y promover acciones estudiantiles entre sus
compañeros. Dicho acto es arbitrario y transgrede el ejercicio del derecho a difundir in-
formaciones e ideas de toda índole, al no existir abuso del mismo. Asimismo, una deci-
sión de esta índole vulnera el ordenamiento jurídico internacional sobre la materia, esto es
la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño que protege las garantías
citadas.
En estos casos es menester tener en consideración el interés superior del niño por el cual
se debe preservar y fortalecer su desarrollo formativo.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Ministro redactor
Jorge Lagos Gatica
Partes
Municipalidad de Linares con Comisión Regional del Medio Ambiente de la VII Región
del Maule
Descriptores
Afectación de Derechos, Cali¿cación Ambiental, Corporación Municipal, Proyecto Hi-
droeléctrico, Recurso de Protección.
Arts. 19 Nº 1, 8 y 21, 20 y 118 CPR; Art. 3º ley Nº 20.417 Crea el Ministerio, el Servicio
de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.
Pregunta legal
¿Qué requisitos de procedencia tiene un Recurso de Protección interpuesto por una
persona jurídica?

Por medio de la resolución exenta Nº 206 de Cali¿cación Ambiental, de 3 de enero del
año en curso, la COREMA de la VII Región aprobó el Proyecto Hidroeléctrico Achibue-
no. El proyecto consiste en la construcción y operación de dos centrales hidroeléctricas
de pasada en serie, denominadas El Castillo y Centinela.
470 CORTE SUPREMA
En virtud de lo anterior, la Municipalidad de Linares interpuso un recurso de protección

ante la Corte de Apelaciones de Talca en contra de la COREMA. El recurso fue rechazado
por sentencia dictada el 6 de mayo de 2011.
Finalmente, la recurrente dedujo recurso de apelación para ante la Corte Suprema.
Alegaciones
La recurrente señala que el actuar de la COREMA priva, perturba y amenaza las garantías
constitucionales del derecho a la vida, el derecho a vivir en un ambiente libre de conta-
minación y la del derecho a desarrollar cualquier actividad económica, consagrados en
el artículo 19 Nºs. 1, 8 y 21 de la Carta Fundamental. Por ello, solicita se ordene dejar
la mencionada resolución sin efecto, sin perjuicio de las medidas que el tribunal estime
pertinentes adoptar.
Por su parte, la recurrida alega que existe falta de legitimación pasiva en relación a su
parte. Además, sostiene que el recurso de protección es improcedente, puesto que se de-
duce a favor de una persona jurídica, en circunstancias de que la acción de protección
de garantías no cede en favor de una persona jurídica de derecho público, o bien a favor
de personas indeterminadas; por lo tanto, la recurrente carece de legitimidad activa para
interponer la acción de protección.

La Corte Suprema con¿rma la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Talca.
Es así como reproduce la sentencia en alzada respecto a los considerandos citados más
adelante y al ¿nal agrega algunas consideraciones.
La Corte desestima el argumento de falta de legitimación pasiva de la recurrida basándose

en la ley Nº 20.417, cuyo artículo tercero hace expresa referencia a este punto. El artículo
citado dispone que el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Am-
biental se constituirán para todos los efectos en los sucesores legales de la CONAMA, en
las materias de su competencia. De manera que las menciones que la legislación general
o especial realice a las instituciones citadas se entenderán hechas al Ministerio del Medio
Ambiente o al Servicio de Evaluación Ambiental, lo que ocurre en este caso (C. 5 C. A.
de Talca).
En cuanto a la improcedencia del recurso a favor de la Municipalidad por ser una persona
jurídica, la Corte hace referencia a la jurisprudencia en cuanto ha sostenido que el recurso
de protección supone un derecho y la violación del mismo, ambos referidos a una persona
determinada.
En ese sentido para que pueda ser acogido, deben concurrir copulativamente los siguien-
tes elementos comunes a toda acción desde el punto de vista procesal:
1º Un derecho comprometido, porque no se concibe que la sentencia acoja una acción sin
un derecho que le sirva de fundamento y cuya protección se pide.
2º Un interés, porque todo derecho es, en sí, un interés protegido por la ley, y si el interés
falta, desaparecerá la protección.
3º Una calidad o titularidad de la acción denominada actualmente por los tratadistas “legi-
timación activa” porque la acción corresponde al titular del derecho o a su representante
legal y
4º Una capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuar personalmente en el juicio

(C. 7 C.A.).
Según dispone el inciso 4º del artículo 118 de nuestra Carta Fundamental, las Munici-
palidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídi-
ca y patrimonio propio, cuya ¿nalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participación en el proceso económico, social y cultural de la
comuna.
En virtud de lo anterior, la recurrente al ser una persona jurídica de derecho público no

puede tener la calidad de agraviada de las garantías constitucionales que invoca, puesto
que tales derechos son propios de las personas naturales y no de las personas jurídicas,
como es el caso de la Ilustre Municipalidad de Linares (C. 8 y 9 C. A.).
No obstante lo anterior, si se aceptara que la recurrente reclama protección a favor de

personas naturales, para que sea acogido el requerimiento, la acción debe velar por el res-
guardo de personas determinadas, precisándose en forma clara a título de quién o quiénes
se interpone. Esto es exigible porque el recurso de protección no es una acción popular,
sino una acción que protege a una persona concreta por un acto u omisión ilegal o arbi-
tratorio que la priva o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho garantizado por la
Constitución Política, situación fáctica que no ocurre en la especie (C. 11 C.A.).
En este caso en consideración de los motivos expresados, la Corte Suprema con¿rma la

sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Talca, pero además agrega otros ele-
mentos.
En primer lugar, hace referencia a la naturaleza cautelar que tiene el recurso de protec-
ción, consignando que su función es amparar el legítimo ejercicio de las garantías y de-
rechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la CPR, mediante la adopción
de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o perturbe ese ejercicio.
En segundo lugar, expresa que es requisito indispensable la existencia de un acto ilegal,

esto es, contrario a la ley o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él,
y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de
las garantías constitucionales protegidas. Es así como en casos como el de la especie, los
afectados deben ser personas naturales, que son los titulares de la garantía invocada (C.1
y 2 C.S.).
472 CORTE SUPREMA
Por ello, es relevante distinguir con claridad cuáles son los derechos invocados por la
parte recurrente. En este caso, la Municipalidad estima que la Resolución de Cali¿cación
Ambiental cuestionada vulnera lo establecido en el artículo 19 Nºs. 1, 8 y 21 de la CPR,
esto es, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de la persona, el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen (C. 3 y 4 C.S.).
Como se ha analizado en este caso, no se cumple el requisito de procedencia del recurso

que exige la existencia de un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona que por
causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos protegidos. Dado que una persona jurídica, como
lo es la recurrente, no es susceptible de verse afectada por la vulneración de las garantías
que en este caso preciso se han invocado, por cuanto una persona jurídica no puede, por
su propia naturaleza, ver afectada su vida o ser víctima de alguna forma de contamina-
ción.
Asimismo, el recurso es rechazado porque no individualiza a ninguno de los supuestos

afectados por los actos que motivan su interposición, circunstancia que es indispensa-
ble considerando que no se trata de una acción popular y que las garantías que se dicen
conculcadas deben referirse o afectar a alguna persona en particular, desde que la norma
constitucional citada usa los términos “El que”, lo que implica la identi¿cación de al
menos un afectado (C. 6 C.S.).
Conclusión
Para que sea procedente un recurso de protección interpuesto por una persona jurídica,
es necesario que ésta se vea perjudicada o agraviada por un acto u omisión, arbitrario o
ilegal que afecte los derechos que invoca.
En algunos casos una persona jurídica no es susceptible, por su propia naturaleza, de ver-
se afectada por la vulneración de ciertas garantías tales como la vida, la integridad física
o psíquica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. No obstante,
podría ser acogido el recurso si se individualiza al menos una persona en particular afec-
tada por el acto que motiva su interposición.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Sociedad Agrofuturo Ltda con Servicio Agrícola y Ganadero de la Región del Biobío.
Descriptores
Acto Administrativo, Audiencia del Interesado, Igualdad ante la Ley, Instituto de Salud
Pública, Invalidación, Revocación, Uso Médico y Terapéutico de Cannabis.
Arts. 19 Nº 2 y 20 CPR; Arts. 53 y 61 letra a) ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimien-
tos Administrativos; Arts. 8º y 9º ley Nº 20.000 sanciona el Trá¿co Ilícito de Estupefa-
cientes y Sustancia Sicotrópicas.
Pregunta legal
¿Puede la Administración invalidar un acto administrativo por razones de legalidad
sin previa audiencia del interesado?

Por medio de la resolución exenta Nº 0147 de 31 de enero de 2011 el SAG de la Región
del Biobío autorizó a la Sociedad Agrofuturo para efectuar la siembra, plantación, cultivo
y cosecha de especies vegetales del género cannabis.
Dos meses después, el SAG dictó una segunda Resolución Nº 488 que dejó sin efecto la
resolución anterior.
474 CORTE SUPREMA
En virtud de lo anterior la sociedad afectada interpuso un Recurso de Protección ante la

Corte de Apelaciones de Concepción en contra del SAG respectivo. El recurso fue recha-
zado por sentencia dictada el 20 de junio de 2011.
Finalmente, la recurrente dedujo Recurso de Apelación para ante la Corte Suprema.
Alegaciones
La recurrente sostiene que la autorización fue obtenida con miras al bien común, en el
marco de un proyecto medicinal para el uso médico y terapéutico de la planta, con la
¿nalidad de mejorar la calidad de vida de quienes padecen enfermedades oncológicas y
neurológicas, entre otras.
En virtud de lo anterior solicita se deje sin efecto la Resolución Nº 488 de 31 de marzo

del año 2011 dictada por el SAG, por ser una actuación arbitraria e ilegal que vulnera las
garantías constitucionales del artículo 19 Nº 2, Nº 16, Nº 21, Nº 9 y Nº 24 de la Consti-
tución Política de Chile.
Por su parte, el recurrido sostiene que efectivamente dejó sin efecto la autorización otor-
gada; sin embargo, esa decisión estuvo justi¿cada en una decisión del ISP, que negó lugar
a un registro sanitario de algún producto que contenga cannabis.
Basándose en ese hecho estima que la decisión no es arbitraria y tampoco ilegal, porque
se encuentra dentro de las facultades que la ley le concede y, por tanto, no existe infrac-
ción a alguna garantía constitucional.

La recurrida fundamenta su decisión en el pronunciamiento de la autoridad sanitaria res-
pecto del registro sanitario correspondiente. El Jefe de la Agencia Nacional de Medi-
camentos del ISP de Chile, por medio del Ordinario Nº 0630, hizo presente que para
¿nes del registro sanitario está prohibida la extracción, producción, fabricación, fraccio-
namiento, preparación, distribución, transporte, posesión y tenencia de la cannabis en el
territorio nacional. Por lo que ante este nuevo escenario la autorización otorgada quedaba
desprovista de su objetivo esencial (C. 2).
La Corte señala que el fundamento en que se asiló la autoridad para dejar sin efecto la
autorización es la prohibición de conceder registro sanitario para la extracción, produc-
ción, fabricación, preparación, distribución, transporte, posesión y tenencia de cannabis.
Sin embargo, según la resolución recurrida lo que se hace es revocar en todas sus partes
la autorización otorgada al recurrente (C. 3).
Para resolver la controversia la Corte hace un análisis de la resolución dictada por la recu-
rrida en el sentido de determinar el carácter que tiene dicha resolución. Para ello se re¿ere
a las maneras que tiene la administración para dejar sin efecto un acto administrativo, ya
sea por razones de legalidad o por mérito, oportunidad o conveniencia.
Conforme lo anterior, el tribunal superior distingue entre la invalidación y la revocación.

Por medio de la invalidación la administración deja sin efecto un acto administrativo por
razones de legalidad, mientras que por medio de la revocación el acto administrativo es
dejado sin efecto por motivos de mérito, oportunidad o conveniencia (C. 4).
Luego, la Corte se re¿ere a la revocación, señala que de acuerdo a lo dispuesto en el

artículo 61 letra a) de la ley Nº 19.880, no procede tratándose de actos declarativos o
creadores de derecho adquiridos legítimamente. En ese sentido, aun cuando la resolución
recurrida señale que el acto es revocatorio, no se está en presencia de una revocación,
pues no se trataría de una medida tomada por razones de oportunidad o conveniencia, si
lo fuera sería absolutamente improcedente.
En consideración de lo expresado, la Corte dispone que en este caso se está en presencia

de una invalidación, puesto que la resolución según la recurrida se dejó sin efecto por
motivos de legalidad, por ser el acto contrario a derecho. Por ello, si se trata de una in-
validación conforme dispone el artículo 53 de la ley Nº 19.880, ella es procedente previa
audiencia del interesado (C. 5 y 6).
Por tratarse de una invalidación que se llevó a efecto sin la mencionada audiencia, el
procedimiento invalidatorio se realizó en contravención a lo dispuesto en la norma legal
citada. Por esa razón si el recurrido estima la concurrencia de un supuesto de anulación o
invalidación de sus actos, por mandato de la norma citada debió aplicar el procedimiento
de anulación o invalidación que contempla oír al interesado, lo que constituye un límite
a esta facultad de revisión.
La potestad invalidatoria de la administración, al ser una facultad o prerrogativa que

puede ejercerse de o¿cio o a solicitud del interesado, debe sujetarse a la exigencia de
audiencia previa (C. 7).
En cuanto a la calidad que detentan los recurrentes, la Corte dispone que son interesados
desde que se hallaban legitimados para actuar en el procedimiento administrativo que
origina el referido artículo 53, en razón de haber intervenido a través del mecanismo de
participación en el procedimiento de obtención de autorización conforme prescribe la ley
Nº 20.000 en sus artículos 8º y 9º (C. 8).
La Corte concluyó que el recurrido empleó un procedimiento de revocación que no re-

sultaba admisible, especialmente porque no acepta la intervención de quienes podían ser
afectados por la decisión. Por ello, si bien la administración realizó un acto de su com-
petencia, ejerció su potestad al margen de las formas legales, lo que le resta validez,
tornándolo ilegal. Además, el acto analizado vulnera la garantía consagrada en el numeral
2º del artículo 19 de la CPR, por cuanto el concepto de igualdad ante la ley alcanza una
dimensión de derecho fundamental a la seguridad jurídica.
En el caso discutido, la falsa aplicación de la normativa que sanciona el trá¿co ilícito de

estupefacientes y sustancias sicotrópicas hacía procedente el procedimiento de invalida-
476 CORTE SUPREMA
ción regulado en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, que como se dijo exige como trámite
indispensable la audiencia de los recurrentes en su posición de interesados, lo que no se
llevó a cabo (C. 9).
Finalmente, la Corte acoge el recurso de protección deducido, revoca la sentencia apelada

y por tanto deja sin efecto la resolución exenta Nº 488 de 31 de marzo del presente año,
debiendo el SAG dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley
Nº 19.880 en el evento de que estime que debe invalidar el acto administrativo (C. 10).
Conclusión
La Administración no puede invalidar un acto administrativo por razones de legalidad sin
previa audiencia del interesado. Conforme dispone el artículo 53 de la Ley de Bases de
los Procedimientos Administrativos, el procedimiento por el cual la Administración deja
sin efecto un acto administrativo por motivos de legalidad debe contemplar audiencia del
interesado. Dicha exigencia tiene por ¿nalidad oír al interesado y de esta forma limita la
facultad de revisión de los actos que tiene la Administración.
En suma, la invalidación que se lleva a cabo sin audiencia del interesado omite un trámite
indispensable establecido por la ley y, por tanto, es ilegal.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau y los abogados integrantes Jorge Lagos y Patricio Figueroa.
Ministro minoría
Héctor Carreño Seaman y María Eugenia Sandoval Gouët
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Cecilia Millán y otros con Alcalde de Municipalidad de Lo Prado
Descriptores
Arbitrariedad, Derecho de Propiedad, Atribuciones del Dominio, Decreto Alcaldicio.
Arts. 20 y 19 Nº 24 CPR.
Pregunta legal
¿Cuándo una decisión se encuentra carente de razonabilidad?

Los actores, vecinos de la Municipalidad de Lo Prado, cuestionan el actuar del alcalde
y alegan que constituye un acto ilegal o arbitrario la decisión de la Municipalidad de Lo
Prado de aprobar la extensión del Persa “Santa Marta” en el pasaje del mismo nombre,
esto debido a que el pasaje tiene un ancho de alrededor de 7 metros, lo que di¿culta el
libre tránsito de los residentes en el lugar, además de verse afectados por la utilización de
las rejas de cierre de las propiedades como soporte para colgar las especies que se venden
y la preparación de comida en el mismo pasaje.
Frente a esta situación interponen recurso de protección, pues ven afectado su derecho
de propiedad.
478 CORTE SUPREMA

La decisión de la Municipalidad de extender el persa original al pasaje en cuestión por
razones de bene¿ciar el comercio, sin considerar lo estrecho de este lugar y la di¿cultad
de tránsito que afecta a los residentes del lugar, demuestra que la decisión cuestionada se
aparta de la razonabilidad, transformándose en arbitraria, por cuanto bajo el pretexto de
regularizar una situación existente, la avala, sin considerar el riesgo que ello implica por
la aglomeración de personas en un sitio tan reducido, donde además se manipulan y fríen
alimentos y donde el acceso vehicular ante una emergencia se ve notoriamente di¿cultado
(C. 2).
Ello atenta contra el derecho de propiedad de los actores, quienes ven disminuidas las
atribuciones propias del dominio, como son el uso y goce de sus inmuebles, ya que en los
días de funcionamiento del Persa tanto el acceso como la salida de las casas del pasaje en
cuestión se ven menguados, lo que amerita brindar la cautela que solicitan los recurrentes
(C. 2).
La circunstancia de que alguno de los actores ejerza también el comercio en el pasaje

referido no valida la decisión impugnada, por cuanto no son todos los vecinos los que se
encuentran en esa situación, y por lo demás subyace a la cuestión planteada un tema de
seguridad ciudadana ante una eventual emergencia (C. 3).
Conclusión
La decisión cuestionada se aparta de la razonabilidad, en cuanto opta por bene¿ciar el
comercio, sin considerar lo estrecho de este lugar y la di¿cultad de tránsito que afecta a
los residentes. Se transforma en arbitraria, por consolidar y avalar una situación existen-
te, que implica riesgo para la población por la aglomeración de personas en un sitio tan
reducido, donde además se manipulan y fríen alimentos y donde el acceso vehicular ante
una emergencia se ve notoriamente di¿cultado.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Adalis Oyarzún Miranda, Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz
y el abogado integrante Ricardo Peralta.
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Víctor Azócar Guzmán y otros con CODELCO Chile-División Ventanas
Descriptores
Contaminación, CODELCO, Afectación a la Salud.
Arts. 19 Nº 1, 19 Nº 8 y 20 CPR.
Pregunta legal
¿Resulta pertinente imponer medidas cautelares a la empresa CODELCO por un
caso puntual de contaminación ambiental, en el entendido de que la situación am-
biental general de la zona trasciende este hecho?

Los habitantes del sector de Ventanas dedujeron acción de protección en contra de
CODELCO Chile-División Ventanas a raíz de la liberación al medio ambiente, el día
23 de marzo de 2011, de una nube tóxica de dióxido de azufre, producto de la puesta en
funcionamiento de la planta que, junto a las condiciones meteorológicas desfavorables,
provocó efectos nocivos en la salud de los habitantes de las comunidades de La Greda,
Ventana, Campiche, La Chocota, Horcón y Mallén.
Frente a lo ocurrido los recurrentes estiman que fueron vulnerados sus derechos consagra-
dos en los numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
480 CORTE SUPREMA

La acción de protección de garantías constitucionales persigue la adopción de medidas
cautelares cuando por un acto u omisión ilegal o arbitrario se prive, perturbe o amenace
el legítimo ejercicio de los derechos que el constituyente protege en el artículo 20 de la
Carta Política. Es decir, se trata del otorgamiento de medidas de prevención para evitar
un riesgo (C. 4).
Hay que destacar que ante el hecho de contaminación ocurrido el día 23 de marzo del
presente año, la propia recurrida paralizó la fundición y sólo reanudó su funcionamiento
una vez superados los problemas que se presentaron en la referida ocasión. Además, los
informes sobre calidad del aire en la zona que CODELCO ha acompañado durante la
tramitación del procedimiento judicial, muestran que las concentraciones de anhídrido
sulfuroso y material particulado están por debajo de las normas de rigor. Frente a la cir-
cunstancia puntual del día 23 de marzo, la autoridad sanitaria inició un sumario sanitario
que se encuentra concluido con resolución sancionatoria (C. 4).
En cuanto a la contaminación que afecta a la zona, es claro que viene de antiguo, posi-
blemente desde la instalación, hace ya más de tres décadas, de la Re¿nería y Fundición
de Ventanas, cuyo funcionamiento habría alterado los ecosistemas al ser impactados con
depósitos de cobre y lluvia ácida. También debe considerarse que en el año 2010 la Secre-
taría Regional Ministerial de Salud de la V Región efectuó en la Escuela de La Greda un
Estudio Piloto de Evaluación de Riesgo sobre las personas, en el aire, agua y suelos, que
revelaron contaminación. Todo lo anterior demuestra que si bien existe contaminación,
ésta trasciende el episodio del día 23 de marzo, el que fue enfrentado por la recurrida y
que es objeto de investigación administrativa por la autoridad sanitaria pertinente. Tales
hechos obligaron a que fuera dispuesta la evaluación de salud de los niños de la Escuela
La Greda, la cual, preliminarmente, acredita que en promedio los menores se encuentran
bajo los niveles de contaminación (C. 6).
Estos antecedentes demuestran que las medidas cautelares que pretenden los actores, en-
tre otras la paralización de la fundición, atendidos los hechos denunciados, no son necesa-
rias, pues los índices de la calidad del aire en la zona están dentro de los rangos permitidos
y los niños evaluados no presentan niveles de plomo o arsenio superiores a aquellos que
se estiman nocivos. Por otra parte, la autoridad de salud actualmente desarrolla un estu-
dio acerca de la salud de los menores, el que seguramente permitirá adoptar medidas de
carácter permanente (C. 6).
Las medidas que en sede de protección pueden adoptarse tienen como objeto reponer a
los afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos, esto es, adoptar medidas de urgen-
cia. Es claro que CODELCO superó el episodio del día 23 de marzo y que no se ha de-
mostrado que la Planta funcione transgrediendo normas. Finalmente, no puede menos que
reiterarse que esta acción de protección también está relacionada con la situación general
de la zona, la que no puede ser revertida como consecuencia de estos hechos especí¿cos,
más aún cuando la recurrida no es la única empresa que incide en la grave condición
medioambiental del sector (C. 7).
Conclusión
La ¿nalidad de las medidas que pueden adoptarse en sede de protección se dirigen a re-
poner a los afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos. En este caso, CODELCO
superó el episodio del día 23 de marzo y no se ha demostrado que la Planta funcione
transgrediendo normas ambientales, por tanto las medidas cautelares que pretenden los
actores, tal como la paralización de la fundición, no son necesarias. Además, se debe con-
siderar que la gravedad de la condición ambiental de la zona viene desde mucho antes de
este evento en particular y se debe a la presencia también de otras empresas.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau y Sonia Araneda Briones.
Ministros minoría
Haroldo Brito Cruz y el abogado integrante Jorge Medina
Ministro redactor
Partes
Patricio Cereceda con Seremi de Justicia
Descriptores
Libertad Condicional, Conducta Intachable, Seremi de Justicia, Fundamentación de las
Resoluciones Administrativas, Gravedad del Daño, Discrecionalidad, Potestad Reglada.
Art. 3º D.L. 321/1925 que Establece Libertad Condicional para los Penados.
Pregunta legal
¿Puede la autoridad administrativa negar la libertad condicional fundándose en la
gravedad del delito a un condenado que cumpla los requisitos que establece la ley
para otorgar el bene¿cio?

Patricio Cereceda se encuentra actualmente cumpliendo la pena de cinco años y un
día de presidio mayor en su grado mínimo que le fuera impuesta en la causa rol
Nº 310-2005 del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, en su calidad de autor del cuasi-
delito de homicidio reiterado y del delito de incumplimiento de deberes militares, la
que comenzó a cumplir el 15 de enero del año 2008 y ¿naliza el 15 de septiembre del
año 2012.
484 CORTE SUPREMA
El actor ha cumplido más de dos tercios de la pena que se le impuso, que es un requisito
que el artículo 3º del decreto ley Nº 321 impone para obtener la libertad condicional a
quienes han cometido delitos más graves, como son el parricidio, homicidio cali¿cado,
robo con homicidio, violación con homicidio, entre otros.
El actor interpuso recurso de protección solicitando la libertad condicional, pues cumplía

con los requisitos de haber cumplido más de la mitad de la condena y conducta intachable
en el establecimiento penal en que se cumple la condena; el recurso fue negado por el
Seremi de Justicia, quien fundó su decisión en la gravedad del delito.
Ante esto, el actor interpone recurso de apelación de protección contra la decisión del
Seremi de Justicia, alegando que la argumentación respecto a la gravedad del delito no es
su¿ciente para fundar la decisión impugnada, lo que la torna ilegal por ser obligación de
la autoridad administrativa fundar las resoluciones que dicte.

De los fundamentos de la resolución administrativa recurrida aparece de mani¿esto
que en ella se tomó en consideración la gravedad del daño causado por el cuasidelito
de homicidio, ampliando por esta vía el tiempo de condena, ya que no se señala ningún
otro fundamento para negar el bene¿cio de la libertad condicional a Patricio Cereceda
(C. 4).
El referido bene¿cio, de acuerdo con la ley y el reglamento, se otorga a quienes hayan

cumplido la mitad de la condena que se les impuso por sentencia de¿nitiva y hayan ob-
servado conducta intachable en el establecimiento penal en que se cumple la condena,
correspondiendo a la autoridad determinar si se cumple con los requisitos que señala la
ley, pero no cuestionar la naturaleza de la pena o la extensión del daño. Al hacerlo, su
Resolución carece de fundamento y, por lo tanto, se transforma en ilegal por inexistencia
de motivo legal y por ilegalidad del motivo invocado (C. 5).
Ya sea que la atribución administrativa se considere como reglada o como discrecional,

en el primer caso habrá de fundarse en motivos legales, lo que no ocurre; y en el segun-
do, como atribución discrecional, la motivación deberá estar contenida en relación a la
atribución dada por la ley, pero no en consideraciones de otra naturaleza como ocurre en
este caso (C. 6).
Conclusión
A la autoridad administrativa le corresponde determinar si se cumple con los requisitos
que señala la ley para otorgar el bene¿cio de libertad condicional, los cuales son: haber
cumplido la mitad de la condena impuesta por sentencia de¿nitiva y haber observado
conducta intachable en el establecimiento penal en que se cumple la condena. No obstan-
te, a la autoridad no le corresponde cuestionar la naturaleza de la pena o la extensión del
daño, pues al hacerlo, su resolución carece de fundamento y, por lo tanto, se transforma
en ilegal por inexistencia de motivo legal y por ilegalidad del motivo invocado.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Sonia Araneda Briones
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Jorge Delorenzo Galilea con Fisco de Chile
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Vuelo de Evaluación, Piloto Instructor, Bases Generales de
la Administración, Riesgo, Falta de Servicio.
Arts. 4º y 21 ley Nº 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado; Arts. 63,
64, 65, 67 letras i) y f), y 68 letra c) Código de Aeronáutica; Art. 20 Código Civil.
Pregunta legal
¿A quién debe atribuírsele responsabilidad por el accidente sufrido durante el vuelo
de evaluación: al comandante que pilotaba la nave en el contexto de revalidar su
licencia o al piloto instructor a cargo de la operación?

El demandante Jorge Delorenzo Galilea, maniobrando una aeronave con el objeto de reva-
lidar su habilitación de instrumentos ante el Piloto Inspector de la Dirección de Aeronáu-
tica Civil, Jorge Acevedo, se estrelló en los cerros de Conchalí, a una altura de 3.600 pies,
quedando el demandante con heridas de gravedad y el piloto inspector fallecido en el lugar.
Frente a estos hechos el demandante interpone una demanda exigiendo al Fisco de Chile
indemnización por los daños sufridos, esto debido a que el vuelo se efectuó en condicio-
486 CORTE SUPREMA
nes meteorológicas marginales y el piloto al mando Jorge Delorenzo era en todo momento
instruido por el piloto inspector señor Acevedo, quien llevaba el control de la operación,
considerando que el señor Delorenzo llevaba una careta que tenía por ¿nalidad obstruirle
la visión, de manera tal que solamente tuviera acceso a los instrumentos de la aeronave.
Tal demanda fue acogida en sede de apelación.
El Fisco de Chile interpone recurso de Casación en el Fondo contra la sentencia que

acoge la acción indemnizatoria y señala que la responsabilidad del accidente recae
en Jorge Delorenzo, quien era el piloto de la nave, por tanto, era el comandante de la
misma.

Respecto al argumento establecido por el Fisco de Chile que señala que de acuerdo a
los artículos 63 inciso 1º, 64 inciso 2º, 65, 67 letras i) y f), y 68 letra c) del Código de
Aeronáutica y artículo 20 del Código Civil, al piloto instructor no es posible atribuirle
responsabilidad en los hechos atendido que no era el comandante de la nave –calidad que
tenía el propio actor–, la Corte ha considerado lo anterior como erróneo. En efecto, es
claro que el conjunto de normas citado previene la responsabilidad para el comandante
de la aeronave, pero ello únicamente para vuelos normales, lo cual no corresponde a este
caso (C. 5).
Es un hecho de la causa, que el comandante se sometía a una evaluación de licencia

a cargo del instructor y que pilotaba privado de visión. Es claro entonces que en esas
circunstancias, esto es, con malas condiciones meteorológicas, y en el marco de una eva-
luación que no obstante la calidad de comandante del actor, la nave estaba bajo el control
del inspector de vuelo, quien cumplía la función de veri¿car aptitudes, función en la que
debió adoptar todas las medidas necesarias para reducir riesgos, siéndole exigible asumir
oportunamente el pilotaje ante el acercamiento al cerro en que se estrellaron. Así las co-
sas, tales preceptos no han sido infringidos por falta de aplicación, porque regulan una
situación distinta a la de esta causa (C. 5).
Tampoco ha tenido lugar la infracción por falta de aplicación de las normas de los
artículos 4º y 21 de la ley Nº 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del
Estado que previenen la exclusión de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad del
ámbito de dicho cuerpo legal. Ello es así porque si bien es cierto que las normas de
la ley Nº 18.575 no son aplicables a las Fuerzas Armadas, no lo es menos que sólo se
trata de una norma de exclusión de dicho cuerpo legal, y no de un precepto que per-
mita sostener la completa falta de responsabilidad. Ante la inaplicabilidad de la norma
especial, el caso ha de ser resuelto por los preceptos generales de la responsabilidad
extracontractual, precisamente por tratarse de una falta del piloto examinador, puesto
que la evaluación debió hacerla preservando la seguridad, deber que obligaba al eva-
luador a suspenderla y a reaccionar frente a cualquier maniobra incorrecta del piloto
sujeto a observación, omisión que inequívocamente ha de cali¿carse de negligente
(C. 6).
Conclusión
La evaluación no corresponde a un contexto de normalidad, si se atiende a las condiciones
particulares en las cuales se desarrolla este vuelo como son: pilotar privado de visión y en
condiciones meteorológicas marginales.
En ese contexto es relevante establecer que quien pilotaba la nave no era quien estaba
a cargo de ella y sí lo estaba el piloto instructor, pues este último es quien cumplía la
función de veri¿car aptitudes de quien pilotaba, función en la que debió adoptar todas
las medidas necesarias para reducir riesgos, siéndole exigible asumir oportunamente el
pilotaje ante el acercamiento al cerro en que se estrellaron.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
grantes Jorge Medina Cuevas y Jorge Lagos Gatica.
Ministro redactor
Jorge Medina Cuevas
Partes
Comité de adelanto Prodema Teno con Forestal Arauco
Descriptores
Afectación de Derechos, Declaración de Impacto Ambiental, Líneas de Transmisión
Eléctrica, Recurso de Protección, Resolución de Cali¿cación Ambiental, Sistema de Eva-
luación de Impacto Ambiental.
Arts. 19 Nº 8, 21, 24 y 20 CPR; Art. 2º letra h bis) ley Nº 19.300 sobre Bases Generales
del Medio Ambiente.
Pregunta legal
¿Procede el recurso de protección en contra de actos intermedios que forman parte
del procedimiento de evaluación ambiental?

El proyecto de Modi¿cación de Línea de Transmisión Eléctrica para la Planta Paneles
MDP Teno, cuyo titular es Forestal Arauco S.A. ingresó al Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental el 28 de febrero de 2011.
El Comité de adelanto Prodema Teno interpuso un recurso de protección en contra de

tres actos: dos Adendas de fechas 17 de marzo y 12 de abril de 2011, mediante las cuales
el titular del proyecto dio respuesta a las consultas y observaciones que les formularon
490 CORTE SUPREMA
los organismos con competencia ambiental respecto del contenido de la Declaración de

Impacto Ambiental presentada por la mencionada empresa. El tercer acto impugnado es
el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Recti¿caciones o Ampliaciones
(ICSARA), a través del cual se consolidan las consultas que efectúan los servicios públi-
cos referentes al desarrollo del proyecto sujeto a evaluación, las que son respondidas por
el titular, precisamente, a través del documento que se denomina Adenda.
El recurso de protección interpuesto fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Talca.

Finalmente, el recurrente dedujo recurso de apelación ante la Corte Suprema.
Alegaciones
El recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación conforme al artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República,
por no haber considerado en la evaluación ambiental del proyecto las disposiciones con-
templadas en la ley 19.300, en especial por lo contemplado en su artículo 2º letra h bis),
sin perjuicio de otras disposiciones tanto constitucionales como legales también vulnera-
das por un acto arbitrario e ilegal.
Asimismo, los agricultores asociados al comité, colindantes de la Planta de Arauco, sos-

tienen que también se lesiona el derecho de propiedad y el derecho a desarrollar una
actividad económica lícita, ya que se verán afectadas las actividades de explotación de
campos que funcionan como huertos orgánicos que se trabajan sin químicos.

De acuerdo a la normativa legal, los documentos Adenda del sistema de evaluación
ambiental de fechas 17 de marzo de 2011 y 12 de abril de 2011, elaborados por el titular
Arauco S.A., dan respuesta a las observaciones deducidas por el sistema de evaluación
de impacto ambiental que se concretan en un documento denominado ICSARA. Así, el
ICSARA de fecha 3 de marzo de 2011 emanado por la autoridad generó el documento
ADENDA de fecha 17 de marzo, mientras que el documento ICSARA de fecha 6 de
abril de 2011 lo hizo respecto del documento ADENDA de fecha 12 de abril de 2011
(C. 6 C.A.).
El recurso de protección se interpone en contra de determinadas actuaciones que corres-

ponden al desarrollo del proceso de evaluación ambiental del proyecto de Modi¿cación
de la Línea de Transmisión Eléctrica para la Planta Paneles MDP de Teno. En particular,
se deduce en contra de dos adendas y dos ICSARA, advirtiéndose que muchas de las ob-
servaciones se re¿eren al referido proyecto aprobado ambientalmente el 1 de octubre de
2010. En consecuencia, los actores a través de esta vía constitucional procuran afectar la
ejecución de un proyecto que ya se ha autorizado (C. 7 C.A.).
Sobre la base de los antecedentes establecidos en el fallo de la Corte de Apelaciones

descritos en los párrafos anteriores, la Corte establece que una vez vencido el período de
análisis del proyecto por parte de los organismos con competencia ambiental de la Ad-
ministración, es llevado a la Comisión de Evaluación a ¿n de que decida su aprobación o

rechazo. Esta determinación se materializa en una Resolución de Cali¿cación Ambiental
que con¿gura el acto terminal de este procedimiento administrativo (C. 1 C.S.).
Para la Corte es claro que los actos cuestionados constituyen actos intermedios o de trá-
mite de un procedimiento complejo, dispuestos conforme a un orden consecutivo legal
que deben seguir tanto los titulares como las autoridades administrativas en los análisis de
actividades sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (C. 2 C.S.).
En virtud de lo anterior, la Corte sostiene que los actos censurados, en cuanto fueron des-
plegados en cumplimiento de la legislación que rige esta materia cuya ¿nalidad apunta a
dictar el acto administrativo terminal que es resolver si un proyecto o actividad se ajusta
a la normativa ambiental, carecen de la aptitud necesaria para amenazar cualquier garan-
tía constitucional, pues como actos intermedios no pueden generar efecto alguno en tal
sentido. Por ello el recurso de protección no puede prosperar porque no concurre el pre-
supuesto favorable a esta acción, esto es que el acto denunciado tenga la aptitud de privar,
perturbar o amenazar el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales
cautelados mediante este recurso (C. 3 y 4 C.S.).
Conclusión
No es procedente el recurso de protección en contra de actos intermedios que forman par-
te del procedimiento de evaluación ambiental. Estos actos carecen de la aptitud necesaria
para privar, perturbar o amenazar cualquier garantía constitucional, por lo que falta el
presupuesto básico de procedencia de la acción de protección.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, Sonia Araneda Briones
y el abogado integrante Rafael Gómez.
Ministro redactor
Rafael Gómez
Partes
Celulosa Arauco y Constitución con Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Descriptores
Resolución de Cali¿cación Ambiental, COREMA, Superintendencia de Servicios Sanita-
rios, Plan de Monitoreo, Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Art. 19 Nº 3 CPR; Arts. 11 y 11 b) ley Nº 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios
Sanitarios; Arts. 8º y 10 ley Nº 19.300; DS 90 de 2000 del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia: Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a
las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Super¿ciales.
Pregunta legal
¿La Resolución de Cali¿cación Ambiental dictada por la COREMA puede ser modi-
¿cada por un acto administrativo posterior?

Celulosa Arauco y Constitución S.A. operan la planta Valdivia de producción de celulosa,
ubicada en San José de la Mariquina. Dicha planta fue sometida al Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental (SEIA) regulado por la ley Nº 19.300 y el proyecto culminó siendo
aprobada ambientalmente por la Resolución de la COREMA RCA Nº 279 de 1998. Tal
Resolución autorizó verter residuos líquidos de la Planta de Valdivia en el Río Cruces,
para lo cual exigió el cumplimiento de una serie de exigencias y condiciones dentro de
494 CORTE SUPREMA
ciertos parámetros relativos al tratamiento a que debían someterse los residuos industria-
les y las cantidades máximas contaminantes.
Por resolución exenta Nº 290, de enero de 2005, la Superintendencia de Servicios Sa-

nitarios aplicó a Celulosa Arauco y Constitución S.A. una multa de 100 UTA por haber
infringido los límites máximos de los parámetros de temperatura y fósforo total estable-
cidos en el Plan de Monitoreo de la planta de Valdivia, aprobado por la Superintendencia
según Resolución Nº 1.368 de 2004. Luego, por resolución exenta Nº 3.788, de fecha
26 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Servicios Sanitarios aplicó a Celulosa
Arauco y Constitución S.A. una multa de 400 UTA por haber infringido los límites máxi-
mos de los parámetros de temperatura, sólidos suspendidos, arsénico, fósforo total, cromo
hexavalente, molibdeno y níquel, establecidos en el plan de monitoreo aprobado por la
resolución antes citada.
El 6 de febrero de 2005 Celulosa Arauco y Constitución S.A. dedujo reclamación contra

las Resoluciones Exentas Nº 290-05 y Nº 3.788-05, estableciendo que si bien fue la Su-
perintendencia de Servicios Sanitarios la entidad que estableció el plan de monitoreo que
se señala infringido y que motiva la sanción, ello lo fue en cumplimiento a lo establecido
en la Resolución de Cali¿cación Ambiental emanada de la COREMA, único organismo
que está facultado para sancionar las supuestas infracciones en que se incurra a las reso-
luciones que dictase.

El artículo 11 de la ley Nº 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios,
en su inciso primero establece que: “Los prestadores de servicios sanitarios que incurrie-
ren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los
servicios sanitarios, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que
dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las
establecidas especí¿camente en esta ley o en otros cuerpos legales o reglamentarios, de
algunas de las siguientes multas a bene¿cio ¿scal”. Luego establece en su inciso segundo
que: “Los establecimientos que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos
y demás normas relacionadas con las descargas de residuos industriales líquidos o en in-
cumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia,
podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas especí¿ca-
mente en esta ley o en otros cuerpos legales o reglamentarios, de alguna de las siguientes
sanciones”. De lo anterior devienen dos conclusiones: primero, que la competencia de la
Superintendencia de Servicios Sanitarios para aplicar sanciones de carácter administrati-
vo está prevista en su Ley Orgánica, que le otorga atribuciones en casos de incumplimien-
to de resoluciones dictadas por la propia Superintendencia. Y segundo, que esta compe-
tencia es independiente de la que el legislador también otorga, por otras infracciones a
diferentes organismos, lo que no es excluyente (C. 8).
A su vez, el artículo 11 b) de la misma ley le con¿ere a la Superintendencia de Servicios

Sanitarios la facultad de ¿jar el plan de monitoreo acerca del sistema de tratamiento de
los eÀuentes y sus sistemas del control. Esta facultad se incorporó al texto de la disposi-
ción mediante la modi¿cación introducida por la citada ley Nº 19.821, de 24 de agosto
de 2002, esto es, con posterioridad a la Resolución de Cali¿cación de Impacto Ambiental
Nº 279 de 1998, emanada de la COREMA de la Región de Los Lagos. De este modo no
resulta ajustado sostener, como lo alega la recurrente, que el Plan de Monitoreo emanado
de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y cuyo incumplimiento ha sido sancionado
mediante las dos Resoluciones que dan motivo a este reclamo forme parte de la Resolu-
ción de Cali¿cación Ambiental de la COREMA, RCA Nº 279 de 1998, porque a la sazón
la ley no había previsto que la Superintendencia pudiese ¿jar planes de monitoreo, por lo
que además resulta evidente que éste no pudo haber quedado incluido en las condiciones
contempladas al momento de darse la aprobación por la COREMA en la referida RCA
Nº 279 de 1998. Por ello, cabe concluir que el incumplimiento que se le atribuye a la
empresa Celulosa Arauco y Constitución S.A. no deriva de la Resolución de Cali¿cación
Ambiental antes citada, sino de una Resolución –el plan de monitoreo– dictada por
la propia SISS y que de conformidad a lo que dispone el artículo 11 letra B de la ley
Nº 19.802 citado, la autoriza para aplicar las sanciones correspondientes con motivo de
su incumplimiento (C. 8).
Respecto a la supuesta infracción de preceptos que desconocen la prevalencia del DS 90/

2000 sobre la Resolución de Cali¿cación Ambiental de COREMA RCA Nº 279-1998, el
cual establece condiciones menos restrictivas para la producción y manejo de los residuos
líquidos, ha de señalarse que según lo expresa la propia reclamante, Celulosa Arauco y
Constitución S.A. sometió su planta de producción de celulosa de Valdivia a una primera
evaluación ambiental, con sujeción a la legislación vigente al año 1997, en la que obtuvo
su aprobación, para luego obtener otra aprobación bajo el amparo de la ley Nº 19.300, por
lo que queda claro que al momento de aprobarse el proyecto de la Planta de Valdivia, el
DS 90 aún no entraba en vigencia.
Para zanjar esta situación, es necesario considerar que el Sistema de Evaluación de Im-
pacto Ambiental constituye un instrumento de gestión ambiental que persigue la aproba-
ción de proyectos o actividades de inversión, lo que impide la ejecución de tales proyec-
tos o actividades en tanto su impacto ambiental no haya sido debidamente evaluado. En
este contexto, los proyectos o actividades deben ser evaluados ambientalmente en forma
previa a su ejecución, lo que supone el análisis normativo y técnico de sus impactos am-
bientales y el examen de la viabilidad ambiental del proyecto y la determinación técnica
a ¿n de establecer si se ajusta a las normas vigentes al momento en que se analizan todas
estas circunstancias. De ello deviene que una vez resuelta la aprobación de la COREMA,
las condiciones establecidas para ello, oídos cada uno de los organismos pertinentes, no
pueden verse modi¿cadas por nuevas disposiciones de carácter reglamentario que no se
encontrasen vigentes a la fecha de su aprobación, ya sea que aumenten o disminuyan las
condiciones operativas impuestas por la RCA, como quiera que estas nuevas condiciones
no fueron las que se tuvieron en vista al momento de aprobar el funcionamiento del pro-
yecto, considerando la función preventiva que persigue la ley. Dicho de otro modo, si la
RCA impuso determinadas condiciones para dar su aprobación al funcionamiento de la
496 CORTE SUPREMA
planta de producción de celulosa de Valdivia, lo fue en razón a que con esas condiciones y
no con otras diversas, se da cumplimiento a la ¿nalidad de armonizar la actividad produc-
tiva con la protección del medio ambiente en que ha de realizarse, siendo tales medidas
las consideradas necesarias para mitigar el impacto al medio ambiente que ha de producir
la operación de la planta, sin que estas medidas preventivas y/o paliativas puedan modi¿-
carse mediante un acto administrativo posterior que altere sus consecuencias (C. 9).
Conclusión
No. Una vez resuelta la aprobación de la COREMA, las condiciones establecidas para
ello no pueden verse modi¿cadas por nuevas disposiciones de carácter reglamentario que
no se encontrasen vigentes a la fecha de su aprobación, puesto que estas nuevas condi-
ciones no fueron las que se tuvieron en vista al momento de aprobar el funcionamiento
del proyecto. Dicho de otro modo, si la RCA impuso determinadas condiciones para dar
su aprobación al funcionamiento de la planta de producción de celulosa de Valdivia, lo
fue en razón a que con esas condiciones y no con otras diversas, se da cumplimiento a la
¿nalidad de armonizar la actividad productiva con la protección del medio ambiente.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
tes Jorge Lagos y Rafael Gómez.
Ministro redactor
Partes
Consejo de Defensa del Estado con Sociedad Contractual Minera Compañía de Salitre y
Yodo Soledad (Cosayach).
Descriptores
Daño Ambiental, Daño Signi¿cativo, Cuanti¿cación del Daño, Explotación Ilegal de
Aguas.
Art. 2º letra e) ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente; Art. 56 Código
de Aguas.
Pregunta legal
¿El término “signi¿cativo” en la de¿nición legal de daño ambiental importa deter-
minar con exactitud la cuanti¿cación del daño?

El Consejo de Defensa del Estado interpone una denuncia por daño ambiental en contra
de la empresa minera Cosayach fundado en haberse detectado, mediante dos visitas a
terreno efectuadas por inspectores de la Dirección General de Aguas a la cuenca Pampa
del Tamarugal, la existencia y pleno funcionamiento de treinta y cinco pozos ilegales
operados por la demandada, a través de los cuales realizaría una explotación permanente
e intensiva de los recursos hídricos del acuífero del mismo nombre, extrayendo más del
veinticinco por ciento de su recarga natural por medio de bombeos mecánicos que son
498 CORTE SUPREMA
conducidos por mangueras y almacenados en piscinas, sin contar con los respectivos
derechos de aprovechamiento.
Tales acciones ilegales comprometen seriamente las aguas del acuífero, pues menoscaban
su recarga natural. Asimismo, se afecta la calidad de las aguas almacenadas en el acuífero
“Pampa del Tamarugal”, pues éstas corresponden a aguas dulces, y la construcción de
pozos junto con la extracción ilegal de aguas producen la recirculación y conÀuencia de
todas ellas hacia el punto de bombeo, mezclándose las aguas del acuífero “Pampa del
Tamarugal” con las aguas del acuífero “La Noria”, que son de mayor salinidad.
La demandada al contestar negó haber incurrido en la extracción ilegal de aguas desde

treinta y cinco pozos sin títulos. Explicó que explota tres pertenencias mineras en cuyo
interior se ubican diversos pozos de aguas, cuyo derecho de aprovechamiento detenta
por el solo ministerio de la ley al estar situadas dentro de los límites de sus pertenencias
mineras y por tratarse de aguas halladas en las labores mineras, según lo preceptúan los
artículos 110 del Código de Minería y 56 del Código de Aguas.
La demanda fue rechazada en primera instancia y también en sede de apelación, por lo

que el Consejo de Defensa del Estado interpuso recurso de casación ante la Corte Supre-
ma, basado en que los jueces han hecho una errónea interpretación del término “Daño
Ambiental”, pues estimó que para su con¿guración es necesaria la cuanti¿cación del
mismo.

El artículo 2º de la citada ley Nº 19.300 describe Daño Ambiental como “Toda pérdida,
disminución, detrimento o menoscabo signi¿cativo inferido al medio ambiente o a uno
o más de sus componentes”. Los pilares de este último cuerpo normativo se sustentan en
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, regulando la protección
del medio ambiente, enfrentando la preservación de la naturaleza y la conservación del
patrimonio ambiental. A su vez, al Medio Ambiente lo describe como “El sistema global
constituido por elementos naturales y arti¿ciales de naturaleza física, química o biológi-
ca, socioculturales y sus interacciones, en permanente modi¿cación por la acción humana
o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples ma-
nifestaciones”. Dentro de los conceptos de protección del medio ambiente y preservación
de la naturaleza, la legislación incluye las acciones destinadas a asegurar la mantención
de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los
ecosistemas del país. La acción de reparación concierne a “reponer el medio ambiente o
uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al
daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas” (C. 6).
Para la constatación del daño ambiental, la magnitud del volumen de las aguas extraídas
desde los pozos que operaba la demandada y su posterior cotejo con la extracción total de
aguas que realizan terceros en los acuíferos no resulta ser un factor determinante, y fue la
carencia de tales datos lo que los condujo a desestimar esta acción ambiental (C. 7).
El requisito de que el daño tenga un carácter signi¿cativo no está sujeto a un aspecto de

extensión material de la pérdida, disminución o detrimento para el medio ambiente o
para uno o más de sus componentes, sino que debe acudirse a una calibración de la sig-
ni¿cación de los deterioros inÀigidos a aquél. En la especie, la cuenca de la Pampa del
Tamarugal es un ecosistema particularmente vulnerable dada la escasez de agua y del
cual dependen otros componentes ambientales, como el suelo, Àora y fauna. Tratándose
entonces de un ecosistema de especial fragilidad, la pérdida de agua por una extrac-
ción no autorizada por los organismos técnicos que velan precisamente por su racional
explotación ocasionará un menoscabo a dicho entorno, el que sólo puede valorarse
como signi¿cativo. En ese escenario no resultaba relevante, como pretende exigirlo
el fallo cuestionado, conocer el cálculo exacto del volumen de las aguas extraídas por
la demandada para veri¿car si se estaba provocando un daño ambiental. La afectación
de la cuenca hidrogeológica afectada, atendida sus especiales características de vul-
nerabilidad, surge con evidencia si se constata la extracción de aguas subterráneas sin
las debidas autorizaciones técnicas que velan precisamente por la conservación de los
recursos hídricos (C.7).
Cabe consignar que la demandada no cuenta con las autorizaciones pertinentes con-
feridas por la Dirección General de Aguas para la captación de agua desde el acuífero
Pampa del Tamarugal. No obstante, inspectores de este último organismo detectaron en
visitas efectuadas al lugar que existían treinta y cinco pozos explotados por Cosayach,
construidos para captar aguas subterráneas, de los cuales veintiocho se encontraban
bombeando agua permanentemente sin derechos de aprovechamiento legalmente cons-
tituidos. En otras palabras, la demandada Cosayach sólo dispone de tres faenas mineras
frente a treinta y cinco pozos que extraen agua sin títulos que la habiliten para su apro-
vechamiento. Ante los referidos hechos, aceptados implícitamente por los jueces de la
instancia, éstos acogieron la defensa de la demandada de que las aguas que explota es-
tán bajo el amparo del régimen denominado “aguas del minero”, por cuanto no se había
establecido el volumen de extracción de aguas atribuido a la empresa (C.11).
Dicha conclusión pugna con el objeto mismo de la concesión conferida a la demandada

que corresponde a la explotación de salitre y yodo, minerales que se sitúan entre la
super¿cie y los quince metros de profundidad, mientras que de acuerdo a los informes
entregados por la Dirección General de Aguas la demandada extrae las aguas a pro-
fundidades que Àuctúan entre los treinta a cincuenta metros. Por tanto, no se trata de
aguas que aÀoran con ocasión de la exploración o explotación de minerales, tal como lo
exige la excepción opuesta por la empresa denunciada. A su vez, si la demandada sólo
dispone de tres pertenencias mineras en el área, no es posible justi¿car que las aguas
subterráneas extraídas desde treinta y cinco pozos hayan sido alumbradas con ocasión
de esas actividades mineras y que se destinen a dicho ¿n. Por su parte, la sentencia re-
currida tampoco citó pruebas que hubiere aportado la demandada en apoyo de su plan-
teamiento de que las aguas que utiliza corresponden efectivamente a las denominadas
“aguas del minero” (C. 13).
500 CORTE SUPREMA
Conclusión
El requisito de que el daño tenga un carácter signi¿cativo no está sujeto a un aspecto de
extensión material de la pérdida, disminución o detrimento para el medio ambiente o
para uno o más de sus componentes, sino que debe acudirse a una calibración de la sig-
ni¿cación de los deterioros inÀigidos a aquél. La afectación de la cuenca hidrogeológica
Pampa del Tamarugal, atendida sus especiales características de vulnerabilidad, surge con
evidencia si se constata la extracción de aguas subterráneas sin las debidas autorizaciones
técnicas que velan precisamente por la conservación de los recursos hídricos.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Haroldo Brito Cruz, Guillermo Silva Gundelach y los abogados
integrantes Jorge Lagos Gatica y Patricio Figueroa Serrano.
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Ilustre Municipalidad de Pirque con Aguas Pirque S.A.
Descriptores
Prestador de Servicios Públicos, Tarifas Agua Potable.
Arts. 19 Nº 24 y 20 CPR; Art. 1º transitorio D.F.L. Nº 382 Ley General de Servicios Sa-
nitarios; Art. 1º D.F.L. Nº 70 Ministerio de Obras Públicas Ley Tarifaria de los Servicios
Sanitarios.
Pregunta legal
¿Las empresas abastecedoras de agua potable en zonas rurales se encuentran some-
tidas a las normas sobre ¿jación tarifaria contenidas en el D.F.L. Nº 70?

El 1 de septiembre de 2010 Aguas Pirque S.A. comunicó a la Ilustre Municipalidad de
Pirque el proceso de reestructuración tarifaria que llevó a cabo de forma unilateral. Dicha
empresa abastece de agua potable a una parte de la comuna.
En virtud de lo anterior, la I. Municipalidad de Pirque interpuso un recurso de protección

para que se dejara sin efecto el proceso de reestructuración tarifaria desarrollado por la
empresa. La acción deducida fue acogida.
Finalmente, Aguas Pirque S.A dedujo recurso de apelación para ante la Corte Suprema.
502 CORTE SUPREMA
Alegaciones
La recurrente de apelación sostiene que no existe legislación que regule las tarifas en los
sectores rurales, no obstante se basó en los procedimientos establecidos por la Ley de
Servicios Sanitarios y su reglamento, aun cuando no tiene la obligación de hacerlo para
evitar así alegaciones de arbitrariedad por parte de los usuarios.
Por su parte, la Municipalidad de Pirque alega que la empresa en cuestión abastece de

agua potable a un sector de la comuna, por lo que tiene la naturaleza de prestador de servi-
cios públicos. Por tanto, se encuentra regulada por la Ley General de Servicios Sanitarios
y debe someterse a las normas sobre ¿jación de tarifas establecidas en el D.F.L. Nº 70 del
Ministerio de Obras Públicas.

La Corte Suprema con¿rmó la sentencia dictada en alzada de 6 de abril de 2011 que aco-
gió el recurso de protección interpuesto por la Municipalidad de Pirque. Además, agregó
nuevos considerandos que son los expuestos a continuación.
La recurrente de protección solicitó dejar sin efecto el proceso de reestructuración ta-

rifaria que les fuera comunicado por ser éste arbitrario e ilegal, vulnerando con ello su
derecho de propiedad (C. 2).
La Corte sostiene que la naturaleza de la recurrida es la de prestador de servicio público,

pues otorga el servicio de abastecer de agua potable a una parte de la comuna. Por lo tan-
to, se encuentra adscrita al régimen jurídico de la Ley General de Servicios Sanitarios, por
lo que le es aplicable en particular el artículo 1º transitorio que señala que en su calidad de
prestadora de servicios sanitarios se rige por las disposiciones de dicha normativa (C. 4).
Conforme lo anterior, la Corte estima que claramente la recurrida es concesionaria del

servicio público de agua potable, de manera que no le está permitido ¿jar tarifas en forma
unilateral, debiendo someterse a las normas establecidas en el D.F.L. Nº 70 del MOP que
contienen la Ley Tarifaria de los Servicios Sanitarios. Conforme al artículo primero de
dicha ley, los servicios de agua potable y de alcantarillado de aguas servidas, prestados
por servicios públicos y empresas de servicio público, se encuentran sujetos a ¿jación de
tarifas (C. 5).
El D.F.L. Nº 70 del MOP establece las fórmulas tarifarias que deben utilizar los prestado-
res de servicios públicos. Para ello, se ¿jan como tarifas las derivadas del estudio de la Su-
perintendencia, y sobre la base de ellos se estructuran las tarifas básicas de e¿ciencia para
cada prestador. Luego, en relación a los mismos estudios cada prestador realiza los propios
y si no hay discrepancia se ¿ja la tarifa correspondiente. Por el contrario y en el evento
de existir discrepancias, una Comisión de expertos debe pronunciarse al respecto (C. 6).
Finalmente, la Corte concluye que la recurrida al ¿jar sus tarifas unilateralmente sin su-
jetarse a las normas vigentes que regulan el régimen tarifario para las concesionarias de
agua potable, sin que exista razón que justi¿que su actuar, ha incurrido en un acto ilegal
que infringe la garantía contenida en el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República.
Lo anterior se produce porque la reestructuración de las tarifas de la recurrida tendrá por

efecto incrementar las cuentas de agua de los afectados acarreando un perjuicio patrimo-
nial a los actores (C. 7).
Conclusión
Las empresas abastecedoras de agua potable en zonas rurales se encuentran sometidas
a las normas sobre ¿jación tarifaria contenidas en el D.F.L. Nº 70 que contienen la Ley
Tarifaria de los Servicios Sanitarios.
Dichas empresas son prestadoras de servicios públicos, por tanto, se encuentran sujetas a
las fórmulas de ¿jación tarifaria contenidas en la ley. Por ello no pueden ¿jar las tarifas
de sus servicios unilateralmente.
El hecho de prestar sus servicios en zonas rurales no las excluye de la regulación legal que
las afecta como concesionarias de servicios públicos.

Derecho Económico Corte Suprema

Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau, Sonia Araneda Briones, Carlos Künsemüller Loebenfelder, Haroldo
Brito Cruz y María Eugenia Sandoval Gouët.
Ministro redactor
Partes
Jacobo Kravetz Miranda con Superintendencia de Valores y Seguros
Descriptores
Deber de Reserva, Información Privilegiada, Mercado de Valores, Reclamación de Multa,
Sociedades Anónimas, Uso de Información Privilegiada, Venta de Acciones.
Arts. 764, 767 y 805 Código de Procedimiento Civil; Arts. 41, 42 Nº 4, 44 y 50 ley
Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas; Arts. 9º inc. segundo, 164 y 165 ley Nº 18.045 de
Mercado de Valores.
Decisiones relacionadas
9.170-2009 y 9.508-2009
Pregunta legal
¿Cuál es el objetivo que pretende garantizar el legislador al establecer las normas
sobre uso de información privilegiada en el mercado de valores?

Por medio de la Resolución 247 de 9 de junio de 2006, la Superintendencia de Valores y
Seguros, en adelante SVS, aplicó una multa de 15.000 UF a Jacobo Kravetz, ex presidente
del directorio y ex gerente general de Schwager S.A., por estimarlo responsable de diversas
infracciones a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley sobre Sociedades Anónimas.
506 CORTE SUPREMA
La multa impuesta se generó en el contexto de una investigación de la SVS por una serie
de hechos vinculados al alza del precio de las acciones de Schwager S.A. ocurridos desde
el segundo semestre de 2004. Conforme la investigación realizada, la SVS estimó que el
Sr. Kravetz era responsable de la información de la empresa puesta en el mercado y de
la realización de transacciones haciendo uso de información privilegiada entre agosto y
noviembre del año 2005.
Los hechos se desarrollaron en el contexto de un acuerdo entre Schwager S.A. con ENAP
referido al desarrollo de un aditivo en combustibles derivados del petróleo llamado Chiss
que serviría para aumentar el rendimiento de los combustibles en los motores diésel. El
acuerdo entre las partes fue suscrito para el estudio de dicho producto.
En virtud de lo anterior, el 29 de junio de 2005 Schwager S.A. informa como hecho esen-
cial al mercado la suscripción de un memorándum de acuerdo MDA con ENAP referente
al aditivo Chiss (Chilean Super Staff). Luego, el 12 de agosto del mismo año el señor
Kravetz, como gerente general de la compañía, pone término unilateral al memorándum
de acuerdo aceptado por ENAP el 26 de agosto del mismo año.
Recién el 8 de noviembre de 2005, a petición de la SVS se pone en conocimiento del

mercado el término del memorándum de acuerdo.
El afectado interpuso una reclamación de multa que fue rechazada en primera instancia.
La Corte de Apelaciones de Santiago con¿rmó la sentencia dictada.
Finalmente, la parte reclamante dedujo recurso de casación en el fondo para ante la Corte
Suprema.
Alegaciones
El recurrente alega que ha habido una errónea interpretación de los artículos 42 Nº 4 y 44
de la ley Nº 18.046, puesto que no ha habido información falsa ni ocultamiento de infor-
mación. Además, el directorio de Schwager S.A. estuvo informado y discutió la propuesta
de negociación formulada por su parte.
Asimismo, denuncia la vulneración del artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores por
ser interpretada de manera inadecuada, pues la sentencia impugnada aplicó un criterio de
responsabilidad objetiva contraria al texto de la norma citada, faltando así el elemento
culposo como requisito esencial.

Según los considerandos correspondientes tanto de la sentencia de primera como la de
segunda instancia, son tres los hechos constitutivos de las infracciones a la Ley de Socie-
dades Anónimas y de Mercado de Valores que se imputan al reclamante.
En primer lugar, haber cometido la prohibición contenida en el artículo 42 Nº 4 de la

ley Nº 18.046, por cuanto el reclamante reconoció haber tomado él la decisión de poner
término anticipado al MDA con ENAP, por lo que se ocultó información esencial a los
accionistas de la sociedad.
En segundo lugar, infracción al artículo 44 de la misma ley, ya que el procedimiento

establecido requiere que el director discuta las condiciones y precios de los contratos de
una parte relacionada, para que éstas se ajusten a condiciones de equidad que requiere
el acuerdo, todo lo cual no consta que se haya veri¿cado. Además, dicho acuerdo no se
informó a la Junta de Accionistas.
En tercer lugar, infracción al artículo 165 de la ley Nº 18.045 por cuanto el recurrente, a
través de su sociedad K S.A., vendió 37.959.250 acciones de Schwager S.A. a un precio
promedio de $18,2 con una recaudación de $691.155.600 entre el 16 de agosto y 3 de
noviembre de 2005, época en la cual el mercado no conocía de la terminación del MDA
con ENAP.
Lo relevante en este punto es que el término anticipado del acuerdo con ENAP constituía
información privilegiada, pues es un hecho que tiene la capacidad de afectar el precio de
la acción. La referida información, además, no fue difundida al mercado, por lo que el re-
clamante debía abstenerse de realizar cualquier operación capaz de irrogarle bene¿cios o
evitarle pérdidas respecto de los valores afectados por el privilegio de dicha información.
Con¿rma lo anterior un O¿cio emitido por la Bolsa de Comercio, en el cual se observa

que las acciones de Schwager S.A. registraron un alza en el período en que el mercado
tuvo conocimiento del acuerdo con ENAP. Después de que se comunicó al mercado el
término del acuerdo, se produjo una caída del precio en que se transaron las acciones.
En resumen, lo que se reprocha al reclamante es haber ocultado información esencial al

mercado y a los accionistas, referida al término anticipado del acuerdo con ENAP. Lue-
go, haberse valido de esa información que se cataloga de privilegiada y haber vendido
acciones de Schwager S.A. antes que el mercado conociera la misma. Y, ¿nalmente, no
dar cumplimiento a las exigencias contempladas en el artículo 44 de la Ley de Sociedades
Anónimas, cuando se realizan operaciones con una parte relacionada, en este caso por
haberse celebrado actos y contratos entre Schwager y la sociedad K S.A. de propiedad
del reclamante (C. 5).
Las consecuencias de los hechos imputados al reclamante son relevantes. En ese sentido,
los magistrados concluyeron que se ocultó a los participantes del mercado información
esencial que tuvo directa relación e incidencia en el precio de las acciones y volúmenes
de transacciones efectuadas respecto de éstas (C. 9).
Una vez establecidos los hechos la Corte analiza el recurso de casación interpuesto. En
esta parte de la sentencia se contiene lo que es de mayor relevancia en relación a la infor-
mación ocultada al mercado, sus características y efectos.
La Corte sostiene que para determinar el carácter esencial de la información debe te-
nerse presente el inciso 2º del artículo 9º de la ley Nº 18.045. Dicha norma prescribe
508 CORTE SUPREMA
que se entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría
importante para sus decisiones sobre inversión. En el caso analizado se le dio a la infor-
mación relativa al acuerdo con ENAP el carácter de hecho esencial y así fue divulgado
al mercado.
Lo anterior se con¿rma por las propias declaraciones del reclamante, quien dice expresa-
mente que el término del acuerdo con ENAP permite la apertura al extranjero del referido
negocio, implicaba otro giro en las negociaciones de la sociedad, lo que demuestra la
relevancia de la información, pues un hombre juicioso la tendría en cuenta para negociar
(C. 11).
La decisión de la sentencia impugnada relativa a mantener ¿rme el reproche que se for-

mula al recurrente por infracción al artículo 42 Nº 4 de la Ley de Sociedades Anónimas
se ajusta a derecho, puesto que se basa en el propio reconocimiento del sancionado de
haber tomado él la decisión de poner término anticipado al acuerdo con ENAP, ocultando
información esencial a los accionistas de la sociedad (C. 12).
Con respecto a la información privilegiada, la Corte cita dos artículos de la Ley de Mer-
cado de Valores que se re¿eren a ella.
Por un lado el artículo 165, el cual prescribe que cualquier persona que en razón de
su cargo, posición, actividad o relación tenga acceso a información privilegiada, deberá
guardar estricta reserva y no podrá utilizarla en bene¿cio propio o ajeno, ni adquirir para
sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea informa-
ción privilegiada. Asimismo, se les prohíbe valerse de dicha información para obtener
bene¿cios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que
ella se re¿era.
Por su parte, el artículo 164 dispone que para los efectos de esta ley, se entiende por in-
formación privilegiada cualquier información referida a uno o varios emisores de valores,
a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y
cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de inÀuir en la cotización de los valores
emitidos (C. 17).
Conforme se acreditó en los autos la información con que contaba el actor es esencial y
privilegiada porque estaba referida a un negocio de la sociedad y tenía la aptitud o poten-
cialidad de afectar el precio de la acción en el mercado, lo que en de¿nitiva se concretó.
En seguida se analiza si el reclamante hizo o no uso de la información en bene¿cio pro-
pio. En este punto el recurrente alega que no tuvo la intención de bene¿ciarse y que no se
estableció el elemento culposo en su actuar (C. 18, 19 y 20).
Para resolver la controversia la Corte hace referencia al objetivo buscado por el legis-
lador al proscribir conductas que otorguen un bene¿cio a favor de un inversionista y un
eventual perjuicio a otros. En ese sentido, entrega los argumentos de fondo en que se
fundamenta la sentencia.
Sostiene la Corte que la legislación aplicable en este caso pretende hacer efectivos diver-
sos principios tales como el de la e¿ciencia del mercado y el de protección de los inver-
sionistas para proteger el mercado y su incidencia en la economía.
Con miras a lograr ese objetivo el artículo 165 establece un deber de abstención, por el
cual se prohíbe a quien tenga acceso a esta información utilizarla para obtener un bene-
¿cio o evitar pérdidas; es decir, existe prohibición total de adquisición o venta para sí o
para terceros de los valores respecto de los cuales se posea la información y su incumpli-
miento trae aparejadas las sanciones que la ley dispone.
En relación a lo anterior, el recurrente alega que se ha hecho aplicación de un criterio ob-

jetivo que no se aviene con el texto de la norma citada, sin embargo, la Corte dispone que
ello no es así, puesto que según se acreditó en autos, el recurrente instrumentalizó la infor-
mación en forma indebida. El recurrente pudo saber que la publicidad o el conocimiento de
lo sucedido afectaría o podría afectar el valor de las acciones, aún más considerando que si
la conducta pretérita de comunicar el referido acuerdo con ENAP produjo efectos inmedia-
tos en el mercado, era previsible que el término del mismo también inÀuyera en el precio.
En virtud de lo expresado, la Corte concluye que el recurrente no fue diligente en su

actuar, como se lo exige el artículo 41 en relación al artículo 50, ambos de la Ley de So-
ciedades Anónimas (C. 21).
En relación a la intencionalidad que se le imputa al actor de bene¿ciarse con la venta de

las acciones realizada mientras estaba en conocimiento de una información de que el mer-
cado carecía, la Corte sostiene que el recurrente previó que cuando el mercado conociera
el acuerdo con ENAP las acciones subirían, por lo que es posible razonar en el sentido
opuesto que si se considera que dichos valores son Àuctuantes, ante el término del acuer-
do existía una posibilidad bastante alta de que las acciones bajaran como en la práctica
ocurrió. Por consiguiente, si el actor decidió vender parte de sus acciones antes de dar a
conocer la noticia, lo fue ya sea porque quiso evitar una pérdida u obtener un bene¿cio
pecuniario al venderlas en mejores condiciones (C. 22).
Finalmente, la Corte conforme al razonamiento expuesto resolvió que la sentencia tam-

poco vulneró el artículo 165 de la Ley del Mercado de Valores al mantener el reproche
formulado al reclamante como infractor de esta norma (C. 23).
Conclusión
El objetivo que pretende garantizar el legislador al establecer las normas sobre uso de
información privilegiada en el mercado de valores es de orden público económico. La
regulación en esta materia busca proteger el mercado y su incidencia en la economía, al
hacer efectivos ciertos principios tales como el de la e¿ciencia del mercado y la protec-
ción de los inversionistas. Luego, para garantizar el cumplimiento de los ¿nes señalados,
la Ley de Mercado de Valores regula aspectos relativos a la información privilegiada,
estableciendo un deber de reserva a quien posea dicha información, además de una pro-
hibición de utilización de la misma.

Derecho Minero Corte Suprema

Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
tes Jorge Lagos y Domingo Hernández.
Ministro redactor
Haroldo Brito Cruz
Partes
Compañía Minera doña Inés de Collahuasi con Fisco de Chile
Descriptores
Servidumbre Legal, Servidumbre Minera, Indemnización.
Arts. 122 y 125 Código de Minería.
Pregunta legal
¿El titular de una concesión minera debe pagar indemnización de perjuicios a partir
de la sentencia que autoriza la servidumbre provisoria?

La Compañía Minera doña Inés de Collahuasi SCM presentó una demanda en contra
del Fisco de Chile, a ¿n de que se constituyeran las servidumbres legales mineras de
ocupación, construcción, operación y tránsito a favor de la Planta de Bene¿cios y de las
pertenencias mineras de propiedad de la actora, sobre terrenos ¿scales que se ubican en
la comuna de Iquique.
El juez de la causa autorizó provisoriamente a la demandante para hacer uso de la ser-

vidumbre solicitada una vez que rindiese caución su¿ciente para asegurar el pago de las
eventuales indemnizaciones que correspondiesen.
512 CORTE SUPREMA
Por sentencia de primera instancia se ordenó la constitución de las servidumbres referidas

y, además, se ¿jó una indemnización de 1,5 UF anual por hectárea pagadera anualmente
en forma anticipada.
El Fisco de Chile apeló en contra de dicha sentencia pidiendo el aumento del monto de
la indemnización regulada y, además, que se ordene que ésta debe pagarse a contar de la
fecha de la constitución de la servidumbre provisoria.
El fallo de segunda instancia con¿rmó la mencionada sentencia con declaración de que

la actora deberá pagar por indemnización de perjuicios al Fisco de Chile la suma anual y
anticipada equivalente al resultado de multiplicar el valor de 4,7 unidades de fomento por
hectárea por la super¿cie total de 57,36 hectáreas, ordenando además pagar dicha indem-
nización a contar de la fecha de constitución de la servidumbre provisoria.
En contra de este fallo la compañía minera interpuso recurso de casación en el fondo ante
la Corte Suprema, señalando que no es posible ordenar el pago de la indemnización de
perjuicios a contar de la autorización provisoria de las servidumbres.

Para una mejor comprensión, la Corte señala que deben tenerse en cuenta los artículos
122 y 125 del Código de Minería, los que señalan lo siguiente: artículo 122 “Las servi-
dumbres se constituirán previa determinación del monto de la indemnización por todo el
perjuicio que se cause al dueño de los terrenos o al de la concesión sirviente, en su caso,
o a cualquier persona”. Por su parte, el artículo 125 dispone que “Mientras se tramita el
juicio respectivo, el juez podrá autorizar al solicitante para hacer uso, desde luego, de las
servidumbres pedidas, siempre que rinda caución su¿ciente para responder de las indem-
nizaciones a que pueda estar obligado” (C. 4).
De la lectura de las disposiciones citadas puede desprenderse que el legislador impone

al titular de una concesión minera el deber de indemnizar los daños que se causan con
motivo del ejercicio de la servidumbre, sin distinguir si ella es provisoria o de¿nitiva.
Tal aserto encuentra fundamento en que no es posible concebir que el ordenamiento ju-
rídico autorice el uso de bienes ajenos para hacer posible la realización de una actividad
o efectuar instalaciones sin que correlativamente reconozca la obligación resarcitoria de
los daños que se causan con motivo de su ejercicio. Por otra parte, es evidente que el uso
de un bien ajeno por medio de una servidumbre provisoria importa la privación de éste
para el propietario del predio sirviente en bene¿cio o provecho del titular de la concesión,
surgiendo en esos términos la presencia de un daño que debe ser indemnizado por quien
pretende el ejercicio del gravamen (C. 5).
Conclusión
El titular de una concesión minera tiene el deber de indemnizar los daños que se causan
con motivo del ejercicio de la servidumbre, sin distinguir si la servidumbre es provisoria o
de¿nitiva, pues en ambos casos el ejercicio de la servidumbre importa una privación para
el propietario del predio sirviente en bene¿cio del titular de la concesión.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia
Sandoval Gouët y el abogado integrante Arnaldo Gorziglia.
Ministro minoría
Haroldo Brito Cruz
Ministro redactor
Partes
Humberto Elorza con Instituto de Desarrollo Agropecuario
Descriptores
Contrata, Precariedad de la Duración del Servicio, Necesariedad de los Servicios.
Arts. 3º y 10 ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo.
Pregunta legal
¿Puede un organismo poner término a los servicios de los empleados a contrata por
la causal que señala “hasta que sus servicios sean necesarios”?

El recurrente, don Humberto Elorza, interpone acción de protección contra el Instituto
de Desarrollo Agropecuario por la decisión de este organismo de poner término a su
contrata. Señala el recurrente que el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha es que
dentro de la decisión del organismo el motivo esgrimido por éste consistió en "Que por
necesidades del servicio es necesario poner término a dicha contratación”.
514 CORTE SUPREMA

De los antecedentes aparejados a la causa aparece que en lo concerniente a la duración
de la designación a contrata de la reclamante, se incorporó la frase “...o hasta cuando
sus servicios sean necesarios”, esta cláusula se encuentra en armonía con el carácter que
tienen los empleos a contrata o a honorarios. En efecto, la ley Nº 18.834 sobre Estatuto
Administrativo, en su artículo 3º, luego de de¿nir la planta del personal de un servicio
público como el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución,
al tratar los empleados a contrata señala que son aquellos de carácter transitorio que se
consultan en la dotación de una institución. En seguida la misma ley Nº 18.834 determina
en su artículo 10, en relación a la permanencia de esta última clase de cargos, que los
empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y
quienes los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley;
esto es, ¿gura implícita la facultad de la autoridad para poner término a las funciones del
empleado a contrata antes de la fecha recién indicada (C. 3).
Entonces es posible considerar que la expresión “o hasta cuando sus servicios sean nece-
sarios” ha sido empleada para permitir en esta clase de nombramientos la existencia de
un período de vigencia que sea inferior al que le restare al empleo para ¿nalizar el año en
que los servicios recaigan (C. 4).
Por tanto, corresponde concluir que la autoridad administrativa denunciada se encontraba

legalmente facultada para cesar los servicios a contrata del recurrente, servicios cuya
principal característica es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades de
la entidad empleadora, de manera que al acudir la recurrida precisamente a esta causal
sólo ha hecho uso de la facultad antes descrita (C. 5).
Conclusión
Sí. La principal característica de los empleos a contrata o a honorarios es su transitoriedad
y precariedad. Su duración está determinada por ley como máximo hasta el 31 de diciem-
bre de cada año, la función expira en esa fecha por el solo ministerio de la ley. De esto se
puede concluir que la expresión “O hasta cuando sus servicios sean necesarios” permite
en este tipo de nombramientos que el período de vigencia sea inferior al que le restare al
empleo para ¿nalizar el año en que los servicios recaigan, pudiendo la autoridad basarse
en aquel argumento para dar término a la relación laboral.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Héctor Carreño Seaman, Sonia Araneda Briones, Pedro Pierry Arrau, María Eugenia San-
doval Gouët y el abogado integrante Jorge Lagos.
Ministro redactor
Partes
Toribio Lican con Municipalidad de Temuco
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Vertederos Municipales, Recolectores de Papeles y Carto-
nes, Falta de Cuidado, Exposición Voluntaria a Riesgos.
Art. 44 Código Civil
Pregunta legal
¿Responde por falta de deber de cuidado la municipalidad, ante una actuación des-
cuidada y riesgosa de un particular?

Toribio Lican interpuso demanda de indemnización de perjuicios contra la Municipalidad
de Temuco y la Sociedad Urbana de Concesiones y Servicios para Chile Limitada, por el
accidente que sufrió una mujer que recolectaba papeles, cartones y otras especies en un
vertedero municipal y que al momento de la llegada y descarga de los camiones que trans-
portaban la basura, se acercaba a estos camiones con ese ¿n, en tal ocasión ocurrió que la
víctima fue golpeada con la tapa metálica del contenedor, lo que provocó su muerte.
Expone que ha existido falta del deber de cuidado en la administración de los vertederos
municipales conforme a las leyes y reglamentos sanitarios al permitir el trabajo informal
516 CORTE SUPREMA
de los denominados “cachureros”, siendo previsible que personas que viven y trabajan
junto a camiones tolvas que descargan basura, sin reglas ni procedimientos claros sufran
accidentes, sobre todo si ellas por su precaria condición de vulnerabilidad social se en-
cuentran impedidas de evaluar riesgos.
El demandante interpuso recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de la

Corte de Apelaciones de Temuco que con¿rmó el fallo que rechazó la demanda deducida
en contra de la Municipalidad de Temuco y de la Sociedad Urbana de Concesiones y
Servicios para Chile Limitada.

La sentencia de primera instancia con¿rmada por el tribunal de alzada estableció que,
aun cuando está probado que la concesionaria demandada el día de los hechos no man-
tenía en buen estado el cierre perimetral y tampoco impedía el acceso a las personas
ajenas al vertedero, que realizaban desde larga data y siguen realizando labores de
recolección de papeles, cartones y otras especies, vulnerando así las normas sanitarias
y reglamentarias, lo que debía ¿scalizar el Municipio, lo cierto es que la manipulación
de la tolva del camión no era en sí una actividad riesgosa y nunca implicó peligro para
aquellas personas, de manera que el hecho escapaba a la previsión de las demandadas.
Agrega que a lo sumo hubo negligencia del conductor y su propietario que, estando
en conocimiento de que estas personas ajenas al recinto se acercaban al camión para
acceder rápidamente a su carga, no tomaron las precauciones necesarias para evitar
atropellarlas o golpearlas al realizar la maniobra de descarga y mantener en buen estado
la tolva impidiendo su apertura brusca o inesperada con el resultado sabido; sin embar-
go, esta responsabilidad no fue pretendida. Además, se ha acreditado que a la fecha de
ocurrencia del hecho existían letreros indicando la prohibición de ingreso al recinto de
personas ajenas, comprobándose la imprudencia de aquellas que recolectaban papeles,
cartones y otras especies al momento de la llegada y descarga de los camiones que
transportaban la basura, quedando reÀejado lo ocurrido con la occisa, quien falleció al
ser golpeada por la tapa metálica del contenedor (C. 3).
Conforme a los hechos establecidos, fue la víctima quien participó causalmente y en

forma determinante al ser su conducta objetivamente descuidada, resultando impro-
cedente la pretensión indemnizatoria del actor. No es correcto el planteamiento del
recurrente al sostener que no se podía pedir a la víctima más de lo que le resultaba
exigible atendida su condición de vulnerabilidad social, puesto que el deber de con-
ducta de la víctima consistía en no ingresar al lugar, ya que constituye un hecho de
la causa que existían letreros que prohibían el ingreso al recinto, de suerte que razona-
blemente se podía esperar de una persona que transgrediera dicha prohibición que se
preocupara de su seguridad respecto de los riesgos que naturalmente se producían con
la ejecución de las labores que allí se realizaban, cuestión que en la especie la víctima
no hizo (C. 4).
Conclusión
Frente al comportamiento descuidado y riesgoso del particular, no le cabe responsabili-
dad a la municipalidad, puesto que la manipulación de la tolva no era en sí una actividad
riesgosa por lo que el hecho escapaba a la previsión del organismo. Se ha acreditado, ade-
más, que a la fecha de ocurrencia del hecho existían letreros indicando la prohibición de
ingreso al recinto a personas ajenas; por tanto, el deber de conducta de la víctima consistía
en no ingresar al lugar, lo cual no cumplió exponiéndose de forma descuidada a riesgos
que naturalmente se producían con la ejecución de las labores que allí se realizaban.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Sandoval Gouët y el abogado integrante Jorge Lagos.
Ministro redactor
Partes
Edgardo Bassaletti con Colegio de la Santísima Trinidad y otros.
Descriptores
Manual de Convivencia Escolar, Comunidad Educativa, Consejo Educativo, Condiciona-
lidad, Violencia Física y Sicológica.
Arts. 9º, 10 y 16 D.F.L. 2 que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley
Nº 20.370 Ley General de Educación.
Pregunta legal
¿Es una medida arbitraria de parte de la autoridad escolar determinar la condicio-
nalidad de un estudiante de forma directa, cuando éste ha vulnerado la integridad
física y psicológica de otro estudiante?

Edgardo Bassaletti Bustos ha interpuesto acción de protección de derechos constituciona-
les a su favor y de su hijo Javier Bassaletti Fritz (17 años), quien actualmente es alumno
de cuarto año de enseñanza media, en contra del Colegio de la Santísima Trinidad y de
doña María Teresa Meneses, por cuanto el día 6 de junio del presente año fue noti¿cado
de la medida consistente en “condicionalidad de la matrícula”.
El recurrente estima que tal determinación es ilegal y arbitraria, por cuanto no se ha inves-
tigado ni oído al menor ni a los padres respecto de los hechos constitutivos de la sanción.
520 CORTE SUPREMA
Asimismo, reclama que la medida es desproporcionada en relación a la falta personal del

menor, quien no tuvo una participación principal y directa.
La corte señala que existen indicios su¿cientes para tener por establecido que efecti-
vamente se ejerció violencia psicológica y física respecto de un alumno de quinto año
básico durante el transcurso de un recreo. En circunstancias de que el menor Bassaletti y
otros tres compañeros jugaban taca-taca, el referido alumno fue subido y acostado encima
del juego, procediendo luego a mover las manillas y simulando uno de ellos que grababa
la situación con un teléfono celular, todo lo cual les provocó risas.
Cabe señalar que también se encuentra establecido que luego de ocurridos los hechos
mencionados todos los alumnos reconocieron su participación en la forma descrita, justi-
¿cándose en la actitud del menor afectado quien los habría molestado.

El Manual de Convivencia Escolar del establecimiento educacional recurrido señala ex-
presamente que serán faltas graves, entre otras, el uso de violencia física, psicológica,
social y verbal. Se agrega que ante las faltas consideradas graves, el Consejo Educativo
se reserva la facultad de analizar y reÀexionar cada caso particular, para determinar si
procede la cancelación de la matrícula. Más adelante indica respecto de la medida de
“Condicionalidad y Condicionalidad extrema” que será resuelta por el Consejo Educativo
ante la petición del profesor jefe y Consejo de Profesores y se aplicará a los alumnos (que
no hayan cumplido con lo estipulado en el compromiso. En este caso se agregarán las
conductas no deseadas o situaciones en que se haya visto involucrado. Finalizado éste se
procederá a evaluar nuevamente la situación, resolviéndose levantar la condicionalidad
o continuar con el siguiente paso. Sin perjuicio de lo anterior, se podrá aplicar la condi-
cionalidad en forma directa, en los siguientes casos: participación o complicidad en actos
que pongan en peligro la seguridad y honorabilidad de otras personas, todo acto que aten-
te contra los principios éticos y morales, y cualquier otro que por su gravedad el Consejo
Educativo considere que amerita la aplicación de la condicionalidad (C. 3).
Lo anterior debe concordarse con lo dispuesto en el artículo 9º inciso primero del D.F.L.
2 que ¿ja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 20.370, Ley General
de Educación, que prescribe: “Art. 9º. La comunidad educativa es una agrupación de per-
sonas que inspiradas en un propósito común integran una institución educativa. Ese obje-
tivo común es contribuir a la formación y el logro de aprendizajes de todos los alumnos
que son miembros de ésta, propendiendo a asegurar su pleno desarrollo espiritual, ético,
moral, afectivo, intelectual, artístico y físico. El propósito compartido de la comunidad se
expresa en la adhesión al proyecto educativo del establecimiento y a sus reglas de convi-
vencia establecidas en el reglamento interno. Este reglamento debe permitir el ejercicio
efectivo de los derechos y deberes señalados en esta ley” (C. 4).
Por otra parte, el artículo 10 letra a) del mismo cuerpo legal dispone: “Sin perjuicio de
los derechos y deberes que establecen las leyes y reglamentos, los integrantes de la co-
munidad educativa gozarán de los siguientes derechos y estarán sujetos a los siguientes
deberes: a) Los alumnos y alumnas tienen derecho a recibir una educación que les ofrezca
oportunidades para su formación y desarrollo integral; a recibir una atención adecuada y
oportuna, en el caso de tener necesidades educativas especiales; a no ser discriminados
arbitrariamente; a estudiar en un ambiente tolerante y de respeto mutuo; a expresar su
opinión y a que se respete su integridad física y moral, no pudiendo ser objeto de tratos
vejatorios o degradantes y de maltratos psicológicos. Tienen derecho, además, a que se
respeten su libertad personal y de conciencia, sus convicciones religiosas e ideológicas y
culturales, conforme al reglamento interno del establecimiento. De igual modo, tienen de-
recho a ser informados de las pautas evaluativas; a ser evaluados y promovidos de acuerdo
a un sistema objetivo y transparente, de acuerdo al reglamento de cada establecimiento;
a participar en la vida cultural, deportiva y recreativa del establecimiento, y a asociarse
entre ellos. Son deberes de los alumnos y alumnas brindar un trato digno, respetuoso y
no discriminatorio a todos los integrantes de la comunidad educativa; asistir a clases;
estudiar y esforzarse por alcanzar el máximo de desarrollo de sus capacidades; colaborar
y cooperar en mejorar la convivencia escolar; cuidar la infraestructura educacional y res-
petar el proyecto educativo y el reglamento interno del establecimiento” (C. 4).
De lo establecido anteriormente puede decirse que constituye una obligación de la au-

toridad del establecimiento educacional adoptar las medidas para que se observen tales
derechos y deberes. Tal como lo señala la ley: “Si las autoridades del establecimiento no
adoptaren las medidas correctivas, pedagógicas o disciplinarias que su propio reglamento
interno disponga, podrán ser sancionadas de conformidad con lo previsto en el artículo
16 de este cuerpo legal” (C. 5).
Por tanto, es posible concluir que la recurrida adoptó la decisión cuestionada dentro del
ámbito de sus atribuciones y explicitando las motivaciones que la fundamentan, teniendo
además en consideración que la exacta y pormenorizada participación que le correspon-
dió al adolescente a cuyo favor se recurre es irrelevante, por cuanto es inequívoco que se
trató de una situación que en su conjunto naturalmente fue capaz de ocasionar un menos-
cabo psicológico a un menor de doce años de edad (C. 6).
Conclusión
Dentro de la comunidad educativa existen derechos y deberes que deben cumplirse por
cada uno de sus miembros. Entre ellos se encuentra brindar un trato digno, respetuoso y
no discriminatorio a todos los miembros de la comunidad. Las autoridades del estableci-
miento educacional cuentan con facultades para veri¿car la observancia de estos deberes,
y constituye una obligación de la autoridad adoptar las medidas para que se observen tales
derechos y deberes. El Manual de Convivencia Escolar del establecimiento educacional
recurrido señala expresamente que serán faltas graves, entre otras, el uso de violencia
física, psicológica, social y verbal. Por tanto, ha de concluirse que la medida adoptada por
la autoridad está dentro de sus atribuciones y se encuentra su¿cientemente motivada, de
acuerdo a los hechos acreditados.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Juan Barrientos Aguilar y otros con Alejandro Droppelmann y otros.
Descriptores
Acceso al Lago Llanquihue, Derecho de Propiedad, Recurso de Protección, Servidumbre
de Tránsito.
Arts. 19 Nº 24 y 20 CPR.
Pregunta legal
¿Es procedente el recurso de protección tratándose de un asunto discutido que debe
ser zanjado en un juicio de lato conocimiento?

Los recurrentes son dueños de distintas parcelas ubicadas en Puerto Varas en un sector
aledaño al Lago Llanquihue. Los recurridos que también son dueños de parcelas ubicadas
en el sector instalaron dos portones de ¿erro que impiden el acceso de los recurrentes y
de otras personas al lago.
Ante la imposibilidad de acceder al lago desde sus parcelas, los afectados por la medida
interpusieron un recurso de protección a ¿n de que se disponga el retiro inmediato de los
portones instalados y se restablezca el statu quo existente antes.
524 CORTE SUPREMA
La acción deducida fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt por sen-
tencia dictada el 24 de octubre de 2011.
Finalmente, los afectados interpusieron recurso de apelación ante la Corte Suprema.
Alegaciones
Los recurrentes fundamentan la solicitud de retiro de los portones en la existencia de una
servidumbre de tránsito constituida a favor de cada una de sus parcelas. La instalación
de los portones les impide ejercer su derecho a transitar por el camino que les permite
acceder al lago.
Alegan que han ejercido por años ese derecho, desde la época en que cada uno adquirió
sus respectivas parcelas.
Concluyen señalando que ha sido vulnerada la garantía constitucional consagrada en el

artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República por un actuar arbitrario e
ilegal de los recurridos.
Por su parte, los recurridos desconocen la existencia de la servidumbre de tránsito in-

vocada por los recurrentes. Por ello sostienen que la materia en discusión es de aquellas
que requieren de un procedimiento de lato conocimiento, al existir un hecho discutido
referido a las servidumbres invocadas.
Además, argumentan que los portones fueron construidos con el objeto de reemplazar
uno de ellos que estaba en pésimas condiciones, y el segundo a ¿n de evitar robos y otras
molestias.
Finalmente, alegan que los cercos instalados en su propiedad obedecen a una conducta
lícita y legítima amparada en el derecho de dominio que cada uno tiene de su parcela, por
lo que no puede ser considerado un acto ilegal ni arbitrario.

La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechazó el recurso de protección al estimar
que la naturaleza de los hechos y las alegaciones de las partes en relación a la existen-
cia de la servidumbre de tránsito impiden resolver el asunto por medio de la acción
interpuesta.
En virtud de lo anterior el tribunal dispone que es necesario someter el asunto a un juicio

de lato conocimiento donde se rindan las probanzas pertinentes para resolver conforme a
derecho, no siendo la sede protección la adecuada para ello (C. 4 C.A.) (Este consideran-
do luego fue eliminado por la sentencia de la C.S.).
La Corte al conocer el asunto controvertido decidió acoger el recurso de protección y, por

ende, revoca la sentencia apelada dictada por la Corte de Apelaciones.
Del análisis del fallo se desprende que la Corte consideró que con los antecedentes pro-
porcionados no es posible determinar la exacta ubicación de los terrenos afectos a servi-
dumbre, como tampoco si ha habido algún error en la constitución de las mismas. Asimis-
mo, tampoco es posible determinar con fecha exacta la construcción de los portones que
impiden el acceso de los actores hacia el Lago Llanquihue (C. 3).
Conforme lo anterior, lo único concreto es que los recurrentes vecinos aledaños al Lago
Llanquihue tienen obstruido el acceso al mismo por sendos portones que los recurridos
reconocieron haber instalado.
La Corte resuelve que el asunto de la exacta determinación de los terrenos gravados con
las servidumbres debe ser zanjado en un juicio. Pero mientras ello no suceda los recu-
rridos deberán mantener el statu quo de las parcelas de los actores permitiendo el libre
tránsito hasta el Lago Llanquihue. La conducta de cercar dicho acceso resulta arbitraria y
obstructiva del derecho de propiedad de los recurrentes si se tiene en consideración que
todas las parcelas involucradas reconocen un mismo origen y que los títulos de servidum-
bre invocados por los recurrentes tienen como ¿nalidad permitir el acceso al borde del
Lago Llanquihue, el que hoy aparece impedido (C. 4).
En conclusión, la Corte dispone que los recurridos deben permitir el acceso de los actores
hacia el borde del Lago Llanquihue, sin perjuicio de lo que se determine en el correspon-
diente juicio a que haya lugar para resolver la controversia existente entre las partes.
Es decir, al igual que el fallo de la Corte de Apelaciones respectiva, el Tribunal Supremo

estima que los hechos son controvertidos y, por tanto, deben ser objeto de un juicio de
lato conocimiento; no obstante, acoge el recurso de protección como medida cautelar de
los derechos afectados.
Conclusión
Es procedente el recurso de protección tratándose de un asunto discutido que debe ser
zanjado en un juicio de lato conocimiento. En estos casos, el recurso de protección opera
como una medida cautelar de derechos, que no obstante ser controvertidos requieren ser
protegidos por esta vía.
La Corte en el caso analizado ordena a los recurridos mantener el statu quo existente
para de esta forma cautelar el derecho que los recurrentes invocan para acceder al Lago
Llanquihue. Mientras no sea resuelto el asunto controvertido por un juicio de lato cono-
cimiento, procede la acción de protección para tutelar a aquellas personas afectadas por
una conducta arbitraria.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Pedro Pierry Arrau, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët y los abogados
integrantes Jorge Medina Cuevas y Arnaldo Gorziglia Balbi.
Ministro redactor
Partes
Sociedad Agrícola de Inversiones Agrogénesis Ltda. con Comisión de Evaluación Am-
biental de la III Región de Atacama.
Descriptores
Derecho a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación, Estudio de Impacto
Ambiental, Participación Ciudadana, Resolución de Cali¿cación Ambiental, Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental.
Arts. 19 Nº 8 y 20 CPR; Art. 24 ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Am-
biente; Art. 34 D.S. 95/2002 Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Modi¿ca
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Pregunta legal
¿Procede el recurso de protección a favor de una persona jurídica en relación al
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación?
¿Procede el recurso de protección a favor de una persona jurídica que impugna la
resolución de cali¿cación ambiental que aprueba un proyecto sin haber sido parte
de los procesos de participación ciudadana que forman parte del proceso de evalua-
ción de los mismos?
528 CORTE SUPREMA

Por medio de la resolución exenta Nº 49, dictada el 14 de marzo de 2011, la Comisión de
Evaluación Ambiental de la Tercera Región cali¿có favorablemente el Estudio de Impac-
to Ambiental Proyecto El Morro.
El proyecto desarrollado por la Sociedad Contractual Minera El Morro tiene por objetivo
la explotación del yacimiento minero La Fortuna. Entre las obras e instalaciones que se
construirán se cuenta una planta desalinizadora de agua de mar que contará con una tu-
bería de captación de agua de mar de aproximadamente 300 metros de longitud y otra de
descarga de salmuera de similar extensión.
La recurrente es una sociedad que desarrolla actividades agroindustriales de plantación de

olivos en el terreno donde serán emplazadas las tuberías del Proyecto El Morro.
La sociedad afectada interpuso un recurso de protección para dejar sin efecto la resolu-
ción dictada a ¿n de que se retrotraiga la tramitación del proceso de evaluación al estado
de solicitar al titular del proyecto que se haga cargo de los impactos y otras materias que
se solicitan. La acción deducida fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Copiapó.
Finalmente, la recurrente dedujo recurso de apelación ante la Corte Suprema.
Alegaciones
La recurrente sostiene que el proyecto afectará a decenas de hectáreas, a los olivos exis-
tentes y un importante porcentaje del recurso hídrico. Dichos antecedentes no habrían
sido considerados por la Resolución de Cali¿cación Ambiental (en adelante RCA) dicta-
da por la recurrida o se trataron en forma errónea, incompleta sobre la base de anteceden-
tes inexactos entregados.
En segundo lugar estima el recurrente que constituye una omisión arbitraria e ilegal la
no consideración de los impactos ambientales que sufrirán las especies cultivadas en su
predio. Es decir, al no existir un plan de mitigación respecto a la plantación de olivos, se
producirán efectos negativos en los cultivos.
En tercer lugar señala que la dictación de la RCA se produjo a pesar de existir una visa-
ción pendiente del Informe Consolidado de Evaluación y un sinnúmero de observaciones
por parte de organismos sectoriales con competencia ambiental.
Sostiene que se han afectado las garantías relativas al derecho de propiedad, la libertad
para desarrollar su actividad económica y el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación.
Finalmente, alega que las omisiones contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental (en
adelante EIA), y que originaron la dictación de la RCA por parte de la recurrida, son arbi-
trarias y también ilegales, pues a través de información inexacta la recurrida cali¿có favo-
rablemente el Proyecto El Morro afectando las garantías citadas en el párrafo anterior.
Por su parte, la recurrida esgrime que la recurrente carece de legitimación activa, por
lo que es improcedente el recurso. Asimismo, no ha sido capaz de demostrar de manera
clara cómo el actuar de la autoridad ambiental ha provocado una amenaza, perturbación
o privación de sus derechos constitucionales.
Además, sostiene que el recurso es improcedente, respecto a la garantía resguardada en el

Nº 8 del artículo 19 de la CPR, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-
nación, por cuanto se deduce a favor de una persona jurídica.
Finalmente, señala que el recurso debe ser desestimado por cuanto el acto impugnado no
vulnera las garantías constitucionales invocadas y no concurren en la especie los requisi-
tos de procedencia de la acción deducida.

La Corte con¿rma la sentencia apelada, pero sobre la base de distintas consideraciones.
Elimina los considerandos octavo a décimo y agrega otros elementos que modi¿can parte
de los fundamentos de la decisión del tribunal a quo.
Para la procedencia del recurso de protección es indispensable que quien lo intente acre-
dite la existencia de un derecho actual que le favorezca, el que ha de corresponder a uno
de aquellos a que se re¿ere el artículo 20 de la CPR. Asimismo, es necesario que estén
comprobados los hechos en que consiste la arbitrariedad o ilegalidad (C. 2 C.A.).
En relación a la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, la recurrida

sostiene que no es posible determinar si la accionante es realmente agraviada y si está
legitimada para recurrir respecto al acto en cuestión. Asimismo, hace referencia a falta de
explicitación acerca del vínculo causal que existiría entre la actuación cuestionada y la
presunta vulneración de las garantías constitucionales invocadas. Por último, respecto a
este punto esgrime que el recurso deducido es improcedente a favor de personas jurídicas
respecto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (C. 3 C.A.).
Para resolver lo anterior la Corte de Apelaciones hace referencia a los planteamientos

contenidos en el recurso por parte de la recurrente respecto al modo en que las áreas de
terreno serían afectadas por las construcciones e instalaciones que se llevarán a cabo una
vez dictada la resolución ambiental aprobatoria. Sostiene que la resolución se basa en
antecedentes inexactos e incompletos entregados a la autoridad por la empresa minera.
Mirando esos planteamientos el recurso cumple con las exigencias mínimas de admisi-
bilidad, puesto que expresa la forma como el acto administrativo terminal en contra del
cual se recurre ha podido llegar a conculcar determinados derechos fundamentales (C. 4
C.A.).
Siguiendo con el tema de la legitimación activa para interponer el recurso de protección,

la Corte de Apelaciones hace referencia a diversos fallos en los cuales se ha admitido
recursos de la más variada índole, en donde incluso no ha habido derechos subjetivos le-
530 CORTE SUPREMA
sionados (públicos o privados) y sí intereses difusos (fallo sobre el Postinor o sobre VIH),
o casos en que se ha atribuido titularidad de derechos fundamentales a personas fallecidas
hace años (recurso por la obra teatral de Arturo Prat) o en que se ha invocado incluso la
representación de géneros –en caso alguno llegando a asimilarla a una acción popular–, a
nombre de los “padres”, “los habitantes de Putre”, “los que están por nacer”, “los perros
vagos” y otros semejantes. En la misma línea el mismo tribunal hace referencia al caso
“CELCO”, sobre contaminación y muerte de cientos de cisnes en el río Cruces, Valdivia,
donde recurrieron personas naturales, juntas de vecinos, asociaciones gremiales, clubes
deportivos e incluso partidos políticos en protección de dichas especies.
Según la Corte de Apelaciones, lo anterior demuestra una postura de los tribunales más
abierta en relación a la legitimación, ante la expansión signi¿cativa que ha tenido el re-
curso de protección a través de los años, relacionado al crecimiento en la demanda por
tutela de derechos.
En resumen, la recurrente se encuentra legitimada para recurrir a esta vía, en cuanto per-
sona jurídica que es, considerando que si bien a través del recurso de protección resulta
posible amparar derechos fundamentales de los individuos, nuestros tribunales también
han dado cabida a legitimaciones de otra naturaleza reduciendo el margen de exigencia
en la acreditación de la titularidad de la acción.
Después de la fundamentación citada la Corte de Apelaciones hace referencia al dere-

cho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Al respecto, citando al autor
Alejandro Silva Bascuñán, señala que este derecho es de índole individual, pero al
mismo tiempo social. Por una parte, constituye un derecho subjetivo de todas las per-
sonas naturales, tanto para vivir en un medio ambiente libre de contaminación, como
para disfrutar de una naturaleza no dañada o alterada y, por otra parte, conforma asi-
mismo un derecho social, por cuanto resguarda bienes jurídicos de carácter colectivo
que deben ser protegidos por el Estado, para lo cual la Carta Fundamental le exige el
cumplimiento de ciertas tareas, según lo que indica la segunda parte del inciso 1º del
artículo 19 Nº 8 (C. 5 C.A.).
Una vez ¿nalizado al análisis descrito, el tribunal a quo desarrolla los aspectos relaciona-
dos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante SEIA). Es en este punto
donde se produce el quiebre en la fundamentación con¿rmada por la Corte Suprema,
cuando elimina los considerandos octavo a décimo de la sentencia según se explica a
continuación.
Según la recurrida, el recurso es improcedente por tres razones. En primer lugar, porque
la acción intentada importa el planteamiento de una hipótesis técnica no demostrada y
cuya materia no resulta propia de un recurso de protección. En segundo lugar, porque
se pretende, por su ejercicio, intervenir en competencias que se han determinado como
propias de la administración activa. Y en tercer lugar, porque la acción de protección no
es la vía idónea para obtener una interpretación sobre el sentido y alcance de los preceptos
medioambientales.
Conforme lo anterior la recurrida, citando algunos casos de jurisprudencia, sostiene que

no le corresponde al tribunal que conoce el recurso de protección pronunciarse sobre
los elementos técnicos que presenta un proyecto sometido a la autoridad competente, ni
referirse a las conclusiones a que hayan arribado los órganos idóneos o expertos sobre la
materia en que incide el proyecto. Asimismo, tampoco pueden los tribunales suplantar a
las autoridades con competencia en materia ambiental, al momento de plasmar sus deci-
siones, porque carecen de los elementos técnicos y de especialidad que el sistema pone
en manos de aquellas.
Por último, alega que la interpretación de la recurrente respecto a la normativa contenida

en la ley Nº 19.300 y su reglamento relativa a la dictación de la RCA no puede discutirse
en sede protección (C. 6 C.A.).
Con respecto a los argumentos anteriores, la Corte de Apelaciones hace referencia al

SEIA, citando al autor Luis Cordero Vega, señala que este es un procedimiento de carác-
ter preventivo que permite al Estado realizar una evaluación de los impactos ambientales
que un determinado proyecto o actividad puede ocasionar, siendo su idea matriz la de
contar con un mecanismo expedito que permita hacer converger con ese propósito a todos
los organismos del sector público con competencias ambientales para coordinar el cotejo
de las diferentes variables que concurran en la gestión ambiental de dicho proyecto. Asi-
mismo, cita el concepto desarrollado por la CONAMA respecto del SEIA, a su respecto
dispone que debe entenderse como un conjunto de procedimientos que tienen por objeto
identi¿car y evaluar los impactos ambientales positivos y negativos que un determinado
proyecto o actividad generará o presentará, permitiendo diseñar medidas que reduzcan
los impactos negativos y fortalezcan los impactos positivos.
En este punto se concluye que el estudio de impacto ambiental sometido a dicho marco
regulatorio importa un proceso complejo e integral que culmina y se perfecciona con la
dictación de una resolución (RCA) por el respectivo órgano medioambiental (Comisión
de Evaluación Ambiental), en votación de sus miembros, quienes cali¿can ambiental-
mente el proyecto o actividad (artículos 24 de la ley Nº 19.300 y 34 del D.S. Nº 95 de
2002) (C. 7 C.A.).
Después de referirse al SEIA el tribunal a quo aborda los considerandos (octavo, noveno
y décimo) que luego fueron eliminados por la C.S.
Dichos considerandos contienen los siguientes elementos de juicio: primero se señala que
la valoración técnica que hizo una autoridad es un acto administrativo de opinión y no
un acto de resultado material que haya originado contaminación en el medio ambiente o,
aun, que pueda producirla.
En segundo término sostiene que las resoluciones que en el ámbito de sus atribuciones
adoptan las comisiones regionales y la Comisión Nacional del Medio Ambiente, por sí
mismas no son aptas para vulnerar derechos constitucionales como los que trae a cola-
ción el recurrente, pues lo que se ataca no es un acto, en sí mismo, arbitrario o ilegal que
532 CORTE SUPREMA
vulnera garantías constitucionales, sino sólo la evaluación o valoración de una resolución

que se limita a cali¿car favorablemente un proyecto, lo que constituye solo una parte de
todo el proceso que debe seguirse para que el mismo se materialice, basándose entonces
la impugnación exclusivamente en el recelo que el mismo pueda producir contaminación
o daño de otra especie, lo que obviamente es una cuestión que sólo podrá determinarse de
modo ulterior. Es decir, vuelve a rea¿rmar la idea contenida en el considerando anterior
al señalar que la valoración técnica de viabilidad ambiental del proyecto constituye solo
un acto de opinión y no de resultado que pueda afectar o siquiera amagar las garantías
del recurrente, al tiempo que la circunstancia de que la resolución se adopte por un ente
colectivo, luego de escuchar a todos quienes puedan ser interesados, mediante informes
técnicos, difícilmente puede motejarse de arbitraria, pudiendo solo determinarse en el
futuro si sus supuestos eran equivocados o no.
En el último considerando eliminado el tribunal cita parte de la sentencia dictada por la

Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso en causa Rol Nº 28-2007, con¿rmado por
la Corte Suprema con fecha 25 de junio de 2007, al señalar que “habiendo sido informado
favorablemente el proyecto por el organismo competente, luego de analizar los antece-
dentes que le fueron aportados sin que haya actuado fuera de la esfera de sus atribuciones
y mediando motivaciones para resolver en la forma que lo hizo, tal resolución no es ilegal
ni arbitraria” (C. 8, 9 y 10 C.A.).
Finalmente, la sentencia con¿rmada por la C.S. concluye que la RCA cuestionada, en

cuanto acto terminal y motivado de la administración, que conforme al procedimiento
reglado contenido en la ley Nº 19.300, pone término al proceso de evaluación de un
proyecto sometido a consideración de la autoridad respectiva. Lo anterior se produce
luego de analizados los antecedentes aportados por el interesado, abriendo canales de
participación ciudadana al efecto, en que se escuchó a quienes pudieran estar interesados
–sin que la recurrente aprovechara esta audiencia–, apoyándose en informes técnicos
atinentes, y oídos los órganos con competencia ambiental sobre la materia. Por esas
consideraciones la RCA resulta incapaz por sí sola de causar menoscabo a alguna de las
garantías constitucionales protegidas por la acción cautelar y, en particular, a aquellas
invocadas por la recurrente, razón por la cual, y desde tal perspectiva, la acción no puede
prosperar (C. 11 C.A.).
La Corte añade nuevos elementos de fundamentación para con¿rmar la sentencia. Hace

referencia al actuar de la recurrente en cuanto no participó del proceso de evaluación
ambiental a través de los canales de participación ciudadana, en circunstancias de que de
acuerdo a la ley pudo ser escuchada como interesada en la instancia, permitiendo enton-
ces que se pudieran evaluar sus observaciones (C. 2 C.S.).
En cuanto a la instalación de tuberías de agua desalinizada en el predio de la recurrente y

tendido eléctrico que pasará por el mismo, en virtud de la dictación de la resolución recu-
rrida que permitió que se llevara adelante el Proyecto El Morro, la Corte estima que esa
circunstancia es materia de un procedimiento judicial de constitución de servidumbres
mineras reglado en el Código del ramo. En de¿nitiva, se podrá dar origen a una indem-
nización a favor de la recurrente por las franjas de terreno que se vean afectadas por la
constitución de las referidas servidumbres, pero lo anterior no constituye una vulneración
a las garantías constitucionales denunciadas (C. 3 C.S.).
Finalmente, la Corte concluye que el acto impugnado es fundado y se dictó de acuerdo

a las normas legales y reglamentarias que rigen el proceso aplicables al caso. Además,
la recurrida actuó dentro del ámbito de sus funciones, por lo que el acto no vulnera las
garantías constitucionales que la recurrente estima infringidas (C. 4 C.S.).
Conclusión
Es procedente el recurso de protección a favor de una persona jurídica en relación al
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Por medio de este recurso
resulta posible amparar derechos fundamentales de los individuos, pero también se ha
dado cabida a legitimaciones de otra naturaleza como la de la especie.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es de índole individual,

pero al mismo tiempo social. Por una parte, constituye un derecho subjetivo de todas las
personas naturales, tanto para vivir en un medio ambiente libre de contaminación, como
para disfrutar de una naturaleza no dañada o alterada y, por otra parte, conforma asimismo
un derecho social, por cuanto resguarda bienes jurídicos de carácter colectivo que deben
ser protegidos por el Estado.
No es procedente el recurso de protección a favor de una persona jurídica que impugna

la Resolución de Cali¿cación Ambiental que aprueba un proyecto sin haber sido parte de
los procesos de participación ciudadana que forman parte del proceso de evaluación de
los mismos.
La RCA es un acto terminal que pone ¿n al proceso de evaluación de un proyecto. En di-

cho proceso son analizados los antecedentes aportados por el interesado, abriendo canales
de participación ciudadana al efecto, en que se escucha a quienes pudieran estar interesa-
dos. La recurrente no aprovechó la audiencia en que pudo haber planteado sus descargos.
Por esas consideraciones, la RCA resulta incapaz por sí sola de causar menoscabo a al-
guna de las garantías constitucionales protegidas por la acción cautelar y, en particular, a
aquellas invocadas por la recurrente, razón por la cual, y desde tal perspectiva, la acción
no puede prosperar.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Sandoval Gouët y el abogado integrante Patricio Figueroa.
Ministro redactor
Partes
Estela Yáñez Godoy contra distribuidora-importadora Laibe
Descriptores
Derecho a la Propia Imagen, Atributo de la Personalidad, Protección Constitucional, De-
recho de Propiedad.
Arts. 19 Nº 4, 19 Nº 24 y 20 CPR.
Pregunta legal
¿Puede entenderse que la aceptación de que se fotografíe a alguien importa la au-
torización tácita para su utilización por parte de terceros, considerando que ello se
realiza con una ¿nalidad lucrativa?

La recurrente ha interpuesto acción de protección contra la empresa distribuidora-im-
portadora Laibe, por cuanto esta publicó una foto del hijo de la recurrente en un diario
regional, como parte de la publicidad relacionada con la comercialización de juguetes de
la empresa, sin que exista autorización por parte de la madre del menor.
La recurrida Distribuidora e Importadora Laibe ha sostenido que no tiene responsabilidad

en los hechos acontecidos por cuanto ha contratado los servicios de un publicista quien
desarrolla la publicidad y propaganda de la empresa, entregándole amplias facultades, por
536 CORTE SUPREMA
lo que re¿ere que ignoraba que esta persona había tomado la fotografía al menor y que
se había publicado.

El asunto a dilucidar consiste en determinar si la publicación de propaganda en un diario
regional efectuada por la recurrida utilizando una imagen del hijo de la actora constituye
un acto ilegal o arbitrario que conculque las garantías constitucionales invocadas por esta
última (C. 1).
La cuestión planteada por la recurrente gira en torno al derecho a la propia imagen, con-
cepto que debe entenderse referido a una proyección física de la persona, que le imprime
a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida
en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino
de identi¿cación de todo individuo (C. 4).
Desde una perspectiva jurídica, este derecho forma parte del conjunto de los llamados
derechos de la personalidad, esto es, de aquellas propiedades o características que son
inherentes a toda persona; y si bien no han merecido un tratamiento normativo deter-
minado, según ha ocurrido con otros atributos de la personalidad, como la capacidad de
goce, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil, ello no signi¿ca que lo concerniente a
ese derecho en particular pueda resultar indiferente al ordenamiento, especialmente en el
aspecto de su protección y amparo, bastando para ello tener presente que en las bases de
nuestra institucionalidad se inscribe el principio de que el Estado –y por ende su sistema
normativo– debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana (C. 5).
En lo referido al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, si bien es cierto

que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las
garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar; empero, tanto la doctrina
como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en
el artículo 19 Nº 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el
atributo de privacidad de la persona que esa norma se encarga de tutelar (C. 6).
En el derecho a la propia imagen es posible distinguir dos aspectos o dimensiones que

interesan a la cuestión planteada en este recurso: uno, de orden positivo, en virtud del cual
su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen,
adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su de-
recho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan
esa imagen, cualquiera sea la ¿nalidad tenida en consideración para ello (C. 8).
La circunstancia de haber la persona mencionada aceptado que se fotografíe la imagen

del niño no puede entenderse como una renuncia de la disponibilidad sobre la misma por
parte de su titular, traducida en una autorización tácita para su utilización por parte de
terceros, máxime cuando ello se realiza con una ¿nalidad lucrativa. La corte señala que
tampoco puede aceptarse que la empresa recurrida se escude en un tercero a quien habría
encargado la publicidad, pues lo cierto es que la propaganda que aparece en el diario es

de la recurrida (C.10).
El uso no autorizado de la imagen propia en condiciones como la que se viene de señalar

conduce necesariamente a abordar el tema de la protección jurídica del derecho corres-
pondiente, cuando con su vulneración resulta agraviado el titular del mismo en su interés
patrimonial. El mecanismo de resguardo pertinente al caso se suministra al afectado por
el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental, en que se asegura a todas las personas el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o in-
corporales. A esta última especie de bienes pertenece el derecho a la propia imagen, cuyo
legítimo ejercicio le permite a su titular gozar y disponer exclusivamente de su e¿gie, sin
que nadie pueda utilizarla, no mediando su expreso consentimiento (C. 11).
Conclusión
El derecho a la propia imagen forma parte del conjunto de los llamados derechos de la
personalidad, esto es, de aquellas propiedades que son inherentes a toda persona; y si bien
no han merecido un tratamiento normativo determinado, no signi¿ca que este derecho
pueda resultar indiferente al ordenamiento. Si bien el artículo 20 de la Constitución no
enumera el derecho a la propia imagen determinadamente entre las garantías susceptibles
de ampararse a través de la acción de protección, tanto la doctrina como la jurisprudencia
coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 Nº 4 de
la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad
de la persona que esa norma se encarga de tutelar.
La circunstancia de que la recurrente haya aceptado que se fotografíe la imagen de su hijo

no puede entenderse como una renuncia de la disponibilidad sobre la misma por parte de
su titular, traducida en una autorización tácita para su utilización por parte de terceros,
máxime cuando ello se realiza con una ¿nalidad lucrativa.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
Sonia Araneda Briones, Haroldo Brito Cruz, María Eugenia Sandoval Gouët, Roberto
Jacob Chocair y el abogado integrante Ricardo Peralta.
Ministro redactor
Partes
Consorcio Santa Marta S.A. con Superintendencia de Servicios Sanitarios
Descriptores
Resolución de Cali¿cación Ambiental, Residuos Industriales Líquidos, Autoridad Com-
petente.
Art. 64 ley Nº 19.300 Bases Generales del Medio Ambiente; Art. 11 ley Nº 18.902 que
crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Pregunta legal
¿La nueva institucionalidad ambiental establece la concentración de facultades en
un solo órgano e impide a los organismos sectoriales ejercer sus facultades sancio-
natorias?

La reclamante, Consorcio Santa Marta S.A., ha accionado contra la Superintendencia
de Servicios Sanitarios, quien por medio de la resolución Nº 3322 de 16 de noviembre
de 2005 de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la sancionó por haber excedido
límites máximos de concentraciones de varios minerales en sus residuos industriales lí-
quidos.
La reclamante basa su alegación en la supuesta vulneración de la norma del artículo 64 de

la ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, la que hizo consistir en que
540 CORTE SUPREMA
la Superintendencia de Servicios Sanitarios carecía de facultades para imponer la sanción

objeto del reclamo, por lo que el castigo impuesto no podía ser. Explicó que ello era así
debido a que el relleno sanitario Santa Marta cuenta con la resolución de cali¿cación
ambiental, lo que determina que la potestad sancionatoria esté radicada en la autoridad
ambiental y no en la sectorial de los servicios sanitarios.
El tribunal de primera instancia, así como la apelación rechazaron el reclamo interpuesto,

por tanto la reclamante ha interpuesto recurso de casación en el fondo y solicitó que luego
de declarada la nulidad, en el fallo de reemplazo se la absolviera de los cargos formulados
en la resolución Nº 1975 de 19 de julio de 2005.

La corte señala que ha de desestimarse lo señalado por la recurrente referido a que la san-
ción haya sido interpuesta por un órgano carente de facultades, pues si bien es cierto que
la norma del artículo 64 de la ley Nº 19.300 que se entiende infringida por la recurrente,
previene que las distintas autoridades podrán solicitar a la ambiental la imposición de
sanciones, no lo es menos que dicha ley no derogó ninguna de las normas contenidas en
la ley Nº 18.902 que dan facultades a la autoridad sanitaria, en especial las previstas en
los incisos segundo y penúltimo del artículo 11, que son las aplicadas en la resolución que
se discute, por lo que es claro que la Superintendencia actuó debidamente facultada por
la ley. Además, debe tenerse en cuenta que el Mensaje Presidencial de la ley Nº 19.300
explicó que la nueva legislación no pretendía restar competencia a ninguno de los órganos
públicos para radicar el tema ambiental en una sola institución, lo que avala la conclusión
anterior (C. 3).
Conclusión
La nueva institucionalidad no ha derogado ninguna de las normas establecidas en la Ley
de Bases Generales del Medio Ambiente, la cual otorga facultades sancionatorias a la
autoridad sanitaria (autoridad sectorial), por lo que la Superintendencia ha actuado con-
forme a la ley. Además, el Mensaje Presidencial de la ley Nº 19.300 explicó que la nueva
legislación no pretendía restar competencia a ninguno de los órganos públicos para radi-
car el tema ambiental en una sola institución.


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
doval Gouët y el abogado integrante Jorge Medina.
Ministro redactor
Jorge Medina
Partes
Luis Ortega Navarro con Fisco de Chile
Descriptores
Responsabilidad del Estado, Daño Moral, Indemnización de Perjuicios, Sana Crítica,
Apreciación de la Prueba.
Art. 425 Código de Procedimiento Civil
Pregunta legal
¿De acuerdo a las reglas de la sana crítica puede el tribunal desestimar la cali¿ca-
ción de daño permanente realizado por un perito?

Los actores demandaron al Fisco de Chile la indemnización de los perjuicios producto
del accidente que sufrieron el 18 de noviembre de 2004 al caer en la camioneta en que
viajaban a las aguas del río Loncomilla por el desplome que afectó al puente del mismo
nombre en dicha oportunidad. Tanto la sentencia de primera como de segunda instancia
dieron por establecidos los hechos referentes a la ruptura del puente mencionado, la caída
al río de los actores y la responsabilidad que le cupo al Estado de Chile por su falta de
servicio en dicho suceso.
El Fisco y los actores han deducido recurso de casación en el fondo en contra de la senten-
cia de la Corte de Apelaciones de Talca que con¿rmó la de primera instancia que acogió
542 CORTE SUPREMA
la demanda de indemnización de perjuicios por daño moral con declaración de que rebajó
el monto a pagar de $100.000.000 a $30.000.000 para cada uno de los actores.
El Fisco de Chile ha sostenido que la sentencia impugnada ha vulnerado lo dispuesto en el

artículo 425 del Código de Procedimiento Civil al determinar la indemnización por daño
moral en $30.000.000 a cada uno de los demandantes sin que haya apreciado los informes
periciales acompañados a la causa conforme a las reglas de la sana crítica. Explica que la
sentencia de primer grado transcribe las secuelas psicológicas de cada uno de los actores,
pero no explica cómo arriba a la convicción de la existencia del daño en virtud de los
informes acompañados.
Por su parte, sostienen los demandantes que ha existido vulneración legal en lo referente
a los informes periciales acompañados a los autos, apartándose los sentenciadores de la
sana crítica, de la lógica formal, de las máximas de la experiencia y del sentido común
al cali¿car el daño sufrido como un episodio de pocos minutos, en circunstancias de que
la prueba pericial, cientí¿ca y fundada arriba a una conclusión opuesta en cuanto al daño
psicológico, cual es un daño crónico y prolongado en el tiempo por lo que no se ha cum-
plido con la reparación integral del daño.

I. En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Fisco de Chile:
De acuerdo al artículo 425 del Código de Procedimiento Civil los tribunales deben
apreciar la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de
la sana crítica. Dicho Código no ha de¿nido lo que debe entenderse por esta forma de
apreciación; sin embargo, ha de considerarse que corresponde al conjunto de normas
lógicas y de sentido común, de principios cientí¿cos reconocidos y de las máximas de
la experiencia que el juez debe emplear para valorizar o ponderar este medio probato-
rio. El valor probatorio de los medios de convicción, en la situación de que se trata, no
se halla regulado por la ley ni queda entregado al libre arbitrio o conciencia del juez,
sino que corresponde a una posición equidistante de esas dos formas de apreciación de
la prueba (C. 5).
En este caso el perito informante concluyó que producto del evento vivido por los ac-
tores se les generó un “trastorno por estrés post traumático de carácter crónico” y ello
sirvió de sustento a los jueces para ¿jar la indemnización por daño moral. Sin embargo,
la conclusión pericial citada no aparece fundada razonablemente en el informe del pe-
rito. En efecto, el carácter crónico de una enfermedad o dolencia dice relación con la
duración del mal, es decir, con la permanencia del mismo en el tiempo. En consecuencia,
a¿rmar que el accidente en que se vieron involucrados los actores les ha originado un
daño permanente o que perdura en el tiempo no encuentra sustento en el mismo informe
evacuado ni en otras pruebas allegadas al proceso y ello permite a¿rmar que se aleja
entonces de la razonabilidad que debe contener la pericia. Por lo tanto, aceptar dicha
conclusión que atenta contra el sentido común y que por lo demás no ha sido respaldada
técnica ni cientí¿camente por el perito, lleva a concluir que en la apreciación que se ha
hecho de ese medio de prueba los sentenciadores han vulnerado la sana crítica y con ello
el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil (C. 6).
Ha quedado demostrado que los demandantes han sufrido un daño psicológico producto
de haber caído a las aguas del río Loncomilla, daño que se mani¿esta en las situaciones
de angustia, temor, sueños recurrentes y alteraciones de conducta en su vida diaria y el
intento por evitar lugares, actividades o hechos que recuerden la situación vivida. En
efecto, hay concordancia en estas probanzas de que los actores padecieron estas alteracio-
nes, las que han sido pesquisadas por el psicólogo que informó en la causa. Sin embargo,
en cuanto a la permanencia de la dolencia en el tiempo, no resulta fundada la conclusión
del perito para explicar la razón del carácter crónico con el que cali¿ca el estrés de los
demandantes. Menor explicación puede encontrarse en los dichos de los testigos o en la
prueba instrumental. En efecto, las máximas de la experiencia indican que en el caso de
muerte de un familiar cercano dicha situación se supera generalmente en un determinado
tiempo, llamado período de duelo, por lo que es razonable que la vivencia de un accidente
en el que se sobrevivió también ha de ser superada en el tiempo, sin que pueda a¿rmarse
con certeza que el daño psicológico que éste genere permanecerá inde¿nidamente. Si bien
la prueba instrumental alude a que los demandantes re¿eren que vivieron un episodio que
jamás olvidarán, el recuerdo del hecho no puede identi¿carse con un daño permanente,
pues en efecto nadie duda de que lo vivido siempre será recordado por los actores, pero de
ello no puede inferirse la existencia de un daño crónico o la imposibilidad de los deman-
dantes de rehacer sus vidas tanto en lo personal como en lo laboral (C. 3).
Habiéndose demostrado la existencia de daño moral, éste ha de ser regulado teniendo en

consideración las reÀexiones antes señaladas, por lo que la suma ¿jada en primera instan-
cia, teniendo como sustento la conclusión del perito acerca del carácter crónico del estrés
post traumático de los demandantes, resulta desproporcionada al no haberse demostrado
cientí¿camente la conclusión de permanencia del daño, por lo que la indemnización será
rebajada a $15.000.000 para cada uno de los actores en razón de estimarse dicha suma
más acorde con los antecedentes de la causa (C. 4).
II. En cuanto al recurso de casación interpuesto por los demandantes:
La Corte señala que en cuanto a la reparación integral del daño alegada por los actores,
atendido que la Corte acogerá el recurso de nulidad intentado por el Fisco de Chile, se
omite pronunciamiento sobre este capítulo, por improcedente.
Conclusión
Los tribunales deben apreciar la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad
a las reglas de la sana crítica, la cual corresponde al conjunto de normas lógicas y de sen-
tido común, de principios cientí¿cos reconocidos y de las máximas de la experiencia que
el juez debe emplear para valorizar o ponderar este medio probatorio.
544 CORTE SUPREMA
La conclusión del perito acerca del carácter crónico del estrés post traumático de los de-
mandantes resulta desproporcionada al no haberse demostrado cientí¿camente la conclu-
sión de permanencia inde¿nida del daño, pues las máximas de la experiencia, indican que
en el caso de muerte de un familiar cercano dicha situación se supera generalmente en un
determinado tiempo, por lo que es razonable que la vivencia de un accidente en el que se
sobrevivió también ha de ser superada en el tiempo, sin que pueda a¿rmarse con certeza
que el daño psicológico que éste genere permanecerá inde¿nidamente. Habiéndose de-
mostrado la existencia de daño moral, éste ha de ser regulado teniendo en consideración
las reÀexiones antes señaladas.
Fallos en el mismo sentido

C.S. 2697-2010


Resultado recurso
Acogido
Ministros mayoría
Ministro redactor
Partes
Cecilia Aguilera Ortiz con Municipalidad de Chillán
Descriptores
Acto Administrativo, Invalidación, Audiencia Previa, Igualdad ante la Ley.
Art. 19 Nº 2 CPR; Art. 53 ley Nº 19.880 Bases de los Procedimientos Administrativos.
Pregunta legal
¿Es un requisito esencial del procedimiento invalidatorio de un acto administrativo
la audiencia previa del interesado?

La recurrente ha interpuesto recurso de protección contra el Decreto Alcaldicio
Nº 201/310/2011 de 9 de septiembre del año 2011, dictado por Sergio Zarzar Andonie,
Alcalde de la Municipalidad de Chillán, que invalida el concurso público para proveer
el cargo de Director del Departamento de Educación Municipal de Chillán e invalida el
nombramiento de la recurrente Cecilia Aguilera Ortiz como Directora del Departamento
de Educación Municipal de Chillán, expresando la recurrente que para invalidar su nom-
bramiento no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley Nº 19.880.
Por su parte, el recurrido señala que efectivamente dejó sin efecto el nombramiento por
cuanto la Contraloría General de la República Región del Biobío, por o¿cio Nº 8994 de
546 CORTE SUPREMA
17 de agosto del año en curso, le expresa que procede invalidar el concurso por cuanto
se había incurrido en irregularidades que inciden en su validez, por lo que se efectúa au-
diencia previa el 8 de septiembre último y al día siguiente se dicta el Decreto Alcaldicio
contra el que se recurre.

Los actos administrativos pueden ser dejados sin efecto por la Administración por razo-
nes de legalidad o por mérito, oportunidad o conveniencia. En el primer caso se denomina
invalidación y en el segundo, revocación (C. 3).
En este caso se ha ordenado a la autoridad edilicia invalidar el concurso y nombramien-

to por ser contrario a derecho, según la recurrida, y en este caso, y de acuerdo al artículo
53 de la ley Nº 19.880 de Procedimientos Administrativos, la invalidación es procedente
“previa audiencia del interesado” (C. 4).
La cuestión está en que la mencionada audiencia no se ha llevado a cabo, toda vez que
“el acta de audiencia previa” no da cuenta de una actuación que haya tenido la aptitud
de dar al afectado una instancia para confrontar los argumentos por los que se invalida
su nombramiento, de forma tal que el procedimiento invalidatorio ha contravenido lo
dispuesto en la norma legal citada. Efectivamente, si la autoridad edilicia estimó la
concurrencia de un supuesto de invalidación de sus actos, por mandato del artículo 53
de la ley Nº 19.880, debió aplicar el procedimiento de invalidación que contempla oír
al interesado, inclusión que constituye un límite a esta facultad de revisión. Es nece-
sario destacar que siendo la potestad invalidatoria de la Administración una facultad
o prerrogativa que puede ejercerse de o¿cio o a solicitud del interesado, su utilización
como ya se ha dicho deberá sujetarse a la exigencia de audiencia previa del mismo
(C. 5).
La Corte señala que en este caso quien solicita protección por esta vía ostenta la ca-
lidad de interesado, desde que se hallaba legitimado para actuar en el procedimiento
administrativo que origina el referido artículo 53, en razón de haber sido nombrada en
calidad de Directora de Educación del Municipio de Chillán previo concurso público
(C. 6).
Atendidas las condiciones anómalas en que se gestó la actuación recurrida, ésta ha con-
culcado la garantía del administrado recurrente consagrada en el numeral 2º del artículo
19 de la Constitución Política de la República. Ello por cuanto la igualdad ante la ley se
ve vulnerada cuando no se hace el trámite de audiencia previa porque el particular queda
en una posición desmedrada frente al Estado. En este caso se debía proceder a la invali-
dación del concurso, lo que se encuentra regulado en el artículo 53 de la ley Nº 19.880,
potestad que exige como trámite indispensable la audiencia del recurrente en su posición
de interesado, y no habiéndose llevado ésta a cabo en términos de constituir una instancia
para que la recurrente pudiera hacer valer los antecedentes de hecho y de derecho fundan-
tes de su oposición a la invalidación del concurso público (C. 7).
Conclusión
Para que la invalidación de un acto administrativo sea procedente, en este caso la inva-
lidación del concurso, se exige como trámite indispensable la audiencia del recurrente
en su posición de interesado, pues esta audiencia es una instancia para que la recurrente
pudiera hacer valer los antecedentes de hecho y de derecho fundantes de su oposición a
la invalidación del concurso público, además de constituir un límite a la potestad de la
autoridad.


Resultado recurso
Rechazado
Ministros mayoría
doval Gouët y el abogado integrante Jorge Lagos.
Ministro redactor
Pedro Pierry Arrau
Partes
Elizabeth Moris con Fisco de Chile
Descriptores
Daño Moral, Indemnización de Perjuicios, Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio,
Carabineros de Chile.
Arts. 1437, 2314, 2320 y 2329 Código Civil.
Pregunta legal
¿Debe el Fisco responder por responsabilidad extracontractual por no haber entre-
gado los implementos de seguridad adecuados a sus funcionarios; o debió el Estado
prever, atendidas las circunstancias del caso, que los implementos no eran los ade-
cuados?
¿El hecho de que un tercero ajeno a la institución haya realizado el disparo exime de
responsabilidad al Estado?

Elizabeth Moris interpone demanda contra el Fisco de Chile y solicita que se declare la
responsabilidad extracontractual de éste y se le condene a pagar los perjuicios causados,
debido a los siguientes hechos: el día 11 de septiembre de 2007, en la esquina de Avenida
La Estrella con Avenida Laguna Sur, comuna de Pudahuel, el Cabo primero de Carabine-
ros don Cristián Vera Contreras mientras cumplía funciones propias de su labor policial
550 CORTE SUPREMA
sufrió un impacto de proyectil disparado por un arma de fuego, el que atravesó el casco
que portaba, lesionó su cabeza y le provocó la muerte.
El carabinero fallecido portaba como elementos de protección un casco tipo Romer an-
tidisturbios (el cual no tiene capacidad de protección frente al impacto de un proyectil
calibre 9 mm), escudo y chaleco antibalas al momento de recibir el impacto. El mando
pertinente de Carabineros de Chile, al elaborar el plan de servicios policiales tendente a
enfrentar las posibles contingencias que pudieran presentarse en los días 4 y 11 de sep-
tiembre del año 2007, estableció como una posibilidad cierta el hecho de que se produ-
jeran ataques armados a carabineros con armas de fuego cortas y largas y dispuso para la
seguridad de los mismos el uso de cascos antidisturbios y escudos; sin embargo, el plan
para enfrentar las denominadas fechas emblemáticas del mes de septiembre del año 2008
dispuso expresamente el uso de cascos antibalísticos.
El Fisco establece que la demanda debió rechazarse, puesto que no existió un hecho ilícito
del cual pueda surgir la responsabilidad extracontractual reclamada y no lo hay porque
no existe norma legal o reglamentaria u ordenanza interna que imponga a Carabineros de
Chile el deber de conducta de dotar a su personal de cascos de acero o antibalísticos ante
la eventualidad de disturbios o manifestaciones callejeras. Señala, además, que el disparo
que causó la muerte del funcionario policial provino de la acción directa e inmediata
de un delincuente común, el que fue condenado como autor de homicidio a la pena de
diez años y un día, de tal manera que quien se encuentra obligado a indemnizar es dicha
persona. Además, alega que la sentencia estableció que la institución optó por los cascos
con características simples, antidisturbios y no antibalas; sin embargo, advierte que esa
supuesta opción carece de sustento, pues los antecedentes indican que los cascos de acero
eran escasos y no alcanzaban para todos. Por último, expresa que se transgredieron los
artículos 1437, 2314, 2320 y 2329 del Código Civil por aplicarlos a un caso en que no
concurrieron los elementos de la responsabilidad estatal.

La Corte establece que habiéndose anticipado la posibilidad de que los carabineros fueren
atacados con armas cortas y largas, y sabiendo o debiendo saber que el casco antidistur-
bios tipo Romer no tiene capacidad para repeler proyectiles de armas cortas y menos
aún largas, debió haberse dispuesto como elemento de protección el uso de cascos anti-
balísticos, precaución que sí se adoptó en el plan elaborado el año siguiente, por lo que
cabe responsabilidad al Estado de Chile en la muerte del Cabo primero Cristián Vera
Contreras, ya sea que este tipo de cascos se encontrara en el inventario de Carabineros y
no se ordenó su uso o porque este tipo de material de protección no se encontraba en el
inventario de Carabineros (C. 4).
Además, señala que la sentencia de segunda instancia estableció que la responsabilidad

del Estado se con¿guró desde que no otorgó los elementos de seguridad adecuados a
sus funcionarios, considerando que era del todo previsible que se enfrentarían a ataques
con armas de fuego, atendida la fecha en que ocurrieron los hechos, posibilidad que
fue representada por Carabineros al premunirlos de chalecos antibalas. No obstante,

en cuanto a los cascos se optó por uno con características simples, antidisturbios y no
antibalas, lo que habría protegido en los mismos términos que el chaleco antibalas.
En consecuencia, el fallo concluyó que al no cumplir con la obligación de protección
se generó la responsabilidad correspondiente, sin perjuicio de aquella que compete al
autor del disparo (C. 5).
Además, el tribunal sentenciador hizo responsable a la demandada de los perjuicios re-

sultantes por haber incurrido en culpa, para lo cual comparó la acción reprochada con
el estándar de conducta que debió ejecutar la institución de Carabineros. De lo dicho
resulta que no es efectivo que se haya cometido error de derecho respecto a las normas de
responsabilidad extracontractual contenidas en el Código Civil, toda vez que los jueces
del fondo establecieron correctamente que el Estado de Chile actuó con culpa, esto es,
infringiendo una regla de cuidado que era exigible, la cual surge no sólo del estatuto orgá-
nico respectivo que obliga a proteger e¿cazmente la vida y salud de los funcionarios que
prestan servicios para éste, sino también de la particular relación jurídica que los vincula
y la naturaleza de sus funciones que lleva implícita una obligación de seguridad de parte
de la Administración (C. 6).
Sobre la culpa aplicable a la institución de Carabineros cabe traer a colación lo expresado

en los considerandos 15º y 16º del fallo de la Corte de 30 de julio de 2009, caratulado
Seguel Cares, Pablo Andrés con Fisco de Chile Rol Nº 371-2008 en los cuales se señaló:
“Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las institu-
ciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse
al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo del derecho adminis-
trativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas
de derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares, permitiendo
de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada de imperio público, como
guardiana del interés colectivo, con la protección de los derechos de los ciudadanos, de
tal suerte que cabe aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Có-
digo Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros entes
públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las normas del Título
XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde luego, una errada interpretación de
las mismas. Es así que las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de
voluntad propia. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc, ‘no
requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral;
es su¿ciente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso’. De acuerdo con este razonamiento y amplián-
dolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la culpa
o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento del servicio
público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento normal; o sea basta
con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios anónimos puede
presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del
órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado”; “Décimo
552 CORTE SUPREMA
sexto: Que del modo que se ha venido razonando, es acertada la aplicación del artículo
2314 del Código Civil y la institución de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto
permite así uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes
de la Administración del Estado” (C. 6).
La sentencia cuya invalidez se pretende evidencia que hay vínculo causal entre el incum-
plimiento del deber de protección que correspondía a la institución de Carabineros y el
daño ocurrido, reÀejado inmediatamente en la muerte del funcionario policial. Lo expre-
sado demuestra que es irrelevante en el análisis de la responsabilidad civil reclamada la
circunstancia de que existan otros agentes causales del daño –como el autor del disparo–,
pues ello no es óbice para determinar que la demandada también es obligada a la indem-
nización por existir una concurrencia de causas (C. 7).
Conclusión
La responsabilidad del Estado se con¿guró al no cumplir con su obligación de protección,
desde que no otorgó los elementos de seguridad adecuados a sus funcionarios, consideran-
do que era del todo previsible que se enfrentarían a ataques con armas de fuego atendida
la fecha en que ocurrieron los hechos, posibilidad que fue representada por Carabineros,
pues sí previó las circunstancias al entregar chalecos antibalas, sin embargo en cuanto a
los cascos se optó por uno con características simples, antidisturbios y no antibalas, lo que
habría protegido en los mismos términos que el chaleco antibalas.
La existencia de terceros que hayan provocado el daño deviene irrelevante respecto de

la discusión de la responsabilidad del Estado, ya que el vínculo causal entre el incumpli-
miento del deber de protección que correspondía a la institución de Carabineros y el daño
ocurrido, reÀejado inmediatamente en la muerte del funcionario policial, está acreditado.
Por tanto, la intervención de otro agente no es impedimento para determinar que la de-
mandada también es obligada a la indemnización por existir una concurrencia de causas.
CONSEJO PARA
LA TRANSPARENCIA
Durante 2011 se han planteado un número considerable de casos de alto interés ante el
Consejo para la Transparencia, tanto por permitir un desarrollo progresivo de los criterios
jurisprudenciales esbozados desde su creación, como por hacer posible el pronunciamiento
del Consejo sobre nuevos asuntos.
Ejemplo de la primera situación es la determinación del Consejo de que por el solo

hecho de ser comunicada una decisión por la autoridad (por cualquier vía), se entien-
de necesariamente que aquélla ha sido adoptada, no pudiendo invocarse la excepción del
artículo 21 Nº 1 letra b de la Ley Sobre Acceso a la Información Pública. Esta decisión
desarrolla y profundiza un criterio que ya se había planteado en el caso “Plan de Interven-
ción La Legua” (destacado en nuestro anuario 2010) en cuanto a que las declaraciones
o comunicaciones del órgano relativas a la existencia de antecedentes o de una decisión
comprometen a éste, agregándose ahora de modo expreso que no es necesaria la existencia
de un acto administrativo asociado a dicha decisión para que exista el deber de entregar la
información.
En un sentido similar, el Consejo ha ahondado en la distinción entre los deberes de reser-

va impuestos a particulares y las causales de reserva o secreto que afectan a los órganos de
la Administración. En 2010 destacamos un caso en que se estableció que el deber de reserva
que la ley impone a veces a los funcionarios públicos no constituía causal de secreto que per-
mitiera denegar la solicitud de información conforme la ley Nº 20.285. Este año, el Consejo
llega a una conclusión idéntica con respecto al secreto profesional que tienen los abogados
del CDE, a¿rmando que dicho órgano no puede excusarse de entregar información con ese
fundamento.
Además, durante este año el Consejo ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias

ocasiones sobre el momento hasta el que puede extenderse la reserva de ciertos actos. Esta-
bleció, de una parte, que el estar pendiente la toma de razón de una resolución administrativa
no es razón su¿ciente para denegar información relativa a la misma, toda vez que de la Ley
de Transparencia no se desprende una exigencia en orden a que los actos terminales –como
una resolución administrativa– se encuentren sujetos a otro trámite que no sea la adopción de
la decisión o medida por el órgano estatal que emite la resolución.
De otro lado, especi¿có que en el sumario administrativo la reserva se extiende hasta que
es adoptada la decisión con que éste concluye, y que esta última se materializa a través de la
dictación del decreto que impone la respectiva sanción.
En lo que respecta a temas sobre los cuales el Consejo no había tenido oportunidad de
pronunciarse anteriormente, muchas de sus conclusiones parecen destacables. Por ejemplo,
se admitió expresamente el caso fortuito como eximente del deber de dar la información
requerida cuando se trata de hechos consumados e irreversibles. A su vez, se sostuvo que
la protección de la honra es extensible a las personas jurídicas, especi¿cándose que ésta se
asocia a su buen nombre, reputación, fama o prestigio frente a los terceros y pudiendo cons-
556 CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA
tituir –tal como sucede con las personas naturales– una causal para el secreto o reserva de la
información solicitada.
En materia de compra de bienes ¿scales, el Consejo se pronunció sobre la publicidad

de las ofertas presentadas a una entidad ¿scal, particularmente en lo que se re¿ere a com-
pra de inmuebles. Determinó que la información referida a dichas ofertas de compraventa
es, en principio, pública, pero que es aplicable a su respecto la reserva o secreto, ya que su
publicidad afectaría las funciones del órgano que comprará el bien, pues éste debe velar por
obtener el mejor precio posible en la adquisición, y la divulgación podría generar variaciones
o imponer condiciones de compra más onerosas.
A su vez, en lo que respecta a licitaciones públicas, el Consejo estimó que constituyen

información pública las ofertas técnicas y económicas presentadas por los participantes de
una licitación, ya que son documentos indispensables para la evaluación de los participantes
y sus propuestas (y, así, son la base sobre la que se dictará posteriormente el acto adminis-
trativo que adjudicará el concurso o lo declarará desierto). Estimó también, sin embargo, que
si en una oferta consta información técnica sobre equipos adquiridos por un servicio público
cuya divulgación puede afectar el cumplimiento de las labores del órgano (¿scalizadoras, en
el caso que destacamos), dicha información debe estimarse reservada.
En materia de derechos económicos y comerciales, destacamos una muy importante de-

cisión en la que el Consejo especi¿ca criterios orientadores para determinar la afectación de
dichos derechos. En primer lugar, (a) la información debe ser objeto de razonables esfuerzos
para mantener su secreto; en seguida, (b) debe tratarse de información que no sea general-
mente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que
normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y, ¿nalmente, (c) la información
debe tener un valor comercial por ser secreta, de manera que proporcione a su titular una
ventaja competitiva (o, a contrario sensu, es necesario que su publicidad pueda afectar signi-
¿cativamente el desenvolvimiento competitivo de la empresa).
En otro ámbito, el Consejo se pronunció más de una vez acerca de si es información pú-
blica o no la identidad de las personas que realizan denuncias a la autoridad y la información
asociada a éstas. Destacamos dos decisiones a este respecto. En la primera de ellas se deter-
mina que es posible dar a conocer la información si el solicitante de la misma conoce quién
es el denunciante y está de acuerdo en términos generales con los hechos denunciados, o bien
si la denuncia ha sido presentada por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. La
segunda decisión establece un principio más general, aparentemente implícito en la primera:
la identidad de quienes realizan denuncias a la autoridad es, en principio, pública, pero no
procede divulgar tal información si ello pudiera provocar que los particulares se inhiban en
el futuro de proporcionar voluntariamente antecedentes necesarios para la labor ¿scalizadora
de la Administración.
Hubo también pronunciamientos acerca del estatus de publicidad de la nómina de tra-

bajadores que integran un sindicato y la a¿liación sindical de un trabajador. En ambos casos
el Consejo concluyó que dicha información es secreta. Mientras la eventual publicación de

la nómina de a¿liados afectaría las normas del Código del Trabajo y la libertad sindical, la
eventual publicación de la a¿liación sindical de una persona natural afectaría el derecho de
la misma a la vida privada de las personas que concurrieron a la formación de la entidad
respectiva.
Además, en materia de datos personales, el Consejo concluyó que la reserva de informa-

ción de carácter personal puede ceder ante el interés público y el control social de las activi-
dades de la Administración. De modo más especí¿co, ha indicado que no toda información
subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta en términos de la Ley de Acceso
a la Información Pública y que, en cambio, para determinar si en un caso concreto debe pri-
mar la publicidad o el secreto de dicha información, es menester evaluar los efectos de las
decisiones al caso concreto, realizando un test de daños y de interés público.
En lo que se re¿ere a la afectación de la defensa nacional como causal de reserva de

información, el Consejo ha rea¿rmado la aplicación de un criterio de afectación en concreto
para determinar si la causal de reserva se con¿gura. Así, ha estimado que el hecho de que una
información se re¿era (guarde relación con) a la seguridad de la Nación (a la defensa nacio-
nal, en especí¿co) no constituye fundamento su¿ciente para considerarla reservada o secreta,
sino que hay que demostrar que su comunicación afecta o daña dicha seguridad.
Finalmente, el Consejo se pronunció sobre la aplicación de la Ley de Transparencia a las

Asociaciones de Municipalidades, existiendo al respecto cierta contradicción en la expresión
de sus conclusiones. En la primera que aquí destacamos, el Consejo señala que dicha ley es
aplicable a tales entidades, fundando su decisión en que la información que a su respecto se
solicita ha sido elaborada con presupuesto público (los respectivos aportes de las municipa-
lidades integrantes). En cambio, en una segunda decisión, el Consejo señala expresamente
que la Ley de Transparencia no es aplicable a dichas asociaciones por no contemplarlas la ley
como órganos de la administración del Estado sujetos a sus disposiciones (aunque admite que
puedan efectuarse solicitudes de información al alcalde del municipio administrador).

Denuncia Consejo para la Transparencia
Tipo de acción Rol Fecha

Amparo C744-10 18.01.2011
Resultado
Rechazado
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo
Olmedo Bustos.
Requirente y entidad pública

Luis Jorquera Zúñiga y Municipalidad de Recoleta.
Descriptores
Amparo, Municipalidad, Denuncia, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación de
Derechos de Terceros.
Arts. 5º, 20, 21 Nº 2, 33 letra m) Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso
a la Información de la Administración del Estado; Art. 4º ley Nº 19.628 sobre Protección
de la Vida Privada; Art. 7º Reglamento de la Ley de Transparencia.
A53-09, A91-09, C520-09, C567-09, C56-10, C302-10.
Pregunta legal
¿Es información pública la identidad de las personas que realizan denuncias a la
autoridad?

El requirente solicitó a la Municipalidad de Recoleta la identidad de la persona que ha
realizado reiteradas denuncias en su contra, que han resultado ¿nalmente sin base, lo que
ha sido corroborado por personal del ente.
El Municipio respondió señalando que el denunciante hizo uso de su derecho de oposi-

ción a la entrega de la información (en virtud del artículo 20 de la LT) solicitando que se
mantenga su identidad protegida.
El requirente interpuso amparo de su derecho de acceso a la información pública ante el

CPLT.

En principio, tanto las denuncias como su contenido, lo que incluye los datos del denun-
ciante, son información pública de acuerdo al artículo 5º de la LT (C. 1).
CPLT ha señalado (A91-09) que el nombre de una persona natural es un dato personal
del cual ella es titular, sin perjuicio de constituir además un atributo de su personalidad.
Este tipo de datos se encuentra amparado por la ley Nº 19.628 sobre Protección de la
Vida Privada, cuerpo que en su artículo 4º obliga a contar con el consentimiento del
titular para entregar o publicar tal dato, a menos que se obtenga de una fuente accesible
al público. Además, el Consejo determinó que la divulgación o entrega del nombre de
un denunciante o reclamante podría inhibir futuras denuncias o reclamos. En el mismo
sentido, en la decisión A53-09, CPLT indicó que “…no se puede desconocer la naturaleza
especial de las denuncias realizadas por los trabajadores ante la Dirección del Trabajo y el
riesgo de que su divulgación, así como la de la identidad de los denunciantes o la de los
trabajadores que han declarado en un proceso de ¿scalización en contra del empleador,
afecte su estabilidad en el empleo o los haga víctimas de represalias (especialmente si se
mantienen laboralmente vinculados con el mismo empleador)”, decidiendo que la publi-
cidad de tales datos personales puede afectar los derechos de terceros, especí¿camente la
esfera de su vida privada y los derechos de carácter económico emanados de las relación
laboral del denunciante, con¿gurándose así la causal de secreto o reserva del artículo 21
Nº 2 de la LT, lo que se rea¿rma con la función encomendada al CPLT de velar por el
adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628 de Protección de la Vida Privada por parte de
la Administración (artículo 33 letra m) de la LT) (C. 4 y 5).
Si bien en este caso el reclamante señaló que las denuncias no han prosperado por no ha-
berse logrado acreditar la existencia de la infracción, se concluye que tal hecho no puede
dar pie a revelar la identidad del denunciante que pone en conocimiento del municipio
los hechos que podrían ser constitutivos de una contravención normativa, debido a que
de divulgar tal información provocaría que las personas se inhiban en el futuro de pro-
porcionar voluntariamente antecedentes necesarios para la labor ¿scalizadora de dichos
órganos, lo que podría eventualmente redundar en perjuicio de la comunidad (C. 6).
El eventual daño alegado por el denunciante referido a las reiteradas visitas de los ¿sca-
lizadores a su domicilio no resulta una circunstancia de tal magnitud que pueda afectar
algún derecho que justi¿que abandonar la protección de la identidad del denunciante en
el presente caso (C. 8).
El criterio de que los particulares que ponen en conocimiento de la autoridad hechos que
puedan constituir infracciones o presuntos ilícitos merecen que su identidad sea prote-
gida, más allá de que esta denuncia sea o no plausible o debidamente fundamentada, ha
sido reiterado en la jurisprudencia del CPLT (roles A91-09, C520-09, C567-09, C56-10
y C302-10) (C. 9).
Conclusión
En principio, es información pública la identidad de las personas que realizan denuncias a
la autoridad, ya que son datos que obran en poder de la Administración. Sin embargo, no
procede divulgarlos cuando esto pueda provocar que las personas se inhiban en el futuro
de proporcionar voluntariamente antecedentes necesarios para la labor ¿scalizadora de
los órganos de la Administración.

Denuncia Consejo para la Transparencia

Amparo C781-10 14.01.2010
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Teresa Zott Oviedo y Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas.
Descriptores
Amparo, Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, Denuncia, Autoridad Pública, Fun-
cionario Público, Beca.
Arts. 5º y 7º letra i) de la Ley de Transparencia de la Función y de Acceso a la Informa-
ción de la Administración del Estado; Art. 56 ley Nº 18.681 Establece Normas Comple-
mentarias de Administración Financiera, de Incidencia Presupuestaria y Personal; Arts. 1º
y 11, D.S. 68/1988 Ministerio de Educación, Aprueba Reglamento del Programa Especial
de Becas Destinado a Estudiantes de Escasos Recursos.
A91-09, C533-10, C630-10.
Pregunta legal
¿Es posible, en ciertos casos, dar a conocer el nombre de la persona que realiza de-
nuncias o reclamos ante la autoridad?

La requirente solicitó a la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (JUNAEB) infor-
mación sobre la Beca de Integración Territorial de la que es bene¿ciaria su hija, la que
fue suspendida por denuncia del concejal Marcos Saavedra. Especí¿camente solicitó:
copia de la denuncia o reclamo y de la investigación que se supone debió haber realizado
el ente al respecto.
El ente respondió señalando que el caso sería resuelto por el CPLT.
La requirente interpuso amparo a su derecho de acceso a la información ante este último

órgano debido a que se le denegó el acceso.
Alegaciones
El ente señaló que una vez recibida la denuncia, la Dirección Regional de Aysén veri¿có
que la alumna en cuestión (hija de la reclamante) poseía Ficha de Protección Social de la
comuna de Chillán Viejo, por lo que el Comité de Becas determinó que no cumplía con un
requisito para obtener la beca, esto es, pertenecer a la comuna donde se postula a ella.

En el presente caso resultan aplicables los criterios expresados por el CPLT en el amparo
C533-10, en el que se decidió que “resulta relevante el hecho de que el reclamante…
conoce quién es la persona del denunciante, además de coincidir en términos generales
en los hechos planteados por el tercero… en la denuncia, a lo cual debe agregarse la re-
conocida condición de funcionario de Policía de Investigaciones de Chile de este último,
situación que hace prever, atendida su formación, que ello lo deja en una mejor posición
para manejar adecuadamente conÀictos como el que se ha descrito”. Por otra parte, en la
decisión del amparo A91-09, el CPLT determinó que no puede sostenerse que la revela-
ción de la identidad de los denunciantes pueda causarles perjuicio cuando los reclamos
o denuncias son presentados por autoridades públicas, o por funcionarios públicos en el
ejercicio de su cargo o función pública, considerándose como hechos de interés público
de una persona los referentes al desempeño de funciones públicas. Así, si la denuncia o
reclamo se efectúa invocando una función de tales características o detentando la calidad
de autoridad, la identidad deberá ser revelada sin más, entregando los nombres completos
(C. 7 y 8).
Por tanto, se acoge el amparo en este punto y se ordena a la JUNAEB entregar la denuncia
que presentó el concejal de la comuna de Guaitecas don Marcos Saavedra, tarjando los
datos de carácter personal que pudiera contener (como el RUT), a excepción del domici-
lio, ya que se trata de un dato necesario para comprobar uno de los requisitos para otorgar
la Beca de Integración Territorial (C. 9).
En cuanto a la investigación que habría efectuado el organismo para determinar la vera-

cidad de los hechos denunciados, dado su carácter de fundamento de una decisión de la
autoridad (suspender el pago de la beca), dicha información es pública al tenor del artícu-
lo 5º de la LT. Además, el “recibir un bene¿cio del Estado de Chile hace que se reduzca el
ámbito de la privacidad de las personas que gozan estos” (rol C630-10) (C. 10).
El ente señaló ante el CPLT las gestiones que realizó para veri¿car la veracidad de lo
denunciado, basando su decisión en que la Ficha de Protección Social pertenecía a la co-
muna de Chillán Viejo, lo que a juicio del ente corrobora el incumplimiento del requisito
de tener residencia dentro de la comuna donde se postula el bene¿cio. Luego procedió a
contactarse con la bene¿ciaria quien aclaró la situación, decidiendo el órgano restablecer

el requisito. De estas gestiones da cuenta el Acta Nº 5 del Comité Regional Beca de In-
tegración Territorial, a la que el CPLT tuvo acceso en el amparo C630-10 y que posee el
carácter de información pública, por lo que se acoge el amparo en este punto, debiendo
resguardarse el RUT de las personas naturales que allí aparecen por tratarse de datos
personales (C. 12).
Conclusión
Sí es posible dar a conocer el nombre de una persona que realizó denuncias o reclamos
ante la autoridad cuando quien solicita la información conoce quién es el denunciante y
está de acuerdo en términos generales con los hechos que se le atribuyen o, en caso de que
tales denuncias o reclamos fuesen presentadas por autoridad pública o por funcionarios
públicos en el ejercicio de su cargo o función pública.

Aplicación Ley de Transparencia Consejo para la Transparencia

Amparo C585-10 05.11.2010
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Juan Carrasco Rodríguez y Municipalidad de Graneros.
Descriptores
Amparo, Municipalidad, Asociación de Municipalidades, Aplicación de la Ley de Trans-
parencia.
Art. 138 ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Arts. 5º y 13 Ley de
Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración
del Estado.
Pregunta legal
¿Es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades?

Juan Carrasco Rodríguez y Luis Granifo Soto, ambos concejales de la comuna de Co-
degua, solicitaron al Alcalde de la Municipalidad de Graneros, quien es presidente de la
Asociación Regional de Municipalidades de la Región de O’Higgins, que les proporcio-
nara información sobre: rendición de cuentas del año 2009 y primer semestre de 2010
de todos los gastos efectuados con presupuesto de la señalada Asociación, detallando los
gastos de: ¿nanciamiento, sueldos, viáticos, congresos, licitaciones y otros gastos gene-
rales, y ayuda recibida por la Asociación por causa del terremoto.
La Asociación respondió señalando que ella fue constituida sólo de hecho hace algunos
años, encontrándose regida por estatutos provisorios mientras se aprueba la ley corres-
pondiente, instrumento jurídico que dará vida a todas las Asociaciones de Municipalida-
des del país. En virtud de lo anterior, sólo los Alcaldes pueden solicitar al Directorio de
la Asociación los antecedentes requeridos. En cuanto a la cuenta ¿nanciera de los años

2008, 2009 y parte de 2010, ella fue entregada al plenario de la Asociación y sancionada
por aclamación sin objeción alguna, en el VI Congreso de Alcaldes y Concejales celebra-
do en la ciudad de Pichilemu.
En virtud de lo anterior, Juan Carrasco Rodríguez interpuso amparo a su derecho de ac-

ceso a la información.
Alegaciones
La Asociación señala que la LT no le es aplicable, no encontrándose obligada a proporcio-
nar la información pedida a personas distintas a las señaladas en sus estatutos provisorios,
por ser un ente de derecho privado.

Si bien las Asociaciones de Municipalidades no poseen personalidad jurídica, ya que no
existe norma alguna que les con¿era tal calidad, no es correcto que sean organizaciones
“de hecho”, ya que la LOCM las reconoce expresamente y regula su constitución en sus
artículos 137 al 140 (C. 1).
El artículo 138 de la LOCM señala que los convenios que lleven a cabo las municipalida-
des para crear estas asociaciones deberán contener ciertos elementos mínimos, dentro de
los cuales se encuentra que se debe indicar el municipio que tendrá a su cargo la adminis-
tración y dirección de los servicios que se presten u obras que se ejecuten (C. 3).
El Estatuto de la Asociación Regional de Municipalidades de O’Higgins establece que

la Asamblea General de Municipalidades es la máxima unidad rectora de la Asociación.
También señala que los organismos directivos de tal entidad son el Comité Ejecutivo Re-
gional y la Mesa Ejecutiva Regional. Además, se puede concluir del Estatuto que existe
identidad entre el Presidente del Directorio y el Alcalde de la Municipalidad Administra-
dora de la Asociación, ya que se estableció que “en caso de la ejecución de proyectos o
presentación de servicios especí¿cos, el Alcalde de la Municipalidad Administradora y
Presidente del Directorio podrá requerir de entre los municipios asociados, funcionarios
en comisión de servicios por el plazo que fuese necesario”. Por tanto, el Alcalde de la
Municipalidad de Graneros es, a la vez, presidente de la Asociación Regional de Muni-
cipalidades de la Región de O’Higgins y Alcalde de la Municipalidad administradora de
dicha asociación (C. 4 y 5).
En cuanto a la administración de recursos ¿nancieros y de contratación de personal por

parte de la Asociación, el Estatuto señala que el personal que se requiera para su funcio-
namiento deberá ser aportado por la Municipalidad Administradora y por otras munici-
palidades, de entre sus funcionarios o contratándolos usando las facultades legales que
poseen para tales efectos. Por su parte, los recursos materiales que necesite serán provis-
tos por la Municipalidad Administradora con cargo a los aportes de dinero que efectúen
los asociados (C. 6).
Por su parte, la doctrina a¿rma que las asociaciones en comento “…actúan a través de la
corporación edilicia que con tal objeto designe el convenio como entidad administradora”,
la que opera “…actuando por ella aunque en forma independiente de ella, lo que obliga
al municipio administrador a manejar en forma separada el sistema ¿nanciero asociativo,
en sus procesos de contabilidad, presupuesto y administración de fondos” (PANTOJA B.,
Rolando. La organización administrativa del Estado, reimp. 1ª ed. Santiago: Jurídica de
Chile, 2004, p. 452.). Por tanto, es posible hacer solicitudes de acceso a la información al
Alcalde de la Municipalidad Administradora, debiendo este responderlas o derivarlas al
Municipio correspondiente, según sea el caso (artículo 5º y 13 de la LT). A mayor abun-
damiento, el Alcalde de la Municipalidad de Graneros desempeña el cargo de Presidente
de la Asociación atendida su calidad de Alcalde, ya que si no la tuviera no podría presidir
dicha Asociación. Por otra parte, el artículos 5º de la LT señala que es pública la infor-
mación elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de
los órganos de la Administración, lo que se aplica a la información pedida en el presente
caso, pues ha sido elaborada con presupuesto público y se re¿ere a la forma en que se han
administrado fondos públicos (lo aportado por las Municipalidades que forman parte de
la Asociación) y debe obrar en poder de la Municipalidad de Graneros si se considera que
es la encargada de la administración y dirección de la Asociación (C. 7 y 8).
Se debe considerar que el ente señaló que las cuentas ¿nancieras de los años 2008, 2009
y parte del 2010 de la Asociación fueron entregadas al plenario de esta última durante el
VI Congreso de Alcaldes y Concejales, de lo que se desprende que dicha información
debería encontrarse en las dependencias de la Municipalidad de Graneros, así como en las
dependencias de cualquier otra Municipalidad de la Región de O’Higgins (C. 9).
Por todo lo anterior, la información pedida se encuentra a disposición del Alcalde de la

Municipalidad de Graneros, lo que se desprende de su calidad de Presidente de la Asocia-
ción de Municipalidades de la Región de O’Higgins y, además, de Alcalde de la Munici-
palidad Administradora de la Asociación, por lo que se acoge el amparo (C. 10).
Conclusión
Sí es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades, ya que la
información que se solicite respecto de ellas ha sido elaborada con presupuesto público
(los aportes de las municipalidades integrantes) y, en el presente caso, obra en poder de la
Municipalidad encargada de administrarla y dirigirla.

Información sobre Fallecidos Consejo para la Transparencia

Amparo C596-10 07.01.2011 (publicada el 01.02.2011)
Resultado del recurso

Rechazado
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.
Partes
José Paredes Philippi con Hospital Base de Puerto Montt-Servicio de Salud de Reloncaví.
Descriptores
Amparo, Hospital, Servicio de Salud, Datos Sensibles, Auditoría Médica, Causales de
Secreto o Reserva, Causal Ley de Quórum Cali¿cado.
Art. 21 Nº 5 Ley de Transparencia; Arts. 2º letra g) y 10 ley Nº 19.628 Sobre Protección
de Datos Personales.
Pregunta legal
¿Es información pública la auditoría médica de una persona fallecida?

El requirente solicita al Hospital Base de Puerto Montt copia de la auditoría médica com-
pleta, incluidas las observaciones, conclusiones y sugerencias, efectuada tras el falleci-
miento de su hermana. Se deniega al solicitante lo requerido, por cuanto la información
pedida no debe recibir tratamiento de información pública, frente a lo cual el requirente
dedujo amparo de su derecho de acceso a la información pública.
Alegaciones
El ente señala que la auditoría médica es un dato sensible. Según el artículo 10 de la Ley
Sobre Protección de la Vida Privada ese tipo de datos no pueden ser objeto de tratamien-
tos como información pública. Además, respecto de la norma anterior, en virtud del Art.
21 Nº 5 y 1º transitorio de la Ley de Transparencia, existe una causal de reserva por tra-
tarse de datos que una ley de quórum cali¿cado declaró como reservados.

En primer término, la información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea su
formato, soporte, fecha de creación, origen, clasi¿cación o procesamiento, se presume
pública, salvo que concurra a su respecto las excepciones que prevé la Ley de Transpa-
rencia (C. 1).
El derecho a la protección de datos, como derecho de la personalidad, se extingue con la

muerte de las personas, de forma tal que al concurrir esa circunstancia se torna inaplicable
la Ley Sobre Protección de la Vida Privada. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que
aun cuando esa persona ya no tenga titularidad sobre el derecho, ello no implica que sus
datos puedan ser objeto de tratamiento, pues tal tratamiento puede causar perjuicio a su
honor, cuyo resarcimiento puede reclamarse por sus herederos.
Los llamados a cautelar el derecho a la honra del fallecido son sus familiares. Con todo,
no cualquier familiar puede acceder a la auditoría médica, pues se han establecido ciertos
requisitos, de carácter alternativo, para ello: i) Ser heredero del fallecido, de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 983 del Código Civil, o actuar en representación de uno o más
herederos, o ii) Tener una legitimación activa para ejercer otros derechos que supongan el
acceso previo a la ¿cha clínica del difunto (C. 9).
Como el requirente no cumple con ninguno de los requisitos planteados, es menester

rechazar su amparo.
Conclusión
Sí es información pública la auditoría médica de una persona fallecida, ya que no procede
aplicar a su respecto la normativa protectora de los datos personales y sensibles debido
a que el derecho de protección de los datos se extingue con la muerte de su titular. Sin
embargo, el derecho a la honra del fallecido se proyecta como un derecho propio de los
familiares, razón por la cual se generan ciertos requisitos alternativos para acceder a la
auditoría médica de un fenecido: i) ser heredero del fallecido o actuar en representación
de uno o más herederos, o ii) tener una legitimación activa para ejercer otros derechos que
supongan el acceso previo a la información del difunto.
En el mismo sentido
C64-10, C322-10, C398-10, C556-10.

Seguridad Nacional Consejo para la Transparencia

Resultado
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi y Jorge Jaraquemada Roblero.

Jorge Balmaceda Hoyos y Armada de Chile.
Descriptores
Amparo, Armada de Chile, Fuerzas Armadas, Retiro, Causales de Secreto o Reserva,
Causal Afectación Seguridad Nacional, Evaluación Funcionarios.
Art. 8º y disposición cuarta transitoria CPR; Arts. 7º, 24, 25 y 26 ley Nº 18.948 Orgáni-
ca Constitucional de las Fuerzas Armadas; Art. 436 Código de Justicia Militar; Arts.
21 Nºs. 1 y 5 y 1º transitorio Ley de Transparencia; Arts. 76, 104, 116, 118 y 119 D.F.L.
1/1997 Ministerio de Defensa, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.
A266-09, A303-09, C512-09, C396-10.
Pregunta legal
¿Son información pública los antecedentes tenidos a la vista para evaluar al personal
de las Fuerzas Armadas y conformar la lista de retiros, así como las listas mediante
las que se clasi¿ca al personal?

El requirente solicitó a la Armada de Chile diversa información relacionada con el retiro
de un o¿cial de dicha institución.
El ente respondió denegando parte de la información (basado en el artículo 26 de la Ley

Orgánica de las FF.AA., en concordancia con el artículo 21 Nº 5 de la LT, esto es, cuando
una ley de quórum cali¿cado establece el secreto o reserva de la información) y entregan-

do otra parte de ella.
El requirente interpuso amparo a su derecho de acceso a la información.

Según la ley Nº 18.948, Orgánica Constitucional de las FF.AA. (LOCFFAA) (artículo
24), el desempeño del personal deberá ser evaluado una vez al año, mediante un sistema
de cali¿caciones. Quienes establecerán estas cali¿caciones serán las Juntas de Selección,
ordinarias o extraordinarias (artículo 26 LOCFFAA), las que deberán obtener el máximo
de antecedentes posibles para decidir cada caso que les corresponda conocer (artículo 104
del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, D.F.L. 1/1997, Ministerio de Defensa).
Por su parte, el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas señala en su artículo 76 las
siguientes listas de clasi¿cación: lista Nº 1 Muy Buena, lista Nº 2 Normal, lista Nº 3 Con-
dicional, lista Nº 4 De¿ciente. El mismo precepto señala que el personal clasi¿cado en
lista 4 y el clasi¿cado por segunda vez consecutiva en lista 3, deberá necesariamente ser
eliminado del servicio. A esto se debe agregar que, según el artículo 25 de la LOCFFAA,
el Presidente de la República, a proposición del correspondiente Comandante en Jefe,
determinará el número o cuota de o¿ciales que deberán acogerse a retiro anualmente,
misma atribución que se les otorga a los Comandantes en Jefe respecto de los subo¿cia-
les. La lista anual de retiros se confecciona con: a) el personal clasi¿cado en lista 4; b)
los que hayan sido clasi¿cados en lista 3 por segunda vez; c) los demás clasi¿cados en
lista 3; d) los clasi¿cados en lista 2; e) los clasi¿cados en lista 1 (artículo 118 del Estatuto
de las FF.AA.). El artículo 119 del Estatuto señala que el personal que se encuentre en la
situación de las letras a) y b) anteriores, integrará la lista de retiros aun si su número ex-
cede la cuota previamente determinada, entendiéndose de hecho aumentada en el número
necesario para incluirlos (C. 3).
Por su parte (como se señaló en la decisión A266-09), según lo ha establecido CGR, la

reserva establecida por el artículo 26 de la LOCFFAA (que declara secretas las sesiones
y actas de las Juntas de Selección) se encuentra vigente, por lo que las instituciones cas-
trenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de
cali¿cación realizada por las Juntas señaladas anteriormente. Por lo mismo, CPLT estimó,
en el caso A266-09, que los fundamentos usados por la Junta Especial de Selección para
decidir la inclusión del reclamante en la lista de retiros son reservados o secretos, ya que
se con¿guró la causal consagrada en el artículo 21 Nº 5 de la LT, no debiendo divulgarse
la información porque afectaría la seguridad de la Nación, razón por la que rechazó el am-
paro. De hecho, el artículo 26 posee el rango de orgánico constitucional, superior al exigi-
do por el artículo 8º de la CPR, vinculándose además con una de las causales consagradas
en este último precepto que hacen procedente la reserva de la información, en este caso,
la Seguridad de la Nación. A mayor abundamiento, CGR ha dictaminado expresamente
la vigencia y concordancia de la norma en comento, reconociendo que las instituciones
castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos
de cali¿cación realizadas por las Juntas (C. 5 y 6).
Si bien la norma se encuentra vigente, CPLT ha establecido que no resulta su¿ciente

que un documento en poder de la Administración se re¿era a la Seguridad de la Nación
para hacer procedente sin más la reserva de tal información, sino que se requiere que su
publicidad afecte esos valores o bienes jurídicos protegidos, lo que se debe evaluar caso
a caso (C. 7).
Por otra parte, el artículo 436 del CJM señala que son documentos secretos cuyo conteni-
do se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden
público interior o la seguridad de las personas, entre otros, los relativos a las plantas o
dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las FF.AA. o Carabineros y de su perso-
nal (Nº 1 del artículo 436 CJM). En este sentido, CGR también ha reconocido la vigencia
de este precepto (dictamen 48.302/2007), ya que el artículo 436 no le delega a ningún
reglamento la determinación del secreto o reserva, sino que directamente establece al-
gunos documentos que tienen ese carácter, por lo que la norma se rige por la disposición
cuarta transitoria de la CPR, pudiendo los órganos respectivos dictar actos secretos al
amparo de tal precepto. Por otra parte, CPLT ha determinado en sus decisiones C512-09
y C396-10 que el artículo 436 del CJM puede ampararse en el artículo 1º transitorio de la
LT, relacionado con la disposición cuarta transitoria de la CPR, por lo que se encontraría
vigente (C. 8 al 10).
Así, los antecedentes tenidos a la vista para la formación de las personas que son parte
de la lista de retiros, y la evaluación y ponderación de los antecedentes tenidos a la vista
para la formación de las personas que son parte de la lista de retiros, es información que
debe estimarse reservada a la luz del artículo 26 de la LOCFFAA, ya que se trata de
antecedentes que han servido de fundamento para la cali¿cación del personal y para la
elaboración de la lista de retiros, siendo el fundamento de la reserva la afectación de la
Seguridad de la Nación. Por estas mismas razones deben considerarse como secretas las
apreciaciones del cali¿cador directo, cali¿cador superior técnico y cali¿cador superior. A
su vez, la parte del estudio técnico, exigido por el artículo 116 del Estatuto del Personal
de las FF.AA., tenido a la vista por la Junta de Selección para la formación de la lista de
retiros, y que no fue entregado en virtud del principio de divisibilidad, se mantendrá así,
ya que aborda de manera integral la situación del personal, lo que expondría a la dota-
ción de las FF.AA., información que el artículo 436 del CJM establece como reservada.
A su vez, los nombres de las personas pasadas a lista de retiro, con indicación del cargo
y promoción, no se consideran información reservada, ya que según el artículo 7º de la
LOCFFAA, los retiros deben efectuarse por decreto supremo, el que debe identi¿car a las
personas en esa condición. La Armada señaló que tal documento se encuentra en trámite,
siendo aplicable el artículo 21 Nº 1 b) de la LT (es secreta o reservada la información
cuya divulgación afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano por tratarse
de antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio
de que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas). Pero para
que concurra dicha causal se debe demostrar que efectivamente la revelación afectaría el
debido funcionamiento del servicio. CGR ha señalado que si un acto ha sido adoptado,
pero se encuentra pendiente de toma de razón, debe ser entregado, porque ello no obsta
a la publicidad (decisión A303-09). Así, una vez que el decreto sea suscrito por las auto-
ridades correspondientes es público, por lo que si ello ocurrió debe ser entregado al soli-
citante. En otro aspecto, la lista y número del personal incluido en lista 4 y el clasi¿cado
por segunda vez consecutiva en lista 3 es información pública, ya que según el artículo
76 del Estatuto de las FF.AA., deberá necesariamente ser eliminado del servicio, a menos
que concurra alguna de las excepciones establecidas por dicho cuerpo normativo. Por
tanto, dejaron de integrar la dotación militar y pueden ser divulgados, siempre que los
decretos supremos o resoluciones mediante los que fueron incluidos en la respectiva lista
de retiro hayan sido dictados. Por su parte, la nómina y el número del personal clasi¿cado
en las listas 1 y 2 es información reservada, ya que combinada con la información que se
estableció como pública, permitiría averiguar la dotación de la Armada con gran certeza,
lo que vulnera la reserva que el artículo 436 del CJM establece (C. 12).
Conclusión
No son información pública los antecedentes tenidos a la vista para evaluar al personal de
las Fuerzas Armadas y conformar la lista de retiros, ya que la Ley Orgánica de las Fuerzas
Armadas señala que los antecedentes que sirven de fundamento para ello son secretos,
afectándose la Seguridad de la Nación en caso de ser divulgados. El personal clasi¿cado
en la lista 4 (De¿ciente) y los funcionarios clasi¿cados dos veces consecutivas en lista 3
(Condicional), es información que se considera pública, ya que necesariamente deberá ser
desvinculado del servicio según el Estatuto de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, la nó-
mina del personal clasi¿cado en lista 1 (Muy Buena) y en lista 2 (Normal) es información
reservada, debido a que combinada con la entrega de la lista 4 y del personal clasi¿cado
dos veces consecutivas en lista 3 permitiría averiguar la dotación de la respectiva institu-
ción de las Fuerzas Armadas, lo que contraviene la norma del Código de Justicia Militar
que señala tal información como secreta.

Datos Personales Consejo para la Transparencia

Amparo C885-10 25.02.2011

Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Jeannette Rivera Salas y Gendarmería de Chile.
Descriptores
Amparo, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afectación Derechos de Terceros, Datos
Personales.
Arts. 5º, 8º y 19 Nº 4 y 12 CPR; Arts. 5º, 10, 11, 17 y 20 Ley de Transparencia; Arts. 2º
letras f) y o), 3º, 4º, 7º, 9º, 10 y 11 ley Nº 19.628 Sobre Protección de Datos Persona-
les; Arts. 7º Nº 1 y 13 letra a) D.S. 13/2009 Ministerio Secretaría General de la Presi-
dencia, Reglamento de la ley Nº 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública; Art. 6º
Nº 23 D.L. 2.859/1979 Ministerio de Justicia, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; ley
Nº 19.880 Bases de los Procedimientos Administrativos; ley Nº 18.575 de Bases Genera-
les de la Administración del Estado.
Pregunta legal
¿Son información pública las grabaciones o captaciones de imágenes donde aparez-
can funcionarios públicos?

Doña Jeannette Rivera Salas solicitó a Gendarmería la siguiente información en relación
a su hermano fallecido: (a) Notas de mérito (observaciones); (b) Trabajo especí¿co que
desempeñaba en Gendarmería el último año; (c) Pauta de servicio de turnos del mes de
julio y agosto de 2010; (d) Novedades de julio y agosto de 2010; (e) Turnos laborales
y turnos días franco del último año; (f) Otros; (g) Objetivos de capacitación realizada
por Gendarmería con fecha 24 de agosto de 2010 y 25 de agosto de 2010; (h) Programa
del curso realizado el día 24 de agosto de 2010 en el Hotel Diego de Almagro, Arica;
(i) Expositores y autoridades presentes en la capacitación del 24 de agosto indicada; (j)

Personal de la institución que asistió al curso indicado; (k) Fotografías o grabaciones to-
madas en curso del 24 de agosto; (l) Otros relacionados; y (m) Grabaciones que personal
de Gendarmería realizó en Arica y Rancagua, en misa de funeral, por el valor sentimental
que tiene esta información.
Gendarmería no respondió su solicitud en forma oportuna, por lo cual la reclamante de-

dujo amparo a su derecho de acceso a la información. Posteriormente el ente emitió un
pronunciamiento informando a la reclamante que doña Yenny Rivera Olguín, madre y
representante legal de los hijos del fallecido, se opuso a la entrega de información pedida
(lo que realizó cuando aún se encontraba corriendo el plazo legal para que Gendarmería
diera respuesta a la solicitud de información).

La entidad reclamada fundó su negativa al acceso a la información requerida basándose
en la oposición que habría formulado doña Jenny Olguín Espinoza, en calidad de repre-
sentante legal de los hijos del gendarme fallecido. Sin embargo, se pudo veri¿car que ante
la solicitud de acceso que le fue formulada, Gendarmería no procedió a su noti¿cación
conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la LT, constituyendo el escrito presentado
por la Sra. Olguín una solicitud al margen del procedimiento administrativo de acceso
a la información, de carácter genérico, que mal puede producir el efecto que otorga la
disposición indicada en el caso de plantearse oposiciones de terceros afectados, esto es,
inhibir al órgano requerido de entregar la información. Por ello, no se considerará para la
resolución del presente amparo (C. 4).
Por otra parte, y respecto de la solicitud de acceso presentada por la reclamante, la infor-
mación requerida en los literales a) a e) y g) a k) de la solicitud comprende información
de carácter institucional referida a labores desempeñadas por un ex funcionario fallecido
de Gendarmería y otros antecedentes generados a partir de la ejecución por este último de
dichas labores en un período de tiempo determinado, como también otra vinculada a una
actividad de capacitación, respecto de las cuales no procede la concurrencia de causal de
reserva alguna. Su publicidad es rati¿cada por los artículos 5º y 10 de la LT y no ha sido
controvertida por Gendarmería de Chile con alegaciones distintas a la oposición de terce-
ros, ya desestimadas, por lo que procede acoger el amparo en esta parte. Es más, la juris-
prudencia del CPLT (rol C424-10, contra el mismo organismo reclamado) ha dado lugar
a la entrega de información sobre las funciones o labores realizadas por un funcionario y
la copia de las pautas diarias de servicio y plan piloto del Destacamento, por no advertir
la concurrencia de causal de reserva alguna que impidiera su divulgación (C. 6 y 7).
Respecto a las fotos y grabaciones de la capacitación señalada, se estima que su entrega

implica la divulgación de las imágenes audiovisuales de los asistentes a la actividad de
capacitación, lo que importa tratamiento de los datos personales de los mismos, de acuer-
do a lo dispuesto en los artículos 2º, letras f) y o), y 10 de la ley Nº 19.628 Sobre Protec-
ción de la Vida Privada. No obstante lo anterior, la recopilación de las imágenes señaladas
se re¿ere al desarrollo de una actividad de capacitación funcionaria, cuya programación

y realización es de competencia de su Director General (artículo 6º Nº 23 del D.L. 2.859
de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile), por lo que la protección de tales datos
personales cede en bene¿cio del acceso a dicha información, pues concluir lo contrario
importaría una desproporcionada restricción a este derecho fundamental, por lo que se
acogerá el amparo de la especie y se requerirá la entrega de las grabaciones y/o videos
recogidos por Gendarmería de Chile en la actividad institucional indicada (C. 8).
Respecto a lo solicitado bajo el concepto de “otros antecedentes”, tales peticiones no

especi¿can clara y su¿cientemente la información solicitada, así como tampoco entregan
características esenciales que permitan su individualización por parte del ente, razón por
la cual no resulta posible requerir la entrega de documentación alguna a estos títulos. Di-
chas peticiones se subsumen en la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1 letra c),
al tratarse de un requerimiento de carácter genérico, los que de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 7º Nº 1 letra c) del RLT son “aquellos que carecen de especi¿cidad respecto de
las características esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de
emisión o período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etc.”. Por ello, se rechaza
el amparo en este punto (C. 9).
Finalmente, en lo relativo a la solicitud de grabaciones efectuadas por personal de Gen-

darmería con ocasión de la misa y funeral del gendarme fallecido, cabe señalar que tra-
tándose de registros audiovisuales de actos de índole esencialmente privada resulta plena-
mente aplicable la cali¿cación de éstos como datos de carácter personal, no advirtiéndose
que dicha protección ceda ante la publicidad de la misma, pues tales imágenes han sido
recogidas en actividades circunscritas al ámbito privado, no vinculadas al desarrollo de
una actividad o función pública alguna, respecto de las cuales tampoco se ha requerido el
consentimiento de las personas que concurrieron a ellas. Así, debe primar la protección de
dichos datos personales, de modo que se rechaza el amparo en este punto. Para reforzar lo
anterior, cabe señalar que la Agencia Española de Protección de Datos ha señalado que,
efectivamente, en la medida en que tales imágenes se re¿eran a una persona natural, se
trata de datos personales (C. 10 y 11).
Conclusión
Las grabaciones o captaciones de imágenes donde aparezcan funcionarios públicos, si
bien son datos personales, constituyen información pública mientras en tales registros se
contengan actividades que sean de competencia de un órgano de la Administración. Sin
embargo, en caso de que lo registrado sean actos de índole esencialmente privada, deben
considerarse como datos personales, los que si bien se encuentran en poder de un órgano
de la Administración, han sido recogidos en actividades circunscritas al ámbito privado
no vinculadas al desarrollo de actividad o función pública alguna.


Amparo C958-10 24.02.2011
Resultado
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Valentín Gajardo Ríos y Servicio de Cooperación Técnica.
Descriptores
Amparo, Servicio de Cooperación Técnica, Programa de Apoyo, Causales de Secreto o
Reserva, Causal Afectación Derechos de Terceros.
Arts. 5º, 12 y 19 Nº 4 y 24 CPR; Arts. 5°, 7° letra i), 10, 11 letra e), 20 y 21 letra c) Ley
de Transparencia; Arts. 2º letra f), 4º, 9º y 20 ley Nº 19.628 Sobre Protección de la Vida
Privada.
Pregunta legal
¿Puede ceder la reserva de información de carácter personal frente al interés público
y el control social sobre ciertos programas implementados por la Administración?

El requirente solicitó al Servicio de Cooperación Técnica (SERCOTEC), en el marco
del Programa de Apoyo a la Inversión en Infraestructura Productiva, la nómina del total
de postulantes de la comuna de Marchigüe, junto a una serie de documentos relacio-
nados a la postulación y asignación de los recursos económicos que serían otorgados
con el objeto de apoyar a ciertos empresarios de la Región del Libertador Bernardo
O’Higgins que se hubiesen visto afectados por el terremoto y maremoto del 27 de fe-
brero de 2010.
El ente respondió a la solicitud accediendo a entregar parte de los antecedentes solicita-

dos y negando la entrega del resto de los documentos, señalando que corresponderían a
información de carácter personal, cuya entrega puede afectar los derechos de terceros.
Al mismo tiempo, señaló que entregar la información afectaría las funciones del órgano
por constituir las solicitudes requerimientos de carácter genérico cuya atención requeriría
distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento de sus labores habituales.
Dada la respuesta del ente, el requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la in-
formación.
Alegaciones
SERCOTEC señaló que las ¿chas de postulación contienen información que puede afec-
tar los derechos de terceros, referidas a información personal, tales como números tele-
fónicos, RUT, negocios que desarrolla, entre otros. Asimismo, indicó que deben conside-
rarse los derechos consagrados en los numerales 4 y 24 del artículo 19 CPR, los cuales
consagran el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia,
y el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. En este
caso, el derecho de propiedad de un individuo sobre el derecho al respeto y protección de
la vida privada.
El órgano requerido, además, fundó su decisión de negar la información en la causal de

secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 1 letra c) de la LT. Ello por cuanto el
cumplimiento de su deber de comunicar a los terceros la solicitud hecha por el requirente,
a través de cartas certi¿cadas, a ¿n de que ejercieran su derecho a oposición, distraería
indebidamente a los funcionarios, considerando principalmente que en la especie el ser-
vicio cuenta con un solo funcionario destinado a las labores de transparencia y a otras
diversas funciones.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 5º y 10 de la LT, la información solicitada es en
principio pública, dado que se trata de información que obra en poder del organismo re-
clamado. En ese sentido, el CPLT rechaza el amparo respecto a la solicitud de documen-
tos que no existen en poder del servicio (en este caso, el certi¿cado de postulación y el
acta individual de evaluación). También rechaza la solicitud de información respecto a los
criterios de aprobación o rechazo de los proyectos, considerando que los criterios fueron
aplicados por un comité de evaluación creado al efecto y no por el ente (C. 2 y 6).
Para eximir a un órgano de la obligación de entregar información pública no basta con

invocar una causal de secreto o reserva, sino que también debe probarse su concurrencia
respecto de un caso en particular, lo que en la especie no ha ocurrido. Al mismo tiempo,
debe tenerse presente que la obligación de efectuar la comunicación a los terceros se en-
cuentra radicada en la autoridad, jefatura o jefe superior del órgano o servicio requerido,
y no en el funcionario del Servicio encargado de transparencia. Por este motivo, se deses-
tima la aplicación en este caso de la causal del artículo 21 Nº 1 letra c) de la LT (C. 5).
Las ¿chas de postulación de cada uno de los interesados contienen información relativa a
la identi¿cación del empresario; nombre completo, número de cédula de identidad, direc-
ción, número de teléfono de red ¿ja y de celular y correo electrónico, además de otro tipo
de informaciones. El número de cédula de identidad y la dirección de las personas natura-
les que obtuvieron los bene¿cios del programa corresponden a información personal para
ser tratada al interior del servicio y no para ser cedida a terceros. Por esa razón correspon-
dería aplicar respecto de esos datos la reserva dispuesta por los artículos 4º, 9º y 20 de la
ley Nº 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada. No obstante, dicha protección cede
ante el interés público y control social que debe ejercer la comunidad respecto al proceso
de selección de los bene¿ciarios y adjudicación de los bene¿cios, a ¿n de veri¿car que
éstos hayan sido efectivamente otorgados a los destinatarios del programa. Así, el órgano
debe proporcionar al requirente las ¿chas solicitadas, tarjando el número de teléfono de
red ¿ja y de celular y el correo electrónico de los postulantes (C. 8).
Respecto de los postulantes al Programa que no fueron seleccionados para recibir los
bene¿cios, éstos se encuentran en una situación diferente al que sí lo fue. La decisión
de postular a un bene¿cio social no tiene por qué exponerse a la comunidad en caso de
no ser exitosa, por lo que ha de mantenerse la reserva de la identidad del postulante. En
virtud del principio de divisibilidad consagrado en la letra e) del artículo 11 de la LT, el
órgano requerido deberá entregar al requirente las ¿chas de inversión de los postulantes
no bene¿ciados, tarjando la información relativa a la identi¿cación del empresario, esto
es, nombre completo, RUT, dirección, número de teléfono de red ¿ja y de celular y correo
electrónico (C. 9 y 10).
CPLT representa a SERCOTEC el no haber dado traslado a los terceros involucrados, ya

que ello implica una infracción a lo establecido en el artículo 20 de la LT, lo que impide
aplicar las reglas de aceptación tácita o expresa que pudiera tener un particular respecto a
la entrega de información (C. 13).
Conclusión
Sí puede ceder la reserva de información de carácter personal frente al interés público
y el control social sobre ciertos programas implementados por la Administración. Aun
cuando cierta información tenga el carácter de personal, pudiendo aplicarse respecto de
ella la reserva dispuesta por la Ley sobre Protección de la Vida Privada, dicha protección
cedería ante el interés público y el control social que debe ejercer la comunidad sobre
ciertas actuaciones de la Administración a ¿n de veri¿car que los bene¿cios se otorguen
efectivamente a los destinatarios de los programas implementados.

Derecho del Trabajo Consejo para la Transparencia


Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila y Alejandro Ferreiro Yazigi.
Consejeros minoría
Juan Pablo Olmedo Bustos y Jorge Jaraquemada Roblero.

Laboratorios Maver S.A. e Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Norte Chaca-
buco.
Descriptores
Amparo, Sindicato, Inspección Comunal del Trabajo, Elección Directorio del Sindicato,
Renovación Directorio del Sindicato, Autonomía y Libertad Sindical, Causales de Secre-
to o Reserva, Causal Afectación Derechos de Terceros.
Art. 19 Nº 19 CPR; Arts. 5º, 20, 21 Nº 2, 24 y 33 b) Ley de Transparencia; Art. 3º Conve-
nio 87 de la Organización Internacional del Trabajo; Art. 3º Convenio 87 de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo; Arts. 218, 227, 232, 237, 238 y 239 Código del Trabajo.
Pregunta legal
¿Es información pública aquella referente a las elecciones llevadas a cabo por
un sindicato de trabajadores que se encuentra en poder de la Inspección del
Trabajo?
¿Es información pública la nómina de los miembros de un sindicato que aún no se
consolida?

Laboratorios Maver S.A. solicita a la Inspección Comunal del Trabajo de Santiago Nor-
te Chacabuco la entrega de información relativa a las elecciones llevadas a cabo por el
Sindicato de Trabajadores de la misma empresa. Entre la información que requiere se en-
cuentra el número de electores, su identidad, candidaturas, total de trabajadores a¿liados

al sindicato, entre otras.
El Inspector del Trabajo de Santiago Norte Chacabuco estimó que la información reque-
rida podía afectar derechos de terceros, por lo que procedió a comunicar dicha solicitud
al Sindicato de Trabajadores de la empresa Laboratorios Maver S.A., el que se opuso a
la entrega de actas y nómina de votantes y candidaturas de la renovación del directorio,
ya que dicha información afectaría su autonomía sindical; no objetando la entrega de
información restante.
Alegaciones
El órgano involucrado señala que dada la alta sensibilidad de la información solicitada, la
entrega de ella afectaría el legítimo ejercicio del derecho de autonomía sindical, poniendo
en peligro a los trabajadores ante eventuales represalias antisindicales del empleador. Lo
que pretende al oponerse a la entrega de información no es negar el derecho de acceso a
ella, sino que es darle estricto cumplimiento al deber de resguardo a la libertad sindical.
Por lo anterior, alega la procedencia de la causal de reserva establecida en el artículo 21
Nº 2 de la Ley de Transparencia, en cuanto la afectación a la autonomía sindical es clara,
toda vez que la organización sindical puede verse disminuida en su masa por las eventua-
les represalias del empleador, pudiendo afectar inclusive la vida privada de los socios que
participaron en dicha elección.
El Sindicato, por su parte, argumenta la necesidad de reserva de los antecedentes soli-

citados en virtud de que su posible revelación se traduciría en despidos injusti¿cados y
amenazas que ponen en riesgo la libertad sindical y la subsistencia del ente por la eventual
falta de quórum. En consecuencia, solicitan que la nómina sólo sea dada a conocer una
vez transcurrido el año que tienen para cumplir con los quórum que establece la ley para
el establecimiento del sindicato, esto es, en mayo de 2011.

Según el CdelT (artículos 232 y 239) los estatutos sindicales determinarán los órganos
encargados de veri¿car los procedimientos electorales y los actos que deban realizarse
con el ¿n de que se exprese la voluntad colectiva. Además, las votaciones que deban rea-
lizarse para elegir o a que dé lugar la censura del directorio de una organización sindical
serán secretas y deberán practicarse en presencia de un ministro de fe (C. 3).
Por otra parte, y en relación a los derechos de autonomía y libertad sindical, el artículo 10
Nº 19 de la CPR se re¿ere al primero de ellos al consagrar como garantía constitucional
el derecho a sindicarse en los casos y forma que señale la ley, agregando que la a¿liación
sindical será siempre voluntaria. A continuación, en su inciso segundo, precisa que las
organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar
sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley, agre-
gando que una ley será la que contemple los mecanismos que aseguren la autonomía de
estas organizaciones (C. 11).
En cuanto a la libertad sindical, la doctrina ha señalado que constituye un derecho fun-

damental que comprende una dimensión individual y una dimensión colectiva. La di-
mensión individual dice relación con cada a¿liado; mientras que la dimensión colectiva
no se re¿ere a los trabajadores individualmente considerados, sino colectivamente a las
organizaciones sindicales, recibiendo la denominación especí¿ca de autonomía o autar-
quía sindical, y dice relación con el derecho de la organización ya constituida para regir
su destino soberanamente (C. 12).
Así, el mismo legislador ha reconocido la autonomía de una organización sindical en

lo relativo al proceso electoral de renovación de su directorio, estableciendo a favor de
dichas organizaciones y como parte de su autonomía, un margen de autodeterminación
informativa que pueden hacer efectivas en sus estatutos. Además, establece sólo en for-
ma supletoria y a falta de regulación de los estatutos, la información mínima que se
proporcionará a la Inspección del Trabajo y al empleador. Por otro lado, el artículo 237
del CdelT establece que la publicidad de las candidaturas para la elección del directorio
sindical corresponde determinarla a los estatutos (C. 15).
Por lo tanto, la oposición a la entrega de información por parte del Sindicato, fundada en
que su divulgación afectaría el derecho a su autonomía sindical, resulta justi¿cada por
cuanto la esfera de este derecho comprende un margen de autodeterminación informativa
del sindicato en relación con las materias a que se re¿ere la información, de suerte que al
haber manifestado dicho sindicato su oposición a la entrega de la información solicitada,
ésta debe mantenerse reservada precisamente para proteger su derecho a la autonomía
sindical (C. 16).
El artículo 227 del CdelT establece que en aquellas empresas en que no exista un sindi-
cato vigente se requerirá al menos de ocho trabajadores para constituirlo, debiendo com-
pletarse el quórum exigido por la ley en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual
caducará la personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley, si no se cumple con tal
requisito. Si se tiene en consideración la historia de la ley 19.759 que modi¿có el CdelT
en esta materia, se advierte que el legislador pretendió ampliar la libertad sindical en el
ámbito del derecho de sindicación, facilitando la constitución de sindicatos en las empre-
sas donde estos no existen, impidiendo que la necesidad de contar con un número mínimo
de trabajadores interesados en constituirlo sea un obstáculo para darle vida. Al mismo
tiempo, ha establecido un plazo prudente para la consolidación de¿nitiva del sindicato,
de manera que al vencimiento de dicho plazo se cumpla con los a¿liados necesarios, res-
petando los quórum que normalmente se exigen a las organizaciones sindicales, a ¿n de
establecer un plano de igualdad para todas ellas (C. 19 y 20).
De esta forma, parece conveniente resguardar la información solicitada mientras se con-

solida la organización sindical, de tal modo de reforzar el derecho a la libertad sindical
de constitución, acentuando los mecanismos normalmente consagrados por el legislador
para tales ¿nes, como las prácticas antisindicales u otras medidas de protección como el
fuero de que gozan los directores sindicales o los candidatos al directorio sindical du-
rante una elección, toda vez que de esa forma es posible minimizar el riesgo de frustrar
la existencia de¿nitiva del sindicato. Ello debido a que la divulgación de la información

solicitada podría exacerbar el riesgo de conductas tendentes a impedir su constitución
de¿nitiva (C. 21).
Por lo anterior es posible concluir que la reserva de la información solicitada es necesaria

para proteger el derecho a la libertad sindical de los trabajadores del Sindicato, concre-
tamente la consolidación de éste, pues la divulgación de dicha información envuelve un
riesgo cierto, probable y especí¿co de afectar ese derecho, con el consiguiente perjuicio a
la organización misma e, incluso, a los derechos de los trabajadores (C. 22).
No habiéndose acreditado la afectación de los derechos por toda la información requeri-

da, se acoge parcialmente el amparo; requiriendo al órgano reclamado la entrega de un
acta correspondiente al acto electoral de renovación del directorio del Sindicato, restrin-
gida sólo al número de votos obtenidos por los candidatos elegidos como Directores,
como asimismo al número total de trabajadores que participaron en el mencionado acto
electoral sin incluir la individualización de estos últimos (C. 23).
Conclusión
Sí es información pública aquella referente a las elecciones llevadas a cabo por un sin-
dicato de trabajadores que se encuentra en poder de la Inspección del Trabajo, pues su
divulgación no tendría por qué afectar los derechos de terceros.
No es información pública la nómina de los miembros de un sindicato que aún no se con-

solida, ya que la divulgación de tal información podría exacerbar el riesgo de conductas
tendentes a impedir su constitución de¿nitiva.


Amparo C236-11 08.03.2011
Resultado
Inadmisible
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

César Hernández Llancamil y Asociación Chilena de Municipalidades.
Descriptores
Amparo, Municipalidad, Asociación de Municipalidades, Aplicación de la Ley de Trans-
parencia.
Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; Arts. 2º, 5º, 13, 14, 24 y 42
Ley de Transparencia; Arts. 27 y 28 Reglamento de la ley Nº 20.285, sobre Acceso a la
Información Pública.
Pregunta legal
¿Es aplicable la Ley de Transparencia a las Asociaciones de Municipalidades?

El requirente, en su calidad de Presidente de la Junta de Vecinos Vida Feliz, solicitó al
señor Presidente de la Asociación Chilena de Municipalidades información relativa al
costo del aseo municipal en las comunas de la Región Metropolitana. Posteriormente, el
peticionario interpuso ante el CPLT amparo a su derecho de acceso a la información en
contra de la Asociación Chilena de Municipalidades, fundado en que dicha organización
no habría atendido, dentro del plazo legal, su requerimiento de información.

El artículo 2º de la LT establece que ella es aplicable a los ministerios, las intendencias,
las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas,
de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cum-
plimiento de la función administrativa. La CGR y el Banco Central se ajustarán a las

disposiciones que expresamente ella señale y a las de sus respectivas leyes orgánicas
que versen sobre los asuntos a que se re¿ere el artículo 1º del mismo cuerpo legal.
También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas
públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga
participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Los demás órganos
del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen
sobre los asuntos a que se re¿ere el artículo 1º (C. 5).
El CPLT, en la decisión Rol C585-10, concluyó que las Asociaciones de Municipalida-

des si bien no poseen personalidad jurídica, están reconocidas y reguladas en la LOCM.
Respecto de ellas es posible efectuar solicitudes de información al alcalde del municipio
administrador, quien deberá responderlas si se trata de información que obre en su poder
o derivarlas a quien corresponda, al tenor de los artículos 5º y 13 de la LT. Además, se
indicó que el alcalde del municipio desempeña el cargo de Presidente de la Asociación
Regional de Municipalidades de que trata el caso, atendida su condición de alcalde, pues
si no detentara tal calidad, no podría presidir dicha asociación (C. 6).
En el presente caso, si bien la solicitud de información fue dirigida al Presidente de la

Asociación Chilena de Municipalidades, quien detenta la calidad de alcalde, no fue pre-
sentada ante alguno de los organismos a quienes se les aplica la LT, toda vez que ¿gura
un timbre de recepción de la referida asociación y no de la municipalidad administradora
correspondiente, por lo que el requerimiento del solicitante no constituye una solicitud de
información formulada al amparo de la LT, toda vez que no fue presentada ante un órgano
de la Administración del Estado a quien le resulte aplicable dicha normativa (C. 7 y 8).
Al no haber efectuado el reclamante una solicitud de información, no pudo ejercer el

derecho de acceso a información en los términos exigidos por la LT, por lo que no pue-
de tener lugar ante el CPLT ni la solicitud de amparo ni el procedimiento respectivo,
debiendo, por tanto, declararse la inadmisibilidad de la primera y la improcedencia
del segundo. Esto no obsta a que el peticionario pueda ejercer en cada uno de los mu-
nicipios de la Región Metropolitana su derecho de acceso respecto de la información
solicitada (C. 9 y 10).
Conclusión
La Ley de Transparencia no es aplicable a las Asociaciones de Municipalidades toda vez
que no las contempla como órganos de la Administración del Estado sujetos a sus dispo-
siciones. Sin embargo, pueden efectuarse solicitudes de información respecto de ellas al
alcalde del municipio administrador, quien deberá responderlas si se trata de información
que obre en su poder o derivarlas a quien corresponda.

Compra Bienes Fiscales Consejo para la Transparencia


Rechazado
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Juan Pablo Olmedo Bustos y Jorge Jara-
quemada Roblero.

Alex Etcheverry Baquedano y Ministerio de Justicia.
Descriptores
Amparo, Compraventa de Inmueble Fiscal, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afec-
tación de Funciones del Órgano.
Art. 21 Nº 1 letra b) Ley de Transparencia; Arts. 29 y 30 D.L. 1939/1977 Ministerio de
Tierras y Colonización, que Establece Normas sobre Adquisición, Administración y Dis-
posición de Bienes del Estado.
Pregunta legal
¿Constituyen información pública las ofertas presentadas a una entidad ¿scal para
la compra de un inmueble?

El requirente solicitó al Ministerio de Justicia que le otorgara copia de todos los docu-
mentos y resoluciones que contiene la carpeta en que consta su oferta de venta al Ministe-
rio de Justicia de un predio de la comuna de San Nicolás, del cual es propietario, así como
todos los documentos contenidos en aquellas correspondientes a las ofertas de venta de
un terreno ubicado en sector Trinidad, de la comuna de Chillán Viejo, y la de un inmue-
ble del sector Colliguay, en el curso del proceso destinado a la adquisición, por parte de
dicho Ministerio, de un terreno a ¿n de destinarlo a la construcción de una megacárcel
en la Provincia de Ñuble. En especial, requirió las resoluciones, fundamentos jurídicos y
técnicos, por las cuales el terreno ofertado habría sido elegido o no, según el caso, para la
construcción del recinto carcelario.
El ente dio respuesta a la solicitud, indicando que en el marco del nuevo Programa de
Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, se encuentra en un proceso preparatorio en
desarrollo para la compra de terrenos en el sector de Chillán Viejo, en la VIII Región del
Biobío. Actualmente los antecedentes están siendo evaluados por el Ministerio de Bienes
Nacionales, quien en de¿nitiva resolverá la compra del inmueble de conformidad al D.L.
1.939 que Establece Normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes
del Estado. Agregó que la información pedida se encontraría afecta a la causal de secreto
o reserva del artículo 21 Nº 1 letra b) de la LT, por tratarse de antecedentes o deliberacio-
nes previas a la adopción de una medida, cuya publicidad podría afectar las funciones del
órgano, sin perjuicio de que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean
materializados.
El requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública ante el

CPLT dada la respuesta del organismo.
Alegaciones
El Ministerio de Justicia indica que la publicidad de los documentos solicitados afecta sus
funciones, pues el hecho de que se conozcan las condiciones de los distintos oferentes,
ante una medida o decisión que aún no se ha adoptado, ni formalizado, ni quedado a ¿rme,
puede generar variaciones o imponer condiciones de compra más onerosas o gravosas.

En cuanto a la información solicitada, se debe indicar que atendido lo señalado en los
artículos 5º y 10 de la LT, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración
del Estado, sus fundamentos, los documentos que le sirven de sustento o complemento
directo y esencial, los procedimientos que se utilicen para su dictación, las actas, expe-
dientes, contratos y acuerdos, así como la información elaborada con presupuesto público
y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado,
cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, son, por regla general, públicos y
sólo excepcionalmente poseen el carácter de secretos o reservados, en la medida en que
concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por la LT
y otras previstas en leyes de quórum cali¿cado (C. 1).
La causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 letra b) de la LT exige la concurrencia

de dos requisitos copulativos para que ésta pueda aplicarse y aceptarse como tal, a saber:
(a) Que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción
de una resolución, medida o política. (b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación
de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano (C. 3).
Respecto del primer requisito, en este caso, el procedimiento destinado a reunir antece-
dentes por parte del Ministerio de Justicia para seleccionar un inmueble destinado a la
construcción de un recinto carcelario penitenciario en la Provincia de Ñuble (que se reali-
zó a través de un procedimiento no reglado, toda vez que no hay norma legal ni reglamen-
taria que lo regule) tuvo por objeto requerir, sobre la base de ellos, la adquisición de la
propiedad seleccionada al Ministerio de Bienes Nacionales, a quien le corresponde adop-

tar la decisión ¿nal, todo ello conforme a lo dispuesto por el artículo 29 del D.L. 1.939,
que establece que la compra de bienes raíces que efectúe el Fisco se realizará a través de
este último, lo que ha sido con¿rmado por el criterio expuesto por la CGR que, además, le
asigna a los antecedentes así reunidos el carácter de actos preparatorios de la compra di-
recta que en de¿nitiva realice (dictamen 57.215 de 2006). Respecto del segundo de los re-
quisitos enunciados, el órgano requerido ha sostenido que la publicidad de los documentos
solicitados afectaría sus funciones, toda vez que al conocerse las condiciones propuestas
por los oferentes en un procedimiento inconcluso, podrían generarse variaciones o impo-
nerse condiciones de compra más onerosas o gravosas para él. Al respecto, debe consi-
derarse que en el procedimiento llevado a cabo por el Ministerio de Justicia, cada uno de
los oferentes sólo ha conocido los términos en que se veri¿có su propia oferta (C. 4 y 5).
Cabe considerar que al Ministerio de Justicia se le impone el deber de velar por obtener
el mejor precio posible en la adquisición del terreno para construir el centro penitenciario
en comento, atendido especialmente lo dispuesto en la parte ¿nal del artículo 30 del D.L.
1.939, que señala que el gasto que se origine se imputará al ítem respectivo del presupues-
to del servicio correspondiente. Por ello resulta plausible que, conocidas todas las ofertas
y sus fundamentos por parte del resto de los partícipes en dicho proceso, la compra de di-
cho inmueble pueda verse entorpecida o frustrada antes de su formalización por parte del
Ministerio de Bienes Nacionales. Por tanto, se con¿gura la causal de reserva del artículo
21 Nº 1, letra b), de la LT, rechazándose el amparo (C. 6).
Conclusión
La información referida a las ofertas de compraventa presentadas a una entidad ¿scal para
la compra de un inmueble en principio es pública. Sin embargo, es aplicable a su respecto
la reserva o secreto, ya que su publicidad afectaría las funciones del órgano que comprará
el bien, quien debe velar por obtener el mejor precio posible en la adquisición, dado que
la divulgación podría generar variaciones o imponer condiciones de compra más onerosas
o gravosas.

Licitación Pública Consejo para la Transparencia

Amparo C696-10 01.04.2011
Resultado
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Orlando Trujillo Vergara y Servicio Nacional de Aduanas (SNA).
Descriptores
Amparo, Servicio Nacional de Aduanas, Causales de Secreto o Reserva, Causal Afec-
tación de Funciones del Órgano, Desmedro, Prevención o Persecución Ilícitos, Causal
Afectación Derechos de las Personas, Derechos Económicos o Comerciales, Secreto
Industrial, Causal Afectación Seguridad Nacional, Causal Afectación Interés Nacional,
Licitación, Propuesta Técnica, Máquina Rayos X.
Art. 7º letra b) ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios; Arts. 5º y 21 Nº 1 letra a), Nºs. 2, 3 y 4 Ley de Transparencia;
Art. 1º D.F.L. 329/1979 Ministerio de Hacienda, Ley Orgánica del Servicio Nacional de
Aduanas; Arts. 2º y 58 ley Nº 20.000 Sustituye la ley Nº 19.366, que Sanciona el Trá¿co
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas; Arts. 1º, 168, 184 y siguientes, 188
y 189 D.F.L. 30/2004 Ministerio de Hacienda, Ordenanza General de Aduanas; Art. 3º
Reglamento de la ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública.
C416-09, C509-09.
Pregunta legal
¿Constituyen información pública las ofertas técnicas y económicas presentadas por
los participantes de una licitación?
¿La información técnica de un equipo que fue adquirido por un servicio público en
una licitación para cumplir sus ¿nes de ¿scalización y prevención de delitos, que
consta en las ofertas del adjudicatario, es información que de ser divulgada pueda
afectar las funciones del órgano y afectar la seguridad de la nación?

El requirente solicitó al SNA información sobre una licitación pública llevada a cabo
por el organismo para adquirir dos máquinas de rayos X móviles para revisión de carga,
contenedores y vehículos, en la cual participaron dos empresas: Indra Sistemas Chile S.A.
y Aerotech Ltda.
Dentro de lo requerido, pidió las ofertas técnicas presentadas por los participantes de la li-
citación, lo que fue denegado por el ente aduciendo que la divulgación de tal información
afectaría el debido cumplimiento de sus funciones (especí¿camente si es en desmedro
de la prevención y persecución de un crimen o simple delito), la seguridad nacional y el
interés nacional (causales de secreto o reserva consagradas en la LT, artículo 21 números
1 letra a), 3 y 4, respectivamente). También solicitó la documentación anexa presentada
por los oferentes, reportes anexos y certi¿cados de recepción conforme del equipamiento,
información que no fue entregada.
Dada la respuesta del órgano, el requirente interpuso amparo de su derecho de acceso a la

información pública ante el CPLT.
El CPLT, como medida para mejor resolver, solicitó a Indra Sistemas Chile S.A. y Ae-
rotech Ltda. que informaran si las ofertas técnicas presentadas por cada una contienen
información que pueda afectar sus derechos.
Alegaciones
El ente señala que se afectaría el debido cumplimiento de sus funciones con la publicidad
de la información, particularmente en desmedro de la prevención y persecución de un
crimen o simple delito (artículo 21 Nº 1 letra a) de la LT), ya que los equipos de rayos X
indicados tienen por ¿n el cumplimiento de la labor ¿scalizadora en puertos y avanzadas
del país por parte del SNA, ya que el conocimiento de los detalles técnicos en cuanto a sus
capacidades de detección y/o funcionamiento podría afectar el debido cumplimiento de
las funciones del ente, en desmedro de la prevención de los delitos de contrabando.
Por otra parte, también se afectaría la seguridad nacional con la divulgación de la in-
formación (artículo 21 Nº 3 de la LT), ya que la tecnología adquirida permite encontrar
explosivos y demás elementos peligrosos, tanto de la mercancía que ingresa como la que
sale del país, pudiendo afectarse las políticas de seguridad pública que el SNA ayuda a
desarrollar, o entorpecer el cumplimiento de los acuerdos internacionales por los que
Chile se ha obligado a controlar y revisar la mercancía que se recibe y envía al exterior,
mediante dicha tecnología.
Por último, indica que es posible negar la entrega de información solicitada cuando la
publicidad de ella afecte el interés nacional (artículo 21 Nº 4 de la LT), lo que en este caso
sucedería porque toca al SNA la determinación ¿nal de los impuestos a la internación de

mercancías del país, la protección de la propiedad intelectual y la ¿scalización y detec-
ción de narcóticos, procesos que podrían afectarse con la revelación de las características
especí¿cas de detección con que cuentan los equipos señalados. Así, el conocimiento de
las propuestas técnicas podría afectar los intereses económicos de Chile.

El artículo 7º letra a) de la LBCA de¿ne la licitación o propuesta pública como aquel
“procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración
realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las
bases ¿jadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más con-
veniente”. Así, al solicitar información sobre la licitación pública, el requirente ha restrin-
gido su requerimiento a los antecedentes propios de dicho procedimiento, que comprende
desde el llamado a licitación hasta la dictación del acto administrativo de la adjudicación
(C. 2).
En cuanto a la “documentación anexa” acompañada por los oferentes, el CPLT estima

que la única que puede ser cali¿cada de tal son los antecedentes legales y ¿nancieros y
la experiencia del fabricante y del jefe de proyecto. Los antecedentes legales de las em-
presas proveedores, acompañados a las propuestas de los terceros, provienen de fuentes
accesibles al público (como el Registro de Comercio y el repertorio notarial), por lo que
no existe un peligro de afectación de sus derechos en caso de divulgarse y la información
debe entregarse (C. 3).
Al solicitar los reportes anexos, el requirente hizo referencia a diversa documentación

referente a la etapa de ejecución del contrato según precisó ante el CPLT, lo que no se
re¿ere a la licitación de que se trata según la de¿nición del artículo 7º letra a) de la LBCA.
En cuanto a los certi¿cados de recepción conforme, ni las bases administrativas de la lici-
tación ni el contrato respectivo exige la elaboración de ellos, por lo que se desprende que
el requirente solicitó al SNA la elaboración de ellos, lo que no constituye una solicitud de
información. Así, no existe obligación de entregar ninguno de estos dos requerimientos y
deben ser rechazadas (C. 4 y 5).
Por otra parte, las ofertas técnicas y económicas, junto con los demás antecedentes pre-
sentados en la licitación pública por los oferentes, son documentos indispensables para
la evaluación de los participantes y sus propuestas, cuya ponderación y conclusiones es,
precisa e inequívocamente, la base sobre la que se dictará posteriormente el acto admi-
nistrativo que adjudicará el concurso o lo declarará desierto. Así, y según los artículos 5º
de la LT y 3º letra g) del RLT, son antecedentes que constituyen sustento o complemento
directo del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública y, siendo dicho
procedimiento y su resolución adjudicatoria un acto administrativo de naturaleza pública,
su complemento directo debe poseer el mismo carácter. Lo mismo ha establecido la ju-
risprudencia del CPLT (amparo rol C416-09). La jurisprudencia del CPLT ha establecido
en la decisión del amparo rol C509-09, que la oferta del adjudicatario de una licitación
es información pública de evidente interés, ya que concierne a la comunidad, suponiendo

la condición de adjudicataria un estándar de escrutinio público en el que la privacidad
de la persona debe ceder en favor del necesario control social que debe ejercerse tanto
respecto de los procesos de selección y adjudicación de tales licitaciones, como sobre el
cumplimiento del contrato respectivo, que también se encontrará sujeto al principio de
transparencia; y en relación a las ofertas técnicas presentadas por los oferentes no adjudi-
cados, que todos los antecedentes vinculados a las licitaciones públicas están sujetas a un
escrutinio público mayor para que la ciudadanía pueda constatar que la adjudicación fue
hecha al mejor oferente (C. 7 a 9).
El CPLT ha establecido, para determinar cuándo la divulgación de información puede

afectar los derechos económicos y comerciales de los terceros involucrados, los siguien-
tes criterios orientadores: a) La información requerida no sea generalmente conocida,
ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente
se utiliza el tipo de información en cuestión; b) El secreto o reserva de la información
requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva;
c) La publicidad de la información pueda afectar signi¿cativamente el desenvolvimiento
competitivo de su titular; d) La información sea objeto de razonables esfuerzos para man-
tener su secreto (C. 15).
La información relativa a las características técnicas y el funcionamiento de los equipos

ofertados es producto de esfuerzos técnicos y económicos realizados por los fabricantes
de dichos equipos para diseñarlos, mejorar sus condiciones y alcanzar altos niveles
tecnológicos, lo que permite un mejor funcionamiento y e¿cacia de los mismos, por
lo que concurren a su respecto los criterios señalados más arriba y se justi¿ca acoger
la oposición que los terceros involucrados formularon a la entrega de la dicha infor-
mación. Es del caso precisar que se considera de una mayor relevancia la afectación al
secreto industrial que la eventual afectación de sus derechos económicos o comerciales.
Conforme a lo anterior, sólo una parte de la información contenida en las ofertas téc-
nicas posee el carácter de reservada: a) En la oferta de Aerotech: las especi¿caciones
técnicas del equipo de rayos X móvil, los servicios opcionales al servicio ofertado y las
limitaciones del mismo, las certi¿caciones internacionales que dan cuenta del cumpli-
miento de directrices establecidas por organismos de carácter internacional, así como
todos los anexos que complementen o desarrollen esta información; b) En la oferta de
Indra: las especi¿caciones técnicas, los subsistemas de imágenes, vehículo de escaneo,
cabina de operación y equipamiento de cabina, subsistema de seguridad radiológica, el
procedimiento de operación y los diagramas acompañados de los equipos ofertados (C.
17 y 18).
En cuanto a las causales de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1 letra a) invocado por el
SNA, se debe considerar que a este le corresponde, entre otras atribuciones, intervenir
en la prevención de los delitos de contrabando y fraudes aduaneros (artículo 1º de la
Ley Orgánica del SNA; artículos 1º, 168, 184 y siguientes, 188 y 189 de la Ordenanza
General de Aduanas). Por otra parte, la ley Nº 20.000 que Sanciona el Trá¿co Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas sanciona penalmente la importación y ex-

portación de precursores o sustancias químicas esenciales, con el ¿n de destinarlos a la
preparación de drogas estupefacientes o sustancias sicotrópicas para perpetrar, dentro
o fuera del país, alguno de los hechos considerados como delitos en dicho cuerpo nor-
mativo (artículo 2º). En caso de determinadas sustancias o drogas, así como de otros
elementos, que se encuentren en zonas sujetas a la potestad aduanera, el SNA deberá
observar las instrucciones que imparta el Ministerio Público para trasladar, guardar,
interceptar o circular dichos objetos dentro del territorio nacional, salgan o entren de
él. Además, la misma ley establece que el reglamento determinará la coordinación con
el SNA y demás entidades públicas con competencia relativa al control del movimien-
to de las sustancias mencionadas anteriormente (artículo 58). A mayor abundamiento,
la Estrategia Nacional sobre Drogas 2009-2018, de la Comisión Nacional del Control
de Estupefacientes, establece como uno de sus objetivos estratégicos el impedir el
ingreso y evitar que nuestro país sea ruta de tránsito, considerándose ello una labor
esencial de los diferentes órganos de control (Aduanas, Policía, Dirección del Terri-
torio Marítimo), siendo indispensable reforzar el control y al vigilancia en los pasos
fronterizos, puertos y aeropuertos del país. Por otra parte, el Plan Nacional de Fiscali-
zación 2007-2010 del SNA señala que la orientación de la Fiscalización del Trá¿co de
Mercancías es la protección a la comunidad, estableciéndose 7 Áreas de Importancia
Estratégica: drogas; propiedad intelectual; medio ambiente y salud pública; lavado
de activos; seguridad; cumplimiento de otros v. b., y patrimonio cultural, artístico e
histórico (C. 21 a 25).
Los equipos de rayos X adquiridos son empleados en la prevención de delitos de ca-

rácter aduanero, así como el contrabando, trá¿co de drogas, armas o explosivos, de
bienes que forman parte del patrimonio cultural de Chile y otros países y de aquellos
que vulneran la propiedad intelectual e industrial, entre otros. Por ello, la publicidad
de las características técnicas y el funcionamiento de dichos equipos afectaría el de-
bido cumplimiento de sus funciones en dicha materia, ya que permitiría que cualquier
persona pueda obtener información su¿ciente para burlar el control de dichos equipos
y con ello, las medidas de prevención y persecución de dichos ilícitos. Así, es apli-
cable a las características técnicas del sistema de funcionamiento de los equipos de
rayos X, que constan en la oferta técnica presentada por Aerotech, correspondiente a
los equipos adquiridos por el SNA en la licitación, la causal del artículo 21 Nº 1 letra
a) de la LT. Por lo anterior, también se considera que la divulgación de tal información
afectaría las políticas de seguridad pública relativas al control del trá¿co de drogas,
de armas, de productos que transgreden la propiedad intelectual o industrial, delitos
aduaneros, contrabando, etc., con¿gurándose también la causal del artículo 21 Nº 3 de
la LT, es decir, que la publicidad de tales antecedentes afecte la seguridad de la Nación,
por afectar principalmente la seguridad pública. Por último, no se acoge la causal del
artículo 21 Nº 4 de la LT, ya que el SNA no ha acreditado cómo la divulgación de las
características técnicas y funcionamiento de los equipos ofertados por Aerotech puede
afectar gravemente los intereses económicos y las relaciones internacionales de Chile
(C. 26 a 29).
Conclusión
Sí constituyen información pública las ofertas técnicas y económicas presentadas por los
participantes de una licitación, ya que son documentos indispensables para la evaluación
de los participantes y sus propuestas, cuya ponderación y conclusiones son la base sobre
la que se dictará posteriormente el acto administrativo que adjudicará el concurso o lo
declarará desierto, siendo su sustento o complemento directo.
La información técnica de un equipo que fue adquirido por un servicio público en una
licitación para cumplir sus ¿nes de ¿scalización y prevención de delitos, que consta en las
ofertas del adjudicatario, es información que de ser divulgada pueda afectar las funciones
del órgano, ya que permitiría burlar el control que se ejercerá con dichos equipos y con
ello, las medidas de prevención y persecución de los ilícitos correspondientes, afectándo-
se además la seguridad nacional, ya que se afectaría la seguridad pública.

Educación Consejo para la Transparencia


Acogido
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Juan Pablo Olmedo Bustos y Jorge Jara-
quemada Roblero.

Juan Gabriel Carreño Rodríguez y Comisión Nacional de Acreditación.
Descriptores
Amparo, Transparencia, Derecho a Solicitar Información, Procedimiento de Acredita-
ción, Derechos Personales, Derechos Comerciales o Económicos, Causales de Secreto o
Reserva, Causal Afectación Derechos de Terceros.
Art. 19 numerales 5 y 10 CPR; Arts. 5º, 12, 20 y 21 número 2 Ley de Transparencia; Art.
7º número 2 Reglamento de la Ley de Transparencia; Arts. 7º, 12, 47 y 48 ley Nº 20.129
que Establece un Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación
Superior.
Pregunta legal
¿Constituye información pública aquella contenida en los documentos entregados
en el marco de un proceso de acreditación universitario?
¿Se aplican las causales de reserva de la LT cuando se busca proteger un interés
comercial o económico?

El requirente solicitó a la Comisión Nacional de Acreditación (en adelante CNA) copia
íntegra, y por rubros, del proceso de acreditación del año 2010 de la Universidad Pedro
de Valdivia (en adelante, UPV).
El ente requerido respondió al requerimiento señalando que, dado que la solicitud alude
a documentos cuyo contenido compete a terceros, se cumplió con informar a la Universi-
dad Pedro de Valdivia acerca de la petición, quien se opuso a la entrega de los documentos
solicitados, acogiéndose al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por ello, el órgano

requerido quedó impedido de proporcionar la documentación y antecedentes solicitados.
El requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la

CNA, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información por opo-
sición del tercero.
Alegaciones
UPV se opuso a la entrega de información alegando que los documentos solicitados con-
tienen información de carácter reservado y, en algunos casos, con¿dencial, no de uso
público, que fue entregado a la CNA y a los pares evaluadores para ser utilizada exclusi-
vamente para los ¿nes de la acreditación institucional de la mencionada Universidad. El
traspaso de dichos documentos a terceras personas, por tanto, produce un perjuicio a la
Universidad, pues desvirtúa el carácter para el cual la información fue elaborada, lo cual
podría verse agravado si los documentos son mal utilizados.
Señala, además, que el requirente no especi¿ca en su solicitud cuál información del pro-
ceso de acreditación requiere, ya que se limita a señalar en forma genérica que solicita
copia íntegra y por rubros del proceso de acreditación 2010, por lo que resulta imposible
cumplir con tal solicitud. El requirente tampoco señala las razones por las cuales solicita
la información, ni el uso que pretende darle, aspecto que es de suma importancia, ya que
la UPV es una institución de estudios superiores, de carácter privado, y, en consecuen-
cia, la información que produce está amparada por la reserva y la con¿dencialidad, y su
difusión podría producirle daños irreparables en transgresión al artículo 19 Nº 5 CPR.
Además, el artículo 7º de la ley Nº 20.129 establece el deber de reserva por parte de los
miembros de la CNA, lo cual demuestra que la ley reconoce un carácter de reservado y
con¿dencial a la información proporcionada por las instituciones de educación superior.
La CNA, por otra parte, a¿rma que la UPV, en su informe de Autoevaluación y anexos,
entrega cifras referidas a la situación ¿nanciera de la Universidad, aludiendo a los estados
¿nancieros y proyecciones de inversión, entre otros aspectos. Por ello, y conforme a lo
dispuesto por el artículo 21 Nº 2 LT, estimó necesario noti¿car al tercero a que se re¿ere la
misma, en la medida en que podría afectar sus derechos de carácter comercial o económi-
co, lo que se encontraría amparado en las excepciones a la publicidad según la menciona-
da norma legal. Agrega que el proceso de acreditación institucional termina con la etapa
de pronunciamiento de la Comisión cuya publicidad es indudable. Sin embargo, hasta la
fecha de la solicitud de información, no se había elaborado tal acto administrativo.

La ley Nº 20.129, que regula el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de
la Educación Superior, establece que la CNA debe mantener sistemas de información
pública que contengan las decisiones relevantes relativas a los procesos de acreditación
y de autorización a su cargo, disponiendo expresamente que son públicas (artículo 12,
inciso ¿nal, y artículo 47). Asimismo, el artículo 48 establece que todas las instituciones
de educación superior están obligadas a incorporar en su publicidad información que dé

cuenta de su participación en el proceso de acreditación (C. 1).
El artículo 5º LT establece, en términos amplios, que es pública la información que obre

en poder de los órganos de la Administración del Estado, como ocurre en este caso con la
CNA, cualquiera sea su origen, incluso una fuente privada, salvo que se encuentre sujeta
a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la misma ley. De ello cabe concluir que
la información solicitada es, en principio, información pública. Además, los procesos de
acreditación regulados en la ley Nº 20.129 son procedimientos administrativos especiales
que se realizan ante la CNA y suponen la emisión de diversos actos, lo que refuerza el
carácter público de la información solicitada, pues, en principio, se trata de actos y reso-
luciones de un órgano de la Administración del Estado (C. 4 y 5).
Respecto de lo alegado por UPV cabe indicar que, según el artículo 12 LT, no es requisito
para formular una solicitud de acceso a la información pública el que se indiquen los
fundamentos de dicho requerimiento ni tampoco el uso que se le dará a la información
entregada, por lo que, en de¿nitiva, deberá ser descartada dicha alegación. Por otra parte,
y si bien la UPV es una corporación de derecho privado a la que no le es aplicable la LT, lo
que se discute en la especie no es la aplicabilidad de la Ley a dicha Universidad de mane-
ra general, sino que el carácter público o reservado de la información que esta entidad ha
debido suministrar a la CNA dentro del procedimiento de acreditación al que se sometió
voluntariamente (C. 6 y 7).
También debe desestimarse la alegada indeterminación del requerimiento del reclamante,

pues el contexto y tenor de la solicitud permiten establecer con claridad qué información
se pide a la CNA (C. 8).
En cuanto al fondo del asunto discutido, si bien el artículo 7º de la ley Nº 20.129 estable-
ce una obligación para los miembros de la CNA de guardar reserva de toda información
obtenida en virtud de sus cargos, agregando que ésta sólo podrá ser divulgada de acuerdo
a los procedimientos y ¿nes contemplados en la ley, aquél no puede interpretarse en
términos tales que ello suponga que toda la información que obre en poder de la CNA
sea secreta o reservada. Además, no puede sostenerse tampoco que dicha disposición del
mencionado artículo constituya en sí mismo un caso de reserva, pues no habilita al órgano
para fundar la denegación de información que obre en su poder, como ocurre en la especie
(C. 10 y 11).
Por ello, corresponde analizar si la información requerida se encuentra efectivamente

sujeta a reserva por la causal del artículo 21 Nº 2 LT, en tanto la mención a aspectos ¿nan-
cieros con exhibición de cifras concretas o el detalle de las acciones precisas contenidas
en el plan de desarrollo estratégico de la institución afectarían los derechos de carácter
comercial y económico de la UPV. Al respecto, atendiendo lo prescrito por esta norma y
por el artículo 7º Nº 2 RLT, un mero interés no es su¿ciente para justi¿car la reserva de la
información solicitada, debiendo justi¿carse la existencia de un derecho que, de entregar-
se lo solicitado, se vería afectado (C. 12 y 13).
En particular, la publicidad de antecedentes entregados por UPV a la CNA en el proceso

de acreditación no puede estimarse que afecta, bajo ningún punto de vista, algún derecho
de la Universidad en comento. El CPLT no observa la existencia de ningún dato o infor-
mación cuyo conocimiento pueda afectar los derechos de carácter comercial y económico
de la UPV. En efecto, y a modo de ejemplo, el Informe de Evaluación Externa, emitido
por el Comité de Pares, que es precisamente uno de los informes al cual se hace referencia
en los descargos porque contendría información secreta o reservada, contiene de modo
genérico los ingresos netos obtenidos por la Universidad durante los años 2007 a 2010, li-
mitándose en lo demás a emitir opiniones y conclusiones sobre la base de lo que pudieron
observar de la estructura administrativa y ¿nanciera de la Universidad (C. 14 y 16).
Además, conviene hacer presente que el conocimiento y la publicidad de las proyecciones

¿nancieras de una Universidad, y en general de las instituciones de educación superior,
han demostrado tener un altísimo interés público, entre otras cosas, por la necesidad de
la ciudadanía de conocer y mantenerse informada sobre la viabilidad y sustentabilidad
¿nanciera a lo largo del tiempo de éstas, por lo que cabría aplicar un test de interés públi-
co entre el daño que puede ocasionarle a dicho tercero la divulgación de la información
requerida y el bene¿cio público que produciría su difusión (C. 19 y 21).
Siendo la ¿nalidad del proceso de acreditación el asegurar la calidad de la educación

superior, lo que se logra mediante la creación de un órgano como la CNA y el estable-
cimiento de un procedimiento adecuado que busca determinar los estándares de cum-
plimiento por parte de las instituciones de educación superior de las exigencias para el
otorgamiento de calidad en la educación que otorgan, es que a través del conocimiento de
toda la información a la que se accedió en virtud de dicho procedimiento se puede ejercer
el control social sobre esta actividad. Su control interesa a toda la comunidad, toda vez
que se trata de una actividad que inÀuye en el otorgamiento de una educación superior de
mejor calidad, lo que según el artículo 19 Nº 10 de la Constitución Política constituye un
derecho fundamental de toda persona, lo que refuerza la publicidad de esta información,
sin que por otra parte conste a este Consejo de qué manera especí¿ca el conocimiento
de la información solicitada afecte los derechos de carácter comercial y económico de la
UPV (C. 22 y 23).
Por todo lo señalado, se estima que no se ha justi¿cado su¿cientemente la causal de se-

creto o reserva invocada ni la oposición formulada por el tercero, al no evidenciarse la
concurrencia de la alegada afectación de derecho de carácter comercial o económico de
la UPV por la divulgación de esta información, razón por la que debe rechazarse la apli-
cación de la causal alegada (C. 25).
Conclusión
Toda información que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado, como
lo es la Comisión Nacional de Acreditación, cualquiera sea su origen, es en principio pú-
blica, salvo que se aplique una de las causales de reserva contenidas en la LT. Las dispo-
siciones de otras normas de carácter legal que establezcan causales de secreto especí¿cas
no podrán interpretarse en términos tales que ello suponga que toda la información que
obre en poder del órgano sea reservada.
Sin embargo, no podrán ser invocadas estas causales legales de reserva para excusarse
el órgano de entregar la información recibida en el marco de un proceso de acreditación
universitario, protegiendo un mero interés del tercero afectado, pues para que ellas se
apliquen es necesario que exista una afectación efectiva de sus derechos comerciales o
económicos.

Acceso a expediente administrativo con Consejo para la Transparencia
resolución de término pendiente

Amparo C851-10 28.04.2011
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Jack Stern Nahmías y Dirección General de Aguas (DGA).
Descriptores
Amparo, Secreto o Reserva, Expediente Administrativo, DGA, Identi¿cación Clara de la
Información.
Arts. 5º, 10, 11 letra e), 12, y 21 Nº 1 letra b) y 2º Ley de Transparencia; Art. 28 del Regla-
mento ley Nº 20.285; Arts. 16 y 17, letra a), ley Nº 19.880 de Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado y Art. 31 bis ley
Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente.
Decisión de amparo Rol C518-09
Pregunta legal
¿Es posible restringir el acceso a un interesado en un procedimiento administrativo
a información que constituye antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de
una resolución en tal procedimiento?
¿Es su¿ciente identi¿cación de la información que se requiere el señalar el número
distintivo del expediente?

El requirente solicitó a la DGA que le permitiera acceder a expediente relativo al Proyec-
to Hidroeléctrico Alto Maipo. La DGA comunicó dicha solicitud de información a AES
Gener S.A., titular del proyecto. La generadora eléctrica se opuso a la solicitud aduciendo
la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el Nº 1 letra b) y 2 del
artículo 21 LT. La primera de ellas en consideración de que el expediente requerido se en-
contraba en tramitación al momento de la solicitud, sin que hubiere sido pronunciada, ni
totalmente tramitada la resolución de la DGA, constituyendo los documentos solicitados,
en consecuencia, antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución.
Invoca la causal de artículo 21 Nº 2 LT atendida la circunstancia de que el acceso solicita-
do atentaría en contra de intereses económicos y comerciales de AES Gener.
Frente a la oposición, Jack Stern Nahmías solicitó amparo al Consejo, en su calidad de par-
te opositora en el procedimiento tramitado en el expediente al que había solicitado acceso.
Alegaciones
En sus descargos, AES Gener señala que el solicitante pretende acceder a antecedentes
que eventualmente darán vida a un acto administrativo terminal, resolución inexistente
al momento de la solicitud, por lo que no se con¿guraría la hipótesis que contempla el
artículo 5º, inciso primero LT, no siendo públicos los antecedentes cuyo acceso se solicita,
resultando improcedentes la solicitud y el amparo.
Señala, además, que la divulgación del expediente pudiera afectar la actividad decisoria
de la DGA y que el riesgo a esta afectación fundamenta el resguardo legal de los antece-
dentes que eventualmente no resulten pertinentes para fundar las resoluciones dictadas
por la administración del Estado.
En segundo lugar, alude al requisito de identi¿cación clara de la información que se

requiere (artículo 12 LT) y al principio de divisibilidad de la información (artículo 11,
letra e) LT), en el sentido de que el legislador ha establecido como exigencia mínima la
identi¿cación precisa de la información requerida, con el objeto de que resulte posible
distinguir entre los antecedentes que se encuentran amparados por secreto o reserva, de
aquellos que no lo están. En esta línea, AES Gener postula que atendido lo genérico de la
solicitud, ésta no cumple con el requisito de señalar los caracteres que establece el artícu-
lo 28 del Reglamento de la LT a efectos de que la información solicitada sea identi¿cada
claramente.
En adición a ello, AES Gener identi¿ca el concepto de expediente con el de conjunto

de antecedentes, y la solicitud genérica de acceso a un expediente, con el conocimiento
de la “mera materialidad conformada por un conjunto indeterminado de información,
contenida a su vez en distintos tipos de documentos que poseen orígenes diversos y que
se agrupan bajo una cifra que los identi¿ca, lo que no da cuenta de su naturaleza ni de su
procedencia”, circunstancia que imposibilitaría identi¿car si es que alguno de los docu-
mentos con¿gura algunas de las hipótesis de secreto o reserva.
Finalmente, reitera que atendido lo genérico e impreciso de la solicitud, se corre el ries-

go de difundir información relativa a derechos de carácter comercial o económico de la
compañía.

A la luz de lo dispuesto por los artículos 5º y 10 LT, no existe impedimento al acceso del
expediente cuando éste se encuentra aún en tramitación, pues “no sólo son públicos los
actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los
documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, los procedimien-
tos que se utilicen para su dictación, los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos
y acuerdos, sino que también es pública, en principio, aquella información elaborada
con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración del Estado, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo
que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva establecidas por la
Ley de Transparencia y otras previstas en leyes de quórum cali¿cado” (C. 1).
No obstante lo anterior, es relevante destacar que la Ley de Transparencia constituye un

estatuto especial para acceder a la información propia de un procedimiento administra-
tivo en curso, aplicable tanto a los terceros como a los interesados en el procedimiento,
y el órgano requerido, a ¿n de dar respuesta al requerimiento, debe atender a la calidad
particular de éste, sin perjuicio de lo cual el acceso a dicha información no es ilimitado,
toda vez que resultan aplicables, tanto respecto de los terceros como de los interesados
en dichos procedimientos, las causales de secreto o reserva establecidas en la Ley de
Transparencia y en otras leyes de quórum cali¿cado, tanto durante la tramitación del
procedimiento como una vez que éste se encuentre a¿nado (C. 5).
En relación a lo anterior, en el caso en comento quien solicita la información lo hace en

función de lo establecido en el artículo 132 del Código de Aguas, lo que lo transforma
en un interesado. Por ello cobra particular relevancia el artículo 17 letra a) LBPA, que
establece el derecho a conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en los
que tengan la condición de interesados y obtener copia autorizada de los documentos que
rolan en el expediente y la devolución de los originales, y a la circunstancia de que preci-
samente el requirente tiene el carácter de interesado (opositor) en el procedimiento que se
soporta en el expediente, no es posible negarle el acceso al mismo (C. 6).
En consecuencia, la DGA no puede invocar como causal de secreto o reserva el que la di-
vulgación de la información solicitada afecte su debido funcionamiento por constituir an-
tecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución (artículo 21 Nº1 LT)
ante un interesado. “Aceptar que se invoque esta suerte de privilegio deliberativo haría
ilusorio el derecho establecido en la letra a) del artículo 17 de la LBPA”. Ello sin perjui-
cio de lo preceptuado por el artículo 16 LBPA, que reconoce como límite al principio de
transparencia y publicidad del procedimiento administrativo las excepciones establecidas
en la LT y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum cali¿cado. En virtud de
ello, el Consejo estima que resulta posible que puedan invocarse otras causales de secreto
o reserva, tanto por el órgano como por terceros, por ejemplo, las de los numerales 2, 3 y
4 del artículo 21 LT (C. 6).
De este modo, los interesados en un procedimiento administrativo pueden ejercer el

derecho del artículo 17 letra a) LBPA, en el marco y con los requisitos de la Ley de
Transparencia, caso en que el Consejo podrá ampararlos, si procede, no pudiendo en tal

caso invocarse la causal de secreto del artículo 21 Nº 1 letra b) LT (C. 7).
Además, no resulta procedente la aplicación del artículo 21 Nº 1 letra b) LT, toda vez que
esta norma no ha sido invocada por la DGA, y conforme ya lo ha señalado el Consejo
(Rol C518-09), la aludida causal de secreto o reserva es privativa del órgano requerido
de información, “pues ha sido establecida en bene¿cio del ejercicio de sus potestades, no
pudiendo un titular sustituir esa valoración o estar en mejor posición que el propio órgano
para apreciarla” (C. 8).
En lo que respecta a la supuesta falta de identi¿cación clara de la información solicitada,

es menester considerar que la nómina de características que se señalan en el artículo 28
del Reglamento de la LT es meramente ilustrativa, toda vez que dicha norma contempla
la expresión “tales como” antes de dicha lista de cualidades (C. 2).
En la especie, la solicitud del requirente identi¿ca claramente la información solicita-

da, puesto que ella se re¿ere, precisamente, a todos los documentos y antecedentes que
conforman el expediente. La característica esencial que permite identi¿car de manera
clara la información solicitada es el número distintivo del expediente, cumpliéndose, en
consecuencia, con los requisitos establecidos en el artículo 12 LT. Siendo conocida tal
singularización por la DGA, dicho órgano no se ha visto imposibilitado de invocar las
causales de secreto o reserva previstas en la LT (C. 2).
En cuanto a la supuesta vulneración de intereses económicos y comerciales que impor-

taría la solicitud para AES Gener (21 Nº 2 LT), en consideración de que dicha compañía
omite señalar cuáles serían los antecedentes técnicos cuya divulgación pudiera irrogarle
perjuicios, así como tampoco mani¿esta los daños que potencialmente pudieran afectarle,
ni la forma en que tendría lugar dicha afectación, el Consejo estaría facultado para recha-
zar esta alegación. Con todo, en virtud de lo preceptuado por el artículo 33, letra j) LT,
corresponde al Consejo velar también por la debida reserva de los datos e informaciones
que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado, lo que lo
obliga a analizar si es que la publicidad de la información solicitada puede afectar alguno
de los derechos que invoca AES Gener (C. 22 y ss.).
A este respecto cabe señalar que el artículo 31 bis LBGMA, en concordancia con los
artículos 5º y 10 LT, dispone que “toda persona tiene derecho a acceder a la información
de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a
lo señalado en la Constitución Política de la República y en la [LT]”; y que, precisamente,
los antecedentes contenidos en el expediente constituyen información de carácter am-
biental que se encuentra en poder de la administración (C. 13).
En adición a ello, el Consejo observa los siguientes criterios para determinar si es que
los documentos que se solicitan a los Órganos de la Administración del Estado compren-
den antecedentes cuya divulgación pudiera afectar derechos económicos o comerciales
del tercero involucrado: “a) La información requerida no sea generalmente conocida ni
fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se

utiliza el tipo de información en cuestión; b) El secreto o reserva de la información re-
querida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva;
c) La publicidad de la información pueda afectar signi¿cativamente el desenvolvimiento
competitivo de su titular; d) La información sea objeto de razonables esfuerzos para man-
tener su secreto” (C. 19).
A la luz de tales criterios, la publicidad de ninguno de los antecedentes comprendidos

en el expediente es susceptible de producir el tipo de perjuicio que señala el artículo 21
Nº 2 LT, ya sea porque dicen relación con información que ya fue difundida a través de
avisos radiales, publicaciones en medios impresos, o a través del sitio web del Servicio de
Evaluación Ambiental, o porque comprenden el tipo de información que no es descono-
cida por las empresas que se dedican al desarrollo de actividades como aquellas a las que
se re¿ere el expediente. Además, los documentos en cuestión no contienen información
relativa a las actividades comerciales de AES Gener.
Conclusión
Un órgano requerido de información por un interesado en un procedimiento no puede in-
vocar como causal de secreto o reserva el que la divulgación de la información solicitada
afecte su debido funcionamiento por constituir antecedentes o deliberaciones previas a la
adopción de una resolución. Esto debido a que la calidad de interesado del requirente le
permite acogerse a lo dispuesto por la LBPA, en cuanto a su derecho “a conocer el estado
de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y
obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de
los originales, y a la circunstancia de que precisamente el requirente tiene el carácter de
interesado (opositor) en el procedimiento que se soporta en el expediente, no es posible
negarle el acceso al mismo”.
No es necesario señalar las características señaladas por el Reglamento LT a efectos de

identi¿car claramente la información solicitada, ya que dicha enumeración de caracterís-
ticas en meramente ilustrativa.


Amparo C843-10 29.04.2011
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Juan Claudio Sandoval Toledo y Policía de Investigaciones de Chile (PDI).
Descriptores
Amparo, Policía de Investigaciones, Registro Civil e Identi¿cación, Prontuarios Penales.
Arts. 12, 44 y 127 CPP; Art. 9° COT; Art. 13 ley Nº 20.285, de Transparencia; Art. 4º D.S.
64/1960 Ministerio de Justicia, que Reglamenta la Eliminación de Prontuarios Penales,
de Anotaciones y el Otorgamiento de Certi¿cados de Antecedentes.
Pregunta legal
Frente a una solicitud de acceso a la información que recaiga sobre actuaciones judi-
ciales que obren en poder de un órgano de la Administración para su cumplimiento,
registro u otra ¿nalidad, y en las cuales el juez que las hubiere dictado haya de¿nido
el secreto o publicidad según corresponda, ¿deberá el órgano solicitado respetar
dicha cali¿cación?

Juan Claudio Sandoval Toledo, en representación de doña Damaris Rodríguez Valenzue-
la, solicitó el 20 de octubre de 2010 a la Policía de Investigaciones de la comuna de Tomé
(en adelante también PDI) la siguiente información:
a) Si doña Damaris Andrea Rodríguez Valenzuela registra orden de detención, arresto,

apremio u otra que implique su privación de libertad, en el sistema computacional de
dicha institución.
b) En caso a¿rmativo, se le indique el Tribunal que decretó dicha orden, RIT y RUC de la
causa, materia y fecha de dictación.
Posteriormente, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 23 de noviem-

bre de 2010, en contra de la PDI, fundado en la respuesta negativa de parte del órgano
a su solicitud, el cual le señaló que otro órgano del Estado estaría en posesión de dicha
información.

En el presente caso, lo pedido dice relación con las órdenes de detención, arresto, apremio
u otra que implique privación de libertad en contra de la reclamante, en el sistema com-
putacional de la PDI y, de existir éstas, se solicita se le indique el Tribunal que decretó
dicha orden, RIT y RUC de la causa, materia y fecha de dictación. Lo anterior, de acuerdo
a los propios dichos de la PDI, se encontraría en una base de datos relativa a órdenes de
detención y aprehensiones vigentes decretadas por los distintos Tribunales de Justicia de
este país, que obra en su poder (C. 1).
Sin perjuicio de lo anterior, la PDI procedió a derivar la solicitud de la reclamante, por

estimar que no era competente para dar respuesta a la misma, dando aplicación a lo dis-
puesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, sin dejar de señalar que la informa-
ción contenida en su base de datos es la misma que posee el Servicio de Registro Civil e
Identi¿cación, órgano a quien, ¿nalmente, deriva la presente solicitud, concluyendo que
tanto la Policía de Investigaciones como el Registro Civil contaban con la información
requerida proveniente de una misma fuente: el o los Tribunales que decretaron las órdenes
de aprehensión (C. 2).
La respuesta dada por la PDI se limita a entender que lo solicitado está restringido sólo al
contenido de los “prontuarios penales”. Según lo dispuesto en el artículo 4º, incisos 3º y
4º del D.S. Nº 64/1960, del Ministerio de Justicia, que reglamenta la eliminación de pron-
tuarios penales, de anotaciones y el otorgamiento de certi¿cados de antecedentes, el cual
exige a los Tribunales con competencia criminal enviar al Registro Civil las órdenes de
detención y aprehensión, entre otras resoluciones, que emanaren de una “sentencia de¿ni-
tiva ¿rme o ejecutoriada”, este registro debe incluirlas como anotaciones en el prontuario
penal de la persona de que se trate, el cual será secreto, salvo para el Ministerio Público
o la Policía de Investigaciones, entre otros. Por consiguiente, no se encuentran compren-
didas en dichos prontuarios las causas penales que están en tramitación, por ejemplo, las
órdenes de detención decretadas o aprehensiones vigentes en virtud del artículo 127 del
Código Procesal Penal, las que sí son de conocimiento de las policías para los efectos
de hacerlas cumplir conforme a la ley y por ende se encuentran contenidas en la base de
datos de GEPOL y no en la del Servicio de Registro Civil e Identi¿cación (C. 3).
Lo solicitado en este caso consiste en el contenido de actuaciones judiciales, tales como

órdenes de detención, arresto, apremio y cualquier otra que implique privación de liber-
tad. En este sentido, el Código Procesal Penal ha dispuesto que se levante un registro de
las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el tribunal de juicio oral en lo pe-
nal, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema con el objeto de asegurar la conserva-
ción y reproducción del mismo. Dichos registros de las actuaciones judiciales, de acuerdo
al artículo 44 del citado cuerpo normativo, son de libre acceso para los intervinientes,
entendiéndose por tales, de acuerdo al artículo 12 del CPP, al ¿scal, imputado, defensor,
víctima y querellante. Por otra parte, aquellos que no tienen la calidad de intervinientes
–los terceros–, en principio, pueden consultar los registros cuando dieren cuenta de ac-
tuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, a menos que durante la investigación
o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar que se afecte su
normal sustanciación o el principio de inocencia (art. 44 incisos primero y segundo). Con
todo, estos registros serán públicos transcurridos cinco años desde la realización de las
actuaciones consignadas en ellos (C. 5 y 6).
En conclusión, si se trata de actuaciones judiciales que obren en poder de un órgano de

la Administración del Estado para su cumplimiento, registro u otra ¿nalidad, respecto de
las cuales el juez que las hubiese dictado ya efectuó una evaluación sobre la afectación de
la normal sustanciación o el principio de inocencia y de¿nió en su texto el secreto o pu-
blicidad, según corresponda, frente a una solicitud de acceso a la información, el órgano
solicitado deberá respetar dicha cali¿cación en la medida en que se encuentre dentro del
plazo de 5 años a que se re¿ere el artículo 44 del CPP. Por tanto, si la actuación de¿ne
que es secreta dicha orden, deberá denegarse el acceso y, en caso contrario y de no decir
nada, deberá accederse a la entrega, por ser la publicidad la regla general en esta materia
(art. 9º COT) (C. 7).
Por tanto, la PDI deberá revisar los registros que digan relación con las órdenes de deten-
ción, arresto, apremio u otra que implique privación de libertad relativas a doña Damaris
Andrea Rodríguez Valenzuela y veri¿car si a su respecto el juez correspondiente decretó
el secreto o reserva, y en caso de negativa o de haber transcurrido más de 5 años desde la
realización de las actuaciones consignadas en ellos (dictación), proceder a la entrega de la
información solicitada, haciendo aplicación del artículo 44 del CPP (C. 8).
Conclusión
Si se trata de actuaciones judiciales que obren en poder de un órgano de la Administración
para su cumplimiento, registro u otra ¿nalidad, y respecto de las cuales el juez que las hu-
biese dictado ya efectuó una evaluación sobre la afectación de la normal sustanciación o
el principio de inocencia y de¿nió en su texto el secreto o publicidad, según corresponda,
el órgano solicitado deberá respetar dicha cali¿cación en la medida en que se encuentre
dentro del plazo que establece la ley de 5 años, contado desde la realización de las ac-
tuaciones consignadas en los registros, cumplido el cual estos adquieren el carácter de
públicos. Por tanto, si la actuación de¿ne que es secreta, deberá denegarse el acceso y, en
caso contrario y de no decir nada, deberá accederse a la entrega, por ser la publicidad la
regla general en esta materia.


Amparo C911-10 29.04.2011
Resultado
Improcedente
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Raúl Donckaster Fernández y Policía de Investigaciones de Chile (PDI).
Descriptores
Amparo, Policía de Investigaciones, Registros de Investigaciones Policiales, Secreto de
las Actuaciones de Investigación.
Art. 83 CPR; Arts. 12, 70, 79, 80, 83, 93 y 182 CPP.
Pregunta legal
¿Tiene competencia el CPLT, en virtud de la Ley de Transparencia, para conocer
de solicitudes de información formuladas por el imputado o demás intervinientes,
sobre actuaciones, registros o documentos de investigación realizadas por el Minis-
terio Público y por la policía, cuando el ¿scal haya dispuesto que sean mantenidas en
secreto, por considerarlo necesario para la e¿cacia de la investigación?

El reclamante ha solicitado a la Policía de Investigaciones de Chile acceso íntegro y
copia de todos los documentos y registros de la investigación policial referida a su re-
presentada, quien ha sido imputada en una investigación penal del Ministerio Público
a través de la Fiscalía Metropolitana Centro Norte. En respuesta a este requerimiento,
la PDI no accedió a la entrega de dicha información, argumentando que el órgano com-
petente para ocuparse de ella es el Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en los
artículos 79, 80, 83 inciso segundo, 93 y 182 del Código Procesal Penal. Consecuente
con dicha alegación, una vez recibida la solicitud de acceso procedió a derivarla al
Ministerio Público.
Tras ello, el reclamante dedujo ante el Consejo para la Transparencia amparo a su derecho
de acceso a la información en contra de la Policía de Investigaciones de Chile, fundado en
que dicho órgano le denegó el acceso a la información solicitada.

Para resolver el ámbito competencial en esta materia, se debe considerar lo dispuesto en
el artículo 182 del Código Procesal Penal, relativo al secreto de las actuaciones de inves-
tigación, que establece: “Las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio
público y por la policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento./ El im-
putado y los demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copias,
a su cargo, de los registros y documentos de la investigación ¿scal y podrán examinar
los de la investigación policial./ El ¿scal podrá disponer que determinadas actuaciones,
registros o documentos sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los demás
intervinientes, cuando lo considerare necesario para la e¿cacia de la investigación. En
tal caso deberá identi¿car las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulne-
re la reserva y ¿jar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención del secreto”.
Dicha norma resulta aplicable en la especie, por cuanto la solicitud de información ha
sido formulada por el abogado patrocinante de la imputada en el procedimiento penal res-
pectivo, quien, por tanto, tiene la calidad de defensor y consecuencialmente interviniente
en dicho procedimiento, a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Procesal
Penal, y además, se ha referido a los registros y documentos de la investigación policial
desarrollada por la PDI en relación a dicho procedimiento (C. 4).
La precitada norma consagra el secreto de las actuaciones de investigación realizadas por

el Ministerio Público y por la policía para los terceros ajenos al procedimiento, disponien-
do, por otra parte, que los intervinientes siempre tendrán acceso a las mismas, por lo que
establece que éstos podrán examinar y obtener copias a su cargo, de los registros y los
documentos de la investigación ¿scal y podrán examinar los de la investigación policial.
“Evidentemente, en el caso del imputado esta facultad está estrechamente vinculada al
ejercicio de su derecho de defensa y a la protección contra la sorpresa en el juicio”. Sin
embargo, el derecho del imputado y de los demás intervinientes se encuentra limitado por
la facultad del ¿scal de disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones de la inves-
tigación, en tanto lo considere necesario para la e¿cacia de la misma sometido, en todo
caso, al control del juez de garantía (art. 83 CPR, 9º y el inciso primero del artículo 70 del
CPP). En tal caso debe identi¿car las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no
se vulnere la reserva y ¿jar un plazo no superior a cuarenta días para la mantención del
secreto. No obstante, este secreto puede ser cuestionado por el imputado o cualquier otro
interviniente ante el juez de garantía, a quien podrán pedirle que ponga término al secreto
o que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a
las personas a quienes afectare (art. 182 inciso cuarto CPP) (C. 5).
Dado que en estos casos el secreto o reserva de la información podría haberse resuelto
por una decisión del ¿scal, en directa aplicación del artículo 182 del CPP, no corresponde
que este Consejo conozca de este caso en virtud de la Ley de Transparencia, máxime si la
decisión que adopte el Fiscal puede ser controvertida ante el juez de garantía, otorgando
al solicitante la debida protección. En consecuencia, este Consejo se declarará incom-
petente para conocer del presente amparo, pues efectivamente la autoridad ante la cual
debe hacerse esta petición es el Fiscal a cargo del caso, y la autoridad ante la cual puede
reclamarse contra esa decisión es el juez de garantía respectivo. Por esto, se estima que
la derivación de la solicitud realizada por la PDI al Ministerio Público, frente a la duda
de permitir el acceso y hacer entrega o no de la información solicitada, se ajustó a la
normativa que rige el procedimiento procesal penal y, especialmente, a lo dispuesto en el
artículo 182 del CPP (C. 6).
Conclusión
En virtud de la Ley de Transparencia, el CPLT no tiene competencia para conocer de
solicitudes de información formuladas por el imputado o demás intervinientes, sobre ac-
tuaciones, registros o documentos de investigación realizadas por el Ministerio Público y
por la policía, en caso de que el ¿scal haya dispuesto que sean mantenidas en secreto, por
considerarlo necesario para la e¿cacia de la investigación. Ello, dado que en estos casos
el secreto o reserva de la información puede resolverse por una decisión del ¿scal, en di-
recta aplicación de la ley procesal penal, no corresponde que el Consejo conozca de estos
casos, máxime si la decisión que adopte el Fiscal puede ser controvertida ante el juez de
garantía, otorgando al solicitante la debida protección. En consecuencia, el Consejo es
incompetente para conocer de este tipo de amparos, pues la autoridad ante la cual debe
hacerse estas peticiones es el Fiscal a cargo del caso, y la autoridad ante la cual puede
reclamarse esa decisión es el juez de garantía respectivo.


Amparo C102-11 31.01.2011 (ingreso Consejo);
10.05.2011 (sesión Consejo)
Resultado
Rechazado
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Clodomiro Bravo Michell y Policía de Investigaciones de Chile (PDI).
Descriptores
Amparo, Hoja de Vida, Principio de Divisibilidad.
Art. 12 Nº 1 ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen
los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Art. 53 D.F.L. 1/1980, del
Ministerio de Defensa, Estatuto del Personal de Policía de Investigaciones de Chile; Art.
13 Decreto 28/1981, Ministerio de Defensa, Reglamento de Cali¿caciones del personal
de la Policía de Investigaciones de Chile; Arts. 5º, 10, 11, 21 Nºs. 1, 2 y 3, ley Nº 20.285,
de Transparencia; Art. 7º Nº 1, Reglamento de la Ley de Transparencia; Art. 21 ley Nº
19.628, sobre Protección de Datos de Carácter Personal; Art. 2º ley Nº 19.628, sobre
Protección de la Vida Privada.
Pregunta legal
¿Son secretos los datos relativos al domicilio de los funcionarios de la PDI, sus condi-
ciones de vida y las diligencias y operativos policiales en los que ha intervenido como
agente encubierto o desempeñando otras funciones esenciales?

Don Clodomiro Bravo Michell solicitó a la Policía de Investigaciones de Chile (PDI)
que le proporcionara copia de la Hoja de Vida del Sr. Director General de la institución y
del Jefe de la Unidad Cuartel Independencia o Borgoño. La PDI dio respuesta a la soli-
citud del requirente, negando el acceso a la información requerida “por cuanto signi¿ca
distraer a varios funcionarios públicos de sus labores diarias, revisando y analizando

las hojas de vida anuales del señor Director General y del Subprefecto, quienes tienen
carreras funcionarias de más de 30 años el primero y más de 20 el segundo, aplicando
el principio de divisibilidad de la información, debiendo distinguir qué antecedentes son
de información pública de aquella que corresponde a datos sensibles, que el funcionario
público posee”.
Tras ello, el requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra

de la PDI, fundado en que recibió respuesta negativa a su requerimiento, señalando, al
respecto, lo siguiente:
a) La resolución que da respuesta a la solicitud de información no es suscrita por el Direc-

tor General de la institución, sino que por la Prefecto Inspector, sin siquiera señalar que
lo hace “por orden del señor Director”.
b) Si se hubiera solicitado copia de la hoja de vida de la totalidad del personal de un

cuartel de la PDI, encontraría plausible la excusa invocada, pero, en el presente caso,
sólo se trata de dos funcionarios, lo que opina no requiere distraer a una gran cantidad de
personal institucional para elaborarla.

En relación a la supuesta improcedencia de hecho de que la respuesta entregada por la
PDI haya sido suscrita por la Prefecto Inspector y no por el Director General del Servicio,
resulta necesario desestimar tal reclamo, ya que conforme a lo dispuesto por el Director
General de la PDI, en su Orden General Nº 2.229, de 20 de abril de 2009, se ordenó la
creación de la “Sección de Acceso a la Información Pública”, dependiente administra-
tiva y disciplinariamente de la Jefatura Jurídica, asignándole, entre otras, la función de
“gestionar las solicitudes de acceso a la información pública que sean formuladas por
escrito en las distintas unidades y reparticiones institucionales y las realizadas a través
del sitio electrónico de la institución”, lo que permite concluir que, entre sus facultades,
se encuentra la de dar respuesta a dichas solicitudes, asignándole además la función de
“representar a la institución ante reclamos presentados por los solicitantes ante el Con-
sejo para la Transparencia y la Corte de Apelaciones respectiva”. A mayor abundamien-
to, cabe tener presente que en virtud del artículo 12 Nº 1 de la ley Nº 19.880, aquellas
autoridades y funcionarios de la Administración que tenga interés personal en el asunto
de que se trate el procedimiento administrativo respectivo se abstendrán de intervenir en
el procedimiento, por lo que, en la especie, dicho funcionario no puede menos que abste-
nerse de pronunciarse sobre dicha solicitud (C. 2).
Sobre el fondo del presente amparo, resulta necesario tener presente que el Estatuto del
Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, establecido en el D.F.L. 1/1980, del
Ministerio de Defensa, regula, entre otras materias, el proceso de cali¿caciones de los
funcionarios de dicha entidad policial (artículos 53 a 67). Al respecto, su artículo 53 dis-
pone que “todo el personal de Policía de Investigaciones de Chile deberá ser cali¿cado
y clasi¿cado anualmente, con excepción del Director General, los O¿ciales Generales,
el personal a contrata y los Aspirantes a O¿ciales Policiales”, precisando, el artículo 54,
que “la cali¿cación es la evaluación de la labor anual desarrollada por cada funciona-
rio, en el ejercicio de su cargo o empleo, de acuerdo a las normas que establezca el re-
glamento” (inciso primero), agregando que “la cali¿cación comprenderá un período de
12 meses ¿jados en el respectivo reglamento, debiendo considerarse para los efectos de
la cali¿cación la actividad funcionaria desempeñada en el período que allí se indique”
(inciso segundo), y, en lo que interesa al presente amparo, el inciso primero del artículo
58 de este cuerpo normativo establece que “la cali¿cación se hará basada en los con-
ceptos contenidos en la correspondiente Hoja de Vida y demás antecedentes que estime
útiles al efecto” (C. 3).
Por otro lado, precisa el Reglamento de Cali¿caciones del personal de la Policía de In-
vestigaciones de Chile, aprobado por el Decreto 28/1981 del Ministerio de Defensa Na-
cional, en su artículo 13, que la hoja de vida funcionaria es “...un documento destinado a
registrar la actuación y desempeño profesional de cada miembro de la Institución, dentro
del período cali¿catorio correspondiente. Las anotaciones se harán en forma cronoló-
gica, antecedidas por el título que las identi¿ca, tales como, ingreso a la Institución;
destinaciones; presentación en la Unidad; sanciones; permisos; licencias médicas; me-
dicina preventiva; lista de cali¿cación anual; feriado legal; ascensos; fecha de despacho
de la Unidad; observaciones acerca de modales y presentación del funcionario cuando
corresponda; felicitaciones; anotaciones de mérito; informes trimestrales de aquellos
funcionarios que fueron clasi¿cados en Lista 3, regular; actuaciones que signi¿quen con-
currencia a cursos, seminarios o conferencias, ya sea como auditor o expositor; opinión
del jefe respecto de sus condiciones personales y profesionales cada vez que el funciona-
rio sea trasladado y despachado a otra Unidad”. Sin perjuicio de lo anterior, la propia
norma reconoce la existencia de una hoja de vida resumen de cada funcionario, la que
deberá contener el total de felicitaciones, de sanciones, de anotaciones de mérito, de de-
mérito, y de constancias positivas y negativas. La misma norma dispone que, además de
la hoja de vida del funcionario en original, exista una copia que se encontrará archivada
en la carpeta de antecedentes del funcionario en la respectiva unidad o repartición donde
éste preste servicios (C. 4).
Las hojas de vida anuales de los funcionarios a que se re¿ere la solicitud de información
del Sr. Bravo Michell han sido elaboradas con presupuesto público, sirven de funda-
mento y complemento de resoluciones dictadas por la PDI y, además, obran en poder de
un órgano de la Administración del Estado, por lo que, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 5º, 10 y 11, letra c), de la Ley de Transparencia, constituyen información que,
en principio, posee el carácter de información pública, salvo que concurra a su respecto
alguna causal legal de secreto o reserva. En el presente caso, el órgano reclamado ha
denegado la entrega de la hoja de vida funcionaria del Sr. Director General de la PDI y
del Jefe de la Unidad Cuartel Independencia o Borgoño, invocando la causal de secreto o
reserva del artículo 21 Nº 1 letra c) de la Ley de Transparencia, vale decir, la afectación
del debido cumplimiento de sus funciones, atendido el carácter genérico de la solicitud
y que lo solicitado constituye un elevado número de actos cuya recopilación signi¿caría

distraer indebidamente de sus funciones habituales a los funcionarios del Servicio recla-
mado, más aún considerando que parte de la información contenida en las hojas de vida
debe ser tarjada, por lo que se requiere de un análisis pormenorizado de cada una de ellas
para determinar qué se debe tarjar y qué no (C. 5 y 6).
Respecto al carácter genérico de la solicitud del requirente, es necesario tener presente

que el artículo 7º Nº 1, letra c), del Reglamento de la Ley de Transparencia, precisa la cau-
sal del artículo 21 Nº 1, letra c), de la Ley, señalando que se entiende por requerimientos
de carácter genérico a aquellos que carezcan de especi¿cidad respecto de las caracterís-
ticas esenciales de la información solicitada, tales como su materia, fecha de emisión o
período de vigencia, autor, origen o destino, soporte, etcétera. Aplicando la norma a este
caso, se estima que la solicitud que da origen al presente amparo cumple con el requisito
de especi¿cidad –y consecuencia de ello, se rechaza la causal alegada en este punto–,
pues la petición está circunscrita a materias determinadas (hojas de vida de los funciona-
rios señalados), respecto de personas determinadas, y referido a un período puntual (los
años de servicio de cada uno de los funcionarios individualizados) (C. 8).
En lo que respecta a la alegación de que se trataría de un elevado número de actos cuya

atención requiere distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de
sus labores habituales, es necesario tener en consideración que el Director General de la
PDI ha servido a dicha institución por, a lo menos, 33 años, mientras que el Jefe de la
Unidad Cuartel Independencia o Borgoño posee más de 20 años de servicios, de tal suerte
que, en la especie, lo solicitado se compone de más de 53 hojas de vidas anuales, lo que,
atendido el número promedio de páginas de cada una de ellas, comprende más de 1.590
páginas (C. 9).
Sin perjuicio de lo anterior, luego de analizar los antecedentes que reglamentariamente

deben constar en las hojas de vida de los funcionarios de la PDI, así como de aquellos
que se observaron en la visita inspectiva realizada por este Consejo, se concluye que al-
gunas tienen carácter público y deben ser entregados los siguientes antecedentes: ingreso
a la institución, destinaciones, presentación en la Unidad, permisos, lista de clasi¿cación
anual, feriado legal, ascensos, fecha de despacho de la unidad, felicitaciones, evaluaciones
mensuales e informes trimestrales –si es que los hubiera– realizadas por el superior jerár-
quico de cada funcionario, actuaciones que signi¿quen concurrencia a cursos, seminarios
y conferencias, ya sea como auditor o como expositor, subrogaciones, noti¿caciones de
las cali¿caciones del funcionario, recursos administrativos, y antecedentes fundentes de
los mismos, deducidos por los funcionarios en contra de las cali¿caciones o clasi¿cación
que le han sido asignadas, así como en contra de las anotaciones realizadas en la hoja de
vida anual respectiva y la resolución de los mismos (C. 10).
Asimismo, respecto de la información sobre las sanciones de las cuales puedan dar cuenta
las hojas de vida de estos funcionarios policiales, debe tenerse presente que el artículo
21 de la ley Nº 19.628, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, dispone que los
organismos públicos “que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas
por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos

una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o
la pena”. Si bien este artículo establece un manto de protección para los datos personales
en poder de la Administración referidos a las sanciones cumplidas –en la nomenclatura
del artículo 2º, letra d), de la ley Nº 19.628, un “dato caduco”– debe concluirse que la
afectación de dicho derecho debe valorarse a la luz del efectivo perjuicio que produciría
la entrega de esa información. En tal sentido, resulta pertinente destacar el elevado interés
público que trae consigo el conocimiento del comportamiento funcionario de los miem-
bros de la Policía de Investigaciones de Chile, atendidas las características esenciales de
su labor, ante el cual cede el derecho de los funcionarios que hayan sido sancionados a no
dar a conocer la entidad de dichas medidas, no obstante estar cumplidas, lo que hace que
la información relativa a los resultados de sumarios, sanciones y anotaciones de demérito
sea pública (C. 11).
En cambio, las hojas de vida contienen información o datos relativos al domicilio parti-
cular de los funcionarios, sus condiciones de vida y antecedentes médicos, los que están
referidos a datos personales respecto de los cuales los citados funcionarios son titulares,
a la luz de la de¿nición contenida en el artículo 20, letra f), de la ley Nº 19.628, los que
incluso podrían tener el carácter de datos sensibles, conforme lo señala el literal g) del
mismo artículo, y que no dicen relación directa con la función pública que realizan, por lo
que resulta improcedente su entrega sin que conste que los funcionarios hayan consentido
expresamente en el tratamiento de tales datos, ni que éstos provengan de fuentes accesi-
bles al público (C. 12).
En la visita inspectiva realizada por este Consejo se pudo constatar que las hojas de vida
contienen solicitudes de cuenta escrita –que consisten en solicitudes realizadas al funcio-
nario titular de la hoja de vida, a ¿n de que informe a su superior respecto a algunos even-
tos en los que ha intervenido, tanto en el ejercicio de su función policial como de la vida
privada del funcionario–, cuentas escritas realizadas por el funcionario –transcritas en
forma íntegra, conteniendo, en ocasiones, antecedentes personales de terceros–, comisio-
nes de servicios de cada funcionario –las que, en ocasiones, dan cuenta de su intervención
en operativos de carácter reservado, atendida la naturaleza de las misiones–, transcripcio-
nes íntegras de documentos e instrucciones internas de la PDI, a ¿n de constatar que los
funcionarios tomaron conocimiento de las mismas –dichos documentos se re¿eren a di-
versas materias, algunas de ellas de vital importancia para el debido funcionamiento de la
institución, tales como instrucciones del uso de armas de servicios o de la seguridad de los
recintos policiales, por ejemplo–, respecto de las cuales concurrirán causales de secreto
o reserva según el contenido de las mismas, debiendo realizar un análisis pormenorizado
de cada una de dichas anotaciones (C. 13).
Asimismo, los informes de las visitas inspectivas realizadas a los funcionarios, y con-
tenidas en las hojas de vida, contienen información o datos relativos a la familia de los
mismos, tales como los nombres de sus cónyuges e hijos, su domicilio, así como sus
condiciones de vida, de tal suerte que su publicidad, comunicación o conocimiento podría
afectar sus derechos, particularmente su seguridad y la esfera de su vida privada, lo que

con¿guraría, a su respecto, la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21
Nº 2 de la Ley de Transparencia (C. 14).
Asimismo, los documentos requeridos dan cuenta del nombre de varias personas que fue-
ron detenidas o aprehendidas por los funcionarios a que se re¿ere la solicitud de informa-
ción del Sr. Bravo Michell, así como los delitos que se les imputan en dichas detenciones
y otros antecedentes que obraban en poder de la PDI al momento de su captura, debiendo
habérseles comunicado la solicitud del requirente a objeto de que aquéllos ejercieran el
derecho de oposición establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Esto, sin
embargo, en el caso en análisis, resultaba imposible de efectuar en la práctica, atendido
el alto número de personas que se encontraba en tales circunstancias, y la di¿cultad para
ubicarlas dentro del plazo legal para noti¿carlas, sin perjuicio de lo cual, dadas estas
especiales di¿cultades y en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de
Transparencia, así como las normas pertinentes de la ley Nº 19.628, debe negarse el ac-
ceso a dicha información de los terceros. En este sentido, la Ley de Transparencia en su
artículo 11 letra e) reconoce la existencia del principio de divisibilidad, conforme al cual
si un acto administrativo contiene información que pueda ser conocida e información que
deba denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda, lo
que, en la práctica, implica que deba tacharse aquella información que debe denegarse en
virtud de causa legal (C. 15 y 16).
En torno a la ponderación de la causal del artículo 21 Nº 1 letra c) alegada, sobre la even-

tual distracción indebida, debe considerarse, previamente, el volumen de la información
involucrada, el alcance de aquella información que debe resguardarse, y en qué medida
las hojas de vida anuales de cada uno de los referidos funcionarios se encuentran siste-
matizadas, por lo que podría entenderse, en su caso, que, dadas ciertas circunstancias, su
entrega ocasionaría una distracción indebida de los funcionarios de sus labores habituales
(C. 17).
Respecto a lo anterior, en la especie, lo solicitado está constituido por más de 1.590

páginas las que, a su vez, deben ser analizadas pormenorizadamente a ¿n de tarjar todos
aquellos antecedentes que posean el carácter de reservados, como los indicados en los
considerandos 12º, 14º y 15º, así como aquellos documentos de la PDI cuya divulgación
pueda afectar el debido funcionamiento del órgano, o revelar antecedentes o conductas
de la vida privada del funcionario, como los indicados en el considerando 13º, tarea que,
en la especie, debe ser desarrollada por el personal de la sección de Acceso a la informa-
ción pública, tarea para la cual, efectivamente, se requiere destinar una gran cantidad de
tiempo, lo que implica una afectación del debido funcionamiento de dicha unidad, espe-
cialmente atendido la poca cantidad de funcionarios que laboran en ella y las horas que
sirven para la institución, razón por la cual se tendrá por acreditada la causal de reserva
invocada (C. 18).
Atendida la naturaleza de las funciones desempeñadas por el personal de la PDI, la pu-

blicidad de aquellos datos relativos al domicilio de los funcionarios, sus condiciones de
vida, así como las diligencias y operativos policiales en los que ha intervenido como
agente encubierto o desempeñando otras funciones esenciales a ¿n de obtener resultados
exitosos, exponen a éstos al riesgo cierto de ser víctimas de ataques o atentados por parte
de delincuentes u organizaciones criminales, por lo que se con¿gura a su respecto, y solo
respecto de los antecedentes descritos en los considerandos 13º y 15º anteriores, además,
la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en lo que
respecta a la afectación de los derechos a la seguridad y vida privada de dichos funcio-
narios (C. 21).
La afectación de la seguridad de los funcionarios de la PDI con la publicidad de la infor-

mación que excede el ámbito puramente funcionario –descritos en los considerandos 13º
y 15º anteriores– contenida en las hojas de vida requeridas, en particular respecto del Di-
rector General de la Institución y del Jefe de un cuartel de dicha entidad policial, implica,
además, una afectación de la seguridad pública, pues ella se ve directamente impactada
cuando los órganos encargados constitucionalmente de su mantención son víctimas de
atentados o agresiones de carácter delictual, lo que implica un daño superior al bene¿cio
que la divulgación de esta información aportaría al debate público y al control social de
la acción policial. De esta forma, también se con¿gura, en la especie y respecto de estos
particulares antecedentes, la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 3 de la Ley de
Transparencia (C. 21 y 22).
Por lo expuesto precedentemente, por estimarse que concurre la causal de secreto o re-
serva del artículo 21 Nº 1, letra c), invocada por la PDI, así como las causales del artículo
21 Nº 2 y Nº 3 del mismo cuerpo normativo, este Consejo rechazará el presente amparo
(C. 23).
Conclusión
Atendida la naturaleza de las funciones desempeñadas por el personal de la PDI, la pu-
blicidad de aquellos datos relativos al domicilio de los funcionarios, sus condiciones de
vida, así como las diligencias y operativos policiales en los que ha intervenido como
agente encubierto o desempeñando otras funciones esenciales a ¿n de obtener resultados
exitosos, exponen a éstos al riesgo cierto de ser víctimas de ataques o atentados por parte
de delincuentes u organizaciones criminales. Por ello se con¿gura a su respecto una de
las causales de secreto o reserva de la Ley de Transparencia. Además, la afectación de la
seguridad de los funcionarios de la PDI con la publicidad de la información que excede
el ámbito puramente funcionario, contenida en las hojas de vida en particular, implica,
además, una afectación de la seguridad pública, pues ella se ve directamente impactada
cuando los órganos encargados constitucionalmente de su mantención son víctimas de
atentados o agresiones de carácter delictual, lo que implica un daño superior al bene¿cio
que la divulgación de esta información aportaría al debate público y al control social de
la acción policial.

Fuerzas Armadas Consejo para la Transparencia

Amparo C159-11 10.05.2011
Resultado
Rechazado
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Daniel Sagredo Stevens y Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC).
Descriptores
Amparo, Defensa Nacional, Seguridad Nacional, Fuerza Aérea.
Art. 8º CPR; Arts. 5º, 8º, 10, 11, 13, 20 y 21 ley Nº 20.285, de Transparencia.
Pregunta legal
¿Constituye fundamento su¿ciente para considerar reservada o secreta una infor-
mación el hecho de que esta se re¿era a la seguridad de la nación, especí¿camente a
la defensa nacional?

Don Daniel Sagredo Stevens, el 10 de febrero de 2011, dedujo amparo a su derecho de
acceso a la información en contra de la Dirección General de Aeronáutica Civil, fundado
en que dicho órgano no accedió a otorgarle copia del plan de vuelo de las dos aeronaves
F-16 pilotadas por “Trueno” y “Huracán”, correspondiente al 16 de noviembre de 2010,
debido a que el tercero afectado –la FACH– se opuso a su entrega invocando la causal de
secreto o reserva contemplada en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia.
Alegaciones
El requirente señala que las razones esgrimidas por la FACH no permiten con¿gurar la
causal de secreto o reserva por ella invocada, ya que dar a conocer los planes de vuelo
solicitados –los que, por lo demás, son públicos, ya que están archivados en la O¿cina de
Operaciones de la Dirección General de Aeronáutica Civil de Antofagasta– en nada afecta
o afectaría la seguridad de la Nación, particularmente en lo que se re¿ere a la defensa

nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública como lo señala la ley.

La información relativa a los actos y resoluciones de los órganos de la Administración
del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, así como la in-
formación elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder
de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de crea-
ción, origen, clasi¿cación o procesamiento, es, en principio, pública, salvo que concurra
alguna causal de secreto o reserva expresamente establecida por dicho cuerpo legal o por
otra ley de quórum cali¿cado (C. 3).
En la especie, la FACH, al tomar conocimiento de la solicitud de información del requi-

rente –conforme al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparen-
cia–, se opuso a la entrega de los instrumentos materia del presente amparo, argumentan-
do que su publicidad, comunicación o conocimiento afectaría la seguridad de la nación
al contener información de operaciones de aviones de combate F-16 que, conforme a las
normas legales vigentes, poseen la condición de aeronaves de Estado militares, con lo que
las operaciones de entrenamiento e instrucción en que participan tendrían el carácter de
misiones aéreas militares cuya reserva sería inherente a la defensa nacional (C. 4).
Al respecto, debe tenerse presente que este Consejo, al analizar los documentos acom-
pañados por la DGAC a sus descargos, ha podido constatar que la documentación en
que consta la información en comento hace referencia expresa a que los vuelos de entre-
namiento de las dos aeronaves corresponden a una operación militar, lo que permitiría
sostener que tales antecedentes conciernen o se re¿eren a ámbitos propios de la defensa
nacional y, por lo tanto, a la seguridad de la Nación. En efecto, conforme señala el
profesor CORREA S. en un informe en derecho evacuado por encargo de este Con-
sejo, “...proteger la seguridad de la Nación... conlleva la fortaleza bélica y de relaciones
exteriores necesaria para que no se amenace la integridad territorial”. Sin embargo, y no
obstante que sea plausible estimar que esta información se re¿era a la seguridad de la
Nación, especí¿camente a la defensa nacional, ello no puede constituir fundamento su¿-
ciente para considerarla reservada o secreta, toda vez que es necesario demostrar, además,
que su comunicación “afecta” o daña dicha seguridad, en los términos del artículo 21 Nº
3 de la Ley de Transparencia (C. 5).
La DGAC, junto con indicar las materias informadas por los pilotos de las aeronaves F-16,
señala que las operaciones de aeronaves militares son esenciales para la defensa nacional,
lo que requiere darles protección especial. Por su parte, la Fuerza Aérea de Chile sostiene
que el conocimiento de la información de vuelo de las aeronaves militares contenida en
los antecedentes solicitados por el requirente “...permitiría obtener información sensible
respecto de las características del entrenamiento que se está impartiendo a los pilotos de
combate, la duración de dichas misiones, y en general a las performances del material de
combate institucional y el rendimiento que de este material obtiene la institución (veloci-

dades en que se realizan los entrenamientos, alturas máximas o mínimas de estos, autono-
mía de los vuelos, número de aeronaves que participan en ellos, etc.)” (C. 6).
El mismo autor ya aludido informó que “el lenguaje de la Constitución y de la ley llevan
necesariamente a concluir que la publicidad o difusión de los documentos o resoluciones
sólo podrá mantenerse en reserva cuando, con cierto estándar de probabilidad o certeza,
pueda a¿rmarse que su divulgación dañará, de un modo más o menos especí¿co y en un
determinado grado o magnitud a la seguridad de la Nación o al interés nacional, lo que
nos remite a lo que en la doctrina y el derecho comparado ha dado en llamarse el “test
de daños”. Al respecto, debe tenerse presente que este Consejo ha señalado que el “test
de daño” consiste “en realizar un balance entre el interés de retener la información y el
interés de divulgarla para determinar si el bene¿cio público resultante de conocer la in-
formación solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación” (decisiones
de amparos Rol A45-09, C380-09, C533-10, entre otras). En el mismo sentido, la decisión
A45-09, en su considerando 8º, aclara que no basta con invocar una causal de reserva de
aquellas que establece la Constitución Política, sino que además se debe “...demostrar
que la divulgación de ese documento genera o puede generar un daño especí¿co al valor
jurídicamente protegido. En otras palabras, se requiere de una ponderación de los valores
en conÀicto, en este caso publicidad contra seguridad personal, para poder determinar
de manera cierta que la primera pone en riesgo a la segunda, y que por ello procede una
reserva temporal del documento” (C. 7).
Por su parte, cabe destacar la aproximación al concepto de seguridad de la Nación realiza-

da por CONTRERAS V. y GARCÍA P. en clave de causal de reserva. Ambos relevan que
el carácter abierto y controvertido de este concepto obliga a un ejercicio argumentativo y
postulan la necesidad de efectuar un test de daños y de proporcionalidad para determinar
su concurrencia. Sostienen que “...en general, no es toda la defensa nacional ni todo tipo
de asuntos relativo a las relaciones exteriores las que están sujetas a esta reserva o secreto.
Más bien todo lo contrario. De lo que se trata es de contener esta garantía institucional
sobre los aspectos que, de ser conocidos, pondrían en serio riesgo el funcionamiento del
sector y, de paso, la garantía de la propia permanencia del Estado y la salvaguarda de
sus intereses públicos más esenciales. Es la única forma de conectar la limitación de este
derecho fundamental con el respeto del principio de proporcionalidad en sentido estricto”
(C. 8).
Analizados los descargos formulados tanto por la DGAC como por la FACH este Con-
sejo estima que de las alegaciones de esta última se desprende una expectativa razonable
de afectación de la defensa nacional en caso de revelarse la información solicitada por el
Sr. Sagredo Stevens, pues permitiría conocer antecedentes relevantes de las operaciones
militares desarrolladas por las aeronaves de guerra F-16, de la FACH, de dotación del
Grupo de Aviación Nº 8, perteneciente a la V Brigada Aérea. Para ello se tiene presente,
además, que la defensa de este bien jurídico es parte consustancial de la esfera compe-
tencial de dicho organismo. De allí que, atendidas las particularidades del presente caso,
se estima que la entrega de la información solicitada redundaría en una afectación a la

defensa nacional y, con ello, a la seguridad de la Nación, lo que llevará al rechazo de
este amparo (C. 9).
Conclusión
El hecho de que una información se re¿era a la seguridad de la Nación, especí¿camente
a la defensa nacional, no constituye fundamento su¿ciente para considerarla reservada o
secreta. Ello, por cuanto es necesario demostrar, además, que su comunicación afecta o
daña dicha seguridad.

Caso Fortuito o Fuerza Mayor como eximente Consejo para la Transparencia
del deber de dar acceso a la información

Amparo C206-11 20.05.2011
Resultado
Rechazado
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos.

Luis Sanhueza Muñoz y Municipalidad de San Ignacio.
Descriptores
Amparo, Caso Fortuito o Fuerza Mayor, Información Destruida.
Arts. 5º, 10, 11, letra h), y 14 de la ley Nº 20.285 de Transparencia.
Dictamen de la CGR Nº 28.704/1981
Pregunta legal
¿La concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor importa excepción al deber de dar
acceso a la información?

El requirente solicitó a la Municipalidad de San Ignacio copia de una resolución alcaldi-
cia y de un o¿cio del Contralor Regional del Biobío, documentos que datan de los años
1987 y 1988, respectivamente. La municipalidad no evacuó respuesta a dicha solicitud,
razón por la cual el requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la información.
Alegaciones
La Municipalidad de San Ignacio evacuó traslado conferido por el Consejo para la Trans-
parencia, señalando, en primer lugar, que con posterioridad a que fuera deducido el ampa-
ro de marras, se respondió la solicitud del requirente. Además, sostuvo que la información
requerida no pudo ser entregada en razón de que ésta habría resultado destruida en un
incendio que afectó algunas dependencias municipales durante el año 2000, lo que desde
su perspectiva constituiría un caso de fuerza mayor.

El Consejo considera que la información solicitada revestiría el carácter de pública de
acuerdo a lo señalado por los artículos 5º y 10 LT, a menos que ésta se encontrase sujeta a
las excepciones que la propia ley señala, las que en el caso en comento no fueron alegadas
por el órgano reclamado. En efecto, en este caso la entidad edilicia se limitó a señalar que
debido a razones de fuerza mayor, constituidas por la ocurrencia de un incendio durante
el año 2000, no contaba con la información requerida.
A partir de distintos documentos allegados al proceso se tiene por acreditada la ocurrencia

del incendio y se estima plausible la alegación de la Municipalidad, en cuanto no resulta-
ba posible encontrar la información solicitada.
En adición a ello, se advierte que debe observarse la época en que fueron dictados la re-
solución y el o¿cio solicitados, consideración en virtud de la cual resulta lógico estimar
que no se contaba con respaldo electrónico de los mismos, lo que permitió que el incendio
reseñado haya podido destruir completamente la documentación requerida.
En su análisis el Consejo cita el dictamen CGR Nº 28704/1981, en el que, a efectos de

excusar la inutilización y posterior eliminación de documentos, se cali¿có a una inunda-
ción como un caso de fuerza mayor, en los términos del artículo 45 del Código Civil, esto
es, un imprevisto imposible de resistir. En ese caso, atendido que se trataba de hechos
consumados e irreversibles, la CGR recomendó que se adoptasen a la brevedad posible
las medidas de seguridad que fueran necesarias a ¿n de evitar que a futuro tuvieran lugar
situaciones de siniestro semejantes.
El Consejo concluye que se está frente a un caso de fuerza mayor que impide la entrega
de la información requerida, por cuanto se trata de un hecho consumado e irreversible,
por lo que se debe rechazar el amparo deducido.
Con todo, el Consejo sostiene que no consta que el municipio haya remitido respuesta
al reclamante en la fecha señalada en sus descargos, y que no se habría respetado el
plazo de 20 días hábiles para responder establecido en el artículo 14 LT, por lo que
habría infringido el principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h),
LT, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar
respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima
celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios.
Conclusión
Cuando el caso fortuito o la fuerza mayor impiden la entrega de información requerida,
tratándose de hechos consumados e irreversibles, eximen del deber de dar acceso a la
información.

Comunicación Pública de Decisión Admi- Consejo para la Transparencia
nistrativa, Exigibilidad de Información.

Amparo C216-11 03.06.2011 (13.06.2011)
Resultado
Acogida
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero, Juan Pablo
Olmedo Bustos.

Gonzalo Navarrete Muñoz, Jhonny Carrasco Cerda y Pablo García Ramírez y Ministerio
de Salud, Subsecretaría de Redes Asistenciales.
Descriptores
Decisión Administrativa, Salud Municipal, Exigibilidad de Información.
Constitución Política de la República; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; ley Nº 18.575; D.S.
Nº 13/2009 y 20/2009, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el
Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285 de Transparencia.
Pregunta legal
¿Es posible solicitar antecedentes de una decisión administrativa por el solo hecho de
haber sido comunicada, aun no existiendo un acto administrativo asociado a ella?

El Subsecretario de Redes Asistenciales, en conjunto con la Directora del Servicio de
Salud Metropolitano Occidente, informó a través de los medios de comunicación el hecho
de haber tomado una decisión respecto del emplazamiento de un nuevo hospital para el
sector Poniente de Santiago, señalando que luego de realizar los estudios pertinentes se
había llegado a la conclusión de que dicho hospital se localizaría en la comuna de Cerro
Navia.
Los requirentes solicitan todos los antecedentes que se tuvieron a la vista para arribar a la
conclusión de que dicha localización sería la más conveniente.
Alegaciones
Los requirentes alegan que habiendo solicitado todos los antecedentes que se tuvieron a la
vista para tomar la decisión, su solicitud no fue contestada por el Ministerio de Salud por
ninguna vía, dentro del plazo legal establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparen-
cia, existiendo entonces una denegación en el acceso a la información pública solicitada.
El Ministerio de Salud, a través del Subsecretario de Redes Asistenciales, señala que no

existe una de¿nición o¿cial acerca de la materia en cuestión, siendo que en el momento
en que se cursó la solicitud de acceso a la información se están recién desarrollando las
evaluaciones técnicas por parte del Servicio de Salud Metropolitano Occidente y el Mi-
nisterio de Salud, y que se solicitó al Ministerio de Obras Públicas un estudio sobre los
terrenos.

El CPLT considera poco plausible que dicha decisión no se haya tomado aún, conside-
rando que las autoridades del ramo ya la han comunicado públicamente y con detalle.
Especialmente debido a que en la noticia publicada en la página web del organismo se
transcriben las declaraciones del señor Subsecretario de Redes Asistenciales, quien señala
que la decisión ha sido tomada luego del estudio de los antecedentes entregados por las I.
Municipalidades de Lo Prado, Renca, Quinta Normal y Cerro Navia, optándose por esta
última. Asimismo, se transcriben las declaraciones de la señora Directora del Servicio
de Salud Metropolitano Occidente, quien incluso señala la dirección exacta que tendrá
el nuevo hospital y describe las razones por las cuales se optó por el terreno en cuestión
para el emplazamiento.
Recoge, asimismo, la noticia aparecida en diversos medios de comunicación social al

respecto, citando expresamente la página web del diario La Tercera como uno de ellos.
Además, señala el Consejo que dadas las declaraciones efectuadas por las autoridades,
se estima que la decisión de construir el hospital en la comuna de Cerro Navia ya está
tomada y se in¿ere que existen diversos documentos en que esta decisión se apoya, sobre
todo en lo que se re¿ere a la localización, por la relevancia que tiene, no siendo plausible
que una decisión de tal magnitud se adopte sin la información necesaria, pues implica un
gran gasto público y tiene un impacto social signi¿cativo.
Conclusión
Aun no existiendo un acto administrativo que deje a ¿rme una decisión de la autoridad,
por el solo hecho de comunicarla por cualquier vía, se entiende que esta ha sido adop-
tada y, por lo tanto, no es posible invocar la excepción del artículo 21 letra b) de la ley
Nº 20.285 de Transparencia, debiendo hacerse públicos los antecedentes o deliberaciones
previas a la adopción de dicha resolución, medida o política.

Reserva de Datos Personales, CONICYT. Consejo para la Transparencia
Reserva para adecuado Funcionamiento del Órgano.

Amparo C201-11 07.06.2011 (30.06.2011)
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Cecilia Parra Sepúlveda y Comisión Nacional de Investigación Cientí¿ca y Tecnológica
(CONICYT).
Descriptores
Reserva de Información, CONICYT, Datos Personales.
Arts. 5º inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 CPR; ley Nº 20.285 de Transparencia; ley Nº 18.575;
ley Nº 18.575; D.S. Nº 13/2009 y 20/2009 Ministerio Secretaría General de la Presidencia
que aprueban el Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285.
Pregunta legal
¿Las identidades de los evaluadores de un proceso de becas son de carácter público
o reservado?

La requirente participó en el proceso de selección para las Becas de Magíster en el extran-
jero del Sistema Becas Chile en su convocatoria 2010 y solicita a CONICYT el detalle
respecto de la metodología de Evaluación de las postulaciones a dicho Sistema, especi¿-
cando que requiere:
Los criterios y pautas para evaluar el ítem experiencia académica/trayectoria laboral.
Ítems objetivos para determinar puntajes en la sección de declaración de intereses.
Qué tipo de Rankings se utilizó para medir el nivel, calidad y trayectoria de la institución
educacional extranjera.
Los Currículum (CV) de los evaluadores.
Esta solicitud no fue respondida por CONICYT, por lo que la solicitante recurre de ampa-
ro ante el Consejo para la Transparencia, el cual le da lugar a la tramitación.
En lo que se re¿ere a los CV de los evaluadores, y entendiendo que su entrega podría

afectar derechos de terceros, el Consejo noti¿ca a los evaluadores para que hagan sus
descargos.
Alegaciones
La requerida señala que a través de o¿cio hace entrega a la solicitante de la información
requerida. En especial de (a) los criterios y pautas de evaluación utilizadas para asignar
puntaje de experiencia académica/trayectoria laboral; (b) Puntaje asignado a sus cali-
¿caciones de pregrado; (c) Criterios de evaluación para asignar puntajes de acuerdo a
declaración de intereses, y (d) Rankings utilizados para evaluación de instituciones de
destino.
Los evaluadores por su parte, noti¿cados de la solicitud, se oponen a la entrega de la

información de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 Nº 2 de la LT, ya que la infor-
mación es de carácter personal y su exposición implica un riesgo para el sistema, pues se
les expone a presiones indebidas de los postulantes.
Sobre este respecto, CONICYT señala que puede entregar una nómina completa de eva-
luadores, pero no de los evaluadores de una actividad en especí¿co, pues la reserva de
identidad permite darles mayor independencia, revelar su identidad implica un desin-
centivo a que las personas idóneas lleven a cabo esa labor y la experiencia comparada
demuestra que no es conveniente entregar esa información. Por lo tanto, entregar esa
información afectaría el buen funcionamiento del órgano.

El Consejo para la Transparencia considera que los documentos solicitados son de carác-
ter público, atendidos los artículos 5º y 10 de la LT y de acuerdo también a lo establecido
en las bases de postulaciones.
En lo relativo a los currículum de los evaluadores, el Consejo considera que el programa

de Becas Chile tiene como objetivo la formación de capital humano a largo plazo y que
en ese sentido es necesario que los evaluadores sean profesionales cali¿cados y del más
alto nivel. Esto además es garantía para los postulantes.
Por lo tanto, entregar el nombre de los evaluadores a los que les correspondió la tarea
de ponderar y evaluar los antecedentes atentaría contra el debido cumplimiento de las
funciones del órgano, puesto que efectivamente revelar sus nombres signi¿caría un desin-
centivo a personas que reúnen las características necesarias para efectuar dicha función
y podría signi¿car un perjuicio a la independencia necesaria para efectuar dicha función.
Aun cuando se solicitan los currículum y no los nombres, la entrega de los primeros haría
posible conocer los segundos.
Además, es posible conocer a través de la página web de Becas Chile la lista completa de
evaluadores, sin que ellos se encuentren asociados a cada procedimiento de evaluación.
Por lo tanto, se acogió parcialmente el amparo, dando lugar en todo con excepción de los
currículum de los evaluadores.
Conclusión
La información relevante al proceso de selección de postulantes bene¿ciados con Becas
Chile es información de carácter público, incluyendo aquella información relativa a las
pautas de evaluación.
Por el contrario, la información relativa a los evaluadores y tomando en cuenta la nece-

sidad de reserva de sus identidades, a ¿n de poder cumplir de manera adecuada con sus
funciones y considerando además que dicha reserva es un requisito fundamental para que
se enlisten como evaluadores los mejores profesionales posibles.

Reserva de Datos Personales Consejo para la Transparencia

Amparo C84-11 07.06.2011 (30.06.2011)
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Pablo García Combeau y Comisión Nacional de Investigación Cientí¿ca y Tecnológica
(CONICYT).
Descriptores
Reserva de Información, Datos Personales, CONICYT, Información Sensible.
Artículos 5º inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 CPR; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; ley
Nº 20.405; ley Nº 18.575; D.F.L. 5 de 1929, del Ministerio de Educación Pública; D.S.
Nº 13/2009 y 20/2009 Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el
Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285.
Pregunta legal
¿Son públicos los antecedentes de los postulantes bene¿ciados en la selección de
Becas Chile?

El requirente solicita a CONICYT se le otorgue copia de los antecedentes, documentos y
formularios entregados para la convocatoria Becas Chile 2010 Magíster en el Extranjero,
el puntaje total, el formulario de acreditación socioeconómica y cualquier otro fundamen-
to o documento que acredite el puntaje para el otorgamiento de las becas de 5 personas
naturales, diversas del solicitante.
Agrega que en caso de contenerse información sensible dentro de aquellos documentos,

ella se tarje, entregándole copia del documento en su totalidad, resguardando los princi-
pios de transparencia y de divisibilidad contemplados en la Ley de Transparencia. Ante la
falta de respuesta del organismo, el requirente interpone amparo.
Por su parte, CONICYT hace presente al Consejo que mediante resolución exenta Nº 94
de 14 de enero de 2011 resolvió no dar lugar a lo solicitado en lo que dice relación con la
entrega de los antecedentes de 3 postulantes, en razón de que la entrega de dichos ante-
cedentes podría afectar derechos de terceros, acompañando carta en que ellos se oponían
a la entrega de los mismos. La misma resolución ordena entregar los antecedentes de los
otros dos postulantes, quienes no se habrían opuesto. Mediante o¿cio ordinario número
39, de 17 de enero de 2011, ordena entregar los puntajes ¿nales obtenidos por los 5 pos-
tulantes referidos en el requerimiento.
Alegaciones
La requerida señala que estima que los documentos solicitados contienen información
que puede afectar los derechos de los 5 postulantes referidos en el requerimiento, por
lo que se les comunicó la facultad de oponerse, de tal manera que 3 postulantes mani-
festaron su oposición, denegándose en de¿nitiva la entrega de la información respecto
de ellos.
Señala, además, que en lo relativo a las cartas de recomendación de los postulantes, ellas
deben mantenerse en reserva debido a que las opiniones contenidas en ellas se someten
a evaluación, siendo necesario que se resguarde la sinceridad de las mismas, que son
entregadas en un formato entregado directamente por CONICYT a los recomendadores.
Lo anterior habida consideración de que los propios postulantes proponen a sus recomen-
dadores, por lo que aun cuando se tarjare sus nombres en ellas, los postulantes de todas
formas conocerían las identidades de las recomendaciones hechas públicas.

Respecto de la información requerida, en términos generales, esta es considerada para la
evaluación en el proceso de postulación y admisión y, por lo tanto, constituye los antece-
dentes y sustento directo del acto administrativo que resuelve el otorgamiento de dichas
becas.
En lo respectivo al currículum de los postulantes, se debe aplicar el principio de divisi-

bilidad, resguardando la información referida a antecedentes personales no relevantes
para decidir adjudicación de becas, tales como RUT, teléfono, correo electrónico, fecha
de nacimiento y otros, así como los datos de carácter sensible como poseer alguna disca-
pacidad física o pertenecer a algún pueblo indígena, manteniendo la jurisprudencia del
amparo rol C140-11, sobre el mismo tema. Así señala que mantiene la jurisprudencia de
los amparos rol A204-09, C501-09 y C95-10 en el sentido de que los currículum vitae
al encontrarse en el marco del procedimiento administrativo y sirviendo de documentos
fundantes de una resolución, se estima que dicha información es pública.
Fundamenta, además, la publicidad de dichos antecedentes en que los fondos que ¿nan-
cian Becas Chile son de carácter público, que el procedimiento de otorgamiento de las
becas ha sido cuestionado públicamente y que el control social del modo de efectuar las
evaluaciones fortalece su legitimidad y ayuda a detectar irregularidades.
Acoge, por lo tanto, el amparo en este sentido, tanto para los currículum como para los
antecedentes académicos, títulos y grados.
En lo relativo al formulario de acreditación socioeconómica, el Consejo considera que de

acuerdo a las bases de postulación de Becas Chile, este será utilizado para ¿nes estadísti-
cos y de co¿nanciamiento. La ¿cha socioeconómica se conforma de varias partes, siendo
algunas de ellas de carácter personal, por contener datos que no son relevantes para deci-
dir la adjudicación de becas, mientras que otras son de carácter público, por no hacer re-
ferencia a datos sensibles del postulante y contribuir para efectuar control social respecto
de la adjudicación de la beca –respuestas de encuesta voluntaria y opciones de respuesta
contenidas en el formulario–, por lo que dicha información puede ser entregada.
Por último, en lo referido a las cartas de recomendación, estas son de carácter reservado
cuando ya se ha adoptado la decisión, pues en caso contrario la sinceridad de dichos
testimonios se reduciría, reproduce en ese sentido lo resuelto por el mismo Consejo en la
decisión rol A29-2009, rechazándose en este punto el amparo deducido.
Conclusión
La información relevante al proceso de selección de postulantes bene¿ciados con Becas
Chile debe ser información de carácter público, incluyendo aquella información propia de
los postulantes si ella inÀuye en el proceso de decisión de su postulación. Por el contrario,
la información relativa a las cartas de recomendación y los recomendadores no debe tener
carácter público, pues su mantención en reserva permite que quienes las emitan lo hagan
con la mayor sinceridad posible, cuestión fundamental en la tramitación de los bene¿cios
a los postulantes de Becas Chile.

Reserva de Información Consejo para la Transparencia

Amparo C235-11 08.07.2011 (29.07.2011)
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Consejeros minoría
Juan Pablo Olmedo Bustos

Cecilia Morales Tapia y Dirección de Inteligencia Policial de Carabineros de Chile, DI-
POLCAR.
Descriptores
Reserva de Información, Carabineros, Inteligencia Policial, Seguridad Nacional.
Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley Nº 20.285 de Transparencia; ley
Nº 19.880; D.F.L. 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja
el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S.
Nº 13/2009 y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el
Reglamento del artículo primero de la ley Nº 20.285.
Pregunta legal
¿Tienen carácter de información pública los informes de DIPOLCAR emanados en
el proceso de selección de postulantes a Carabineros de Chile?

El hijo de doña Cecilia Morales Tapia fue golpeado por un tercero, compañero de cole-
gio, dentro de dicho establecimiento. En el proceso llevado en contra de dicho tercero, se
solicitaron informes de DIPOLCAR los cuales no fueron entregados en esa oportunidad,
señalándose a la madre que eran parte de un proceso por riña.
El hijo se encontraba, además, postulando a Carabineros y no fue admitido, cuestión que

su madre atribuye a que DIPOLCAR tendría entre los antecedentes de su hijo el hecho
de que este participó en una riña dentro de su colegio, lo que no sería efectivo, por cuan-
to el hijo habría sido golpeado por un tercero y por lo tanto sólo sería víctima en dicho
proceso.
Alegaciones
La requirente alega que por el hecho de encontrarse en la base de datos de DIPOLCAR,
antecedentes que no son efectivos, se podría provocar un daño a su hijo.
Lo anterior, por ser un organismo que reconoce la ley y que por lo tanto hace a esos
antecedentes legítimos, situación del todo perniciosa para el devenir de su hijo, porque
cualquier estamento con atribuciones para ello que le consulte a DIPOLCAR, se encon-
trará con estas anotaciones que no corresponden a la realidad, limitando con ello las posi-
bilidades de su hijo. Por lo mismo, solicita conocer los informes sobre su hijo para poder
limpiar su buen nombre, cosa que no es posible sin dicha información.
La requerida, por su parte, alega que la información solicitada es de carácter reservado,

por cuanto ella se encontraría enmarcada dentro de la ley Nº 19.974, de Inteligencia Na-
cional y por lo tanto es información reservada por aplicación del número 5 del artículo
21 de la LT.
Además, la mantención en reserva de los antecedentes solicitados dice relación con la

seguridad nacional y en especial en lo relativo a la mantención del orden público, ya que
corresponde a las formas de actuar de un organismo de la Inteligencia Nacional y por lo
tanto también corresponde a información secreta o reservada por aplicación del número
3 del artículo 21 de LT.

La redacción del artículo 21 de la LT implica necesariamente que haya una afectación
a bienes jurídicos protegidos con la divulgación de cierta información, cuya reserva o
secreto precisamente obedezca a la protección de dichos bienes.
Que en el caso de la divulgación de la información que se encuentra en poder de la DI-

POLCAR, aplicando el “test de daño”, produce un grave daño al correcto desempeño de
la labor policial, especialmente aquella relativa a inteligencia.
La información solicitada afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano de

inteligencia, por cuanto los informes son elaborados por las unidades de inteligencia po-
licial a efecto de seleccionar a quienes a futuro conformarán la dotación de Carabineros;
siendo plausible que el análisis de circunstancias personales de los candidatos requiera
en ocasiones de juicios de carácter reservado, y su exposición pudiere signi¿car un cam-
bio en la manera de realizarlos por parte de la entidad de inteligencia, impacto que debe
considerarse.
Estima también el Consejo que se afectaría la seguridad de la nación, y en especial la

mantención del orden público, bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 Nº 3 de la LT
y el artículo 8º, inciso segundo de la CPR.
Conclusión
La información relativa al análisis de los participantes en los procesos de selección de
Carabineros, emanada de la DIPOLCAR, tiene el carácter de reservada, por cuanto dice
relación con procedimientos e información de inteligencia, existiendo un bien jurídico
protegido por dicha reserva de información. Es además reservada esa información por
aplicación del artículo 38 de la ley Nº 19.974, en relación con el artículo 21 Nº 5 de la
LT.


Amparo C573-11 12.05.2011
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi y Juan Pablo Olmedo Bustos.

Nelson Caucoto Pereira y Municipalidad de El Monte.
Descriptores
Amparo, Requisitos que debe contener la Solicitud de Acceso a la Información, Adquisi-
ción de Inmuebles, Conservador de Bienes Raíces.
Arts. 5º, 10 y 12 Ley de Transparencia; Art. 28 Reglamento Acceso a la Información
Pública; Arts. 686 y 690 CC.
Pregunta legal
¿Qué información pública debe entregar un órgano del Estado ante un reque-
rimiento cuyo objetivo consista en determinar si ha adquirido un determinado
inmueble?

El reclamante ha solicitado a la Municipalidad de El Monte que le informara cómo dicho
organismo habría adquirido los terrenos de la propiedad que indica.
Explica que la propiedad en referencia, en el año 1972, habría sido comprada por una
Cooperativa y que no pudo ser inscrita por ella en el Conservador de Bienes Raíces por
impedirlo el Alcalde de la época, y que, a partir de entonces, la Municipalidad de El Mon-
te ha hecho uso de dicho inmueble. Además, agrega, que la situación del inmueble habría
sido regularizada durante el año 2005.
Finalmente, en la solicitud el reclamante individualiza los terrenos de que se trata, seña-

lando sus respectivos deslindes y agregando que en dichos terrenos funciona actualmente
el Parque “El Salar de los Carrera” y la O¿cina de Aseo del municipio.
La Municipalidad de El Monte respondió a dicho requerimiento, señalando que para

cumplir con el requisito del artículo 12 letra b) de la Ley de Transparencia, en cuanto a
identi¿car claramente la información que se requiere, le solicita singularizar el referido
inmueble, mediante su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces y su dirección.
Tras dicha respuesta, el reclamante dedujo amparo a su derecho de acceso a la informa-
ción en contra de la Municipalidad de El Monte.

El artículo 12 letra b) de la Ley de Transparencia establece como uno de los requisitos
que debe contener la solicitud de acceso a la información, el que ésta cuente con “identi-
¿cación clara de la información que se requiere”. Por su parte, el artículo 28 del Regla-
mento, en su letra c), señala que “se entiende que una solicitud identi¿ca claramente la
información cuando indica las características esenciales de ésta, tales como su materia,
fecha de emisión o período de vigencia, origen o destino, soporte, etcétera” (C. 2).
Al respecto el Consejo ha establecido como criterio en decisiones anteriores que para que
una solicitud identi¿que claramente la información solicitada, se requiere que, sobre la
base únicamente de los antecedentes proporcionados por el peticionario, sea posible al
órgano reclamado identi¿car o individualizar la información requerida, sin que sea nece-
saria la realización de gestiones previas para su adecuada comprensión (C. 3).
En aplicación de dicho criterio, es dable concluir en el presente caso que la solicitud del
reclamante identi¿ca con su¿ciente claridad la información que se requiere, ya que en
ésta se encuentran contenidas las características esenciales de la misma, toda vez que el
peticionario singulariza con total precisión lo requerido –cómo la municipalidad habría
adquirido los terrenos de la propiedad que indica–, entregando antecedentes su¿cientes
para que el órgano identi¿que claramente a qué propiedades se re¿ere la solicitud, en
particular cuando especi¿ca que en dichos terrenos, actualmente, funciona el Parque “El
Salar de los Carrera” y la O¿cina de Aseo Municipal. En consecuencia y sobre la base de
lo expuesto, el Consejo estima que la solicitud de acceso a la información presentada por
el reclamante cumplió con las exigencias establecidas por el artículo 12 letra b) de la Ley
de Transparencia, por lo cual la subsanación requerida por el órgano reclamado carece de
todo fundamento (C. 4 y 5).
Establecido lo anterior y en cuanto al fondo de lo solicitado, cabe señalar que, en virtud

de lo establecido en los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, es pública toda infor-
mación que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato,
soporte, origen, clasi¿cación o procesamiento, a menos que esté sujeta a alguna de las
excepciones que la misma ley señala (C. 6).
Asimismo, cabe tener presente lo señalado por los artículos 686 y siguientes del Códi-
go Civil, de acuerdo a los cuales la adquisición de los bienes inmuebles se efectúa sólo
mediante la inscripción en el respectivo Conservador de Bienes Raíces, el que deberá
exigir, de acuerdo al artículo 690 del mismo cuerpo normativo citado, se le exhiba copia
auténtica del título respectivo y del decreto judicial, en su caso (C. 7).
En consecuencia, atendido que la información solicitada en este caso, según lo sostenido

por el reclamante, dice relación con inmuebles que estarían siendo utilizados en bene¿cio
de la Municipalidad de El Monte, en la eventualidad de que dicho municipio haya adqui-
rido los terrenos sobre los que versa el presente amparo, deberá informar al reclamante
en virtud de qué título los adquirió, además de los datos que permitan individualizar la
correspondiente inscripción del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Por su parte,
y en el caso de que la Municipalidad no haya adquirido dicho inmueble, que lo indique
expresamente, informando de ello al reclamante (C. 8).
De esta forma este Consejo entenderá cumplida la presente decisión por parte de la Mu-
nicipalidad de El Monte, con la sola mención indicada en el considerando anterior, no
pudiendo exigírsele que responda más allá de ello, ya que lo contrario sería entender que
la ¿nalidad de la solicitud de información de la especie sería, en parte, obtener un pronun-
ciamiento del órgano reclamado, al modo de una absolución de posiciones o confesión,
lo que se apartaría del propósito de los instrumentos creados por la Ley de Transparencia
(C. 9).
Conclusión
Ante un requerimiento de información cuyo objetivo consista en determinar si un órgano
del Estado ha adquirido o no un determinado inmueble, el órgano deberá informar al
reclamante –en la eventualidad de haberlo adquirido– en virtud de qué título lo adquirió,
además de los datos que permitan individualizar la correspondiente inscripción del Con-
servador de Bienes Raíces respectivo. Por su parte, en el caso de que no lo haya adquiri-
do, deberá indicarlo expresamente al reclamante.

Acceso a carpeta de la Inspección del Trabajo que Consejo para la Transparencia
contiene antecedentes de negociación colectiva.

Amparo C359-11 15.07.2011
Resultado
Consejeros mayoría
Requirente y entidades públicas

Sindicato Nacional Interempresa de Trabajadores Metalúrgicos, Comunicaciones,
Energía y Actividades Conexas, e Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte
Chacabuco.
Descriptores
Amparo, Negociación Colectiva, Inspección del Trabajo, Sindicato, Información Sen-
sible.
Arts. 5º, 10 y 21, Nº 2, de la ley Nº 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información
Pública; y arts. 303, 314 bis, 314 bis C, 315, 325 y 351 del Código del Trabajo.
Pregunta legal
¿Importa lesión a derechos económicos y/o comerciales la divulgación de infor-
mación contenida en carpeta referida a negociación colectiva entre una empresa
y un grupo de trabajadores cuando se está ad portas de un nuevo proceso de ne-
gociación?

En febrero de 2011 el Sindicato Nacional Interempresa de Trabajadores Metalúrgicos,
Comunicaciones, Energía y Actividades Conexas (en lo sucesivo, “Sindicato Interempre-
sas”) solicitó a la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Norte Chacabuco (en adelan-
te, “Inspección del Trabajo”) copia de una carpeta sobre negociación colectiva llevada a
cabo entre la empresa Iron Mountain S.A. (“la empresa”) y un grupo de sus trabajadores
unidos para el solo efecto de negociar, documentación que se encontraba en custodia de
la entidad pública requerida.
La Inspección del Trabajo denegó el acceso a la información, fundando su decisión en que

las partes involucradas en la negociación manifestaron su negativa a la entrega, conforme
lo dispone el artículo 20, inciso tercero, LT.
En marzo de 2011 los representantes del Sindicato Interempresa dedujeron amparo a su

derecho de acceso a la información.
A la época de la resolución en comento, la Empresa y los trabajadores referidos estaban

próximos a iniciar una nueva negociación colectiva.
Alegaciones
En sus descargos, la Inspección del Trabajo expuso que el requirente no era parte del
proceso de negociación colectiva, circunstancia que habría sido reconocida expresamente
por la organización sindical en presentación que consta entre los documentos de la car-
peta.
La entidad requerida señaló, además, que las partes de la negociación se opusieron a la

entrega de información, por estimar que sus derechos se verían vulnerados si la documen-
tación contenida en la carpeta fuese entregada al sindicato requirente, atendido que dicha
documentación comprendería datos de la vida privada de los trabajadores, así como in-
formación comercial y económica de la empresa. De esto modo, se con¿guraría la causal
de secreto o reserva establecida en el artículo 21, número dos, LT.
Finalmente, la requerida hizo presente que la negociación colectiva tiene el carácter esen-
cialmente bipartito y que dicha entidad es mera depositaria de la información que en tal
proceso es entregada por las partes negociadoras, sin perjuicio de su deber de velar por el
cumplimiento de la normativa laboral vigente.

En primer lugar, el Consejo estima que encontrándose la documentación requerida en
poder de la Inspección del Trabajo, dicha información está cubierta por la presunción
de publicidad establecida en el artículo 5º LT. En consecuencia, procede analizar si a su
respecto concurre causal de reserva de aquellas que han sido provistas en el artículo 21
LT, particularmente en su numeral 2, esto es, si su divulgación afecta los derechos de las
personas, especí¿camente tratándose de su seguridad, salud, la esfera de su vida privada
o derechos de carácter comercial o económico.
Luego de analizar el contenido de la carpeta (constituida por presentaciones efectuadas

por el grupo de trabajadores, presentaciones efectuadas por la empresa, presentaciones
conjuntas de las partes de la negociación, presentaciones de terceros distintos a las partes,
y por actuaciones y resoluciones de la Inspección del Trabajo), el Consejo advierte que a
partir del mismo se evidencia la estrategia desplegada por las partes en el transcurso del
proceso de negociación colectiva que desarrollaron en su oportunidad, y los márgenes de
negociación que cada uno estableció en dicho procedimiento, especí¿camente vinculados

a derecho y obligaciones con contenido pecuniario y otros referidos, en general, a las
condiciones laborales mismas.
En adición a ello, el Consejo observa las circunstancias especiales que rodean la solici-
tud de información, como lo es que a la época de resolución del amparo se esté frente a
un nuevo período de negociación entre las partes, así como el hecho de que el Sindicato
Interempresa haya sido excluido de la negociación colectiva a que se re¿ere la carpeta
cuyo acceso se pretende. Por último, no puede soslayarse la presión de que habrían sido
objeto los trabajadores que intervinieron en la negociación, en vista de la constitución de
una nueva organización sindical al interior de la Empresa, como consecuencia de desave-
nencias con el reclamante por parte de alguno de sus trabajadores que participaron en la
negociación colectiva del año 2007.
En virtud de tales consideraciones, respecto de los trabajadores, para el Consejo resulta

imperioso concluir que la divulgación de la documentación mediante la cual se materia-
lizó tal negociación puede lesionar sus derechos de carácter económico en relación con
el nuevo proceso negociador, toda vez que otorga valiosos antecedentes que pudieran ser
empleados por el Sindicato Interempresa para interferir o entorpecer el proceso que debe
llevarse a cabo nuevamente en la empresa aludida, cuestión que afectaría de un modo
directo a la capacidad negociadora de sus trabajadores, lo que pondría en riesgo su posi-
bilidad de mejorar sus condiciones laborales.
En lo que respecta a la Empresa, tratándose de información íntimamente vinculada a la

estrategia empleada en el proceso de negociación colectiva, como también a su situación
¿nanciera y económica, máxime si tal información en su conjunto permite revelar los
márgenes mínimos y máximos que estuvo dispuesta a entregar en dicha oportunidad,
ciertamente se con¿gura una afectación de sus derechos comerciales con la divulgación
de la misma.
En consecuencia, y considerando además que no se advierte que en este caso se encuen-

tre comprometido un interés público en la revelación de la información requerida, el
Consejo resuelve rechazar parcialmente el amparo, por afectar su publicidad derechos
de las partes involucradas, salvo respecto de las resoluciones y actos emitidos por la
Inspección del Trabajo en el proceso de negociación colectiva, a cuya documentación
se pretende acceder.
El Consejo resuelve acoger parcialmente el amparo, en lo referido a las resoluciones

y actos emitidos por la Inspección del Trabajo, contenidos en la carpeta, por tratarse
de actos administrativos emitidos por un organismo público en el ejercicio de sus fun-
ciones, circunstancia que importa que se esté frente a información que ha de estimarse
pública, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 5º y 10 LT, sin que se advierta a
su respecto la concurrencia de algunas de las causales de reserva prevista en el artículo
21 LT.
Conclusión
Sí importa lesión a derechos económicos de agrupación de trabajadores la divulgación
de información contenida en carpeta referida a un proceso previo de negociación colec-
tiva, cuando se está ad portas de un nuevo proceso de este tipo, en razón de que tales
antecedentes pudieran ser empleados por terceros, ajenos a la negociación, para inter-
ferir o entorpecer las tratativas, cuestión que afectaría de un modo directo la capacidad
negociadora de los trabajadores, lo que pondría en riesgo su posibilidad de mejorar sus
condiciones laborales.
Así, también, importa lesión a derechos económicos, comerciales para una Empresa la di-
vulgación de dichos antecedentes, pues en ellos se comprende información íntimamente
vinculada a la estrategia empleada en el proceso de negociación colectiva, como también
su situación ¿nanciera y económica, máxime si tal información en su conjunto permite
revelar los márgenes mínimos y máximos que estuvo dispuesta a entregar en dicha opor-
tunidad.


Amparo C527-11 29.04.2011
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Santiago Urzúa Millán y Consejo de Defensa del Estado.
Descriptores
Amparo, Defensa Técnica, Secreto Profesional, Consejo de Defensa del Estado.
Art. 8º CPR; Arts. 5º, 14, 21 y 1º transitorio Ley de Transparencia; Art. 61 D.F.L. 1/1993,
Ministerio de Hacienda, LOC Consejo de Defensa del Estado; Art. 48 Código de Ética
Profesional del Colegio de Abogados; Art. 7º Reglamento de la Ley de Transparencia.
Pregunta legal
¿Es procedente que el Consejo de Defensa del Estado alegue el secreto profesional
como causal de secreto o reserva de la información que le es reclamada?

En el contexto de que en la causa Rol 21.128-b, del 1er Juzgado de Letras de Coyhaique,
el Procurador Fiscal del Consejo de Defensa del Estado –en adelante CDE– planteó como
incumplimiento del contrato por el demandante que éste no había ejecutado las obras que
debía, lo que constituyó el fundamento de una sentencia actualmente ejecutoriada de la
Corte de Apelaciones de Coyhaique, don Santiago Urzúa Millán requirió al CDE copia
del o los documentos de la Dirección de Vialidad Regional u otro organismo público
en que informa al CDE sobre el planteamiento erróneo o falso expuesto en el juicio, en
cuanto a que la empresa contratista Santiago Urzúa Millán no había ejecutado las obras
que correspondían al tramo entre los kilómetros 114 y 116 del camino.
El Presidente del CDE respondió a dicho requerimiento, señalando que no es posible

acceder a la entrega de tales antecedentes, toda vez que se trata de información reservada
en virtud de la causal contemplada en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, por

tratarse de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum cali¿cado ha decla-
rado como secretos o reservados. En efecto, aparece de mani¿esto que los antecedentes
solicitados se tratan o inciden en argumentos, pruebas y defensas efectuadas por el CDE
en el citado juicio, quedando así amparados por el secreto profesional establecido en el
artículo 61 del D.F.L. Nº 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, por tratarse de antece-
dentes propios del cumplimiento de las tareas que la ley encomienda al CDE. Tras esta
respuesta, el reclamante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de nuestra Constitución Política, la regla gene-
ral en nuestro ordenamiento jurídico es la publicidad de los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como la de sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, lo
que es complementado por el artículo 5º de la Ley de Transparencia al señalar que “...es
pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que
obre en poder de los órganos de la Administración”, a menos que la información de que
se trate esté sujeta a las excepciones legales por entender que, a su respecto, concurren
causales de secreto o reserva (C. 2).
Frente a lo pedido en el presente amparo, el organismo reclamado invocó como causal

de reserva aquella contemplada en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, por
tratarse de documentos que una ley de quórum cali¿cado ha declarado como secretos o
reservados. En efecto, al tratarse dichos documentos de antecedentes que inciden en ar-
gumentos, pruebas y defensas efectuadas por el CDE en el juicio que indica, quedarían a
juicio de la reclamada amparados por el secreto profesional establecido en el artículo 61
de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado (C. 3).
Por otra parte, la disposición transitoria 1 de la Ley de Transparencia establece que se en-
tenderá que cumplen con la exigencia de quórum cali¿cado los preceptos legales actual-
mente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley de Transparencia,
que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las
causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política. En este sentido, la Ley
Orgánica del Consejo de Defensa del Estado cumpliría con dichos requisitos, debiendo
entenderse que, en la eventualidad de que declare como secretos o reservados determina-
dos documentos, datos o informaciones, cabría dentro de la causal de secreto o reserva
señalada por el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia (C. 4).
Sobre el particular, cabe reiterar en este punto que la regla general en cuanto a la in-
formación elaborada con presupuesto público o que obre en poder de un órgano de la
Administración del Estado, es que ésta sea pública, y las causales de secreto o reserva
deben interpretarse en forma restrictiva y respetando el principio de proporcionalidad,
razón por la cual la redacción del artículo 61 de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa
del Estado no puede interpretarse en términos tales que ello suponga que todos los in-
formes elaborados por los funcionarios de dicho organismo, o de cualquier otro órgano
de la Administración y que obren en poder del CDE, o que los hechos, negocios o situa-
ciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos
o reservados (C. 5).
Por otra parte, la alegación del secreto profesional debe estimarse como improcedente,
toda vez que el Estado de Chile y los órganos que lo conforman –cuyos intereses de¿ende
en sede judicial el CDE–, se encuentran sujetos a los deberes de transparencia en virtud
del artículo 8º de la Constitución y la propia Ley de Transparencia. Concluir lo contrario
sería transformar en secreta toda la información referida a los procesos judiciales en que
interviene el CDE, dejando sin efecto el juicio de afectación que exige expresamente la
hipótesis del artículo 21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia (C. 7).
Asimismo y a mayor abundamiento, cabe tener presente lo indicado por el artículo 48 del
nuevo Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados, que dispone al respecto que
“el abogado que en ejercicio de una función pública está sujeto a un deber legal de reve-
lar o entregar la información de que dispone en razón de esa función, no puede excusarse
de cumplir ese deber a pretexto de su calidad profesional de abogado” (C. 8).
Conforme a lo razonado precedentemente, el Consejo estima que, en el amparo en aná-

lisis, el artículo 61 del D.F.L. Nº 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, no con¿gura la
causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia,
invocada por parte del Consejo de Defensa del Estado, razón por la cual será desechada
(C. 9).
A mayor abundamiento, se desprende de los argumentos vertidos por el órgano reclama-

do, particularmente en sus descargos en esta sede, que indirectamente deniega la entrega
de la información solicitada, en virtud de la causal de reserva establecida por el artículo
21 Nº 1 letra a) de la Ley de Transparencia, esto es, “cuando su publicidad, comunicación
o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido,
particularmente: a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de
un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y
judiciales” (C. 10).
En relación con esta última causal, cabe señalar lo siguiente:
a) El Reglamento de la Ley de Transparencia, en la letra a) de su artículo 7º, de¿ne ante-

cedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales como “...entre otros, aquéllos desti-
nados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico”.
b) Conforme al criterio adoptado por este Consejo en decisiones anteriores, de admitirse

la causal invocada, el o los documentos solicitados serían reservados hasta el vencimiento
de la etapa probatoria en cualquiera de los juicios pendientes, y luego serían públicos,
toda vez que dicha causal ya no resultaría aplicable.
c) Por su parte, este Consejo ha señalado anteriormente que “esta causal debe interpre-
tarse de manera estricta pues, como ya se indicó en la resolución del amparo C380-09,
de 27 de noviembre de 2009, deben distinguirse los antecedentes de la estrategia judi-

cial del órgano reclamado de otros documentos que sólo constituyen medios de prueba,
concluyendo que sólo los primeros serían objeto de secreto o reserva, y en tanto exista
una relación directa entre los documentos o información solicitada y el o los litigios. En
consecuencia, el puro hecho de tener uno o más juicios pendientes no transforma a todos
los documentos relacionados con estos en secretos, pues algunos tienen naturaleza emi-
nentemente pública”.
En conclusión de todo lo anterior, el Consejo acuerda acoger el amparo del reclamante.
Conclusión
La alegación del secreto profesional debe estimarse como improcedente, toda vez que el
Estado de Chile y los órganos que lo conforman –cuyos intereses de¿ende en sede judicial
el CDE– se encuentran sujetos a los deberes de transparencia en virtud de la Constitución
y la propia Ley de Transparencia. Concluir lo contrario sería transformar en secreta toda
la información referida a los procesos judiciales en que interviene el CDE, dejando sin
efecto el juicio de afectación que exige expresamente la Ley de Transparencia.


Amparo C469-11 13.04.2011
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Marco Jofré Muñoz y Fundación Integra.
Descriptores
Amparo, Fundaciones de Derecho Privado, Corporaciones Municipales.
Art. 8º CPR; Art. 7º ley Nº 20.285, Ley sobre Acceso a la Información Pública.
Pregunta legal
¿Qué elementos deben concurrir en una entidad cuya naturaleza es de derecho pri-
vado para que quede sujeta a la aplicación de las normas y principios de derecho
público, entre las cuales se encuentra el principio de publicidad?

Marco Jofré Muñoz, concejal de Calera de Tango, solicitó a la Fundación Integra (en
adelante, la “Fundación”) información relativa a su planta de personal, remuneraciones y
a los gastos realizados con donaciones recibidas por la Fundación. Ante la negativa de la
Fundación a proveer dicha información, fundada en que, al tratarse de una institución de
derecho privado, no estaría regida por la ley Nº 20.285, el 13 de abril de 2011, el requi-
rente interpuso un amparo a su derecho de acceso a la información pública.
Alegaciones
La Ley de Transparencia tiene por objeto declarado regular el principio de transparencia
de la función pública, el derecho de acceso a la información que proviene de los órganos de
la Administración del Estado y los procedimientos para el ejercicio del derecho por parte
de la ciudadanía y su amparo, así como las excepciones a la publicidad de la información.
Conforme a lo dispuesto en los artículos 1º inciso 2º, 2º, 5º, 7º 10, 14, 25, se colige que
ésta es aplicable exclusivamente a órganos e instituciones del sector público. Además,
algunas partes de la Ley de Transparencia se aplicarán en forma restringida, según lo
que para cada caso se detalla en las disposiciones transitorias, a las empresas públicas
creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación
accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de
Chile, Empresa Nacional de Minería, Empresa de Ferrocarriles del Estado, Corporación
Nacional del Cobre o BancoEstado.
Siendo la Ley de Transparencia aplicable a los órganos de la Administración del Estado,

es posible a¿rmar que las Corporaciones y Fundaciones de derecho privado no están
obligadas a sus disposiciones.

Si bien Fundación Integra es una entidad cuya naturaleza es de derecho privado, esta sola
razón no es óbice para sustraerla de la aplicación de las normas y principios de derecho
público, entre las cuales se encuentra el principio de publicidad establecido en el artículo
8º inciso 2º de la Constitución Política y desarrollado en la ley Nº 20.285, Ley sobre Ac-
ceso a la Información Pública, sino que resulta necesario efectuar un análisis a la luz del
criterio que en la materia ha desarrollado este Consejo, en las decisiones de los Amparos
A211-09, A242-09, A327-09, C115-11 y Reclamo R23-09, a modo ejemplar, en relación
a la aplicabilidad de la Ley de Transparencia a las Corporaciones Municipales, entidades
con las que la reclamada en la especie comparte su naturaleza de entidad de derecho
privado (C. 2).
En las decisiones aludidas, este Consejo ha a¿rmado que la utilización de formas orga-
nizativas privadas al ámbito estatal, como las corporaciones o fundaciones de derecho
privado sin ¿nes de lucro, persigue una actuación más e¿ciente de la Administración
en bene¿cio de los ciudadanos, pero que en tanto estas entidades tengan un carácter
evidentemente instrumental respecto de la Administración Pública, deben considerar-
se parte de ésta, resultándoles aplicable las disposiciones de la Ley de Transparencia
como parte del estatuto mínimo de las organizaciones que integran la Administración
del Estado (C. 3).
Para determinar lo anterior, es preciso que el Estado tenga una participación y posición
dominante en dichas entidades y que realicen funciones administrativas, pues en estos
casos la naturaleza pública debe predominar por sobre la forma privada. Tal participa-
ción y/o posición dominante de la Administración Pública sobre una entidad de Derecho
Privado, con la consecuente relación de instrumentalidad, viene dada por tres elementos
básicos, a saber:
a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión

pública de creación);
b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o

funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públi-
cas de los órganos de decisión, administración y control); y
c) La realización de funciones administrativas (función pública administrativa) (C. 4).
Siendo la Fundación Integra una persona jurídica de Derecho privado, de acuerdo a lo

que indican sus estatutos, corresponde analizar si a su respecto concurre cada uno de los
tres requisitos señalados en el considerando precedente, y si, de esta forma, le resultan
aplicables o no las disposiciones de la Ley de Transparencia (C. 5).
Concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión

pública de creación): Fundación Integra obtuvo su personalidad jurídica mediante
D.S. Nº 900/1979, del Ministerio de Justicia. Sus socias fundadoras son cinco personas
naturales de manera que, en principio, no se divisa que concurran órganos públicos en su
creación. Sin embargo, este Consejo estima que diversos elementos ponen de mani¿esto
que estas personas concurren a esta constitución no como particulares que pretenden for-
mar un cuerpo intermedio, sino que como personas que tienen el propósito de constituir
un órgano de colaboración con el Gobierno en el área social, a propósito de sus vínculos
con éste. Lo anterior se desprende, por ejemplo, de lo siguiente:
a) Su sesión constitutiva fue presidida por la Primera Dama de ese entonces, invocando
expresamente esta calidad, y se realizó en el Edi¿cio Diego Portales, entonces sede de
Gobierno.
b) Si bien las cinco socias fundadoras son personas naturales, entre ellas se encuentran la
“primera dama de la Nación”, esto es, la cónyuge del entonces Presidente de la República;
la cónyuge del entonces Ministro del Interior y la cónyuge de otro integrante del ejército,
que había sido Intendente de Antofagasta y que luego lo sería de la Región Metropolitana.
c) La estructura de los estatutos está evidentemente ligada con el régimen de gobierno

interior y sus autoridades, pues conforme a él, las cónyuges de las autoridades son las
autoridades de esta Fundación. Así, tal como la Primera Dama preside la organización,
existían comités regionales dirigidos por “la cónyuge del Intendente Regional respectivo
o por la persona que la Presidenta del Consejo Nacional designe...” (art. 21), quienes
serían las “Vicepresidentas Regionales”, y comités provinciales a cargo de la cónyuge
del Gobernador de la provincia o la persona que la Vicepresidenta Regional designase –a
propuesta del Gobernador– (art. 25), quienes serían “Vicepresidentas Provinciales”.
d) Las dos actas extraordinarias de reforma acompañadas señalan que la sesión se realiza
en la o¿cina del Gabinete de la esposa del Presidente de la República, ubicadas en el
Palacio de La Moneda.
e) Los estatutos atribuyen al Presidente la facultad de designar al Presidente del Consejo

Nacional, pues es el cónyuge del Presidente de la República “o la persona que éste desig-
ne”, de manera que el Presidente de¿ne, en de¿nitiva, quién dirige esta Fundación.
Todo lo anterior, unido a lo que se indicará a continuación, hace que no pueda aceptarse
que quienes constituyen esta fundación lo hagan como particulares que ejercen la libertad
de asociación, sino que deba entenderse que la creación de esta fundación fue realizada
a instancias del poder público, de manera que existe, en suma, una decisión pública de
creación (C. 6).
7) Integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o fun-

cionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas
de los órganos de decisión, administración y control): De acuerdo a lo indicado por los
estatutos de la Fundación Integra, el Consejo Nacional de ésta está conformado por:
a) La o el cónyuge del Presidente de la República o la persona que éste designe, quien

presidirá el Consejo y la Fundación con el título de Presidenta Nacional o Presidente
Nacional.
b) Un Consejero que designe la o el Presidente Nacional.
c) El Director o Directora de la Carrera de Educación de Párvulos de la Facultad de Cien-

cias Sociales de la Universidad de Chile.
d) El Director o Directora de la Escuela de Psicología de la Universidad Católica de

Chile.
e) El Coordinador Nacional de la Unidad de Educación Parvularia del Ministerio de Edu-

cación.
f) El Jefe o Jefa de la Unidad de Currículum y Evaluación del Ministerio de Educación.
g) El Director o Directora del Programa Interdisciplinario en Educación PIIE.
Dado que quien preside el Consejo de la Fundación es una persona que, directa o indi-
rectamente, es designada por el Presidente de la República, indirectamente también lo es
el Consejero que, a su vez, designa el/la Presidente/a de la Fundación. Por otro lado, el
académico de la Universidad de Chile es también un funcionario público, al igual que los
integrantes señalados en los literales e) y f), funcionarios del Ministerio de Educación. En
suma, sólo dos integrantes provienen del mundo privado, a saber, el académico de la Uni-
versidad Católica y el Director o Directora del Programa Interdisciplinario en Educación
PIIE. En consecuencia, existe una integración o conformación con control mayoritaria-
mente público de los órganos de decisión y administración de esta fundación (C. 7).
Naturaleza administrativa de las funciones desempeñadas (función pública admi-

nistrativa): El artículo 5º de los Estatutos de la Institución reclamada señala que “la
Fundación tiene por objeto contribuir a la superación de las desigualdades en nuestro país
con la implementación de un proyecto nacional dirigido a los niños de escasos recursos
menores de seis años, que favorezca su desarrollo intelectual, emocional, social y nutri-
cional, que les permita superar la desventaja con la que acceden a la educación básica y
que contribuya a solucionar el problema de su cuidado. Si se revisa la descripción de la

labor que realiza en el informe ejecutivo de la “Evaluación comprehensiva del gasto 2006
a la Subsecretaría de Educación”, de julio de 2008, INTEGRA, junto a la Junta Nacional
de Jardines Infantiles, “atendía hasta 2006 todos los niveles de la educación parvularia,
desde sala cuna hasta Kinder, sin perjuicio que los niveles de prekinder y kinder además
eran ofrecidos por establecimientos municipales y particulares subvencionados por el
Estado”. A partir de ese año JUNJI e INTEGRA se concentran en los niveles de sala
cuna y medios (0 a 4 años) y la Subsecretaría de Educación, a través del mecanismo de
subvención, en prekinder y kinder. A partir del 2007 el prekinder se universaliza en lo
que dice relación con el ¿nanciamiento, es decir todos los niños y niñas tienen acceso
asegurado. Así, JUNJI e INTEGRA “prestan servicios de educación parvularia en todo
el país, incluyendo el servicio de alimentación. En el año 2006 se registró una matrícula
promedio de 87.754 niños(as) en los establecimientos administrados por JUNJI (según
información entregada durante el transcurso del estudio), y de 66.849 en los administra-
dos por INTEGRA”. Adicionalmente, el informe recuerda que el ¿nanciamiento de la
Fundación es básicamente público. De hecho, el presupuesto vigente a 2011 contempla
en el Subtítulo 24, ítem 01, asignación 024, un total de $ 104.047.959.000 para transferir
a INTEGRA, lo que da cuenta de que su tarea es considerada como una función que debe
realizar la Administración. En de¿nitiva, el volumen y la naturaleza de su actividad ponen
de relieve que la labor de INTEGRA es una tarea administrativa, realizada en conjunto
con la JUNJI (C. 8).
Todo lo anterior pone de mani¿esto que la Ley de Transparencia debe aplicarse a la Fun-
dación Integra (C. 9).
Conclusión
Para que una entidad cuya naturaleza es de derecho privado quede sujeta a la aplicación
de las normas y principios de derecho público, entre las cuales se encuentra el principio
de publicidad, deben concurrir los siguientes tres elementos: primero, la concurrencia
mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de crea-
ción); segundo, la integración de sus órganos de decisión, administración y control por
autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o con-
formación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y tercero, la
realización de funciones administrativas (función pública administrativa).


Amparo C570-11, C571-11 y C572-11 11.05.2011
Resultado
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos.

Álvaro Pérez Castro y Superintendencia de Valores y Seguros.
Descriptores
Datos Personales, Persona Natural, Persona Jurídica, Seguros, Causales de Reserva, De-
recho al Honor, Acumulación de Recursos.
Arts. 5º, 21 y 33 ley Nº 20.285 de Transparencia; Art. 17 D.S. 863/1989 Ministerio de Ha-
cienda, Reglamento de los Auxiliares de Comercio de Seguros; Art. 4º D.L. 3.538/1980
Ministerio de Hacienda, crea la Superintendencia de Valores y Seguros; Art. 3º D.F.L.
251/1931 Ministerio de Hacienda, Ley de Seguros; Art. 2º ley Nº 19.628, sobre Protección
de la Vida Privada; Art. 16 ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y
Ejercicio del Periodismo; circular 1116/1993 SVS, que reglamenta la obligación de infor-
mar con respecto al procedimiento de liquidación; Arts. 1º y 2º circular Nº 1.127/1993 SVS.
Pregunta legal
¿Es extendible la protección de la honra a las personas jurídicas?

Don Álvaro Pérez Castro, invocando la calidad de representante de UNACO-Chile o
Crawford Chile, a través de tres presentaciones distintas, dos de ellas de fecha 25 de
marzo de 2011 (que dieron lugar, respectivamente, a los amparos Roles C570-11 y
C572-11), y otra de 5 de abril de 2011 (que dio lugar al amparo Rol C571-11), solicitó a
la Superintendencia de Valores y Seguros –en lo sucesivo, indistintamente SVS– idén-
tica información consistente en todos los antecedentes de siniestros denunciados con
ocasión del terremoto de 27 de febrero de 2010, distintos de vivienda y con reserva pen-
diente, que al 27 de febrero de 2011 estén registrados en la SVS con prórroga acogida al
D.S. Nº 863, separada por montos superiores o inferiores a 1.250.000 UF, e indicando
región del siniestro, nombre, RUT, dirección, teléfono, e-mail, del asegurado, corredor
de seguros y liquidador de siniestros. Adicionalmente, solicitó se le informara la reser-
va del siniestro, separada por las coberturas afectadas, pago de anticipo de indemniza-
ción y estado actual del siniestro. Cabe hacer presente que en la solicitud que dio lugar
al amparo Rol C570-11, el peticionario requirió que la información le fuera remitida en
formato digital a través de archivos PDF; a su turno, en las solicitudes que motivaron
los amparos Roles C571-11 y 572-11, el peticionario requirió que la información res-
pectiva le fuera proporcionada en formato digital a través de planillas Excel.
Mediante el o¿cio ordinario Nº 9.611, de 7 de abril de 2011, la SVS respondió conjunta-

mente a las solicitudes que motivaron los amparos Roles C570-11 y C571-11, señalando
que los antecedentes solicitados no se encuentran en una base de datos que maneje la SVS,
sino que se encuentran en medios físicos, sin que se cuente con un sistema de identi¿ca-
ción de cada prórroga presentada, y sin poder distinguir por montos asegurados, región
del siniestro u otro de los datos solicitados. Adicionalmente, esto último hace imposible
su separación de los antecedentes personales que tienen el carácter de reservados.
Posteriormente, mediante el o¿cio ordinario Nº 10.706, de 14 de abril de 2011, la SVS

respondió a la solicitud de información que motivó el amparo Rol C572-11, adjuntándole
al peticionario un CD e informándole que éste contenía la información solicitada, con
excepción de los datos de carácter personal.
El 11 de mayo de 2011, el requirente dedujo tres amparos a su derecho de acceso a la

información, todos ellos en contra de la SVS.

El acceder al requerimiento en cuestión, en los términos solicitados, a juicio de este Con-
sejo, si bien no supondría que el órgano de la Administración del Estado elabore informa-
ción (aplica criterio adoptado en la decisión de amparo Rol A80-09 para un caso similar),
sí requiere que éste efectúe una labor de tratamiento y/o procesamiento de la información
pertinente, realizando las búsquedas respectivas en sus soportes, registros o bases de datos
para luego sistematizar sus resultados y así encontrarse en condiciones de informar respec-
to de los distintos tópicos que interesan al solicitante con respecto a las prórrogas (C. 3).
A efectos de resolver sobre el requerimiento planteado, se hace necesario determinar, pri-

meramente, si la SVS posee o debe poseer la información cuyo tratamiento le permitiría
satisfacer la solicitud de acceso, particularmente en relación con:
i. La información que proporcionan las compañías aseguradores o los liquidadores de

seguros a la SVS, con ocasión de las prórrogas aplicadas respecto del plazo establecido
para emitir los informes ¿nales de liquidación de cada siniestro.
ii. Si la SVS cuenta con algún registro, base de datos o soporte que le permita conocer
información detallada relativa a los siniestros que son denunciados ante las compañías
aseguradoras.
iii. Si la SVS cuenta con los datos señalados por el peticionario con respecto a los asegu-
rados, corredores y liquidadores de los seguros que se otorgan, y en tal caso, si procede
su divulgación (C. 4).
En lo que respecta al primer asunto planteado –4º punto i)– cabe señalar que la Superin-
tendencia de Valores y Seguros, a propósito de los amparos Roles C570-11 y C571-11, ha
aseverado que las comunicaciones a través de las cuales los interesados informan acerca
de las prórrogas aplicadas le son efectuadas mediante presentaciones escritas que no son
procesadas, ingresadas a base de dato alguna, ni son automatizadas, de tal suerte que no
le es posible acceder a lo solicitado, por cuanto ello supone un tratamiento que no efectúa.
A efectos de ilustrar lo anterior, la SVS acompañó copia de las comunicaciones escritas
relativas a prórrogas que le fueron remitidas por cinco compañías aseguradoras distintas
(C. 5).
Del examen de la documentación acompañada, en relación con lo establecido en la cir-

cular Nº 1116/1993 de la SVS, que reglamenta la obligación de informar con respecto al
procedimiento de liquidación, cabría extraer las siguientes conclusiones:
a) Las compañías aseguradoras o liquidadores que aplican prórroga con respecto a los
plazos establecidos para evacuar los informes de liquidación de siniestros, deben comu-
nicar tales hechos a la SVS, lo que realizan a través de presentaciones escritas en formato
papel.
b) La SVS no sistematiza dichas presentaciones a través de una base de datos, sino que
sólo ingresa y registra tales comunicaciones mediante soportes físicos, de la misma forma
que son presentadas.
c) A través de dichas comunicaciones se informa a la SVS con respecto a: la compañía

aseguradora o el liquidador, motivos fundados de la liquidación y tiempo de prórroga. En
la documentación acompañada por la SVS se aprecia que, además, en general las compa-
ñías informan con respecto a: número, fecha del siniestro y de su denuncia a la compañía,
fecha de nombramiento del liquidador, monto estimado de los perjuicios, número de pó-
liza, ramo del seguro y nombre y RUT del asegurado (C. 6).
En relación al segundo punto planteado –4º punto ii)– conviene ante todo observar el
siguiente marco normativo:
a) El artículo 4º, literal d), del D.L. Nº 3.538 del Ministerio de Hacienda, que crea la
Superintendencia de Valores y Seguros, establece como una facultad de dicho organismo,
enmarcada en su función de velar porque las personas o instituciones ¿scalizadas, desde
su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con el marco normativo que
les resulta aplicable: “Examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos
y documentos de los sujetos o actividades ¿scalizados y requerir de ellos o de sus admi-
nistradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios
para su información”. A su turno, el párrafo tercero de la misma norma establece que:
“Salvo las excepciones autorizadas por la Superintendencia, todos los libros, archivos y
documentos de las entidades o personas ¿scalizadas deben estar permanentemente dis-
ponibles para su examen en la sede principal de sus negocios”.
b) En concordancia con la norma citada, el artículo 17 del D.S. Nº 863/1989 del Ministe-
rio de Hacienda, que establece el Reglamento de los Auxiliares de Comercio de Seguros,
dispone: “Los liquidadores y las compañías aseguradoras deben mantener actualizado
un libro o registro de denuncias y liquidaciones de siniestros, el que estará a disposición
de la Superintendencia, en el que deberán anotarse, a lo menos, los siguientes datos:
individualización de la compañía aseguradora, nombre y RUT del asegurado o bene¿cia-
rio y del conductor si procede, tipo y número de la póliza, número asignado al siniestro
y a la liquidación consiguiente, fecha del siniestro y de su denuncia a la compañía, fecha
de nombramiento de liquidador, en su caso, fecha de emisión del informe de liquidación,
debiendo, además, mantener una carpeta con todos los antecedentes requeridos para
practicar la liquidación (C. 7)”.
De las normas citadas, se desprende claramente que la Superintendencia de Valores y Se-

guros no cuenta con un registro de los siniestros denunciados ante las compañías asegura-
doras, tal como lo hizo presente en sus descargos a propósito de los amparos Roles C570-
11 y C571-11. Ello, sin perjuicio de que en el ejercicio de sus potestades ¿scalizadoras,
le asiste la facultad de acceder –cuando así lo estime– al contenido del libro o registro de
denuncias y liquidaciones de siniestros que deben llevar las compañías aseguradoras –el
cual contiene parte de la información que interesa al peticionario–, pero de ello no cabe
concluir que dicha información “obre en poder” del órgano reclamado, en los términos
del artículo 5º de la Ley de Transparencia (C. 8).
No obstante lo anterior, a ¿n de perfeccionar la estadística sobre siniestros la SVS pro-

nunció con fecha 11.06.1993 la circular Nº 1.127, mediante la cual impartió instrucciones
con respecto a la información que en materia de siniestros denunciados deben remitir a
dicho órgano ¿scalizador las compañías aseguradoras del primer tipo (seguros generales).
Al efecto, las normas pertinentes de la circular establecen:
Artículo 1º: “Las compañías aseguradoras deberán informar a la Superintendencia, a más

tardar el día 15 de cada mes o al día hábil siguiente, acerca de todos los pagos de sinies-
tros realizados durante el mes inmediatamente anterior y sobre la provisión de siniestros
al último día del referido mes según las instrucciones contenidas en los anexos de la
misma Circular.
La información solicitada corresponde a todos los ramos D y se excluye exclusivamente

el Seguro Obligatorio de Accidentes Personales”.
Artículo 2º: “La información deberá ser enviada en cinta magnética grabada a 1600 bpi,
sin rótulos internos, o bien, en diskette DOS, tamaño 3.5, adjuntando una carta del Geren-
te de Siniestros con los siguientes datos: mes al que corresponde la información; número
de siniestros denunciados en el mes; número de siniestros pendientes a ¿n de mes (pen-
dientes, liquidados parciales y controvertidos; total de pagos efectuados en UF; total de

previsiones en UF; total de recuperos recibidos en UF)” (C. 9).
El examen de la precitada circular Nº 1.127/1993 –especialmente el de sus anexos A, B,

C y D3– permite presumir que los antecedentes sobre siniestros que las compañías de
seguros generales deben remitir a la SVS comprenden la información sobre siniestros que
interesa al peticionario –sin perjuicio de lo que se dirá más adelante– por lo que ha de
concluirse que dicha información debiese obrar en poder de la SVS, con las menciones
especi¿cadas ya descritas para cada siniestro (C. 10).
En lo concerniente al tercer punto planteado –4º punto iii)–, los datos solicitados por el
peticionario con respecto a los asegurados, liquidadores y corredores comprenden, para
todos ellos, el nombre, RUT, dirección, número telefónico y correo electrónico (C. 11).
Respecto de los corredores y liquidadores de seguros, cabe consignar que el artículo 4º,
literal m) del D.L. Nº 3.538 ya citado, establece como una de las atribuciones de la SVS
la de llevar los registros públicos de profesionales o de información que las leyes le enco-
mienden. Así, la revisión del sitio web de la SVS (http://www.svs.gob.cl/sitio/mercados/
seguros.php) evidencia que, respecto de liquidadores y corredores de seguros, dicha enti-
dad cuenta con información relativa a su nombre, RUT, dirección y número de teléfono,
la cual publica por la misma vía. Sin embargo, no existe constancia de que dicho orga-
nismo cuente con información relativa a la dirección de casilla electrónica de los mismos
agentes (C. 12).
De esta forma, la información relativa a los auxiliares de comercio de seguros que obra
en poder de la SVS reviste el carácter de pública, inclusive aquella referida a personas
naturales, pues en este caso, aun cuando se trata de datos personales a la luz de lo dis-
puesto en el artículo 2º, letra f) de la ley Nº 19.628, debe tener lugar lo preceptuado en el
artículo 5º, inciso 4º del mismo cuerpo legal, conforme al cual tratándose de una fuente
de acceso público no se requiere el consentimiento expreso del titular para tratar los datos
personales allí contenidos (C. 13).
En lo que concierne a los mismos datos de los asegurados, cabe consignar que si bien no
existe norma alguna que obligue a la SVS a contar con un registro público que incluya
con respecto a dichas personas los datos de interés del peticionario, dicho organismo, con
ocasión de la información relativa a los siniestros que le remiten las compañías asegura-
doras de acuerdo a la circular Nº 1.127, como asimismo en razón de los antecedentes que
incluyen las comunicaciones sobre prórrogas, al menos podría contar con información
relativa al nombre y RUT de dichas personas. Que, en cuanto al análisis en torno a la
publicidad o reserva de dichos datos, éste se hará al ¿nal de esta decisión (C. 14).
En suma, el análisis anterior lleva a concluir que la SVS cuenta o debiese contar con la
información base cuyo tratamiento sistematizado le permitiría satisfacer la pretensión
de información de la especie. Lo cual, en todo caso, excluye los datos personales que no
obran en poder de dicho organismo, según lo señalado en los dos considerandos prece-
dentes y sin perjuicio de lo que se dirá respecto del resguardo de aquellos concernientes
a los asegurados. Lo anterior signi¿ca, en abstracto, que los Àujos de información des-
agregados que dicho organismo recibe de las compañías aseguradoras, respecto de los
siniestros denunciados, podrían ser contrastados o tratados conjuntamente con los sopor-
tes físicos que administra a propósito de las prórrogas que le son comunicadas por esas
mismas compañías o por los liquidadores de seguros, para, de este modo y con la debida
sistematización, acceder a entregar lo solicitado en los términos requeridos (C. 15).
Sin embargo, a propósito de los amparos Roles C570-11 y C571-11, la SVS ha hecho
saber a este Consejo que ello le resulta imposible, dada la forma en que administra la
información concerniente a las prórrogas aplicadas por las compañías aseguradoras o los
liquidadores, puntualizando que ello le impide efectuar de forma desagregada las distin-
ciones comprendidas en la solicitud (C. 16).
La antedicha alegación de la SVS debe ser reconducida al supuesto genérico de la causal

de reserva contemplada en el artículo 21 Nº 1, de la Ley de Transparencia, en especial
atención a la normativa que regula las funciones de la SVS con respecto a la información
que debe divulgar dicho organismo en materia de seguros.
El precepto en comento establece:
“Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcial-
mente el acceso a la información, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento

de las funciones del órgano requerido, particularmente: c) Tratándose de requerimientos
de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus ante-
cedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumpli-
miento regular de sus labores habituales” (C. 17).
Asimismo, cabe consignar lo preceptuado en el artículo 3º, literal l), del D.F.L. Nº 251/1931,
del Ministerio de Hacienda –que establece la “Ley de Seguros”– referido a las atribucio-
nes de dicho organismo en materia de seguros, a saber:
“Formar y publicar, anualmente, la estadística de todas las operaciones sobre seguros y

reaseguros que efectúen las compañías, las listas de corredores de seguros y reaseguros,
de liquidadores de siniestros y de compañías de seguros y reaseguros autorizados para
operar en el país” (C. 18).
De lo anterior se colige que una de las funciones de la SVS es la de publicar periódica-

mente determinada información en materia de seguros, con el ¿n de que dicha informa-
ción sea conocida por el mercado y terceros, permitiendo al organismo cumplir uno de sus
objetivos centrales en orden a velar por la transparencia de los mercados que supervisa.
Pues bien, del precepto en cuestión se advierte que la información objeto de publicación
debe ser de naturaleza esencialmente estadística o agregada. Por lo tanto, si bien la SVS a
través de normas de carácter general –circular Nº 1.127/1993– ha instruido a las compa-
ñías aseguradoras la remisión de cierta información desagregada con respecto a los segu-
ros y sus siniestros asociados, puede estimarse que la publicación de la misma por parte
de la SVS debe necesariamente enmarcarse en el ejercicio de sus funciones en la materia,
lo que no coincide con el nivel de detalles o desagregación solicitado en la especie.
Cabe mencionar que esta interpretación se recoge en la misma circular Nº 1.127, que
en la parte donde explica la ¿nalidad para la cual se requiere la remisión de cierta
información relativa a siniestros por parte de las compañías de seguros, señala “Esta
Superintendencia, en uso de sus facultades legales, considerando la necesidad de per-
feccionar la estadística de siniestros, ha estimado necesario impartir instrucciones
sobre la información de siniestros que deben proporcionar las compañías, de acuerdo
a lo siguiente” (C. 19).
La SVS ha actuado en consonancia con el ejercicio de la función precedentemente des-

crita, por cuanto al responder la solicitud que motivó el amparo Rol C572-11, entre-
gó al peticionario un CD que incluye cuatro planillas en formato Excel que contienen
información consolidada y estadística con respecto a diversos aspectos de la actividad
aseguradora, distinguiendo en planilla para seguros con coberturas mayores o menores
de 1.250.000 UF, total del mercado y total por regiones grandes riesgos, e indicando para
cada caso: compañía de seguros, cantidad de siniestros denunciados, inspeccionados, ins-
peccionados con anticipo, inspeccionados anticipos pagados, liquidados, pendientes de
pago, liquidados pagados, porcentaje total pagado (C. 20).
En cambio, según se ha señalado, la información requerida en la especie no parece corres-

ponderse con lo anterior, pues precisamente lo que se solicita es información desagregada
y detallada con respecto a materias relacionadas con seguros, extendiéndose incluso a
datos concernientes a personas identi¿cadas o identi¿cables, en circunstancias de que, de
conformidad a la de¿nición legal que existe sobre datos estadísticos contempla la letra
e) de la ley Nº19.628, éstos son aquellos que, en su origen o como consecuencia de su
tratamiento, no pueden ser asociados a un titular identi¿cado o identi¿cable (C. 21).
En consecuencia, resulta forzoso concluir que el acceder a la información requerida iría

más allá del ejercicio de las funciones propias de la SVS en materia de publicación de
información concerniente a seguros, de modo que se con¿gura el supuesto genérico de la
causal indicada (C. 22).
Por otra parte, y a mayor abundamiento, este Consejo en ejercicio de la facultad que le
con¿ere el artículo 33, literal j), de la Ley de Transparencia, en orden a velar por la debi-
da reserva de los datos e información de los órganos de la Administración del Estado y
sobre el cumplimiento de esta ley, estima pertinente pronunciarse a continuación en torno
al carácter reservado de la información comprendida en la solicitud en cuanto concierne
a los asegurados (C. 23).
En lo que respecta a los asegurados personas naturales, los datos tales como el nombre,
RUT, dirección, teléfono, correo electrónico, merecen la cali¿cación de datos personales
a la luz de la de¿nición contemplada en el artículo 2º, letra f), de la ley Nº 19.628; más
aún, el hecho de que una persona natural identi¿cada o identi¿cable haya contratado un
seguro de determinadas características o haya sufrido ella misma o su entorno personal un
siniestro de ciertas particularidades, también constituye un dato personal, de acuerdo a la
mentada de¿nición, pudiendo incluso, en su caso, tener la cali¿cación de dato sensible, a
la luz de lo establecido en el artículo 2º, letra ñ), del mismo cuerpo legal (C. 24).
El tratamiento de los datos en referencia –lo que comprende su comunicación a terceros–

exige dar cumplimiento a la normativa contemplada en la ley Nº 19.628, pudiendo servir
como criterio orientador para tal efecto aquel adoptado por este Consejo en decisiones
anteriores en el sentido de que, para la comunicación de datos personales en poder de la
Administración del Estado, es menester veri¿car si de acuerdo a las circunstancias del
caso concreto concurre un especial interés público que justi¿que su divulgación, pues, de
lo contrario, resultará aplicable la regla de secreto. Pues bien, en la especie, no se aprecia
un especial interés público que justi¿que la divulgación de los datos en cuestión, de tal
suerte que este Consejo debe proteger tales datos (C. 25).
En lo que respecta a los asegurados personas jurídicas, si bien estos no son titulares
de datos personales, según se desprende de la de¿nición que establece el artículo 2º,
letra h), de la ley Nº 19.628, este Consejo considera que éstas encuentran protección
en nuestro ordenamiento jurídico y, consecuentemente, su afectación puede constituir
una causal para el secreto o reserva de la información, en el marco del derecho a la pro-
tección de la honra de dichas personas, toda vez que el constituyente no ha distinguido
entre personas naturales y jurídicas en el encabezado del artículo 19 de la Constitución
Política de la República y la honra respecto de dichas personas jurídicas se encuentra
asociada a su buen nombre, reputación, fama o prestigio frente a los terceros con los
que interactúan a objeto de desarrollar sus ¿nes especí¿cos. Al respecto, considera que
dicha interacción podría resultar afectada o generarse un riesgo de afectación con la
divulgación de cierta información concerniente a los seguros contratadas por las mis-
mas, particularmente en lo relativo a los siniestros de diversa naturaleza que las han
afectado durante un período determinado o que se encuentren cubiertos como riesgo, lo
mismo con respecto a información concerniente a las coberturas asociadas a los riesgos
o reservas, pues su conocimiento podría impedir el cabal desenvolvimiento de éstas en
la vida económica, en tanto podría diezmar la posibilidad de que celebren ciertos con-
tratos o ejecuten ciertos negocios con terceros, quienes podrían dudar de la con¿anza y
seguridad de dichas personas (C. 26).
Se estiman ilustrativos los argumentos expuestos por la Corte Suprema en una reciente
sentencia en la materia, Rol Nº 1736-2008, de 4 de junio de 2008:
a) “Que nuestro derecho positivo consulta la presencia de disposiciones que reconocen

la titularidad del derecho al honor de las personas jurídicas privadas. Tal ocurre, por
ejemplo, con el artículo 16 de la ley Nº 19.733 (04.06.2001), sobre libertades de opinión
e información y ejercicio del periodismo –más conocida como Ley de Prensa–, que con-
templa el derecho de toda persona “natural o jurídica, ofendida o injustamente aludida
por algún medio de comunicación social, a publicar gratuitamente la aclaración o recti¿-

cación, en el marco que la norma determina” (Considerando 7º).
b) “Que, en de¿nitiva, si bien el honor o la honra es un valor referible a personas indivi-

dualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o el buen nombre o reputación
en que consiste no es patrimonio exclusivo de aquéllas, de modo que este atributo, en su
signi¿cado amplio, es predicable también de las personas jurídicas que, para el cumpli-
miento de sus ¿nes especí¿cos, dentro de la autonomía que la Carta dispensa a los grupos
intermedios, necesitan de su buen nombre y prestigio, que no podrían quedar debidamen-
te cautelados si se las marginara de la titularidad de dicha garantía” (Considerando 8º).
c) “Que, con el mérito del razonamiento precedente, no cabe sino concluir que las socie-
dades comerciales privadas están facultadas por nuestro ordenamiento constitucional para
accionar, en sede jurisdiccional, en defensa de su reputación (...)” (Considerando 9º).
Se concluye que la divulgación de la información solicitada importaría una afectación a

la honra de las personas jurídicas, debiendo estimarse reservada la información requerida,
conforme a lo dispuesto por el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia (C. 28).
Conclusión
La protección de la honra es extendible a las personas jurídicas, toda vez que el cons-
tituyente no ha distinguido entre personas naturales y jurídicas a la hora de proteger la
honra. La honra respecto de las personas jurídicas se encuentra asociada a su buen nom-
bre, reputación, fama o prestigio frente a los terceros con los que interactúan a objeto de
desarrollar sus ¿nes especí¿cos. Por lo tanto, en el ámbito de la aplicación de la Ley de
Transparencia, la afectación de la honra de las personas jurídicas puede constituir una
causal para el secreto o reserva de la información solicitada.

Publicidad de Nómina de trabajadores Consejo para la Transparencia
sindicalizados

Amparo C492-11 24.08.11 (22.09.2011)
Resultado
Rechazado
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Raúl Urrutia Ávila
Consejero minoría
Juan Pablo Olmedo Bustos

José Luis Sanhueza Torres / Inspección Provincial del Trabajo de Santiago.
Descriptores
Información Reservada o Secreta, Sindicato.
Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley 20.285; ley 19.880; D.F.L.
1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley 18.575; ley 19.974; D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/09,
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo
primero de la ley 20.285; ley 19.628, Código del Trabajo.
Pregunta legal
¿Es pública la nómina de trabajadores a¿liados a un sindicato y/o de aquellos
que participan en la elección de un Delegado Sindical para un Sindicato Inte-
rempresas?

El requirente, jefe de personal de la empresa Coltrade Limitada, interpone amparo ante
la negativa de la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago de entregarle una lista
con la nómina de personas que participaron de la elección de delegados sindicales del
Sindicato Nacional de Interempresas de Trabajadores Metalúrgicos Energía, Servicios y
Actividades Conexas.
Alegaciones
El reclamante señala que la información la requiere a objeto de determinar la veracidad de
lo comunicado por el Presidente del Sindicato de la empresa, relativo a la elección de De-
legados Sindicales para el Sindicato SIME, ya que el día 18 de febrero de 2011 se noti¿có
término de contrato a dichas personas, pero ellas podrían estar sujetas a fuero, cuestión
que es necesario determinar a objeto de cumplir con las formalidades del despido.
La Inspección del Trabajo señala que la información que se solicita contiene datos perso-
nales de terceros, que deben ser protegidos de acuerdo a lo establecido en la ley Nº 19.628,
sobre Protección de la Vida Privada.
Adicionalmente, señala que la política de la División de Relaciones Laborales de la Di-

rección del Trabajo ha sido mani¿esta y sostenida en este sentido, desde la decisión del
Consejo en amparo Rol C272-10.
Comparece además como Tercero Involucrado, el Sindicato Nacional de Interpresas de

Trabajadores Metalúrgicos, de la Construcción, Comunicación, Energía, Servicios y Ac-
tividades Conexas (Sindicato SIME), quien se opone a la entrega de información para
evitar hostigamiento de sus miembros y tomando en cuenta que el requirente se ha negado
a recibir al presidente del Sindicato SIME y señalando que la solicitud de los trabajadores
de no dar a conocer sus identidades es compatible con lo dispuesto en la ley Nº 19.628.

Se advierte que la Inspección del Trabajo omitió comunicar al Sindicato involucrado
su facultad de oponerse a la entrega de información, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 20 de la LT.
Se analiza que de lo dispuesto en el Código del Trabajo sobre la materia, se advierte que
la nómina y votaciones en Asambleas Sindicales deben ser entregadas a la Inspección del
Trabajo respectiva (Arts. 221 y 222). Asimismo, que estas actas deben ser certi¿cadas por
ministro de fe (Art. 223) y que el directorio sindical deberá comunicar por escrito a la
administración de la empresa, la celebración de la asamblea de constitución y nómina del
directorio. (Art. 225); por último, que los trabajadores a¿liados a un sindicato interempre-
sa podrán designar de entre ellos uno o más delegados sindicales (Art. 229).
Señala el Consejo que la nómina requerida es aquella de los trabajadores de la empresa

Coltrade Limitada al Sindicato SIME y que la Inspección del Trabajo no ha controvertido
la existencia de la información solicitada, sino que por el contrario se desprende que obra
en su poder.
Expresa que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º y 11 letra c) de la Ley de Trans-

parencia, dicha información debe presumirse pública, a menos que concurra en la especie
alguna de las causales de secreto o reserva consagradas por el artículo 21 de la Ley de
Transparencia.
Considera, además, lo dicho en la decisión de amparo rol C839-10, de 19.03.2011, en

cuanto la libertad sindical es un derecho fundamental y cuáles son los atributos que ella
comprende y que en lo relativo al temor de las personas en cuanto a posibles represalias,
este no se encuentra debidamente justi¿cado, siendo por lo demás que los trabajadores
sindicalizados y en especial los dirigentes y delegados cuentan con protección legal su-
¿ciente.
Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo estima que la nómina de personas que concu-
rrieron a la elección de delegados, en cuanto coresponde a la a¿liación sindical de una
persona natural, tiene la protección de la ley Nº 19.628 y que en el análisis conjunto del
artículo 7º de dicha ley, con el artículo 5º de la LT, la información es pública cuando es
elaborada por la administración, pero siendo que en ese caso no, entonces los organismos
están obligados a guardar secreto sobre la misma, si es que ella proviene de fuentes no
accesibles al público.
El Consejo estima, además, que debe reconocerse que mediante la regla de secreto con-
tenida en su artículo 7º el legislador ha ponderado que la divulgación de estos datos
importaría afectar los derechos de las personas en los términos de los numerales 2 y 5 del
artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada en su
vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre
la información propia.
Esto, sin embargo, no signi¿caría que toda la información subsumible en la categoría de

dato personas sea per se secreta, siendo necesario aplicar los tests de daños y de interés
público al caso concreto.
La comunicación de la nómina permite a la empresa veri¿car la existencia de vínculo

laboral de quienes concurrieron a la constitución del sindicato, pudiendo impugnar el acto
en caso de que no se ajuste a derecho, cuestión que no sería relevante en la protección de
derechos de algún particular, por cuanto se garantiza el proceso a través de un ministro
de fe.
Por lo demás, el artículo 325 del Código del Trabajo, que es el único referido a entrega
de nómina de trabajadores de un Sindicato, se encuentra circunscrito a la negociación
colectiva, donde se les otorga una protección especial a dichos trabajadores.
Conclusión
Las nóminas de trabajadores a¿liados a un sindicato no son información pública, siendo
que en primer lugar se encuentran protegidas por la ley Nº 19.628, en concordancia con
el artículo 21 de la LT.
Dicha protección de la información, además, se encuentra refrendada por las propias

normas del Código del Trabajo y encuentra su sustento en la Libertad Sindical y en los
atributos de dicho Derecho Fundamental.

Derecho Laboral Consejo para la Transparencia

Amparo C532-11 03.05.2011 (30.09.2011)
Resultado
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos.

Embotelladora Andina S.A. y Dirección del Trabajo.
Descriptores
Amparo, Sindicato, Fuero Sindical.
Arts. 5º, 10, 11, 16, 20 y 21 Ley de Transparencia; Arts. 221, 222, 223, 225, 232, 235,
289, 309 y 325 Código del Trabajo; Arts. 1º, 2º y 7º ley Nº 19.628, sobre protección de
la vida privada.
Pregunta legal
¿Son secretos los datos de a¿liación sindical de una persona natural?

Embotelladora Andina ha solicitado a la Dirección del Trabajo copia de las actas de cons-
titución de unos sindicatos interempresas que estarían conformados por trabajadores de la
empresa, así como de sus estatutos y la lista de socios que concurrieron a su constitución.
La Dirección del Trabajo respondió a dicho requerimiento de información accediendo

parcialmente a su entrega, fundado en el carácter reservado de la lista de socios que con-
currieron a la constitución de los sindicatos objeto de la solicitud, de conformidad con la
decisión de amparo Rol C839-10 del Consejo para la Transparencia. Tras dicha respuesta,
el reclamante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la
Dirección del Trabajo.

El artículo 232 del Código Laboral prescribe que “[l]os estatutos [de los sindicatos] serán
públicos”. Sobre la base de la normativa precitada, debe necesariamente concluirse que los
estatutos de una organización sindical son públicos, por expreso mandato del legislador.
Por lo tanto, se requerirá a la Dirección del Trabajo remitir al reclamante los estatutos de
los sindicatos interempresas que no proporcionó al solicitante en su respuesta (C. 5 y 6).
En cuanto a la divulgación de las actas de constitución de los sindicatos y sus listas de

socios o a¿liados que concurrieron a su constitución, tratándose de información que obra
en poder de la Dirección del Trabajo –según lo ordenan los artículos 221 y 222 del Có-
digo del Trabajo–, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º y 11, letra c), de la Ley de
Transparencia, dicha información debe presumirse pública, a menos que concurra en la
especie alguna de las causales de secreto o reserva consagradas por el artículo 21 de la
Ley de Transparencia (C. 7).
Tal como se indicó en decisiones anteriores, según la doctrina, la libertad sindical consti-
tuye un derecho fundamental que comprende una dimensión individual y una dimensión
colectiva. La dimensión individual dice relación con cada a¿liado y envuelve un ám-
bito positivo, relacionado con la facultad de constituir sindicatos y de a¿liarse a los ya
constituidos, y un ámbito negativo, referido al derecho a no sindicarse o a abandonar el
sindicato al cual ya se estaba a¿liado. Por su lado, la dimensión colectiva no se re¿ere a
los trabajadores individualmente considerados, sino colectivamente a las organizaciones
sindicales, recibiendo la denominación especí¿ca de autonomía o autarquía sindical, y
dice relación con el derecho de la organización ya constituida para regir sus destinos
soberanamente, comprendiendo cuatro libertades básicas, a saber: (i) la libertad cons-
tituyente o estatutaria; (ii) la autonomía interna, que comprende la libre designación de
dirigentes, la libertad de reunión y deliberación, la libertad de administración de fondos y
la libertad de crear servicios anexos; (iii) la libertad de acción sindical; y (iv) la libertad
federativa y confederativa (C. 8).
Sin perjuicio del análisis que se efectuará respecto de la publicidad o reserva de la nómina
de a¿liados a los sindicatos en comento, de conformidad con lo observado en las actas
de constitución requeridas, debe necesariamente concluirse que éstas sólo dan cuenta de
antecedentes que, conforme a las disposiciones del Código del Trabajo, serán de conoci-
miento de la administración de la empresa reclamante –a saber, la individualización de los
integrantes de dicha directiva, así como sus cargos– y de datos que no posibilitan la reali-
zación de prácticas antisindicales ni debilitan la posición de los sindicatos ya constituidos
ante la empresa, tales como el número de trabajadores que concurre a la constitución del
sindicato, los resultados exactos de las votaciones que aprobaron sus estatutos y aquellos
que dieron lugar a la elección de su directiva. En efecto, según disponen los artículos 225
y 232 del Código del Trabajo, los estatutos de la organización sindical son públicos y la
individualización de la directiva sindical deberá ser informada a la administración de la
empresa. De esta forma, no es posible veri¿car un daño probable a las distintas manifesta-
ciones del derecho a la libertad sindical, por la comunicación de las actas de constitución
de los sindicatos (C. 9).
En lo relativo a la afectación de la libertad sindical por la comunicación de las nóminas

de trabajadores que concurrieron a la constitución de los sindicatos interempresas, en
cuanto a las posibles represalias de las que podrían temer los trabajadores frente al cono-
cimiento de su identidad en cuanto personas a¿liadas del Sindicato, se debe indicar que el
temor de su ocurrencia, en el caso especí¿co en análisis, no se encuentra debidamente jus-
ti¿cado en la especie. Al efecto, debe señalarse que el temor de represalias se ve disminui-
do con la protección con la que cuentan los trabajadores sindicalizados. Por una parte, los
directores de un sindicato gozan de fuero laboral, de acuerdo al artículo 235 del Código
del Trabajo y, por otra, los artículos 289 y siguientes del mismo cuerpo legal tipi¿can las
prácticas desleales o antisindicales, estableciendo multas para el empleador que incurriera
en ellas y que oscilan entre las 10 a 150 Unidades Tributarias Mensuales. De esta manera,
la legislación laboral se ha encargado de establecer elementos disuasivos a los emplea-
dores en el ejercicio de represalias en contra de los miembros de los sindicatos, con un
marco jurídico sancionatorio aplicable a los empleadores que incurran en tales prácticas,
pudiendo concluirse que, en el presente caso, no se han acompañado antecedentes que ha-
gan presumir la concurrencia probable de un daño especí¿co a la libertad sindical (C. 10).
Sin perjuicio de lo anterior, la nómina de personas que concurrieron a la constitución de

un sindicato, en tanto da cuenta de la a¿liación sindical de una persona natural, constituye
un registro o base de datos de carácter personal, de conformidad con lo dispuesto por los
literales f) y m) del artículo 2º de la ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada,
pues se trata de un conjunto organizado de información concerniente a personas natura-
les, identi¿cadas o identi¿cables, que permita relacionar los datos entre sí (C. 11).
Según lo dispuesto por el literal c) del precitado artículo 2º de la ley Nº 19.628, divul-
gar los datos contenidos en el registro antes indicado constituiría una “comunicación”
o transmisión de datos personales a individuos distintos de su titular, razón por la cual
es menester determinar si dicha comunicación se encuentra amparada por el derecho de
acceso a la información pública o si, por el contrario, debe ser sometida al régimen de
secreto consagrado en la ley Nº 19.628. En efecto, en virtud del artículo 5º de la Ley de
Transparencia toda información elaborada con presupuesto público o que obre en poder
de la Administración, es pública, tal como acontece, en principio, con la nómina de perso-
nas que concurren a la constitución de un sindicato. Sin embargo, los datos solicitados por
el reclamante han sido proveídos a la Administración del Estado por las personas natura-
les sobre las que éstos versan, esto es, han sido recolectados de una fuente no accesible
al público, por lo cual, en principio, les resulta aplicable la regla de secreto contemplada
en el artículo 7º de la ley Nº 19.628, en cuya virtud, quienes trabajen en el tratamiento de
datos personales “tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guar-
dar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no
accesibles al público” (C. 12).
Sgún ya ha indicado este Consejo en decisiones anteriores, al ser la ley Nº 19.628 un cuer-
po normativo especial en materia de tratamiento de datos personales, debe reconocerse
que mediante la regla de secreto contenida en su artículo 7º el legislador ha ponderado
que la divulgación de estos datos importaría afectar los derechos de las personas en los
términos de los numerales 2 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, particular-
mente el derecho a la vida privada en su vertiente positiva, esto es, la autodeterminación

informativa, como poder de control sobre la información propia. Ello, pues:
a) Según establece el artículo 1º de la ley Nº 19.628, este texto constituye una norma
especial en el tratamiento de datos personales en registro o banco de datos; y la propia
Ley de Transparencia ha reconocido su carácter especial en la letra m) de su artículo 33,
al ordenar a este Consejo “velar por su adecuado cumplimiento”.
b) La historia de la ley Nº 19.628, de 1999, es clara en reconocer que el régimen de pro-

tección de datos personales tiene por objeto la protección del “derecho a la autodetermi-
nación informativa”, aun cuando el legislador optó por obviar su reconocimiento expreso
en su artículo 1º, en tanto se trataba de un “concepto doctrinario aún no su¿cientemente
asentado”. Lo que el proyecto de ley que modi¿ca las leyes Nº 19.628 y Nº 20.285 busca
enmendar (Boletín Nº 6120-07) (C. 13).
Sin embargo, no toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se

secreta, pues ello obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la infor-
mación que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5º,
11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia. Para abordar esta problemática este Consejo
ha optado por circunscribir los efectos de sus decisiones al caso concreto utilizando los
denominados tests de daños y de interés público (C. 14).
La comunicación de la nómina requerida permitiría a la empresa veri¿car la existencia de

un vínculo laboral con quienes concurren a la constitución del sindicato, posibilitándole
impugnar dicho acto en caso de que éste no se ajuste a los quórum legales y desvirtuar los
efectos jurídicos de la constitución –generar el régimen de fuero que corresponda–. Sin
embargo, en ejercicio de la antedicha ponderación, dicho interés no importa la protección
o mayor realización de los derechos de los particulares o de otros bienes jurídicos, toda
vez que, según a¿rmó la Dirección del Trabajo en la audiencia pública desarrollada ante
este Consejo, el proceso de constitución de un sindicato garantiza, a través del ministro de
fe actuante, que las personas que concurren a este acto mantienen un vínculo laboral con
la empresa respecto de la cual podrá oponerse sus efectos jurídicos. Además, existe una
vía especial para impugnar tal actuación a través de la acción respectiva ante el tribunal
laboral competente, lo que no exige la revelación de los datos personales de las personas
y no es competencia de este Consejo veri¿car la calidad de la certi¿cación efectuada por
el ministro de fe respectivo acerca del cumplimiento de los requisitos necesarios para la
constitución de un sindicato (C. 15).
A mayor abundamiento, si bien el artículo 325 del Código del Trabajo establece que la
nómina de trabajadores a¿liados a un sindicato es información que deberá ser comunica-
da al empleador durante el proceso de negociación colectiva, el mismo Código establece,
en su artículo 309, que la entrega de esta nómina importa, inmediatamente, un régimen de
protección especial a los trabajadores, mediante el otorgamiento de fuero, desde los diez
días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta treinta días
después de la suscripción del mismo. Por lo tanto, el legislador estimó, con la señalada
protección, que la entrega de dicho dato personal es un acto excepcionalísimo, que no

puede ser extendido a otros casos no reconocidos expresamente (C. 16).
Sobre la base de lo expuesto, la a¿liación sindical de una persona natural constituye un

dato personal cuya divulgación afectaría el derecho a la vida privada de las personas que
concurrieron a la formación de las entidades sindicales consultadas, razón por la cual, de
conformidad con el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, en relación con el artícu-
lo 7º de la ley Nº 19.628, se trata de información secreta (C. 17).
Conclusión
La a¿liación sindical de una persona natural constituye un dato personal cuya divulgación
afectaría el derecho a la vida privada de las personas que concurrieron a la formación de
las entidades sindicales respectivas, razón por la cual se trata de información secreta.

Reserva de Información Consejo para la Transparencia

Amparo C349-11 y C536-11 16.03.11 y 09.05.11 (30.09.2011)
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero y Juan Pablo Olmedo Bustos.
Consejeros minoría
Raúl Urrutia Ávila

Watherhaven Chile S.A. / Ministerio de Defensa.
Descriptores
Seguridad Pública, Defensa, Reserva de Información.
Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880;
D.F.L. 1-19.653 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que ¿ja el texto re-
fundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009
y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Regla-
mento del artículo primero de la ley Nº 20.285, ley Nº 20.424, Estatuto Orgánico del
Ministerio de Defensa Nacional, Código de Justicia Militar; ley Nº 13.196 Reservada
del Cobre.
Pregunta legal
¿En qué circunstancias la compra de material por parte de la Defensa Nacional se
encuentra exceptuada de la obligación de transparencia que recae sobre estas insti-
tuciones?

Watherhaven Chile S.A. solicitó al Ministerio de Defensa un conjunto de información
relativa al proceso de licitación denominado “Habitabilidad Conjunta Cruz del Sur”, con-
vocado por el Estado Mayor Conjunto y que se llevara a efecto entre diciembre de 2009
y mayo de 2010.
La información solicitada incluía el contrato de adquisición suscrito con el ganador de

la licitación (C&M S.A.), los informes del Comité de Evaluación sobre 3 ofertas presen-
tadas, información sobre los contenedores provistos por C&M S.A., certi¿cado ISO de
dicha empresa, y las fechas en que se llevaron a cabo los procesos de comunicación de la
adjudicación, registro de boleta de garantía y celebración del contrato.
El Ministro de Defensa contesta denegando parcialmente el acceso a la información, ale-

gando vulneración de derechos de tercero, en cuanto se dio traslado a C&M S.A., quien
se opuso dentro de plazo a la entrega.
Alegaciones
El reclamante señala que la información solicitada no vulnera secreto industrial alguno
y que está en su derecho de acceder a ella, resultando contrario a la LT que un tercero
alegue que con la entrega de esa información se podría vulnerar la seguridad de la
nación.
Dado el traslado al Jefe del Estado Mayor Conjunto, este señala que se denegó el acceso
a la información en conformidad con el artículo 20 de la LT, puesto que la información
es reservada en cuanto el sistema objeto de la licitación consultada tiene como origen
los recursos de la ley Nº 13.196, Reservada del Cobre, la que considera que todas las
inversiones realizadas con esa fuente de ¿nanciamiento tienen carácter de reservadas.
Es, además, secreta por tratarse de pertrechos militares, de acuerdo a lo establecido en el
Código de Justicia Militar. Por último, constituyendo una actividad de Defensa Nacional,
la información se encuentra amparada en la causal de reserva del número 3 del artículo
20 de la LT.
Ante una Medida para Mejor Resolver dictada por el CPLT, señala, además, el Estado
Mayor Conjunto que entregar la información requerida implicaría desventajas desde un
punto de vista comercial para la administración, al exponer todas sus metodologías, ca-
pacidades y estructuras. Asimismo, que aumentaría la vulnerabilidad de Chile, al otorgar
información a las inteligencias extranjeras acerca de la manera de llevar adelante los pro-
cesos, así como sobre los implementos adquiridos por las fuerzas armadas en un eventual
uso para ¿nes propios de estas y diversos de aquellos para los que fueron adquiridos en
esta licitación.
Por su parte, el tercero involucrado, C&M S.A., expuso que la información solicitada
sobre el contrato no puede ser entregada, pues contiene una cláusula de con¿dencialidad,
además de contener información reservada del fabricante.

Que en relación con la causal de reserva establecida en el artículo 436 Nº 4 del Código
de Justicia Militar, para ser aplicable en la especie exige que exista una afectación del
bien jurídico protegido, no siendo su¿ciente que se relacione con los objetos que en dicho
artículo se señalan. Además, en caso de afectarse, debe haber proporcionalidad entre los
daños que la publicidad provocaría a alguno de los bienes establecidos en la LT y el per-

juicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y el principio de publicidad.
En el mismo sentido, la aplicabilidad de la reserva de la Ley Reservada del Cobre también

debe ser analizada a la luz del test de daño.
Para veri¿car la posible afectación de la seguridad de la nación se tuvo a la vista que

en principio la información relativa a contratación de suministro de bienes por parte de
órganos administrativos es pública, debiendo ser divulgada como deber de transparencia
activa. La ley Nº 19.886, sin embargo, exceptuó de ese régimen a la compra de material
de guerra en vitud de la Ley Reservada del Cobre, entre otros.
Por su parte, la ley Nº 20.242 contempla en su artículo 34 la publicidad de los actos y

resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, sin perjuicio de señalar la reserva o
secreto de los fundamentos de los actos o resoluciones relativas a especi¿caciones técni-
cas y cantidad de equipamiento bélico.
El CPLT estima que de acuerdo a la lectura de las bases de la licitación, esta se trata de
una licitación pública, de lo que se concluye que el procedimiento de licitación o pro-
puesta pública desarrollado por el Estado Mayor Conjunto en el caso en estudio permi-
tió la participación de cualquier oferente, lo que posibilitó a cualquier tercero –incluso
un adversario hipotético– acceder a antecedentes propios de la licitación, lo que, por sí
mismo, desvirtúa el potencial dañoso para la seguridad de la nación de la divulgación
de los antecedentes relativos al proceso de licitación; teniendo en cuenta, además, que
el contrato requerido no expone características técnicas de los equipos, el artículo 34
de la ley Nº 20.424 establece que no afecta la seguridad de la nación la divulgación de
los proveedores de las fuerzas armadas, y el informe técnico y de control de procesos
de calidad de la empresa proveedora no exponen tampoco información sobre el equi-
pamiento licitado.
No sucede lo mismo con la información contenida en el Informe Legal y económico del

Comité de Evaluación, así como información propia de los implementos adquiridos. Sin
embargo, el artículo 34 de la ley Nº 20.424 expresamente se re¿ere a la reserva en caso
de equipamiento bélico y material de guerra, de tal manera que se debe restringir a ese
material, siendo que no es posible veri¿car en este contexto que el material adquirido ten-
ga esa calidad, al ser productos de uso común en la vida civil, tales como contenedores,
carpas y mecanismos de suministro, sin que se hayan aportado antecedentes que permitan
distinguirlos de aquellos para estos efectos.
Conclusión
La excepción establecida en el artículo 34 de la ley Nº 20.242 es extensible a los mate-
riales de guerra y al equipamiento bélico, siendo que hay una serie de otras normas que
establecen la publicidad de la información sobre compras de la Defensa Nacional, es
requisito que ésta pruebe que aquello que se ha adquirido cabe dentro de la excepción, así
como la necesidad de guardar reserva de información, como acción que genera un menor
daño a los bienes jurídicos en entredicho.

Ambiental Consejo para la Transparencia

Amparo C764-11 14.10.2011
Resultado
Consejeros mayoría
Raúl Urrutia Ávila, Alejandro Ferreiro Yazigi y Juan Pablo Olmedo Bustos.

Inaldi Cofré Saavedra y Servicio Nacional de Geología y Minería (Sernageomín).
Descriptores
Amparo, Manuales, Fiscalización.
Art. 19 Nº 14 CPR; Arts. 5º, 10, 11, 21 y 33 ley Nº 20.285 de Transparencia; ley Nº 19.300
de Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento; Art. 2º D.L. 3.525/1980 Mi-
nisterio de Minería, que contiene la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Geología y
Minería.
Pregunta legal
¿Es competente el Consejo para la Transparencia para conocer de requerimientos
de información que, basados en el legítimo ejercicio del derecho de petición con-
sagrado en la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, están dirigidos a
obtener de un órgano de la Administración del Estado un pronunciamiento acerca
de la materia consultada?

Don Inaldi Cofré Saavedra, el 5 de mayo de 2011, solicitó al Servicio Nacional de Geolo-
gía y Minería (“Sernageomín”) que le proporcionara la siguiente información:
a) Copia del Programa Anual de Fiscalización Ambiental Minera de Sernageomín, para

la Región de Coquimbo;
b) Copia del Manual de Fiscalización Ambiental de Faenas Mineras; y
c) Le señale “cuánto es el uso de agua por una tonelada de concentrado de cobre, utilizan-
do sistemas de Àotación en litro”.
El Sernageomín, mediante correo electrónico de 2 de junio de 2011, informó al solicitante

lo siguiente:
a) Se ha convenido “con la Superintendencia del Medio Ambiente la ¿scalización am-

biental en el marco de las competencias tácticas de dicho servicio, de 6 proyectos mineros
en la Región de Coquimbo”.
b) Le remiten copia del Manual de Fiscalización ambiental de Faenas Mineras 2008.
c) Respecto del consumo de agua para la Àotación de concentrados de cobre, le señalan

que dicho organismo no cuenta con tal información, por cuanto no es de su competencia,
de modo que deberá efectuar la consulta correspondiente en la Dirección General de
Aguas.
Don Inaldi Cofré Saavedra dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en

contra de Sernageomín el 16 de junio pasado, fundado en que la respuesta entregada al
primer punto no corresponde a la información solicitada; y respecto de la letra c), indica
que el órgano reclamado no derivó la solicitud al órgano que estimó competente para
conocer de ella.

Para los efectos de contextualizar la presente decisión y determinar la existencia y alcance
de las facultades ¿scalizadoras del Sernageomín, es necesario tener en consideración la
normativa existente al respecto. En especial, la Ley Orgánica del Servicio Nacional de
Geología y Minería, contenida en el D.L. Nº 3.525, de 1980, del Ministerio de Minería,
dispone en su artículo 2º, Nºs. 3, 8 y 9, que corresponde a dicho organismo mantener y
difundir información sobre la existencia, desarrollo y conservación de los recursos mi-
nerales del país; velar porque se cumplan los reglamentos de policía y seguridad minera;
aplicar las sanciones respectivas a sus infractores y cumplir con las funciones que las
disposiciones legales y reglamentarias le asignen en la ¿scalización del abastecimiento,
distribución y uso de los explosivos destinados a las actividades mineras. De las referidas
atribuciones, en relación con la normativa contenida en la ley Nº 19.300, sobre Bases
Generales del Medio Ambiente y su Reglamento; así como de los D.S. Nºs. 72/1985 y
248/2006, ambos del Ministerio de Minería, que aprueban, respectivamente, el Regla-
mento de Seguridad Minera y el Reglamento para la aprobación de Proyectos de diseño,
construcción, operación y cierre de los depósitos de relaves, se desprenden las facultades
¿scalizadoras ambientales de la reclamada (C. 4, 5 y 6).
En efecto, y según se expresa en el Manual de Inspección y Fiscalización Ambiental de

Faenas Mineras del Sernageomín, se distinguen dos tipos de competencias del referido
servicio para ¿scalizar aspectos medioambientales de las faenas mineras, cuales son, las
que se encuentran sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y las que no
están sujetas a dicho procedimiento (C. 7).
Atendido que el reclamante no distingue en su solicitud de acceso a cuál de esas ¿scaliza-

ciones se re¿ere, es de entender –en virtud del principio de máxima divulgación, previsto
en el artículo 11, letra d) de la Ley de Transparencia– que su requerimiento comprende el

programa anual de ¿scalización de ambos tipos de competencias que la reclamada tiene
sobre la materia. Además, debe entenderse que tal solicitud está referida al programa
correspondiente al año 2011 (C. 8).
Al respecto, es preciso señalar que los programas de ¿scalización determinan las hipó-
tesis de ¿scalización basadas en la respectiva regulación legal y reglamentaria y el pro-
cedimiento aplicable al efecto, que tiene relación con el alcance de la misma. Sobre la
materia, cabe tener a la vista lo señalado por este Consejo en el considerando 7º de su
decisión de amparo Rol A96-09, a propósito de una solicitud de acceso referida al progra-
ma de ¿scalización aplicado por el Servicio de Impuestos Internos:
“7) Que aunque en algunos casos la publicidad favorece el debido funcionamiento del
servicio, en casos como éste ocurre más bien lo contrario, pues la reserva puede servir
mejor al interés público al permitir que el servicio pueda ejercer su función ¿scalizadora
en materia de tributos con mayor e¿cacia. En efecto, la publicidad del programa de ¿sca-
lización solicitado supondría revelar el modo y criterios de evaluación utilizados por este
servicio que, de ser conocidos previamente por los ¿scalizados les facilitarían eludir la
acción del ¿scalizador.” (C. 9 y 10).
Con todo, tal decisión fue adoptada una vez analizado el programa aludido, estableciendo
como elemento central para a¿rmar su reserva, el hecho de que la divulgación del progra-
ma revelaría el modo y criterios de evaluación utilizados por el ¿scalizador, lo que propi-
ciaría la elusión por parte de los ¿scalizados de la acción del ¿scalizador. Tal apreciación
en concreto, realizada en el marco de la tramitación del amparo cuya decisión fue citada,
no fue posible en la especie, por cuanto no obstante haber sido requerida la copia del pro-
grama anual de ¿scalización ambiental minera de la IV Región, éste no fue remitido por
el organismo reclamado, el que se limitó a señalar la información sobre los proyectos que
han sido y serán ¿scalizados (C. 11).
Al respecto, cabe hacer presente que en el Manual de Fiscalización Ambiental Minera

es posible apreciar que, en su Capítulo 4º se describen cada una de las etapas de planea-
miento y preparación de una inspección y ¿scalización ambiental, que comprende, entre
otros aspectos, la recopilación y revisión de los antecedentes y la identi¿cación de los
aspectos a evaluar; y en el Capítulo 5º, referido a la ejecución de una inspección y ¿scali-
zación ambiental, se contempla la aplicación de una Matriz de Evaluación de Problemas
Ambientales (EPA) en donde se distinguen las distintas categorías de problemas con su
correspondiente factor de relevancia (C. 12).
Atendido lo anterior, el Consejo no advierte de qué forma la información referente a los

proyectos que serán sometidos a ¿scalización revele el modo y criterios de evaluación
utilizados por el Sernageomín para efectuar sus labores ¿scalizadoras, de forma tal que
impliquen una afectación al debido funcionamiento del servicio; más aún considerando
que el mismo organismo reclamado, tras ser consultado por el Consejo, ha señalado que
respecto de la misma no estima que concurra alguna de las causales de secreto o reserva
previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Además, la información relativa a

los aspectos sometidos a ¿scalización ya fue proporcionada al peticionario; de modo que
no cabe sino acoger el amparo interpuesto en esta parte y requerir al Sr. Director Nacional
del SERNAGEOMÍN la entrega al reclamante del programa de ¿scalización requerido en
la especie (C. 13).
En lo que atañe a la alegación efectuada por el peticionario, en orden a que el órgano re-
clamado no derivó debidamente su requerimiento consignado en la letra c), por el que so-
licitaba que le informaran “cuánto es el uso de agua por una tonelada de concentrado de
cobre, utilizando sistemas de Àotación en litro”, es preciso señalar primeramente que di-
cho requerimiento no fue formulado en los términos previstos en la Ley de Transparencia,
toda vez que el señor Cofré Saavedra no solicitó concretamente que se le proporcionara
información que obrara en poder de la entidad reclamada a la fecha en que fue presentada
la solicitud, tal como lo exige el artículo 5º de la Ley de Transparencia. Por el contrario,
el Consejo estima que en la especie, no se solicita información que se encuentre conteni-
da en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, según lo previene el
artículo 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, sino que lo requerido se dirige a
obtener un pronunciamiento acerca de la materia consultada, lo que, a juicio del Consejo,
constituye una manifestación propia del legítimo ejercicio del derecho de petición, esta-
blecido en el artículo 19 Nº 14 de la Constitución Política de la República (C. 14).
De esta forma, y conforme lo dispone el artículo 33, letras a) y b) de la Ley de Transpa-

rencia, al Consejo solamente le compete ¿scalizar y resolver los reclamos regidos por
el referido cuerpo normativo y no de aquellos requerimientos que se enmarquen en una
normativa diferente, como lo es el contenido en el literal c) de la solicitud de acceso que
se analiza, cuya derivación debe sujetarse a lo dispuesto en la ley Nº 19.880, que Esta-
blece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos
de la Administración del Estado, de modo que se rechazará por improcedente el presente
amparo en esta parte (C. 15).
Conclusión
El Consejo para la Transparencia no es competente para conocer de requerimientos de in-
formación que, basados en el legítimo ejercicio del derecho de petición consagrado en la
Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, están dirigidos a obtener de un órgano
de la Administración del Estado un pronunciamiento acerca de la materia consultada. Ello
pues, al Consejo le compete ¿scalizar y resolver los reclamos regidos por la Ley de Trans-
parencia y no aquellos requerimientos que se enmarquen en una normativa diferente.

Autodeterminación Informativa Consejo para la Transparencia

Amparo C652-11 14.10.2011
Resultado
Rechazado
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi y Juan Pablo Olmedo Bustos.

Sindicato Nacional Fusionado de Trabajadores de Empresa Nestlé Chile S.A. e Inspec-
ción del Trabajo de Maipú.
Descriptores
Datos Personales, Sindicato, Derechos de la Personalidad.
Artículo 5º, 11, letra c), artículo 21, Nº 2 y Nº 5, y artículo 33, letra m), ley Nº 20.285
sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública; artículos 1º, 2º, letras c), f) y m),
y artículo 7º de la ley Nº 19.628 sobre Protección de la Vida Privada.
C315-11, C532-11 y C193-10.
Pregunta legal
¿Debe primar la regla del secreto contenida en el artículo 7º de la ley Nº 19.628 cuan-
do la información proporcionada por los particulares a la Administración consiste
en datos personales de éstos que provengan o hayan sido recolectados de fuentes no
accesibles al público?
¿Toda la información subsumible en la categoría de datos personales resulta per se
secreta?

La entidad requirente solicitó a la Inspección del Trabajo de Maipú copia de la lista de
socios de nuevo sindicato que había sido constituido por trabajadores de la misma em-
presa, en la que operaba el Sindicato Nacional Fusionado de Trabajadores de Empresa
Nestlé Chile S.A.
La requerida con¿rió traslado al nuevo sindicato, entidad que se opuso a la entrega de

información. En virtud de dicha oposición, la Inspección del Trabajo de Maipú respondió
de manera negativa a la solicitud de la requirente. Frente a tal escenario, el Sindicato
Nacional Fusionado de Trabajadores de Empresa Nestlé Chile S.A. requirió el amparo a
su derecho de acceso a la información en contra de la Inspección Comunal del Trabajo
de Maipú.
Alegaciones
El nuevo sindicato sostuvo que la divulgación de la nómina de sus a¿liados importaría
afectación de distintos derechos que se enmarcan en la causal de reserva contemplada
en el artículo 21 Nº 2 LT, dentro de los que destacan los derechos económicos de sus
a¿liados frente a despidos antisindicales que podría llevar a cabo el empleador (dejar de
percibir remuneraciones), especialmente, en la etapa previa a la negociación colectiva; la
afectación de la libertad y autonomía sindical; y la vulneración de los derechos de la per-
sonalidad de los a¿liados a la nueva organización sindical, al no haber manifestado estos
últimos su voluntad en orden a la divulgación de su calidad de tales.

En primer lugar, el Consejo desestima la posible afectación de derechos económicos a
partir de los despidos que pudieran tener lugar como represalia por a¿liarse al nuevo
sindicato, por no existir evidencia en los antecedentes aportados de que se hubiesen ve-
ri¿cado conductas antisindicales de parte de la empleadora. Por este mismo motivo, el
Consejo desecha también la eventual vulneración de los derechos a la libertad y autono-
mía sindical.
En cuanto a la posible inobservancia de los derechos de la personalidad de los a¿liados

del nuevo sindicato, como consecuencia de la divulgación de la información de acceso
sub lite, al no haber manifestado estos últimos su voluntad en orden a que se hiciera pú-
blica su calidad de tales, el Consejo observa “que la nómina de las personas que como
a¿liados integran una organización sindical, en tanto ella da cuenta precisamente de
la a¿liación sindical de una persona natural, constituye un registro o base de datos de
carácter personal, de conformidad con lo dispuesto por los literales f) y m) del artículo
2º de la ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, pues se trata de un conjunto
organizado de información concerniente a personas naturales, identi¿cadas o identi¿-
cables, que permite relacionar los datos entre sí”.
Luego, el Consejo analiza que según lo dispuesto en la artículo 2º, letra c), de la
ley Nº 19.628, la divulgación de la información contenida en el registro antes indicado
constituiría una “comunicación” o transmisión de datos personales a individuos distintos
de su titular, razón por la cual resulta necesario evaluar si tal comunicación se encuentra
amparada por el derecho de acceso a la información pública o si, por el contrario, debe
someterse al régimen de secreto consagrado en la ley Nº 19.628.
El Consejo observa que conforme al artículo 5º LT, toda la información que obre en poder
de la Administración es pública, tal como acontece en el caso en comento con la nómina
de personas a¿liadas al nuevo sindicato. Con todo, “los datos solicitados por el reclaman-
te han sido provistos a la Administración del Estado por las personas naturales sobre las
que éstos versan, esto es, han sido recolectados de una fuente no accesible al público, por
lo cual, en principio, les resulta aplicable la regla de secreto contemplada en el artículo 7º
de la ley Nº 19.628”, en virtud de la cual, quienes trabajen en el tratamiento de datos per-
sonales, “tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto
sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles
al público”.
Siguiendo con la doctrina asentada en los amparos roles C315-11 y C532-11, el Con-
sejo postula que resultando la ley Nº 19.628 “un cuerpo normativo especial en materia
de tratamiento de datos personales, debe reconocerse que mediante la regla de secreto
contenida en su artículo 7º el legislador ha ponderado que la divulgación de estos datos
importaría afectar los derechos de las personas en los términos de los numerales 2 y 5 del
artículo 21 de la Ley de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada en su
vertiente positiva, esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre
la información propia”. Conclusión a la que es necesario arribar, si es que se considera, en
primer lugar, que según establece el artículo 1º de la ley Nº 19.628, este texto constituye
una norma especial en el tratamiento de datos personales en registro o banco de datos; cir-
cunstancia que es también reconocida en el artículo 33, letra m), LT, al ordenar al Consejo
“velar por su adecuado cumplimiento”. En segundo término, en la historia ¿dedigna de la
ley Nº 19.628 se reconoce expresamente que el régimen de protección de datos personales
tiene por objeto la protección del “derecho a la autodeterminación informativa”.
Con todo, el Consejo plantea que “no toda información subsumible en la categoría de dato
personal es per se secreta, pues ello obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publi-
cidad de la información que obre en poder de la Administración del Estado, contenida en
los artículos 5º, 11 letra c) y 21 de la Ley de Transparencia”.
A efectos de resolver esta disyuntiva, el Consejo considera que debe evaluar los efectos
de sus decisiones al caso concreto, utilizando los denominados tests de daños y de interés
público. Tales herramientas (según ya ha razonado el Consejo en su decisión de amparo
C193-10) pueden ser complementarias y consisten en el desarrollo de una ponderación
entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla, a efectos de determi-
nar si el bene¿cio público resultante de conocer la información cuyo acceso se solicita es
mayor que el daño que podría causar su revelación.
A través del test de daño se intenta evaluar si la divulgación puede generar un daño pre-
sente, probable y especí¿co a los intereses o valores protegidos de mayor entidad que
los bene¿cios obtenidos. El test de interés público, por su parte, consiste en evaluar si el
interés público a obtener con la entrega de la información justi¿ca su divulgación y vence,
con ello, la reserva.
Luego de desarrollar el análisis descrito en los párrafos precedentes, el Consejo advierte

que “la publicidad de la información solicitada sólo puede representar la protección o
mayor realización de derechos o intereses particulares, susceptibles de hacerse valer en
las instancias competentes, y de los cuales no puede advertirse la existencia, en el caso
en análisis, de un interés público prevalente capaz de vencer la necesaria reserva de los
datos personales solicitados”.
Conclusión
Tratándose de un cuerpo normativo especial en materia de tratamiento de datos persona-
les, debe reconocerse que mediante la regla de secreto contenida en el artículo 7º de la ley
Nº 19.628 el legislador ha ponderado que la divulgación de datos personales que proven-
gan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, importaría afectar los
derechos de las personas en los términos de los numerales 2 y 5 del artículo 21 de la Ley
de Transparencia, particularmente el derecho a la vida privada en su vertiente positiva,
esto es, la autodeterminación informativa, como poder de control sobre la información
propia.
No toda información subsumible en la categoría de dato personal es per se secreta, pues

ello obviaría la inteligencia o sentido de la regla de publicidad de la información que obre
en poder de la Administración del Estado, contenida en los artículos 5º, 11 letra c) y 21
de la Ley de Transparencia. A efectos de determinar si en un caso concreto debe primar la
publicidad, es menester evaluar los efectos de sus decisiones al caso concreto, utilizando
los denominados tests de daños y de interés público.

Admisibilidad de Amparo Consejo para la Transparencia

Amparo C1379-11 03.11.11 (22.11.2011)
Resultado
Rechazado (inadmisible)
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero, Raúl Urrutia Ávila y Juan Pablo
Olmedo Bustos.

Juan Pablo Letelier Morel / Ministerio de Agricultura.
Descriptores
Admisibilidad, Requisitos, Amparo, Congreso Nacional.
Artículos 5º, inciso segundo, 8º y 19 Nº 12 de la CPR; ley Nº 20.285; ley Nº 19.880; D.F.L.
1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/09,
Ministerio Secretaría General de la Presidencia que aprueban el Reglamento del artículo
primero de la ley Nº 20.285; ley Nº 18.918 Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.
Pregunta legal
¿Es posible para un Senador interponer amparo cuando no se ha dado curso a una
solicitud de acceso a la información realizada en uso de la normativa propia del
Congreso Nacional?

Don Juan Pablo Letelier Morel, Senador de la República, solicitó al Sr. Ministro de Agricul-
tura antecedentes sobre la ubicación geográ¿ca de los transgénicos en el país. Dicha soli-
citud fue en aplicación de lo dispuesto en el artículo 105 del Reglamento del Senado. Ante
la falta de respuesta del Ministerio, deduce amparo ante el Consejo para la Transparencia.
Alegaciones
El reclamante señala que a pesar de haber solicitado la información en su intervención
en el Senado con fecha 13 de septiembre de 2011 y que esta solicitud fuera remitida al
Ministerio con fecha 14 de septiembre de 2011 por intermedio de o¿cio de los señores
presidente y secretario general del Hemiciclo, esta no fue contestada por el órgano.
No se dio traslado al Ministerio, por considerarse inadmisible el amparo.

El Consejo para la Transparencia estima que atendido lo dispuesto en el artículo 24 de la
LT, la reclamación debe señalar la infracción cometida y los hechos que la con¿guran.
En este caso, un Senador de la República puede solicitar información a los organismos

públicos no sólo mediante la LT, sino también mediante la ley Nº 18.918, Orgánica Cons-
titucional del Congreso Nacional (LOCCN), o por ambas de consuno.
Sin embargo, en caso de optar por el procedimiento de la LOCCN debe seguirse dicho
procedimiento especial, de tal manera que no es posible pretender realizar una solicitud
con este procedimiento para luego reclamar de la misma mediante la acción establecida
en la LT.
En cualquier caso, el Honorable Senador podría iniciar una nueva solicitud en uso de los
mecanismos establecidos en la LT.
Conclusión
El cauce que sigue una solicitud de acceso a la información realizada mediante las he-
rramientas que otorga la LT es diferente que aquel que puede seguir una solicitud hecha
mediante los mecanismos de la LOCCN, de tal manera que no es posible utilizar el pro-
cedimiento de reclamación de la primera cuando no se dé curso a una solicitud hecha en
virtud de la segunda, por tratarse de procedimientos distintos.


Amparo C1030-11 18.10.2011
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Olmedo Bustos.

Juan González Araya y Subsecretaría de Salud Pública.
Descriptores
Amparo, Acto Administrativo, Toma de Razón.
Arts. 5º, 10, 11, 14, 21 y 25 ley Nº 20.235 de Transparencia; Art. 148 ley Nº 18.834 de
Estatuto Administrativo.
Pregunta legal
¿Puede un órgano recurrido denegar la información sobre una resolución adminis-
trativa aduciendo que está pendiente la toma de razón de ésta?

El 12 de julio de 2011 don Juan González Araya solicitó a la Subsecretaría de Salud Pú-
blica copia de la resolución mediante la cual se hizo efectiva su renuncia no voluntaria
al cargo directivo que ocupaba, que le fuera requerida por la Subsecretaria de la época el
28 de abril de 2010 y que fue presentada ante la SEREMI de Salud de Valparaíso el 29
de abril de 2010.
Al efecto, hace presente que, habiendo transcurrido más de un año, aún no puede obtener
un documento legalmente válido, del cual se haya tomado razón por parte de la Contra-
loría General de la República, pues solo cuenta con una copia de la resolución Nº 437, de
20 de mayo de 2010, mediante la cual se declara vacante el cargo, y que le fuera enviada
el 28 de febrero de 2010 con la promesa de hacerle llegar una copia totalmente tramitada,
agregando que este último acto administrativo resulta improcedente al haber presentado
su renuncia dentro del plazo legal.
El 29 de junio de 2011, el solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de

acceso a la información, fundado en que la Subsecretaría de Salud Pública no respondió
dentro del plazo establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia.

En primer término, debe dejarse establecido que la Subsecretaría de Salud Pública no res-
pondió a la solicitud de información dentro del término legal contemplado en el artículo
14 de la Ley de Transparencia, lo cual envuelve una mani¿esta transgresión del principio
de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), de la Ley de Transparencia. Asimis-
mo, dicho organismo no evacuó sus descargos dentro del plazo que establece al efecto el
artículo 25 de la Ley de Transparencia, constituyendo ello una evidente falta de colabora-
ción con el ejercicio de las funciones del Consejo (C. 1).
La información requerida en la especie dice relación con el acto administrativo mediante

el cual se dispuso el cese del ejercicio de las funciones de don Juan González Araya, en
relación del cargo que desempeñaba en la Seremi de Salud de Valparaíso (C. 2).
Conforme a lo dispuesto en los artículos 5º y 10 de la Ley de Transparencia, son públicos,

entre otra información, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del
Estado (C. 3).
Según ha explicado la Subsecretaría de Salud Pública, en un primer momento el cese del

ejercicio de las funciones del Sr. González Araya tuvo lugar por la declaración de vacan-
cia del cargo, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 148 de la ley Nº 18.834, sobre
Estatuto Administrativo. Así lo hizo constar el órgano reclamado en la sustanciación del
amparo Rol C312-11, al acompañar la resolución Nº 437, de 20 de mayo de 2011. Sin
embargo, explicó que habiendo ingresado el acto administrativo en referencia a la Con-
traloría General de la República a efectos de cumplir con el trámite de toma de razón, éste
fue retirado de dicho trámite al haber modi¿cado su criterio interpretativo respecto de la
situación del Sr. González Araya, pues estimó en un nuevo análisis que sería procedente
la renuncia no voluntaria como causal de cese del ejercicio de sus funciones (C. 4).
En torno a la alegación de la Subsecretaría de Salud Pública, en el sentido de que al tra-

tarse la antedicha resolución de un acto administrativo afecto al trámite de toma de razón,
no procedería su entrega, en cuanto sólo mediante este trámite se produce el control de
juridicidad del acto y habría plena certeza sobre él, el Consejo estima que debe ser deses-
timada, por cuanto ella debe ser analizada a la luz de la causal de reserva contemplada en
el artículo 21 Nº 1, letra b) de la Ley de Transparencia, según lo razonado por el Consejo
en la decisión del amparo Rol A253-09, en cuanto a que de dicha causal no se desprende
en ningún momento una exigencia en orden a que los actos terminales –en este caso, la
resolución en comento– se encuentren sujetos a otro trámite que no sea la adopción de
la decisión o medida por el órgano que, en la especie, denegó la información. De ello
se sigue que no es necesario que la Contraloría haya tomado razón de dicho acto, pues
se estaría ampliando la causal del artículo 21 Nº 1 letra b) a una situación que la ley no
autoriza para denegar la información. Por otra parte, conviene tener a la vista el criterio
adoptado en la decisión recaída en el amparo Rol A47-09, la que, en su considerando 7º,
señala: “Que, a continuación, debe señalarse que la causal de secreto o reserva invocada
por la Municipalidad en cuanto a denegar la información referida al expediente sumarial
consultado, debido a que afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, por tratarse
de antecedentes previos a la adopción de una resolución, causal prevista en el artículo 21
Nº 1 letra b) de la Ley de Transparencia, debe desestimarse, no sólo porque tal decisión,
como se ha indicado, ya ha sido acordada a través de un acto administrativo emanado de
la autoridad comunal, según queda en evidencia, sino porque dicha causal no exige, para
la reserva o secreto de dicha información previa, que la medida, política o resolución no
se encuentre aún ¿rme y ejecutoriada, sino simplemente que ésta no haya sido adoptada
por el órgano requerido, debiendo, en tal sentido, ser ésta interpretada restrictivamente,
dado su carácter excepcional” (C. 6).
En consecuencia, se acogerá este amparo, y en virtud del principio de facilitación consa-

grado en el artículo 11, literal f), de la Ley de Transparencia, se remitirá al reclamante,
conjuntamente con la noti¿cación de la presente decisión, la resolución Nº 1.521, ya in-
dividualizada en el considerando 5) precedente, con lo cual tendrá por entregada, aunque
en forma extemporánea, la información requerida (C. 7).
Conclusión
Un órgano recurrido no puede denegar la información solicitada sobre una resolución
administrativa aduciendo que está pendiente la toma de razón de esta. Ello, pues de las
causales de reserva contempladas en la Ley de Transparencia no se desprende en caso
alguno una exigencia en orden a que los actos terminales –una resolución administrativa,
por ejemplo– se encuentren sujetos a otro trámite que no sea la adopción de la decisión o
medida por el órgano estatal que emite la resolución. De ello se sigue que no es necesario
que la Contraloría haya tomado razón de dicho acto para que este sea público.

Acceso a Sumario Administrativo Consejo para la Transparencia

Amparo C1046-11 25.11.2011
Resultado
Acogido
Consejeros
Alejandro Ferreiro Yazigi, Vivianne Blanlot Soza y José Luis Santa María Zañartu.

Bernardo Ponce Toledo y Carabineros de Chile.
Descriptores
Amparo, Secreto o Reserva, Sumario Administrativo.
Artículo 8º, inciso segundo, CPR; artículo 137 de la ley Nº 18.834, Estatuto Administra-
tivo, artículo 21 Nº 1 de la ley Nº 20.285 sobre Transparencia y Acceso a la Información
Pública; artículos 27 y 78 del Decreto Nº 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacio-
nal, que Aprueba el texto del Reglamento de Sumarios Administrativos Nº 15.
C561-11, C7-10, C623-09, C854-10 y C288-11, Dictamen CGR Nº 11.341, de 2010, en
referencia al dictamen CGR Nº 59.798, de 2008.
Pregunta legal
¿Hasta qué momento se extiende la reserva en los sumarios administrativos?

Durante 2006 Bernardo Ponce Toledo fue dado de baja del órgano requerido. En junio
de 2011 el requirente solicitó copia del sumario administrativo de la baja. En agosto del
mismo año, Carabineros de Chile informó al solicitante que los documentos objeto de su
solicitud se encontraban inubicables. Además, le hizo entrega de copia de la resolución de
baja y de su respectiva noti¿cación.
El 23 de agosto de 2011 Bernardo Ponce Toledo dedujo amparo en contra de Carabineros

de Chile, fundado en que le habría denegado acceso a la información solicitada.

El Consejo razona que, en primer lugar, debe considerarse que el sumario administrativo
es un procedimiento disciplinario que, en el caso que se analiza, se encuentra regulado
en el Decreto Nº 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que Aprueba el texto
del Reglamento de Sumarios Administrativos Nº 15, el que dispone que “durante la sus-
tanciación del sumario éste será secreto, sin perjuicio que se autorice al inculpado para
que tome conocimiento de algunas diligencias a efectos que ejerza sus derechos (artículo
27). En todo caso, una vez elaborada la vista ¿scal, la autoridad que ordenó la instrucción
sumarial, dispondrá que el Fiscal ponga los autos en conocimiento del o los inculpados o
interesados a efectos que mani¿esten su conformidad con la misma. De esta forma, se ha
dispuesto expresamente el carácter secreto del expediente sumarial hasta el cierre del pro-
cedimiento, que anticipadamente se levanta sólo respecto del inculpado –a partir de la vista
¿scal–, entendiéndose que conserva su carácter secreto respecto de terceros (artículo 78)”.
Luego, el Consejo señala que no obstante las disposiciones del cuerpo normativo antes
citado, no serían aplicables de forma directa en nuestro ordenamiento jurídico, en con-
sideración de que no cumplen con el requisito formal dispuesto en el artículo 8º, inciso
segundo, CPR, esto es, que la reserva esté dispuesta por una ley de quórum cali¿cado,
resultaría plenamente aplicable en la especie el criterio que ha adoptado el Consejo en
relación a los sumarios administrativos regidos por el Estatuto Administrativo.
Cabe precisar que el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo dispone
que “el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la
cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”.
El Consejo ha interpretado que la reserva establecida en la norma antes citada tiene por
objeto “asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las
funciones del órgano, en los términos del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia”.
En efecto, razona el Consejo, “el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene
los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución,
medida o política respecto de ella, conforme a la letra a) de precitado numeral”. Por otro
lado, observa que “según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en
desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra b),
del artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia”.
Con todo, el Consejo considera que luego de que una decisión es adoptada por la auto-
ridad en un sumario administrativo, a través de la dictación del decreto que impone la
sanción respectiva, tal medida y sus fundamentos, entre ellos el expediente sumarial y el
informe en derecho, adquieren la calidad de información pública.
Finalmente, observando que la documentación cuyo acceso es pretendido por el amparo

en comento es un sumario administrativo instruido en contra del propio reclamante, pro-
cedimiento que, por lo demás, se encuentra ¿nalizado, el Consejo concluye que la aludida
información es pública y no existe impedimento alguno para que ésta sea proporcionada
por el organismo reclamado.
Conclusión
En los sumarios administrativos la reserva se extiende hasta que es adoptada la decisión
con que concluye este tipo de procedimientos, la que se materializa través de la dictación
del decreto que impone la sanción respectiva. A partir de la dictación de dicho tipo de
actos, tal medida y sus fundamentos, entre ellos el expediente sumarial y el informe en
derecho, adquieren la calidad de información pública.

Fuerzas Armadas Consejo para la Transparencia

Amparo C866-11 07.12.2011
Resultado
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi, Vivianne Blanlot Soza, Jorge Jaraquemada Roblero y José
Luis Santa María Zañartu.

Ricardo Rincón González y Ministerio de Defensa Nacional.
Descriptores
Amparo, Fuerzas Armadas, Propiedad Fiscal, Gastos Reservados, Gastos de Represen-
tación.
Art. 8° CPR; Arts. 1° y 6° LOC 18.948, de las Fuerzas Armadas; Arts. 3º, 4º y 6º ley
Nº 19.863, sobre remuneraciones de autoridades de gobierno y normas sobre gastos reser-
vados; Arts. 6º, 10, 12, 16 y 21, ley Nº 20.285, de Transparencia.
Pregunta legal
¿Son secretos los gastos reservados?

El 20 de mayo de 2011 don Ricardo Rincón González solicitó al Ministerio de Defensa
Nacional la siguiente información sobre las Fuerzas Armadas (en adelante, indistinta-
mente, FF.AA.):
a) Bienes raíces de propiedad ¿scal utilizados por los Comandantes en Jefe, Generales
y Almirantes de las FF.AA., con la información de sus respectivos valores comerciales,
ubicación y metros cuadrados.
b) Funcionarios civiles y/o militares remunerados por las FF.AA., a cualquier título, que
se encuentren destinados a prestar servicios a los Comandantes en Jefe, Generales y Al-
mirantes de las Fuerzas Armadas, indicando grado y funciones.
c) Vehículos, escoltas, sistemas de comunicación y gastos de representación y/o reserva-
dos asignados a cada uno de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes.
El 15 de junio de 2011 el Subsecretario para las Fuerzas Armadas respondió a dicho re-
querimiento de información, entregando la información solicitada, salvo:
a) El avalúo ¿scal o tasación comercial de las residencias de los Comandantes en Jefe de

las tres ramas de las FF.AA., argumentando que se trata de viviendas que se encuentran
dentro de un recinto militar, razón por la cual no tienen avalúo ¿scal;
b) La información relativa a escoltas y sistemas de comunicación, invocando las hipótesis

de reserva del artículo 21 Nº 2 y Nº 3 de la Ley de Transparencia;
c) En relación a los gastos de representación, informa que dichos antecedentes se encuen-

tran contenidos en la ley Nº 20.481, de presupuestos para el sector público, correspon-
diente al año 2011, pudiendo acceder a ella en los sitios electrónicos que indica.
El 8 de julio de 2011 el requirente dedujo amparo a su derecho de acceso a la infor-

mación en contra del señalado órgano, fundado en la entrega parcial de la información
requerida.

La Subsecretaría para las FF.AA. informó al reclamante la ubicación de los bienes raíces
¿scales utilizados por los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y justi¿có la no entrega
de sus avalúos comerciales en razón de una supuesta inexistencia de los mismos. Ello se
encuentra plausiblemente fundado, por tratarse de viviendas emplazadas en recintos mi-
litares cuyas dimensiones y características superan los inmuebles objeto de la consulta en
estudio. Con todo, la Subsecretaría de las FF.AA. no se pronunció sobre la super¿cie, y en
particular sobre los metros cuadrados, de los inmuebles ¿scales utilizados por los Coman-
dantes en Jefe de las FF.AA., razón por la cual se requerirá su entrega, por no concurrir
una causal de secreto a su respecto, cuestión que tampoco se ha alegado (C. 3).
Además, ha sido denegado el acceso a la información relativa a los valores comerciales,

ubicación y metros cuadrados de los bienes raíces ¿scales utilizados por Generales y
Almirantes de las Fuerzas Armadas, fundado en que su comunicación afectaría su dere-
cho a la vida privada, así como su seguridad personal y, consecuentemente, la Defensa
Nacional. En cuanto al primero de dichos argumentos, cabe tener presente que el artí-
culo 212 del Estatuto del Personal de las FF.AA. (D.F.L. Nº 1, de 1997, del Ministerio
de Defensa) dispone que “[l]os o¿ciales, el personal del cuadro permanente y de gente
de mar, y de tropa profesional, podrán ocupar vivienda ¿scal o proporcionada por el
Fisco,...”, en conformidad a las disposiciones que a continuación señala. Por tanto, en
el presente caso es dable reiterar el criterio sostenido por este Consejo en sus decisiones
Roles C589-11 y C713-11, ambas de 24 de agosto de 2011, relativas a la individuali-
zación de los ocupantes de una vivienda ¿scal, en el sentido de que, “no obstante el
carácter de dato personal del domicilio particular de los funcionarios bene¿ciados con
una vivienda ¿scal, en este caso procedería excepcionalmente su entrega, en primer
término, atendido el interés público que reviste la ¿scalización de los bene¿cios otor-
gados por los órganos de la Administración del Estado a sus funcionarios y, en último
término, teniendo presente que, tal como ha venido señalando este Consejo (v.gr., deci-
siones recaídas en los amparos Roles A307-09, C95-10, C198-10, C279-10 y C376-11),
el ejercicio de la función pública supone una órbita de privacidad más reducida, que
debe ceder en pos del control social” (C. 4).
Que, en segundo término, el organismo ha invocado genéricamente la concurrencia de un

peligro de daño para la seguridad de los altos o¿ciales mencionados y de sus familias, así
como para la defensa nacional, el que se produciría por la comunicación de sus domicilios
y sus características. Sin embargo, la Subsecretaría reclamada no ha expuesto argumentos
que permitan proyectar una expectativa probable y razonable de afectación a dichos bie-
nes jurídicos, pues si bien ha indicado que algunos de estos o¿ciales carecen de escolta y
residen fuera de dependencias militares, este Consejo ha podido constatar que es posible
ubicar el domicilio registrado de algunos de los generales del alto mando las FF.AA. en la
guía telefónica (http://blancas.amarillas.cl/). Esto demuestra que la sola constatación de
esta situación no incrementa necesariamente el riesgo de daño a su seguridad (C. 5).
Por otro lado, los artículos 10, 16 y 21 de la Ley de Transparencia exigen a los órganos
de la Administración probar las circunstancias de las que depende la concurrencia de una
hipótesis de secreto que levante el deber de entregar la información solicitada, por lo que
al no haberse hecho esto de modo su¿ciente se acogerá en esta parte el presente amparo
(C. 6).
Si bien el Subsecretario para las FF.AA. ha hecho presente que no obran en su poder la
ubicación exacta ni el avalúo comercial de las viviendas emplazadas fuera de recintos
militares, pues esta información se encuentra en poder de cada institución de las FF.AA.,
al igual que su tasación ¿scal y comercial, al ser las Fuerzas Armadas organismos de-
pendientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional (art. 1º de la Ley Orgánica
Constitucional Nº 18.948, de las FF.AA.) es éste el encargado de reunir dicha información
y entregarla al solicitante (C. 7).
En cuanto a la solicitud de los vehículos asignados a cada uno de los Comandantes en

Jefe, Generales y Almirantes –letra c) de la solicitud–, si bien la Subsecretaría informó, en
la mayoría de los casos, la marca, modelo y año de los vehículos utilizados, agrupándolos
según grado militar, la solicitud del reclamante importa la comunicación de dichas carac-
terísticas respecto de “cada uno” de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de
las FF.AA. Por lo tanto, no puede estimarse contestada cabalmente dicha solicitud cuando
respecto del Comandante en Jefe del Ejército no se informa el modelo de los automóviles
asignados a él, ni tampoco cuando, al referirse a los automóviles utilizados por el Alto
Mando del Ejército, los Vicealmirantes y Contraalmirantes de la Armada y los Generales
de Aviación y Brigada de la FACH, la respuesta indica que el año de fabricación de los
vehículos es variado. En vista de lo anterior, para responder cabalmente al presente reque-
rimiento, se requerirá a la Subsecretaría hacer entrega al reclamante de una nómina que
informe las características ya escogidas para individualizar los vehículos (marca, modelo
y año) y aquel o¿cial a quien se encuentra asignado (C. 9).
Por otra parte, la revelación de la identidad, calidad o cantidad de escoltas de los altos
o¿ciales de las FF.AA. consultados por el reclamante, unido a la individualización de las
personas protegidas, develaría la capacidad operativa de dicho cuerpo de escoltas, lo que
podría facilitar la eventual plani¿cación de atentados en su contra, junto con diezmar el
potencial disuasivo que su desconocimiento otorga. Consecuentemente, la publicidad de
esta información importa una expectativa razonable de afectar la seguridad de los o¿-
ciales protegidos por los programas de escolta de las FF.AA., por lo que, a su respecto,
resulta aplicable la hipótesis de secreto contemplada en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de
Transparencia (C. 11).
En cuanto a la solicitud de los sistemas de comunicaciones asignados a cada uno de los

Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes, este Consejo estima que dado el carácter
amplio de dicha expresión el organismo pudo requerir la subsanación de la solicitud,
conforme señala el artículo 12 de la Ley de Transparencia, para identi¿car de manera más
clara la información solicitada. Con todo, dada la aclaración efectuada por el reclamante
en su presentación de amparo, cabe concluir que la solicitud objeto del presente amparo
son los contratos de telefonía básica y celular asignado a cada uno de los Comandantes en
Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA. y su valor (C. 12).
Circunscrito este análisis a los contratos de telefonía básica y celular asignado a cada uno
de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA., este Consejo estima
que corresponden a información que, de conformidad con el artículo 7º, letra e, de la
Ley de Transparencia, debería ser publicada en el sitio electrónico de cada organismo.
En efecto, según dicha norma deberán mantener a disposición permanente del público:
Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios,
para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras [...]. Además, y según
ya ha resuelto este Consejo en su decisión C453-10, de 26 de noviembre de 2010, no es
posible subsumir como pertrechos militares los contratos de provisión de servicios de te-
lecomunicaciones de cara al artículo 436 del Código de Justicia Militar. En consecuencia,
y en virtud del principio de máxima divulgación –de acuerdo al cual los órganos de la
Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios
posibles– se requerirá a la Subsecretaría hacer entrega al reclamante de los contratos de
telefonía básica y celular asignado a cada autoridad para el ejercicio de sus funciones, y
el valor promedio mensual que en cada caso es pagado, tarjando el número del respectivo
teléfono (aplica el criterio de la decisión C611-10) (C. 13).
En cuanto a la solicitud de que se informen los gastos reservados asignados a cada uno
de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA., cabe hacer presente
que la ley Nº 19.863, de 2003, sobre remuneraciones de autoridades de gobierno y nor-
mas sobre gastos reservados, dispone lo siguiente: ʊSe entenderá por gastos reservados
aquellos egresos que, por el ministerio de esta ley, se faculta realizar a las entidades
mencionadas en el artículo siguiente [entre las que se encuentran las FF.AA.], para el
cumplimiento de sus tareas públicas relativas a la seguridad interna y externa y el orden
público del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado, y que por su natu-
raleza requieran de reserva o secreto (art. 2º). Agregando que “[l]a Ley de Presupuestos
del Sector Público ¿jará anualmente las sumas a que ascenderán los gastos reservados
[...]” (art. 3º), y respecto de dichos gastos se rendirá cuenta anual, en forma genérica y
secreta, a la Contraloría General de la República. En cualquier caso, advierte la citada
ley, los gastos reservados sólo podrán emplearse en los ¿nes propios de las actividades
respectivas” y “[c]on cargo a éstos no podrán efectuarse pagos a funcionarios públi-
cos” (art. 6º) (C. 14).
Al respecto, el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia señala que se podrá denegar

el acceso a la información cuando ésta haya sido declarada reservada o secreta por una
ley de quórum cali¿cado, “de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la
Constitución Política”, y su artículo 1º transitorio indica que ʊ[d]e conformidad a la
disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con
la exigencia de quórum cali¿cado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados
con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva
respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º
de la Constitución Política”. Las causales contempladas en el mencionado artículo 8º de
la Constitución son: que la publicidad de la información afectare el debido cumplimiento
de sus funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Na-
ción o el interés nacional (C. 15).
La hipótesis legal en estudio dispone la reserva de aquella información que dé cuenta de

los egresos o gastos que hayan sido asignados por determinados órganos administrativos,
facultados al efecto, a la partida presupuestaria denominada “gastos reservados”, cuyo
destino es el cumplimiento de tareas relativas a la seguridad interna y externa y el orden
público del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado –objetivo que sólo
cabe ¿scalizar a la Contraloría General de la República, en forma reservada–. Por lo
tanto, dicha disposición resulta conforme con lo dispuesto por el artículo 21 Nº 5 de la
Ley de Transparencia, en tanto el legislador, en forma especí¿ca, ha considerado que sólo
mediante la reserva de dichos particulares gastos es posible procurar la seguridad de la
Nación (“seguridad interna y externa y el orden público del país”) y el debido cumpli-
miento de las funciones de la Jefatura de Estado, en los mismos términos desarrollados
por el artículo 21 de la Ley de Transparencia (C. 16).
Lo solicitado es, precisamente, aquella información que da cuenta de los egresos asigna-
dos por parte de las FF.AA. a la partida presupuestaria de gastos reservados, por lo que
la información requerida se subsume en la hipótesis de reserva contemplada por la citada
ley Nº 19.863. Así las cosas, en abstracto, su comunicación atentaría contra el objetivo
perseguido por el legislador con su reserva, el que ha sido rati¿cado por el mismo al tiem-
po de aprobar la respectiva ley Nº 20.418, de 2011, de Presupuestos del Sector Público.
Máxime si el propio legislador reguló expresamente la fórmula para rendir, anualmente,
cuenta de su uso, a saber: ʊ[...] en forma genérica y secreta, a la Contraloría General
de la República, directamente a través del Contralor General, considerando una desagre-
gación por rubros que permita ilustrar a éste sobre el contenido fundamental de dichos
gastos, debiendo acompañarse una declaración jurada que acredite que se ha dado cum-
plimiento a lo dispuesto en el artículo 6º (art. 4º ley Nº 19.863). Dada esta precisión debe
estimarse que el propio legislador ponderó los bienes en conÀicto y decidió dar carácter
secreto a esta información, no correspondiendo al Consejo sino seguir tal cali¿cación. En
consecuencia, en el presente caso se con¿gura la causal de secreto o reserva prevista en
el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, en relación con las disposiciones de la ley
Nº 19.863, de 2003 (C. 17).
A una conclusión diversa debe arribarse en cuanto al acceso a los gastos de representa-
ción de los Comandantes en Jefe, Generales y Almirantes de las FF.AA., pues si bien el
organismo informó aquellos gastos de representación asignados a cada entidad, lo soli-
citado implica comunicar aquellos egresos o gastos imputados por dichos altos o¿ciales
a la asignación “gastos de representación”. Por lo tanto, no habiéndose controvertido
el carácter público de dicha información y versando ésta sobre “gastos por concepto de
inauguraciones, aniversarios, presentes, atención a autoridades, delegaciones, huéspedes
ilustres y otros análogos, en representación del organismo” (D.S. Nº 854, de 2004, del
Ministerio de Hacienda, sobre clasi¿caciones presupuestarias), en de¿nitiva, deberá aco-
ger el amparo en esta parte, ordenando su entrega (C. 18).
Conclusión
Los gastos reservados, esto es, aquella información que dé cuenta de los egresos o gastos
que hayan sido asignados por determinados órganos administrativos, facultados al efecto,
a la partida presupuestaria denominada “gastos reservados”, cuyo destino es el cumpli-
miento de tareas relativas a la seguridad interna y externa y el orden público del país y a
las funciones inherentes a la Jefatura de Estado, son secretos. Ello implica que su comu-
nicación atentaría contra el objetivo perseguido por el legislador con su reserva, máxime
si el propio legislador reguló expresamente la fórmula para rendir, anualmente, cuenta de
su uso a la Contraloría General de la República.

Agricultura Consejo para la Transparencia

Amparo C668-11 21.12.2011
Resultado
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi, Vivianne Blanlot Soza, Jorge Jaraquemada Roblero y José
Luis Santa María Zañartu.

Tomás Echávarri Peña y Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).
Descriptores
Amparo, Propiedad Industrial, Información no Divulgada, Plaguicidas, Know-How.
Art. 3º ley Nº 18.755, que establece normas sobre el SAG; Arts. 3º, 32 y 35 D.L. 3.557/
1981, sobre protección agrícola; Arts. 2 y 89 D.F.L. 3/2006 Ministerio de Economía, Ley
de Propiedad Industrial; Art. 39 ley Nº 19.996, modi¿có la Ley de Propiedad Industrial
para adecuar nuestro Ordenamiento Jurídico a los Acuerdos de la Organización Mundial
del Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con
el Comercio (ADPIC); Arts. 21 y 1º transitorio ley Nº 20.285 de Transparencia; Art. 31
bis ley Nº 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente.
Pregunta legal
¿Cuáles son los criterios orientadores para determinar la afectación de los derechos
económicos y comerciales de las personas por la divulgación de información empre-
sarial?

El 6 de abril de 2011 don Tomás Echávarri Peña solicitó al SAG la siguiente información
relativa a la autorización del plaguicida Rizolex 50 XP solicitada por la empresa Valent
Biosciences de Chile S.A. en 2003, cuya renovación requirió en 2008:
a) Condiciones en las que fue originalmente autorizado por el SAG, de acuerdo a lo

indicado en su resolución exenta Nº 3.670, de 1999, que establece las normas para la
evaluación y autorización de plaguicidas;
b) Antecedentes e información entregada al Servicio con motivo de la solicitud original

de registro del producto;
c) Antecedentes entregados al Servicio a propósito de la solicitud de renovación de la

inscripción del citado plaguicida;
d) Ensayos realizados con el producto, estación experimental utilizada, dosis aplicadas,

forma y época de aplicación, variedades en que se aplicó, etc.
e) Toda otra información que, sin ser de carácter reservado, tenga derecho a conocer en
virtud de la Ley de Transparencia.
El 19 de mayo de 2011 el Director Nacional (S) del SAG denegó el acceso a la informa-
ción solicitada, en razón de la oposición de la empresa Valent Biosciences de Chile S.A.
El 2 de junio de 2011 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la informa-

ción, argumentando que la denegación del Servicio resulta infundada, pues no se indican
los derechos que el tercero vería afectados por su comunicación ni la magnitud de su daño.

En este caso, lo solicitado por el reclamante es el conjunto de antecedentes conocidos
por el SAG durante el procedimiento de autorización del plaguicida “Rizolex 50 XP” y
su renovación. En particular (a) aquellos que dan cuenta de las condiciones con que fue
aprobado el producto por parte del Servicio; (b) los presentados por la empresa Valent
Biosciences de Chile S.A. o terceros durante el proceso de autorización; y (c) aquellos
documentos que dan cuenta de los ensayos realizados al producto. Sin embargo, el recla-
mante excluye expresamente, según aclaró en su presentación de 12.07.2011, toda infor-
mación relativa a la composición química del producto, la proporción y concentración de
sus ingredientes activos o el origen de sus sustancias activas (C. 1).
Según dispone el artículo 3º, letra m), de la ley Nº 18.755, de 1989, que establece normas
sobre el Servicio Agrícola y Ganadero, corresponde a este organismo público aplicar y
¿scalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre producción y
comercio de plaguicidas (C. 2).
El decreto ley Nº 3.557, de 1981, sobre protección agrícola, establece que son plaguicidas
todo “compuesto químico, orgánico o inorgánico, o substancia natural que se utilice para
combatir malezas o enfermedades o plagas potencialmente capaces de causar perjuicios
en organismos u objetos” (art. 3º, letra k). Dichos productos deben distribuirse “con eti-
quetas en que se indique en español, en forma indeleble, la composición del producto,
las instrucciones para su uso correcto y seguro, la forma de eliminar los envases vacíos,
las precauciones que deban adoptarse, el nombre del fabricante o importador, y las de-
más menciones que se establezcan por resolución del Servicio” (art. 32). Su fabricación,
importación, exportación, distribución, venta, tenencia y aplicación se regulará mediante
resolución exenta del Servicio Agrícola Ganadero (art. 35, inciso 1º), quien, a su vez,
deberá mantener “un archivo público actualizado, a lo menos semestralmente, que detalle
los productos, prohibidos y registrados, y, respecto de estos últimos, señale las menciones
de su etiqueta o de su folleto adjunto” (art. 35, inciso 2º) (C. 3).
La resolución exenta Nº 3.670, de 1999, del SAG, que norma la evaluación y autorización
de plaguicidas, junto con detallar la información que deberán aportar los particulares al
Servicio para evaluar sus solicitudes de autorización (puntos 3 y 28), encomienda al Ser-
vicio ¿scalizar la sustancia activa (punto 7), facultándolo para solicitar muestras de ella
o del plaguicida (punto 23). Agrega que se autorizarán aquellos plaquicidas “cuyos usos
hayan sido comprobados en el país”, para lo que se considerará el ensayo o¿cial realiza-
do en el país por Estaciones Experimentales autorizadas por el Servicio o certi¿cada su
e¿cacia por profesionales debidamente acreditados por éste (punto 10). La autorización
tendrá una duración de 5 años renovable por igual período. Con todo, el Servicio podrá
caducar la autorización si la documentación acompañada no sea veraz o no cuenta con el
respaldo técnico exigido (punto 16). En cuanto al tratamiento reservado de la informa-
ción, dicha norma reglamentaria establece que “la información cientí¿ca proporcionada
por el solicitante para la autorización de un plaguicida, que no sea de dominio público,
o no haya sido publicada en revistas cientí¿cas o de divulgación, será con¿dencial. Sin
embargo, el Servicio u otros organismos o¿ciales del Estado podrán utilizarla con ¿nes
de control de calidad, de preservación de la salud humana o animal y prevención de la
contaminación ambiental. En todo caso, esta información cientí¿ca sólo podrá ser utili-
zada por agencias o¿ciales para resolver situaciones cali¿cadas, según lo demanden los
intereses nacionales” (punto 26) (C. 4).
Según los documentos acompañados por el SAG, la información requerida contiene:
a) Resumen ejecutivo de la solicitud de autorización de 2003: Se pronuncia sobre cada

una de las exigencias indicadas en el considerando anterior.
b) 87 estudios y certi¿caciones elaborados por laboratorios extranjeros.
c) Antecedentes sobre la solicitud de renovación de autorización: (i) solicitud de

17.09.2008; (ii) proyecto de etiquetado; (iii) observaciones del Servicio al proyecto de
etiquetado; (iv) o¿cio que ordena la realización de un estudio de e¿cacia del producto,
fundado en las denuncias formuladas por el reclamante; (v) estudio de e¿cacia del pro-
ducto realizado en 2010 (C. 5).
El artículo 2º de la Ley de Propiedad Industrial (D.F.L. Nº 3/2006, del Ministerio de Eco-

nomía) establece que “[c]ualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, podrá
gozar de los derechos de la propiedad industrial que garantiza la Constitución Política,
debiendo obtener previamente el título de protección correspondiente de acuerdo con las
disposiciones de esta ley”, como lo sería la patente de invención sobre el producto. Sin
embargo, la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. no ha presentado ante este Con-
sejo los títulos de protección a los que alude el citado artículo 2º de la Ley de Propiedad
Industrial (C. 6).
La ley Nº 19.996, de 2005, modi¿có la Ley de Propiedad Industrial para adecuar nuestro
Ordenamiento Jurídico a los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio sobre
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AD-
PIC), incorporando en la esfera de protección de la propiedad intelectual la denominada
“información no divulgada”. En efecto, el párrafo 2 del artículo 39 del ADPIC, relativo
a dicha información, establece que los Estados deben prestar protección a la información
que sea secreta, que tenga un valor comercial por ser secreta y que haya sido objeto de
medidas razonables para mantenerla secreta. La referida protección se otorgó en nuestro
sistema jurídico, por una parte, mediante el reconocimiento de los denominados “secre-
tos empresariales”, para cuyo reconocimiento no es necesario obtener previamente un
titulo de protección. Dichos secretos son de¿nidos por el art. 86 de la Ley de Propiedad
Industrial como “todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo
mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja com-
petitiva”. Según consta en la historia de la ley, esta norma vino a recoger implícitamente
los elementos constitutivos del concepto de información no divulgada que incorporaba la
norma internacional ya citada. Conforme a ello, este Consejo ha reconocido los siguien-
tes criterios orientadores para determinar la afectación de los derechos económicos y
comerciales de las personas por la divulgación de información empresarial (decisiones de
amparos Roles A204-09, A252-09, A114-09, C501-09, C887-10, C515-11):
a) La información debe ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto;
b) Debe tratarse de información secreta, es decir, que no sea generalmente conocida ni

utiliza el tipo de información en cuestión; y
c) La información debe tener un valor comercial por ser secreta, toda vez que poseer la in-
formación con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o, a contrario
sensu, su publicidad pueda afectar signi¿cativamente su desenvolvimiento competitivo
(C. 7).
En similar sentido, la jurisprudencia –citando a la doctrina– entiende que “el know how
puede conceptualizarse como un conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto,
que tiene un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones
mercantiles (SANDOVAL, Ricardo. Derecho Comercial, Operaciones Mercantiles Moder-
nas, p. 249). En el ámbito internacional y doctrinario se le ha dado esa denominación,
y actualmente, en nuestra legislación, se denomina secreto empresarial. / Los elementos
esenciales de dicha ¿gura son el conocimiento técnico, el carácter reservado del mismo y
la valoración económica que involucra”. (Corte de Apelaciones de Concepción. Senten-
cia Rol 831-2009. 15 de junio de 2011) (C. 8).
Por su parte, el artículo 89 de la Ley de Propiedad Industrial reconoce expresamente

la protección de la “información no divulgada” al regular el régimen de reserva de la
información presentada al SAG respecto de la seguridad y e¿cacia de un producto far-
macéutico o químico-agrícola que utilice una nueva entidad química que no haya sido
previamente aprobada, señalando que el carácter de no divulgados de los referidos datos

de prueba deberá ser señalado expresamente en la solicitud de registro o de autorización
sanitarios:
“Artículo 89.– Cuando el Instituto de Salud Pública o el Servicio Agrícola y Ganadero

requieran la presentación de datos de prueba u otros que tengan naturaleza de no divul-
gados, relativos a la seguridad y e¿cacia de un producto farmacéutico o químico-agrícola
que utilice una nueva entidad química que no haya sido previamente aprobada por la
autoridad competente, dichos datos tendrán el carácter de reservados, según la legislación
vigente.
La naturaleza de no divulgados se entiende satisfecha si los datos han sido objeto de me-
didas razonables para mantenerlos en tal condición y no son generalmente conocidos ni
fácilmente accesibles por personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se
utiliza el tipo de información en cuestión.
La autoridad competente no podrá divulgar ni utilizar dichos datos para otorgar un regis-
tro o autorización sanitarios a quien no cuente con el permiso del titular de aquéllos, por
un plazo de cinco años, para productos farmacéuticos, y de diez años, para productos quí-
mico-agrícolas, contados desde el primer registro o autorización sanitarios otorgado por
el Instituto de Salud Pública o por el Servicio Agrícola y Ganadero, según corresponda.
Para gozar de la protección de este artículo, el carácter de no divulgados de los referidos

datos de prueba deberá ser señalado expresamente en la solicitud de registro o de autori-
zación sanitarios” (C. 9).
Según se observa en los antecedentes acompañados por el Servicio, atendida la data del
procedimiento objeto de estudio, al tiempo de la solicitud de autorización del plaguicida,
el año 2003, la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. no se encontraba obligada a
advertir acerca del carácter reservado o con¿dencial de la información provista al Servi-
cio, a diferencia de lo ocurrido a partir de la reforma de la Ley de Propiedad Industrial,
de 2005. Por el contrario, de conformidad con el punto 26 de la resolución Nº 3.670, de
1996, el Servicio reconocía el carácter con¿dencial de la “información cientí¿ca” propor-
cionada por el solicitante para la autorización de un plaguicida, que no sea de dominio
público, o no haya sido publicada en revistas cientí¿cas o de divulgación. Así las cosas,
debe necesariamente concluirse lo siguiente:
a) Que no obstante la regla de con¿dencialidad contenida en la Res. Nº 3.670, de 1999,

es una disposición que carece de rango legal “por lo que en aplicación de los artículos
21 Nº 5 y 1º transitorio de la Ley de Transparencia, ella no puede ser considerada como
causal de secreto o reserva de la información”, ella ha servido de fundamento al cuidado
que ha empeñado el tercero en mantener en reserva la información entregada a la Admi-
nistración.
b) Que atendida la data de entrega de la información al Servicio, no resultan aplicables en

el presente caso los efectos que derivan de la no sujeción de lo dispuesto por el inciso ¿nal
del artículo 89 de la Ley de Propiedad Industrial (esto es, el carácter público de aquella
información respecto de la que no se ha invocado frente al órgano el carácter de “no di-
vulgada”). Por lo tanto, no obstante sólo 36 de los 73 documentos que la empresa estima
secretos contenían en 2003 la leyenda “con¿dential”, atendido lo indicado en el literal
anterior, así como lo informado por el SAG, no es dable descartar el carácter secreto de
dicha información por esa sola circunstancia.
Además, aun cuando no se advierte en la solicitud de renovación de la autorización del

plaguicida, formulada el año 2008, mención alguna al carácter de dato no divulgado de
la información ya entregada al Servicio. Dicha solicitud no supuso la entrega de nuevos
estudios sobre los componentes del producto, por lo que la empresa no requería pronun-
ciarse sobre el particular (C. 10).
Junto a los criterios ya establecidos por este Consejo para veri¿car la concurrencia del
secreto empresarial, en el presente caso resulta orientador lo prescrito por el artículo 89 de
la Ley sobre Propiedad Industrial, en orden a reconocer el carácter secreto de la informa-
ción que se re¿era a datos sobre la seguridad y e¿cacia de un producto químico-agrícola
cuando este “utilice una nueva entidad química que no haya sido previamente aprobada
por la autoridad competente”. Ello resulta concordante con el criterio sostenido en la
decisión Rol C573-09, de 03.09.2010, relativa a la comunicación de los fundamentos de
la autorización del SAG de determinados fármacos, en la que se resolvió que se encuentra
protegida por el secreto empresarial aquella información cuya comunicación permitiría
copiar o reproducir el producto (a saber, la fórmula, metodología de fabricación, estudios
de laboratorio y demostraciones de seguridad en relación al producto farmacéutico de uso
veterinario) (C. 11).
Conforme a lo expuesto, el plaguicida sobre el que versa el presente amparo se confor-

ma de una entidad química (v.gr., sustancia activa, aditivos e impurezas) que no ha sido
previamente aprobada por el SAG, y parte de los documentos presentados ante dicho
servicio dan cuenta de certi¿caciones, ensayos e informes relativos a la composición,
seguridad y e¿cacia de dicho producto. En ellos –los documentos individualizados por
el SAG– se exponen, directa o indirectamente, la composición y metodología de fabri-
cación tanto del ingrediente activo como del producto formulado en razón de él, por lo
que la divulgación a terceros les permitiría aprovechar la metodología y conocimientos
desarrollados por Valent Biosciences de Chile S.A. para su elaboración, sin incurrir en
los costos asumidos por dicha empresa. Por lo tanto, la publicidad de estos documentos
posibilitaría la reproducción, por parte de terceros, de la entidad química que compone
el plaguicida sobre el que versa el presente amparo, aprovechando la inversión ya desa-
rrollada por la empresa Valent Biosciences de Chile S.A. Por consiguiente, la publici-
dad de los documentos individualizados por el SAG afectaría los derechos económicos
y comerciales de Valent Biosciences de Chile S.A. en los términos ya indicados, por lo
que a su respecto resulta aplicable la hipótesis de secreto consagrada por el artículo 86
de la Ley de Propiedad Industrial, en relación al artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transpa-
rencia (C. 12).
Sin perjuicio de lo expuesto, visto que el tercero involucrado ha manifestado su consenti-

miento en divulgar 3 de los documentos identi¿cados por el SAG como con¿denciales (a
saber: Nº 1, resumen ejecutivo; Nº 85, certi¿cado de análisis del ingrediente activo; y
Nº 86, certi¿cado de análisis del producto), deberá estarse a lo manifestado por el prime-
ro, ordenándose su comunicación (C. 13).
Atendido lo dispuesto por el artículo 35, inciso 2º, del D.L. Nº 3.557, de 1981, sobre pro-
tección agrícola, no puede resultar constitutiva de secreto empresarial la información que
la Administración ordena informar en las etiquetas del producto, pues ésta se encuentra,
precisamente, destinada al conocimiento del público, y a su disposición permanente en el
archivo que el citado artículo ordena crear. Ello explica que el SAG, con ocasión de sus
descargos, haya informado al reclamante los “datos sobre aplicación” del producto, por
versar éstos sobre antecedentes contenidos en la etiqueta del mismo (dosis aplicables, pe-
ríodos de carencia, efectos sobre cultivos, ¿totoxicidad, usos aprobados –punto 28.3.5 de
la Res. Nº 3.670–) y acompañó el “proyecto de etiqueta” presentado por la empresa para
su aprobación (punto 29.7 de la Res. Nº 3.670). Con todo, no es dable extender a priori el
carácter público de dichos datos a los antecedentes o estudios presentados por los parti-
culares para justi¿car su veracidad, pues según indica la citada Res. Nº 3.670, que norma
la evaluación y autorización de plaguicidas –punto 28.3.5–, dicha información deberá
entregarse al SAG respaldada por los resultados de los “ensayos de e¿cacia o¿ciales”, los
cuales, precisamente, son aquellos que contienen los datos a que el art. 89 de la Ley de
Propiedad Industrial extiende su protección, en tanto información no divulgada (C. 14).
Asimismo, si bien los antecedentes sobre “toxicología” y “efectos sobre el ambiente”

tanto de la sustancia activa del plaguicida como del producto pueden subsumirse en la
categoría de información ambiental reglada por la ley Nº 19.300, de Bases del Medio
Ambiente, pues ellos han servido de base al Servicio para determinar que su uso no afecta
los “elementos del medio ambiente” o sus “factores”, respecto de los cuales su artículo
31 bis reconoce el derecho de acceso. Tal conclusión no obsta a que en el presente caso
concurran las excepciones al carácter público de la información ambiental a que se re¿ere
la Ley de Transparencia.
En efecto, según ha informado el SAG, si bien los estudios individualizados con los Nºs.
21 a 39 y 44 a 46; Nºs. 40 a 43 y 53 a 55; Nºs. 47 a 51, 56 a 68 y 76 a 78, Nºs. 71 a 75
y 79, contienen información sobre las pruebas toxicológicas efectuadas al producto y
su comportamiento en el medio ambiente, ellos corresponden a materias asociadas a la
“efectividad” del producto y su “seguridad”, respecto de la que los artículos 86 y 87 de la
Ley de Propiedad Industrial han prescrito su carácter secreto, ya que, en el presente caso,
su comunicación daría lugar a los efectos y consecuencias descritos en el considerando
13º precedente. Por consiguiente, es dable concluir que el interés público involucrado en
la comunicación de estos antecedentes se satisface con la comunicación del “resumen
ejecutivo” de la información acompañada por la empresa al momento de su autorización
y del “Sumario o Resumen de los estudios de toxicidad general del plaguicida Rizolex”
(documento Nº 79), los que son comunicados conforme manifestó su voluntad Valent
Biosciences de Chile S.A.
Conclusión
Los criterios orientadores para determinar la afectación de los derechos económicos y
comerciales de las personas por la divulgación de información empresarial son:
a) La información debe ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto;
b) Debe tratarse de información secreta, es decir, que no sea generalmente conocida ni

utiliza el tipo de información en cuestión; y
c) La información debe tener un valor comercial por ser secreta, toda vez que poseer la in-
formación con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o, a contrario
sensu, su publicidad pueda afectar signi¿cativamente su desenvolvimiento competitivo.

Aplicación del artículo 54 de la ley Nº 19.880 Consejo para la Transparencia
al procedimiento de amparo.

Amparo C1034-11 23.12.2011 (29.12.2011)
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero, José Luis Santa María Zañart y
Viviane Blanlot Soza.

Petropower Energía Limitada / Servicio de Impuestos Internos (SII).
Descriptores
Amparo, Procedimiento Administrativo, SII.
D.F.L. 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto re-
fundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009
y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento
del artículo primero de la ley Nº 20.285, ley Nº 19.880.
Pregunta legal
¿Es aplicable el artículo 54 de la ley Nº 19.880 al procedimiento de amparo, en rela-
ción con el órgano recurrido y con el CPLT?

Don Ramón Zubizarreta Salvatierra, en representación de Petropower Energía Limitada
(Petropower), solicitó al SII una copia de su cartilla SIIC (Arco) como, asimismo, copia
de la aplicación Renta de dicho sistema, particularmente para el AT2008, con expresa in-
dicación de los hitos de presentación, impugnación y liberación del F22 para tal período.
El SII, mediante resolución exenta 2792 de 2011 acogió parcialmente la solicitud, dando
acceso a aquello que es accesible mediante el sitio web del SII, dando como fundamento
el hecho de que la misma empresa habría solicitado ante Juez Tributario en un juicio
pendiente, que se o¿ciara al SII solicitando la misma información. Así entonces, el SII de-
biera abstenerse de emitir pronunciamiento, ya que el requerimiento ha sido sometido al
conocimiento del tribunal competente en otro procedimiento, con¿gurándose la hipótesis
del artículo 54 de la ley Nº 19.880, dejando de ser competente el SII, resultando aplicable,
asimismo, el artículo 13 de la LT. Señala, asimismo, el SII que concurriría la causal del
artículo 21 Nº 1 letra a) de la LT y que en www.sii.cl se mantiene una cartilla SIIC perma-
nentemente a disposición de los contribuyentes, salvo en aquellos aspectos que pudieran
afectar sus funciones y respecto de lo cual se con¿guraría la causal de reserva del artículo
21 Nº 1 de la LT.
Alegaciones
El reclamante señala que el artículo 54 de la ley Nº 19.880 no sería aplicable, por cuanto
esa norma se re¿ere a actos administrativos cuya ¿nalidad sea dejar sin efecto o corregir
un acto administrativo terminal, lo que no cumpliría en el caso, ya que la solicitud de
información a la que alude el Servicio es de naturaleza jurisdiccional, siendo que además
no hay identidad en términos de parte, causa de pedir y cosa pedida.
Expresa, además, que no sería aplicable la causal de secreto o reserva del artículo 21
Nº 1, letra a) de la LT, ya que la publicidad de esta información en nada afecta la defensa
jurídica del organismo requerido ni del Fisco. Tampoco se aplicaría la causal de reserva
del artículo 21 Nº 1 de la misma ley, dado que no se especi¿ca cómo podría perjudicarse
las labores del Servicio con la publicidad de esta información.
El SII reitera los argumentos señalados en su respuesta a la solicitud, agregando que en

virtud del artículo 76 de la CPR los órganos no jurisdiccionales se encuentran impedidos
de revisar los contenidos de las decisiones jurisdiccionales y que al haber el requirente
acudido a un órgano jurisdiccional en búsqueda de la información, solicitando se o¿ciara
al SII, se hace aplicable el artículo 54 de la ley Nº 19.880.
Señala, además, que los antecedentes podrían ser necesarios para una eventual defensa
jurídica y judicial del SII, la cual sólo puede ser diseñada y elaborada una vez que sea
resuelta la cuestión por el Tribunal Tributario, ya que SII sólo puede comparecer en se-
gunda instancia.
En cuanto al perjuicio a las funciones del órgano, especi¿ca el SII que el SIIC puede
contener anotaciones por parte de los ¿scalizadores, con comentarios u observaciones
producto de su trabajo, que son registro de datos de una ¿scalización, que no forman una
decisión de parte del Servicio, ni contienen expresión de su voluntad pero pueden tener
un signi¿cado relevante futuro y, por lo tanto, revelar esa información podría signi¿car
advertirle sobre posibles acciones ¿scalizadoras futuras, frustrándolas o impidiéndolas.
El CPLT solicitó al SII que complementara sus descargos, poniendo en su conocimiento

los datos exhibidos relativos al sistema SIIC y copia del Informe de la Subdirección In-
formática de dicho órgano, por medio de la cual se puso a disposición de la reclamante,
a través del Juez Tributario de la VIII Dirección Regional de Concepción, en la causa rol
10.020-2011, la misma información que fue solicitada mediante el procedimiento esta-
blecido en la LT. Expuso también el SII la herramienta de ¿scalización SIIC y la impor-
tancia de mantenerla en su totalidad en carácter reservado a efectos de supervigilar el
cumplimiento impositivo, combatir la infracción de los deberes tributarios y reprimir la
evasión.

El CPLT señala que debe prestarse atención al artículo 54 de la ley Nº 19.880, donde la
inhibición a la que se re¿ere tendría como requisitos que se haya deducido una acción
jurisdiccional respecto de un acto administrativo y que posteriormente se reclame ante un
órgano administrativo con la misma pretensión y en contra del mismo acto administrati-
vo. Siendo que en el caso las solicitudes de información planteadas ante el juez tributario
y ante el SII no perseguirían la misma pretensión, resulta inaplicable al caso el artículo
citado.
Por otra parte, respecto a la pretensión de que el CPLT se inhiba de conocer fundado en
el mismo artículo 54 de la ley Nº 19.880, se señala que la Corte Suprema en sentencia rol
4000-2011 sobre queja disciplinaria resolvió invalidar sentencia dictada en reclamo de
ilegalidad planteado contra decisión de amparo rol A63-09 del CPLT, en que este órgano
se negó a conocer sobre la base de este artículo 54. La Corte Suprema señaló que “[l]a
circunstancia de haberse solicitado esa información como medio de prueba en un juicio
ordinario de indemnización por falta de servicio seguido entre las mismas partes di¿ere
del procedimiento de Amparo de Acceso establecido en la ley Nº 20.285, que tiene preci-
samente la ¿nalidad de resguardar el derecho a la información que la ley consagra”.
En lo que respecta a la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 1, letra a), de la LT,
expresa el CPLT que debe tenerse presente lo señalado en la decisión del amparo Rol
C380-09, que “[d]ebe distinguirse entre aquellos documentos relativos a la estrategia
jurídica del órgano reclamado (tales como minutas internas, informes técnicos, el ex-
pediente interno relativo al litigio, entre otros) y aquellos que sólo constituyen medios
de prueba. La letra a) del numeral 1º del artículo 7º del Reglamento de la Ley se re¿ere
precisamente al primer caso, esto es, a documentos que son parte de la estrategia de de-
fensa, mas no a aquellos que se utilizarán meramente como medios de prueba por cual-
quiera de las partes en un litigio pendiente…”, siendo que en este caso los antecedentes
solicitados sólo podrían ser acompañados como medio de prueba, no constituyendo un
antecedente “necesario” para la defensa jurídica o judicial del SII.
Por lo demás, el CPLT ya ha expresado, por ejemplo en la causa rol C652-10, que para
determinar la afectación de bienes jurídicos protegidos por causales de reserva o secreto
es necesario realizar un test sobre la magnitud del daño de dicho bien jurídico, en compa-
ración con la magnitud del daño que podría provocarse a la transparencia, siendo que en
este caso lo alegado por el SII en cuanto a su intervención en otra instancia del procedi-
miento judicial es meramente hipotético.
En relación con las facultades ¿scalizadoras del SII, debe revisarse el contenido de la
cartilla SIIC negado al requirente, siendo que aquella parte que no se encuentra publicada
es la de veri¿cación material de las operaciones que declara el contribuyente y un cuadro
de observaciones que contiene anotaciones u observaciones, tal como lo declarara el SII,
a la cual les es aplicable lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2 de la LT, por ser informa-
ción elaborada con presupuesto público y que obra en poder de los órganos del Estado,
cuestión que no es absoluta pero que en caso de concurrir causal de reserva, esta debe ser
probada por el órgano, sin que en el caso el SII haya acompañado las anotaciones como
para realizar el análisis respectivo.
Conclusión
En ambos casos, el órgano recurrido y el CPLT, la aplicación del artículo 54 de la ley
Nº 19.880 como justi¿cación para inhibirse de emitir información o de conocer el ampa-
ro, constituye una causal que debe articularse sobre la base del estricto cumplimiento de
los requisitos de identidad que el propio artículo 54 establece, en especial es importante
considerar que el hecho de que una información haya sido solicitada como prueba en un
procedimiento judicial di¿ere de la solicitud de ella por transparencia, de manera que no
puede el CPLT inhibirse de conocer.

Publicidad de Sanciones Administrativas Consejo para la Transparencia

Amparo C1024-11 30.11.2011 (30.12.2011)
Resultado
Acogido
Consejeros mayoría
Alejandro Ferreiro Yazigi, Jorge Jaraquemada Roblero, José Luis Santa María Zañart y
Viviane Blanlot Soza.

Pedro Romo Rojas / Secretaría Regional Ministerial de Educación, Región Metropolitana
(SEREMI).
Descriptores
Datos Personales, Colegio Particular Subvencionado, Sanción Administrativa.
D.F.L. 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que ¿ja el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575; ley Nº 19.974; D.S. Nº 13/2009
y Nº 20/09, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento
del artículo primero de la ley Nº 20.285, D.F.L. Nº 2/1998 MINEDUC, D.S. Nº 8144/1980
MINEDUC.
Pregunta legal
¿Es pública la información relativa a las sanciones administrativas a sostenedores
de colegios subvencionados?

Don Pedro Romo solicita al SEREMI copia íntegra de las resoluciones recaídas en pro-
cesos administrativos de subvenciones en los últimos 5 años en que se haya inhabilitado
perpetuamente al sostenedor, así como aquellas relativas a la infracción del inciso 3º de
la letra f) del artículo 50 del D.F.L. Nº 2/1998 MINEDUC.
La SEREMI informó de prórroga fundada en el volumen de las solicitudes recibidas, sin

que ¿nalmente se diera lugar al acceso a la información.
Alegaciones
El reclamante solicita el acceso a la información por no haber habido respuesta del orga-
nismo dentro del período legal.
La SEREMI señala que se dio respuesta dentro de plazo al solicitante, vía correo elec-
trónico, acompañando dos resoluciones exentas del año 2011 y señalando que por la am-
plitud de la solicitud, solo se pudo acceder a dichos documentos, pues de lo contrario se
hubiera distraído indebidamente funcionarios del servicio. Esto, además, por cuanto hasta
el año 2009, inclusive, no existe un registro informático de los procedimientos adminis-
trativos, el cual sí existe desde 2010. Indica, además, que a la época de los descargos, van
iniciados más de 2.200 procesos en el año 2011, siendo que en cada uno de ellos hay al
menos 2 resoluciones.
Indica que, además, en el sistema electrónico actual sólo se puede distinguir de acuerdo a
las sanciones de establecimientos o sostenedores, pero no respecto de las causas de dichas
infracciones.

El CPLT estima que en el marco normativo que rige el sistema de subvenciones otorgadas
a Establecimientos Educacionales, está constituido, básicamente, por el D.L. Nº 3.476,
cuyo texto actualmente vigente se aprobó mediante el D.F.L. Nº 2/1998 del Ministerio
de Educación, que precisamente ¿ja el Sistema sobre Subvención del Estado a Esta-
blecimientos Educacionales –Ley de Subvenciones–, y su Reglamento ¿jado por el
D.S. Nº 8.144/1980, del Ministerio de Educación, sin perjuicio de los restantes cuerpos
legales o reglamentarios complementarios, los cuales hay que seguir a efecto de una
adecuada inteligencia del caso en cuestión.
En ese orden de ideas, señala que de acuerdo al artículo 3º del Reglamento de Ley de
Subvenciones, tiene el carácter de establecimiento subvencionado la entidad educacional
privada, o¿cialmente reconocida como cooperador de la función educacional del Esta-
do, mientras que el inciso 2º, del citado artículo 2º de la Ley de Subvenciones, dispone
que el sostenedor es la persona natural o jurídica encargada de asumir ante el Estado y
comunidad escolar la responsabilidad de mantener en funcionamiento el establecimiento
educacional, en la forma y condiciones exigidas.
Agrega el TDLC en consideración del Artículo 8º de la CPR y los artículos 5º y 10 de la

LT, los actos y resoluciones de la Administración del Estado son públicos, al igual que su
fundamento, no siendo esta una excepción, por cuanto se trata de resoluciones pronuncia-
das por un órgano de la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Señala, además, que a pesar del criterio acordado previamente por el CPLT, en cuanto a
la aplicación del artículo 21 de la ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, se-
gún el cual los órganos de la Administración del Estado que sometan a tratamiento datos
personales relativos a condenas, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no
podrán comunicar esta información una vez prescrita la acción penal o administrativa, o
cumplida o prescrita la sanción o la pena.
Conforme a lo anterior, cabe aclarar que en este caso no resulta aplicable la disposición
antes citada, a los antecedentes solicitados relativos a sanciones de inhabilidad, precisa-
mente por tratarse de resoluciones que determinan la sanción de inhabilidad perpetua, no
con¿gurándose entonces los presupuestos fácticos que considera el citado artículo 21.
En el caso en análisis además –razona el CPLT– la divulgación de la información en

comento envuelve un evidente interés público, en atención al rol del sostenedor de un
establecimiento subvencionado, descrito por la ley como “cooperador de la función edu-
cacional del Estado” (art. 3º del Reglamento de Subvenciones), obligado a “asumir ante
el Estado y comunidad escolar la responsabilidad de mantener en funcionamiento el esta-
blecimiento educacional, en la forma y condiciones exigidas”.
En cuanto a la excepción del artículo 21 Nº 1 letra c) de la LT y en atención de lo expuesto

por la SEREMI, resulta evidente que los procedimientos 2010 y 2011, la obtención de
quienes fueron sancionados con inhabilidad absoluta es simple. En esos años además,
y a pesar de no ser tan simple, la SEREMI debe entregar la otra información solicitada
respecto de los años 2010 y 2011.
En cuanto a los antecedentes que no se contendrían en formato digital, entre los años 2007
y 2009 inclusive, esto si bien fue alegado no fue explicado ni probado por la SEREMI,
por lo que a pesar de sus dichos no desvirtúa la presunción de publicidad que pesa sobre
la información requerida.
Conclusión
La información relativa a las sanciones administrativas a sostenedores de colegios sub-
vencionados es pública, por el alto interés público que existe en conocerlas y por el hecho
de que la propia ley de subvenciones y su reglamento establecen que los sostenedores tie-
nen entre sus tareas la de cooperar con el Estado en su obligación de brindar educación.
No es aplicable, además, el artículo 21 de la ley Nº 19.628, de Protección de Datos Per-

sonales, en lo relativo a inhabilitaciones perpetuas de sostenedores, por no darse los pre-
supuestos fácticos del artículo en cuestión.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE
LA LIBRE COMPETENCIA
El 2011 fue un año de de¿niciones fundamentales para el derecho de la competencia. La

relevancia de tales decisiones puede ser observada en un espectro de niveles bastante diver-
sos, dentro de los que cabe destacar sus dos extremos.
Por un lado, en el nivel de las consecuencias sociales generales que derivan del con-
junto de decisiones del derecho antitrust, durante el año recién concluido se a¿anzó el
rumor que estallara con la presentación del requerimiento de la FNE en contra de las ca-
denas de farmacias, en diciembre de 2008. Una institucionalidad sólida, el a¿anzamiento
en sus labores de inspección y sanción. Poco a poco, el TDLC y la FNE asumen mayor
preponderancia, los medios de comunicación valoran en mayor medida los roles que les
ha asignado el legislador, y los distintos agentes económicos reaccionan con cautela, ya
no sólo ante las decisiones ¿nales del TDLC o la presentación de requerimientos, sino a la
generalidad de señales que emiten los órganos de la competencia hacia los distintos merca-
dos. Manifestación de este fenómeno es que durante el año 2011, por primera vez, algunas
diligencias investigativas de la Fiscalía fueron destacadas en los titulares de los periódicos
de circulación nacional.
Los más optimistas plantearían que poco a poco se avanza hacia una cultura de la com-
petencia. Puede que aún estemos lejos de dicho escenario, pero la franca evolución resulta
innegable.
En ámbitos técnicos estrictos, en el otro extremo de la gama de niveles en que puede ser
observada la relevancia de las decisiones de 2011, se constata la tendencia que comenzara a
manifestarse a partir de la gran reforma de 2003. El incremento constante en la so¿sticación
de las decisiones, tanto en sus aspectos económicos, como jurídicos sustantivos y procedi-
mentales, da cuenta de un trabajo serio y responsable, en el que continuamente los operadores
involucrados se encuentran observando las vías de solución que provienen de la doctrina y
jurisprudencia foránea.
Si se compara con otras áreas del derecho, incluidas aquellas cuya jurisprudencia es
abordada por este anuario (excluyendo, tal vez, las decisiones del Consejo para la Transpa-
rencia, por lo reciente de su establecimiento), el nivel de evolución en la calidad de las deci-
siones resulta abismante, lo que no puede ser sino objeto de celebración. Resulta descabella-
do plantear siquiera, en el campo de otras disciplinas jurídicas, que las resoluciones dictadas
hace menos de una década por el juzgador respectivo pertenezcan a la “prehistoria” de tales
disciplinas, como coloquialmente se alude al trabajo de las antiguas comisiones.
En los números, el 2011 nos deja nueve procedimientos contenciosos concluidos. Cua-
tro sentencias condenatorios, dos referidas a casos de colusión, una que re¿ere a abuso de
posición de dominio y otra que aborda el incumplimiento de condiciones impuestas por el
Tribunal.
En lo que respecta a los procedimientos no contenciosos de mayor relevancia, el Tribu-

nal resolvió favorablemente tres consultas referidas a operaciones de concentración. Dos de
734 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
ellas con condiciones. En adición a ello, se resolvió consulta obligatoria de renovación de

concesiones de radiodifusión.
Las sentencias y resoluciones abordaron diversas problemáticas que tuvieron lugar en

mercados como el tabaco, transporte rural de pasajeros, telefonía móvil, turismo, servicios
publicitarios, radiodifusión, supermercados, combustibles y transporte aéreo.
En este contexto, el TDLC intentó resolver inquietudes tales como cuál es el mercado
relevante respecto de una práctica anticompetitiva que afecta un proceso de licitación públi-
ca; si es que resulta o no necesario acreditar, en el marco de un procedimiento de consulta de
una operación de concentración, los bene¿cios que la operación habría de importar para los
consumidores, en el supuesto de que no se observen en tal operación riesgos competitivos;
si es que los agentes que detentan una posición en el mercado de carácter cuasi monopólica
deben observar un deber especial de cuidado en materia de competencia; o qué requisitos
debe cumplir una medida de mitigación de enajenación total de activos respecto a una em-
presa adquirida por una operación de concentración. En las ¿chas de las páginas siguientes
se presentan las respuestas a éstas y a otras preguntas.
Por último, y sin perjuicio de que en la presente obra se exponen en secciones distintas las
decisiones más relevantes del TDLC y de la Corte Suprema, cabe destacar dos resoluciones
bastante particulares del máximo tribunal en materia de competencia, atendida su relevancia
para el quehacer futuro del TDLC. En primer lugar, no es posible eludir la declaración que
hiciera el tribunal de fondo en el considerando 15 de la sentencia que resolvió los recursos
de reclamación presentados en el caso Netland, en el que la Corte plantea que el derecho a la
libre competencia no es absoluto y que tiene como límite los principios constitucionales de
la dignidad humana y de la subsidiariedad, “en cuanto el Estado debe crear las condiciones
para hacer efectivo el acceso de las personas con menores ingresos de un servicio básico de
tecnología de información y comunicación, ampliando progresivamente su cobertura”.
En segundo lugar, la resolución que rechazó recursos de reposición intentados en contra

de sentencia que revocó resolución del TDLC, en el caso OMV, la Corte consideró “que las
normas comunes del Código de Procedimiento Civil son inaplicables al caso de autos, toda
vez que son incompatibles con las del decreto ley Nº 211 en esta materia, por cuanto aquéllas
regulan litigios de índole privada entre partes y éste en cambio constituye un procedimiento
de carácter sancionatorio”.
Materia Tribunal competente

Libre Competencia Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Tipo de acción Rol

Demanda C 193-09
Sentencia Fecha
109 27.01.2011
Resultado
Rechazado
Ministros mayoría
Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Julio Peña Torres, Javier Velozo
Alcaide y Joaquín Morales Godoy.
Partes
Conservación Patagónica Chile S.A., Corporación de Desarrollo de Aysén, Corporación para
el Desarrollo Sustentable del Lago General Carrera, Escuela de Guías de la Patagonia, Valle
Chac LLC, Agrupación de Defensores del Espíritu de la Patagonia, Franz Xaver Schindele
y Margarita Baigorria Cruces con Endesa S.A. y Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
Actividad económica
Generación Hidroeléctrica
Descriptores
Derechos de Aprovechamiento de Aguas, Prescripción.
Arts. 1º, 3º, 19 y 20 D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción,
Art. 2503 Código Civil; Art. 25 Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes; Arts. 170
Nº 6 y 261 Código de Procedimiento Civil.
Pregunta legal
¿Desde qué momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de una in-
fracción a la competencia si la conducta es de ejecución continua o de tracto sucesivo?

Con fecha 10 de agosto de 2007, la empresa Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
(HidroAysén) presentó una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de carácter
no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, sobre 250 metros cúbicos de aguas del
río Baker, la que se encuentra en tramitación en el expediente administrativo ND-1104-
140 (Solicitud ND-1104-140). En consideración a la solicitud recién mencionada, con fe-
cha 10 de agosto de 2009, Conservación Patagónica Chile S.A. y otros (los demandantes)
interpusieron una demanda en contra de las empresas Endesa S.A. (Endesa) e HidroAysén
por solicitar derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas de los ríos Baker y
Pascua, adicionales a los que ya poseen, para el proyecto HidroAysén.
Alegaciones
Los demandantes alegan que Endesa e HidroAysén, al solicitar derechos de aprove-
chamiento de aguas adicionales a aquellos que ya tienen sobre las cuencas de los ríos
Baker y Pascua, están ejecutando hechos y actos que impiden, restringen o entorpecen
la libre competencia, con el objeto de crear barreras de entrada a otros competidores y
un verdadero monopolio sobre ambas cuencas hidrográ¿cas, lo que impide el desarrollo
de otras actividades económicas distintas de la generación de hidroelectricidad como
el turismo, la agricultura, la ganadería y la conservación ambiental, desarrolladas por
los demandantes.
Tanto Endesa como HidroAysén contestan la demanda señalando, sin perjuicio de otros
argumentos, que la acción de los demandantes en contra de la presentación de la Solicitud
ND-1104-140 se encontraría prescrita por estar largamente vencido el plazo de dos años
establecido en la ley, pues la referida solicitud se efectuó en los meses de agosto y sep-
tiembre de 2007 y la demanda recién se les noti¿có en noviembre de 2009.
En lo que respecta a la prescripción, el apoderado de las demandantes señaló en estrados

que la prescripción se interrumpiría por la presentación de demanda por algún particu-
lar, y no por la noti¿cación de la misma, ya que el artículo 20 del decreto ley Nº 211 no
establecería casos como aquellos a los que se re¿ere el artículo 2503 del Código Civil.
Asimismo, sostuvo que la presentación de la solicitud de derecho de aprovechamiento de
aguas se trataría de un acto de ejecución continua, cuyos efectos no han cesado, por lo
que, a su juicio, debería desestimarse la alegación de prescripción.
Además, las demandantes acompañaron copia de la Sentencia Nº 86/2009 del TDLC,

a¿rmando que dicha sentencia, en la que se resolvió acoger la demanda interpuesta por la
sociedad Ganadera Río Baker Limitada y otra en contra de HidroAysén, acreditaría que
esta última “infringió la resolución Nº 22/2007 (resolución Nº 22), al presentar solicitudes
de aprovechamiento de aguas violando lo dispuesto en ella. Las demandantes a¿rman,
además, que “con ello, se interrumpe la prescripción de las infracciones anteriores, toda
vez que existe un patrón reiterado de conductas atentatorias contra la libre competencia”.
Cabe señalar que por medio de la resolución Nº 22, de octubre de 2007, el TDLC apro-
bó la consulta efectuada por Endesa y Colbún S.A. autorizando el “joint venture” entre
dichas empresas para la realización conjunta del Proyecto HidroAysén. Al aprobar la re-
ferida consulta el TDLC estableció ciertas condiciones, entre ellas la Condición Nº 2, que
imponían ciertas restricciones a las consultantes, (i) obligándolas a enajenar los derechos
de aprovechamiento de aguas y renunciar a las solicitudes de los mismos que ellas o sus
¿liales, relacionadas o coligadas, tuvieran en las cuencas de los ríos Palena y Aysén y en
la subcuenca del río Ibáñez, (ii) prohibiéndoles enajenar dichos derechos a personas na-
turales o jurídicas ¿liales, coligadas o relacionadas con cualquiera de ellas, sea directa o
indirectamente, y (iii) obligándolas a consultar al TDLC en forma previa a la adquisición
o solicitud de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas en las cuencas señaladas.

Respecto a la a¿rmación de las demandantes de que la sentencia que acoge la demanda
de Ganadera Río Baker Limitada y otra contra HidroAysén acreditaría que esta última
infringió la resolución Nº 22, al presentar solicitudes de aprovechamiento de aguas, y
que por ende se habría interrumpido la prescripción de las infracciones anteriores, debe
decirse que lo anterior no explicaría de qué manera se interrumpiría la prescripción de la
acción materia de la presente causa, al no establecer la relación o conexión que existiría
entre aquéllas y ésta. Además, es evidente que no existe tal conexión, toda vez que se
trata de solicitudes de derechos de aguas realizadas en cuencas distintas y, en este caso,
en una cuenca respecto de la cual no pesaba la prohibición de solicitar derechos de agua
sin previa consulta al Tribunal, establecida en la resolución Nº 22 (C. 4).
Relacionado con lo anterior, resulta de la mayor importancia destacar que, en materia

de prescripción, existe jurisprudencia reiterada del TDLC en cuanto a que su plazo debe
contarse desde que concluyen o cesan los actos materiales que constituyen la conducta
reprochada, debiendo a continuación establecerse si antes de vencido dicho término se in-
terrumpió o no la prescripción mediante la noti¿cación del requerimiento y/o la demanda
correspondiente, pues es en esta última fecha en la que se debe entender como trabada la
litis. En consecuencia, es necesario determinar, en primer lugar, cuál habría sido la fecha
en que concluyó o cesó la ejecución material de la conducta en cuestión para, seguida-
mente, establecer las fechas en que se debe entender válidamente noti¿cada la demanda
(C. 6 a 7).
Consta de los antecedentes que la conducta que las demandantes sostienen como acto que
impide, restringe o entorpece la libre competencia es la presentación de la Solicitud ND-
1104-140 ante la DGA de Aysén, la que tuvo lugar el 10 de agosto de 2007. Por otra parte,
los estampados correspondientes evidencian que la demanda fue noti¿cada a HidroAysén
el día 11 de noviembre de 2009, y a Endesa el día 20 de noviembre de 2009. Ambas fechas
son posteriores al 10 de agosto de 2009, último día en el que se habría podido interrumpir
el plazo de prescripción de la acción bajo el imperio del texto vigente del D.L. 211/1973
en esa fecha, que era de dos años, y que debe aplicarse en la especie por mandato del
artículo 25 de la Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes (C. 9 a 10).
Debe tenerse presente para estos efectos, además, lo resuelto reiteradamente por el Tribu-
nal, en cuanto a que (i) la prescripción se interrumpe por la noti¿cación de la demanda y
no por la interposición de la misma, como argumenta la parte demandante; y (ii) el plazo
de prescripción debe comenzar a computarse desde que concluyen o cesan el o los actos
materiales que constituyen la conducta reprochada si ésta es de aquellas de ejecución con-

tinua, lo que no ocurriría en el caso de autos, por tratarse la solicitud de aprovechamiento
de derechos de aguas de una conducta de ejecución instantánea y no de aquellas de tracto
sucesivo o ejecución continuada, como pretenden las demandantes. En efecto, la solicitud
de derechos de aprovechamiento de aguas es un acto formal realizado ante la autoridad
pública con los debidos requisitos de publicidad, y con los mecanismos que habilitan a
los potenciales afectados para ejercer, desde ese momento, las acciones administrativas o
judiciales que estimen pertinentes para oponerse a tales solicitudes, incluidas las que pue-
dan presentar ante el Tribunal. Así, si se considerara como plazo para iniciar el cómputo
de la prescripción la fecha de las publicaciones de las solicitudes de aprovechamiento de
derechos de aguas efectuadas por HidroAysén, las conductas imputadas estarían prescri-
tas, pues desde la fecha de dichas publicaciones –16 de agosto de 2007– hasta la fecha de
la noti¿cación de la demanda habrían transcurrido más de dos años. En consecuencia, la
prescripción antes referida, alegada tanto por HidroAysén como por Endesa, se ha produ-
cido en la especie y debe por tanto ser así declarada (C. 11 a 13).
Conclusión
El plazo de prescripción debe comenzar a computarse desde que concluyen o cesan el
o los actos materiales que constituyen la conducta reprochada si ésta es de aquellas de
ejecución continua o de tracto sucesivo.

Tipo de acción Rol

Demanda C 199-10
Sentencia Fecha
110 28.01.2011
Resultado
Rechazado
Ministros mayoría
Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Ju-
lio Peña Torres y Javier Velozo Alcaide.
Partes
Will S.A. con Claro Chile S.A.
Telefonía Pública
Descriptores
Precios Predatorios
Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 26 D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
Pregunta legal
¿Cuáles son los requisitos del ilícito de precios predatorios?
¿Desde qué momento debe comenzar a computarse el plazo de prescripción de una
infracción a la competencia de una oferta de precios en el mercado?
¿Puede la sentencia pronunciarse sobre una conducta referida por la FNE en su
informe, cuando dicho servicio no interpone un requerimiento ante el TDLC?

Con fecha 8 de enero de 2010 la sociedad Will S.A. (“Will”) interpuso una demanda en
contra de la empresa Claro Chile S.A. (“Claro”) por realizar, a su juicio, conductas que
distorsionan y entorpecen la libre competencia, infringiendo las disposiciones del artículo
3º del D.L. 211. Will imputa a la demandada una serie de conductas que, a su juicio, co-
rresponderían a actos de abuso de posición dominante, de competencia desleal mediante
la ¿jación de precios predatorios y de establecimiento de precios discriminatorios en sus
productos denominados planes “Hogar”, señalando que Claro buscaría incrementar su
posición de dominio, creando una barrera arti¿cial a la entrada de nuevos competidores
en el mercado de la telefonía móvil, entre los que se cuentan los operadores móviles
virtuales.
Alegaciones
Will acusa a Claro de competencia desleal, al ¿jar precios predatorios en sus planes “Ho-
gar”. A¿rma que esta última establece un valor para las llamadas on-net (llamadas entre
teléfonos de una misma empresa) en condiciones tales que es imposible de ser replicado
por las compañías de telefonía ¿ja, aun sacri¿cando todos los márgenes, ya que el precio
que ¿ja Claro en sus planes para dichas llamadas es inferior a sus costos y al precio que
cobra a Will por entregar el mismo servicio. Señala que es evidente que las llamadas
on-net signi¿can para Claro un costo mayor que las llamadas off-net (esto es, las lla-
madas que se reciben a través de la interconexión), por el mayor uso de infraestructura,
del espectro radioeléctrico concesionado y otros costos de administración, facturación,
cobranza, morosidad, etcétera. Indica que para prestar el servicio de terminación de lla-
madas en la red de la demandada, debe realizarlo obligatoriamente a través del servicio
de interconexión de ésta, quien le cobra por dicho concepto los denominados “cargos
de acceso”, que se regulan cada 5 años, de acuerdo a lo establecido en la ley Nº 18.168,
General de Telecomunicaciones. Señala que el valor del cargo de acceso ¿jado a Claro
representa el costo de la intercomunicación y, por ende, cualquier precio de venta bajo
este valor será predatorio si no es ofrecido en condiciones no discriminatorias al resto
del mercado. A¿rma que es por esta razón que los precios de los planes “Hogar” serían
discriminatorios.
A¿rma, asimismo, Will que la jurisprudencia de la Comisión Resolutiva en su resolución

Nº 524, de 1998, establece que, para efectos de determinar si se está en presencia de una
práctica de tari¿cación predatoria o dumping en servicios especí¿cos de comunicacio-
nes de larga distancia, lo relevante es si las tarifas aplicadas cubren los costos de dichas
comunicaciones y no si el total de ingresos de la denunciada por concepto de todos los
servicios que presta exceden el costo total de la empresa. Indica que se debe analizar
otro aspecto del plan ofrecido por Claro, esto es, que mientras el cargo ¿jo incluye las
llamadas a su red, excluye las llamadas con destino a las otras redes móviles, para las
que el cliente requiere contar con un saldo adicional, que se paga mediante recargas.
A¿rma que con esta conducta Claro busca incrementar su posición de dominio y que la
práctica predatoria constituye una barrera arti¿cial a la implementación de la portabilidad
numérica, a la entrada de nuevos competidores en el mercado de la telefonía móvil y a la
implementación de los operadores móviles virtuales. Continúa señalando que el TDLC
se ha pronunciado al respecto, recomendando eliminar la diferenciación tarifaria de las
llamadas on-net y off-net, para así incrementar la competencia. Señala Will que la actitud
predatoria de la demandada puede ser abordada entendiendo que los precios de cargo de
acceso ¿jados son máximos y se sustentan en los costos de proveer el servicio, entonces
el valor de cargo de acceso se debe ajustar a la baja hasta equiparar al valor de llamada
on-net menos el valor del tramo local, lo que generaría adecuadas condiciones para la
competencia entre redes.
Claro, por su parte, opone una excepción de prescripción extintiva de la acción que
emana de la conducta que la demandante describe como de “competencia desleal en su
vertiente de precios predatorios”. A juicio de Claro, la acción emanada de las conductas
imputadas estaría prescrita al momento de interponerse la demanda de autos. Ello, porque
los planes impugnados existirían en el mercado hace más de 9 años y habrían sido ofreci-
dos con otro nombre desde el año 2001 por su antecesora legal, Smartcom. En su opinión,
el plazo establecido en el artículo 20, inciso tercero del texto actual del D.L. 211, se habría
cumplido “bajo cualquier parámetro que se quiera computar el plazo” y que, por lo tanto,
la acción estaría prescrita.
Respecto al fondo del asunto, Claro señala que (i) el cobro de precios predatorios es una
forma de competencia desleal, por lo que no tiene sentido distinguir entre una y otra
práctica, (ii) que no posee una posición de dominio en el mercado de la telefonía móvil
ni en el de la telefonía pública, por lo que no puede haber incurrido en abuso de posi-
ción dominante, (iii) que no concurren los elementos del tipo competencia desleal “en su
vertiente de precios predatorios”, ya que (a) no existe deslealtad, pues la demandada no
ha incurrido en conductas contrarias a la buena fe o buenas costumbres ni ha utilizado
medios ilegítimos para desviar clientela de un agente del mercado, (b) está ausente el
elemento subjetivo de la conducta, sea “imputabilidad” o “intencionalidad”, (c) Claro no
tiene posición de dominio o aptitud para lograrla, (d) tampoco concurre el elemento de
resultado del tipo infraccional, esto es, que con la conducta desleal o la práctica predatoria
pueda alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio y (e) Claro no tiene la
capacidad de recuperar los costos de la predación; y, ¿nalmente, (iv) en relación con la
acusación de discriminación arbitraria, señala que la diferencia de tarifas on-net y off-net
sí tendría una justi¿cación racional y económica.

Respecto de la excepción de prescripción extintiva de la acción opuesta por la defensa
de Claro, el TDLC ha sostenido en reiteradas oportunidades que el plazo de prescripción
de la acción debe computarse desde que concluye o cesa la conducta imputada, y que es
la noti¿cación de la demanda correspondiente la que interrumpe dicho plazo, pues es en
ese momento en el que se entiende trabada la litis. Se sigue de lo anterior que es tarea
del Tribunal dilucidar primeramente cuál habría sido la fecha en que concluyó o cesó la
ejecución material de las conductas en cuestión para, a continuación, computar los plazos
de prescripción y determinar si esta fue interrumpida, o no, atendida la fecha de la noti¿-
cación de la demanda respectiva. En el caso de autos, las conductas imputadas se habrían
veri¿cado o ejecutado durante todo el período en que Claro mantuvo la oferta de los
planes cuestionados, por lo que el plazo de prescripción sólo puede computarse a partir
de la fecha en que la demandada retiró los planes objetados del mercado, pues sólo de esa
forma pudo poner ¿n a la ejecución de las conductas imputadas. Por su parte, debe tener-
se presente que el artículo 20, inciso tercero del D.L. 211, dispone en la parte pertinente
que “[l]as acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de tres años, contado
desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan”.
Por ende, dado que las referidas conductas permanecieron en ejecución, al menos, hasta
el 24 de diciembre de 2009, fecha del último aviso publicitario de los planes “Hogar” de
Claro, sin haber sido objetado por la contraparte, es ésta la fecha inicial del cómputo del
plazo de prescripción. Debe concluirse, entonces, que el plazo de prescripción no llegó a
cumplirse. En efecto, entre la ejecución de las conductas y la noti¿cación de la demanda,
esta última practicada el 28 de enero de 2010, transcurrieron menos de tres años, lo que
lleva a rechazar la excepción de prescripción deducida por Claro (C. 4 a 9).
Respecto al fondo del asunto, los ilícitos a analizar por el Tribunal son aquellos condu-
centes a un abuso de posición dominante mediante discriminación de precios, competen-
cia desleal y ¿jación de precios predatorios. El mercado relevante, por su parte, es el de la
telefonía pública a nivel nacional, puesto que los planes ofrecidos por Claro –objeto de la
demanda– se ofrecen en todo el territorio chileno. Ello, dado que sus suscriptores pueden
cursar y recibir llamadas a teléfonos ubicados en cualquier parte del país y porque, aun en
el caso de que existan localidades donde Claro domine absolutamente a sus competidores
–en particular a Will–, no existen antecedentes en autos acerca de restricciones o barreras
a la entrada de otros competidores –como Movistar y Entel–, que puedan actuar como
disciplinadores, pues estas empresas poseen también presencia nacional. De acuerdo con
lo argumentado, se evaluará entonces la posible existencia de cada una de las conductas
mencionadas precedentemente, dentro del mercado relevante así de¿nido (C. 12 a 15).
En primer lugar, la imputación de abuso de posición dominante no se encuentra detallada

ni especi¿cada en la demanda como una acusación diferente, sino que se menciona sin
mayor descripción ni fundamento, para luego dar paso a acusaciones de competencia
desleal y precios predatorios, por lo que este Tribunal sólo podrá referirse a estas últimas
(C. 16).
En el mercado relevante de la telefonía pública a nivel nacional, la empresa Claro tiene

una participación de 16,1% de las líneas existentes a diciembre de 2009 mientras que,
bajo estos mismos términos, la empresa Will posee un 0,3% de participación de merca-
do. Si bien estas cifras establecen una participación de mercado de Claro muy superior
a la de Will en el mercado de telefonía pública a nivel nacional, ello no signi¿ca que
necesariamente la primera tenga un poder de mercado que le permita abusar del mismo,
ni tampoco que se hayan ejecutado actos ilícitos en contra de esta última, toda vez que
existen otros actores con mayor participación, como son Movistar y Entel, con un 44,6%
y un 32,4% de las líneas existentes a diciembre de 2009, respectivamente, quienes pueden
actuar como disciplinadores de eventuales actos contrarios a la libre competencia de la
demandada (C. 17 a 18).
Respecto de la acusación de discriminación de precios, Will da a entender que tanto sus

propios suscriptores, como los abonados directos de Claro, serían clientes de esta última
compañía. Por lo mismo, indica que, a través del cobro del cargo de acceso a Will, que
debe ser traspasado en su totalidad a sus suscriptores para no operar a pérdida, se estaría
realizando una discriminación arbitraria de precios que favorecería a los suscriptores de
Claro. Por su parte, Claro indica en su contestación que esos dos tipos de clientes y de
servicios son distintos para dicha compañía y que, por lo tanto, el cobro de precios dife-
renciados estaría justi¿cado. En este mismo orden de argumentación, señala que Claro
trata igual a los iguales y distinto a los distintos, por lo que su conducta no cumpliría un
requisito básico para constituir una discriminación arbitraria de precios. Para el TDLC
es evidente que, si bien ambos tipos de individuos son usuarios de la red de Claro en el
servicio de terminación de llamadas en la red de dicha compañía, uno y otro grupo poseen
características esencialmente distintas para Claro, tanto en el uso de sus recursos como en
los ingresos que le producen por llamada y por otros tipos de servicios prestados, asocia-
dos al uso de la infraestructura. De acuerdo con lo anterior, el TDLC estima que no están
acreditados en autos los elementos necesarios para constituir un ilícito de discriminación
arbitraria de precios, toda vez que se está cobrando precios distintos a personas diferentes
(a Will y a clientes de Claro) por servicios que no son idénticos, sin que exista evidencia
de que representen costos o ingresos disímiles para la compañía (C. 19 a 22).
En cuanto a la acusación de competencia desleal, la demandante no establece claramente

en qué sentido el actuar de la demandada correspondería a este ilícito. De hecho, en la de-
manda de autos, Will se limita a mencionar tal infracción asociándola al establecimiento
de precios predatorios, que es una conducta diferente, individualizándola como “com-
petencia desleal en su variante de precios predatorios”, sin indicar hechos distintos a los
que se re¿eren a esta última conducta para fundar su acusación, por lo que este Tribunal
únicamente podrá hacerse cargo de la referida acusación de cobro de precios predatorios.
Al respecto, cabe tener presente en primer término que el TDLC ya ha establecido, en
sus sentencias Nº 39/2006 y 72/2008, entre otras, que los requisitos copulativos para que
se cumpla el ilícito de establecimiento de precios predatorios son: primero, que durante
el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada haya dispuesto
de su¿ciente poder de mercado en el o los mercados relevantes, de forma tal que dicha
posición le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas
de corto plazo y segundo, en caso de cumplirse la condición anterior, que existan indicios
de¿nitorios sobre la alegación de ¿jación de precios de venta por debajo de los costos
relevantes de proveerlos, con el ¿n de desplazar a sus competidores (C. 23 a 26).
Correspondía a la demandante acreditar la circunstancia de que la demandada haya segui-

do una estrategia de precios predatorios. Al efecto, ni la demandante ni la demandada han
acompañado antecedentes que permitan establecer que Claro ofertó los planes materia
de autos bajo los costos relevantes de proveerlos, ni tampoco se ha acreditado en modo
alguno cómo podría la demandada recuperar las pérdidas asociadas al establecimiento
de precios predatorios, existiendo, en cambio, antecedentes que permitirían suponer lo
contrario, dada la existencia de dos actores en el mercado con mayor participación que
Claro. De este modo no se ha acreditado en autos la concurrencia de los requisitos nece-
sarios para que la demandada haya incurrido en este tipo de prácticas en el mercado de la
telefonía pública a nivel nacional, por lo que será rechazada la demanda también en esta
materia (C. 27 a 28).
Por todo lo anterior, se resuelve rechazar en todas sus partes la demanda y no condenar en
costas a la demandante, por haber tenido motivo plausible para litigar.
Conclusión
Los requisitos copulativos para que se cumpla el ilícito de establecimiento de precios
predatorios son: primero, que durante el desarrollo de la alegada estrategia de predación
la parte demandada haya dispuesto de su¿ciente poder de mercado en el o los mercados
relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto de una razonable expectativa
de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo y segundo, en caso de cumplirse la con-
dición anterior, que existan indicios de¿nitorios sobre la alegación de ¿jación de precios
de venta por debajo de los costos relevantes de proveerlos, con el ¿n de desplazar a sus
competidores.
El plazo de prescripción sólo puede computarse a partir de la fecha en que se retira un

precio objetado del mercado, pues sólo de esa forma pudo poner ¿n a la ejecución de las
conductas imputadas.
El TDLC no puede pronunciarse sobre un presunta conducta referida en el informe de la

FNE por no haberse discutido acerca de la comisión de tal supuesta conducta en la etapa
procesal correspondiente ni haberse acreditado los hechos que la constituirían.

Tipo de acción Rol

Demanda C 205-10
Sentencia Fecha
111 13.04.2011
Resultado
Rechazado
Ministros mayoría
Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Tomás Menchaca Olivares, Ja-
vier Velozo Alcaide y Julio Peña Torres.
Partes
Marcelo Aracena del Río con Monrás y Günther Limitada.
Venta de productos tecnológicos de seguridad.
Descriptores
Cláusula de No Competencia.
Arts. 3º y 18 D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
Pregunta legal
¿Son las cláusulas de no competencia en un contrato laboral contrarias a la libre
competencia?

En julio de 2010, Marcelo Aracena del Río interpuso una demanda en contra de la em-
presa Monrás y Günther Limitada por realizar, a su juicio, conductas atentatorias contra
la libre competencia.
El demandante se ha desempeñado como vendedor y representante de empresas del área

tecnológica, especializándose en la venta de productos importados de seguridad. El
demandado le impuso la obligación de ¿rmar un complemento del contrato de trabajo
denominado “Acuerdo de Con¿dencialidad y no Competencia” (en adelante, el “Acuer-

do”) en el cual se obliga, entre otras, a “no competir ni ofrecer servicios o productos que
compitan directamente en contra de la Compañía, en Chile o en el extranjero…”. El
Acuerdo establece también que “la Compañía podrá autorizar al Trabajador a realizar
alguna de las actividades mencionadas anteriormente, en cuyo caso deberá existir cons-
tancia escrita de dicha autorización”. En lo que respecta a su vigencia establece que “las
obligaciones relativas a la obligación de no competencia (…) tendrán una vigencia de
tres años contados desde la fecha de término de las labores del trabajador”.
En noviembre de 2009 el demandante renuncia a la empresa alegando reiterados malos

tratos de su empleador.
En julio de 2010 fue noti¿cado de una demanda de indemnización de perjuicios en su

contra, presentada ante un juez árbitro, la que se fundamentaría en un supuesto incumpli-
miento de la referida cláusula de no competencia.
Alegaciones
El actor indica que dicha cláusula constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo
3º del D.L. 211/1973, toda vez que impide, restringe o entorpece la libre competencia al
prohibirle ofrecer en Chile y el mundo ciertos productos y al privar a las empresas que
operan en Chile (y que representan a productores extranjeros de equipos de vigilancia
digital) de contar con sus “cali¿cados y experimentados servicios en el área”.
Solicita, en consecuencia, que se ponga término a la cláusula de no competencia establecida

en el Acuerdo y que se aplique a la empresa Monrás y Günther Limitada una multa a bene¿-
cio ¿scal correspondiente al máximo establecido por ley o la que este Tribunal determine.

No existen pruebas o antecedentes sobre las características del mercado ni sobre los efectos
actuales o potenciales en el mismo de la cláusula de no competencia estipulada, ni sobre
los hechos y circunstancias que la justi¿carían (C. 2). Esta falta de prueba que acredite las
infracciones atribuidas al demandado sería su¿ciente para rechazar, por ese solo motivo,
la demanda de autos (C. 3). Lo único que se encuentra acreditado en autos es la existencia
de la cláusula de no competencia singularizada en la consideración primera precedente. Al
respecto, el Tribunal estima que la celebración de este tipo de cláusulas no constituiría en sí
misma un atentado a la libre competencia, al tratarse de simples estipulaciones comerciales
que podrían ser lícitas especialmente si, como ocurre en la especie, se han pactado con un
plazo de vigencia limitado. Lo anterior, salvo que se demuestre que tales cláusulas impidan,
restrinjan o entorpezcan la libre competencia o tiendan a producir dichos efectos (C. 4).
Conclusión
Las cláusulas de no competencia presentes en un contrato de trabajo no son per se atenta-
torias contra la libre competencia si tienen un plazo de vigencia limitado.

Tipo de acción Rol /Número Fecha

Acuerdo Extrajudicial AE Nº 04-11 19.05.2011
Resultado
Aprobado
Partes
FNE y SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria.
Descriptores
Competencia, Contrato de Concesión, Tarifas, Acuerdo Extrajudicial.
Art. 39 letra ñ) D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
Pregunta legal
¿Puede un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y una conce-
sionaria modi¿car los términos de una concesión?

Mediante D.S. 1.168/1997 del Ministerio de Obras Públicas, SCL se adjudicó el contrato
de concesión del Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez. Los términos de la
concesión se modi¿caron en dos ocasiones (Convenios Complementarios 1 y 2), permi-
tiendo la última modi¿cación la libertad tarifaria de los estacionamientos. La FNE inició
una investigación por cobro de tarifas excesivas, en virtud de la cual llegó a un acuerdo
de ¿jación de tarifas.
Posteriormente, solicitaron la aprobación del acuerdo al TDLC.

Una vez otorgada una concesión que determina tarifas máximas para servicios que son
prestados en condiciones monopólicas, la modi¿cación ex-post del plazo de concesión
y la liberalización de tarifas son actos que, en principio, podrían ser reñidos con la libre
competencia, por lo que normalmente no debieran producirse y, si excepcionalmente fue-
ra imprescindible hacerlo, para ello debiera requerirse un análisis previo sobre sus efectos
para la libre competencia. Lo anterior, porque estos actos en la práctica constituyen cam-
bios del objeto de licitación (es decir, “la cancha”) por el que originalmente se compitió
(C. 2).
El acuerdo suscrito con SCL busca mejorar la estructura de tarifas del estacionamiento
público del Aeropuerto para una proporción signi¿cativa del total de sus usuarios, según
se muestra en la siguiente tabla (C. 6):
Tabla 1
Proporción de Vehículos por Tiempo de Estadía (promedio mensual, período 2009-2010),

Tarifas Actuales y Propuestas – Estacionamiento Aeropuerto
Rango de Tiempo (horas) % Tarifa actual Tarifa nueva

Desde Hasta Vehículos Express Expreso Techado
0 1/2 34 $2.000 $1.000 $700
1/2 1 29 $2.000 $2.000 $1.400
1 1 1/2 18 $2.000 $3.000 $1.900
1 1/2 2 8 $2.000 $4.000 $2.400
>2 10 $3.000 $4.500 $2.900
30 minutos adicionales $1.000 $500
60 minutos adicionales $1.000
Máximo diario $8.000 $10.000 $8.000
Fuente: acuerdo entre FNE y SCL.
Adicionalmente, una de las motivaciones del acuerdo propuesto es lograr una modi¿-
cación inmediata de la estructura actual de tarifas para el estacionamiento público del
Aeropuerto, teniendo presente que su impugnación mediante un procedimiento conten-
cioso, dado el tiempo de tramitación promedio de este tipo de causas, extendería en forma
relevante el plazo de aplicación de las tarifas hoy vigentes (C. 7).
En un escenario sin cambios en las proporciones de usuarios del estacionamiento que

permanecen en él por distintos períodos de tiempo, se estima que un 75% de ellos
enfrentaría tarifas menores o iguales que las actuales con las tarifas propuestas en el
acuerdo. Todo esto, considerando un escenario muy conservador, en que no se conside-
ra modi¿cación alguna en el comportamiento de la demanda de los usuarios al enfrentar
las nuevas tarifas, junto con el mayor número de opciones a disposición de los consumi-
dores. Adicionalmente, la implementación de la subdivisión del actual estacionamiento
Express en dos estacionamientos con cobros diferenciados, dependiendo de la distancia
al terminal, ofrece más opciones a los usuarios para elegir qué tipo de estacionamientos
utilizar (C. 9 a 11).
Considerando el positivo impacto en el bienestar de una mayoría preponderante de los

consumidores, el TDLC considera que las medidas planteadas, en su conjunto, consti-
tuyen una mejora respecto de la situación previa, en el entendido de que los menores
ingresos percibidos por SCL por este concepto no se verán compensados por aumentos
en otras tarifas, por lo que lo aprueba (C. 13).
Conclusión
Un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía Nacional Económica y una concesionaria pue-
de modi¿car los términos de una concesión si tal modi¿cación implica una mejora en la
competencia y/o bene¿cios para los consumidores.

Tipo de acción Rol

Consulta NC 380-11
Resolución Fecha
34 26.05.2011
Resultado
Autorizada
Ministros mayoría
Partes
Compañía de Petróleos de Chile S.A., COPEC.
Descriptores
Competencia, Concentración.
Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 31 D.L. 211/1973, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
Pregunta legal
¿Se producen riesgos a la competencia en el mercado nacional si una empresa ad-
quiere indirectamente la propiedad de uno de sus competidores, al adquirir partici-
pación en su matriz extranjera?
¿Debe efectuarse el mismo análisis sobre medidas de mitigación si el adquirente
compromete la enajenación de todos los activos que se adquirirán en el país?
¿Qué requisitos debe tener una medida de mitigación de enajenación total de activos
respecto a una empresa adquirida por una operación de concentración?

La interviniente adquirió el 22,11% de la sociedad colombiana “Organización Terpel
S.A.”, convirtiéndose en controladora indirecta de Terpel Chile.
Posteriormente, presenta una consulta ante el TDLC sobre los efectos en Chile de su par-
ticipación en Terpel Colombia, indicando que no tiene interés en mantener la propiedad
de Terpel Chile y, adicionalmente, propone medidas de mitigación para el tiempo que

medie hasta la enajenación de esta empresa.

La consulta dice relación con los efectos en la competencia en Chile de la adquisición
indirecta por parte de Copec, la consultante, del control de Organización Terpel S.A., en
adelante Terpel Colombia, y con las medidas de mitigación propuestas por la primera
compañía, destinadas a minimizar los riesgos para la competencia que tal adquisición
supone.
Con el objeto de evitar riesgos para la competencia en los mercados chilenos, la con-
sultante ha manifestado su voluntad en orden a que Terpel Colombia se desprenda de su
¿lial chilena, Terpel Chile, en el plazo de dos años contados desde la fecha de la presente
resolución.
Asimismo, y durante el tiempo que tarde la desinversión indicada, propone una serie de
medidas de mitigación que somete a la aprobación del TDLC y que son las siguientes:
a) que los directores de Terpel Colombia, SIE y Proenergía, se abstengan absolutamente
de conocer o intervenir en la gestión, resultados o negocios de Terpel Chile; b) que la
gestión y decisiones relacionadas con Terpel Chile se radiquen en comités especiales,
integrados exclusivamente por los directores de Terpel Colombia, SIE y Proenergía, res-
pectivamente, que no sean dependientes o relacionados con COPEC; c) que los directores
y funcionarios de Terpel Chile y de Terpel Colombia, se encuentren absolutamente im-
pedidos de entregar cualquier información relacionada con Terpel Chile a personas que
sean dependientes o relacionados con COPEC; d) que Copec instruya a sus ejecutivos y
dependientes para que: (i) se abstengan de solicitar información relacionada con Terpel
Chile a los directores o funcionarios de esta última compañía; (ii) se abstengan de entre-
gar cualquier información de los negocios de COPEC a los directores o funcionarios de
Terpel Chile; y (iii) se abstengan de realizar cualquier negociación comercial con Terpel
Chile, salvo aquellas iniciadas con anterioridad a la operación internacional en cuestión;
e) que la integración del directorio de Terpel Chile sea decidida exclusivamente por el
comité especial de Terpel Colombia; f) que se mantenga la plana gerencial y ejecutiva de
Terpel Chile y, si fuese necesario reemplazar alguno de sus gerentes o ejecutivos, dicha
designación sea exclusivamente materia del comité especial de Terpel Colombia, previo
proceso de selección a cargo de head hunters; y g) que los auditores externos de COPEC
sean siempre distintos de aquellos que auditan a Terpel Chile.
Los mercados relevantes en esta operación son: (i) re¿nación e importación de combus-
tibles líquidos, (ii) su transporte y almacenamiento, (iii) distribución mayorista y (iv)
distribución minorista de carburantes.
(i) En cuanto a la re¿nación e importación de combustibles líquidos, sin perjuicio de que

no existe ningún impedimento o restricción en la normativa vigente para que la re¿nación
de combustibles sea realizada por cualquier empresa, ENAP es la única compañía que
ejecuta esta función en el país, abasteciendo en promedio el 60% de la demanda interna,

de acuerdo a la información aportada por la FNE. Esto se debería a la existencia de ba-
rreras a la entrada y salida a este segmento de la industria; a que el proceso de re¿nación
requeriría de una escala mínima e¿ciente, debido a la existencia de economías de escala,
y a la necesidad de inversiones especí¿cas que implican altos costos hundidos.
El 40% de la demanda interna que no es provista por ENAP se abastece con importacio-
nes de productos ya re¿nados, realizadas tanto por dicha compañía como por distintas
distribuidoras de combustibles.
En opinión de la FNE, el tamaño de la economía chilena actuaría como una barrera natural
a la entrada de competidores adicionales en este segmento de la industria. Sin embargo,
además de la adquisición de combustibles re¿nados por ENAP, los distribuidores mayo-
ristas tienen como alternativa la importación directa de éstos. En efecto, las importacio-
nes de las distribuidoras Copec, Shell y Petrobras representan en conjunto cerca del 20%
del consumo nacional de gasolina, diésel y kerosene, en el período 2006 a 2009; siendo la
primera de esas empresas la más importante después de ENAP en cuanto a importaciones.
Las cifras de participación en las importaciones de combustibles por parte de las prin-
cipales distribuidoras mayoristas permiten al TDLC concluir que es posible que las im-
portaciones de productos re¿nados limiten el poder de mercado de ENAP, aunque en la
práctica tales importaciones en los últimos años no han superado el 25% del consumo na-
cional, concentrándose mayoritariamente en Copec. En de¿nitiva, la evidencia disponible
demuestra que es posible realizar importaciones de combustibles líquidos, pese a que en
los últimos años algunas empresas han dejado de efectuar tal práctica.
(ii) En cuanto al segmento de transporte, de acuerdo al informe de la FNE, el 98% de los

combustibles líquidos que abastecen la demanda de la zona centro-sur del país (esto es
entre las regiones III y IX) es transportado por una red de oleoductos cuya propiedad se
divide entre ENAP y Sonacol. Sonacol es una sociedad cuyas propietarias son las prin-
cipales empresas del rubro, esto es, ENAP (10%), Copec (41%), Abastible (12%), Shell
(15%) y Petrobras (22%).
Respecto de los oleoductos que son propiedad de Sonacol, se aprecia la existencia de

diversos grados de capacidad ociosa en el segmento de transporte de combustibles líqui-
dos, lo que podría permitir –en principio– a un nuevo entrante realizar esta actividad sin
necesidad de construir sus propias instalaciones. Esto, conjuntamente con el hecho de que
la operación de estos oleoductos no está cerrada para terceros, permitiría descartar la uti-
lización de tales estructuras como una barrera a la entrada, siempre y cuando Sonacol no
utilice esta estructura con ¿nes exclusorios, cobrando precios anticompetitivos por el uso
de esta capacidad ociosa. Para el resto del país, distinto de la zona centro-sur, el transporte
de los productos re¿nados de ENAP se realiza por vía marítima y terrestre.
En conclusión, este es un segmento del mercado de transporte dominado principalmente

por ENAP, pero en el cual también sería posible la entrada de otros transportistas. No
obstante, para la fecha con información disponible sólo se observa tal fenómeno para el
caso de naves con capacidad relativamente menor.
Con respecto al almacenamiento, en lo tocante a la incidencia de la capacidad de alma-

cenamiento en las condiciones de entrada a esta industria, cabe tener presente que las
empresas que no cuenten con dicha capacidad propia podrían arrendarla, como lo hace
actualmente Terpel. Sin embargo, cabe tener presente que la entrada directa a través de la
construcción de una instalación de este tipo es difícil y costosa.
(iii) En la distribución mayorista de combustibles líquidos operan nueve empresas: Co-

pec, Shell, Petrobras, Terpel, Santa Elena, Cabal, Hugo Najle, José Luis Capdevilla y
Enersur. La actividad de estas empresas consiste en adquirir productos re¿nados a ENAP
o bien importarlos, para distribuirlos por medio de una red de estaciones de servicio o,
directamente, a clientes industriales.
Este mercado presenta condiciones desfavorables para la entrada de competidores adicio-

nales que puedan desarrollar infraestructura propia, lo que quedaría de mani¿esto si se
considera que la estrategia de entrada de las empresas Terpel y Petrobras, únicas entrantes
con una participación de mercado relevante en los últimos años, y que están relacionadas
con importantes empresas internacionales, en ambos casos consistió en la adquisición de
activos de otras compañías distribuidoras ya instaladas en este mercado.
En lo que se re¿ere a barreras a la entrada, para ingresar al mercado de distribución

mayorista de combustibles líquidos y poder operar a escala nacional, esto es, para ser un
competidor efectivo de la empresa consultante, se requiere: i) abastecimiento de combus-
tibles; ii) acceso a terminales marítimos; iii) acceso a instalaciones de almacenamiento
y transporte y iv) acceso a la red de distribución minorista, salvo que se provea sólo a
clientes industriales. Al respecto, existen restricciones para la construcción de termina-
les marítimos y plantas de almacenamiento –instalaciones esenciales para la realización
efectiva del negocio mayorista– asociadas a la escasez de emplazamientos adecuados en
ambos casos y a la necesidad de dar cumplimiento a diversas normativas sectoriales y
ambientales.
Adicionalmente, en cuanto a la existencia de costos hundidos, en este negocio se requiere

realizar diversas inversiones de valor especí¿co al sector, lo que contribuiría a desincen-
tivar la entrada de nuevos competidores efectivos adicionales, esto es, que no ingresen
mediante la compra de los activos de otra compañía. Por lo anterior, es muy probable que
el número de ¿rmas incumbentes en el negocio de distribución mayorista de combustibles
líquidos no aumente ni a corto ni a mediano plazo. Además, el tiempo que lleva evaluar y
realizar los proyectos de infraestructura y logística necesarios para realizar este negocio
evidentemente di¿culta la posibilidad de ejecutar una entrada efectiva y a tiempo.
Por las razones precedentes, el TDLC estima que el mercado de distribución mayorista
de combustibles líquidos no es desa¿able por nuevos competidores adicionales, razón
por la cual la competencia en el mismo debe darse entre el número actual de ¿rmas in-
dependientes. Se observa, así, una alta concentración en este segmento de mercado. Así,
los índices C4 y HH son superiores al 90% y a los 4.500 puntos, respectivamente, desde
el año 2007. Tales niveles están directamente inÀuidos por la elevada participación de la
¿rma consultante, y por sí solos podrían representar una barrera a la entrada de nuevos
competidores en este mercado.
Finalmente, el elevado grado de concentración en la distribución mayorista también se

traslada al mercado de distribución minorista. Lo anterior, mediante la integración verti-
cal de los operadores mayoristas con locales de venta minorista, por medio de la propie-
dad y/o gestión de estaciones de servicio, y a través de los contratos de abanderamiento
para el suministro exclusivo de carburantes a estaciones de servicio gestionadas por, o del
dominio de, empresarios independientes.
(iv) Con respecto a la distribución minorista, existen en Chile 1.502 estaciones de servi-
cios. La desagregación por compañía de las actuales estaciones de servicios, según datos
de la SEC a nivel nacional, sería Copec: 665, Shell: 376, Petrobras: 246, Terpel: 171 y
Otros: 44.
Las estaciones de servicio distribuyen aproximadamente el 43% del volumen total de

combustibles re¿nados en el país: gasolinas, diésel y kerosene.
Así, el canal minorista presenta un alto grado de concentración, relacionado al observado

en el canal mayorista, con una alta participación de mercado de la consultante. Debido a
lo anterior, la concreción de una operación de concentración como la de Copec con Terpel
conllevaría riesgos de daño a la competencia en este segmento, lo que incidiría negativa-
mente en el bienestar social.
Adicionalmente, existe un segmento de ventas de carácter industrial. Copec alcanza

participaciones altas en el segmento de ventas industriales, incluso mayores que en el
canal minorista, lo que podría implicar una menor capacidad para desa¿ar la dominan-
cia de la consultante en este mercado. Por esta razón, una operación de concentración
que involucre a la consultante podría conllevar riesgos incluso mayores en este seg-
mento que en el minorista. Lo anterior, pese a que existe un mayor número de oferentes
en el segmento de ventas industriales, lo que, por sí solo, no permite concluir que exista
una mayor competencia efectiva en el mismo. De este modo, una operación de concen-
tración como la consultada podría generar efectos dañinos sobre la competencia en el
mercado industrial.
El análisis realizado da cuenta de la existencia de una elevada concentración en los

mercados mayorista y minorista. Como se ha visto, este elevado grado de concentración
se ha combinado con signi¿cativos niveles de integración vertical entre los actores de
ambos mercados. Adicionalmente, la existencia de barreras a la entrada y, en general,
a la expansión de competidores puede tener como resultado una débil presión compe-
titiva y, por lo tanto, puede facilitar conductas contrarias a la legislación contenida en
el D.L. 211.
Respecto a los posibles riesgos a la competencia, la consultante tiene una participación

preponderante en los segmentos de distribución mayorista y minorista de combustibles
líquidos y la adquisición indirecta del control de Terpel Chile aumentará dicha partici-
pación hasta que no se veri¿que su enajenación, generando riesgos de coordinación con
otros actores de los mercados de distribución mayorista y minorista y de abuso unilateral
en el ámbito de la distribución minorista por medio de estaciones de servicio. En la distri-
bución al sector industrial, sin embargo, el riesgo de coordinación podría ser menor dada
la capacidad de negociación de los clientes y el mayor número de actores.
Existen, además, circunstancias adicionales a la alta concentración que contribuyen a

facilitar las actuaciones coordinadas de los actores de la industria, como son la homoge-
neidad de los productos transados y la facilidad de monitoreo de la competencia dada la
integración vertical y la forma de publicitar precios en la industria minorista.
Sin embargo, los riesgos enumerados se verán su¿cientemente mitigados no sólo con la
enajenación de los activos de Terpel Chile, propuesta por la consultante, sino además con
medidas adicionales que el Tribunal impone.
Para que la venta de Terpel Chile sea una medida efectiva de mitigación de los efectos
negativos que la concentración en análisis ocasiona para la competencia en los merca-
dos chilenos, debe efectuarse de la siguiente forma: i) que se enajenen como una unidad
todos los activos tangibles e intangibles de Terpel Chile propios de su giro, a un solo ad-
quirente; ii) que la venta en cuestión permita el surgimiento de una entidad competitiva
viable y totalmente independiente, tanto de la consultante como de Terpel Colombia, a
objeto de que pueda rivalizar e¿cazmente con la primera; y iii) que el plazo de enaje-
nación sea el más breve posible. Adicionalmente, con el objeto de evitar una excesiva
concentración de los mercados, deberá someterse a consulta, antes de que se veri¿que
el plazo que se señalará para la enajenación de los activos de Terpel Chile, conforme
lo dispuesto en el artículo 18 Nº 2 del D.L. 211, la enajenación de Terpel Chile o de
sus activos a alguna de las empresas que, al momento de dicha operación, participan
directa o indirectamente en el mercado de la re¿nación y la distribución mayorista de
combustibles líquidos.
Finalmente, en lo concerniente al plazo de enajenación, para reducir los riesgos anticom-

petitivos y con el objeto de minimizar el riesgo de que los activos de Terpel Chile pierdan
valor y con ello se vea comprometida la capacidad competitiva de quien los adquiera, este
Tribunal impondrá la obligación de que la transferencia de tales activos sea completada
dentro del término de 18 meses, contados desde el día 20 de diciembre de 2010, fecha de
la toma de control de Terpel Colombia por la consultante.
Las medidas de mitigación propuestas por la consultante para el período de transición,

esto es, hasta que los activos de Terpel Chile sean enajenados, requieren ser complemen-
tadas con algunas otras, destinadas a asegurar el estricto cumplimiento de las mismas,
preservar el valor de los activos de Terpel Chile y, en general, precaver riesgos para la
competencia son:
1. Se ordena a la consultante presentar al Fiscal Nacional Económico, en el plazo de 30

días corridos contados desde la fecha de la presente resolución, un plan detallado de cum-
plimiento efectivo de todas las medidas propuestas por ella, en la que se señalarán medios
por los que se instruirá a todas las personas y organismos pertinentes al interior de Copec,
Terpel Colombia y Terpel Chile, y las medidas de monitoreo, ¿scalización y sanciones
por incumplimiento que se adoptarán. Su aplicación deberá ser supervisada por el Fiscal
Nacional Económico. Asimismo, se ordenará a la consultante publicitar a través de los
mecanismos contemplados en las normas que rigen los gobiernos corporativos y publicar
en su sitio web, tales medidas y el plan de cumplimiento señalado. Esta última obligación
también será impuesta a Terpel Chile.
2. Se prohíbe a la consultante realizar acto o contrato alguno que implique la disminución

de la participación de mercado de Terpel Chile en su favor. Especialmente, y a modo
ejemplar, la consultante deberá abstenerse de celebrar cualquier acto o contrato que im-
plique el traspaso de clientes industriales de Terpel Chile a Copec y de adquirir e integrar
a su red, bajo cualquier título, estaciones de servicio de propiedad de Terpel Chile. Todo
lo anterior, hasta un año después de la toma de control de Terpel Chile. Por el mismo
plazo, deberá abstenerse de celebrar actos o contratos tendentes a adquirir los derechos
derivados de contratos suscritos por Terpel Chile.
Conclusión
La adquisición de la propiedad indirecta de una empresa con respecto a un competidor
de la misma, por medio de la participación de la matriz extranjera de tal competidor,
puede afectar la libre competencia en el mercado relevante en el territorio nacional, por
lo que deben tomarse las medidas de mitigación necesarias para que tales riesgos no se
produzcan.
No es necesario efectuar un análisis tan extenso y profundo en una operación de concen-

tración si alguna de las medidas de mitigación comprometidas en la consulta es la total
enajenación de los activos en el país (desinversión).
La desinversión de los activos respecto a una empresa adquirida por una operación de
concentración debe efectuarse de la siguiente forma: i) que se enajenen como una unidad
todos los activos tangibles e intangibles de la empresa adquirida, propios de su giro, a un
solo adquirente; ii) que la venta en cuestión permita el surgimiento de una entidad com-
petitiva viable y totalmente independiente, tanto de la consultante como de la empresa
adquirida, a objeto de que pueda rivalizar e¿cazmente con la primera; y iii) que el plazo
de enajenación sea el más breve posible.
Materia Tribunal Competente

Tipo de acción Rol

Requerimiento C194-09
Sentencia Fecha
112 22.06.2011
Resultado
Acogido
Ministros mayoría
Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic,
Joaquín Morales Godoy y María de la Luz Domper Rodríguez.
Partes
Fiscalía Nacional Económica con Corporación de Radio Valparaíso Ltda., Transco S.A.,
Sociedad de Inversiones Santa Ignacia Ltda., Inversiones San José Ltda., Altronix Co-
municaciones Ltda., Empresa Nacional de Transmisiones y Duplexiones Ltda., Bío Bío
Comunicaciones S.A., Cristián Wagner Muñoz y Claudio Toro Arancibia.
Telecomunicaciones, Concesiones del Estado.
Descriptores
Licitaciones Públicas, Concesiones de Radiodifusión Sonora, Acuerdos Colusorios, Ba-
rreras de Entrada, Mercado Relevante.
Arts. 1º, 2º, 3º, 18, 26 y 29 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Recons-
trucción; Arts. 13, 21 y 22 ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones.
Pregunta legal
¿Pueden los acuerdos colusorios entenderse justi¿cados por la existencia de un mar-
co jurídico y condiciones de hecho favorables a éstos, o por la circunstancia de haber
sido estas prácticas realizadas en forma habitual?
¿Pueden los acuerdos de conciliación alcanzados por las partes en el marco de un
procedimiento contencioso incluir la cali¿cación jurídica de los hechos?
¿Cuál es el mercado relevante respecto de una práctica anticompetitiva en un pro-

ceso de licitación pública?
¿Cuál es la legislación aplicable a los hechos o actos constitutivos de infracciones a la
libre competencia celebrados en forma previa a una modi¿cación legal?

La Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) llamó a concurso público para la adjudi-
cación de concesiones de radiodifusión sonora de frecuencia modulada el año 2007, para
las localidades de Vallenar, Peralillo, Loncoche, Nueva Imperial, Alerce y Coyhaique,
Andacollo, Los Vilos, Pichidangui, Vicuña, Las Cruces, Llay Llay, Rinconada, Lolol, Pu-
manque, Curanilahue, Collipulli y Pomaire-Melipilla, Collahuasi, Iquique, Antofagasta,
La Escondida, La Serena, La Estrella, Pichilemu, Colonia Santa Fe y Osorno. En nueve
de esos concursos hubo igualdad de puntaje entre las ofertas técnicas presentadas, por lo
que de acuerdo a la ley Nº 18.168 vigente a la fecha de los hechos, debía recurrirse a una
licitación para determinar al adjudicatario de las concesiones.
Las requeridas cedieron derechos de postulación en las respectivas licitaciones a cambio

de dinero, obligándose a participar en las mismas con ofertas menos atractivas para la
autoridad, de manera que fuese la cesionaria de los derechos la adjudicataria de la fre-
cuencia en cuestión.
Alegaciones
La Fiscalía Nacional Económica (FNE) imputa a los requeridos haber ejecutado hechos y
celebrado acuerdos destinados a eliminar la competencia entre los oferentes de diversos
procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones de radiodifusión sonora de
frecuencia modulada, en nueve localidades del país, dentro del marco de los concursos
públicos del año 2007, por la vía de convenir anticipadamente el adjudicatario de dichas
concesiones, cuya consecuencia fue que las licitaciones en cuestión fueron adjudicadas
a un precio menor al que hubiera resultado en un proceso competitivo, lo que infringe el
artículo 3º del D.L. 211/1973.
La FNE señala que el mercado relevante se circunscribe a cada una de las concesiones de
radiodifusión sonora de frecuencia modulada, asignadas mediante licitación. En cuanto al
mercado relevante geográ¿co, señala que corresponde a la menor área geográ¿ca dentro
de la cual sea probable ejercer poder de mercado respecto del producto o grupo de pro-
ductos relevantes.
Bío Bío discrepa de esta de¿nición, pues estima que en este caso la industria que interesa
no es la de las concesiones o la de licitación en concesiones, sino el servicio de radiodifu-
sión sonora. Atendido lo anterior, estima que el mercado relevante es el avisaje en radios
en el territorio nacional, sin perjuicio de la existencia de mercados locales.
Radio Valparaíso, por su parte, señala que es el mercado de la radiodifusión, geográ¿ca-

mente limitado al área de servicio de la respectiva concesión.

En cuanto a la legislación aplicable, por tratarse de normas sancionatorias, a los hechos
imputados debe aplicarse la ley vigente al tiempo de su celebración, esto es, el texto del
D.L. 211/1973 que regía antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.361. No podría
aplicarse a los supuestos infractores un régimen jurídico distinto del que se conocía a la
época de la comisión de los ilícitos que se les imputan, a menos que, con posterioridad, la
ley fuese más bene¿ciosa, lo que no ocurre en la especie.
La redacción del artículo 3º del D.L. 211/1973 en ese momento difería de la actual, en
primer lugar, en que no contemplaba una mención expresa a conductas colusivas que pu-
dieran afectar licitaciones públicas, aun cuando toda conducta colusiva podía ser juzgada
y eventualmente sancionada al tenor de dicho texto; y, en segundo lugar, en el sentido
de que la sanción aplicable a casos de colusión era menos gravosa. Adicionalmente, por
aplicación del artículo 22 de la Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, a los con-
tratos que motivan el requerimiento deben entenderse incorporadas las leyes vigentes al
momento de su celebración (C. 3 a 6).
La FNE y las requeridas, a excepción de Bío Bío, celebraron acuerdos de conciliación en

los que cada una reconoce los hechos objetivos descritos en el requerimiento, sin que ello
implique aceptar su responsabilidad ni la cali¿cación jurídica de los mismos como ilícitos
contrarios a la libre competencia; declara haber colaborado en la investigación; asume de-
terminados compromisos de conducta, incluyendo la renuncia a concesiones adjudicadas;
y se obliga a pagar la suma que se determine como sanción, sujeto a una disminución de
la pretensión punitiva de la FNE. Estos acuerdos fueron aprobados por el Tribunal, toda
vez que ponen ¿n a los efectos que se podrían haber derivado de los hechos, retrotrayén-
dose así las circunstancias a la situación que existía antes de que se materializaran las
conductas requeridas; y contienen mecanismos destinados a la prevención y corrección
de posibles infracciones, además de reservar al Tribunal la cali¿cación jurídica de los he-
chos como lícitos o ilícitos. Bío Bío no llegó a acuerdo con la FNE, por lo que el proceso
continuó en su contra (C. 22 a 24).
En cuanto al fondo, el artículo 13 de la ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones

(LGT), vigente al momento de producirse las licitaciones citadas, establecía que el es-
pectro radioeléctrico se asigna a quien ofrezca las mejores características o condiciones
técnicas (concurso denominado “beauty contest” o “concurso de belleza”); que la licita-
ción es el instrumento para asignar el recurso escaso entre dos propuestas con similares
condiciones técnicas; y, por último, que la calidad de anterior concesionario otorga un
derecho preferente en la renovación de la concesión, siempre que el incumbente iguale
la mejor propuesta técnica que asegure una óptima transmisión o excelente servicio, en
cuyo caso no se recurre a la licitación como medio de asignación. Debe entenderse de
esta norma que la licitación se utiliza como una herramienta de asignación del recurso
escaso entre proponentes que ofrecen similares condiciones técnicas, y que su objetivo
principal es asignar el espectro a quien más lo valore. Adicionalmente, este mecanismo
tiene también un efecto recaudatorio para el Fisco (C. 40 a 42).
Las circunstancias descritas con¿guran una barrera estructural a la entrada, pues

quien quiera ingresar al mercado de la radiodifusión deberá hacerse de concesiones
que son escasas y respecto de las cuales los incumbentes tienen preferencia en su
asignación y renovación. Por ello, los concursos que se realicen para la asignación de
dichas concesiones deben efectuarse de la manera más abierta, transparente y com-
petitiva posible, a ¿n de que el objetivo previsto en la ley se cumpla precisamente
en y mediante un proceso de licitación, y no en virtud de decisiones o acuerdos que
puedan adoptar o celebrar los interesados en las mismas, fuera del proceso. La LGT
exige, en suma, que se compita por las concesiones dentro de cada concurso y no fuera
de los mismos (C. 43).
El Tribunal sostiene que, en un proceso de licitación, el mercado relevante, las barreras

a la entrada a éste y el posible poder de negociación de quienes participan en él quedan
determinados por las bases del concurso y la regulación vigente. En atención a las carac-
terísticas del proceso de licitación, anteriormente especi¿cadas, es posible señalar que el
mercado relevante corresponde a cada concurso especí¿co, que se produce en un momen-
to dado del tiempo y que permite asignar espectro para las distintas localidades objeto del
concurso. En esta línea, el Tribunal comparte el criterio de de¿nición de mercado rele-
vante que, en materia de licitaciones públicas, ha de¿nido la OCDE, en el sentido de que
aquel se determina por los objetos licitados en cada proceso de licitación, pues sólo con
ocasión de cada proceso especí¿co surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo
el poder de mercado que pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al
efecto (C. 45 a 46).
Las barreras a la entrada en dichos mercados están determinadas por las bases administra-
tivas que rigen el proceso de licitación del respectivo concurso público y por la regulación
vigente, siendo la principal de dichas barreras la escasez del espectro y la preferencia que
otorga la LGT a los incumbentes (C. 48).
Las concesiones en estudio, una vez adjudicadas, son transferibles, por lo que se pueden
ceder y/o arrendar, siempre que Subtel otorgue su aprobación previa, la que, según esta-
blece el artículo 21 de la LGT, no puede ser denegada sin causa justi¿cada. Esta transfe-
ribilidad –necesaria para permitir un mercado secundario de concesiones que compense
de alguna manera la barrera estructural de entrada de¿nida por la escasez de espectro
asignable– no ha sido, sin embargo, un contrapeso su¿ciente para la preferencia que la
legislación otorga a los incumbentes (C. 51 a 52).
En un proceso de licitación, puede generarse poder de mercado para algunos de sus parti-
cipantes, situación que se vuelve más probable cuando se cumplen ciertas características
que facilitan la colusión, las cuales serían, según la literatura económica, la presencia de
barreras a la entrada a un mercado, la mayor transparencia y conocimiento de los parti-
cipantes, el menor número de participantes y la interacción frecuente de los mismos. En
opinión del Tribunal, dichas características estaban presentes en los concursos objeto del
requerimiento (C. 53).
Así de¿nidas las condiciones vigentes en el mercado relevante, el resultado del proceso
licitatorio se vio afectado por la cesión de derechos de postulación. Se aprecia una no-
table divergencia entre los precios pagados por las cesiones de derechos de postulación
y los valores de las ofertas ganadoras en los respectivos procesos de licitación, lo que
demuestra la supresión de la competencia dentro de cada uno de los concursos en que se
efectuaron estas licitaciones. Por otra parte, dicha alteración del precio queda con¿rmada
por la circunstancia de que los adjudicatarios estaban dispuestos a pagar, y efectivamente
pagaron, un monto muy superior al ofrecido en la licitación (C. 58 a 61).
A juicio del Tribunal, la existencia de un marco jurídico y de condiciones de hecho favo-

recedoras de acuerdos colusivos no debe entenderse como una justi¿cación de los mis-
mos, ni tampoco puede acogerse la defensa esgrimida en cuanto a que no sería susceptible
de reproche por tratarse de una práctica habitual. Al contrario, si se determina que hubo
acuerdos en tal sentido, que éstos fueron colusorios, y que tuvieron por objeto producir
un resultado licitatorio de manera preestablecida y sin que medie en el proceso de licita-
ción una puja efectiva y real entre los potenciales oferentes –esto es, si se determina que
se sustituyó competencia por coordinación– no cabrá más posibilidad que (i) sancionar
a los partícipes con las multas, sanciones y medidas que establece el D.L. 211/1973 y
(ii) eventualmente, de considerarlo así procedente, ejercer la facultad de recomendar al
Poder Ejecutivo la modi¿cación de los preceptos legales y reglamentarios que permiten o
facilitan la existencia de tales prácticas, de conformidad a lo establecido en el artículo 18
Nº 4 de dicho cuerpo legal (C. 63).
De acuerdo a la norma sustantiva vigente a la fecha de los hechos, esto es, el inciso segun-
do del artículo 3º del D.L. 211/1973, los requisitos que deben concurrir para que un acto
constituya colusión, son los siguientes: (i) conÀuencia de voluntades entre competidores;
(ii) que dicha conÀuencia de voluntades tenga por objeto restringir, afectar o eliminar la
competencia en el mercado relevante afectado, o a lo menos que tienda a producir tales
efectos; y (iii) que dicho acuerdo les con¿era un poder de mercado su¿ciente para produ-
cir el efecto antes mencionado (C. 65 a 66).
El Tribunal estima cumplido el primer requisito, al estar acreditada la celebración, por

parte de las requeridas, de contratos o acuerdos de cesión de derechos de postulación en
las licitaciones de radiodifusión sonora FM en las localidades de Iquique, Antofagasta,
La Serena, Los Vilos, Pichidangui, Llay Llay, Pichilemu, Alerce y Coyhaique, en los con-
cursos llamados por Subtel para el Primer, Segundo y Tercer Cuatrimestre del año 2007.
El segundo requisito también debe considerarse cumplido, pues los referidos acuerdos
tuvieron por objeto eliminar la competencia en cada una de las licitaciones referidas, al
restringir la participación de ciertos postulantes de manera previa al acto de adjudicación.
Esta restricción se produjo aun cuando quienes concurrieron a los acuerdos participaran
del acto mismo de licitación, dado que lo hicieron con ofertas arti¿cialmente bajas en
comparación con el precio que se reÀejaban en las cesiones; ofertas, cuyo objeto era,
precisamente, permitir que el cesionario de los derechos de postulación fuese quien se
adjudicara la respectiva concesión y recuperar sin costo las boletas de garantía entregadas
para participar en el mismo. Así, las requeridas reemplazaron el proceso competitivo es-
tablecido por la LGT por uno simulado, en el que se conocía de antemano tanto quiénes
iban a participar en la licitación como quién se la iba a adjudicar, sin que mediara una puja
real, en la licitación, por la concesión que se licitaba en cada caso. Lo anterior permite, a
su vez, dar por cumplido el tercer requisito, por cuanto los acuerdos en análisis, al susti-
tuir competencia por coordinación entre los únicos oferentes de cada uno de los concursos
analizados, les con¿rió poder de mercado en los mercados relevantes afectados –esto es,
la habilidad para actuar con independencia de otros competidores y del mercado, ¿jando
o estableciendo condiciones que no habrían podido obtenerse de no mediar dicho poder–
su¿ciente para decidir y obtener que cada licitación fuese adjudicada a un competidor
determinado. Asimismo, se produjo una merma en la recaudación que habría obtenido el
Fisco de no mediar tales acuerdos (C. 67 a 73).
Se resalta la gravedad que reviste, en el ámbito del derecho de la competencia, la colusión

entre competidores, tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Tri-
bunal y de la Excma. Corte Suprema (Consideración 12ª, Sentencia Rol Nº 1746-2010,
de 29.12.2010) (C. 72).
Conclusión
Ni la existencia de un marco jurídico o de condiciones de hecho favorecedoras de acuer-
dos colusorios, ni la circunstancia de que una práctica se haya realizado en forma habitual
deben entenderse, en caso alguno, como una justi¿cación de los mismos. Por lo tanto, de
determinarse que existieron acuerdos en tal sentido, que éstos fueron colusorios y que, en
de¿nitiva, se sustituyó competencia por coordinación, no cabrá más que sancionar a los
partícipes de acuerdo a la legislación antimonopolios.
La cali¿cación jurídica de los hechos, como ilícitos contrarios a la libre competencia, no

forma parte de los acuerdos conciliatorios a los que las partes puedan llegar dentro de un
procedimiento contencioso, siendo éste un elemento reservado para el Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia.
El mercado relevante, respecto de una práctica anticompetitiva ocurrida en licitaciones

públicas, corresponde a cada proceso de licitación, pues sólo con ocasión de cada proceso
especí¿co surge la posibilidad de alterar su resultado ejerciendo el poder de mercado que
pueda obtenerse mediante un acuerdo colusorio celebrado al efecto.
La legislación aplicable a los hechos o actos que constituyen infracciones a la libre com-
petencia es aquella que esté vigente al momento de su celebración, pues se trata de nor-
mas sancionatorias y, por tanto, no podría aplicarse un régimen jurídico distinto del que
se conocía a la época de la comisión de los ilícitos, a menos que, con posterioridad, la ley
fuese más bene¿ciosa.

Tipo de acción Rol

Consulta NC 392-11
Resolución Fecha
35 04.08.2011
Resultado
Autorizada
Ministros mayoría
Tomás Menchaca Olivares, Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres, Javier Velozo
Alcaide y Teodoro Widowski Sirebrenik.
Partes
Cencosud S.A. y Cencosud Retail S.A.
Supermercados
Descriptores
Operaciones de Concentración, Poder de Mercado, Mercado Relevante, E¿ciencia.
Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 31 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción.
Pregunta legal
¿Es necesario acreditar, en el marco de un procedimiento de consulta de una opera-
ción de concentración, los bene¿cios que la operación signi¿cará para los consumi-
dores, si no se observan en ésta riesgos anticompetitivos?

La Sentencia Nº 65 del TDLC, de fecha 8 de mayo de 2008 (Sentencia Nº 75) impuso
a Cencosud S.A. (Cencosud) la obligación de consultar cualquier operación de concen-
tración en la industria supermercadista en la que intervenga, ya sea en forma directa o a
través de persona relacionada.
Esta sentencia fue reclamada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y, en el marco
de dicho procedimiento, suscribió con Cencosud un avenimiento en virtud del cual esta
última se obligó a consultar cualquier operación de concentración, en iguales términos a

los establecidos en el fallo impugnado.
En cumplimiento de tal obligación, las consultantes han solicitado se autorice la realiza-

ción de una operación de concentración en la industria supermercadista en la Tercera Re-
gión, consistente en la celebración de un contrato de arrendamiento entre Abdón Baraqui
y Compañía Ltda.; Sociedad de Inversiones Baraqui Giménez y Cía. Ltda. y don Abdón
Baraqui Mauad (Abarttal), por una parte, y Cencosud Retail S.A., por la otra, mediante el
cual las primeras entregarán en arrendamiento a la segunda los inmuebles en que actual-
mente operan sus supermercados en las ciudades de Vallenar y Huasco, por un plazo de
veinte años, prorrogable.
Alegaciones
En opinión de Cencosud, las limitaciones a que se encuentra sujeta constituyen una mues-
tra de las asimetrías regulatorias existentes entre los distintos actores de la industria su-
permercadista.
Justi¿can su solicitud argumentando que la operación no sólo no infringe las disposicio-

nes del D.L. 211/1973, sino que, por el contrario, tendría efectos pro-competitivos en los
mercados en que incidiría.

En cuanto a las supuestas asimetrías regulatorias existente entre los distintos actores de
la industria supermercadista, cabe señalar que las limitaciones a las cuales se encuentra
sujeta Cencosud derivan del acuerdo alcanzado con ocasión del avenimiento aludido, al
que las consultantes concurrieron voluntaria y expresamente. Lo anterior, sin perjuicio
además de que lo acordado en dicho avenimiento tuvo su justi¿cación en la posición de
mercado de Cencosud y en la sentencia de este Tribunal en la que se impuso idéntica obli-
gación. Por otra parte, y encontrándose vigente la obligación antedicha, no corresponde al
Tribunal pronunciarse sobre la misma en esta consulta, ni menos cali¿carla de asimetría
regulatoria (C. 1.5 a 1.6).
El mercado relevante del producto consiste en el de distribución de productos para el

consumo en el hogar a través de supermercados; subdividiéndose el mismo en dos mer-
cados conexos: (i) el de aprovisionamiento mayorista y (ii) el de distribución minorista.
Desde el punto de vista geográ¿co, el primero de estos mercados –de aprovisionamiento
mayorista– ha sido de¿nido a nivel nacional, exceptuando aquellos casos de determina-
dos productos que, por sus características, sean comercializados en un ámbito geográ¿co
regional o local. En este mercado no se vislumbra mayores riesgos producidos por la
operación planteada (C. 2.1 a 2.7).
El segundo mercado relevante se de¿ne como el de aprovisionamiento periódico, normal-

mente semanal, quincenal o mensual, en modalidad de autoservicio, por parte de tiendas
de super¿cie especialmente diseñadas al efecto, denominadas supermercados, de pro-
ductos alimenticios y de artículos no alimenticios de consumo corriente en el hogar, para

consumidores ¿nales. Este mercado, a nivel geográ¿co, debe de¿nirse como local, al
considerar la limitada disposición de un consumidor promedio para trasladarse grandes
distancias al realizar sus compras de supermercado. En la especie, los mercados relevan-
tes se circunscriben a las ciudades de Vallenar y Huasco. Respecto a la ciudad de Vallenar,
existen actualmente dos operadores: SMU, con dos locales Unimarc, y Abarttal, con una
sala de ventas. Bajo el supuesto de que la operación consultada se apruebe, Cencosud
mantendrá la competencia que Abarttal enfrenta hoy por parte de SMU, por lo que no se
observan cambios importantes en la estructura de este mercado. Por su parte, en la ciudad
de Huasco existe un único supermercado, operado por Abarttal. Luego, de aprobarse la
operación consultada, se reemplazaría un operador por otro más e¿ciente, no cambiando
la estructura del mercado (C. 2.8 a 2.12).
Luego, teniendo presente la situación competitiva en los mercados de Vallenar y Huasco

y la ausencia de riesgos a la competencia provocados por la operación en el mercado de
aprovisionamiento mayorista, este Tribunal considera que la misma no presenta riesgos
signi¿cativos a la competencia (C. 2.13).
En cuanto a las e¿ciencias, dado que en este caso particular no se observan riesgos com-
petitivos signi¿cativos derivados de la operación consultada, no se considera necesario
que las consultantes demuestren los bene¿cios que los consumidores percibirían al con-
cretarse la misma, como sí se exigiría en casos en que se perciban riesgos para la compe-
tencia (C. 3.1).
Por tanto, no existe mérito en la especie para negar o condicionar a las consultantes la
posibilidad de materializar la operación consultada. Sin perjuicio de lo anterior, se hace
presente que una estrategia de crecimiento, llevada a cabo sea por Cencosud o por sus
competidores, cimentada sistemáticamente en sucesivas adquisiciones de competidores o
en la toma de control, a cualquier título, de activos de otras compañías actual o potencial-
mente rivales, tiene un efecto acumulativo en la concentración de la industria supermer-
cadista, afectando especialmente al mercado de aprovisionamiento mayorista para venta
minorista. Dicho efecto acumulativo, en cuanto incremente el poder de mercado del actor
involucrado, será considerado al momento de sopesar los riesgos para la competencia que
este tipo de operaciones puedan representar en casos futuros (C. 4.1 a 4.2).
Conclusión
Si no se observan riesgos signi¿cativos para la competencia, derivados de una operación
de concentración, no será necesario acreditar, en el marco de un procedimiento de con-
sulta, los bene¿cios que los consumidores percibirían en el supuesto de concretarse la
misma. En caso contrario, sí se exigirá demostrar este bene¿cio.

Tipo de acción Rol

Consulta NC 387-11
Resolución Fecha
36 10.08.2011
Resultado
Autorizada
Ministros mayoría
Julio Peña Torres, Andrea Butelmann Peisajoff y Juan José Romero Guzmán.
Ministros minoría
Javier Velozo Alcaide y Joaquín Morales Godoy.
Partes
GLR Chile Ltda. e Iberoamericana Radio Chile S.A.
Telecomunicaciones, Concesiones del Estado.
Descriptores
Concesiones de Radiodifusión Sonora, Operaciones de Concentración, Barreras de Entra-
da, Poder de Mercado, Derechos Adquiridos.
Arts. 19 Nº 21 y 24 CPR; Arts. 1º, 3º, 18 Nº 2 y 31 D.L. 211/1973; Arts. 13 ley Nº 18.168
General de Telecomunicaciones; Arts. 9º, 37 y 38 ley Nº 19.733 de Libertad de Opinión
e Información.
Pregunta legal
¿Puede el TDLC establecer limitaciones a los particulares en el ejercicio de una
actividad económica?

La resolución Nº 20 del TDLC, de 27 de julio de 2007 (resolución Nº 20), autorizó a GLR
Ltda. (GLR) la compra de acciones de Iberoamericana Radio Chile S.A. (IARC) y su
participación en sociedades relacionadas a ésta, condicionando tal operación a la obliga-

ción de someter a control previo, conforme al artículo 18 Nº 2 del D.L. Nº 211/1973, toda
renovación de las concesiones de radiodifusión de la consultante. En cumplimiento de tal
obligación, las consultantes han solicitado se autorice a IARC a participar en los concur-
sos de renovación de sus concesiones de radiodifusión, que debe realizar la Subsecretaría
de Telecomunicaciones (Subtel), cuyo plazo expira el año 2012.
Alegaciones
Las consultantes a¿rman que no existe causal legal para privarlas de su derecho prefe-
rente para la asignación de la renovación de la concesión, pues se trataría de un derecho
incorporado a su patrimonio y no podrían ser privadas del mismo, salvo por expropiación,
en la forma y con los requisitos establecidos por la CPR. Señalan que, atendidos los de-
rechos que amparan al concesionario, se requiere de una clara causa legal para que, en
virtud de ella, el Tribunal pueda oponerse a la participación de GLR y sus relacionadas en
los concursos públicos de renovación, y que dicha causa legal no podría ser otra que un
abuso categórico y Àagrante a la libre competencia, el que debe ser acreditado por quien
lo alegue. Indican que la resolución Nº 20 identi¿có como riesgos de la operación de
concentración la ¿jación de precios abusivos y la adopción de prácticas exclusorias, como
predación y ventas atadas, las que hasta la fecha no habrían ocurrido.

En cuanto a los efectos para la libre competencia, de la existencia y aplicación de ciertas
normas contenidas en la LGT y la “Ley de Prensa”, resulta que, por un lado, la legislación
sectorial ha buscado resguardar el pluralismo informativo y, por otro, el D.L. Nº 211/1973
protege la libre competencia en los mercados. Si bien se trata de dos valores u objetivos
diferentes, éstos pueden desarrollarse en forma complementaria y son susceptibles de ser
armonizados (C. 42 a 43).
Por una parte, existen niveles de concentración que, favoreciendo la existencia de compa-
ñías e¿cientes, pueden ayudar a reforzar el contenido informativo emitido por las radios.
En efecto, la e¿ciencia de los actores de este mercado puede verse incrementada por la
vía de alcanzar ciertos niveles de concentración que tiendan a propiciar redes de emisoras
que, por la vía de alcanzar determinadas economías de escala y de ámbito, cuenten con
mayores recursos, cobertura y, eventualmente, una mayor calidad informativa en su oferta
radial. Sin embargo, es insu¿ciente enfocarse o promover, exclusivamente, los niveles de
e¿ciencia de los actores actuales o potenciales, toda vez que, en presencia del valor de
la pluralidad informativa y la diversidad política, social, cultural y regional, la existencia
de un número signi¿cativo de emisoras radiales independientes puede tener efectos posi-
tivos en la promoción de la diversidad, en sus diferentes dimensiones. Por tanto, ambos
debieran idealmente alcanzar un equilibrio que sea óptimo desde el punto de vista del
bienestar social (C. 44 a 45).
Respecto a la legitimidad jurídico-constitucional de las restricciones que puede imponer

este Tribunal, las consultantes han señalado que, en el ejercicio de su actividad económi-
ca, gozan del derecho preferente de asignación establecido en el inciso quinto del artículo
13 de la LGT. En lo fundamental, sostienen que dicho derecho preferente se encontraría
ya adquirido e integrado a su patrimonio y, por tanto, protegido constitucionalmente por
la garantía del derecho de propiedad, de modo que sólo por expropiación podría ser cer-
cenado. Al respecto, cabe señalar que, incluso si se considerase que se está en presencia
de un derecho adquirido, la regulación o limitación, no arbitraria y siempre fundada en el
interés público, en el ejercicio de derechos garantizados por la Constitución Política de la
República, está expresamente reconocida en ésta (C. 46 a 47).
Para efectos de constatar la participación de mercado, se evalúan los cambios en el nivel

de audiencia y en el de inversión publicitaria. En lo concerniente al nivel de audiencia,
se utiliza como medida el denominado “Alcance Radial”, esto es, la cantidad de perso-
nas que escuchan un determinado programa radial, como porcentaje de una determinada
población objetivo, en un período dado. Si bien el hecho de consolidar (agregar) las me-
diciones de alcance radial a nivel de cada grupo no corresponde, en un sentido estricto,
a una medida precisa de participación de mercado y, por tanto, sería erróneo considerar
esta cifra como símil de la participación de mercado dentro del total de individuos que
escuchan radio, es posible colegir que no han ocurrido variaciones signi¿cativas durante
los últimos tres años. En consecuencia, se estima que no se aprecia evidencia de que haya
ocurrido un incremento de los riesgos que la condición segunda de la resolución Nº 20
buscaba prevenir (C. 54 a 59).
Cabe precisar que, para medir adecuadamente poder de mercado en la industria de radio-
difusión, más que considerar sólo medidas agregadas de alcance radial, es particularmen-
te relevante analizar el rating especí¿co que cada grupo radial posee en determinados
segmentos de radioescuchas, dado que el valor de la venta de publicidad radial depende,
en medida preponderante, de la capacidad de llegar a nichos especí¿cos de auditores.
Así, tanto la variedad de grupos de audiencia que posea un determinado grupo radial,
como los distintos grados de participación de sus radios en diferentes segmentos de la
población, medidos por rating, condicionan el posible ejercicio de poder de mercado que
cada grupo radial logre en relación a los contratantes de publicidad radial. En la especie
no se ha aportado información sobre niveles de rating, por grupo radial, según segmen-
tos demográ¿cos y socioeconómicos de radioescuchas. Por tanto, en el futuro, cuando
corresponda analizar el impacto de la renovación de frecuencias en ciudades que inciden
signi¿cativamente en la contratación de publicidad a nivel nacional, resultará imprescin-
dible que se aporten antecedentes su¿cientes en relación a los ratings radiales, por grupo
radial, según distintos segmentos demográ¿cos y socioeconómicos de las audiencias de
radioescuchas (C. 60 a 61).
Respecto al nivel de inversión publicitaria, es posible concluir, en primer lugar, que el

mercado nacional de venta de espacios para publicidad en radios FM presenta un elevado
grado de concentración. En segundo lugar, y en relación a la participación de mercado
del grupo GLR, medida sobre la base de la inversión publicitaria radial a nivel nacional,
se observa un fuerte crecimiento desde el año 2008, acompañado de un similar grado de
caída en la participación de mercado de otras radios. Este incremento en la participación
de mercado del grupo GLR, unido al hecho de que no consta un similar aumento en su
alcance radial, constituye un indicio que, en principio, podría apuntar a que los riesgos
asociados a la concentración de mercado que fueron detectados en la resolución Nº 20 se
han incrementado. En efecto, el signi¿cativo crecimiento en la participación de mercado
de GLR en la inversión publicitaria radial, sin que éste vaya acompañado de un incremen-
to similar en el alcance radial, podría reÀejar un ejercicio de poder de mercado eventual-
mente contrario a la libre competencia (un aumento en el cobro por espacios publicita-
rios). Así, resulta preocupante el aumento en la participación en ingresos por publicidad
radial que ha logrado, en un breve plazo, el grupo GLR; en particular, dada la ausencia
de evidencia que acredite un aumento de magnitud similar en el nivel de alcance o rating
radial alcanzado. Puesto que se obtienen conclusiones signi¿cativamente disímiles según
cuál sea la fuente de información para calcular las participaciones de mercado en los
ingresos publicitarios radiales a nivel nacional, este Tribunal ¿nalmente concluye que en
autos no existen indicios incontrovertibles acerca de la existencia de eventuales ejercicios
de poder de mercado contrarios al D.L. Nº 211/1973 por parte de las consultantes en el
mercado de publicidad en radios FM a nivel nacional (C. 63 a 74).
En relación a la venta de espacios para difusión de publicidad en los mercados locales

–esto es, las localidades de Chillán, Villarrica y Punta Arenas– se concluye que los prin-
cipales grupos radiales con presencia nacional no presentan niveles importantes de parti-
cipación en las ventas de publicidad de carácter eminentemente local. Sobre la base de lo
anterior, no se observa, en las localidades analizadas, la capacidad de traspasar hacia el
ámbito de venta de publicidad local la posición de dominancia que los principales grupos
radiales pueden tener a nivel nacional. Por lo mismo, resulta poco factible que GLR pu-
diese abusar de una posición dominante a nivel estrictamente local (C. 76 y 77).
En cuanto a las barreras de entrada, se discute la posibilidad de que un grupo radial con
dominio de mercado incremente los costos de entrada en forma arti¿cial o abusiva me-
diante el arti¿cio de otorgar al avisador la posibilidad de transmitir “frases publicitarias
gratuitas” en diversas radios de su propio grupo como complemento a la contratación
de frases publicitarias pagadas. En el caso del grupo GLR, se observa una tendencia de
disminución en el porcentaje de frases gratuitas transmitidas respecto al número total de
frases publicitarias emitidas por este. Por tanto, no se constata el uso de frases gratuitas
transmitidas como un eventual mecanismo de bloqueo a la entrada o al crecimiento de
empresas rivales (C. 79 a 81).
No obstante lo anterior, es necesario precisar que la oferta de frases publicitarias gratuitas

puede entenderse como un mecanismo para ofrecer descuentos de precio. Y en este senti-
do, otras prácticas comerciales de descuentos también podrían ser usadas, eventualmente,
como instrumentos para bloquear en forma abusiva la entrada o crecimiento de ¿rmas
rivales. Al respecto, sin embargo, en la especie no consta ninguna información. Preci-
samente por las razones anteriores, y respecto de futuras consultas radiales de este tipo,
es fundamental que las consultantes aporten información su¿ciente para poder analizar
sus políticas comerciales generales, incluyendo los criterios seguidos y los mecanismos
especí¿cos de implementación utilizados en la oferta de descuentos (incluyendo, entre

otros, la oferta de frases publicitarias gratuitas) en la contratación de espacios publicita-
rios radiales (C. 82 a 83).
Luego y en consideración al poder de negociación que poseen las agencias de medios,

es importante señalar que este mercado ha evolucionado hacia una mayor concentración
en unas pocas agencias, lo cual es relevante en la especie debido a que agencias que ges-
tionen proporciones relevantes del total de inversión publicitaria en diversos medios de
publicidad pueden contribuir a disciplinar, al menos parciamente, eventuales conductas
anticompetitivas por parte de un agente económico con posición dominante en la indus-
tria de emisión radial. Lo anterior, sin embargo, no puede interpretarse como una fuente
de disciplina con aptitud su¿ciente para eliminar todo riesgo de conducta anticompetitiva
por parte de un agente radial con posición dominante. En el caso de la contratación entre
grupos radiales y demandantes de publicidad radial, es razonable esperar que existan
tipos de avisadores, o determinados productos publicitarios, que no necesariamente uti-
lizan a las principales agencias en su contratación de publicidad radial. En tales casos,
los riesgos anticompetitivos señalados en la resolución Nº 20 se mantienen plenamente
vigentes (C. 84 a 86).
Con respecto a la existencia de e¿ciencias obtenidas por las consultantes con motivo
de la fusión aprobada bajo condiciones por la resolución Nº 20, se han producido dis-
minuciones relevantes en los costos para el grupo. Ahora, en cuanto al traspaso de estas
e¿ciencias, tanto a agentes avisadores como a radioescuchas, si bien se ha señalado la
existencia de una disminución en los precios promedios cobrados por el grupo GLR, no
ha sido acreditado en la especie que esta haya realmente ocurrido. Por otra parte, se han
producido mejoras en la calidad de la programación radial de emisoras FM pertenecientes
al grupo GLR. Finalmente, es necesario considerar que no se han presentado demandas ni
requerimientos en contra de las consultantes, por posibles abusos exclusorios o explotati-
vos del poder de mercado con que contarían, lo que constituye una información relevante
al momento de discernir acerca de la posibilidad de que se hayan materializado los ries-
gos anticompetitivos analizados en la resolución Nº 20 (C. 88 a 92).
De esta forma, se concluye que los riesgos para la competencia identi¿cados al analizar
la operación de concentración aprobada por la resolución Nº 20 aún se mantienen presen-
tes, y que las últimas modi¿caciones legales al mecanismo de asignación de frecuencias
radiales sujetas a renovación implican que éste no permite generar condiciones de libre
competencia ex-ante por la asignación del espectro radioeléctrico en concurso, sino que
su resultado depende de la concurrencia de distintos grados de prioridades para el incum-
bente y de restricciones a la participación de terceros interesados, sin que ello guarde
relación evidente alguna con lograr e¿ciencia económica en la asignación de este recurso
escaso. Además, las actuales restricciones a la transferibilidad de las concesiones de ra-
diodifusión impiden, a lo menos durante dos años, que luego de su asignación inicial éstas
puedan ser reasignadas en el mercado secundario a quien más las valore, incrementando
de este modo, arti¿cialmente, los costos del intercambio económico en este mercado. En
este contexto regulatorio, más restrictivo de la asignación competitiva de concesiones que

el vigente al momento de dictarse la resolución Nº 20, resultaría especialmente preocu-
pante el constatar indicios sobre la existencia de eventuales conductas anticompetitivas
en el mercado de la publicidad radial. No obstante, en la especie, las fuentes de informa-
ción disponibles presentan claras falencias que impiden llegar a establecer, con la debida
certeza, si se ha producido una restricción a la libre competencia que deba ser corregida
(C. 94 a 96).
Conclusión
El TDLC puede establecer limitaciones o regulaciones a los derechos de los particulares
en el ejercicio de actividades económicas, siempre que estas no sean arbitrarias y estén
fundadas en el interés público, incluso si se trata de derechos adquiridos, pues así está
expresamente reconocido en la CPR. De este modo, respecto del derecho a desarrollar
cualquier actividad económica, para su ejercicio se exige el respeto a las normas legales
que la regulan, dentro de las cuales se encuentra el D.L. 211/1973.

Tipo de acción Rol

Consulta 388-11
Resolución Fecha
37 21.09.2011
Resultado
Autorizada
Ministros
Partes
Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile.
Aéreo / Aeroportuario
Descriptores
Industrias de Red, Mercado Relevante, Barreras de Entrada, Medidas de Mitigación, E¿-
ciencia.
Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 31 del D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Recons-
trucción.
Pregunta legal
¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir las posibles e¿ciencias asociadas a una
operación de concentración para poder representar un eventual contrapeso frente a
los riesgos anticompetitivos que acarrearía su materialización?
¿Cuándo las e¿ciencias asociadas a una operación de concentración son inherentes
a ésta?
¿Qué requisitos deben reunir las medidas de mitigación que se impongan para apro-
bar una operación de concentración que implique elevados riesgos para la libre
competencia?

Con fecha 13 de agosto de 2010, LAN Airlines S.A. (LAN) informó a la Superintenden-
cia de Valores y Seguros, mediante hecho esencial, la suscripción de un memorándum de
entendimiento entre esta compañía y TAM Linhas Aéreas S.A. (TAM), en virtud del cual
acordaban combinar sus compañías pasando a denominarse la nueva compañía LATAM
Airlines Group S.A. (LATAM).
La Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (CONADECUS) formu-

la consulta a ¿n de que el Tribunal se pronuncie acerca de si considera que la operación
anunciada (la Operación) es contraria o no a la libre competencia.
Alegaciones
CONADECUS sostiene que la Operación puede acarrear graves y nocivos efectos en
materia de competencia, mucho más allá de la Ruta Santiago-São Paulo. Estiman que la
industria es poco competitiva y que la Operación la tensionaría aún más. Además, sostie-
nen que existen ciertos riesgos asociados a la Operación.

Descripción de la Industria
• Descripción de las empresas
Al ser esta industria una industria de redes, la de¿nición de mercado para la evalua-
ción de su estructura es más compleja que la mera enumeración de las rutas que son
cubiertas por cada una de estas ¿rmas. Sin embargo, para simpli¿car la descripción de
la situación ex ante, conviene comenzar por esta estructura básica. Dentro del total de
las rutas cubiertas por LAN y TAM existen algunas rutas punto a punto donde coin-
ciden las operaciones de ambas compañías. Estas son las rutas Santiago-São Paulo y
Santiago-Río de Janeiro. Respecto de otras rutas que podrían ser afectadas eventual-
mente por esta fusión, en las rutas Santiago-Asunción, Santiago-Buenos Aires, Santia-
go-Lima, Santiago-Montevideo, São Paulo-Buenos Aires, São Paulo-Montevideo y Río
de Janeiro-Buenos Aires, pese a que sólo una de las ¿rmas participa en el mercado, la
otra empresa puede actuar como un entrante potencial que discipline el mercado. De
este modo, una fusión de este tipo podría afectar también, aunque en menor medida,
la estructura de la competencia en estas rutas, pese a que no se elimine un participante
actual, sino uno potencial (C. 18 a 21).
• Consolidación de la industria a nivel mundial
Las diferencias en los escenarios regulatorios, con respecto al hemisferio norte, hacen
que en Latinoamérica la entrada de competidores que disciplinen una fusión como la de
la especie sea difícil. La consolidación de las grandes aerolíneas requiere de la liberali-
zación de los derechos de trá¿co aéreo entre países. En Latinoamérica, los procesos de
liberalización han sido tímidos, razón por la cual los riesgos que puedan determinarse
respecto de esta operación de concentración se presentan en un contexto muy distinto

del existente en el hemisferio norte y, por tanto, no puede equipararse simplemente con
las fusiones que ocurrieron en el mismo. De hecho, la estructura del grupo LAN se ex-
plica por la fragmentación que impera aún y que requiere tener una empresa constituida
en cada mercado para hacer vuelos internos, con hubs en cada país, y luego conectarlos
mediante vuelos internacionales. Así, si no se estructurara de la forma en que lo hace, no
podría, entre otras cosas, servir rutas internas dentro de Perú o dentro de Ecuador. Por lo
tanto, para los efectos de continuar armando una red e¿ciente a nivel sudamericano que
alimente viajes más largos, y que incluya al principal mercado de la región (Brasil), es
que se propone la formación de LATAM (C. 38 a 41).
La consolidación de la industria ha llevado a mayores e¿ciencias y si va precedida o

acompañada de una liberalización que aumente la competencia, aunque sea potencial,
podría derivar en menores precios y mayores servicios para los consumidores. Pero estos
aumentos en e¿ciencia, cuya probabilidad de ocurrencia para el caso de la operación
consultada se analizará más adelante, sólo serán traspasados a los consumidores en tanto
exista su¿ciente intensidad competitiva, lo que se vería signi¿cativamente facilitado por
una reducción en la fragmentación y un nivel de liberalización cercanos a los actualmente
existentes, por ejemplo, en la Unión Europea (C. 43 a 44).
• Industria de redes
Si esta es efectivamente una industria de redes, la fragmentación del mercado di¿culta

la formación de las mismas y, también, el que los incumbentes se vean disciplinados
por competencia potencial, lo que constituiría un riesgo de la operación consultada. Sin
embargo, al mismo tiempo dicha fragmentación del mercado hace necesaria este tipo de
operaciones para poder constituir una red más e¿ciente a nivel internacional, lo que im-
plicaría una importante ganancia de e¿ciencia (C. 46).
Si bien en esta industria el mercado relevante del producto se debe analizar en cada par de
origen y destino, puesto que la mayoría de los consumidores no puede sustituir un destino
por otro, se estima asimismo que la decisión del consumidor para usar una determinada
aerolínea en un viaje en particular está inÀuida, en algún grado, por la amplitud de la red
de esa aerolínea. Este efecto de red es aún más relevante al analizar el mercado desde el
punto de vista de la oferta, en que la decisión de servir una ruta, la capacidad destinada a
ella y los precios por ofrecer, dependen de cómo esa ruta alimenta o interactúa con el resto
de la red. Así, los programas de pasajero frecuente son más atractivos para el consumidor
si la aerolínea posee una mayor variedad de destinos, pues así proporcionan más opciones
al cobrar los premios. Por estos motivos, el mercado relevante de producto en la consulta
de autos no sólo se de¿ne por un determinado par Origen-Destino, sino que también está
condicionado por efectos de red, los que adquieren distintos grados de importancia según
cuál sea el tipo de consumidor, esto es, consumidores más sensibles al tiempo (clientes
tipo A), por un lado, y consumidores más sensibles al precio (clientes tipo B), por otro.
Estos efectos adquieren mayor importancia para el segmento de clientes tipo A, en el que
predominan viajeros de negocios que suelen requerir muchas veces coordinar varios des-
tinos, incluso en un mismo viaje, y contar con Àexibilidad para cambiar sus horarios de
viaje. Así, respecto de estos últimos, la densidad de la red –esto es, la cantidad de vuelos
diarios en cada ruta y sus respectivas conexiones– ofrece ventajas que serán difícilmente
replicables por aerolíneas con redes de menor densidad. Es decir, la densidad de la red en
oferta juega un rol preponderante como medida de calidad de servicio en esta industria
(C. 48 a 51).
Se puede concluir que es posible la coexistencia de aerolíneas de redes extensas y densas

–más atractivas para los clientes tipo A– con aerolíneas con redes más simples o low cost
que pueden servir a los clientes tipo B. Además, para sustentar esta red más amplia la
empresa deberá disputar clientes B con la empresa low cost y no podrá contentarse sólo
con los de tipo A. Esto originaría un equilibrio asimétrico, en que una empresa con mayo-
res frecuencias y destinos atiende a ambos tipos de viajeros y tiene una participación de
mercado mayor. Sin duda, este equilibrio es mejor que un equilibrio monopólico para los
viajeros tipo B, pero no hace una gran diferencia para los de tipo A, que no enfrentarán
alternativas hasta que entre al mercado una empresa con la diversidad y densidad su¿-
ciente para satisfacer sus necesidades. Así, si bien el equilibrio asimétrico arroja menores
tarifas para un segmento del mercado –y en ese sentido es preferible a un monopolio–, no
es el más competitivo ni el que puede generar un mayor bienestar social. Adicionalmente,
la entrada de aerolíneas low cost en el contexto de fragmentación del mercado latino-
americano, donde tanto los derechos de vuelo o frecuencias restringidas como los slots
están asignados a las empresas tradicionales, se ve naturalmente di¿cultada en un grado
signi¿cativo. En este sentido, el Tribunal señala que resulta esencial para el desarrollo del
país y de sus negocios a nivel internacional que este modelo de equilibrio asimétrico no
se repita con similar grado en la conexión aérea de Chile con el exterior. En efecto, si bien
un equilibrio asimétrico es mejor que un equilibrio monopólico, castiga especialmente
a las tarifas del mercado más sensible al tiempo, al verse limitadas las posibilidades de
competir en el mercado por ese tipo de viajeros. Ello tiene incidencia directa en nuestra
conectividad internacional, el desarrollo de Chile como plataforma comercial y el desa-
rrollo turístico de alto nivel. Por otro lado, la probabilidad de que otra aerolínea chilena
construya una red que compita efectivamente con la de LAN en el segmento de clientes
sensibles al tiempo, parece ser muy baja, dado –justamente– el tamaño relativamente
pequeño de nuestro mercado y la incidencia que aún tienen las restricciones regulatorias
en Latinoamérica. Es por eso que, de aceptarse la fusión, se deben tomar las medidas ne-
cesarias para asegurar que se mantenga abierta la conectividad de Chile con redes amplias
y densas que compitan con LATAM. Así, se considera esencial que exista competencia
efectiva entre aerolíneas que conecten a Chile con hubs en donde se concentre el trá¿co
continental, y también que otras redes puedan extenderse a Chile en caso de que LATAM
imponga precios demasiado altos en el tramo Santiago-São Paulo o en otras rutas de
conectividad regional o, al menos, para que esas otras redes sean oferentes efectivos a
futuro cuando ello se justi¿que por aumentos en el trá¿co. De este modo, la operación
consultada es una operación de concentración riesgosa para el consumidor chileno y, en
especial, para los viajeros de negocios, ya que el tramo Santiago-São Paulo pasaría a ser
uno de los principales puertos de salida hacia Europa (C. 53 a 60).
El que en algunos casos a nivel internacional se opte por un análisis de pares de

origen y destino como mercados relevantes afectados por una operación de fusión
no implica que en dichas operaciones no deban también considerarse los efectos de
red, en particular cuando estos últimos sean relevantes al caso especí¿co en análisis,
como ocurre en la especie. En efecto, hay coincidencia entre las principales agencias
de protección de la competencia en el hecho de que, aun adoptando un análisis sim-
pli¿cado de pares de origen y destino para determinar el mercado relevante en una
operación de concentración, no es correcto abstraerse de la característica de industria
de red que tiene la aviación comercial al momento de analizar la potencial entrada
de competidores ante eventuales conductas anticompetitivas de los incumbentes (C.
62 a 63).
• Acuerdos preexistentes entre LAN y TAM
Estos acuerdos bilaterales o multilaterales entre empresas que de otra forma podrían
ser competidores actuando en forma independiente varían en su contenido especí¿co y
son susceptibles de clasi¿cación según el grado y tipo de cooperación y coordinación
que presentan. Así, estos acuerdos pueden ir desde (i) los denominados “de interlínea”,
que habilitan a las aerolíneas a comprar, para sus clientes, asientos en vuelos de otra
aerolínea; (ii) la operación compartida de programas de pasajero frecuente y de salones
exclusivos en los aeropuertos; (iii) los acuerdos de “código compartido”, esto es, que
dos aerolíneas comercialicen como propios –bajo códigos identi¿cadores diferentes–
servicios en un vuelo operado por una de ellas, a la que la otra paga a una prorrata
determinada por asiento vendido; (iv) acuerdos de coordinación operacional directa de
rutas, horarios, precios e infraestructura; (v) hasta, en el otro extremo, completa coordi-
nación y distribución de ingresos, costos y bene¿cios conjuntos, determinando así una
estructura de joint venture que, si bien no requiere de propiedad o control común entre
ambas aerolíneas, para los efectos del análisis de competencia es muy semejante a una
fusión. En todo caso, una deducción general válida es que mientras mayor sea el grado
de coordinación mediante estos acuerdos, menor tenderá a ser el grado de competencia
entre las aerolíneas que los suscriben. En este sentido, es posible concluir que estos
acuerdos, si bien permiten coordinaciones entre empresas que generan e¿ciencias y
aumentos de la calidad de la oferta de las partes involucradas en ellos, también generan
riesgos para la competencia, los que serán más fuertes cuando se re¿eran a tramos que
sean efectivamente servidos o que tengan la potencialidad de ser servidos por ambas
empresas, en especial si estas tienen alta participación de mercado. Así, de la literatura
económica se desprende que, en general, un acuerdo entre dos líneas aéreas que tienen
un monopolio o un signi¿cativo poder de mercado en las rutas nacionales respectivas,
provocaría un aumento en las tarifas para el tramo entre los respectivos hubs, junto con
una posible reducción en la tarifas de rutas alimentadoras. En este contexto, resulta im-
portante tener en consideración que tanto LAN como TAM mantienen acuerdos vigen-
tes con múltiples aerolíneas de diversas zonas del mundo, los que presentan distintos
niveles de cooperación y coordinación, desde simples acuerdos interlínea a acuerdos
de alianza (C. 67 a 80).
Ahora bien, el hecho de que la Operación pueda satisfacer necesidades que se cubren
actualmente con otros acuerdos de código compartido y que, al mismo tiempo, persistan
acuerdos con alto nivel de coordinación con otras aerolíneas, podría impedir que, una vez
materializada la fusión, surjan competidores efectivos para desa¿ar a la empresa fusiona-
da. En efecto, dada su característica de industria de redes, en el caso de que LAN y TAM
tengan acuerdos de este tipo con empresas que ya tienen redes formadas, la posibilidad de
que esas aerolíneas disciplinen los efectos anticompetitivos de la operación de concentra-
ción sería signi¿cativamente menor. Adicionalmente, incluso si ésta generase e¿ciencias
relevantes, resultaría poco probable que sean transferidas a los consumidores si no sub-
siste su¿ciente presión competitiva para la empresa fusionada. Así, la total coordinación
que existiría entre LAN y TAM post fusión podría requerir ser compensada, para efectos
de salvaguardar la libre competencia en los mercados concernidos, con una disminución
en la coordinación de estas aerolíneas con otras empresas aeronáuticas, en especial si los
acuerdos vigentes con ellas ya contienen altos grados de coordinación, o si éstos incluyen
tramos en que se superponen las operaciones de LAN o TAM con la empresa con que
alguna de estas últimas mantiene acuerdos (C. 84 a 87).
• Barreras a la entrada
En toda operación de concentración es vital identi¿car la existencia de barreras a la entra-

da, para determinar la posibilidad de que ésta discipline eventuales conductas anticompe-
titivas de las empresas fusionadas. Tal entrada, para ser relevante desde el punto de vista
de la competencia, debe ser probable, su¿ciente y oportuna (C. 90).
El Tribunal señala que resulta discutible el hecho de que la única barrera a la entrada que
presente la infraestructura aeroportuaria sean los slots o derechos de pista para aterrizaje y
despegue. De hecho, existen diversos otros servicios que se requieren para operar vuelos
desde un aeropuerto. Es usual que las ventajas de competencia de la aerolínea que tiene
su hub en un determinado aeropuerto trasciendan la mera acumulación de slots, compren-
diendo también otros activos, como un trato preferencial con los proveedores o incluso
integración vertical en algunos de estos servicios. Este conjunto de ventajas a favor de
la aerolínea incumbente le facilitaría la eventual imposición de barreras arti¿ciales a la
entrada o expansión de ¿rmas rivales. Además, el hecho de operar una ruta determinada
desde su propio hub otorga ventajas importantes a la aerolínea en materia de comerciali-
zación (C. 97 a 98).
En cuanto a los acuerdos de cooperación entre aerolíneas, se señala que éstos, si bien
permiten que las compañías que los han suscrito puedan explotar economías de densi-
dad, de red o el factor de carga de aviones, provocando e¿ciencias de costos, es posible
que emanen ciertos riesgos, como lo es la disminución de competencia en rutas en las
que anteriormente competían las ¿rmas del acuerdo. Asimismo, podrían disminuir los
incentivos para que cada aerolínea expanda sus servicios a ciudades donde ya los ofrece
o a ciudades donde no los ofrecía por la presencia de su línea aérea asociada en dichos
mercados. Se deduce de lo anterior que las aerolíneas con redes más extendidas y densas
son más atractivas para lograr estos acuerdos, lo que podría llevar a que el poder de mer-
cado de una aerolínea se pueda ver potenciado por estrategias que resultan en barreras
adicionales a la entrada (C. 99).
En cuanto a los derechos de vuelo o frecuencias restringidas, se trata de barreras legales a

la entrada que, como ya se mencionó, todavía prevalecen en el mercado latinoamericano.
El Tribunal ha razonado anteriormente, en su Sentencia Nº 44, que la forma de asignación
de estos permisos restringidos en Chile no puede sino favorecer a la empresa dominante
en el mercado y, por tanto, potenciar su poder en éste (C. 100 a 101).
Lo anterior lleva a analizar la barrera más importante en esta industria y que se re¿ere
a su característica distintiva: la de ser una industria de redes. En este sentido, se deben
considerar las interacciones entre una ruta en particular y la viabilidad de la red como un
todo. En efecto, aun en el caso hipotético de que no existiera ninguna barrera a la entrada
para que una aerolínea en particular pueda servir una ruta en la que los precios vigentes
están generando rentas sobrenormales, es posible que esa aerolínea decida no desa¿ar el
poder de mercado de las incumbentes sencillamente porque la ruta se encuentra lejos de
su hub y porque no hay retroalimentación su¿ciente entre los trá¿cos que puede generar
esa ruta y el resto de las rutas que sirve. Es decir, el solo hecho de que esta sea una indus-
tria de redes, limita el número de aerolíneas interesadas en proveer servicio en una ruta
determinada (C. 102).
Por último, existen las barreras producidas por el comportamiento estratégico de la aero-
línea dominante en cada ruta. En efecto, las aerolíneas pueden reducir precios o aumentar
frecuencias de vuelo con el objeto de desincentivar la entrada o expansión de un com-
petidor. Estas barreras estratégicas comúnmente corresponden a conductas exclusorias y
colusivas, que son facilitadas por las especi¿cidades observadas en esta industria, lo que
las hace difíciles de detectar (C. 103).
Para concluir, se puede a¿rmar que existen múltiples barreras a la entrada en esta indus-
tria, las que se potencian entre sí; y que ellas son más limitantes en Latinoamérica que
en regiones como Europa o EE.UU., tanto por las barreras legales existentes como por
el grado de desarrollo de sus economías, lo que reduce el número de redes e¿cientes que
pueden subsistir en el equilibrio de mercado (C. 108).
Descripción de los riesgos generados por la Operación
• Transporte internacional de pasajeros
(1) Rutas Chile-Brasil
En cuanto al conjunto de ciudades Santiago-São Paulo, en conjunto, LAN y TAM alcan-

zan una participación del 98% de los pasajeros transportados. Esta ruta ya había experi-
mentado una disminución en la intensidad de competencia por la ¿rma del acuerdo de có-
digo compartido entre ambas empresas durante 2007, por lo que la Operación conllevaría
un aumento importante de la concentración dentro de ella (C. 124 a 133).
Respecto de la ruta Santiago-Río de Janeiro, en la que LAN y TAM, en conjunto, trans-

portaron durante el 2010 al 94% de los pasajeros, ha estado históricamente dominada por
LAN, siendo TAM la segunda aerolínea en importancia, con una participación ostensible-
mente menor. De esto se desprende que la concentración en esta ruta aumentará producto
de la Operación, además de que no se conocen intenciones de una tercera aerolínea de
entrar a la misma (C. 134 a 136).
(2) Rutas Chile-Latinoamérica
Corresponde a las rutas en que LAN y TAM son competidores potenciales, por lo que
con la Operación propuesta se eliminaría la amenaza de entrada de otros competidores
(C. 138).
En el caso de la ruta Santiago-Buenos Aires, LAN también es la aerolínea más importante

de la ruta, enfrentando competencia de Aerolíneas Argentinas y, en menor medida, de
GOL y Air Canada. TAM no participa actualmente en esta ruta, pero podría comenzar a
operarla si estuviera interesada, pues las libertades del aire negociadas entre Brasil, Chile
y Argentina entregan quintas y sextas libertades a aerolíneas brasileñas. Luego, la Opera-
ción propuesta fortalece la red del actor dominante en esta ruta, puesto que para LATAM
será posible conectar vuelos desde y hacia Buenos Aires tanto desde Santiago como desde
puntos en Brasil, haciendo la aerolínea más atractiva para los consumidores. Además, se
elimina a un potencial competidor –TAM– de la misma (C. 140).
En la ruta Santiago-Lima, dado el reciente aumento en el número de frecuencias disponi-

bles, existe espacio para que otras aerolíneas chilenas o peruanas entren a servir esta ruta,
en caso de considerarla rentable, por lo que se esperaría que la situación de competencia
mejore, considerando además el crecimiento observado en la demanda en los últimos
años, y proyectando que dicho crecimiento se mantendrá. En cualquier caso, la Operación
eliminaría a TAM como competidor potencial en esta ruta. Actualmente, TAM participa
en la ruta São Paulo-Lima, y podría extender sus servicios a Santiago si lo considerara
conveniente, opción que se eliminaría con la Operación. La alta participación de mercado
de LAN tanto en la ruta Santiago-São Paulo como en la ruta Santiago-Lima es particu-
larmente preocupante, pues, por un lado, São Paulo no sólo sería uno de los principales
hubs de la eventual empresa fusionada, sino que probablemente pasaría a ser el punto de
entrada (y salida) natural a (y desde) Sudamérica para las aerolíneas que sirvan la ruta a
Europa, como posiblemente también para la ruta a la costa este de Norteamérica. Por su
parte, Lima se presenta como un hub ideal para concentrar la demanda de Sudamérica
hacia destinos en el Pací¿co. Ambas ciudades son, asimismo, candidatas para servir como
hubs de vuelos dentro del subcontinente. Por otra parte, la liberalización que aporta el
acuerdo recientemente operativo entre Chile y Brasil y la expansión de las frecuencias
permitidas entre Santiago y Lima permiten suponer, para el futuro mediato, un mayor dis-
ciplinamiento en el comportamiento de la empresa dominante en estas rutas. No obstante,
no se debe perder de vista el hecho de que incluso en las rutas donde no hay restricciones
legales el mercado es sumamente concentrado y de que persistirán barreras de entrada,
como el caso de los slots en el aeropuerto de GRU (C. 141 a 147).
En cuanto a la ruta Santiago-Asunción, TAM ha sido prácticamente el único operador que

ofrece regularmente conexión entre estas dos ciudades, observándose un aumento en la
presencia de PLUNA en los últimos dos años. LAN sólo ha participado muy ocasional-
mente en esta ruta. Sin embargo, dado el acuerdo de cielos abiertos que Chile mantiene
con Paraguay, la Operación propuesta también eliminaría a un competidor potencial (C.
148 a 149).
Respecto a la ruta Santiago-Montevideo, LAN enfrenta actualmente competencia cada

vez más intensa por parte de PLUNA, aerolínea uruguaya cuyo hub se encuentra en Mon-
tevideo. TAM no está actualmente operando en este mercado, aunque no tiene restriccio-
nes para hacerlo. Por ello, como resultado de la Operación desaparecería un competidor
potencial. En cualquier caso, debe considerarse que en esta ruta LAN (y LATAM a futuro,
de efectuarse la operación de concentración) enfrenta competencia de PLUNA. Por lo
tanto, las condiciones de competencia en esta ruta no deberían verse sustancialmente
alteradas con la Operación (C. 150 a 151).
Es importante mencionar que, si bien para rutas dentro de Sudamérica los vuelos con
escalas no se consideran sustitutos cercanos de los vuelos directos, pueden considerarse
como mercados en sí mismos que deben analizarse en su propio mérito. En este senti-
do, se analizan rutas que no tienen origen ni destino en Chile, pero que forman parte de
vuelos con escalas con origen o destino en Chile. En el caso de Buenos Aires-São Paulo,
la participación de LAN actualmente es bastante baja, por lo que la concentración no
aumentaría signi¿cativamente. Adicionalmente, esta ruta es operada por GOL, British
Airways y Aerolíneas Argentinas (además de LAN y TAM), por lo que es esperable que
la competencia no se vea mayormente afectada en esta ruta. Por su parte, en el caso Lima-
São Paulo participan LAN y TAM, enfrentando competencia sólo por parte de TACA,
que es la tercera actora medida en número de pasajeros, por lo que se estima que la com-
petencia en esta ruta se vería afectada por la Operación, especialmente si se considera la
actual saturación en el aeropuerto de Guarulhos, que limita las posibilidades de entrada o
de expansión en esta ruta (C. 152 a 154).
(3) Rutas intercontinentales o de larga distancia
Respecto de las rutas de conexión entre Chile y Europa, se observa que éstas son actual-
mente servidas en una proporción muy importante por LAN, tanto con vuelos directos a
Madrid, como mediante vuelos con escala en São Paulo. También debe tenerse presente
la existencia de códigos compartidos entre LAN, Iberia y British Airways, por un lado, y
entre TAM, SpanAir, TAP Portugal y Lufthansa, por el otro. De esta forma, de concretarse
la Operación planteada y de mantenerse la totalidad de los acuerdos mencionados, LA-
TAM tendría una posición dominante en las rutas de conexión entre Santiago y Europa sin
escalas, la que se vería incrementada por los actuales acuerdos de código compartido que
LAN y TAM mantienen con importantes aerolíneas europeas que conectan ese continente
con Sudamérica, los que tienden a disminuir el eventual grado de competencia entre esas
compañías y LATAM (C. 155 a 164).
En cuanto a las rutas que conectan Santiago con Estados Unidos, LAN y American
Airlines sirven actualmente a alrededor del 82% de los pasajeros a Estados Unidos.
TAM, por su parte, no ofrece vuelos directos entre Santiago y Estados Unidos, por lo
que, como impacto inmediato de la Operación consultada, la participación de LATAM
en esta ruta no debería cambiar, salvo por las modi¿caciones que la compañía haga una
vez materializada. Respecto de los códigos compartidos que estas compañías mantie-
nen, de mantenerse éstos, LATAM coordinaría sus operaciones en esta ruta con dos
de las aerolíneas más importantes del mundo, lo que di¿cultaría la generación de un
ambiente competitivo, en comparación a lo que se daría en un escenario sin Operación
(C. 166 a 170).
(4) Efectos de códigos compartidos y alianzas
El análisis precedente ilustra la fragmentación existente en el mercado aeronáutico latino-

americano, lo que explica la utilidad de las alianzas y de los acuerdos de código compar-
tido para efectos de facilitar la competencia entre redes de aerolíneas. Las características
de estos acuerdos son de aquellas que se pueden catalogar de altamente coordinados,
puesto que consideran el acceso mutuo a información sobre tarifas públicas y privadas,
sobre disponibilidad de asientos en cada vuelo, y además están asociados a acuerdos de-
nominados Special Prorrate Agreements, en los que las aerolíneas pactan directamente el
precio por asiento para cada tramo que la comercializadora pagará a la operadora, en vez
de realizar una distribución proporcional del ingreso. Este nivel de coordinación ha sido
considerado como un mecanismo con posibles efectos restrictivos de la competencia,
tanto en la literatura económica como en las decisiones de agencias de competencia de
otros países. Por otra parte, estos acuerdos pueden tener un efecto adicional respecto de
rutas sujetas a restricciones de frecuencias entre los países, pudiendo en la práctica limitar
aún más el total de frecuencias disponibles (C. 178 a 187).
• Transporte nacional de pasajeros
(1) Evolución de la industria aérea nacional
En los últimos diez años, en el mercado de transporte aéreo nacional de pasajeros han
existido intentos por entrar al mercado por parte de varias aerolíneas, pero éstas no han
logrado mantenerse en el tiempo o no han alcanzado una participación de mercado re-
levante. LAN, durante ese período, ha mantenido una posición dominante en todas las
rutas, abarcando entre un 71% y un 91% de los pasajeros transportados en ellas, lo que
indica un mercado que, ruta por ruta, es altamente concentrado, incluso en aquellas rutas
consideradas como competitivas. En conclusión, el mercado nacional es uno altamente
concentrado, en el que LAN es la empresa dominante en las rutas en que participa, espe-
cialmente en las más importantes a nivel nacional en cuanto a pasajeros. Esto puede llevar
a que LAN cobre tarifas superiores a las que se alcanzarían bajo un contexto de mayor
competencia, existiendo poca presión competitiva por parte de los otros participantes a
nivel nacional y, además, poca presión a la baja de los precios en las rutas no competitivas
(C. 193 a 199).
(2) Efectos por eliminación de un rival potencial
El hecho de que TAM hoy no participe en el mercado nacional chileno no implica que
una operación de concentración entre LAN y TAM sea totalmente inocua en términos
de sus efectos sobre el grado de competencia en el mercado nacional. Actualmente, si
una empresa dominante en el mercado nacional, como lo es LAN, subiese los precios en
una determinada ruta, abusando de su posición ventajosa, otras ¿rmas observarían sus
ganancias sobrenormales y podrían entonces tener incentivos para entrar a competir en
ese mercado. En la situación pre-Operación, TAM podría ser uno de estos entrantes si
decidiera ingresar al mercado nacional de transporte de pasajeros constituyendo una ¿lial
chilena. La relativa cercanía a Santiago del principal hub de TAM en Sudamérica favore-
cería la factibilidad de esta posibilidad. Así, se estima que TAM constituye un competidor
potencial de LAN en el mercado nacional chileno y, por ello, la Operación consultada
tendría el efecto de eliminar a ese competidor potencial, lo que podría, además, disminuir
los incentivos competitivos dentro del mercado nacional, que actualmente son limitados
(C. 204 a 206).
• Transporte nacional e internacional de carga
Respecto de la ruta Chile-Brasil, el transporte de carga desde y hacia Chile se verá nece-
sariamente afectado por la Operación consultada, al menos en esta ruta, considerando las
importantes participaciones en este mercado de las dos aerolíneas concernidas y las con-
diciones generales de competencia en la industria aérea. Así, los exportadores e importa-
dores que, dada la naturaleza de su negocio, no posean otra alternativa que transportar su
carga hacia y desde Brasil por vía aérea podrían verse perjudicados por un eventual au-
mento en las tarifas de carga por parte del conglomerado –LATAM– resultante de la Ope-
ración. En cuanto a las demás rutas bajo análisis, tanto hacia el resto de Sudamérica como
a EE.UU., Europa y el resto del mundo, si bien LAN posee una participación importante
en el transporte de carga en estos pares de países, la Operación consultada no genera, en
términos directos e inmediatos, un cambio sustancial en las condiciones de competencia,
toda vez que TAM no participa en el transporte de carga en estos mercados, por lo que no
se hace necesario un análisis más profundo de los mismos (C. 232 a 236).
• Mercado de distribución (agencias de viaje)
Las agencias de viaje constituyen un mercado aguas abajo al de transporte aéreo de pasa-
jeros, dedicado a la venta de pasajes aéreos por sí solos o en conjunto con otros bienes. En
este mercado, LAN ha sido históricamente la aerolínea más relevante para las agencias
de viaje nacionales. Una forma de inducir a las agencias de viaje tradicionales para con-
centrar sus ventas de pasajes en una determinada aerolínea consiste en ofrecer incentivos
monetarios, no lineales, en función de las ventas totales logradas por la agencia para esa
aerolínea. En el caso de una empresa dominante, este tipo de esquemas de incentivos de
venta puede convertirse en una barrera arti¿cial con respecto a la entrada o expansión
de otras aerolíneas. Respecto de las agencias de viaje en línea (vía internet), la venta de
pasajes en línea que LAN hace directamente a través de la plataforma lan.com tendría un
subsidio cruzado o una ventaja arti¿cial respecto del resto de las agencias virtuales con
las que compite, pues no estaría reÀejando un precio de transferencia que LAN sí cobra
–como comisión por venta de pasajes– al resto de las agencias que operan en línea. De ser
efectiva esta conducta, podría eventualmente considerarse un estrangulamiento anticom-
petitivo de márgenes. En todo caso, la forma en que corresponde que el Tribunal cali¿que
–y eventualmente sancione– conductas como la descrita precedentemente es mediante
un procedimiento contencioso, con todas las garantías procesales que éste implica, y no
en ocasión de una consulta como la de autos, razón por la cual no se pronunciará a este
respecto en esta oportunidad (C. 237 a 241).
• Acceso a aeropuertos e infraestructura aeroportuaria
La congestión existente en el aeropuerto de Gaurulhos (GRU) hace difícil la entrada de

nuevos competidores efectivos en la ruta SCL-GRU frente a la empresa resultante de la
Operación, puesto que los horarios comercialmente favorables en este recorrido se en-
cuentran, en la práctica, agotados. Esta circunstancia, sumada a la imposibilidad de tran-
sar tales slots en un mercado secundario, por restricciones regulatorias, hace que la única
opción viable de transferibilidad es su intercambio por otros slots en el mismo aeropuerto
de GRU, en horarios en que exista disponibilidad. Este contexto sin duda di¿culta el acce-
so a este aeropuerto, y, por lo tanto, la tenencia de slots con valor comercial, por parte de
los incumbentes, constituye una barrera a la entrada difícil de franquear. Si bien existen
en São Paulo otros dos aeropuertos que podrían estimarse como sustitutos de GRU para
la operación de posibles competidores de LAN y TAM en la ruta que afecta directamen-
te a Chile, el primero de ellos, Congonhas (CGH), debe descartarse como alternativa
relevante, toda vez que la autoridad brasileña le revocó su categoría de “internacional”,
por lo que desde él sólo pueden realizarse vuelos nacionales desde Brasil; y el segundo,
Viracopos (VCP), si bien tiene carácter internacional, no representa una alternativa viable
para sustituir la ubicación del aeropuerto de GRU, atendida la distancia que lo separa del
centro de São Paulo, superior a los 100 kilómetros y a más de una hora y media de viaje de
tal lugar, mientras que GRU se encuentra a menos de 15 minutos de dicho centro urbano
(C. 245 a 247).
Cabe destacar que, de acuerdo con lo estipulado en la resolución Nº 445 de la H. Comi-

sión Resolutiva, LAN debe entregar a las otras aerolíneas chilenas acceso en condiciones
no discriminatorias a sus instalaciones de mantenimiento. En este mismo sentido, y en
caso de materializarse la Operación, la entidad resultante de ésta debería entregar acce-
so en condiciones públicas, generales y no arbitrariamente discriminatorias a toda otra
aerolínea rival que requiera el uso de sus instalaciones aeroportuarias para servicios de
mantenimiento y otros similares (C. 251).
Sobre la base de los argumentos precedentes, se concluye que la Operación consultada no

produciría riesgos incrementales relevantes en la mayoría de los servicios y en el acceso
a infraestructura descritos, asociados a cada aeropuerto. No obstante lo anterior, el difícil
acceso a slots con un horario comercialmente relevante en el aeropuerto de GRU sí crea
una barrera relevante para la entrada de un potencial competidor a LAN y TAM en esta
ruta, estimándose que esta barrera no puede evitarse mediante la utilización del aeropuer-
to de VCP, por la distancia que separa a este aeropuerto del centro de São Paulo. De este
modo, si se desea resguardar las condiciones de competencia en la ruta SCL-GRU, será
necesario permitir a otras líneas aéreas acceder a slots en horarios preferentes (C. 252).
• Comportamiento histórico de LAN respecto a la libre competencia
El Grupo LAN ha recibido, históricamente, diversas sanciones por conductas contrarias a

la libre competencia, referidas tanto a abusos de posición dominante como a conductas de
colusión, en Chile y en el extranjero, por lo que se considera que el riesgo de que LATAM
abuse del poder de mercado que alcanzará luego de materializada la Operación, en merca-
dos o segmentos especí¿cos, es real y concreto. Lo mismo ocurre –por las condiciones es-
tructurales de mercado ya descritas– respecto del riesgo de coordinación anticompetitiva
con otras empresas aéreas, ya sea mediante acuerdos de alianza o de código compartido,
o mediante cualquier otro tipo de contactos o sistemas colusivos orientados a repartirse el
mercado nacional, o el mercado del transporte aéreo desde y hacia Chile (C. 253 a 259).
Descripción y Evaluación de E¿ciencias Generadas por la Operación
• Marco conceptual
Los requisitos mínimos que deben cumplir, copulativamente, las e¿ciencias planteadas
para poder representar un eventual contrapeso, al menos parcial, frente a los riesgos an-
ticompetitivos que acarrearía la materialización de la Operación bajo análisis, son los
siguientes: (i) que las e¿ciencias que aleguen los interesados en ésta sean veri¿cables, es
decir, alegaciones respecto de las cuales el Tribunal pueda dar crédito su¿ciente, sobre la
base de un estándar mínimo de razonabilidad, probabilidad de ocurrencia y objetividad de
las fuentes de los datos que se aporten; (ii) que sean e¿ciencias intrínsecas o inherentes a
la Operación consultada; y (iii) que no provengan de reducciones anticompetitivas en la
cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder
de mercado alcanzado (C. 265).
En cuanto al primer requisito, para poder analizar hasta qué punto se podrán concretar
las e¿ciencias, los interesados en la materialización de la Opreración deberían justi¿car
el origen, tipo y magnitud probable de dichas e¿ciencias, de manera que estas e¿ciencias
alegadas no sean meras conjeturas o especulaciones, sino que posean un grado su¿ciente
de razonabilidad y respaldo argumental o en datos objetivos. Con respecto al segundo de
estos requisitos, se entiende que las e¿ciencias serán inherentes a la Operación cuando
sean consecuencia directa y necesaria de la misma y, además, no puedan alcanzarse –en
un grado similar y en un plazo y costo razonables– por otro medio que tenga menores
efectos anticompetitivos. Es decir, la operación de concentración debe ser un medio ne-
cesario para obtener las e¿ciencias aducidas. El tercer requisito, por su parte, responde
a la siguiente lógica: si una operación de concentración produjera un poder de mercado
tal que hiciera bene¿cioso para la entidad fusionada reducir su producción, tal reducción
de costos no sería una e¿ciencia o sinergia válida como contrapeso frente a los riesgos
anticompetitivos resultantes de esa operación, sino que representaría justo lo opuesto,

esto es, un efecto anticompetitivo de la Operación. Lo anterior puesto que, si bien tal
reducción liberaría recursos productivos para la empresa resultante de la Operación, im-
plicaría a la vez una reducción en el bienestar social, por cuanto los recursos ahorrados
generaban –antes de la Operación– un mayor valor (por sobre ese ahorro de recursos) (C.
266 a 269).
• Respecto de la Operación materia de esta consulta
En cuanto al análisis del primero de los requisitos planteados precedentemente, se estima

que el nivel de detalle argumental contenido en los documentos presentados no permi-
te replicar el cálculo de las estimaciones de sinergias alegadas, ni tampoco evaluar, en
forma razonablemente precisa, el grado de consistencia lógica que pudiere existir entre
los diversos supuestos utilizados y la mecánica explícita de cálculo del instrumento de
simulación mencionado como fuente, al menos en parte, de los valores esperados de las
sinergias alegadas. En consecuencia, no es posible corroborar en forma precisa los valo-
res estimados para las sinergias planteadas (C. 270).
Respecto del segundo requisito, resulta útil clasi¿car a las distintas e¿ciencias según si
son el resultado de alcanzar economías de densidad y ámbito en una industria de red –que
se re¿eren a reducciones de costos y/o creación de valor que surgen más directamente
como resultado de alcanzar una red más amplia de operaciones– o, alternativamente,
economías de escala –reducciones de costos o creación de valor que resulta de expandir
la propia escala de operación–, incluyendo en esta última categoría también al conjunto
de e¿ciencias que surgirían producto de alcanzar mayores volúmenes de compra de in-
sumos.
Ahora bien, el conjunto especí¿co de requisitos necesarios para alcanzar cada una de las
distintas e¿ciencias alegadas muy probablemente diferirá entre un caso y otro. En este
sentido, es muy probable que algunas de las e¿ciencias alegadas pudiesen ser obtenibles
por algún medio distinto a la fusión consultada. Así, se podrían argumentar y deducir
distintos grados respecto de cuán inherente es cada una de las e¿ciencias estimadas en
relación con la operación consultada. No obstante, es evidente que la lógica que, en últi-
ma instancia, justi¿ca a cada e¿ciencia alegada posee un mismo origen o motivación, por
lo que el análisis se centra en las sinergias alegadas en función de la lógica fundacional
y general que justi¿caría la Operación consultada. Desde esta perspectiva, se estima que
efectivamente una proporción signi¿cativa de estas e¿ciencias debiera corresponder a
sinergias intrínsecas o inherentes a la Operación consultada (C. 275 a 278).
En efecto, una proporción signi¿cativa de las sinergias estimadas surgiría como resultado
de combinar activos complementarios entre sí y que, a la vez, son difíciles de transar
individualmente en el mercado. Esto último porque parte de esas complementariedades
surge del uso coordinado de activos difícilmente transables, o bien que involucran pe-
ríodos largos de adquisición o desarrollo. Esta di¿cultad para transar directamente y por
separado al menos parte de los activos que crean complementariedades representa, a la
vez, una potencial fuente de poder de mercado a favor de la parte que detenta la propie-
dad o control sobre el derecho a usar ese tipo de activos. Por lo tanto, al menos parte de
las fuentes que crean e¿ciencias intrínsecas a la fusión consultada representa, asimismo,
fuentes de poder de mercado a favor de las interesadas en la Operación. Por lo mismo, a
la vez representan activos que sin duda dan origen a parte de los riesgos anticompetitivos
ya analizados (C. 279 a 280).
En suma, mientras más alta sea la complementariedad entre los activos combinados y
mayor la di¿cultad para acceder a su uso mediante transacciones directas de mercado,
más inherentes serían, a la Operación consultada, las e¿ciencias resultantes de dichas
complementariedades (C. 281).
Así, y en relación con el grupo de e¿ciencias que provienen del hecho de que esta es una
industria de redes, tales fuentes de e¿ciencia son inherentes a la Operación consultada,
precisamente por las características del mercado sudamericano que, a diferencia del Euro-
peo y Norteamericano, se presenta altamente compartimentalizado, lo que explicaría que,
para entrar a cada mercado geográ¿co regional, LAN haya debido adquirir o constituir
empresas locales (C. 282).
Adicionalmente, en consistencia con la literatura económica en general sobre la creación

de sinergias en operaciones de concentración, mientras menos competitivo tienda a ser
el mercado pre-Operación, mayor debiera ser, considerando todo lo demás constante, la
probabilidad de que las e¿ciencias alegadas sean intrínsecas a la misma. Esto por cuanto,
de ser efectiva la e¿ciencia alegada, bajo un entorno más competitivo debiera ser más
fácil alcanzarla de forma unilateral por alguna de las partes involucradas en la Operación
consultada, por ejemplo expandiendo la propia escala de operación (C. 283). Así, y dando
por hecho que la existencia de sinergias intrínsecas a una operación de concentración está
asociada a la existencia de fuentes de poder de mercado a favor de las partes interesadas
en fusionarse, es además posible deducir que, bajo este tipo de entorno de competencia
imperfecta pre-Operación, mientras más cercanos rivales sean, en términos actuales o po-
tenciales, quienes poseen los distintos activos complementarios que requieren coordinar-
se para alcanzar las e¿ciencias alegadas, mayor debiera ser el grado de cuán intrínsecas
las e¿ciencias alegadas pudieren llegar a ser, con respecto a la Operación objeto de esta
consulta. Ello por cuanto, bajo un contexto de competencia imperfecta, rivales directos
estarán renuentes a compartir, entre ellos, el uso de activos que representan fuentes de
poder de mercado para alguno de ellos. Lo anterior, salvo que su rivalidad dejase de pre-
valecer, lo que naturalmente ocurriría en el caso de que esos rivales decidiesen fusionarse
(C. 284).
Por otro lado, y en relación ahora con aquellas e¿ciencias que tienen su origen directo en
el uso coordinado de activos diversos que se podrían compartir mediante la Operación
consultada, la materialización de ese tipo de sinergias necesariamente requerirá de un
alto grado de coordinación en la red (más amplia) que resultaría de dicha Operación. Este
tipo de coordinación requiere compartir detallada información, por ruta, sobre itinerarios,
estructuras tarifarias y un conjunto de otros aspectos operacionales, relacionados a costos
y volúmenes de operación (C. 286). En relación con el requisito de coordinar con éxito el
uso de activos diversos, al menos parte de las sinergias alegadas podrían materializarse
mediante algún medio distinto a la Operación consultada en autos; fuese esto vía fusión
con un competidor distinto, o a través de acuerdos o alianzas comerciales entre las propias
partes involucradas en esta consulta, o bien mediante acuerdos o alianzas con terceras
partes. El problema es que, para que ello ocurra, deben celebrarse acuerdos de código
compartido que pueden implicar también riesgos en términos de reducción de la compe-
tencia, sin que se obtengan todas las ventajas de e¿ciencia de la Operación (C. 287).
En síntesis, las sinergias alegadas por las partes de la Operación tenderán a ser en un
mayor grado inherentes a la fusión objeto de esta consulta mientras (i) más alta sea la
complementariedad entre los activos que se fusionarían; (ii) más difíciles de transar sean
esos activos, directamente y por sí solos, en el mercado; y (iii) más cercanos rivales sean,
en un mercado con competencia imperfecta, en ausencia de fusión (C. 289).
Conclusiones de la sentencia
Si bien la mayor parte de las e¿ciencias alegadas tiene una alta probabilidad de materia-
lizarse, no es posible determinar si los valores especí¿cos estimados por las interesadas
para las sinergias que podrían obtenerse en caso de materializarse la Operación consulta-
da son estimaciones adecuadas o no. No obstante, algunas de estas e¿ciencias esperadas
tienen una probabilidad su¿cientemente alta de materializarse y que pueden ser consi-
deradas, razonablemente, como sinergias intrínsecas a la Operación consultada, por lo
que al menos algunas de las e¿ciencias alegadas podrían actuar como contrapeso de los
riesgos anticompetitivos identi¿cados previamente. Sin embargo, no se han presentado
argumentos con detalle su¿ciente sobre mecanismos especí¿cos, concretos y probables
que permitan concluir qué porcentaje de dichas e¿ciencias sería traspasado hacia un ma-
yor bienestar de los consumidores chilenos. De hecho, en la medida en que las partes in-
tervinientes en la Operación consultada disfruten de un mayor poder de mercado una vez
materializada la misma, es esperable que una menor proporción de esas e¿ciencias sea
traspasada a los consumidores. Precisamente por esta razón es que se establecen medidas
de mitigación respecto de los riesgos anticompetitivos que aumentarán por la materiali-
zación de la Operación (C. 290 a 292).
• Evaluación de los Efectos de la Operación
Si bien esta operación de concentración implica importantes amenazas a la competen-

cia en el mercado aerocomercial internacional, constituye un avance signi¿cativo en la
conectividad desde Chile hacia destinos dentro y fuera de la región. Sin embargo, esta
ventaja competitiva que tendrá la empresa fusionada es, justamente, la que conlleva los
riesgos anticompetitivos analizados. El grado de poder de mercado que alcanzará LA-
TAM será difícil de disipar con la sola acción del mercado, debido principalmente a la
fragmentación que aún persiste en Latinoamérica y que impide una entrada oportuna. Al
ser esta una industria de redes, cuando se le permite encontrar su equilibrio eliminando
las barreras a la formación de redes e¿cientes, estas redes crecen, ya sea por operaciones
de concentración o mediante acuerdos de cooperación de alto grado de coordinación.

Esto es efectivamente lo que se ha observado en el hemisferio norte donde, a pesar de la
consolidación, ha aumentado fuertemente el grado de competencia. Es por esta razón que
el Tribunal estima que no debería prohibirse la Operación consultada, pues ésta sólo sigue
la tendencia natural y e¿ciente en una industria de estas características. La consolidación
se dará con esta operación o con otra, y el proceso de consolidación no esperará a que los
gobiernos de la región coincidan en implementar una apertura de cielos que promueva la
libre competencia (C. 293 a 296).
No cabe duda de que la Operación generará una empresa mucho más e¿ciente. El riesgo,
sin embargo, radica en que esos bene¿cios no se traspasen a los consumidores sino que,
por el contrario, incrementen la capacidad de la empresa fusionada para extraerles rentas,
afectando también el desarrollo de otras industrias o inversiones que requieren servicios
aerocomerciales para sus intercambios. Para tener un nivel de competencia su¿ciente en
todos los destinos que posibilite el traspaso de e¿ciencias generadas por la operación a
los consumidores, es necesario que surjan competidores que puedan hacer interconexio-
nes y así desarrollar una red más allá de pares de origen y destino locales. Para ello es
indispensable que los competidores de LATAM, en las conexiones entre Chile y los prin-
cipales hubs latinoamericanos, tengan su¿ciente desarrollo como para ofrecer esas redes
de interconexiones, ya sea por sí mismos o en alianzas con otras aerolíneas. Es por ello
que, para aprobar la Operación, resulta imprescindible diseñar y establecer condiciones y
medidas que mitiguen los efectos de la concentración en el corto plazo y que permitan la
entrada de otras redes en el mediano plazo con posibilidades de participar, compitiendo,
en la conectividad aérea de Chile con la región y con el resto del mundo (C. 297 a 299).
• Medidas de mitigación
Una operación sometida al escrutinio de los órganos de defensa de la competencia sólo

podrá ser aprobada en la medida en que no sea necesario someterla a un número y exten-
sión tal de condiciones y medidas que se haga imposible su ejecución y seguimiento. En
otros términos, si una operación debe desnaturalizarse de tal manera mediante la impo-
sición de condiciones y medidas de difícil o incierta e¿cacia, dicha operación no podrá
ser considerada lícita y, por tanto, deberá prohibirse. Esto implica que, para aprobar una
operación con elevados riesgos para la libre competencia, las condiciones y medidas que
se impongan deben cumplir con determinados requisitos de procedencia y operabilidad,
que hagan viable en términos competitivos la existencia y desenvolvimiento en el mer-
cado de la empresa resultante de la operación que así se apruebe. En segundo término,
en el caso bajo análisis las medidas que se impongan a la empresa resultante de la Ope-
ración, en un mercado de redes fuertemente concentrado como es el aéreo respecto de
Chile, deben estar orientadas además a generar las condiciones e incentivos necesarios
y razonables para permitir el surgimiento o consolidación de competencia efectiva que,
en el mediano y largo plazo, discipline el comportamiento de LATAM. Se trata, en de¿-
nitiva, de restaurar las condiciones de competencia previas a la Operación, permitiendo
la participación en los mercados afectados de un competidor que pueda reemplazar al
que, una vez perfeccionada la misma, dejará de competir actual o potencialmente con
LAN, esto es, a TAM. Para cumplir con ambos propósitos, las medidas o condiciones
que se impongan deben entonces ser proporcionales, esto es, responder de manera equi-
tativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar; materialmente posibles de aplicar
y ejecutar; e¿caces, en cuanto su aplicación debe implicar un verdadero contrapeso o
contención respecto de los riesgos detectados; y susceptibles de ¿scalización y moni-
toreo independiente y efectivo. En este caso, además, es necesario que gran parte de
las medidas sean interdependientes entre sí pues, de aprobarse la fusión, ésta producirá
una empresa que desarrollará sus actividades en una industria de redes, en la que no es
posible asociar cada uno de los riesgos anticompetitivos detectados especí¿camente a
una sola o particular medida o condición a aplicar. En este sentido, es el total de dichas
medidas y condiciones, y no cada una de ellas en particular, lo que permitirá mitigar los
riesgos detectados respecto de la operación consultada (C. 302 a 306).
Por otra parte, respecto de si es preferible la aplicación, para el caso concreto, de me-
didas estructurales –aquellas que modi¿can la asignación de derechos de propiedad y
permiten crear o consolidar nuevas empresas competidoras–, o bien, de medidas con-
ductuales –aquellas que imponen restricciones a los derechos de propiedad que perma-
necen en la empresa resultante de la operación–, se estima que las primeras han sido re-
conocidas como más efectivas y fáciles de aplicar que las segundas, pues no requieren
del monitoreo o ¿scalización constante que estas exigen. Por esta razón, en la especie,
se privilegia la imposición de medidas estructurales por sobre las conductuales, las
que se utilizan con un carácter complementario de las primeras y en forma transitoria,
mientras LATAM no haya cumplido con las condiciones estructurales centrales. Las
medidas estructurales apuntan a reducir las barreras a la entrada en esta industria de
manera que sea el mercado, y no las restricciones impuestas, el que discipline el com-
portamiento de la empresa fusionada para que así, ¿nalmente, se traspasen en un grado
importante las e¿ciencias de la Operación a los pasajeros. En este sentido, se ha deci-
dido no adoptar algunas de las medidas conductuales recomendadas por la FNE, pues
se ha preferido reemplazarlas por otras de carácter estructural, las que no sólo reducen
los ingentes y permanentes esfuerzos de ¿scalización, sino que también son menos
riesgosas y permiten que el grado de intervención en la industria, luego de cumplidas
las medidas, sea menor (C. 307 a 311).
De esta forma, se considera necesario y proporcional a los riesgos de la operación con-

sultada, además de algunas recomendaciones a la autoridad aeronáutica, un conjunto de
medidas que se clasi¿can en medidas para facilitar la entrada de nuevos competidores;
para prevenir la comisión de conductas unilaterales abusivas por parte de LATAM; para
prevenir riesgos de coordinación; medidas adicionales de mitigación; medidas transito-
rias; y medidas de ¿scalización y control (C. 321).
Medidas que facilitan la entrada de nuevos competidores (C. 322 a 323).
1. Intercambio de slots de LATAM a aerolíneas solicitantes y/o entrantes

2. Extensión del Programa de Pasajero Frecuente de LATAM a pasajeros de otra aerolínea
3. Suscripción de acuerdos de interlínea con otra aerolínea
Medidas para prevenir la comisión de conductas unilaterales abusivas por parte de LA-
TAM (C. 329 a 330)
1. Congelamiento de la oferta respecto del itinerario del nuevo entrante
2. Complemento al Plan de Autorregulación
Medidas que previenen los riesgos de coordinación (C. 337 a 346)
1. Renuncia de LATAM a pertenecer a dos alianzas globales simultáneamente
2. Eliminación y revisión de los acuerdos de Código Compartido
Medidas de mitigación adicionales (C. 347 a 355)
1. Abstención de participación de LATAM en Licitaciones de determinadas nuevas fre-

cuencias aéreas
2. Posición de LAN ante la Apertura Unilateral de Cielos
3. Compromiso de LATAM frente al acceso a las instalaciones aeroportuarias
4. Condiciones de comercialización con agencias de viajes y distribuidores
Medidas transitorias (C. 356 a 361)
1. Mantención de vuelos directos entre Chile y Estados Unidos y entre Chile y Europa
2. Mantención de yields para pasajeros y de tarifas de carga
Medidas de ¿scalización y control (C. 362 a 363)
Recomendaciones (C. 364 a 367)
1. Homologación de certi¿cación de aviones por la DGAC
2. Información pública sobre calidad de servicio de aerolíneas
3. Información sobre Plan de Autorregulación y uso de frecuencias restringidas
Impugnada
Sí, recursos de reclamación presentados por LAN Airlines, TAM Linhas Aereas y Aerolí-
nea Principal Chile, con fecha 3 de octubre de 2011.
Conclusión
Los requisitos que deben cumplir las e¿ciencias asociadas a una operación de concen-
tración para representar un contrapeso ante los riesgos anticompetitivos que su materia-
lización podría acarrear son que éstas sean veri¿cables, es decir, alegaciones respecto
de las cuales se pueda dar crédito su¿ciente, sobre la base de un estándar mínimo de
razonabilidad, probabilidad de ocurrencia y objetividad de las fuentes de los datos que se
aporten; que sean e¿ciencias intrínsecas o inherentes a la operación consultada; y que no
provengan de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o
servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado.
Las e¿ciencias asociadas a una operación de concentración son inherentes a ésta cuando
sean consecuencia directa y necesaria de la misma y, además, no puedan alcanzarse –en
un grado similar y en un plazo y costo razonables– por otro medio que tenga menores
efectos anticompetitivos. Es decir, la operación de concentración debe ser un medio ne-
cesario para obtener las e¿ciencias aducidas.
Para aprobar una operación de concentración con elevados riesgos para la competencia,
las condiciones y medidas que se impongan deben cumplir con determinados requisitos
de procedencia y operabilidad, que hagan viable en términos competitivos la existencia
y desenvolvimiento de la empresa resultante de la operación. En segundo término, deben
estar orientadas a generar las condiciones e incentivos necesarios y razonables para per-
mitir el surgimiento o consolidación de competencia efectiva que discipline el compor-
tamiento de la empresa resultante. Para cumplir con estos propósitos, las medidas deben
ser (i) proporcionales, esto es, responder de manera equitativa y razonable a los riesgos
que pretenden enervar; (ii) materialmente posibles de aplicar y ejecutar; (iii) e¿caces, en
cuanto su aplicación debe implicar un verdadero contrapeso o contención respecto de
los riesgos detectados; y (iv) susceptibles de ¿scalización y monitoreo independiente y
efectivo.

Tipo de acción Rol

Requerimiento C 197-09
Sentencia Fecha
113 19.10.2011
Resultado
Rechazado
Ministros mayoría
Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Julio Peña Torres y Javier Ve-
lozo Alcaide.
Partes
Fiscalía Nacional Económica con Abercrombie & Kent S.A., ADSmundo Turismo Ltda.,
Turismo Cocha S.A., Chilean Travel Services Ltda. y Turavión Ltda.
Servicios de Turismo
Descriptores
Poder de Mercado, Acuerdos Colusorios, Barreras de Entrada.
Arts. 1º, 2º, 3º, 18 y 26 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
Pregunta legal
¿Constituye la coordinación entre competidores el ilícito de colusión si no permite
ejercer poder de mercado?

Con fecha 28 de febrero de 2008 se realizó una reunión entre los representantes de las em-
presas requeridas y el representante de Explora Chile S.A. (Explora), en la que se planteó,
por parte de alguna de estas, el aumento del cobro por comisión por la prestación de sus
servicios de un 20% a un 25%. Con posterioridad a dicha reunión existieron una serie de
correos electrónicos entre las requeridas y Explora, en que esta última les comunica que
no modi¿cará su propuesta de comisiones.
Alegaciones
La Fiscalía Nacional Económica (FNE) imputa a las requeridas haber actuado de consuno
con el ¿n de exigir a Explora el incremento de las comisiones, de un 20% a un 25%, que
dicha empresa pagaba por concepto de comercialización de sus servicios, bajo amenaza
de dejar de vender dichos servicios y desviar ventas a otras cadenas hoteleras. El acuer-
do tendría una aptitud objetiva para producir efectos anticompetitivos, dado el poder de
mercado que este con¿rió a las requeridas, que representan, en su conjunto, el 65% del
mercado. Dado este poder de mercado, si bien Explora ha resistido a las presiones, exis-
tiría un serio peligro de no poder ceder a estas.
Las requeridas, por su parte, niegan la existencia de algún acuerdo y sostienen que, de
haber existido, en ningún caso les otorgaba capacidad de imponer algo a Explora. En este
sentido, a¿rman que no poseen el poder de mercado que señala la FNE y, por tanto, las
supuestas presiones no habrían resultado creíbles para Explora de modo que, si bien en
algunos casos puede observarse desvío de ventas, han sido consecuencia del actuar de Ex-
plora y nunca una medida de presión. De hecho, en el caso de algunas de las requeridas,
las ventas de Explora habrían aumentado.

Dentro del mercado relevante, el conjunto de las requeridas representan aproximadamen-
te un 19% del total de las ventas realizadas por Explora, por lo que no podría estimarse
que detenten una posición dominante en el mismo, situación que es concordante con la
incapacidad que estas tuvieron para forzar un aumento en las comisiones, como era su-
puestamente su objetivo. Esta incapacidad se explica por la baja participación de mercado
de estas compañías y por el prestigio internacional que posee Explora, que podría llevar a
sus clientes a exigir este producto a los intermediarios, quienes, en dicho caso, no podrían
reemplazarlo por hoteles de la competencia (C. 28).
Si bien se observa una tendencia, por una parte, a la caída en la participación de mercado
de las requeridas en las ventas totales anuales de Explora y, por otra, hacia la atomización
en las empresas que intermedian las ventas de Explora, no es evidente que esta sea con-
secuencia de la estrategia de desvío de ventas que estas habrían buscado implementar en
desmedro de Explora, sino que podría ser consecuencia de una tendencia natural en este
mercado hacia la atomización en la intermediación de las ventas de Explora, y hacia el
reemplazo de operadores nacionales por un trato más directo entre esta compañía y los
operadores extranjeros o con los propios consumidores ¿nales (C. 30 a 33).
No obstante no estar acreditada una clara posición de dominio a favor de las requeridas,
el Tribunal estima que podría existir algún segmento especí¿co del universo de clientes
de Explora, para quienes el servicio prestado por los operadores turísticos nacionales no
sea sustituible a través de la comercialización directa de dicha empresa o mediante la in-
termediación de operadores extranjeros. Asimismo, probablemente existe un importante
conjunto de prestadores de servicios hoteleros para los cuales los operadores turísticos
nacionales representan un porcentaje signi¿cativo del total de sus ventas, siendo difíciles
de reemplazar. De ser esto efectivo, las requeridas alcanzarían, respecto a ese segmento
de clientes, una participación de 65% en la oferta relevante de servicios de intermediación
turística. En tal caso, estas, en conjunto, podrían ejercer poder de mercado respecto de
aquellos, o bien sobre un subgrupo de oferentes de servicios hoteleros (C. 36 a 37).
En cuanto a las barreras de entrada, la reputación y redes de contacto en esta industria,

si bien pueden ser replicables por nuevos entrantes luego de realizar inversiones que
requieren un plazo mínimo de consolidación, también podrían permitir –durante ese pe-
ríodo de consolidación– que los operadores turísticos receptivos más importantes sean
difíciles de reemplazar por parte de los oferentes de servicios nacionales de hotelería. Es
esperable, que tal di¿cultad sea mayor mientras menor sea el valor de marca o el tama-
ño de la empresa oferente de servicios nacionales de hotelería y turismo. Este límite a
la sustituibilidad del intermediador turístico nacional es especialmente relevante para el
caso de intentar sustituir al conjunto de los operadores turísticos nacionales requeridos,
que se encuentran entre los más importantes del país. En consecuencia, la consolidación
de reputación y redes de contactos a nivel internacional sí puede constituir un costo de
entrada relevante en el mercado, en especial en relación con la contratación de servicios
nacionales de intermediación turística por parte de hoteles, y otros oferentes de servicios
de turismo, que no posean el poder de negociación que es esperable que tenga la oferta de
servicios de lujo y con alto valor de marca, como es el caso de Explora (C. 41 a 43).
Por tanto, pese a no tener poder de mercado respecto a Explora, las requeridas en su
conjunto sí lo tienen respecto de algunos oferentes nacionales de servicios hoteleros y de
turismo, al representar parte importante de sus canales de distribución (C. 44).
Por otra parte, existen indicios su¿cientes que acreditan que al menos algunas de las re-
queridas se coordinaron para tratar de obtener un incremento de las comisiones pagadas
por Explora. Sin embargo, tal conducta no tuvo aptitud causal para conferirles, ni siquiera
en conjunto, un poder de mercado su¿ciente del que pudiesen valerse en forma abusiva
a su respecto, como exigía el artículo 3º inciso segundo, letra a) del D.L. 211/1973, en
su texto vigente al tiempo de los hechos. Por otra parte, no está acreditado que se hayan
realizado efectivamente, o intentado realizar, acciones coordinadas de las requeridas so-
bre oferentes de servicios hoteleros o turísticos distintos a Explora, sobre los cuales estas
últimas tuviesen conjuntamente algún grado de poder de mercado. De haberse probado
la existencia de un acuerdo en tal sentido, se habría con¿gurado el ilícito de colusión,
previsto y sancionado en dicha norma (C. 47 a 48).
Si bien la negociación coordinada por parte de un conjunto de competidores que carecen

de poder de mercado y que enfrentan a una contraparte que sí lo tiene, puede ser económi-
camente e¿ciente y no es ilícita per se, no puede estimarse adecuado en caso alguno que
las mayores empresas del rubro –que en conjunto representan un 65% del total de las ven-
tas realizadas por los operadores turísticos nacionales– se coordinen para negociar una
comisión con uno de sus clientes. Sin embargo, para que tal coordinación sea sancionable,
no basta que ella exista entre dos o más competidores en un oligopolio con la intención
común en todos ellos de, a lo menos, hacer desaparecer, o disminuir sustancialmente, su
incertidumbre acerca de las políticas y comportamientos que realizan en el mercado. Ello

porque, aunque la ilicitud de la conducta no requería –ni aun bajo el texto vigente del D.L.
Nº 211/1973 a la fecha de los hechos denunciados– que ésta haya producido un efecto
anticompetitivo real, sí es necesario comprobar que el comportamiento de los coludidos
tenía la aptitud objetiva de crear una posición de mercado que les habría permitido abusar
de ella, atentando así contra la libre competencia. En la especie, la actuación concertada
acreditada, si bien podría haberles conferido poder de mercado a las requeridas respecto
de un gran número de empresas hoteleras u otros oferentes de servicios turísticos, no se
logró acreditar que haya tenido aptitud causal para conferírselo en relación a Explora,
única empresa respecto de la cual está probada una acción conjunta concreta. Por ello, las
requeridas no pueden ser sancionadas bajo la ley vigente al momento de los hechos, la
que requería, además de la existencia de un acuerdo, del abuso del poder de mercado que
dicho acuerdo les con¿riese, lo que no ha sido acreditado. De hecho, existen antecedentes
que acreditan que las requeridas no alcanzaron –en conjunto– un poder de mercado que
les permitiera imponer a Explora el nivel acordado de comisión. Respecto de otras em-
presas, no se ha acreditado siquiera un intento de abuso (C. 49 a 51).
Conclusión
Para que la coordinación entre competidores sea sancionable es necesario comprobar que
tal comportamiento tuvo la aptitud objetiva de crear una posición de mercado que habría
permitido a quienes participaron del acuerdo abusar de ella, y así, atentar contra la libre
competencia. Por tanto, si la acción coordinada de los competidores no les permite a estos
ejercer poder de mercado, no se constituye el ilícito de colusión.

Tipo de acción Rol

Demanda 206-10
Sentencia Fecha
114 17.11.2011
Resultado
Rechazada
Ministros mayoría
Partes
Rossano Renzo Droguetti Lobos con Dirección de Compras y Contratación Pública.
Servicios Publicitarios
Descriptores
Licitaciones Públicas, Barreras de Entrada, Mercado Relevante, Organismos Públicos.
Arts. 1º, 2º, 3º, 18 Nº 1, 20, 26 y 39 letra b) D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fo-
mento y Reconstrucción; Art. 1º ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Genera-
les de la Administración del Estado; ley Nº 19.886 de Compras Públicas.
Pregunta legal
¿Es competente el TDLC para conocer situaciones especiales, cuyo conocimiento sea
de competencia de otros tribunales distintos?
¿Pueden los organismos públicos ser considerados agentes económicos en los térmi-
nos de la normativa de libre competencia?
¿Quiénes tienen interés legítimo para interponer una demanda particular por in-
fracciones a la libre competencia?
¿Puede un organismo público, en el marco de un proceso de licitación, excluirse de la
aplicación de las normas de defensa de la competencia por la circunstancia de haber
contratado conforme a la normativa que rige las compras públicas?

La Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP) efectuó la Licitación Nº 2239-
7-LP10, denominada “Campañas Comunicacionales y Servicios de Asesoría Creativa”
(Licitación), destinada a adjudicar un convenio marco a tres empresas de publicidad du-
rante los próximos tres años, para efectos de satisfacer la demanda por servicios de difu-
sión y publicidad que generen las entidades públicas.
Alegaciones
El actor sostiene que la DCCP habría infringido la normativa de defensa de la libre com-
petencia al efectuar la licitación, pues mediante esta sustituye un mercado que opera en
forma competitiva por otro de estructura oligopsónica; sin mediar justi¿cación técnica,
económica o de otra naturaleza. Por otra parte, si bien las bases no imponen barreras en
la forma de requisitos para participar en la licitación, excluyen a priori a las empresas de
publicidad medianas y pequeñas mediante criterios de evaluación arbitrarios y discrimi-
natorios, favoreciendo a las tres ¿rmas de mayor tamaño.
En cuanto al mercado relevante, el demandante lo de¿ne como el de servicios de difusión

y publicidad en todo el territorio nacional, sin perjuicio de señalar que, en la especie, la
Licitación constituye, en sí, el mercado por el que los oferentes competirían, representado
por la demanda agregada de las entidades estatales por dichos servicios de difusión y pu-
blicidad, en cada lugar en que éstas se encuentren presentes y por el término de 36 meses
contados desde la suscripción del convenio marco.
La DCCP alega la incompetencia absoluta del TDLC en razón de la materia, señalando

que el órgano competente para conocer la materia, dado que se cuestionan las bases de la
Licitación, sería el Tribunal de Contratación Pública. Adicionalmente, alega la incompe-
tencia del TDLC por falta de jurisdicción, argumentando que la DCCP no sería un agente
económico y que la convocatoria a la Licitación no sería una actividad económica.
A su vez, a¿rma que el actor carece de legitimidad activa, pues no tiene un interés directo
en los resultados del juicio.
Por otra parte, sostiene que en este proceso licitatorio, la DCCP ha actuado dentro de
sus facultades legales, no existiendo arbitrariedad, ilegalidad ni inconstitucionalidad que
pueda infringir la libre competencia.
En cuanto al mercado relevante, la demandada señala que corresponde al de la publicidad

en general contratada tanto por organismos públicos como privados.

En cuanto a la incompetencia, fundada en que el órgano competente para conocer la ma-
teria de la especie sería el Tribunal de Contratación Pública, se debe tener presente que
los artículos 3º y 18 Nº 1 del D.L. 211/1973 atribuyen competencia al TDLC para conocer
y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una infracción a la libre
competencia. Dado que las conductas denunciadas se re¿eren, por un lado, a la decisión
de licitar por parte de la DCCP, pues con ella se sustituiría injusti¿cadamente un mercado
competitivo por otro oligopsónico; y, por otro, a la inclusión en las bases de esa licitación
de criterios de selección que supondrían la exclusión de competidores o el establecimien-
to de barreras de entrada, también sin justi¿cación, aparece de mani¿esto que dichas
infracciones dicen relación con actos que impedirían, restringirían o entorpecerían la libre
competencia y cuya concurrencia sólo el TDLC es competente para declarar y, eventual-
mente, corregir, prohibir o reprimir. Por tanto, el Tribunal es plenamente competente en
razón de la materia, sin perjuicio de que puedan existir otros tribunales con competencia
para conocer y resolver respecto de si las mismas conductas denunciadas en la especie
infringen o no, además, alguna normativa distinta del D.L. 211/1973, o dan lugar o no a
responsabilidades diferentes de las contempladas en dicho cuerpo legal. En efecto, de un
mismo acto pueden derivar consecuencias jurídicas de diversa naturaleza, y el examen
de legalidad ha de veri¿carse sólo por el órgano al que la ley ha conferido competencia
en razón del tipo de la eventual transgresión. En la especie, el asunto está comprendido
en la competencia del TDLC toda vez que el conÀicto ha sido planteado en los términos
señalados en el artículo 3º del D.L. 211/1973 y porque, de acreditarse los hechos que lo
constituyen, sería necesaria la aplicación de alguna de las que contempla dicho cuerpo
legal, a ¿n de restituir la competencia en el mercado afectado (C. 1 a 6).
Con respecto al segundo de los fundamentos de incompetencia, se debe tener en conside-

ración que las normas que atribuyen competencia al TDLC para decidir los conÀictos de
libre competencia no contemplan excepciones o limitaciones derivadas de la circunstan-
cia de que las infracciones sean cometidas por entidades públicas. En efecto, la expresión
amplia “El que…” que utiliza el legislador en el artículo 3º del D.L. 211/1973 para aludir
al sujeto activo de una infracción a la libre competencia, revela que éste no requiere de
ninguna calidad especial, de manera que comprende a cualquier persona natural o jurí-
dica, sea de derecho público o privado, que concurra a los mercados. Por lo tanto, dado
que se trata de una norma de orden público, si se hubiese querido exceptuar de cumplir
con ellas al Estado o a un servicio público descentralizado, como la DCCP, tal excepción
habría debido establecerse por ley, lo cual no ocurre. En consecuencia, el D.L. 211/1973
es aplicable a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en los mercados,
sea que se trate de particulares o de personas de derecho público, y sea que estas últimas
participen como competidores, adquirentes o demandantes de bienes o servicios necesa-
rios para el desempeño de sus funciones o potestades públicas, o en cuanto autoridades
que ofrecen o asignan a los particulares recursos económicos o derechos en ejercicio de
potestades normativas, aun sin una contraprestación (C. 7 a 9).
En la especie, las conductas denunciadas conciernen a la decisión de la DCCP de con-

solidar la demanda por determinados servicios publicitarios y de asesoría creativa de los
organismos públicos; efectuar un llamado a licitación para la adjudicación de un convenio
marco para la adquisición de tales servicios; y de¿nir los requisitos de participación y los
criterios de selección de oferentes en dicho proceso. Al respecto, conviene tener presente
que las licitaciones para adquirir bienes, así como aquellas destinadas a asignar recursos
económicos, son especialmente aptas para crear mercados nuevos, eliminar o reemplazar
los existentes, o afectar positiva o negativamente la competencia en unos u otros, depen-
diendo de las características y estructura de los mercados en que inciden, así como de las
condiciones o requisitos de participación que se establezcan en las respectivas licitacio-
nes. En consecuencia, el Estado y sus organismos deben seleccionar a los proveedores de
los bienes o servicios que requieren para el ejercicio de sus actividades, así como desa-
rrollar cualquier función que le encomiende el ordenamiento jurídico y que implique su
intervención en los mercados, observando las normas de defensa de la libre competencia,
de cuya aplicación ninguna norma los exime (C. 10 a 12).
En cuanto a la legitimidad activa, se debe tener en consideración que, según establecen

los artículos 18 Nº 1, 20 inciso 2º y 39 letra b) del D.L. 211/1973, existen dos clases de
personas habilitadas para interponer una acción por infracción a las normas de defensa de
la libre competencia: el Fiscal Nacional Económico, en representación de la colectividad,
y otras partes interesadas. Dado que los procesos de libre competencia no están encami-
nados a reconocer derechos subjetivos de quienes intervienen en ellos, sino a sancionar,
prevenir, corregir o prohibir los atentados a la libre competencia, la legitimidad activa de
las partes no está referida a la existencia de “derechos subjetivos” comprometidos en los
resultados, sino que se construye sobre la base del “interés legítimo”. Es posible reco-
nocer dos tipos de intereses legítimos protegidos por esta acción: el interés difuso de la
colectividad en el orden económico, y el interés individual de quienes resultan agraviados
por una infracción a la libre competencia y que los sitúa en una especial relación con el
objeto del litigio (C. 15 a 17).
El interés legítimo requerido para interponer una acción privada o demanda en esta sede
corresponde a todas aquellas personas que participan en los mercados afectados por las
conductas anticompetitivas en cuestión o que podrían participar en ellos de no mediar
dichas conductas. Además, y dado que infringe la libre competencia no sólo el que ac-
tualmente la impide, restringe o entorpece, sino también quien tiende a producir dichos
efectos, el interés legítimo corresponde tanto a quienes tales efectos alcanzan, como a
quienes tiendan razonablemente a afectar. Dado que el actor participa como oferente en
un mercado vinculado con aquel cubierto por la Licitación y, por tanto, las conductas de-
nunciadas podrían afectarle o tender a afectarle, tiene un interés legítimo que lo habilita
para ejercer la acción contemplada en el D.L. 211/1973 (C. 18 a 23).
Por otra parte, dado que la norma que se denuncia como infringida es el D.L. 211/1973
y no la que rige especí¿camente las compras públicas, no es determinante para la reso-
lución del asunto la circunstancia de que la licitación se haya conformado a la normativa
de compras públicas contenida en la ley Nº 19.886. En efecto, la circunstancia de que los
actos y contratos que se cuestionan en esta sede se realicen con sujeción plena a procedi-
mientos administrativos de contratación con organismos públicos, no implica que dichos
actos o contratos no deban sujetarse también a lo preceptuado en la legislación de defensa
de la libre competencia, que también es de orden público. Ello por cuanto, si bien es cierto
que hay bienes jurídicos que la legislación sobre contratación pública persigue resguar-
dar, concurrentemente pueden verse afectados otros bienes jurídicos, tales como aquellos
que han de ser tutelados en esta sede (C. 24 a 25).
En cuanto al mercado relevante, en materia de licitaciones, este puede de¿nirse desde dos
puntos de vista: el mercado en el cual la competencia relevante es la que se da entre los
participantes de la licitación, y el mercado ¿nal en el cual incide la licitación. Este último
se de¿ne sobre la base de las características del producto o servicio objeto de la misma
y de sus eventuales sustitutos. En la especie el mercado relevante es el de prestación de
servicios para la creación, diseño y desarrollo de campañas comunicacionales y otros
servicios de asesoría creativa en general, en todo el territorio nacional. En efecto, no
se identi¿can particularidades en los requerimientos comunicacionales de las entidades
públicas que sugieran diferenciar la demanda de éstos de la de otros clientes –públicos o
privados– de las agencias publicitarias, ni tampoco inversiones especí¿cas de las agen-
cias publicitarias correlativas a esos eventuales requerimientos particulares que tengan
características de costos hundidos y que permitan distinguir los servicios licitados como
un mercado diferente (C. 27 a 29).
Si bien el Tribunal, en algunos casos, ha limitado el mercado relevante al de la licitación,

ello es apropiado en casos de colusión entre participantes de la misma que, afectando la
libre competencia, alteran el resultado del proceso de adjudicación, o cuando la licitación
asigna recursos con los que el asignatario podría alcanzar, mantener o incrementar su
poder de mercado, dado que el objeto asignado no tiene sustitutos relevantes, lo que no
ocurre en la especie (C. 30).
En conclusión, dado que existe un gran número de clientes distintos al Estado en el mer-
cado de inversión publicitaria, es posible concluir que éste, aun agregando toda la deman-
da por servicios de campañas comunicacionales y asesorías creativas de las entidades
públicas, no tendría un poder de mercado signi¿cativo en relación a las agencias de pu-
blicidad, de modo que los oferentes no adjudicados en la licitación no quedan excluidos
o impedidos a expandirse en el mercado relevante por el solo hecho de no participar en la
licitación en cuestión o de no adjudicársela, por los motivos que sean. Así, no existiendo
poder de la DCCP en el mercado relevante, tampoco puede haber cometido abusos de
dicho poder de mercado (C. 33 a 34).

El TDLC es competente para conocer cualquier situación que pudiere infringir la libre
competencia, sin perjuicio de que puedan existir tribunales distintos con competencia
para resolver si las mismas conductas pueden infringir o no, además, alguna normativa
distinta al D.L. 211/1973, o den lugar o no a responsabilidades diferentes de las contem-
pladas en dicha normativa.
Los organismos públicos pueden ser considerados agentes económicos en los términos de
la normativa de libre competencia, toda vez que, al ser esta una norma de orden público,
si el legislador hubiese querido exceptuar de ella al Estado, tal excepción debería estar
establecida en la ley, lo que no ocurre. Por tanto, la normativa de defensa de la libre com-
petencia es aplicable a todos los sujetos que intervienen directa o indirectamente en los
mercados, sean estos particulares o personas de derecho público.
El interés legítimo requerido para interponer una demanda particular en sede libre com-
petencia corresponde a todas aquellas personas que participan en los mercados afectados
por las conductas anticompetitivas denunciadas o que, de no mediar dichas conductas,
podrían participar en ellos. Dado que infringe la libre competencia no sólo el que ac-
tualmente la impide, restringe o entorpece, sino también el que tiende a producir dichos
efectos, el interés legítimo corresponde tanto a quienes alcanzan tales efectos, como a
quienes éstos podrían razonablemente afectar.
La circunstancia de que los actos y contratos se realicen con sujeción plena a los proce-
dimientos administrativos de contratación pública, no implica que dichos actos o contra-
tos no deban sujetarse también a lo establecido en la legislación de defensa de la libre
competencia, que también es de orden público, toda vez que, si bien es cierto hay bienes
jurídicos que la legislación sobre contratación pública busca resguardar, paralelamente
pueden afectarse otros bienes jurídicos, como la libre competencia.

Tipo de acción Rol

Requerimiento 196-09
Sentencia Fecha
115 17.11.2011
Resultado
Acogido
Ministros mayoría
Partes
Fiscalía Nacional Económica y Phillip Morris con Compañía Chilena de Tabacos S.A.
Tabaco
Descriptores
Prácticas Exclusorias, Abuso de Posición Dominante, Incumplimiento de Sentencias, De-
ber de Cuidado, Barreras de Entrada, Programa de Cumplimiento (compliance).
Arts. 1º, 2º, 3º, 18, 20, 22 y 26 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Re-
construcción; Arts. 2º y 6º ley Nº 20.105 que modi¿ca la Ley del Tabaco en materias
relativas a la publicidad y consumo de tabaco.
Pregunta legal
¿Existe un deber de cuidado especial, en materia de competencia, para un agente
que detenta una posición de mercado de carácter cuasimonopólico?
¿La autorización de los términos de un acto o contrato por parte de la Fiscalía Na-
cional Económica es idónea por sí sola para eximirse de la responsabilidad por in-
fracciones a la libre competencia?
¿Qué requisitos debe tener un programa de cumplimiento o compliance en materia
de derecho de la competencia para que sea e¿caz?

La Sentencia Nº 26 del TDLC, de fecha 5 de agosto de 2005 (Sentencia Nº 26), estableció
a la Compañía Chilena de Tabacos S.A. (CCT) la obligación de no impedir ni entorpecer
la exhibición y venta de cigarrillos de sus competidores en los distintos puntos de venta.
Con posterioridad a la dictación de tal sentencia, CCT, durante varios años, ha celebrado
contratos con distribuidores minoristas del segmento denominado high trade (negocios
de mediano y gran tamaño) que incluyen cláusulas de arrendamiento de espacios publici-
tarios, las que fueron incluidas en reemplazo de aquellas cláusulas que imponían exclusi-
vidad en materia de publicidad, consideradas ilícitas por dicho fallo.
Además, la compañía desplegó un conjunto de medidas tendentes al cumplimiento efec-

tivo de las obligaciones impuestas por la mencionada sentencia y ha adoptado una serie
de medidas de autorregulación que facilitan y contribuyen positivamente al incremento
de la competencia.
Alegaciones
La FNE sostiene que CCT ha incumplido la Sentencia Nº 26, infringiendo de manera
reincidente el artículo 3º del D.L. 211/1973 dado que, en abuso de su posición dominante,
ha impedido o limitado la promoción y exhibición de cigarrillos de sus competidores,
con el objeto y efecto de asegurar la comercialización exclusiva de sus productos. Todo
esto, a través de la celebración de contratos que contienen cláusulas de arrendamiento
de espacios publicitarios con distribuidores minoristas del canal high trade; y del condi-
cionamiento del crédito que entrega a puntos de venta del canal low trade (negocios de
menor tamaño) a la no comercialización de productos de la competencia.
Agrega que la adopción de políticas comerciales destinadas al cumplimiento de la Senten-

cia, por parte de la requerida, no la exime de su responsabilidad por los incumplimientos,
además de que éstos se han veri¿cado años después de con¿rmada aquella sentencia por
la Corte Suprema. Al efecto, argumenta que los distribuidores minoristas se ven incenti-
vados a adquirir sólo cigarrillos de CCT para la comercialización, siendo imposibilitados
de comercializar productos de la competencia, por lo que, en de¿nitiva, a pesar de estas
políticas comerciales, en los hechos, continúan las prácticas que fueron sancionadas en
la Sentencia Nº 26.
CCT, por su parte, argumenta que no existen incumplimientos posibles a la Sentencia

Nº 26, ni atentado a la libre competencia por el hecho de la celebración de convenios de
exclusividad publicitaria, pues tal fallo no los prohibió.
En el mismo sentido, agrega que un contrato, como los contenidos en las acusaciones de
la FNE, cuyo contenido fue aprobado por dicha autoridad, no puede estimarse contrario
a la libre competencia ni perseguirse responsabilidad por su celebración. En efecto, sos-
tiene que obró con con¿anza legítima de que los mismos no sólo no incumplían el fallo
dictado, sino que debían estimarse ajustados a derecho.
Phillip Morris (PM), en su demanda, sostiene, al igual que la FNE, que la requerida ha
infringido la Sentencia Nº 26 y ha incurrido en prácticas que han restringido y entorpeci-
do la comercialización de productos de sus competidores. En forma adicional al requeri-
miento, acusa que CCT ha efectuado pagos con una ¿nalidad exclusoria a comerciantes
del canal low trade y haber condicionado la entrega de cigarreras o prohibido su uso para
la exhibición de otros productos de otros competidores.
Sostiene, además, que las medidas de autorregulación adoptadas por CCT no son exi-
mentes ni atenuantes de responsabilidad para la compañía, toda vez que éstas coinciden
con el avanzado desarrollo de la investigación seguida por la FNE y la amenaza de un
requerimiento en su contra, por lo que serían medidas “cosméticas”.

Respecto de la comercialización en el canal high trade, particularmente en relación a si
concurren o no los requisitos necesarios para determinar el incumplimiento de las obli-
gaciones establecidas en la Sentencia Nº 26, es posible apreciar, del análisis del modelo
de contrato que la compañía suscribió con distintos puntos de venta, que las cláusulas
consideradas ilícitas por dicha sentencia fueron reemplazadas por otras que establecieron
un arrendamiento de derechos publicitarios. Estas últimas, prima facie, no constituirían
una transgresión a lo prohibido por el fallo, en el sentido de que no impiden la exhibición
de productos de otras marcas, ni consideran la eventual entrega de incentivos económicos
en función de ventas. Además, se contemplan cláusulas que permiten la salida anticipada
de las partes del acuerdo sin indemnización (C. 24 a 29).
En segundo lugar, respecto de si la suscripción de tales contratos ha impedido o entor-

pecido, efectiva o potencialmente, la exhibición y venta de cigarrillos de sus competi-
dores en estos puntos de venta, se debe tener presente que con la entrada en vigor de la
ley Nº 20.105, la publicidad visual del tabaco se restringió signi¿cativamente, por lo que
el valor de los espacios al interior de los locales pasó a ser aún más signi¿cativo que antes
de su dictación. En efecto, las empresas productoras y comercializadoras de cigarrillos no
tienen ahora alternativa para dar a conocer sus productos a los consumidores y promocio-
narlos con el ¿n de ingresar al mercado o aumentar su participación en él. En consecuen-
cia, el espacio físico en los puntos de venta para realizar publicidad visual resulta esencial
en este mercado, pues la publicidad es una dimensión muy relevante de competencia en
la industria, y por tanto, CCT tiene claros incentivos para utilizar parte de las rentas que
su posición de mercado le proporciona para acaparar estos espacios por motivos distintos
a los meramente comerciales. Por lo expuesto, razones estratégicas pueden impulsar a la
requerida a concentrar estos espacios para erigir barreras arti¿ciales a la entrada de even-
tuales competidores y así mantener o incrementar su posición dominante. De esta forma,
este es el marco de ideas en el que debe analizarse tanto la forma en que dichos contratos
han sido aplicados en la práctica como sus efectos (C. 30 a 37).
Es relevante determinar la manera en que estas cláusulas de arrendamiento de derechos

publicitarios han sido percibidas y entendidas por quienes administran los locales en que
se aplican, pues dicha práctica resulta un indicador importante de los efectos que ellas
producen en la competencia en el mercado. Al efecto, algunos operadores de estos puntos
de venta han actuado bajo la creencia de que la suscripción de estos acuerdos de arrenda-
miento de espacios publicitarios conllevaba la prohibición de exhibir o vender productos
de la competencia de CCT. Sin embargo, no existen antecedentes que den cuenta de que
esta creencia se debiera a motivos distintos de una errónea apreciación de los efectos de
tales contratos por parte de las cocontratantes de la requerida, contratos que, como se ha
visto, en su tenor literal no impedían en modo alguno la exhibición o venta de productos
de la competencia de CCT (C. 38 a 50).
Relacionado con los efectos de las convenciones analizadas, existen di¿cultades para la
competencia de CCT para ingresar a canales de distribución donde existen acuerdos que,
en los hechos, constituyen pactos de exclusividad de publicidad o de publicidad preferen-
te contratados por la requerida. Así, su estrategia de pagar por concepto de publicidad y
promoción de sus productos en los locales comerciales que venden cigarrillos, copando
en los hechos el limitado espacio que para ello puede disponerse, dadas las crecientes res-
tricciones especí¿cas que enfrenta esta industria en materia de publicidad y la posibilidad
de que los contratos involucrados sean interpretados como acuerdos de exclusividad de
exhibición y venta por parte de los distribuidores minoristas, ha aumentado y aumenta
los costos de entrada y expansión de sus rivales y, por lo tanto, constituye una restricción
vertical que tiene la aptitud de generar efectos exclusorios, susceptibles de ser aprovecha-
dos por CCT para mantener o incrementar en forma ilícita su elevado poder de mercado,
afectando de este modo el bienestar de los consumidores (C. 52 a 56).
Adicionalmente, el efecto que tiene la publicidad sobre la demanda en el mercado de los

cigarrillos no es necesariamente el mismo para los distintos oferentes que participan en
él. Así, la publicidad que haga CCT está fuertemente destinada a mantener su elevada
participación de mercado, mientras que sus competidores deben lograr que sus productos
sean reconocidos por los consumidores y que éstos cambien sus preferencias para ganar
participación de mercado (C. 58 a 59).
En concepto del Tribunal, si bien las cláusulas contractuales que importen exclusividad
publicitaria no deben ser consideradas en general como anticompetitivas, sino entendidas
como un mecanismo más que tienen las empresas para competir, en ciertos casos cali-
¿cados podrían constituir restricciones verticales ilícitas si son utilizadas de manera tal
que produzcan los efectos de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, o que
tiendan a producir dichos efectos. Uno de esos casos es el de los contratos analizados,
toda vez que, considerando las importantes restricciones legales existentes, la única posi-
bilidad que tienen en Chile las tabacaleras es la de hacer publicidad en los locales de venta
al público. Entonces, para preservar la competencia en el mercado, se hace necesaria la
adopción de medidas aun cuando no sea posible distinguir si la no exhibición y venta de
productos de la competencia de CCT en algunos puntos de venta (i) es consecuencia úni-
camente de contratos que contienen cláusulas de arrendamiento de derechos o espacios
publicitarios ¿rmados con posterioridad a la Sentencia Nº 26; (ii) es resabio de conductas
ya sancionadas en el fallo y que todavía ocasionan una suerte de comportamiento inercial

de algunos comerciantes que mantienen la creencia de que están impedidos de comercia-
lizar productos de la competencia o; (iii) si se debe a razones meramente comerciales (C.
60 a 61).
Con respecto a la reprochabilidad de la conducta en análisis, cabe tener presente que el

especial deber de cuidado que su calidad de cuasimonopolio impone a CCT en materia de
competencia, conduce a que le sean exigibles estándares mayores que a los otros agentes
en lo concerniente a la conducta competitiva que debe observar en el mercado respectivo.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta relevante a la hora de determinar la magnitud de la
negligencia, que la requerida presentó para la aprobación previa, por parte de la FNE, el
borrador de los convenios descritos, y que su contenido no fue objetado por dicho ser-
vicio público, por cuanto de su solo tenor literal éste no pudo ni podría haber apreciado
sus posibles efectos contrarios a la libre competencia. En consecuencia, el beneplácito
de la FNE al borrador de los contratos en cuestión pudo, con una alta probabilidad, ha-
ber contribuido a generar en la denunciada una con¿anza legítima respecto de que tales
convenciones se ajustaban a derecho. Sin embargo, se deja asentado que tal beneplácito
no es idóneo por sí solo para eximirse en términos absolutos de responsabilidad en esta
sede, pues lo procedente para tal efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 del
D.L. 211/1973, es solicitar al Tribunal el ejercicio de la potestad consignada en el artículo
18 Nº 2 del mismo cuerpo legal y obtener un pronunciamiento favorable en la materia
de que se trate. Entonces, si se pondera conjuntamente que la requerida (i) incluyó cláu-
sulas referentes a la libertad de exhibición y venta de productos de la competencia, las
que se elevaron expresamente al carácter de esenciales; (ii) estipuló cláusulas de salida
del contrato sin indemnización; (iii) sometió previamente a la consideración de la FNE
el borrador de los contratos en comento y obtuvo su beneplácito, es posible sostener que
adoptó un actuar diligente. Sin embargo, esta diligencia fue menor de la que es exigible
a CCT, dada su posición en el mercado y atendida la posterior promulgación de la ley
Nº 20.105 (C. 62 a 65).
En suma, las cláusulas de arrendamiento de espacios publicitarios suscritas por CCT con
diversos puntos de venta, que contractualmente o en los hechos –por la vía de arrendar
el total del espacio publicitario disponible– le otorgan exclusividad de publicidad a la
compañía y que, en ocasiones, incluso implican un impedimento para la exhibición y
venta de los productos de su competencia, son convenciones que restringen o entorpecen
la libre competencia en el mercado o, a lo menos, tienden a producir esos efectos como
consecuencia de: (i) las restricciones legales a la publicidad y promoción en la industria,
impuestas pocos días después de noti¿cada la Sentencia Nº 26; (ii) el signi¿cativo poder
de mercado de la requerida, que entrega incentivos a pagar más que eventuales compe-
tidores por espacios de publicidad en los puntos de venta, pues obtenerlos puede servir
para erigir barreras arti¿ciales a la entrada; (iii) la errónea interpretación que de estas
cláusulas han hecho algunos comerciantes y que en ocasiones los ha llevado a aplicarlas
de manera que restringen la exhibición y venta de productos de la competencia; y (iv) lo
difícil que resulta para los consumidores cambiar las preferencias adquiridas en materia
de cigarrillos, lo que aumenta los costos que para un entrante implica el intentar ganar
participación de mercado, atendidas las restricciones a la que es, probablemente, una de
las dimensiones de competencia más importantes en esta industria, esto es, la publicidad
y promoción de los productos (C. 66).
Asimismo, el Tribunal considera que la negligencia de CCT no es de una entidad tal que
amerite la imposición de una multa a bene¿cio ¿scal, pero sí la adopción de las medidas
procedentes en virtud de lo dispuesto en el artículo 3º del D.L. 211/1973. Estas medidas
serán aplicables únicamente para los casos en que dicha empresa ejecute o celebre cual-
quier hecho, acto o convención respecto del uso de espacios para instalar avisos publici-
tarios en puntos de venta del canal high trade y cuya aplicación implique exclusividad o
produzca un resultado análogo en la realización de publicidad en el espacio legalmente
disponible para ello en el local respectivo (C. 67).
Para ¿nalizar lo concerniente a conductas presuntamente realizadas en este canal de dis-

tribución, no existen elementos probatorios que justi¿quen la existencia de pagos dis-
tintos de los realizados a comerciantes minoristas en virtud de cláusulas contractuales
referidas a derechos o espacios para publicidad y exhibición o, en su caso, de publicidad
preferente, y que hayan tenido por objeto impedir la exhibición y venta de productos de
la competencia de la requerida, por lo que se desestima la acusación realizada por PM
respecto a la existencia de estos pagos con ¿nes exclusorios (C. 71 a 73).
Respecto de las conductas anticompetitivas en el canal de distribución low trade, en pri-

mer lugar, en relación a si es posible concluir que CCT haya condicionado el otorgamien-
to de crédito a operadores de puntos de venta de este canal a la circunstancia de no vender
cigarrillos de la competencia, los antecedentes en conjunto constituyen elementos su¿-
cientes que permiten determinar la existencia de comerciantes minoristas que han temido
perder el crédito o plazo de pago que la requerida les otorga en el caso de que exhiban o
vendan productos de la competencia. Sin embargo, no es posible determinar si este temor
expresado por los comerciantes en cuestión es producto de acciones positivas realizadas
por dependientes de CCT o constituye un comportamiento inercial que es efecto de las
conductas que motivaron la Sentencia Nº 26 y, por tanto, ya fueron sancionadas en esta
sede. En consecuencia, no existe mérito su¿ciente para dar por acreditada la conducta
referida a la amenaza de restringir o eliminar el crédito como instrumento exclusorio
contrario a la libre competencia (C. 77 a 109).
En segundo lugar, en lo relativo a si CCT ha realizado pagos a comerciantes del canal low
trade a cambio de no exhibir o vender productos de la competencia, puede concluirse que,
al no haber antecedentes probatorios su¿cientes para dar por acreditada dicha conducta,
no se acoge la demanda de PM a este respecto (C. 110 a 125).
Por último, en cuanto a la acusación relativa a que CCT ha impedido el uso de las ciga-
rreras que entrega en comodato para exhibición de los productos de la competencia, cabe
señalar que existen antecedentes de venta de productos PM “bajo el mesón”, esto es,
extrayendo los cigarrillos de sitios no dispuestos para su exhibición y donde se guardan
sin estar a la vista de los compradores. En efecto, existe la creencia de la existencia de

una prohibición por parte de la requerida de exhibir productos de su competencia en sus
propias cigarreras, pero no se precisa la fuente de esa creencia, por lo que no es posible
inferir que proviene de una acción concreta al respecto por parte de un agente de CCT. En
consecuencia, los antecedentes en conjunto constituyen elementos de juicio su¿cientes
que permiten determinar la efectividad de la existencia de la creencia en algunos comer-
ciantes minoristas de que no pueden exhibir en sus locales productos de la competencia
de CCT, ya sea porque la propiedad de la cigarrera que utilizan es de esta compañía o por-
que existiría una prohibición expresa de la misma en tal sentido. Sin embargo, al igual que
en el caso anterior, no es posible determinar si el temor expresado por los comerciantes
en cuestión es producto de acciones positivas realizadas por dependientes de la requerida
o si, en cambio, constituyen un comportamiento inercial producto de las conductas que
motivaron la Sentencia Nº 26. Además, dado que CCT, en los contratos que regulan la
entrega de cigarreras, ha pactado expresamente la libertad de los comerciantes de exhibir
productos de su competencia y ha entregado cigarreras que reservan parte de su espacio
de exhibición para ello, no es posible acreditar la conducta referida (C. 126 a 136).
Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, en relación a la falta de antecedentes que

acrediten la existencia de infracciones concretas a las normas de defensa de la competen-
cia por parte de CCT, existen creencias y temores entre los comerciantes del high trade
y del low trade respecto a la pervivencia de prohibiciones y amenazas de sanción que se
atribuyen a CCT y que afectan la exhibición y venta de productos de la competencia de
dicha compañía, lo que es apto para producir efectos negativos para la competencia en el
mercado (C. 137).
Desde el punto de vista de las medidas que CCT ha adoptado, desde la noti¿cación de la
Sentencia Nº 26, para revertir los efectos de sus conductas pasadas, lo que es relevante
para efectos de establecer si la requerida ha cumplido con el cuidado que se espera de una
compañía con su posición de dominio en el mercado en materia de vigilancia y regulación
de la conducta de sus dependientes, se observa que varias de las medidas adoptadas por
la requerida para dar cumplimiento a la aludida sentencia fueron implementadas una vez
que la investigación de la FNE que originó el requerimiento, estuvo en conocimiento de la
compañía, por lo que el Tribunal considera que no se adoptaron todas las medidas reque-
ridas para regular o monitorear el cumplimiento de la actuación de los dependientes de
CCT y, por lo tanto, puede colegirse que dicha compañía no actuó con toda la diligencia
debida en materia de una pronta implementación de un programa de cumplimiento serio,
creíble y efectivo. Además, tal como se ha razonado, existen antecedentes en autos de que
en el período inmediatamente posterior a la Sentencia Nº 26 se produjeron incumplimien-
tos a la misma, los que no pueden ser sancionados por encontrarse prescritas las acciones
que emanan de ellos (C. 138 a 155).
Impugnada
Sí, recursos de reclamación presentados por la Fiscalía Nacional Económica, Phillip Mo-
rris y Compañía Chilena de Tabacos con fecha 30 de noviembre de 2011.
Conclusión
En materia de competencia, la calidad de cuasimonopolio que un agente del mercado
detenta, le impone un deber especial de cuidado, por lo que le son exigibles estándares
mayores que a los otros agentes en lo que concierne a las conductas competitivas que
deben observarse en el mercado.
Si bien el beneplácito de la Fiscalía Nacional Económica sobre los términos de un deter-

minado acto o contrato puede contribuir a generar una con¿anza legítima respecto de que
éste se ajusta a derecho, esta autorización no es idónea por sí sola para eximirse en térmi-
nos absolutos de responsabilidad en sede libre competencia, toda vez que lo procedente
para tal efecto es solicitar al TDLC el ejercicio de su potestad para conocer asuntos de
carácter no contencioso y obtener un pronunciamiento favorable en la materia.
Respecto de un programa de cumplimiento o compliance en materia de derecho de la

competencia, para que sea e¿caz este debe ser serio, creíble y efectivo.

Tipo de acción Rol

Requerimiento C217-11
Sentencia Fecha
116 20.12.2011
Resultado
Acogido
Ministros mayoría
Tomás Menchaca Olivares, Julio Peña Torres, Javier Velozo Alcaide, María de la Luz
Domper Rodríguez y Juan José Romero Guzmán.
Partes
Fiscalía Nacional Económica con Sociedad Agrícola Comercial y Ganadera Palo Santo
Ltda., Empresa de Transportes EM Bus Ltda., don José Luis Lazo Sánchez y Transportes
Barrios y Cía. Ltda.
Transporte Público Rural de Pasajeros.
Descriptores
Prácticas Concertadas, Agrupaciones de Competidores, Poder de Mercado, Barreras de
Entrada, Actos de Hostigamiento.
Arts. 1º, 2º, 3º y 26 D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
Pregunta legal
¿Cómo puede demostrarse el poder de mercado adquirido por los partícipes de un
acuerdo colusorio?

En febrero de 2007, las requeridas, en conjunto con otras empresas de microbuses, de-
ciden crear la “Agrupación de Buses de Los Muermos” (la Agrupación) con el objeto de
administrar las frecuencias de viajes de sus integrantes y el uso de andenes del Terminal
de Buses Los Muermos (el Terminal) y del Terminal de Buses de Puerto Montt, destina-
dos al uso exclusivo del servicio de transporte entre ambas ciudades.
Los integrantes de la Agrupación de¿nieron y asignaron las frecuencias de viajes de sus

miembros según el número de buses de cada uno, de modo que, individualmente, podían
salir cada 10 minutos y cargar pasajeros sin competencia dentro de sus horarios, habili-
tándolos a cobrar la tarifa máxima ¿jada por la Agrupación.
A ¿nes del año 2008, Ruta Muermos y Transportes Barrios se habrían desviado del
cartel, por lo cual fueron expulsados de la Agrupación, quitándoseles los horarios y fre-
cuencias asignadas para el uso de andenes. Además, a contar de tal período, Buses San
Carlos y EM Bus –principales miembros de la Agrupación– castigaron a los rebeldes
mediante hostigamientos, agresiones y el bloqueo de rutas y salidas, lo cual tuvo los
efectos deseados, pues Buses Barrios fue expulsada de¿nitivamente de la ruta que une
las ciudades de Puerto Montt y Los Muermos (la Ruta) en diciembre de 2009, y Ruta
Muermos tuvo que acatar las condiciones y directrices impuestas por los líderes de la
Agrupación.
La FNE y las requeridas celebraron un acuerdo de conciliación parcial por el cual, en sín-
tesis, se acuerda el reconocimiento por las empresas de los hechos descritos en el reque-
rimiento; el término de las conductas objeto del mismo y el compromiso de no realizarlas
en el futuro; el compromiso de colaboración con la FNE aportando antecedentes atinentes
a la causa; el pago de la suma que el Tribunal determine como sanción en el evento de
cali¿carse sus conductas como contrarias a la libre competencia; el reconocimiento ex-
preso por parte de la FNE de la colaboración activa de las requeridas; y la reducción de la
pretensión de multa planteada en el requerimiento.
Alegaciones
La FNE acusa a las requeridas de haber ejecutado hechos, actos y convenciones que ha-
brían tenido por objeto entorpecer y limitar la competencia entre los oferentes de servicios
de transporte público de pasajeros de la ruta que une la localidad de Los Muermos con la
ciudad de Puerto Montt, obteniendo el objetivo buscado. Esta limitación a la competencia
se habría veri¿cado por medio de diversas prácticas, como acordar tarifas y frecuencia de
ingresos y salidas de buses y pactar la distribución del uso de andenes, además de ejecutar
conductas para hacer perdurar el cartel o colusión.

En cuanto a la existencia de un acuerdo, es necesario tener presente que la ilicitud de
la práctica contenida en la letra a) del artículo 3º del D.L. 211/1973, vigente a la época
de la comisión de los hechos de la especie, no depende de que haya producido un efec-
to anticompetitivo real, pero sí es necesario comprobar que el comportamiento de los
coludidos ha tenido la aptitud objetiva de crear una posición de mercado que les habría
permitido abusar de ella, atentando contra la competencia. Para efectos de comprobar
esto, corresponde evaluar, en primer lugar, si hubo o no comunicación y coordinación
entre las imputadas y, en de¿nitiva, si existió concertación de voluntades que les otorgase
la capacidad señalada; y, en segundo lugar, en qué consistió y con qué objeto se produjo
dicha eventual concertación de voluntades. Ahora bien, la existencia de comunicación
y coordinación entre las empresas no fue controvertida y, por tanto, forma parte de los
hechos objetivos reconocidos en la conciliación. Al efecto, la Agrupación conformada por
las requeridas actuó como instancia de coordinación entre sus miembros, la que tuvo por
objeto consensuar horarios y tarifas (C. 6 a 9).
Sin perjuicio de lo señalado, se analizan los efectos concretos del acuerdo en el mercado.
A este respecto, el TDLC identi¿ca acuerdos de precios, turnos y frecuencias, así como la
ejecución efectiva de los mismos. Además, se constatan mecanismos de monitoreo –cuyo
efecto práctico signi¿có la salida del mercado de Buses Barrios– y capacidad del cartel
para disciplinar (C. 10 a 16).
Para determinar la existencia de poder de mercado alcanzado en razón del acuerdo co-
rresponde (i) identi¿car el mercado relevante en que inciden las conductas imputadas;
(ii) veri¿car el nivel de concentración existente en el mismo; (iii) evaluar las barreras de
entrada existentes; y (iv) establecer el poder de mercado que, colectivamente, alcanzaron
las imputadas (C. 18).
El mercado relevante corresponde al transporte público de pasajeros que sirve la ruta

Los Muermos-Puerto Montt, en ambas direcciones, en el cual las requeridas tenían, en
conjunto, una participación del 68,6%. Un alto nivel de concentración puede facilitar un
acuerdo colusorio si es que está acompañado de barreras de entrada y poder de mercado
(C. 19 a 23).
En cuanto a la existencia de barreras a la entrada, los miembros de la Agrupación esta-

blecieron un derecho preferencial para ellos mismos, consistente en un menor precio y en
una preferencia de oferta por los turnos u horarios de los andenes asignados a la Agrupa-
ción, respecto del valor que se cobraba a quienes no eran asociados y de la disponibilidad
de oferta para ellos. Adicionalmente, establecieron un castigo a quien no cumpliera con
dicho derecho preferente, consistente en que sus cupos quedarían a disposición de la en-
tidad en cuestión de manera automática. Por último, la Agrupación evaluaba a quién se le
podían vender los cupos disponibles (C. 24 a 26).
Dado que el Terminal es el único existente en la localidad y que habría existido capacidad
disponible en éste, la posibilidad de las requeridas para establecer un cobro para entrar a
la Agrupación constituyó una barrera arti¿cial a la entrada. El cobro a los no asociados
representa una barrera a la entrada, por cuanto se trata de un costo que debe asumir el
futuro entrante y que no enfrentan las empresas incumbentes. El tener que someter a
decisión de la Agrupación la venta de cupos a nuevos entrantes representa otra barrera
arti¿cial a la entrada, dado que ésta pasa a depender de la discrecionalidad de la Agrupa-
ción. La exigencia de ofrecer preferentemente los cupos disponibles a los miembros de
la Agrupación antes que a nuevos entrantes, junto con la exigencia de efectuar pagos por
quienes se retiren de la Agrupación y posteriormente pretendan reingresar a ella, constitu-
yen mecanismos de estabilización del acuerdo colusorio, además de constituir una barrera
a la salida del mercado (C. 27 a 31).
En conclusión, las conductas descritas representan barreras arti¿ciales a la entrada y a la

salida y, en consecuencia, entregan importantes indicios del poder de mercado alcanzado
por medio del acuerdo, especialmente si se consideran en conjunto con el hecho de que
pudieron efectivamente excluir a competidores (C. 32).
Así, la existencia de concentración en este mercado, sumada a la coordinación y acuerdos

que generó la Agrupación y a las barreras arti¿ciales ya indicadas establecidas por las em-
presas de buses incumbentes, son fuente y medida del poder de mercado de las empresas
que formaban parte de dicha Agrupación. Una demostración adicional de la existencia de
poder de mercado por parte de algunos miembros de la Agrupación es el acuerdo volun-
tario de disminuir coordinadamente las tarifas para penalizar a uno de sus miembros que
pretendía desviarse del acuerdo general. Tal disminución de tarifas obligó a una empresa
a retirar del servicio a uno de sus buses. Inmediatamente después de que esta disminución
de tarifas surtió el efecto sancionador perseguido, las requeridas aumentaron las mismas
de manera coordinada. Otra manifestación de la existencia de poder de mercado es la
capacidad de exclusión del mercado relevante que tuvo la Agrupación respecto de los
operadores disidentes del acuerdo colusorio (C. 33 a 36).
Por todo lo anterior, es posible concluir que existió un acuerdo entre las requeridas que
no sólo tuvo la aptitud objetiva de otorgarles poder de mercado del que pudieran abusar,
lo que es su¿ciente para sancionarlas, sino que, además, se constató que éste produjo de
hecho efectos contrarios a la libre competencia, esto es, el alza coordinada de tarifas por
parte de las empresa coludidas (C. 37).
Conclusión
La existencia de concentración en el mercado, sumada a la existencia de coordinación
y acuerdos por parte de las empresas, y la presencia de barreras arti¿ciales a la entrada,
son fuente y medida del poder de mercado de las empresas que participan de un acuerdo
colusorio. Adicionalmente, una demostración de la existencia de poder de mercado por
parte de los miembros de un cartel está constituida por la posibilidad que éstos tengan
de penalizar a un agente que trate de desviarse de éste y, en el extremo, de excluirlo del
mercado relevante.

Tipo de acción Rol

Requerimiento 156-08
Sentencia Fecha
117 29.12.2011
Resultado
Acogido
Ministros mayoría
Partes
Fiscalía Nacional Económica con John C. Malone.
Telecomunicaciones
Descriptores
Prescripción, Legitimidad Activa y Pasiva, Jurisdicción, Incumplimiento de Condiciones,
Procedimiento No Contencioso, Operaciones de Concentración.
Arts. 1º, 2º, 3º, 18, 26, 29 y 31 del D.L. 211/1973 Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción; Arts. 97, 98, 99 y 100 ley Nº 18.045 de Mercado de Valores.
Pregunta legal
¿Cuáles son las formas para poner término o modi¿car medidas o condiciones im-
puestas en el marco de un procedimiento no contencioso?
¿Prescriben las condiciones impuestas en una resolución dictada por el TDLC?
¿Tienen las resoluciones pronunciadas sobre un asunto de carácter no contencioso el

propósito de realizar un juicio de reproche respecto de la conducta que se pretende
consultar?
¿Hay cosa juzgada respecto de las condiciones impuestas en un procedimiento no

contencioso?
¿Es competente el TDLC para juzgar acciones contrarias a la libre competencia
cometidas fuera del territorio de la República?
¿Pueden las condiciones impuestas en el marco de un procedimiento de consulta
afectar a personas ajenas a la operación consultada?
¿Se presume contrario al derecho de la competencia el incumplimiento de las obli-
gaciones impuestas en una condición dictada con ocasión de un procedimiento no
contencioso?
¿Qué se entiende por controlador en materia de derecho de la competencia?

El señor John C. Malone (el señor Malone), a través de Liberty Media Corp –por cuyo
intermedio y del de su ¿lial United Global Com Inc. controlaba VTR– solicitó autoriza-
ción para llevar adelante una operación de concentración que le otorgaría el control de
Metrópolis Intercom S.A. (MI), competidor de VTR.
El Tribunal autorizó la operación consultada por resolución Nº 01/2004 de 25 de octubre

de 2004 (resolución Nº 1), sujetándola a una serie de condiciones. La condición primera
de esta resolución (Condición Primera) señalaba, en esencia, que el grupo controlador de
la empresa fusionada no podría participar, ni directa ni indirectamente, por sí o por medio
de personas relacionadas en la propiedad de compañías operadoras de televisión satelital
o vía microondas en Chile.
Durante 2004 y parte de 2005 se reorganizaron las inversiones del grupo Liberty, de
forma que United Global Com Inc. –y con ella VTR– pasó a depender de una nueva so-
ciedad, denominada Liberty Media International Inc., la que a su turno pasó a depender
de otra nueva sociedad, Liberty Global Inc. (LGI), directamente controlada por el señor
Malone y separada entonces, en lo formal, de Liberty Media Corp (LMC).
Luego, hacia ¿nes de 2006, el grupo Liberty acordó la adquisición del control de The
DirecTV Group (DTVGI), matriz de DirecTV Chile Ltda. (DirecTV), lo que se imple-
mentaría a través de una nueva ¿lial de Liberty Media Corp., Greenlady Corp., de la que
pasaría a depender The DirecTV Group y, por su intermedio, DirecTV.
Alegaciones
La FNE sostiene que el requerido ha ejecutado actos y celebrado convenciones que infrin-
gen la Condición Primera de la resolución Nº 1, toda vez que, por medio de la adquisición
de The DirecTV Group por el grupo Liberty, una misma persona, el señor John Malone,
adquirió el poder de inÀuir signi¿cativamente en las decisiones estratégicas de VTR y de
DirecTV en Chile, pudiendo afectar o determinar sus variables competitivas, de modo
tal que esas empresas dejen, total o parcialmente, de comportarse como competidoras,
actuales o potenciales.
El señor Malone alega que la Condición Primera se encontraba prescrita a la fecha de

ejecutarse la conducta que la habría infringido, por lo que ésta habría perdido totalmente
su vigencia y ejecutabilidad. Agrega que la acción persecutora de la FNE también se
encontraba prescrita al momento de la noti¿cación del requerimiento, toda vez que ya
habían transcurrido más de dos años contados desde la fecha en que se veri¿có la ¿rma
del Acuerdo de Intercambio de Acciones (AIA) y que, según el requerido, debe iniciarse
su cómputo.
Por otra parte, el señor Malone alega que el TDLC carecería de jurisdicción para conocer
y juzgar ilícitos anticompetitivos constituidos por transacciones celebradas fuera de Chile
en aplicación del principio de territorialidad de la jurisdicción aplicable en sede penal,
pero que se hace extensivo al TDLC, toda vez que ejerce potestades sancionatorias.
Adicionalmente, el señor Malone carecería de legitimidad pasiva para ser requerido pues,
en primer lugar, no fue parte en la consulta acerca de la fusión de VTR con MI y que dio
origen a la Condición Primera; y, en segundo lugar, no participó en la celebración del AIA
mediante el cual se habría infringido esa condición.
Se deduce, además, la excepción de falta de legitimidad activa del Fiscal Nacional Eco-
nómico bajo el argumento de que éste no tiene el derecho para exigir el cumplimiento
forzado de una condición impuesta en una resolución dictada por el TDLC en el marco
de un procedimiento de consulta, como la Condición Primera, pues las resoluciones de un
procedimiento no contencioso no darían lugar a cosa juzgada.
En cuanto al fondo, el señor Malone señala que nunca ha sido ni es controlador de VTR y
que, por esta razón, jamás podría haber infringido la Condición Primera.
Por último, sostiene que no ha afectado ni podría afectar en forma la competencia en el

mercado nacional de la televisión pagada, el que es sustancialmente más competitivo que
al momento en que se impuso la Condición Primera.

En cuanto a la prescripción, la contemplada en el inciso 5º (antiguo inciso 4º) del artículo
20 del D.L. 211/1973, al igual que la que establece el inciso 4º de la misma disposición
(antiguo inciso 3º), sólo concierne a acciones, ya que las medidas, en rigor, no prescriben.
Lo que puede prescribir son las acciones destinadas a exigir el cumplimiento de las me-
didas que el TDLC hubiese impuesto en una sentencia de¿nitiva, si transcurren más de
dos años sin haberse ejercido dichas acciones, contados desde que la medida en cuestión
se hizo exigible –tratándose de obligaciones de hacer– o desde que se infringen o se rea-
liza aquello que éstas prohíben, cuando se trate de prohibiciones o de obligaciones de no
hacer. Las medidas pueden tener la duración que de¿na la sentencia que las impone o ser
inde¿nidas. En la especie no es aplicable la regla de prescripción excepcional de dos años
que contempla el inciso 5º (antiguo inciso 4º) del artículo 20 del D.L. 211/1973 para las
acciones de cumplimiento de medidas impuestas en sentencias de¿nitivas previas, sino la
general de tres años del inciso 4º (antiguo inciso 3º), que opera respecto de las acciones
por atentado a la libre competencia. Lo anterior, porque la acción deducida en estos autos
no está destinada a exigir el cumplimiento de alguna medida establecida en una sentencia
de¿nitiva previa que haya determinado responsabilidad infraccional, sino que se funda en
una presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 3º del D.L. 211/1973 –implícita en el
eventual incumplimiento de la Condición Primera– que el Tribunal debería establecer por
primera vez, imponiendo, en su caso, las medidas necesarias para corregirla o sancionarla
y para prevenir su reiteración en el futuro. Dado que las “condiciones” que se imponen
como resultado del ejercicio de las atribuciones que con¿ere al Tribunal el artículo 18 Nº
2 del D.L. 211/1973 no son “medidas” de aquellas a las que se re¿ere el referido inciso 4º
(actual inciso 5º) del artículo 20, la prescripción consagrada en dicha norma sólo podría
aplicarse respecto de la acción orientada a hacer exigibles medidas dictadas en una sen-
tencia de¿nitiva de aquellas a las que se re¿eren los artículos 26, 27, 28 y 29 de la ley en
análisis, en ejercicio de la facultad propiamente jurisdiccional contemplada en el artículo
18 Nº 1 (C. 16 a 19).
El procedimiento no contencioso tiene por propósito que se de¿nan los requisitos para
que una determinada conducta no genere efectos contrarios a la libre competencia, sin
analizar la culpabilidad de los intervinientes en el mismo. Las resoluciones en pro-
cedimientos no contenciosos responden a un ¿n tutelar-preventivo que, en el caso de
consultas sobre operaciones de concentración que no se han materializado, tiene como
trasfondo un análisis prospectivo sobre las condiciones del mercado y el impacto que la
operación consultada tendría en las mismas. Por lo anterior, dichas resoluciones, como
también las condiciones que en ellas se establezcan, deben ser objeto de modi¿cación
o extinción sólo en cuanto muten sustancial o signi¿cativamente los supuestos fácticos,
económicos o jurídicos que las sustentaron, y así sea declarado por el TDLC en un
nuevo procedimiento. Mientras ello no ocurra, las condiciones permanecen vigentes y
su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad infraccional en los términos del
artículo 3º del D.L. 211/1973. La prescripción, en suma, no es la manera que el derecho
establece para extinguirlas. Se trata, en de¿nitiva, de condiciones que, en cuanto tales,
son permanentes, existiendo dos formas para que dejen de surtir sus efectos o se modi-
¿quen: (i) que el propio Tribunal les ¿je un plazo o fecha de término al dictarlas; o (ii)
que el Tribunal, posteriormente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32, inciso 1º,
del D.L. 211/1973, las modi¿que, reemplace o declare extinguidas, mediante una nueva
resolución. Dicho término, modi¿cación o reemplazo puede estar también contempla-
do en la propia resolución que se dicte, al indicar ésta, por ejemplo, que la conducta
prohibida por la condición respectiva podrá realizarse previa consulta al Tribunal en un
nuevo procedimiento del artículo 31 (C. 21 a 23).
Se concluye que la Condición Primera estaba plenamente vigente a la fecha de materia-

lización del AIA. Adicionalmente, tampoco es posible atribuir a la Condición Primera,
ni a ninguna otra condición dictada en un procedimiento no contencioso, la posibilidad
de extinguirse por el solo paso del tiempo en virtud de alguna forma de caducidad, por
la simple razón de que la caducidad, además de ser una sanción de derecho estricto y no
estar contemplada en el D.L. 211/1973, sólo opera en nuestro ordenamiento respecto de
derechos personales intersubjetivos, categoría a la que tales condiciones no pertenecen,

por tratarse de manifestaciones del ejercicio de una potestad pública no sancionatoria (C.
25 a 26).
En cuanto a la segunda alegación de prescripción, relativa a la acción persecutora de la

FNE, su plazo de prescripción, tal como indicaba el D.L. 211/1973 en su texto vigente a la
época de los hechos de la especie, es de dos años, contados desde la ejecución de la con-
ducta. Dado que la conducta exigible por la Condición Primera es la de “no participar”,
ni directa ni indirectamente, en la propiedad de empresas operadoras de televisión ina-
lámbrica o satelital en Chile, su infracción necesariamente ha de consistir en “participar”
en dicha propiedad y es forzoso concluir que la ejecución de la conducta –y, por ende, el
incumplimiento de la Condición Primera– es de carácter permanente y cesará únicamente
en el momento en que quien la ejecuta se desprenda totalmente de dicha participación. En
otros términos: mientras el señor Malone participe, directa o indirectamente, en la propie-
dad de DirecTV Chile, estará ejecutando la conducta prohibida por la Condición Primera
y no habrá podido empezar a correr plazo de prescripción alguno en su favor. Atendido
que el señor Malone conserva a la fecha una participación accionaria directa en DTVGI
(dueña a su vez del 100% de DirecTV Chile), cercana al 3%, no es posible entender que
haya empezado aún a correr el plazo de prescripción de la acción persecutoria de la FNE
(C. 27 a 30).
En cuanto a la falta de jurisdicción, el Tribunal expresa que de acogerse la alegación del

requerido en este sentido, esta facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
quedaría reducida únicamente al lugar en el que se comete, celebra, acuerda o desarrolla
una conducta eventualmente anticompetitiva, sin alcanzar al lugar en el que se producen
los efectos actuales o potenciales de la misma. Con esto se llegaría al absurdo de no
poder juzgarse en Chile restricciones a la competencia efectuadas en el extranjero, pero
que afectan a alguno o algunos mercados en Chile, o al de juzgar conductas realizadas
en Chile que no sean aptas para producir efectos anticompetitivos en el país, faltándose
en ambos casos a los principios de inexcusabilidad y de economía procesal, y perdiendo
sentido la estructura normativa del D.L. 211/1973, cuyo propósito es el de velar, den-
tro del territorio de la República, por el desenvolvimiento competitivo de sus mercados.
Generaría, además, el incentivo perverso de dejar en la impunidad a quienes, queriendo
vulnerar la competencia en mercados chilenos, adoptasen sus decisiones anticompetitivas
o ejecutasen acciones tendentes a implementarlas fuera de Chile ex profeso. Dado que el
objeto de este litigio tiene relación directa con los efectos de la conducta en el mercado
nacional de televisión de pago, la facultad del Tribunal tanto de conocer estos hechos
como de juzgarlos, y de hacer ejecutar lo juzgado, se encuentra plenamente justi¿cada
(C. 32 a 36).
Establecida la jurisdicción del Tribunal para conocer de los hechos imputados por la FNE,
carece de sentido limitarla al ejercicio sólo de alguna de las potestades que la ley le otorga
–tal como sostiene el requerido en cuanto a que no podría ejercer la facultad de imponerle
multas según el artículo 26, letra c) del D.L. 211/1973, sino sólo las que contemplan las
letras a) y b)–, pues la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, una vez
activada, constituye un todo indivisible, no susceptible de renuncia, de excusa o de aban-

dono parcial o selectivo por parte de quien la ejerce (C. 37).
En cuanto a la falta de legitimidad pasiva del señor Malone, la Condición Primera se

impuso a personas que, aunque formalmente tienen una identidad distinta de la empresa
fusionada, tampoco son terceros, sino personas que, conforme al artículo 100 de la Ley
de Mercado de Valores, están relacionadas con la empresa fusionada y que, precisamente
por ello, se encuentran en situación de vulnerarla, a la vez que en obligación de conocerla
y respetarla. Ello es así porque la Condición Primera tuvo y tiene por propósito prevenir
que quien controle a la empresa fusionada (VTR) pueda participar en la propiedad de
alguna de sus competidoras en Chile y, por tanto, que por esa vía adquiera la facultad
de controlarla, inÀuir en su gestión, nombrar un director o, a lo menos, conocer interna-
mente sus planes y decisiones competitivas. Aunque fuera cierto que las condiciones por
lo general no surten efectos erga omnes, sí pueden surtir efectos más allá de la empresa
consultante y alcanzar también a quienes mantengan vínculos de tal naturaleza con ella
que hagan presumir que su actuación económica y ¿nanciera está guiada por intereses
comunes o subordinada a éstos. De lo contrario, cualquier condición podría ser irrisoria y
bastaría constituir empresas separadas para burlarlas. Esta interpretación que el Tribunal
hace del alcance de las condiciones que se imponen en el marco de un procedimiento no
contencioso no vulnera en caso alguno los derechos del requerido a ser juzgado conforme
a un racional y justo procedimiento. En efecto, se trata de un procedimiento infraccional
que cuenta con todas las oportunidades para que el requerido haga valer y pruebe las de-
fensas que estime conveniente, a efectos de poder ser debidamente ponderadas por el Tri-
bunal para establecer si concurre o no una infracción a la libre competencia (C. 38 a 43).
En relación a la falta de legitimidad activa del Fiscal Nacional Económico, entre las
atribuciones y deberes que con que éste cuenta, está la de velar por el cumplimiento de
los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el TDLC o los tribunales
de justicia en las materias a que se re¿ere el D.L. 211/1973; y que para dicho cometido
puede, además, actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en
el orden económico. En segundo término, el incumplimiento de obligaciones de hacer o
de no hacer impuestas en una condición que ha sido dictada como parte de una resolución
que pone término a un asunto de carácter no contencioso, constituye una conducta que
se presume infringe la libre competencia y que, en consecuencia, es susceptible de ser
perseguida por el Fiscal en ejercicio de las atribuciones mencionadas (C. 48 a 50).
En cuanto a la cuestión de fondo, particularmente si el señor Malone era o no el grupo

controlador de VTR, el TDLC sostiene que, para efectos de la Condición Primera, el
carácter de controlador –o de “grupo controlador”– viene dado por la capacidad de una
persona natural o jurídica de ejercer una inÀuencia decisiva en la adopción de decisiones
competitivas por parte de otra u otras personas naturales o jurídicas. Sobre la base de
dicha idea, y en atención a ciertos elementos de hecho y de derecho, se establece que el
señor Malone detenta el control de facto de LGI, sociedad matriz de VTR, por lo que es
efectivamente controlador de esta última (C. 53 a 71).
En segundo lugar, se encuentra probado que el requerido ha tenido, primero indirecta-

mente –vía LMC– y después personalmente, una participación accionaria en DTVGI,
sociedad esta última que es la controladora de DirecTV Chile, participación que se man-
tiene hasta el día de hoy, por lo que no cabe sino concluir que la hipótesis prohibida por
la Condición Primera se ha ejecutado por el requerido desde la materialización del AIA y
se encuentra en ejecución hasta el día de hoy (C. 72 a 74).
Por último, es un hecho público y notorio que DirecTV Chile es un operador de servicios
de televisión satelital pagada en nuestro país, por lo que el tercero y último de los requisi-
tos de aplicabilidad de la Condición Primera también se encuentra cumplido (C. 75).
En atención a lo razonado precedentemente, está acreditado que el señor Malone infringió

la Condición Primera, impuesta por la resolución Nº 1. Respecto de si esta infracción es o
no contraria a la libre competencia, debe presumirse que lo es, pues dicho incumplimien-
to, por de¿nición, contraviene el contenido material de la condición, cuyo objeto era el de
autorizar la fusión entre VTR y MI de forma tal que la misma no fuera anticompetitiva, en
el entendido de que el controlador de la empresa fusionada no participaría en la propiedad
de sus competidores en Chile (C. 76 a 78).
En relación a la defensa del señor Malone, en cuanto a que las eventuales infracciones
a condiciones impuestas por el Tribunal no son ilícitos anticompetitivos per se o que
den lugar a una responsabilidad de naturaleza objetiva; y a que el mercado nacional de
la televisión pagada es completamente distinto y mucho más competitivo que el exis-
tente en el año 2004, cuando se impuso la Condición Primera de la resolución Nº 1, se
señala que dichos argumentos debieron haber sido presentados vía una nueva consulta
orientada a obtener su alzamiento o modi¿cación. De no seguirse este criterio, se ge-
neraría el incentivo perverso de que los afectados por una condición dictada en sede
no contenciosa podrían burlarla simplemente estableciendo por su cuenta –en virtud de
una especie de autotutela– que las circunstancias del mercado ya no son las mismas que
se tuvieron en cuenta para imponerla; decidiendo en consecuencia no cumplir con la
condición –infringiendo de esta manera la libre competencia–; esperar a ser requeridas
y, si es que ello ocurre, intentar desvirtuar en el curso del procedimiento contencioso
correspondiente la presunción de antijuridicidad contenida en el incumplimiento de la
referida condición (C. 79 a 81).
Conclusión
Las medidas o condiciones impuestas por una resolución dictada con ocasión de un pro-
cedimiento no contencioso son de duración inde¿nida, pudiendo ser dejadas sin efecto
o modi¿cadas sólo si la misma resolución que las establece les ¿ja un plazo para su vi-
gencia, o bien, si el TDLC, a través de otra resolución, las modi¿ca o deja sin efecto, por
estimar que los supuestos que sustentaron su dictación han mutado sustancialmente. De
no seguirse este criterio, se generaría el incentivo perverso de que los afectados por una
condición dictada en sede no contenciosa podrían burlarla simplemente estableciendo por
su cuenta, en virtud de una especie de autotutela, que las circunstancias del mercado ya
no son las mismas que se tuvieron en cuenta para imponerla, decidiendo en consecuencia
no cumplir con la condición.
Las condiciones impuestas en una resolución dictada por el TDLC no prescriben. Lo que
prescribe son las acciones destinadas a exigir el cumplimiento de las medidas impuestas
en una sentencia de¿nitiva.
El procedimiento no contencioso tiene por propósito culminar en un pronunciamiento que

responde a un ¿n tutelar-preventivo en el que se de¿nan los requisitos que deben operar
para que una determinada conducta que se autoriza no genere efectos contrarios a la libre
competencia, sin analizar la culpabilidad de los intervinientes en el mismo ni realizar un
juicio de reproche frente a la existencia de una eventual vulneración a la competencia,
cuestión que está reservada al procedimiento contradictorio.
Respecto de las condiciones impuestas en un procedimiento no contencioso no hay cosa

juzgada, pues pueden ser objeto de modi¿cación o extinción, siempre que los supuestos
fácticos, económicos o jurídicos que las sustentaron muten sustancial o signi¿cativamen-
te, y así sea declarado por el TDLC mediante una nueva resolución.
El TDLC es competente para juzgar acciones contrarias a la competencia cometidas fuera

del territorio de la República en cuanto éstas produzcan efectos en mercados en Chile.
Sostener lo contrario, además de faltar a los principios de inexcusabilidad y de economía
procesal, generaría el incentivo perverso de dejar en la impunidad a quienes, queriendo
vulnerar la competencia en los mercados chilenos, adoptasen intencionalmente sus de-
cisiones anticompetitivas o ejecutasen las acciones tendentes a implementarlas fuera de
Chile.
Las condiciones impuestas en el marco de un procedimiento de consulta pueden alcanzar

también a quienes mantengan vínculos de tal naturaleza con la consultante que hagan
presumir que su actuación económica y ¿nanciera está guiada por intereses comunes o
subordinada a éstos.
El incumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer impuestas en una condición que

ha sido dictada como parte de una resolución que pone término a un asunto de carácter no
contencioso, constituye una conducta que se presume infringe la libre competencia.
En materia de libre competencia, el carácter de controlador viene dado por la capacidad

de una persona natural o jurídica de dominar los negocios y de ejercer una inÀuencia
decisiva en la adopción de decisiones competitivas por parte de otra u otras personas
naturales o jurídicas.
ÍNDICE TEMÁTICO
Abuso de Posición Dominante ......................................................................249, 375, 805

Acto Administrativo .................................................................................................. 5, 701
Acuerdos Colusorios .............................................................................................759, 795
Adquisición de Inmuebles .............................................................................................649
Afectación de Derechos de Terceros .............................................................................559
Afectación de Funciones del Órgano .................................................................... 591, 595
Afectación Derechos de Terceros .......................................................... 577, 581, 585, 601
Afectación Interés Nacional ..........................................................................................595
Afectación Seguridad Nacional.............................................................................573, 595
Alta Dirección Pública .................................................................................................... 29
Antena ........................................................................................................................... 335
Antenas.......................................................................................................................... 133
Arbitrariedad .................................................................................................................477
Asociación de Municipalidades ....................................................................................589
Autos Acordados ...........................................................................................................167
Barreras de Entrada ....................................................... 759, 769, 775, 795, 799, 805, 813
Bienes Nacionales ...........................................................................................................25
Bienes Nacionales de Uso Público................................................................................ 339
Calles ............................................................................................................................. 149

Caminos Públicos ..........................................................................................................343
Caso Fortuito ................................................................................................................. 633
Causalidad .....................................................................................................................243
Cláusula de No Competencia ........................................................................................745
Cobro de Derechos por Uso de Faja Fiscal ...................................................................443
Comunidad Educativa ................................................................................................... 519
Concejales .......................................................................................................................33
826 ÍNDICE TEMÁTICO
Concentración ...............................................................................................................751
Concesiones de Radiodifusión Sonora ..........................................................................759
ConÀicto de Interés .........................................................................................................69
Congreso Nacional ........................................................................................................699
Contaminación ...................................................................................................... 309, 479
Contienda de Competencia .......................................................................................... 229
Contrata .................................................................................................. 15, 129, 459, 513
Contrato Administrativo .................................................................................... 19, 97, 121
Contrato de Concesión ..................................................................................................747
Contratos de Salud ....................................................................................... 269, 279, 289
Corporaciones Municipales........................................................................................... 661
Daño Ambiental ............................................................................................................497

Daño Moral ................................................................................................................... 157
Datos Personales ........................................................................................................... 695
Datos Personales ................................................................................... 577, 637, 667, 727
Datos Sensibles ..................................................................................................... 293, 571
Deber de Abstención .......................................................................................................69
Deber de Consulta .........................................................................................................371
Debido Proceso ....................................................................................................... 51, 167
Decreto Municipal......................................................................................................... 335
Decreto Tarifario .............................................................................................................53
Demolición ....................................................................................................................351
Denuncia ....................................................................................................................... 563
Derecho a la Propia Imagen .......................................................................................... 535
Derecho Administrativo Sancionador ...................283, 285, 305, 331, 399, 407, 439, 449
Derecho de Propiedad ...........................................................................................153, 187
Derechos Comerciales................................................................................................... 601
Derechos de Aprovechamiento de Aguas......................................................................735
Derechos Humanos ....................................................................................................... 321
Derechos Municipales ...................................................................................................339
Desviación de Poder..............................................................................................263, 315
Dictámenes ............................................................................................................363, 443
Discrecionalidad.............................................................................................. 15, 357, 483
Discriminación Arbitraria...................................................................... 111, 145, 173, 211
Dominio Público .......................................................................................................25, 65
Empresas Públicas...........................................................................................................27
Enriquecimiento sin Causa............................................................................................121
Evaluación Ambiental Estratégica ..................................................................................79
Exigibilidad de Información .........................................................................................635
Expediente Administrativo ............................................................................................607
Expropiación .................................................................................................................415
Expulsión.......................................................................................................................465
Falta de Servicio....243, 247, 259, 301, 303, 307, 345, 349, 461, 389, 395, 425, 427, 431,
435, 485, 549
Falta Personal ........................................................................................ 247, 259, 345, 411
Fiscalización.................................................................................................................. 691
Fuero Sindical ...............................................................................................................681
Función Pública.................................................................................................................9
Funcionarios Públicos .....................................................................................................75
Fundaciones de Derecho Privado ..................................................................................661
Gastos de Representación .............................................................................................709

Gastos Reservados ........................................................................................................709
Gestión Pendiente..........................................................................................................171
Hoja de Vida ..................................................................................................................621
Impugnación de los Actos Administrativos...................................................................453

Inaplicabilidad ....................................................................................................... 219, 233
Incumplimiento Contractual..........................................................................................391
Incumplimiento de Condiciones ...................................................................................817
Información Destruida ..................................................................................................633
Información no Divulgada ............................................................................................ 715

Información Privilegiada...............................................................................................505
Información Pública ........................................................................................................ 37
Información Reservada ......................................................................................... 293, 297
Información Sensible ............................................................................................641, 653
Iniciativa Exclusiva .......................................................................................................201
Interpretación Administrativa...................................................................... 21, 39, 61, 119
Invalidación .................................................................................17, 91, 99, 305, 473, 545
Legalidad .............................................................................................................39, 43, 53

Legislación Aplicable ....................................................................................................293
Licitación Pública..................................................................................19, 57, 83, 97, 353
Licitaciones Públicas.....................................................................................................799
Medidas de Mitigación.................................................................................................. 775

Medio Ambiente ............................................................................................................191
Mercado Relevante................................................................................255, 765, 775, 799
Ministerio Público .........................................................................................................367
Monumento Histórico ...................................................................................................153
Motivación ....................................................................................................................459
Movilizaciones Estudiantiles ........................................................................................465
Municipalidad .......................................................................................................567, 589
Municipalidades ........................................................................................................9, 149
Nulidad ............................................................................................................................ 83
Nulidad de Derecho Público ................................................................................. 325, 415
Operaciones de Concentración......................................................................765, 769, 817

Ordenanza Municipal .............................................................................................. 43, 105
Organización Administrativa ........................................................................................123
Participación Ciudadana................................................................................................371
Patente Municipal..........................................................................................................139
Plazos ............................................................................................................................ 347
Plebiscito Municipal...................................................................................................... 115
Poder de Mercado ................................................................................. 765, 769, 795, 813
Potestad Reglamentaria .................................................................................................179
Prácticas Concertadas....................................................................................................813
Prácticas Exclusorias..................................................................................................... 805
Precios Predatorios ................................................................................................ 379, 739
Prescripción ................................................................................... 255, 321, 385, 735, 817
Prestaciones Sanitarias .......................................................................................... 267, 277
Principio de Divisibilidad ............................................................................................. 621
Principio de Igualdad .................................................................................................... 215
Principio de la no Formalización .................................................................................... 91
Privacidad..............................................................................................................197, 275
Procedimiento Administrativo ..................................................................73, 91, 347, 723
Programa de Cumplimiento ..........................................................................................805
Prontuarios Penales ....................................................................................................... 613
Propaganda ................................................................................................................ 35, 47
Propiedad de los Postes ................................................................................................. 457
Propiedad Industrial ..............................................................................................233, 715
Proporcionalidad ...........................................................................................................197
Pueblos Indígenas..........................................................................................................371
Reclamación de Ilegalidad ............................................................................................ 403

Recurso de Protección ...................................................................................319, 469, 523
Recursos Administrativos........................................................................................27, 207
Registros de Investigaciones Policiales ........................................................................617
Remuneraciones ............................................................................................................161
Reserva Legal ................................................................................................................179
Resolución de Cali¿cación Ambiental ................................................. 489, 493, 527, 539
Responsabilidad Administrativa....................................................................................137
Responsabilidad del Estado..........243, 247, 259, 301, 303, 307, 321, 345, 349, 359, 367,
389, 395, 411, 425, 427, 431, 435, 485, 515, 541, 549
Responsabilidad del Estado Juez .................................................................................. 419
Responsabilidad por Daño Ambiental...........................................................................309
Revocación ............................................................................................................353, 473
Sanción Administrativa ................................................................................................. 727

Secreto Industrial ..........................................................................................................595
Secreto Profesional........................................................................................................657
Seguridad Nacional ...............................................................................................629, 645
Seguridad Pública..........................................................................................................687
Servicios de Utilidad Pública .......................................................................................... 11
Servicios Sanitarios .........................................................................................................87
Servidumbre Minera...................................................................................................... 511
Silencio Positivo............................................................................................................103
Sindicato................................................................................................585, 677, 681, 695
Sumario Administrativo .......................................................................................... 51, 705
Tarifas ............................................................................................................................ 747

Tarifas Agua Potable .....................................................................................................501
Telecomunicaciones ......................................................................................................131
Toma de Razón ..............................................................................................................701
Transporte Público ..........................................................................................................95
Traslado de Infraestructura Sanitaria ............................................................................ 343
Tratados Internacionales ...............................................................................................191
Universidades Estatales................................................................................................. 223

Anuario de Derecho Publico

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LUIS CORDERO VEGA

El Anuario de Derecho Público Económico es consecuencia del trabajo del Observatorio

De igual modo, el Anuario mantiene la estructura de case note que implementamos el

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. .................................................. 1

¿La recopilación de información en terreno como parte del señalado estudio

¿Pueden las Municipalidades externalizar el cobro de multas por infracciones

¿La prohibición de declararse en huelga impuesta a los trabajadores de em-

¿Se ajusta a derecho el uso de la cláusula “mientras sean necesarios sus

¿Puede la potestad invalidatoria dejar sin efecto acuerdos perfeccionados

¿Puede la Contraloría invalidar informes emitidos en el marco de un procedi-

¿Corresponde a la Contraloría definir una expresión legal? ¿Cuáles son las

¿A qué patrimonio se incorporan las tierras que dejan de estar cubier-

¿Se aplican las normas sobre procedimiento administrativo a las empresas

¿Los altos directivos públicos son funcionarios de exclusiva con¿anza?................ 29

¿Puede la Contraloría General de la República fiscalizar las actuaciones de

¿Pueden las Municipalidades gastar recursos en publicidad? .................................. 35

¿Debe un órgano administrativo hacerse cargo del almacenaje y administra-

¿En qué casos la obligación de cumplir con el deber constitucional de res-

¿Están facultadas las municipalidades para imponer a través de ordenanzas

¿Es cuestionable la inserción reiterada y en forma destacada, tanto del nom-

El funcionario público llamado a declarar en la etapa indagatoria de un suma-

¿Resulta procedente declarar la ilegalidad o alterar los efectos de un decreto

¿Es posible que una licitación exija la acreditación del cumplimiento de

¿Pueden los servicios públicos impartir instrucciones destinadas a los parti-

¿Tiene la Superintendencia de Salud atribuciones para dictar instrucciones? ......... 61

¿Existe inconveniente jurídico en que por una ordenanza local se admita

¿Cuál es la vigencia, alcance y ámbito de aplicación de la normativa asociada

¿Puede la autoridad pública solicitar datos o información relativa a la mili-

¿Debe un instrumento de planificación territorial que ha obtenido una reso-

¿Puede la administración alterar las situaciones jurídicas de los particulares

¿Es procedente la nulidad de una licitación pública, cuando la propuesta de la

¿Pueden las Municipalidades, en su calidad de concesionarias de servicios

¿Se puede invalidar un concurso público por la omisión de documentos

¿Cuál es el objetivo de una licitación pública? ........................................................ 97

¿Es la certeza jurídica del administrado un límite a la potestad invalidatoria de

¿Es posible aplicar el “silencio positivo” regulado en la Ley de Procedimiento

¿Puede un municipio regular mediante ordenanza municipal sanciones para

¿Puede el Hospital Militar establecer categorías entre sus pacientes no

¿El requerimiento de plebiscito formulado por una comunidad local impide

¿Puede la División Técnica de Estudio y Fomento Habitacional del Ministerio

¿Es posible establecer directamente unidades que conforman la organización

¿Se puede asignar labores de jefatura a funcionarios contratados? ......................... 123

¿Puede un municipio participar en los concursos públicos para el otorgamien-

¿A quién corresponde autorizar la instalación de una antena de telefonía

¿Los actos de hostigamiento comprometen la responsabilidad administrativa

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL............................................................................... 141

¿Vulnera los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, privacidad

¿Se ajusta a la Constitución la atribución otorgada a las municipalidades de

¿Vulnera el derecho a la honra la limitación legal de indemnizar el daño moral

¿Es el bono de modernización establecido en favor de los funcionarios del Poder

¿Es arbitrario permitir el goce de remuneraciones a quienes tienen licencia médi-

¿Infringe la Constitución la atribución, por medio de un Auto Acordado, de com-

¿Es una gestión pendiente, para efectos de presentar un requerimiento de inapli-

¿Tiene el Presidente de la República competencia para regular el otorgamien-

¿Es posible limitar mediante decreto un plazo establecido en favor de la Adminis-

¿Son objeto del análisis de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitu-

¿Es contraria a la Constitución la obligación de registrar la identidad de los

¿Puede el Senado introducir una modificación a un proyecto de ley que signifique

¿Infringe el principio de impugnabilidad de los actos de la administración el

¿Es constitucional la improcedencia de recursos administrativos contra una

¿Vulnera la igualdad ante la ley el establecimiento de reglas procesales distintas

¿Transgrede la igualdad en los procesos electorales la extensión en el plazo de

¿Puede el Tribunal Constitucional modificar un estatuto jurídico mediante la