BEATRIZ HIDALGO SILVA
DIEGO HERNÁNDEZ DE LAMOTTE
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TANTAS FUSIONES?
¿POR QUÉ SE APRUEBAN
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TANTAS FUSIONES?
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DIEGO HERNÁNDEZ DE LAMOTTE
BEATRIZ HIDALGO SILVA
 prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
ADVERTENCIA
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
1ª edición octubre 2018 Legal Publishing Chile
Registro de Propiedad Intelectual Nº 296.378 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 987 - 5
2018 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.thomsonreuters.cl
© Diego Hernández De Lamotte y Beatriz Hidalgo Silva
eficiencias y medidas de mitigación, en operaciones de concentración
Un análisis desde la perspectiva de la libre competencia de riesgos,
¿Por qué se aprueban tantas fusiones?
¿Por qué se aPrueban tantas fusiones?
Un análisis desde la perspectiva de la libre competencia de riesgos,
eficiencias y medidas de mitigación, en operaciones de concentración
© diego Hernández de lamotte y beatriz Hidalgo silva
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1ª edición octubre 2018 Legal Publishing Chile
Tiraje: 600 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
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los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

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II Ëඇൽංർൾ
Página
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 ,, &RQGLFLRQHVGHHQWUDGDDOPHUFDGR 
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  GRV\VXIXQFLyQGHGHPDQGD 
,, &DUDFWHUtVWLFDVGHORVSURGXFWRVLQYROXFUD
  GHPHUFDGR 

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Página


Ëඇൽංർൾ II
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Ëඇൽංർൾ III
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  FDGR  ,, 5HOHYDQFLDGHORVULHVJRVGHFDUiFWHUXQLODWHUDOHQ
,, /RVFRPSHWLGRUHVTXHTXHGDQHQHOPHU  HODQiOLVLV  
  WUDFLyQ 
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  PHUFLDOHV  (අ ൺඇගඅංඌංඌ ൽൾ ൾൿංർංൾඇർංൺඌ ൾඇ අൺඌ ඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌ ൽൾ
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,,,$SWDVSDUDFRPSHQVDUHOPD\RUSRGHUGHPHUFDGR
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IV Ëඇൽංർൾ
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,9
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,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQFXDVLHVWUXFWXUDOHV  
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,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQGHDFFHVR  
,90HGLGDV GH PLWLJDFLyQ GH WHUPLQDFLyQ
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  GHDFXHUGRVGHODUJRSOD]R 
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 )LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD  5ൾൿൾඋൾඇർංൺඌൻංൻඅංඈ඀උගൿංർൺඌ  
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 අൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ   5ൾඎඍൾඋඌඉඋඈඏංൾඐ  
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Página

V Ëඇൽංർൾ
Económica–, vale la pena dar una mirada hacia atrás sobre la manera en que
y que pasare a ser parte del ámbito de competencias de la Fiscalía Nacional
se encuentre radicado en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
otras cosas, que el conocimiento de las operaciones de concentración ya no I.
ello que hoy, en plena vigencia de la Ley Nº 20.945 –que implicó, entre ,ඇඍඋඈൽඎർർංඬඇ
DYDQFHVTXHKDQWHQLGRODGRFWULQD\ODMXULVSUXGHQFLDFRPSDUDGDV(VSRU
HYROXFLyQFRPRYHUHPRVKDHVWDGRLQÀXLGDGHPDQHUDLPSRUWDQWHSRUORV
realizan el análisis sustantivo de las operaciones de concentración. Dicha
evolución en la manera en que nuestras autoridades de libre competencia
De la mano de esa evolución procedimental se ha dado también una
QRWL¿FDFLyQGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
en el mismo y en el Reglamento Nº 33 de 1 de marzo de 2017 sobre la
Nº 211 de 1973 (“D.L. Nº 211”); y que supere los umbrales establecidos
TXH ¿MD HO WH[WR UHIXQGLGR FRRUGLQDGR \ VLVWHPDWL]DGR GHO 'HFUHWR /H\
Ley Nº 1 de 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción,
de concentración en los términos del Título IV del Decreto con Fuerza de
cumplen ciertas condiciones (básicamente, que se trate de una operación
un sistema de control obligatorio de las operaciones de concentración que
cia (“Ley Nº 20.945”), a mediados del año 2017, nuestro país cuenta con
Ley Nº 20.945 que perfeccionó el sistema de defensa de la libre competen-
control de operaciones de concentración, desde la entrada en vigor de la
efecto, si al año 2004 Chile contaba con un régimen semi-voluntario de
análisis de concentración en Chile ha cambiado de manera sustancial. En
de una operación de concentración. Quince años en los que el régimen de
Libre Competencia dictó su primera resolución de término conociendo
Casi quince años han pasado desde que el Tribunal de Defensa de la
Casi quince años han pasado desde que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia dictó su primera resolución de término conociendo
de una operación de concentración. Quince años en los que el régimen de
análisis de concentración en Chile ha cambiado de manera sustancial. En
efecto, si al año 2004 Chile contaba con un régimen semi-voluntario de
control de operaciones de concentración, desde la entrada en vigor de la
Ley Nº 20.945 que perfeccionó el sistema de defensa de la libre competen-
cia (“Ley Nº 20.945”), a mediados del año 2017, nuestro país cuenta con
un sistema de control obligatorio de las operaciones de concentración que
cumplen ciertas condiciones (básicamente, que se trate de una operación
de concentración en los términos del Título IV del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1 de 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción,
TXH ¿MD HO WH[WR UHIXQGLGR FRRUGLQDGR \ VLVWHPDWL]DGR GHO 'HFUHWR /H\
Nº 211 de 1973 (“D.L. Nº 211”); y que supere los umbrales establecidos
en el mismo y en el Reglamento Nº 33 de 1 de marzo de 2017 sobre la
QRWL¿FDFLyQGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
De la mano de esa evolución procedimental se ha dado también una
evolución en la manera en que nuestras autoridades de libre competencia
realizan el análisis sustantivo de las operaciones de concentración. Dicha
HYROXFLyQFRPRYHUHPRVKDHVWDGRLQÀXLGDGHPDQHUDLPSRUWDQWHSRUORV
DYDQFHVTXHKDQWHQLGRODGRFWULQD\ODMXULVSUXGHQFLDFRPSDUDGDV(VSRU
,ඇඍඋඈൽඎർർංඬඇ ello que hoy, en plena vigencia de la Ley Nº 20.945 –que implicó, entre
I. otras cosas, que el conocimiento de las operaciones de concentración ya no
se encuentre radicado en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
y que pasare a ser parte del ámbito de competencias de la Fiscalía Nacional
Económica–, vale la pena dar una mirada hacia atrás sobre la manera en que

2 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
nuestras autoridades han realizado el análisis sustantivo de las operaciones
de concentración que les ha tocado conocer.
De lo que daremos cuenta, es de que la abismante mayoría de las opera-
ciones de concentración que son sometidas a conocimiento de las autoridades
en detalle la manera en que las autoridades de libre competencia han realizado
&RQHOREMHWRGHHVWXGLDUGLFKDLQWHUDFFLyQHOVLJXLHQWHFDStWXORDQDOL]D
mitigación, por el otro.
GHFRQFHQWUDFLyQSRUXQODGRFRQORVDQiOLVLVGHH¿FLHQFLDV\PHGLGDVGH
ractúan los análisis de riesgos anticompetitivos derivados de operaciones
(VWDSXEOLFDFLyQWLHQHSRUREMHWRFHQWUDUVHHQODPDQHUDHQTXHLQWH-
de concentración.
GHOLEUHFRPSHWHQFLDVRQDSUREDGDV\DVHDSXUD\VLPSOHPHQWHRVXMHWDV GHSRVLFLyQGRPLQDQWH\WDPELpQORHVFXDQGRVHH[DPLQDQRSHUDFLRQHV
DPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHLQWHQWDUHPRVDYDQ]DUDOJXQDVH[SOLFDFLRQHVGH
por qué ello es así. En Chile, de hecho, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia solamente ha bloqueado dos operaciones de concentración
(una de las cuales posteriormente sería aprobada con condiciones por la
Corte Suprema) y, hasta abril de 2018, la Fiscalía Nacional Económica no
había bloqueado operación de concentración alguna. La razón para ello
no puede sino ser que la mayoría de las operaciones de concentración son
pro-competitivas o, al menos, neutras desde la perspectiva del derecho
GHOLEUHFRPSHWHQFLD/RTXHLQWHQWDUHPRVH[SOLFDUHVHOUROTXHWLHQHHO
HVWXGLRGHULHVJRVH¿FLHQFLDV\PHGLGDVGHPLWLJDFLyQHQHODQiOLVLVTXH
anticompetitivas (tales como acuerdos –horizontales y verticales– y abusos
análisis de libre competencia: es necesario cuando se analizan conductas
nición y caracterización del mercado relevante es un tema transversal a los
SHFWLYRGHULHVJRVH¿FLHQFLDV\PLWLJDFLRQHV(QHIHFWRODFRUUHFWDGH¿-
realmente propio de las operaciones de concentración, es el análisis pros-
incidiría la operación de concentración en cuestión, el análisis sustantivo
SRQHSUHYLDPHQWHKDEHUGH¿QLGRHORORVPHUFDGRVUHOHYDQWHVHQORVTXH
Si bien el análisis de las tres consideraciones recién mencionadas su-
(iii) en caso de ser necesario, la implementación de medidas de mitigación.
GLFKDV H¿FLHQFLDV SXHGHQ KDFHU UHVSHFWR GH ORV ULHJRV \D UHIHULGRV \
lleva a concluir que una operación de concentración no generará efectos LLODVH¿FLHQFLDVTXHSXHGHQGHULYDUVHGHODPLVPD\HOFRQWUDSHVRTXH
anticompetitivos una vez materializada. de los riesgos a los que puede dar lugar una operación de concentración;
Dicho análisis suele tener tres pilares fundamentales: (i) la determinación Dicho análisis suele tener tres pilares fundamentales: (i) la determinación
de los riesgos a los que puede dar lugar una operación de concentración; anticompetitivos una vez materializada.
LLODVH¿FLHQFLDVTXHSXHGHQGHULYDUVHGHODPLVPD\HOFRQWUDSHVRTXH
GLFKDV H¿FLHQFLDV SXHGHQ KDFHU UHVSHFWR GH ORV ULHJRV \D UHIHULGRV \
(iii) en caso de ser necesario, la implementación de medidas de mitigación.
Si bien el análisis de las tres consideraciones recién mencionadas su-
SRQHSUHYLDPHQWHKDEHUGH¿QLGRHORORVPHUFDGRVUHOHYDQWHVHQORVTXH
incidiría la operación de concentración en cuestión, el análisis sustantivo
realmente propio de las operaciones de concentración, es el análisis pros-
SHFWLYRGHULHVJRVH¿FLHQFLDV\PLWLJDFLRQHV(QHIHFWRODFRUUHFWDGH¿-
nición y caracterización del mercado relevante es un tema transversal a los
análisis de libre competencia: es necesario cuando se analizan conductas
lleva a concluir que una operación de concentración no generará efectos
HVWXGLRGHULHVJRVH¿FLHQFLDV\PHGLGDVGHPLWLJDFLyQHQHODQiOLVLVTXH
GHOLEUHFRPSHWHQFLD/RTXHLQWHQWDUHPRVH[SOLFDUHVHOUROTXHWLHQHHO
pro-competitivas o, al menos, neutras desde la perspectiva del derecho
no puede sino ser que la mayoría de las operaciones de concentración son
había bloqueado operación de concentración alguna. La razón para ello
Corte Suprema) y, hasta abril de 2018, la Fiscalía Nacional Económica no
(una de las cuales posteriormente sería aprobada con condiciones por la
Competencia solamente ha bloqueado dos operaciones de concentración
por qué ello es así. En Chile, de hecho, el Tribunal de Defensa de la Libre
anticompetitivas (tales como acuerdos –horizontales y verticales– y abusos DPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHLQWHQWDUHPRVDYDQ]DUDOJXQDVH[SOLFDFLRQHVGH
GHSRVLFLyQGRPLQDQWH\WDPELpQORHVFXDQGRVHH[DPLQDQRSHUDFLRQHV
de concentración.
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ractúan los análisis de riesgos anticompetitivos derivados de operaciones
GHFRQFHQWUDFLyQSRUXQODGRFRQORVDQiOLVLVGHH¿FLHQFLDV\PHGLGDVGH
mitigación, por el otro.
&RQHOREMHWRGHHVWXGLDUGLFKDLQWHUDFFLyQHOVLJXLHQWHFDStWXORDQDOL]D
en detalle la manera en que las autoridades de libre competencia han realizado
GHOLEUHFRPSHWHQFLDVRQDSUREDGDV\DVHDSXUD\VLPSOHPHQWHRVXMHWDV
ciones de concentración que son sometidas a conocimiento de las autoridades
De lo que daremos cuenta, es de que la abismante mayoría de las opera-
de concentración que les ha tocado conocer.
nuestras autoridades han realizado el análisis sustantivo de las operaciones
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 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 3

el análisis de los riesgos derivados de operaciones de concentración. Al

llevar a cabo este estudio, el foco estará puesto en los riesgos derivados
de fusiones con efectos horizontales, aunque se harán ciertas referencias a
fusiones con efectos verticales y de conglomerado.
$ FRQWLQXDFLyQ HQ HO FDStWXOR ,,, VH H[SRQGUi OD PDQHUD HQ TXH ODV
DXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDKDQDQDOL]DGRODVH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGH
operaciones de concentración. Se verá lo estrictas que han sido en general
ODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDDOWHQHUSRUDFUHGLWDGDVODVH¿FLHQ-
FLDV\ORVUHTXLVLWRVTXHWUDGLFLRQDOPHQWHKDQH[LJLGRSDUDHOOR7RGROR
DQWHULRUFRQHOREMHWRGHGHWHUPLQDUODPDQHUDHQTXHODVDXWRULGDGHVGH
libre competencia han balanceado los riesgos derivados de operaciones de
FRQFHQWUDFLyQFRQODVH¿FLHQFLDVHPDQDGDVGHODVPLVPDV$OWHUPLQDUHO
FDStWXORVHYHUiTXHHQORVKHFKRVODVH¿FLHQFLDVQRVXHOHQVHUODUD]yQTXH
H[SOLFDTXHODPD\RUtDGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQVHDQDSUREDGDV
)LQDOPHQWHHOFDStWXOR,9H[SRQGUiHOUROFUXFLDOTXHWLHQHQODVPHGLGDV
de mitigación en el análisis de operaciones de concentración. En efecto,
concentración que, en su diseño original, no lo eran.
se constatará que, dado el rol acotado que las autoridades suelen asignar a
en consistentes con la normativa de libre competencia, a operaciones de
ODVH¿FLHQFLDVFRPRFRQWUDSHVRGHORVULHVJRVGHULYDGRVGHRSHUDFLRQHVGH
concentración, son las medidas de mitigación las que terminan convirtiendo
concentración, son las medidas de mitigación las que terminan convirtiendo
ODVH¿FLHQFLDVFRPRFRQWUDSHVRGHORVULHVJRVGHULYDGRVGHRSHUDFLRQHVGH
en consistentes con la normativa de libre competencia, a operaciones de
se constatará que, dado el rol acotado que las autoridades suelen asignar a
concentración que, en su diseño original, no lo eran.
de mitigación en el análisis de operaciones de concentración. En efecto,
)LQDOPHQWHHOFDStWXOR,9H[SRQGUiHOUROFUXFLDOTXHWLHQHQODVPHGLGDV
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libre competencia han balanceado los riesgos derivados de operaciones de
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operaciones de concentración. Se verá lo estrictas que han sido en general
DXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDKDQDQDOL]DGRODVH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGH
$ FRQWLQXDFLyQ HQ HO FDStWXOR ,,, VH H[SRQGUi OD PDQHUD HQ TXH ODV
fusiones con efectos verticales y de conglomerado.
de fusiones con efectos horizontales, aunque se harán ciertas referencias a
llevar a cabo este estudio, el foco estará puesto en los riesgos derivados
el análisis de los riesgos derivados de operaciones de concentración. Al

3 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
DYDLODEOHFRQVXPHUFKRLFHZKLOHSURYLGLQJQRLQFUHDVHLQLQGXVWU\FDSDFLW\MREVRURXWSXW”.
PRUHMREVDQGJUHDWHURXWSXW&RQYHUVHO\H[SDQVLRQWKURXJKPHUJHULVPRUHOLNHO\WRUHGXFH
IRU WKH FRPSDQ\¶V SURGXFWV DQG LV PRUH OLNHO\ WR SURYLGHG LQFUHDVHG LQYHVWPHQW LQ SODQWV

II.
Wolters Kluwer, p. 771: “,QWHUQDOH[SDQVLRQLVPRUHOLNHO\WREHWKHUHVXOWRILQFUHDVHGGHPDQG
$උൾൾൽൺ, Philip HWDO (2013), $QWLWUXVWDQDO\VLVSUREOHPVWH[WDQGFDVHV, Estados Unidos,
(අඋඈඅൽൾඅൺඇගඅංඌංඌൽൾඋංൾඌ඀ඈඌൾඇඅൺൾඏൺඅඎൺർංඬඇ
2

ൽൾඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ
HFRQRPLHV$OWKRXJKWKH\FDQPDNHHQWU\GL৽FXOWVFDOHHFRQRPLHVDUHJRRGIRUFRQVXPHUV”.
ters, p. 582: “:HVKRXOGQRWXVHDQWLWUXVWSROLF\WRSXQLVKD¿UPIRUDWWDLQLQJVXEVWDQWLDOVFDOH
1
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ, Herbert (2011), Federal antitrust policy, Estados Unidos, Thomson Reu-

GHOD8QLyQ(XURSHDHQHO5HJODPHQWRGHO&RQVHMRGHOD8QLyQ(XURSHD
&RPSHWHQFLDGHMXQLRGH³*XtDGH&RPSHWHQFLD´ODVDXWRULGDGHV
Así lo han reconocido la Fiscalía Nacional Económica, en su Guía de
su competitividad.
se produzcan en las estructuras de los mercados, velando por mantener
FRPSHWHQFLDVHPDQWHQJDQDOHUWDVHQUHODFLyQFRQODVPRGL¿FDFLRQHVTXH
y en la competencia2. Por ello, es necesario que las autoridades de libre
se generan efectos que podrían incidir negativamente en los mercados
fusiona con otra y, por esa vía crece, en vez de hacerlo de forma orgánica,
VLJQL¿FDTXHHVWpQH[HQWDVGHULHVJRV1. En efecto, cuando una empresa se
WLYRVORTXHSRGUtDUHGXQGDUHQEHQH¿FLRVSDUDORVFRQVXPLGRUHVHOORQR
que las operaciones de concentración suelen acarrear efectos pro-competi-
'HVGHODSHUVSHFWLYDGHODOLEUHFRPSHWHQFLDVLELHQH[LVWHFRQVHQVRHQ
sos de reorganización y restructuración que tienen lugar en los mercados.
Las operaciones de concentración forman parte de los inevitables proce-
,,$අ඀ඎඇൺඌർඈඇඌංൽൾඋൺർංඈඇൾඌ඀ൾඇൾඋൺඅൾඌ
,,$අ඀ඎඇൺඌർඈඇඌංൽൾඋൺർංඈඇൾඌ඀ൾඇൾඋൺඅൾඌ
Las operaciones de concentración forman parte de los inevitables proce-
sos de reorganización y restructuración que tienen lugar en los mercados.
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que las operaciones de concentración suelen acarrear efectos pro-competi-
WLYRVORTXHSRGUtDUHGXQGDUHQEHQH¿FLRVSDUDORVFRQVXPLGRUHVHOORQR
VLJQL¿FDTXHHVWpQH[HQWDVGHULHVJRV1. En efecto, cuando una empresa se
fusiona con otra y, por esa vía crece, en vez de hacerlo de forma orgánica,
se generan efectos que podrían incidir negativamente en los mercados
y en la competencia2. Por ello, es necesario que las autoridades de libre
FRPSHWHQFLDVHPDQWHQJDQDOHUWDVHQUHODFLyQFRQODVPRGL¿FDFLRQHVTXH
se produzcan en las estructuras de los mercados, velando por mantener
su competitividad.
Así lo han reconocido la Fiscalía Nacional Económica, en su Guía de
&RPSHWHQFLDGHMXQLRGH³*XtDGH&RPSHWHQFLD´ODVDXWRULGDGHV
GHOD8QLyQ(XURSHDHQHO5HJODPHQWRGHO&RQVHMRGHOD8QLyQ(XURSHD

1
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ, Herbert (2011), Federal antitrust policy, Estados Unidos, Thomson Reu-
ൽൾඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ ters, p. 582: “:HVKRXOGQRWXVHDQWLWUXVWSROLF\WRSXQLVKD¿UPIRUDWWDLQLQJVXEVWDQWLDOVFDOH
HFRQRPLHV$OWKRXJKWKH\FDQPDNHHQWU\GL৽FXOWVFDOHHFRQRPLHVDUHJRRGIRUFRQVXPHUV”.
(අඋඈඅൽൾඅൺඇගඅංඌංඌൽൾඋංൾඌ඀ඈඌൾඇඅൺൾඏൺඅඎൺർංඬඇ
II.
2
$උൾൾൽൺ, Philip HWDO (2013), $QWLWUXVWDQDO\VLVSUREOHPVWH[WDQGFDVHV, Estados Unidos,
Wolters Kluwer, p. 771: “,QWHUQDOH[SDQVLRQLVPRUHOLNHO\WREHWKHUHVXOWRILQFUHDVHGGHPDQG
IRU WKH FRPSDQ\¶V SURGXFWV DQG LV PRUH OLNHO\ WR SURYLGHG LQFUHDVHG LQYHVWPHQW LQ SODQWV
PRUHMREVDQGJUHDWHURXWSXW&RQYHUVHO\H[SDQVLRQWKURXJKPHUJHULVPRUHOLNHO\WRUHGXFH
DYDLODEOHFRQVXPHUFKRLFHZKLOHSURYLGLQJQRLQFUHDVHLQLQGXVWU\FDSDFLW\MREVRURXWSXW”.

6 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Nº 139/2004 de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones
entre empresas (“Reglamento Nº 139/2004”) y las autoridades de Estados
Unidos, 'HSDUWPHQWRI-XVWLFHy )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ en las Hori-
]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVde 2010 (“+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV”).
“Las operaciones de concentración, a diferencia de los carteles y de los abusos
unilaterales no son ilícitas, sin embargo, pueden dar lugar a cambios sustancia-
OHVHQORVPHUFDGRV\DIHFWDUFRQHOORODFRPSHWHQFLD/RDQWHULRUMXVWLILFDOD
necesidad de identificar cuáles de los múltiples hechos, actos o convenciones
que tienen lugar en el mercado califican como operaciones de concentración y
UHTXHULUiQGHXQFRQWUROSUHYHQWLYREDMRODQRUPDWLYDGHOLEUHFRPSHWHQFLD´3.
“Estas reorganizaciones deben valorarse de forma positiva en la medida en
TXHUHVSRQGHQDODVH[LJHQFLDVGHXQDFRPSHWHQFLDGLQiPLFD\SXHGHQDX-
PHQWDUODFRPSHWLWLYLGDGGHODLQGXVWULDHXURSHDPHMRUDUODVSRVLELOLGDGHVGH
crecimiento y elevar el nivel de vida en la Comunidad.
No obstante, es necesario garantizar que el proceso de reestructuración no
FDXVHXQSHUMXLFLRGXUDGHURDODFRPSHWHQFLDHO'HUHFKRFRPXQLWDULRGHEH
por consiguiente, contener disposiciones que regulen las concentraciones
que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el
mercado común o en una parte sustancial del mismo”4.
³7KH$JHQFLHVVHHNWRLGHQWLI\DQGFKDOOHQJHFRPSHWLWLYHO\KDUPIXOPHUJHUV
ZKLOHDYRLGLQJXQQHFHVVDU\LQWHUIHUHQFHZLWKPHUJHUVWKDWDUHHLWKHUFRPSH-
WLWLYHO\EHQHILFLDORUQHXWUDO´5
En esta misma línea –en Chile– la propia Corte Suprema ha reconoci-
GRTXHVLELHQODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQSXHGHQWUDHUEHQH¿FLRVD
los consumidores, al mismo tiempo pueden generar riesgos, por lo que es
necesario tener un sistema que permita controlarlas de forma adecuada:
“Que, por lo tanto, resulta casi inevitable que al producirse una fusión, se
vaya también produciendo un fenómeno de concentración del mercado co-
rrespondiente, el que no tiene por qué ser calificado de negativo, a priori,
pues dicha circunstancia y sus consecuencias deberán verse, necesariamente,
luego de producido el proceso y operando las empresas involucradas, fusión
que podría tener incluso efectos beneficiosos para los consumidores. Por ello
3
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2017), *XtDGH&RPSHWHQFLDMXQLRS
4
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ, Reglamento Nº 139/2004, párrafos 4 y 5.
5
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), +RUL]RQWDO0HUJHU
*XLGHOLQHV, p. 1.
*XLGHOLQHV, p. 1.
5
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), +RUL]RQWDO0HUJHU
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ, Reglamento Nº 139/2004, párrafos 4 y 5. 4
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2017), *XtDGH&RPSHWHQFLDMXQLRS
3
que podría tener incluso efectos beneficiosos para los consumidores. Por ello
luego de producido el proceso y operando las empresas involucradas, fusión
pues dicha circunstancia y sus consecuencias deberán verse, necesariamente,
rrespondiente, el que no tiene por qué ser calificado de negativo, a priori,
vaya también produciendo un fenómeno de concentración del mercado co-
“Que, por lo tanto, resulta casi inevitable que al producirse una fusión, se
necesario tener un sistema que permita controlarlas de forma adecuada:
los consumidores, al mismo tiempo pueden generar riesgos, por lo que es
GRTXHVLELHQODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQSXHGHQWUDHUEHQH¿FLRVD
En esta misma línea –en Chile– la propia Corte Suprema ha reconoci-
WLWLYHO\EHQHILFLDORUQHXWUDO´5
ZKLOHDYRLGLQJXQQHFHVVDU\LQWHUIHUHQFHZLWKPHUJHUVWKDWDUHHLWKHUFRPSH-
³7KH$JHQFLHVVHHNWRLGHQWLI\DQGFKDOOHQJHFRPSHWLWLYHO\KDUPIXOPHUJHUV
mercado común o en una parte sustancial del mismo”4.
que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el
por consiguiente, contener disposiciones que regulen las concentraciones
FDXVHXQSHUMXLFLRGXUDGHURDODFRPSHWHQFLDHO'HUHFKRFRPXQLWDULRGHEH
No obstante, es necesario garantizar que el proceso de reestructuración no
crecimiento y elevar el nivel de vida en la Comunidad.
PHQWDUODFRPSHWLWLYLGDGGHODLQGXVWULDHXURSHDPHMRUDUODVSRVLELOLGDGHVGH
TXHUHVSRQGHQDODVH[LJHQFLDVGHXQDFRPSHWHQFLDGLQiPLFD\SXHGHQDX-
“Estas reorganizaciones deben valorarse de forma positiva en la medida en
UHTXHULUiQGHXQFRQWUROSUHYHQWLYREDMRODQRUPDWLYDGHOLEUHFRPSHWHQFLD´3.
que tienen lugar en el mercado califican como operaciones de concentración y
necesidad de identificar cuáles de los múltiples hechos, actos o convenciones
OHVHQORVPHUFDGRV\DIHFWDUFRQHOORODFRPSHWHQFLD/RDQWHULRUMXVWLILFDOD
unilaterales no son ilícitas, sin embargo, pueden dar lugar a cambios sustancia-
“Las operaciones de concentración, a diferencia de los carteles y de los abusos
]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVde 2010 (“+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV”).
Unidos, 'HSDUWPHQWRI-XVWLFHy )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ en las Hori-
entre empresas (“Reglamento Nº 139/2004”) y las autoridades de Estados
Nº 139/2004 de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 6
considerando octavo párrafo doce.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 7
Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada, de la Corte Suprema,
Chile relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las Sociedades
resulta natural que sea la autoridad del ramo la que le imponga las condiciones
de fecha 2 de enero de 2013, en causa rol Nº 3993-2012, consulta de organización de Terpel
respectivas, y para caso de generarse problemas en relación con empresas de
VHUFDOL¿FDGDFRPRFRQWUDULDDODOLEUHFRPSHWHQFLD«´(QHOPLVPRVHQWLGRVHQWHQFLD
concluir a prioriTXHDOSURGXFLUVHXQDIXVLyQFRPRODTXHHVREMHWRGHODFRQVXOWDpVWDGHED
esta Corte en causas relativas a consultas de operaciones de concentración, no es posible
del Sur, de la Corte Suprema, considerando décimo primero: “[q]ue como se ha resuelto por
efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados
de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU S.A. sobre los
tración de empresas”. También la Corte Suprema se ha manifestado en este sentido. Sentencia
GHUHFKRFRPSDUDGRGHODFRPSHWHQFLDQRH[LVWHXQDYDORUDFLyQQHJDWLYDa priori de la concen-
FRQVLGHUDQGRGpFLPRVHJXQGR³>H@QQXHVWURRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRWDOFRPRVXFHGHHQHO
D&S y Falabella (“Resolución Nº 24”), del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
Nº 24/2008, de fecha 31 de enero de 2008, en causa rol NC Nº 199-2007 consulta sobre fusión
7
Así lo ha sostenido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: Resolución
municaciones S.A., de la Corte Suprema, considerando vigésimo noveno.
Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual toma de control de Bellsouth Teleco-
6
 6HQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQFDXVDURO1žFRQVXOWDGH7HOHIyQLFD
LPSHGLPHQW WR HIIHFWLYH FRPSHWLWLRQ@ WKH (805 VHHNV WR SUHYHQW PHUJHUV
DQG LQQRYDWLRQ %\ SURKLELWLQJ PHUJHUV WKDW ZLOO EH D 6,(& >VLJQLILFDQW
ORZ SULFHV KLJKTXDOLW\ SURGXFWV D ZLGH VHOHFWLRQ RI JRRGV DQG VHUYLFHV
SHWLWLRQ RQ WKH PDUNHW DQG WR GHOLYHU EHQHILWV WR FRQVXPHU LQ WKH IRUP RI
³7KH(805>(XURSHDQ0HUJHU5HJXODWLRQ@DLPVWRSUHVHUYHHIIHFWLYHFRP-
intervención desproporcionada en los mercados por parte de las autoridades:
petitivos que podrían derivarse de las mismas, mas sin que se genere una
centración, es evitar la materialización de los potenciales efectos anticom-
(OREMHWLYRHQWRQFHVGHODQiOLVLVGHULHVJRVGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQ-
suelen ser sometidas a control preventivo.
operaciones de concentración tienen riesgos para la competencia, es que
dades de libre competencia están conscientes de que, en ciertos casos, las
mayoría de las fusiones son aprobadas. Con todo, debido a que las autori-
sí mismas a las operaciones de concentración7; de hecho, según se verá, la
Siendo así las cosas, la normativa de libre competencia no condena en
posibilidad de entablar sus reclamos”6.
la competencia, o incluso respecto de los consumidores, todos ellos tienen la
respectivas, y para caso de generarse problemas en relación con empresas de
la competencia, o incluso respecto de los consumidores, todos ellos tienen la
posibilidad de entablar sus reclamos”6.
Siendo así las cosas, la normativa de libre competencia no condena en
sí mismas a las operaciones de concentración7; de hecho, según se verá, la
mayoría de las fusiones son aprobadas. Con todo, debido a que las autori-
dades de libre competencia están conscientes de que, en ciertos casos, las
operaciones de concentración tienen riesgos para la competencia, es que
suelen ser sometidas a control preventivo.
(OREMHWLYRHQWRQFHVGHODQiOLVLVGHULHVJRVGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQ-
centración, es evitar la materialización de los potenciales efectos anticom-
petitivos que podrían derivarse de las mismas, mas sin que se genere una
intervención desproporcionada en los mercados por parte de las autoridades:
³7KH(805>(XURSHDQ0HUJHU5HJXODWLRQ@DLPVWRSUHVHUYHHIIHFWLYHFRP-
SHWLWLRQ RQ WKH PDUNHW DQG WR GHOLYHU EHQHILWV WR FRQVXPHU LQ WKH IRUP RI
ORZ SULFHV KLJKTXDOLW\ SURGXFWV D ZLGH VHOHFWLRQ RI JRRGV DQG VHUYLFHV
DQG LQQRYDWLRQ %\ SURKLELWLQJ PHUJHUV WKDW ZLOO EH D 6,(& >VLJQLILFDQW
LPSHGLPHQW WR HIIHFWLYH FRPSHWLWLRQ@ WKH (805 VHHNV WR SUHYHQW PHUJHUV
 6HQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQFDXVDURO1žFRQVXOWDGH7HOHIyQLFD
6
Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual toma de control de Bellsouth Teleco-
municaciones S.A., de la Corte Suprema, considerando vigésimo noveno.
7
Así lo ha sostenido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: Resolución
Nº 24/2008, de fecha 31 de enero de 2008, en causa rol NC Nº 199-2007 consulta sobre fusión
D&S y Falabella (“Resolución Nº 24”), del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
FRQVLGHUDQGRGpFLPRVHJXQGR³>H@QQXHVWURRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRWDOFRPRVXFHGHHQHO
GHUHFKRFRPSDUDGRGHODFRPSHWHQFLDQRH[LVWHXQDYDORUDFLyQQHJDWLYDa priori de la concen-
tración de empresas”. También la Corte Suprema se ha manifestado en este sentido. Sentencia
de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU S.A. sobre los
efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados
del Sur, de la Corte Suprema, considerando décimo primero: “[q]ue como se ha resuelto por
esta Corte en causas relativas a consultas de operaciones de concentración, no es posible
concluir a prioriTXHDOSURGXFLUVHXQDIXVLyQFRPRODTXHHVREMHWRGHODFRQVXOWDpVWDGHED
VHUFDOL¿FDGDFRPRFRQWUDULDDODOLEUHFRPSHWHQFLD«´(QHOPLVPRVHQWLGRVHQWHQFLD
de fecha 2 de enero de 2013, en causa rol Nº 3993-2012, consulta de organización de Terpel
resulta natural que sea la autoridad del ramo la que le imponga las condiciones
Chile relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las Sociedades
Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada, de la Corte Suprema,
considerando octavo párrafo doce.
7 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

8 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
WKDWZRXOGGHSULYHFXVWRPHUVRIWKHVHEHQHILWVE\VLJQLILFDQWO\LQFUHDVLQJWKH
PDUNHWSRZHURIILUPV´8
De este modo, es posible apreciar que lo que se busca es afrontar los
riesgos derivados de operaciones de concentración de manera preventiva.
Por ello, el desafío de las autoridades de libre competencia es ser capaces
GHLGHQWL¿FDUHQTXpFDVRVpVWDVJHQHUDQULHVJRV\MXVWL¿FDUHQTXpFDVRV
su intervención resulta necesaria. Una intervención basada en un análisis
de riesgos equivocado puede implicar una afectación en los mercados
involucrados que sería muy difícil de remediar. Del mismo modo, la falta
de intervención basada en un análisis incorrecto de los riesgos, puede
LPSOLFDUTXHODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDGHMHQSDVDUFDVRVFRQ
SRWHQFLDODQWLFRPSHWLWLYRORTXHWHUPLQDUiHQGH¿QLWLYDSHUMXGLFDQGRD
los consumidores. Esta pregunta por el tipo de error –falso positivo o falso
negativo– que las autoridades de libre competencia están más dispuestas a
cometer, permea todo el análisis de operaciones de concentración y, según
se verá, es constantemente evaluado al momento de adoptar decisiones en
esta materia.
La relevancia del análisis de riesgos derivados de las operaciones de
concentración se desprende también del hecho de que son dichos riesgos
ORVTXHFRQVWLWX\HQHOSXQWRIRFDOVREUHHOFXDOYHUVDUiHODQiOLVLVGHH¿-
ciencias y de potenciales medidas de mitigación, ya que ambos elementos
de análisis tienen que ver con contrarrestar los riesgos anticompetitivos
TXHVHKXELHUDQLGHQWL¿FDGR
Dicho todo lo anterior, es posible constatar que el análisis de riesgos
HVXQDWDUHDWDQFRPSOHMDFRPRFUXFLDOSXHVGHELGRDTXHVHUHDOL]DGH
forma previa a la concreción de sus efectos, será de carácter necesaria-
mente prospectivo y, por lo tanto, deberá adelantarse a las consecuencias
que la operación de concentración pueda ocasionar en el futuro, pero con
herramientas cuya aplicación se limita a la información que se encuentre
disponible al momento de llevar adelante el análisis:
³7KH DVVHVVPHQW RI D FRQFHQWUDWLRQ LV RI QHFHVVLW\ IRUZDUG ORRNLQJ $V
VXPPDUL]HG E\ WKH &RXUW RI -XVWLFH LQ 7HWUD /DYDO WKH 0HUJHU 5HJXODWLRQ
8
-ඈඇൾඌ, Alison y 6ඎൿඋංඇ, Brenda (2016), (8 FRPSHWLWLRQ ODZ 5HLQR 8QLGR 2[IRUG
University Press, p. 1189.
University Press, p. 1189.
8
-ඈඇൾඌ, Alison y 6ඎൿඋංඇ, Brenda (2016), (8 FRPSHWLWLRQ ODZ 5HLQR 8QLGR 2[IRUG
VXPPDUL]HG E\ WKH &RXUW RI -XVWLFH LQ 7HWUD /DYDO WKH 0HUJHU 5HJXODWLRQ
³7KH DVVHVVPHQW RI D FRQFHQWUDWLRQ LV RI QHFHVVLW\ IRUZDUG ORRNLQJ $V
disponible al momento de llevar adelante el análisis:
herramientas cuya aplicación se limita a la información que se encuentre
que la operación de concentración pueda ocasionar en el futuro, pero con
mente prospectivo y, por lo tanto, deberá adelantarse a las consecuencias
forma previa a la concreción de sus efectos, será de carácter necesaria-
HVXQDWDUHDWDQFRPSOHMDFRPRFUXFLDOSXHVGHELGRDTXHVHUHDOL]DGH
Dicho todo lo anterior, es posible constatar que el análisis de riesgos
TXHVHKXELHUDQLGHQWL¿FDGR
de análisis tienen que ver con contrarrestar los riesgos anticompetitivos
ciencias y de potenciales medidas de mitigación, ya que ambos elementos
ORVTXHFRQVWLWX\HQHOSXQWRIRFDOVREUHHOFXDOYHUVDUiHODQiOLVLVGHH¿-
concentración se desprende también del hecho de que son dichos riesgos
La relevancia del análisis de riesgos derivados de las operaciones de
esta materia.
se verá, es constantemente evaluado al momento de adoptar decisiones en
cometer, permea todo el análisis de operaciones de concentración y, según
negativo– que las autoridades de libre competencia están más dispuestas a
los consumidores. Esta pregunta por el tipo de error –falso positivo o falso
SRWHQFLDODQWLFRPSHWLWLYRORTXHWHUPLQDUiHQGH¿QLWLYDSHUMXGLFDQGRD
LPSOLFDUTXHODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDGHMHQSDVDUFDVRVFRQ
de intervención basada en un análisis incorrecto de los riesgos, puede
involucrados que sería muy difícil de remediar. Del mismo modo, la falta
de riesgos equivocado puede implicar una afectación en los mercados
su intervención resulta necesaria. Una intervención basada en un análisis
GHLGHQWL¿FDUHQTXpFDVRVpVWDVJHQHUDQULHVJRV\MXVWL¿FDUHQTXpFDVRV
Por ello, el desafío de las autoridades de libre competencia es ser capaces
riesgos derivados de operaciones de concentración de manera preventiva.
De este modo, es posible apreciar que lo que se busca es afrontar los
PDUNHWSRZHURIILUPV´8
WKDWZRXOGGHSULYHFXVWRPHUVRIWKHVHEHQHILWVE\VLJQLILFDQWO\LQFUHDVLQJWKH
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 8
LQLQGXVWU\DQGSHUKDSVDQ\µWUHQG¶WRZDUGVFRQFHQWUDWLRQLQWKHPDUNHW”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 9
PDWHULDOVH[FHVVFDSDFLW\PDUNHWLQJDQGVDOHVPHWKRGVWKHKLVWRU\RIDQWLFRPSHWLWLYHSUDFWLFHV
2WKHUVLQFOXGHWKHSRZHUDQGVRSKLVWLFDWLRQRIWUDGLQJSDUWQHUVWKHDGHTXDF\RILUUHSODFHDEOH
UHTXLUHVSURVSHFWLYHDQDO\VLVRIKRZWKHFRQFHQWUDWLRQPLJKWDOWHUWKHIDFWRUV
10
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 592: “2QHRIWKHVHQRQPDUNHWVKDUHIDFWRUVLVHDV\RIHQWU\«
University Press, p. 670.
9
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ, Ali (2014), 7KH(8ODZRQFRPSHWLWLRQ5HLQR8QLGR2[IRUG
WD[DWLYDOD)1(SRGUiFRQVLGHUDUORVVLJXLHQWHVIDFWRUHVLQIRUPDWLYRVUHVSHFWR
del D.L. Nº 211. Sin que lo que sigue pueda considerarse una enumeración
le permita evaluar si una operación infringe o puede infringir las disposiciones
“Para efectos de dicho análisis, la FNE utilizará toda evidencia confiable que
FKLOHQDVFRPRSRUODVH[WUDQMHUDV de concentración y determinar si éstas generan o no riesgos relevantes para
viene diciendo, puede apreciarse de lo sostenido tanto por las autoridades
competitiva, que podrían generarse para la entidad fusionada. Lo que se
trata es de evaluar la aptitud y los incentivos para actuar de forma anti-
pero de gran relevancia en el país afectado10(QGH¿QLWLYDGHORTXHVH
FRPSHWHQFLDUHODFLRQDGDVFRQODDIHFFLyQGHELHQHVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV
RFDVLRQHVLQFOXVRVHWRPDQHQFRQVLGHUDFLyQFXHVWLRQHVDMHQDVDODOLEUH
do, y cuál es la posición de los consumidores ante la nueva entidad. En
qué ocurrirá con los competidores que permanecen activos en el merca-
previo. Otro de los factores relevantes a la hora de evaluar los riesgos es
rio atender a si las partes tienen antecedentes de un actuar anticompetitivo
mercado y la facilidad de la entrada al mismo. Adicionalmente, es necesa-
paso. En efecto, se deben estudiar también las demás características del
se revisará al realizar el análisis. Sin embargo, ese es solamente el primer
los agentes involucrados es fundamental y, probablemente, lo primero que
El nivel de concentración del mercado y la participación de mercado de
la competencia.
de concentración y determinar si éstas generan o no riesgos relevantes para
general, a los mismos elementos al momento de estudiar las operaciones
HVWH VHQWLGR ODV DXWRULGDGHV GH GLYHUVDV MXULVGLFFLRQHV KDQ DWHQGLGR HQ
del mercado, con los agentes involucrados y con la operación misma. En
necesario atender a diversos elementos relacionados con las características
ción presente es necesario adelantarse a posibles efectos en el futuro, será
3DUDUHDOL]DUHOH[DPHQFRUUHVSRQGLHQWHDFDGDFDVRHQTXHFRQLQIRUPD-
GHWHUPLQLQJWKHVWDWHRIFRPSHWLWLRQ´9
GHWHUPLQLQJWKHVWDWHRIFRPSHWLWLRQ´9
3DUDUHDOL]DUHOH[DPHQFRUUHVSRQGLHQWHDFDGDFDVRHQTXHFRQLQIRUPD-
ción presente es necesario adelantarse a posibles efectos en el futuro, será
necesario atender a diversos elementos relacionados con las características
del mercado, con los agentes involucrados y con la operación misma. En
HVWH VHQWLGR ODV DXWRULGDGHV GH GLYHUVDV MXULVGLFFLRQHV KDQ DWHQGLGR HQ
general, a los mismos elementos al momento de estudiar las operaciones
la competencia.
El nivel de concentración del mercado y la participación de mercado de
los agentes involucrados es fundamental y, probablemente, lo primero que
se revisará al realizar el análisis. Sin embargo, ese es solamente el primer
paso. En efecto, se deben estudiar también las demás características del
mercado y la facilidad de la entrada al mismo. Adicionalmente, es necesa-
rio atender a si las partes tienen antecedentes de un actuar anticompetitivo
previo. Otro de los factores relevantes a la hora de evaluar los riesgos es
qué ocurrirá con los competidores que permanecen activos en el merca-
do, y cuál es la posición de los consumidores ante la nueva entidad. En
RFDVLRQHVLQFOXVRVHWRPDQHQFRQVLGHUDFLyQFXHVWLRQHVDMHQDVDODOLEUH
FRPSHWHQFLDUHODFLRQDGDVFRQODDIHFFLyQGHELHQHVMXUtGLFRVGLIHUHQWHV
pero de gran relevancia en el país afectado10(QGH¿QLWLYDGHORTXHVH
trata es de evaluar la aptitud y los incentivos para actuar de forma anti-
competitiva, que podrían generarse para la entidad fusionada. Lo que se
viene diciendo, puede apreciarse de lo sostenido tanto por las autoridades
FKLOHQDVFRPRSRUODVH[WUDQMHUDV
“Para efectos de dicho análisis, la FNE utilizará toda evidencia confiable que
le permita evaluar si una operación infringe o puede infringir las disposiciones
del D.L. Nº 211. Sin que lo que sigue pueda considerarse una enumeración
WD[DWLYDOD)1(SRGUiFRQVLGHUDUORVVLJXLHQWHVIDFWRUHVLQIRUPDWLYRVUHVSHFWR
9
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ, Ali (2014), 7KH(8ODZRQFRPSHWLWLRQ5HLQR8QLGR2[IRUG
University Press, p. 670.
10
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 592: “2QHRIWKHVHQRQPDUNHWVKDUHIDFWRUVLVHDV\RIHQWU\«
UHTXLUHVSURVSHFWLYHDQDO\VLVRIKRZWKHFRQFHQWUDWLRQPLJKWDOWHUWKHIDFWRUV
2WKHUVLQFOXGHWKHSRZHUDQGVRSKLVWLFDWLRQRIWUDGLQJSDUWQHUVWKHDGHTXDF\RILUUHSODFHDEOH
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LQLQGXVWU\DQGSHUKDSVDQ\µWUHQG¶WRZDUGVFRQFHQWUDWLRQLQWKHPDUNHW”.
9 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

10 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
de los resultados competitivos que cabe esperar de la operación: La participa-
ción de mercado de las Partes que se concentran; los niveles de concentración
del mercado y su variación producto de la operación de concentración, así
como las cuotas de los demás actores; la factibilidad de una entrada oportuna
y suficiente; los resultados que sobre la competencia hayan tenido operacio-
nes de concentración anteriores en el mismo mercado, o en otros mercados
similares; eventos similares a las operaciones de concentración que puedan ser
informativos respecto de sus más probables efectos, como entradas o salidas
GHOPHUFDGRRFXDOTXLHUIRUPDGHH[SHULPHQWRQDWXUDOTXHSXHGDKDEHUWHQLGR
lugar en el mercado; la información que puedan proveer mercados similares
a aquellos afectados por la operación de concentración, que permitan, por
HMHPSORFRPSDUDUHOFRPSRUWDPLHQWRGHXQDGHODVHQWLGDGHVTXHSUHWHQGH
concentrarse ante la presencia o ausencia de la otra o las demás Partes que
involucra la operación, o ante un mayor o menor número de competidores”11.
(ඓඋൺർඁං, Ariel (2013), (8&RPSHWLWLRQ/DZ5HLQR8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVVS
12
centración, p. 18.
11
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), *XtDSDUDHODQiOLVLVGHRSHUDFLRQHVGHFRQ-
que sus consecuencias se podrán observar luego de transcurrido un tiempo
RSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQPRGL¿FDUiQODHVWUXFWXUDGHORVPHUFDGRV\D
Como se esbozó en la sección anterior, debido a que inevitablemente las
,,$ඇගඅංඌංඌඉඋඈඌඉൾർඍංඏඈඒൾඅඋඈඅൽൾඅർඈඇඍඋൺൿൺർඍඎൺඅ
LWLVWRFRQVXPHU¶DGYDQWDJHDQGGRHVQRWIRUPDQREVWDFOHWRFRPSHWLWLRQ´12
VXPHUVDQGWKHGHYHORSPHQWRIWHFKQLFDODQGHFRQRPLFSURJUHVVSURYLGHGWKDW
UHOHYDQWJRRGVDQGVHUYLFHVWKHLQWHUHVWRIWKHLQWHUPHGLDWHDQGXOWLPDWHFRQ-
PDUNHWVDQ\OHJDORURWKHUEDUULHUVWRHQWU\VXSSO\DQGGHPDQGWUHQGVIRUWKH
WKHDOWHUQDWLYHVDYDLODEOHWRVXSSOLHUVDQGXVHUVWKHLUDFFHVVWRVXSSOLHVRU
SRVLWLRQRIWKHXQGHUWDNLQJVFRQFHUQHGDQGWKHLUHFRQRPLFDQGILQDQFLDOSRZHU
³7KHDVVHVVPHQWRIWKHFRPSHWLWLYHLPSDFWXQGHUWKH0HUJHU5HJXODWLRQLQYRO- IURPXQGHUWDNLQJVORFDWHGHLWKHUZLWKLQRURXWZLWKWKH>8QLRQ@EWKHPDUNHW
YHVDWZRVWHSDQDO\VLV)LUVWWKHUHOHYDQWPDUNHWZLOOEHGHILQHGDQGVHFRQGO\ WKHVWUXFWXUHRIDOOPDUNHWVFRQFHUQHGDQGWKHDFWXDORUSRWHQWLDOFRPSHWLWLRQ
DQDVVHVVPHQWRIWKHZD\LQZKLFKWKHFRQFHQWUDWLRQPD\DIIHFWFRPSHWLWLRQ WLYHFRPSHWLWLRQZLWKLQWKH>LQWHUQDOPDUNHW@LQYLHZRIDPRQJRWKHUWKLQJV
LQWKHUHOHYDQWPDUNHWZLOOEHXQGHUWDNHQ ZKHQDSSUDLVLQJDFRQFHQWUDWLRQDWKHQHHGWRPDLQWDLQDQGGHYHORSHIIHF-
$UWLFOHUHTXLUHVWKH&RPPLVVLRQWRWDNHLQWRDFFRXQWWKHIROORZLQJIDFWRUV $UWLFOHUHTXLUHVWKH&RPPLVVLRQWRWDNHLQWRDFFRXQWWKHIROORZLQJIDFWRUV
ZKHQDSSUDLVLQJDFRQFHQWUDWLRQDWKHQHHGWRPDLQWDLQDQGGHYHORSHIIHF- LQWKHUHOHYDQWPDUNHWZLOOEHXQGHUWDNHQ
WLYHFRPSHWLWLRQZLWKLQWKH>LQWHUQDOPDUNHW@LQYLHZRIDPRQJRWKHUWKLQJV DQDVVHVVPHQWRIWKHZD\LQZKLFKWKHFRQFHQWUDWLRQPD\DIIHFWFRPSHWLWLRQ
WKHVWUXFWXUHRIDOOPDUNHWVFRQFHUQHGDQGWKHDFWXDORUSRWHQWLDOFRPSHWLWLRQ YHVDWZRVWHSDQDO\VLV)LUVWWKHUHOHYDQWPDUNHWZLOOEHGHILQHGDQGVHFRQGO\
IURPXQGHUWDNLQJVORFDWHGHLWKHUZLWKLQRURXWZLWKWKH>8QLRQ@EWKHPDUNHW
SRVLWLRQRIWKHXQGHUWDNLQJVFRQFHUQHGDQGWKHLUHFRQRPLFDQGILQDQFLDOSRZHU
WKHDOWHUQDWLYHVDYDLODEOHWRVXSSOLHUVDQGXVHUVWKHLUDFFHVVWRVXSSOLHVRU
PDUNHWVDQ\OHJDORURWKHUEDUULHUVWRHQWU\VXSSO\DQGGHPDQGWUHQGVIRUWKH
UHOHYDQWJRRGVDQGVHUYLFHVWKHLQWHUHVWRIWKHLQWHUPHGLDWHDQGXOWLPDWHFRQ-
VXPHUVDQGWKHGHYHORSPHQWRIWHFKQLFDODQGHFRQRPLFSURJUHVVSURYLGHGWKDW
LWLVWRFRQVXPHU¶DGYDQWDJHDQGGRHVQRWIRUPDQREVWDFOHWRFRPSHWLWLRQ´12
,,$ඇගඅංඌංඌඉඋඈඌඉൾർඍංඏඈඒൾඅඋඈඅൽൾඅർඈඇඍඋൺൿൺർඍඎൺඅ
Como se esbozó en la sección anterior, debido a que inevitablemente las
RSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQPRGL¿FDUiQODHVWUXFWXUDGHORVPHUFDGRV\D
que sus consecuencias se podrán observar luego de transcurrido un tiempo
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), *XtDSDUDHODQiOLVLVGHRSHUDFLRQHVGHFRQ-
11
centración, p. 18.
(ඓඋൺർඁං, Ariel (2013), (8&RPSHWLWLRQ/DZ5HLQR8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVVS
12
³7KHDVVHVVPHQWRIWKHFRPSHWLWLYHLPSDFWXQGHUWKH0HUJHU5HJXODWLRQLQYRO-
involucra la operación, o ante un mayor o menor número de competidores”11.
concentrarse ante la presencia o ausencia de la otra o las demás Partes que
HMHPSORFRPSDUDUHOFRPSRUWDPLHQWRGHXQDGHODVHQWLGDGHVTXHSUHWHQGH
a aquellos afectados por la operación de concentración, que permitan, por
lugar en el mercado; la información que puedan proveer mercados similares
GHOPHUFDGRRFXDOTXLHUIRUPDGHH[SHULPHQWRQDWXUDOTXHSXHGDKDEHUWHQLGR
informativos respecto de sus más probables efectos, como entradas o salidas
similares; eventos similares a las operaciones de concentración que puedan ser
nes de concentración anteriores en el mismo mercado, o en otros mercados
y suficiente; los resultados que sobre la competencia hayan tenido operacio-
como las cuotas de los demás actores; la factibilidad de una entrada oportuna
del mercado y su variación producto de la operación de concentración, así
ción de mercado de las Partes que se concentran; los niveles de concentración
de los resultados competitivos que cabe esperar de la operación: La participa-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 10
versity Press, p. 817.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 11
15
%ൺංඅൾඒ, David y :ඁංඌඁ, Richard (2016), &RPSHWLWLRQODZ5HLQR8QLGR2[IRUG8QL-
y Operaciones y Servicios Terpel Limitada, considerando octavo párrafo doce.
sición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las Sociedades Petróleos Transandinos S.A. desde que la nueva entidad fusionada se encuentre operando –y los demás
2013, en causa rol Nº 3993-2012, consulta de organización de Terpel Chile relativa a la adqui- agentes respondan a esta nueva organización– el análisis de riesgos que
deberán realizar las autoridades es, necesariamente, de carácter prospec-
14
En el mismo sentido ha resuelto la Corte Suprema, en sentencia de fecha 2 de enero de
cimo segundo.
tivo. Así, las autoridades deberán tener la capacidad de adelantarse a las
consecuencias que se generarán en el mercado afectado, determinando de
13
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-

forma anticipada si éstas podrían disminuir la competitividad en el mismo.

Así lo ha establecido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al
LVVWLOOHVVHQWLDOO\DERXWSUHGLFWLQJWKHIXWXUHRIWKHPHUJHURQWKHPDUNHWV´15 señalar que:

³(QQXHVWURRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRWDOFRPRVXFHGHHQHOGHUHFKRFRPSDUDGRGH
ZLOOOHDGWRKDUPIXOHIIHFWVRQFRPSHWLWLRQLQWKHIXWXUH«WKHDVVHVVPHQW
ODFRPSHWHQFLDQRH[LVWHXQDYDORUDFLyQQHJDWLYDDSULRULGHODFRQFHQWUDFLyQ
NLQJ D FRPSHWLWLRQ DXWKRULW\ LV FDOOHG XSRQ WR FRQVLGHU ZKHWKHU D PHUJHU
de empresas. Es por eso que en los procedimientos de control de concentra-
³$FRPSOLFDWHGIHDWXUHRIPHUJHUFRQWUROLVWKDWLWLVQHFHVVDULO\IRUZDUGORR-

en el análisis: FLyQHPSUHVDULDOHVWH7ULEXQDOMXQWRFRQUHDOL]DUXQHVWXGLR±QHFHVDULDPHQWH
prospectivo– para concluir si una operación determinada tiene o no la aptitud
de provocar, con una significativa probabilidad, efectos anticompetitivos,
\VHKDVHxDODGRTXHHOORFRQVWLWX\HMXVWDPHQWHXQDGL¿FXOWDGDGLFLRQDO
considerará también aquellos elementos y factores que puedan contrapesar
mente prospectivo que tiene el análisis de las operaciones de concentración,
A nivel comparado también se ha hecho énfasis en el carácter necesaria- el poder económico que dicha operación de concentración pueda generar o
LQFUHPHQWDU(OORFRQHOREMHWRGHIRUPDUVHXQMXLFLRDFHUFDGHVLWDOHVFRQ-
efectos perniciosos para la competencia”13-14. trapesos pueden eliminar –o a lo menos minimizar– el riesgo de creación de
trapesos pueden eliminar –o a lo menos minimizar– el riesgo de creación de efectos perniciosos para la competencia”13-14.
LQFUHPHQWDU(OORFRQHOREMHWRGHIRUPDUVHXQMXLFLRDFHUFDGHVLWDOHVFRQ-
el poder económico que dicha operación de concentración pueda generar o A nivel comparado también se ha hecho énfasis en el carácter necesaria-
considerará también aquellos elementos y factores que puedan contrapesar
mente prospectivo que tiene el análisis de las operaciones de concentración,
\VHKDVHxDODGRTXHHOORFRQVWLWX\HMXVWDPHQWHXQDGL¿FXOWDGDGLFLRQDO
de provocar, con una significativa probabilidad, efectos anticompetitivos,
en el análisis:
prospectivo– para concluir si una operación determinada tiene o no la aptitud
FLyQHPSUHVDULDOHVWH7ULEXQDOMXQWRFRQUHDOL]DUXQHVWXGLR±QHFHVDULDPHQWH
³$FRPSOLFDWHGIHDWXUHRIPHUJHUFRQWUROLVWKDWLWLVQHFHVVDULO\IRUZDUGORR-
de empresas. Es por eso que en los procedimientos de control de concentra-
NLQJ D FRPSHWLWLRQ DXWKRULW\ LV FDOOHG XSRQ WR FRQVLGHU ZKHWKHU D PHUJHU
ODFRPSHWHQFLDQRH[LVWHXQDYDORUDFLyQQHJDWLYDDSULRULGHODFRQFHQWUDFLyQ
³(QQXHVWURRUGHQDPLHQWRMXUtGLFRWDOFRPRVXFHGHHQHOGHUHFKRFRPSDUDGRGH
señalar que:
Así lo ha establecido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al
forma anticipada si éstas podrían disminuir la competitividad en el mismo.
consecuencias que se generarán en el mercado afectado, determinando de
tivo. Así, las autoridades deberán tener la capacidad de adelantarse a las
deberán realizar las autoridades es, necesariamente, de carácter prospec-
agentes respondan a esta nueva organización– el análisis de riesgos que
desde que la nueva entidad fusionada se encuentre operando –y los demás
11 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
ZLOOOHDGWRKDUPIXOHIIHFWVRQFRPSHWLWLRQLQWKHIXWXUH«WKHDVVHVVPHQW
LVVWLOOHVVHQWLDOO\DERXWSUHGLFWLQJWKHIXWXUHRIWKHPHUJHURQWKHPDUNHWV´15
13
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
cimo segundo.
14
En el mismo sentido ha resuelto la Corte Suprema, en sentencia de fecha 2 de enero de
2013, en causa rol Nº 3993-2012, consulta de organización de Terpel Chile relativa a la adqui-
sición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las Sociedades Petróleos Transandinos S.A.
y Operaciones y Servicios Terpel Limitada, considerando octavo párrafo doce.
15
%ൺංඅൾඒ, David y :ඁංඌඁ, Richard (2016), &RPSHWLWLRQODZ5HLQR8QLGR2[IRUG8QL-
versity Press, p. 817.
 VLELOLW\RISRVWPHUJHUDQWLWUXVWUHYLHZDQGPRGHUDWLQJLWVFRQGXFW”.
12 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
HৼHFWVKDYHQRW\HWEHHQREVHUYHGSHUKDSVEHFDXVHWKHPHUJHU¿UPPD\EHDZDUHRIWKHSRV-
WRDULVHLQWKHIXWXUH«+RZHYHUDFRQVXPPDWHGPHUJHUPD\EHDQWLFRPSHWLWLYHHYHQVXFK
³« WKH FRPSHWLWLYH DQDO\VLV LQ D SDUWLFXODU FDVH LV EDVHG RQ DQ RYHUDOO
SHWLWLYHHৼHFWVKDYHDOUHDG\UHVXOWHGIURPWKHPHUJHUEXWDOVRZKHWKHUVXFKHৼHFWVDUHOLNHO\
DVVHVVPHQWRIWKHIRUHVHHDEOHLPSDFWRIWKHPHUJHULQWKHOLJKWRIWKHUHOHYDQW 17
IDFWRUVDQGFRQGLWLRQV´16
Ello es así incluso respecto de las operaciones de concentración que
ya se hubieran materializado, pues, si bien podrían no haber generado
aún efectos contrarios a la competencia, podrían causarlos en el futuro.
En atención a lo anterior, las autoridades de libre competencia debieran
$උൾൾൽൺ HWDO (2013), p. 792: “«WKHXOWLPDWHLVVXHLVQRWRQO\ZKHWKHUDGYHUVHFRP-
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 375. 16
DXWKRULW\ZLOOQHHGQRWRQO\WRSUHGLFWWKHOLNHO\RXWFRPHRIWKHPHUJHUEXW
ZLOOEHOHVVFRPSHWLWLYHWKDQLIWKHUHKDGEHHQQRPHUJHULQRWKHUZRUGVWKH
KDYHWRGHPRQVWUDWHWKDWWKHPDUNHWDIWHUGHPHUJHUKDVEHHQFRQVXPPDWHG
aplicar herramientas de análisis equivalentes, previendo los efectos que FRPSHWLWLYH KDUP « )XUWKHUPRUH WKH FRPSHWLWLRQ DXWKRULW\ VKRXOG DOVR
éstas podrían generar a futuro en la competitividad del mercado en que la DXWKRULW\VKRXOGEHUHTXLUHGWRSURGXFHHYLGHQFHWKDWVXSSRUWVLWVWKHRU\RI
operación de concentración tendría efecto17. SHUPLVVLEOHRQWKHEDVHVRIPHUHVSHFXODWLRQ,WIROORZVWKDWWKHFRPSHWLWLRQ
(QGH¿QLWLYDHODQiOLVLVGHFRPSHWHQFLDGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQ-
tración, inevitablemente tendrá un elemento que será puramente teórico,
ya que se tratará de riesgos y daños eventuales a la competencia, que no
se habrán materializado todavía. Por ello, en caso de que la autoridad de
competencia tenga la intención de oponerse a una operación de concentra-
ción, o de aprobarla con condiciones, deberá contar con una argumentación
TXH PXHVWUH GH IRUPD VX¿FLHQWHPHQWH VyOLGD FyPR OD FRQFUHFLyQ GH OD
IXVLyQXQDYH]PDWHULDOL]DGDWHQGUiODDSWLWXGGHJHQHUDUPiVSHUMXLFLRV
TXHEHQH¿FLRVDORVFRQVXPLGRUHV ción, o de aprobarla con condiciones, deberá contar con una argumentación
³7KH IDFW WKDW PHUJHU FRQWURO LV DERXW SUHGLFWLQJ IXWXUH EHKDYLRXU PHDQV
QHFHVVDULO\WKDWLWPXVWEHLQSDUWWKHRUHWLFDODFRPSHWLWLRQDXWKRULW\WKDW
GHFLGHVWRFKDOOHQJHDPHUJHUPXVWKDYHDWKHRU\RIFRPSHWLWLYHKDUPDVWR
ZK\WKHPDUNHWZLOOZRUNOHVVZHOOIRUFRQVXPHUVLQWKHIXWXUHWKDQLVGRHVDW
WKHPRPHQW«,QWHUYHQWLRQRQWKHSDUWRISXEOLFDXWKRULWLHVVKRXOGQRWEH
ZK\WKHPDUNHWZLOOZRUNOHVVZHOOIRUFRQVXPHUVLQWKHIXWXUHWKDQLVGRHVDW
GHFLGHVWRFKDOOHQJHDPHUJHUPXVWKDYHDWKHRU\RIFRPSHWLWLYHKDUPDVWR
QHFHVVDULO\WKDWLWPXVWEHLQSDUWWKHRUHWLFDODFRPSHWLWLRQDXWKRULW\WKDW
³7KH IDFW WKDW PHUJHU FRQWURO LV DERXW SUHGLFWLQJ IXWXUH EHKDYLRXU PHDQV
TXHEHQH¿FLRVDORVFRQVXPLGRUHV
IXVLyQXQDYH]PDWHULDOL]DGDWHQGUiODDSWLWXGGHJHQHUDUPiVSHUMXLFLRV
TXH PXHVWUH GH IRUPD VX¿FLHQWHPHQWH VyOLGD FyPR OD FRQFUHFLyQ GH OD
competencia tenga la intención de oponerse a una operación de concentra-
se habrán materializado todavía. Por ello, en caso de que la autoridad de
ya que se tratará de riesgos y daños eventuales a la competencia, que no
tración, inevitablemente tendrá un elemento que será puramente teórico,
WKHPRPHQW«,QWHUYHQWLRQRQWKHSDUWRISXEOLFDXWKRULWLHVVKRXOGQRWEH (QGH¿QLWLYDHODQiOLVLVGHFRPSHWHQFLDGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQ-
SHUPLVVLEOHRQWKHEDVHVRIPHUHVSHFXODWLRQ,WIROORZVWKDWWKHFRPSHWLWLRQ operación de concentración tendría efecto17.
DXWKRULW\VKRXOGEHUHTXLUHGWRSURGXFHHYLGHQFHWKDWVXSSRUWVLWVWKHRU\RI éstas podrían generar a futuro en la competitividad del mercado en que la
FRPSHWLWLYH KDUP « )XUWKHUPRUH WKH FRPSHWLWLRQ DXWKRULW\ VKRXOG DOVR
KDYHWRGHPRQVWUDWHWKDWWKHPDUNHWDIWHUGHPHUJHUKDVEHHQFRQVXPPDWHG
ZLOOEHOHVVFRPSHWLWLYHWKDQLIWKHUHKDGEHHQQRPHUJHULQRWKHUZRUGVWKH
DXWKRULW\ZLOOQHHGQRWRQO\WRSUHGLFWWKHOLNHO\RXWFRPHRIWKHPHUJHUEXW
16
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 375.
17
aplicar herramientas de análisis equivalentes, previendo los efectos que
En atención a lo anterior, las autoridades de libre competencia debieran
aún efectos contrarios a la competencia, podrían causarlos en el futuro.
ya se hubieran materializado, pues, si bien podrían no haber generado
Ello es así incluso respecto de las operaciones de concentración que
IDFWRUVDQGFRQGLWLRQV´16
DVVHVVPHQWRIWKHIRUHVHHDEOHLPSDFWRIWKHPHUJHULQWKHOLJKWRIWKHUHOHYDQW
$උൾൾൽൺ HWDO (2013), p. 792: “«WKHXOWLPDWHLVVXHLVQRWRQO\ZKHWKHUDGYHUVHFRP-
SHWLWLYHHৼHFWVKDYHDOUHDG\UHVXOWHGIURPWKHPHUJHUEXWDOVRZKHWKHUVXFKHৼHFWVDUHOLNHO\
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VLELOLW\RISRVWPHUJHUDQWLWUXVWUHYLHZDQGPRGHUDWLQJLWVFRQGXFW”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 12
 )ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), p. 8.
Ibíd., p. 933.
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), p. 818.
concentran o cambios regulatorios inminentes, entre otros”20.
trarse, la posibilidad de supervivencia en el mercado de las empresas que se
ORVSODQHVGHH[SDQVLyQFRQTXHFRQWDEDQODV3DUWHVDQWHVGHGHFLGLUFRQFHQ-
HQHOVXSXHVWRGHTXHQRVHSURGXMHUDODFRQFHQWUDFLyQ7DPELpQFRQVLGHUD
considerando, en particular, el posible ingreso o salida de agentes económicos,
la FNE toma en cuenta los cambios que resulten razonablemente predecibles,
evaluar los efectos de la misma. Sin embargo, en determinadas circunstancias,
de concentración constituyen la referencia comparativa más adecuada para
VRVODVFRQGLFLRQHVFRPSHWLWLYDVH[LVWHQWHVHQHOPRPHQWRGHODRSHUDFLyQ
prevalece o prevalecía antes de la misma. Por ello, en la mayoría de los ca-
que la operación de concentración no se lleve a cabo suele ser aquella que
“Un buen indicador de la realidad competitiva que cabe esperar en el evento
con la forma en que se debe hacer el análisis, que:
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica ha señalado en relación
VLWXDWLRQLQWKHDEVHQFHRIWKHPHUJHU´19
RIFRPSHWLWLRQVDVWKHFRXQWHUIDFWXDOZKHUHDVWKH&&VHOHFWVWKHPRVWOLNHO\
FRPSHWLWLRQODZZLOORFFXU7KH2)7JHQHUDOO\DGRSWVWKHSUHYDLOLQJFRQGLWLRQV
WKHLU FRQVHTXHQFHV DUH IRUHVHHDEOH EXW GRHV QRW VXSSRVH LQIULQJHPHQWV RI
FRXQWHUIDFWXDO7KHFRXQWHUIDFWXDOLVDIIHFWHGE\H[WHQWWRZKLFKHYHQWVDQG
FRPSHWLWLRQ ZLWK WKH PHUJHU DJDLQVW WKH VLWXDWLRQ ZLWKRXW WKH PHUJHU WKH
³7KHDSSOLFDWLRQRIWKH6/&WHVWLQYROYHVDFRPSDULVRQRIWKHSURVSHFWVIRU
consumidores (o, al menos, siendo neutra para ellos):
RPDQWHQGUiHOHVFHQDULR\DH[LVWHQWHUHGXQGDQGRHQEHQH¿FLRVSDUDORV
ULHVJRVDRQRFLYDSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLDRVLSRUHOFRQWUDULRPHMRUDUi
tener una operación de concentración y establecer si debe considerarse
nado análisis del contrafactual, que permite evaluar los efectos que puede
HVFHQDULRTXHH[LVWLUtDGHQROOHYDUVHDFDERODPLVPD(VWHHVHOGHQRPL-
TXHH[LVWLUtDHQFDVRGHFRQFUHWDUVHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQFRQHO
hace referencia, se relaciona con la necesidad de contraponer el escenario
Pues bien, parte relevante de este análisis de tipo prospectivo al que se
ZHUHQRWRFFXU´18
DOVRWRFRQVLGHUWKHFRXQWHUIDFWXDOWKDWLVWRVD\WKHSRVLWLRQLIWKHPHUJHU
13 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
20
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 13
19
DOVRWRFRQVLGHUWKHFRXQWHUIDFWXDOWKDWLVWRVD\WKHSRVLWLRQLIWKHPHUJHU
18
ZHUHQRWRFFXU´18
Pues bien, parte relevante de este análisis de tipo prospectivo al que se
hace referencia, se relaciona con la necesidad de contraponer el escenario
TXHH[LVWLUtDHQFDVRGHFRQFUHWDUVHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQFRQHO
HVFHQDULRTXHH[LVWLUtDGHQROOHYDUVHDFDERODPLVPD(VWHHVHOGHQRPL-
nado análisis del contrafactual, que permite evaluar los efectos que puede
tener una operación de concentración y establecer si debe considerarse
ULHVJRVDRQRFLYDSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLDRVLSRUHOFRQWUDULRPHMRUDUi
RPDQWHQGUiHOHVFHQDULR\DH[LVWHQWHUHGXQGDQGRHQEHQH¿FLRVSDUDORV
consumidores (o, al menos, siendo neutra para ellos):
³7KHDSSOLFDWLRQRIWKH6/&WHVWLQYROYHVDFRPSDULVRQRIWKHSURVSHFWVIRU
FRPSHWLWLRQ ZLWK WKH PHUJHU DJDLQVW WKH VLWXDWLRQ ZLWKRXW WKH PHUJHU WKH
FRXQWHUIDFWXDO7KHFRXQWHUIDFWXDOLVDIIHFWHGE\H[WHQWWRZKLFKHYHQWVDQG
WKHLU FRQVHTXHQFHV DUH IRUHVHHDEOH EXW GRHV QRW VXSSRVH LQIULQJHPHQWV RI
FRPSHWLWLRQODZZLOORFFXU7KH2)7JHQHUDOO\DGRSWVWKHSUHYDLOLQJFRQGLWLRQV
RIFRPSHWLWLRQVDVWKHFRXQWHUIDFWXDOZKHUHDVWKH&&VHOHFWVWKHPRVWOLNHO\
VLWXDWLRQLQWKHDEVHQFHRIWKHPHUJHU´19
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica ha señalado en relación
con la forma en que se debe hacer el análisis, que:
“Un buen indicador de la realidad competitiva que cabe esperar en el evento
que la operación de concentración no se lleve a cabo suele ser aquella que
prevalece o prevalecía antes de la misma. Por ello, en la mayoría de los ca-
VRVODVFRQGLFLRQHVFRPSHWLWLYDVH[LVWHQWHVHQHOPRPHQWRGHODRSHUDFLyQ
de concentración constituyen la referencia comparativa más adecuada para
evaluar los efectos de la misma. Sin embargo, en determinadas circunstancias,
la FNE toma en cuenta los cambios que resulten razonablemente predecibles,
considerando, en particular, el posible ingreso o salida de agentes económicos,
HQHOVXSXHVWRGHTXHQRVHSURGXMHUDODFRQFHQWUDFLyQ7DPELpQFRQVLGHUD
ORVSODQHVGHH[SDQVLyQFRQTXHFRQWDEDQODV3DUWHVDQWHVGHGHFLGLUFRQFHQ-
trarse, la posibilidad de supervivencia en el mercado de las empresas que se
concentran o cambios regulatorios inminentes, entre otros”20.
18
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), p. 818.
19
Ibíd., p. 933.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), p. 8.
20

14 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
De este modo, será necesario comparar qué nivel de competencia tendría
el mercado si se concreta la operación, respecto de la intensidad competitiva
TXHH[LVWLUtDVLQRVHOOHYDUDDFDER$OUHVSHFWROD&RPLVLyQ(XURSHDHQ
las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con
DUUHJORDO5HJODPHQWRGHO&RQVHMRVREUHHOFRQWUROGHODVFRQFHQWUDFLRQHV
entre empresas, (2004/C31/03) (“Directrices sobre Concentraciones Hori-
zontales”) sostiene:
“Para evaluar los efectos de una concentración sobre la competencia, la
Comisión compara las condiciones competitivas que se derivarían de la con-
centración notificada con las condiciones que prevalecerían de no producirse
la concentración. En la mayoría de los casos, las condiciones competitivas
H[LVWHQWHVHQHOPRPHQWRGHODFRQFHQWUDFLyQFRQVWLWX\HQODUHIHUHQFLDFRPSD-
rativa pertinente para evaluar los efectos de una concentración. Sin embargo,
en determinadas circunstancias, la Comisión puede tener en cuenta los futuros
cambios que resulten razonablemente predecibles en el mercado. A la hora de
FRQVLGHUDUFXiOHVODPHMRUFRPSDUDFLyQSXHGHWHQHUHQFXHQWDHQSDUWLFXODU
las posibles entradas de empresas en el mercado, o las salidas, en el supuesto
GHTXHQRVHSURGXMHUDODFRQFHQWUDFLyQ´21.
Es importante precisar en este punto, que las operaciones de concen-
WUDFLyQQRWLHQHQHOGHEHUGHLQFUHPHQWDURPHMRUDUODSUHVLyQRHVWUXFWXUD
competitiva del mercado. Lo que no puede ocurrir es que empeoren la situa-
FLyQUHVSHFWRGHOD\DH[LVWHQWH6HYROYHUiVREUHHVWHSXQWRPiVDGHODQWH
3RU~OWLPR\FRPRGL¿FXOWDGDGLFLRQDODOKHFKRGHTXHHODQiOLVLVTXH
deben realizar las autoridades de libre competencia sea prospectivo, debe
FRQVWDWDUVH TXH QR H[LVWH XQD IyUPXOD H[DFWD \ HVWDEOHFLGD TXH SHUPLWD
determinar cuándo una operación de concentración tendrá efectos anti-
competitivos y cuándo no22. La propia Fiscalía Nacional Económica se ha
pronunciado en este sentido recientemente al sostener que no cuenta con
LQGLFDGRUHVH[DFWRV\SUHFLVRVSDUDHVWDEOHFHUXQDUHJOD~QLFDTXHSHUPLWD
establecer cuándo se generan riesgos:
21
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 9.
22
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 546: “7KHPRVWGL৽FXOWSUREOHPLQGHWHUPLQLQJDQDSSURSULDWH
PHUJHUSROLF\LVWKDWWKH¿HOGRIPHUJHUVFDQQRWEHGLYLGHGLQWRPHUJHUVWKDWHQFRXUDJHFR-
OOXVLRQRULQFUHDVHPDUNHWSRZHURQRQHKDQGDQGPHUJHUVWKDWFUHDWHH৽FLHQF\RQWKHRWKHU
0DQ\PHUJHUVGRERWKDWRQFH”.
0DQ\PHUJHUVGRERWKDWRQFH”.
OOXVLRQRULQFUHDVHPDUNHWSRZHURQRQHKDQGDQGPHUJHUVWKDWFUHDWHH৽FLHQF\RQWKHRWKHU
PHUJHUSROLF\LVWKDWWKH¿HOGRIPHUJHUVFDQQRWEHGLYLGHGLQWRPHUJHUVWKDWHQFRXUDJHFR-
22
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 546: “7KHPRVWGL৽FXOWSUREOHPLQGHWHUPLQLQJDQDSSURSULDWH
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 9. 21
establecer cuándo se generan riesgos:
LQGLFDGRUHVH[DFWRV\SUHFLVRVSDUDHVWDEOHFHUXQDUHJOD~QLFDTXHSHUPLWD
pronunciado en este sentido recientemente al sostener que no cuenta con
competitivos y cuándo no22. La propia Fiscalía Nacional Económica se ha
determinar cuándo una operación de concentración tendrá efectos anti-
FRQVWDWDUVH TXH QR H[LVWH XQD IyUPXOD H[DFWD \ HVWDEOHFLGD TXH SHUPLWD
deben realizar las autoridades de libre competencia sea prospectivo, debe
3RU~OWLPR\FRPRGL¿FXOWDGDGLFLRQDODOKHFKRGHTXHHODQiOLVLVTXH
FLyQUHVSHFWRGHOD\DH[LVWHQWH6HYROYHUiVREUHHVWHSXQWRPiVDGHODQWH
competitiva del mercado. Lo que no puede ocurrir es que empeoren la situa-
WUDFLyQQRWLHQHQHOGHEHUGHLQFUHPHQWDURPHMRUDUODSUHVLyQRHVWUXFWXUD
Es importante precisar en este punto, que las operaciones de concen-
GHTXHQRVHSURGXMHUDODFRQFHQWUDFLyQ´21.
las posibles entradas de empresas en el mercado, o las salidas, en el supuesto
FRQVLGHUDUFXiOHVODPHMRUFRPSDUDFLyQSXHGHWHQHUHQFXHQWDHQSDUWLFXODU
cambios que resulten razonablemente predecibles en el mercado. A la hora de
en determinadas circunstancias, la Comisión puede tener en cuenta los futuros
rativa pertinente para evaluar los efectos de una concentración. Sin embargo,
H[LVWHQWHVHQHOPRPHQWRGHODFRQFHQWUDFLyQFRQVWLWX\HQODUHIHUHQFLDFRPSD-
la concentración. En la mayoría de los casos, las condiciones competitivas
centración notificada con las condiciones que prevalecerían de no producirse
Comisión compara las condiciones competitivas que se derivarían de la con-
“Para evaluar los efectos de una concentración sobre la competencia, la
zontales”) sostiene:
entre empresas, (2004/C31/03) (“Directrices sobre Concentraciones Hori-
DUUHJORDO5HJODPHQWRGHO&RQVHMRVREUHHOFRQWUROGHODVFRQFHQWUDFLRQHV
las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con
TXHH[LVWLUtDVLQRVHOOHYDUDDFDER$OUHVSHFWROD&RPLVLyQ(XURSHDHQ
el mercado si se concreta la operación, respecto de la intensidad competitiva
De este modo, será necesario comparar qué nivel de competencia tendría
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 14
puntos 44 y 45.
GHXQVXSHUPHUFDGRXELFDGRHQODORFDOLGDGGH)UXWLOODUSRUSDUWHGHXQD¿OLDOGH6086$
24
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la adquisición
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 73 y 74.
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A.,
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
23
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
proceso de concentración”24.
empresas que operen finalmente en el mercado, una vez materializado el
el riesgo para la competencia también depende de la conducta que sigan las
así como de las condiciones de entrada a ese mercado. Además de lo anterior,
de mercado que adquiere la empresa concentrada y la de los restantes actores,
su incremento a partir de la operación de concentración, de la participación
tencia asociados a éste, dependen del nivel de concentración de la industria,
“El incremento en el poder de mercado y los eventuales riesgos a la compe-
de la operación de concentración:
FRPSHWLWLYDV7RGRHOORHQFRPSDUDFLyQFRQHOHVFHQDULRH[LVWHQWHDQWHV
materializada la operación de concentración, incurran en conductas anti-
mercados y las probabilidades de que las entidades fusionadas, una vez
otra manera, los efectos que ello puede tener en el funcionamiento de los
mercado en los incentivos que tienen las empresas a comportarse de una u
UDFLyQHOLPSDFWRTXHSXHGHWHQHUODPRGL¿FDFLyQGHODHVWUXFWXUDGHXQ
de concentración, la Fiscalía Nacional Económica ha tomado en conside-
En consistencia con lo anterior, al hacer sus análisis de operaciones
cuerdo Américo Vespucio, Cementerio General, y Cementerio Metropolitano”23.
Partes, específicamente los Cementerios Parque el Sendero Maipú, Parque del Re-
0DQDQWLDOH[LVWHQRWURVFRPSHWLGRUHVUHOHYDQWHVTXHSXHGHQGLVFLSOLQDUDODV
a pesar de la cercanía física entre los cementerios Parque Canaán y Parque El
anterior, las razones de desvío calculadas a partir de la encuesta sugieren que,
DQWLFRPSHWLWLYDV \ DTXHOODV LQRFXDV SDUD OD FRPSHWHQFLD 6LQ SHUMXLFLR GH OR
índices de presión al alza en precios que permita discriminar entre fusiones
(QHVWHVHQWLGRHVUHOHYDQWHPHQFLRQDUTXHQRH[LVWHXQXPEUDOFODURGHORV
considerada como referencial, debiendo ser complementada con otra evidencia
precios, muestran una presión positiva sobre éstos, esta información debe ser
QDUODH[LVWHQFLDGHFLHUWRULHVJRHQFXDQWRDORVtQGLFHVGHSUHVLyQDODO]DHQ
“Tras el análisis presentado y pese a ser posible sostener de manera prelimi-
15 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 15
“Tras el análisis presentado y pese a ser posible sostener de manera prelimi-
QDUODH[LVWHQFLDGHFLHUWRULHVJRHQFXDQWRDORVtQGLFHVGHSUHVLyQDODO]DHQ
precios, muestran una presión positiva sobre éstos, esta información debe ser
considerada como referencial, debiendo ser complementada con otra evidencia
(QHVWHVHQWLGRHVUHOHYDQWHPHQFLRQDUTXHQRH[LVWHXQXPEUDOFODURGHORV
índices de presión al alza en precios que permita discriminar entre fusiones
DQWLFRPSHWLWLYDV \ DTXHOODV LQRFXDV SDUD OD FRPSHWHQFLD 6LQ SHUMXLFLR GH OR
anterior, las razones de desvío calculadas a partir de la encuesta sugieren que,
a pesar de la cercanía física entre los cementerios Parque Canaán y Parque El
0DQDQWLDOH[LVWHQRWURVFRPSHWLGRUHVUHOHYDQWHVTXHSXHGHQGLVFLSOLQDUDODV
Partes, específicamente los Cementerios Parque el Sendero Maipú, Parque del Re-
cuerdo Américo Vespucio, Cementerio General, y Cementerio Metropolitano”23.
En consistencia con lo anterior, al hacer sus análisis de operaciones
de concentración, la Fiscalía Nacional Económica ha tomado en conside-
UDFLyQHOLPSDFWRTXHSXHGHWHQHUODPRGL¿FDFLyQGHODHVWUXFWXUDGHXQ
mercado en los incentivos que tienen las empresas a comportarse de una u
otra manera, los efectos que ello puede tener en el funcionamiento de los
mercados y las probabilidades de que las entidades fusionadas, una vez
materializada la operación de concentración, incurran en conductas anti-
FRPSHWLWLYDV7RGRHOORHQFRPSDUDFLyQFRQHOHVFHQDULRH[LVWHQWHDQWHV
de la operación de concentración:
“El incremento en el poder de mercado y los eventuales riesgos a la compe-
tencia asociados a éste, dependen del nivel de concentración de la industria,
su incremento a partir de la operación de concentración, de la participación
de mercado que adquiere la empresa concentrada y la de los restantes actores,
así como de las condiciones de entrada a ese mercado. Además de lo anterior,
el riesgo para la competencia también depende de la conducta que sigan las
empresas que operen finalmente en el mercado, una vez materializado el
proceso de concentración”24.
23
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A.,
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 73 y 74.
24
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la adquisición
GHXQVXSHUPHUFDGRXELFDGRHQODORFDOLGDGGH)UXWLOODUSRUSDUWHGHXQD¿OLDOGH6086$
puntos 44 y 45.

16 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
³&RQWRGRHOSULQFLSDOULHVJRDSDUHMDGRDODRSHUDFLyQQRGLFHUHODFLyQFRQ
OD JHQHUDFLyQ GH LQVWDQFLDV DGLFLRQDOHV SDUD HO HVWDEOHFLPLHQWR H[SOtFLWR GH
acuerdos anticompetitivos, que razonablemente puede mitigarse mediante
medidas como las propuestas por las Consultantes, sino con que los lazos de
propiedad que crea Soprole y Nestlé, principales compradoras de leche cruda
GHOSDtVKDFHQTXHUHVXOWHHVSHUDEOHTXHSDUDORVWUHVDFWRUHVUHVXOWHXQDPHMRU
estrategia individual seguir una política de precios sin mayores desviaciones,
que competir más intensamente por precio en la captación de productores”25.
“El riesgo unilateral asociado a la operación consultada es la consolidación
de una posición de dominio en mercados relevantes específicos y, consecuen-
temente, la generación de la habilidad e incentivos para aumentar unilateral
de precios o afectar otras variables competitivas, en determinados mercados
relevantes”26.
“No obstante detentar Endesa Chile, previo a la Operación, el 50% de las ac-
ciones de GasAtacama, la misma importa un cambio de propiedad de entidad
considerable, que pudiera alterar los incentivos que condicionan la forma en
que dicha sociedad toma sus decisiones comerciales y, en definitiva, compite
en el mercado”27.
“De este modo, las estrategias comerciales de Sopraval para productos de
comercialización final, en virtud del Contrato referido, han estado a cargo de
Agrosúper desde el año 1999, percibiendo esta empresa diversas comisiones
SRU VXV VHUYLFLRV (Q UD]yQ GH OR H[SXHVWR OD 2SHUDFLyQ QR VLJQLILFDUtD XQ
cambio en los incentivos competitivos de Sopraval respecto de Agrosúper”28.
³3RUORDQWHULRUDMXLFLRGHHVWD'LYLVLyQODHQWLGDGIXVLRQDGDSRGUiLQIOXLU
en decisiones comerciales de los principales consorcios activos en la ruta pu-
diendo, a través de sus decisiones, afectar la capacidad ofrecida en cada uno
de ellos. A su vez, la entidad fusionada tendrá acceso a información relativa la
[sic] capacidad de buena parte de sus competidores en el trade que no estaba
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
25
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 178.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
26
consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 63.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-30-2014 FNE, sobre venta de activos de
27
Southern Cross Latin America Private Equity Fund III a Endesa Chile S.A.
Informe de la División de Fusiones de la Fiscalía Nacional Económica sobre operación
28
de concentración entre Agrícola Agrosúper S.A. y Sopraval S.A., rol Nº 1824-2011 FNE.
de concentración entre Agrícola Agrosúper S.A. y Sopraval S.A., rol Nº 1824-2011 FNE.
28
Informe de la División de Fusiones de la Fiscalía Nacional Económica sobre operación
Southern Cross Latin America Private Equity Fund III a Endesa Chile S.A.
27
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-30-2014 FNE, sobre venta de activos de
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 63.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
26
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 178.
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
25
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
[sic] capacidad de buena parte de sus competidores en el trade que no estaba
de ellos. A su vez, la entidad fusionada tendrá acceso a información relativa la
diendo, a través de sus decisiones, afectar la capacidad ofrecida en cada uno
en decisiones comerciales de los principales consorcios activos en la ruta pu-
³3RUORDQWHULRUDMXLFLRGHHVWD'LYLVLyQODHQWLGDGIXVLRQDGDSRGUiLQIOXLU
cambio en los incentivos competitivos de Sopraval respecto de Agrosúper”28.
SRU VXV VHUYLFLRV (Q UD]yQ GH OR H[SXHVWR OD 2SHUDFLyQ QR VLJQLILFDUtD XQ
Agrosúper desde el año 1999, percibiendo esta empresa diversas comisiones
comercialización final, en virtud del Contrato referido, han estado a cargo de
“De este modo, las estrategias comerciales de Sopraval para productos de
en el mercado”27.
que dicha sociedad toma sus decisiones comerciales y, en definitiva, compite
considerable, que pudiera alterar los incentivos que condicionan la forma en
ciones de GasAtacama, la misma importa un cambio de propiedad de entidad
“No obstante detentar Endesa Chile, previo a la Operación, el 50% de las ac-
relevantes”26.
de precios o afectar otras variables competitivas, en determinados mercados
temente, la generación de la habilidad e incentivos para aumentar unilateral
de una posición de dominio en mercados relevantes específicos y, consecuen-
“El riesgo unilateral asociado a la operación consultada es la consolidación
que competir más intensamente por precio en la captación de productores”25.
estrategia individual seguir una política de precios sin mayores desviaciones,
GHOSDtVKDFHQTXHUHVXOWHHVSHUDEOHTXHSDUDORVWUHVDFWRUHVUHVXOWHXQDPHMRU
propiedad que crea Soprole y Nestlé, principales compradoras de leche cruda
medidas como las propuestas por las Consultantes, sino con que los lazos de
acuerdos anticompetitivos, que razonablemente puede mitigarse mediante
OD JHQHUDFLyQ GH LQVWDQFLDV DGLFLRQDOHV SDUD HO HVWDEOHFLPLHQWR H[SOtFLWR GH
³&RQWRGRHOSULQFLSDOULHVJRDSDUHMDGRDODRSHUDFLyQQRGLFHUHODFLyQFRQ
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 16
de la Libre Competencia, considerando noveno punto uno.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 17
sulta de Endesa y Colbún sobre proyecto Aysén (“Resolución Nº 22”), del Tribunal de Defensa
32
Resolución Nº 22/2007, de fecha 19 de octubre de 2007, en causa rol Nº 134-2006, con-
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo quinto punto cuatro. disponible para cada una de las partes –individualmente consideradas– previo
SpA de concesiones de radiodifusión de Comunicaciones Horizonte Ltda. (“Resolución Nº 41”), a la fusión”29.
consulta de la Fiscalía Nacional Económica relativa a la adquisición por parte de Radiodifusión “Los factores descritos en el párrafo precedente hacen razonable concluir
31
Resolución Nº 41/2012, de fecha 27 de septiembre de 2012, en causa rol NC Nº 404-2012,
que la entidad fusionada tiene incentivos para competir de un modo menos
Ibíd., párrafo 117. 30 vigoroso en la ruta, en relación con las partes individualmente consideradas
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 116. HQHOFRQWH[WRSUHRSHUDFLyQ/RDQWHULRUSRUTXHXQDHYHQWXDOGLVPLQXFLyQ
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y de la capacidad ofrecida por ella en uno de los consorcios podría traducirse
29
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014 en precios más altos en el trade, acción de la que podría beneficiarse la pro-
pia entidad fusionada a través de las ganancias percibidas por los servicios
ofrecidos a través del otro consorcio”30.
o con otro titular de derechos de agua”32. Lo propio ha hecho el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que
ha incluido también en sus decisiones sobre operaciones de concentración,
tendría incentivos para seguir invirtiendo en generadoras de base, ya sea sola
el análisis de los incentivos que tendrán las partes a actuar anticompetitiva-
costo operacional. En cambio, si el proyecto sólo lo hiciera Endesa, Colbún
UHFDXGDFLyQHQODPHGLGDTXHQRHQWUHQQXHYDVJHQHUDGRUDVGHEDVHRGHEDMR
y Endesa al tener intereses en el mismo proyecto, el que tendrá una mayor mente, en relación con los que tenían antes de la operación de concentración.
FDPELDQDOKDFHUHOSUR\HFWRHQFRQMXQWR6HDOLQHDQORVLQFHQWLYRVGH&ROE~Q Este es, de hecho, el centro del análisis de operaciones de concentración:
“A todo lo anterior, se suma el hecho que los incentivos de cada consultante
sus ingresos producto de la menor competencia resultante”31. ³« (Q HIHFWR OD HPSUHVD DGTXLUHQWH QR HV XQD HPSUHVD GRPLQDQWH HQ HO
que si elimina a un competidor desafiante, no verá necesariamente aumentados mercado relevante –posee entre el 2,7% y 5,7% del mercado radial–, de modo
mercado relevante –posee entre el 2,7% y 5,7% del mercado radial–, de modo que si elimina a un competidor desafiante, no verá necesariamente aumentados
³« (Q HIHFWR OD HPSUHVD DGTXLUHQWH QR HV XQD HPSUHVD GRPLQDQWH HQ HO
Este es, de hecho, el centro del análisis de operaciones de concentración:
mente, en relación con los que tenían antes de la operación de concentración.
el análisis de los incentivos que tendrán las partes a actuar anticompetitiva-
ha incluido también en sus decisiones sobre operaciones de concentración,
Lo propio ha hecho el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que
ofrecidos a través del otro consorcio”30.
pia entidad fusionada a través de las ganancias percibidas por los servicios
en precios más altos en el trade, acción de la que podría beneficiarse la pro-
de la capacidad ofrecida por ella en uno de los consorcios podría traducirse
HQHOFRQWH[WRSUHRSHUDFLyQ/RDQWHULRUSRUTXHXQDHYHQWXDOGLVPLQXFLyQ
vigoroso en la ruta, en relación con las partes individualmente consideradas
que la entidad fusionada tiene incentivos para competir de un modo menos
“Los factores descritos en el párrafo precedente hacen razonable concluir
a la fusión”29.
disponible para cada una de las partes –individualmente consideradas– previo
17 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
sus ingresos producto de la menor competencia resultante”31.
“A todo lo anterior, se suma el hecho que los incentivos de cada consultante
FDPELDQDOKDFHUHOSUR\HFWRHQFRQMXQWR6HDOLQHDQORVLQFHQWLYRVGH&ROE~Q
y Endesa al tener intereses en el mismo proyecto, el que tendrá una mayor
UHFDXGDFLyQHQODPHGLGDTXHQRHQWUHQQXHYDVJHQHUDGRUDVGHEDVHRGHEDMR
costo operacional. En cambio, si el proyecto sólo lo hiciera Endesa, Colbún
tendría incentivos para seguir invirtiendo en generadoras de base, ya sea sola
o con otro titular de derechos de agua”32.
29
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 116.
30
Ibíd., párrafo 117.
31
Resolución Nº 41/2012, de fecha 27 de septiembre de 2012, en causa rol NC Nº 404-2012,
consulta de la Fiscalía Nacional Económica relativa a la adquisición por parte de Radiodifusión
SpA de concesiones de radiodifusión de Comunicaciones Horizonte Ltda. (“Resolución Nº 41”),
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo quinto punto cuatro.
32
Resolución Nº 22/2007, de fecha 19 de octubre de 2007, en causa rol Nº 134-2006, con-
sulta de Endesa y Colbún sobre proyecto Aysén (“Resolución Nº 22”), del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, considerando noveno punto uno.

18 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“En el caso de la operación consultada, se está en presencia de un proyecto de
fusión de dos empresas que en algunas áreas de negocios son competidoras,
en otras no y en algunas sólo lo son parcialmente. Sin embargo, la concen-
tración de estas empresas crearía una unidad económica que sería un muy
relevante canal de comercialización de bienes y servicios de consumo masivo.
3RUHOORVLQSHUMXLFLRGHTXHODIXVLyQGH)DODEHOOD\' 6HQDOJXQDViUHDV
Competencia, considerando décimo primero punto uno.
SMU S.A. y Supermercados del Sur (“Resolución Nº 43”), del Tribunal de Defensa de la Libre
consulta SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades
34
Resolución Nº 43/2012, de fecha 12 de diciembre de 2012, en causa rol NC Nº 397-2011,
cimo tercero.
33
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
QHVPDQQ y :RUOGFRPS0&,:
GHQHJRFLRVVXSHUPHUFDGLVWD\FUpGLWRSRUHMHPSORLPSOLFDUtDODLQPHGLDWD
modificación de la estructura de la respectiva industria, alcanzando en ella la
mayor participación de mercado en el país, obteniendo o fortaleciendo así una
posición de dominio en esos negocios, no es ése el impacto más importante
para la competencia que debe analizarse en esta fusión. Más relevante que la
participación y poder de mercado que la fusionada alcanzaría en determinadas
áreas de negocios consideradas aisladamente, es el riesgo de que se produzca
un cambio en el comportamiento de la nueva entidad económica creada por
la operación, en virtud del intercambio de información entre las empresas
fusionadas y del incremento de la influencia de estas empresas en diversos
mercados que están estrechamente relacionados entre sí. A lo anterior debe
sumarse el impacto que tendría la desaparición de competidores potenciales y
las barreras a la entrada que podría implicar la nueva estructura del mercado
que se crearía”33.
“Como resultado de esta operación de concentración se elimina la competen-
cia entre los locales de las firmas fusionadas, lo que contribuye a consolidar
su poder de mercado. Este cambio en la estructura del mercado modifica los
LQFHQWLYRVTXHODILUPDUHVXOWDQWHWLHQHDOPRPHQWRGHILMDUVXVSUHFLRV±XRWUD
dimensión de competencia relevante–. Sin embargo, para entender los efectos
unilaterales que puede traer este cambio en la configuración del mercado, es
necesario considerar cómo compiten las distintas firmas en éste”34.
La Comisión Europea, al evaluar los riesgos que podrían derivarse de
una operación de concentración ha efectuado el mismo análisis. En efecto,
ODSRVLELOLGDGGHTXHODHQWLGDGIXVLRQDGDH[FOX\DDFWXDOHVRSRWHQFLDOHV
consumidores –en comparación con la que tenía antes de la fusión– fue
WRPDGDHQFXHQWDSRUHMHPSORHQFDVRVFRPR9RGDIRQH$LUWRXFK0DQ-
consumidores –en comparación con la que tenía antes de la fusión– fue
ODSRVLELOLGDGGHTXHODHQWLGDGIXVLRQDGDH[FOX\DDFWXDOHVRSRWHQFLDOHV
una operación de concentración ha efectuado el mismo análisis. En efecto,
La Comisión Europea, al evaluar los riesgos que podrían derivarse de
necesario considerar cómo compiten las distintas firmas en éste”34.
unilaterales que puede traer este cambio en la configuración del mercado, es
dimensión de competencia relevante–. Sin embargo, para entender los efectos
LQFHQWLYRVTXHODILUPDUHVXOWDQWHWLHQHDOPRPHQWRGHILMDUVXVSUHFLRV±XRWUD
su poder de mercado. Este cambio en la estructura del mercado modifica los
cia entre los locales de las firmas fusionadas, lo que contribuye a consolidar
“Como resultado de esta operación de concentración se elimina la competen-
que se crearía”33.
las barreras a la entrada que podría implicar la nueva estructura del mercado
sumarse el impacto que tendría la desaparición de competidores potenciales y
mercados que están estrechamente relacionados entre sí. A lo anterior debe
fusionadas y del incremento de la influencia de estas empresas en diversos
la operación, en virtud del intercambio de información entre las empresas
un cambio en el comportamiento de la nueva entidad económica creada por
áreas de negocios consideradas aisladamente, es el riesgo de que se produzca
participación y poder de mercado que la fusionada alcanzaría en determinadas
para la competencia que debe analizarse en esta fusión. Más relevante que la
posición de dominio en esos negocios, no es ése el impacto más importante
mayor participación de mercado en el país, obteniendo o fortaleciendo así una
modificación de la estructura de la respectiva industria, alcanzando en ella la
WRPDGDHQFXHQWDSRUHMHPSORHQFDVRVFRPR9RGDIRQH$LUWRXFK0DQ-
QHVPDQQ y :RUOGFRPS0&,:
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
33
cimo tercero.
Resolución Nº 43/2012, de fecha 12 de diciembre de 2012, en causa rol NC Nº 397-2011,
34
consulta SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades
SMU S.A. y Supermercados del Sur (“Resolución Nº 43”), del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, considerando décimo primero punto uno.
GHQHJRFLRVVXSHUPHUFDGLVWD\FUpGLWRSRUHMHPSORLPSOLFDUtDODLQPHGLDWD
3RUHOORVLQSHUMXLFLRGHTXHODIXVLyQGH)DODEHOOD\' 6HQDOJXQDViUHDV
relevante canal de comercialización de bienes y servicios de consumo masivo.
tración de estas empresas crearía una unidad económica que sería un muy
en otras no y en algunas sólo lo son parcialmente. Sin embargo, la concen-
fusión de dos empresas que en algunas áreas de negocios son competidoras,
“En el caso de la operación consultada, se está en presencia de un proyecto de
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 18
 )ඈඑ(2012), p. 372. 38
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 19
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1128. 37

Unidos, Thomson Reuters, p. 370.

)ඈඑ, Eleanor (2012), &DVHVDQGPDWHULDOVRQ86$QWULWUXVWLQ*OREDO&RQWH[W, Estados ³$FFRUGLQJWRWKH&RPPLVVLRQWKHHIIHFWRIWKHPHUJHUZRXOGEHDQµLQFUHDVH
DELOLW\ DQG LQFHQWLYH RI WKH QHZ HQWLW\ WR HOLPLQDWH DFWXDO DQGRU SRWHQWLDO
36

FRPSHWLWLRQ¶´35
de 2000, párrafo 44.
35
Comisión Europea, caso M.1795, Vodafone Airtouch/Mannesmann, de fecha 12 de abril

Se volverá sobre este punto con mayor profundidad en lo sucesivo.

,,3උඈඍൾർർංඬඇൽൾඅൺൾඌඍඋඎർඍඎඋൺൽൾඅඈඌආൾඋർൺൽඈඌ(අർඈඇඍඋඈඅ
RIHQWU\PDWWHU´38 ൽൾඉඈൽൾඋൽൾආൾඋർൺൽඈർඈආඈൿංඇൽൾඅൺඇගඅංඌංඌൽൾඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌ
VLPSO\HOLPLQDWLQJWKHFRPSHWLWLRQEHWZHHQWKHPHUJHUSDUWQHUVFRQGLWLRQV ൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ
NHWZLOOEHKDYHOLNHFDUWHORUXQLODWHUDOHIIHFWVWKHPHUJHGILUPJHWVSRZHU
De forma consistente, las diversas autoridades de libre competencia y la
³:KHWKHUWKHVWRU\LVRQHRIFRRUGLQDWHGHIIHFWVWKHILUPLQWKHZKROHPDU-
doctrina, han señalado que las operaciones de concentración pueden gene-
XQLODWHUDORUFRRUGLQDWHGHIIHFWV´37
WKURXJKFROOXVLRQRUFRRUGLQDWLRQZLWKRWKHUILUPVRSHUDWLQJRQWKHPDUNHW
SRVWPHUJHUILUPWRH[HUFLVHPDUNHWSRZHUHLWKHULQGLYLGXDOO\RUFROOHFWLYHO\ rar principalmente dos tipos de riesgos: de carácter unilateral y de carácter
³7KH\>PHUJHUV@PD\VLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQE\HQDEOLQJWKH coordinado (sobre los que se profundizará más adelante):
TXLFNO\HQWHUWKHPDUNHWDQGILOOWKHVODFNZKHQSULFHVULVH´36
H[LVWHQFHRIEDUULHUVWRHQWU\RUH[SDQVLRQVRWKDWRXWVLGHUVFDQQRWHDVLO\DQG ³7KH*XLGHOLQHVDUHLQWHQGHGSULQFLSDOO\DVDJXLGDQFHIRUEXVLQHVVHVDQG
SRZHU DQG WKHUHE\ KDUPLQJ WKH PDUNHW FRQVXPHUV %RWK GHSHQG XSRQ WKH WKHLUODZ\HUVLQNQRZLQJKRZDJHQFLHVDUHOLNHO\WRDQDO\]HKRUL]RQWDOPHUJHUV
ODWHUDOHIIHFWV´7KHVHDUHWKHWZRDYHQXHVIRUJHWWLQJRULQFUHDVLQJPDUNHW «7KHUHDUHWZRDQWLFRPSHWLWLYHVFHQDULRV2QHLVFDUWHOOLNH³FRRUGLQDWHG
HIIHFWV´DQGWKHRWKHULVEDVHGRQPRQRSRO\RUVLQJOHILUPSRZHU³XQL- HIIHFWV´DQGWKHRWKHULVEDVHGRQPRQRSRO\RUVLQJOHILUPSRZHU³XQL-
«7KHUHDUHWZRDQWLFRPSHWLWLYHVFHQDULRV2QHLVFDUWHOOLNH³FRRUGLQDWHG
WKHLUODZ\HUVLQNQRZLQJKRZDJHQFLHVDUHOLNHO\WRDQDO\]HKRUL]RQWDOPHUJHUV
³7KH*XLGHOLQHVDUHLQWHQGHGSULQFLSDOO\DVDJXLGDQFHIRUEXVLQHVVHVDQG
coordinado (sobre los que se profundizará más adelante):
rar principalmente dos tipos de riesgos: de carácter unilateral y de carácter
doctrina, han señalado que las operaciones de concentración pueden gene-
ODWHUDOHIIHFWV´7KHVHDUHWKHWZRDYHQXHVIRUJHWWLQJRULQFUHDVLQJPDUNHW
SRZHU DQG WKHUHE\ KDUPLQJ WKH PDUNHW FRQVXPHUV %RWK GHSHQG XSRQ WKH
H[LVWHQFHRIEDUULHUVWRHQWU\RUH[SDQVLRQVRWKDWRXWVLGHUVFDQQRWHDVLO\DQG
TXLFNO\HQWHUWKHPDUNHWDQGILOOWKHVODFNZKHQSULFHVULVH´36
³7KH\>PHUJHUV@PD\VLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQE\HQDEOLQJWKH
SRVWPHUJHUILUPWRH[HUFLVHPDUNHWSRZHUHLWKHULQGLYLGXDOO\RUFROOHFWLYHO\
WKURXJKFROOXVLRQRUFRRUGLQDWLRQZLWKRWKHUILUPVRSHUDWLQJRQWKHPDUNHW
XQLODWHUDORUFRRUGLQDWHGHIIHFWV´37
³:KHWKHUWKHVWRU\LVRQHRIFRRUGLQDWHGHIIHFWVWKHILUPLQWKHZKROHPDU-
De forma consistente, las diversas autoridades de libre competencia y la
NHWZLOOEHKDYHOLNHFDUWHORUXQLODWHUDOHIIHFWVWKHPHUJHGILUPJHWVSRZHU
ൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ VLPSO\HOLPLQDWLQJWKHFRPSHWLWLRQEHWZHHQWKHPHUJHUSDUWQHUVFRQGLWLRQV
ൽൾඉඈൽൾඋൽൾආൾඋർൺൽඈർඈආඈൿංඇൽൾඅൺඇගඅංඌංඌൽൾඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌ RIHQWU\PDWWHU´38
,,3උඈඍൾർർංඬඇൽൾඅൺൾඌඍඋඎർඍඎඋൺൽൾඅඈඌආൾඋർൺൽඈඌ(අർඈඇඍඋඈඅ

Se volverá sobre este punto con mayor profundidad en lo sucesivo.

FRPSHWLWLRQ¶´35
35
Comisión Europea, caso M.1795, Vodafone Airtouch/Mannesmann, de fecha 12 de abril
de 2000, párrafo 44.
DELOLW\ DQG LQFHQWLYH RI WKH QHZ HQWLW\ WR HOLPLQDWH DFWXDO DQGRU SRWHQWLDO
³$FFRUGLQJWRWKH&RPPLVVLRQWKHHIIHFWRIWKHPHUJHUZRXOGEHDQµLQFUHDVH
36
)ඈඑ, Eleanor (2012), &DVHVDQGPDWHULDOVRQ86$QWULWUXVWLQ*OREDO&RQWH[W, Estados
Unidos, Thomson Reuters, p. 370.
37
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1128.
)ඈඑ(2012), p. 372.
19 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 38

20 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
([SOLFLWDGRORDQWHULRUUHVXOWDQHFHVDULRGHMDUHVWDEOHFLGRTXHWDPELpQ
H[LVWHFRQVHQVRHQFXDQWRDTXHHOSULQFLSDOULHVJRGHULYDGRGHODVRSHUD-
FLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQSXHGHVHUFRQFHSWXDOL]DGREDMRODQRPHQFODWXUDGH
aumento de poder de mercado para la entidad resultante de la operación39.
Si bien el poder de mercado no es considerado como anticompetitivo por
sí mismo, sí llama la atención de las autoridades en la medida en que
JHQHUDODDSWLWXGHLQFHQWLYRVSDUDDEXVDUGHGLFKRSRGHUHQSHUMXLFLRGH
los consumidores, mediante la posibilidad de subir precios, disminuir la
cantidad producida y/o reducir la calidad e innovación en el mercado. La
Fiscalía Nacional Económica ha sostenido lo anterior consistentemente en
los diferentes casos en que se ha pronunciado sobre la materia:
“Esta Fiscalía estima que un efecto propio de una operación de concentración
es el aumentar la participación de mercado de una empresa, y con ello, su poder
de mercado, con lo cual, eventualmente, aumentan también las probabilidades
de abuso de poder de mercado”40.
“Estos riesgos naturalmente se incrementan con el aumento de la cuota de
mercado de la empresa fusionada, que ve además potenciado su poder de
mercado, al concentrar una mayor porción de espectro radioeléctrico, el in-
sumo esencial”41.
39
Resulta interesante dar cuenta de que se entiende por poder de mercado, a la situación de
poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una
FRPSHWHQFLDHIHFWLYDHQHOPHUFDGRGHUHIHUHQFLDFRQ¿ULpQGROHODSRVLELOLGDGGHFRPSRUWDUVH
FRQXQJUDGRDSUHFLDEOHGHLQGHSHQGHQFLDIUHQWHDVXVFRPSHWLGRUHVVXVFOLHQWHV\¿QDOPHQWH
los consumidores. Este concepto de independencia está relacionado con el grado de presión
FRPSHWLWLYDHMHUFLGRVREUHODHPSUHVDHQFXHVWLyQ/DGRPLQDFLyQLPSOLFDTXHHVWDSUHVLyQ
FRPSHWLWLYDQRHVVX¿FLHQWHPHQWHH¿FD]\SRUORWDQWRTXHODHPSUHVDHQFXHVWLyQGLVIUXWD
GHXQSRGHUGHPHUFDGRVXVWDQFLDOGXUDQWHFLHUWRWLHPSR(VWRVLJQL¿FDTXHODVGHFLVLRQHVGH
la empresa son en gran parte insensibles a las acciones y reacciones de sus competidores, sus
clientes y, en último término, de los consumidores. Comisión Europea (2009), Orientaciones
sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE
DODFRQGXFWDH[FOX\HQWHDEXVLYDGHODVHPSUHVDVGRPLQDQWHVSiUUDIR
40
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol C NC Nº 388-2011,
consulta de Conadecus sobre operación de concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas
S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 206. En el mismo
sentido, porta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, punto 167.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
41
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
41
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
la Libre Competencia, punto 167.
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
sentido, porta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 206. En el mismo
consulta de Conadecus sobre operación de concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol C NC Nº 388-2011,
40
DODFRQGXFWDH[FOX\HQWHDEXVLYDGHODVHPSUHVDVGRPLQDQWHVSiUUDIR
sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE
clientes y, en último término, de los consumidores. Comisión Europea (2009), Orientaciones
la empresa son en gran parte insensibles a las acciones y reacciones de sus competidores, sus
GHXQSRGHUGHPHUFDGRVXVWDQFLDOGXUDQWHFLHUWRWLHPSR(VWRVLJQL¿FDTXHODVGHFLVLRQHVGH
FRPSHWLWLYDQRHVVX¿FLHQWHPHQWHH¿FD]\SRUORWDQWRTXHODHPSUHVDHQFXHVWLyQGLVIUXWD
FRPSHWLWLYDHMHUFLGRVREUHODHPSUHVDHQFXHVWLyQ/DGRPLQDFLyQLPSOLFDTXHHVWDSUHVLyQ
los consumidores. Este concepto de independencia está relacionado con el grado de presión
FRQXQJUDGRDSUHFLDEOHGHLQGHSHQGHQFLDIUHQWHDVXVFRPSHWLGRUHVVXVFOLHQWHV\¿QDOPHQWH
FRPSHWHQFLDHIHFWLYDHQHOPHUFDGRGHUHIHUHQFLDFRQ¿ULpQGROHODSRVLELOLGDGGHFRPSRUWDUVH
poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una
39
Resulta interesante dar cuenta de que se entiende por poder de mercado, a la situación de
sumo esencial”41.
mercado, al concentrar una mayor porción de espectro radioeléctrico, el in-
mercado de la empresa fusionada, que ve además potenciado su poder de
“Estos riesgos naturalmente se incrementan con el aumento de la cuota de
de abuso de poder de mercado”40.
de mercado, con lo cual, eventualmente, aumentan también las probabilidades
es el aumentar la participación de mercado de una empresa, y con ello, su poder
“Esta Fiscalía estima que un efecto propio de una operación de concentración
los diferentes casos en que se ha pronunciado sobre la materia:
Fiscalía Nacional Económica ha sostenido lo anterior consistentemente en
cantidad producida y/o reducir la calidad e innovación en el mercado. La
los consumidores, mediante la posibilidad de subir precios, disminuir la
JHQHUDODDSWLWXGHLQFHQWLYRVSDUDDEXVDUGHGLFKRSRGHUHQSHUMXLFLRGH
sí mismo, sí llama la atención de las autoridades en la medida en que
Si bien el poder de mercado no es considerado como anticompetitivo por
aumento de poder de mercado para la entidad resultante de la operación39.
FLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQSXHGHVHUFRQFHSWXDOL]DGREDMRODQRPHQFODWXUDGH
H[LVWHFRQVHQVRHQFXDQWRDTXHHOSULQFLSDOULHVJRGHULYDGRGHODVRSHUD-
([SOLFLWDGRORDQWHULRUUHVXOWDQHFHVDULRGHMDUHVWDEOHFLGRTXHWDPELpQ
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 20
Económica, párrafo 33.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 21
sobre operación de concentración entre Maersk Line y Hamburg Süd, de la Fiscalía Nacional
44
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-83-2017,
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica. “De acuerdo con lo establecido en la Guía, “el efecto propio de una opera-
43
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol FNE Nº 1877-2011, FLyQGHFRQFHQWUDFLyQVLQSHUMXLFLRGHRWURVHVDXPHQWDUODSDUWLFLSDFLyQGH
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 67. mercado, con lo cual, eventualmente, aumentan también las probabilidades
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada de abuso de poder de mercado. Ese efecto restrictivo dependerá del nivel de
42
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011, concentración de la industria, de su incremento a partir de la operación de
punto 87. concentración, de la participación de mercado que adquiera la empresa con-
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
empresa resultante de una concentración, ha constituido el argumento principal
centrada y la de los restantes actores, así como de las condiciones de entrada
al mercado, entre otros factores”42.
“El riesgo unilateral asociado a la operación analizada es la consolidación de
una posición de dominio y, consecuentemente, la generación de la habilidad e
incentivos para aumentar unilateralmente los precios, o afectar otras variables
La creación o el refuerzo de una posición dominante ocupada por una sola FRPSHWLWLYDVHQGHWHUPLQDGRVPHUFDGRVUHOHYDQWHVGHOSURGXFWR«´43.
SULQFLSDOHVGHWDOSHUMXLFLRDODFRPSHWHQFLD« “En primer lugar, se considera el poder de mercado que las Partes adquirirían
La creación o el refuerzo de una posición dominante es una de las formas
nificativo a la competencia efectiva que pueda derivarse de una concentración.
“Por consiguiente, la Comisión debe tener en cuenta cualquier obstáculo sig-
operaciones de concentración.
el aumento de poder de mercado como el principal riesgo y efecto de las
SDUWLFXODU'HIRUPDJHQHUDOL]DGDDQLYHOFRPSDUDGRVHKDLGHQWL¿FDGR
Aquel enfoque de análisis de la Fiscalía Nacional Económica no es
regla general del análisis de operaciones de concentración”44.
DOJXQRGHORVPHUFDGRVUHOHYDQWHVDIHFWDGRV(VWHHMHUFLFLRQRVHDSDUWDGHOD
individual o coordinada, para disminuir sustancialmente la competencia en
en virtud de la Operación y la posibilidad de utilizar este poder, de forma
en virtud de la Operación y la posibilidad de utilizar este poder, de forma
individual o coordinada, para disminuir sustancialmente la competencia en
DOJXQRGHORVPHUFDGRVUHOHYDQWHVDIHFWDGRV(VWHHMHUFLFLRQRVHDSDUWDGHOD
regla general del análisis de operaciones de concentración”44.
Aquel enfoque de análisis de la Fiscalía Nacional Económica no es
SDUWLFXODU'HIRUPDJHQHUDOL]DGDDQLYHOFRPSDUDGRVHKDLGHQWL¿FDGR
el aumento de poder de mercado como el principal riesgo y efecto de las
operaciones de concentración.
“Por consiguiente, la Comisión debe tener en cuenta cualquier obstáculo sig-
nificativo a la competencia efectiva que pueda derivarse de una concentración.
La creación o el refuerzo de una posición dominante es una de las formas
“En primer lugar, se considera el poder de mercado que las Partes adquirirían SULQFLSDOHVGHWDOSHUMXLFLRDODFRPSHWHQFLD«
FRPSHWLWLYDVHQGHWHUPLQDGRVPHUFDGRVUHOHYDQWHVGHOSURGXFWR«´43. La creación o el refuerzo de una posición dominante ocupada por una sola
incentivos para aumentar unilateralmente los precios, o afectar otras variables empresa resultante de una concentración, ha constituido el argumento principal
una posición de dominio y, consecuentemente, la generación de la habilidad e
“El riesgo unilateral asociado a la operación analizada es la consolidación de
al mercado, entre otros factores”42.
centrada y la de los restantes actores, así como de las condiciones de entrada
concentración, de la participación de mercado que adquiera la empresa con-
concentración de la industria, de su incremento a partir de la operación de
de abuso de poder de mercado. Ese efecto restrictivo dependerá del nivel de
mercado, con lo cual, eventualmente, aumentan también las probabilidades
FLyQGHFRQFHQWUDFLyQVLQSHUMXLFLRGHRWURVHVDXPHQWDUODSDUWLFLSDFLyQGH
“De acuerdo con lo establecido en la Guía, “el efecto propio de una opera-
21 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
punto 87.
42
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 67.
43
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol FNE Nº 1877-2011,
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
44
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-83-2017,
sobre operación de concentración entre Maersk Line y Hamburg Süd, de la Fiscalía Nacional
Económica, párrafo 33.
 SUREOHPV(VWDGRV8QLGRV/H[LV1H[LVS
22 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
49
6ඎඅඅංඏൺඇ, Thomas HWDO (2014), $QWLWUXVWODZSROLF\DQGSURFHGXUHFDVHVPDWHULDOV
0ඈඇඍං (2008), (&FRPSHWLWLRQODZ, Reino Unido, Cambridge University Press, p. 250. 48
para concluir que tal concentración, acabaría convirtiéndose en un obstáculo (ඓඋൺർඁං(2013), p. 372.
significativo a la competencia efectiva. Por otra parte, el concepto de posi-
47

ción dominante también se ha aplicado en situaciones de oligopolio a casos

Ibíd, punto 8. 46

de dominio colectivo. Por ello, es previsible que la incompatibilidad de una rrafos 2 y 4.

concentración con el mercado común siga basándose, en la mayoría de los 45
&ඈආංඌංඬඇ (ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHV VREUH &RQFHQWUDFLRQHV +RUL]RQWDOHV, pá-
FDVRVHQODFRQFOXVLyQGHTXHH[LVWHXQDSRVLFLyQGRPLQDQWH(VWHFRQFHSWR
constituye, por tanto, un indicador importante en lo relativo al parámetro del
SHUMXLFLRGHODFRPSHWHQFLDTXHGHEHDSOLFDUVHSDUDGHWHUPLQDUVLHVSUREDEOH
que una concentración obstaculice la competencia de forma significativa y,
por ende, en lo relativo a la probabilidad de una intervención”45.
HQIRUFHUVLVGLPLQLVKHGDQGORQJUXQVWDELOLW\EHFRPHVHDVLHUWRDFKLHYH´49
³%\µLQFUHDVHGPDUNHWSRZHU¶LVPHDQWWKHDELOLW\RIRQHRUPRUHILUPVWRSUR-
FROOXVLRQEHFRPHVHDVLHUWRPDQDJHWKHFKDQFHRIGHWHFWLRQE\FXVWRPHUVRU
ILWDEO\LQFUHDVHSULFHVUHGXFHRXWSXWFKRLFHRUTXDOLW\RIJRRGVDQGVHUYLFHV
VKULQNDFRQFHQWUDWHGPDUNHWIURPILYHILUPVWRIRXURUIURPVL[ILUPVWRILYH
GLPLQLVKLQQRYDWLRQRURWKHUZLVHLQIOXHQFHWKHSDUDPHWHUVRIFRPSHWLWLRQ´46
VKRUWUXQLPSDFWRQWKHGRPLQDQWILUPV¶SURILWPD[LPL]LQJSULFH:KHQPHUJHUV
³«ZKHQWKH&RPPLVVLRQDVVHVVHVWKHIRUHVHHDEOHLPSDFWWRDFRQFHQWUD-
DG\KDYHVXEVWDQWLDOSRZHUFDQPDNHIDUPRUHVWDEOHHYHQWKRXJKLWKDVOLWWOH
WLRQRQWKHPDUNHWLWLVQRWUHTXLUHGWRFRQVLGHUZKDWZRXOGKDYHKDSSHQHGWR
³,QVKRUWDPHUJHULQDFRQFHQWUDWHGPDUNHWZKHUHWKHGRPLQDQWILUPVDOUH-
WKHPDUNHWLQWKHSDVWLQWKHDEVHQFHRIRQHRURWKHUFRPSHWLWLYHIDFWRU,QLWV
DUHFRPSHWLWRUVDQGWKHPHUJHUFUHDWHVRUVWUHQJWKHQVDGRPLQDQWSRVLWLRQ´48
DVVHVVPHQWWKH&RPPLVVLRQLVUHTXLUHGRQO\WRHVWDEOLVKZKHWKHUE\UHDVRQ
³7KHPRVWSURPLQHQWULVNSRVHGE\PHUJHUVDULVHVZKHQWKHPHUJLQJILUPV
RILQWHUDOLDSUHYLRXVGHYHORSPHQWVLQWKHFRQGLWLRQVRIFRPSHWLWLRQLQWKH
HQJDJHLQDEXVHVSDUWLFXODUO\DEXVHVLQYROYLQJSULFHVLQFUHDVHV´47
PDUNHWLQTXHVWLRQWKHFRQFHQWUDWLRQPD\OHDGWRWKHFUHDWLRQRIDSRVLWLRQ
RIHFRQRPLFSRZHUIRURQHRUPRUHXQGHUWDNLQJVWKHUHE\HQDEOLQJWKHPWR
RIHFRQRPLFSRZHUIRURQHRUPRUHXQGHUWDNLQJVWKHUHE\HQDEOLQJWKHPWR
PDUNHWLQTXHVWLRQWKHFRQFHQWUDWLRQPD\OHDGWRWKHFUHDWLRQRIDSRVLWLRQ
HQJDJHLQDEXVHVSDUWLFXODUO\DEXVHVLQYROYLQJSULFHVLQFUHDVHV´47
RILQWHUDOLDSUHYLRXVGHYHORSPHQWVLQWKHFRQGLWLRQVRIFRPSHWLWLRQLQWKH
³7KHPRVWSURPLQHQWULVNSRVHGE\PHUJHUVDULVHVZKHQWKHPHUJLQJILUPV
DVVHVVPHQWWKH&RPPLVVLRQLVUHTXLUHGRQO\WRHVWDEOLVKZKHWKHUE\UHDVRQ
DUHFRPSHWLWRUVDQGWKHPHUJHUFUHDWHVRUVWUHQJWKHQVDGRPLQDQWSRVLWLRQ´48
WKHPDUNHWLQWKHSDVWLQWKHDEVHQFHRIRQHRURWKHUFRPSHWLWLYHIDFWRU,QLWV
³,QVKRUWDPHUJHULQDFRQFHQWUDWHGPDUNHWZKHUHWKHGRPLQDQWILUPVDOUH-
WLRQRQWKHPDUNHWLWLVQRWUHTXLUHGWRFRQVLGHUZKDWZRXOGKDYHKDSSHQHGWR
DG\KDYHVXEVWDQWLDOSRZHUFDQPDNHIDUPRUHVWDEOHHYHQWKRXJKLWKDVOLWWOH
³«ZKHQWKH&RPPLVVLRQDVVHVVHVWKHIRUHVHHDEOHLPSDFWWRDFRQFHQWUD-
VKRUWUXQLPSDFWRQWKHGRPLQDQWILUPV¶SURILWPD[LPL]LQJSULFH:KHQPHUJHUV
GLPLQLVKLQQRYDWLRQRURWKHUZLVHLQIOXHQFHWKHSDUDPHWHUVRIFRPSHWLWLRQ´46
VKULQNDFRQFHQWUDWHGPDUNHWIURPILYHILUPVWRIRXURUIURPVL[ILUPVWRILYH
ILWDEO\LQFUHDVHSULFHVUHGXFHRXWSXWFKRLFHRUTXDOLW\RIJRRGVDQGVHUYLFHV
FROOXVLRQEHFRPHVHDVLHUWRPDQDJHWKHFKDQFHRIGHWHFWLRQE\FXVWRPHUVRU
³%\µLQFUHDVHGPDUNHWSRZHU¶LVPHDQWWKHDELOLW\RIRQHRUPRUHILUPVWRSUR-
HQIRUFHUVLVGLPLQLVKHGDQGORQJUXQVWDELOLW\EHFRPHVHDVLHUWRDFKLHYH´49
por ende, en lo relativo a la probabilidad de una intervención”45.
que una concentración obstaculice la competencia de forma significativa y,
SHUMXLFLRGHODFRPSHWHQFLDTXHGHEHDSOLFDUVHSDUDGHWHUPLQDUVLHVSUREDEOH
constituye, por tanto, un indicador importante en lo relativo al parámetro del
FDVRVHQODFRQFOXVLyQGHTXHH[LVWHXQDSRVLFLyQGRPLQDQWH(VWHFRQFHSWR
45
&ඈආංඌංඬඇ (ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHV VREUH &RQFHQWUDFLRQHV +RUL]RQWDOHV, pá-
concentración con el mercado común siga basándose, en la mayoría de los
rrafos 2 y 4. de dominio colectivo. Por ello, es previsible que la incompatibilidad de una
ción dominante también se ha aplicado en situaciones de oligopolio a casos
46
Ibíd, punto 8.
significativo a la competencia efectiva. Por otra parte, el concepto de posi-
47
(ඓඋൺർඁං(2013), p. 372. para concluir que tal concentración, acabaría convirtiéndose en un obstáculo
48
0ඈඇඍං (2008), (&FRPSHWLWLRQODZ, Reino Unido, Cambridge University Press, p. 250.
6ඎඅඅංඏൺඇ, Thomas HWDO (2014), $QWLWUXVWODZSROLF\DQGSURFHGXUHFDVHVPDWHULDOV
49

SUREOHPV(VWDGRV8QLGRV/H[LV1H[LVS
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 22
cia, año 2007, Nº 2, p. 198.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 23
concentración en la Unión Europea”, 5HYLVWD$QDOHV'HUHFKR8&7HPDVGH/LEUH&RPSHWHQ-
53
Èඅඏൺඋൾඓ, Rodrigo y -ඎඇ඀ආൺඇඇ, Ricardo (2007), “Tratamiento de las operaciones de
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), pp. 1131 y 1132. 52 ³7KHPRVWSURPLQHQWULVNSRVHGE\PHUJHUVDULVHVZKHQWKHPHUJLQJILUPV
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 343. DUHFRPSHWLWRUVDQGWKHPHUJHUFUHDWHVRUVWUHQJWKHQVDGRPLQDQWSRVLWLRQ´50
³7RLOOXVWUDWHWKHUHDOPRIWKLVVXEVWDQWLYHWHVWWKUHHDQWLFRPSHWLWLYHVFHQDULRV
51

0ඈඇඍං(2008), p. 250.
VKRXOGEHQRWHG7KHILUVWLQYROYHVDVLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSH-
50

condiciones del mercado”53.
WLYRORTXHVHWUDWDGHHYLWDUHVTXHVHSXHGDQSURYRFDUSHUMXLFLRVVREUHODV
WLWLRQZKLFKUHVXOWVIURPWKHFUHDWLRQRUVWUHQJWKHQLQJRIDGRPLQDQWSRVLWLRQ
7KH VHFRQG LQYROYHV VLJQLILFDQW LPSHGLPHQW WR HIIHFWLYH FRPSHWLWLRQ ZKLFK
UHVXOWVIURPWKHFUHDWLRQRUVWUHQJWKHQLQJRIDFROOHFWLYHGRPLQDQWSRVLWLRQ
7KHWKLUGVFHQDULRFRQFHUQVVLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ
UHVXOWLQJIURPWKHQRQFRRUGLQDWHGEHKDYLRURIXQGHUWDNLQJVZKLFKZRXOGQRW
³«HODQiOLVLVTXHVHKDFHGHODVIXVLRQHVHVPiVELHQGHFDUiFWHUSUHYHQ-
DWWKHH[SHQVHRIFXVWRPHUVDQGSURWHFWHGE\DQWLFRPSHWLWLYHEHKDYLRU´52
SRVLWLRQRUDSRVLWLRQRILQGLYLGXDOPDUNHWSRZHUZKLFKPLJKWEHH[SORLWHG
XQGHUWDNLQJVIURPPHUJLQJZKHUHWKHSDUWLHVZLOOREWDLQRUVWUHQJWKHQDGRPLQDQW
SRZHU$QDFWLYHPHUJHUSROLF\VHHNVWRDYRLGWKHVHGLIILFXOWLHVE\SUHFOXGLQJ
FRQWUROWKHEHKDYLRURIDGRPLQDQWXQGHUWDNLQJDQGWRGHWHFWDEXVHRIPDUNHW
LQDFRPSHWLWLYHPDUNHW)XUWKHUWKDWLWLVGLIILFXOWIRUFRPSHWLWLRQDXWKRULWLHVWR
E\DVLQJOHXQGHUWDNLQJPD\QRWGHOLYHUWKHVDPHHIILFLHQFLHVDVWKRVHDFKLHYHG
FHQWUDWLRQPD\UDLVHFRPSHWLWLRQFRQFHUQV:HKDYHVHHQWKDWPDUNHWVGRPLQDWHG
³7KHUHGXFWLRQLQWKHQXPEHURIILUPVDFWLYHRQWKHPDUNHWDQGWKHLQFUHDVHLQFRQ-
llegar a materializarse:
SHUWLQHQWHV\VX¿FLHQWHVSDUDHYLWDUTXHORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRVSXHGDQ
VREUHSDVHQVXVH¿FLHQFLDVRLPSRQHUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHUHVXOWHQ
bloquear las operaciones de concentración cuyos efectos anticompetitivos
incentivar el poder de mercado de la entidad fusionada. Para ello, deberán
libre competencia en los mercados afectados, particularmente por la vía de
de concentración será impedir que se generen efectos contrarios para la
nen las autoridades de competencia al momento de analizar operaciones
Pues bien, dicho todo lo anterior, es posible concluir que el rol que tie-
KDYHDGRPLQDQWSRVLWLRQRQWKHPDUNHWFRQFHUQHG´51
KDYHDGRPLQDQWSRVLWLRQRQWKHPDUNHWFRQFHUQHG´51
Pues bien, dicho todo lo anterior, es posible concluir que el rol que tie-
nen las autoridades de competencia al momento de analizar operaciones
de concentración será impedir que se generen efectos contrarios para la
libre competencia en los mercados afectados, particularmente por la vía de
incentivar el poder de mercado de la entidad fusionada. Para ello, deberán
bloquear las operaciones de concentración cuyos efectos anticompetitivos
VREUHSDVHQVXVH¿FLHQFLDVRLPSRQHUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHUHVXOWHQ
SHUWLQHQWHV\VX¿FLHQWHVSDUDHYLWDUTXHORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRVSXHGDQ
llegar a materializarse:
³7KHUHGXFWLRQLQWKHQXPEHURIILUPVDFWLYHRQWKHPDUNHWDQGWKHLQFUHDVHLQFRQ-
FHQWUDWLRQPD\UDLVHFRPSHWLWLRQFRQFHUQV:HKDYHVHHQWKDWPDUNHWVGRPLQDWHG
E\DVLQJOHXQGHUWDNLQJPD\QRWGHOLYHUWKHVDPHHIILFLHQFLHVDVWKRVHDFKLHYHG
LQDFRPSHWLWLYHPDUNHW)XUWKHUWKDWLWLVGLIILFXOWIRUFRPSHWLWLRQDXWKRULWLHVWR
FRQWUROWKHEHKDYLRURIDGRPLQDQWXQGHUWDNLQJDQGWRGHWHFWDEXVHRIPDUNHW
SRZHU$QDFWLYHPHUJHUSROLF\VHHNVWRDYRLGWKHVHGLIILFXOWLHVE\SUHFOXGLQJ
XQGHUWDNLQJVIURPPHUJLQJZKHUHWKHSDUWLHVZLOOREWDLQRUVWUHQJWKHQDGRPLQDQW
SRVLWLRQRUDSRVLWLRQRILQGLYLGXDOPDUNHWSRZHUZKLFKPLJKWEHH[SORLWHG
DWWKHH[SHQVHRIFXVWRPHUVDQGSURWHFWHGE\DQWLFRPSHWLWLYHEHKDYLRU´52
³«HODQiOLVLVTXHVHKDFHGHODVIXVLRQHVHVPiVELHQGHFDUiFWHUSUHYHQ-
UHVXOWLQJIURPWKHQRQFRRUGLQDWHGEHKDYLRURIXQGHUWDNLQJVZKLFKZRXOGQRW
WLYRORTXHVHWUDWDGHHYLWDUHVTXHVHSXHGDQSURYRFDUSHUMXLFLRVVREUHODV
7KHWKLUGVFHQDULRFRQFHUQVVLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ
UHVXOWVIURPWKHFUHDWLRQRUVWUHQJWKHQLQJRIDFROOHFWLYHGRPLQDQWSRVLWLRQ condiciones del mercado”53.
7KH VHFRQG LQYROYHV VLJQLILFDQW LPSHGLPHQW WR HIIHFWLYH FRPSHWLWLRQ ZKLFK
WLWLRQZKLFKUHVXOWVIURPWKHFUHDWLRQRUVWUHQJWKHQLQJRIDGRPLQDQWSRVLWLRQ
VKRXOGEHQRWHG7KHILUVWLQYROYHVDVLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSH-
³7RLOOXVWUDWHWKHUHDOPRIWKLVVXEVWDQWLYHWHVWWKUHHDQWLFRPSHWLWLYHVFHQDULRV
50
0ඈඇඍං(2008), p. 250.
DUHFRPSHWLWRUVDQGWKHPHUJHUFUHDWHVRUVWUHQJWKHQVDGRPLQDQWSRVLWLRQ´50 51
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 343.
³7KHPRVWSURPLQHQWULVNSRVHGE\PHUJHUVDULVHVZKHQWKHPHUJLQJILUPV 52
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), pp. 1131 y 1132.
53
Èඅඏൺඋൾඓ, Rodrigo y -ඎඇ඀ආൺඇඇ, Ricardo (2007), “Tratamiento de las operaciones de
concentración en la Unión Europea”, 5HYLVWD$QDOHV'HUHFKR8&7HPDVGH/LEUH&RPSHWHQ-
cia, año 2007, Nº 2, p. 198.
23 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

24 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“Por lo mismo, se contempla la aprobación condicional de las fusiones infor-
madas a la comisión, lo cual ha dado como resultado que la mayoría de las
SURSXHVWDVVHDQDFHSWDGDV\TXHH[LVWDQSRFRVFDVRVGHUHFKD]RVRLPSRVLFLyQ
de multas”54.
La determinación y evaluación del aumento de poder de mercado como
consecuencia de una operación de concentración determinada, no es un
asunto sencillo de llevar a cabo. Podría ocurrir que una operación de con-
FHQWUDFLyQHQFRQFUHWRQRDXPHQWHVLJQL¿FDWLYDPHQWHHOSRGHUGHPHUFDGR
de una empresa, por lo que no se considera una operación particularmente
ULHVJRVDSHURTXHVtFRQWULEX\HDHPSHRUDUODVFRQGLFLRQHV\DH[LVWHQWHV
en el mercado:
³6HFRQGDQGPRUHSUREOHPDWLF$QWLWUXVW'LYLVLRQ¶VDUJXPHQWWKDWWKHSXUSRVH
RI 6HFWLRQ  LV WR FRQGHPQ PHUJHUV WKDW HQKDQFH RU HQODUJH PDUNHW SRZHU
EH\RQGWKHSUHVHQWOHYHOQRWQRPLQLPL]HWKHDPRXQWRIPDUNHWSRZHUDOUHDG\
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 896.
55
Ibíd., p. 215. 54
operación de concentración. Sobre ello se profundizará en la sección siguiente.
FyPRVHFRQ¿JXUHQODVPLVPDVVHSRGUiSUHYHUTXpWDQULHVJRVDUHVXOWDXQD
diversos elementos que determinan sus características, pues dependiendo de
concentración puede generar en un mercado, será necesario atender a los
de adelantarse a los posibles efectos anticompetitivos que una operación de
3DUDTXHVHDSRVLEOHOOHYDUDGHODQWHHODQiOLVLV\FXPSOLUFRQHOREMHWLYR
estructurales o conductuales).
funcionamiento del mercado mediante la imposición de algunas medidas
liciten medidas de mitigación (si estiman que es posible resguardar el
son muy altos para el adecuado funcionamiento del mercado) o que so-
derechamente la operación de concentración (si estiman que los riesgos
mercado, podría ocurrir que las autoridades de libre competencia prohíban
empresa o tiene el efecto de deteriorar las condiciones competitivas del
FRQFHQWUDFLyQLQFUHPHQWDVLJQL¿FDWLYDPHQWHHOSRGHUGHPHUFDGRGHXQD
EHLQJ H[HUFLVHG « ,I FROOXVLRQ RU PRQRSRO\ SULFLQJ LV DOUHDG\ RFFXUULQJ
LQDPDUNHWDVWKLVDUJXPHQWJRHVDPHUJHUDPRQJWZRRIWKHSDUWLFLSDQWV
ZLOOQRWPDNHFRPSHWLWLRQDQ\ZRUVHWKDQLWDOUHDG\LVVRWKHPHUJHUZLOOQRW
µOHVVHQ¶FRPSHWLWLRQ´55
Como se verá en las secciones que siguen, cuando una operación de
µOHVVHQ¶FRPSHWLWLRQ´55
ZLOOQRWPDNHFRPSHWLWLRQDQ\ZRUVHWKDQLWDOUHDG\LVVRWKHPHUJHUZLOOQRW
LQDPDUNHWDVWKLVDUJXPHQWJRHVDPHUJHUDPRQJWZRRIWKHSDUWLFLSDQWV
Como se verá en las secciones que siguen, cuando una operación de
FRQFHQWUDFLyQLQFUHPHQWDVLJQL¿FDWLYDPHQWHHOSRGHUGHPHUFDGRGHXQD
empresa o tiene el efecto de deteriorar las condiciones competitivas del
mercado, podría ocurrir que las autoridades de libre competencia prohíban
derechamente la operación de concentración (si estiman que los riesgos
son muy altos para el adecuado funcionamiento del mercado) o que so-
liciten medidas de mitigación (si estiman que es posible resguardar el
funcionamiento del mercado mediante la imposición de algunas medidas
estructurales o conductuales).
3DUDTXHVHDSRVLEOHOOHYDUDGHODQWHHODQiOLVLV\FXPSOLUFRQHOREMHWLYR
de adelantarse a los posibles efectos anticompetitivos que una operación de
concentración puede generar en un mercado, será necesario atender a los
diversos elementos que determinan sus características, pues dependiendo de
FyPRVHFRQ¿JXUHQODVPLVPDVVHSRGUiSUHYHUTXpWDQULHVJRVDUHVXOWDXQD
operación de concentración. Sobre ello se profundizará en la sección siguiente.
EHLQJ H[HUFLVHG « ,I FROOXVLRQ RU PRQRSRO\ SULFLQJ LV DOUHDG\ RFFXUULQJ
EH\RQGWKHSUHVHQWOHYHOQRWQRPLQLPL]HWKHDPRXQWRIPDUNHWSRZHUDOUHDG\
RI 6HFWLRQ  LV WR FRQGHPQ PHUJHUV WKDW HQKDQFH RU HQODUJH PDUNHW SRZHU
³6HFRQGDQGPRUHSUREOHPDWLF$QWLWUXVW'LYLVLRQ¶VDUJXPHQWWKDWWKHSXUSRVH
en el mercado:
ULHVJRVDSHURTXHVtFRQWULEX\HDHPSHRUDUODVFRQGLFLRQHV\DH[LVWHQWHV
de una empresa, por lo que no se considera una operación particularmente
FHQWUDFLyQHQFRQFUHWRQRDXPHQWHVLJQL¿FDWLYDPHQWHHOSRGHUGHPHUFDGR
asunto sencillo de llevar a cabo. Podría ocurrir que una operación de con-
consecuencia de una operación de concentración determinada, no es un
La determinación y evaluación del aumento de poder de mercado como
de multas”54.
SURSXHVWDVVHDQDFHSWDGDV\TXHH[LVWDQSRFRVFDVRVGHUHFKD]RVRLPSRVLFLyQ
madas a la comisión, lo cual ha dado como resultado que la mayoría de las
“Por lo mismo, se contempla la aprobación condicional de las fusiones infor-

54
Ibíd., p. 215.
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 896.
55
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 24
de la Operación, la entidad incremente de modo relevante su capacidad de
participación de HLAG en el trade –lo que importa descartar que, producto
partes de la Operación participasen previamente de la ACWSA, como la escasa
variables competitivas clave. No obstante lo anterior, tanto el hecho que ambas
su naturaleza, es apto para incidir sobre tarifas, tasas generales, cargos y otras
H[WHQVLyQGHGLFKRDFXHUGRHQODUXWDFRQVLGHUDQGRTXHHOPLVPRFRQIRUPH
“Al respecto esta División no puede sino manifestar su preocupación por la
la Fiscalía Nacional Económica:
tencia en un mercado, o genere efectos anticompetitivos. En palabras de
es que una operación de concentración disminuya o empeore la compe-
aumenta los riesgos de conductas anticompetitivas. Lo que se busca evitar
las autoridades de libre competencia no debieran considerar que la misma
la operación de concentración no empeora dichas circunstancias, entonces
propenso a la materialización de riesgos unilaterales o coordinados, y si
mercado. Por ello, si el mercado ya tenía características que lo hacían
FLyQGHFRQFHQWUDFLyQPHMRUHRDXPHQWHODFRPSHWHQFLDHQXQGHWHUPLQDGR
En este punto, es necesario recordar que no es necesario que una opera-
cado involucrado.
concreto cuya concreción se busca evitar, y de las características del mer-
como su diseño y mecanismo de implementación, dependerán del riesgo
serán las medidas adecuadas. Ello, pues las medidas que se impongan, así
características del mercado, los elementos que permitirán establecer cuáles
para el caso de imponer medidas, serán la naturaleza de los riesgos y las
a la implementación de medidas de mitigación. En ese mismo sentido,
VX¿FLHQWHSDUDFRQGXFLUDOUHFKD]RGHODRSHUDFLyQRDVXMHWDUVXDSUREDFLyQ
tablecer cuál es la gravedad de dichos riesgos, y si tienen o no la entidad
no riesgosa y, en caso de que lo sea, dichas características permitirán es-
determinan de manera relevante si una operación de concentración es o
GHFRQFHQWUDFLyQGHODTXHVHWUDWH\ODQDWXUDOH]DGHOULHVJRLGHQWL¿FDGR
En efecto, las características del mercado en que incidirá la operación
ULHVJRLGHQWL¿FDGR
materializará la operación y, por la otra, a las características propias del
por una parte, a las características y elementos del mercado en que se
ción de concentración, será necesario atender a dos cuestiones principales:
Para determinar qué tan ciertos son los riesgos derivados de una opera-
ൽൾඎඇൺඈඉൾඋൺർංඬඇൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ
,,(අൾආൾඇඍඈඌൽൾൺඇගඅංඌංඌൽൾඅඈඌඉඈඌංൻඅൾඌඋංൾඌ඀ඈඌൽൾඋංඏൺൽඈඌ
25 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 25
,,(අൾආൾඇඍඈඌൽൾൺඇගඅංඌංඌൽൾඅඈඌඉඈඌංൻඅൾඌඋංൾඌ඀ඈඌൽൾඋංඏൺൽඈඌ
ൽൾඎඇൺඈඉൾඋൺർංඬඇൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ
Para determinar qué tan ciertos son los riesgos derivados de una opera-
ción de concentración, será necesario atender a dos cuestiones principales:
por una parte, a las características y elementos del mercado en que se
materializará la operación y, por la otra, a las características propias del
ULHVJRLGHQWL¿FDGR
En efecto, las características del mercado en que incidirá la operación
GHFRQFHQWUDFLyQGHODTXHVHWUDWH\ODQDWXUDOH]DGHOULHVJRLGHQWL¿FDGR
determinan de manera relevante si una operación de concentración es o
no riesgosa y, en caso de que lo sea, dichas características permitirán es-
tablecer cuál es la gravedad de dichos riesgos, y si tienen o no la entidad
VX¿FLHQWHSDUDFRQGXFLUDOUHFKD]RGHODRSHUDFLyQRDVXMHWDUVXDSUREDFLyQ
a la implementación de medidas de mitigación. En ese mismo sentido,
para el caso de imponer medidas, serán la naturaleza de los riesgos y las
características del mercado, los elementos que permitirán establecer cuáles
serán las medidas adecuadas. Ello, pues las medidas que se impongan, así
como su diseño y mecanismo de implementación, dependerán del riesgo
concreto cuya concreción se busca evitar, y de las características del mer-
cado involucrado.
En este punto, es necesario recordar que no es necesario que una opera-
FLyQGHFRQFHQWUDFLyQPHMRUHRDXPHQWHODFRPSHWHQFLDHQXQGHWHUPLQDGR
mercado. Por ello, si el mercado ya tenía características que lo hacían
propenso a la materialización de riesgos unilaterales o coordinados, y si
la operación de concentración no empeora dichas circunstancias, entonces
las autoridades de libre competencia no debieran considerar que la misma
aumenta los riesgos de conductas anticompetitivas. Lo que se busca evitar
es que una operación de concentración disminuya o empeore la compe-
tencia en un mercado, o genere efectos anticompetitivos. En palabras de
la Fiscalía Nacional Económica:
“Al respecto esta División no puede sino manifestar su preocupación por la
H[WHQVLyQGHGLFKRDFXHUGRHQODUXWDFRQVLGHUDQGRTXHHOPLVPRFRQIRUPH
su naturaleza, es apto para incidir sobre tarifas, tasas generales, cargos y otras
variables competitivas clave. No obstante lo anterior, tanto el hecho que ambas
partes de la Operación participasen previamente de la ACWSA, como la escasa
participación de HLAG en el trade –lo que importa descartar que, producto
de la Operación, la entidad incremente de modo relevante su capacidad de
 0ඈඇඍං (2008), p. 251.
26 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 59

86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), sección IV. 58

Horizontal”, /DOLEUHFRPSHWHQFLDHQHO&KLOHGHOELFHQWHQDULR, Chile, Thomson Reuters, p. 273.

influencia al interior de la conferencia– fuerzan concluir que producto de la 'ඈආඉൾඋ, María de la Luz y 7ൺඋඓංඃගඇ-RUJH³2SHUDFLRQHVGH&RQFHQWUDFLyQ
misma no se produce una modificación de los factores que condicionan los
57

riesgos de coordinación en la ruta, relevantes con anterioridad a ésta”56.

Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 99.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
,,(VWUXFWXUDGHOPHUFDGR
56

La estructura del mercado es el primer factor al que atender al momento

de realizar el análisis correspondiente, para determinar si una operación de
concentración, en concreto, tiene la aptitud para generar riesgos y eventua- LVWDNHQDFFRXQWPRUHIXOO\´59
les efectos nocivos para la competencia. Ello implica realizar un análisis
completo del mercado, tomando en consideración todas sus características
y elementos, para así realizar una evaluación lo más precisa posible:
“Entre los principales aspectos a considerar para analizar los efectos de una
operación de concentración horizontal sobre la competitividad de un mercado
se cuentan los de mercado relevante, concentración del mercado, barreras a
la entrada, y riesgos de un comportamiento anticompetitivo por parte de la
empresa resultante. A partir del análisis de las variables anteriores, se busca
evaluar cómo aumentaría el poder de mercado de la empresa integrada, respecto
de la situación previa a la integración”57.
³7KHDQDO\VLVEHJLQVE\FRQVLGHULQJWKHQHZILUP¶VPDUNHWVKDUHWKHVL]HDQG
WKHVWUHQJWKRILWVULYDOVWKHSRWHQWLDOFRPSHWLWLRQIDFHGE\WKHPHUJHGHQWLW\
DQGDQ\FRXQWHUYDLOLQJFXVWRPHUSRZHU´58
³2QHDVSHFWWKDWGLVWLQJXLVKHVWKHDQDO\VLVRIPDUNHWSRZHULQPHUJHUFDVHV
IURPDUWLFOHFDVHVLVWKDWLQWKHODWWHUWKHIRFXVLVRIWHQVLPSO\RQWKHPDUNHW
SRZHURIWKHGRPLQDQWILUPVVFDQWDWWHQWLRQEHLQJSDLGWRSRWHQWLDOFRPSHWLWLRQ
DQGWKHSRZHURIFRQVXPHUV,QFRQWUDVWLQPHUJHUFDVHVWKHFRXQWHUYDLOLQJ
SRZHURIWKHPDUNHWDFWRUVFRPSHWLWRUVSRWHQWLDOFRPSHWLWRUVDQGEX\HUV
DQGWKHSRZHURIFRQVXPHUV,QFRQWUDVWLQPHUJHUFDVHVWKHFRXQWHUYDLOLQJ
SRZHURIWKHGRPLQDQWILUPVVFDQWDWWHQWLRQEHLQJSDLGWRSRWHQWLDOFRPSHWLWLRQ
IURPDUWLFOHFDVHVLVWKDWLQWKHODWWHUWKHIRFXVLVRIWHQVLPSO\RQWKHPDUNHW
³2QHDVSHFWWKDWGLVWLQJXLVKHVWKHDQDO\VLVRIPDUNHWSRZHULQPHUJHUFDVHV
DQGDQ\FRXQWHUYDLOLQJFXVWRPHUSRZHU´58
WKHVWUHQJWKRILWVULYDOVWKHSRWHQWLDOFRPSHWLWLRQIDFHGE\WKHPHUJHGHQWLW\
³7KHDQDO\VLVEHJLQVE\FRQVLGHULQJWKHQHZILUP¶VPDUNHWVKDUHWKHVL]HDQG
de la situación previa a la integración”57.
evaluar cómo aumentaría el poder de mercado de la empresa integrada, respecto
empresa resultante. A partir del análisis de las variables anteriores, se busca
la entrada, y riesgos de un comportamiento anticompetitivo por parte de la
se cuentan los de mercado relevante, concentración del mercado, barreras a
operación de concentración horizontal sobre la competitividad de un mercado
“Entre los principales aspectos a considerar para analizar los efectos de una
y elementos, para así realizar una evaluación lo más precisa posible:
completo del mercado, tomando en consideración todas sus características
SRZHURIWKHPDUNHWDFWRUVFRPSHWLWRUVSRWHQWLDOFRPSHWLWRUVDQGEX\HUV les efectos nocivos para la competencia. Ello implica realizar un análisis
LVWDNHQDFFRXQWPRUHIXOO\´59 concentración, en concreto, tiene la aptitud para generar riesgos y eventua-
de realizar el análisis correspondiente, para determinar si una operación de
La estructura del mercado es el primer factor al que atender al momento

,,(VWUXFWXUDGHOPHUFDGR
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
56

FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y riesgos de coordinación en la ruta, relevantes con anterioridad a ésta”56.
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 99.
misma no se produce una modificación de los factores que condicionan los
'ඈආඉൾඋ, María de la Luz y 7ൺඋඓංඃගඇ-RUJH³2SHUDFLRQHVGH&RQFHQWUDFLyQ
57
influencia al interior de la conferencia– fuerzan concluir que producto de la
Horizontal”, /DOLEUHFRPSHWHQFLDHQHO&KLOHGHOELFHQWHQDULR, Chile, Thomson Reuters, p. 273.
58
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), sección IV.
0ඈඇඍං (2008), p. 251.
59
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 26
Competencia, considerando décimo punto uno.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 27
Colombia y medidas de mitigación (“Resolución Nº 34”), del Tribunal de Defensa de la Libre
consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile de su participación en la propiedad de Terpel
De acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica, en aquellos casos
61
Resolución Nº 34/2011, de fecha 26 de mayo de 2011, en causa rol NC Nº 380-2010,
párrafo 48. HQ TXH ODV FDUDFWHUtVWLFDV GHO PHUFDGR SHUPLWDQ FRQ¿JXUDUOR FRPR XQR
competitivo, es probable que la operación no se considere riesgosa o se
sobre fusión de Banco Corpbanca con Banco Itaú Chile, de la Fiscalía Nacional Económica,
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
FRQVLGHUHPHQRVULHVJRVDGHORTXHORVHUtDHQRWURFRQWH[WR/DH[LVWHQ-
60

cia de un ambiente competitivo disminuye inmediatamente los riesgos

VLJQLILFDWLYDV«F&RQGLFLRQHVDODHQWUDGDGHVIDYRUDEOHV«G(,IOXMR asociados a una operación de concentración, por cuanto la probabilidad
GDG«E5HGXFLGRQ~PHURGHFRPSHWLGRUHV\SDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGR
de participación: a) Las características del producto, esto es, su homogenei-
participantes de cuatro a tres empresas, quedando la fusionada con 50% o más
las posibilidades de abuso de poder de mercado, al reducirse el número de
“En estos mercados se presentan los siguientes elementos que podrían aumentar
vidades de refinación, logística y distribución a nivel regional y nacional”61.
concentración y de barreras a la entrada que se observan en las distintas acti-
riesgos significativos para la competencia derivados del elevado grado de
“La operación de concentración que motiva la presente resolución presenta
nómica en diversas ocasiones:
probablemente más riesgosa. Así lo ha sostenido la Fiscalía Nacional Eco-
la operación de concentración que se pretenda llevar a cabo se considerará
WHUL]DUORFRPRXQRSRFRFRPSHWLWLYRRFRQPiVGL¿FXOWDGHVSDUDFRPSHWLU
Por el contrario, cuando las características del mercado permiten carac-
riesgos para la competencia producto de esta Operación en particular”60.
las partes no tienen participación significativa, razón que aminora potenciales
PD\RUPDJQLWXGTXHODH[LVWHQWHHQODEDQFDGHSHUVRQDVVHJPHQWRHQTXH
ODLQWHQVLGDGFRPSHWLWLYDTXHH[LVWHHQHOVHFWRUGHODEDQFDFRPHUFLDOHVGH
“El análisis de los spreads de tasas permite concluir de forma preliminar, que
de competencia H[DQWH:
con aquella de que lo haga cuando el mercado ya presentaba problemas
de que la fusión empeore dicho escenario, es menor que si se la compara
con aquella de que lo haga cuando el mercado ya presentaba problemas
de competencia H[DQWH:
“El análisis de los spreads de tasas permite concluir de forma preliminar, que
ODLQWHQVLGDGFRPSHWLWLYDTXHH[LVWHHQHOVHFWRUGHODEDQFDFRPHUFLDOHVGH
PD\RUPDJQLWXGTXHODH[LVWHQWHHQODEDQFDGHSHUVRQDVVHJPHQWRHQTXH
las partes no tienen participación significativa, razón que aminora potenciales
riesgos para la competencia producto de esta Operación en particular”60.
Por el contrario, cuando las características del mercado permiten carac-
WHUL]DUORFRPRXQRSRFRFRPSHWLWLYRRFRQPiVGL¿FXOWDGHVSDUDFRPSHWLU
la operación de concentración que se pretenda llevar a cabo se considerará
probablemente más riesgosa. Así lo ha sostenido la Fiscalía Nacional Eco-
nómica en diversas ocasiones:
“La operación de concentración que motiva la presente resolución presenta
riesgos significativos para la competencia derivados del elevado grado de
concentración y de barreras a la entrada que se observan en las distintas acti-
vidades de refinación, logística y distribución a nivel regional y nacional”61.
“En estos mercados se presentan los siguientes elementos que podrían aumentar
las posibilidades de abuso de poder de mercado, al reducirse el número de
participantes de cuatro a tres empresas, quedando la fusionada con 50% o más
de participación: a) Las características del producto, esto es, su homogenei-
de que la fusión empeore dicho escenario, es menor que si se la compara GDG«E5HGXFLGRQ~PHURGHFRPSHWLGRUHV\SDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGR
asociados a una operación de concentración, por cuanto la probabilidad
cia de un ambiente competitivo disminuye inmediatamente los riesgos
FRQVLGHUHPHQRVULHVJRVDGHORTXHORVHUtDHQRWURFRQWH[WR/DH[LVWHQ-
competitivo, es probable que la operación no se considere riesgosa o se
HQ TXH ODV FDUDFWHUtVWLFDV GHO PHUFDGR SHUPLWDQ FRQ¿JXUDUOR FRPR XQR
De acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica, en aquellos casos
27 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
VLJQLILFDWLYDV«F&RQGLFLRQHVDODHQWUDGDGHVIDYRUDEOHV«G(,IOXMR
60
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
sobre fusión de Banco Corpbanca con Banco Itaú Chile, de la Fiscalía Nacional Económica,
párrafo 48.
61
Resolución Nº 34/2011, de fecha 26 de mayo de 2011, en causa rol NC Nº 380-2010,
consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile de su participación en la propiedad de Terpel
Colombia y medidas de mitigación (“Resolución Nº 34”), del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, considerando décimo punto uno.

28 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
GHLQIRUPDFLyQ\FRQWDFWRHQWUHFRPSHWLGRUHVIDFLOLWDGRSRUODH[LVWHQFLDGH
SRROVGHFRPSUDFRQMXQWRV´62.
“Los altos indicadores de concentración observados a nivel nacional y co-
munal, así como las difíciles condiciones de entrada referidas en el capítulo
anterior, dan cuenta de los riesgos competitivos asociados a la Operación de
FRQFHQWUDFLyQREMHWRGHHVWHLQIRUPH´63.
“Asumiendo la metodología anterior, los riesgos se considerarán de manera
más detallada cuando la participación individual de la entidad resultante o
de los consorcios en que participa en cada tráfico sea alta y el número de los
DFWRUHVUHOHYDQWHVTXHSDUWLFLSHQHQpVWHVHDEDMRGHPDQHUDWDOTXHODVRS-
ciones de un cliente frente a un aumento de precio son limitadas. Se estimará
que los eventuales riesgos detectados tienen mayor entidad cuando el tráfico
respectivo es pequeño (i.e. no moviliza gran volumen de carga en términos
comparativos) y las tendencias de crecimiento del mismo son restringidas.
En esos casos frente a una eventual alza de precios, podría resultar menos
atractiva (o derechamente no rentable) la entrada a las compañías navieras
que no participen previamente en dicho tráfico”64.
Con todo, y pese a este tipo de consideraciones vertidas por las autorida-
des nacionales de libre competencia, es importante no perder de vista que
lo que realmente importa al momento de analizar riesgos anticompetitivos,
es establecer si es que la fusión los agrava o no, pues solamente en el caso
HQTXHORKDJD±\PiVDOOiGHVLORVPLVPRVH[LVWtDQRQRRGHVLHUDQ
UHOHYDQWHVRQR±HQWRQFHVVHUiQHFHVDULRUHDOL]DUXQDQiOLVLVGHH¿FLHQFLDV
y medidas de mitigación para determinar si es posible aprobar la operación.
A continuación, se mencionarán y se revisarán con mayor detalle las di-
versas características de los mercados que tanto las autoridades nacionales
como internacionales han considerado para determinar si la forma en que
éstas se presentan en concreto, incide en la dinámica competitiva del mercado.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
62
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, punto 168.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
63
consulta de organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 62.
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
64
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 78.
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 78.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
64
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 62.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
consulta de organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
63
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
la Libre Competencia, punto 168.
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
62
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
éstas se presentan en concreto, incide en la dinámica competitiva del mercado.
como internacionales han considerado para determinar si la forma en que
versas características de los mercados que tanto las autoridades nacionales
A continuación, se mencionarán y se revisarán con mayor detalle las di-
y medidas de mitigación para determinar si es posible aprobar la operación.
UHOHYDQWHVRQR±HQWRQFHVVHUiQHFHVDULRUHDOL]DUXQDQiOLVLVGHH¿FLHQFLDV
HQTXHORKDJD±\PiVDOOiGHVLORVPLVPRVH[LVWtDQRQRRGHVLHUDQ
es establecer si es que la fusión los agrava o no, pues solamente en el caso
lo que realmente importa al momento de analizar riesgos anticompetitivos,
des nacionales de libre competencia, es importante no perder de vista que
Con todo, y pese a este tipo de consideraciones vertidas por las autorida-
que no participen previamente en dicho tráfico”64.
atractiva (o derechamente no rentable) la entrada a las compañías navieras
En esos casos frente a una eventual alza de precios, podría resultar menos
comparativos) y las tendencias de crecimiento del mismo son restringidas.
respectivo es pequeño (i.e. no moviliza gran volumen de carga en términos
que los eventuales riesgos detectados tienen mayor entidad cuando el tráfico
ciones de un cliente frente a un aumento de precio son limitadas. Se estimará
DFWRUHVUHOHYDQWHVTXHSDUWLFLSHQHQpVWHVHDEDMRGHPDQHUDWDOTXHODVRS-
de los consorcios en que participa en cada tráfico sea alta y el número de los
más detallada cuando la participación individual de la entidad resultante o
“Asumiendo la metodología anterior, los riesgos se considerarán de manera
FRQFHQWUDFLyQREMHWRGHHVWHLQIRUPH´63.
anterior, dan cuenta de los riesgos competitivos asociados a la Operación de
munal, así como las difíciles condiciones de entrada referidas en el capítulo
“Los altos indicadores de concentración observados a nivel nacional y co-
SRROVGHFRPSUDFRQMXQWRV´62.
GHLQIRUPDFLyQ\FRQWDFWRHQWUHFRPSHWLGRUHVIDFLOLWDGRSRUODH[LVWHQFLDGH
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 28
participaciones de mercado de las empresas involucradas, y la participación de obtendría la
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 29
88 a 133: “En la evaluación de riesgos de la operación de concentración, se consideraron las
Americana de Vapores S.A. y Hapag-Lloyd A.G., de 16 de octubre de 2014, párrafos 80 y
,,1LYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQ\SDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGR
investigación rol Nº F-27-2014, sobre operación de concentración entre Compañía Sud
FRQRFLHQGR GH FDVRV HVSHFt¿FRV )LVFDOtD 1DFLRQDO (FRQyPLFD LQIRUPH GH DUFKLYR HQ OD
)ංඌർൺඅටൺ 1ൺർංඈඇൺඅ (ർඈඇඬආංർൺ (2012), pp. 4 y 5. Así lo ha sostenido también
Uno de los principales elementos considerados para determinar si una
67

UHDVRQDEO\QHDUWHUPPDUNHWHQWU\”.
ZKLFKWRSUHGLFWWKDWFRRUGLQDWHGRUXQLODWHUDOHৼHFWVZRXOGLQIDFWRFFXUDQGQRWEHRৼVHWE\ operación de concentración podría incidir negativamente en la competen-
ZKHWKHUWKHWUDQVDFWLRQZRXOGKDYHDQWLFRPSHWLWLYHHৼHFWVDQGWKHQSXWWRJHWKHUHYLGHQFHIURP FLDGHOPHUFDGRLQYROXFUDGRHVHOQLYHOGHFRQFHQWUDFLyQTXHH[LVWHHQHO
DQGJHRJUDSKLFPDUNHWVDVVHVVWKHFRQFHQWUDWLRQRIWKRVHPDUNHWVWRGUDZDSUHVXPSWLRQDERXW PLVPR\HOTXHH[LVWLUtDGHFRQFUHWDUVHODIXVLyQEDMRDQiOLVLV$VLPLVPRHV
66
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), pp. 884 y 885: “7\SLFDOO\WKHDJHQFLHVZRXOGGH¿QHUHOHYDQWSURGXFW
de gran relevancia analizar cuál es la participación de mercado que tienen
IVFKL൵IDKUWV*HVHOOVFKDIWGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIR las partes que participan de la operación de concentración y la que tendrá,
posteriormente, la entidad resultante65-66.
Chilena de Navegación Interoceánica S.A. por parte de Hamburg Sudamerikanische Damp-
sobre adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía
Informe de archivo de fecha 6 de marzo de 2015, en investigación rol Nº F-35-2014 FNE, Este criterio es seguido por diversas autoridades, incluyendo dentro de
ellas a la Fiscalía Nacional Económica, que en su Guía para el Análisis de
65

Operaciones de Concentración, de octubre de 2012 (“Guía para el Análisis

para evaluar la operación de que se trate”67. de Operaciones de Concentración”) señala:
una operación, la FNE tendrá la estructura como un antecedente calificado
para probar de un modo más acabado los efectos competitivos esperables de “Identificados los actores y sus respectivas participaciones de mercado, la FNE
competitivo de un mercado. Con todo, y en ausencia de información suficiente determina normalmente el nivel de concentración del mismo y los cambios que
en la medida de lo posible, tenerla por un predictor preciso del desempeño HQWDOHVQLYHOHVSURYRTXHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQTXHVHDQDOL]D«
volucrados en una operación como un punto de partida en su análisis y evita, En general, la FNE utiliza la información estructural del o los mercados in-
En general, la FNE utiliza la información estructural del o los mercados in- volucrados en una operación como un punto de partida en su análisis y evita,
HQWDOHVQLYHOHVSURYRTXHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQTXHVHDQDOL]D« en la medida de lo posible, tenerla por un predictor preciso del desempeño
determina normalmente el nivel de concentración del mismo y los cambios que
“Identificados los actores y sus respectivas participaciones de mercado, la FNE
de Operaciones de Concentración”) señala:
Operaciones de Concentración, de octubre de 2012 (“Guía para el Análisis
ellas a la Fiscalía Nacional Económica, que en su Guía para el Análisis de
Este criterio es seguido por diversas autoridades, incluyendo dentro de
posteriormente, la entidad resultante65-66.
las partes que participan de la operación de concentración y la que tendrá,
de gran relevancia analizar cuál es la participación de mercado que tienen
PLVPR\HOTXHH[LVWLUtDGHFRQFUHWDUVHODIXVLyQEDMRDQiOLVLV$VLPLVPRHV
FLDGHOPHUFDGRLQYROXFUDGRHVHOQLYHOGHFRQFHQWUDFLyQTXHH[LVWHHQHO
operación de concentración podría incidir negativamente en la competen-
Uno de los principales elementos considerados para determinar si una
,,1LYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQ\SDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGR
29 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
competitivo de un mercado. Con todo, y en ausencia de información suficiente
para probar de un modo más acabado los efectos competitivos esperables de
una operación, la FNE tendrá la estructura como un antecedente calificado
para evaluar la operación de que se trate”67.
65
Informe de archivo de fecha 6 de marzo de 2015, en investigación rol Nº F-35-2014 FNE,
sobre adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía
Chilena de Navegación Interoceánica S.A. por parte de Hamburg Sudamerikanische Damp-
IVFKL൵IDKUWV*HVHOOVFKDIWGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIR
66
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), pp. 884 y 885: “7\SLFDOO\WKHDJHQFLHVZRXOGGH¿QHUHOHYDQWSURGXFW
DQGJHRJUDSKLFPDUNHWVDVVHVVWKHFRQFHQWUDWLRQRIWKRVHPDUNHWVWRGUDZDSUHVXPSWLRQDERXW
ZKHWKHUWKHWUDQVDFWLRQZRXOGKDYHDQWLFRPSHWLWLYHHৼHFWVDQGWKHQSXWWRJHWKHUHYLGHQFHIURP
ZKLFKWRSUHGLFWWKDWFRRUGLQDWHGRUXQLODWHUDOHৼHFWVZRXOGLQIDFWRFFXUDQGQRWEHRৼVHWE\
UHDVRQDEO\QHDUWHUPPDUNHWHQWU\”.
67
)ංඌർൺඅටൺ 1ൺർංඈඇൺඅ (ർඈඇඬආංർൺ (2012), pp. 4 y 5. Así lo ha sostenido también
FRQRFLHQGR GH FDVRV HVSHFt¿FRV )LVFDOtD 1DFLRQDO (FRQyPLFD LQIRUPH GH DUFKLYR HQ OD
investigación rol Nº F-27-2014, sobre operación de concentración entre Compañía Sud
Americana de Vapores S.A. y Hapag-Lloyd A.G., de 16 de octubre de 2014, párrafos 80 y
88 a 133: “En la evaluación de riesgos de la operación de concentración, se consideraron las
participaciones de mercado de las empresas involucradas, y la participación de obtendría la

30 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
En relación con este aspecto de análisis, la Fiscalía Nacional Econó-
mica ha sido consistente en señalar que mercados con mayores niveles de
concentración, son más propicios para que una operación de concentración
produzca efectos anticompetitivos:
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 65.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
consulta de organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
70
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
mitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 78.
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tra-
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 205-2007,
69
punto 86.
“El nivel de concentración actual de la industria, cerrada, como se ha dicho, a la
competencia potencial, conlleva principalmente riesgos de abusos unilaterales,
tales como predación, ventas atadas, precios abusivos, así como eventuales
riesgos de coordinación”68.
“El mercado de las AFP es un mercado altamente concentrado, que la opera-
FLyQFRQFHQWUDD~QPiVH[LVWLHQGRFRQGLFLRQHVGHHQWUDGDGHVIDYRUDEOHV´69.
“Además, la fusión pueda (sic) eliminar un competidor importante en el mer-
cado. Algunas empresas tienen una mayor influencia en el proceso competi-
tivo de la que se desprende de sus cuotas de mercado o de otros indicadores
similares. Una concentración en la que participe o de otros indicadores puede
cambiar la dinámica competitiva de una manera significativa y contraria a la
competencia, en especial cuando el mercado ya está concentrado”70.
“Con respecto a la concentración de mercado, la teoría económica indica, en
general, que en mercados más concentrados cada una de las firmas posee una
PD\RUFDSDFLGDGSDUDILMDUSUHFLRVPiVDOWRV±\DTXHFDGDILUPDWHQGUtDXQ
PD\RUSRGHUGHPHUFDGR±UHIOHMDQGRXQDGHSHQGHQFLDSRVLWLYDHQWUHDPEDV
variables. De acuerdo a lo anterior, para esta Operación de concentración
es importante verificar tal relación y cuantificar, en una primera instancia,
entidad fusionada. También consideró el tipo de participación que tenían en las denominadas
conferencias y consorcios (que constituyen mecanismos de coordinación con el resto de los
actores del mercado)”.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
68
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
68
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
actores del mercado)”.
conferencias y consorcios (que constituyen mecanismos de coordinación con el resto de los
entidad fusionada. También consideró el tipo de participación que tenían en las denominadas
es importante verificar tal relación y cuantificar, en una primera instancia,
variables. De acuerdo a lo anterior, para esta Operación de concentración
PD\RUSRGHUGHPHUFDGR±UHIOHMDQGRXQDGHSHQGHQFLDSRVLWLYDHQWUHDPEDV
PD\RUFDSDFLGDGSDUDILMDUSUHFLRVPiVDOWRV±\DTXHFDGDILUPDWHQGUtDXQ
general, que en mercados más concentrados cada una de las firmas posee una
“Con respecto a la concentración de mercado, la teoría económica indica, en
competencia, en especial cuando el mercado ya está concentrado”70.
cambiar la dinámica competitiva de una manera significativa y contraria a la
similares. Una concentración en la que participe o de otros indicadores puede
tivo de la que se desprende de sus cuotas de mercado o de otros indicadores
cado. Algunas empresas tienen una mayor influencia en el proceso competi-
“Además, la fusión pueda (sic) eliminar un competidor importante en el mer-
FLyQFRQFHQWUDD~QPiVH[LVWLHQGRFRQGLFLRQHVGHHQWUDGDGHVIDYRUDEOHV´69.
“El mercado de las AFP es un mercado altamente concentrado, que la opera-
riesgos de coordinación”68.
tales como predación, ventas atadas, precios abusivos, así como eventuales
competencia potencial, conlleva principalmente riesgos de abusos unilaterales,
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD “El nivel de concentración actual de la industria, cerrada, como se ha dicho, a la
punto 86.
produzca efectos anticompetitivos:
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 205-2007,
69
concentración, son más propicios para que una operación de concentración
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tra-
mitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 78. mica ha sido consistente en señalar que mercados con mayores niveles de
En relación con este aspecto de análisis, la Fiscalía Nacional Econó-
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
70

consulta de organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 65.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 30
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 104.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
73
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
cados del Sur S.A. y SMU S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
72
Resolución de inicio de investigación rol Nº 1969-2011 FNE, sobre fusión de Supermer-
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
71
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol FNE Nº 1877-2011,
FRQSRVLELOLGDGGHH[SDQVLyQHQHOPHUFDGR\SRUODKDELOLGDGGHORVKRWHOHV
31
si aumentarían o no –y en cuánto en caso de aumentar– los precios de los
SURGXFWRV6DQ-RUJHDFDXVDGHODPD\RUFRQFHQWUDFLyQGHPHUFDGR´71.
“Considerando que la Operación informada significará un aumento significativo
en los niveles de concentración de la mayoría de los mercados geográficos
relevantes involucrados en la operación; que conforme a los antecedentes dis-
ponibles, resulta preliminarmente probable que la operación produzca efectos
restrictivos de la competencia en algunos mercados geográficos relevantes,
pues los índices de concentración y sus variaciones superan los umbrales
FRQVLGHUDGRVFRPRH[HQWRVGHULHVJRVSRUHVWD)LVFDOtDHQOD*XtDGHVWLQDGD
WRWDOHVGHDORMDPLHQWRKRWHOHURHQ&KLOHODH[LVWHQFLDGHYDULRVRWURVEHGEDQNV
SULQFLSDOPHQWH D OD EDMD UHOHYDQFLD GH ODV 3DUWHV HQ WpUPLQRV GH ODV YHQWDV
riesgos sustanciales a la competencia producto de la Operación. Ello debido
“Consecuentemente, DJXDV DUULED HVWD 'LYLVLyQ QR DSUHFLD OD H[LVWHQFLD GH
pasará a integrar al conservar la membresía [sic] actual de CSAV”73.
el volumen agregado total del consorcio Americas, que la entidad fusionada
la entidad fusionada. La conclusión anterior no se modifica si se considera
preliminarmente efectos unilaterales asociados a una mayor participación de
fusionada –considerando los consorcios en que participa–, es posible descartar
actores relevantes que ofrecen servicios de forma independiente de la entidad
'DGDHVWDEDMDSDUWLFLSDFLyQDVtFRPRODSUHVHQFLDGH06&\0DHUVNFRPR
participación menor de 20% en todos los mercados considerados en el análisis.
“Tal como se presenta en la Tabla Nº 4, la empresa resultante alcanzará una
la operación no se considerará, en principio, riesgosa para la competencia:
SDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRVLJQL¿FDWLYDORVULHVJRVVHDPLQRUDQSRUORTXH
te elevados y la entidad resultante de la operación no alcanzará una gran
Si, por el contrario, los niveles de concentración no son particularmen-
anticompetitivos que se deriven de la operación de concentración en análisis”72.
DOHIHFWR«VHKDFHQHFHVDULRHYDOXDUFRQGHWHQFLyQORVSRWHQFLDOHVHIHFWRV
anticompetitivos que se deriven de la operación de concentración en análisis”72.
Si, por el contrario, los niveles de concentración no son particularmen-
te elevados y la entidad resultante de la operación no alcanzará una gran
SDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRVLJQL¿FDWLYDORVULHVJRVVHDPLQRUDQSRUORTXH
la operación no se considerará, en principio, riesgosa para la competencia:
“Tal como se presenta en la Tabla Nº 4, la empresa resultante alcanzará una
participación menor de 20% en todos los mercados considerados en el análisis.
'DGDHVWDEDMDSDUWLFLSDFLyQDVtFRPRODSUHVHQFLDGH06&\0DHUVNFRPR
actores relevantes que ofrecen servicios de forma independiente de la entidad
fusionada –considerando los consorcios en que participa–, es posible descartar
preliminarmente efectos unilaterales asociados a una mayor participación de
la entidad fusionada. La conclusión anterior no se modifica si se considera
el volumen agregado total del consorcio Americas, que la entidad fusionada
pasará a integrar al conservar la membresía [sic] actual de CSAV”73.
“Consecuentemente, DJXDV DUULED HVWD 'LYLVLyQ QR DSUHFLD OD H[LVWHQFLD GH
riesgos sustanciales a la competencia producto de la Operación. Ello debido
SULQFLSDOPHQWH D OD EDMD UHOHYDQFLD GH ODV 3DUWHV HQ WpUPLQRV GH ODV YHQWDV
DOHIHFWR«VHKDFHQHFHVDULRHYDOXDUFRQGHWHQFLyQORVSRWHQFLDOHVHIHFWRV
FRQVLGHUDGRVFRPRH[HQWRVGHULHVJRVSRUHVWD)LVFDOtDHQOD*XtDGHVWLQDGD
pues los índices de concentración y sus variaciones superan los umbrales
restrictivos de la competencia en algunos mercados geográficos relevantes,
ponibles, resulta preliminarmente probable que la operación produzca efectos
relevantes involucrados en la operación; que conforme a los antecedentes dis-
en los niveles de concentración de la mayoría de los mercados geográficos
“Considerando que la Operación informada significará un aumento significativo
SURGXFWRV6DQ-RUJHDFDXVDGHODPD\RUFRQFHQWUDFLyQGHPHUFDGR´71.
si aumentarían o no –y en cuánto en caso de aumentar– los precios de los
31 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
WRWDOHVGHDORMDPLHQWRKRWHOHURHQ&KLOHODH[LVWHQFLDGHYDULRVRWURVEHGEDQNV
FRQSRVLELOLGDGGHH[SDQVLyQHQHOPHUFDGR\SRUODKDELOLGDGGHORVKRWHOHV
71
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol FNE Nº 1877-2011,
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
72
Resolución de inicio de investigación rol Nº 1969-2011 FNE, sobre fusión de Supermer-
cados del Sur S.A. y SMU S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
73
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 104.

32 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
de prescindir del servicio de Intermediación de EHGEDQNV cuando se trata de
Carozzi S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, punto tercero.
VREUHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVGH)RRGV&RPSDxtDGH$OLPHQWRV&&86$D(PSUHVDV
76
Resolución de archivo de fecha 3 de noviembre de 2015, en la investigación rol Nº F-43-
Nacional Económica, punto primero.
FOLHQWHV%&TXHFRPHUFLDOL]DQXQDOWRYROXPHQGHVXVKDELWDFLRQHV« salud y distribuidores de medicamentos especializados en el área de la oncología, de la Fiscalía
En conclusión, con respecto a la intermediación hotelera a clientes DJXDV
DEDMR, la Operación propuesta no implica un aumento en la concentración
relevante que pudiese resultar en una aptitud para reducir sustancialmente la
competencia”74.
Más aún, es tal la relevancia, que la Fiscalía Nacional Económica había
DVLJQDGRDORVQLYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQTXH±EDMRHOUpJLPHQGHFRQWUROGH
RSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQYLJHQWHDQWHVGHMXQLRGH±HQDTXHOORV
casos en que no se superaban los umbrales establecidos como indicativos
de riesgo, dicha autoridad estimaba que no era necesario seguir adelante
con el análisis:
“Que las Operaciones analizadas por esta Fiscalía, de acuerdo a datos reco-
pilados durante la investigación, no superan los umbrales de concentración
establecidos en la Guía, no detectándose riesgos directos para la libre compe-
tencia derivados de un cambio en la estructura del mercado”75.
³4XHEDMRXQH[DPHQGHSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRGHtQGLFHVGHFRQFHQWUD-
ción, los mercados de galletas y barras de cereal no sobrepasan los umbrales
ILMDGRVSRUOD*XtDSRUORTXHQRVHYHUtDQPRGLILFDGRVVLJQLILFDWLYDPHQWHOD
HVWUXFWXUDHLQFHQWLYRVGHQWURGHORVPLVPRV$VXYH]HQHOFDVRGHMXJRVHQ
polvo, no se verifica superposición entre los productos comercializados por
las partes, puesto que ambas empresas (en este caso Carozzi y Eccusa) no
participarían de los mismos mercados relevantes”76.
³(QORVPHUFDGRVGHFKRFRODWHV\FHUHDOHVEDMRHOPLVPRH[DPHQGHSDUWLFL-
paciones e índices de concentración, los umbrales de la Guía son sobrepasado.
Sin embargo, utilizando supuestos conservadores, la aplicación de diversos
test de presión al alza en precios permiten descartar riesgos que resulten
74
Informe de aprobación de fecha 21 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-84-2017,
2SHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH*7$7UDYHO+ROGLQJ/7'.XRQL+ROGLQJV3/&\VXV¿OLD-
les, y el Hotelbeds Group, rol Nº F-84-2017, de fecha 21 de agosto de 2017, párrafos 26 y 34.
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQODLQYHVWLJDFLyQURO)1(1ž
75
2014 y rol Nº F-37-2017, adquisición por parte de Socofar S.A. de diversos prestadores de
2014 y rol Nº F-37-2017, adquisición por parte de Socofar S.A. de diversos prestadores de
75
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQODLQYHVWLJDFLyQURO)1(1ž
les, y el Hotelbeds Group, rol Nº F-84-2017, de fecha 21 de agosto de 2017, párrafos 26 y 34.
2SHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH*7$7UDYHO+ROGLQJ/7'.XRQL+ROGLQJV3/&\VXV¿OLD-
74
Informe de aprobación de fecha 21 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-84-2017,
test de presión al alza en precios permiten descartar riesgos que resulten
Sin embargo, utilizando supuestos conservadores, la aplicación de diversos
paciones e índices de concentración, los umbrales de la Guía son sobrepasado.
³(QORVPHUFDGRVGHFKRFRODWHV\FHUHDOHVEDMRHOPLVPRH[DPHQGHSDUWLFL-
participarían de los mismos mercados relevantes”76.
las partes, puesto que ambas empresas (en este caso Carozzi y Eccusa) no
polvo, no se verifica superposición entre los productos comercializados por
HVWUXFWXUDHLQFHQWLYRVGHQWURGHORVPLVPRV$VXYH]HQHOFDVRGHMXJRVHQ
ILMDGRVSRUOD*XtDSRUORTXHQRVHYHUtDQPRGLILFDGRVVLJQLILFDWLYDPHQWHOD
ción, los mercados de galletas y barras de cereal no sobrepasan los umbrales
³4XHEDMRXQH[DPHQGHSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRGHtQGLFHVGHFRQFHQWUD-
tencia derivados de un cambio en la estructura del mercado”75.
establecidos en la Guía, no detectándose riesgos directos para la libre compe-
pilados durante la investigación, no superan los umbrales de concentración
“Que las Operaciones analizadas por esta Fiscalía, de acuerdo a datos reco-
con el análisis:
de riesgo, dicha autoridad estimaba que no era necesario seguir adelante
casos en que no se superaban los umbrales establecidos como indicativos
RSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQYLJHQWHDQWHVGHMXQLRGH±HQDTXHOORV
DVLJQDGRDORVQLYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQTXH±EDMRHOUpJLPHQGHFRQWUROGH
Más aún, es tal la relevancia, que la Fiscalía Nacional Económica había
competencia”74.
relevante que pudiese resultar en una aptitud para reducir sustancialmente la
DEDMR, la Operación propuesta no implica un aumento en la concentración
En conclusión, con respecto a la intermediación hotelera a clientes DJXDV
salud y distribuidores de medicamentos especializados en el área de la oncología, de la Fiscalía FOLHQWHV%&TXHFRPHUFLDOL]DQXQDOWRYROXPHQGHVXVKDELWDFLRQHV«
Nacional Económica, punto primero. de prescindir del servicio de Intermediación de EHGEDQNV cuando se trata de
Resolución de archivo de fecha 3 de noviembre de 2015, en la investigación rol Nº F-43-
76

VREUHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVGH)RRGV&RPSDxtDGH$OLPHQWRV&&86$D(PSUHVDV
Carozzi S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, punto tercero.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 32
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo primero punto uno.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 33
consulta sobre operación de fusión de Anagra S.A. y SQM Comercial S.A. (“Resolución Nº 31”),
79
Resolución Nº 31/2009, de fecha 9 de diciembre de 2009, en causa rol NC Nº 339-2009,
FRQVLGHUDQGRVH[WR significativos para la libre competencia, sin necesidad de evaluar las condi-
Radio Chile S.A., del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“Resolución Nº 20”), ciones de entrada u otros contrapesos”77.
consulta de GLR Chile Ltda. sobre la compra de la totalidad de las acciones de Iberoamerican
78
 5HVROXFLyQ1žGHIHFKDGHMXOLRGHHQFDXVDURO1&1ž Por su parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia también
Ibíd., punto cuarto. 77 se ha referido a los niveles de concentración como un elemento relevante
de análisis de operaciones de concentración:

“Que, según el criterio señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia

Nº 226 del año 2004, no es posible establecer a priori en la ley un número
HVHQFLDOGHODGHFLVLyQTXHVHDGRSWDUiHQHVWDUHVROXFLyQ«´79.
Oferente Nacional u otro, constituyendo dicho antecedente una consideración
dientes, esto es, distribuidores que pueden elegir libremente contratar con un
H[LVWHQFLDDFWXDOGHXQQ~PHURLPSRUWDQWHGHJUDQGHVGLVWULEXLGRUHVLQGHSHQ-
Por lo tanto, las condiciones de competencia en el mercado dependen de la
relación directa con el consumidor final’.
una tendencia creciente a integrar su servicio DJXDVDEDMR, manteniendo una
ORVLPSRUWDGRUHVDFW~DQJHQHUDOPHQWHFRPRGLVWULEXLGRUHVPD\RULVWDVH[LVWH
1RREVWDQWHORDQWHULRUWDOFRPRVHVHxDODHQHOLQIRUPHGHIRMDVµVLELHQ
R SRUFHQWDMH GHWHUPLQDGR GH FRQWURO GH FRQFHVLRQHV GH UDGLRGLIXVLyQ TXH
sea, en sí mismo, contrario a la libre competencia, debiendo analizarse tanto
las condiciones de mercado y tecnológicas presentes en un momento dado,
como la relevancia que tienen como competidores quienes participen en una
operación de concentración”78.
“Además, la fusión de SQMC y Anagra reducirá de cuatro a tres el número
de principales actores en cada uno de esos mercados, elevando de manera
importante los actuales niveles de concentración en un mercado que presenta
ciertos obstáculos al ingreso de nuevos oferentes.
RHVWUDWpJLFRV« Ello implica que la Operación Consultada podría, en principio, incrementar
los riesgos de abusos anticompetitivos, sean éstos unilaterales, coordinados los riesgos de abusos anticompetitivos, sean éstos unilaterales, coordinados
Ello implica que la Operación Consultada podría, en principio, incrementar
ciertos obstáculos al ingreso de nuevos oferentes.
importante los actuales niveles de concentración en un mercado que presenta
de principales actores en cada uno de esos mercados, elevando de manera
“Además, la fusión de SQMC y Anagra reducirá de cuatro a tres el número
operación de concentración”78.
como la relevancia que tienen como competidores quienes participen en una
las condiciones de mercado y tecnológicas presentes en un momento dado,
sea, en sí mismo, contrario a la libre competencia, debiendo analizarse tanto
RHVWUDWpJLFRV«
1RREVWDQWHORDQWHULRUWDOFRPRVHVHxDODHQHOLQIRUPHGHIRMDVµVLELHQ
ORVLPSRUWDGRUHVDFW~DQJHQHUDOPHQWHFRPRGLVWULEXLGRUHVPD\RULVWDVH[LVWH
una tendencia creciente a integrar su servicio DJXDVDEDMR, manteniendo una
relación directa con el consumidor final’.
Por lo tanto, las condiciones de competencia en el mercado dependen de la
H[LVWHQFLDDFWXDOGHXQQ~PHURLPSRUWDQWHGHJUDQGHVGLVWULEXLGRUHVLQGHSHQ-
dientes, esto es, distribuidores que pueden elegir libremente contratar con un
Oferente Nacional u otro, constituyendo dicho antecedente una consideración
R SRUFHQWDMH GHWHUPLQDGR GH FRQWURO GH FRQFHVLRQHV GH UDGLRGLIXVLyQ TXH
Nº 226 del año 2004, no es posible establecer a priori en la ley un número
“Que, según el criterio señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia
de análisis de operaciones de concentración:
se ha referido a los niveles de concentración como un elemento relevante
Por su parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia también
ciones de entrada u otros contrapesos”77.
significativos para la libre competencia, sin necesidad de evaluar las condi-
33 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
HVHQFLDOGHODGHFLVLyQTXHVHDGRSWDUiHQHVWDUHVROXFLyQ«´79.
77
Ibíd., punto cuarto.
78
 5HVROXFLyQ1žGHIHFKDGHMXOLRGHHQFDXVDURO1&1ž
consulta de GLR Chile Ltda. sobre la compra de la totalidad de las acciones de Iberoamerican
Radio Chile S.A., del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“Resolución Nº 20”),
FRQVLGHUDQGRVH[WR
79
Resolución Nº 31/2009, de fecha 9 de diciembre de 2009, en causa rol NC Nº 339-2009,
consulta sobre operación de fusión de Anagra S.A. y SQM Comercial S.A. (“Resolución Nº 31”),
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo primero punto uno.
 -ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ(2016), p. 1190.
34 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 84

0ඈඇඍං (2008), p. 251. 83

Ibíd., p. 915.
/DGRFWULQDFRPSDUDGDHQUHODFLyQFRQHVWHSXQWRHVSDFt¿FDHQVRVWHQHU
82

que atender al nivel de concentración del mercado y a la participación que

6ඎඅඅංඏൺඇ(2014), p. 873. 81

tengan los agentes involucrados en el mismo, así como la participación que

)ඈඑ (2012), p. 361. 80

obtenga la entidad resultante, constituyen elementos de gran relevancia al

analizar los posibles riesgos que la operación de concentración puede tener
SDUDODFRPSHWHQFLD(QHVWDOtQHDKDQD¿UPDGRTXHPD\RUHVQLYHOHVGH H[LVWHQFHRIDGRPLQDQWPDUNHWSRVLWLRQ´84
concentración y más altas participaciones de mercado conducen a mayores &RQYHUVHO\DPDUNHWVKDUHRIRYHUSHUFHQWPD\LQLWVHOIEHHYLGHQFHRIWKH
SUREDELOLGDGHVGHTXHVHYHUL¿TXHQULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVSHURVLQROYLGDU FRPSHWLWLRQDQGLVSUHVXPHGWREHFRPSDWLEOHZLWKWKHFRPPRQPDUNHW«
que también es necesario acudir a las demás características del mercado: FHUQHGGRHVQRWH[FHHGSHUFHQWWKHPHUJHULVQRWOLDEOHWRLPSHGHHIIHFWLYH
³7KH&RPPLVVLRQVWDWHVWKDWZKHUHWKHPDUNHWVKDUHVRIWKHXQGHUWDNLQJVFRQ-
³7KHPDUNHWVKDUHZKLFKFRPSDQLHVPD\FRQWUROE\PHUJLQJLVRQHRIWKHPRVW
LPSRUWDQWIDFWRUVWREHFRQVLGHUHGZKHQGHWHUPLQLQJWKHSUREDEOHHIIHFWVRI
WKHFRPELQDWLRQRQHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKHUHOHYDQWPDUNHW´80
³:HWKLQNWKDWDPHUJHUZKLFKSURGXFHVDILUPFRQWUROOLQJDQXQGXHSHUFHQWDJH
RIWKHUHOHYDQWPDUNHWLVVRLQKHUHQWO\OLNHO\WROHVVHQFRPSHWLWLRQVXEVWDQWLDOO\
WKDWLWPXVWEHHQMRLQHGLQWKHDEVHQFHRIHYLGHQFHFOHDUO\VKRZLQJWKDWWKH
PHUJHULVQRWOLNHO\WRKDYHVXFKDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWV´81
³8QGHUWKH*XLGHOLQHVDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVDUHSUHVXPHGµ>Z@KHUHPDUNHW
FRQFHQWUDWLRQ GDWD IDOO RXWVLGH WKH VDIH KDUERU UHJLRQV RI 6HFWLRQ  WKH
PHUJLQJILUPVKDYHDFRPELQHGPDUNHWVKDUHRIDWOHDVWWKLUW\ILYHSHUFHQW
DQGZKHUHGDWDRQSURGXFWDWWULEXWHVDQGUHODWLYHSURGXFWDSSHDOVKRZWKDW
DVLJQLILFDQWVKDUHSXUFKDVHUVRIRQHPHUJLQJILUP¶VSURGXFWUHJDUGWKHRWKHU
DVWKHLUVHFRQGFKRLFH¶XQOHVVµULYDOVHOOHUVOLNHO\ZRXOGUHSODFHDQ\ORFDOL]HG
FRPSHWLWLRQORVWWKURXJKWKHPHUJHUE\UHSRVLWLRQLQJWKHLUSURGXFWOLQHV«¶´82
³$ILQGLQJWKDWWKHSRVWPHUJHUPDUNHWVKDUHVRIWKHPHUJHGHQWLW\DUHORZZLOO
QRUPDOO\UHVXOWLQWKHPHUJHUEHLQJFOHDUHGZKLOHLIPDUNHWVKDUHVDUHKLJK
WKHLQTXLU\H[WHQGVWRFRQVLGHULQJWKHFRPSHWLWLYHVWUHQJWKRIULYDOV«´83
QRUPDOO\UHVXOWLQWKHPHUJHUEHLQJFOHDUHGZKLOHLIPDUNHWVKDUHVDUHKLJK
³$ILQGLQJWKDWWKHSRVWPHUJHUPDUNHWVKDUHVRIWKHPHUJHGHQWLW\DUHORZZLOO
FRPSHWLWLRQORVWWKURXJKWKHPHUJHUE\UHSRVLWLRQLQJWKHLUSURGXFWOLQHV«¶´82
DVWKHLUVHFRQGFKRLFH¶XQOHVVµULYDOVHOOHUVOLNHO\ZRXOGUHSODFHDQ\ORFDOL]HG
DVLJQLILFDQWVKDUHSXUFKDVHUVRIRQHPHUJLQJILUP¶VSURGXFWUHJDUGWKHRWKHU
DQGZKHUHGDWDRQSURGXFWDWWULEXWHVDQGUHODWLYHSURGXFWDSSHDOVKRZWKDW
PHUJLQJILUPVKDYHDFRPELQHGPDUNHWVKDUHRIDWOHDVWWKLUW\ILYHSHUFHQW
FRQFHQWUDWLRQ GDWD IDOO RXWVLGH WKH VDIH KDUERU UHJLRQV RI 6HFWLRQ  WKH
³8QGHUWKH*XLGHOLQHVDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVDUHSUHVXPHGµ>Z@KHUHPDUNHW
PHUJHULVQRWOLNHO\WRKDYHVXFKDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWV´81
WKDWLWPXVWEHHQMRLQHGLQWKHDEVHQFHRIHYLGHQFHFOHDUO\VKRZLQJWKDWWKH
RIWKHUHOHYDQWPDUNHWLVVRLQKHUHQWO\OLNHO\WROHVVHQFRPSHWLWLRQVXEVWDQWLDOO\
³:HWKLQNWKDWDPHUJHUZKLFKSURGXFHVDILUPFRQWUROOLQJDQXQGXHSHUFHQWDJH
WKHFRPELQDWLRQRQHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKHUHOHYDQWPDUNHW´80
LPSRUWDQWIDFWRUVWREHFRQVLGHUHGZKHQGHWHUPLQLQJWKHSUREDEOHHIIHFWVRI
WKHLQTXLU\H[WHQGVWRFRQVLGHULQJWKHFRPSHWLWLYHVWUHQJWKRIULYDOV«´83 ³7KHPDUNHWVKDUHZKLFKFRPSDQLHVPD\FRQWUROE\PHUJLQJLVRQHRIWKHPRVW
³7KH&RPPLVVLRQVWDWHVWKDWZKHUHWKHPDUNHWVKDUHVRIWKHXQGHUWDNLQJVFRQ-
FHUQHGGRHVQRWH[FHHGSHUFHQWWKHPHUJHULVQRWOLDEOHWRLPSHGHHIIHFWLYH que también es necesario acudir a las demás características del mercado:
FRPSHWLWLRQDQGLVSUHVXPHGWREHFRPSDWLEOHZLWKWKHFRPPRQPDUNHW« SUREDELOLGDGHVGHTXHVHYHUL¿TXHQULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVSHURVLQROYLGDU
&RQYHUVHO\DPDUNHWVKDUHRIRYHUSHUFHQWPD\LQLWVHOIEHHYLGHQFHRIWKH concentración y más altas participaciones de mercado conducen a mayores
H[LVWHQFHRIDGRPLQDQWPDUNHWSRVLWLRQ´84 SDUDODFRPSHWHQFLD(QHVWDOtQHDKDQD¿UPDGRTXHPD\RUHVQLYHOHVGH
analizar los posibles riesgos que la operación de concentración puede tener
obtenga la entidad resultante, constituyen elementos de gran relevancia al
tengan los agentes involucrados en el mismo, así como la participación que
80
)ඈඑ (2012), p. 361.
que atender al nivel de concentración del mercado y a la participación que
81
6ඎඅඅංඏൺඇ(2014), p. 873.
/DGRFWULQDFRPSDUDGDHQUHODFLyQFRQHVWHSXQWRHVSDFt¿FDHQVRVWHQHU
82
Ibíd., p. 915.
83
0ඈඇඍං (2008), p. 251.
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ(2016), p. 1190.
84
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 34
 86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), pp. 15 y 18. 88
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 35
$උൾൾൽൺ (2013), p. 771. 87

%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), pp. 868 y 869.

³$VUHJDUGVILUVWRIDOOWKHPDUNHWVKDUHVLWPXVWEHERUQHLQPLQGWKDWDFFRU-
86

GLQJWRSDUDJUDSKRIWKH*XLGHOLQHVRQO\YHU\ODUJHPDUNHWVKDUHVRI
Y&RPLVLyQ, EU:T:2007:203, párrafo 135.

RUPRUHPD\LQWKHPVHOYHVEHHYLGHQFHRIWKHH[LVWHQFHRIDGRPLQDQWPDUNHW
(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQFDVR7&KHPLFDO*URXS%9\RWURV
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 375. Véase también: Tribunal de Primera Instancia de la Unión
SRVLWLRQ$FFRUGLQJWRWKHVDPHSDUDJUDSKRIWKH*XLGHOLQHVLQWKHFDVHRID
85

VPDOOHUPDUNHWVKDUHWKHWUDQVDFWLRQPD\UDLVHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVLQYLHZ
LIRWKHUIDFWRUVVXFKDVWKHVWUHQJWKDQGQXPEHURIFRPSHWLWRUVWKHSUHVHQFHRI
FDSDFLW\FRQVWUDLQWVRIWKHH[WHQWWRZKLFKWKHSURGXFWVRIWKHPHUJLQJSDUWLHV
RIDPHUJHU´88 DUHFORVHVXEVWLWXWHV´85
0DUNHWFRQFHQWUDWLRQLVRIWHQRQHXVHIXOLQGLFDWRURIOLNHO\FRPSHWLWLYHHIIHFWV ³« 7KH &RPPLVVLRQ PD\ ILQG D GRPLQDQW SRVLWLRQ LQ WKH FDVH RI PDUNHW
FHQWUDWLRQDVSDUWRIWKHLUHYDOXDWLRQRIFRPSHWLWLYHHIIHFWV« VKDUHVEHWZHHQDQGSHUFHQWDQGHYHQVRPHWLPHVRIOHVVWKDQSHU
³7KH$JHQFLHVQRUPDOO\FRQVLGHUPHDVXUHVRIPDUNHWVKDUHVDQGPDUNHWFRQ- FHQWGHSHQGLQJRQWKHRWKHUIDFWRUVUHOHYDQWWRWKHFDVH´86
³7KHPDUNHWVKDUHZKLFKFRPSDQLHVPD\FRQWUROE\PHUJLQJLVRQHRIWKHPRVW
H[LVWHQFLDGHULHVJRVSDUDHOPHUFDGR LPSRUWDQWIDFWRUVWREHFRQVLGHUHGZKHQGHWHUPLQLQJWKHSUREDEOHHIIHFWVRIWKH
DUHDOL]DUHOH[DPHQGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ\GHWHUPLQDUOD
mercado como uno de los elementos de análisis más útiles para comenzar
En efecto, en Estados Unidos se establece el nivel de concentración del
perspectiva de la libre competencia.
llevan adelante el análisis de las operaciones de concentración desde la
ODVJXtDV\GLUHFWULFHVTXHKDQHODERUDGRSDUDH[SOLFLWDUODIRUPDHQTXH
Lo anterior, ha sido plasmado por las autoridades de competencia en
FDQDGYHUVHO\DIIHFWFRPSHWLWLRQ´87
RIWKHSDUWLFXODUPDUNHWWKHIDFWWKDWWKLVVKDUHLVKHOGE\DQDWLRQDOFKDLQ
LQWKLVIUDJPHQWHGLQGXVWU\HYHQLIWKHFRPELQDWLRQFRQWUROVEXWDVPDOOVKDUH
FRPELQDWLRQRQHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKHUHOHYDQWPDUNHW«)XUWKHPRUH
LQWKLVIUDJPHQWHGLQGXVWU\HYHQLIWKHFRPELQDWLRQFRQWUROVEXWDVPDOOVKDUH
RIWKHSDUWLFXODUPDUNHWWKHIDFWWKDWWKLVVKDUHLVKHOGE\DQDWLRQDOFKDLQ
FDQDGYHUVHO\DIIHFWFRPSHWLWLRQ´87
Lo anterior, ha sido plasmado por las autoridades de competencia en
ODVJXtDV\GLUHFWULFHVTXHKDQHODERUDGRSDUDH[SOLFLWDUODIRUPDHQTXH
llevan adelante el análisis de las operaciones de concentración desde la
perspectiva de la libre competencia.
En efecto, en Estados Unidos se establece el nivel de concentración del
mercado como uno de los elementos de análisis más útiles para comenzar
FRPELQDWLRQRQHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKHUHOHYDQWPDUNHW«)XUWKHPRUH DUHDOL]DUHOH[DPHQGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ\GHWHUPLQDUOD
LPSRUWDQWIDFWRUVWREHFRQVLGHUHGZKHQGHWHUPLQLQJWKHSUREDEOHHIIHFWVRIWKH H[LVWHQFLDGHULHVJRVSDUDHOPHUFDGR
³7KHPDUNHWVKDUHZKLFKFRPSDQLHVPD\FRQWUROE\PHUJLQJLVRQHRIWKHPRVW
FHQWGHSHQGLQJRQWKHRWKHUIDFWRUVUHOHYDQWWRWKHFDVH´86 ³7KH$JHQFLHVQRUPDOO\FRQVLGHUPHDVXUHVRIPDUNHWVKDUHVDQGPDUNHWFRQ-
VKDUHVEHWZHHQDQGSHUFHQWDQGHYHQVRPHWLPHVRIOHVVWKDQSHU FHQWUDWLRQDVSDUWRIWKHLUHYDOXDWLRQRIFRPSHWLWLYHHIIHFWV«
³« 7KH &RPPLVVLRQ PD\ ILQG D GRPLQDQW SRVLWLRQ LQ WKH FDVH RI PDUNHW 0DUNHWFRQFHQWUDWLRQLVRIWHQRQHXVHIXOLQGLFDWRURIOLNHO\FRPSHWLWLYHHIIHFWV
DUHFORVHVXEVWLWXWHV´85 RIDPHUJHU´88
FDSDFLW\FRQVWUDLQWVRIWKHH[WHQWWRZKLFKWKHSURGXFWVRIWKHPHUJLQJSDUWLHV
LIRWKHUIDFWRUVVXFKDVWKHVWUHQJWKDQGQXPEHURIFRPSHWLWRUVWKHSUHVHQFHRI
VPDOOHUPDUNHWVKDUHWKHWUDQVDFWLRQPD\UDLVHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVLQYLHZ
SRVLWLRQ$FFRUGLQJWRWKHVDPHSDUDJUDSKRIWKH*XLGHOLQHVLQWKHFDVHRID
RUPRUHPD\LQWKHPVHOYHVEHHYLGHQFHRIWKHH[LVWHQFHRIDGRPLQDQWPDUNHW
85
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 375. Véase también: Tribunal de Primera Instancia de la Unión
(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQFDVR7&KHPLFDO*URXS%9\RWURV
GLQJWRSDUDJUDSKRIWKH*XLGHOLQHVRQO\YHU\ODUJHPDUNHWVKDUHVRI
Y&RPLVLyQ, EU:T:2007:203, párrafo 135.
³$VUHJDUGVILUVWRIDOOWKHPDUNHWVKDUHVLWPXVWEHERUQHLQPLQGWKDWDFFRU-
86
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), pp. 868 y 869.
87
$උൾൾൽൺ (2013), p. 771.
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), pp. 15 y 18.
35 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 88

36 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
En el mismo sentido se ha pronunciado la Comisión Europea, que en-
fatiza la relevancia que tiene este elemento de análisis en el desarrollo de
las evaluaciones de las operaciones de concentración desde la perspectiva
de la libre competencia:
“14. Las cuotas de mercado y el grado de concentración del mercado pro-
porcionan unas indicaciones preliminares de la estructura del mercado y
de la importancia competitiva tanto de las partes de la concentración como de
sus competidores.
15. Normalmente, la Comisión recurre en sus análisis competitivos a las cuotas
de mercado actuales. No obstante, las cuotas de mercado actuales pueden ser
DGDSWDGDVSDUDUHIOHMDUORVFDPELRVIXWXURVUD]RQDEOHPHQWHSUREDEOHVDODOX]
SRUHMHPSORGHODVVDOLGDVGHODVHQWUDGDVRGHODH[SDQVLyQ/DVFXRWDVGH
mercado posteriores a la concentración se calculan partiendo de la presunción
de que la cuota combinada de las partes tras la concentración equivale a la
rrafos 14 a 16.
89
&ඈආංඌංඬඇ (ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHV VREUH &RQFHQWUDFLRQHV +RUL]RQWDOHV, pá-
SDFLyQGHPHUFDGRTXHDGTXLHUDQODV¿UPDVIXVLRQDGDV3RUHOORHODQiOLVLV
anticompetitivos que se podrían derivar de la misma o de la mayor partici-
fusión no es impedir o evitar la concentración, sino sortear los efectos
ODOLEUHFRPSHWHQFLDVHGHEHHQWHQGHUTXHHOREMHWLYRGHOH[DPHQGHXQD
en atención a que ambos indicadores no son en sí mismos negativos para
concentración del mercado y las participaciones de mercado de las partes,
$KRUD \ VLQ SHUMXLFLR GH OD JUDQ LPSRUWDQFLD TXH WLHQHQ HO QLYHO GH
desde la perspectiva de la libre competencia.
con mayor detención, pues es más probable que se materialicen riesgos
ción de forma importante, es probable que la operación referida se mire
producto de la operación en cuestión, aumentan los niveles de concentra-
involucrados tienen elevadas participaciones de mercado. Asimismo, si
VXPDGHVXVFXRWDVSUHYLDVDODFRQFHQWUDFLyQ« lizar es uno con altos niveles de concentración y/o uno en que los agentes
16. El grado de concentración global de un mercado también puede propor- concentración afecte la competencia, si el mercado en que se va a materia-
cionar información útil sobre la situación de la competencia”89. PiV HVSHFLDOL]DGD H[LVWLUtDQ PD\RUHV ULHVJRV GH TXH XQD RSHUDFLyQ GH
De acuerdo, entonces, con lo señalado por las autoridades y doctrina
De acuerdo, entonces, con lo señalado por las autoridades y doctrina
PiV HVSHFLDOL]DGD H[LVWLUtDQ PD\RUHV ULHVJRV GH TXH XQD RSHUDFLyQ GH cionar información útil sobre la situación de la competencia”89.
concentración afecte la competencia, si el mercado en que se va a materia- 16. El grado de concentración global de un mercado también puede propor-
lizar es uno con altos niveles de concentración y/o uno en que los agentes
involucrados tienen elevadas participaciones de mercado. Asimismo, si
producto de la operación en cuestión, aumentan los niveles de concentra-
ción de forma importante, es probable que la operación referida se mire
con mayor detención, pues es más probable que se materialicen riesgos
desde la perspectiva de la libre competencia.
$KRUD \ VLQ SHUMXLFLR GH OD JUDQ LPSRUWDQFLD TXH WLHQHQ HO QLYHO GH
concentración del mercado y las participaciones de mercado de las partes,
en atención a que ambos indicadores no son en sí mismos negativos para
ODOLEUHFRPSHWHQFLDVHGHEHHQWHQGHUTXHHOREMHWLYRGHOH[DPHQGHXQD
fusión no es impedir o evitar la concentración, sino sortear los efectos
anticompetitivos que se podrían derivar de la misma o de la mayor partici-
SDFLyQGHPHUFDGRTXHDGTXLHUDQODV¿UPDVIXVLRQDGDV3RUHOORHODQiOLVLV
89
&ඈආංඌංඬඇ (ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHV VREUH &RQFHQWUDFLRQHV +RUL]RQWDOHV, pá-
rrafos 14 a 16.
VXPDGHVXVFXRWDVSUHYLDVDODFRQFHQWUDFLyQ«
de que la cuota combinada de las partes tras la concentración equivale a la
mercado posteriores a la concentración se calculan partiendo de la presunción
SRUHMHPSORGHODVVDOLGDVGHODVHQWUDGDVRGHODH[SDQVLyQ/DVFXRWDVGH
DGDSWDGDVSDUDUHIOHMDUORVFDPELRVIXWXURVUD]RQDEOHPHQWHSUREDEOHVDODOX]
de mercado actuales. No obstante, las cuotas de mercado actuales pueden ser
15. Normalmente, la Comisión recurre en sus análisis competitivos a las cuotas
sus competidores.
de la importancia competitiva tanto de las partes de la concentración como de
porcionan unas indicaciones preliminares de la estructura del mercado y
“14. Las cuotas de mercado y el grado de concentración del mercado pro-
de la libre competencia:
las evaluaciones de las operaciones de concentración desde la perspectiva
fatiza la relevancia que tiene este elemento de análisis en el desarrollo de
En el mismo sentido se ha pronunciado la Comisión Europea, que en-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 36
 Ibíd., p. 575.
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 574.
FDGRV\WDPELpQSDUDGHWHUPLQDUFyPRVHPRGL¿FDUiQGLFKRVQLYHOHVGH
Se utiliza el HHI para medir los niveles de concentración de los mer-
Análisis de Operaciones de Concentración, también recurrió al HHI.
“HHI”). La Fiscalía Nacional Económica por su parte, en su Guía para el
(VWDGRV8QLGRVVHUHFXUUHDOËQGLFH+HU¿QGDKO+LUVFKPDQHQDGHODQWH
se miden y valoran dichas variables. Tanto en la Unión Europea como en
de análisis de las operaciones de concentración, surge la pregunta de cómo
participación de los agentes involucrados constituyen relevantes elementos
Establecido que los niveles de concentración en los mercados y la cuota de
WRVWUXFWXUDOHYLGHQFHVKRXOGWKHUHIRUHEHUHJDUGHGDVPHDQVWRZDUGDQHQG´91
91
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 37
90
de participaciones de mercado y de niveles de concentración es solamente
un primer acercamiento a los efectos de una operación de concentración.
(Q(VWDGRV8QLGRVSRUHMHPSORHQXQFRPLHQ]RVHFRQVLGHUyTXHOD
FRQFHQWUDFLyQHUDXQIDFWRUGHWHUPLQDQWHHLPSHGLUODFRQVWLWXtDXQREMHWLYR
en sí mismo dentro del análisis de fusiones. Hoy, esa discusión ha quedado
en el pasado:
³$VWKHSUHYLRXVGLVFXVVLRQVXJJHVWVSUHGLFWLQJWKHFRPSHWLWLYHFRQVHTXHQFHV
RIDPHUJHULVKDUGO\DQH[DFWVFLHQFH6HYHUDORWKHUIDFWRUVPXVWEHWDNHQLQWR
DFFRXQWDQGHDFKLVVXVFHSWLEOHWRRQO\µVRIW¶PHDVXUHPHQW
6R GRHV RQH VLPSO\ WKURZ WKHP DOO LQWR D SRW DQG VHH ZKDW NLQG RI VWHZ
FRPHVRXW"2QWKH3KLODGHOSKLD%DQNFDVHWKH6XSUHPH&RXUWFRQFOXGHG
QR$OWKRXJKQXPHURXVIDFWRUVDUHUHOHYDQWWRSUHGLFWLQJWKHFRQVHTXHQFHV
RIDPHUJHUPDUNHWFRQFHQWUDWLRQPXVWEHFRQVLGHUHGPRUHLPSRUWDQWWKDQ
DQGKLJKHUSULFHVQRWKLJKFRQFHQWUDWLRQIRULWVRZQVDNH7KHSULRULW\JLYHQ
IDFLHDSSURDFK,QDOOHYHQWVWRGD\WKHWDUJHWPHUJHUSROLF\LVUHGXFHGRXWSXW
IURP WKH JRYHUQPHQW¶V KLVWRULFDO FRPPLWPHQW WR 3KLODGHOSKLD %DQN¶V SULPD
³7KHYDULRXVHGLWLRQVRIWKH0HUJHU*XLGHOLQHVKDYHJUDGXDOO\PRYHGDZD\
FRPSHWLWLYHHIIHFWV´90
RIHYLGHQFHFOHDUO\VKRZLQJWKDWWKHPHUJHULVQRWOLNHO\WRKDYHVXFKDQWL-
WROHVVHQFRPSHWLWLRQVXEVWDQWLDOO\WKDWLWPXVWEHHQMRLQHGLQWKHDEVHQFH
LQFUHDVHLQWKHFRQFHQWUDWLRQRIILUPVLQWKDWPDUNHWLVVRLQKHUHQWO\OLNHO\
XQGXHSHUFHQWDJHVKDUHRIWKHUHOHYDQWPDUNHWDQGUHVXOWVLQDVLJQLILFDQW
RWKHUV«>:@HWKLQNWKDWDPHUJHUZKLFKSURGXFHVDILUPFRQWUROOLQJDQ
XQGXHSHUFHQWDJHVKDUHRIWKHUHOHYDQWPDUNHWDQGUHVXOWVLQDVLJQLILFDQW
LQFUHDVHLQWKHFRQFHQWUDWLRQRIILUPVLQWKDWPDUNHWLVVRLQKHUHQWO\OLNHO\
WROHVVHQFRPSHWLWLRQVXEVWDQWLDOO\WKDWLWPXVWEHHQMRLQHGLQWKHDEVHQFH
RIHYLGHQFHFOHDUO\VKRZLQJWKDWWKHPHUJHULVQRWOLNHO\WRKDYHVXFKDQWL-
FRPSHWLWLYHHIIHFWV´90
³7KHYDULRXVHGLWLRQVRIWKH0HUJHU*XLGHOLQHVKDYHJUDGXDOO\PRYHGDZD\
IURP WKH JRYHUQPHQW¶V KLVWRULFDO FRPPLWPHQW WR 3KLODGHOSKLD %DQN¶V SULPD
IDFLHDSSURDFK,QDOOHYHQWVWRGD\WKHWDUJHWPHUJHUSROLF\LVUHGXFHGRXWSXW
RWKHUV«>:@HWKLQNWKDWDPHUJHUZKLFKSURGXFHVDILUPFRQWUROOLQJDQ
RIDPHUJHUPDUNHWFRQFHQWUDWLRQPXVWEHFRQVLGHUHGPRUHLPSRUWDQWWKDQ
QR$OWKRXJKQXPHURXVIDFWRUVDUHUHOHYDQWWRSUHGLFWLQJWKHFRQVHTXHQFHV
FRPHVRXW"2QWKH3KLODGHOSKLD%DQNFDVHWKH6XSUHPH&RXUWFRQFOXGHG
6R GRHV RQH VLPSO\ WKURZ WKHP DOO LQWR D SRW DQG VHH ZKDW NLQG RI VWHZ
DFFRXQWDQGHDFKLVVXVFHSWLEOHWRRQO\µVRIW¶PHDVXUHPHQW
RIDPHUJHULVKDUGO\DQH[DFWVFLHQFH6HYHUDORWKHUIDFWRUVPXVWEHWDNHQLQWR
³$VWKHSUHYLRXVGLVFXVVLRQVXJJHVWVSUHGLFWLQJWKHFRPSHWLWLYHFRQVHTXHQFHV
en el pasado:
en sí mismo dentro del análisis de fusiones. Hoy, esa discusión ha quedado
FRQFHQWUDFLyQHUDXQIDFWRUGHWHUPLQDQWHHLPSHGLUODFRQVWLWXtDXQREMHWLYR
(Q(VWDGRV8QLGRVSRUHMHPSORHQXQFRPLHQ]RVHFRQVLGHUyTXHOD
un primer acercamiento a los efectos de una operación de concentración.
de participaciones de mercado y de niveles de concentración es solamente
37 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
DQGKLJKHUSULFHVQRWKLJKFRQFHQWUDWLRQIRULWVRZQVDNH7KHSULRULW\JLYHQ
WRVWUXFWXUDOHYLGHQFHVKRXOGWKHUHIRUHEHUHJDUGHGDVPHDQVWRZDUGDQHQG´91
Establecido que los niveles de concentración en los mercados y la cuota de
participación de los agentes involucrados constituyen relevantes elementos
de análisis de las operaciones de concentración, surge la pregunta de cómo
se miden y valoran dichas variables. Tanto en la Unión Europea como en
(VWDGRV8QLGRVVHUHFXUUHDOËQGLFH+HU¿QGDKO+LUVFKPDQHQDGHODQWH
“HHI”). La Fiscalía Nacional Económica por su parte, en su Guía para el
Análisis de Operaciones de Concentración, también recurrió al HHI.
Se utiliza el HHI para medir los niveles de concentración de los mer-
FDGRV\WDPELpQSDUDGHWHUPLQDUFyPRVHPRGL¿FDUiQGLFKRVQLYHOHVGH
90
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 574.
Ibíd., p. 575.
91

38 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
concentración en caso de materializarse la operación de concentración92.
'HSHQGLHQGRGHORVXPEUDOHVHVWDEOHFLGRVHQODVGLIHUHQWHVMXULVGLFFLRQHV
ORV PHUFDGRV VH SRGUiQ FDOL¿FDU FRPR QR FRQFHQWUDGRV PRGHUDGDPHQWH
concentrados o altamente concentrados. A su vez, la variación del índice que
resultaría en caso de materializarse la operación, constituye un elemento de
análisis a considerar para evaluar los potenciales riesgos para la competencia93.
 (QOD*XtDSDUDHO$QiOLVLVGH2SHUDFLRQHVGH&RQFHQWUDFLyQVHH[SOLFDODIRUPDHQTXH
92
se calcula el HHI. En la nota al pie Nº 8 del documento se señala: “El IHH se calcula sumando
los cuadrados de las participaciones de mercado de los diversos actores, en términos porcen-
WXDOHV&XDQGRH[LVWHXQSRUFHQWDMHGHOPHUFDGRQRDWULEXLEOHDDFWRUHVGHWHUPLQDGRVSDUD
FRPSOHWDUHVWHSRUFHQWDMHGHSURFHGHQFLDQRLQGLYLGXDOL]DGDOD)1(GHDFXHUGRDXQFULWHULR
FRQVHUYDGRUVXSRQHLQ¿QLWRVDFWRUHVFDGDXQRFRQXQDSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRTXHWLHQGH
FRPSHWLWLYHFRQFHUQVDQGRIWHQZDUUDQWVFUXWLQ\
NHWVWKDWLQYROYHDQLQFUHDVHLQWKH++,RIPRUHWKDQSRLQWVSRWHQWLDOO\UDLVHVLJQL¿FDQW
‡0RGHUDWHO\&RQFHQWUDWHG0DUNHWV0HUJHUVUHVXOWLQJLQPRGHUDWHO\FRQFHQWUDWHGPDU-
KDYHDGYHUVHFRPSHWLWLYHHৼHFWVDQGRUGLQDULO\UHTXLUHQRIXUWKHUDQDO\VLV
‡8QFRQFHQWUDWHG0DUNHWV0HUJHUVUHVXOWLQJLQXQFRQFHQWUDWHGPDUNHWVDUHXQOLNHO\WR
SRLQWVDUHXQOLNHO\WRKDYHDGYHUVHFRPSHWLWLYHHৼHFWVDQGRUGLQDULO\UHTXLUHQRIXUWKHUDQDO\VLV
‡6PDOO&KDQJHLQ&RQFHQWUDWLRQ0HUJHUVLQYROYLQJDQLQFUHDVHLQWKH++,RIOHVVWKDQ
GH¿QHG
7KH$JHQFLHVHPSOR\WKHIROORZLQJJHQHUDOVWDQGDUGVIRUWKHUHOHYDQWPDUNHWVWKH\KDYH
‡+LJKO\&RQFHQWUDWHG0DUNHWV++,DERYH
‡0RGHUDWHO\&RQFHQWUDWHG0DUNHWV++,EHWZHHQDQG
‡8QFRQFHQWUDWHG0DUNHWV++,EHORZ
“%DVHGRQWKHLUH[SHULHQFHWKH$JHQFLHVJHQHUDOO\FODVVLI\PDUNHWVLQWRWKUHHW\SHV
umbrales son los siguientes:
93
En Estados Unidos, de acuerdo a la +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV, los criterios y
la entrada en vigencia del actual sistema de control de operaciones de concentración.
herramienta para determinar qué operaciones de concentración investigar en detalle, antes de
importante destacar que esta Guía fue empleada por la Fiscalía Nacional Económica como
La FNE analizará con detención las operaciones que sobrepasen dichos umbrales”. Es
\ǻ,++
DFHUR(VWHVXSXHVWRSRUGH¿QLFLyQQRSXHGHVREUHVWLPDUORVQLYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQGHXQ 6L,++!HOYDORUGHHVWHtQGLFHUHÀHMDXQPHUFDGRDOWDPHQWHFRQFHQWUDGR
mercado”. Para medir cómo su variación incide en la evaluación de los niveles de concentración,
la misma guía de la Fiscalía Nacional Económica establece: “La FNE presume que las opera-
ciones de concentración que no sobrepasan un determinado umbral tienen un escaso potencial
anticompetitivo. En consecuencia, la FNE descartará un mayor análisis:
1. Si el IHH posterior a la operación es inferior a 1500;
6L,++HOYDORUGHHVWHtQGLFHUHÀHMDXQPHUFDGRPRGHUDGDPHQWH
FRQFHQWUDGR\ǻ,++\
6L,++HOYDORUGHHVWHtQGLFHUHÀHMDXQPHUFDGRPRGHUDGDPHQWH
1. Si el IHH posterior a la operación es inferior a 1500;
anticompetitivo. En consecuencia, la FNE descartará un mayor análisis:
ciones de concentración que no sobrepasan un determinado umbral tienen un escaso potencial
la misma guía de la Fiscalía Nacional Económica establece: “La FNE presume que las opera-
FRQFHQWUDGR\ǻ,++\ mercado”. Para medir cómo su variación incide en la evaluación de los niveles de concentración,
6L,++!HOYDORUGHHVWHtQGLFHUHÀHMDXQPHUFDGRDOWDPHQWHFRQFHQWUDGR DFHUR(VWHVXSXHVWRSRUGH¿QLFLyQQRSXHGHVREUHVWLPDUORVQLYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQGHXQ
\ǻ,++ FRQVHUYDGRUVXSRQHLQ¿QLWRVDFWRUHVFDGDXQRFRQXQDSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRTXHWLHQGH
La FNE analizará con detención las operaciones que sobrepasen dichos umbrales”. Es FRPSOHWDUHVWHSRUFHQWDMHGHSURFHGHQFLDQRLQGLYLGXDOL]DGDOD)1(GHDFXHUGRDXQFULWHULR
importante destacar que esta Guía fue empleada por la Fiscalía Nacional Económica como WXDOHV&XDQGRH[LVWHXQSRUFHQWDMHGHOPHUFDGRQRDWULEXLEOHDDFWRUHVGHWHUPLQDGRVSDUD
herramienta para determinar qué operaciones de concentración investigar en detalle, antes de los cuadrados de las participaciones de mercado de los diversos actores, en términos porcen-
la entrada en vigencia del actual sistema de control de operaciones de concentración. se calcula el HHI. En la nota al pie Nº 8 del documento se señala: “El IHH se calcula sumando
93
En Estados Unidos, de acuerdo a la +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV, los criterios y 92
 (QOD*XtDSDUDHO$QiOLVLVGH2SHUDFLRQHVGH&RQFHQWUDFLyQVHH[SOLFDODIRUPDHQTXH
umbrales son los siguientes:
“%DVHGRQWKHLUH[SHULHQFHWKH$JHQFLHVJHQHUDOO\FODVVLI\PDUNHWVLQWRWKUHHW\SHV
‡8QFRQFHQWUDWHG0DUNHWV++,EHORZ
‡0RGHUDWHO\&RQFHQWUDWHG0DUNHWV++,EHWZHHQDQG
análisis a considerar para evaluar los potenciales riesgos para la competencia93.
‡+LJKO\&RQFHQWUDWHG0DUNHWV++,DERYH
7KH$JHQFLHVHPSOR\WKHIROORZLQJJHQHUDOVWDQGDUGVIRUWKHUHOHYDQWPDUNHWVWKH\KDYH resultaría en caso de materializarse la operación, constituye un elemento de
GH¿QHG concentrados o altamente concentrados. A su vez, la variación del índice que
‡6PDOO&KDQJHLQ&RQFHQWUDWLRQ0HUJHUVLQYROYLQJDQLQFUHDVHLQWKH++,RIOHVVWKDQ ORV PHUFDGRV VH SRGUiQ FDOL¿FDU FRPR QR FRQFHQWUDGRV PRGHUDGDPHQWH
SRLQWVDUHXQOLNHO\WRKDYHDGYHUVHFRPSHWLWLYHHৼHFWVDQGRUGLQDULO\UHTXLUHQRIXUWKHUDQDO\VLV 'HSHQGLHQGRGHORVXPEUDOHVHVWDEOHFLGRVHQODVGLIHUHQWHVMXULVGLFFLRQHV
‡8QFRQFHQWUDWHG0DUNHWV0HUJHUVUHVXOWLQJLQXQFRQFHQWUDWHGPDUNHWVDUHXQOLNHO\WR
concentración en caso de materializarse la operación de concentración92.
KDYHDGYHUVHFRPSHWLWLYHHৼHFWVDQGRUGLQDULO\UHTXLUHQRIXUWKHUDQDO\VLV
‡0RGHUDWHO\&RQFHQWUDWHG0DUNHWV0HUJHUVUHVXOWLQJLQPRGHUDWHO\FRQFHQWUDWHGPDU-
NHWVWKDWLQYROYHDQLQFUHDVHLQWKH++,RIPRUHWKDQSRLQWVSRWHQWLDOO\UDLVHVLJQL¿FDQW
FRPSHWLWLYHFRQFHUQVDQGRIWHQZDUUDQWVFUXWLQ\
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 38
Comisión Europea (2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafo 13. 94
f) una de las partes tiene, antes de la concentración, una cuota de mercado superior al 50 %”.
e) hay indicios de coordinación –o de prácticas que la propicien– en el pasado o en el presente;
¿UP) que muy probablemente romperá la conducta coordinada;
d) una de las empresas participantes en la concentración es una empresa «díscola» (PDYHULFN
cado (25);
c) hay un elevado volumen de participaciones cruzadas entre los operadores del mer-
TXHQRVHUHÀHMDHQODVFXRWDVGHPHUFDGR $KRUDORVXPEUDOHVHVWDEOHFLGRVFRQIRUPHDO++,\ODFODVL¿FDFLyQGH
b) una o varias de las partes de la concentración son innovadores importantes en un sentido
mercado con una pequeña cuota de mercado;
a) una concentración en la que participe un operador potencial o recién incorporado al
TXHVHGHQFLUFXQVWDQFLDVHVSHFLDOHVFRPRSRUHMHPSORXQRRYDULRVGHORVVLJXLHQWHVIDFWRUHV
RHQXQDFRQFHQWUDFLyQTXHDUURMHXQ,++VXSHULRUD\XQGHOWDLQIHULRUDVDOYR
zontal en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1.000 y 2.000 y a un delta inferior a
20. Asimismo, es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia hori-
necesario proceder a un análisis pormenorizado de este tipo de mercados.
mercado que después de la concentración tenga un IHH inferior a 1.000. En general, no es
“19. Es improbable que la Comisión detecte problemas de competencia horizontal en un
relación con el HHI:
En la Unión Europea, las Directrices sobre Concentraciones Horizontales establecen, en
VKRZLQJWKDWWKHPHUJHULVXQOLNHO\WRHQKDQFHPDUNHWSRZHU”.
OLNHO\ WR HQKDQFH PDUNHW SRZHU 7KH SUHVXPSWLRQ PD\ EH UHEXWWHG E\ SHUVXDVLYH HYLGHQFH
PDUNHWVWKDWLQYROYHDQLQFUHDVHLQWKH++,RIPRUHWKDQSRLQWVZLOOEHSUHVXPHGWREH
FRPSHWLWLYH FRQFHUQV DQG RIWHQ ZDUUDQW VFUXWLQ\ 0HUJHUV UHVXOWLQJ LQ KLJKO\ FRQFHQWUDWHG
YROYHDQLQFUHDVHLQWKH++,RIEHWZHHQSRLQWVDQGSRLQWVSRWHQWLDOO\UDLVHVLJQL¿FDQW
‡+LJKO\&RQFHQWUDWHG0DUNHWV0HUJHUVUHVXOWLQJLQKLJKO\FRQFHQWUDWHGPDUNHWVWKDWLQ-
RIFRQFHQWUDWLRQGRUDLVHFRQFHUQV5DWKHUWKH\SURYLGHRQHZD\WRLGHQWLI\
FRPSHWLWLYHO\EHQLJQPHUJHUVIURPDQWLFRPSHWLWLYHRQHVDOWKRXJKKLJKOHYHOV
³7KHSXUSRVHRIWKHVHWKUHVKROGVLVQRWWRSURYLGHDULJLGVFUHHQWRVHSDUDWH
centraciones Horizontales94:
las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV, y en las Directrices sobre Con-
VHDULHVJRVDSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLD$VtVHHVWDEOHFHH[SUHVDPHQWHHQ
LGHQWL¿FDUHQTXpFDVRVHVPiVSUREDEOHTXHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
lutas, pues constituyen sólo un indicador que permite guiar el análisis, para
los mercados que se hace en función de ellos, no son reglas rígidas ni abso-
$KRUDORVXPEUDOHVHVWDEOHFLGRVFRQIRUPHDO++,\ODFODVL¿FDFLyQGH
en la comparación pre y post fusión, más riesgosa es la fusión en análisis.
tente (HHI más alto) y mayor sea la variación del índice de concentración
&RPRHVHYLGHQWHFXDQWRPiVDOWRVHDHOQLYHOGHFRQFHQWUDFLyQH[LV-
39 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 39
&RPRHVHYLGHQWHFXDQWRPiVDOWRVHDHOQLYHOGHFRQFHQWUDFLyQH[LV-
tente (HHI más alto) y mayor sea la variación del índice de concentración
en la comparación pre y post fusión, más riesgosa es la fusión en análisis.
los mercados que se hace en función de ellos, no son reglas rígidas ni abso-
lutas, pues constituyen sólo un indicador que permite guiar el análisis, para
LGHQWL¿FDUHQTXpFDVRVHVPiVSUREDEOHTXHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
VHDULHVJRVDSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLD$VtVHHVWDEOHFHH[SUHVDPHQWHHQ
las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV, y en las Directrices sobre Con-
centraciones Horizontales94:
³7KHSXUSRVHRIWKHVHWKUHVKROGVLVQRWWRSURYLGHDULJLGVFUHHQWRVHSDUDWH
FRPSHWLWLYHO\EHQLJQPHUJHUVIURPDQWLFRPSHWLWLYHRQHVDOWKRXJKKLJKOHYHOV
RIFRQFHQWUDWLRQGRUDLVHFRQFHUQV5DWKHUWKH\SURYLGHRQHZD\WRLGHQWLI\
‡+LJKO\&RQFHQWUDWHG0DUNHWV0HUJHUVUHVXOWLQJLQKLJKO\FRQFHQWUDWHGPDUNHWVWKDWLQ-
YROYHDQLQFUHDVHLQWKH++,RIEHWZHHQSRLQWVDQGSRLQWVSRWHQWLDOO\UDLVHVLJQL¿FDQW
FRPSHWLWLYH FRQFHUQV DQG RIWHQ ZDUUDQW VFUXWLQ\ 0HUJHUV UHVXOWLQJ LQ KLJKO\ FRQFHQWUDWHG
PDUNHWVWKDWLQYROYHDQLQFUHDVHLQWKH++,RIPRUHWKDQSRLQWVZLOOEHSUHVXPHGWREH
OLNHO\ WR HQKDQFH PDUNHW SRZHU 7KH SUHVXPSWLRQ PD\ EH UHEXWWHG E\ SHUVXDVLYH HYLGHQFH
VKRZLQJWKDWWKHPHUJHULVXQOLNHO\WRHQKDQFHPDUNHWSRZHU”.
En la Unión Europea, las Directrices sobre Concentraciones Horizontales establecen, en
relación con el HHI:
“19. Es improbable que la Comisión detecte problemas de competencia horizontal en un
mercado que después de la concentración tenga un IHH inferior a 1.000. En general, no es
necesario proceder a un análisis pormenorizado de este tipo de mercados.
20. Asimismo, es improbable que la Comisión encuentre problemas de competencia hori-
zontal en una concentración que dé lugar a un IHH de entre 1.000 y 2.000 y a un delta inferior a
RHQXQDFRQFHQWUDFLyQTXHDUURMHXQ,++VXSHULRUD\XQGHOWDLQIHULRUDVDOYR
TXHVHGHQFLUFXQVWDQFLDVHVSHFLDOHVFRPRSRUHMHPSORXQRRYDULRVGHORVVLJXLHQWHVIDFWRUHV
a) una concentración en la que participe un operador potencial o recién incorporado al
mercado con una pequeña cuota de mercado;
b) una o varias de las partes de la concentración son innovadores importantes en un sentido
TXHQRVHUHÀHMDHQODVFXRWDVGHPHUFDGR
c) hay un elevado volumen de participaciones cruzadas entre los operadores del mer-
cado (25);
d) una de las empresas participantes en la concentración es una empresa «díscola» (PDYHULFN
¿UP) que muy probablemente romperá la conducta coordinada;
e) hay indicios de coordinación –o de prácticas que la propicien– en el pasado o en el presente;
f) una de las partes tiene, antes de la concentración, una cuota de mercado superior al 50 %”.
Comisión Europea (2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafo 13.
94
 FRPPRQPDUNHW”.
40 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
DUHQRWOLDEOHWRLPSHGHHৼHFWLYHFRPSHWLWLRQPD\EHSUHVXPHGWREHFRPSDWLEOHZLWKWKH
&RQFHQWUDWLRQZKLFKE\UHDVRQRIWKHOLPLWHGPDUNHWVKDUHRIWKHXQGHUWDNLQJVFRQFHUQHG
VRPH PHUJHUV XQOLNHO\ WR UDLVH FRPSHWLWLYH FRQFHUQV DQG VRPH RWKHUV IRU 97
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ, Ali (2014), p. 229: “7KH*XLGHOLQHVLQVWLWXWHDVDIHKDUERXU

ZKLFKLWLVSDUWLFXODUO\LPSRUWDQWWRH[DPLQHZKHWKHURWKHUFRPSHWLWLYHIDFWRUV &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 21. 96

FRQILUPUHLQIRUFHRUFRXQWHUDFWWKHSRWHQWLDOO\KDUPIXOHIIHFWVRILQFUHDVHG 86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), p. 19. 95

FRQFHQWUDWLRQ7KHKLJKHUWKHSRVWPHUJHU++,DQGWKHLQFUHDVHLQWKH++,
WKHJUHDWHUDUHWKH$JHQFLHV¶SRWHQWLDOFRPSHWLWLYHFRQFHUQVDQGWKHJUHDWHULV
WKHOLNHOLKRRGWKDWWKH$JHQFLHVZLOOUHTXHVWDGGLWLRQDOLQIRUPDWLRQWRFRQGXFW
WKHLUDQDO\VLV´95
“Cada uno de los niveles IHH citados, en combinación con los correspon-
FLUFXQVWDQFLDVH[FHSFLRQDOHVODSUXHEDGHODH[LVWHQFLDGHXQDSRVLFLyQGRPL-
dientes deltas, puede utilizarse como indicador de la falta de problemas de
apartado 41) que cuotas muy importantes constituyen por sí mismas, y salvo
FRPSHWHQFLD6LQHPEDUJRQRGDQSLHDXQDSUHVXQFLyQVREUHODH[LVWHQFLDR
(sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche, 85/76, Rec. p. 461,
LQH[LVWHQFLDGHWDOHVSUREOHPDV´96.
³3RUORTXHVHUHILHUHDODVFXRWDVGHPHUFDGRHO7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHFODUy

En relación con las participaciones de mercado, a modo de síntesis, se

casos en que una entidad supere el 50% de participación de mercado:
puede mencionar lo sostenido por las Directrices sobre Concentraciones
determinó que es posible presumir una posición de dominio en aquellos
Horizontales, en que se señala que si la entidad resultante de la operación
el caso $N]RY&RPLVLyQHQTXHHO7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHD
GH FRQFHQWUDFLyQ RVWHQWD EDMR XQ  GH SDUWLFLSDFLyQ GH PHUFDGR QR
En materia de umbrales de participación de mercado, también es relevante
se debieran generar mayores riesgos; si tiene entre 25% y 40% podrían
escenarios de riesgos97.
generarse riesgos, pero no es usual que ello ocurra; y, sobre un 40% de
XPEUDOHVTXHIDFLOLWDQHODQiOLVLV\SHUPLWHQLGHQWL¿FDUPiVIiFLOPHQWHORV
SDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRH[LVWHQPD\RUHVSUREDELOLGDGHVGHTXHVHGHQ
riesgos competitivos. De este modo, la Comisión Europea ha establecido
riesgos competitivos. De este modo, la Comisión Europea ha establecido
SDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRH[LVWHQPD\RUHVSUREDELOLGDGHVGHTXHVHGHQ
XPEUDOHVTXHIDFLOLWDQHODQiOLVLV\SHUPLWHQLGHQWL¿FDUPiVIiFLOPHQWHORV
generarse riesgos, pero no es usual que ello ocurra; y, sobre un 40% de
escenarios de riesgos97.
se debieran generar mayores riesgos; si tiene entre 25% y 40% podrían
En materia de umbrales de participación de mercado, también es relevante
GH FRQFHQWUDFLyQ RVWHQWD EDMR XQ  GH SDUWLFLSDFLyQ GH PHUFDGR QR
el caso $N]RY&RPLVLyQHQTXHHO7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHD
Horizontales, en que se señala que si la entidad resultante de la operación
determinó que es posible presumir una posición de dominio en aquellos
puede mencionar lo sostenido por las Directrices sobre Concentraciones
casos en que una entidad supere el 50% de participación de mercado:
En relación con las participaciones de mercado, a modo de síntesis, se

³3RUORTXHVHUHILHUHDODVFXRWDVGHPHUFDGRHO7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHFODUy
LQH[LVWHQFLDGHWDOHVSUREOHPDV´96.
(sentencia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche, 85/76, Rec. p. 461,
FRPSHWHQFLD6LQHPEDUJRQRGDQSLHDXQDSUHVXQFLyQVREUHODH[LVWHQFLDR
apartado 41) que cuotas muy importantes constituyen por sí mismas, y salvo
dientes deltas, puede utilizarse como indicador de la falta de problemas de
FLUFXQVWDQFLDVH[FHSFLRQDOHVODSUXHEDGHODH[LVWHQFLDGHXQDSRVLFLyQGRPL-
“Cada uno de los niveles IHH citados, en combinación con los correspon-
WKHLUDQDO\VLV´95
WKHOLNHOLKRRGWKDWWKH$JHQFLHVZLOOUHTXHVWDGGLWLRQDOLQIRUPDWLRQWRFRQGXFW
WKHJUHDWHUDUHWKH$JHQFLHV¶SRWHQWLDOFRPSHWLWLYHFRQFHUQVDQGWKHJUHDWHULV
FRQFHQWUDWLRQ7KHKLJKHUWKHSRVWPHUJHU++,DQGWKHLQFUHDVHLQWKH++,
95
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), p. 19. FRQILUPUHLQIRUFHRUFRXQWHUDFWWKHSRWHQWLDOO\KDUPIXOHIIHFWVRILQFUHDVHG
96
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 21. ZKLFKLWLVSDUWLFXODUO\LPSRUWDQWWRH[DPLQHZKHWKHURWKHUFRPSHWLWLYHIDFWRUV
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ, Ali (2014), p. 229: “7KH*XLGHOLQHVLQVWLWXWHDVDIHKDUERXU
97 VRPH PHUJHUV XQOLNHO\ WR UDLVH FRPSHWLWLYH FRQFHUQV DQG VRPH RWKHUV IRU
&RQFHQWUDWLRQZKLFKE\UHDVRQRIWKHOLPLWHGPDUNHWVKDUHRIWKHXQGHUWDNLQJVFRQFHUQHG
DUHQRWOLDEOHWRLPSHGHHৼHFWLYHFRPSHWLWLRQPD\EHSUHVXPHGWREHFRPSDWLEOHZLWKWKH
FRPPRQPDUNHW”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 40
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 43.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 41
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
nante. Así ocurre con una cuota de mercado del 50%, como la comprobada
100
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
punto 107. en el presente caso”98.
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri- <FXDQGRH[LVWHXQDSRVLFLyQGHGRPLQLRSRUSDUWHGHXQDFWRUHQHO
mercado, los riesgos de que incurra en conductas anticompetitivas aumenta,
99
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
&$.=2Y&RPLVLyQ(8&SiUUDIR
lo que probablemente derive en un análisis más profundo y detallado por
parte de las autoridades.
98
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHFDVR

Como se adelantó, en Chile, la Fiscalía Nacional Económica ha utilizado

salas respectivamente) en Santiago Oriente 1 y los 10.000 puntos en Valparaíso.
los 4.945 o 5.391 puntos (según se mida en base a admisiones o números de
concentración HHI referidos en los mercados relevantes, que fluctúan entre
rrencia del tipo de riesgo descrito. En primer lugar, los altísimos índices de
³([LVWHQ GRV HOHPHQWRV HVWUXFWXUDOHV LQGLFLDULRV GH OD SUREDELOLGDG GH RFX-
de dicho mercado geográfico de almacenamiento”100.
QRHVVLJQLILFDWLYDPHQWHDOWDFRPRSDUDMXVWLILFDUXQDQiOLVLVPiVGHWDOODGR
variación del HHI de 54 puntos, esta Fiscalía considera que dicha variación
el HHI como elemento inicial del análisis y, dependiendo del mismo, ha
establecido la necesidad de seguir adelante y profundizar un poco más en
la operación de concentración y sus potenciales riesgos, como también
ha descartado posibles efectos anticompetitivos, estableciendo que no es
necesario ahondar más en la investigación. Esto es particularmente cierto
para el período anterior a la entrada en vigencia del sistema de control
obligatorio de operaciones de concentración:
³«6LELHQOD=RQD6XUSUHVHQWDXQHOHYDGRJUDGRGHFRQFHQWUDFLyQ\XQD “El mercado relevante presenta un índice de concentración HHI de 2099 que
consultada”99. SDVDUtD D  SURGXFWR GH OD RSHUDFLyQ FRQ XQǻ  OR TXH QR SHUPLWH
descartar efectos restrictivos de la competencia derivados de la operación descartar efectos restrictivos de la competencia derivados de la operación
SDVDUtD D  SURGXFWR GH OD RSHUDFLyQ FRQ XQǻ  OR TXH QR SHUPLWH consultada”99.
“El mercado relevante presenta un índice de concentración HHI de 2099 que
obligatorio de operaciones de concentración:
para el período anterior a la entrada en vigencia del sistema de control
necesario ahondar más en la investigación. Esto es particularmente cierto
ha descartado posibles efectos anticompetitivos, estableciendo que no es
la operación de concentración y sus potenciales riesgos, como también
establecido la necesidad de seguir adelante y profundizar un poco más en
el HHI como elemento inicial del análisis y, dependiendo del mismo, ha
Como se adelantó, en Chile, la Fiscalía Nacional Económica ha utilizado
parte de las autoridades.
lo que probablemente derive en un análisis más profundo y detallado por
mercado, los riesgos de que incurra en conductas anticompetitivas aumenta,
<FXDQGRH[LVWHXQDSRVLFLyQGHGRPLQLRSRUSDUWHGHXQDFWRUHQHO
³«6LELHQOD=RQD6XUSUHVHQWDXQHOHYDGRJUDGRGHFRQFHQWUDFLyQ\XQD
variación del HHI de 54 puntos, esta Fiscalía considera que dicha variación
QRHVVLJQLILFDWLYDPHQWHDOWDFRPRSDUDMXVWLILFDUXQDQiOLVLVPiVGHWDOODGR
de dicho mercado geográfico de almacenamiento”100.
³([LVWHQ GRV HOHPHQWRV HVWUXFWXUDOHV LQGLFLDULRV GH OD SUREDELOLGDG GH RFX-
rrencia del tipo de riesgo descrito. En primer lugar, los altísimos índices de
concentración HHI referidos en los mercados relevantes, que fluctúan entre
los 4.945 o 5.391 puntos (según se mida en base a admisiones o números de
salas respectivamente) en Santiago Oriente 1 y los 10.000 puntos en Valparaíso.
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHFDVR
98
&$.=2Y&RPLVLyQ(8&SiUUDIR
99
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
en el presente caso”98. punto 107.
100
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
nante. Así ocurre con una cuota de mercado del 50%, como la comprobada
consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 43.
41 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

42 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
En segundo lugar, la significativa participación de mercado de la empresa
concentrada, que en estos mercados fluctúa entre el 66,02% o 70,37% (según
se mida en base a admisiones o número de salas respectivamente) en Santiago
Oriente y el 100% en Valparaíso”101.
“Considerando que la Operación informada significará un aumento sig-
nificativo en los niveles de concentración de la mayoría de los mercados
geográficos relevantes involucrados en la operación; que conforme a los
antecedentes disponibles, resulta preliminarmente probable que la opera-
ción produzca efectos restrictivos de la competencia en algunos mercados
geográficos relevantes, pues los índices de concentración y sus variaciones
VXSHUDQORVXPEUDOHVFRQVLGHUDGRVFRPRH[HQWRVGHULHVJRVSRUHVWD)LVFDOtD
Board, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 91.
FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan
103
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
mercados del Sur S.A. y SMU S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
102
Resolución de inicio de investigación rol Nº 1969-2011 FNE, sobre fusión de Super-
marcas Hoyts y Cinemundo, de la Fiscalía Nacional Económica, punto IV.b.
GHDFFLRQHV\ORVGHPiVDFWRVTXHFRQGXMHURQDODLQWHJUDFLyQGHORVFLQHVTXHRSHUDQEDMRODV
General Cinema, Chile Films, Inversiones IVM, por la celebración del contrato de compraventa
101
 5HTXHULPLHQWRGHIHFKDGHMXQLRGHHQFRQWUDGH+R\WV&LQHPDV&KLOH+R\WV
reviste un escaso potencial anticompetitivo, cualquiera que sea la definición
HQOD*XtDGHVWLQDGDDOHIHFWR«VHKDFHQHFHVDULRHYDOXDUFRQGHWHQFLyQ En conclusión, es posible presumir que el cambio estructural de la Operación
los potenciales efectos anticompetitivos que se deriven de la operación de
concentración en análisis”102.
En el mismo sentido, la Fiscalía Nacional Económica también ha en-
tendido que:
“Así, de acuerdo con la Guía, estamos en presencia de un mercado altamente
concentrado a nivel de los proveedores del producto que será vendido por cada
uno de los comercializadores con presencia en Chile, en el mercado DJXDV
DEDMR. De ello se sigue la necesidad de completar el análisis de barreras de
entradas, riesgos y eficiencias establecidos en la misma”103.
“20. Tal como se observa, según el mercado relevante definido en concordancia
con los parámetros esbozados por el TD.L.C recién citados, la Operación no
supera los umbrales de concentración establecidos en la Guía, por lo cual, no
UHTXHULUtDGHXQPD\RUDQiOLVLV«
supera los umbrales de concentración establecidos en la Guía, por lo cual, no
con los parámetros esbozados por el TD.L.C recién citados, la Operación no
“20. Tal como se observa, según el mercado relevante definido en concordancia
entradas, riesgos y eficiencias establecidos en la misma”103.
DEDMR. De ello se sigue la necesidad de completar el análisis de barreras de
uno de los comercializadores con presencia en Chile, en el mercado DJXDV
concentrado a nivel de los proveedores del producto que será vendido por cada
“Así, de acuerdo con la Guía, estamos en presencia de un mercado altamente
tendido que:
En el mismo sentido, la Fiscalía Nacional Económica también ha en-
concentración en análisis”102.
UHTXHULUtDGHXQPD\RUDQiOLVLV« los potenciales efectos anticompetitivos que se deriven de la operación de
En conclusión, es posible presumir que el cambio estructural de la Operación
reviste un escaso potencial anticompetitivo, cualquiera que sea la definición
 5HTXHULPLHQWRGHIHFKDGHMXQLRGHHQFRQWUDGH+R\WV&LQHPDV&KLOH+R\WV
101
General Cinema, Chile Films, Inversiones IVM, por la celebración del contrato de compraventa
GHDFFLRQHV\ORVGHPiVDFWRVTXHFRQGXMHURQDODLQWHJUDFLyQGHORVFLQHVTXHRSHUDQEDMRODV
marcas Hoyts y Cinemundo, de la Fiscalía Nacional Económica, punto IV.b.
Resolución de inicio de investigación rol Nº 1969-2011 FNE, sobre fusión de Super-
102
mercados del Sur S.A. y SMU S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
103
FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan
Board, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 91.
HQOD*XtDGHVWLQDGDDOHIHFWR«VHKDFHQHFHVDULRHYDOXDUFRQGHWHQFLyQ
VXSHUDQORVXPEUDOHVFRQVLGHUDGRVFRPRH[HQWRVGHULHVJRVSRUHVWD)LVFDOtD
geográficos relevantes, pues los índices de concentración y sus variaciones
ción produzca efectos restrictivos de la competencia en algunos mercados
antecedentes disponibles, resulta preliminarmente probable que la opera-
geográficos relevantes involucrados en la operación; que conforme a los
nificativo en los niveles de concentración de la mayoría de los mercados
“Considerando que la Operación informada significará un aumento sig-
Oriente y el 100% en Valparaíso”101.
se mida en base a admisiones o número de salas respectivamente) en Santiago
concentrada, que en estos mercados fluctúa entre el 66,02% o 70,37% (según
En segundo lugar, la significativa participación de mercado de la empresa
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 42
Económica, párrafo 27.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
sobre adquisición de SABMiller plc por Anheuser-Busch InBev SA NV, de la Fiscalía Nacional
106
Informe de archivo de fecha 29 de marzo de 2016, en investigación rol Nº F-61-2015,
Hoteleras Holding SpA, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, párrafos 119, 120 y 122.
consulta sobre adquisición de hoteles Sheraton y San Cristóbal Tower por parte de Inversiones
105
Resolución Nº 49/2016, de fecha 14 de abril de 2016, en causa rol NC Nº 431-2015,
Económica, párrafos 20 y 23.
FNE, de adquisición por parte de Marriot de cadena hotelera Starwood, de la Fiscalía Nacional
104
Informe de archivo de fecha 5 de mayo de 2016, en investigación rol Nº F-55-2015
los mercados y las participaciones que tienen las entidades que se van a
Nacional Económica, el lugar que las empresas involucradas ocupen en
Del mismo modo, no ha resultado indiferente tampoco para la Fiscalía
descartar un mayor análisis”106.
de la misma reviste un escaso potencial anticompetitivo, por lo que se puede
umbrales de la Guía, lo que significa que el cambio estructural que se deriva
“Como se observa, en ninguno de los escenarios la Operación superaría los
43
de mercado relevante que se adopte, por lo que una definición precisa del
mismo puede quedar abierta”104.
“Así, en la tabla anterior se puede observar que aun estableciendo supuestos
conservadores respecto de la propiedad de los hoteles para los cuales no se
contaba con información, se estaría frente a un mercado desconcentrado. En
efecto, el Indice de Herfindahl-Hirchman (IHH) pre y postoperación varia de
756 a 885 puntos, lo que de acuerdo a la Guía de Operaciones de Concen-
tración Horizontal de la FNE y a las directrices aplicadas por la autoridad de
libre competencia en Estados Unidos y en la Unión Europea, no supondría un
riesgo suficiente para realizar un análisis de mayor profundidad. De hecho,
la propia guía de fusiones de la FNE estima que ello es así cuando el índice
posterior a la fusión es inferior a 1.500 puntos, sin importar cual haya sido su
variación producto de la operación de concentración.
Que atendido lo anterior, se puede concluir que la mayor concentración
producto de la Operación no es significativa y, por ello, no generaría riesgos
UHOHYDQWHVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLDHQHOPHUFDGRGHORVVHUYLFLRVGHDORMD-
sólo alcanzaría un 17,9% después de la Operación”105.
YH]TXHODSDUWLFLSDFLyQFRQMXQWDGHWRGRVORVKRWHOHVGHSURSLHGDGGHO)RQGR
dicho hotel la capacidad de influir en el mercado de forma significativa, toda
que contará el Fondo, es poco probable que tales antecedentes le entreguen a
señalado en el párrafo 98 anterior, esto es, la mayor información sensible con
En cuanto al riesgo asociado a la administración del hotel lntercontinental,
PLHQWRKRWHOHUR«
En cuanto al riesgo asociado a la administración del hotel lntercontinental,
señalado en el párrafo 98 anterior, esto es, la mayor información sensible con
que contará el Fondo, es poco probable que tales antecedentes le entreguen a
dicho hotel la capacidad de influir en el mercado de forma significativa, toda
YH]TXHODSDUWLFLSDFLyQFRQMXQWDGHWRGRVORVKRWHOHVGHSURSLHGDGGHO)RQGR
PLHQWRKRWHOHUR« sólo alcanzaría un 17,9% después de la Operación”105.
UHOHYDQWHVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLDHQHOPHUFDGRGHORVVHUYLFLRVGHDORMD-
producto de la Operación no es significativa y, por ello, no generaría riesgos
Que atendido lo anterior, se puede concluir que la mayor concentración
variación producto de la operación de concentración.
posterior a la fusión es inferior a 1.500 puntos, sin importar cual haya sido su
la propia guía de fusiones de la FNE estima que ello es así cuando el índice
riesgo suficiente para realizar un análisis de mayor profundidad. De hecho,
libre competencia en Estados Unidos y en la Unión Europea, no supondría un
tración Horizontal de la FNE y a las directrices aplicadas por la autoridad de
756 a 885 puntos, lo que de acuerdo a la Guía de Operaciones de Concen-
efecto, el Indice de Herfindahl-Hirchman (IHH) pre y postoperación varia de
contaba con información, se estaría frente a un mercado desconcentrado. En
conservadores respecto de la propiedad de los hoteles para los cuales no se
“Así, en la tabla anterior se puede observar que aun estableciendo supuestos
mismo puede quedar abierta”104.
de mercado relevante que se adopte, por lo que una definición precisa del
43 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
“Como se observa, en ninguno de los escenarios la Operación superaría los
umbrales de la Guía, lo que significa que el cambio estructural que se deriva
de la misma reviste un escaso potencial anticompetitivo, por lo que se puede
descartar un mayor análisis”106.
Del mismo modo, no ha resultado indiferente tampoco para la Fiscalía
Nacional Económica, el lugar que las empresas involucradas ocupen en
los mercados y las participaciones que tienen las entidades que se van a
104
Informe de archivo de fecha 5 de mayo de 2016, en investigación rol Nº F-55-2015
FNE, de adquisición por parte de Marriot de cadena hotelera Starwood, de la Fiscalía Nacional
Económica, párrafos 20 y 23.
105
Resolución Nº 49/2016, de fecha 14 de abril de 2016, en causa rol NC Nº 431-2015,
consulta sobre adquisición de hoteles Sheraton y San Cristóbal Tower por parte de Inversiones
Hoteleras Holding SpA, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, párrafos 119, 120 y 122.
106
Informe de archivo de fecha 29 de marzo de 2016, en investigación rol Nº F-61-2015,
sobre adquisición de SABMiller plc por Anheuser-Busch InBev SA NV, de la Fiscalía Nacional
Económica, párrafo 27.

44 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
fusionar al momento de estimar los riesgos derivados de operaciones de
concentración. Cuanto más relevante sea el lugar que ocupan los actores que
forman parte de una operación de concentración, mayores son los riesgos
para la competencia del mercado:
“Que Sigdopack es uno de los principales actores nacionales en la producción
GHSHOtFXODVSOiVWLFDVXWLOL]DGDVHQODIDEULFDFLyQGHHQYDVHVIOH[LEOHVTXHD
su vez, Oben Holding Group es un importante actor en la región y que si bien
no cuenta con plantas de producción en Chile, distribuye sus productos en el
país a través de Packfilm Chile SpA”107.
“Que la compra de Adcock se enmarca en una política sostenida de crecimiento
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 126.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
111
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
Económica.
GHOODERUDWRULR0HJDOX[&KLOH6$SRUSDUWHGH(VVLORU,QWHUQDWLRQDOGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO
110
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-13-2014 FNE, sobre adquisición del 51%
Nacional Económica.
negocio de producción de puertas de Masisa S.A. por parte de Masonite S.A., de la Fiscalía
109
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-16-2013 FNE, sobre adquisición del
Nacional Económica.
ción por parte de CFR Pharmaceuticals S.A. de Adcock Ingram Holdings Ltd., de la Fiscalía
108
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-17-2013 FNE, sobre eventual adquisi-
Sigdopack S.A. por parte de Oben Holding Group, de la Fiscalía Nacional Económica.
107
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-21-2013 FNE, sobre adquisición de
LQRUJiQLFRHQORV~OWLPRVDxRVSRUSDUWHGH&)53KDUPDFHXWLFDOV«
Que Adcock es la empresa líder de la industria en el mercado sudafricano”108.
“Que Masonite –el adquirente– es uno de los líderes mundiales en la produc-
ción de puertas para interiores”109.
“Que Essilor International es el líder mundial en la fabricación de lentes,
maquinarias y soluciones oftálmicas”110.
“Según se observa, en la dirección norte de la ruta Maersk Line es el principal
actor del mercado seguido por MSC, mientras que Hamburg Süd sume el lide-
razgo en la dirección sur. Conforme dichos antecedentes, la entidad fusionada
obtendrá una participación inferior a 30% en todos los mercados considerados,
ORJUDQGRSDUWLFLSDFLRQHVVXVWDQWLYDPHQWHPiVEDMDVTXHODVGH0DHUVN\HQ-
frentando igualmente la presión competitiva de otros actores relevantes como
MSC y Hamburg Süd. En atención a lo anterior, la participación individual de
las partes no da cuenta de un cambio estructural que revele riesgos unilaterales
de magnitud en la ruta”111.
de magnitud en la ruta”111.
las partes no da cuenta de un cambio estructural que revele riesgos unilaterales
MSC y Hamburg Süd. En atención a lo anterior, la participación individual de
frentando igualmente la presión competitiva de otros actores relevantes como
ORJUDQGRSDUWLFLSDFLRQHVVXVWDQWLYDPHQWHPiVEDMDVTXHODVGH0DHUVN\HQ-
obtendrá una participación inferior a 30% en todos los mercados considerados,
razgo en la dirección sur. Conforme dichos antecedentes, la entidad fusionada
actor del mercado seguido por MSC, mientras que Hamburg Süd sume el lide-
“Según se observa, en la dirección norte de la ruta Maersk Line es el principal
maquinarias y soluciones oftálmicas”110.
“Que Essilor International es el líder mundial en la fabricación de lentes,
ción de puertas para interiores”109.
“Que Masonite –el adquirente– es uno de los líderes mundiales en la produc-
Que Adcock es la empresa líder de la industria en el mercado sudafricano”108.
LQRUJiQLFRHQORV~OWLPRVDxRVSRUSDUWHGH&)53KDUPDFHXWLFDOV«
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-21-2013 FNE, sobre adquisición de
107
“Que la compra de Adcock se enmarca en una política sostenida de crecimiento
Sigdopack S.A. por parte de Oben Holding Group, de la Fiscalía Nacional Económica. país a través de Packfilm Chile SpA”107.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-17-2013 FNE, sobre eventual adquisi-
108 no cuenta con plantas de producción en Chile, distribuye sus productos en el
ción por parte de CFR Pharmaceuticals S.A. de Adcock Ingram Holdings Ltd., de la Fiscalía su vez, Oben Holding Group es un importante actor en la región y que si bien
Nacional Económica. GHSHOtFXODVSOiVWLFDVXWLOL]DGDVHQODIDEULFDFLyQGHHQYDVHVIOH[LEOHVTXHD
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-16-2013 FNE, sobre adquisición del
109 “Que Sigdopack es uno de los principales actores nacionales en la producción
negocio de producción de puertas de Masisa S.A. por parte de Masonite S.A., de la Fiscalía
Nacional Económica.
para la competencia del mercado:
forman parte de una operación de concentración, mayores son los riesgos
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-13-2014 FNE, sobre adquisición del 51%
110

GHOODERUDWRULR0HJDOX[&KLOH6$SRUSDUWHGH(VVLORU,QWHUQDWLRQDOGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO concentración. Cuanto más relevante sea el lugar que ocupan los actores que
Económica. fusionar al momento de estimar los riesgos derivados de operaciones de
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
111

FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 126.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 44
S.A., rol F-100.2017, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 31.
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGHDFWLYRVGH0HJDFRPSUD6S$SRUSDUWHGH0XOWLFDMD
113
Informe de aprobación de fecha 20 de diciembre de 2017, en investigación rol F-100-
enero de 2013.
de Indura S.A. por parte de Air Products S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, de 22 de
112
Informe de archivo de fecha, en investigación rol Nº 2101-2012 FNE, sobre adquisición
ULHVJRVTXHVHKXELHUDQLGHQWL¿FDGR
diversos competidores en el mercado podría tener la aptitud de mitigar los
(FRQyPLFD SDUD FDOL¿FDU XQD RSHUDFLyQ FRPR ULHVJRVD OD SUHVHQFLD GH
de concentración superan los umbrales establecidos por la Fiscalía Nacional
Así, es posible observar que incluso en los casos en que las operaciones
sente Informe de aprobación”113.
&DMD9HFLQDOFRQIRUPHDORH[SXHVWRHQORVSiUUDIRV\VLJXLHQWHVGHOSUH-
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 45
³6LELHQHOQLYHOGHYHQWDVGH$LU3URGXFWVHQHOPHUFDGRFKLOHQRHVGHEDMD
magnitud, dicha empresa es una de las comercializadoras de gases para fines
industriales y medicinales más grandes a nivel mundial, posicionándose antes
de la Operación como un potencial entrante al mercado chileno”112.
Como es posible observar de los casos citados, la relevancia del actor está
GHWHUPLQDGDSRUVXSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRMXQWRFRQRWURVHOHPHQWRVTXH
dependerán de las características de sus productos y de las características
del mercado en que participe.
Ahora, incluso en los casos en que las operaciones de concentración
superan los umbrales establecidos por la Fiscalía Nacional Económica
SDUD FDOL¿FDU XQD RSHUDFLyQ FRPR ULHVJRVD OD SHUPDQHQFLD GH GLYHUVRV
competidores en el mercado tendría la aptitud de mitigar los riesgos que
VHKXELHUDQLGHQWL¿FDGR
E([LVWHQFLDGHXQDFWRUFDSD]GHHMHUFHUSUHVLyQFRPSHWLWLYDHQHOPHUFDGR
el 14% de participación), y
competidores con posterioridad a la Operación (cuatro actores que superarían ³&RQVHFXHQWHPHQWH\VLELHQH[LVWHXQDFRQFHQWUDFLyQHQODUHFDUJDGHWHOp-
D 8QD UHODWLYDPHQWH EDMD FRQFHQWUDFLyQ VXPDGD D OD H[LVWHQFLD GH YDULRV
la competencia, en razón de:
convicción de que la Operación no resulta apta para reducir sustancialmente
cias que mitigan dicha mayor concentración, lo que lleva a esta División a la
SRFRVXSHULRUDORVXPEUDOHVHVWDEOHFLGRVSRUOD*XtD\H[LVWHQFLUFXQVWDQ-
fonos móviles de prepago, como consecuencia de la Operación, ésta es por
SRFRVXSHULRUDORVXPEUDOHVHVWDEOHFLGRVSRUOD*XtD\H[LVWHQFLUFXQVWDQ-
cias que mitigan dicha mayor concentración, lo que lleva a esta División a la
convicción de que la Operación no resulta apta para reducir sustancialmente
la competencia, en razón de:
fonos móviles de prepago, como consecuencia de la Operación, ésta es por D 8QD UHODWLYDPHQWH EDMD FRQFHQWUDFLyQ VXPDGD D OD H[LVWHQFLD GH YDULRV
³&RQVHFXHQWHPHQWH\VLELHQH[LVWHXQDFRQFHQWUDFLyQHQODUHFDUJDGHWHOp- competidores con posterioridad a la Operación (cuatro actores que superarían
el 14% de participación), y
VHKXELHUDQLGHQWL¿FDGR
competidores en el mercado tendría la aptitud de mitigar los riesgos que
SDUD FDOL¿FDU XQD RSHUDFLyQ FRPR ULHVJRVD OD SHUPDQHQFLD GH GLYHUVRV
superan los umbrales establecidos por la Fiscalía Nacional Económica
Ahora, incluso en los casos en que las operaciones de concentración
del mercado en que participe.
dependerán de las características de sus productos y de las características
GHWHUPLQDGDSRUVXSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRMXQWRFRQRWURVHOHPHQWRVTXH
Como es posible observar de los casos citados, la relevancia del actor está
de la Operación como un potencial entrante al mercado chileno”112.
industriales y medicinales más grandes a nivel mundial, posicionándose antes
magnitud, dicha empresa es una de las comercializadoras de gases para fines
³6LELHQHOQLYHOGHYHQWDVGH$LU3URGXFWVHQHOPHUFDGRFKLOHQRHVGHEDMD
45 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
E([LVWHQFLDGHXQDFWRUFDSD]GHHMHUFHUSUHVLyQFRPSHWLWLYDHQHOPHUFDGR
&DMD9HFLQDOFRQIRUPHDORH[SXHVWRHQORVSiUUDIRV\VLJXLHQWHVGHOSUH-
sente Informe de aprobación”113.
Así, es posible observar que incluso en los casos en que las operaciones
de concentración superan los umbrales establecidos por la Fiscalía Nacional
(FRQyPLFD SDUD FDOL¿FDU XQD RSHUDFLyQ FRPR ULHVJRVD OD SUHVHQFLD GH
diversos competidores en el mercado podría tener la aptitud de mitigar los
ULHVJRVTXHVHKXELHUDQLGHQWL¿FDGR
112
Informe de archivo de fecha, en investigación rol Nº 2101-2012 FNE, sobre adquisición
de Indura S.A. por parte de Air Products S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, de 22 de
enero de 2013.
113
Informe de aprobación de fecha 20 de diciembre de 2017, en investigación rol F-100-
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGHDFWLYRVGH0HJDFRPSUD6S$SRUSDUWHGH0XOWLFDMD
S.A., rol F-100.2017, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 31.

46 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
De forma consistente con lo anterior, la ausencia de traslape entre las
actividades de las empresas que forman parte de la operación de concentra-
ción, ha llevado a la Fiscalía Nacional Económica a descartar la necesidad
de seguir adelante con el análisis, pues ello no incrementaría los niveles de
concentración ni aumentaría las participaciones de mercado:
“De acuerdo a los antecedentes recabados durante la investigación, esta División
verificó que entre las Partes no es posible identificar traslapes horizontales,
ni tampoco relaciones verticales o de conglomerado relevantes para efectos
de un análisis competitivo”114.
“Según antecedentes tenidos a la vista al momento de analizar la Operación,
entre las Partes no es posible identificar traslapes horizontales ni, tampoco,
relaciones verticales o de conglomerado relevantes para efectos de un análisis
competitivo.
Con respecto a la potencialidad de entrada de Advent a la industria de casinos
GHMXHJRVHQ&KLOHHQDXVHQFLDGHOD2SHUDFLyQHVWD'LYLVLyQQRKDWHQLGR
antecedentes que puedan llevar a concluir que Advent hubiese sido un potencial
GHVDILDQWHGH(QMR\(VWRVHPDQLILHVWDHQHOKHFKRGHTXHDQLYHOPXQGLDO
$GYHQWQRWLHQHSDUWLFLSDFLyQDOJXQDHQQHJRFLRVGHMXHJRVGHD]DU
Por tanto, según lo indicado anteriormente, la Operación no produce traslape
alguno ni actual ni potencial entre las actividades de las Partes y los miembros
de sus respectivos grupos empresariales, por lo que carece de cualquier aptitud
para lesionar o reducir sustancialmente la libre competencia”115.
“Revisados los antecedentes tenidos a la vista a lo largo de la investigación
no se identificaron traslapes horizontales ni relaciones verticales o de conglo-
merado relevantes corno consecuencia de la Operación. En efecto, a la fecha
las empresas vinculadas al Grupo Australis Partners no desarrollan activida-
des relacionadas a la industria de la construcción o inmobiliaria Asimismo,
tampoco mantienen negocios en los mercados donde los Hermanos Sironvalle
Cordero tienen participación.
La Operación no genera una integración o concentración relevante para la
competencia en algún mercado doméstico, por lo que esta División ha llegado
Informe de aprobación de fecha 6 de noviembre de 2017, en investigación rol Nº F-93-
114
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH3DWLR&RPHUFLDO\*HVWLyQ\'HVDUUROORSRU*UXSR
Patio, e ingreso de Algeciras como controlador, rol Nº F-93-2017, de la Fiscalía Nacional
Económica, párrafo 14.
Informe de aprobación de fecha 29 de septiembre de 2017, en investigación rol Nº F-94-
115
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQ(QMR\6$SRUSDUWHGH(QWUHWHQFLRQHV&RQVROLGDGDV6S$
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 8 a 10.
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 8 a 10.
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQ(QMR\6$SRUSDUWHGH(QWUHWHQFLRQHV&RQVROLGDGDV6S$
115
Informe de aprobación de fecha 29 de septiembre de 2017, en investigación rol Nº F-94-
Económica, párrafo 14.
Patio, e ingreso de Algeciras como controlador, rol Nº F-93-2017, de la Fiscalía Nacional
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH3DWLR&RPHUFLDO\*HVWLyQ\'HVDUUROORSRU*UXSR
Informe de aprobación de fecha 6 de noviembre de 2017, en investigación rol Nº F-93-
114
competencia en algún mercado doméstico, por lo que esta División ha llegado
La Operación no genera una integración o concentración relevante para la
Cordero tienen participación.
tampoco mantienen negocios en los mercados donde los Hermanos Sironvalle
des relacionadas a la industria de la construcción o inmobiliaria Asimismo,
las empresas vinculadas al Grupo Australis Partners no desarrollan activida-
merado relevantes corno consecuencia de la Operación. En efecto, a la fecha
no se identificaron traslapes horizontales ni relaciones verticales o de conglo-
“Revisados los antecedentes tenidos a la vista a lo largo de la investigación
para lesionar o reducir sustancialmente la libre competencia”115.
de sus respectivos grupos empresariales, por lo que carece de cualquier aptitud
alguno ni actual ni potencial entre las actividades de las Partes y los miembros
Por tanto, según lo indicado anteriormente, la Operación no produce traslape
$GYHQWQRWLHQHSDUWLFLSDFLyQDOJXQDHQQHJRFLRVGHMXHJRVGHD]DU
GHVDILDQWHGH(QMR\(VWRVHPDQLILHVWDHQHOKHFKRGHTXHDQLYHOPXQGLDO
antecedentes que puedan llevar a concluir que Advent hubiese sido un potencial
GHMXHJRVHQ&KLOHHQDXVHQFLDGHOD2SHUDFLyQHVWD'LYLVLyQQRKDWHQLGR
Con respecto a la potencialidad de entrada de Advent a la industria de casinos
competitivo.
relaciones verticales o de conglomerado relevantes para efectos de un análisis
entre las Partes no es posible identificar traslapes horizontales ni, tampoco,
“Según antecedentes tenidos a la vista al momento de analizar la Operación,
de un análisis competitivo”114.
ni tampoco relaciones verticales o de conglomerado relevantes para efectos
verificó que entre las Partes no es posible identificar traslapes horizontales,
“De acuerdo a los antecedentes recabados durante la investigación, esta División
concentración ni aumentaría las participaciones de mercado:
de seguir adelante con el análisis, pues ello no incrementaría los niveles de
ción, ha llevado a la Fiscalía Nacional Económica a descartar la necesidad
actividades de las empresas que forman parte de la operación de concentra-
De forma consistente con lo anterior, la ausencia de traslape entre las
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 46
DJUDQSDUWHGHODLQGXVWULD$VtTXHGDGHPDQL¿HVWRHQORVDQiOLVLVGHODGRFWULQDTXHWLHQGHQ
LPSRUWDQFLD\SDUWLFXODULGDGHVSURSLDVGHOPHUFDGREDQFDULRDOWUDWDUVHGHDTXHOTXH¿QDQFLD
de riesgos basado únicamente en el indicador de HHI puede resultar reduccionista atendidas la
posible reconocer riesgos para la competencia producto de la Operación. Ahora bien, un análisis
%DQFR,WD~&KLOHSiUUDIR³>G@HDFXHUGRDORH[SUHVDGR\ORHVWDEOHFLGRSRUOD*XtDQRHV
informe de archivo investigación rol Nº F-23-2013 FNE sobre fusión de Banco Corpbanca con
FRPRFULWHULR~QLFR\H[FOXVLYRGHGHWHUPLQDFLyQGHULHVJRV)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
La propia Fiscalía Nacional Económica ha sostenido que no puede utilizarse el HHI,
119
ERWKWKHSDUWLHVWRWKHFRQFHQWUDWLRQDQGWKHLUFRPSHWLWRUV”.
SURYLGHGµXVHIXO¿UVWLQGLFDWLRQV¶RIWKHPDUNHWVWUXFWXUHDQGRIWKHFRPSHWLWLYHLPSRUWDQFHRI
WKHFRQWUDU\WKH&RPPLVVLRQH[SUHVVO\VWDWHGWKDWWKHPDUNHWVKDUHVDQGFRQFHQWUDWLRQOHYHOV
KLJKPDUNHWVKDUHVWKDWWKHFRQFHQWUDWLRQZRXOGVLJQL¿FDQWO\LPSHGHHৼHFWLYHFRPSHWLWLRQ2Q
PLVVLRQ7*HQHUDO&RXUW>@&0/5@GLGQRWµDXWRPDWLFDOO\¶LQIHUIURPWKH
118
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 374: “7KH&RPPLVVLRQ>HQHOFDVR5\DQDLU+ROGLQJVSOFY&RP-
Fiscalía Nacional Económica, párrafo 10.
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH*DUPHQGLD0DFXV6$\$PHULFDQ6KRH6$GHOD
117
Informe de aprobación de fecha 5 de diciembre de 2017, en investigación rol Nº F-103-
Partners Fund LP, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 11 y 12.
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGHDFFLRQHVGH3RFXUR6$SRUSDUWHGHOJUXSR$XVWUDOLV
116
Informe de aprobación de fecha 28 de noviembre de 2017, en investigación rol Nº F-102-
efectos anticompetitivos119.
HVXQHVWXGLRGHOFRQMXQWRORTXHGHWHUPLQDUiVLODRSHUDFLyQWLHQHRQR
ello, es necesario atender a los demás elementos o factores de análisis, pues
determinar si una operación de concentración genera o no riesgos118. Por
terio absoluto, así como tampoco los únicos que se deben observar para
y participaciones de mercado de los agentes involucrados no son un cri-
Pues bien, como se ha reiterado de manera insistente, la concentración
glomerado relevantes como consecuencia de la Operación”117.
identificar traslapes horizontales ni, tampoco, relaciones verticales o de con-
En efecto, según antecedentes tenidos a la vista, entre las Partes no es posible
miento competitivo en los mercados en los cuales las Partes se desempeñan.
dar cuenta de una integración o concentración relevante para el desenvolvi-
“10. La Operación notificada a control presenta una estructura que no permite
señor Fiscal”116.
EDFLyQ GH OD 2SHUDFLyQ HQ IRUPD SXUD \ VLPSOH VDOYR HO PHMRU SDUHFHU GHO
antecedentes y al análisis realizado por esta División se recomienda la apro-
la competencia en los mercados involucrados. Por tanto, en atención a los
a la convicción de que la misma no resulta apta para reducir sustancialmente
47 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 47
a la convicción de que la misma no resulta apta para reducir sustancialmente
la competencia en los mercados involucrados. Por tanto, en atención a los
antecedentes y al análisis realizado por esta División se recomienda la apro-
EDFLyQ GH OD 2SHUDFLyQ HQ IRUPD SXUD \ VLPSOH VDOYR HO PHMRU SDUHFHU GHO
señor Fiscal”116.
“10. La Operación notificada a control presenta una estructura que no permite
dar cuenta de una integración o concentración relevante para el desenvolvi-
miento competitivo en los mercados en los cuales las Partes se desempeñan.
En efecto, según antecedentes tenidos a la vista, entre las Partes no es posible
identificar traslapes horizontales ni, tampoco, relaciones verticales o de con-
glomerado relevantes como consecuencia de la Operación”117.
Pues bien, como se ha reiterado de manera insistente, la concentración
y participaciones de mercado de los agentes involucrados no son un cri-
terio absoluto, así como tampoco los únicos que se deben observar para
determinar si una operación de concentración genera o no riesgos118. Por
ello, es necesario atender a los demás elementos o factores de análisis, pues
HVXQHVWXGLRGHOFRQMXQWRORTXHGHWHUPLQDUiVLODRSHUDFLyQWLHQHRQR
efectos anticompetitivos119.
116
Informe de aprobación de fecha 28 de noviembre de 2017, en investigación rol Nº F-102-
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGHDFFLRQHVGH3RFXUR6$SRUSDUWHGHOJUXSR$XVWUDOLV
Partners Fund LP, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 11 y 12.
117
Informe de aprobación de fecha 5 de diciembre de 2017, en investigación rol Nº F-103-
GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH*DUPHQGLD0DFXV6$\$PHULFDQ6KRH6$GHOD
Fiscalía Nacional Económica, párrafo 10.
118
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 374: “7KH&RPPLVVLRQ>HQHOFDVR5\DQDLU+ROGLQJVSOFY&RP-
PLVVLRQ7*HQHUDO&RXUW>@&0/5@GLGQRWµDXWRPDWLFDOO\¶LQIHUIURPWKH
KLJKPDUNHWVKDUHVWKDWWKHFRQFHQWUDWLRQZRXOGVLJQL¿FDQWO\LPSHGHHৼHFWLYHFRPSHWLWLRQ2Q
WKHFRQWUDU\WKH&RPPLVVLRQH[SUHVVO\VWDWHGWKDWWKHPDUNHWVKDUHVDQGFRQFHQWUDWLRQOHYHOV
SURYLGHGµXVHIXO¿UVWLQGLFDWLRQV¶RIWKHPDUNHWVWUXFWXUHDQGRIWKHFRPSHWLWLYHLPSRUWDQFHRI
ERWKWKHSDUWLHVWRWKHFRQFHQWUDWLRQDQGWKHLUFRPSHWLWRUV”.
119
La propia Fiscalía Nacional Económica ha sostenido que no puede utilizarse el HHI,
FRPRFULWHULR~QLFR\H[FOXVLYRGHGHWHUPLQDFLyQGHULHVJRV)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
informe de archivo investigación rol Nº F-23-2013 FNE sobre fusión de Banco Corpbanca con
%DQFR,WD~&KLOHSiUUDIR³>G@HDFXHUGRDORH[SUHVDGR\ORHVWDEOHFLGRSRUOD*XtDQRHV
posible reconocer riesgos para la competencia producto de la Operación. Ahora bien, un análisis
de riesgos basado únicamente en el indicador de HHI puede resultar reduccionista atendidas la
LPSRUWDQFLD\SDUWLFXODULGDGHVSURSLDVGHOPHUFDGREDQFDULRDOWUDWDUVHGHDTXHOTXH¿QDQFLD
DJUDQSDUWHGHODLQGXVWULD$VtTXHGDGHPDQL¿HVWRHQORVDQiOLVLVGHODGRFWULQDTXHWLHQGHQ

48 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
,,&RQGLFLRQHVGHHQWUDGDDOPHUFDGR
Las condiciones de entrada al mercado constituyen otro de los más
relevantes factores de análisis de los riesgos de las operaciones de con-
centración120/DH[LVWHQFLDRDXVHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGDWLHQHJUDQ
relevancia al momento de establecer si una operación de concentración
es o no riesgosa para la libre competencia, lo que tendrá consecuencias, a
VXYH]HQODGHFLVLyQUHVSHFWRGHVXDXWRUL]DFLyQUHFKD]RRH[LJHQFLDGH
medidas de mitigación121.
Tanto en las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV, como en las Directrices
VREUH &RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHVODV DXWRULGDGHVPDQL¿HVWDQTXH ODV
condiciones de entrada al mercado pueden ser determinantes para autorizar
o rechazar de una operación de concentración:
³$VSDUWRIWKHLUIXOODVVHVVPHQWRIFRPSHWLWLYHHIIHFWVWKH$JHQFLHVFRQVLGHU
HQWU\LQWRWKHUHOHYDQWPDUNHW7KHSURVSHFWRIHQWU\LQWRWKHUHOHYDQWPDUNHW
ZLOODOOHYLDWHFRQFHUQVDERXWDGYHUVHFRPSHWLWLYHHIIHFWVRQO\LIVXFKHQWU\ZLOO
a buscar nuevos indicadores para determinar la concentración en esta industria, la cual, por lo
general, queda determinada midiendo el poder de mercado de los participantes más relevantes”.
120
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ (2011), pp. 277 y 278: “[t]al como lo establece la Guía de Fusiones
GHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\ODMXULVSUXGHQFLDH[LVWHQWHSDUDHODQiOLVLVGHRSHUDFLR-
nes de concentración horizontal, la evaluación de las barreras a la entrada a la industria es un
aspecto fundamental para analizar la competitividad de un mercado y los eventuales temores
de comportamientos anticompetitivos producto de dichas operaciones. Al respecto uno de los
consensos más importantes en la literatura de la regulación económica y de organización in-
GXVWULDOHVTXHODDPHQD]DGHHQWUDGDGHQXHYDV¿UPDVDXQDLQGXVWULDFRQWULEX\HDGLVFLSOLQDU
DVXVFRPSHWLGRUHVHVGHFLUPLHQWUDVPiVFRQWHVWDEOHRGHVD¿DEOHVHDODLQGXVWULDPD\RU
es la competitividad de dicha industria y menor es el poder de mercado de sus particulares”.
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(
121
sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan Boaard,
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 95: “[c]ontra lo anterior, de los antecedentes recaba-
dos durante la investigación. Esta División ha logrado llegar a la convicción que el suministro
de cables para pala presenta barreras de entrada relacionadas al reconocimiento de la calidad y
la marca del productor y del comercializador (cuando corresponda), a la necesidad de realizar
pruebas del producto y a la presencia permanente en Chile de a lo menos un comercializador
GHOSURGXFWR/RPLVPRHVSRVLEOHGHD¿UPDUUHVSHFWRGHODVEDUUHUDVGHH[SDQVLyQSDUDORV
competidores de las Partes en el presente mercado”; Fiscalía Nacional Económica, informe de
archivo en investigación de adquisición por parte de Marriot de cadena hotelera Starwood, rol
Nº F-55-2015, de fecha 5 de mayo de 2016, párrafo 24: “La Resolución Nº 49/2016 concluye que
HQHOPHUFDGRDQDOL]DGRH[LVWHXQEDMRQLYHOGHFRQFHQWUDFLyQ\HVFDVDVEDUUHUDVDODHQWUDGD´
HQHOPHUFDGRDQDOL]DGRH[LVWHXQEDMRQLYHOGHFRQFHQWUDFLyQ\HVFDVDVEDUUHUDVDODHQWUDGD´
Nº F-55-2015, de fecha 5 de mayo de 2016, párrafo 24: “La Resolución Nº 49/2016 concluye que
archivo en investigación de adquisición por parte de Marriot de cadena hotelera Starwood, rol
competidores de las Partes en el presente mercado”; Fiscalía Nacional Económica, informe de
GHOSURGXFWR/RPLVPRHVSRVLEOHGHD¿UPDUUHVSHFWRGHODVEDUUHUDVGHH[SDQVLyQSDUDORV
pruebas del producto y a la presencia permanente en Chile de a lo menos un comercializador
la marca del productor y del comercializador (cuando corresponda), a la necesidad de realizar
de cables para pala presenta barreras de entrada relacionadas al reconocimiento de la calidad y
dos durante la investigación. Esta División ha logrado llegar a la convicción que el suministro
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 95: “[c]ontra lo anterior, de los antecedentes recaba-
sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan Boaard,
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(
121
es la competitividad de dicha industria y menor es el poder de mercado de sus particulares”.
DVXVFRPSHWLGRUHVHVGHFLUPLHQWUDVPiVFRQWHVWDEOHRGHVD¿DEOHVHDODLQGXVWULDPD\RU
GXVWULDOHVTXHODDPHQD]DGHHQWUDGDGHQXHYDV¿UPDVDXQDLQGXVWULDFRQWULEX\HDGLVFLSOLQDU
consensos más importantes en la literatura de la regulación económica y de organización in-
de comportamientos anticompetitivos producto de dichas operaciones. Al respecto uno de los
aspecto fundamental para analizar la competitividad de un mercado y los eventuales temores
nes de concentración horizontal, la evaluación de las barreras a la entrada a la industria es un
GHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\ODMXULVSUXGHQFLDH[LVWHQWHSDUDHODQiOLVLVGHRSHUDFLR-
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ (2011), pp. 277 y 278: “[t]al como lo establece la Guía de Fusiones
120
general, queda determinada midiendo el poder de mercado de los participantes más relevantes”.
a buscar nuevos indicadores para determinar la concentración en esta industria, la cual, por lo
ZLOODOOHYLDWHFRQFHUQVDERXWDGYHUVHFRPSHWLWLYHHIIHFWVRQO\LIVXFKHQWU\ZLOO
HQWU\LQWRWKHUHOHYDQWPDUNHW7KHSURVSHFWRIHQWU\LQWRWKHUHOHYDQWPDUNHW
³$VSDUWRIWKHLUIXOODVVHVVPHQWRIFRPSHWLWLYHHIIHFWVWKH$JHQFLHVFRQVLGHU
o rechazar de una operación de concentración:
condiciones de entrada al mercado pueden ser determinantes para autorizar
VREUH &RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHVODV DXWRULGDGHVPDQL¿HVWDQTXH ODV
Tanto en las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV, como en las Directrices
medidas de mitigación121.
VXYH]HQODGHFLVLyQUHVSHFWRGHVXDXWRUL]DFLyQUHFKD]RRH[LJHQFLDGH
es o no riesgosa para la libre competencia, lo que tendrá consecuencias, a
relevancia al momento de establecer si una operación de concentración
centración120/DH[LVWHQFLDRDXVHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGDWLHQHJUDQ
relevantes factores de análisis de los riesgos de las operaciones de con-
Las condiciones de entrada al mercado constituyen otro de los más
,,&RQGLFLRQHVGHHQWUDGDDOPHUFDGR
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 48
 )ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), p. 14.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafo 68.
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 28.
de especial preocupación, por cuanto, en opinión de este Tribunal y tal como
cado, en beneficio de dos grandes operadores del retail integrado, es motivo
“Dicho proceso se manifiesta consolidación de dominio y liderazgo de mer-
concentración puede tener, efectivamente, efectos anticompetitivos:
la entrada y el ingreso de nuevos competidores es difícil, la operación de
GHDQiOLVLVFRQVLGHUDQGRTXHHQDTXHOORVFDVRVHQTXHH[LVWHQEDUUHUDVD
atendido a las condiciones de entrada al mercado como elemento relevante
los riesgos que puede generar una operación de concentración, también ha
(O7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDSRUVXSDUWHDOH[DPLQDU
de que la entrada resulta copulativamente probable, oportuna y suficiente”124.
asociados a la operación de concentración, si la autoridad llega a la convicción
podría revertir cualquier preocupación respecto de efectos anticompetitivos
“La posibilidad de ingreso de nuevos actores al mercado relevante definido
KDEHULGHQWL¿FDGR
podría ser decisiva para descartar los riesgos que en un principio se podrían
centración. En este sentido, señala que la posibilidad de entrada al mercado
H[LVWHQFLDRQRGHULHVJRVFRPRFRQVHFXHQFLDGHXQDRSHUDFLyQGHFRQ-
al mercado como un elemento de análisis fundamental para establecer la
FDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDWDPELpQVHUH¿HUHDODVFRQGLFLRQHVGHHQWUDGD
La Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración, de la Fis-
de la concentración”123.
será suficiente para disuadir o impedir los efectos anticompetitivos potenciales
mostrarse que dicha entrada es probable, que se producirá con prontitud y que
una presión competitiva suficiente sobre las partes de la concentración ha de
considerarse que la entrada de nuevos competidores en el mercado constituye
importante de la evaluación global de la situación competitiva. Para que pueda
Por ello, el análisis de la entrada de competidores constituye un elemento
que una concentración vaya a plantear un riesgo anticompetitivo importante.
“Cuando la entrada en un mercado resulta relativamente fácil, es improbable
VXEVWDQWLDOO\KDUPFXVWRPHUV´122
GHWHURUFRXQWHUDFWDQ\FRPSHWLWLYHHIIHFWVRIFRQFHUQVRWKHPHUJHUZLOOQRW
49 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
124
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 49
123
GHWHURUFRXQWHUDFWDQ\FRPSHWLWLYHHIIHFWVRIFRQFHUQVRWKHPHUJHUZLOOQRW
122
VXEVWDQWLDOO\KDUPFXVWRPHUV´122
“Cuando la entrada en un mercado resulta relativamente fácil, es improbable
que una concentración vaya a plantear un riesgo anticompetitivo importante.
Por ello, el análisis de la entrada de competidores constituye un elemento
importante de la evaluación global de la situación competitiva. Para que pueda
considerarse que la entrada de nuevos competidores en el mercado constituye
una presión competitiva suficiente sobre las partes de la concentración ha de
mostrarse que dicha entrada es probable, que se producirá con prontitud y que
será suficiente para disuadir o impedir los efectos anticompetitivos potenciales
de la concentración”123.
La Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración, de la Fis-
FDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDWDPELpQVHUH¿HUHDODVFRQGLFLRQHVGHHQWUDGD
al mercado como un elemento de análisis fundamental para establecer la
H[LVWHQFLDRQRGHULHVJRVFRPRFRQVHFXHQFLDGHXQDRSHUDFLyQGHFRQ-
centración. En este sentido, señala que la posibilidad de entrada al mercado
podría ser decisiva para descartar los riesgos que en un principio se podrían
KDEHULGHQWL¿FDGR
“La posibilidad de ingreso de nuevos actores al mercado relevante definido
podría revertir cualquier preocupación respecto de efectos anticompetitivos
asociados a la operación de concentración, si la autoridad llega a la convicción
de que la entrada resulta copulativamente probable, oportuna y suficiente”124.
(O7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDSRUVXSDUWHDOH[DPLQDU
los riesgos que puede generar una operación de concentración, también ha
atendido a las condiciones de entrada al mercado como elemento relevante
GHDQiOLVLVFRQVLGHUDQGRTXHHQDTXHOORVFDVRVHQTXHH[LVWHQEDUUHUDVD
la entrada y el ingreso de nuevos competidores es difícil, la operación de
concentración puede tener, efectivamente, efectos anticompetitivos:
“Dicho proceso se manifiesta consolidación de dominio y liderazgo de mer-
cado, en beneficio de dos grandes operadores del retail integrado, es motivo
de especial preocupación, por cuanto, en opinión de este Tribunal y tal como
122
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 28.
123
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafo 68.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), p. 14.
124

50 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
ha sido analizado en detalle a lo largo de esta resolución, ello ocurriría al
alero de estructuras de mercado que indudablemente presentan significativas
barreras de entrada para rivales que no posean similares escalas de operación
e integración, del tipo multi-formato, en el negocio del retail a gran escala”125.
³$OUHVSHFWRDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOHVDOWDPHQWHSUREDEOHTXHODGLVPLQXFLyQ
del número de actores, en un mercado con importantes barreras a la entrada,
reducirá la competencia en aquellos lugares en que opera Terpel”126.
³(QFRQWUDVWHODIXVLyQDQDOL]DGDHQDXWRVVHGDHQXQFRQWH[WRHQTXHSUiF-
ticamente han desaparecido las cadenas independientes y, de aprobarse la
operación consultada, quedará casi la totalidad del mercado en manos de tres
grandes cadenas, sin verse amenazadas por competencia potencial durante un
plazo significativo. En efecto, este Tribunal estima inviable que pueda entrar
a esta industria un cuarto actor con la celeridad y escala suficiente para dis-
FLSOLQDUHOSRGHUGHPHUFDGRFRQMXQWRGHHVWDVWUHVFDGHQDVLQFXPEHQWHV\D
que la posibilidad de entrar adquiriendo empresas más pequeñas ya casi no
H[LVWHPLHQWUDVTXHODHQWUDGDDSDUWLUGHFHURGHXQFRPSHWLGRUHIHFWLYRVHUtD
OHQWD\DTXHQHFHVDULDPHQWHVXH[SDQVLyQGHEHUiVHURUJiQLFD´127.
“Que este Tribunal coincide con la Fiscalía en que aquellos medicamentos
cuyo principio activo es el ácido valproico forman parte del mismo mercado
relevante. Asimismo, este Tribunal está de acuerdo con la Fiscalía en la nece-
sidad de adoptar medidas para restituir la competencia en dicho mercado tras
esta operación, pues no sólo se trata de los dos laboratorios más importantes
que comercializan en Chile medicamentos cuyo principio activo es el ácido
valproico, sino que también se trata de un mercado de difícil entrada en tiempo
y magnitud, tal como se describen la consideración quinta de esta resolución”128.
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
125
ducentésimo décimo noveno.
126
Resolución Nº 39/2012, de fecha 26 de abril de 2012, en causa rol NC Nº 399-2011,
consulta de Organización de Terpel Chile relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
de los activos de las Sociedades Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel
Limitada (“Resolución Nº 39”), del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
octavo punto veintidós.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
127
octavo punto nueve.
Resolución Nº 9/2014, de fecha 4 de septiembre de 2014, en causa rol Nº C-33-2004,
128
DFXHUGRH[WUDMXGLFLDOHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD$EERWW/DERUDWRULHVGH&KLOH/LPL-
tada, Abbott Laboratories (Chile) Oldco (Dos) SpA y CFR Pharmaceuticals S.A., del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia (“Resolución Nº 9”), considerando noveno.
de Defensa de la Libre Competencia (“Resolución Nº 9”), considerando noveno.
tada, Abbott Laboratories (Chile) Oldco (Dos) SpA y CFR Pharmaceuticals S.A., del Tribunal
DFXHUGRH[WUDMXGLFLDOHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD$EERWW/DERUDWRULHVGH&KLOH/LPL-
128
Resolución Nº 9/2014, de fecha 4 de septiembre de 2014, en causa rol Nº C-33-2004,
octavo punto nueve.
127
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
octavo punto veintidós.
Limitada (“Resolución Nº 39”), del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
de los activos de las Sociedades Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel
consulta de Organización de Terpel Chile relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
126
Resolución Nº 39/2012, de fecha 26 de abril de 2012, en causa rol NC Nº 399-2011,
ducentésimo décimo noveno.
125
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
y magnitud, tal como se describen la consideración quinta de esta resolución”128.
valproico, sino que también se trata de un mercado de difícil entrada en tiempo
que comercializan en Chile medicamentos cuyo principio activo es el ácido
esta operación, pues no sólo se trata de los dos laboratorios más importantes
sidad de adoptar medidas para restituir la competencia en dicho mercado tras
relevante. Asimismo, este Tribunal está de acuerdo con la Fiscalía en la nece-
cuyo principio activo es el ácido valproico forman parte del mismo mercado
“Que este Tribunal coincide con la Fiscalía en que aquellos medicamentos
OHQWD\DTXHQHFHVDULDPHQWHVXH[SDQVLyQGHEHUiVHURUJiQLFD´127.
H[LVWHPLHQWUDVTXHODHQWUDGDDSDUWLUGHFHURGHXQFRPSHWLGRUHIHFWLYRVHUtD
que la posibilidad de entrar adquiriendo empresas más pequeñas ya casi no
FLSOLQDUHOSRGHUGHPHUFDGRFRQMXQWRGHHVWDVWUHVFDGHQDVLQFXPEHQWHV\D
a esta industria un cuarto actor con la celeridad y escala suficiente para dis-
plazo significativo. En efecto, este Tribunal estima inviable que pueda entrar
grandes cadenas, sin verse amenazadas por competencia potencial durante un
operación consultada, quedará casi la totalidad del mercado en manos de tres
ticamente han desaparecido las cadenas independientes y, de aprobarse la
³(QFRQWUDVWHODIXVLyQDQDOL]DGDHQDXWRVVHGDHQXQFRQWH[WRHQTXHSUiF-
reducirá la competencia en aquellos lugares en que opera Terpel”126.
del número de actores, en un mercado con importantes barreras a la entrada,
³$OUHVSHFWRDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOHVDOWDPHQWHSUREDEOHTXHODGLVPLQXFLyQ
e integración, del tipo multi-formato, en el negocio del retail a gran escala”125.
barreras de entrada para rivales que no posean similares escalas de operación
alero de estructuras de mercado que indudablemente presentan significativas
ha sido analizado en detalle a lo largo de esta resolución, ello ocurriría al
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 50
rando tercero.
2009, sobre Adquisición de Cofrima por SMU, de la Fiscalía Nacional Económica, conside-
131
Resolución de archivo de fecha 26 de febrero de 2015, en investigación rol Nº 1418-
Dehesa, lo que diluida los efectos de un hipotético actuar coordinado que pudiera realizar SRl”.
FRPHUFLDOHVGHORVIRUPDWRSRZHUFHQWHU\PDOOHQHOiUHDGH,QÀXHQFLDGH(VSDFLR8UEDQR/D
durante el transcurso de la presente investigación, se proyectan nuevas entradas de centros
habría que señalar que de acuerdo a información difundida en prensa y entregada por terceros
)1(HQDMHQDFLyQGHHVSDFLRXUEDQRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIR³>D@GHPiV
130
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
ción rol FNE Nº 90-2017, de la Fiscalía Nacional Económica, considerando vigésimo.
129
Resolución de apertura de investigación, de fecha 7 de diciembre de 2017, en investiga-
que se trata de mercados concentrados:
del mismo de incurrir en potenciales abusos, incluso en aquellos casos en
entrada a un mercado tiene la aptitud de disuadir a quienes ya participan
la doctrina comparada ha sostenido consistentemente que la facilidad de
En línea con este criterio de análisis de la Fiscalía Nacional Económica,
PRPHQWRGHHQDMHQDUGLFKRVVXSHUPHUFDGRVQRVHHQFXHQWUDYLJHQWH´131.
considerando que a la fecha la cláusula de no competir que suscribieron al
a este mercado, incluidos los antiguos operadores de Abu Gosch y Cofrima
“Que, ante un eventual aumento de precios, otros competidores podrían ingresar
los consumidores:130
puede rápidamente entrar y competir en condiciones más favorables para
a los incumbentes, quienes no podrán abusar de su posición si otro agente
entrada de nuevos competidores al mercado tendrá el efecto de disciplinar
elevadas participaciones de mercado. Ello será así, pues la posibilidad de
si el mercado involucrado es uno con altos niveles de concentración y
operación de concentración no se considere mayormente riesgosa, incluso
ingresar de forma relativamente rápida y oportuna, es probable que la
tración es uno abierto, sin barreras de entrada y los interesados pueden
Si el mercado en que se pretende llevar a cabo la operación de concen-
competitivas y eventuales eficiencias que pudieran resultar de Operación”129.
riesgos de carácter unilateral de alza en precios o afectación de otras variables
antecedentes de la investigación se requiere de evaluar en mayor profundidad
no se observaría entrada oportuna y suficiente en los mismos en base a los
finiciones plausibles de mercado relevante y que al menos preliminarmente
“Que atendido que los umbrales de concentración son sobrepasados ante de-
51 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 51
“Que atendido que los umbrales de concentración son sobrepasados ante de-
finiciones plausibles de mercado relevante y que al menos preliminarmente
no se observaría entrada oportuna y suficiente en los mismos en base a los
antecedentes de la investigación se requiere de evaluar en mayor profundidad
riesgos de carácter unilateral de alza en precios o afectación de otras variables
competitivas y eventuales eficiencias que pudieran resultar de Operación”129.
Si el mercado en que se pretende llevar a cabo la operación de concen-
tración es uno abierto, sin barreras de entrada y los interesados pueden
ingresar de forma relativamente rápida y oportuna, es probable que la
operación de concentración no se considere mayormente riesgosa, incluso
si el mercado involucrado es uno con altos niveles de concentración y
elevadas participaciones de mercado. Ello será así, pues la posibilidad de
entrada de nuevos competidores al mercado tendrá el efecto de disciplinar
a los incumbentes, quienes no podrán abusar de su posición si otro agente
puede rápidamente entrar y competir en condiciones más favorables para
los consumidores:130
“Que, ante un eventual aumento de precios, otros competidores podrían ingresar
a este mercado, incluidos los antiguos operadores de Abu Gosch y Cofrima
considerando que a la fecha la cláusula de no competir que suscribieron al
PRPHQWRGHHQDMHQDUGLFKRVVXSHUPHUFDGRVQRVHHQFXHQWUDYLJHQWH´131.
En línea con este criterio de análisis de la Fiscalía Nacional Económica,
la doctrina comparada ha sostenido consistentemente que la facilidad de
entrada a un mercado tiene la aptitud de disuadir a quienes ya participan
del mismo de incurrir en potenciales abusos, incluso en aquellos casos en
que se trata de mercados concentrados:
129
Resolución de apertura de investigación, de fecha 7 de diciembre de 2017, en investiga-
ción rol FNE Nº 90-2017, de la Fiscalía Nacional Económica, considerando vigésimo.
130
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
)1(HQDMHQDFLyQGHHVSDFLRXUEDQRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIR³>D@GHPiV
habría que señalar que de acuerdo a información difundida en prensa y entregada por terceros
durante el transcurso de la presente investigación, se proyectan nuevas entradas de centros
FRPHUFLDOHVGHORVIRUPDWRSRZHUFHQWHU\PDOOHQHOiUHDGH,QÀXHQFLDGH(VSDFLR8UEDQR/D
Dehesa, lo que diluida los efectos de un hipotético actuar coordinado que pudiera realizar SRl”.
131
Resolución de archivo de fecha 26 de febrero de 2015, en investigación rol Nº 1418-
2009, sobre Adquisición de Cofrima por SMU, de la Fiscalía Nacional Económica, conside-
rando tercero.
 WLDOH$OHQLDGH+DYLOODQGGHIHFKDGHRFWXEUHGH2-/SiUUDIR
52 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
136
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 378. Véase también Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospa-
ODVEDUUHUDVGHHQWUDGDHUDQEDMDVORTXHSHUPLWLUtDXQDUiSLGDHQWUDGDDOPHUFDGR
³$PHUJHULVQRWOLNHO\WRHQKDQFHPDUNHWSRZHULIHQWU\LQWRWKHPDUNHWLV una fusión en que las partes obtendrían una participación de entre un 85% y 95%, debido a que
VRHDV\WKDWWKHPHUJHGILUPVDQGLWVUHPDLQLQJULYDOVLQWKHPDUNHWHLWKHU 135
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1209. En el caso +3&RPSDT la Comisión Europea autorizó
XQLODWHUDOO\ RU FROOHFWLYHO\ FRXOG QRW SURILWDEO\ UDLVH SULFHV RU RWKHUZLVH )ඈඑ (2012), p. 388. 134
UHGXFHFRPSHWLWLRQFRPSDUHGWRWKHOHYHOWKDWZRXOGSUHYDLOLQWKHDEVHQFH $උൾൾൽൺ, Philip HWDO (2013), p. 835.
RIWKHPHUJHU(QWU\LVWKDWHDV\LIHQWU\ZRXOGE\WLPHO\OLNHO\DQGVXIILFLHQW
133

LQLWVPDJQLWXGHFKDUDFWHUDQGVFRSHWRGHWHURUFRXQWHUDFWWKHFRPSHWLWLYH
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), p. 28. 132

HIIHFWVRIFRQFHUQ«´132
³7KHH[HUFLVHRIPDUNHWSRZHULQDQWLFRPSHWLWLYHZD\VLVOLNHO\WREHGHWHUUHG
LIRWKHUFRPSHWLWRUVPD\HDVLO\HQWHUWKHPDUNHW´133
³7KHH[LVWHQFHDQGVLJQLILFDQFHRIEDUULHUVWRHQWU\DUHIUHTXHQWO\RIFRXUVH riesgos para la libre competencia, o que logra contrarrestarlos de forma
FUXFLDO FRQVLGHUDWLRQV LQ D UHEXWWDO DQDO\VLV ,Q WKH DEVHQFH RI VLJQLILFDQW VX¿FLHQWH SDUD FRQFOXLU TXH XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ QR JHQHUD
EDUULHUVDFRPSDQ\SUREDEO\FDQQRWPDLQWDLQVXSUDFRPSHWLWLYHSULFLQJIRU Ahora, no cualquier posibilidad de entrada al mercado se considerará
DQ\OHQJWKRIWLPH«´134
³7KH&RPPLVVLRQZLOOQRWEHFRQFHUQHGZLWKDKRUL]RQWDOPHUJHULIWKHSDU- SRVLWLRQLVQRWOLNHO\WRVLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ´136
WLHV¶GHFLVLRQWRUDLVHSULFHVDQGUHVWULFWRXWSXWZLOOEHPHWE\QHZHQWU\LQWR KLJKSUREDELOLW\RIVWURQJPDUNHWHQWU\:LWKVXFKPDUNHWHQWU\WKHGRPLQDQW
WKH PDUNHW « (YHQ PHUJHUV LQYROYLQJ ILUPV ZLWK H[WUHPHO\ KLJK PDUNHW WKDWWKLVSRVLWLRQLVRQO\WHPSRUDU\DQGZRXOGEHTXLFNO\HURGHGEHFDXVHRI
VKDUHVKDYHEHHQFOHDUHGZKHUHQHZHQWU\ZLOOEHOLNHO\WLPHO\DQGVXIILFLHQW
WRIUXVWUDWHDQDWWHPSWE\WKHPHUJLQJILUPVWRUDLVHSULFHRUUHGXFHTXDOLW\
YDULHW\RULQQRYDWLRQ´135
³,QJHQHUDOWHUPVDFRQFHQWUDWLRQZKLFKOHDGVWRWKHFUHDWLRQRIDGRPLQDQW
SRVLWLRQ PD\ KRZHYHU EH FRPSDWLEOH ZLWK WKH >LQWHUQDO@ PDUNHW ZLWKLQ WKH
PHDQLQJRI$UWLFOHRIWKH0HUJHU5HJXODWLRQLIWKHUHH[LVWVVWURQJHYLGHQFH
SRVLWLRQ PD\ KRZHYHU EH FRPSDWLEOH ZLWK WKH >LQWHUQDO@ PDUNHW ZLWKLQ WKH
³,QJHQHUDOWHUPVDFRQFHQWUDWLRQZKLFKOHDGVWRWKHFUHDWLRQRIDGRPLQDQW
YDULHW\RULQQRYDWLRQ´135
WRIUXVWUDWHDQDWWHPSWE\WKHPHUJLQJILUPVWRUDLVHSULFHRUUHGXFHTXDOLW\
PHDQLQJRI$UWLFOHRIWKH0HUJHU5HJXODWLRQLIWKHUHH[LVWVVWURQJHYLGHQFH VKDUHVKDYHEHHQFOHDUHGZKHUHQHZHQWU\ZLOOEHOLNHO\WLPHO\DQGVXIILFLHQW
WKDWWKLVSRVLWLRQLVRQO\WHPSRUDU\DQGZRXOGEHTXLFNO\HURGHGEHFDXVHRI
KLJKSUREDELOLW\RIVWURQJPDUNHWHQWU\:LWKVXFKPDUNHWHQWU\WKHGRPLQDQW
SRVLWLRQLVQRWOLNHO\WRVLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ´136
Ahora, no cualquier posibilidad de entrada al mercado se considerará
VX¿FLHQWH SDUD FRQFOXLU TXH XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ QR JHQHUD
riesgos para la libre competencia, o que logra contrarrestarlos de forma
132
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), p. 28.
133
$උൾൾൽൺ, Philip HWDO (2013), p. 835.
134
)ඈඑ (2012), p. 388.
135
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1209. En el caso +3&RPSDT la Comisión Europea autorizó
una fusión en que las partes obtendrían una participación de entre un 85% y 95%, debido a que
ODVEDUUHUDVGHHQWUDGDHUDQEDMDVORTXHSHUPLWLUtDXQDUiSLGDHQWUDGDDOPHUFDGR
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 378. Véase también Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospa-
136
WLDOH$OHQLDGH+DYLOODQGGHIHFKDGHRFWXEUHGH2-/SiUUDIR
WKH PDUNHW « (YHQ PHUJHUV LQYROYLQJ ILUPV ZLWK H[WUHPHO\ KLJK PDUNHW
WLHV¶GHFLVLRQWRUDLVHSULFHVDQGUHVWULFWRXWSXWZLOOEHPHWE\QHZHQWU\LQWR
³7KH&RPPLVVLRQZLOOQRWEHFRQFHUQHGZLWKDKRUL]RQWDOPHUJHULIWKHSDU-
DQ\OHQJWKRIWLPH«´134
EDUULHUVDFRPSDQ\SUREDEO\FDQQRWPDLQWDLQVXSUDFRPSHWLWLYHSULFLQJIRU
FUXFLDO FRQVLGHUDWLRQV LQ D UHEXWWDO DQDO\VLV ,Q WKH DEVHQFH RI VLJQLILFDQW
³7KHH[LVWHQFHDQGVLJQLILFDQFHRIEDUULHUVWRHQWU\DUHIUHTXHQWO\RIFRXUVH
LIRWKHUFRPSHWLWRUVPD\HDVLO\HQWHUWKHPDUNHW´133
³7KHH[HUFLVHRIPDUNHWSRZHULQDQWLFRPSHWLWLYHZD\VLVOLNHO\WREHGHWHUUHG
HIIHFWVRIFRQFHUQ«´132
LQLWVPDJQLWXGHFKDUDFWHUDQGVFRSHWRGHWHURUFRXQWHUDFWWKHFRPSHWLWLYH
RIWKHPHUJHU(QWU\LVWKDWHDV\LIHQWU\ZRXOGE\WLPHO\OLNHO\DQGVXIILFLHQW
UHGXFHFRPSHWLWLRQFRPSDUHGWRWKHOHYHOWKDWZRXOGSUHYDLOLQWKHDEVHQFH
XQLODWHUDOO\ RU FROOHFWLYHO\ FRXOG QRW SURILWDEO\ UDLVH SULFHV RU RWKHUZLVH
VRHDV\WKDWWKHPHUJHGILUPVDQGLWVUHPDLQLQJULYDOVLQWKHPDUNHWHLWKHU
³$PHUJHULVQRWOLNHO\WRHQKDQFHPDUNHWSRZHULIHQWU\LQWRWKHPDUNHWLV
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 52
 Ibíd., párrafo 74. 139
(2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafos 72 y 73.
instalaciones que podrían ser utilizadas para ingresar al mercado en cuestión. Comisión Europea
de crecimiento y que se facilita dicha entrada si participantes de otros mercados disponen de
siderar que una entrada será rentable es necesario que el mercado tenga buenas perspetivas
69. A su vez, en las Directrices sobre Concentraciones Horizontales se señala que para con-
138
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo
Nacional Económica (2012), pp. 14 a 17.
68 a 75; 86'HSDUWPHQWRI-XVWLFH y )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ (2010), pp. 27 a 29; y, Fiscalía
137
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafos
produce en un plazo de dos años”139.
Sin embargo, la entrada sólo suele considerarse realizada con prontitud si se
cado, así como de las capacidades específicas de los competidores potenciales.
produzca una entrada dependerá de las características y la dinámica del mer-
de mercado. Lo que constituye un período de tiempo apropiado para que se
ILFLHQWHUDSLGH]\FRQWLQXLGDGSDUDGLVXDGLURLPSHGLUHOHMHUFLFLRGHOSRGHU
³/D&RPLVLyQH[DPLQDVLODHQWUDGDHQHOPHUFDGRVHSURGXFLUtDFRQODVX-
asociados a la entrada”138.
serán tanto mayores cuanto mayor sea el nivel de los costes irrecuperables
costes de una entrada fallida son elevados. Los costes de una entrada fallida
competidores en el mercado también puede ser menor si el riesgo y los
tratando de captar. Por otra parte, la probabilidad de que entren nuevos
preferentes sobre los precios a aquellos clientes que el nuevo operador está
de mercado ofreciendo contratos a largo plazo o concediendo descuentos
UHVXOWDUiPiVGLItFLOVLORVRSHUDGRUHVH[LVWHQWHVSXHGHQSURWHJHUVXVFXRWDV
y dar lugar, por tanto, a una reducción considerable de los precios. Y aún
probable si tiene que producirse a gran escala para ser económicamente viable
SRWHQFLDOHVGHORVRSHUDGRUHVH[LVWHQWHV'HHVWHPRGRODHQWUDGDHVPHQRV
de la introducción de producción adicional en el mercado y las respuestas
resultar suficientemente rentable teniendo en cuenta el efecto sobre los precios
que pueda considerarse probable, la entrada de nuevos competidores debe
OD FRQGXFWD XOWHULRU D OD FRQFHQWUDFLyQ GH ORV RSHUDGRUHV H[LVWHQWHV 3DUD
HQHOPHUFDGRRGHTXHODVHQWUDGDVSRWHQFLDOHVHMHU]DQXQDSUHVLyQVREUH
³/D&RPLVLyQH[DPLQDODSUREDELOLGDGGHTXHHQWUHQQXHYRVFRPSHWLGRUHV
TXHODHQWUDGDDOPHUFDGRVHDSUREDEOHRSRUWXQD\VX¿FLHQWH137:
VX¿FLHQWH$QLYHOFRPSDUDGRVHKDH[LJLGRSRUODVGLYHUVDVDXWRULGDGHV
53 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 53
VX¿FLHQWH$QLYHOFRPSDUDGRVHKDH[LJLGRSRUODVGLYHUVDVDXWRULGDGHV
TXHODHQWUDGDDOPHUFDGRVHDSUREDEOHRSRUWXQD\VX¿FLHQWH137:
³/D&RPLVLyQH[DPLQDODSUREDELOLGDGGHTXHHQWUHQQXHYRVFRPSHWLGRUHV
HQHOPHUFDGRRGHTXHODVHQWUDGDVSRWHQFLDOHVHMHU]DQXQDSUHVLyQVREUH
OD FRQGXFWD XOWHULRU D OD FRQFHQWUDFLyQ GH ORV RSHUDGRUHV H[LVWHQWHV 3DUD
que pueda considerarse probable, la entrada de nuevos competidores debe
resultar suficientemente rentable teniendo en cuenta el efecto sobre los precios
de la introducción de producción adicional en el mercado y las respuestas
SRWHQFLDOHVGHORVRSHUDGRUHVH[LVWHQWHV'HHVWHPRGRODHQWUDGDHVPHQRV
probable si tiene que producirse a gran escala para ser económicamente viable
y dar lugar, por tanto, a una reducción considerable de los precios. Y aún
UHVXOWDUiPiVGLItFLOVLORVRSHUDGRUHVH[LVWHQWHVSXHGHQSURWHJHUVXVFXRWDV
de mercado ofreciendo contratos a largo plazo o concediendo descuentos
preferentes sobre los precios a aquellos clientes que el nuevo operador está
tratando de captar. Por otra parte, la probabilidad de que entren nuevos
competidores en el mercado también puede ser menor si el riesgo y los
costes de una entrada fallida son elevados. Los costes de una entrada fallida
serán tanto mayores cuanto mayor sea el nivel de los costes irrecuperables
asociados a la entrada”138.
³/D&RPLVLyQH[DPLQDVLODHQWUDGDHQHOPHUFDGRVHSURGXFLUtDFRQODVX-
ILFLHQWHUDSLGH]\FRQWLQXLGDGSDUDGLVXDGLURLPSHGLUHOHMHUFLFLRGHOSRGHU
de mercado. Lo que constituye un período de tiempo apropiado para que se
produzca una entrada dependerá de las características y la dinámica del mer-
cado, así como de las capacidades específicas de los competidores potenciales.
Sin embargo, la entrada sólo suele considerarse realizada con prontitud si se
produce en un plazo de dos años”139.
137
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafos
68 a 75; 86'HSDUWPHQWRI-XVWLFH y )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ (2010), pp. 27 a 29; y, Fiscalía
Nacional Económica (2012), pp. 14 a 17.
138
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo
69. A su vez, en las Directrices sobre Concentraciones Horizontales se señala que para con-
siderar que una entrada será rentable es necesario que el mercado tenga buenas perspetivas
de crecimiento y que se facilita dicha entrada si participantes de otros mercados disponen de
instalaciones que podrían ser utilizadas para ingresar al mercado en cuestión. Comisión Europea
(2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafos 72 y 73.
Ibíd., párrafo 74.
139

54 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
³,QRUGHUWRGHWHUWKHFRPSHWLWLYHHIIHFWVRIFRQFHUQHQWU\PXVWEHUDSLGHQRXJK
WRPDNHXQSURILWDEOHRYHUDOOWKHDFWLRQVFDXVLQJWKRVHHIIHFWVDQGWKXVOHDGLQJWR
HQWU\HYHQWKRXJKWKRVHDFWLRQVZRXOGEHSURILWDEOHXQWLOHQWU\WDNHHIIHFWV´140
³%XWWKDWFULWLFLVPGRHVQRWUHVROYHWKHXQGHUO\LQJGLVSXWHDERXWZKDWPXVW
EHVKRZQWRUHIXWHFODLPVRIDQWLFRPSHWLWLYHFRQVHTXHQFHVZKHQPDUNHWFRQ-
FHQWUDWLRQVOHYHOVDUHKLJK&OHDUO\WKHUHPXVWEHVRPHNLQGRIVKRZLQJWKDW
HQWU\ZRXOGEHµHIIHFWLYH¶2WKHUZLVHWKHZKROHHQWU\EDUULHULQTXLU\EHFRPHV
PHDQLQJOHVV$VKRZLQJWKDWHQWU\ZRXOGEH³TXLFN´LVDOVRLPSRUWDQWSURYLGHG
WKDWTXLFNLVLQWHUSUHWHGWRUHIHUWRWKHPLQLPXPOHQJWKRIWLPHWKDWPRQRSRO\
SULFLQJLVWROHUDEOHDVDSROLF\PDWWHU´141
³:KHQFRXUWORRNVDWKLVWRULFDOHYLGHQFHRIHQWU\PXVWFRQVLGHUQRWRQO\WKH
IDFWRIHQWU\EXWDOVRLWVVFDOH0DUNHWVPD\RIWHQKDYHVPDOOQLFKHVRUSRFNHWV
ZKHUHQHZILUPVFDQFDUYHRXWDWLQ\SRVLWLRQIRUWKHPVHOYHVZLWKRXWPXFK
HIIHFWRQFRPSHWLWLYHFRQGLWLRQVLQWKHPDUNHWDVDZKROH´142
³7KH*XLGHOLQHVKDGHYDOXDWHGHQWU\EDUULHUVE\FRQVLGHULQJZKHWKHU
WKHPHUJLQJILUPVFRXOGSURILWDEO\PDLQWDLQDSULFHLQFUHDVHDERYHSUHPHU-
JHUOHYHOV7KH*XLGHOLQHVODUJHO\VWDWHWKHVDPHFRQFHUQDOWKRXJKWKH
H[SUHVVLWDOLWWOHGLIIHUHQWO\7KH\ZDQWWRNQRZZKHWKHUWKHµSURVSHFWRIHQWU\
LQWRUHOHYDQWPDUNHWZLOODOOHYLDWHFRQFHUQVDERXWDGYHUVHFRPSHWLWLYHHIIHFWV¶
,IWKHRXWSXWUHGXFWLRQQHFHVVDU\WRVXSSRUWVXFKDSULFHLQFUHDVHZRXOGXQGH-
WHUPLQHGE\QHZHQWU\WKHQHQWU\EDUULHUVDUHVDLGWREHORZ´143
³,QPHDVXULQJOLNHOLKRRGRIHQWU\WKH*XLGHOLQHVQRWHWKDWHQWU\FDQEHFRXQWHG
DVµOLNHO\¶RQO\LIWKHSURVSHFWLYHHQWUDQWDQWLFLSDWHVWKDWLWZLOOEHSURILWDEOH
7KLVLPSOLHVWKDWWKH$JHQFLHVZLOOUHO\RQREMHFWLYHFULWHULDLQGHWHUPLQLQJ
ZKHWKHUHQWU\ZLOOHIIHFWLYHO\GLVFLSOLQHPRQRSRO\SULFLQJ´144
La Comisión Europea, ha tenido siempre en consideración la importancia
de que las condiciones de entrada permitan a un nuevo agente competir de
forma efectiva con los incumbentes, lo que requiere de un tamaño y escala
VX¿FLHQWHSDUDVHUXQFRQWUDSHVRFRPSHWLWLYRH¿FLHQWH\KDVHxDODGRTXH
cuando la entrada no cumple con dichas características, se incrementan los
riesgos para el mercado involucrado:
140
$උൾൾൽൺ (2013), p. 799.
141
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 588.
142
Ibíd., p. 589.
143
Ibíd., p. 591.
Ibíd. Ver también 86 'HSDUWPHQW RI -XVWLFH y )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ (2010),
144
párrafo 9.2.
párrafo 9.2.
144
Ibíd. Ver también 86 'HSDUWPHQW RI -XVWLFH y )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ (2010),
Ibíd., p. 591. 143
Ibíd., p. 589.
142
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 588. 141
$උൾൾൽൺ (2013), p. 799. 140
riesgos para el mercado involucrado:
cuando la entrada no cumple con dichas características, se incrementan los
VX¿FLHQWHSDUDVHUXQFRQWUDSHVRFRPSHWLWLYRH¿FLHQWH\KDVHxDODGRTXH
forma efectiva con los incumbentes, lo que requiere de un tamaño y escala
de que las condiciones de entrada permitan a un nuevo agente competir de
La Comisión Europea, ha tenido siempre en consideración la importancia
ZKHWKHUHQWU\ZLOOHIIHFWLYHO\GLVFLSOLQHPRQRSRO\SULFLQJ´144
7KLVLPSOLHVWKDWWKH$JHQFLHVZLOOUHO\RQREMHFWLYHFULWHULDLQGHWHUPLQLQJ
DVµOLNHO\¶RQO\LIWKHSURVSHFWLYHHQWUDQWDQWLFLSDWHVWKDWLWZLOOEHSURILWDEOH
³,QPHDVXULQJOLNHOLKRRGRIHQWU\WKH*XLGHOLQHVQRWHWKDWHQWU\FDQEHFRXQWHG
WHUPLQHGE\QHZHQWU\WKHQHQWU\EDUULHUVDUHVDLGWREHORZ´143
,IWKHRXWSXWUHGXFWLRQQHFHVVDU\WRVXSSRUWVXFKDSULFHLQFUHDVHZRXOGXQGH-
LQWRUHOHYDQWPDUNHWZLOODOOHYLDWHFRQFHUQVDERXWDGYHUVHFRPSHWLWLYHHIIHFWV¶
H[SUHVVLWDOLWWOHGLIIHUHQWO\7KH\ZDQWWRNQRZZKHWKHUWKHµSURVSHFWRIHQWU\
JHUOHYHOV7KH*XLGHOLQHVODUJHO\VWDWHWKHVDPHFRQFHUQDOWKRXJKWKH
WKHPHUJLQJILUPVFRXOGSURILWDEO\PDLQWDLQDSULFHLQFUHDVHDERYHSUHPHU-
³7KH*XLGHOLQHVKDGHYDOXDWHGHQWU\EDUULHUVE\FRQVLGHULQJZKHWKHU
HIIHFWRQFRPSHWLWLYHFRQGLWLRQVLQWKHPDUNHWDVDZKROH´142
ZKHUHQHZILUPVFDQFDUYHRXWDWLQ\SRVLWLRQIRUWKHPVHOYHVZLWKRXWPXFK
IDFWRIHQWU\EXWDOVRLWVVFDOH0DUNHWVPD\RIWHQKDYHVPDOOQLFKHVRUSRFNHWV
³:KHQFRXUWORRNVDWKLVWRULFDOHYLGHQFHRIHQWU\PXVWFRQVLGHUQRWRQO\WKH
SULFLQJLVWROHUDEOHDVDSROLF\PDWWHU´141
WKDWTXLFNLVLQWHUSUHWHGWRUHIHUWRWKHPLQLPXPOHQJWKRIWLPHWKDWPRQRSRO\
PHDQLQJOHVV$VKRZLQJWKDWHQWU\ZRXOGEH³TXLFN´LVDOVRLPSRUWDQWSURYLGHG
HQWU\ZRXOGEHµHIIHFWLYH¶2WKHUZLVHWKHZKROHHQWU\EDUULHULQTXLU\EHFRPHV
FHQWUDWLRQVOHYHOVDUHKLJK&OHDUO\WKHUHPXVWEHVRPHNLQGRIVKRZLQJWKDW
EHVKRZQWRUHIXWHFODLPVRIDQWLFRPSHWLWLYHFRQVHTXHQFHVZKHQPDUNHWFRQ-
³%XWWKDWFULWLFLVPGRHVQRWUHVROYHWKHXQGHUO\LQJGLVSXWHDERXWZKDWPXVW
HQWU\HYHQWKRXJKWKRVHDFWLRQVZRXOGEHSURILWDEOHXQWLOHQWU\WDNHHIIHFWV´140
WRPDNHXQSURILWDEOHRYHUDOOWKHDFWLRQVFDXVLQJWKRVHHIIHFWVDQGWKXVOHDGLQJWR
³,QRUGHUWRGHWHUWKHFRPSHWLWLYHHIIHFWVRIFRQFHUQHQWU\PXVWEHUDSLGHQRXJK
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 54
 Ibíd., p. 388. 146
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 55
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 389. 145

solo sería posible a pequeña escala.
GLVWULEXFLyQVX¿FLHQWH'HHVWHPRGRODHQWUDGDSDUDQXHYRVFRPSHWLGRUHV
³,Q&DVH,906NDQVND6FDQFHP>@2-/WKH&RPPLVVLRQ
QRWHGWKDWZKHQDVVHVVLQJEDUULHUVWRHQWU\WKHUHOHYDQWTXHVWLRQLVQRWRQO\
ZKHWKHUQHZHQWU\LVSRVVLEOHEXWDOVRZKHWKHULWLVOLNHO\WREHRQDVFDOH
VXIILFLHQWWRUHVWULFWWKHPHUJHGHQWLW\IURPEHKDYLQJODUJHO\LQGHSHQGHQWO\RI
probablemente tendrían que negociar con ellos para lograr un volumen de
los incumbentes tenían sus propios sistemas de distribución, los entrantes
QHFHVLGDGGHDFFHGHUDXQVLVWHPDGHGLVWULEXFLyQH¿FLHQWH\DWHQGLGRTXH
TXHSRGUtDHQIUHQWDUXQQXHYRHQWUDQWHDOPHUFDGRFRPRSRUHMHPSORVX
$GLFLRQDOPHQWHOD&RPLVLyQ(XURSHDDWHQGLyDODVGL¿FXOWDGHVSUiFWLFDV
que realizar grandes inversiones para posicionar y promover su marca.
LWVFRPSHWLWRUVIROORZLQJWKHFRQFHQWUDWLRQSDUD
,Q$HURVSDWLDOH$OHQLD'H+DYLOODQGWKH&RPPLVVLRQQRWHGWKDWWKHDWWUDF-
WLYHQHVVRIQHZHQWU\KDVWREHSXWLQWRSHUVSHFWLYHWDNLQJLQWRDFFRXQWWKH
IRUHFDVWGHPDQGDQGWKHWLPHDQGFRVWFRQVLGHUDWLRQVWRHQWHUGHPDUNHW,W
WKHQREVHUYHGWKHVXEVWDQWLDOIL[HGDQGVXQNFRVWVRIHQWHULQJWKHLQGXVWU\WKH
KLJKULVNWKHGHOD\VLQGHVLJQLQJWHVWLQJDQGJDLQLQJUHJXODWRU\DSSURYDOWR
consumidores a las marcas ya presentes, un potencial entrante tendría
LQWHUQDFLRQDO$VLPLVPRGHELGRDOD¿GHOLGDGH[LVWHQWHSRUSDUWHGHORV
debido a los costos hundidos y tiempo necesario para lanzar una marca
GXFWRVSXHVORVHQWUDQWHVWHQGUtDQTXHHQIUHQWDULPSRUWDQWHVGL¿FXOWDGHV
VHOODLUFUDIWVDQGWKHKLJKVZLWFKLQJFRVWVIRUFXVWRPHUVSDUDV
,Q&DVH,906DLQW*REDLQ:DFNHU&KHPLH>@2-/WKH&RP-
PLVVLRQQRWHGWKHKLJKVXQNFRVWVDQGNQRZKRZLQYROYHGLQWKHFRQVWUXFWLRQ
RIJUHHQILHOGPHGLXPVL]H6L&SURFHVVLQJSODQWIRUPDFURJUDLQVLQDGGLWLRQ
WRRWKHUEDUULHUVWRHQWU\ZKLFKUHGXFHGWKHOLNHOLKRRGIRUVXFFHVVIXOHQWUDQFH
presentes en el mismo tendrían la posibilidad de incorporar nuevos pro-
DWHQGLGDVODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGRLQYROXFUDGRVyORODV¿UPDV\D
operación, lo hizo con condiciones146. En efecto, la Comisión estimó que,
¿FXOWDGHVGHLQJUHVRGHQXHYRVFRPSHWLGRUHVSRUORTXHVLELHQDSUREyOD
GHOPHUFDGROD&RPLVLyQ(XURSHDFRQVLGHUyTXHH[LVWtDQLPSRUWDQWHVGL-
$6>@2-/HQTXHGHELGRDODVFDUDFWHUtVWLFDVSDUWLFXODUHV
2WURHMHPSORHVHOFDVR,907KH&RFD&ROD&RPSDQ\&$OVEHUJ
3DUD´145
2WURHMHPSORHVHOFDVR,907KH&RFD&ROD&RPSDQ\&$OVEHUJ
$6>@2-/HQTXHGHELGRDODVFDUDFWHUtVWLFDVSDUWLFXODUHV
GHOPHUFDGROD&RPLVLyQ(XURSHDFRQVLGHUyTXHH[LVWtDQLPSRUWDQWHVGL-
¿FXOWDGHVGHLQJUHVRGHQXHYRVFRPSHWLGRUHVSRUORTXHVLELHQDSUREyOD
operación, lo hizo con condiciones146. En efecto, la Comisión estimó que,
DWHQGLGDVODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGRLQYROXFUDGRVyORODV¿UPDV\D
3DUD´145
presentes en el mismo tendrían la posibilidad de incorporar nuevos pro-
GXFWRVSXHVORVHQWUDQWHVWHQGUtDQTXHHQIUHQWDULPSRUWDQWHVGL¿FXOWDGHV
WRRWKHUEDUULHUVWRHQWU\ZKLFKUHGXFHGWKHOLNHOLKRRGIRUVXFFHVVIXOHQWUDQFH
debido a los costos hundidos y tiempo necesario para lanzar una marca
RIJUHHQILHOGPHGLXPVL]H6L&SURFHVVLQJSODQWIRUPDFURJUDLQVLQDGGLWLRQ
PLVVLRQQRWHGWKHKLJKVXQNFRVWVDQGNQRZKRZLQYROYHGLQWKHFRQVWUXFWLRQ
,Q&DVH,906DLQW*REDLQ:DFNHU&KHPLH>@2-/WKH&RP- LQWHUQDFLRQDO$VLPLVPRGHELGRDOD¿GHOLGDGH[LVWHQWHSRUSDUWHGHORV
VHOODLUFUDIWVDQGWKHKLJKVZLWFKLQJFRVWVIRUFXVWRPHUVSDUDV
KLJKULVNWKHGHOD\VLQGHVLJQLQJWHVWLQJDQGJDLQLQJUHJXODWRU\DSSURYDOWR
WKHQREVHUYHGWKHVXEVWDQWLDOIL[HGDQGVXQNFRVWVRIHQWHULQJWKHLQGXVWU\WKH
IRUHFDVWGHPDQGDQGWKHWLPHDQGFRVWFRQVLGHUDWLRQVWRHQWHUGHPDUNHW,W
WLYHQHVVRIQHZHQWU\KDVWREHSXWLQWRSHUVSHFWLYHWDNLQJLQWRDFFRXQWWKH
,Q$HURVSDWLDOH$OHQLD'H+DYLOODQGWKH&RPPLVVLRQQRWHGWKDWWKHDWWUDF-
consumidores a las marcas ya presentes, un potencial entrante tendría
que realizar grandes inversiones para posicionar y promover su marca.
$GLFLRQDOPHQWHOD&RPLVLyQ(XURSHDDWHQGLyDODVGL¿FXOWDGHVSUiFWLFDV
TXHSRGUtDHQIUHQWDUXQQXHYRHQWUDQWHDOPHUFDGRFRPRSRUHMHPSORVX
QHFHVLGDGGHDFFHGHUDXQVLVWHPDGHGLVWULEXFLyQH¿FLHQWH\DWHQGLGRTXH
los incumbentes tenían sus propios sistemas de distribución, los entrantes
LWVFRPSHWLWRUVIROORZLQJWKHFRQFHQWUDWLRQSDUD probablemente tendrían que negociar con ellos para lograr un volumen de
VXIILFLHQWWRUHVWULFWWKHPHUJHGHQWLW\IURPEHKDYLQJODUJHO\LQGHSHQGHQWO\RI GLVWULEXFLyQVX¿FLHQWH'HHVWHPRGRODHQWUDGDSDUDQXHYRVFRPSHWLGRUHV
ZKHWKHUQHZHQWU\LVSRVVLEOHEXWDOVRZKHWKHULWLVOLNHO\WREHRQDVFDOH
solo sería posible a pequeña escala.
QRWHGWKDWZKHQDVVHVVLQJEDUULHUVWRHQWU\WKHUHOHYDQWTXHVWLRQLVQRWRQO\
³,Q&DVH,906NDQVND6FDQFHP>@2-/WKH&RPPLVVLRQ

145
(ඓඋൺർඁං (2013), p. 389.
Ibíd., p. 388.
55 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 146

56 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Así, las condiciones de entrada al mercado son, tal como los índices
de concentración y las participaciones de mercado, uno de los principales
factores de análisis al momento de evaluar los riesgos a los que puede dar
OXJDUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ(OORSXHVODH[LVWHQFLDGHEDUUHUDV
GHHQWUDGDVHFRQ¿JXUDFRPRXQHOHPHQWRTXHDXPHQWDODSRVLELOLGDGGH
que la operación de concentración pueda tener efectos anticompetitivos,
ya que podría permitir el abuso por parte de los incumbentes con poder
de mercado, quienes no estarán disciplinados por la posible entrada de
nuevos competidores.
Por el contrario, en el caso de que el mercado involucrado sea uno abier-
to, sin barreras a la entrada, en que nuevos competidores puedan ingresar
GHIRUPDVX¿FLHQWHPHQWHUiSLGD\SXHGDQFRPSHWLUGHIRUPDHIHFWLYDVLQ
SHUMXLFLRGHODH[LVWHQFLDGHDOWRVQLYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQ\DOWDVSDUWL-
cipaciones de mercado, la operación de concentración no se considerará
riesgosa, en la medida que la eventual entrada de nuevos competidores
tenga el efecto de disuadir los comportamientos abusivos por parte de los
agentes que participan del mercado.
,,3DUWHVTXHFRQIRUPDQODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ\HIHFWRV
UHVSHFWRGHORVGHPiVFRPSHWLGRUHVTXHSHUPDQHFHQHQHOPHUFDGR
Otro elemento de relevancia en el análisis de los riesgos que puede
WHQHU XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ VH UHODFLRQD FRQ OD H[LVWHQFLD GH
FRPSHWLGRUHVHQHOPHUFDGRLQYROXFUDGRODUHODFLyQH[LVWHQWHHQWUHHOORV
y su presencia y permanencia en el mercado147. Así, es relevante atender a
147
Minuta de admisibilidad de fecha 5 de enero de 2015, en investigación rol Nº F-40-
2014 FNE, adquisición de Frutos del Maipo Limitada por Watt’s S.A., de la Fiscalía Nacional
Económica, párrafos 8 y 9: “[a]hora bien, según se indicó, Watt's ofrece platos preparados en
conserva y Frutos del Maipo, por su parte, comercializaba alimentos preparados congelados,
6LELHQSRGUtDFRQVLGHUDUVHSUHOLPLQDUPHQWHODH[LVWHQFLDGHDOJ~QJUDGRGHSUHVLyQFRPSHWL-
tiva entre ambos tipos de productos, esta División no considera necesario determinar si dichos
productos pertenecen al mismo mercado, ya que aún en tal caso, no se advierten problemas
para la competencia. En efecto, en el mercado de los platos preparados congelados, en el que
Watts no comercializaba productos con anterioridad a la operación, participan adicionalmente
Minuto Verde y las marcas propias de los supermercados, Por otra parte, en el mercado de los
platos preparados en conserva participan, además de Watts, entre otros, Deyco, Centauro y las
PDUFDVSURSLDVGHORVVXSHUPHUFDGRV/RDQWHULRUVLQSHUMXLFLRGHODHYHQWXDOVXVWLWXLELOLGDG
PDUFDVSURSLDVGHORVVXSHUPHUFDGRV/RDQWHULRUVLQSHUMXLFLRGHODHYHQWXDOVXVWLWXLELOLGDG
platos preparados en conserva participan, además de Watts, entre otros, Deyco, Centauro y las
Minuto Verde y las marcas propias de los supermercados, Por otra parte, en el mercado de los
Watts no comercializaba productos con anterioridad a la operación, participan adicionalmente
para la competencia. En efecto, en el mercado de los platos preparados congelados, en el que
productos pertenecen al mismo mercado, ya que aún en tal caso, no se advierten problemas
tiva entre ambos tipos de productos, esta División no considera necesario determinar si dichos
6LELHQSRGUtDFRQVLGHUDUVHSUHOLPLQDUPHQWHODH[LVWHQFLDGHDOJ~QJUDGRGHSUHVLyQFRPSHWL-
conserva y Frutos del Maipo, por su parte, comercializaba alimentos preparados congelados,
Económica, párrafos 8 y 9: “[a]hora bien, según se indicó, Watt's ofrece platos preparados en
2014 FNE, adquisición de Frutos del Maipo Limitada por Watt’s S.A., de la Fiscalía Nacional
Minuta de admisibilidad de fecha 5 de enero de 2015, en investigación rol Nº F-40-
147
y su presencia y permanencia en el mercado147. Así, es relevante atender a
FRPSHWLGRUHVHQHOPHUFDGRLQYROXFUDGRODUHODFLyQH[LVWHQWHHQWUHHOORV
WHQHU XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ VH UHODFLRQD FRQ OD H[LVWHQFLD GH
Otro elemento de relevancia en el análisis de los riesgos que puede
UHVSHFWRGHORVGHPiVFRPSHWLGRUHVTXHSHUPDQHFHQHQHOPHUFDGR
,,3DUWHVTXHFRQIRUPDQODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ\HIHFWRV
agentes que participan del mercado.
tenga el efecto de disuadir los comportamientos abusivos por parte de los
riesgosa, en la medida que la eventual entrada de nuevos competidores
cipaciones de mercado, la operación de concentración no se considerará
SHUMXLFLRGHODH[LVWHQFLDGHDOWRVQLYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQ\DOWDVSDUWL-
GHIRUPDVX¿FLHQWHPHQWHUiSLGD\SXHGDQFRPSHWLUGHIRUPDHIHFWLYDVLQ
to, sin barreras a la entrada, en que nuevos competidores puedan ingresar
Por el contrario, en el caso de que el mercado involucrado sea uno abier-
nuevos competidores.
de mercado, quienes no estarán disciplinados por la posible entrada de
ya que podría permitir el abuso por parte de los incumbentes con poder
que la operación de concentración pueda tener efectos anticompetitivos,
GHHQWUDGDVHFRQ¿JXUDFRPRXQHOHPHQWRTXHDXPHQWDODSRVLELOLGDGGH
OXJDUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ(OORSXHVODH[LVWHQFLDGHEDUUHUDV
factores de análisis al momento de evaluar los riesgos a los que puede dar
de concentración y las participaciones de mercado, uno de los principales
Así, las condiciones de entrada al mercado son, tal como los índices
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 56
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 60 y 61.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 57
1)(QRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH$WODQWLD6S$\$EHUWLV,QIUDHVWUXFWXUD
148
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-87-2017
DMHQRVDORVFRPHUFLDOL]DGRVSRUODVSDUWHVLQWHJUDUHVWHPHUFDGR´ qué competidores son los que se fusionan y qué competidores son los que
por la atomicidad de la oferta y el alto grado de sustituibilidad del producto, pudiendo productos permanecerán en el mercado de forma independiente, pues dependiendo de
ello, la operación de concentración podrá considerarse más o menos riesgosa:
SUHSDUDGRVH[LVWHHQSULQFLSLRXQHVFDVRSRWHQFLDODQWLFRPSHWLWLYRGHULYDGRGHOD2SHUDFLyQ
esta División considera que, dadas las circunstancias actuales, en la industria de alimentos

³«D~QH[LVWHXQQ~PHURLPSRUWDQWHGHDFWRUHVFRQSRVLELOLGDGHVGHKDFHUVH
GHORVSURGXFWRVFRQORVSODWRVSUHSDUDGRVIUHVFRV«(QYLUWXGGHORVHxDODGRSUHYLDPHQWH

parte de éstas, lo que se manifiesta en el alto número de empresas que han

participado en este tipo de licitaciones en los últimos años y en el elevado
número de operadores actuales, tal como se muestra en la Tabla 3.
disciplinado ante eventuales aumentos unilaterales de precio o disminución
A este respecto, es razonable pensar que, por el conocimiento de la Infraes-
Partes, todos con marcas ya consolidadas en el mercado las que tienen poder
tructura y características de la demanda, Abertis se encuentre en una buena
&DEHVHxDODUTXHHQHOUHIHULGRVHJPHQWRH[LVWHQQXHYHDFWRUHVDGHPiVGHODV
SRVLFLyQ SDUD DGMXGLFDUVH IXWXUDV UHOLFLWDFLRQHV SXGLHQGR VXEFRQWUDWDU OD
ORVLQFHQWLYRVGHLQFXUULUHQWDOHVSUiFWLFDV«
construcción de las obras adicionales requeridas o asociarse con una empresa
otras variables competitivas –como calidad o nivel de servicio–, disminuyendo
constructora. Sin embargo, siguiendo la misma lógica utilizada en el párrafo
pueden desafiar a HP ante eventuales aumentos de precio o disminución de
anterior, lo remoto de este riesgo y la ausencia de evidencia concreta al res-
cuales cuentan con marcas consolidadas en el mercado nacional y, por tanto,
pecto, sumado a la presencia de otros potenciales actores además de Atlantía,
vez que el mercado está integrado por un gran número de competidores, los
permite descartar la imposición de medidas para solucionar este hipotético
riesgos que tengan aptitud de reducir sustancialmente la competencia, toda
efecto adverso a la competencia”148.
No obstante ello, esta División considera que lo anterior no se traducirá en
“Como se aprecia de la tabla anterior la Operación entre HP y Samsung im-
(FRQyPLFDGHRFWXEUHGHODµ*XtD¶
plicará un aumento en la concentración del mercado de impresoras de formato
Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración de la Fiscalía Nacional
regular de marca en Chile que supera los umbrales de concentración de la
regular de marca en Chile que supera los umbrales de concentración de la
Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración de la Fiscalía Nacional
plicará un aumento en la concentración del mercado de impresoras de formato
(FRQyPLFDGHRFWXEUHGHODµ*XtD¶
“Como se aprecia de la tabla anterior la Operación entre HP y Samsung im-
No obstante ello, esta División considera que lo anterior no se traducirá en
efecto adverso a la competencia”148.
riesgos que tengan aptitud de reducir sustancialmente la competencia, toda
permite descartar la imposición de medidas para solucionar este hipotético
vez que el mercado está integrado por un gran número de competidores, los
pecto, sumado a la presencia de otros potenciales actores además de Atlantía,
cuales cuentan con marcas consolidadas en el mercado nacional y, por tanto,
anterior, lo remoto de este riesgo y la ausencia de evidencia concreta al res-
pueden desafiar a HP ante eventuales aumentos de precio o disminución de
constructora. Sin embargo, siguiendo la misma lógica utilizada en el párrafo
otras variables competitivas –como calidad o nivel de servicio–, disminuyendo
construcción de las obras adicionales requeridas o asociarse con una empresa
ORVLQFHQWLYRVGHLQFXUULUHQWDOHVSUiFWLFDV«
SRVLFLyQ SDUD DGMXGLFDUVH IXWXUDV UHOLFLWDFLRQHV SXGLHQGR VXEFRQWUDWDU OD
&DEHVHxDODUTXHHQHOUHIHULGRVHJPHQWRH[LVWHQQXHYHDFWRUHVDGHPiVGHODV
tructura y características de la demanda, Abertis se encuentre en una buena
Partes, todos con marcas ya consolidadas en el mercado las que tienen poder
A este respecto, es razonable pensar que, por el conocimiento de la Infraes-
disciplinado ante eventuales aumentos unilaterales de precio o disminución
número de operadores actuales, tal como se muestra en la Tabla 3.
participado en este tipo de licitaciones en los últimos años y en el elevado
parte de éstas, lo que se manifiesta en el alto número de empresas que han
³«D~QH[LVWHXQQ~PHURLPSRUWDQWHGHDFWRUHVFRQSRVLELOLGDGHVGHKDFHUVH
ello, la operación de concentración podrá considerarse más o menos riesgosa:
permanecerán en el mercado de forma independiente, pues dependiendo de
qué competidores son los que se fusionan y qué competidores son los que
57 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
GHORVSURGXFWRVFRQORVSODWRVSUHSDUDGRVIUHVFRV«(QYLUWXGGHORVHxDODGRSUHYLDPHQWH
esta División considera que, dadas las circunstancias actuales, en la industria de alimentos
SUHSDUDGRVH[LVWHHQSULQFLSLRXQHVFDVRSRWHQFLDODQWLFRPSHWLWLYRGHULYDGRGHOD2SHUDFLyQ
por la atomicidad de la oferta y el alto grado de sustituibilidad del producto, pudiendo productos
DMHQRVDORVFRPHUFLDOL]DGRVSRUODVSDUWHVLQWHJUDUHVWHPHUFDGR´
148
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-87-2017
1)(QRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH$WODQWLD6S$\$EHUWLV,QIUDHVWUXFWXUD
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 60 y 61.

58 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
de otras variables competitivas. Más aún, seis de estos nueve competidores
poseen participaciones mayores a las de Samsung en impresoras mono fun-
cionales con tecnología láser; demostrando que éste constituye un actor de
escasa relevancia en el segmento”149.
(VLPSRUWDQWHTXHHQORVPHUFDGRVH[LVWDXQDGHFXDGRJUDGRGHULYDOLGDG
HQWUHFRPSHWLGRUHVSXHVODH[LVWHQFLDGHRWURVDJHQWHVWLHQHHOHIHFWRGH
disciplinar a los demás, en especial a quien ocupa una posición dominante.
Un agente tendría menores aptitudes e incentivos para incurrir en abusos
VLH[LVWHQDOWHUQDWLYDVYLDEOHV\DWUDFWLYDVSDUDORVFRQVXPLGRUHV competitiva y que actuaban como disciplinadores en el mercado, pues al
³&RQUHVSHFWRDODUXWDFRPHUFLDO&RVWD2HVWHGH6XGDPpULFD/HMDQR2ULHQWH
esta División descarta que la Operación en cuestión pueda resultar apta para
reducir la competencia. Lo anterior, debido a la presencia de actores relevan-
tes en el mercado cuyos servicios son similares a los ofrecidos por las Partes,
que pueden actuar como contrapeso ante un eventual aumento de precio”150.
Para determinar, entonces, si una operación de concentración presenta
riesgos, en consideración de qué es lo que ocurre con los demás competido-
res del mercado, será necesario atender al tipo de competidores que forman
parte de la operación de concentración, qué competidor es eliminado, qué
competidores permanecen en el mercado y qué lugar ocupará la nueva
entidad respecto de los demás agentes. La respuesta que se dé a cada una
de estas interrogantes determinará si aumentan o disminuyen los riesgos
que pueden derivarse de una operación de concentración.
Al realizar sus investigaciones, la Fiscalía Nacional Económica, ha
FRQVLGHUDGRULHVJRVDODHOLPLQDFLyQGHFRPSHWLGRUHVTXHHMHUFtDQSUHVLyQ
competitiva y que actuaban como disciplinadores en el mercado, pues al
desaparecer, aumentan las probabilidades de que los agentes que continúan
operando incurran en conductas anticompetitivas. Resulta clave determinar
qué tan cercanos son los competidores que se fusionan:
Informe de aprobación de fecha 23 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-89-
149
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH+3,QF\6DPVXQJ(OHFWURQLFV
Co. Ltd., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 60, 61 y 74.
 ,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
150
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH1<.02/\./GHOD)LVFDOtD
Nacional Económica, párrafo 18.
Nacional Económica, párrafo 18.
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH1<.02/\./GHOD)LVFDOtD
150
 ,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
Co. Ltd., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 60, 61 y 74.
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH+3,QF\6DPVXQJ(OHFWURQLFV
149
Informe de aprobación de fecha 23 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-89-
qué tan cercanos son los competidores que se fusionan:
operando incurran en conductas anticompetitivas. Resulta clave determinar
desaparecer, aumentan las probabilidades de que los agentes que continúan
FRQVLGHUDGRULHVJRVDODHOLPLQDFLyQGHFRPSHWLGRUHVTXHHMHUFtDQSUHVLyQ
Al realizar sus investigaciones, la Fiscalía Nacional Económica, ha
que pueden derivarse de una operación de concentración.
de estas interrogantes determinará si aumentan o disminuyen los riesgos
entidad respecto de los demás agentes. La respuesta que se dé a cada una
competidores permanecen en el mercado y qué lugar ocupará la nueva
parte de la operación de concentración, qué competidor es eliminado, qué
res del mercado, será necesario atender al tipo de competidores que forman
riesgos, en consideración de qué es lo que ocurre con los demás competido-
Para determinar, entonces, si una operación de concentración presenta
que pueden actuar como contrapeso ante un eventual aumento de precio”150.
tes en el mercado cuyos servicios son similares a los ofrecidos por las Partes,
reducir la competencia. Lo anterior, debido a la presencia de actores relevan-
esta División descarta que la Operación en cuestión pueda resultar apta para
³&RQUHVSHFWRDODUXWDFRPHUFLDO&RVWD2HVWHGH6XGDPpULFD/HMDQR2ULHQWH
VLH[LVWHQDOWHUQDWLYDVYLDEOHV\DWUDFWLYDVSDUDORVFRQVXPLGRUHV
Un agente tendría menores aptitudes e incentivos para incurrir en abusos
disciplinar a los demás, en especial a quien ocupa una posición dominante.
HQWUHFRPSHWLGRUHVSXHVODH[LVWHQFLDGHRWURVDJHQWHVWLHQHHOHIHFWRGH
(VLPSRUWDQWHTXHHQORVPHUFDGRVH[LVWDXQDGHFXDGRJUDGRGHULYDOLGDG
escasa relevancia en el segmento”149.
cionales con tecnología láser; demostrando que éste constituye un actor de
poseen participaciones mayores a las de Samsung en impresoras mono fun-
de otras variables competitivas. Más aún, seis de estos nueve competidores
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 58
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 145.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH'RZ&KHPLFDO&R\'X3RQW&R
153
 ,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
zonte –pertenecientes a Comunicaciones Horizonte Limitada–, punto 58.
por parte de Radiodifusión SpA –sociedad vinculada a Canal 13– de las Radios Oasis y Hori-
152
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por adquisición
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
151
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol Nº 1877-2011 FNE,
ILQDQFLHUDSDUDHQWUDU\RH[SDQGLUVH´153.
por tener el NQRZ KRZ, parte de la Infraestructura necesaria y la capacidad
mercado, sí podrían ser considerados como potenciales competidores directos,
([[RQ0RELOTXHVLELHQQRSUHVHQWDQXQDSDUWLFLSDFLyQFRQVLGHUDEOHHQHVWH
DXQTXHHQPHQRUPHGLGDH[LVWLUtDSUHVLyQFRPSHWLWLYDGHSDUWHGHDFWRUHVFRPR
y Arkema, que cuentan con participaciones de mercado relevantes. También,
ciplinada, en términos competitivos, por rivales como Mitsui, LyondellBasell
59
³&RQHOREMHWRGHGHWHUPLQDUODHQWLGDGGHOULHVJRFRQPD\RUSUHFLVLyQHVWD
Fiscalía realizó el análisis sugerido por la Guía de Fusiones Horizontales de
Estados Unidos para industrias diferenciadas, en cuanto a determinar si adqui-
rente y adquirido eran competidores directos dentro de la industria. Siguiendo
OD*XtD(XURSHDORDQWHULRUVHH[SOLFDSRUTXHµFXDQWRPD\RUVHDHOJUDGRGH
sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más
probable es que estas vayan a subir los precios de una manera significativa.
Conforme con dicho análisis, lo relevante es determinar si Winter desempeñaba
XQUROGLVFLSOLQDGRULPSRUWDQWHHQODGHWHUPLQDFLyQGHSUHFLRVGH6DQ-RUJH
marca de CIAL orientada al mismo segmento de público. El mencionado rol
disciplinador se traduce en que los precios de ventas de los productos de CIAL
en cada uno de los mercados relevantes definidos anteriormente dependen
del precio y/o participaciones de mercado de las restantes empresas y de la
FRQFHQWUDFLyQH[LVWHQWHHQHOORV¶´151.
“H. Tribunal, en el caso en que la Operación fuere aprobada, se produciría
³6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUODHQWLGDGIXVLRQDGDFRQWLQXDUtDVLHQGRGLV- la desaparición del mercado relevante de un vigoroso competidor que en el
pasado reciente ha desafiado la concentración reinante, en base a estrategias
innovadoras y eficientes”152.
de concentración.
permanencia en el mismo, permiten disminuir los riesgos de una operación
Por el contrario, la presencia de otros competidores en el mercado y su Por el contrario, la presencia de otros competidores en el mercado y su
permanencia en el mismo, permiten disminuir los riesgos de una operación
innovadoras y eficientes”152.
de concentración.
pasado reciente ha desafiado la concentración reinante, en base a estrategias
la desaparición del mercado relevante de un vigoroso competidor que en el
“H. Tribunal, en el caso en que la Operación fuere aprobada, se produciría
FRQFHQWUDFLyQH[LVWHQWHHQHOORV¶´151.
del precio y/o participaciones de mercado de las restantes empresas y de la
en cada uno de los mercados relevantes definidos anteriormente dependen
disciplinador se traduce en que los precios de ventas de los productos de CIAL
marca de CIAL orientada al mismo segmento de público. El mencionado rol
XQUROGLVFLSOLQDGRULPSRUWDQWHHQODGHWHUPLQDFLyQGHSUHFLRVGH6DQ-RUJH
Conforme con dicho análisis, lo relevante es determinar si Winter desempeñaba
probable es que estas vayan a subir los precios de una manera significativa.
sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más
OD*XtD(XURSHDORDQWHULRUVHH[SOLFDSRUTXHµFXDQWRPD\RUVHDHOJUDGRGH
rente y adquirido eran competidores directos dentro de la industria. Siguiendo
Estados Unidos para industrias diferenciadas, en cuanto a determinar si adqui-
Fiscalía realizó el análisis sugerido por la Guía de Fusiones Horizontales de
³&RQHOREMHWRGHGHWHUPLQDUODHQWLGDGGHOULHVJRFRQPD\RUSUHFLVLyQHVWD
59 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
³6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUODHQWLGDGIXVLRQDGDFRQWLQXDUtDVLHQGRGLV-
ciplinada, en términos competitivos, por rivales como Mitsui, LyondellBasell
y Arkema, que cuentan con participaciones de mercado relevantes. También,
DXQTXHHQPHQRUPHGLGDH[LVWLUtDSUHVLyQFRPSHWLWLYDGHSDUWHGHDFWRUHVFRPR
([[RQ0RELOTXHVLELHQQRSUHVHQWDQXQDSDUWLFLSDFLyQFRQVLGHUDEOHHQHVWH
mercado, sí podrían ser considerados como potenciales competidores directos,
por tener el NQRZ KRZ, parte de la Infraestructura necesaria y la capacidad
ILQDQFLHUDSDUDHQWUDU\RH[SDQGLUVH´153.
151
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol Nº 1877-2011 FNE,
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
152
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por adquisición
por parte de Radiodifusión SpA –sociedad vinculada a Canal 13– de las Radios Oasis y Hori-
zonte –pertenecientes a Comunicaciones Horizonte Limitada–, punto 58.
153
 ,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH'RZ&KHPLFDO&R\'X3RQW&R
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 145.

60 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
El mismo análisis ha realizado la Fiscalía Nacional Económica cuando
producto de la operación de concentración es eliminado un competidor
SRWHQFLDOSXHVODH[LVWHQFLDGHODSRVLELOLGDGGHHQWUDGDGHXQQXHYRFRP-
petidor, también tiene el efecto de disciplinar a los incumbentes:
“Que, en lo relativo al grueso de los mercados en que opera Indura, se descartó
que Air Products pudiese constituir lo que en doctrina se denomina como un
competidor potencial, atendida la ausencia de evidencia que dice cuenta sobre
la posibilidad de que esta hubiese ingresado al mercado chileno por una vía
distinta de la adquisición de bienes de Indura”154.
En esta línea la Comisión Europea ha sostenido que pueden derivarse
efectos similares de una fusión que se efectúa con un competidor actual
en el mercado que con un competidor potencial:
“Las concentraciones en las que una empresa ya activa en un mercado de
referencia se fusiona con un competidor potencial en ese mismo mercado
pueden surtir efectos anticompetitivos similares a las concentraciones entre
dos empresas ya activas en el mismo mercado de referencia y, por tanto, obs-
taculizar de forma significativa la competencia efectiva, en especial mediante
la creación o el refuerzo de una posición dominante”155.
“Una concentración con un competidor potencial puede tener efectos horizon-
tales contrarios a la competencia, tanto coordinados como no coordinados, si
dicho competidor condiciona significativamente la conducta de las empresas
activas en el mercado. Puede tratarse de un competidor potencial que posea
activos que resulte fácil utilizar para entrar en el mercado de referencia sin
necesidad de hacer importantes inversiones irrecuperables. Pero también pueden
producirse efectos anticompetitivos si es muy probable que la otra parte de la
concentración incurra en los costes irrecuperables necesarios para entrar en el
mercado en un plazo relativamente corto, al término del cual podrá condicionar
la conducta de las empresas activas en el mercado”156.
Ahora, no toda eliminación de un competidor potencial es, necesa-
riamente, riesgosa para la competencia. Para que pueda llegarse a dicha
Resolución de archivo de fecha 31 de enero de 2013, en investigación rol Nº 2101-
154
2012, sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air Products S.A., de la Fiscalía Nacional
Económica.
155
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 58.
Ibíd, párrafo 59.
156
Ibíd, párrafo 59.
156
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 58. 155
Económica.
2012, sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air Products S.A., de la Fiscalía Nacional
154
Resolución de archivo de fecha 31 de enero de 2013, en investigación rol Nº 2101-
riamente, riesgosa para la competencia. Para que pueda llegarse a dicha
Ahora, no toda eliminación de un competidor potencial es, necesa-
la conducta de las empresas activas en el mercado”156.
mercado en un plazo relativamente corto, al término del cual podrá condicionar
concentración incurra en los costes irrecuperables necesarios para entrar en el
producirse efectos anticompetitivos si es muy probable que la otra parte de la
necesidad de hacer importantes inversiones irrecuperables. Pero también pueden
activos que resulte fácil utilizar para entrar en el mercado de referencia sin
activas en el mercado. Puede tratarse de un competidor potencial que posea
dicho competidor condiciona significativamente la conducta de las empresas
tales contrarios a la competencia, tanto coordinados como no coordinados, si
“Una concentración con un competidor potencial puede tener efectos horizon-
la creación o el refuerzo de una posición dominante”155.
taculizar de forma significativa la competencia efectiva, en especial mediante
dos empresas ya activas en el mismo mercado de referencia y, por tanto, obs-
pueden surtir efectos anticompetitivos similares a las concentraciones entre
referencia se fusiona con un competidor potencial en ese mismo mercado
“Las concentraciones en las que una empresa ya activa en un mercado de
en el mercado que con un competidor potencial:
efectos similares de una fusión que se efectúa con un competidor actual
En esta línea la Comisión Europea ha sostenido que pueden derivarse
distinta de la adquisición de bienes de Indura”154.
la posibilidad de que esta hubiese ingresado al mercado chileno por una vía
competidor potencial, atendida la ausencia de evidencia que dice cuenta sobre
que Air Products pudiese constituir lo que en doctrina se denomina como un
“Que, en lo relativo al grueso de los mercados en que opera Indura, se descartó
petidor, también tiene el efecto de disciplinar a los incumbentes:
SRWHQFLDOSXHVODH[LVWHQFLDGHODSRVLELOLGDGGHHQWUDGDGHXQQXHYRFRP-
producto de la operación de concentración es eliminado un competidor
El mismo análisis ha realizado la Fiscalía Nacional Económica cuando
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 60
rol Nº 384-2010, punto 452.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 61
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
158
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
Ibíd, párrafo 60. 157 conclusión, es necesario que se reúnan determinadas condiciones que
permitan concluir que el competidor potencial eliminado, efectivamente,
WHQtDODSRVLELOLGDGHLQWHUpVGHLQJUHVDUDOPHUFDGR\TXHQRH[LVWHQRWURV
potenciales competidores que podrían generar el mismo efecto disciplinador.
La regulación europea establece de forma clara los dos requisitos que debe
de manera no sustancial, los índices de concentración de la industria en favor
reunir la eliminación de un competidor potencial para que se considere
³«3RUHQGHFXDOTXLHURSHUDFLyQTXHWHQJDSRUHIHFWRDXPHQWDULQFOXVR
condiciones a la entrada”158.
HVWR HQ XQ DPELHQWH GH FRQFHQWUDFLyQ H[WUHPD \ GH H[LVWHQFLD GH GLItFLOHV riesgosa desde la perspectiva de la libre competencia:

“Para que una concentración con un competidor potencial o futuro tenga efectos
HMHUFLGD SRU HO SULQFLSDO FRPSHWLGRU GH OD HPSUHVD OtGHU GHO PHUFDGR WRGR
anticompetitivos significativos, deben cumplirse dos condiciones básicas. En
actor del mercado, y la consiguiente eliminación de la presión competitiva
SULPHUOXJDUGHEHWUDWDUVHGHXQFRPSHWLGRUSRWHQFLDOTXHHMHU]DXQDSUHVLyQ
ductos, por medio de la unión, en la mayoría de los casos, del primer y segundo
competitiva significativa o que muy probablemente se hubiera convertido en
³«ODRSHUDFLyQJHQHUDULHVJRVGLUHFWRVDORVFRQVXPLGRUHVGHGLFKRVSUR-
de concentración efectivamente genere riesgos para la competencia:
los demás agentes que permanecen activos, es probable que la operación
entidad resultante adquiera una gran participación de mercado respecto de
casos en que se trate de los principales competidores del mercado o que la
las empresas que participan de la operación de concentración. En aquellos
nómica ha estimado relevante analizar cuáles son y qué características tienen
De forma consistente con lo hasta acá señalado, la Fiscalía Nacional Eco-
presión competitiva suficiente tras la concentración”157.
FRPSHWLGRUHVSRWHQFLDOHVDOWHUQDWLYRVTXHHVWpQHQFRQGLFLRQHVGHHMHUFHUXQD
en el mercado. En segundo lugar, no debe haber un número suficiente de
pruebas de que un competidor potencial tenía planeado penetrar con fuerza
un competidor efectivo. La Comisión puede llegar a esta conclusión si hay
un competidor efectivo. La Comisión puede llegar a esta conclusión si hay
pruebas de que un competidor potencial tenía planeado penetrar con fuerza
en el mercado. En segundo lugar, no debe haber un número suficiente de
FRPSHWLGRUHVSRWHQFLDOHVDOWHUQDWLYRVTXHHVWpQHQFRQGLFLRQHVGHHMHUFHUXQD
presión competitiva suficiente tras la concentración”157.
De forma consistente con lo hasta acá señalado, la Fiscalía Nacional Eco-
nómica ha estimado relevante analizar cuáles son y qué características tienen
las empresas que participan de la operación de concentración. En aquellos
casos en que se trate de los principales competidores del mercado o que la
entidad resultante adquiera una gran participación de mercado respecto de
los demás agentes que permanecen activos, es probable que la operación
de concentración efectivamente genere riesgos para la competencia:

³«ODRSHUDFLyQJHQHUDULHVJRVGLUHFWRVDORVFRQVXPLGRUHVGHGLFKRVSUR-
competitiva significativa o que muy probablemente se hubiera convertido en
ductos, por medio de la unión, en la mayoría de los casos, del primer y segundo
SULPHUOXJDUGHEHWUDWDUVHGHXQFRPSHWLGRUSRWHQFLDOTXHHMHU]DXQDSUHVLyQ
actor del mercado, y la consiguiente eliminación de la presión competitiva
anticompetitivos significativos, deben cumplirse dos condiciones básicas. En
HMHUFLGD SRU HO SULQFLSDO FRPSHWLGRU GH OD HPSUHVD OtGHU GHO PHUFDGR WRGR
“Para que una concentración con un competidor potencial o futuro tenga efectos

riesgosa desde la perspectiva de la libre competencia: HVWR HQ XQ DPELHQWH GH FRQFHQWUDFLyQ H[WUHPD \ GH H[LVWHQFLD GH GLItFLOHV
reunir la eliminación de un competidor potencial para que se considere condiciones a la entrada”158.
³«3RUHQGHFXDOTXLHURSHUDFLyQTXHWHQJDSRUHIHFWRDXPHQWDULQFOXVR
de manera no sustancial, los índices de concentración de la industria en favor
La regulación europea establece de forma clara los dos requisitos que debe
potenciales competidores que podrían generar el mismo efecto disciplinador.
WHQtDODSRVLELOLGDGHLQWHUpVGHLQJUHVDUDOPHUFDGR\TXHQRH[LVWHQRWURV
permitan concluir que el competidor potencial eliminado, efectivamente,
conclusión, es necesario que se reúnan determinadas condiciones que 157
Ibíd, párrafo 60.
158
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
rol Nº 384-2010, punto 452.
61 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 por Internet, de la Fiscalía Nacional Económica.
62 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
GHVDUUROORFRQMXQWRGHXQDSODWDIRUPDGHDOPDFHQDPLHQWR\YHQWDGHFRQWHQLGRVGHWHOHYLVLyQ
un eventual acuerdo de cooperación entre diversos canales de televisión abierta con miras al
de D&S o de Cencosud, representa un riesgo para la competencia actual y 163
 5HVROXFLyQGHLQLFLRGHLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUHODH[LVWHQFLDGH
SRWHQFLDOHQWUHVXSHUPHUFDGRV« calía Nacional Económica.
En consecuencia, cualquier operación que tenga por efecto aumentar, incluso de concentración entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile y Banco Itaú Chile, de la Fis-
de manera no sustancial, los índices de concentración de la industria en 162
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-23-2014 FNE, sobre eventual operación
favor de D&S o de Cencosud, representa un riesgo de mayores abusos del por Internet, de la Fiscalía Nacional Económica.
3RGHUGH&RPSUDLQFOXVRSDUDOHORRHYHQWXDOPHQWHFRRUGLQDGR«´159.
“Que Transbank S.A. es actualmente el único actor en los mercados de ad-
TXLUHQFLD\RSHUDFLyQGHWDUMHWDVGHFUpGLWR\GpELWRGHDFHSWDFLyQXQLYHUVDO
HQ&KLOH\DVLPLVPR0XOWLFDMD6$HVXQSRWHQFLDOHQWUDQWHDORVUHIHULGRV
mercados, quien ha manifestado públicamente su interés en ingresar a los
mismos; que la Operación podría implicar riesgos a la competencia al operar
DPEDVHPSUHVDVHQIRUPDFRQMXQWD\QRFRPSHWLULQGHSHQGLHQWHPHQWH´160.
“Que la referida Operación involucraría a los 4 principales canales de tele-
visión abierta en Chile, los que, de acuerdo a la información pública más
UHFLHQWH UHSUHVHQWDUtDQ HQ FRQMXQWR HQWUH XQ  \  GHO PHUFDGR GH
televisión abierta”161.
“Que las potenciales partes de la Operación se encuentra entre los principales
participantes de la industria bancaria nacional”162.
“Que dos de los referidos canales pertenecen a dos de los principales conglo-
PHUDGRVPXOWLSODWDIRUPDH[LVWHQWHVHQ&KLOH´163.
Del mismo modo, para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
no es irrelevante qué competidor resulta eliminado producto de la operación
de concentración. Tanto en aquellos casos en que se eliminan competidores
Fiscalía Nacional Económica, requerimiento en contra de D&S y Cencosud por restric-
159
ciones a la competencia, rol C Nº 101-2006, punto IV.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-24-2013 FNE, sobre acuerdo entre
160
7UDQVEDQN6$\0XOWLFDMD6$GHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
 5HVROXFLyQGHLQLFLRGHLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUHODH[LVWHQFLDGH
161
un eventual acuerdo de cooperación entre diversos canales de televisión abierta con miras al
GHVDUUROORFRQMXQWRGHXQDSODWDIRUPDGHDOPDFHQDPLHQWR\YHQWDGHFRQWHQLGRVGHWHOHYLVLyQ
un eventual acuerdo de cooperación entre diversos canales de televisión abierta con miras al
161
 5HVROXFLyQGHLQLFLRGHLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUHODH[LVWHQFLDGH
7UDQVEDQN6$\0XOWLFDMD6$GHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
160
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-24-2013 FNE, sobre acuerdo entre
ciones a la competencia, rol C Nº 101-2006, punto IV.
159
Fiscalía Nacional Económica, requerimiento en contra de D&S y Cencosud por restric-
de concentración. Tanto en aquellos casos en que se eliminan competidores
no es irrelevante qué competidor resulta eliminado producto de la operación
Del mismo modo, para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
PHUDGRVPXOWLSODWDIRUPDH[LVWHQWHVHQ&KLOH´163.
“Que dos de los referidos canales pertenecen a dos de los principales conglo-
participantes de la industria bancaria nacional”162.
“Que las potenciales partes de la Operación se encuentra entre los principales
televisión abierta”161.
UHFLHQWH UHSUHVHQWDUtDQ HQ FRQMXQWR HQWUH XQ  \  GHO PHUFDGR GH
visión abierta en Chile, los que, de acuerdo a la información pública más
“Que la referida Operación involucraría a los 4 principales canales de tele-
DPEDVHPSUHVDVHQIRUPDFRQMXQWD\QRFRPSHWLULQGHSHQGLHQWHPHQWH´160.
mismos; que la Operación podría implicar riesgos a la competencia al operar
mercados, quien ha manifestado públicamente su interés en ingresar a los
HQ&KLOH\DVLPLVPR0XOWLFDMD6$HVXQSRWHQFLDOHQWUDQWHDORVUHIHULGRV
TXLUHQFLD\RSHUDFLyQGHWDUMHWDVGHFUpGLWR\GpELWRGHDFHSWDFLyQXQLYHUVDO
“Que Transbank S.A. es actualmente el único actor en los mercados de ad-
GHVDUUROORFRQMXQWRGHXQDSODWDIRUPDGHDOPDFHQDPLHQWR\YHQWDGHFRQWHQLGRVGHWHOHYLVLyQ
por Internet, de la Fiscalía Nacional Económica.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-23-2014 FNE, sobre eventual operación
162
de concentración entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile y Banco Itaú Chile, de la Fis-
3RGHUGH&RPSUDLQFOXVRSDUDOHORRHYHQWXDOPHQWHFRRUGLQDGR«´159.
favor de D&S o de Cencosud, representa un riesgo de mayores abusos del
de manera no sustancial, los índices de concentración de la industria en
En consecuencia, cualquier operación que tenga por efecto aumentar, incluso
calía Nacional Económica. SRWHQFLDOHQWUHVXSHUPHUFDGRV«
 5HVROXFLyQGHLQLFLRGHLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUHODH[LVWHQFLDGH
163 de D&S o de Cencosud, representa un riesgo para la competencia actual y
un eventual acuerdo de cooperación entre diversos canales de televisión abierta con miras al
GHVDUUROORFRQMXQWRGHXQDSODWDIRUPDGHDOPDFHQDPLHQWR\YHQWDGHFRQWHQLGRVGHWHOHYLVLyQ
por Internet, de la Fiscalía Nacional Económica.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 62
décimo quinto punto dos.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 63
166
Resolución Nº 41 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
GH1H[WHO&KLOHSRUSDUWHGH(PSUHVD1DFLRQDOGH7HOHFRPXQLFDFLRQHV6$
165
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-30-2014 FNE, sobre eventual adquisición actuales como competidores potenciales, pueden desaparecer agentes que
octavo punto veintitrés. tenían el rol de disciplinar a los demás actores, de manera que inevitable-
164
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando mente incrementen las posibilidades de que aumenten los precios o realicen
DOJXQDRWUDFRQGXFWDSHUMXGLFLDOSDUDORVFRQVXPLGRUHV

competencia. En efecto, a través de la operación fusión se elimina una de “Más aún, la operación de concentración, de ser aprobada, también produ-
EDUUHUDV GH HQWUDGD KDFHQ HYLGHQWH OD H[LVWHQFLD GH ULHVJRV SDUD OD OLEUH ciría la salida de un competidor potencial en aquellos sectores o segmentos
³«$WHQGLGR HO DOWR JUDGR GH FRQFHQWUDFLyQ GH OD LQGXVWULD XQLGR D ODV
ya que ello tiene el efecto de eliminar la presión competitiva:
petidores relevantes puede generar efectos negativos para la competencia,
La Corte Suprema también ha considerado que la eliminación de com-
PDYHULFN para así eliminar a un competidor desafiante”166.
que una empresa dominante tendrá incentivos a fusionarse con la empresa
competidor emergente e innovador que desafía al mercado. La teoría señala
del mercado en que Terpel no participa actualmente, pero cuya entrada es
SRVLEOH(VQDWXUDOSHQVDUTXHDFWXDOPHQWHVXVRODH[LVWHQFLDFRPRHQWLGDG
competitiva independiente disciplina el poder de mercado incluso en las zonas
en que no opera”164.
En consecuencia, tanto para la Fiscalía Nacional Económica como
para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la desaparición de
FRPSHWLGRUHVLQQRYDGRUHV\GHVD¿DQWHVFRQVWLWX\HXQIDFWRUGHULHVJRSDUD
el mercado, pues se trata de empresas que tienen mayor capacidad para
³« FDEH VHxDODU TXH HVWH 7ULEXQDO HQWLHQGH SRU HPSUHVD PDYHULFN a un
OODPDGDVQDFLRQDOHVHLQWHUQDFLRQDOHVDXQFRVWRILMR´165.
un competidor que comercializa productos innovadores que permiten realizar
“Adicionalmente, de verificarse dicha Operación, Entel pasaría a controlar
disciplinar al resto de los competidores:
“Adicionalmente, de verificarse dicha Operación, Entel pasaría a controlar
un competidor que comercializa productos innovadores que permiten realizar
OODPDGDVQDFLRQDOHVHLQWHUQDFLRQDOHVDXQFRVWRILMR´165.
disciplinar al resto de los competidores:
el mercado, pues se trata de empresas que tienen mayor capacidad para
FRPSHWLGRUHVLQQRYDGRUHV\GHVD¿DQWHVFRQVWLWX\HXQIDFWRUGHULHVJRSDUD
para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la desaparición de
En consecuencia, tanto para la Fiscalía Nacional Económica como
en que no opera”164.
competitiva independiente disciplina el poder de mercado incluso en las zonas
SRVLEOH(VQDWXUDOSHQVDUTXHDFWXDOPHQWHVXVRODH[LVWHQFLDFRPRHQWLGDG
³« FDEH VHxDODU TXH HVWH 7ULEXQDO HQWLHQGH SRU HPSUHVD PDYHULFN a un
competidor emergente e innovador que desafía al mercado. La teoría señala
que una empresa dominante tendrá incentivos a fusionarse con la empresa
PDYHULFN para así eliminar a un competidor desafiante”166.
La Corte Suprema también ha considerado que la eliminación de com-
petidores relevantes puede generar efectos negativos para la competencia,
ya que ello tiene el efecto de eliminar la presión competitiva:
del mercado en que Terpel no participa actualmente, pero cuya entrada es ³«$WHQGLGR HO DOWR JUDGR GH FRQFHQWUDFLyQ GH OD LQGXVWULD XQLGR D ODV
ciría la salida de un competidor potencial en aquellos sectores o segmentos EDUUHUDV GH HQWUDGD KDFHQ HYLGHQWH OD H[LVWHQFLD GH ULHVJRV SDUD OD OLEUH
“Más aún, la operación de concentración, de ser aprobada, también produ- competencia. En efecto, a través de la operación fusión se elimina una de

DOJXQDRWUDFRQGXFWDSHUMXGLFLDOSDUDORVFRQVXPLGRUHV
mente incrementen las posibilidades de que aumenten los precios o realicen 164
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
tenían el rol de disciplinar a los demás actores, de manera que inevitable- octavo punto veintitrés.
actuales como competidores potenciales, pueden desaparecer agentes que 165
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-30-2014 FNE, sobre eventual adquisición
GH1H[WHO&KLOHSRUSDUWHGH(PSUHVD1DFLRQDOGH7HOHFRPXQLFDFLRQHV6$
166
Resolución Nº 41 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo quinto punto dos.
63 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

64 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
las empresas que, aun cuando tenía una participación menor en el mercado,
presentaba un desarrollo orgánico en los últimos años, tenía además planes
GHH[SDQVLyQTXHLQFOXtDQOD5HJLyQ0HWURSROLWDQD'HPRGRTXHGHVDSDUHFH
un competidor de relativa importancia, reduciéndose el número de partícipes
en este mercado, cuestión que redunda negativamente en la competencia al
Crowne Plaza, de la Fiscalía Nacional Económica.
FNE, sobre compra por parte de Larraín Vial de los hoteles InterContinental, Ritz Carlton y
169
Informe de archivo de fecha 28 de agosto de 2013, en investigación rol Nº F-15-2013
mitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 81.
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tra-
168
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 205-2007,
y Supermercados del Sur, considerando décimo segundo, de la Corte Suprema.
SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A.
HOLPLQDUSUHVLyQFRPSHWLWLYD«´167.
Por otra parte, para la Fiscalía Nacional Económica, el lugar que la
nueva entidad vaya a ocupar respecto de los demás actores del mercado
es otro factor que debe tenerse en consideración. En aquellos casos en que
la nueva entidad no vaya a ocupar el principal lugar dentro del mercado o
que, en caso de hacerlo, vaya a enfrentar a muchos otros competidores con
ODFDSDFLGDGVX¿FLHQWHGHGHVD¿DUORVHUiPHQRVSUREDEOHTXHVHGHULYHQ
consecuencias negativas para la competencia:
“Por otra parte, la operación que se analiza involucra al cuarto y al quinto actor
de la industria (11,9% Bansander y 11,4% Santa María), no a los primeros
(Provida 32,1%, seguida de Habitat, 24,3% y de Cuprum, 16,4%), resultando
167
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta de
índices de presión al alza en precios que permita discriminar entre fusiones
(QHVWHVHQWLGRHVUHOHYDQWHPHQFLRQDUTXHQRH[LVWHXQXPEUDOFODURGHORV
considerada como referencial, debiendo ser complementada con otra evidencia.
precios, muestran una presión positiva sobre éstos, esta información debe ser
OD H[LVWHQFLD GH FLHUWR ULHVJR HQ FXDQWR D ORV tQGLFHV GH SUHVLyQ DO DO]D HQ
“Tras el análisis presentado y pese a ser posible sostener de manera preliminar,
ducto de la Operación”169.
Starwood, importa que la entidad fusionada no adquiera tal calificación pro-
de otras cadenas administradoras de varios hoteles en el segmento, como
“Aunque pasaría a ser el principal actor de la industria, la alta participación
XQD HPSUHVD IXVLRQDGD TXH RFXSDUtD HO WHUFHU OXJDU  EDVWDQWH OHMRV aún del primero, lo que morigera los riesgos de abuso”168.
aún del primero, lo que morigera los riesgos de abuso”168.
“Aunque pasaría a ser el principal actor de la industria, la alta participación
de otras cadenas administradoras de varios hoteles en el segmento, como
Starwood, importa que la entidad fusionada no adquiera tal calificación pro-
ducto de la Operación”169.
“Tras el análisis presentado y pese a ser posible sostener de manera preliminar,
OD H[LVWHQFLD GH FLHUWR ULHVJR HQ FXDQWR D ORV tQGLFHV GH SUHVLyQ DO DO]D HQ
precios, muestran una presión positiva sobre éstos, esta información debe ser
considerada como referencial, debiendo ser complementada con otra evidencia.
(QHVWHVHQWLGRHVUHOHYDQWHPHQFLRQDUTXHQRH[LVWHXQXPEUDOFODURGHORV
índices de presión al alza en precios que permita discriminar entre fusiones
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta de
XQD HPSUHVD IXVLRQDGD TXH RFXSDUtD HO WHUFHU OXJDU  EDVWDQWH OHMRV
(Provida 32,1%, seguida de Habitat, 24,3% y de Cuprum, 16,4%), resultando
de la industria (11,9% Bansander y 11,4% Santa María), no a los primeros
“Por otra parte, la operación que se analiza involucra al cuarto y al quinto actor
consecuencias negativas para la competencia:
ODFDSDFLGDGVX¿FLHQWHGHGHVD¿DUORVHUiPHQRVSUREDEOHTXHVHGHULYHQ
que, en caso de hacerlo, vaya a enfrentar a muchos otros competidores con
la nueva entidad no vaya a ocupar el principal lugar dentro del mercado o
es otro factor que debe tenerse en consideración. En aquellos casos en que
nueva entidad vaya a ocupar respecto de los demás actores del mercado
Por otra parte, para la Fiscalía Nacional Económica, el lugar que la
167
SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A.
y Supermercados del Sur, considerando décimo segundo, de la Corte Suprema.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 205-2007,
168
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tra-
mitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 81.
Informe de archivo de fecha 28 de agosto de 2013, en investigación rol Nº F-15-2013
169
HOLPLQDUSUHVLyQFRPSHWLWLYD«´167.
en este mercado, cuestión que redunda negativamente en la competencia al
un competidor de relativa importancia, reduciéndose el número de partícipes
GHH[SDQVLyQTXHLQFOXtDQOD5HJLyQ0HWURSROLWDQD'HPRGRTXHGHVDSDUHFH
presentaba un desarrollo orgánico en los últimos años, tenía además planes
las empresas que, aun cuando tenía una participación menor en el mercado,

FNE, sobre compra por parte de Larraín Vial de los hoteles InterContinental, Ritz Carlton y
Crowne Plaza, de la Fiscalía Nacional Económica.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 64
centésimo septuagésimo octavo.
172
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Ibíd., párrafo 76.
Capitanes S.A., de la Fiscalía Nacional Económica párrafos 73 y 74.
Inmobiliaria Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los
Camino a Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A.,
2014 FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora
170
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
respecto del dominante:
eliminación de los competidores potenciales que tenían un rol disciplinador
la empresa PDYHULFN'HOPLVPRPRGRVHKDFDOL¿FDGRFRPRULHVJRVDOD
las principales empresas competidoras de un mercado o que se elimine a
KD YHQLGR H[SRQLHQGR$Vt VH KD FRQVLGHUDGR ULHVJRVR TXH VH IXVLRQHQ
La doctrina comparada ha tenido una postura consistente con la que se
un adecuado grado de rivalidad entre las empresas competidoras”172.
no tiene nada de malo en sí, siempre y cuando ello ocurra en un entorno con
ODFDSDFLGDGGHRIUHFHUSURPRFLRQHVFDGDYH]PiVµDODPHGLGDGHOFOLHQWH¶
“Por último, y a modo de conclusión de esta sección, el que un competidor tenga
puede generar:
competidores, se aminoran los riesgos que una operación de concentración
&RPSHWHQFLD VRVWHQLHQGR TXH PLHQWUDV VLJD H[LVWLHQGR ULYDOLGDG HQWUH
En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal de Defensa de la Libre
presentados anteriormente”171.
11,4% a un 8,3%, lo que reduciría los índices de presión al alza en precios
desvío desde Parque Canaán a Nuestros Parques se vería reducida desde un
del mercado en el corto plazo. Sin considerar a este cementerio, la razón de
Parques eventualmente no tendría capacidad, lo que lo haría desaparecer
diluye aún más al considerar que el Cementerio Parque El Prado de Nuestros
“Finalmente, en el caso de Parque Canaán, el riesgo de alza en precios se
Metropolitano”170.
Parque del Recuerdo Américo Vespucio, Cementerio General, y Cementerio
a las Partes, específicamente los Cementerios Parque el Sendero Maipú,
(O 0DQDQWLDO H[LVWHQ RWURV FRPSHWLGRUHV UHOHYDQWHV TXH SXHGHQ GLVFLSOLQDU
a pesar de la cercanía física entre los cementerios Parque Canaán y Parque
anterior, las razones de desvío calculadas a partir de la encuesta sugieren que,
DQWLFRPSHWLWLYDV\DTXHOODVLQRFXDVSDUDODFRPSHWHQFLD6LQSHUMXLFLRGHOR
65 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 65
171
DQWLFRPSHWLWLYDV\DTXHOODVLQRFXDVSDUDODFRPSHWHQFLD6LQSHUMXLFLRGHOR
anterior, las razones de desvío calculadas a partir de la encuesta sugieren que,
a pesar de la cercanía física entre los cementerios Parque Canaán y Parque
(O 0DQDQWLDO H[LVWHQ RWURV FRPSHWLGRUHV UHOHYDQWHV TXH SXHGHQ GLVFLSOLQDU
a las Partes, específicamente los Cementerios Parque el Sendero Maipú,
Parque del Recuerdo Américo Vespucio, Cementerio General, y Cementerio
Metropolitano”170.
“Finalmente, en el caso de Parque Canaán, el riesgo de alza en precios se
diluye aún más al considerar que el Cementerio Parque El Prado de Nuestros
Parques eventualmente no tendría capacidad, lo que lo haría desaparecer
del mercado en el corto plazo. Sin considerar a este cementerio, la razón de
desvío desde Parque Canaán a Nuestros Parques se vería reducida desde un
11,4% a un 8,3%, lo que reduciría los índices de presión al alza en precios
presentados anteriormente”171.
En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal de Defensa de la Libre
&RPSHWHQFLD VRVWHQLHQGR TXH PLHQWUDV VLJD H[LVWLHQGR ULYDOLGDG HQWUH
competidores, se aminoran los riesgos que una operación de concentración
puede generar:
“Por último, y a modo de conclusión de esta sección, el que un competidor tenga
ODFDSDFLGDGGHRIUHFHUSURPRFLRQHVFDGDYH]PiVµDODPHGLGDGHOFOLHQWH¶
no tiene nada de malo en sí, siempre y cuando ello ocurra en un entorno con
un adecuado grado de rivalidad entre las empresas competidoras”172.
La doctrina comparada ha tenido una postura consistente con la que se
KD YHQLGR H[SRQLHQGR$Vt VH KD FRQVLGHUDGR ULHVJRVR TXH VH IXVLRQHQ
las principales empresas competidoras de un mercado o que se elimine a
la empresa PDYHULFN'HOPLVPRPRGRVHKDFDOL¿FDGRFRPRULHVJRVDOD
eliminación de los competidores potenciales que tenían un rol disciplinador
respecto del dominante:
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
170
2014 FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora
Camino a Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A.,
Inmobiliaria Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los
Capitanes S.A., de la Fiscalía Nacional Económica párrafos 73 y 74.
171
Ibíd., párrafo 76.
172
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
centésimo septuagésimo octavo.
 ración de concentración de conglomerado.
66 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
178
Ibíd., p. 979. En este caso, se debe tener presente que se trataba de un análisis de ope-
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 964. 177
³7KH$JHQFLHVFRQVLGHUZKHWKHUWKHPHUJLQJILUPVKDYHEHHQRUOLNHO\ZLOO )ඈඑ (2012), p. 419.
EHFRPHDEVHQWWKHPHUJHUVXEVWDQWLDOKHDGWRKHDGFRPSHWLWRUV´173
176

³7KHJRYHUQPHQWDUJXHVWKDWXQLODWHUDOHIIHFWVDUHOLNHO\EHFDXVHWKHPHUJHU
Ibíd., p. 793. 175

ZLOOHOLPLQDWHKHDGWRKHDGFRPSHWLWLRQEHWZHHQ+5%DQG7D[$&7WKDWKDV Ibíd., p. 857. 174

EHQHILWHGWD[SD\LQJ$PHULFDQFRQVXPHUV´174 $උൾൾൽൺ (2013), p. 793. 173

³7KH$JHQFLHVFRQVLGHUZKHWKHUDPHUJHUPD\OHVVHQFRPSHWLWLRQE\HOLPL-
QDWLQJDµPDYHULFN¶ILUPLHDILUPWKDWSOD\VDGLVUXSWLYHUROHLQWKHPDUNHW
WREHQHILWFRQVXPHUV´175
³7KH RSLQLRQ LQ 0DULQH %DQFRUSRUDWLRQ DUWLFXODWHV WKH WKHRULHV RI KRZ D
PHUJHUEHWZHHQDOHDGLQJLQFXPEHQWDQGDPDMRUSRWHQWLDOHQWUDQWPD\OHVVHQ
FRPSHWLWLRQE\UHPRYLQJDVXEVWDQWLDOFKHFNDJDLQVWKLJKSULFLQJIURPWKHHGJH
ILUPZDVHOLPLQDWHGE\PHUJHU´178
EHDEOHWRVHWDQHZDQGKLJKHUSULFHDIWHUWKHWKUHDWRIHQWU\E\DFTXLULQJ
KDGXQLTXHDGYDQWDJHVLQHQWHULQJWKHPDUNHWWKHILUPVLQWKHPDUNHWVPLJKW
SXVKSULFHVHYHQORZHUE\DGGLQJFDSDFLW\WRPDUNHW,IWKHDFTXLULQJILUP
RIWKHPDUNHWRUSRVVLEO\GHSHQGLQJRQZKDWFRXQWVDVOHVVHQLQJFRPSHWLWLRQ
UHPRYHDSOD\HUZKRZRXOGKDYHHQWHUHGWKHUHOHYDQWPDUNHWLQSURFRPSHWLWLYH
ZD\DQGFDXVHGFRPSHWLWLRQEUDNHRXWLQDVOXJJLVKPDUNHW´176
³,IDSDUWLFXODUPHUJHUHOLPLQDWHVWKHPRVWOLNHO\HQWUDQWLQWRDPDUNHWWKH
UHGXFWLRQLQFURVVHODVWLFLW\RIVXSSO\FDQEHIDUPRUHVXEVWDQWLDOWKDQLILW
HOLPLQDWHVVRPHRQHZKRZDVUHDOO\QRWOLNHO\WRHQWHU,QJHQHUDOWKHJUHDWHU
WKHUHGXFWLRQLQWKHFURVVHODVWLFLW\RIVXSSO\JHQHUDWHGE\DPHUJHURUE\DQ\
SURILWDEOHWRUHVWUDLQWKHLUSULFLQJLQRUGHUWRGHWHUQHZHQWU\WKDWLVOLNHO\WR
OLPLW SULFLQJ VXJJHVW WKDW PRQRSROLVW JURXSV RI FROOXGLQJ ILUPV PD\ ILQG LW
LPPHGLDWH GHWHULRUDWLRQ LQ PDUNHW SHUIRUPDQFH 7KH HFRQRPLF WKHRU\ RI
EHKDYLRU RI WKH ILUPV DOUHDG\ LQ WKH PDUNHW WKH PHUJHU FRXOG UHVXOW LQ DQ
³%\ HOLPLQDWLQJ D VLJQLILFDQW SUHVHQW FRPSHWLWLYH WKUHDW WKDW FRQVWUDLQV WKH
SRZHURIWKHSRVWPHUJHUILUP´177
HOLPLQDWLRQRIWKDWSRWHQWLDOHQWUDQWE\PHUJHUFRXOGJUHDWO\LQFUHDVHWKHPDUNHW
RWKHUH[FOXVLRQDU\SUDFWLFHIRUWKDWPDWWHUWKHJUHDWHUZLOOEHWKHLQFUHDVH LQPDUNHWSRZHURIWKRVHSHUVRQVRSHUDWLQJLQWKHUHOHYDQWPDUNHW«7KH
LQPDUNHWSRZHURIWKRVHSHUVRQVRSHUDWLQJLQWKHUHOHYDQWPDUNHW«7KH
HOLPLQDWLRQRIWKDWSRWHQWLDOHQWUDQWE\PHUJHUFRXOGJUHDWO\LQFUHDVHWKHPDUNHW
SRZHURIWKHSRVWPHUJHUILUP´177
³%\ HOLPLQDWLQJ D VLJQLILFDQW SUHVHQW FRPSHWLWLYH WKUHDW WKDW FRQVWUDLQV WKH
EHKDYLRU RI WKH ILUPV DOUHDG\ LQ WKH PDUNHW WKH PHUJHU FRXOG UHVXOW LQ DQ
LPPHGLDWH GHWHULRUDWLRQ LQ PDUNHW SHUIRUPDQFH 7KH HFRQRPLF WKHRU\ RI
OLPLW SULFLQJ VXJJHVW WKDW PRQRSROLVW JURXSV RI FROOXGLQJ ILUPV PD\ ILQG LW
RWKHUH[FOXVLRQDU\SUDFWLFHIRUWKDWPDWWHUWKHJUHDWHUZLOOEHWKHLQFUHDVH
WKHUHGXFWLRQLQWKHFURVVHODVWLFLW\RIVXSSO\JHQHUDWHGE\DPHUJHURUE\DQ\
HOLPLQDWHVVRPHRQHZKRZDVUHDOO\QRWOLNHO\WRHQWHU,QJHQHUDOWKHJUHDWHU
UHGXFWLRQLQFURVVHODVWLFLW\RIVXSSO\FDQEHIDUPRUHVXEVWDQWLDOWKDQLILW
³,IDSDUWLFXODUPHUJHUHOLPLQDWHVWKHPRVWOLNHO\HQWUDQWLQWRDPDUNHWWKH
ZD\DQGFDXVHGFRPSHWLWLRQEUDNHRXWLQDVOXJJLVKPDUNHW´176
UHPRYHDSOD\HUZKRZRXOGKDYHHQWHUHGWKHUHOHYDQWPDUNHWLQSURFRPSHWLWLYH
SURILWDEOHWRUHVWUDLQWKHLUSULFLQJLQRUGHUWRGHWHUQHZHQWU\WKDWLVOLNHO\WR RIWKHPDUNHWRUSRVVLEO\GHSHQGLQJRQZKDWFRXQWVDVOHVVHQLQJFRPSHWLWLRQ
SXVKSULFHVHYHQORZHUE\DGGLQJFDSDFLW\WRPDUNHW,IWKHDFTXLULQJILUP FRPSHWLWLRQE\UHPRYLQJDVXEVWDQWLDOFKHFNDJDLQVWKLJKSULFLQJIURPWKHHGJH
KDGXQLTXHDGYDQWDJHVLQHQWHULQJWKHPDUNHWWKHILUPVLQWKHPDUNHWVPLJKW PHUJHUEHWZHHQDOHDGLQJLQFXPEHQWDQGDPDMRUSRWHQWLDOHQWUDQWPD\OHVVHQ
EHDEOHWRVHWDQHZDQGKLJKHUSULFHDIWHUWKHWKUHDWRIHQWU\E\DFTXLULQJ ³7KH RSLQLRQ LQ 0DULQH %DQFRUSRUDWLRQ DUWLFXODWHV WKH WKHRULHV RI KRZ D
ILUPZDVHOLPLQDWHGE\PHUJHU´178 WREHQHILWFRQVXPHUV´175
QDWLQJDµPDYHULFN¶ILUPLHDILUPWKDWSOD\VDGLVUXSWLYHUROHLQWKHPDUNHW
³7KH$JHQFLHVFRQVLGHUZKHWKHUDPHUJHUPD\OHVVHQFRPSHWLWLRQE\HOLPL-
173
$උൾൾൽൺ (2013), p. 793. EHQHILWHGWD[SD\LQJ$PHULFDQFRQVXPHUV´174
174
Ibíd., p. 857.
ZLOOHOLPLQDWHKHDGWRKHDGFRPSHWLWLRQEHWZHHQ+5%DQG7D[$&7WKDWKDV
³7KHJRYHUQPHQWDUJXHVWKDWXQLODWHUDOHIIHFWVDUHOLNHO\EHFDXVHWKHPHUJHU
175
Ibíd., p. 793.
EHFRPHDEVHQWWKHPHUJHUVXEVWDQWLDOKHDGWRKHDGFRPSHWLWRUV´173
176
)ඈඑ (2012), p. 419. ³7KH$JHQFLHVFRQVLGHUZKHWKHUWKHPHUJLQJILUPVKDYHEHHQRUOLNHO\ZLOO
177
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 964.
Ibíd., p. 979. En este caso, se debe tener presente que se trataba de un análisis de ope-
178

ración de concentración de conglomerado.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 66
DEDQGFLWZLOOXVHWKHSUHPHUJHUVLWXDWLRQDVLWVFRXQWHUIDFWXDOWRDVVHVVWKHPHUJHU”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 67
WKH2)7FDQQRWUHDFKDVXIFLHQWOHYHORIFRQGHQFHLQUHODWLRQWRHDFKRIWKHFRQVLGHUDWLRQV
DFFRXQWDQ\ORVVRIFRPSHWLWLRQFDQQRWWKHUHIRUHEHDWWULEXWHGWRWKHPHUJHUXQGHUUHYLHZ,I
³0HUJHUVHOLPLQDWLQJSRWHQWLDOFRPSHWLWRUVPD\EHFDOOHGµSRWHQWLDOKRUL]RQWDO
GHWKDWWKHUHLVQRUHDOLVWLFSURVSHFWRIDQ6/&DULVLQJ+DYLQJWDNHQLWVFRXQWHUIDFWXDOLQWR
PHUJHUV¶7KH\DUHRIWHQFDOOHGFRQJORPHUDWHPHUJHUVLQWKHFDVHODZEXWWKH\
WRWKHPHUJHUXQGHUFRQVLGHUDWLRQWDNLQJDFFRXQWRIDOOWKUHHFRQVLGHUDWLRQVLWZLOOFRQFOX-
FRQFOXGHVWKDWWKHUHLVQRUHDOLVWLFSURVSHFWRIDVXEVWDQWLDOO\OHVVDQWLFRPSHWLWLYHDOWHUQDWLYH
LWVDVVHWVZRXOGEHDVXEVWDQWLDOO\OHVVDQWLFRPSHWLWLYHRXWFRPHWKDQWKHPHUJHU,IWKH2)7 DUH FODVVLILHG DV KRUL]RQWDO E\ GH PHUJHU JXLGHOLQHV 7KH\ GR QRW LQFUHDVH
FRQVLGHUZKHWKHUKDYLQJUHJDUGDOVRWRFRQVLGHUDWLRQFWKHUHVXOWRIWKHH[LWRIWKHUPDQG FRQFHQWUDWLRQEXWWKH\FDQSRVVLEO\FKDQJHWKHPDUNHWG\QDPLFV´179
IRUWKHUPRULWVDVVHWVLHFRQVLGHUDWLRQVDDQGELQSDUDJUDSK7KH2)7ZRXOGWKHQ
H[LWWKHPDUNHWDQGEHFRQGHQWWKDWWKHUHZDVQRVXEVWDQWLDOO\OHVVDQWLFRPSHWLWLYHSXUFKDVHU Finalmente, las autoridades podrían tomar en consideración el hecho de
QHHGRQWKHEDVLVRIFRPSHOOLQJHYLGHQFHWREHOLHYHWKDWLWZDVLQHYLWDEOHWKDWWKHUPZRXOG que una de las empresas que participa de la operación de concentración sea
$VVHVVPHQW*XLGHOLQHV 2010, p. 23: “)RUWKH2)7WRDFFHSWDQH[LWLQJUPDUJXPHQWLWZRXOG XQD¿UPDTXHGHQRVHUDGTXLULGDSRGUtDGHVDSDUHFHUGHOPHUFDGRGHELGR
a que no es viable económicamente para ella, mantenerse operando en el
Véase también, 2ൿൿංർൾඈൿ)ൺංඋ7උൺൽංඇ඀, actual &RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\0HUJHU

mismo. Esto es lo que se conoce como la IDLOLQJ¿UPGHIHQVH y consiste

UHOHYDQWPDUNHWDQGSRVHDOHVVVHYHUHGDQJHUWRFRPSHWLWLRQWKDQGRHVWKHSURSRVHGPHUJHU.”
WRHOLFLWUHDVRQDEOHDOWHUQDWLYHRৼHUVWKDWZRXOGNHHSLWVWDQJLEOHDQGLQWDQJLEOHDVVHWVLQWKH
XQGHU&KDSWHURIWKH%DQNUXSWF\$FWDQGLWKDVPDGHXQVXFFHVVIXOJRRGIDLWKHৼRUWV en que, algunas autoridades podrían preferir en determinados casos que
LWV¿QDQFLDOREOLJDWLRQVLQWKHQHDUIXWXUHLWZRXOGQRWEHDEOHWRUHRUJDQL]HVXFFHVVIXOO\ una entidad sea adquirida por un competidor en vez de que, derechamente,
WKHIROORZLQJFLUFXPVWDQFHVDUHPHWWKHDOOHJHGO\IDLOLQJ¿UPZRXOGEHXQDEOHWRPHHW desaparezca por completo del mercado. Para que este argumento sea con-
VLGHUDGRSRUODVDXWRULGDGHVVHKDH[LJLGRHOFXPSOLPLHQWRGHGHWHUPLQDGR
FUHGLWFODLPVWKDWWKHDVVHWVRIWKHIDLOLQJ¿UPZRXOGH[LWWKHUHOHYDQWPDUNHWXQOHVVDOORI

requisitos que, de no alcanzarse, no harán viable este argumento como

180
Véase, )ൾൽൾඋൺඅ 7උൺൽൾ &ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 32: “7KH $JHQFLHV GR QRW QRUPDOO\

elemento de defensa de la operación de concentración180.

)ඈඑ(2012), p. 419. 179

Es posible notar, entonces, que la posición que tengan los demás com-
petidores en el mercado es relevante para analizar los riesgos que una
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSXHGHJHQHUDUHQHOPLVPR/DH[LVWHQFLDGH
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSXHGHJHQHUDUHQHOPLVPR/DH[LVWHQFLDGH
petidores en el mercado es relevante para analizar los riesgos que una
Es posible notar, entonces, que la posición que tengan los demás com-
elemento de defensa de la operación de concentración180. 179
)ඈඑ(2012), p. 419.
requisitos que, de no alcanzarse, no harán viable este argumento como 180
Véase, )ൾൽൾඋൺඅ 7උൺൽൾ &ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 32: “7KH $JHQFLHV GR QRW QRUPDOO\
VLGHUDGRSRUODVDXWRULGDGHVVHKDH[LJLGRHOFXPSOLPLHQWRGHGHWHUPLQDGR
FUHGLWFODLPVWKDWWKHDVVHWVRIWKHIDLOLQJ¿UPZRXOGH[LWWKHUHOHYDQWPDUNHWXQOHVVDOORI
desaparezca por completo del mercado. Para que este argumento sea con- WKHIROORZLQJFLUFXPVWDQFHVDUHPHWWKHDOOHJHGO\IDLOLQJ¿UPZRXOGEHXQDEOHWRPHHW
una entidad sea adquirida por un competidor en vez de que, derechamente, LWV¿QDQFLDOREOLJDWLRQVLQWKHQHDUIXWXUHLWZRXOGQRWEHDEOHWRUHRUJDQL]HVXFFHVVIXOO\
en que, algunas autoridades podrían preferir en determinados casos que
mismo. Esto es lo que se conoce como la IDLOLQJ¿UPGHIHQVH y consiste
a que no es viable económicamente para ella, mantenerse operando en el
XQD¿UPDTXHGHQRVHUDGTXLULGDSRGUtDGHVDSDUHFHUGHOPHUFDGRGHELGR
XQGHU&KDSWHURIWKH%DQNUXSWF\$FWDQGLWKDVPDGHXQVXFFHVVIXOJRRGIDLWKHৼRUWV
WRHOLFLWUHDVRQDEOHDOWHUQDWLYHRৼHUVWKDWZRXOGNHHSLWVWDQJLEOHDQGLQWDQJLEOHDVVHWVLQWKH
UHOHYDQWPDUNHWDQGSRVHDOHVVVHYHUHGDQJHUWRFRPSHWLWLRQWKDQGRHVWKHSURSRVHGPHUJHU.”
Véase también, 2ൿൿංർൾඈൿ)ൺංඋ7උൺൽංඇ඀, actual &RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\0HUJHU
$VVHVVPHQW*XLGHOLQHV 2010, p. 23: “)RUWKH2)7WRDFFHSWDQH[LWLQJUPDUJXPHQWLWZRXOG
que una de las empresas que participa de la operación de concentración sea QHHGRQWKHEDVLVRIFRPSHOOLQJHYLGHQFHWREHOLHYHWKDWLWZDVLQHYLWDEOHWKDWWKHUPZRXOG
Finalmente, las autoridades podrían tomar en consideración el hecho de H[LWWKHPDUNHWDQGEHFRQGHQWWKDWWKHUHZDVQRVXEVWDQWLDOO\OHVVDQWLFRPSHWLWLYHSXUFKDVHU
IRUWKHUPRULWVDVVHWVLHFRQVLGHUDWLRQVDDQGELQSDUDJUDSK7KH2)7ZRXOGWKHQ
FRQFHQWUDWLRQEXWWKH\FDQSRVVLEO\FKDQJHWKHPDUNHWG\QDPLFV´179 FRQVLGHUZKHWKHUKDYLQJUHJDUGDOVRWRFRQVLGHUDWLRQFWKHUHVXOWRIWKHH[LWRIWKHUPDQG
DUH FODVVLILHG DV KRUL]RQWDO E\ GH PHUJHU JXLGHOLQHV 7KH\ GR QRW LQFUHDVH LWVDVVHWVZRXOGEHDVXEVWDQWLDOO\OHVVDQWLFRPSHWLWLYHRXWFRPHWKDQWKHPHUJHU,IWKH2)7
FRQFOXGHVWKDWWKHUHLVQRUHDOLVWLFSURVSHFWRIDVXEVWDQWLDOO\OHVVDQWLFRPSHWLWLYHDOWHUQDWLYH
PHUJHUV¶7KH\DUHRIWHQFDOOHGFRQJORPHUDWHPHUJHUVLQWKHFDVHODZEXWWKH\
WRWKHPHUJHUXQGHUFRQVLGHUDWLRQWDNLQJDFFRXQWRIDOOWKUHHFRQVLGHUDWLRQVLWZLOOFRQFOX-
GHWKDWWKHUHLVQRUHDOLVWLFSURVSHFWRIDQ6/&DULVLQJ+DYLQJWDNHQLWVFRXQWHUIDFWXDOLQWR
³0HUJHUVHOLPLQDWLQJSRWHQWLDOFRPSHWLWRUVPD\EHFDOOHGµSRWHQWLDOKRUL]RQWDO
DFFRXQWDQ\ORVVRIFRPSHWLWLRQFDQQRWWKHUHIRUHEHDWWULEXWHGWRWKHPHUJHUXQGHUUHYLHZ,I
WKH2)7FDQQRWUHDFKDVXIFLHQWOHYHORIFRQGHQFHLQUHODWLRQWRHDFKRIWKHFRQVLGHUDWLRQV
DEDQGFLWZLOOXVHWKHSUHPHUJHUVLWXDWLRQDVLWVFRXQWHUIDFWXDOWRDVVHVVWKHPHUJHU”.
67 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 S.A., rol Nº 388-2011, punto 214.
68 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
consulta de Conadecus sobre operación de concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas
181
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 388-2011,
VX¿FLHQWHVFRPSHWLGRUHVTXHWHQJDQODFDSDFLGDGGHFRPSHWLUHIHFWLYDPHQWH
con la nueva entidad, puede aminorar de forma importante los posibles
efectos anticompetitivos. También es posible descartar riesgos mayores en ha tomado asimismo en particular consideración ciertos aspectos propios y
aquellos casos en que la nueva entidad no ocupará uno de los principales
lugares en el mercado. Por el contrario, las operaciones de concentración
que se realizan entre las principales empresas del mercado, o que eliminan
a competidores, actuales o potenciales, que tenían el efecto de disciplinar a
los líderes del mercado, son más susceptibles de crear riesgos, al aumentar
ODV SUREDELOLGDGHV GH FRPSRUWDPLHQWRV RSRUWXQLVWDV HQ SHUMXLFLR GH ORV
FRPSHWLGRUHV\¿QDOPHQWHGHORVFRQVXPLGRUHV
\ OD VXMHFLyQ D OR GLVSXHVWR HQ HO DUWtFXOR  x GHO '/ 1ž  OD )1(
³3DUDDFHSWDUHVWRVFRPSURPLVRVODVXVFULSFLyQGHXQDFXHUGRH[WUDMXGLFLDO
por futuros comportamientos oportunistas:
durante el proceso de concentración, para estimar que no habría que temer
ha tenido en consideración también, el buen comportamiento de las partes
De forma consistente con lo anterior, la Fiscalía Nacional Económica
,,&RQGXFWDSUHYLDGHORVDJHQWHVLQYROXFUDGRVHQ
ODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ\FyPRODPLVPDSRGUtD
LQIOXLUVXFRQGXFWDIXWXUD
2WURIDFWRUGHDQiOLVLVTXHSXHGHFRQWULEXLUDOH[DPHQGHORVULHVJRV
asociados a una operación de concentración, es la conducta que las partes
involucradas han tenido en el pasado.
La Fiscalía Nacional Económica ha estimado que una operación de
concentración determinada, presenta mayores riesgos para la competencia
si los agentes involucrados tienen antecedentes de haber infringido las
normas de libre competencia en el pasado:
“Por lo demás, Lan ya ha sido sancionada por el H. Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia en su Sentencia Nº 55/2007, al abusar de su posición
GHGRPLQDQWH«´181.
la Libre Competencia en su Sentencia Nº 55/2007, al abusar de su posición
“Por lo demás, Lan ya ha sido sancionada por el H. Tribunal de Defensa de
normas de libre competencia en el pasado:
si los agentes involucrados tienen antecedentes de haber infringido las
concentración determinada, presenta mayores riesgos para la competencia
La Fiscalía Nacional Económica ha estimado que una operación de
involucradas han tenido en el pasado.
asociados a una operación de concentración, es la conducta que las partes
2WURIDFWRUGHDQiOLVLVTXHSXHGHFRQWULEXLUDOH[DPHQGHORVULHVJRV
LQIOXLUVXFRQGXFWDIXWXUD
ODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ\FyPRODPLVPDSRGUtD
,,&RQGXFWDSUHYLDGHORVDJHQWHVLQYROXFUDGRVHQ
GHGRPLQDQWH«´181.
De forma consistente con lo anterior, la Fiscalía Nacional Económica
ha tenido en consideración también, el buen comportamiento de las partes
durante el proceso de concentración, para estimar que no habría que temer
por futuros comportamientos oportunistas:
³3DUDDFHSWDUHVWRVFRPSURPLVRVODVXVFULSFLyQGHXQDFXHUGRH[WUDMXGLFLDO
FRPSHWLGRUHV\¿QDOPHQWHGHORVFRQVXPLGRUHV
ODV SUREDELOLGDGHV GH FRPSRUWDPLHQWRV RSRUWXQLVWDV HQ SHUMXLFLR GH ORV
los líderes del mercado, son más susceptibles de crear riesgos, al aumentar
a competidores, actuales o potenciales, que tenían el efecto de disciplinar a
que se realizan entre las principales empresas del mercado, o que eliminan
lugares en el mercado. Por el contrario, las operaciones de concentración
\ OD VXMHFLyQ D OR GLVSXHVWR HQ HO DUWtFXOR  x GHO '/ 1ž  OD )1(
aquellos casos en que la nueva entidad no ocupará uno de los principales
ha tomado asimismo en particular consideración ciertos aspectos propios y efectos anticompetitivos. También es posible descartar riesgos mayores en
con la nueva entidad, puede aminorar de forma importante los posibles
VX¿FLHQWHVFRPSHWLGRUHVTXHWHQJDQODFDSDFLGDGGHFRPSHWLUHIHFWLYDPHQWH
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 388-2011,
181

consulta de Conadecus sobre operación de concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas
S.A., rol Nº 388-2011, punto 214.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 68
consulta de GLR Chile Ltda. y otro sobre participación en concursos públicos para la reno-
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 69
185
Resolución Nº 36/2011, de fecha 10 de agosto de 2011, en causa rol NC Nº 397-2011,
Ibíd., considerando ducentésimo trigésimo segundo. 184

ducentésimo vigésimo séptimo. SDUWLFXODUHVGHHVWHFDVRHVWRHVTXH«YL1HVWOp\3IL]HU\VXVILOLDOHV

Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando locales han actuado de buena fe y han cooperado con la FNE en el marco de
la Investigación”182.
183

QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWR
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
 $FXHUGRH[WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR- Lo propio ha sostenido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
que, de igual manera, ha tenido en consideración las conductas pasadas de
182

los agentes involucrados en las operaciones de concentración:

UDGLDO«´185.
de eventuales conductas anticompetitivas en el mercado de la publicidad
UHVXOWDUtDHVSHFLDOPHQWHSUHRFXSDQWHHOFRQVWDWDULQGLFLRVVREUHODH[LVWHQFLD
concesiones que el vigente al momento de dictarse la Resolución Nº 20/2007,
³(QHVWHFRQWH[WRUHJXODWRULRPiVUHVWULFWLYRGHODDVLJQDFLyQFRPSHWLWLYDGH
todavía más privilegiada”184.
tendría incentivos mucho mayores para abusar de una posición de dominio
constituye un antecedente que permite predecir que la empresa fusionada
la posición de dominio que han detentado cada una de ellas por separado,
“Por último, los riesgos detectados son posibles y probables, atendidas, (i) por
un lado, las barreras de entrada adicionales que podrían ser creadas por parte
de la entidad que resultaría de la fusión consultada, mediante mecanismos de
competencia estratégica y, (ii) por otro lado, la evidencia de que los opera-
GRUHVTXHSUHWHQGHQIXVLRQDUVHKDQWHQLGRLQFHQWLYRVSDUDHMHFXWDU\TXHHQ
ORVKHFKRVKDQHMHFXWDGRHQHOSDVDGRXQFRQMXQWRGHFRQGXFWDVFRQWUDULDVD
la libre competencia, tal como se describe a continuación. Cabe resaltar que
dichas conductas han sido posibilitadas por el poder de mercado que estos
operadores ya tienen en la actualidad en su condición de operadores indepen-
VXSHUPHUFDGRV WDUMHWDV GH FUpGLWR \ FHQWURV FRPHUFLDOHV DEXVDQGR GH dientes en el negocio del retail masivo”183.
precisamente en áreas de negocios envueltas en la operación consultada ³3XHV ELHQ D MXLFLR GH HVWH 7ULEXQDO HO KHFKR GH TXH WDQWR )DODEHOOD
como D&S hayan incurrido en el pasado en conductas anticompetitivas, como D&S hayan incurrido en el pasado en conductas anticompetitivas,
³3XHV ELHQ D MXLFLR GH HVWH 7ULEXQDO HO KHFKR GH TXH WDQWR )DODEHOOD precisamente en áreas de negocios envueltas en la operación consultada
dientes en el negocio del retail masivo”183.
operadores ya tienen en la actualidad en su condición de operadores indepen-
dichas conductas han sido posibilitadas por el poder de mercado que estos
la libre competencia, tal como se describe a continuación. Cabe resaltar que
ORVKHFKRVKDQHMHFXWDGRHQHOSDVDGRXQFRQMXQWRGHFRQGXFWDVFRQWUDULDVD
GRUHVTXHSUHWHQGHQIXVLRQDUVHKDQWHQLGRLQFHQWLYRVSDUDHMHFXWDU\TXHHQ
competencia estratégica y, (ii) por otro lado, la evidencia de que los opera-
de la entidad que resultaría de la fusión consultada, mediante mecanismos de
un lado, las barreras de entrada adicionales que podrían ser creadas por parte
VXSHUPHUFDGRV WDUMHWDV GH FUpGLWR \ FHQWURV FRPHUFLDOHV DEXVDQGR GH
la posición de dominio que han detentado cada una de ellas por separado,
constituye un antecedente que permite predecir que la empresa fusionada
tendría incentivos mucho mayores para abusar de una posición de dominio
todavía más privilegiada”184.
³(QHVWHFRQWH[WRUHJXODWRULRPiVUHVWULFWLYRGHODDVLJQDFLyQFRPSHWLWLYDGH
concesiones que el vigente al momento de dictarse la Resolución Nº 20/2007,
UHVXOWDUtDHVSHFLDOPHQWHSUHRFXSDQWHHOFRQVWDWDULQGLFLRVVREUHODH[LVWHQFLD
de eventuales conductas anticompetitivas en el mercado de la publicidad
“Por último, los riesgos detectados son posibles y probables, atendidas, (i) por UDGLDO«´185.
los agentes involucrados en las operaciones de concentración:
que, de igual manera, ha tenido en consideración las conductas pasadas de
Lo propio ha sostenido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia  $FXHUGRH[WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
182

QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
la Investigación”182. QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWR
locales han actuado de buena fe y han cooperado con la FNE en el marco de 183
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
SDUWLFXODUHVGHHVWHFDVRHVWRHVTXH«YL1HVWOp\3IL]HU\VXVILOLDOHV ducentésimo vigésimo séptimo.
184
Ibíd., considerando ducentésimo trigésimo segundo.
185
Resolución Nº 36/2011, de fecha 10 de agosto de 2011, en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de GLR Chile Ltda. y otro sobre participación en concursos públicos para la reno-
69 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

70 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“Lo anterior da cuenta de que, dentro del mercado chileno, el Grupo Lan
cuenta con significativo poder de mercado, y que ha cometido en varias
ocasiones conductas atentatorias contra la libre competencia, tanto en el
WUDQVSRUWH GH SDVDMHURV FRPR GH FDUJD QDFLRQDO H LQWHUQDFLRQDO DVt FRPR
también incumplimientos a las medidas de mitigación establecidas en una
anterior operación de concentración. Además, ha participado en carteles in-
WHUQDFLRQDOHVFRQRWUDVDHUROtQHDVH[WUDQMHUDVHQWUHODVTXHVHFXHQWDQYDULDV
con las que se relaciona actualmente mediante acuerdos de cooperación, de
aquellos descritos precedentemente”186.
,,3RGHUGHQHJRFLDFLyQGHFRQWUDSDUWHVFRPHUFLDOHV
La posición en que quedan proveedores, clientes y consumidores y la
conducta que despliegan éstos al desenvolverse en el mercado, también es
de utilidad para evaluar los riesgos que puede provocar para la competencia
una operación de concentración. Así, se deberá analizar la relación entre la
empresa resultante de la fusión y los consumidores, como también la rela-
ción entre aquella y sus proveedores y clientes, así como la forma en que se
SRGUtDQPRGL¿FDUVXVLQFHQWLYRVOXHJRGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
Todas las relaciones anteriores y la posibilidad que tengan las contrapartes
comerciales de la entidad fusionada, para contrapesar su nuevo lugar en el
mercado, serán relevantes a la hora de determinar el nivel de riesgos que
podrían derivarse de la operación en cuestión187:
“Por otra parte, la disciplina competitiva que se imponen los distintos actores
de una industria, en este caso particular, no solo proviene de aquéllos que
forman parte del mercado relevante, sino también de actores DJXDVDUULED y
DJXDV DEDMR, que, frente a deficiencias en la calidad de servicio o mayores
precios, decidan internalizar la provisión del servicio.
vación de concesiones de radiodifusión, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
FRQVLGHUDQGRQRQDJpVLPRVH[WR
Resolución Nº 37, de fecha 21 de septiembre de 2011, en causa rol NC Nº 388-2011,
186
consulta de Conadecus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas
Aéreas S.A., del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“Resolución Nº 37”), conside-
rando ducentésimo quincuagésimo octavo.
187
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ (2011), p. 273: “En lo que sigue se entregan los conceptos centrales
para evaluar los riesgos para libre competencia de la integración horizontal. Es importante analizar
tanto la relación empresa-consumidor como la relación empresa-proveedor, porque los grados
GHSRGHUGHPHUFDGRTXHSXHGHHMHUFHUXQDHPSUHVDHQFDGDGLUHFFLyQSXHGHQVHUGLVWLQWRV´
GHSRGHUGHPHUFDGRTXHSXHGHHMHUFHUXQDHPSUHVDHQFDGDGLUHFFLyQSXHGHQVHUGLVWLQWRV´
tanto la relación empresa-consumidor como la relación empresa-proveedor, porque los grados
para evaluar los riesgos para libre competencia de la integración horizontal. Es importante analizar
187
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ (2011), p. 273: “En lo que sigue se entregan los conceptos centrales
rando ducentésimo quincuagésimo octavo.
Aéreas S.A., del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“Resolución Nº 37”), conside-
consulta de Conadecus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas
186
Resolución Nº 37, de fecha 21 de septiembre de 2011, en causa rol NC Nº 388-2011,
FRQVLGHUDQGRQRQDJpVLPRVH[WR
vación de concesiones de radiodifusión, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
precios, decidan internalizar la provisión del servicio.
DJXDV DEDMR, que, frente a deficiencias en la calidad de servicio o mayores
forman parte del mercado relevante, sino también de actores DJXDVDUULED y
de una industria, en este caso particular, no solo proviene de aquéllos que
“Por otra parte, la disciplina competitiva que se imponen los distintos actores
podrían derivarse de la operación en cuestión187:
mercado, serán relevantes a la hora de determinar el nivel de riesgos que
comerciales de la entidad fusionada, para contrapesar su nuevo lugar en el
Todas las relaciones anteriores y la posibilidad que tengan las contrapartes
SRGUtDQPRGL¿FDUVXVLQFHQWLYRVOXHJRGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
ción entre aquella y sus proveedores y clientes, así como la forma en que se
empresa resultante de la fusión y los consumidores, como también la rela-
una operación de concentración. Así, se deberá analizar la relación entre la
de utilidad para evaluar los riesgos que puede provocar para la competencia
conducta que despliegan éstos al desenvolverse en el mercado, también es
La posición en que quedan proveedores, clientes y consumidores y la
,,3RGHUGHQHJRFLDFLyQGHFRQWUDSDUWHVFRPHUFLDOHV
aquellos descritos precedentemente”186.
con las que se relaciona actualmente mediante acuerdos de cooperación, de
WHUQDFLRQDOHVFRQRWUDVDHUROtQHDVH[WUDQMHUDVHQWUHODVTXHVHFXHQWDQYDULDV
anterior operación de concentración. Además, ha participado en carteles in-
también incumplimientos a las medidas de mitigación establecidas en una
WUDQVSRUWH GH SDVDMHURV FRPR GH FDUJD QDFLRQDO H LQWHUQDFLRQDO DVt FRPR
ocasiones conductas atentatorias contra la libre competencia, tanto en el
cuenta con significativo poder de mercado, y que ha cometido en varias
“Lo anterior da cuenta de que, dentro del mercado chileno, el Grupo Lan
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 70
de 2017, párrafos 48, 49 y 57.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
concentración entre Maersk Line y Hamburg Süd, rol Nº F-83-2017, de fecha 11 de octubre
190
 )LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDLQIRUPHGHDSUREDFLyQGHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGH
$UULHQGR(6'&DVWUR&KLORpGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQVLGHUDQGRVH[WR
189
Resolución de archivo de fecha 6 de diciembre de 2016, en investigación rol FNE Nº F-65-
Fiscalía Nacional Económica, párrafos 22 y 23.
FNE, denuncia por adquisición de sociedad para el mercado mayorista de tecnologías, de la
188
Informe de archivo de fecha 4 de febrero de 2016, en investigación rol Nº F-52-2015
separado, es particularmente alto, toda vez que, por las razones precedentemente
una renta que supere las rentas que obtienen Santa María y Bansander por
VLRQDGDGHWHUPLQHXQDWDULIDXQLIRUPHTXHOHSHUPLWDH[WUDHUGHVXVDILOLDGRV
“El riesgo de que, en cumplimiento de lo ordenado por la ley, la empresa fu-
acá, también aparece como un elemento relevante a considerar:
Para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo señalado hasta
competencia en esta ruta comercial”190.
clientes de las Partes estima que la Operación disminuiría sustancialmente la
Durante la Investigación, esta División pudo constatar que la mayoría de los
71
A mayor abundamiento consultados diversos clientes comunes de Ingram
Micro Chile y Tech Data Chile, con distintos niveles de facturación, éstos
señalaron no haber sido afectados por la Operación en términos comerciales
y disponer además de posibilidades de sustitución en el mercado. De este
modo, no pareciera que la Operación alterase la posibilidad de la empresa
fusionada para afectar unilateralmente las variables competitivas respecto a
sus clientes”188.
“Que, en la comuna de Castro, la mayor intensidad competitiva se produce
entre aquellas estaciones de servicio que se ubican en la carretera, por un lado,
y aquellas que se ubican dentro de la ciudad, por otro, lo que no obsta a que
VHDSUHFLHODH[LVWHQFLDGHSUHVLyQFRPSHWLWLYDHQWUHWRGDVHOODVSHURHQXQ
menor nivel. En efecto, el cálculo de razones de desvío entre CGL Ltda. y
Copec indica que, ante alzas de precios por parte de la primera, que se ubica
en la carretera, sólo un 5% de sus clientes se desviarían a las estaciones de
servicios de Copec, que se encuentran ubicadas en la ciudad”189.
“Durante la Investigación, esta División pudo constatar que la mayoría de los
clientes y los competidores de las Partes estima que la Operación disminuiría
sustancialmente la competencia en esta ruta comercial.
Adicionalmente, en esta ruta comercial ninguno de los competidores más
FHUFDQRVDODV3DUWHVTXHGDUtDLQGHSHQGLHQWHGHODHQWLGDGFRQFHQWUDGD« FHUFDQRVDODV3DUWHVTXHGDUtDLQGHSHQGLHQWHGHODHQWLGDGFRQFHQWUDGD«
Adicionalmente, en esta ruta comercial ninguno de los competidores más
sustancialmente la competencia en esta ruta comercial.
clientes y los competidores de las Partes estima que la Operación disminuiría
“Durante la Investigación, esta División pudo constatar que la mayoría de los
servicios de Copec, que se encuentran ubicadas en la ciudad”189.
en la carretera, sólo un 5% de sus clientes se desviarían a las estaciones de
Copec indica que, ante alzas de precios por parte de la primera, que se ubica
menor nivel. En efecto, el cálculo de razones de desvío entre CGL Ltda. y
VHDSUHFLHODH[LVWHQFLDGHSUHVLyQFRPSHWLWLYDHQWUHWRGDVHOODVSHURHQXQ
y aquellas que se ubican dentro de la ciudad, por otro, lo que no obsta a que
entre aquellas estaciones de servicio que se ubican en la carretera, por un lado,
“Que, en la comuna de Castro, la mayor intensidad competitiva se produce
sus clientes”188.
fusionada para afectar unilateralmente las variables competitivas respecto a
modo, no pareciera que la Operación alterase la posibilidad de la empresa
y disponer además de posibilidades de sustitución en el mercado. De este
señalaron no haber sido afectados por la Operación en términos comerciales
Micro Chile y Tech Data Chile, con distintos niveles de facturación, éstos
A mayor abundamiento consultados diversos clientes comunes de Ingram
71 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

Durante la Investigación, esta División pudo constatar que la mayoría de los
clientes de las Partes estima que la Operación disminuiría sustancialmente la
competencia en esta ruta comercial”190.
Para el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo señalado hasta
acá, también aparece como un elemento relevante a considerar:
“El riesgo de que, en cumplimiento de lo ordenado por la ley, la empresa fu-
VLRQDGDGHWHUPLQHXQDWDULIDXQLIRUPHTXHOHSHUPLWDH[WUDHUGHVXVDILOLDGRV
una renta que supere las rentas que obtienen Santa María y Bansander por
separado, es particularmente alto, toda vez que, por las razones precedentemente
188
Informe de archivo de fecha 4 de febrero de 2016, en investigación rol Nº F-52-2015
FNE, denuncia por adquisición de sociedad para el mercado mayorista de tecnologías, de la
Fiscalía Nacional Económica, párrafos 22 y 23.
189
Resolución de archivo de fecha 6 de diciembre de 2016, en investigación rol FNE Nº F-65-
$UULHQGR(6'&DVWUR&KLORpGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQVLGHUDQGRVH[WR
 )LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDLQIRUPHGHDSUREDFLyQGHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGH
190
concentración entre Maersk Line y Hamburg Süd, rol Nº F-83-2017, de fecha 11 de octubre
de 2017, párrafos 48, 49 y 57.

72 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
H[SXHVWDVGLFKDSUiFWLFDQRDIHFWDUtDVLJQLILFDWLYDPHQWHODGHPDQGDRHOQ~PHUR
de afiliados de la empresa fusionada y, por ende, sería rentable. Cabe recordar
que, conforme a la Encuesta de Protección Social del año 2002, antes citada,
el 93% de los afiliados desconoce las comisiones que le cobra su AFP”191.
“En efecto, las consecuencias de la concentración entre empresas que rivalizan
en la compra de un insumo pueden ser negativas, en el corto plazo para los
proveedores y en el largo plazo para los consumidores”192.
³(Q VHJXQGR OXJDU OD UHGXFFLyQ GH H[FHGHQWHV GH ORV SURYHHGRUHV GHELGR
DO HMHUFLFLR GHO SRGHU PRQRSVyQLFR X ROLJRSVyQLFR SXHGH WRUQDU GLItFLO HO
financiamiento de nuevas inversiones, afectando la calidad y la variedad de
los productos disponibles para los consumidores, o bien puede provocar una
SpUGLGDGLUHFWDGHOH[FHGHQWHGHORVFRQVXPLGRUHVWRGDYH]TXHHVWDVPHQRUHV
inversiones tienden a retardar la reducción en el costo de producción y conse-
cuentemente, incidir desfavorablemente en el precio final”193.
“Hemos establecido que la estructura actual del mercado y las estrategias de
crecimiento de D&S y Cencosud en base a la adquisición de competidores
y de terrenos aptos para supermercados, conllevan riesgos de abusos, unila-
terales, paralelos y, eventualmente concertados, del Poder de Mercado que
ostentan, tanto respecto de competidores, actuales y potenciales, como de los
proveedores y hasta de los consumidores.
Esos riesgos se incrementan con las operaciones de concentración que, en
particular, motivan este requerimiento, especialmente respecto de los pro-
veedores, pues se acrecienta el Poder de Compra de las requeridas, del que
DGHPiVH[LVWHQDQWHFHGHQWHVGHVXHMHUFLFLR´194.
A nivel comparado, también se atiende a la posición en que quedan
consumidores, proveedores y clientes al evaluar los riesgos que puede
WUDHUDSDUHMDGDXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ/DVFRQFOXVLRQHVDSXQ-
tan en la misma línea de lo establecido por las autoridades nacionales. Si
FRQVXPLGRUHV R SURYHHGRUHV VRQ VXVFHSWLEOHV GH VHU SHUMXGLFDGRV FRPR
Resolución Nº 23/2008, de fecha 4 de enero de 2008, en causa rol NC Nº 205-2007,
191
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. (“Reso-
lución Nº 23”), del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo primero.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
192
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 103.
193
Ibíd., punto 105.
Fiscalía Nacional Económica, requerimiento en contra de D&S y Cencosud por restric-
194
ciones a la competencia, rol C Nº 101-2006, punto VI.
ciones a la competencia, rol C Nº 101-2006, punto VI.
194
Fiscalía Nacional Económica, requerimiento en contra de D&S y Cencosud por restric-
Ibíd., punto 105. 193
Competencia, punto 103.
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
192
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
lución Nº 23”), del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo primero.
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. (“Reso-
191
Resolución Nº 23/2008, de fecha 4 de enero de 2008, en causa rol NC Nº 205-2007,
FRQVXPLGRUHV R SURYHHGRUHV VRQ VXVFHSWLEOHV GH VHU SHUMXGLFDGRV FRPR
tan en la misma línea de lo establecido por las autoridades nacionales. Si
WUDHUDSDUHMDGDXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ/DVFRQFOXVLRQHVDSXQ-
consumidores, proveedores y clientes al evaluar los riesgos que puede
A nivel comparado, también se atiende a la posición en que quedan
DGHPiVH[LVWHQDQWHFHGHQWHVGHVXHMHUFLFLR´194.
veedores, pues se acrecienta el Poder de Compra de las requeridas, del que
particular, motivan este requerimiento, especialmente respecto de los pro-
Esos riesgos se incrementan con las operaciones de concentración que, en
proveedores y hasta de los consumidores.
ostentan, tanto respecto de competidores, actuales y potenciales, como de los
terales, paralelos y, eventualmente concertados, del Poder de Mercado que
y de terrenos aptos para supermercados, conllevan riesgos de abusos, unila-
crecimiento de D&S y Cencosud en base a la adquisición de competidores
“Hemos establecido que la estructura actual del mercado y las estrategias de
cuentemente, incidir desfavorablemente en el precio final”193.
inversiones tienden a retardar la reducción en el costo de producción y conse-
SpUGLGDGLUHFWDGHOH[FHGHQWHGHORVFRQVXPLGRUHVWRGDYH]TXHHVWDVPHQRUHV
los productos disponibles para los consumidores, o bien puede provocar una
financiamiento de nuevas inversiones, afectando la calidad y la variedad de
DO HMHUFLFLR GHO SRGHU PRQRSVyQLFR X ROLJRSVyQLFR SXHGH WRUQDU GLItFLO HO
³(Q VHJXQGR OXJDU OD UHGXFFLyQ GH H[FHGHQWHV GH ORV SURYHHGRUHV GHELGR
proveedores y en el largo plazo para los consumidores”192.
en la compra de un insumo pueden ser negativas, en el corto plazo para los
“En efecto, las consecuencias de la concentración entre empresas que rivalizan
el 93% de los afiliados desconoce las comisiones que le cobra su AFP”191.
que, conforme a la Encuesta de Protección Social del año 2002, antes citada,
de afiliados de la empresa fusionada y, por ende, sería rentable. Cabe recordar
H[SXHVWDVGLFKDSUiFWLFDQRDIHFWDUtDVLJQLILFDWLYDPHQWHODGHPDQGDRHOQ~PHUR
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 72
GH2-/SiUUDIR 210.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 73
197
Comisión Europea, caso COMP/M.1225, Enso/Stora Case, de fecha 25 de noviembre
octubre de 1991, 2-/SiUUDIR
196
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havillandde fecha 2 de consecuencia de la operación de concentración, es probable que ésta sea
$උൾൾൽൺ(2013), p. 793. 195
considerada como riesgosa para la libre competencia:

³:KHQH[DPLQLQJSRVVLEOHDGYHUVHFRPSHWLWLYHHIIHFWVIURPDPHUJHUWKH$JHQ-
FLHVFRQVLGHUZKHWKHUWKRVHHIIHFWVYDU\VLJQLILFDQWO\IRUGLIIHUHQWFXVWRPHUV
WRPHUVZLWKDSDUWLFXODUEDUJDLQLQJVWUHQJWKLVVKLHOGHGIURPVLJQLILFDQWO\
DGYHUVHHIIHFWVRIDPHUJHULILWRQO\HQVXUHVWKDWDSDUWLFXODUVHJPHQWRIFXV-
³&RXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHUFDQQRWEHIRXQGWRVXIILFLHQWO\RIIVHWSRWHQWLDO
WLYHFRPSHWLWLRQLIWKHLUFXVWRPHUVSRVVHVVFRXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHU¶´197
LQDSRVLWLRQPD\QRWEHLQDSRVLWLRQSRVWPHUJHUWRVLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHF-
³*HQHUDO&RXUWQRWHGWKDWµHYHQILUPVZLWKYHU\KLJKPDUNHWVKDUHVPD\QRWEH
FRQFHQWUDFLyQGHIRUPDVLJQL¿FDWLYD
ticipación de mercado muy elevada o la fusión aumenta los niveles de
en aquellas circunstancias en que la entidad fusionada adquiere una par-
se producirán efectos negativos en el mercado. Lo anterior es así incluso
la entidad fusionada incurra en conductas anticompetitivas, por lo que no
Si los compradores tienen un poder negociador relevante, impedirán que
La relevancia de esta circunstancia ha sido ampliamente reconocida.
ducto de la operación de concentración se podrían producir.
Esto es, que tengan capacidad de negociar para evitar los abusos que pro-
QXHYDHQWLGDGXQSRGHUGHFRPSUDVX¿FLHQWHSDUDQHXWUDOL]DUVXSRVLFLyQ
FRQVXPLGRUHV\SURYHHGRUHVHVTXHpVWRVSXHGDQHMHUFHUUHVSHFWRGHOD
JHQHUDGRVSRUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQTXHGHMDYXOQHUDEOHVDORV
Uno de los principales elementos que puede contrarrestar los riesgos
SULFHLQFUHDVHV´196
VXEVWDQWLDO VZLWFKLQJ FRVWV 6XFK FXVWRPHUV DUH SDUWLFXODUO\ YXOQHUDEOH WR
VXSSOLHUV EHFDXVH WKHUH DUH IHZ DOWHUQDWLYH VXSSOLHUV RU EHFDXVH WKH\ IDFH
³&XVWRPHUV RI WKH PHUJLQJ SDUWLHV PD\ KDYH GLIILFXOWLHV VZLWFKLQJ WR RWKHU
VXFKHIIHFWVZLOOQRWDULVHIRURWKHUFXVWRPHUV«´195
IHDVLEOHDGYHUVHFRPSHWLWLYHHIIHFWVRQWDUJHWHGFXVWRPHUVFDQDULVHHYHQLI
SXUFKDVLQJWKHVDPHRUVLPLODUSURGXFWV«:KHQSULFHGLVFULPLQDWLRQLV
IHDVLEOHDGYHUVHFRPSHWLWLYHHIIHFWVRQWDUJHWHGFXVWRPHUVFDQDULVHHYHQLI
VXFKHIIHFWVZLOOQRWDULVHIRURWKHUFXVWRPHUV«´195
³&XVWRPHUV RI WKH PHUJLQJ SDUWLHV PD\ KDYH GLIILFXOWLHV VZLWFKLQJ WR RWKHU
VXSSOLHUV EHFDXVH WKHUH DUH IHZ DOWHUQDWLYH VXSSOLHUV RU EHFDXVH WKH\ IDFH
VXEVWDQWLDO VZLWFKLQJ FRVWV 6XFK FXVWRPHUV DUH SDUWLFXODUO\ YXOQHUDEOH WR
SULFHLQFUHDVHV´196
Uno de los principales elementos que puede contrarrestar los riesgos
JHQHUDGRVSRUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQTXHGHMDYXOQHUDEOHVDORV
FRQVXPLGRUHV\SURYHHGRUHVHVTXHpVWRVSXHGDQHMHUFHUUHVSHFWRGHOD
QXHYDHQWLGDGXQSRGHUGHFRPSUDVX¿FLHQWHSDUDQHXWUDOL]DUVXSRVLFLyQ
Esto es, que tengan capacidad de negociar para evitar los abusos que pro-
ducto de la operación de concentración se podrían producir.
La relevancia de esta circunstancia ha sido ampliamente reconocida.
Si los compradores tienen un poder negociador relevante, impedirán que
la entidad fusionada incurra en conductas anticompetitivas, por lo que no
se producirán efectos negativos en el mercado. Lo anterior es así incluso
en aquellas circunstancias en que la entidad fusionada adquiere una par-
ticipación de mercado muy elevada o la fusión aumenta los niveles de
FRQFHQWUDFLyQGHIRUPDVLJQL¿FDWLYD
³*HQHUDO&RXUWQRWHGWKDWµHYHQILUPVZLWKYHU\KLJKPDUNHWVKDUHVPD\QRWEH
LQDSRVLWLRQPD\QRWEHLQDSRVLWLRQSRVWPHUJHUWRVLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHF-
WLYHFRPSHWLWLRQLIWKHLUFXVWRPHUVSRVVHVVFRXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHU¶´197
³&RXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHUFDQQRWEHIRXQGWRVXIILFLHQWO\RIIVHWSRWHQWLDO
DGYHUVHHIIHFWVRIDPHUJHULILWRQO\HQVXUHVWKDWDSDUWLFXODUVHJPHQWRIFXV-
SXUFKDVLQJWKHVDPHRUVLPLODUSURGXFWV«:KHQSULFHGLVFULPLQDWLRQLV WRPHUVZLWKDSDUWLFXODUEDUJDLQLQJVWUHQJWKLVVKLHOGHGIURPVLJQLILFDQWO\
FLHVFRQVLGHUZKHWKHUWKRVHHIIHFWVYDU\VLJQLILFDQWO\IRUGLIIHUHQWFXVWRPHUV
³:KHQH[DPLQLQJSRVVLEOHDGYHUVHFRPSHWLWLYHHIIHFWVIURPDPHUJHUWKH$JHQ-

considerada como riesgosa para la libre competencia: 195

$උൾൾൽൺ(2013), p. 793.
consecuencia de la operación de concentración, es probable que ésta sea 196
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havillandde fecha 2 de
octubre de 1991, 2-/SiUUDIR
197
Comisión Europea, caso COMP/M.1225, Enso/Stora Case, de fecha 25 de noviembre
GH2-/SiUUDIR 210.
73 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 )ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), p. 25.
74 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 201

+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 592. 200

(ඓඋൺർඁං(2013), p. 389.
KLJKHUSULFHVRUGHWHULRUDWHGFRQGLWLRQVDIWHUWKHPHUJHU)XUWKHUPRUHLWLV
199

QRWVXIILFLHQWWKDWEX\HUSRZHUH[LVWVSULRUWRWKHPHUJHULWPXVWDOVRH[LWVDQG
Ibíd., párrafo 67. 198

UHPDLQHIIHFWLYHIROORZLQJWKHPHUJHU´198
³7KHFRXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHUGHIHQFHUHVWVRQWKHSUHVXPSWLRQWKDWSRZHU-
IXOEX\HUVZLOOEHDEOHWRSURWHFWWKHPVHOYHV±DQGWKXVXOWLPDWHO\DOVRILQDO la empresa concentrada”201.
FRQVXPHUV±DJDLQVWDGYHUVHFKDQJHVLQWKHWHUPVRIVXSSO\IROORZLQJWKHQR- RSHUDFLRQHVHQFDVRGHXQGHVPHMRUDPLHQWRGHODVFRQGLFLRQHVRIUHFLGDVSRU
WLILHGPHUJHU´&DVH&2030)ULHVODQG)RRGV&DPSLQDSDUD199
³&RXUWVKDYHVRPHWLPHVFLWHGWKHSUHVHQFHRISRZHUIXORUVRSKLVWLFDWHGEX-
\HUVRUVXSSOLHUVDVPLOLWDWLQJDJDLQVWWKHOLNHOLKRRGRIDQ\H[HUFLVHRIPDUNHW
SRZHUE\PHUJLQJILUP
)RU([DPSOH&RXQWU\/DNHKHOGWKDWDPHUJHURIGDLULHVZDVQRWOLNHO\WR
LQMXUHFRPSHWLWLRQEHFDXVHDOWKRXJKWKDWPDUNHWZDVFRQFHQWUDWHGWKHYHUWL-
FDOO\UHODWHGPDUNHWFRQWDLQLQJIRRGGLVWULEXWRUVZKRSXUFKDVHGWKHGDLULHV¶
PLONDQGUHVROGLWWRJURFHUVZDVHYHQPRUHFRQFHQWUDWHG´200
La Fiscalía Nacional Económica, en su Guía para el Análisis de Ope-
raciones de Concentración, hace referencia al poder de compra como un
elemento de análisis, estableciendo que debe reunir ciertas características
SDUDTXHSXHGDVHUFDOL¿FDGRFRPRXQYHUGDGHURFRQWUDSHVRDOSRGHUGH
mercado que podría adquirir la nueva entidad:
³$GHPiVGHODSUHVLyQHMHUFLGDSRUVXVFRPSHWLGRUHVODVHPSUHVDVSXHGHQ
HVWDUVXMHWDVDODSUHVLyQFRPSHWLWLYDGHVXVFOLHQWHV'HSHQGLHQGRGHODLQWHQ-
sidad de dicha presión, podría ocurrir que el poder de mercado incrementado
como consecuencia de la operación de concentración sea contrarrestado por
HOSRGHUGHQHJRFLDFLyQHMHUFLGRSRUVXVFOLHQWHV/RDQWHULRUDSDUHFHFRPR
más probable tratándose de riesgos de naturaleza unilateral que de riesgos
de coordinación.
/D)1(QRFRQVLGHUDTXHODPHUDH[LVWHQFLDGHFOLHQWHVFRQSRGHUGHPHUFDGR
constituya un contrapeso efectivo a los riesgos detectados, estimando nece-
sario que se acredite, además, la habilidad e incentivo de éstos para recurrir
a fuentes alternativas de aprovisionamiento o de integrar verticalmente sus
sario que se acredite, además, la habilidad e incentivo de éstos para recurrir
constituya un contrapeso efectivo a los riesgos detectados, estimando nece-
/D)1(QRFRQVLGHUDTXHODPHUDH[LVWHQFLDGHFOLHQWHVFRQSRGHUGHPHUFDGR
de coordinación.
más probable tratándose de riesgos de naturaleza unilateral que de riesgos
HOSRGHUGHQHJRFLDFLyQHMHUFLGRSRUVXVFOLHQWHV/RDQWHULRUDSDUHFHFRPR
como consecuencia de la operación de concentración sea contrarrestado por
sidad de dicha presión, podría ocurrir que el poder de mercado incrementado
HVWDUVXMHWDVDODSUHVLyQFRPSHWLWLYDGHVXVFOLHQWHV'HSHQGLHQGRGHODLQWHQ-
³$GHPiVGHODSUHVLyQHMHUFLGDSRUVXVFRPSHWLGRUHVODVHPSUHVDVSXHGHQ
mercado que podría adquirir la nueva entidad:
SDUDTXHSXHGDVHUFDOL¿FDGRFRPRXQYHUGDGHURFRQWUDSHVRDOSRGHUGH
elemento de análisis, estableciendo que debe reunir ciertas características
raciones de Concentración, hace referencia al poder de compra como un
La Fiscalía Nacional Económica, en su Guía para el Análisis de Ope-
PLONDQGUHVROGLWWRJURFHUVZDVHYHQPRUHFRQFHQWUDWHG´200
FDOO\UHODWHGPDUNHWFRQWDLQLQJIRRGGLVWULEXWRUVZKRSXUFKDVHGWKHGDLULHV¶
LQMXUHFRPSHWLWLRQEHFDXVHDOWKRXJKWKDWPDUNHWZDVFRQFHQWUDWHGWKHYHUWL-
)RU([DPSOH&RXQWU\/DNHKHOGWKDWDPHUJHURIGDLULHVZDVQRWOLNHO\WR
SRZHUE\PHUJLQJILUP
\HUVRUVXSSOLHUVDVPLOLWDWLQJDJDLQVWWKHOLNHOLKRRGRIDQ\H[HUFLVHRIPDUNHW
³&RXUWVKDYHVRPHWLPHVFLWHGWKHSUHVHQFHRISRZHUIXORUVRSKLVWLFDWHGEX-
a fuentes alternativas de aprovisionamiento o de integrar verticalmente sus WLILHGPHUJHU´&DVH&2030)ULHVODQG)RRGV&DPSLQDSDUD199
RSHUDFLRQHVHQFDVRGHXQGHVPHMRUDPLHQWRGHODVFRQGLFLRQHVRIUHFLGDVSRU FRQVXPHUV±DJDLQVWDGYHUVHFKDQJHVLQWKHWHUPVRIVXSSO\IROORZLQJWKHQR-
la empresa concentrada”201. IXOEX\HUVZLOOEHDEOHWRSURWHFWWKHPVHOYHV±DQGWKXVXOWLPDWHO\DOVRILQDO
³7KHFRXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHUGHIHQFHUHVWVRQWKHSUHVXPSWLRQWKDWSRZHU-
UHPDLQHIIHFWLYHIROORZLQJWKHPHUJHU´198
QRWVXIILFLHQWWKDWEX\HUSRZHUH[LVWVSULRUWRWKHPHUJHULWPXVWDOVRH[LWVDQG
198
Ibíd., párrafo 67.
KLJKHUSULFHVRUGHWHULRUDWHGFRQGLWLRQVDIWHUWKHPHUJHU)XUWKHUPRUHLWLV
199
(ඓඋൺർඁං(2013), p. 389.
200
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 592.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), p. 25.
201
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 74
párrafo 70.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 75
de enero de 2016, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“Resolución Nº 48”),
consulta de fusión entre Telefónica Chile S.A. y Telefónica Larga Distancia S.A., de fecha 20
,JXDOFRQWUDSHVRSXHGHH[LVWLUSRUSDUWHGHORVFRQVXPLGRUHVVLpVWRV
202
Resolución Nº 48/2016 de fecha 20 de enero de 2016, en causa rol NC Nº 430-2015,

tienen la posibilidad de cambiarse fácilmente de proveedor de bienes y

servicios. Ello impide y limita la posibilidad de la entidad fusionada de
H[SORWDUVXHYHQWXDOSRGHUGHPHUFDGR
YHUWLFDOPHQWHHQHOPHUFDGRDVFHQGHQWHRFRQDSR\DUODH[SDQVLyQDVFHQGHQWH
inmediatamente de proveedor o amenazar de manera creíble con integrarse
condiciones del suministro. Éste sería el caso si el comprador pudiera cambiar “70. Por estas razones, actualmente un actor con una alta participación de
decidiera aumentar sus precios o deteriorar por otros medios la calidad o las mercado en telefonía local teóricamente enfrentaría dificultades si intentara
razonable, a fuentes alternativas de suministro en caso de que el proveedor traspasar su eventual poder de mercado al segmento de telecomunicaciones
cliente que pudiese amenazar de manera verosímil con recurrir, en un plazo de larga distancia, por cuanto los usuarios no tendrían mayor dificultad en
esa circunstancia. Una manifestación del poder de la demanda sería la de un cambiarse a otras alternativas de comunicación, como la telefonía móvil,
de mercado que previsiblemente generaría una concentración de no mediar protocolo IP, OTT y aplicaciones disponibles en los mismos teléfonos móviles
los clientes estarán en condiciones de contrarrestar el aumento del poder conectados a internet”202.
“65. Cuando procede, la Comisión toma en consideración en qué medida
La situación en que queden tanto los consumidores como proveedores
como consecuencia de la operación de concentración constituye, de este
regulación europea:
modo, un indicador de los riesgos que una operación de concentración
/RVHxDODGRHQHVWDVHFFLyQKDVLGRUHFRJLGRGHIRUPDH[SUHVDSRUOD
puede generar para la libre competencia. Si los consumidores y proveedo-
HMHUFHUSRGHUGHFRPSUDGHIRUPDH¿FD]ORVULHVJRVGLVPLQXLUiQ
UHVTXHGDQHQXQDVLWXDFLyQGHVPHMRUDGDHQTXHSRGUtDQVHUYtFWLPDVGH
es riesgosa. Si, por el contrario, los compradores tienen la posibilidad de
abuso por parte de los agentes que participan del mercado, es probable que
las autoridades consideren que la operación de concentración involucrada
las autoridades consideren que la operación de concentración involucrada
abuso por parte de los agentes que participan del mercado, es probable que
es riesgosa. Si, por el contrario, los compradores tienen la posibilidad de
UHVTXHGDQHQXQDVLWXDFLyQGHVPHMRUDGDHQTXHSRGUtDQVHUYtFWLPDVGH
HMHUFHUSRGHUGHFRPSUDGHIRUPDH¿FD]ORVULHVJRVGLVPLQXLUiQ
puede generar para la libre competencia. Si los consumidores y proveedo-
/RVHxDODGRHQHVWDVHFFLyQKDVLGRUHFRJLGRGHIRUPDH[SUHVDSRUOD
modo, un indicador de los riesgos que una operación de concentración
regulación europea:
como consecuencia de la operación de concentración constituye, de este
La situación en que queden tanto los consumidores como proveedores
“65. Cuando procede, la Comisión toma en consideración en qué medida
conectados a internet”202. los clientes estarán en condiciones de contrarrestar el aumento del poder
protocolo IP, OTT y aplicaciones disponibles en los mismos teléfonos móviles de mercado que previsiblemente generaría una concentración de no mediar
cambiarse a otras alternativas de comunicación, como la telefonía móvil, esa circunstancia. Una manifestación del poder de la demanda sería la de un
de larga distancia, por cuanto los usuarios no tendrían mayor dificultad en cliente que pudiese amenazar de manera verosímil con recurrir, en un plazo
traspasar su eventual poder de mercado al segmento de telecomunicaciones razonable, a fuentes alternativas de suministro en caso de que el proveedor
mercado en telefonía local teóricamente enfrentaría dificultades si intentara decidiera aumentar sus precios o deteriorar por otros medios la calidad o las
“70. Por estas razones, actualmente un actor con una alta participación de condiciones del suministro. Éste sería el caso si el comprador pudiera cambiar
inmediatamente de proveedor o amenazar de manera creíble con integrarse
YHUWLFDOPHQWHHQHOPHUFDGRDVFHQGHQWHRFRQDSR\DUODH[SDQVLyQDVFHQGHQWH
H[SORWDUVXHYHQWXDOSRGHUGHPHUFDGR
servicios. Ello impide y limita la posibilidad de la entidad fusionada de
tienen la posibilidad de cambiarse fácilmente de proveedor de bienes y
,JXDOFRQWUDSHVRSXHGHH[LVWLUSRUSDUWHGHORVFRQVXPLGRUHVVLpVWRV 202
Resolución Nº 48/2016 de fecha 20 de enero de 2016, en causa rol NC Nº 430-2015,
consulta de fusión entre Telefónica Chile S.A. y Telefónica Larga Distancia S.A., de fecha 20
de enero de 2016, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“Resolución Nº 48”),
párrafo 70.
75 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

76 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
RODHQWUDGDHQHOPHUFDGRGHXQFRPSHWLGRUSRWHQFLDOSRUHMHPSORSURPH-
tiéndole pedidos importantes. Es más probable que sean los grandes clientes
que posean suficientes recursos quienes dispongan de este tipo de poder de
negociación y no las pequeñas empresas de un sector fragmentado. Un com-
SUDGRUWDPELpQSXHGHHMHUFHUVXSRGHUGHQHJRFLDFLyQQHJiQGRVHDFRPSUDU
otros productos fabricados por el proveedor o, particularmente en el caso de
los bienes duraderos, retrasando sus compras.
66. En algunos casos, puede resultar necesario prestar especial atención a los
LQFHQWLYRVGHORVFRPSUDGRUHVSDUDXWLOL]DUVXSRGHUGHQHJRFLDFLyQ3RUHMHP-
plo, no cabe descartar la posibilidad de que una empresa decida no acometer
las inversiones necesarias para apoyar la entrada de un nuevo proveedor si
comprueba que sus competidores también van a beneficiarse del menor coste
de los insumos que traerá consigo la llegada de dicho proveedor.
67. No cabe concluir que el poder de negociación de la demanda compensa
suficientemente los efectos negativos potenciales de una concentración si sólo
garantiza que un segmento determinado de los clientes, con una particular
fortaleza de negociación, quedará a salvo de un aumento significativo de los
precios o de unas condiciones deterioradas tras la concentración. Por lo demás,
QREDVWDFRQTXHHOSRGHUGHODGHPDQGD\DH[LVWDDQWHVGHODFRQFHQWUDFLyQ
también tiene que haberlo y debe ser efectivo después de la misma. Ello se
debe a que una concentración de dos proveedores puede reducir el poder de
la demanda si con ella desaparece una alternativa creíble”203.
Del mismo modo, las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV, contemplan el
poder de los compradores como factor de contrapeso al poder de mercado,
lo que aminoraría los riesgos que pudieran derivarse de una operación de
concentración:
“The Agencies consider the possibility that powerful buyers may constrain the
DELOLW\RIWKHPHUJLQJSDUWLHVWRUDLVHSULFHV7KLVFDQRFFXUIRUH[DPSOHLI
powerful buyers have the ability and incentive to vertically integrate upstream
or sponsor entry, or if the conduct or presence of large buyers undermines
coordinated effects. However, the Agencies do not presume that the presence
of powerful buyers alone forestalls adverse competitive effects flowing from
the merger. Even buyers that can negotiate favorable terms may be harmed
E\DQLQFUHDVHLQPDUNHWSRZHU7KH$JHQFLHVH[DPLQHWKHFKRLFHVDYDLODEOH
to powerful buyers and how those choices likely would change due to the
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafos
203
65 a 67.
65 a 67.
203
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafos
to powerful buyers and how those choices likely would change due to the
E\DQLQFUHDVHLQPDUNHWSRZHU7KH$JHQFLHVH[DPLQHWKHFKRLFHVDYDLODEOH
the merger. Even buyers that can negotiate favorable terms may be harmed
of powerful buyers alone forestalls adverse competitive effects flowing from
coordinated effects. However, the Agencies do not presume that the presence
or sponsor entry, or if the conduct or presence of large buyers undermines
powerful buyers have the ability and incentive to vertically integrate upstream
DELOLW\RIWKHPHUJLQJSDUWLHVWRUDLVHSULFHV7KLVFDQRFFXUIRUH[DPSOHLI
“The Agencies consider the possibility that powerful buyers may constrain the
concentración:
lo que aminoraría los riesgos que pudieran derivarse de una operación de
poder de los compradores como factor de contrapeso al poder de mercado,
Del mismo modo, las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV, contemplan el
la demanda si con ella desaparece una alternativa creíble”203.
debe a que una concentración de dos proveedores puede reducir el poder de
también tiene que haberlo y debe ser efectivo después de la misma. Ello se
QREDVWDFRQTXHHOSRGHUGHODGHPDQGD\DH[LVWDDQWHVGHODFRQFHQWUDFLyQ
precios o de unas condiciones deterioradas tras la concentración. Por lo demás,
fortaleza de negociación, quedará a salvo de un aumento significativo de los
garantiza que un segmento determinado de los clientes, con una particular
suficientemente los efectos negativos potenciales de una concentración si sólo
67. No cabe concluir que el poder de negociación de la demanda compensa
de los insumos que traerá consigo la llegada de dicho proveedor.
comprueba que sus competidores también van a beneficiarse del menor coste
las inversiones necesarias para apoyar la entrada de un nuevo proveedor si
plo, no cabe descartar la posibilidad de que una empresa decida no acometer
LQFHQWLYRVGHORVFRPSUDGRUHVSDUDXWLOL]DUVXSRGHUGHQHJRFLDFLyQ3RUHMHP-
66. En algunos casos, puede resultar necesario prestar especial atención a los
los bienes duraderos, retrasando sus compras.
otros productos fabricados por el proveedor o, particularmente en el caso de
SUDGRUWDPELpQSXHGHHMHUFHUVXSRGHUGHQHJRFLDFLyQQHJiQGRVHDFRPSUDU
negociación y no las pequeñas empresas de un sector fragmentado. Un com-
que posean suficientes recursos quienes dispongan de este tipo de poder de
tiéndole pedidos importantes. Es más probable que sean los grandes clientes
RODHQWUDGDHQHOPHUFDGRGHXQFRPSHWLGRUSRWHQFLDOSRUHMHPSORSURPH-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 76
de diciembre de 1999, párrafos 24 a 30.
205
Comisión Europea, caso COMP/M.1742, Sun Chemical/TotalFina/Coates, de fecha 22
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 27.
es así, que las características de un mercado podrían determinar que un
indiciarias de mayores o menores riesgos para la libre competencia. Tanto
características particulares de los mercados involucrados, que podrían ser
la Fiscalía Nacional Económica ha prestado atención también a aquellas
más de los elementos comunes que se pueden analizar en todos los mercados,
Al evaluar los riesgos derivados de una operación de concentración, ade-
,,&DUDFWHUtVWLFDVSDUWLFXODUHVGHOPHUFDGRLQYROXFUDGR
consecuencia de la interacción y desarrollo del mercado.
SHUtRGR GH WLHPSR DFRWDGR SDUD OXHJR REWHQHU PHMRUHV UHVXOWDGRV FRPR
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 77
204
merger. Normally, a merger that eliminates a supplier whose presence contri-
buted significantly to a buyer’s negotiating leverage will harm that buyer”204.
Interesante resulta el actual acercamiento de la Comisión Europea, res-
pecto de la posición en que pueden quedar los consumidores luego de una
operación de concentración al momento de evaluar los riesgos derivados
de la misma. En este sentido, llama la atención cómo la Comisión Europea
QRKDGHMDGRGHFRQVLGHUDUORVSHUMXLFLRVLQPHGLDWRVTXHSRGUtDQVXIULUORV
consumidores como consecuencia de una operación de concentración, a
pesar de que en el futuro pudiera aumentar el bienestar total de la sociedad
como consecuencia de la misma:
³7KLVDSSURDFKVXJJHVWVWKDWWKH&RPPLVVLRQGRHVQRWWUDGHRIIVKRUWWHUP
DQWLFRPSHWLWLYH SULFH LQFUHDVHV IRU ORQJWHUP FRPSHWLWLYH HIIHFWV DV D WRWDO
HQ DTXHOORV FDVRV HQ TXH ORV SHUMXLFLRV VH YD\DQ D SURGXFLU GXUDQWH XQ
los consumidores afectados por una operación de concentración, incluso
La Comisión Europea ha tomado la postura, entonces, de proteger a
VXPHUVFDQEHDFFHSWHGLIWKHPDUNHWLVPRUHFRPSHWLWLYHLQWKHIXWXUH´205
ZHOIDUH7KH&RPPLVVLRQUHMHFWVWKHYLHZWKDWZHOIDUHORVVHVIRUWRGD\¶VFRQ-
SRVLWLRQ7KLVDSSURDFKLVFRQVLVWHQWZLWKWKHSULRULW\SODFHGXSRQFRQVXPHU
KDYHQRLQFHQWLYHWRDWWUDFWVXFKHQWU\E\H[SORLWLQJLWVWHPSRUDU\GRPLQDQW
HQWU\RIWKHSRWHQWLDOFRPSHWLWRUPD\WDNHWZR\HDUVWKHPHUJHGHQWLW\VKRXOG
ZHOIDUH HFRQRPLF PRGHO PLJKW UHFRPPHQG « 7KLV PHDQV WKDW DOWKRXJK
HQWU\RIWKHSRWHQWLDOFRPSHWLWRUPD\WDNHWZR\HDUVWKHPHUJHGHQWLW\VKRXOG
KDYHQRLQFHQWLYHWRDWWUDFWVXFKHQWU\E\H[SORLWLQJLWVWHPSRUDU\GRPLQDQW
SRVLWLRQ7KLVDSSURDFKLVFRQVLVWHQWZLWKWKHSULRULW\SODFHGXSRQFRQVXPHU
ZHOIDUH7KH&RPPLVVLRQUHMHFWVWKHYLHZWKDWZHOIDUHORVVHVIRUWRGD\¶VFRQ-
VXPHUVFDQEHDFFHSWHGLIWKHPDUNHWLVPRUHFRPSHWLWLYHLQWKHIXWXUH´205
La Comisión Europea ha tomado la postura, entonces, de proteger a
los consumidores afectados por una operación de concentración, incluso
ZHOIDUH HFRQRPLF PRGHO PLJKW UHFRPPHQG « 7KLV PHDQV WKDW DOWKRXJK
DQWLFRPSHWLWLYH SULFH LQFUHDVHV IRU ORQJWHUP FRPSHWLWLYH HIIHFWV DV D WRWDO
³7KLVDSSURDFKVXJJHVWVWKDWWKH&RPPLVVLRQGRHVQRWWUDGHRIIVKRUWWHUP
como consecuencia de la misma:
pesar de que en el futuro pudiera aumentar el bienestar total de la sociedad
consumidores como consecuencia de una operación de concentración, a
QRKDGHMDGRGHFRQVLGHUDUORVSHUMXLFLRVLQPHGLDWRVTXHSRGUtDQVXIULUORV
de la misma. En este sentido, llama la atención cómo la Comisión Europea
operación de concentración al momento de evaluar los riesgos derivados
pecto de la posición en que pueden quedar los consumidores luego de una
Interesante resulta el actual acercamiento de la Comisión Europea, res-
buted significantly to a buyer’s negotiating leverage will harm that buyer”204.
merger. Normally, a merger that eliminates a supplier whose presence contri-
77 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
HQ DTXHOORV FDVRV HQ TXH ORV SHUMXLFLRV VH YD\DQ D SURGXFLU GXUDQWH XQ
SHUtRGR GH WLHPSR DFRWDGR SDUD OXHJR REWHQHU PHMRUHV UHVXOWDGRV FRPR
consecuencia de la interacción y desarrollo del mercado.
,,&DUDFWHUtVWLFDVSDUWLFXODUHVGHOPHUFDGRLQYROXFUDGR
Al evaluar los riesgos derivados de una operación de concentración, ade-
más de los elementos comunes que se pueden analizar en todos los mercados,
la Fiscalía Nacional Económica ha prestado atención también a aquellas
características particulares de los mercados involucrados, que podrían ser
indiciarias de mayores o menores riesgos para la libre competencia. Tanto
es así, que las características de un mercado podrían determinar que un
204
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 27.
205
Comisión Europea, caso COMP/M.1742, Sun Chemical/TotalFina/Coates, de fecha 22
de diciembre de 1999, párrafos 24 a 30.
 Ibíd., punto 228.
78 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 208

Competencia, punto 211.

mismo elemento de análisis no pueda ser interpretado de la misma forma
en dos mercados diversos, o que un elemento que no es particularmente
indiciario de riesgos en un mercado, sí lo sea en otro:
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
207
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
décimo primero punto tres.
206
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando

“Este punto es de suma importancia [en relación al mercado geográfico citado

en el considerando previo], ya que en los últimos años la doctrina comparada
ha sido clara en señalar que el análisis tradicional de riesgos de fusiones, ba-
sado en la definición de mercado y en la determinación de cuotas dentro de
QDQLQFHQWLYRVFRPSHWLWLYRVWDQWRSDUDORVFRPSHWLGRUHV\DH[LVWHQWHVHQHO
éste, se ha tornado insuficiente a la hora de ser usado para identificar riesgos
requerida para competir y las desfavorables condiciones de entrada, elimi-
en mercados de productos diferenciados, en este caso, especialmente relevante
riesgos financieros asociados a la compra de FRPPRGLWLHVla escala mínima
es la diferenciación en ubicación y variedad de SKU de los distintos formatos
“Por tanto, ciertas características estructurales de este mercado, tales como los
VXSHUPHUFDGLVWD$VtODGHILQLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWHTXHH[LJHKDFHUXQD
retail que subyace a esas prácticas”208.
distinción dicotómica entre productos que están dentro y fuera de éste, se
\H[FOXVRULDV\ODLQWHQVLILFDFLyQGHODLQWHJUDFLyQHQWUHQHJRFLRILQDQFLHUR\
YXHOYHPHQRVDSURSLDGDHQFDVRVHQTXHH[LVWHXQFRQWLQXRGHSURGXFWRVFRQ
parencia común a esta industria, los precedentes de prácticas discriminatorias
diferentes grados de sustitución”206.
litando abusos cuya probabilidad está avalada por la evidente falta de trans-
³([LVWHQVHULRVSUREOHPDVGHWUDQVSDUHQFLD\H[FOXVLyQHQHVWDLQGXVWULDTXH
GHODHPSUHVDIXVLRQDGDUHVSHFWRGHODVYHQWDVFRQWDUMHWDVGHFUpGLWRSRVLEL-
probablemente se vean incrementados con esta operación, considerando lo
“En consecuencia, la operación consultada incrementaría el poder de mercado
LPSRUWDQWHTXHUHVXOWDHOQHJRFLRGHODWDUMHWDGHFUpGLWRSDUDODVYHQWDVGH
significativo para D&S”207.
Falabella como gran tienda, al operar como un modelo integrado de negocio.
de participación en el total de las ventas. El negocio financiero es también
(VDVtFRPRODWDUMHWD&05HVHOPHGLRGHSDJRPiVXWLOL]DGRFRQFDVL
(VDVtFRPRODWDUMHWD&05HVHOPHGLRGHSDJRPiVXWLOL]DGRFRQFDVL
de participación en el total de las ventas. El negocio financiero es también
Falabella como gran tienda, al operar como un modelo integrado de negocio.
significativo para D&S”207.
LPSRUWDQWHTXHUHVXOWDHOQHJRFLRGHODWDUMHWDGHFUpGLWRSDUDODVYHQWDVGH
“En consecuencia, la operación consultada incrementaría el poder de mercado
probablemente se vean incrementados con esta operación, considerando lo
GHODHPSUHVDIXVLRQDGDUHVSHFWRGHODVYHQWDVFRQWDUMHWDVGHFUpGLWRSRVLEL-
³([LVWHQVHULRVSUREOHPDVGHWUDQVSDUHQFLD\H[FOXVLyQHQHVWDLQGXVWULDTXH
litando abusos cuya probabilidad está avalada por la evidente falta de trans-
diferentes grados de sustitución”206.
parencia común a esta industria, los precedentes de prácticas discriminatorias
YXHOYHPHQRVDSURSLDGDHQFDVRVHQTXHH[LVWHXQFRQWLQXRGHSURGXFWRVFRQ
\H[FOXVRULDV\ODLQWHQVLILFDFLyQGHODLQWHJUDFLyQHQWUHQHJRFLRILQDQFLHUR\
distinción dicotómica entre productos que están dentro y fuera de éste, se
retail que subyace a esas prácticas”208.
VXSHUPHUFDGLVWD$VtODGHILQLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWHTXHH[LJHKDFHUXQD
“Por tanto, ciertas características estructurales de este mercado, tales como los
es la diferenciación en ubicación y variedad de SKU de los distintos formatos
riesgos financieros asociados a la compra de FRPPRGLWLHVla escala mínima
en mercados de productos diferenciados, en este caso, especialmente relevante
requerida para competir y las desfavorables condiciones de entrada, elimi-
éste, se ha tornado insuficiente a la hora de ser usado para identificar riesgos
QDQLQFHQWLYRVFRPSHWLWLYRVWDQWRSDUDORVFRPSHWLGRUHV\DH[LVWHQWHVHQHO
sado en la definición de mercado y en la determinación de cuotas dentro de
ha sido clara en señalar que el análisis tradicional de riesgos de fusiones, ba-
en el considerando previo], ya que en los últimos años la doctrina comparada
“Este punto es de suma importancia [en relación al mercado geográfico citado

Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando

206 indiciario de riesgos en un mercado, sí lo sea en otro:
décimo primero punto tres. en dos mercados diversos, o que un elemento que no es particularmente
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
207 mismo elemento de análisis no pueda ser interpretado de la misma forma
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 211.
Ibíd., punto 228.
208
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 78
 'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ (2011), p. 283. 213
cional Económica.
FNE, sobre operación de concentración entre Sonda S.A. y Quintec S.A., de la Fiscalía Na-
212
Informe de archivo de fecha 10 de febrero de 2012, en investigación rol Nº 1947-2011
Ibíd., punto 80.
211
mitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 79.
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tra-
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 205-2007,
210
la Libre Competencia, punto 169.
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
209
dos lados, las operaciones de concentración en esta industria tienen el po-
“A nivel teórico, al tener los centros comerciales el carácter de mercado de
en este tipo de casos”213.
acerca del estándar analítico que se debiese aplicar al análisis de competencia
oferentes de productos sustitutos. Sin embargo, hay bastante menos acuerdo
vocan menos preocupaciones para la libre competencia que las fusiones entre
y Europa que las fusiones entre oferentes de productos complementarios pro-
“En términos generales, hay acuerdo en las autoridades antimonopolio de USA
caso, lo que permite una infinidad de precios en el mercado”212.
precios que se cobran por ellas dependen de lo que solicite el cliente para cada
fluido principalmente debido a que el tipo de soluciones que atiende y los
³)LQDOPHQWHHOIOXMRGHLQIRUPDFLyQ\WUDQVSDUHQFLDHQHVWHPHUFDGRQRHV
empeora estas condiciones”211.
ciales entrantes, a tal punto que una operación de concentración difícilmente
eliminan incentivos competitivos tanto para los incumbentes, como para poten-
la insensibilidad de la demanda y las desfavorables condiciones de entrada,
“Sin embargo, las características estructurales del mercado, fundamentalmente,
ODH[LVWHQFLDGHXQDDVRFLDFLyQJUHPLDO´210.
(OIOXMRGHLQIRUPDFLyQHQWUHFRPSHWLGRUHVIDFLOLWDGRSRUODUHJXODFLyQ\SRU
La estabilidad de las participaciones de mercado (a partir de 1999), y
La fortaleza económica y financiera de la empresa concentrada,
La alta rentabilidad de la industria,
variaciones de costos similares,
Las características del producto, esto es, su homogeneidad, la estructura y
contribuir a caracterizar esta operación como riesgosa para la competencia:
“Además, en este mercado se presentan los siguientes elementos que podrían
con la creación de un claro actor dominante en el mercado”209.
mercado como para eventuales entrantes, cuestiones que se verán acentuadas
79 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 79
mercado como para eventuales entrantes, cuestiones que se verán acentuadas
con la creación de un claro actor dominante en el mercado”209.
“Además, en este mercado se presentan los siguientes elementos que podrían
contribuir a caracterizar esta operación como riesgosa para la competencia:
Las características del producto, esto es, su homogeneidad, la estructura y
variaciones de costos similares,
La alta rentabilidad de la industria,
La fortaleza económica y financiera de la empresa concentrada,
La estabilidad de las participaciones de mercado (a partir de 1999), y
(OIOXMRGHLQIRUPDFLyQHQWUHFRPSHWLGRUHVIDFLOLWDGRSRUODUHJXODFLyQ\SRU
ODH[LVWHQFLDGHXQDDVRFLDFLyQJUHPLDO´210.
“Sin embargo, las características estructurales del mercado, fundamentalmente,
la insensibilidad de la demanda y las desfavorables condiciones de entrada,
eliminan incentivos competitivos tanto para los incumbentes, como para poten-
ciales entrantes, a tal punto que una operación de concentración difícilmente
empeora estas condiciones”211.
³)LQDOPHQWHHOIOXMRGHLQIRUPDFLyQ\WUDQVSDUHQFLDHQHVWHPHUFDGRQRHV
fluido principalmente debido a que el tipo de soluciones que atiende y los
precios que se cobran por ellas dependen de lo que solicite el cliente para cada
caso, lo que permite una infinidad de precios en el mercado”212.
“En términos generales, hay acuerdo en las autoridades antimonopolio de USA
y Europa que las fusiones entre oferentes de productos complementarios pro-
vocan menos preocupaciones para la libre competencia que las fusiones entre
oferentes de productos sustitutos. Sin embargo, hay bastante menos acuerdo
acerca del estándar analítico que se debiese aplicar al análisis de competencia
en este tipo de casos”213.
“A nivel teórico, al tener los centros comerciales el carácter de mercado de
dos lados, las operaciones de concentración en esta industria tienen el po-
209
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, punto 169.
210
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 205-2007,
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tra-
mitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 79.
211
Ibíd., punto 80.
212
Informe de archivo de fecha 10 de febrero de 2012, en investigación rol Nº 1947-2011
FNE, sobre operación de concentración entre Sonda S.A. y Quintec S.A., de la Fiscalía Na-
cional Económica.
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ (2011), p. 283.
213

80 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
tencial de producir efectos en ambos lados de la plataforma, es decir, sobre
arrendatarios y clientes”214.
(QFRQFUHWR\DPRGRGHHMHPSORHVSRVLEOHVHxDODUTXHHQRFDVLR-
nes, a pesar de que los demás elementos de análisis conduzcan a descartar
riesgos, en atención a las características del mercado, de todos modos se
requiere de un análisis más completo:
³4XHQRREVWDQWHORDQWHULRUH[LVWHQFLHUWDVFDUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGRTXH
QRVHFRUUHVSRQGHUtDQFRQHOGLQDPLVPRHVSHUDGRGHXQPHUFDGRFRQEDMDV
EDUUHUDVDODHQWUDGD\TXHVHKDFHDFRQVHMDEOHXQDQiOLVLVHQSURGXFWLYLGDG
de los efectos de la Operación en el mercado. En efecto, las participaciones
de mercado relativamente estables en el tiempo en las categorías analizadas y
PiVGHOGHODVYHQWDVHQEL]FRFKRVLQGLYLGXDOHV\DOIDMRUHVFRUUHVSRQGHQ
a marcas que tienen más de 1O años de presencia en nuestro país. En el mis-
mo sentido actores con menos trayectoria no alcanzan altas participaciones y
7 de diciembre de 2017, considerando octavo y décimo noveno.
Nº 90-2017, sobre operación de concentración Ideal S.A. y Alimentos Nutrabien S.A., de fecha
215
Resolución de apertura de investigación de fecha 7 de diciembre de 2017, rol FNE
párrafo 48.
VREUHHQDMHQDFLyQGH(VSDFLR8UEDQRURO1ž)GHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
214
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
GHPHUFDGRGH0DHUVNSURGXFWRGHOD2SHUDFLyQUHIOHMHXQDXPHQWRVXVWDQFLDO
de los competidores, es posible descartar que el aumento de las participaciones
TXHSRUORWDQWRH[LVWHXQDSUHVLyQFRPSHWLWLYDUHOHYDQWHHMHUFLGDSRUHOUHVWR
en esta ruta comercial que dificultan el cambio de proveedor a los clientes, y
3DUWHV\HOUHVWRGHORVFRPSHWLGRUHVTXHQRH[LVWHQRWUDVUD]RQHVSDUWLFXODUHV
[LRQHVTXHQRH[LVWHXQDGLIHUHQFLDFLyQLPSRUWDQWHHQWUHORVVHUYLFLRVGHODV
“Considerando que estos mercados se sirven principalmente mediante cone-
llevar a atenuar dichos riesgos:
consecuencia de la fusión, las características propias del mercado pueden
VXHOHQSRVLFLRQDUVHHQQLFKRVGHPHUFDGR«
FRQGXMHUDQDHVWLPDUTXHVHLQFUHPHQWDQORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVFRPR
Que de acuerdo a declaraciones de actores de la industria lo anterior podría Por el contrario, en mercados en que los primeros elementos de análisis
H[SOLFDUVHHQSDUWHSRUODLPSRUWDQFLDGHODPDUFDHQODHOHFFLyQGHFRQVXPR
en esta industria”215.
en esta industria”215.
H[SOLFDUVHHQSDUWHSRUODLPSRUWDQFLDGHODPDUFDHQODHOHFFLyQGHFRQVXPR
Por el contrario, en mercados en que los primeros elementos de análisis Que de acuerdo a declaraciones de actores de la industria lo anterior podría
FRQGXMHUDQDHVWLPDUTXHVHLQFUHPHQWDQORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVFRPR
VXHOHQSRVLFLRQDUVHHQQLFKRVGHPHUFDGR«
consecuencia de la fusión, las características propias del mercado pueden
mo sentido actores con menos trayectoria no alcanzan altas participaciones y
a marcas que tienen más de 1O años de presencia en nuestro país. En el mis-
llevar a atenuar dichos riesgos: PiVGHOGHODVYHQWDVHQEL]FRFKRVLQGLYLGXDOHV\DOIDMRUHVFRUUHVSRQGHQ
“Considerando que estos mercados se sirven principalmente mediante cone-
de mercado relativamente estables en el tiempo en las categorías analizadas y
[LRQHVTXHQRH[LVWHXQDGLIHUHQFLDFLyQLPSRUWDQWHHQWUHORVVHUYLFLRVGHODV
de los efectos de la Operación en el mercado. En efecto, las participaciones
3DUWHV\HOUHVWRGHORVFRPSHWLGRUHVTXHQRH[LVWHQRWUDVUD]RQHVSDUWLFXODUHV
EDUUHUDVDODHQWUDGD\TXHVHKDFHDFRQVHMDEOHXQDQiOLVLVHQSURGXFWLYLGDG
en esta ruta comercial que dificultan el cambio de proveedor a los clientes, y
QRVHFRUUHVSRQGHUtDQFRQHOGLQDPLVPRHVSHUDGRGHXQPHUFDGRFRQEDMDV
TXHSRUORWDQWRH[LVWHXQDSUHVLyQFRPSHWLWLYDUHOHYDQWHHMHUFLGDSRUHOUHVWR
³4XHQRREVWDQWHORDQWHULRUH[LVWHQFLHUWDVFDUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGRTXH
de los competidores, es posible descartar que el aumento de las participaciones requiere de un análisis más completo:
GHPHUFDGRGH0DHUVNSURGXFWRGHOD2SHUDFLyQUHIOHMHXQDXPHQWRVXVWDQFLDO
riesgos, en atención a las características del mercado, de todos modos se
nes, a pesar de que los demás elementos de análisis conduzcan a descartar
(QFRQFUHWR\DPRGRGHHMHPSORHVSRVLEOHVHxDODUTXHHQRFDVLR-
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
214

VREUHHQDMHQDFLyQGH(VSDFLR8UEDQRURO1ž)GHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD arrendatarios y clientes”214.

párrafo 48. tencial de producir efectos en ambos lados de la plataforma, es decir, sobre
Resolución de apertura de investigación de fecha 7 de diciembre de 2017, rol FNE
215

Nº 90-2017, sobre operación de concentración Ideal S.A. y Alimentos Nutrabien S.A., de fecha
7 de diciembre de 2017, considerando octavo y décimo noveno.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 80
RIJRRGVDQGVHUYLFHVGLPLQLVKLQQRYDWLRQRURWKHUZLVHLQÀXHQFHSDUDPHWHUVRIFRPSHWLWLRQ¶.”
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 81
µLQFUHDVHSULFHV¶LVRIWHQXVHGDVDVKRUWKDQGIRUµLQFUHDVHSULFHVUHGXFHRXWSXWFKRLFHRUTXDOLW\
DOVRQHHGWREHWDNHQLQWRDFFRXQW$VQRWHGLQWKH+RUL]RQWDO0HUJHUV*XLGHOLQHVWKHSKUDVH
de poder de mercado de la misma. Por lo tanto, esta División descarta que la
+RZHYHUWKHQRWLRQRIFRQVXPHUZHOIDUHJRHVEH\RQGWKLVDQGLQFOXGHVRWKHUIDFWRUVWKDWPD\
2SHUDFLyQFRQOOHYHULHVJRVSDUDODFRPSHWHQFLDHQHVWDUXWDFRPHUFLDO«
WKHLPSDFWRIFRQVXPHUZHOIDUHLVZKHWKHUSULFHVZLOOLQFUHDVHDVDUHVXOWRIWKHWUDQVDFWLRQ
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 670: “[i]QFDUU\LQJRXWWKHDVVHVVPHQWDNH\LQGLFDWLRQRI
217
/XHJRVLELHQH[LVWHXQDIDOWDGHFRPSHWHQFLDHQHVWHPHUFDGRODPLVPDQRVH
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos. 73 y 76.
GHEHDOD2SHUDFLyQVLQRPiVELHQDODVUHVWULFFLRQHVUHJXODWRULDVH[LVWHQWHV´216.
)1(1RWL¿FDFLyQGH2SHUDFLyQGH&RQFHQWUDFLyQHQWUH0DHUVN/LQH\+DPEXUJ6G
4XHGDHQHYLGHQFLDHQWRQFHVTXHH[LVWHQGHWHUPLQDGDVFDUDFWHUtVWLFDVGH
216
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-83-

HVH+7ULEXQDODODKRUDGHFDOLILFDUODQDWXUDOH]D\H[WHQVLyQGHORVULHVJRV
riesgos actuales, graves, posibles y probables, en los términos resueltos por
³(Q GHILQLWLYD D MXLFLR GH HVWD )LVFDOtD OD 2SHUDFLyQ FRQVXOWDGD HQYXHOYH
ORVPHUFDGRVTXHQRSHUPLWHQH[WUDHUFRQFOXVLRQHVRFULWHULRVJHQHUDOHVGH
aplicación para la evaluación de riesgos de las operaciones de concentración,
VLQRTXHGHEHUiQVHUHYDOXDGDVHQHOFRQWH[WRFRQFUHWRGHOTXHVHWUDWH
,,&RQVLGHUDFLyQGHRWURVELHQHVMXUtGLFRVLQYROXFUDGRV

En general, el análisis de las operaciones de concentración tiende a pro-

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
teger el interés y bienestar de los consumidores en relación con un mercado
tigaciones de la Fiscalía Nacional Económica, como en resoluciones del
en particular. Este bienestar debe entenderse en un sentido amplio, y no
Es posible encontrar este tipo de consideraciones tanto en las inves-
sólo relacionado a los precios de los bienes y servicios217. Sin embargo,
LQYROXFUDGRVXVRFLHGDGXREMHWLYRVGHSROtWLFDS~EOLFD
en ocasiones, las autoridades de libre competencia han tomado decisio-
LQYROXFUDQELHQHVMXUtGLFRVGHJUDQUHOHYDQFLDSDUDODMXULVGLFFLyQGHOSDtV
nes respecto de operaciones de concentración teniendo en consideración
las operaciones de concentración, se pueden ver afectados mercados que
HOHPHQWRVDMHQRVDODOLEUHFRPSHWHQFLD(OORRFXUUHSRUTXHSURGXFWRGH
HOHPHQWRVDMHQRVDODOLEUHFRPSHWHQFLD(OORRFXUUHSRUTXHSURGXFWRGH
las operaciones de concentración, se pueden ver afectados mercados que
nes respecto de operaciones de concentración teniendo en consideración
LQYROXFUDQELHQHVMXUtGLFRVGHJUDQUHOHYDQFLDSDUDODMXULVGLFFLyQGHOSDtV
en ocasiones, las autoridades de libre competencia han tomado decisio-
LQYROXFUDGRVXVRFLHGDGXREMHWLYRVGHSROtWLFDS~EOLFD
sólo relacionado a los precios de los bienes y servicios217. Sin embargo,
Es posible encontrar este tipo de consideraciones tanto en las inves-
en particular. Este bienestar debe entenderse en un sentido amplio, y no
tigaciones de la Fiscalía Nacional Económica, como en resoluciones del
teger el interés y bienestar de los consumidores en relación con un mercado
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
En general, el análisis de las operaciones de concentración tiende a pro-

,,&RQVLGHUDFLyQGHRWURVELHQHVMXUtGLFRVLQYROXFUDGRV ³(Q GHILQLWLYD D MXLFLR GH HVWD )LVFDOtD OD 2SHUDFLyQ FRQVXOWDGD HQYXHOYH
riesgos actuales, graves, posibles y probables, en los términos resueltos por
VLQRTXHGHEHUiQVHUHYDOXDGDVHQHOFRQWH[WRFRQFUHWRGHOTXHVHWUDWH HVH+7ULEXQDODODKRUDGHFDOLILFDUODQDWXUDOH]D\H[WHQVLyQGHORVULHVJRV
aplicación para la evaluación de riesgos de las operaciones de concentración,
ORVPHUFDGRVTXHQRSHUPLWHQH[WUDHUFRQFOXVLRQHVRFULWHULRVJHQHUDOHVGH
4XHGDHQHYLGHQFLDHQWRQFHVTXHH[LVWHQGHWHUPLQDGDVFDUDFWHUtVWLFDVGH 216
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-83-
)1(1RWL¿FDFLyQGH2SHUDFLyQGH&RQFHQWUDFLyQHQWUH0DHUVN/LQH\+DPEXUJ6G
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos. 73 y 76.
GHEHDOD2SHUDFLyQVLQRPiVELHQDODVUHVWULFFLRQHVUHJXODWRULDVH[LVWHQWHV´216.
/XHJRVLELHQH[LVWHXQDIDOWDGHFRPSHWHQFLDHQHVWHPHUFDGRODPLVPDQRVH 217
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 670: “[i]QFDUU\LQJRXWWKHDVVHVVPHQWDNH\LQGLFDWLRQRI
2SHUDFLyQFRQOOHYHULHVJRVSDUDODFRPSHWHQFLDHQHVWDUXWDFRPHUFLDO«
WKHLPSDFWRIFRQVXPHUZHOIDUHLVZKHWKHUSULFHVZLOOLQFUHDVHDVDUHVXOWRIWKHWUDQVDFWLRQ
+RZHYHUWKHQRWLRQRIFRQVXPHUZHOIDUHJRHVEH\RQGWKLVDQGLQFOXGHVRWKHUIDFWRUVWKDWPD\
de poder de mercado de la misma. Por lo tanto, esta División descarta que la
DOVRQHHGWREHWDNHQLQWRDFFRXQW$VQRWHGLQWKH+RUL]RQWDO0HUJHUV*XLGHOLQHVWKHSKUDVH
µLQFUHDVHSULFHV¶LVRIWHQXVHGDVDVKRUWKDQGIRUµLQFUHDVHSULFHVUHGXFHRXWSXWFKRLFHRUTXDOLW\
RIJRRGVDQGVHUYLFHVGLPLQLVKLQQRYDWLRQRURWKHUZLVHLQÀXHQFHSDUDPHWHUVRIFRPSHWLWLRQ¶.”
81 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 octogésimo séptimo.
82 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
221
Resolución Nº 20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
)1(VREUHIXVLyQGH&)53KDUPDFHXWLFDOV6$\$EERW,YHVWPHQWV/X[HPERXUJ6DUO
DQWLFRPSHWLWLYRV DVRFLDGRV D XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ « *UDYHV
si consideramos que los supermercados representaron el 61% del total de las
ventas de los canales de distribución en Chile y la empresa adquirente, D&S,
comercializó en el año 2009 alrededor del 34% de las ventas a nivel nacional,
lo que da cuenta del alcance masivo de los efectos que producirían sobre la
población de consumidores en los mercados afectados y en particular si se
toma en consideración que el 82% de los consumidores que frecuentan Alvi
pertenecen a los segmentos de menores ingresos de la población”218.
“Que la Operación informada incide en un rubro de alto impacto, como es
el mercado del GNL, e involucra a dos de las tres principales generadoras
eléctricas del país, quienes utilizan gas natural en las centrales que operan”219.
“Considerando que la referida Operación entre laboratorios incide en un rubro
de alto impacto como es el mercado de los medicamentos y farmacéutico en
220
Fiscalía Nacional Económica, resolución de inicio de investigación rol Nº F-31-2014
Económica.
2012, sobre acuerdo de colaboración entre Colbún S.A. y Gener S.A., de la Fiscalía Nacional
219
Resolución de archivo de fecha 22 de enero de 2013, en investigación rol Nº 2128-
Distribución y Servicio D&S S.A., puntos 70 a 72.
control y total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por parte de
218
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la toma de
PiVULHVJRVDXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQGHORTXHVHUtDFDOL¿FDGDVL
tencia estén dispuestas a aceptar niveles menores de riesgos y consideren
sociedad más vulnerables, es posible que las autoridades de libre compe-
JHQHUDOTXH«SXHGHDSUHFLDUVHODH[LVWHQFLDGHVXSHUSRVLFLyQHQGLYHUVDV
líneas de productos comercializados en Chile por ambas compañías”220.
“Que, teniendo en cuenta también la función social que cumple la radiofonía
en muchas localidades del país, en las que constituye en la actualidad un
vehículo irremplazable de comunicación y cohesión de la comunidad, este
Tribunal considera importante identificar aquellas zonas del país donde la
RSHUDFLyQFRQVXOWDGDSXGLHVHWHQHUHOHIHFWRGHFRQFHQWUDUH[FHVLYDPHQWHOD
actividad, llegando a un nivel que pueda poner en riesgo el bienestar social,
DOH[DFHUEDURFRQVROLGDUODVEDUUHUDVDODHQWUDGDGHQXHYRVFRPSHWLGRUHVR
de actuales competidores más eficientes”221.
Si los bienes o servicios involucrados en una operación de concentración
son de relevancia para la sociedad o si se verán afectados sectores de la
Si los bienes o servicios involucrados en una operación de concentración
de actuales competidores más eficientes”221.
DOH[DFHUEDURFRQVROLGDUODVEDUUHUDVDODHQWUDGDGHQXHYRVFRPSHWLGRUHVR
actividad, llegando a un nivel que pueda poner en riesgo el bienestar social,
RSHUDFLyQFRQVXOWDGDSXGLHVHWHQHUHOHIHFWRGHFRQFHQWUDUH[FHVLYDPHQWHOD
Tribunal considera importante identificar aquellas zonas del país donde la
vehículo irremplazable de comunicación y cohesión de la comunidad, este
en muchas localidades del país, en las que constituye en la actualidad un
“Que, teniendo en cuenta también la función social que cumple la radiofonía
líneas de productos comercializados en Chile por ambas compañías”220.
son de relevancia para la sociedad o si se verán afectados sectores de la
sociedad más vulnerables, es posible que las autoridades de libre compe-
tencia estén dispuestas a aceptar niveles menores de riesgos y consideren
PiVULHVJRVDXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQGHORTXHVHUtDFDOL¿FDGDVL
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la toma de
218
control y total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por parte de
Distribución y Servicio D&S S.A., puntos 70 a 72.
Resolución de archivo de fecha 22 de enero de 2013, en investigación rol Nº 2128-
219
2012, sobre acuerdo de colaboración entre Colbún S.A. y Gener S.A., de la Fiscalía Nacional
Económica.
Fiscalía Nacional Económica, resolución de inicio de investigación rol Nº F-31-2014
JHQHUDOTXH«SXHGHDSUHFLDUVHODH[LVWHQFLDGHVXSHUSRVLFLyQHQGLYHUVDV
de alto impacto como es el mercado de los medicamentos y farmacéutico en
“Considerando que la referida Operación entre laboratorios incide en un rubro
eléctricas del país, quienes utilizan gas natural en las centrales que operan”219.
el mercado del GNL, e involucra a dos de las tres principales generadoras
“Que la Operación informada incide en un rubro de alto impacto, como es
pertenecen a los segmentos de menores ingresos de la población”218.
toma en consideración que el 82% de los consumidores que frecuentan Alvi
población de consumidores en los mercados afectados y en particular si se
lo que da cuenta del alcance masivo de los efectos que producirían sobre la
comercializó en el año 2009 alrededor del 34% de las ventas a nivel nacional,
ventas de los canales de distribución en Chile y la empresa adquirente, D&S,
si consideramos que los supermercados representaron el 61% del total de las
220 DQWLFRPSHWLWLYRV DVRFLDGRV D XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ « *UDYHV
)1(VREUHIXVLyQGH&)53KDUPDFHXWLFDOV6$\$EERW,YHVWPHQWV/X[HPERXUJ6DUO
Resolución Nº 20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
221

octogésimo séptimo.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 82
 Ibíd., p. 1165. 226
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 83
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1134. 225

Ibíd., p. 435.
los bienes afectados fueran diversos. Ello podría llevar tanto a rechazar
224

operaciones de concentración que presentan niveles de riesgo menores

Ibíd., p. 434. 223

GHVGHODSHUVSHFWLYDGHODOLEUHFRPSHWHQFLDFRPRDH[LJLUPD\RUHV\PiV
)ඈඑ (2012), p. 432. 222

estrictas medidas de mitigación.

(VWR KD VLGR FRQVLGHUDGR WDPELpQ D QLYHO FRPSDUDGR GRQGH H[LVWHQ
efectos que una operación de concentración puede tener en las condiciones de
DQWHFHGHQWHVHQTXHFRQVWDODUHOHYDQFLDTXHELHQHVMXUtGLFRVDMHQRVDOD
Es posible observar, de este modo, referencias al interés público o a los
libre competencia han tenido como criterios de análisis de determinadas
FRPPRQPDUNHW´226 operaciones de concentración:
HYHQZHUHWKH&RPPLVVLRQWRFRQVLGHUWKDWPHUJHUZDVFRPSDWLEOHZLWKWKH
ELWLQJ PHUJHUV ZKLFK PD\ ULVH FRQFHUQV RWKHU WKDQ SXUH FRPSHWLWLRQ RQHV ³7KH6RXWK$IULFDQ&RPSHWLWLRQ/DZSURKLELWVPHUJHUOLNHO\WRVXEVWDQWLD-
WR SURWHFW LWV OHJLWLPDWH LQWHUHVWV E\ VFUXWLQL]LQJ DQG LI QHFHVVDU\ SURKL- OO\SUHYHQWRUOHVVHQFRPSHWLWLRQH[FHSWWKDWWKH&RPPLVVLRQDQG7ULEXQDO
³6RIDU$UWLFOHKDVEHHQXVHGGHIHQVLYHO\WRHQDEOHD0HPEHU6WDWH PXVW DOVR H[DPLQH WKH WUDQVDFWLRQ¶V LPSDFW RQ WKH SXEOLF LQWHUHVW DQG LW
PHUJHUUXOHVVKRXOGSOD\DQ\UROHLQHQIRUFLQJVXFKDSROLF\´225 PD\DORHRUGLVDOORZDPHUJHURQSXEOLFLQWHUHVWJURXQGVZKHWKHURUQRWLV
ILUPLVQRWDOORZHGWREHFRPHVRODUJHWKDWLVµWRRELJWRIDLO¶DQGLIVRZKHWKHU DQWLFRPSHWLWLYH´222
TXHVWLRQVZKLFKKDVDULVHQLVZKHWKHUFDUHVKRXOGEHWDNHQWRHQVXUHWKDWDQ\ ³7KLVH[SODLQHGZK\WKH&RPPLVVLRQFKDQJHGLWVUHFRPPHQGDWLRQLQDUJX-
³«LQSDUWLFXODUIROORZLQJWKHILQDQFLDOHFRQRPLFVFULVLVRQHRIWKH
XQGHUWDNLQJVDGHTXDWHO\UHPHG\WKHP´224
HPSOR\PHQW DQG FRQGLWLRQV RI HPSOR\PHQW ZH KDYH H[DPLQHG ZKHWKHU WKH
³2Q WKH DVVXPSWLRQ WKDW WKH PHUJHU ZLOO KDYH FHUWDLQ DGYHUVH HIIHFWV RQ
FROOHFWLYHEDUJDLQLQJULJKWV´223
VXJJHVWHGFRQGLWLRQVWRPHHWWKHUHWUHQFKPHQWGLVSXWHDQGWKHFRQFHUQVRYHU
PHQWDWWKHHQGRIWKHKHDULQJIRUPRQHRIXQFRQGLWLRQDODSSURYDOWRRQHZLWK
VXJJHVWHGFRQGLWLRQVWRPHHWWKHUHWUHQFKPHQWGLVSXWHDQGWKHFRQFHUQVRYHU
FROOHFWLYHEDUJDLQLQJULJKWV´223
³2Q WKH DVVXPSWLRQ WKDW WKH PHUJHU ZLOO KDYH FHUWDLQ DGYHUVH HIIHFWV RQ
HPSOR\PHQW DQG FRQGLWLRQV RI HPSOR\PHQW ZH KDYH H[DPLQHG ZKHWKHU WKH
XQGHUWDNLQJVDGHTXDWHO\UHPHG\WKHP´224
PHQWDWWKHHQGRIWKHKHDULQJIRUPRQHRIXQFRQGLWLRQDODSSURYDOWRRQHZLWK ³«LQSDUWLFXODUIROORZLQJWKHILQDQFLDOHFRQRPLFVFULVLVRQHRIWKH
³7KLVH[SODLQHGZK\WKH&RPPLVVLRQFKDQJHGLWVUHFRPPHQGDWLRQLQDUJX- TXHVWLRQVZKLFKKDVDULVHQLVZKHWKHUFDUHVKRXOGEHWDNHQWRHQVXUHWKDWDQ\
DQWLFRPSHWLWLYH´222 ILUPLVQRWDOORZHGWREHFRPHVRODUJHWKDWLVµWRRELJWRIDLO¶DQGLIVRZKHWKHU
PD\DORHRUGLVDOORZDPHUJHURQSXEOLFLQWHUHVWJURXQGVZKHWKHURUQRWLV PHUJHUUXOHVVKRXOGSOD\DQ\UROHLQHQIRUFLQJVXFKDSROLF\´225
PXVW DOVR H[DPLQH WKH WUDQVDFWLRQ¶V LPSDFW RQ WKH SXEOLF LQWHUHVW DQG LW ³6RIDU$UWLFOHKDVEHHQXVHGGHIHQVLYHO\WRHQDEOHD0HPEHU6WDWH
OO\SUHYHQWRUOHVVHQFRPSHWLWLRQH[FHSWWKDWWKH&RPPLVVLRQDQG7ULEXQDO WR SURWHFW LWV OHJLWLPDWH LQWHUHVWV E\ VFUXWLQL]LQJ DQG LI QHFHVVDU\ SURKL-
³7KH6RXWK$IULFDQ&RPSHWLWLRQ/DZSURKLELWVPHUJHUOLNHO\WRVXEVWDQWLD- ELWLQJ PHUJHUV ZKLFK PD\ ULVH FRQFHUQV RWKHU WKDQ SXUH FRPSHWLWLRQ RQHV
HYHQZHUHWKH&RPPLVVLRQWRFRQVLGHUWKDWPHUJHUZDVFRPSDWLEOHZLWKWKH
operaciones de concentración: FRPPRQPDUNHW´226
libre competencia han tenido como criterios de análisis de determinadas
Es posible observar, de este modo, referencias al interés público o a los
DQWHFHGHQWHVHQTXHFRQVWDODUHOHYDQFLDTXHELHQHVMXUtGLFRVDMHQRVDOD
efectos que una operación de concentración puede tener en las condiciones de
(VWR KD VLGR FRQVLGHUDGR WDPELpQ D QLYHO FRPSDUDGR GRQGH H[LVWHQ
estrictas medidas de mitigación.
GHVGHODSHUVSHFWLYDGHODOLEUHFRPSHWHQFLDFRPRDH[LJLUPD\RUHV\PiV 222
)ඈඑ (2012), p. 432.
operaciones de concentración que presentan niveles de riesgo menores 223
Ibíd., p. 434.
los bienes afectados fueran diversos. Ello podría llevar tanto a rechazar
224
Ibíd., p. 435.
225
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1134.
Ibíd., p. 1165.
83 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 226

84 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
HPSOHRFRPRHOHPHQWRVGHDQiOLVLV(VSRVLEOHLQFOXVRLGHQWL¿FDUUHIHUHQFLDV
a cuestiones más generales, como la consideración de una crisis económica
y la forma en que una operación de concentración podría incidir al respecto.
(QGH¿QLWLYDDGHPiVGHORVHOHPHQWRVGHDQiOLVLVSURSLRVGHODOLEUH
competencia, al analizar una operación de concentración, algunas autori-
GDGHVWRPDQHQFXHQWDFRQVLGHUDFLRQHVGLVWLQWDVGHODPHUDH¿FLHQFLD1R
es indiferente en el análisis el tipo de bienes y servicios transados, ya que
dependiendo de su relevancia para la sociedad, podrían llevar a la autori-
GDGDFDOL¿FDUFRPRPiVRPHQRVULHVJRVDODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
sometida a su conocimiento. Con todo, ello no puede llevar a que en un
análisis de libre competencia, factores tales como el impacto en los niveles
de empleo tengan relevancia al momento de decidir si una operación de
concentración debe o no ser aprobada en esta sede.
,,&DUDFWHUtVWLFDVTXHGHEHQUHXQLUORVULHVJRVSDUDFRQVLGHUDUVH
UHOHYDQWHVHQXQDQiOLVLVGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
Así como es relevante que las autoridades tengan la capacidad necesa-
ULDSDUDLGHQWL¿FDUORVULHVJRVTXHSXHGHQGHULYDUVHGHXQDRSHUDFLyQGH
FRQFHQWUDFLyQHVLPSRUWDQWHTXHSXHGDQLGHQWL¿FDUHQTXpFDVRVGLFKRV
riesgos reúnen las características que determinan que la operación pueda
ser consideraba como efectivamente nociva para la libre competencia.
Al hacer el análisis sobre los riesgos que puede presentar una operación
de concentración, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha llegado
a ciertas conclusiones acerca de las características que éstos deben reunir
SDUDFRQVLGHUDUORVGHUHOHYDQFLD+DH[LJLGRTXHORVULHVJRVVHDQDFWXDOHV
o inminentes, graves y serios y posibles y probables. Si no reúnen estas
características, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considera
que no tienen la aptitud de afectar el mercado y, por lo tanto, de materia-
lizarse en conductas contrarias a la libre competencia:
³(QGHILQLWLYD\HQFXDQWRDODQDWXUDOH]D\H[WHQVLyQGHORVULHVJRVDQWLFRP-
petitivos detectados en esta resolución, este Tribunal concluye que tales riesgos
son: (i) actuales o inminentes; (ii) graves y serios; y, (iii) posibles y probables.
Son, en primer lugar, actuales o inminentes, porque la operación consultada
produciría, de aprobarse, cambios prácticamente inmediatos en la estructura
de la industria del retail en grandes superficies; y porque incrementaría signi-
ficativamente, y también de inmediato, tanto (i) los incentivos para abusar de
la posición de dominio que adquiriría la empresa eventualmente fusionada,
la posición de dominio que adquiriría la empresa eventualmente fusionada,
ficativamente, y también de inmediato, tanto (i) los incentivos para abusar de
de la industria del retail en grandes superficies; y porque incrementaría signi-
produciría, de aprobarse, cambios prácticamente inmediatos en la estructura
Son, en primer lugar, actuales o inminentes, porque la operación consultada
son: (i) actuales o inminentes; (ii) graves y serios; y, (iii) posibles y probables.
petitivos detectados en esta resolución, este Tribunal concluye que tales riesgos
³(QGHILQLWLYD\HQFXDQWRDODQDWXUDOH]D\H[WHQVLyQGHORVULHVJRVDQWLFRP-
lizarse en conductas contrarias a la libre competencia:
que no tienen la aptitud de afectar el mercado y, por lo tanto, de materia-
características, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considera
o inminentes, graves y serios y posibles y probables. Si no reúnen estas
SDUDFRQVLGHUDUORVGHUHOHYDQFLD+DH[LJLGRTXHORVULHVJRVVHDQDFWXDOHV
a ciertas conclusiones acerca de las características que éstos deben reunir
de concentración, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha llegado
Al hacer el análisis sobre los riesgos que puede presentar una operación
ser consideraba como efectivamente nociva para la libre competencia.
riesgos reúnen las características que determinan que la operación pueda
FRQFHQWUDFLyQHVLPSRUWDQWHTXHSXHGDQLGHQWL¿FDUHQTXpFDVRVGLFKRV
ULDSDUDLGHQWL¿FDUORVULHVJRVTXHSXHGHQGHULYDUVHGHXQDRSHUDFLyQGH
Así como es relevante que las autoridades tengan la capacidad necesa-
UHOHYDQWHVHQXQDQiOLVLVGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
,,&DUDFWHUtVWLFDVTXHGHEHQUHXQLUORVULHVJRVSDUDFRQVLGHUDUVH
concentración debe o no ser aprobada en esta sede.
de empleo tengan relevancia al momento de decidir si una operación de
análisis de libre competencia, factores tales como el impacto en los niveles
sometida a su conocimiento. Con todo, ello no puede llevar a que en un
GDGDFDOL¿FDUFRPRPiVRPHQRVULHVJRVDODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
dependiendo de su relevancia para la sociedad, podrían llevar a la autori-
es indiferente en el análisis el tipo de bienes y servicios transados, ya que
GDGHVWRPDQHQFXHQWDFRQVLGHUDFLRQHVGLVWLQWDVGHODPHUDH¿FLHQFLD1R
competencia, al analizar una operación de concentración, algunas autori-
(QGH¿QLWLYDDGHPiVGHORVHOHPHQWRVGHDQiOLVLVSURSLRVGHODOLEUH
y la forma en que una operación de concentración podría incidir al respecto.
a cuestiones más generales, como la consideración de una crisis económica
HPSOHRFRPRHOHPHQWRVGHDQiOLVLV(VSRVLEOHLQFOXVRLGHQWL¿FDUUHIHUHQFLDV
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 84
Distribución y Servicio D&S S.A., puntos 70 a 72.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
control y total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por parte de
228
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la toma de
ducentésimo vigésimo cuarto a vigésimo séptimo.
227
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
acotado de competidores”228.
en un mercado que, como el de la especie, está conformado por un número
de colusión que surge cuando se alcanzan o consolidan posiciones de dominio
abusar de la posición de dominio que adquiriría D&S, como (ii) la probabilidad
la adquisición incrementaría significativamente tanto (i) los incentivos para
anticompetitivos asociados a una operación de concentración. Actuales, porque
HVH+7ULEXQDODODKRUDGHFDOLILFDUODQDWXUDOH]D\H[WHQVLyQGHORVULHVJRV
riesgos actuales, graves, posibles y probables, en los términos resueltos por
³(Q GHILQLWLYD D MXLFLR GH HVWD )LVFDOtD OD 2SHUDFLyQ FRQVXOWDGD HQYXHOYH
de afectar la libre competencia, es que deben considerarse en el análisis:
sentido y sostuvo que, en la medida que los riesgos tengan la aptitud real
por parte de Distribución y Servicio D&S S.A., se manifestó en el mismo
total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A.
La Fiscalía Nacional Económica, a propósito de la toma de control y
85
como (ii) la probabilidad de colusión que surge cuando se alcanzan o conso-
lidan posiciones de dominio en un mercado que, como el del retail integrado
FKLOHQRHVWiFRQIRUPDGRSRUXQQ~PHURH[WUHPDGDPHQWHSHTXHxRGHULYDOHV
UHOHYDQWHVWRGRHOORHQXQFRQWH[WRGHEDUUHUDVDODHQWUDGDTXHLPSRQHQOtPLWHV
muy significativos para desafiar a los operadores dominantes ya consolidados.
Los riesgos anticompetitivos identificados para esta operación son, además,
graves y serios, habida cuenta del alcance masivo de los efectos que producirían
sobre la población de consumidores en Chile, en una proporción significativa
de su gasto total anual.
Por último, los riesgos detectados son posibles y probables, atendidas, (i) por
un lado, las barreras de entrada adicionales que podrían ser creadas por parte
de la entidad que resultaría de la fusión consultada, mediante mecanismos de
competencia estratégica y, (ii) por otro lado, la evidencia de que los opera-
GRUHVTXHSUHWHQGHQIXVLRQDUVHKDQWHQLGRLQFHQWLYRVSDUDHMHFXWDU\TXHHQ
ORVKHFKRVKDQHMHFXWDGRHQHOSDVDGRXQFRQMXQWRGHFRQGXFWDVFRQWUDULDVD
la libre competencia, tal como se describe a continuación. Cabe resaltar que
dichas conductas han sido posibilitadas por el poder de mercado que estos
operadores ya tienen en la actualidad en su condición de operadores indepen-
dientes en el negocio del retail masivo”227.

dientes en el negocio del retail masivo”227.
operadores ya tienen en la actualidad en su condición de operadores indepen-
dichas conductas han sido posibilitadas por el poder de mercado que estos
la libre competencia, tal como se describe a continuación. Cabe resaltar que
ORVKHFKRVKDQHMHFXWDGRHQHOSDVDGRXQFRQMXQWRGHFRQGXFWDVFRQWUDULDVD
GRUHVTXHSUHWHQGHQIXVLRQDUVHKDQWHQLGRLQFHQWLYRVSDUDHMHFXWDU\TXHHQ
competencia estratégica y, (ii) por otro lado, la evidencia de que los opera-
de la entidad que resultaría de la fusión consultada, mediante mecanismos de
un lado, las barreras de entrada adicionales que podrían ser creadas por parte
Por último, los riesgos detectados son posibles y probables, atendidas, (i) por
de su gasto total anual.
sobre la población de consumidores en Chile, en una proporción significativa
graves y serios, habida cuenta del alcance masivo de los efectos que producirían
Los riesgos anticompetitivos identificados para esta operación son, además,
muy significativos para desafiar a los operadores dominantes ya consolidados.
UHOHYDQWHVWRGRHOORHQXQFRQWH[WRGHEDUUHUDVDODHQWUDGDTXHLPSRQHQOtPLWHV
FKLOHQRHVWiFRQIRUPDGRSRUXQQ~PHURH[WUHPDGDPHQWHSHTXHxRGHULYDOHV
lidan posiciones de dominio en un mercado que, como el del retail integrado
como (ii) la probabilidad de colusión que surge cuando se alcanzan o conso-
85 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
La Fiscalía Nacional Económica, a propósito de la toma de control y
total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A.
por parte de Distribución y Servicio D&S S.A., se manifestó en el mismo
sentido y sostuvo que, en la medida que los riesgos tengan la aptitud real
de afectar la libre competencia, es que deben considerarse en el análisis:
³(Q GHILQLWLYD D MXLFLR GH HVWD )LVFDOtD OD 2SHUDFLyQ FRQVXOWDGD HQYXHOYH
riesgos actuales, graves, posibles y probables, en los términos resueltos por
HVH+7ULEXQDODODKRUDGHFDOLILFDUODQDWXUDOH]D\H[WHQVLyQGHORVULHVJRV
anticompetitivos asociados a una operación de concentración. Actuales, porque
la adquisición incrementaría significativamente tanto (i) los incentivos para
abusar de la posición de dominio que adquiriría D&S, como (ii) la probabilidad
de colusión que surge cuando se alcanzan o consolidan posiciones de dominio
en un mercado que, como el de la especie, está conformado por un número
acotado de competidores”228.
227
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
ducentésimo vigésimo cuarto a vigésimo séptimo.
228
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la toma de
control y total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por parte de
Distribución y Servicio D&S S.A., puntos 70 a 72.

86 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
En conclusión, el hecho de que los riesgos reúnan las características de
VHUDFWXDOHVRLQPLQHQWHVJUDYHV\VHULRV\SRVLEOHV\SUREDEOHVVLJQL¿FD
que tienen una verdadera posibilidad de concretarse y, por ende, causar per-
MXLFLRVDODOLEUHFRPSHWHQFLDHQHOPHUFDGRLQYROXFUDGRHQODRSHUDFLyQGH
concentración. No basta, entonces, con que las características del mercado
lleven a la conclusión de que la operación de concentración es riesgosa; se
requiere también que los riesgos reúnan en sí mismos las características
mencionadas, pues, de otro modo, no se presentan como una amenaza real
para la libre competencia en el mercado involucrado.
Pues bien, los riesgos que en concreto puede generar una operación de
concentración pueden ser de dos tipos; riesgos de carácter coordinado y
riesgos unilaterales. Los primeros, dicen relación con la posibilidad de que
la fusión incremente o facilite la concreción de conductas colusorias por
parte de los agentes que permanezcan activos en el mercado en cuestión.
Los riesgos de carácter unilateral, por su parte, consisten en que, producto
de la fusión, la nueva entidad tenga la aptitud de incurrir en conductas
DEXVLYDVWDQWRH[SORWDWLWYDVGHFDUDDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVRVXVSUR-
YHHGRUHVXRWUDVFRQWUDSDUWHVFRPHUFLDOHVFRPRH[FOXVRULDVUHVSHFWRGH
sus competidores, actuales o potenciales:
“Hay, esencialmente, dos maneras en que las concentraciones horizontales
pueden obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, en par-
ticular al crear o reforzar una posición dominante:
a) eliminando gran parte de la presión competitiva sobre una o varias empresas,
que en consecuencia dispondrán de un poder de mercado incrementado sin
tener que recurrir a un comportamiento coordinado (efectos no coordinados);
b) cambiando la naturaleza de la competencia de tal manera que resulte mucho
más probable que empresas que previamente no coordinaban su comportamiento
SDVHQDFRRUGLQDUVH\DVXELUVXVSUHFLRVRDSHUMXGLFDUSRURWURVPHGLRVOD
competencia efectiva. Una concentración también puede facilitar o hacer más
estable o efectiva la coordinación entre empresas que ya se coordinaban antes
de la concentración (efectos coordinados)”229.
,,5ංൾඌ඀ඈඌർඈඈඋൽංඇൺൽඈඌ
/DPRGL¿FDFLyQGHODHVWUXFWXUDGHOPHUFDGRGHULYDGDGHXQDRSHUDFLyQ
de concentración puede tener por efecto disminuir la rivalidad e intensidad
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 22.
229
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 22.
229
de concentración puede tener por efecto disminuir la rivalidad e intensidad
/DPRGL¿FDFLyQGHODHVWUXFWXUDGHOPHUFDGRGHULYDGDGHXQDRSHUDFLyQ
,,5ංൾඌ඀ඈඌർඈඈඋൽංඇൺൽඈඌ
de la concentración (efectos coordinados)”229.
estable o efectiva la coordinación entre empresas que ya se coordinaban antes
competencia efectiva. Una concentración también puede facilitar o hacer más
SDVHQDFRRUGLQDUVH\DVXELUVXVSUHFLRVRDSHUMXGLFDUSRURWURVPHGLRVOD
más probable que empresas que previamente no coordinaban su comportamiento
b) cambiando la naturaleza de la competencia de tal manera que resulte mucho
tener que recurrir a un comportamiento coordinado (efectos no coordinados);
que en consecuencia dispondrán de un poder de mercado incrementado sin
a) eliminando gran parte de la presión competitiva sobre una o varias empresas,
ticular al crear o reforzar una posición dominante:
pueden obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, en par-
“Hay, esencialmente, dos maneras en que las concentraciones horizontales
sus competidores, actuales o potenciales:
YHHGRUHVXRWUDVFRQWUDSDUWHVFRPHUFLDOHVFRPRH[FOXVRULDVUHVSHFWRGH
DEXVLYDVWDQWRH[SORWDWLWYDVGHFDUDDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVRVXVSUR-
de la fusión, la nueva entidad tenga la aptitud de incurrir en conductas
Los riesgos de carácter unilateral, por su parte, consisten en que, producto
parte de los agentes que permanezcan activos en el mercado en cuestión.
la fusión incremente o facilite la concreción de conductas colusorias por
riesgos unilaterales. Los primeros, dicen relación con la posibilidad de que
concentración pueden ser de dos tipos; riesgos de carácter coordinado y
Pues bien, los riesgos que en concreto puede generar una operación de
para la libre competencia en el mercado involucrado.
mencionadas, pues, de otro modo, no se presentan como una amenaza real
requiere también que los riesgos reúnan en sí mismos las características
lleven a la conclusión de que la operación de concentración es riesgosa; se
concentración. No basta, entonces, con que las características del mercado
MXLFLRVDODOLEUHFRPSHWHQFLDHQHOPHUFDGRLQYROXFUDGRHQODRSHUDFLyQGH
que tienen una verdadera posibilidad de concretarse y, por ende, causar per-
VHUDFWXDOHVRLQPLQHQWHVJUDYHV\VHULRV\SRVLEOHV\SUREDEOHVVLJQL¿FD
En conclusión, el hecho de que los riesgos reúnan las características de
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 86
2012, en especial pp. 83 y ss.)”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 87
0ൺඋඑ, Leslie M., 7KH(FRQRPLFVRI&ROOXVLRQ&DUWHOVDQG%LGGLQJ5LQJV, The MIT Press,
GHRWURPRGRQRWHQGUtDQVLQRIXHUDSRUODFROXVLyQH[LVWHQWHYpDVH0ൺඋඌඁൺඅඅ, Robert C. y
competitiva, generar (o aumentar los) incentivos de los actores para actuar
GHODVDFWLYLGDGHVHQXQPHUFDGRDVHJXUDQGRYHQWDMDVFRPSHWLWLYDVDFLHUWRVGHPDQGDQWHVTXH
sino también porque subvierte el uso del proceso competitivo como mecanismo de vigilancia
FUHPHQWDQGRODVJDQDQFLDVGHORVRIHUHQWHV\GLVPLQX\HQGRHOEHQH¿FLRGHORVGHPDQGDQWHV coordinadamente y, por esa vía, hacer más probable y posible la coordina-
Esto por cuanto no sólo suprime la rivalidad entre los competidores miembros del cartel, in- FLyQHQWUHODV¿UPDVTXHVLJDQSDUWLFLSDQGRGHOPHUFDGR230-231. Para evitar
tantas veces reiterado, la colusión es el atentado más grave en contra de la libre competencia. ORVSHUMXLFLRVTXHODFRRUGLQDFLyQSXHGHRFDVLRQDUDORVFRQVXPLGRUHVHV
Competencia, considerando Duocentésimo primero: “[q]ue, en primer término y como ha sido que todo análisis de operaciones de concentración incluirá un análisis de los
riesgos que puede generar la operación de concentración desde la perspec-
Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue y otra, del Tribunal de Defensa de la Libre
Sentencia Nº 160/2017, de fecha 28 de diciembre de 2017, en causa rol C Nº 299-2015,
232
WLYDGHODVFRQGXFWDVFRRUGLQDGDVFRQOD¿QDOLGDGGHDGRSWDUPHGLGDVHQ
FDVRGHTXHVHDQHFHVDULRRHQHOH[WUHPRLQFOXVRSURKLELUODRSHUDFLyQ
LQWKHSRVWPHUJHUPDUNHW”.
ZHOIDUHHৼHFWVRIDQWLFRPSHWLWLYHFRQGXFWDVDUHVXOWRIPHUJHUWKDWUHQGHUVFROOXVLRQOLNHO\
8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVVS³&RRUGLQDWHGHৼHFWVUHIHUWRWKHRYHUDOOGHWULPHQWDO /DPRGL¿FDFLyQGHODHVWUXFWXUDGHOPHUFDGRHQTXHVHYDDPDWHULDOL-
231
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), (8PHUJHUFRQWURODOHJDODQGHFRQRPLFDQDO\VLV, Reino zar una operación de concentración implica, necesariamente, un análisis
FRPSHWLWRUVRQUHGXFLQJRUOLPLWLQJRXWSXWWKHUHE\SXVKLQJXSWKHPDUNHWSULFH”. respecto del impacto que ello tendrá en los incentivos de los actores que
LVWKDWLWPD\HQDEOHWKHDFTXLULQJ¿UPWRFRRSHUDWHRUFRRSHUDWHEHWWHUZLWKRWKHUOHDGLQJ
WKLVSHUVSHFWLYHWKHDFTXLVLWLRQRIDFRPSHWLWRUKDVQRHFRQRPLFVLJQL¿FDQFHLWVHOIWKHZRUU\
FDVHWKHXOWLPDWHLVVXHLVZKHWKHUWKHFKDOOHQJHGDFTXLVLWLRQLVOLNHO\WRIDFLOLWDWHFROOXVLRQ,Q
se mantengan en el mismo para actuar coordinadamente pues, como se ha
reiterado en numerosas ocasiones por las autoridades de competencia, la
colusión es la conducta anticompetitiva más grave en que pueden incurrir
los agentes económicos232.
OHVVULYDOURXVO\RUPRUHFDUWHOOLNH«:KHQDQHFRQRPLFDSSURDFKLVWDNHQLQDVHFWLRQ
SURGXFHDFKDQJHLQPDUNHWVWUXFWXUHRUHQYLURQPHQWWKDWZLOOSUREDEO\OHDGWKH¿UPVWREHKDYH
WRPHUJHUVWKDWPD\SURGXFHFRRUGLQDWHGHৼHFWV±ZKLFKLVWKHVDPHWKDQVD\LQJWKDWWKHPHUJHU
PD\EHKDUPHGE\KRUL]RQWDOPHUJHUVFRRUGLQDWHGHৼHFWVDQGXQLODWHUDOHৼHFWV:HWXUQ¿UVW
230
)ඈඑ (2012), pp. 381 y 3882: “[w]HKDYHWDNHQQRWHRIWZRµVWRULHV¶RIKRZFRPSHWLWLRQ
230
)ඈඑ (2012), pp. 381 y 3882: “[w]HKDYHWDNHQQRWHRIWZRµVWRULHV¶RIKRZFRPSHWLWLRQ
PD\EHKDUPHGE\KRUL]RQWDOPHUJHUVFRRUGLQDWHGHৼHFWVDQGXQLODWHUDOHৼHFWV:HWXUQ¿UVW
WRPHUJHUVWKDWPD\SURGXFHFRRUGLQDWHGHৼHFWV±ZKLFKLVWKHVDPHWKDQVD\LQJWKDWWKHPHUJHU
los agentes económicos232. SURGXFHDFKDQJHLQPDUNHWVWUXFWXUHRUHQYLURQPHQWWKDWZLOOSUREDEO\OHDGWKH¿UPVWREHKDYH
OHVVULYDOURXVO\RUPRUHFDUWHOOLNH«:KHQDQHFRQRPLFDSSURDFKLVWDNHQLQDVHFWLRQ
FDVHWKHXOWLPDWHLVVXHLVZKHWKHUWKHFKDOOHQJHGDFTXLVLWLRQLVOLNHO\WRIDFLOLWDWHFROOXVLRQ,Q
colusión es la conducta anticompetitiva más grave en que pueden incurrir
reiterado en numerosas ocasiones por las autoridades de competencia, la WKLVSHUVSHFWLYHWKHDFTXLVLWLRQRIDFRPSHWLWRUKDVQRHFRQRPLFVLJQL¿FDQFHLWVHOIWKHZRUU\
se mantengan en el mismo para actuar coordinadamente pues, como se ha
respecto del impacto que ello tendrá en los incentivos de los actores que
zar una operación de concentración implica, necesariamente, un análisis
/DPRGL¿FDFLyQGHODHVWUXFWXUDGHOPHUFDGRHQTXHVHYDDPDWHULDOL-
FDVRGHTXHVHDQHFHVDULRRHQHOH[WUHPRLQFOXVRSURKLELUODRSHUDFLyQ
WLYDGHODVFRQGXFWDVFRRUGLQDGDVFRQOD¿QDOLGDGGHDGRSWDUPHGLGDVHQ
riesgos que puede generar la operación de concentración desde la perspec-
que todo análisis de operaciones de concentración incluirá un análisis de los
ORVSHUMXLFLRVTXHODFRRUGLQDFLyQSXHGHRFDVLRQDUDORVFRQVXPLGRUHVHV
FLyQHQWUHODV¿UPDVTXHVLJDQSDUWLFLSDQGRGHOPHUFDGR230-231. Para evitar
coordinadamente y, por esa vía, hacer más probable y posible la coordina-
competitiva, generar (o aumentar los) incentivos de los actores para actuar
87 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
LVWKDWLWPD\HQDEOHWKHDFTXLULQJ¿UPWRFRRSHUDWHRUFRRSHUDWHEHWWHUZLWKRWKHUOHDGLQJ
FRPSHWLWRUVRQUHGXFLQJRUOLPLWLQJRXWSXWWKHUHE\SXVKLQJXSWKHPDUNHWSULFH”.
231
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), (8PHUJHUFRQWURODOHJDODQGHFRQRPLFDQDO\VLV, Reino
8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVVS³&RRUGLQDWHGHৼHFWVUHIHUWRWKHRYHUDOOGHWULPHQWDO
ZHOIDUHHৼHFWVRIDQWLFRPSHWLWLYHFRQGXFWDVDUHVXOWRIPHUJHUWKDWUHQGHUVFROOXVLRQOLNHO\
LQWKHSRVWPHUJHUPDUNHW”.
232
Sentencia Nº 160/2017, de fecha 28 de diciembre de 2017, en causa rol C Nº 299-2015,
Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue y otra, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, considerando Duocentésimo primero: “[q]ue, en primer término y como ha sido
tantas veces reiterado, la colusión es el atentado más grave en contra de la libre competencia.
Esto por cuanto no sólo suprime la rivalidad entre los competidores miembros del cartel, in-
FUHPHQWDQGRODVJDQDQFLDVGHORVRIHUHQWHV\GLVPLQX\HQGRHOEHQH¿FLRGHORVGHPDQGDQWHV
sino también porque subvierte el uso del proceso competitivo como mecanismo de vigilancia
GHODVDFWLYLGDGHVHQXQPHUFDGRDVHJXUDQGRYHQWDMDVFRPSHWLWLYDVDFLHUWRVGHPDQGDQWHVTXH
GHRWURPRGRQRWHQGUtDQVLQRIXHUDSRUODFROXVLyQH[LVWHQWHYpDVH0ൺඋඌඁൺඅඅ, Robert C. y
0ൺඋඑ, Leslie M., 7KH(FRQRPLFVRI&ROOXVLRQ&DUWHOVDQG%LGGLQJ5LQJV, The MIT Press,
2012, en especial pp. 83 y ss.)”.

88 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
En este sentido, la Comisión Europea sostiene:
“Una fusión en un mercado concentrado puede obstaculizar de forma sig-
nificativa la competencia efectiva, a través de la creación o el refuerzo de
una posición dominante colectiva, debido a que aumenta la probabilidad de
que las empresas puedan coordinar su comportamiento y subir los precios,
incluso sin necesidad de concluir un acuerdo o de recurrir a una práctica
concertada en el sentido del artículo 81 del Tratado CE (55). Una concentra-
ción también puede facilitar o hacer más estable o efectiva la coordinación
entre empresas que ya se coordinaban antes de la concentración, bien sea
robusteciendo la coordinación o permitiendo que las empresas acuerden unos
precios aún más altos”233.
Al hacer este análisis, la Comisión Europea ha sostenido que lo relevante es
que la conducta coordinada tenga la aptitud de materializarse en el mercado, es
GHFLUTXHODVSDUWHVSXHGDQOOHYDUDGHODQWHXQDFRRUGLQDFLyQGHIRUPDH[LWRVD
Para ello ha establecido que se deben reunir las siguientes condiciones234:
“La probabilidad de que se produzca una coordinación es mayor en mer-
cados en los que resulta relativamente fácil alcanzar un acuerdo sobre las
condiciones de la coordinación. Además, se han de cumplir tres condiciones
para que la coordinación sea viable. En primer lugar, las empresas que se
FRRUGLQDQGHEHQSRGHUHMHUFHUXQFRQWUROVXILFLHQWHVREUHHOFXPSOLPLHQWRGH
las condiciones de la coordinación. En segundo lugar, la disciplina requiere
que haya algún mecanismo de disuasión creíble que pueda activarse en caso
de detectarse una desviación de lo acordado. En tercer lugar, los resultados
esperados de la coordinación deben estar al abrigo de las reacciones tanto
de los competidores actuales o futuros que no participen en ella como de
los clientes”235.
Las autoridades de Reino Unido, &RPSHWLWLRQ&RPPLVVLRQ y 2৽FHRI
)DLU7UDGLQJ (actual &RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\) en las 0HUJHU
233
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 39.
En las Directrices sobre Concentraciones Horizontales, la Comisión Europea establece
234
FRPRHOHPHQWRVGHDQiOLVLVSDUDGHWHUPLQDUODSUREDELOLGDGGHp[LWRGHXQDFRQGXFWDFRRUGLQDGD
en el mercado, la facilidad para establecer las condiciones de coordinación, que sea posible
FRQWURODUODVGHVYLDFLRQHVGHODFXHUGR\TXHH[LVWDQPHFDQLVPRVGHGLVXDVLyQ&ඈආංඌංඬඇ(ඎ-
උඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafos 44 a 55.
Ibíd., párrafo 41.
235
Ibíd., párrafo 41.
235
උඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafos 44 a 55.
FRQWURODUODVGHVYLDFLRQHVGHODFXHUGR\TXHH[LVWDQPHFDQLVPRVGHGLVXDVLyQ&ඈආංඌංඬඇ(ඎ-
en el mercado, la facilidad para establecer las condiciones de coordinación, que sea posible
FRPRHOHPHQWRVGHDQiOLVLVSDUDGHWHUPLQDUODSUREDELOLGDGGHp[LWRGHXQDFRQGXFWDFRRUGLQDGD
234
En las Directrices sobre Concentraciones Horizontales, la Comisión Europea establece
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 39. 233
)DLU7UDGLQJ (actual &RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\) en las 0HUJHU
Las autoridades de Reino Unido, &RPSHWLWLRQ&RPPLVVLRQ y 2৽FHRI
los clientes”235.
de los competidores actuales o futuros que no participen en ella como de
esperados de la coordinación deben estar al abrigo de las reacciones tanto
de detectarse una desviación de lo acordado. En tercer lugar, los resultados
que haya algún mecanismo de disuasión creíble que pueda activarse en caso
las condiciones de la coordinación. En segundo lugar, la disciplina requiere
FRRUGLQDQGHEHQSRGHUHMHUFHUXQFRQWUROVXILFLHQWHVREUHHOFXPSOLPLHQWRGH
para que la coordinación sea viable. En primer lugar, las empresas que se
condiciones de la coordinación. Además, se han de cumplir tres condiciones
cados en los que resulta relativamente fácil alcanzar un acuerdo sobre las
“La probabilidad de que se produzca una coordinación es mayor en mer-
Para ello ha establecido que se deben reunir las siguientes condiciones234:
GHFLUTXHODVSDUWHVSXHGDQOOHYDUDGHODQWHXQDFRRUGLQDFLyQGHIRUPDH[LWRVD
que la conducta coordinada tenga la aptitud de materializarse en el mercado, es
Al hacer este análisis, la Comisión Europea ha sostenido que lo relevante es
precios aún más altos”233.
robusteciendo la coordinación o permitiendo que las empresas acuerden unos
entre empresas que ya se coordinaban antes de la concentración, bien sea
ción también puede facilitar o hacer más estable o efectiva la coordinación
concertada en el sentido del artículo 81 del Tratado CE (55). Una concentra-
incluso sin necesidad de concluir un acuerdo o de recurrir a una práctica
que las empresas puedan coordinar su comportamiento y subir los precios,
una posición dominante colectiva, debido a que aumenta la probabilidad de
nificativa la competencia efectiva, a través de la creación o el refuerzo de
“Una fusión en un mercado concentrado puede obstaculizar de forma sig-
En este sentido, la Comisión Europea sostiene:
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 88
 86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 25. 237
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 89
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), pp. 936 y 937. 236

$VVHVVPHQW*XLGHOLQHV de septiembre de 2010 (“0HUJHU$VVHVVPHQW*XL-

riesgosa desde la perspectiva de las conductas coordinadas. delines”) también han entregado lineamientos en esta misma dirección:
Europea para determinar si una operación de concentración puede o no ser
efecto, se ha orientado por los mismos criterios señalados por la Comisión
nómica ha realizado sus análisis considerando los mismos elementos. En
Como se verá en lo que sigue de este capítulo, la Fiscalía Nacional Eco-
FRQGXFWLVOLNHO\WRFDXVHDGYHUVHFRRUGLQDWHGHIIHFWV´237
³« VD\V WKDW WKHUH DUH WKUHH QHFHVVDU\ FRQGLWLRQV IRU FRRUGLQDWLRQ WR EH
SRVVLEOH
±ILUVWILUPVPXVWEHDEOHWRUHDFKDQGPRQLWRUWHUPVRIFRRUGLQDWLRQ
±VHFRQGO\FRRUGLQDWLRQQHHGVWREHµLQWHUQDOO\VXVWDLQDEOH¶ILUPVPXVWKDYH
WKH LQFHQWLYH WR FRRUGLQDWH DQG WKH H[LVWHQFH RI DQ HIIHFWLYH PHFKDQLVP WR
SXQLVKDQGGHWHUFKHDWLQJDQG
D PDYHULFN ILUP VHH 6HFWLRQ  LQ D PDUNHW YXOQHUDEOH WR FRRUGLQDWHG ±  WKLUGO\ FRRUGLQDWLRQ QHHGV WR EH µH[WHUQDOO\ VXVWDLQDEOH¶ LPSO\LQJ WKH
WKDW WKH PHUJHU PD\ HQKDQFH WKDW YXOQHUDELOLW\ $Q DFTXLVLWLRQ HOLPLQDWLQJ DEVHQFHRIHIIHFWLYHFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWV´236
6HFWLRQDQGWKH$JHQFLHVKDYHDFUHGLEOHEDVLVRQZKLFKWRFRQFOXGH
 WKDW PDUNHW VKRZV VLJQV RI YXOQHUDELOLW\ WR FRRUGLQDWHG FRQGXFW VHH Del mismo modo, las autoridades de Estados Unidos, que también
FUHDVHFRQFHQWUDWLRQDQGOHDGWRDPRGHUDWHO\RUKLJKO\FRQFHQWUDWHGPDUNHW consideran los riesgos de conductas coordinadas al momento de evaluar
ODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQKDQVHxDODGRFXiOHVVRQDVXMXLFLRODV
IROORZLQJWKUHHFRQGLWLRQVDUHDOOPHWWKHPHUJHUZRXOGVLJQLILFDQWO\LQ-
OLNHO\ZRXOGWDNHSODFH7KH$JHQFLHVDUHOLNHO\WRFKDOOHQJHDPHUJHULIWKH
HIIHFWVHYHQZLWKRXWVSHFLILFHYLGHQFHVKRZLQJSUHFLVHO\KRZWKHFRRUGLQDWLRQ
PHUJHUVWKDWLQWKHLUMXGJPHQWSRVHDUHDOGDQJHURIKDUPWKURXJKFRRUGLQDWHG
³3XUVXDQWWRWKH&OD\WRQ$FW¶VLQFLSLHQF\VWDQGDUGWKH$JHQFLHVPD\FKDOOHQJH
TXHH[SHULPHQWHHOPHUFDGR
una alternativa probable como consecuencia de los cambios estructurales
operación de concentración genera riesgos de coordinación y que éstos son
condiciones que se deben reunir para que sea posible concluir que una
condiciones que se deben reunir para que sea posible concluir que una
operación de concentración genera riesgos de coordinación y que éstos son
una alternativa probable como consecuencia de los cambios estructurales
TXHH[SHULPHQWHHOPHUFDGR
³3XUVXDQWWRWKH&OD\WRQ$FW¶VLQFLSLHQF\VWDQGDUGWKH$JHQFLHVPD\FKDOOHQJH
PHUJHUVWKDWLQWKHLUMXGJPHQWSRVHDUHDOGDQJHURIKDUPWKURXJKFRRUGLQDWHG
HIIHFWVHYHQZLWKRXWVSHFLILFHYLGHQFHVKRZLQJSUHFLVHO\KRZWKHFRRUGLQDWLRQ
OLNHO\ZRXOGWDNHSODFH7KH$JHQFLHVDUHOLNHO\WRFKDOOHQJHDPHUJHULIWKH
IROORZLQJWKUHHFRQGLWLRQVDUHDOOPHWWKHPHUJHUZRXOGVLJQLILFDQWO\LQ-
ODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQKDQVHxDODGRFXiOHVVRQDVXMXLFLRODV
consideran los riesgos de conductas coordinadas al momento de evaluar FUHDVHFRQFHQWUDWLRQDQGOHDGWRDPRGHUDWHO\RUKLJKO\FRQFHQWUDWHGPDUNHW
Del mismo modo, las autoridades de Estados Unidos, que también  WKDW PDUNHW VKRZV VLJQV RI YXOQHUDELOLW\ WR FRRUGLQDWHG FRQGXFW VHH
6HFWLRQDQGWKH$JHQFLHVKDYHDFUHGLEOHEDVLVRQZKLFKWRFRQFOXGH
DEVHQFHRIHIIHFWLYHFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWV´236 WKDW WKH PHUJHU PD\ HQKDQFH WKDW YXOQHUDELOLW\ $Q DFTXLVLWLRQ HOLPLQDWLQJ
±  WKLUGO\ FRRUGLQDWLRQ QHHGV WR EH µH[WHUQDOO\ VXVWDLQDEOH¶ LPSO\LQJ WKH
SXQLVKDQGGHWHUFKHDWLQJDQG
WKH LQFHQWLYH WR FRRUGLQDWH DQG WKH H[LVWHQFH RI DQ HIIHFWLYH PHFKDQLVP WR
±VHFRQGO\FRRUGLQDWLRQQHHGVWREHµLQWHUQDOO\VXVWDLQDEOH¶ILUPVPXVWKDYH
±ILUVWILUPVPXVWEHDEOHWRUHDFKDQGPRQLWRUWHUPVRIFRRUGLQDWLRQ
SRVVLEOH
D PDYHULFN ILUP VHH 6HFWLRQ  LQ D PDUNHW YXOQHUDEOH WR FRRUGLQDWHG
FRQGXFWLVOLNHO\WRFDXVHDGYHUVHFRRUGLQDWHGHIIHFWV´237
Como se verá en lo que sigue de este capítulo, la Fiscalía Nacional Eco-
nómica ha realizado sus análisis considerando los mismos elementos. En
efecto, se ha orientado por los mismos criterios señalados por la Comisión
Europea para determinar si una operación de concentración puede o no ser
³« VD\V WKDW WKHUH DUH WKUHH QHFHVVDU\ FRQGLWLRQV IRU FRRUGLQDWLRQ WR EH

delines”) también han entregado lineamientos en esta misma dirección: riesgosa desde la perspectiva de las conductas coordinadas.
$VVHVVPHQW*XLGHOLQHV de septiembre de 2010 (“0HUJHU$VVHVVPHQW*XL-
236
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), pp. 936 y 937.
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 25.
89 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 237

90 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
6HYHUiWDPELpQTXHH[LVWHQFLHUWDVFDUDFWHUtVWLFDVHQORVPHUFDGRVTXH
los hacen más propensos a la colusión238. Así, esta parte del análisis, dice
relación con la manera en que la operación de concentración impacta la
estructura del mercado239ODH[LVWHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGDHOWLSRGH
producto o servicio involucrado; la elasticidad de la demanda; el nivel de
WUDQVSDUHQFLDGHOPHUFDGRODLGHQWLGDGGHODV¿UPDVTXHSDUWLFLSDQGHOD
operación de concentración; y la conducta que hayan tenido los incumben-
WHVHQHOSDVDGRRODH[LVWHQFLDGHFRQGXFWDVFROXVRULDVHQHOPHUFDGRHQ
DQiOLVLVHQWUHRWURV(QGH¿QLWLYDGHORTXHVHWUDWDHVGHDQDOL]DUODIRUPD
LPSDFWRILPSDFWDQGFRPSHWLWRUVWKHVHWKUHHDUHWKH$LUWRXUVFULWHULDSURGXFWKRPRJHQHLW\
DVVHVVHGE\DFRPSHWLWLRQDXWKRULW\LQFOXGHPDUNHWWUDQVSDUHQF\UHWDOLDWLRQFRXQWHUYDLOLQJ
WRFRRUGLQDWLRQ,IDQ\RIWKHWZRDERYHFRQGLWLRQVGRQRWKROGWKHQWKHIDFWRUVWKDWQHHGWREH
DEVHQFHRIEDUULHUVWRHQWU\FRPSHWLWLRQDXWKRULWLHVVKRXOGQRWDOOHJHWKDWDPHUJHUPD\OHDG
FRRUGLQDWHHৼHFWVZHDUJXHWKDWLIWKHUHDUHPRUHWKDQ¿YHPDMRU¿UPVLQWKHPDUNHWDQGLQWKH
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 288: “[a]LPLQJDWGHYLVLQJDSROLF\IRUWKHDVVHVVPHQWRI
DQGSURGXFWLRQSURFHVVHVVWDWLFRUGHFOLQLQJGHPDQGDQGVHDOHGELGLQJ´. En esta misma línea,
RIWLPHO\HQWU\VPDOOEX\HUVVWDQGDUGL]HGSURGXFWQRQGXUDEOHSURGXFWVLPLODUFRVWVWUXFWXUHV
LQFOXGHKLJKPDUNHWVKDUHODFNRIIULQJHSOD\HUVLQHODVWLFGHPDQGDWFRPSHWLWLYHSULFHODFN
DVVRFLDWHGZLWKROLJRSROLVWLFLQWHUGHSHQGHQFHOHDGLQJWRWDFLWFROOXVLRQ7KHVHFKDUDFWHULVWLFV
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 271: “3RVQHUFUHDWHGDFKHFNOLVWRIFKDUDFWHULVWLFV
240
lo que facilita una eventual coordinación”.
un escenario de competidores de mayor tamaño y, por ende, un menor número de los mismos,
SXQWR³>O@DRSHUDFLyQDXPHQWDHOXPEUDOGHODHVFDODPtQLPDH¿FLHQWHFRQORFXDOLQFHQWLYD
en que la aptitud y los incentivos de los actores podrían verse alterados o
PRGL¿FDGRVXQDYH]TXHVHPDWHULDOLFHODRSHUDFLyQHQDQiOLVLV\FyPRWRGR
lo anterior, puede determinar que si una fusión se produce en un mercado
con determinadas características, podrían aumentar los riesgos de colusión
en contraposición a otro en que, por no concurrir dichas características, no
generen contingencias desde esta perspectiva de análisis240.
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
239
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
EHVWSULFHFODXVHVDQGUHWDLOSULFHPDLQWHQDQFH”.
PDUNHWLQWHUDFWLRQVWKHDEVHQFHRIFRXQWHUYDLOLQJSRZHUDQGWKHH[LVWHQFHRIFODXVHVVXFKDV
H[FKDQJHDPRQJ¿UPVWKHSUHVHQFHRIPXOWLPDUNHWFRQWDFWVWKHUHJXODULW\DQGIUHTXHQF\RI
EDUULHUVWKHSUHVHQFHRIVWUXFWXUDOOLQNVVXFKDVFURVVRZQHUVKLSWKHH[LVWHQFHRILQIRUPDWLRQ
238
0ඈඍඍൺ (2009), &RPSHWLWLRQ SROLF\ WKHRU\ DQG SUDFWLFH, Reino Unido, Cambridge
University Press, p. 251: “[t]KHPRUHDQLQGXVWU\LVDOUHDG\FKDUDFWHULVHGE\WKHFRH[LVWHQ-
FHRIIDFWRUVZKLFKIDYRXUFROOXVLYHRXWFRPHWKHPRUHULVN\WRDOORZDPHUJHUDVLWZRXOG
IXUWKHULQFUHDVHWKHOLNHOLKRRGRIFROOXVLRQ6XFKIDFWRUVLQFOXGH«WKHLPSRUWDQFHRIHQWU\
FHRIIDFWRUVZKLFKIDYRXUFROOXVLYHRXWFRPHWKHPRUHULVN\WRDOORZDPHUJHUDVLWZRXOG
University Press, p. 251: “[t]KHPRUHDQLQGXVWU\LVDOUHDG\FKDUDFWHULVHGE\WKHFRH[LVWHQ-
238
0ඈඍඍൺ (2009), &RPSHWLWLRQ SROLF\ WKHRU\ DQG SUDFWLFH, Reino Unido, Cambridge
IXUWKHULQFUHDVHWKHOLNHOLKRRGRIFROOXVLRQ6XFKIDFWRUVLQFOXGH«WKHLPSRUWDQFHRIHQWU\
EDUULHUVWKHSUHVHQFHRIVWUXFWXUDOOLQNVVXFKDVFURVVRZQHUVKLSWKHH[LVWHQFHRILQIRUPDWLRQ generen contingencias desde esta perspectiva de análisis240.
H[FKDQJHDPRQJ¿UPVWKHSUHVHQFHRIPXOWLPDUNHWFRQWDFWVWKHUHJXODULW\DQGIUHTXHQF\RI
PDUNHWLQWHUDFWLRQVWKHDEVHQFHRIFRXQWHUYDLOLQJSRZHUDQGWKHH[LVWHQFHRIFODXVHVVXFKDV
en contraposición a otro en que, por no concurrir dichas características, no
EHVWSULFHFODXVHVDQGUHWDLOSULFHPDLQWHQDQFH”. con determinadas características, podrían aumentar los riesgos de colusión
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
239 lo anterior, puede determinar que si una fusión se produce en un mercado
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri- PRGL¿FDGRVXQDYH]TXHVHPDWHULDOLFHODRSHUDFLyQHQDQiOLVLV\FyPRWRGR
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD en que la aptitud y los incentivos de los actores podrían verse alterados o
SXQWR³>O@DRSHUDFLyQDXPHQWDHOXPEUDOGHODHVFDODPtQLPDH¿FLHQWHFRQORFXDOLQFHQWLYD DQiOLVLVHQWUHRWURV(QGH¿QLWLYDGHORTXHVHWUDWDHVGHDQDOL]DUODIRUPD
un escenario de competidores de mayor tamaño y, por ende, un menor número de los mismos,
WHVHQHOSDVDGRRODH[LVWHQFLDGHFRQGXFWDVFROXVRULDVHQHOPHUFDGRHQ
lo que facilita una eventual coordinación”.
operación de concentración; y la conducta que hayan tenido los incumben-
240
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 271: “3RVQHUFUHDWHGDFKHFNOLVWRIFKDUDFWHULVWLFV
WUDQVSDUHQFLDGHOPHUFDGRODLGHQWLGDGGHODV¿UPDVTXHSDUWLFLSDQGHOD
DVVRFLDWHGZLWKROLJRSROLVWLFLQWHUGHSHQGHQFHOHDGLQJWRWDFLWFROOXVLRQ7KHVHFKDUDFWHULVWLFV
LQFOXGHKLJKPDUNHWVKDUHODFNRIIULQJHSOD\HUVLQHODVWLFGHPDQGDWFRPSHWLWLYHSULFHODFN producto o servicio involucrado; la elasticidad de la demanda; el nivel de
RIWLPHO\HQWU\VPDOOEX\HUVVWDQGDUGL]HGSURGXFWQRQGXUDEOHSURGXFWVLPLODUFRVWVWUXFWXUHV estructura del mercado239ODH[LVWHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGDHOWLSRGH
DQGSURGXFWLRQSURFHVVHVVWDWLFRUGHFOLQLQJGHPDQGDQGVHDOHGELGLQJ´. En esta misma línea, relación con la manera en que la operación de concentración impacta la
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 288: “[a]LPLQJDWGHYLVLQJDSROLF\IRUWKHDVVHVVPHQWRI los hacen más propensos a la colusión238. Así, esta parte del análisis, dice
FRRUGLQDWHHৼHFWVZHDUJXHWKDWLIWKHUHDUHPRUHWKDQ¿YHPDMRU¿UPVLQWKHPDUNHWDQGLQWKH
6HYHUiWDPELpQTXHH[LVWHQFLHUWDVFDUDFWHUtVWLFDVHQORVPHUFDGRVTXH
DEVHQFHRIEDUULHUVWRHQWU\FRPSHWLWLRQDXWKRULWLHVVKRXOGQRWDOOHJHWKDWDPHUJHUPD\OHDG
WRFRRUGLQDWLRQ,IDQ\RIWKHWZRDERYHFRQGLWLRQVGRQRWKROGWKHQWKHIDFWRUVWKDWQHHGWREH
DVVHVVHGE\DFRPSHWLWLRQDXWKRULW\LQFOXGHPDUNHWWUDQVSDUHQF\UHWDOLDWLRQFRXQWHUYDLOLQJ
LPSDFWRILPSDFWDQGFRPSHWLWRUVWKHVHWKUHHDUHWKH$LUWRXUVFULWHULDSURGXFWKRPRJHQHLW\
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 90
por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 91
en causa rol NC Nº 399-2011, consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición
2011, punto 106. En el mismo sentido, aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica
(QHVWHVHQWLGROD&RPLVLyQ(XURSHDVRVWLHQHTXHVHGHEHQH[DPLQDU
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº 397-
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
242
los cambios que puede generar una operación de concentración para de-
terminar si las conductas coordinadas son viables:
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 42. 241

VKRXOGDVVHVVZKHWKHUWKHRWKHUIDFWRUVPDNHFRRUGLQDWLRQVXVWDLQDEOH”.
DXWKRULW\VKRXOGQRWDOOHJHFRRUGLQDWLRQ,IWKHWKUHH$LUWRXUVFULWHULDDUHPHWWKHDXWKRULW\
PDYHULFNVWKHIULQJHDQGWKHEX\HUV,IDQ\RIWKH$LUWRXUVFULWHULDLVQRWIXO¿OOHGWKHQWKH
obtienen por coordinarse en ámbitos relevantes de sus negocios”242.
los incentivos de las firmas en el sentido de incrementar los beneficios que
mercado o el aumento de los mercados donde interactúan– podrían afectar
la desaparición de un competidor, el acercamiento de sus participaciones de
“En efecto, los cambios estructurales que involucra una fusión –tales como
³/D &RPLVLyQ H[DPLQD VL VHUtD SRVLEOH TXH VH ILMHQ XQDV FRQGLFLRQHV SDUD
la coordinación y si es probable que la coordinación resulte viable. A este
respecto, la Comisión toma en consideración los cambios que conlleva la
concentración. La reducción del número de empresas presentes en un mercado
puede, en sí misma, ser un factor que facilite la coordinación. Sin embargo,
una concentración también puede aumentar por otros medios la probabilidad
o la importancia de los efectos coordinados. Así, puede estar inmersa en la
concentración una empresa «díscola» que en el pasado haya impedido o roto
OD FRRUGLQDFLyQ SRU HMHPSOR SRU QR VHJXLU ORV DXPHQWRV GH SUHFLRV GH VXV
competidores, o que tenga unas características que le sirvan de incentivo para

dencia a coludirse, lo que requiere, por lo tanto, de un análisis pertinente:
de concentración puede incidir en los incentivos de las empresas y su ten-
PRGL¿FDFLyQGHODVHVWUXFWXUDVGHPHUFDGRTXHJHQHUDQODVRSHUDFLRQHV
/D )LVFDOtD 1DFLRQDO (FRQyPLFD KD VRVWHQLGR H[SUHVDPHQWH TXH OD
privilegiar opciones estratégicas distintas de las que preferirían sus competidores
que se coordinan entre sí. Si la empresa fusionada adoptara unas estrategias
similares a las de sus competidores, a las demás empresas les resultaría más
fácil coordinarse, y la concentración aumentaría la probabilidad, la estabilidad
o la eficacia de la coordinación”241.

o la eficacia de la coordinación”241.
/D )LVFDOtD 1DFLRQDO (FRQyPLFD KD VRVWHQLGR H[SUHVDPHQWH TXH OD
PRGL¿FDFLyQGHODVHVWUXFWXUDVGHPHUFDGRTXHJHQHUDQODVRSHUDFLRQHV
fácil coordinarse, y la concentración aumentaría la probabilidad, la estabilidad
de concentración puede incidir en los incentivos de las empresas y su ten-
similares a las de sus competidores, a las demás empresas les resultaría más
que se coordinan entre sí. Si la empresa fusionada adoptara unas estrategias
privilegiar opciones estratégicas distintas de las que preferirían sus competidores dencia a coludirse, lo que requiere, por lo tanto, de un análisis pertinente:

competidores, o que tenga unas características que le sirvan de incentivo para
OD FRRUGLQDFLyQ SRU HMHPSOR SRU QR VHJXLU ORV DXPHQWRV GH SUHFLRV GH VXV
concentración una empresa «díscola» que en el pasado haya impedido o roto
o la importancia de los efectos coordinados. Así, puede estar inmersa en la
una concentración también puede aumentar por otros medios la probabilidad
puede, en sí misma, ser un factor que facilite la coordinación. Sin embargo,
concentración. La reducción del número de empresas presentes en un mercado
respecto, la Comisión toma en consideración los cambios que conlleva la
la coordinación y si es probable que la coordinación resulte viable. A este
³/D &RPLVLyQ H[DPLQD VL VHUtD SRVLEOH TXH VH ILMHQ XQDV FRQGLFLRQHV SDUD
terminar si las conductas coordinadas son viables:
los cambios que puede generar una operación de concentración para de-
(QHVWHVHQWLGROD&RPLVLyQ(XURSHDVRVWLHQHTXHVHGHEHQH[DPLQDU
91 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
“En efecto, los cambios estructurales que involucra una fusión –tales como
la desaparición de un competidor, el acercamiento de sus participaciones de
mercado o el aumento de los mercados donde interactúan– podrían afectar
los incentivos de las firmas en el sentido de incrementar los beneficios que
obtienen por coordinarse en ámbitos relevantes de sus negocios”242.
PDYHULFNVWKHIULQJHDQGWKHEX\HUV,IDQ\RIWKH$LUWRXUVFULWHULDLVQRWIXO¿OOHGWKHQWKH
DXWKRULW\VKRXOGQRWDOOHJHFRRUGLQDWLRQ,IWKHWKUHH$LUWRXUVFULWHULDDUHPHWWKHDXWKRULW\
VKRXOGDVVHVVZKHWKHUWKHRWKHUIDFWRUVPDNHFRRUGLQDWLRQVXVWDLQDEOH”.
241
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 42.
242
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº 397-
2011, punto 106. En el mismo sentido, aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica
en causa rol NC Nº 399-2011, consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición
por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y

92 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
(ODQiOLVLVUHODWLYRDODH[LVWHQFLDGHULHVJRVFRRUGLQDGRVQRHVVHQFLOOR
UHTXLHUHGHXQH[DPHQGHWRGRVORVHOHPHQWRVPHQFLRQDGRV243 y de la forma
en que éstos interactúan. Resulta difícil establecer una regla general que
permita entregar una fórmula clara respecto de cuáles son los casos en que
se generan o se aumentan los riesgos de coordinación como consecuencia
de una operación de concentración y, por lo mismo, la mayor parte de las
veces, se trata de un análisis caso a caso en que las autoridades deberán
ponderar los factores concretos que se les presenten, para poder llegar a
en que habrán de desenvolverse las partes”.
UHODFLyQFRQORVEHQH¿FLRVGHXQHYHQWXDOGHVYtR\GHODSUHGLFWLELOLGDGGHOHQWRUQRFRPSHWLWLYR
ODLQGXVWULDDFRQGXFWDVFRRUGLQDGDVGHSHQGHGHORVEHQH¿FLRVGHXQDFWXDUFRRUGLQDGRHQ
para organizar algún mecanismo de coordinación o, lo que es lo mismo, la vulnerabilidad de
DQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDSXQWR³>O@DDSWLWXGGHODV¿UPDV
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
245
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
FROOXVLRQZLOOGHSHQGRQZKLFKIDFWRUVDUHPRUHLPSRUWDQWLQWKHFDVHDWKDQG”.
WKHVHVGLৼHUHQWIDFWRUVDQGWKH¿QDOMXGJHPHQWRQZKHWKHUDPHUJHUZLOOEHOLNHO\WRUHVXOWLQ
IDYRXUDQGRWKHUVZKLFKGLVFRXUDJHFROOXVLRQ7KHUHVLPSO\H[LVWVQRUXOHRQKRZWRZHLJK
HৼHFWXSRQWKHOLNHOLKRRGRIFROOXVLRQZKHQHYHUDQLQGXVWU\SUHVHQWVVRPHFLUFXPVWDQFHVZKLFK
WKHIDFWRUVWKDWDৼHFWFROOXVLRQEXWLWLVVLOHQWDQGLWFRXOGQRWEHRWKHUZLVHRQZKDWLVWKHQHW
LQWHUDFWDQGZKHWKHUFROOXVLRQLVOLNHO\WRDULVHIURPPHUJHURUQRW(FRQRPLFDQDO\VLVLQGLFDWHV
una conclusión244. JHQHUDOWKHUHZLOOEHPXFKURRPIRUGLVFUHWLRQDVLWLVGL৽FXOWWRXQGHUVWDQGKRZVXFKIDFWRUV
/DIRUPDHQTXHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQPRGL¿FDODDSWLWXG\
los incentivos de las partes que participan de un mercado, será fundamen-
WDOHQHODQiOLVLV(QHIHFWRODDSWLWXG\ORVLQFHQWLYRVGHODV¿UPDVSDUD
RUJDQL]DUXQDFRRUGLQDFLyQGHSHQGHGHORVEHQH¿FLRVTXHWLHQHPDQWHQHU-
VHFRRUGLQDGRVHQFRQWUDSRVLFLyQDORVEHQH¿FLRVTXHWLHQHGHVYLDUVHGHO
acuerdo245. Es por ello que resulta tan relevante al momento de evaluar los
riesgos de coordinación, determinar si las características del mercado que
Operaciones y Servicio Terpel Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 66.
243
$උൾൾൽൺ (2013), p. 855: “[w]KHWKHUDPHUJHUZLOOPDNHFRRUGLQDWHGLQWHUDFWLRQPRUH
OLNHO\GHSHQGVRQZKHWKHUPDUNHWFRQGLWLRQVRQWKHZKROHDUHFRQGXFWLYHWRUHDFKLQJWHUPV
RIFRRUGLQDWLRQDQGGHWHFWLQJDQGSXQLVKLQJGHYLDWLRQVIURPWKRVHWHUPV”.
244
0ඈඍඍൺ(2009), p. 251: “[i]QSULQFLSOHWKHPRUHDQLQGXVWU\FRQWDLQVHOHPHQWVZKLFK
DUHOLNHO\IDYRXUFROOXVLRQWKHVWULFWHUWKHFRPSHWLWLRQDJHQFLHVVKRXOGEHWRZDUGVWKHPHUJHU
+RZHYHUWKHDQDO\VLVZLOOW\SLFDOO\EHYHU\FRPSOH[$SDUWIURPDIHZUDUHFDVHVZKHUHDOO
IDFWRUVSRLQWLQWKHVDPHGLUHFWLRQVHHWKH1HVWOH3HUULHUFDVHDQDO\VHGLQ6HFWLRQLQ
+RZHYHUWKHDQDO\VLVZLOOW\SLFDOO\EHYHU\FRPSOH[$SDUWIURPDIHZUDUHFDVHVZKHUHDOO
DUHOLNHO\IDYRXUFROOXVLRQWKHVWULFWHUWKHFRPSHWLWLRQDJHQFLHVVKRXOGEHWRZDUGVWKHPHUJHU
244
0ඈඍඍൺ(2009), p. 251: “[i]QSULQFLSOHWKHPRUHDQLQGXVWU\FRQWDLQVHOHPHQWVZKLFK
RIFRRUGLQDWLRQDQGGHWHFWLQJDQGSXQLVKLQJGHYLDWLRQVIURPWKRVHWHUPV”.
OLNHO\GHSHQGVRQZKHWKHUPDUNHWFRQGLWLRQVRQWKHZKROHDUHFRQGXFWLYHWRUHDFKLQJWHUPV
$උൾൾൽൺ (2013), p. 855: “[w]KHWKHUDPHUJHUZLOOPDNHFRRUGLQDWHGLQWHUDFWLRQPRUH
243
Competencia, punto 66.
Operaciones y Servicio Terpel Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
riesgos de coordinación, determinar si las características del mercado que
acuerdo245. Es por ello que resulta tan relevante al momento de evaluar los
VHFRRUGLQDGRVHQFRQWUDSRVLFLyQDORVEHQH¿FLRVTXHWLHQHGHVYLDUVHGHO
RUJDQL]DUXQDFRRUGLQDFLyQGHSHQGHGHORVEHQH¿FLRVTXHWLHQHPDQWHQHU-
WDOHQHODQiOLVLV(QHIHFWRODDSWLWXG\ORVLQFHQWLYRVGHODV¿UPDVSDUD
los incentivos de las partes que participan de un mercado, será fundamen-
IDFWRUVSRLQWLQWKHVDPHGLUHFWLRQVHHWKH1HVWOH3HUULHUFDVHDQDO\VHGLQ6HFWLRQLQ /DIRUPDHQTXHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQPRGL¿FDODDSWLWXG\
JHQHUDOWKHUHZLOOEHPXFKURRPIRUGLVFUHWLRQDVLWLVGL৽FXOWWRXQGHUVWDQGKRZVXFKIDFWRUV una conclusión244.
LQWHUDFWDQGZKHWKHUFROOXVLRQLVOLNHO\WRDULVHIURPPHUJHURUQRW(FRQRPLFDQDO\VLVLQGLFDWHV
ponderar los factores concretos que se les presenten, para poder llegar a
WKHIDFWRUVWKDWDৼHFWFROOXVLRQEXWLWLVVLOHQWDQGLWFRXOGQRWEHRWKHUZLVHRQZKDWLVWKHQHW
HৼHFWXSRQWKHOLNHOLKRRGRIFROOXVLRQZKHQHYHUDQLQGXVWU\SUHVHQWVVRPHFLUFXPVWDQFHVZKLFK veces, se trata de un análisis caso a caso en que las autoridades deberán
IDYRXUDQGRWKHUVZKLFKGLVFRXUDJHFROOXVLRQ7KHUHVLPSO\H[LVWVQRUXOHRQKRZWRZHLJK de una operación de concentración y, por lo mismo, la mayor parte de las
WKHVHVGLৼHUHQWIDFWRUVDQGWKH¿QDOMXGJHPHQWRQZKHWKHUDPHUJHUZLOOEHOLNHO\WRUHVXOWLQ se generan o se aumentan los riesgos de coordinación como consecuencia
FROOXVLRQZLOOGHSHQGRQZKLFKIDFWRUVDUHPRUHLPSRUWDQWLQWKHFDVHDWKDQG”. permita entregar una fórmula clara respecto de cuáles son los casos en que
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
245
en que éstos interactúan. Resulta difícil establecer una regla general que
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada UHTXLHUHGHXQH[DPHQGHWRGRVORVHOHPHQWRVPHQFLRQDGRV243 y de la forma
DQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDSXQWR³>O@DDSWLWXGGHODV¿UPDV
(ODQiOLVLVUHODWLYRDODH[LVWHQFLDGHULHVJRVFRRUGLQDGRVQRHVVHQFLOOR
para organizar algún mecanismo de coordinación o, lo que es lo mismo, la vulnerabilidad de
ODLQGXVWULDDFRQGXFWDVFRRUGLQDGDVGHSHQGHGHORVEHQH¿FLRVGHXQDFWXDUFRRUGLQDGRHQ
UHODFLyQFRQORVEHQH¿FLRVGHXQHYHQWXDOGHVYtR\GHODSUHGLFWLELOLGDGGHOHQWRUQRFRPSHWLWLYR
en que habrán de desenvolverse las partes”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 92
punto 67.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 93
Servicio Terpel Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
Quiñenco S.A. de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y
SXHGDQLGHQWL¿FDUVHGHODQiOLVLVSURVSHFWLYRTXHUHDOLFHQODVDXWRULGDGHV
Nº 399-2011, consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de
Limitada. Veáse Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC
Fiscalía Nacional Económica en la operación de concentración entre Quiñenco S.A. y Terpel –sobre la base de todos los elementos que se han mencionado hasta aho-
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 107. Igual consideración tuvo la ra– permite concluir que, en atención a las característica del mercado, sus
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada actores, el tipo de productos y servicios y la forma en que se comporten los
247
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011, consumidores, conduce o puede conducir a que resulte más fácil y atractivo
LQWKH(8UHIHUVWRWKLVVLWXDWLRQ”. para las empresas coordinarse que actuar de forma competitiva246.
IRUWKH¿UPVWRWDFLWO\RH[SOLFLWO\DWWDLQDFROOXVLYHRXWFRPH7KHFRQFHSWRIMRLQWGRPLQDQFH No sólo será relevante, entonces, la estructura con que termine el
mercado luego de la operación de concentración sino también, e igual de
DEOHWRUHDFKDFROOXVLYHRXWFRPHZKHUHDVWKHPHUJHUPLJKWFUHDWHWKHVWUXFWXUDOFRQGLWLRQV
0ඈඍඍൺ (2009), pp. 250 y 251: “[i]QRWKHUZRUGVEHIRUHDPHUJHU¿UPVPLJKWQRWEH
importante, la forma en que ella incide en los incentivos de las empresas
246

que se desenvuelven en dicho mercado:

HVSHUDGRVVREUHORV&DMHURVSURSLRVFHUFDQRVORVFXDOHVFDSWDUtDQODPD\RU
definitiva a una reducción de su parque. Lo anterior, en atención a los efectos
nada, afectaría sus incentivos para instalar y desinstalar ATMs, llevando en
en uno o más agentes con incentivos en común, dentro una zona determi-
'HWDOPDQHUDODFRQFHQWUDFLyQGHOFRQWUROGHXQPD\RUQ~PHURGH&DMHURV
“En este sentido, a diferencia del análisis de los riesgos unilaterales, lo que
aquí importa no es el mayor poder de mercado adquirido por la entidad fusio-
nada, sino el cambio en los incentivos que involucra la operación para todas
las empresas que participan en los mercados relevantes”247.
“De tal manera, atendidas las características de la Industria, la alineación de
TXHVHWUDGXFLUtDHQXQDXPHQWRGHODSUREDELOLGDGGHUHWLURGH&DMHURV« intereses entre las Partes y la SAG y la posibilidad de los Bancos para influir
TXHpVWDWUDHUtDDSDUHMDGRHOULHVJRGHXQDFWXDUFRRUGLQDGRHQWUHODV3DUWHV decisivamente en esta última, esta División estima que, a la hora de evaluar los
riesgos derivados del perfeccionamiento de la Operación, es posible considerar riesgos derivados del perfeccionamiento de la Operación, es posible considerar
decisivamente en esta última, esta División estima que, a la hora de evaluar los TXHpVWDWUDHUtDDSDUHMDGRHOULHVJRGHXQDFWXDUFRRUGLQDGRHQWUHODV3DUWHV
intereses entre las Partes y la SAG y la posibilidad de los Bancos para influir
“De tal manera, atendidas las características de la Industria, la alineación de
las empresas que participan en los mercados relevantes”247.
nada, sino el cambio en los incentivos que involucra la operación para todas
aquí importa no es el mayor poder de mercado adquirido por la entidad fusio-
“En este sentido, a diferencia del análisis de los riesgos unilaterales, lo que
que se desenvuelven en dicho mercado:
importante, la forma en que ella incide en los incentivos de las empresas
mercado luego de la operación de concentración sino también, e igual de
DEOHWRUHDFKDFROOXVLYHRXWFRPHZKHUHDVWKHPHUJHUPLJKWFUHDWHWKHVWUXFWXUDOFRQGLWLRQV
TXHVHWUDGXFLUtDHQXQDXPHQWRGHODSUREDELOLGDGGHUHWLURGH&DMHURV«
'HWDOPDQHUDODFRQFHQWUDFLyQGHOFRQWUROGHXQPD\RUQ~PHURGH&DMHURV
en uno o más agentes con incentivos en común, dentro una zona determi-
nada, afectaría sus incentivos para instalar y desinstalar ATMs, llevando en
definitiva a una reducción de su parque. Lo anterior, en atención a los efectos
HVSHUDGRVVREUHORV&DMHURVSURSLRVFHUFDQRVORVFXDOHVFDSWDUtDQODPD\RU
246
0ඈඍඍൺ (2009), pp. 250 y 251: “[i]QRWKHUZRUGVEHIRUHDPHUJHU¿UPVPLJKWQRWEH
No sólo será relevante, entonces, la estructura con que termine el
para las empresas coordinarse que actuar de forma competitiva246.
consumidores, conduce o puede conducir a que resulte más fácil y atractivo
actores, el tipo de productos y servicios y la forma en que se comporten los
ra– permite concluir que, en atención a las característica del mercado, sus
–sobre la base de todos los elementos que se han mencionado hasta aho-
SXHGDQLGHQWL¿FDUVHGHODQiOLVLVSURVSHFWLYRTXHUHDOLFHQODVDXWRULGDGHV
93 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
IRUWKH¿UPVWRWDFLWO\RH[SOLFLWO\DWWDLQDFROOXVLYHRXWFRPH7KHFRQFHSWRIMRLQWGRPLQDQFH
LQWKH(8UHIHUVWRWKLVVLWXDWLRQ”.
247
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 107. Igual consideración tuvo la
Fiscalía Nacional Económica en la operación de concentración entre Quiñenco S.A. y Terpel
Limitada. Veáse Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC
Nº 399-2011, consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de
Quiñenco S.A. de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y
Servicio Terpel Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
punto 67.

94 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
SDUWH GH OD WUDQVDFFLRQDOLGDG SURYRFDGD SRU OD GHVLQVWDODFLyQ GH XQ &DMHUR
propio determinado.
En otras palabras, la eventual materialización de la Operación con llevará tanto
XQDPD\RUSUREDELOLGDGGHUHWLURGH&DMHURVFRPRDVLPLVPR8QDUHGXFFLyQ
GHORVLQFHQWLYRVSDUDSURFHGHUDODLQVWDODFLyQGHQXHYRV&DMHURV´248.
La Fiscalía Nacional Económica efectivamente recoge todo lo hasta acá
señalado. De acuerdo con sus análisis, lo relevante no es la adquisición u
obtención de poder de mercado en sí misma, sino el cambio de aptitud e
LQFHQWLYRVGHFDUDDODV¿UPDVTXHSDUWLFLSDQGHOPHUFDGRSDUDFRRUGLQDUVH
en comparación con los que tenían antes de la fusión. La aptitud e incenti-
YRVSDUDFRRUGLQDUVHGHSHQGHUiFRPRVHPHQFLRQyGHORVEHQH¿FLRVTXH
puedan obtener de la colusión YHUVXVORVEHQH¿FLRVTXHSXHGDQREWHQHU
del desvío de la misma:
“Para el análisis de este riesgo, se requiere evaluar de forma teórica los incen-
tivos y la habilidad a incurrir en tal conducta, los cuales están determinados
por la cercanía competitiva entre los actores fusionados. Los márgenes de las
HPSUHVDVMXQWRFRQORVHYHQWXDOHVFRQWUDSHVRVDWDOHVLQFHQWLYRVORVTXHYLHQHQ
dados por las características particulares del mercado nacional y las renuncias
unilaterales a ciertas cláusulas contractuales efectuadas por la NewCo en el
FRQWH[WRGHHVWDLQYHVWLJDFLyQ´249.
“Esta División es del parecer que si los OEMs y Prodínsa se coordinaran,
FRQFHQWUDUtDQFRQMXQWDPHQWHXQVLJQLILFDWLYRSRGHUGHPHUFDGRHQHOPHUFD-
do DJXDVDEDMR, de cara al consumidor final. Este poder, por sí mismo, crea
ORVLQFHQWLYRVVXILFLHQWHVSDUDTXHODVHPSUHVDVDFW~HQFRQMXQWDPHQWHHQHO
PHUFDGRGHIRUPDGHPD[LPL]DUVXVXWLOLGDGHV´250.
“Por otro lado, en cuanto a los riesgos que eventualmente podrían producirse
por la contratación de la empresa SRI para la administración de los centros
comerciales Espacio Urbano por parte de las aseguradoras, se evaluó si ésta
SRGUtDFRRUGLQDUYDULDEOHVFRPSHWLWLYDVGHOFRQMXQWRGHFHQWURVFRPHUFLDOHVEDMR
VXDGPLQLVWUDFLyQGHPRGRGHPD[LPL]DUHOLQJUHVRGHOWRWDOGHORVDFWLYRV
Informe de archivo de fecha 9 de enero de 2017, en investigación rol FNE Nº 56-2015,
248
sobre operación de concentración entre Banco Santander-Chile, Banco de Chile y Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria, Chile, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 79, 81 y 83.
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
249
FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan
Board, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 197.
Ibíd., párrafo 121.
250
Ibíd., párrafo 121.
250
Board, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 197.
FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan
249
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
Vizcaya Argentaria, Chile, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 79, 81 y 83.
sobre operación de concentración entre Banco Santander-Chile, Banco de Chile y Banco Bilbao
248
Informe de archivo de fecha 9 de enero de 2017, en investigación rol FNE Nº 56-2015,
VXDGPLQLVWUDFLyQGHPRGRGHPD[LPL]DUHOLQJUHVRGHOWRWDOGHORVDFWLYRV
SRGUtDFRRUGLQDUYDULDEOHVFRPSHWLWLYDVGHOFRQMXQWRGHFHQWURVFRPHUFLDOHVEDMR
comerciales Espacio Urbano por parte de las aseguradoras, se evaluó si ésta
por la contratación de la empresa SRI para la administración de los centros
“Por otro lado, en cuanto a los riesgos que eventualmente podrían producirse
PHUFDGRGHIRUPDGHPD[LPL]DUVXVXWLOLGDGHV´250.
ORVLQFHQWLYRVVXILFLHQWHVSDUDTXHODVHPSUHVDVDFW~HQFRQMXQWDPHQWHHQHO
do DJXDVDEDMR, de cara al consumidor final. Este poder, por sí mismo, crea
FRQFHQWUDUtDQFRQMXQWDPHQWHXQVLJQLILFDWLYRSRGHUGHPHUFDGRHQHOPHUFD-
“Esta División es del parecer que si los OEMs y Prodínsa se coordinaran,
FRQWH[WRGHHVWDLQYHVWLJDFLyQ´249.
unilaterales a ciertas cláusulas contractuales efectuadas por la NewCo en el
dados por las características particulares del mercado nacional y las renuncias
HPSUHVDVMXQWRFRQORVHYHQWXDOHVFRQWUDSHVRVDWDOHVLQFHQWLYRVORVTXHYLHQHQ
por la cercanía competitiva entre los actores fusionados. Los márgenes de las
tivos y la habilidad a incurrir en tal conducta, los cuales están determinados
“Para el análisis de este riesgo, se requiere evaluar de forma teórica los incen-
del desvío de la misma:
puedan obtener de la colusión YHUVXVORVEHQH¿FLRVTXHSXHGDQREWHQHU
YRVSDUDFRRUGLQDUVHGHSHQGHUiFRPRVHPHQFLRQyGHORVEHQH¿FLRVTXH
en comparación con los que tenían antes de la fusión. La aptitud e incenti-
LQFHQWLYRVGHFDUDDODV¿UPDVTXHSDUWLFLSDQGHOPHUFDGRSDUDFRRUGLQDUVH
obtención de poder de mercado en sí misma, sino el cambio de aptitud e
señalado. De acuerdo con sus análisis, lo relevante no es la adquisición u
La Fiscalía Nacional Económica efectivamente recoge todo lo hasta acá
GHORVLQFHQWLYRVSDUDSURFHGHUDODLQVWDODFLyQGHQXHYRV&DMHURV´248.
XQDPD\RUSUREDELOLGDGGHUHWLURGH&DMHURVFRPRDVLPLVPR8QDUHGXFFLyQ
En otras palabras, la eventual materialización de la Operación con llevará tanto
propio determinado.
SDUWH GH OD WUDQVDFFLRQDOLGDG SURYRFDGD SRU OD GHVLQVWDODFLyQ GH XQ &DMHUR
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 94
el Informe de archivo de fecha 22 de enero de 2013, en investigación rol Nº 2101-2012, sobre
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 95
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 122. El mismo análisis sostuvo en
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
Para que este riesgo sea plausible, se debe cumplir, copulativamente, que:
253
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 86 y 89. (i) los centros comerciales administrados por SRI se encuentren en el área
VREUHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH$WODQWLD6S$\$EHUWLV,QIUDHVWUXFWXUD de influencia de alguno de les centros comerciales Espacio Urbano, (ii) que
252
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-87-2017, pertenezcan al mismo mercado relevante del producto, y (iii) que SRI tenga
VREUHHQDMHQDFLyQGH(VSDFLR8UEDQRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIRV\ los incentivos, capacidad y libertad para coordinar las variables competitivas
251
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1( de manera estratégica, aun cuando los propietarios de los centros comerciales
sean distintos”251.
³6LQSHUMXLFLRGHHOORHODVSHFWRTXHQRVHHQFXHQWUDUHJXODGRGHOWRGRHVHO
entrada)”253. número de sucursales de atención al cliente y los servicios ofrecidos en ellas
LLL 6XVWHQWDELOLGDG H[WHUQD GH OD FRRUGLQDFLyQ SUHVHQFLD GH EDUUHUDV D OD
estabilidad de la demanda y homogeneidad de los productos comercializados); y,
ii) Posibilidades de monitoreo en la industria (transparencia en los precios,
encuentran los distintos competidores;
i) Concentración de mercado y número de mercados locales en los que se
que debe tener cada sociedad concesionaria: En este sentido, una menor com-
petencia en el mercado de la distribución de TAG producto de la Operación
podría afectar estas variables en desmedro de los consumidores puesto que
las Partes internalizarían una tracción del desvío de clientes que se produci-
ría luego de una disminución del número de sucursales de atención o de los
que analíticamente hemos dividido en tres grupos:
“En dichos elementos inciden una serie de factores, ampliamente estudiados,
análisis son variados:
Tal como se ha venido sosteniendo, los elementos que incidirán en el
no vea disminuida su comodidad”252.
disminuyan (como consecuencia de la Operación), para que así el consumidor
se señala que es importante incentivar el que los puntos de venta del TAG no
“Lo anterior es consistente con lo indicado en el Informe Económico, donde
VHUYLFLRVRIUHFLGRV«
“Lo anterior es consistente con lo indicado en el Informe Económico, donde
se señala que es importante incentivar el que los puntos de venta del TAG no
disminuyan (como consecuencia de la Operación), para que así el consumidor
no vea disminuida su comodidad”252.
Tal como se ha venido sosteniendo, los elementos que incidirán en el
análisis son variados:
“En dichos elementos inciden una serie de factores, ampliamente estudiados,
VHUYLFLRVRIUHFLGRV« que analíticamente hemos dividido en tres grupos:
ría luego de una disminución del número de sucursales de atención o de los i) Concentración de mercado y número de mercados locales en los que se
las Partes internalizarían una tracción del desvío de clientes que se produci- encuentran los distintos competidores;
podría afectar estas variables en desmedro de los consumidores puesto que ii) Posibilidades de monitoreo en la industria (transparencia en los precios,
petencia en el mercado de la distribución de TAG producto de la Operación estabilidad de la demanda y homogeneidad de los productos comercializados); y,
que debe tener cada sociedad concesionaria: En este sentido, una menor com-
número de sucursales de atención al cliente y los servicios ofrecidos en ellas
³6LQSHUMXLFLRGHHOORHODVSHFWRTXHQRVHHQFXHQWUDUHJXODGRGHOWRGRHVHO
sean distintos”251.
de manera estratégica, aun cuando los propietarios de los centros comerciales
los incentivos, capacidad y libertad para coordinar las variables competitivas
pertenezcan al mismo mercado relevante del producto, y (iii) que SRI tenga
de influencia de alguno de les centros comerciales Espacio Urbano, (ii) que
(i) los centros comerciales administrados por SRI se encuentren en el área
Para que este riesgo sea plausible, se debe cumplir, copulativamente, que:
95 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
LLL 6XVWHQWDELOLGDG H[WHUQD GH OD FRRUGLQDFLyQ SUHVHQFLD GH EDUUHUDV D OD
entrada)”253.
251
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(
VREUHHQDMHQDFLyQGH(VSDFLR8UEDQRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIRV\
252
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-87-2017,
VREUHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH$WODQWLD6S$\$EHUWLV,QIUDHVWUXFWXUD
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 86 y 89.
253
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 122. El mismo análisis sostuvo en
el Informe de archivo de fecha 22 de enero de 2013, en investigación rol Nº 2101-2012, sobre
 VROLGLI\DOUHDG\H[LVWLQJFRRUGLQDWLRQ”.
96 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
FUHDWHWKHVHVWUXFWXUHVDQGKHQFHIDFLOLWDWHVWKHHPHUJHQFHRIFRRUGLQDWLRQRUZRXOGIXUWKHU
FRQFHQWUDWLRQXQGHUWKHKHDGLQJRIFRRUGLQDWHGHৼHFWVGHDOVZLWKWKHULVNWKDWZRXOGEHHLWKHU
Al hacer un análisis de los riesgos de coordinación que puede generar
XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ HQWRQFHV VH GHEH HIHFWXDU XQ H[DPHQ
acerca de la estructura y características del mercado, y de la forma en
TXH GLFKDV FLUFXQVWDQFLDV VH PRGL¿FDQ FRPR UHVXOWDGR GH OD RSHUDFLyQ
en cuestión. Pero ello constituirá sólo la primera parte del análisis, pues
luego será necesario atender a la forma en que todo lo anterior incide e
impacta en la manera en que se desenvuelven la empresas en el mercado y
si es que los cambios que se proyecta que pudiera ocasionar la operación
GHFRQFHQWUDFLyQPRGL¿FDQODDSWLWXG\ORVLQFHQWLYRVGHODVSDUWHVSDUD
DFWXDUFRPSHWLWLYDPHQWH\JHQHUDQSRUHOFRQWUDULRTXHVHDPiVEHQH¿-
cioso actuar de forma coordinada, ya sea por medio de acuerdos colusorios
OHDVWQRWZLWKRXWUHPHGLHV”; )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 712, párrafo 5765: “[t]KHDQDO\VLVRID
GLPHQWWRWKHH[LVWLQJOHYHORIUHGXFHGFRPSHWLWLRQWKHQWKHPHUJHUVKRXOGQRWEHFOHDUHGDW
PHUJHULWVHOILQWKHDOUHDG\DQWLFRPSHWLWLYHPDUNHW,IWKHPHUJHULQGXFHVDVLJQL¿FDQWLPSH-
254
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 321: “:KDWVKRXOGEHDVVHVVHGLVWKHKDUPRIWKH
fusión entre Pre Unic S.A. y Salcobrand S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
en el Informe de archivo de fecha 4 de abril de 2012, en investigación rol Nº 1992-2011, sobre
adquisición de Indura S.A. por parte de Air Products S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, y
FRQGXFW,QWKHILUVWVLWXDWLRQWKHTXHVWLRQLVZKHWKHUWKHPHUJHUZRXOGWULJJHU
SUHPHUJHUDQGWKRVHZKHUHWKHPDUNHWLVDOUHDG\FKDUDFWHUL]HGE\FRRUGLQDWHG
WZHHQVLWXDWLRQVZKHUHWKHPDUNHWDSSHDUVWRSURGXFHDFRPSHWLWLYHRXWFRPH
o prácticas concertadas, ya sea por medio de coordinación tácita. ³« :KHQ DVVHVVLQJ FRRUGLQDWHG HIIHFWV LW LV LPSRUWDQW WR GLVWLQJXLVK EH-
Lo que no se puede perder de vista al momento de analizar los diversos
elementos que inciden en los riesgos de coordinación, es que dichos elemen-
en el mercado, o las acentúe de forma relevante:
tos o características del mercado deben producirse o aumentar con ocasión
de conductas coordinadas, ésta debe ser la que genere dichas características
de la operación de concentración. De este modo, si las características del
a una operación de concentración, el efecto de crear o aumentar los riesgos
mercado o industria que facilitan la colusión son previas a la operación
se trataba de un riesgo que ya estaba presente en el mercado254. Para atribuir
de concentración en análisis, no podría concluirse que fue la operación de
concentración la que aumentó los riesgos de conductas coordinadas, pues
concentración la que aumentó los riesgos de conductas coordinadas, pues
de concentración en análisis, no podría concluirse que fue la operación de
se trataba de un riesgo que ya estaba presente en el mercado254. Para atribuir
mercado o industria que facilitan la colusión son previas a la operación
a una operación de concentración, el efecto de crear o aumentar los riesgos
de la operación de concentración. De este modo, si las características del
de conductas coordinadas, ésta debe ser la que genere dichas características
tos o características del mercado deben producirse o aumentar con ocasión
en el mercado, o las acentúe de forma relevante:
elementos que inciden en los riesgos de coordinación, es que dichos elemen-
Lo que no se puede perder de vista al momento de analizar los diversos
³« :KHQ DVVHVVLQJ FRRUGLQDWHG HIIHFWV LW LV LPSRUWDQW WR GLVWLQJXLVK EH-
WZHHQVLWXDWLRQVZKHUHWKHPDUNHWDSSHDUVWRSURGXFHDFRPSHWLWLYHRXWFRPH
SUHPHUJHUDQGWKRVHZKHUHWKHPDUNHWLVDOUHDG\FKDUDFWHUL]HGE\FRRUGLQDWHG
FRQGXFW,QWKHILUVWVLWXDWLRQWKHTXHVWLRQLVZKHWKHUWKHPHUJHUZRXOGWULJJHU
adquisición de Indura S.A. por parte de Air Products S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, y
en el Informe de archivo de fecha 4 de abril de 2012, en investigación rol Nº 1992-2011, sobre
fusión entre Pre Unic S.A. y Salcobrand S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
254
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 321: “:KDWVKRXOGEHDVVHVVHGLVWKHKDUPRIWKH
PHUJHULWVHOILQWKHDOUHDG\DQWLFRPSHWLWLYHPDUNHW,IWKHPHUJHULQGXFHVDVLJQL¿FDQWLPSH-
GLPHQWWRWKHH[LVWLQJOHYHORIUHGXFHGFRPSHWLWLRQWKHQWKHPHUJHUVKRXOGQRWEHFOHDUHGDW
o prácticas concertadas, ya sea por medio de coordinación tácita.
cioso actuar de forma coordinada, ya sea por medio de acuerdos colusorios
DFWXDUFRPSHWLWLYDPHQWH\JHQHUDQSRUHOFRQWUDULRTXHVHDPiVEHQH¿-
GHFRQFHQWUDFLyQPRGL¿FDQODDSWLWXG\ORVLQFHQWLYRVGHODVSDUWHVSDUD
si es que los cambios que se proyecta que pudiera ocasionar la operación
impacta en la manera en que se desenvuelven la empresas en el mercado y
luego será necesario atender a la forma en que todo lo anterior incide e
en cuestión. Pero ello constituirá sólo la primera parte del análisis, pues
TXH GLFKDV FLUFXQVWDQFLDV VH PRGL¿FDQ FRPR UHVXOWDGR GH OD RSHUDFLyQ
acerca de la estructura y características del mercado, y de la forma en
XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ HQWRQFHV VH GHEH HIHFWXDU XQ H[DPHQ
Al hacer un análisis de los riesgos de coordinación que puede generar
OHDVWQRWZLWKRXWUHPHGLHV”; )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 712, párrafo 5765: “[t]KHDQDO\VLVRID
FRQFHQWUDWLRQXQGHUWKHKHDGLQJRIFRRUGLQDWHGHৼHFWVGHDOVZLWKWKHULVNWKDWZRXOGEHHLWKHU
FUHDWHWKHVHVWUXFWXUHVDQGKHQFHIDFLOLWDWHVWKHHPHUJHQFHRIFRRUGLQDWLRQRUZRXOGIXUWKHU
VROLGLI\DOUHDG\H[LVWLQJFRRUGLQDWLRQ”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 96
PRUHUREXVWRUPRUHHৼHFWLYH$VDJHQHUDOUXOHDUHGXFWLRQLQWKHQXPEHURUWKHVHOOHUVZLOO
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 97
WKHIRFXVPXVWEHLQDQ\HYHQWDOVREHRQKRZWKHPHUJHUFDQPDNHWKHH[LVWLQJFRRUGLQDWLRQ
257
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), pp. 717 y 718: “[i]QFDVHVZKHUHFRRUGLQDWLRQDOUHDG\H[LVWV
por parte de Larraín Vial de los hoteles InterContinental, Ritz Carlton y Crowne Plaza. DFKDQJHLQWKHPDUNHWIURPXQLODWHUDOWRZDUGVFRRUGLQDWHGFRQGXFWVLPLODU
Nº 1728-2010 FNE; e informe de archivo de investigación rol Nº F-15-2013 FNE, sobre compra WRFUHDWLRQRIFROOHFWLYHGRPLQDQFH,QWKHVHFRQGWKHTXHVWLRQLVZKHWKHUWKH
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUHODVSHVTXHUDV6RXWK3DFL¿F.RUS6$\6DQ-RVp6$URO PHUJHUZRXOGVWUHQJWKHQWKHGHJUHHRIFRRUGLQDWLRQVLPLODUWRDWUDGLWLRQDO
manera relevante con motivo de la operación de concentración”; Resolución de archivo sobre
concurrencia de riesgos coordinados, lo cierto es que esa posibilidad no se ve incrementada de
Económica: “[s]i bien se detectaron ciertas características de la industria que podrían facilitar la
rol Nº 1992-2011, sobre fusión entre Pre Unic S.A. y Salcobrand S.A., de la Fiscalía Nacional
Económica. En el mismo sentido, Informe de archivo de fecha 4 de abril de 2012, en investigación
FNE, sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air Products S.A., de la Fiscalía Nacional
Resolución de archivo de fecha 31 de enero de 2013, en investigación rol Nº 2101-2012
256
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 716. 255
HMHPSORHQHO&DVR6RQ\%0*257.
\HQHOH[WUHPRGHSURKLELUODRSHUDFLyQ(VWHFULWHULRIXHFRQVLGHUDGRSRU
DQiOLVLVTXHSRGUtDHVWDEOHFHUODQHFHVLGDGGHH[LJLUPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
dinación, aumentarlos también podría ser considerado como un motivo de
el mercado ya contaba con características que generaban riesgos de coor-
operación de concentración constituye un elemento relevante de análisis. Si
Ahora, no sólo la creación de riesgos de coordinación producto de una
2SHUDFLyQH[LVWtDFRQDQWHULRULGDGDODPLVPD´256.
de manera tal que el contacto multimercado, si bien profundizado por esta
Operación, Indura ya había ingresado en algunos mercados latinoamericanos,
Invesa mantiene su calidad de socio de Indura y que, en forma previa a la
considerar que la operación tiende a restringir la libre competencia, toda vez
cierto es que el aumento de dicho riesgo no es de la entidad suficiente para
lo que tiende a incrementar el riesgo de coordinación entre las mismas, lo
contactos multimercados entre las empresas presentes en el mercado nacional,
coordinación entre estas. Por otra parte, si bien la operación incrementa los
ticipaciones de las empresas, lo que atenúa en parte importante el riesgo de
³4XHHOPHUFDGRFKLOHQRH[KLEHXQLPSRUWDQWHJUDGRGHDVLPHWUtDHQODVSDU-
Así lo ha señalado la propia Fiscalía Nacional Económica:
ILQGLQJRIVWUHQJWKHQLQJRIFROOHFWLYHGRPLQDQFH´255
Así lo ha señalado la propia Fiscalía Nacional Económica:
³4XHHOPHUFDGRFKLOHQRH[KLEHXQLPSRUWDQWHJUDGRGHDVLPHWUtDHQODVSDU-
ticipaciones de las empresas, lo que atenúa en parte importante el riesgo de
coordinación entre estas. Por otra parte, si bien la operación incrementa los
contactos multimercados entre las empresas presentes en el mercado nacional,
lo que tiende a incrementar el riesgo de coordinación entre las mismas, lo
cierto es que el aumento de dicho riesgo no es de la entidad suficiente para
considerar que la operación tiende a restringir la libre competencia, toda vez
Invesa mantiene su calidad de socio de Indura y que, en forma previa a la
Operación, Indura ya había ingresado en algunos mercados latinoamericanos,
de manera tal que el contacto multimercado, si bien profundizado por esta
2SHUDFLyQH[LVWtDFRQDQWHULRULGDGDODPLVPD´256.
Ahora, no sólo la creación de riesgos de coordinación producto de una
operación de concentración constituye un elemento relevante de análisis. Si
el mercado ya contaba con características que generaban riesgos de coor-
dinación, aumentarlos también podría ser considerado como un motivo de
DQiOLVLVTXHSRGUtDHVWDEOHFHUODQHFHVLGDGGHH[LJLUPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
\HQHOH[WUHPRGHSURKLELUODRSHUDFLyQ(VWHFULWHULRIXHFRQVLGHUDGRSRU
HMHPSORHQHO&DVR6RQ\%0*257.
255
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 716.
256
Resolución de archivo de fecha 31 de enero de 2013, en investigación rol Nº 2101-2012
FNE, sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air Products S.A., de la Fiscalía Nacional
Económica. En el mismo sentido, Informe de archivo de fecha 4 de abril de 2012, en investigación
rol Nº 1992-2011, sobre fusión entre Pre Unic S.A. y Salcobrand S.A., de la Fiscalía Nacional
Económica: “[s]i bien se detectaron ciertas características de la industria que podrían facilitar la
concurrencia de riesgos coordinados, lo cierto es que esa posibilidad no se ve incrementada de
manera relevante con motivo de la operación de concentración”; Resolución de archivo sobre
ILQGLQJRIVWUHQJWKHQLQJRIFROOHFWLYHGRPLQDQFH´255
PHUJHUZRXOGVWUHQJWKHQWKHGHJUHHRIFRRUGLQDWLRQVLPLODUWRDWUDGLWLRQDO RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUHODVSHVTXHUDV6RXWK3DFL¿F.RUS6$\6DQ-RVp6$URO
WRFUHDWLRQRIFROOHFWLYHGRPLQDQFH,QWKHVHFRQGWKHTXHVWLRQLVZKHWKHUWKH
DFKDQJHLQWKHPDUNHWIURPXQLODWHUDOWRZDUGVFRRUGLQDWHGFRQGXFWVLPLODU
97 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
Nº 1728-2010 FNE; e informe de archivo de investigación rol Nº F-15-2013 FNE, sobre compra
por parte de Larraín Vial de los hoteles InterContinental, Ritz Carlton y Crowne Plaza.
257
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), pp. 717 y 718: “[i]QFDVHVZKHUHFRRUGLQDWLRQDOUHDG\H[LVWV
WKHIRFXVPXVWEHLQDQ\HYHQWDOVREHRQKRZWKHPHUJHUFDQPDNHWKHH[LVWLQJFRRUGLQDWLRQ
PRUHUREXVWRUPRUHHৼHFWLYH$VDJHQHUDOUXOHDUHGXFWLRQLQWKHQXPEHURUWKHVHOOHUVZLOO
 GRPLQDQW¿UPVDOUHDG\KDYHVXEVWDQWLDOSRZHUFDQPDNHIDUPRUHVWDEOHHYHQWKRXJKLWKDV
98 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
260
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 897: “[i]Q VKRUW D PHUJHU LQ D FRQFHQWUDWHG PDUNHW ZKHUH WKH
A continuación, se revisarán los elementos de análisis típicamente con-
siderados por las autoridades de libre competencia para evaluar las opera-
ciones de concentración desde la perspectiva de los riesgos coordinados
y la forma en que se han evaluado al momento de adoptar una decisión.
Algunos de los elementos considerados son equivalentes a los elementos
de análisis revisados en la sección II.4. En este capítulo, sin embargo, el
REMHWLYRHVYLQFXODUORVGLUHFWDPHQWHFRQORVULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQFRQHO
6HFWLRQLQFRQMXQFWLRQZLWKDVVHVVPHQWRIZKHWKHUDPDUNHWLVYXOQHUDEOHWRFRRUGLQDWHGFRQGXFW”.
WKH$JHQFLHVHYDOXDWHWKHULVNRIFRRUGLQDWHGHৼHFWVXVLQJPHDVXUHVRIPDUNHWFRQFHQWUDWLRQVHH
DGYHUVHFRRUGLQDWHGHৼHFWVPD\QRWEHVXVFHSWLEOHWRTXDQWL¿FDWLRQRUGHWDLOHGSURRI7KHUHIRUH
FRQGXFW7KHUHDUHKRZHYHUQXPHURXVIRUPVRIFRRUGLQDWLRQDQGWKHULVNWKDWDPHUJHUZLOOLQGXFH
FRPSHWLWLYHLQFHQWLYHVWKURXJKDQLQFUHDVHLQWKHVWUHQJWKH[WHQWRUOLNHOLKRRGRIFRRUGLQDWHG
Ibíd., p. 798: “[t]KH$JHQFLHVVHHNWRLGHQWLI\KRZDPHUJHUPLJKWVLJQL¿FDQWO\ZHDNHQ
259
WDQGLQJLQRUGHUWRUHVWULFWRXWSXWDQGDFKLHYHSUR¿WVDERYHFRPSHWLWLYHOHYHOV”.
IHZ¿UPVZLOOEHDEOHWRFRRUGLQDWHWKHLUEHKDYLRUHLWKHUE\RYHUWFROOXVLRQRULPSOLFLWXQGHUV-
258
$උൾൾൽൺS³«0HUJHUODZµUHVWVXSRQWKHWKHRU\WKDWZKHUHULYDOVDUH
¿QGHFRPSUHQGHUFyPRXQHOHPHQWRGHDQiOLVLVSDUWLFXODULQFLGHGHIRUPD WRPRQLWRUDQGOHVVOLNHOLKRRGWKDWD¿UPZLOOZLVKWRGHYLDWHIURPDFRRUGLQDWHGVWUDWHJ\”.
concreta respecto de este tipo de riesgos. Por lo mismo, también se inclui- DOPRVWDXWRPDWLFDOO\FRQWULEXWHWRPDNLQJFRRUGLQDWLRQPRUHUREXVWWKHUHZLOOEHIHZHU¿UPV
rán variables adicionales, particularmente aplicables a este tipo de riesgos.

,,(OHPHQWRVTXHIDFLOLWDQODH[LVWHQFLDGHHTXLOLEULRVFRRUGLQDGRV
probable que un tercero desestabilice potenciales acuerdos anticompetitivos.
,,ËQGLFHVGHFRQFHQWUDFLyQ\SDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGR
cado. En estos casos, la coordinación es más estable260 dado que es menos
fácil coordinarse entre actores que ostentan una mayor porción del mer-
Tal como fue mencionado en la sección II.4.1.1., el nivel de concen-
equilibrios colaborativos entre menos participantes, tal como resulta más
tración de los mercados es uno de los principales elementos para evaluar
los riesgos de coordinación258-259, pues hace que resulte más fácil alcanzar
los riesgos de una operación de concentración, y lo mismo es predicable
respecto de los riesgos coordinados. Una mayor concentración aumenta
respecto de los riesgos coordinados. Una mayor concentración aumenta
los riesgos de una operación de concentración, y lo mismo es predicable
los riesgos de coordinación258-259, pues hace que resulte más fácil alcanzar
tración de los mercados es uno de los principales elementos para evaluar
equilibrios colaborativos entre menos participantes, tal como resulta más
Tal como fue mencionado en la sección II.4.1.1., el nivel de concen-
fácil coordinarse entre actores que ostentan una mayor porción del mer-
cado. En estos casos, la coordinación es más estable260 dado que es menos
,,ËQGLFHVGHFRQFHQWUDFLyQ\SDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGR
probable que un tercero desestabilice potenciales acuerdos anticompetitivos.
,,(OHPHQWRVTXHIDFLOLWDQODH[LVWHQFLDGHHTXLOLEULRVFRRUGLQDGRV

rán variables adicionales, particularmente aplicables a este tipo de riesgos.

DOPRVWDXWRPDWLFDOO\FRQWULEXWHWRPDNLQJFRRUGLQDWLRQPRUHUREXVWWKHUHZLOOEHIHZHU¿UPV concreta respecto de este tipo de riesgos. Por lo mismo, también se inclui-
WRPRQLWRUDQGOHVVOLNHOLKRRGWKDWD¿UPZLOOZLVKWRGHYLDWHIURPDFRRUGLQDWHGVWUDWHJ\”. ¿QGHFRPSUHQGHUFyPRXQHOHPHQWRGHDQiOLVLVSDUWLFXODULQFLGHGHIRUPD
$උൾൾൽൺS³«0HUJHUODZµUHVWVXSRQWKHWKHRU\WKDWZKHUHULYDOVDUH
258
REMHWLYRHVYLQFXODUORVGLUHFWDPHQWHFRQORVULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQFRQHO
IHZ¿UPVZLOOEHDEOHWRFRRUGLQDWHWKHLUEHKDYLRUHLWKHUE\RYHUWFROOXVLRQRULPSOLFLWXQGHUV- de análisis revisados en la sección II.4. En este capítulo, sin embargo, el
WDQGLQJLQRUGHUWRUHVWULFWRXWSXWDQGDFKLHYHSUR¿WVDERYHFRPSHWLWLYHOHYHOV”. Algunos de los elementos considerados son equivalentes a los elementos
Ibíd., p. 798: “[t]KH$JHQFLHVVHHNWRLGHQWLI\KRZDPHUJHUPLJKWVLJQL¿FDQWO\ZHDNHQ
259
y la forma en que se han evaluado al momento de adoptar una decisión.
FRPSHWLWLYHLQFHQWLYHVWKURXJKDQLQFUHDVHLQWKHVWUHQJWKH[WHQWRUOLNHOLKRRGRIFRRUGLQDWHG
ciones de concentración desde la perspectiva de los riesgos coordinados
FRQGXFW7KHUHDUHKRZHYHUQXPHURXVIRUPVRIFRRUGLQDWLRQDQGWKHULVNWKDWDPHUJHUZLOOLQGXFH
DGYHUVHFRRUGLQDWHGHৼHFWVPD\QRWEHVXVFHSWLEOHWRTXDQWL¿FDWLRQRUGHWDLOHGSURRI7KHUHIRUH siderados por las autoridades de libre competencia para evaluar las opera-
WKH$JHQFLHVHYDOXDWHWKHULVNRIFRRUGLQDWHGHৼHFWVXVLQJPHDVXUHVRIPDUNHWFRQFHQWUDWLRQVHH A continuación, se revisarán los elementos de análisis típicamente con-
6HFWLRQLQFRQMXQFWLRQZLWKDVVHVVPHQWRIZKHWKHUDPDUNHWLVYXOQHUDEOHWRFRRUGLQDWHGFRQGXFW”.
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 897: “[i]Q VKRUW D PHUJHU LQ D FRQFHQWUDWHG PDUNHW ZKHUH WKH
260

GRPLQDQW¿UPVDOUHDG\KDYHVXEVWDQWLDOSRZHUFDQPDNHIDUPRUHVWDEOHHYHQWKRXJKLWKDV
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 98
que se alcanzarían en caso de materializarse la Operación”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 99
DODOWRQ~PHURGHRWURVDFWRUHVSUHVHQWHVHQHOPHUFDGR\DORVEDMRVtQGLFHVGHFRQFHQWUDFLyQ
VXVWDQFLDOPHQWHODFRPSHWHQFLDGHELGRDODVEDMDVSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRGHODV3DUWHV
Asimismo, la reducción del número de participantes de un mercado
horizontales, esta División ha llegado a la conclusión de que la Operación no es apta para reducir
Holding Co., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 18: “[r]especto al análisis de riesgos
 )1( GH QRWL¿FDFLyQ GH DGTXLVLFLyQ GH 1REOH$PHULFDV &RUS SRU SDUWH GH9LWRO 86 puede facilitar una distribución más simétrica de las cuotas de mercado,
262
Informe de aprobación de fecha 26 de diciembre de 2017, en investigación rol Nº F-106- lo que, a su vez, facilita la coordinación2613RUHOFRQWUDULRVLODV¿UPDV
DVVHWV:KHQWKLVLVWKHFDVHZHNQRZ«WKDWDFROOXVLYHHTXLOLEULXPZLOODOVREHPRUHOLNHO\”.
FKDUJHKLJKHUSULFHV6HFRQGO\DPHUJHUPLJKWJLYHULVHWRDPRUHV\PPHWULFGLVWULEXWLRQRI
KLJKHUWKHVFRSHIRUFROOXVLRQLQWKHLQGXVWU\WKHPHUJHUPDNHVLWPRUHOLNHO\WKDWWKH¿UPVZLOO
GHQW¿UPV6LQFHLWLVSRVVLEOHWRVKRZWKDWWKHORZHUWKHQXPEHURIPDUNHWSDUWLFLSDQWVWKH
FUHDWLRQRIFROOXVLYHRXWFRPHV)LUVWO\DPHUJHUE\GH¿QLWLRQUHGXFHVWKHQXPEHURILQGHSHQ-
0ඈඍඍൺ (2009), p. 251: “[t]KHUHDUHWZRPDLQUHDVRQVZK\DPHUJHUPLJKWIDYRXUWKH
261
VWDELOLW\EHFRPHVHDVLHUWRDFKLHYH”.
WR PDQDJH WKH FKDQFH RI GHWHFWLRQ E\ FXVWRPHUV RU HQIRUFHUV LV GLPLQLVKHG DQG ORQJ UXQ
FRQFHQWUDWHGPDUNHWIURP¿YH¿UPVWRIRXURUIURPVL[¿UPVWR¿YHFROOXVLRQEHFRPHVHDVLHU
OLWWOHVKRUWUXQLPSDFWRQWKHGRPLQDQW¿UPV¶SUR¿WPD[LPL]LQJSULFH:KHQPHUJHUVVKULQND
FROOXVLRQIRUWDFLWFRRUGLQDWLRQHYHQREVHUYHGFDQQRWHDVLO\EHFRQWUROOHG
³7DFLW FRRUGLQDWLRQ LV IHDUHG E\ DQWLWUXVW SROLF\ HYHQ PRUH WKDQ H[SUHVV
mismo luego de la operación:
las partes del mercado como consecuencia de la estructura que tendrá el
conductas pasadas, sino que proyectar la aptitud e incentivos que tendrán
UHFRUGDUTXHHODQiOLVLVGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQQRLPSOLFDMX]JDU
para coordinar su conducta. Esto es de toda lógica, porque es necesario
necesitan participar de un ilícito de aquellos contemplados en el D.L. Nº 211
ridades de perseguir y sancionar las conductas, en especial si las partes no
LQFXUUDQHQSUiFWLFDVFRQFHUWDGDV(OORGL¿FXOWDODSRVLELOLGDGGHODVDXWR-
sus actores, sin necesidad de que las partes celebren acuerdos colusorios o
concentrado, aumentan las posibilidades de un actuar coordinado entre
una operación de concentración se lleva a cabo en un mercado altamente
Lo que se debe tener en consideración al realizar el análisis, es que si
dinadas disminuyen262.
relevante de otros competidores presentes, los riesgos de conductas coor-
FLRQHVGHPHUFDGRH[LVWHXQEDMRQLYHOGHFRQFHQWUDFLyQ\KD\XQQ~PHUR
TXHIRUPDQSDUWHGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQWLHQHQEDMDVSDUWLFLSD-
FLRQHVGHPHUFDGRH[LVWHXQEDMRQLYHOGHFRQFHQWUDFLyQ\KD\XQQ~PHUR
relevante de otros competidores presentes, los riesgos de conductas coor-
dinadas disminuyen262.
Lo que se debe tener en consideración al realizar el análisis, es que si
una operación de concentración se lleva a cabo en un mercado altamente
concentrado, aumentan las posibilidades de un actuar coordinado entre
sus actores, sin necesidad de que las partes celebren acuerdos colusorios o
LQFXUUDQHQSUiFWLFDVFRQFHUWDGDV(OORGL¿FXOWDODSRVLELOLGDGGHODVDXWR-
ridades de perseguir y sancionar las conductas, en especial si las partes no
necesitan participar de un ilícito de aquellos contemplados en el D.L. Nº 211
para coordinar su conducta. Esto es de toda lógica, porque es necesario
UHFRUGDUTXHHODQiOLVLVGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQQRLPSOLFDMX]JDU
conductas pasadas, sino que proyectar la aptitud e incentivos que tendrán
las partes del mercado como consecuencia de la estructura que tendrá el
mismo luego de la operación:
³7DFLW FRRUGLQDWLRQ LV IHDUHG E\ DQWLWUXVW SROLF\ HYHQ PRUH WKDQ H[SUHVV
FROOXVLRQIRUWDFLWFRRUGLQDWLRQHYHQREVHUYHGFDQQRWHDVLO\EHFRQWUROOHG
OLWWOHVKRUWUXQLPSDFWRQWKHGRPLQDQW¿UPV¶SUR¿WPD[LPL]LQJSULFH:KHQPHUJHUVVKULQND
FRQFHQWUDWHGPDUNHWIURP¿YH¿UPVWRIRXURUIURPVL[¿UPVWR¿YHFROOXVLRQEHFRPHVHDVLHU
WR PDQDJH WKH FKDQFH RI GHWHFWLRQ E\ FXVWRPHUV RU HQIRUFHUV LV GLPLQLVKHG DQG ORQJ UXQ
VWDELOLW\EHFRPHVHDVLHUWRDFKLHYH”.
261
0ඈඍඍൺ (2009), p. 251: “[t]KHUHDUHWZRPDLQUHDVRQVZK\DPHUJHUPLJKWIDYRXUWKH
FUHDWLRQRIFROOXVLYHRXWFRPHV)LUVWO\DPHUJHUE\GH¿QLWLRQUHGXFHVWKHQXPEHURILQGHSHQ-
GHQW¿UPV6LQFHLWLVSRVVLEOHWRVKRZWKDWWKHORZHUWKHQXPEHURIPDUNHWSDUWLFLSDQWVWKH
KLJKHUWKHVFRSHIRUFROOXVLRQLQWKHLQGXVWU\WKHPHUJHUPDNHVLWPRUHOLNHO\WKDWWKH¿UPVZLOO
FKDUJHKLJKHUSULFHV6HFRQGO\DPHUJHUPLJKWJLYHULVHWRDPRUHV\PPHWULFGLVWULEXWLRQRI
TXHIRUPDQSDUWHGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQWLHQHQEDMDVSDUWLFLSD-
lo que, a su vez, facilita la coordinación2613RUHOFRQWUDULRVLODV¿UPDV
puede facilitar una distribución más simétrica de las cuotas de mercado,
Asimismo, la reducción del número de participantes de un mercado
99 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
DVVHWV:KHQWKLVLVWKHFDVHZHNQRZ«WKDWDFROOXVLYHHTXLOLEULXPZLOODOVREHPRUHOLNHO\”.
262
Informe de aprobación de fecha 26 de diciembre de 2017, en investigación rol Nº F-106-
 )1( GH QRWL¿FDFLyQ GH DGTXLVLFLyQ GH 1REOH$PHULFDV &RUS SRU SDUWH GH9LWRO 86
Holding Co., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 18: “[r]especto al análisis de riesgos
horizontales, esta División ha llegado a la conclusión de que la Operación no es apta para reducir
VXVWDQFLDOPHQWHODFRPSHWHQFLDGHELGRDODVEDMDVSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRGHODV3DUWHV
DODOWRQ~PHURGHRWURVDFWRUHVSUHVHQWHVHQHOPHUFDGR\DORVEDMRVtQGLFHVGHFRQFHQWUDFLyQ
que se alcanzarían en caso de materializarse la Operación”.
 H[SOLFLWLQYROYLQJH[SOLFLWUDWKHUWKDQWDFLWDJUHHPHQWV”.
100 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
WHGSUDFWLFH7KLVSKHQRPHQRQLVFDOOHGWDFLWFROOXVLRQ6XFKFROOXVLYHEHKDYLRXUPD\DOVREH
IURPWKHLUFROOHFWLYHPDUNHWSRZHUZLWKRXWQHFHVVDULO\HQWHULQJLQWRDQDJUHHPHQWRUFRQFHU-
GLUHFWO\E\DQWLWUXVWODZV,WLVDFHQWUDOREMHFWRIPHUJHUSROLF\WRREVWUXFWWKH
VPDOOQXPEHURIRSHUDWRUVZKRDUHDEOHWREHKDYHLQDSDUDOOHOPDQQHUDQGGHULYHEHQH¿WV
FUHDWLRQRUUHLQIRUFHPHQWE\PHUJHURIVXFKROLJRSROLVWLFPDUNHWVWUXFWXUHVLQ 265
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), pp. 265 y 266: “[i]QROLJRSROLVWLFPDUNHWVWKHUHDUHD

ZKLFKWDFLWFRRUGLQDWLRQFDQRFFXU´263
Al analizar, entonces, los riesgos que una operación de concentración
puede generar desde la perspectiva de las conductas coordinadas, se debe
tener presente que éstos abarcan tanto los acuerdos colusorios y prácticas
concertadas como la posible coordinación entre los agentes de mercado
sin la necesidad de incurrir en dichas infracciones264.
Ocurre, entonces, que además de los riesgos de conductas colusorias o
prácticas concertadas, las operaciones de concentración en mercados alta-
mente concentrados o con pocos actores, generan riesgos de coordinación
sin que sea necesario para los incumbentes recurrir a un acuerdo o práctica
concertada265:
“Como este Tribunal ha señalado en resoluciones anteriores, el riesgo de
HIHFWRVFRRUGLQDGRVQRVyORVHUHILHUHDOGHFROXVLyQH[SUHVDRWiFLWDHQWUHODV
empresas que participan en el mercado relevante, que en general serían ilícitas,
263
)ඈඑ (2012), p. 396.
 (VWD IXH MXVWDPHQWH XQD GH ODV PRGL¿FDFLRQHV TXH VH LQFRUSRUy HQ ODV Horizontal
264
0HUJHU*XLGHOLQHV. 6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), pp. 894 y 895: “[a]PRUHVXEWOHVKLIWEHWZHHQWKH
*XLGHOLQHVDQGWKHDQG*XLGHOLQHVLVWKDWZKLOHERWKVHWVDUHFRQFHUQHG
ZLWKIDFLOLWDWLRQRIFROOXVLRQWKH*XLGHOLQHVVSHDNRIµFRRUGLQDWHGHৼHFWV¶UDWKHUWKDQ
FROOXVLRQDQGWKH*XLGHOLQHVVSHDNPRUHEURDGO\RIµSDUDOOHODFFRPPRGDWLQJFRQGXFW¶
:K\DUHWKHVHGLৼHUHQFHVLPSRUWDQW"%HFDXVHWKHWHUPµFROOXVLRQ¶VXJJHVWVSULFH¿[LQJZKLOH
µFRRUGLQDWHGHৼHFWV¶UHIHUVWRERWKH[SOLFLWSULFH¿[LQJDQGWDFLWROLJRSRO\EHKDYLRUDQGµSD-
UDOOHODFFRPPRGDWLQJFRQGXFW¶PD\HQFRPSDVVSXUHO\LQGLYLGXDO¿UPFRQGXFWXQGHUWDNHQLQ
DQWLFLSDWLRQRIEXWQRWFRRUGLQDWLRQZLWKWKHFRQGXFWRIULYDOV0DQ\RIWKHPDUNHWFRQGLWLRQV
WKDWPDNHFROOXVLRQHDVLHUDOVRIDFLOLWDWHROLJRSROLVWLFEHKDYLRU±HJDVPDOOQXPEHURI¿UPV
KLJKHQWU\EDUULHUVDQGKRPRJHQHRXVSURGXFWV7KH*XLGHOLQH¶VQHZXVDJHVXJJHVWVDQLQ-
FUHDVHGUROHIRUµJDPHWKHRU\¶LQIXWXUHPHUJHUDQDO\VLV7KHUHOHYDQWJDPHWKHRU\GHDOVZLWK
D¿UP¶VUDWLRQDOUHVSRQVHVWREHKDYLRURIRWKHU¿UPVZKHQWKH\DUHXQDEOHWRUHDFKDQH[SOLFLW
µDJUHHPHQW¶2IWHQJDPHWKHRU\VXJJHVWVFROOXVLRQOLNHRXWFRPHVWKDWFDQEHPRUHVWDEOHWKDQ
FDUWHOVDQGKHQFHDUHPRUHOLNHO\WREHVRFLDOGDPDJLQJ6HH++RYHQNDPS)HGHUDO$QWLWUXVW
3ROLF\†thHG”.
FDUWHOVDQGKHQFHDUHPRUHOLNHO\WREHVRFLDOGDPDJLQJ6HH++RYHQNDPS)HGHUDO$QWLWUXVW
µDJUHHPHQW¶2IWHQJDPHWKHRU\VXJJHVWVFROOXVLRQOLNHRXWFRPHVWKDWFDQEHPRUHVWDEOHWKDQ
D¿UP¶VUDWLRQDOUHVSRQVHVWREHKDYLRURIRWKHU¿UPVZKHQWKH\DUHXQDEOHWRUHDFKDQH[SOLFLW
FUHDVHGUROHIRUµJDPHWKHRU\¶LQIXWXUHPHUJHUDQDO\VLV7KHUHOHYDQWJDPHWKHRU\GHDOVZLWK
KLJKHQWU\EDUULHUVDQGKRPRJHQHRXVSURGXFWV7KH*XLGHOLQH¶VQHZXVDJHVXJJHVWVDQLQ-
WKDWPDNHFROOXVLRQHDVLHUDOVRIDFLOLWDWHROLJRSROLVWLFEHKDYLRU±HJDVPDOOQXPEHURI¿UPV
DQWLFLSDWLRQRIEXWQRWFRRUGLQDWLRQZLWKWKHFRQGXFWRIULYDOV0DQ\RIWKHPDUNHWFRQGLWLRQV
UDOOHODFFRPPRGDWLQJFRQGXFW¶PD\HQFRPSDVVSXUHO\LQGLYLGXDO¿UPFRQGXFWXQGHUWDNHQLQ
µFRRUGLQDWHGHৼHFWV¶UHIHUVWRERWKH[SOLFLWSULFH¿[LQJDQGWDFLWROLJRSRO\EHKDYLRUDQGµSD-
:K\DUHWKHVHGLৼHUHQFHVLPSRUWDQW"%HFDXVHWKHWHUPµFROOXVLRQ¶VXJJHVWVSULFH¿[LQJZKLOH
FROOXVLRQDQGWKH*XLGHOLQHVVSHDNPRUHEURDGO\RIµSDUDOOHODFFRPPRGDWLQJFRQGXFW¶
ZLWKIDFLOLWDWLRQRIFROOXVLRQWKH*XLGHOLQHVVSHDNRIµFRRUGLQDWHGHৼHFWV¶UDWKHUWKDQ
*XLGHOLQHVDQGWKHDQG*XLGHOLQHVLVWKDWZKLOHERWKVHWVDUHFRQFHUQHG
0HUJHU*XLGHOLQHV. 6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), pp. 894 y 895: “[a]PRUHVXEWOHVKLIWEHWZHHQWKH
264
 (VWD IXH MXVWDPHQWH XQD GH ODV PRGL¿FDFLRQHV TXH VH LQFRUSRUy HQ ODV Horizontal
)ඈඑ (2012), p. 396. 263
empresas que participan en el mercado relevante, que en general serían ilícitas,
HIHFWRVFRRUGLQDGRVQRVyORVHUHILHUHDOGHFROXVLyQH[SUHVDRWiFLWDHQWUHODV
“Como este Tribunal ha señalado en resoluciones anteriores, el riesgo de
concertada265:
sin que sea necesario para los incumbentes recurrir a un acuerdo o práctica
mente concentrados o con pocos actores, generan riesgos de coordinación
prácticas concertadas, las operaciones de concentración en mercados alta-
Ocurre, entonces, que además de los riesgos de conductas colusorias o
sin la necesidad de incurrir en dichas infracciones264.
concertadas como la posible coordinación entre los agentes de mercado
tener presente que éstos abarcan tanto los acuerdos colusorios y prácticas
puede generar desde la perspectiva de las conductas coordinadas, se debe
Al analizar, entonces, los riesgos que una operación de concentración
3ROLF\†thHG”. ZKLFKWDFLWFRRUGLQDWLRQFDQRFFXU´263
FUHDWLRQRUUHLQIRUFHPHQWE\PHUJHURIVXFKROLJRSROLVWLFPDUNHWVWUXFWXUHVLQ
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), pp. 265 y 266: “[i]QROLJRSROLVWLFPDUNHWVWKHUHDUHD
265

VPDOOQXPEHURIRSHUDWRUVZKRDUHDEOHWREHKDYHLQDSDUDOOHOPDQQHUDQGGHULYHEHQH¿WV
GLUHFWO\E\DQWLWUXVWODZV,WLVDFHQWUDOREMHFWRIPHUJHUSROLF\WRREVWUXFWWKH
IURPWKHLUFROOHFWLYHPDUNHWSRZHUZLWKRXWQHFHVVDULO\HQWHULQJLQWRDQDJUHHPHQWRUFRQFHU-
WHGSUDFWLFH7KLVSKHQRPHQRQLVFDOOHGWDFLWFROOXVLRQ6XFKFROOXVLYHEHKDYLRXUPD\DOVREH
H[SOLFLWLQYROYLQJH[SOLFLWUDWKHUWKDQWDFLWDJUHHPHQWV”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 100
 Ibíd., considerandos décimo segundo punto tres y décimo segundo, punto cuatro.
décimo segundo punto dos.
266
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
zar el resultado de coordinación. De este modo, para efectos del análisis, el
los casos se requiere un acuerdo real y consciente de voluntades para alcan-
sentido de definición estricta, de naturaleza colusoria, vale decir, no en todos
no todos los mecanismos para reducir la intensidad competitiva son, en un
SRUHOODQHFHVDULDPHQWHXQDµSUiFWLFDFRQFHUWDGD¶RµFROXVLyQ¶3UHFLVDPHQWH
³(Q VHJXQGR OXJDU FXDQGR QRV UHIHULPRV D µFRRUGLQDFLyQ¶ QR HQWHQGHPRV
por la normativa de libre competencia:
llevar a conductas coordinadas que no serían necesariamente sancionables
prácticas concertadas sino que también ámbitos más amplios que podrían
se analizan los riesgos de coordinación no sólo debe incluirse la colusión o
En este sentido, la Fiscalía Nacional Económica ha señalado que cuando
dichos comportamientos, a efectos de mitigar tales riesgos”267.
considerar los cambios en la estructura del mercado que podrían favorecer
VLHQGRFDVRVGHFROXVLyQVRQGLItFLOHVGHGHWHFWDU(OORH[LJHDHVWH7ULEXQDO
porque se adoptan a través de la interdependencia oligopolística o porque aún
considerar que diversas conductas coordinadas no se podrán castigar, ya sea
³(VFHQWUDODODODERUSUHYHQWLYDTXHVHHMHUFHHQHOFRQWUROGHFRQFHQWUDFLRQHV
VHxDODGR\VHSURQXQFLyMXVWDPHQWHHQHVWHVHQWLGR dichos comportamientos, a efectos de mitigar tales riesgos”267.
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha tenido presente lo recién
respecto de los cuales las autoridades no podrían adoptar medida alguna. El
SHWHQFLDVHSRGUtDQRFDVLRQDUJUDYtVLPRVSHUMXLFLRVDORVFRQVXPLGRUHV
se materializan sin incurrir en una infracción a la normativa de libre com-
concentración. Ello, por cuanto si los riesgos de coordinación son altos y
gos de conductas coordinadas que se puedan derivar de una operación de
Por todo lo anterior, resulta esencial la adecuada evaluación de los ries-
el correcto funcionamiento de los mercados”266.
elevar los precios y llevarlos incluso hasta el mismo nivel, poniendo en riesgo
comportamiento –sea colusión, sea interdependencia oligopolística– pueden
QDFLyQTXHVXUMDGHODPHUDLQWHUGHSHQGHQFLDROLJRSROtVWLFD$PERVWLSRVGH
necesariamente un acuerdo de cooperación entre éstas, es decir, una coordi-
TXHHVHOTXHVXUJHGHODLQWHUDFFLyQUHSHWLGDHQWUHHPSUHVDVVLQTXHH[LVWD
sino que también a un concepto más amplio de comportamientos coordinados
101 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
267
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 101
sino que también a un concepto más amplio de comportamientos coordinados
TXHHVHOTXHVXUJHGHODLQWHUDFFLyQUHSHWLGDHQWUHHPSUHVDVVLQTXHH[LVWD
necesariamente un acuerdo de cooperación entre éstas, es decir, una coordi-
QDFLyQTXHVXUMDGHODPHUDLQWHUGHSHQGHQFLDROLJRSROtVWLFD$PERVWLSRVGH
comportamiento –sea colusión, sea interdependencia oligopolística– pueden
elevar los precios y llevarlos incluso hasta el mismo nivel, poniendo en riesgo
el correcto funcionamiento de los mercados”266.
Por todo lo anterior, resulta esencial la adecuada evaluación de los ries-
gos de conductas coordinadas que se puedan derivar de una operación de
concentración. Ello, por cuanto si los riesgos de coordinación son altos y
se materializan sin incurrir en una infracción a la normativa de libre com-
SHWHQFLDVHSRGUtDQRFDVLRQDUJUDYtVLPRVSHUMXLFLRVDORVFRQVXPLGRUHV
respecto de los cuales las autoridades no podrían adoptar medida alguna. El
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha tenido presente lo recién
VHxDODGR\VHSURQXQFLyMXVWDPHQWHHQHVWHVHQWLGR
³(VFHQWUDODODODERUSUHYHQWLYDTXHVHHMHUFHHQHOFRQWUROGHFRQFHQWUDFLRQHV
considerar que diversas conductas coordinadas no se podrán castigar, ya sea
porque se adoptan a través de la interdependencia oligopolística o porque aún
VLHQGRFDVRVGHFROXVLyQVRQGLItFLOHVGHGHWHFWDU(OORH[LJHDHVWH7ULEXQDO
considerar los cambios en la estructura del mercado que podrían favorecer
En este sentido, la Fiscalía Nacional Económica ha señalado que cuando
se analizan los riesgos de coordinación no sólo debe incluirse la colusión o
prácticas concertadas sino que también ámbitos más amplios que podrían
llevar a conductas coordinadas que no serían necesariamente sancionables
por la normativa de libre competencia:
³(Q VHJXQGR OXJDU FXDQGR QRV UHIHULPRV D µFRRUGLQDFLyQ¶ QR HQWHQGHPRV
SRUHOODQHFHVDULDPHQWHXQDµSUiFWLFDFRQFHUWDGD¶RµFROXVLyQ¶3UHFLVDPHQWH
no todos los mecanismos para reducir la intensidad competitiva son, en un
sentido de definición estricta, de naturaleza colusoria, vale decir, no en todos
los casos se requiere un acuerdo real y consciente de voluntades para alcan-
zar el resultado de coordinación. De este modo, para efectos del análisis, el
266
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo segundo punto dos.
Ibíd., considerandos décimo segundo punto tres y décimo segundo, punto cuatro.
267
 WKHFRPSHWLWLYHSULFH”.
102 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
H[SOLFLWFROOXVLRQ¿UPVDUHOLNHO\WRFRRUGLQDWHRQSULFHVEHORZWKHPRQRSRO\SULFHEXWDERYH
VPDOOHULVWKHYDOXHRIIXWXUHSUR¿WVQHFHVVDU\WRVXVWDLQFROOXVLRQ7KXVLQWKHDEVHQFHRI
término “coordinación” involucra ámbitos más amplios de comportamiento e
KLJKHUVKRUWUXQJDLQIURPGHYLDWLQJ7KHFORVHUFROOXVLYHSULFHVDUHWRFRPSHWLWLYHOHYHOVWKH
interacción entre empresas”268.
PRUHFRQFHQWUDWHG7KHKLJKHUWKHSULFHVDUHWKHKDUGHULWLVWRVXVWDLQFROOXVLRQDV¿UPVKDYH
DVH[SHFWDWLRQVRIULYDOV¶UHVSRQVHVSULFHOHYHOLQPDUNHWZLOOULVHVWHDGLO\DVWKHPDUNHWEHFRPH
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha recogido dicho
p. 262: “[t]KH&RXUQRWPRGHORIROLJRSROLVWLFPDUNHWVSUHGLFWVWKDWXQGHUFHUWDLQDVVXPSWLRQV
Ibíd., considerando noveno punto dos. Véase también, .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014),
criterio y ha sostenido que, en efecto, independientemente de los riesgos 270

de colusión, los riesgos de coordinación tácita, son un elemento relevante

noveno punto tres.
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
de análisis de las operaciones de concentración:
269

S.A. y Operaciones y Servicio Terpel Limitada, punto 69.

“Este riesgo no sólo se refiere a la posibilidad de colusión entre las empresas adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos
que se mantendrán en el mercado, sino también el de coordinación por in- Económica en causa rol nc Nº 399-2011, consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la
terdependencia de sus decisiones comerciales, esto es, sin mediar acuerdos
2011, punto 111. En el mismo sentido véase Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional
HQWUH HOODV « 3DUD HIHFWRV GH HVWH DQiOLVLV HO WpUPLQR µFRRUGLQDFLyQ¶
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº 397-
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
involucra ámbitos más amplios de comportamiento e interacción entre 268

HPSUHVDVQRWRGDVVDQFLRQDEOHVH[SRVWSRUODOHJLVODFLyQGHGHIHQVDGHOD
OLEUHFRPSHWHQFLD«´269.
En esta misma línea, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha
sostenido que si la operación de concentración se efectúa en un mercado
oligopólico, aumentan aún más los riesgos de coordinación270:
“En primer lugar, una operación de concentración en un mercado oligopólico
en general aumenta el riesgo de acciones coordinadas por parte de los compe-
tidores, ya que reduce el número de participantes en el mercado. Esto implica
que: (i) se vuelva más fácil el monitoreo y más evidente aun la interdepen-
dencia entre las firmas; y (ii) debido al menor número de participantes, se
dencia entre las firmas; y (ii) debido al menor número de participantes, se
que: (i) se vuelva más fácil el monitoreo y más evidente aun la interdepen-
tidores, ya que reduce el número de participantes en el mercado. Esto implica
en general aumenta el riesgo de acciones coordinadas por parte de los compe-
“En primer lugar, una operación de concentración en un mercado oligopólico
oligopólico, aumentan aún más los riesgos de coordinación270:
sostenido que si la operación de concentración se efectúa en un mercado
En esta misma línea, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha
OLEUHFRPSHWHQFLD«´269.
HPSUHVDVQRWRGDVVDQFLRQDEOHVH[SRVWSRUODOHJLVODFLyQGHGHIHQVDGHOD
involucra ámbitos más amplios de comportamiento e interacción entre
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
268
HQWUH HOODV « 3DUD HIHFWRV GH HVWH DQiOLVLV HO WpUPLQR µFRRUGLQDFLyQ¶
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº 397-
2011, punto 111. En el mismo sentido véase Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional
terdependencia de sus decisiones comerciales, esto es, sin mediar acuerdos
Económica en causa rol nc Nº 399-2011, consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la que se mantendrán en el mercado, sino también el de coordinación por in-
adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos “Este riesgo no sólo se refiere a la posibilidad de colusión entre las empresas
S.A. y Operaciones y Servicio Terpel Limitada, punto 69.
de análisis de las operaciones de concentración:
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
269
de colusión, los riesgos de coordinación tácita, son un elemento relevante
noveno punto tres.
criterio y ha sostenido que, en efecto, independientemente de los riesgos
Ibíd., considerando noveno punto dos. Véase también, .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014),
270
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha recogido dicho
p. 262: “[t]KH&RXUQRWPRGHORIROLJRSROLVWLFPDUNHWVSUHGLFWVWKDWXQGHUFHUWDLQDVVXPSWLRQV
DVH[SHFWDWLRQVRIULYDOV¶UHVSRQVHVSULFHOHYHOLQPDUNHWZLOOULVHVWHDGLO\DVWKHPDUNHWEHFRPH
interacción entre empresas”268.
PRUHFRQFHQWUDWHG7KHKLJKHUWKHSULFHVDUHWKHKDUGHULWLVWRVXVWDLQFROOXVLRQDV¿UPVKDYH
KLJKHUVKRUWUXQJDLQIURPGHYLDWLQJ7KHFORVHUFROOXVLYHSULFHVDUHWRFRPSHWLWLYHOHYHOVWKH
término “coordinación” involucra ámbitos más amplios de comportamiento e
VPDOOHULVWKHYDOXHRIIXWXUHSUR¿WVQHFHVVDU\WRVXVWDLQFROOXVLRQ7KXVLQWKHDEVHQFHRI
H[SOLFLWFROOXVLRQ¿UPVDUHOLNHO\WRFRRUGLQDWHRQSULFHVEHORZWKHPRQRSRO\SULFHEXWDERYH
WKHFRPSHWLWLYHSULFH”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 102
FHHGVHLJKWRUWHQLQWKHFDVHRIH[SUHVVFROOXVLRQRU¿YHWRVHYHQLQWKHFDVHRIROLJRSRO\WKH
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 103
¿UPV¶UHDOLVWLFDELOLW\WRXSVHWFROOXVLRQRUROLJRSRO\E\FXWWLQJSULFH$VDWWKHQXPEHUH[-
DPDUNHWLVWKHQXPEHURIHৼHFWLYHSOD\HUVZLWKHৼHFWLYHQHVVPHDVXUHGLQWHUPVRILQGLYLGXDO
vuelva menos atractivo el desvío de un eventual acuerdo colusivo, con lo que
273
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 575: “[p]HUKDSVWKHEHVWLQGLFDWRURIOLNHOLKRRGRIFROOXVLRQLQ
WKH6KHUPDQ$FWZKLFKIRUELGVSULFH¿[LQJ”. aumenta la probabilidad de coordinación. La intuición detrás de este último
IRUWKHPWRFRRUGLQDWHWKHLUSULFLQJZLWKRXWFRPPLWWLQJGHWHFWDEOHYLRODWLRQVRIVHFWLRQRI resultado es que con un menor número de firmas cada una de ellas se llevará
272
)ඈඑS³«7KHIHZHUFRPSHWLWRUVWKHUHDUHLQDPDUNHWWKHHDVLHULWLV
de la concentración de mercado, y iii) mayor simetría entre empresas en el mercado”.
factores aumentan dicha probabilidad: i) disminución del número de competidores ii) aumento
GHp[LWRGHODFRRUGLQDFLyQHQSUHFLRVHQWUHHPSUHVDV(QHIHFWRGHHIHFWXDUVHODRSHUDFLyQWUHV
considerando lo anterior, entonces, es necesario observar si la operación aumenta la probabilidad
SHUMXGLFLDOHVWDQWRHQODH¿FLHQFLDGHORVPHUFDGRVFRPRHQHOELHQHVWDUGHOFRQVXPLGRU¿QDO
HVXQRGHORVREMHWLYRVSULPRUGLDOHVGHOFRQWUROGHIXVLRQHVSUHYHQLUODV\DTXHSURGXFHQHIHFWRV
Las potenciales conductas descritas claramente restringen la libre competencia y, precisamente,
PDQHUDPiVGLUHFWDDWUDYpVGHDQXQFLRVGHDO]DVGHSUHFLRVRPHGLDQWHXQDFXHUGRH[SOtFLWR
H[SOtFLWD$VLPLVPRODVHPSUHVDVSRGUtDQGLUHFWDPHQWHOOHYDUDFDERDFXHUGRVGHSUHFLRVGH
sus precios obteniendo utilidades sobrenormales, incluso sin la necesidad de comunicación
Si el competidor comprende estas señales, ambas empresas podrían alzar de manera coordinada
precios por sobre el nivel competitivo, señalizando a su competidor de que desea ser seguido.
PRGRGHPD[LPL]DUVXVXWLOLGDGHVGHPDQHUDFRQMXQWD8QDIRUPDGHKDFHUORHVLQLFLDUDO]DVGH
de los efectos de sus acciones sobre su competidor, podrían intentar coordinar sus acciones de
FRPSHWLGRUDQRVLJQL¿FDTXHWHQJDHOLQFHQWLYRSDUDKDFHUOR$VtODVHPSUHVDVFRQVFLHQWHV
UHVWULQJLUHYHQWXDOHVFRPSRUWDPLHQWRVSHUMXGLFLDOHVGHORVFRQVXPLGRUHVGHSDUWHGHVX~QLFD
XQLODWHUDOHVTXHDGRSWH608$KRUDELHQTXHGLFKRFRPSHWLGRUSXGLHUHH[KLELUODKDELOLGDGGH
características que le permitirían, al menos en teoría, limitar las decisiones de alzas de precios
Consulta no implica un riesgo de abuso unilateral, por cuanto el otro competidor podría poseer
)UXWLOODUSRUSDUWHGHXQD¿OLDOGH6086$SXQWRVD³>O@DRSHUDFLyQREMHWRGHHVWD
de asunto no contencioso por la adquisición de un supermercado ubicado en la localidad de
cimo segundo punto ocho. En este mismo sentido, Fiscalía Nacional Económica, interposición
271
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
tencia272-273. Si producto de una operación de concentración el número de
sin la necesidad de incurrir en infracciones a la normativa de libre compe-
el mercado, facilita la coordinación, pues facilita la coordinación incluso
resultado de la fusión haya un número acotado o reducido de actores en
$O LJXDO TXH OD H[LVWHQFLD GH PHUFDGRV FRQFHQWUDGRV HO TXH FRPR
coordinada, lo que desincentiva la elección de no respetar el acuerdo”271.
XQDSURSRUFLyQPD\RUGHODVUHQWDVH[WUDQRUPDOHVTXHVXUJHQGHODDFFLyQ
coordinada, lo que desincentiva la elección de no respetar el acuerdo”271.
$O LJXDO TXH OD H[LVWHQFLD GH PHUFDGRV FRQFHQWUDGRV HO TXH FRPR
resultado de la fusión haya un número acotado o reducido de actores en
el mercado, facilita la coordinación, pues facilita la coordinación incluso
sin la necesidad de incurrir en infracciones a la normativa de libre compe-
tencia272-273. Si producto de una operación de concentración el número de
271
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
cimo segundo punto ocho. En este mismo sentido, Fiscalía Nacional Económica, interposición
de asunto no contencioso por la adquisición de un supermercado ubicado en la localidad de
)UXWLOODUSRUSDUWHGHXQD¿OLDOGH6086$SXQWRVD³>O@DRSHUDFLyQREMHWRGHHVWD
Consulta no implica un riesgo de abuso unilateral, por cuanto el otro competidor podría poseer
características que le permitirían, al menos en teoría, limitar las decisiones de alzas de precios
XQLODWHUDOHVTXHDGRSWH608$KRUDELHQTXHGLFKRFRPSHWLGRUSXGLHUHH[KLELUODKDELOLGDGGH
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de los efectos de sus acciones sobre su competidor, podrían intentar coordinar sus acciones de
PRGRGHPD[LPL]DUVXVXWLOLGDGHVGHPDQHUDFRQMXQWD8QDIRUPDGHKDFHUORHVLQLFLDUDO]DVGH
precios por sobre el nivel competitivo, señalizando a su competidor de que desea ser seguido.
Si el competidor comprende estas señales, ambas empresas podrían alzar de manera coordinada
sus precios obteniendo utilidades sobrenormales, incluso sin la necesidad de comunicación
H[SOtFLWD$VLPLVPRODVHPSUHVDVSRGUtDQGLUHFWDPHQWHOOHYDUDFDERDFXHUGRVGHSUHFLRVGH
PDQHUDPiVGLUHFWDDWUDYpVGHDQXQFLRVGHDO]DVGHSUHFLRVRPHGLDQWHXQDFXHUGRH[SOtFLWR
Las potenciales conductas descritas claramente restringen la libre competencia y, precisamente,
HVXQRGHORVREMHWLYRVSULPRUGLDOHVGHOFRQWUROGHIXVLRQHVSUHYHQLUODV\DTXHSURGXFHQHIHFWRV
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considerando lo anterior, entonces, es necesario observar si la operación aumenta la probabilidad
GHp[LWRGHODFRRUGLQDFLyQHQSUHFLRVHQWUHHPSUHVDV(QHIHFWRGHHIHFWXDUVHODRSHUDFLyQWUHV
factores aumentan dicha probabilidad: i) disminución del número de competidores ii) aumento
de la concentración de mercado, y iii) mayor simetría entre empresas en el mercado”.
272
XQDSURSRUFLyQPD\RUGHODVUHQWDVH[WUDQRUPDOHVTXHVXUJHQGHODDFFLyQ
resultado es que con un menor número de firmas cada una de ellas se llevará
aumenta la probabilidad de coordinación. La intuición detrás de este último
vuelva menos atractivo el desvío de un eventual acuerdo colusivo, con lo que
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273
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FHHGVHLJKWRUWHQLQWKHFDVHRIH[SUHVVFROOXVLRQRU¿YHWRVHYHQLQWKHFDVHRIROLJRSRO\WKH

104 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
actores se ve reducido de forma relevante, es probable que la operación se
considere riesgosa. Desde sus primeras decisiones, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia tuvo este elemento de análisis en consideración:
³3RURWUDSDUWHDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOODUHGXFFLyQGHOQ~PHURGHDFWRUHV
y la distribución de sus participaciones relativas en el mercado relevante, au-
mentaría los incentivos de los operadores en la telefonía móvil para coordinar
su comportamiento competitivo”274.
Un menor número de actores disminuye los costos de transacción en las
negociaciones entre éstos, y facilita tanto el monitoreo como la aplicación
de sanciones en caso de desvíos, todo lo cual puede interpretarse como un
DXPHQWRUHOHYDQWH\VLJQL¿FDWLYRGHLQFHQWLYRVSDUDORVDFWRUHVGHOPHUFDGR
a incurrir en conductas coordinadas:
“Por otra parte, la probabilidad de colusión también aumenta al disminuir el
número de actores en un mercado, pues es menos costoso llegar a un acuerdo
entre los distintos actores, el monitoreo de los mismos se facilita y, al mismo
tiempo, se vuelve más costoso su incumplimiento. Esto último debido a que,
al ser mayor la proporción del mercado que cada firma tiene, la pérdida de
utilidades una vez deshecho el acuerdo se incrementa”275.
Ocurre también que, al disminuir el número de actores en un mercado
en el que ya había una cantidad acotada, es posible que reduzcan también
las diferencias entre las estructuras de costos de los agentes que siguen
participando y ello, a su vez, facilita las conductas coordinadas, pues cuanta
PHQRVGLYHUVLGDGH[LVWD\PD\RUVHDODVLPLOLWXGHQWUHODVHVWUXFWXUDVGH
costos y participaciones de mercado de los actores, más fácil resulta la
coordinación entre ellos:
“Por otra parte, como resultado de la operación de concentración, además de
disminuir el número de empresas que participan en el mercado, disminuyen
OLNHOLKRRGRIFROOXVLRQGLPLQLVKHGUDSLGO\,QPDUNHWVZLWKQXPEHUVRISOD\HUVHTXDORUOHVV
WKDQWKHVHDQ\IXUWKHUUHGXFWLRQPDNHVFROOXVLYHEHKDYLRUPRUHOLNHO\”.
Resolución Nº 2/2005, de fecha 4 de enero de 2005, en causa rol NC Nº 01-2004, con-
274
sulta de Telefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual toma de control de
Bellsouth Telecomunicaciones S.A. (“Resolución Nº 2”), considerando 5.2.
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
275
noveno punto cuatro.
noveno punto cuatro.
275
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Bellsouth Telecomunicaciones S.A. (“Resolución Nº 2”), considerando 5.2.
sulta de Telefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual toma de control de
274
Resolución Nº 2/2005, de fecha 4 de enero de 2005, en causa rol NC Nº 01-2004, con-
WKDQWKHVHDQ\IXUWKHUUHGXFWLRQPDNHVFROOXVLYHEHKDYLRUPRUHOLNHO\”.
OLNHOLKRRGRIFROOXVLRQGLPLQLVKHGUDSLGO\,QPDUNHWVZLWKQXPEHUVRISOD\HUVHTXDORUOHVV
disminuir el número de empresas que participan en el mercado, disminuyen
“Por otra parte, como resultado de la operación de concentración, además de
coordinación entre ellos:
costos y participaciones de mercado de los actores, más fácil resulta la
PHQRVGLYHUVLGDGH[LVWD\PD\RUVHDODVLPLOLWXGHQWUHODVHVWUXFWXUDVGH
participando y ello, a su vez, facilita las conductas coordinadas, pues cuanta
las diferencias entre las estructuras de costos de los agentes que siguen
en el que ya había una cantidad acotada, es posible que reduzcan también
Ocurre también que, al disminuir el número de actores en un mercado
utilidades una vez deshecho el acuerdo se incrementa”275.
al ser mayor la proporción del mercado que cada firma tiene, la pérdida de
tiempo, se vuelve más costoso su incumplimiento. Esto último debido a que,
entre los distintos actores, el monitoreo de los mismos se facilita y, al mismo
número de actores en un mercado, pues es menos costoso llegar a un acuerdo
“Por otra parte, la probabilidad de colusión también aumenta al disminuir el
a incurrir en conductas coordinadas:
DXPHQWRUHOHYDQWH\VLJQL¿FDWLYRGHLQFHQWLYRVSDUDORVDFWRUHVGHOPHUFDGR
de sanciones en caso de desvíos, todo lo cual puede interpretarse como un
negociaciones entre éstos, y facilita tanto el monitoreo como la aplicación
Un menor número de actores disminuye los costos de transacción en las
su comportamiento competitivo”274.
mentaría los incentivos de los operadores en la telefonía móvil para coordinar
y la distribución de sus participaciones relativas en el mercado relevante, au-
³3RURWUDSDUWHDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOODUHGXFFLyQGHOQ~PHURGHDFWRUHV
de la Libre Competencia tuvo este elemento de análisis en consideración:
considere riesgosa. Desde sus primeras decisiones, el Tribunal de Defensa
actores se ve reducido de forma relevante, es probable que la operación se
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 104
7KLVZDVDZLVHGHFLVLRQDVSURYLQJWKHSUREDELOLW\RIVXFKFROOXVLRQZRXOGEHGH¿QLWHO\
278
)ඈඑ (2012), p. 416: “[p]ODLQWLৼVSUHVHQWHGQRHYLGHQFHDWWULDORQFRRUGLQDWHGHৼHFWV
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 76.
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH$WODQWLD6S$\$EHUWLV,QIUDHVWUXFWXUD
277
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-87-2017
décimo primero.
276
Resolución Nº 23 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
homogéneos278ODGHPDQGDHVHVWDEOHVHWUDWDGHSURGXFWRVFRQEDMRQLYHO
do como nacional, las autoridades han sostenido que si los productos son
se deben incluir en el análisis otros elementos. Así, tanto a nivel compara-
Además del nivel de concentración y el número de actores en el mercado,
HOHPHQWRVH[WHUQRVDODPLVPDSRGUtDQFRQWUDSHVDUORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRV
características del mercado, los términos concretos de la operación e incluso
vaya a realizar en mercados concentrados y/o con pocos actores, las demás
Ahora, incluso en aquellos casos en que la operación de concentración se
por las Partes”277.
disminuir los estándares los servicios entregados por las carreteras operadas
GHVFDUWDU FXDOTXLHU LQWHQWR GH FRRUGLQDFLyQ SDUD LQFUHPHQWDU ORV SHDMHV R
UHJXODFLyQ H[LVWHQWH SRU SDUWH GHO 023 HQ HO 0HUFDGR 6HFXQGDULR SHUPLWH
verse, por tanto, reducido el número de competidores. Por otro lado, la fuerte
Mercado Primario, no se produciría, en la práctica, concentración alguna, sin
riesgos de coordinación producto de la Operación. Como se mencionó, en el
laterales, esta División ha descartado la posibilidad de un incremento en los
³$GLFLRQDOPHQWHSRUODVPLVPDVUD]RQHVH[SXHVWDVHQUHODFLyQDULHVJRVXQL-
riesgos de coordinación:
Fiscalía Nacional Económica ha descartado rápidamente que puedan haber
no aumenta el nivel de concentración del mercado de manera relevante, la
Ahora, y como corolario de lo anterior, si una operación de concentración
incentivos a desviarse del mismo, manteniéndose todo lo demás constante”276.
más fácil es llegar a un acuerdo anticompetitivo y, a su vez, menores son los
tos y en las participaciones de mercado de los operadores de una industria,
literatura económica muestra que, a mayor similitud en la estructura de cos-
dirección de las inversiones y los gastos en comercialización. En efecto, la
de coordinación respecto de variables claves como el nivel de comisiones, la
principales operadores del mercado –Habitat y Provida–, aumentando el riesgo
también las asimetrías de costo y de tamaño entre la empresa fusionada y los
105 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 105
también las asimetrías de costo y de tamaño entre la empresa fusionada y los
principales operadores del mercado –Habitat y Provida–, aumentando el riesgo
de coordinación respecto de variables claves como el nivel de comisiones, la
dirección de las inversiones y los gastos en comercialización. En efecto, la
literatura económica muestra que, a mayor similitud en la estructura de cos-
tos y en las participaciones de mercado de los operadores de una industria,
más fácil es llegar a un acuerdo anticompetitivo y, a su vez, menores son los
incentivos a desviarse del mismo, manteniéndose todo lo demás constante”276.
Ahora, y como corolario de lo anterior, si una operación de concentración
no aumenta el nivel de concentración del mercado de manera relevante, la
Fiscalía Nacional Económica ha descartado rápidamente que puedan haber
riesgos de coordinación:
³$GLFLRQDOPHQWHSRUODVPLVPDVUD]RQHVH[SXHVWDVHQUHODFLyQDULHVJRVXQL-
laterales, esta División ha descartado la posibilidad de un incremento en los
riesgos de coordinación producto de la Operación. Como se mencionó, en el
Mercado Primario, no se produciría, en la práctica, concentración alguna, sin
verse, por tanto, reducido el número de competidores. Por otro lado, la fuerte
UHJXODFLyQ H[LVWHQWH SRU SDUWH GHO 023 HQ HO 0HUFDGR 6HFXQGDULR SHUPLWH
GHVFDUWDU FXDOTXLHU LQWHQWR GH FRRUGLQDFLyQ SDUD LQFUHPHQWDU ORV SHDMHV R
disminuir los estándares los servicios entregados por las carreteras operadas
por las Partes”277.
Ahora, incluso en aquellos casos en que la operación de concentración se
vaya a realizar en mercados concentrados y/o con pocos actores, las demás
características del mercado, los términos concretos de la operación e incluso
HOHPHQWRVH[WHUQRVDODPLVPDSRGUtDQFRQWUDSHVDUORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRV
Además del nivel de concentración y el número de actores en el mercado,
se deben incluir en el análisis otros elementos. Así, tanto a nivel compara-
do como nacional, las autoridades han sostenido que si los productos son
homogéneos278ODGHPDQGDHVHVWDEOHVHWUDWDGHSURGXFWRVFRQEDMRQLYHO
276
Resolución Nº 23 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo primero.
277
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-87-2017
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH$WODQWLD6S$\$EHUWLV,QIUDHVWUXFWXUD
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 76.
278
)ඈඑ (2012), p. 416: “[p]ODLQWLৼVSUHVHQWHGQRHYLGHQFHDWWULDORQFRRUGLQDWHGHৼHFWV
7KLVZDVDZLVHGHFLVLRQDVSURYLQJWKHSUREDELOLW\RIVXFKFROOXVLRQZRXOGEHGH¿QLWHO\
 QDWLRQRISULFLQJSROLFLHV«6LJQL¿FDQWGLৼHUHQWLDWLRQLQSURGXFWVDQGPXOWLWXGHRISULFHV
106 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
282
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 277: “[p]URGXFWKRPRJHQHLW\VLPSOL¿HVWDFLWFRRUGL-
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 48. 281
GHLQQRYDFLyQ\H[LVWHQEDUUHUDVDODHQWUDGDTXHLPSLGDQHOLQJUHVRGH FUHPDDUULHVJDQGRUHSUHVDOLDVGHODHQWLGDGGRPLQDQWHHQRWUDVPHUFDGRVPiVVLJQL¿FDWLYRV´
nuevos actores279, se incrementan los riesgos de conductas coordinadas280 en TXHWRUQDLOXVRULRTXHGHFLGDQFRPSHWLUSRUSUHFLRVHQPHUFDGRVSHTXHxRVFRPRHOPDQMDUROD
la medida que éstas se convierten en conductas más fáciles de implementar. de una demanda relativamente constante y de contactos multimercados entre las empresas (lo
Lo propio es cierto si las empresas presentes en un mercado son simé-
tricas. En efecto, de acuerdo con este elemento de análisis resulta perti-
nente mencionar lo sostenido por la Comisión Europea en las Directrices
sobre Concentraciones Horizontales, en que sostiene que a las empresas
OHVUHVXOWDPiVIiFLODOFDQ]DUDFXHUGRVFXDQGRH[LVWHVLPHWUtDHQWUHHOODV
cuando tienen estructuras de costos similares, participaciones de mercado
similares y niveles de capacidad similares281.
,,&DUDFWHUtVWLFDVGHORVSURGXFWRVLQYROXFUDGRV\
VXIXQFLyQGHGHPDQGD
UHSHWLGDPHQWHODKRPRJHQHLGDG\EDMRQLYHOGHLQQRYDFLyQGHGLFKRVSURGXFWRVH[LVWHQFLD
y la frecuente interacción entre los mismos (los productos lácteos las procesadoras compiten
UHIXHU]DQODH[LVWHQFLDGHULHVJRVFRRUGLQDGRVWDOHVFRPRHOUHGXFLGRQ~PHURGHFRPSHWLGRUHV
H[LVWHQXQDVHULHGHDWULEXWRVGHORVPHUFDGRVGHOPDQMDUODVFUHPDV\HO\RJXUEDWLGRTXH
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 484: “Por lo demás,
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
280
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
FROOXVLRQEHWZHHQROLJRSROLVWVDVWKLUGSDUWLHVFDQQRWHDVLO\SHQHWUDWHWKHPDUNHWDQGFRPSHWH”.
279
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 276: “[b]DUULHUVWRHQWU\HQKDQFHWKHVXVWDLQDELOLW\RIWDFLW
FRQGXFLYHWRFRRUGLQDWHGHৼHFWVHLWKHUWDFLWRUH[SUHVV”.
LQIRUPDWLRQFRQ¿GHQWLDO:LWKRXWKRPRJHQHLW\RUWUDQVSDUHQF\WKHPDUNHWFRQGLWLRQVDUHQRW
WZDUHDUHNQRZQRQO\WRWKHYHQGRUDQGWKHFXVWRPHUERWKRIZKRPWDNHJUHDWSDLQVWRNHHS
Cuando los productos son homogéneos aumentan tanto los riesgos de
conductas colusorias como los riesgos de coordinaciones tácitas. Ello ocurre
porque es más fácil establecer puntos focales, las comparaciones de precios
son más sencillas y los desvíos se detectan de forma más rápida282.
EHDQXSKLOOIRUWZRUHDVRQV)LUVWWKHSURGXFWVLQWKHUHOHYDQWPDUNHWDUHQRWKRPRJHQHRXV
«6HFRQGWKHUHLVQRSULFHWUDQVSDUHQF\LQWKLVPDUNHW3ULFHVDQGGLVFRXQWVUDWHVIRUVRI-
EHDQXSKLOOIRUWZRUHDVRQV)LUVWWKHSURGXFWVLQWKHUHOHYDQWPDUNHWDUHQRWKRPRJHQHRXV
son más sencillas y los desvíos se detectan de forma más rápida282.
porque es más fácil establecer puntos focales, las comparaciones de precios
conductas colusorias como los riesgos de coordinaciones tácitas. Ello ocurre
Cuando los productos son homogéneos aumentan tanto los riesgos de
«6HFRQGWKHUHLVQRSULFHWUDQVSDUHQF\LQWKLVPDUNHW3ULFHVDQGGLVFRXQWVUDWHVIRUVRI-
WZDUHDUHNQRZQRQO\WRWKHYHQGRUDQGWKHFXVWRPHUERWKRIZKRPWDNHJUHDWSDLQVWRNHHS
LQIRUPDWLRQFRQ¿GHQWLDO:LWKRXWKRPRJHQHLW\RUWUDQVSDUHQF\WKHPDUNHWFRQGLWLRQVDUHQRW
VXIXQFLyQGHGHPDQGD
FRQGXFLYHWRFRRUGLQDWHGHৼHFWVHLWKHUWDFLWRUH[SUHVV”. ,,&DUDFWHUtVWLFDVGHORVSURGXFWRVLQYROXFUDGRV\
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 276: “[b]DUULHUVWRHQWU\HQKDQFHWKHVXVWDLQDELOLW\RIWDFLW
279

FROOXVLRQEHWZHHQROLJRSROLVWVDVWKLUGSDUWLHVFDQQRWHDVLO\SHQHWUDWHWKHPDUNHWDQGFRPSHWH”. similares y niveles de capacidad similares281.

Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
280
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 484: “Por lo demás,
H[LVWHQXQDVHULHGHDWULEXWRVGHORVPHUFDGRVGHOPDQMDUODVFUHPDV\HO\RJXUEDWLGRTXH
UHIXHU]DQODH[LVWHQFLDGHULHVJRVFRRUGLQDGRVWDOHVFRPRHOUHGXFLGRQ~PHURGHFRPSHWLGRUHV
y la frecuente interacción entre los mismos (los productos lácteos las procesadoras compiten
cuando tienen estructuras de costos similares, participaciones de mercado
OHVUHVXOWDPiVIiFLODOFDQ]DUDFXHUGRVFXDQGRH[LVWHVLPHWUtDHQWUHHOODV
sobre Concentraciones Horizontales, en que sostiene que a las empresas
nente mencionar lo sostenido por la Comisión Europea en las Directrices
tricas. En efecto, de acuerdo con este elemento de análisis resulta perti-
UHSHWLGDPHQWHODKRPRJHQHLGDG\EDMRQLYHOGHLQQRYDFLyQGHGLFKRVSURGXFWRVH[LVWHQFLD
Lo propio es cierto si las empresas presentes en un mercado son simé-
de una demanda relativamente constante y de contactos multimercados entre las empresas (lo la medida que éstas se convierten en conductas más fáciles de implementar.
TXHWRUQDLOXVRULRTXHGHFLGDQFRPSHWLUSRUSUHFLRVHQPHUFDGRVSHTXHxRVFRPRHOPDQMDUROD nuevos actores279, se incrementan los riesgos de conductas coordinadas280 en
FUHPDDUULHVJDQGRUHSUHVDOLDVGHODHQWLGDGGRPLQDQWHHQRWUDVPHUFDGRVPiVVLJQL¿FDWLYRV´ GHLQQRYDFLyQ\H[LVWHQEDUUHUDVDODHQWUDGDTXHLPSLGDQHOLQJUHVRGH
281
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 48.
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 277: “[p]URGXFWKRPRJHQHLW\VLPSOL¿HVWDFLWFRRUGL-
282

QDWLRQRISULFLQJSROLFLHV«6LJQL¿FDQWGLৼHUHQWLDWLRQLQSURGXFWVDQGPXOWLWXGHRISULFHV
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 106
aumentar las ganancias en la industria”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 107
ODV¿UPDVLQFXPEHQWHVSDUDUHDOL]DUDO]DVHQORVSUHFLRVSXHGHVHUXQDHVWUDWHJLDUDFLRQDOSDUD
es que no poseen sustitutos cercanos en un plazo razonable, por lo que la coordinación entre
El que los productos sean homogéneos facilita la coordinación, pues facilita
veno punto ocho: “[o]tra característica importante de los bienes vendidos por estas empresas
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando no-
284
a su vez el monitoreo del cumplimiento del acuerdo. Ello ha sido reconocido
en diversas ocasiones por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
la integración vertical y la forma de publicitar precios en la industria minorista”.
homogeneidad de los productos transados y la facilidad de monitoreo de la competencia dada

contribuyen a facilitar las actuaciones coordinadas de los actores de la industria, como son la
FRQFXHUGDFRQOD)1(HQTXHH[LVWHQFLUFXQVWDQFLDVDGLFLRQDOHVDODDOWDFRQFHQWUDFLyQTXH
de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo punto tres: “Además, este Tribunal
publicitar precios en la industria minorista”. En el mismo sentido, Resolución Nº 34 del Tribunal
DEDMRFRVWRODFRPSHWHQFLDGDGDODLQWHJUDFLyQYHUWLFDODOXGLGDDQWHULRUPHQWH\ODIRUPDGH
industria, tales como la homogeneidad de los productos transados y la posibilidad de monitorear
FRPSRUWDPLHQWRVFRRUGLQDGRV±HQIRUPDH[SUHVDRWiFLWDVDQFLRQDEOHVRQR±GHORVDFWRUHVGHOD
³/RDQWHULRUHVHVSHFLDOPHQWHFRPSOHMRHQXQDLQGXVWULDTXHSUHVHQWDFDUDFWH-
rísticas facilitadoras de un acuerdo colusivo, como es el caso de la distribución
de combustibles líquidos. En la especie, pueden citarse la homogeneidad
del producto vendido y la facilidad del monitoreo del acuerdo mediante la
publicación de listas de precios a través de las columnas presentes en las
estaciones de servicio, de páginas web especializadas y de aplicaciones para
HQRUGHQDTXHH[LVWHQIDFWRUHVFXDOLWDWLYRVDGLFLRQDOHVDODDOWDFRQFHQWUDFLyQTXHIDFLOLWDQORV
vertida en el proceso respectivo y que coincide, por lo demás, con la que vertió en estos autos
solución Nº 34/2011, este Tribunal coincidió con la opinión del Sr. Fiscal Nacional Económico
punto cinco. Véase también los párrafos 7.1.6: “[a]simismo, en el estudio realizado en la Re-
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Resolución Nº 39, considerando noveno
283
1HVWOSHDVZHOODV.$OL8QG6DO]LQYROYHGKRPRJHQHRXVSURGXFWV”.
GHWHFWLRQRIFKHDWLQJDQGWKXVHQKDQFHWKHVXVWDLQDELOLW\RIFROOXVLYHRXWFRPV*HQFRU/RQUKR
+RPRJHQHRXVSURGXFWVPDNHFRPSDULVRQRISULFHVHDVLHUOHDGLQJFRQVHTXHQWO\WRLPSURYHG
EHWZHHQWKHPHPEHUVRIWKHROLJRSRO\7KLVLPEDODQFHUHGXFHVWKHLQFHQWLYHVIRUFROOXVLRQ
FRQWULEXWHWRDV\PPHWULHVLQWKHPDUNHWDQGOHDGWRWKHFUHDWLRQRIFRQVLGHUDEOHLPEDODQFH
hay menos transparencia, se tratará de un mercado en que los riesgos de
LQGXVWULDFRPSOHMDHQTXHORVSURGXFWRVVRQGLIHUHQFLDGRV\SRUORWDQWR
De este modo, si la operación de concentración se va a efectuar en una
Lo mismo ocurre si se trata de productos sin sustitutos cercanos284.
WHOpIRQRVPyYLOHV«´283.
Lo mismo ocurre si se trata de productos sin sustitutos cercanos284.
De este modo, si la operación de concentración se va a efectuar en una
LQGXVWULDFRPSOHMDHQTXHORVSURGXFWRVVRQGLIHUHQFLDGRV\SRUORWDQWR
hay menos transparencia, se tratará de un mercado en que los riesgos de
FRQWULEXWHWRDV\PPHWULHVLQWKHPDUNHWDQGOHDGWRWKHFUHDWLRQRIFRQVLGHUDEOHLPEDODQFH
EHWZHHQWKHPHPEHUVRIWKHROLJRSRO\7KLVLPEDODQFHUHGXFHVWKHLQFHQWLYHVIRUFROOXVLRQ
+RPRJHQHRXVSURGXFWVPDNHFRPSDULVRQRISULFHVHDVLHUOHDGLQJFRQVHTXHQWO\WRLPSURYHG
GHWHFWLRQRIFKHDWLQJDQGWKXVHQKDQFHWKHVXVWDLQDELOLW\RIFROOXVLYHRXWFRPV*HQFRU/RQUKR
1HVWOSHDVZHOODV.$OL8QG6DO]LQYROYHGKRPRJHQHRXVSURGXFWV”.
283
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Resolución Nº 39, considerando noveno
punto cinco. Véase también los párrafos 7.1.6: “[a]simismo, en el estudio realizado en la Re-
solución Nº 34/2011, este Tribunal coincidió con la opinión del Sr. Fiscal Nacional Económico
vertida en el proceso respectivo y que coincide, por lo demás, con la que vertió en estos autos
WHOpIRQRVPyYLOHV«´283.
estaciones de servicio, de páginas web especializadas y de aplicaciones para
publicación de listas de precios a través de las columnas presentes en las
del producto vendido y la facilidad del monitoreo del acuerdo mediante la
de combustibles líquidos. En la especie, pueden citarse la homogeneidad
rísticas facilitadoras de un acuerdo colusivo, como es el caso de la distribución
³/RDQWHULRUHVHVSHFLDOPHQWHFRPSOHMRHQXQDLQGXVWULDTXHSUHVHQWDFDUDFWH-
en diversas ocasiones por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
a su vez el monitoreo del cumplimiento del acuerdo. Ello ha sido reconocido
El que los productos sean homogéneos facilita la coordinación, pues facilita
107 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
HQRUGHQDTXHH[LVWHQIDFWRUHVFXDOLWDWLYRVDGLFLRQDOHVDODDOWDFRQFHQWUDFLyQTXHIDFLOLWDQORV
FRPSRUWDPLHQWRVFRRUGLQDGRV±HQIRUPDH[SUHVDRWiFLWDVDQFLRQDEOHVRQR±GHORVDFWRUHVGHOD
industria, tales como la homogeneidad de los productos transados y la posibilidad de monitorear
DEDMRFRVWRODFRPSHWHQFLDGDGDODLQWHJUDFLyQYHUWLFDODOXGLGDDQWHULRUPHQWH\ODIRUPDGH
publicitar precios en la industria minorista”. En el mismo sentido, Resolución Nº 34 del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo punto tres: “Además, este Tribunal
FRQFXHUGDFRQOD)1(HQTXHH[LVWHQFLUFXQVWDQFLDVDGLFLRQDOHVDODDOWDFRQFHQWUDFLyQTXH
contribuyen a facilitar las actuaciones coordinadas de los actores de la industria, como son la
homogeneidad de los productos transados y la facilidad de monitoreo de la competencia dada
la integración vertical y la forma de publicitar precios en la industria minorista”.
284
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando no-
veno punto ocho: “[o]tra característica importante de los bienes vendidos por estas empresas
es que no poseen sustitutos cercanos en un plazo razonable, por lo que la coordinación entre
ODV¿UPDVLQFXPEHQWHVSDUDUHDOL]DUDO]DVHQORVSUHFLRVSXHGHVHUXQDHVWUDWHJLDUDFLRQDOSDUD
aumentar las ganancias en la industria”.
 HODVWLFDQGWKXVWKH\ZLOOUHFHLYHJUHDWHUSUR¿WV”.
108 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
GHPDQGIRUWKHSURGXFWLVQRWVHYHUHO\DৼHFWHGFRQWUDU\WRWKHFDVHZKHUHGHPDQGLVSULFH
FROOXGHLVKLJKHUWKDQLIGHPDQGLVSULFHHODVWLFVLQFHE\FROOHFWLYHO\UDLVLQJWKHLUSULFHVWKH
conductas coordinadas serán más acotados285. En efecto, en relación con la
y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 279:³,QFDVHGHPDQGLQJLVSULFHLQHODVWLFWKHLQFHQWLYHIRU¿UPVWR
JUHDWHUDUHWKHSUR¿WVWKDWSURYLGHUVFDQPDNHE\UDLVLQJSULFHWKURXJKFROOXVLRQ´.ඈ඄඄ඈඋංඌ
FRPSOHMLGDGRVLPSOLFLGDGGHOPHUFDGRSDUDHYDOXDUORVULHVJRVGHFRQGXFWDV
coordinadas la Comisión Europea ha entregado los siguientes lineamientos:
³(QJHQHUDOFXDQWRPHQRVFRPSOHMR\PiVHVWDEOHVHDHOHQWRUQRHFRQyPLFR
más fácil será que las empresas lleguen a un acuerdo sobre las condiciones
GH OD FRRUGLQDFLyQ 3RU HMHPSOR HV PiV IiFLO TXH VH FRRUGLQHQXQRV SRFRV
operadores que no un gran número de empresas. También es más fácil acordar
el precio de un solo producto homogéneo que concertar cientos de precios en
un mercado con muchos productos diferenciados. Del mismo modo, es más
fácil concertar un precio cuando las condiciones de la oferta y la demanda son
)ඈඑ  S  ³« 7KH OHVV HODVWLF WKH GHPDQG IRU D JRRG RU VHUYLFH LV WKH
288
Ibíd., párrafo 46. 287
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 45. 286
con gran número de productos diferenciados”.
sencillo actuar coordinado en un mercado de un solo producto homogéneo que en un mercado
a analizar son el número de productos y la diferenciación de los mismos. Ello, pues es más
precios incluso en mercados caracterizados por su transparencia. Así, dos factores relevantes
DODFRPSOHMLGDGGHOPHUFDGRHVSHUWLQHQWHVHxDODUTXHpVWDSXHGHGL¿FXOWDUHOPRQLWRUHRGH
2011 tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 163: “[r]especto

UHODWLYDPHQWHHVWDEOHVTXHFXDQGRYDUtDQFRQWLQXDPHQWH«´286.
“La coordinación por medio de la división del mercado resultará más senci-
lla cuando la clientela tenga unas características simples que permitan a las
empresas un fácil reparto de clientes”287.
Del mismo modo, cuando la demanda por los productos es inelástica o
WLHQHXQEDMRQLYHOGHHODVWLFLGDGDXPHQWDQODVSUREDELOLGDGHVGHTXHORV
actores puedan actuar coordinadamente ya que, independientemente de
TXH¿MHQSUHFLRV\FRQGLFLRQHVGHYHQWDDOHMDGDVGHOSUHFLRGHHTXLOLEULR
ORVFRQVXPLGRUHVVHJXLUiQDGTXLULpQGRODVSRUORTXHQRH[LVWLUiLQFHQWLYR
alguno para realizarles ofertas atractivas288.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 397-2011,
285
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº 397-
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 397-2011,
285
alguno para realizarles ofertas atractivas288.
ORVFRQVXPLGRUHVVHJXLUiQDGTXLULpQGRODVSRUORTXHQRH[LVWLUiLQFHQWLYR
TXH¿MHQSUHFLRV\FRQGLFLRQHVGHYHQWDDOHMDGDVGHOSUHFLRGHHTXLOLEULR
actores puedan actuar coordinadamente ya que, independientemente de
WLHQHXQEDMRQLYHOGHHODVWLFLGDGDXPHQWDQODVSUREDELOLGDGHVGHTXHORV
Del mismo modo, cuando la demanda por los productos es inelástica o
empresas un fácil reparto de clientes”287.
lla cuando la clientela tenga unas características simples que permitan a las
“La coordinación por medio de la división del mercado resultará más senci-
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº 397-
2011 tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 163: “[r]especto
DODFRPSOHMLGDGGHOPHUFDGRHVSHUWLQHQWHVHxDODUTXHpVWDSXHGHGL¿FXOWDUHOPRQLWRUHRGH
precios incluso en mercados caracterizados por su transparencia. Así, dos factores relevantes
a analizar son el número de productos y la diferenciación de los mismos. Ello, pues es más
sencillo actuar coordinado en un mercado de un solo producto homogéneo que en un mercado
con gran número de productos diferenciados”.
286
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 45.
287
Ibíd., párrafo 46.
UHODWLYDPHQWHHVWDEOHVTXHFXDQGRYDUtDQFRQWLQXDPHQWH«´286.
fácil concertar un precio cuando las condiciones de la oferta y la demanda son
un mercado con muchos productos diferenciados. Del mismo modo, es más
el precio de un solo producto homogéneo que concertar cientos de precios en
operadores que no un gran número de empresas. También es más fácil acordar
GH OD FRRUGLQDFLyQ 3RU HMHPSOR HV PiV IiFLO TXH VH FRRUGLQHQXQRV SRFRV
más fácil será que las empresas lleguen a un acuerdo sobre las condiciones
³(QJHQHUDOFXDQWRPHQRVFRPSOHMR\PiVHVWDEOHVHDHOHQWRUQRHFRQyPLFR
coordinadas la Comisión Europea ha entregado los siguientes lineamientos:
)ඈඑ  S  ³« 7KH OHVV HODVWLF WKH GHPDQG IRU D JRRG RU VHUYLFH LV WKH
288
FRPSOHMLGDGRVLPSOLFLGDGGHOPHUFDGRSDUDHYDOXDUORVULHVJRVGHFRQGXFWDV
JUHDWHUDUHWKHSUR¿WVWKDWSURYLGHUVFDQPDNHE\UDLVLQJSULFHWKURXJKFROOXVLRQ´.ඈ඄඄ඈඋංඌ
conductas coordinadas serán más acotados285. En efecto, en relación con la
y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 279:³,QFDVHGHPDQGLQJLVSULFHLQHODVWLFWKHLQFHQWLYHIRU¿UPVWR
FROOXGHLVKLJKHUWKDQLIGHPDQGLVSULFHHODVWLFVLQFHE\FROOHFWLYHO\UDLVLQJWKHLUSULFHVWKH
GHPDQGIRUWKHSURGXFWLVQRWVHYHUHO\DৼHFWHGFRQWUDU\WRWKHFDVHZKHUHGHPDQGLVSULFH
HODVWLFDQGWKXVWKH\ZLOOUHFHLYHJUHDWHUSUR¿WV”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 108
Products S.A. rol Nº 2101-2012 FNE.
Nacional Económica, informe de archivo sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air
de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo segundo punto doce; y, Fiscalía
plimiento del acuerdo entre empresas”. En el mismo sentido: Resolución Nº 43 del Tribunal
aerolíneas, transparenta los precios de la competencia y, así, facilita el monitoreo del cum-
además resulta fácil el monitoreo ya que el sistema de ventas (GDS), al que tienen acceso las
mercados en los cuales castigar a los que se desvían del acuerdo vía reducción de precios, y
GHTXHH[LVWDFRQWDFWRPXOWLPHUFDGRWDPELpQIDFLOLWDODFROXVLyQSXHVWRTXHVRQGLYHUVRVORV
290
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: “107. El hecho
diciembre de 2015, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 146.
URO1ž)$GTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGH
precios”. Véase también, Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación
sus comportamientos, facilitando, entre otras conductas, repartos de mercados y acuerdos de
HQWUDGDGHVIDYRUDEOHVSDUDXQQXHYRDFWRUH[LVWHQLQFHQWLYRVSDUDTXHORVLQFXPEHQWHVFRRUGLQHQ
Competencia, punto 86: “[e]n un mercado con características oligopólicas y con condiciones de
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
289
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
el acceso a información comercialmente sensible o si las empresas y sus
VHSXHGHQDFHQWXDUVLH[LVWHQLQWHUFDPELRVGHLQIRUPDFLyQVLVHIDFLOLWD
Los riesgos de coordinación derivados del contacto entre competidores,
aumenta su probabilidad de ocurrencia.
GL¿FXOWDU TXH ODV DXWRULGDGHV LGHQWL¿TXHQ ODV FRQGXFWDV OR TXH WDPELpQ
interacción y las posibilidades de sancionar desvíos290. Ello puede, además,
las conductas coordinadas, en la medida que aumenten las instancias de
RSDUWLFLSHQHQGLYHUVRVPHUFDGRVJHRJUi¿FRV\DTXHVHSXHGHQIDFLOLWDU
sorios, dice relación con que las empresas tengan participación multimercado
facilidad con que los agentes económicos puedan alcanzar equilibrios colu-
Ahora, otro elemento que constituye un indicio relevante acerca de la
,,([LVWHQFLD\IUHFXHQFLDGHLQWHUDFFLyQHQWUHFRPSHWLGRUHV
a quienes estén actuando coordinadamente y así disciplinarlos a tiempo289.
GDV\DTXHGLVPLQX\HQODVSUREDELOLGDGHVGHTXHLQJUHVHXQDFWRUDGHVD¿DU
H[LVWHQEDUUHUDVDODHQWUDGDUHOHYDQWHVVHIDFLOLWDQODVFRQGXFWDVFRRUGLQD-
evaluar los riesgos de conductas coordinadas. Si la entrada es difícil, lenta o
tes al mercado, también es considerada por las autoridades al momento de
La forma en que la estructura del mercado puede afectar a posibles entran-
,,&RQGLFLRQHVGHHQWUDGDDOPHUFDGR
109 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 109
,,&RQGLFLRQHVGHHQWUDGDDOPHUFDGR
La forma en que la estructura del mercado puede afectar a posibles entran-
tes al mercado, también es considerada por las autoridades al momento de
evaluar los riesgos de conductas coordinadas. Si la entrada es difícil, lenta o
H[LVWHQEDUUHUDVDODHQWUDGDUHOHYDQWHVVHIDFLOLWDQODVFRQGXFWDVFRRUGLQD-
GDV\DTXHGLVPLQX\HQODVSUREDELOLGDGHVGHTXHLQJUHVHXQDFWRUDGHVD¿DU
a quienes estén actuando coordinadamente y así disciplinarlos a tiempo289.
,,([LVWHQFLD\IUHFXHQFLDGHLQWHUDFFLyQHQWUHFRPSHWLGRUHV
Ahora, otro elemento que constituye un indicio relevante acerca de la
facilidad con que los agentes económicos puedan alcanzar equilibrios colu-
sorios, dice relación con que las empresas tengan participación multimercado
RSDUWLFLSHQHQGLYHUVRVPHUFDGRVJHRJUi¿FRV\DTXHVHSXHGHQIDFLOLWDU
las conductas coordinadas, en la medida que aumenten las instancias de
interacción y las posibilidades de sancionar desvíos290. Ello puede, además,
GL¿FXOWDU TXH ODV DXWRULGDGHV LGHQWL¿TXHQ ODV FRQGXFWDV OR TXH WDPELpQ
aumenta su probabilidad de ocurrencia.
Los riesgos de coordinación derivados del contacto entre competidores,
VHSXHGHQDFHQWXDUVLH[LVWHQLQWHUFDPELRVGHLQIRUPDFLyQVLVHIDFLOLWD
el acceso a información comercialmente sensible o si las empresas y sus
289
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 86: “[e]n un mercado con características oligopólicas y con condiciones de
HQWUDGDGHVIDYRUDEOHVSDUDXQQXHYRDFWRUH[LVWHQLQFHQWLYRVSDUDTXHORVLQFXPEHQWHVFRRUGLQHQ
sus comportamientos, facilitando, entre otras conductas, repartos de mercados y acuerdos de
precios”. Véase también, Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación
URO1ž)$GTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGH
diciembre de 2015, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 146.
290
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: “107. El hecho
GHTXHH[LVWDFRQWDFWRPXOWLPHUFDGRWDPELpQIDFLOLWDODFROXVLyQSXHVWRTXHVRQGLYHUVRVORV
mercados en los cuales castigar a los que se desvían del acuerdo vía reducción de precios, y
además resulta fácil el monitoreo ya que el sistema de ventas (GDS), al que tienen acceso las
aerolíneas, transparenta los precios de la competencia y, así, facilita el monitoreo del cum-
plimiento del acuerdo entre empresas”. En el mismo sentido: Resolución Nº 43 del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo segundo punto doce; y, Fiscalía
Nacional Económica, informe de archivo sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air
Products S.A. rol Nº 2101-2012 FNE.

110 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
HMHFXWLYRVLQWHUDFW~DQGHIRUPDSHUPDQHQWH291. Ello puede ocurrir porque
se trata de mercados con asociaciones gremiales relevantes o casos en que
H[LVWHQFRQVWDQWHVLQWHUDFFLRQHV
Asimismo, cuando la operación de concentración consiste en llevar
DGHODQWHSUR\HFWRVFRQMXQWRVHQWUHFRPSHWLGRUHVTXHVLQGHMDUVXVRSH-
raciones propias se reúnen para el desarrollo de un proyecto común, se
pueden generar riesgos de conductas coordinadas en los mercados en que
siguen operando de forma independiente.
Estos riesgos surgen, por una parte, porque las empresas verán modi-
¿FDGRVVXVLQFHQWLYRVSDUDGHVHQYROYHUVHHQHOPHUFDGR\VXDSWLWXGSDUD
incurrir en conductas coordinadas, lo que puede tener como consecuencia
una disminución de la intensidad competitiva:
décimo primero punto tres.
292
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
HMHFXWLYRVGH,DVLPSRUWDGRUDVORTXHIDYRUHFHODDSDULFLyQGHFRQGXFWDVFROXVLYDVHQWUHHVWRV´
efectuar "pools de compra de fertilizantes sin duda implica una frecuente interacción entre los
Competencia, punto 179: “[a]dicionalmente, el hecho que las importadoras se coordinen para
ta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 339-2009, consul-
291
(Endesa y Colbún), teniendo en especial consideración que HidroAysén no
DQDOL]DUiPiVDGHODQWHTXHH[LVWDXQULHVJRGHFRRUGLQDFLyQHQWUHODVPDWULFHV
que las matrices son competidoras. Por ello, es posible esperar, tal como se
y su comportamiento competitivo precisamente en el mismo mercado en el
en las decisiones fundamentales que determinarán su estrategia empresarial
influencia determinante en sus actividades, su política comercial y, por ende,
VREUH +LGUR$\VpQ HVWR HV TXH OOHJXHQ D HMHUFLWDU GH iure o de IDFWR, una
FRPSHWHQFLDTXH(QGHVD\&ROE~QYD\DQDHMHUFHUFRQMXQWDPHQWHHOFRQWURO
“Respecto al riesgo de una disminución en la intensidad de la competencia
en las licitaciones de suministro a las distribuidoras, se debe tener presente
que, si bien la operación consultada crea instancias adicionales para reunirse,
concertar precios y transferir beneficios entre ambas empresas, es posible mi-
tigar tal riesgo incrementando la factibilidad de la entrada de nuevos agentes
a la industria en estos procesos de licitación, lo que dificultaría en la práctica
HOp[LWRGHHVWDHVWUDWHJLDFROXVLYD\HVWDEOHFHUUHVJXDUGRVFRQHOREMHWRTXH
el precio de transferencia entre HidroAysén y las consultantes no pueda ser
utilizado por éstas como un mecanismo de compensación ni como una señali-
zación de precios al mercado con efectos contrarios a la libre competencia”292.
³« +DELGD FXHQWD GH OR DQWHULRU UHVXOWD UHOHYDQWH SDUD HO GHUHFKR GH OD
zación de precios al mercado con efectos contrarios a la libre competencia”292.
utilizado por éstas como un mecanismo de compensación ni como una señali-
el precio de transferencia entre HidroAysén y las consultantes no pueda ser
HOp[LWRGHHVWDHVWUDWHJLDFROXVLYD\HVWDEOHFHUUHVJXDUGRVFRQHOREMHWRTXH
a la industria en estos procesos de licitación, lo que dificultaría en la práctica
tigar tal riesgo incrementando la factibilidad de la entrada de nuevos agentes
concertar precios y transferir beneficios entre ambas empresas, es posible mi-
que, si bien la operación consultada crea instancias adicionales para reunirse,
en las licitaciones de suministro a las distribuidoras, se debe tener presente
³« +DELGD FXHQWD GH OR DQWHULRU UHVXOWD UHOHYDQWH SDUD HO GHUHFKR GH OD
FRPSHWHQFLDTXH(QGHVD\&ROE~QYD\DQDHMHUFHUFRQMXQWDPHQWHHOFRQWURO
VREUH +LGUR$\VpQ HVWR HV TXH OOHJXHQ D HMHUFLWDU GH iure o de IDFWR, una
influencia determinante en sus actividades, su política comercial y, por ende,
en las decisiones fundamentales que determinarán su estrategia empresarial
y su comportamiento competitivo precisamente en el mismo mercado en el
que las matrices son competidoras. Por ello, es posible esperar, tal como se
DQDOL]DUiPiVDGHODQWHTXHH[LVWDXQULHVJRGHFRRUGLQDFLyQHQWUHODVPDWULFHV
(Endesa y Colbún), teniendo en especial consideración que HidroAysén no
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 339-2009, consul-
291
ta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 179: “[a]dicionalmente, el hecho que las importadoras se coordinen para
efectuar "pools de compra de fertilizantes sin duda implica una frecuente interacción entre los
HMHFXWLYRVGH,DVLPSRUWDGRUDVORTXHIDYRUHFHODDSDULFLyQGHFRQGXFWDVFROXVLYDVHQWUHHVWRV´
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
292
décimo primero punto tres.
“Respecto al riesgo de una disminución en la intensidad de la competencia
una disminución de la intensidad competitiva:
incurrir en conductas coordinadas, lo que puede tener como consecuencia
¿FDGRVVXVLQFHQWLYRVSDUDGHVHQYROYHUVHHQHOPHUFDGR\VXDSWLWXGSDUD
Estos riesgos surgen, por una parte, porque las empresas verán modi-
siguen operando de forma independiente.
pueden generar riesgos de conductas coordinadas en los mercados en que
raciones propias se reúnen para el desarrollo de un proyecto común, se
DGHODQWHSUR\HFWRVFRQMXQWRVHQWUHFRPSHWLGRUHVTXHVLQGHMDUVXVRSH-
Asimismo, cuando la operación de concentración consiste en llevar
H[LVWHQFRQVWDQWHVLQWHUDFFLRQHV
se trata de mercados con asociaciones gremiales relevantes o casos en que
HMHFXWLYRVLQWHUDFW~DQGHIRUPDSHUPDQHQWH291. Ello puede ocurrir porque
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 110
la XI Región, punto V.5.3.
GHDPEDVHPSUHVDVUHODWLYDDODFRQVWUXFFLyQ\H[SORWDFLyQGHFLQFRSODQWDVKLGURHOpFWULFDVHQ
FRQVXOWDGH(PSUHVD1DFLRQDOGH(OHFWULFLGDG6$\GH&ROE~Q6$VREUHDVRFLDFLyQFRQMXQWD
295
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº NC 134-2006,
ODGHPDQGDUHVLGXDO±SDUDMXVWL¿FDUDTXHOODHVFDODPtQLPDH¿FLHQWHGHRSHUDFLyQ´
SDUDXQHQWUDQWH(OORSRQHHQULHVJRODHQWUDGDSXHVWRTXHGL¿FXOWDREWHQHUSDVDMHURV±GDGD
FRRUGLQDGDVLQFUHPHQWiQGRVHDVtFRQODFHOHEUDFLyQGHODFXHUGRODHVFDODPtQLPDH¿FLHQWH
HQWUDUFRQXQQ~PHURGHYXHORVDOPHQRVVLPLODUDORSHUDGRFRQMXQWDPHQWHSRUODVHPSUHVDV
variables que determina la calidad del servicio en oferta, para competir en ese aspecto se debe
entrada de rivales, ya que al ser el número de vuelos diarios que ofrece una compañía una de las
FRPSHWHQFLDHQWUHODVDHUROtQHDVTXHLQWHJUDQXQDFXHUGR\DGHPiVLQFUHPHQWDODGL¿FXOWDGGH
generan riesgos para la competencia. Por un lado, la coordinación reduce la intensidad de la
y aumentos en la calidad de la oferta de las partes involucradas en ellos. Sin embargo, también
DFXHUGRVGHFyGLJRFRPSDUWLGRSHUPLWHQFRRUGLQDFLRQHVHQWUHDHUROtQHDVTXHJHQHUDQH¿FLHQFLDV
VH[WR9pDVHWDPELpQHOFRQVLGHUDQGRVHSWXDJpVLPRVH[WR³>D@VtVHSXHGHFRQFOXLUTXHORV
294
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto octogésimo
Ibíd., considerando quinto.
293
convergen los costos y el producto es homogéneo, lo que sucede en este caso.
de las partes para afectar los precios, riesgo que aumenta mientras cuando
de los organismos pro-competencia en relación con la eventual coordinación
³(VWHWLSRGHRSHUDFLRQHVµFRODERUDWLYDV¶PHUHFHQSDUWLFXODUPHQWHODDWHQFLyQ
sus aspectos”295.
potencial coordinación entre competidores, que debe ser analizada en todos
laboración limitados a la producción, naturalmente crea una instancia de
“La creación de una empresa en común, aun cuando sea con fines de co-
Lo mismo ha entendido la Fiscalía Nacional Económica en esta materia:
FXDOILQDOPHQWHSRGUtDIDFLOLWDUODH[LVWHQFLDGHFROXVLyQ´294.
a la vez aumentar el contacto entre aerolíneas en diversos mercados, todo lo
LQFHQWLYRVDTXHXQDOtQHDDpUHDH[SDQGDVXVVHUYLFLRVFRPSLWLHQGRSXGLHQGR
efectos anticompetitivos, principalmente porque estos acuerdos disminuyen los
compartir servicios del aeropuerto. Sin embargo, también pueden producir
\PHMRUHVFRQH[LRQHVRIUHFHUPiVIUHFXHQFLDVGHYXHORV\UHGXFLUFRVWRVDO
ODDOLDQ]DFRRUGLQDUGHPHMRUIRUPDORVKRUDULRVGHVXVYXHORVRIUHFHUPiV
“En efecto, los acuerdos de código compartido permiten a los miembros de
vocación de permanencia ilimitada en el tiempo”293.
recto al mercado de la comercialización y que, además, es una empresa con
sólo proporcionará energía y potencia a las consultantes, sin tener acceso di-
constituirá un operador independiente en el mercado de la generación, pues
111 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 111
constituirá un operador independiente en el mercado de la generación, pues
sólo proporcionará energía y potencia a las consultantes, sin tener acceso di-
recto al mercado de la comercialización y que, además, es una empresa con
vocación de permanencia ilimitada en el tiempo”293.
“En efecto, los acuerdos de código compartido permiten a los miembros de
ODDOLDQ]DFRRUGLQDUGHPHMRUIRUPDORVKRUDULRVGHVXVYXHORVRIUHFHUPiV
\PHMRUHVFRQH[LRQHVRIUHFHUPiVIUHFXHQFLDVGHYXHORV\UHGXFLUFRVWRVDO
compartir servicios del aeropuerto. Sin embargo, también pueden producir
efectos anticompetitivos, principalmente porque estos acuerdos disminuyen los
LQFHQWLYRVDTXHXQDOtQHDDpUHDH[SDQGDVXVVHUYLFLRVFRPSLWLHQGRSXGLHQGR
a la vez aumentar el contacto entre aerolíneas en diversos mercados, todo lo
FXDOILQDOPHQWHSRGUtDIDFLOLWDUODH[LVWHQFLDGHFROXVLyQ´294.
Lo mismo ha entendido la Fiscalía Nacional Económica en esta materia:
“La creación de una empresa en común, aun cuando sea con fines de co-
laboración limitados a la producción, naturalmente crea una instancia de
potencial coordinación entre competidores, que debe ser analizada en todos
sus aspectos”295.
³(VWHWLSRGHRSHUDFLRQHVµFRODERUDWLYDV¶PHUHFHQSDUWLFXODUPHQWHODDWHQFLyQ
de los organismos pro-competencia en relación con la eventual coordinación
de las partes para afectar los precios, riesgo que aumenta mientras cuando
convergen los costos y el producto es homogéneo, lo que sucede en este caso.
293
Ibíd., considerando quinto.
294
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto octogésimo
VH[WR9pDVHWDPELpQHOFRQVLGHUDQGRVHSWXDJpVLPRVH[WR³>D@VtVHSXHGHFRQFOXLUTXHORV
DFXHUGRVGHFyGLJRFRPSDUWLGRSHUPLWHQFRRUGLQDFLRQHVHQWUHDHUROtQHDVTXHJHQHUDQH¿FLHQFLDV
y aumentos en la calidad de la oferta de las partes involucradas en ellos. Sin embargo, también
generan riesgos para la competencia. Por un lado, la coordinación reduce la intensidad de la
FRPSHWHQFLDHQWUHODVDHUROtQHDVTXHLQWHJUDQXQDFXHUGR\DGHPiVLQFUHPHQWDODGL¿FXOWDGGH
entrada de rivales, ya que al ser el número de vuelos diarios que ofrece una compañía una de las
variables que determina la calidad del servicio en oferta, para competir en ese aspecto se debe
HQWUDUFRQXQQ~PHURGHYXHORVDOPHQRVVLPLODUDORSHUDGRFRQMXQWDPHQWHSRUODVHPSUHVDV
FRRUGLQDGDVLQFUHPHQWiQGRVHDVtFRQODFHOHEUDFLyQGHODFXHUGRODHVFDODPtQLPDH¿FLHQWH
SDUDXQHQWUDQWH(OORSRQHHQULHVJRODHQWUDGDSXHVWRTXHGL¿FXOWDREWHQHUSDVDMHURV±GDGD
ODGHPDQGDUHVLGXDO±SDUDMXVWL¿FDUDTXHOODHVFDODPtQLPDH¿FLHQWHGHRSHUDFLyQ´
295
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº NC 134-2006,
FRQVXOWDGH(PSUHVD1DFLRQDOGH(OHFWULFLGDG6$\GH&ROE~Q6$VREUHDVRFLDFLyQFRQMXQWD
GHDPEDVHPSUHVDVUHODWLYDDODFRQVWUXFFLyQ\H[SORWDFLyQGHFLQFRSODQWDVKLGURHOpFWULFDVHQ
la XI Región, punto V.5.3.

112 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
En efecto, el MRLQWYHQWXUH implica que parte de los costos de ambas empresas
serán idénticos, lo que determina que los precios de comercialización que
ofrezcan tiendan, proporcionalmente, a asimilarse, cuestión que es preocu-
pante si se tiene presente el mecanismo de licitaciones de suministro eléctrico
dispuesto por la Ley Corta Eléctrica II.
No obstante, en este mercado todos los agentes pueden monitorear los costos
de despacho de sus competidores. En este caso, específicamente, el compor-
tamiento de NEWCO sería transparente para el CDEC-SIC, siendo el impacto
ILQDOODH[LVWHQFLDGHLQ\HFFLRQHVGH&ROE~Q\(QGHVDTXHFDGDXQDGHVWLQDUi
a los mercados de electricidad establecidos (clientes regulados, no regulados
y precio spot) de acuerdo con sus particulares políticas comerciales”296.
“En cuanto a los riesgos de coordinación, no se ha constatado que la Opera-
ción por sí misma produzca un aumento significativo de estos, salvo por las
acuerdo comercial entre Iberoamerican Radio Chile S.A. y La Red, de la Fiscalía Nacional
Informe de archivo de fecha 28 de abril de 2014, en investigación rol Nº F-28-2014 FNE, sobre
FRQWURODGRUGH&HQFRVXG6$HQ-RKQVRQ¶V6$URO1ž)1((QHOPLVPRVHQWLGR
297
Fiscalía Nacional Económica, resolución de archivo sobre adquisición de un interés
Ibíd., punto V.5.3.4. 296
afectar la libre competencia”297.
PD[LPL]DUVXXWLOLGDGFRQMXQWDHQWDOFDVRHVWDVLWXDFLyQSRGUtDLJXDOPHQWH
económico pueda influir en las decisiones de ambas compañías en términos de
HPSUHVDVFRPSHWLGRUDVSHUPLWDSUHVXPLUTXHH[LVWHULHVJRTXHGLFKRDJHQWH
la propiedad de una misma persona, directa o indirectamente, en dos o más
nivel de administración ni en el directorio de sociedades competidoras–, si
3RU RWUD SDUWH ±DXQ FXDQGR QR H[LVWD XQ HQWUHOD]DPLHQWR R YLQFXODFLyQ D
tengan relaciones de una naturaleza como la descrita en el párrafo anterior.
UHODFLRQHVGHSURSLHGDGTXHJHQHUDHQWUH&HQFRVXG\5LSOH\&RUS6$«
La relación entre los propietarios o administradores de empresas competidoras,
afectará la libre competencia cuando, en los hechos, dicha relación permita
que competidores actúen coordinadamente, que tiendan a reducir su nivel de
rivalidad, o que favorezcan intercambios de información que puedan infringir
el Decreto Ley Nº 211. Esta situación resulta especialmente riesgosa cuando
HPSUHVDV FRPSHWLGRUDV FRPSDUWHQ XQR R PiV GLUHFWRUHV R H[LVWH DOJXQD
relación de tal naturaleza entre los miembros de los distintos directorios que
permitan presumir una unidad de intereses o propósitos, en términos de que
los riesgos precedentemente anotados puedan afectar la competencia entre las
firmas. Lo anterior resulta también aplicable en tanto dichas empresas compe-
WLGRUDVFRPSDUWDQDOWRVHMHFXWLYRVJHUHQWHVRMHIDWXUDVHQiPELWRVUHOHYDQWHV
GHODDGPLQLVWUDFLyQGHHVWDVRTXHODVSHUVRQDVTXHHMHUFHQGLFKRVFDUJRV
WLGRUDVFRPSDUWDQDOWRVHMHFXWLYRVJHUHQWHVRMHIDWXUDVHQiPELWRVUHOHYDQWHV
firmas. Lo anterior resulta también aplicable en tanto dichas empresas compe-
los riesgos precedentemente anotados puedan afectar la competencia entre las
permitan presumir una unidad de intereses o propósitos, en términos de que
relación de tal naturaleza entre los miembros de los distintos directorios que
HPSUHVDV FRPSHWLGRUDV FRPSDUWHQ XQR R PiV GLUHFWRUHV R H[LVWH DOJXQD
el Decreto Ley Nº 211. Esta situación resulta especialmente riesgosa cuando
rivalidad, o que favorezcan intercambios de información que puedan infringir
que competidores actúen coordinadamente, que tiendan a reducir su nivel de
afectará la libre competencia cuando, en los hechos, dicha relación permita
La relación entre los propietarios o administradores de empresas competidoras,
GHODDGPLQLVWUDFLyQGHHVWDVRTXHODVSHUVRQDVTXHHMHUFHQGLFKRVFDUJRV
tengan relaciones de una naturaleza como la descrita en el párrafo anterior.
3RU RWUD SDUWH ±DXQ FXDQGR QR H[LVWD XQ HQWUHOD]DPLHQWR R YLQFXODFLyQ D
nivel de administración ni en el directorio de sociedades competidoras–, si
la propiedad de una misma persona, directa o indirectamente, en dos o más
HPSUHVDVFRPSHWLGRUDVSHUPLWDSUHVXPLUTXHH[LVWHULHVJRTXHGLFKRDJHQWH
económico pueda influir en las decisiones de ambas compañías en términos de
PD[LPL]DUVXXWLOLGDGFRQMXQWDHQWDOFDVRHVWDVLWXDFLyQSRGUtDLJXDOPHQWH
afectar la libre competencia”297.
296
Ibíd., punto V.5.3.4.
Fiscalía Nacional Económica, resolución de archivo sobre adquisición de un interés
297
FRQWURODGRUGH&HQFRVXG6$HQ-RKQVRQ¶V6$URO1ž)1((QHOPLVPRVHQWLGR
Informe de archivo de fecha 28 de abril de 2014, en investigación rol Nº F-28-2014 FNE, sobre
acuerdo comercial entre Iberoamerican Radio Chile S.A. y La Red, de la Fiscalía Nacional
UHODFLRQHVGHSURSLHGDGTXHJHQHUDHQWUH&HQFRVXG\5LSOH\&RUS6$«
ción por sí misma produzca un aumento significativo de estos, salvo por las
“En cuanto a los riesgos de coordinación, no se ha constatado que la Opera-
y precio spot) de acuerdo con sus particulares políticas comerciales”296.
a los mercados de electricidad establecidos (clientes regulados, no regulados
ILQDOODH[LVWHQFLDGHLQ\HFFLRQHVGH&ROE~Q\(QGHVDTXHFDGDXQDGHVWLQDUi
tamiento de NEWCO sería transparente para el CDEC-SIC, siendo el impacto
de despacho de sus competidores. En este caso, específicamente, el compor-
No obstante, en este mercado todos los agentes pueden monitorear los costos
dispuesto por la Ley Corta Eléctrica II.
pante si se tiene presente el mecanismo de licitaciones de suministro eléctrico
ofrezcan tiendan, proporcionalmente, a asimilarse, cuestión que es preocu-
serán idénticos, lo que determina que los precios de comercialización que
En efecto, el MRLQWYHQWXUH implica que parte de los costos de ambas empresas
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 112
de 2015, p. 5.
S.A., aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con fecha 16 de septiembre
299
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\(OHFWUROX[&KLOH
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 177.
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
298
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
moeléctrico “Central Combinada ERA”, de la Fiscalía Nacional Económica.
Económica; e, informe de archivo en investigación rol Nº F 3-2013 FNE, sobre Proyecto Ter-
sensible y se establecería un vínculo fiduciario entre dos empresas competi-
los niveles de transparencia, se facilitaría el acceso a información confidencial
concentrados y con barreras de entrada, se incrementarían artificialmente en
VHODFRRUGLQDFLyQHQWUHHVWDVILUPDV(QXQFRQWH[WRGHPHUFDGRVDOWDPHQWH
GLVPLQXLUtDODLQGHSHQGHQFLDFRPSHWLWLYDHQWUH0DEH\(OHFWUROX[IDFLOLWiQGR-
“En opinión de la FNE, la adquisición de propiedad accionaria parcial en Mabe
del beneficio generado por las nuevas ventas desviadas desde Mabe”299.
SURGX]FDGHVYtRGHFOLHQWHVKDFLD(OHFWUROX[&KLOHpVWHUHFLELUtDODWRWDOLGDG
asumirá sólo el 48,8% del costo de dicha conducta, pero en el caso de que se
WDGR WRGD YH] TXH GH DOWHUDU XQD YDULDEOH FRPSHWLWLYD GH 0DEH (OHFWUROX[
llevándole a competir menos vigorosamente. Este incentivo se ve incremen-
inducir a Mabe Chile a alterar ciertas variables competitivas en su beneficio,
FRPSHWLWLYDGH0DEH&KLOH$OGHWHQWDUGLFKDVSUHUURJDWLYDV(OHFWUROX[SRGUtD
LQIOXHQFLDUHOHMHUFLFLRDXWyQRPRGHODVHVWUDWHJLDVFRPHUFLDOHV\ODFRQGXFWD
Relacionados con el -RLQW9HQWXUHHQYLUWXGGHORVFXDOHV(OHFWUROX[SRGUtD
serie de derechos emanados de los Estatutos Mabe y de los Acuerdos Relevantes
³(OHFWUROX[DODGTXLULUOD3DUWLFLSDFLyQ0LQRULWDULDHQ0DEHDGTXLULUtDXQD
entre competidores:
en relación a este ámbito de análisis, ha sido la pérdida de independencia
Un elemento particular considerado por la Fiscalía Nacional Económica
ORVFXDOHVQRVHGHMHFRQVWDQFLDGHQLQJ~QWLSR´298.
detectar y sancionar acuerdos verbales alcanzados en persona, y respecto de
denominadas “facultades duras” provistas por el legislador resultará posible
mucho de poder ser calificada como “fácil”. En efecto, ni aún utilizando las
provenientes de la utilización efectiva de dicha instancia de convergencia dista
detección por parte de esta Fiscalía de eventuales conductas anticompetitivas
para que las partes coordinen el precio de compra de leche. En este sentido la
GHHMHFXWLYRVGH1HVWOp\6RSUROHHQHOPLVPRJHQHUDXQDLQVWDQFLDDGLFLRQDO
³3RURWUDSDUWHUHVXOWDLQGLVFXWLEOHTXHODFUHDFLyQGHO-9\TXHODFRQYHUJHQFLD
113 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 113
³3RURWUDSDUWHUHVXOWDLQGLVFXWLEOHTXHODFUHDFLyQGHO-9\TXHODFRQYHUJHQFLD
GHHMHFXWLYRVGH1HVWOp\6RSUROHHQHOPLVPRJHQHUDXQDLQVWDQFLDDGLFLRQDO
para que las partes coordinen el precio de compra de leche. En este sentido la
detección por parte de esta Fiscalía de eventuales conductas anticompetitivas
provenientes de la utilización efectiva de dicha instancia de convergencia dista
mucho de poder ser calificada como “fácil”. En efecto, ni aún utilizando las
denominadas “facultades duras” provistas por el legislador resultará posible
detectar y sancionar acuerdos verbales alcanzados en persona, y respecto de
ORVFXDOHVQRVHGHMHFRQVWDQFLDGHQLQJ~QWLSR´298.
Un elemento particular considerado por la Fiscalía Nacional Económica
en relación a este ámbito de análisis, ha sido la pérdida de independencia
entre competidores:
³(OHFWUROX[DODGTXLULUOD3DUWLFLSDFLyQ0LQRULWDULDHQ0DEHDGTXLULUtDXQD
serie de derechos emanados de los Estatutos Mabe y de los Acuerdos Relevantes
Relacionados con el -RLQW9HQWXUHHQYLUWXGGHORVFXDOHV(OHFWUROX[SRGUtD
LQIOXHQFLDUHOHMHUFLFLRDXWyQRPRGHODVHVWUDWHJLDVFRPHUFLDOHV\ODFRQGXFWD
FRPSHWLWLYDGH0DEH&KLOH$OGHWHQWDUGLFKDVSUHUURJDWLYDV(OHFWUROX[SRGUtD
inducir a Mabe Chile a alterar ciertas variables competitivas en su beneficio,
llevándole a competir menos vigorosamente. Este incentivo se ve incremen-
WDGR WRGD YH] TXH GH DOWHUDU XQD YDULDEOH FRPSHWLWLYD GH 0DEH (OHFWUROX[
asumirá sólo el 48,8% del costo de dicha conducta, pero en el caso de que se
SURGX]FDGHVYtRGHFOLHQWHVKDFLD(OHFWUROX[&KLOHpVWHUHFLELUtDODWRWDOLGDG
del beneficio generado por las nuevas ventas desviadas desde Mabe”299.
“En opinión de la FNE, la adquisición de propiedad accionaria parcial en Mabe
GLVPLQXLUtDODLQGHSHQGHQFLDFRPSHWLWLYDHQWUH0DEH\(OHFWUROX[IDFLOLWiQGR-
VHODFRRUGLQDFLyQHQWUHHVWDVILUPDV(QXQFRQWH[WRGHPHUFDGRVDOWDPHQWH
concentrados y con barreras de entrada, se incrementarían artificialmente en
los niveles de transparencia, se facilitaría el acceso a información confidencial
sensible y se establecería un vínculo fiduciario entre dos empresas competi-
Económica; e, informe de archivo en investigación rol Nº F 3-2013 FNE, sobre Proyecto Ter-
moeléctrico “Central Combinada ERA”, de la Fiscalía Nacional Económica.
298
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 177.
299
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\(OHFWUROX[&KLOH
S.A., aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con fecha 16 de septiembre
de 2015, p. 5.

114 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
doras, lo que podría modificar los pagos de un eventual acuerdo colusivo y,
por tanto, los incentivos a recaer en éste”300.
No sólo la pérdida de independencia en la toma de decisiones puede
generar riesgos colusorios. La posibilidad de que la operación de con-
centración facilite a una empresa acceder a información comercialmente
sensible de sus competidores, también se considera como un factor que
podría incrementar los riesgos de conductas coordinadas.
“Finalmente, respecto al traspaso al interior de AT&T post Operación de
información vinculada a los costos de otros Operadores de TV Paga, y a los
ingresos de otros Proveedores de Contenido, es teóricamente plausible que la
adquisición de información –por parte de DirecTV– sobre los incentivos que
enfrenten sus rivales, dé paso a una reducción de la intensidad competitiva.
En el caso específico, Time Warner y DirecTV tendrían la habilidad de acce-
der a dicha información, dada la nueva estructura posterior a la Operación, al
tiempo que tendría incentivos para usarla, ya que constituiría información que
es indicativa de la forma de competir de los rivales y, por lo mismo, estratégica.
Al mismo tiempo, y en relación a los efectos del uso de dicha información,
VHHVWDEOHFLyTXH'LUHF79ORJUDUtDDFFHGHUDDSUR[LPDGDPHQWHXQWHUFLRGH
los costos de sus rivales. Time Warner, a un quinto de los ingresos. En el
evento que dicha información resultare ser representativa de los costos totales
de los rivales, ella sería suficiente para poder generar una reducción en la
intensidad competitiva.
El hecho que una de las Partes haya dado cuenta de la importancia de dicha
información y el hecho de que no se tenga normalmente acceso a la misma,
unido a la circunstancia de que no todos los contratos actualmente vigentes
tienen cláusulas de confidencialidad que puedan proteger el traspaso de in-
formación relativa a ingresos y costos de los competidores de Time Warner y
AT&T, hacen que no sea posible descartar totalmente este riesgo en esta etapa
por parte de esta División”301.
6LXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQIDFLOLWDODH[LVWHQFLDGHLQWHUFDPELRV
de información comercialmente sensible entre competidores, se facilita de
IRUPDUHOHYDQWHODH[LVWHQFLDGHFRQGXFWDVFRRUGLQDGDV(QHIHFWRKR\HQ
300
Ibíd., p. 5.
Informe de aprobación de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-2017
301
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH7LPH:DUQHU,QF\$7 7,QFGH
la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 44 a 46.
la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 44 a 46.
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH7LPH:DUQHU,QF\$7 7,QFGH
301
Informe de aprobación de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-2017
Ibíd., p. 5. 300
IRUPDUHOHYDQWHODH[LVWHQFLDGHFRQGXFWDVFRRUGLQDGDV(QHIHFWRKR\HQ
de información comercialmente sensible entre competidores, se facilita de
6LXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQIDFLOLWDODH[LVWHQFLDGHLQWHUFDPELRV
por parte de esta División”301.
AT&T, hacen que no sea posible descartar totalmente este riesgo en esta etapa
formación relativa a ingresos y costos de los competidores de Time Warner y
tienen cláusulas de confidencialidad que puedan proteger el traspaso de in-
unido a la circunstancia de que no todos los contratos actualmente vigentes
información y el hecho de que no se tenga normalmente acceso a la misma,
El hecho que una de las Partes haya dado cuenta de la importancia de dicha
intensidad competitiva.
de los rivales, ella sería suficiente para poder generar una reducción en la
evento que dicha información resultare ser representativa de los costos totales
los costos de sus rivales. Time Warner, a un quinto de los ingresos. En el
VHHVWDEOHFLyTXH'LUHF79ORJUDUtDDFFHGHUDDSUR[LPDGDPHQWHXQWHUFLRGH
Al mismo tiempo, y en relación a los efectos del uso de dicha información,
es indicativa de la forma de competir de los rivales y, por lo mismo, estratégica.
tiempo que tendría incentivos para usarla, ya que constituiría información que
der a dicha información, dada la nueva estructura posterior a la Operación, al
En el caso específico, Time Warner y DirecTV tendrían la habilidad de acce-
enfrenten sus rivales, dé paso a una reducción de la intensidad competitiva.
adquisición de información –por parte de DirecTV– sobre los incentivos que
ingresos de otros Proveedores de Contenido, es teóricamente plausible que la
información vinculada a los costos de otros Operadores de TV Paga, y a los
“Finalmente, respecto al traspaso al interior de AT&T post Operación de
podría incrementar los riesgos de conductas coordinadas.
sensible de sus competidores, también se considera como un factor que
centración facilite a una empresa acceder a información comercialmente
generar riesgos colusorios. La posibilidad de que la operación de con-
No sólo la pérdida de independencia en la toma de decisiones puede
por tanto, los incentivos a recaer en éste”300.
doras, lo que podría modificar los pagos de un eventual acuerdo colusivo y,
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 114
noveno punto dos punto dos.
303
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
S.A., punto 53.
incorporación de GTD Grupo Teleductos S.A. a Empresa Nacional de Telecomunicaciones
302
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la fusión por
GHLQWHUDFFLyQGHDFFHVRDLQIRUPDFLyQFRPHUFLDO\FRQ¿GHQFLDO\DGHPiV
la coordinación entre los agentes que contarán con una instancia permanente
FRPSRUWDQODVHPSUHVDVHQHOPHUFDGR\SXHGHIDFLOLWDUVLJQL¿FDWLYDPHQWH
de información que puede ser esencial para determinar la forma en que se
tarias en empresas competidoras. Ello permite acceder a una gran cantidad
entre competidores es mediante la adquisición de participaciones minori-
Otra de las formas en que pueden surgir riesgos derivados de contactos
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 115
día, los intercambios de información constituyen uno de los principales
mecanismos a través de los cuales las empresas incurren en conductas
coordinadas y ello no ha sido pasado por alto por parte de la Fiscalía Na-
cional Económica:
“El contrato en cuestión implicaría ingentes oportunidades de traspaso de infor-
mación mutua y de coordinación, conductas potenciales claramente restrictivas
GHODOLEUHFRPSHWHQFLDVLHQGRXQRGHORVREMHWLYRVSULPRUGLDOHVGHOFRQWUROGH
IXVLRQHVSUHYHQLUODV\DTXHSURGXFHQHIHFWRVSHUMXGLFLDOHVWDQWRHQODHILFLHQFLD
de los mercados como en el bienestar del consumidor final. Ello, sobre todo
teniendo en cuenta las características particulares del mercado de las teleco-
PXQLFDFLRQHVHQHOTXHFRH[LVWHXQQ~PHUROLPLWDGRGHHPSUHVDVSXGLHQGR
aumentar sus contactos y alianzas en los distintos segmentos de servicios que
DWHFQRORJtDVFRQEDMRFRVWR«´303
mantengan las barreras a la entrada de nuevos generadores que puedan acceder
rencia entre HidroAysén y éstas –lo que será analizado a continuación–, y se
compensaciones entre Endesa y Colbún, como puede ser el precio de transfe-
FROXVLyQRFRRUGLQDFLyQHQODVOLFLWDFLRQHVVLH[LVWHDOJXQDYtDSDUDWUDQVIHULU
“Por consiguiente, la operación consultada sólo incrementaría los riesgos de
para transferir compensaciones entre competidores:
instancias de colaboración podrían ser utilizadas, además, como mecanismos
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha estimado que dichas
componen dicho mercado en presencia de una menor cantidad de firmas”302.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha estimado que dichas
instancias de colaboración podrían ser utilizadas, además, como mecanismos
para transferir compensaciones entre competidores:
“Por consiguiente, la operación consultada sólo incrementaría los riesgos de
FROXVLyQRFRRUGLQDFLyQHQODVOLFLWDFLRQHVVLH[LVWHDOJXQDYtDSDUDWUDQVIHULU
compensaciones entre Endesa y Colbún, como puede ser el precio de transfe-
rencia entre HidroAysén y éstas –lo que será analizado a continuación–, y se
mantengan las barreras a la entrada de nuevos generadores que puedan acceder
componen dicho mercado en presencia de una menor cantidad de firmas”302.
aumentar sus contactos y alianzas en los distintos segmentos de servicios que
PXQLFDFLRQHVHQHOTXHFRH[LVWHXQQ~PHUROLPLWDGRGHHPSUHVDVSXGLHQGR
teniendo en cuenta las características particulares del mercado de las teleco-
de los mercados como en el bienestar del consumidor final. Ello, sobre todo
IXVLRQHVSUHYHQLUODV\DTXHSURGXFHQHIHFWRVSHUMXGLFLDOHVWDQWRHQODHILFLHQFLD
GHODOLEUHFRPSHWHQFLDVLHQGRXQRGHORVREMHWLYRVSULPRUGLDOHVGHOFRQWUROGH
mación mutua y de coordinación, conductas potenciales claramente restrictivas
“El contrato en cuestión implicaría ingentes oportunidades de traspaso de infor-
cional Económica:
coordinadas y ello no ha sido pasado por alto por parte de la Fiscalía Na-
mecanismos a través de los cuales las empresas incurren en conductas
día, los intercambios de información constituyen uno de los principales
115 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
DWHFQRORJtDVFRQEDMRFRVWR«´303
Otra de las formas en que pueden surgir riesgos derivados de contactos
entre competidores es mediante la adquisición de participaciones minori-
tarias en empresas competidoras. Ello permite acceder a una gran cantidad
de información que puede ser esencial para determinar la forma en que se
FRPSRUWDQODVHPSUHVDVHQHOPHUFDGR\SXHGHIDFLOLWDUVLJQL¿FDWLYDPHQWH
la coordinación entre los agentes que contarán con una instancia permanente
GHLQWHUDFFLyQGHDFFHVRDLQIRUPDFLyQFRPHUFLDO\FRQ¿GHQFLDO\DGHPiV
302
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la fusión por
incorporación de GTD Grupo Teleductos S.A. a Empresa Nacional de Telecomunicaciones
S.A., punto 53.
303
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
noveno punto dos punto dos.

116 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
de contacto en instancias de toma de decisiones comerciales, relevante para
su desenvolvimiento en el mercado:
“La adquisición de participaciones minoritarias muestra sólo diferencias cuan-
titativas con la estructura de incentivos generada por una fusión, en tanto altera
los incentivos a competir de la empresa que realiza la adquisición. En este
FDVRXQDXPHQWRGHSUHFLRVRWURUDSHUMXGLFLDOSXHGHYROYHUVHUHQWDEOHSDUD
la compañía adquirente (A), en tanto la participación minoritaria le permitirá
capturar parte de las rentas adicionales que la compañía adquirida (B) obtendrá
producto de un aumento en su demanda. Aunque, a diferencia del caso en
TXHH[LVWHXQDIXVLyQFRPSOHWDODFDSWXUDSRUSDUWHGHODFRPSDxtDDGTXL-
rente (A) de las rentas adicionales obtenidas por la compañía adquirida (B)
no será completa, ésta todavía puede ser de una entidad suficiente como para
volver rentable un aumento sustancial en los precios”304.
En concreto, en relación con los efectos coordinados, la Fiscalía Nacional
(FRQyPLFDKDD¿UPDGRTXH que en general serían ilícitas, sino que también a un concepto más amplio de
“Además de los riesgos unilaterales, los vínculos materiales entre competido-
res pueden aumentar los riesgos de coordinación al interior de un mercado.
&RPRKDVHxDODGRHO7'/&GLFKRULHVJRµQRVyORVHUHILHUHDOGHFROXVLyQ
H[SUHVD R WiFLWD HQWUH ODV HPSUHVDV TXH SDUWLFLSDQ HQ HO PHUFDGR UHOHYDQWH
que en general serían ilícitas, sino que también a un concepto más amplio de
comportamientos coordinados que es el que surge de la interacción repetida
HQWUH HPSUHVDV VLQ TXH H[LVWD QHFHVDULDPHQWH XQ DFXHUGR GH FRRSHUDFLyQ
HQWUHpVWDVHVGHFLUXQDFRRUGLQDFLyQTXHVXUMDGHODPHUDLQWHUGHSHQGHQFLD
oligopolística’.
En la misma línea, la FNE ha reconocido que los efectos coordinados inclu-
yen conductas que no necesariamente serían reprochables por el derecho de
ODFRPSHWHQFLDHQRWURVHVFHQDULRVSHURFX\RSHUMXLFLRSDUDODFRPSHWHQFLD
obliga a velar preventivamente porque la estructura de mercado no tienda
hacia configuraciones más riesgosas.
Al igual que en los escenarios de fusiones, las participaciones minoritarias
JHQHUDQULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQELHQPHMRUDQGRODVSRVLELOLGDGHVGHPRQL-
toreo entre los competidores, bien volviendo menos atractiva la desviación
del eventual acuerdo colusivo”305.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ, 'ංඏංඌංඬඇൽൾ)ඎඌංඈඇൾඌඒ(ඌඍඎൽංඈඌ, 3DUWLFLSDFLRQHV
304
PLQRULWDULDV\GLUHFWRUHVFRPXQHVHQWUHHPSUHVDVFRPSHWLGRUDV, noviembre de 2012, pp. 8-9.
Ibíd., p. 10.
305
Ibíd., p. 10.
305
PLQRULWDULDV\GLUHFWRUHVFRPXQHVHQWUHHPSUHVDVFRPSHWLGRUDV, noviembre de 2012, pp. 8-9.
304
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ, 'ංඏංඌංඬඇൽൾ)ඎඌංඈඇൾඌඒ(ඌඍඎൽංඈඌ, 3DUWLFLSDFLRQHV
del eventual acuerdo colusivo”305.
toreo entre los competidores, bien volviendo menos atractiva la desviación
JHQHUDQULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQELHQPHMRUDQGRODVSRVLELOLGDGHVGHPRQL-
Al igual que en los escenarios de fusiones, las participaciones minoritarias
hacia configuraciones más riesgosas.
obliga a velar preventivamente porque la estructura de mercado no tienda
ODFRPSHWHQFLDHQRWURVHVFHQDULRVSHURFX\RSHUMXLFLRSDUDODFRPSHWHQFLD
yen conductas que no necesariamente serían reprochables por el derecho de
En la misma línea, la FNE ha reconocido que los efectos coordinados inclu-
oligopolística’.
HQWUHpVWDVHVGHFLUXQDFRRUGLQDFLyQTXHVXUMDGHODPHUDLQWHUGHSHQGHQFLD
HQWUH HPSUHVDV VLQ TXH H[LVWD QHFHVDULDPHQWH XQ DFXHUGR GH FRRSHUDFLyQ
comportamientos coordinados que es el que surge de la interacción repetida
H[SUHVD R WiFLWD HQWUH ODV HPSUHVDV TXH SDUWLFLSDQ HQ HO PHUFDGR UHOHYDQWH
&RPRKDVHxDODGRHO7'/&GLFKRULHVJRµQRVyORVHUHILHUHDOGHFROXVLyQ
res pueden aumentar los riesgos de coordinación al interior de un mercado.
“Además de los riesgos unilaterales, los vínculos materiales entre competido-
(FRQyPLFDKDD¿UPDGRTXH
En concreto, en relación con los efectos coordinados, la Fiscalía Nacional
volver rentable un aumento sustancial en los precios”304.
no será completa, ésta todavía puede ser de una entidad suficiente como para
rente (A) de las rentas adicionales obtenidas por la compañía adquirida (B)
TXHH[LVWHXQDIXVLyQFRPSOHWDODFDSWXUDSRUSDUWHGHODFRPSDxtDDGTXL-
producto de un aumento en su demanda. Aunque, a diferencia del caso en
capturar parte de las rentas adicionales que la compañía adquirida (B) obtendrá
la compañía adquirente (A), en tanto la participación minoritaria le permitirá
FDVRXQDXPHQWRGHSUHFLRVRWURUDSHUMXGLFLDOSXHGHYROYHUVHUHQWDEOHSDUD
los incentivos a competir de la empresa que realiza la adquisición. En este
titativas con la estructura de incentivos generada por una fusión, en tanto altera
“La adquisición de participaciones minoritarias muestra sólo diferencias cuan-
su desenvolvimiento en el mercado:
de contacto en instancias de toma de decisiones comerciales, relevante para
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 116
FRPSHWLWLYHFRQGLWLRQVLQWKHPDUNHWKDYHVLQFHFKDQJHGVLJQL¿FDQWO\«”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 117
DSSHDUWRKDYHSUHYLRXVO\HQJDJHGLQH[SUHVVFROOXVLRQDৼHFWLQJWKHUHOHYDQWPDUNHWXQOHVV
WR FRRUGLQDWHG LQWHUDFWLRQV LI ¿UPV UHSUHVHQWLQJ D VXEVWDQWLDO VKDUH LQ WKH UHOHYDQW PDUNHW
La doctrina internacional, por su parte, ha detectado riesgos y contin-
307
$උൾൾൽൺ (2013), p. 798: “[t]KH$JHQFLHVSUHVXPHWKDWPDUNHWFRQGLWLRQVDUHFRQGXFLYH
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 564. 306 gencias, en la misma línea de lo antes mencionado:
³$FTXLVLWLRQVRIVWUXFWXUDOOLQNVPD\OHDGWRDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVE\DUHGXFLQJ
FROOXVLRQZDVGLIILFXOWSUHPHUJHUEXWQRWVRGLIILFXOWDVWRGHWHUDWWHPSWVDQGD WKHFRPSHWLWLYHSUHVVXUHEHWZHHQFRPSHWLWRUVKRUL]RQWDOXQLODWHUDOHIIHFWV
SUHYLRXVDWWHPSWVDWFROOXVLRQLQWKHUHOHYDQWPDUNHWVXJJHVWWKDWVXFFHVVIXO E IDFLOLWDWLQJ FRRUGLQDWLRQ DPRQJ FRPSHWLWRUV KRUL]RQWDO FRRUGLQDWHG
WLPHRIWKHFROOXVLRQDUHFRPSDUDEOHWRWKRVHLQWKHUHOHYDQWPDUNHW)DLOHG HIIHFWVRUFDOORZLQJFRPSDQLHVWRKDPSHUFRPSHWLWRUV¶DFFHVVWRLQSXWVRU
KDYHWKHVDPHZHLJKWLIWKHVDOLHQWFKDUDFWHULVWLFVRIWKDWRWKHUPDUNHWDWWKH FXVWRPHUVLQWKHFDVHRIYHUWLFDOVWUXFWXUDOOLQNVYHUWLFDOHIIHFWV:KLOHVXFK
VLJQLILFDQWO\ 3UHYLRXV H[SUHVV FROOXVLRQ LQ DQRWKHU JHRJUDSKLF PDUNHW ZLOO SRWHQWLDODQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVDUHOLNHO\WREHOHVVSURQRXQFHGWKDQLQWKHFDVH
YDQWPDUNHWXQOHVVFRPSHWLWLYHFRQGLWLRQVLQWKHPDUNHWKDYHVLQFHFKDQJHG RIDFTXLVLWLRQVRIFRQWUROWKH\PD\QRQHWKHOHVVOHDGWRDVLJQLILFDQWLPSHGLPHQW
DSSHDU WR KDYH SUHYLRXVO\ HQJDJHG LQ H[SUHVV FROOXVLRQ DIIHFWLQJ WKH UHOH- RIHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQSRWHQWLDOO\DIIHFWLQJHJLQQRYDWLRQJURZWKRIIHU
LQWHUDFWLRQ LI ILUPV UHSUHVHQWLQJ D VXEVWDQWLDO VKDUH LQ WKH UHOHYDQW PDUNHW
³7KH$JHQFLHVSUHVXPHWKDWPDUNHWFRQGLWLRQVDUHFRQGXFLYHWRFRRUGLQDWHG
+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV 2010, establecen:
Así lo han determinado las autoridades de Estados Unidos, que en la
considerado por las autoridades al momento de tomar una decisión307.
También la conducta que las partes hayan tenido en el pasado es un indicio
operación de concentración puede crear riesgos de conductas coordinadas.
turas de los mercados resultan relevantes al momento de evaluar si una
Finalmente, no sólo asuntos relacionados a las características y estruc-
DIHFWDGRSRUODIXVLyQ
,,&RQGXFWDSDVDGDGHORVDJHQWHVTXHSDUWLFLSDQGHOPHUFDGR
LQWKHFDVHRIVWUXFWXUDOOLQNVWKDQLQWKHFDVHRIDFTXLVLWLRQVRIFRQWURO´306
RUSULFHV0RUHRYHUWKHVFRSHIRUSRWHQWLDOHIILFLHQFLHVLVJHQHUDOO\VPDOOHU
LQWKHFDVHRIVWUXFWXUDOOLQNVWKDQLQWKHFDVHRIDFTXLVLWLRQVRIFRQWURO´306
,,&RQGXFWDSDVDGDGHORVDJHQWHVTXHSDUWLFLSDQGHOPHUFDGR
DIHFWDGRSRUODIXVLyQ
Finalmente, no sólo asuntos relacionados a las características y estruc-
turas de los mercados resultan relevantes al momento de evaluar si una
operación de concentración puede crear riesgos de conductas coordinadas.
También la conducta que las partes hayan tenido en el pasado es un indicio
considerado por las autoridades al momento de tomar una decisión307.
Así lo han determinado las autoridades de Estados Unidos, que en la
+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV 2010, establecen:
³7KH$JHQFLHVSUHVXPHWKDWPDUNHWFRQGLWLRQVDUHFRQGXFLYHWRFRRUGLQDWHG
RUSULFHV0RUHRYHUWKHVFRSHIRUSRWHQWLDOHIILFLHQFLHVLVJHQHUDOO\VPDOOHU LQWHUDFWLRQ LI ILUPV UHSUHVHQWLQJ D VXEVWDQWLDO VKDUH LQ WKH UHOHYDQW PDUNHW
RIHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQSRWHQWLDOO\DIIHFWLQJHJLQQRYDWLRQJURZWKRIIHU DSSHDU WR KDYH SUHYLRXVO\ HQJDJHG LQ H[SUHVV FROOXVLRQ DIIHFWLQJ WKH UHOH-
RIDFTXLVLWLRQVRIFRQWUROWKH\PD\QRQHWKHOHVVOHDGWRDVLJQLILFDQWLPSHGLPHQW YDQWPDUNHWXQOHVVFRPSHWLWLYHFRQGLWLRQVLQWKHPDUNHWKDYHVLQFHFKDQJHG
SRWHQWLDODQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVDUHOLNHO\WREHOHVVSURQRXQFHGWKDQLQWKHFDVH VLJQLILFDQWO\ 3UHYLRXV H[SUHVV FROOXVLRQ LQ DQRWKHU JHRJUDSKLF PDUNHW ZLOO
FXVWRPHUVLQWKHFDVHRIYHUWLFDOVWUXFWXUDOOLQNVYHUWLFDOHIIHFWV:KLOHVXFK KDYHWKHVDPHZHLJKWLIWKHVDOLHQWFKDUDFWHULVWLFVRIWKDWRWKHUPDUNHWDWWKH
HIIHFWVRUFDOORZLQJFRPSDQLHVWRKDPSHUFRPSHWLWRUV¶DFFHVVWRLQSXWVRU WLPHRIWKHFROOXVLRQDUHFRPSDUDEOHWRWKRVHLQWKHUHOHYDQWPDUNHW)DLOHG
E IDFLOLWDWLQJ FRRUGLQDWLRQ DPRQJ FRPSHWLWRUV KRUL]RQWDO FRRUGLQDWHG SUHYLRXVDWWHPSWVDWFROOXVLRQLQWKHUHOHYDQWPDUNHWVXJJHVWWKDWVXFFHVVIXO
WKHFRPSHWLWLYHSUHVVXUHEHWZHHQFRPSHWLWRUVKRUL]RQWDOXQLODWHUDOHIIHFWV FROOXVLRQZDVGLIILFXOWSUHPHUJHUEXWQRWVRGLIILFXOWDVWRGHWHUDWWHPSWVDQGD
³$FTXLVLWLRQVRIVWUXFWXUDOOLQNVPD\OHDGWRDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVE\DUHGXFLQJ

gencias, en la misma línea de lo antes mencionado: 306

)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 564.
La doctrina internacional, por su parte, ha detectado riesgos y contin- 307
$උൾൾൽൺ (2013), p. 798: “[t]KH$JHQFLHVSUHVXPHWKDWPDUNHWFRQGLWLRQVDUHFRQGXFLYH
WR FRRUGLQDWHG LQWHUDFWLRQV LI ¿UPV UHSUHVHQWLQJ D VXEVWDQWLDO VKDUH LQ WKH UHOHYDQW PDUNHW
DSSHDUWRKDYHSUHYLRXVO\HQJDJHGLQH[SUHVVFROOXVLRQDৼHFWLQJWKHUHOHYDQWPDUNHWXQOHVV
FRPSHWLWLYHFRQGLWLRQVLQWKHPDUNHWKDYHVLQFHFKDQJHGVLJQL¿FDQWO\«”.
117 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

118 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
PHUJHUPD\WHQGWRPDNHVXFFHVVPRUHOLNHO\3UHYLRXVFROOXVLRQRUDWWHPSWHG
FROOXVLRQLQDQRWKHUSURGXFWPDUNHWPD\DOVREHJLYHQVXEVWDQWLDOZHLJKWLI
WKHVDOLHQWFKDUDFWHULVWLFVRIWKDWRWKHUPDUNHWDWWKHWLPHRIWKHFROOXVLRQDUH
FORVHO\FRPSDUDEOHWRWKRVHLQWKHUHOHYDQWPDUNHW´308
Empresas que en el pasado hayan incurrido en conductas coordinadas,
serán evaluadas con mayor aprensión por las autoridades que, probable-
mente, estimarán que las mismas tienen una mayor tendencia a actuar
coordinadamente en el futuro. Cabe mencionar que la Fiscalía Nacional
Económica, al aportar antecedentes ante el Tribunal de Defensa de la Libre
&RPSHWHQFLDKDVROLFLWDGRH[SUHVDPHQWHDGLFKRWULEXQDOTXHWHQJDHVWH
elemento en consideración al momento de decidir309.
Del mismo modo, a pesar de que las empresas que formen parte de la
operación de concentración no hayan incurrido en conductas colusorias, es
posible concluir que, si se trata de un mercado en que ha habido conductas
VXJJHVWRQO\WKDWFROOXVLRQE\H[SUHVVDJUHHPHQWLVXQQHFHVVDU\WKHVHOOHUVKDYHVXFFHVVIXOO\
311
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ(2011), p. 596: “[b]\FRQWUDVWWKHDEVHQFHRIHYLGHQFHRIFROOXVLRQPD\
Véase también, .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 316.
310
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 43.
Fiscalía la operación de concentración podría eventualmente facilitar”.
H[LVWHQFLDGHULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQHQHOPHUFDGRDpUHRFRRUGLQDFLyQTXHDMXLFLRGHHVWD
efecto, es menester considerar que la conducta de Lan antes descrita es un antecedente de la
Aéreas S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 226: “Al
consulta de Conadecus sobre operación de concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas
309
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica causa rol NC Nº 388-2011,
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 25. 308
ticular permita descartar los riesgos coordinados311.
QRVLJQL¿FDTXHODDXVHQFLDGHFRQGXFWDVFROXVRULDVHQXQPHUFDGRHQSDU-
SHUPLWDFRQFOXLUTXHH[LVWHXQPD\RUULHVJRGHFRRUGLQDFLyQHQHOPHUFDGR
&RPRHVHYLGHQWHTXHODH[LVWHQFLDGHFRQGXFWDVFRRUGLQDGDVHQHOSDVDGR
FRRUGLQDGDVHQHOSDVDGRWDPELpQH[LVWHQPD\RUHVSUREDELOLGDGHVGHTXH IRUPDDSUHFLDEOHRVLQRHVSUREDEOHTXHORKDJDQHQXQIXWXURSUy[LPR«´310.
las autoridades consideren que se trata de una operación riesgosa desde importante si las características del mercado de referencia no han cambiado de
HVWDSHUVSHFWLYD$VtORKDLQGLFDGRSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHD ³«/DVSUXHEDVGHXQDFRRUGLQDFLyQUHDOL]DGDHQHOSDVDGRVRQXQHOHPHQWR

³«/DVSUXHEDVGHXQDFRRUGLQDFLyQUHDOL]DGDHQHOSDVDGRVRQXQHOHPHQWR HVWDSHUVSHFWLYD$VtORKDLQGLFDGRSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHD
importante si las características del mercado de referencia no han cambiado de las autoridades consideren que se trata de una operación riesgosa desde
IRUPDDSUHFLDEOHRVLQRHVSUREDEOHTXHORKDJDQHQXQIXWXURSUy[LPR«´310.
&RPRHVHYLGHQWHTXHODH[LVWHQFLDGHFRQGXFWDVFRRUGLQDGDVHQHOSDVDGR
SHUPLWDFRQFOXLUTXHH[LVWHXQPD\RUULHVJRGHFRRUGLQDFLyQHQHOPHUFDGR
QRVLJQL¿FDTXHODDXVHQFLDGHFRQGXFWDVFROXVRULDVHQXQPHUFDGRHQSDU-
ticular permita descartar los riesgos coordinados311.
308
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 25.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica causa rol NC Nº 388-2011,
309
consulta de Conadecus sobre operación de concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas
Aéreas S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 226: “Al
efecto, es menester considerar que la conducta de Lan antes descrita es un antecedente de la
H[LVWHQFLDGHULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQHQHOPHUFDGRDpUHRFRRUGLQDFLyQTXHDMXLFLRGHHVWD
Fiscalía la operación de concentración podría eventualmente facilitar”.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 43.
310
Véase también, .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 316.
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ(2011), p. 596: “[b]\FRQWUDVWWKHDEVHQFHRIHYLGHQFHRIFROOXVLRQPD\
311
VXJJHVWRQO\WKDWFROOXVLRQE\H[SUHVVDJUHHPHQWLVXQQHFHVVDU\WKHVHOOHUVKDYHVXFFHVVIXOO\
FRRUGLQDGDVHQHOSDVDGRWDPELpQH[LVWHQPD\RUHVSUREDELOLGDGHVGHTXH
posible concluir que, si se trata de un mercado en que ha habido conductas
operación de concentración no hayan incurrido en conductas colusorias, es
Del mismo modo, a pesar de que las empresas que formen parte de la
elemento en consideración al momento de decidir309.
&RPSHWHQFLDKDVROLFLWDGRH[SUHVDPHQWHDGLFKRWULEXQDOTXHWHQJDHVWH
Económica, al aportar antecedentes ante el Tribunal de Defensa de la Libre
coordinadamente en el futuro. Cabe mencionar que la Fiscalía Nacional
mente, estimarán que las mismas tienen una mayor tendencia a actuar
serán evaluadas con mayor aprensión por las autoridades que, probable-
Empresas que en el pasado hayan incurrido en conductas coordinadas,
FORVHO\FRPSDUDEOHWRWKRVHLQWKHUHOHYDQWPDUNHW´308
WKHVDOLHQWFKDUDFWHULVWLFVRIWKDWRWKHUPDUNHWDWWKHWLPHRIWKHFROOXVLRQDUH
FROOXVLRQLQDQRWKHUSURGXFWPDUNHWPD\DOVREHJLYHQVXEVWDQWLDOZHLJKWLI
PHUJHUPD\WHQGWRPDNHVXFFHVVPRUHOLNHO\3UHYLRXVFROOXVLRQRUDWWHPSWHG
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 118
industria es otra condición que facilita la colusión”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 119
cimo segundo punto nueve: “[e]n segundo lugar, la facilidad de monitoreo de precios en una
315
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 52. 314 Con todo, es importante constatar que la Comisión Europea, por su parte,
WHUPVRৼHUHGWRFXVWRPHUVDUHUHODWLYHO\WUDQVSDUHQW«”.
SURPSWO\DQGFRQ¿GHQWO\REVHUYHGE\WKDW¿UP¶VULYDOV7KLVLVPRUHOLNHO\WREHWKHFDVHLIWKH
QDWHGFRQGXFWLIHDFKFRPSHWLWLYHO\LPSRUWDQW¿UP¶VVLJQL¿FDQWFRPSHWLWLYHLQLWLDWLYHVFDQEH
313
$උൾൾൽൺ Philip HWDO (2013), p. 798: “[a]PDUNHWW\SLFDOO\LVPRUHYXOQHUDEOHWRFRRUGL-
SURVSHFWLYHQDWXUHRIWKHPHUJHUDVVHVVPHQWOLPLWVWKHLPSRUWDQFHRISDVWFRQGXFW”.
FKHGZLWKZDVFRQ¿UPHGE\&RPPLVVLRQLQ)UDQFHY&RPPLVVLRQZKHUHLWZDVDUJXHGWKDWWKH
312
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 284: “[t]KHOLPLWHGZHLJKWWKDWSDVWFRQGXFWLVDWWD-
HYLGHQFHRIFROOXVLRQVKRXOGJHQHUDOO\EHLJQRUHG”.
WR FRRUGLQDWH SULFHV ZLWKRXW H[SUHVV FROOXVLRQ 7KLV VXJJHVW WKDW WKH DEVHQFH RI KLVWRULFDO
toreo de los precios es fácil y rápido315, en que la transparencia es alta, la
Los riesgos de coordinación son mayores en mercados en que el moni-
mecanismo de disuasion”314.
una de las empresas, hay la suficiente seguridad de que se va a activar algún
Sin embargo, esta amenaza sólo es creíble si, al comprobarse la desviación de
tanto, lo que hace viable la coordinación es la amenaza de adoptar represalias.
coordinan de que les interesa cumplir las condiciones de la coordinación. Por
ción sean lo suficientemente graves como para persuadir a las empresas que se
“La coordinación no es viable a menos que las consecuencias de una desvia-
contra aquellos que se desvíen, mayores serán los riesgos coordinados313:
LGHQWL¿FDUGHVYtRV\H[LVWDODSRVLELOLGDGGHLPSOHPHQWDUVDQFLRQHVHIHFWLYDV
los actores involucrados en una conducta coordinada. Cuanto más fácil sea
detectar desvíos e implementar sanciones a quienes se desvíen por parte de
nado con los elementos recién mencionados, se encuentra la posibilidad de
Fundamental en el análisis de riesgos coordinados y, directamente relacio-
un acuerdo colusorio
,,(OHPHQWRVTXHSHUPLWHQRIDFLOLWDQODHVWDELOLGDGLQWHUQDGH
en el pasado para efectos de adoptar una decisión312.
ha sostenido que se debe limitar la relevancia de lo que hubiera ocurrido
atención a que, dado que se trata de un análisis esencialmente prospectivo,
ha limitado la consideración que tiene respecto de las conductas pasadas, en
atención a que, dado que se trata de un análisis esencialmente prospectivo,
ha sostenido que se debe limitar la relevancia de lo que hubiera ocurrido
en el pasado para efectos de adoptar una decisión312.
,,(OHPHQWRVTXHSHUPLWHQRIDFLOLWDQODHVWDELOLGDGLQWHUQDGH
un acuerdo colusorio
Fundamental en el análisis de riesgos coordinados y, directamente relacio-
nado con los elementos recién mencionados, se encuentra la posibilidad de
detectar desvíos e implementar sanciones a quienes se desvíen por parte de
los actores involucrados en una conducta coordinada. Cuanto más fácil sea
LGHQWL¿FDUGHVYtRV\H[LVWDODSRVLELOLGDGGHLPSOHPHQWDUVDQFLRQHVHIHFWLYDV
contra aquellos que se desvíen, mayores serán los riesgos coordinados313:
“La coordinación no es viable a menos que las consecuencias de una desvia-
ción sean lo suficientemente graves como para persuadir a las empresas que se
coordinan de que les interesa cumplir las condiciones de la coordinación. Por
tanto, lo que hace viable la coordinación es la amenaza de adoptar represalias.
Sin embargo, esta amenaza sólo es creíble si, al comprobarse la desviación de
una de las empresas, hay la suficiente seguridad de que se va a activar algún
mecanismo de disuasion”314.
Los riesgos de coordinación son mayores en mercados en que el moni-
toreo de los precios es fácil y rápido315, en que la transparencia es alta, la
WR FRRUGLQDWH SULFHV ZLWKRXW H[SUHVV FROOXVLRQ 7KLV VXJJHVW WKDW WKH DEVHQFH RI KLVWRULFDO
HYLGHQFHRIFROOXVLRQVKRXOGJHQHUDOO\EHLJQRUHG”.
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 284: “[t]KHOLPLWHGZHLJKWWKDWSDVWFRQGXFWLVDWWD-
312
FKHGZLWKZDVFRQ¿UPHGE\&RPPLVVLRQLQ)UDQFHY&RPPLVVLRQZKHUHLWZDVDUJXHGWKDWWKH
SURVSHFWLYHQDWXUHRIWKHPHUJHUDVVHVVPHQWOLPLWVWKHLPSRUWDQFHRISDVWFRQGXFW”.
$උൾൾൽൺ Philip HWDO (2013), p. 798: “[a]PDUNHWW\SLFDOO\LVPRUHYXOQHUDEOHWRFRRUGL-
313
QDWHGFRQGXFWLIHDFKFRPSHWLWLYHO\LPSRUWDQW¿UP¶VVLJQL¿FDQWFRPSHWLWLYHLQLWLDWLYHVFDQEH
SURPSWO\DQGFRQ¿GHQWO\REVHUYHGE\WKDW¿UP¶VULYDOV7KLVLVPRUHOLNHO\WREHWKHFDVHLIWKH
ha limitado la consideración que tiene respecto de las conductas pasadas, en
Con todo, es importante constatar que la Comisión Europea, por su parte,
119 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
WHUPVRৼHUHGWRFXVWRPHUVDUHUHODWLYHO\WUDQVSDUHQW«”.
314
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 52.
315
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
cimo segundo punto nueve: “[e]n segundo lugar, la facilidad de monitoreo de precios en una
industria es otra condición que facilita la colusión”.

120 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
demanda es estable –pues ello también facilita la detección de desvíos–316
y aquellos en que las empresas tienen interacciones repetidas o cuyos pro-
ductos son adquiridos de forma regular por los consumidores317. En todos
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 26.
319
GHMXHJRVUHSHWLGRVEDMRLQWHUGHSHQGHQFLDROLJRSROtVWLFD´
FRRUGLQDFLyQ±H[SUHVDRWiFLWD±VHYXHOYDYLDEOH6LPLODUUDFLRFLQLRVHSXHGHDSOLFDUHQFDVRV
OLGDGGHVHJXLUFRRUGLQDGRVHQDGHODQWH(VWDOyJLFDSHUPLWHTXHEDMRFLHUWDVFRQGLFLRQHVOD
precio menor al acordado–, esto genera un “castigo” en el futuro, ya que se pierde la posibi-
H[LVWHXQLQFHQWLYRLQGLYLGXDODURPSHUHODFXHUGR±REWHQHUYHQWDVPD\RUHVKR\RIUHFLHQGRXQ
en el futuro introduce un costo a la estrategia de no cumplir con el acuerdo; es decir, si bien
estos casos, disminuyen los incentivos a desviarse, ya que las empresas
podrán aplicar o implementar castigos para aquellos que se desvíen de
forma rápida y oportuna318.
La +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV señala al respecto:
³$PDUNHWW\SLFDOO\LVPRUHYXOQHUDEOHWRFRRUGLQDWHGFRQGXFWLIHDFKFRP-
SHWLWLYHO\LPSRUWDQWILUP¶VVLJQLILFDQWFRPSHWLWLYHLQLWLDWLYHVFDQEHSURPSWO\
DQG FRQILGHQWO\ REVHUYHG E\ WKDW ILUP¶V ULYDOV 7KLV LV PRUH OLNHO\ WR EH
WKH FDVH LI WKH WHUPV RIIHUHG WR FXVWRPHUV DUH UHODWLYHO\ WUDQVSDUHQW 3ULFH
WUDQVSDUHQF\ FDQ EH JUHDWHU IRU UHODWLYHO\ KRPRJHQHRXV SURGXFWV (YHQ LI
WHUPVRIGHDOLQJDUHQRWWUDQVSDUHQWWUDQVSDUHQF\UHJDUGLQJWKHLGHQWLWLHV
RIWKHILUPVVHUYLQJSDUWLFXODUFXVWRPHUVFDQJLYHULVHWRFRRUGLQDWLRQHJ
WKURXJKFXVWRPHURUWHUULWRULDODOORFDWLRQ5HJXODUPRQLWRULQJE\VXSSOLHUV
RIRQHDQRWKHU¶VSULFHVRUFXVWRPHUVFDQLQGLFDWHWKDWWKHWHUPVRIIHUHGWR
FXVWRPHUVDUHUHODWLYHO\WUDQVSDUHQW´319
Ibíd., considerando décimo segundo punto diez: “En tercer lugar, este es un mercado
316
con una demanda bastante estable, lo que también facilita la colusión, pues hace más pro-
EDEOHODGHWHFFLyQGHGHVYtRV3RUHOFRQWUDULRVLODGHPDQGDHVÀXFWXDQWHHLPSUHGHFLEOH
VHYXHOYHPiVFRPSOHMDODGHWHFFLyQGHGHVYtRVSRUSDUWHGHORVPLHPEURVGHODFXHUGR\D
que en el corto plazo es muy difícil distinguir entre movimientos que sean resultado del
GHVYtRGHDOJXQRGHORVPLHPEURVGHODFXHUGR\ORVTXHVHGHEDQDÀXFWXDFLRQHVQDWXUDOHV
de la demanda”.
$උൾൾൽൺ(2013), p. 798: “[a]¿UPLVPRUHOLNHO\WREHGHWHUUHGIURPPDNLQJFRPSHWLWLYH
317
LQLWLDWLYHVE\ZKDWHYHUUHVSRQVHVRFFXULIVDOHVDUHVPDOODQGIUHTXHQWUDWKHUWKDQYLDRFFDVLR-
QDOODUJHDQGORQJWHUPFRQWUDFWVRULIUHODWLYHO\IHZFXVWRPHUVZLOOVZLWFKWRLWEHIRUHULYDOV
UHDEOHWRUHVSRQG”.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
318
FLPRVHJXQGRSXQWRFLQFR³«(OKHFKRGHTXHODV¿UPDVVHSDQTXHYDQDYROYHUDFRPSHWLU
318
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando dé-
UHDEOHWRUHVSRQG”.
QDOODUJHDQGORQJWHUPFRQWUDFWVRULIUHODWLYHO\IHZFXVWRPHUVZLOOVZLWFKWRLWEHIRUHULYDOV
LQLWLDWLYHVE\ZKDWHYHUUHVSRQVHVRFFXULIVDOHVDUHVPDOODQGIUHTXHQWUDWKHUWKDQYLDRFFDVLR-
317
$උൾൾൽൺ(2013), p. 798: “[a]¿UPLVPRUHOLNHO\WREHGHWHUUHGIURPPDNLQJFRPSHWLWLYH
de la demanda”.
GHVYtRGHDOJXQRGHORVPLHPEURVGHODFXHUGR\ORVTXHVHGHEDQDÀXFWXDFLRQHVQDWXUDOHV
que en el corto plazo es muy difícil distinguir entre movimientos que sean resultado del
VHYXHOYHPiVFRPSOHMDODGHWHFFLyQGHGHVYtRVSRUSDUWHGHORVPLHPEURVGHODFXHUGR\D
EDEOHODGHWHFFLyQGHGHVYtRV3RUHOFRQWUDULRVLODGHPDQGDHVÀXFWXDQWHHLPSUHGHFLEOH
con una demanda bastante estable, lo que también facilita la colusión, pues hace más pro-
316
Ibíd., considerando décimo segundo punto diez: “En tercer lugar, este es un mercado
FXVWRPHUVDUHUHODWLYHO\WUDQVSDUHQW´319
RIRQHDQRWKHU¶VSULFHVRUFXVWRPHUVFDQLQGLFDWHWKDWWKHWHUPVRIIHUHGWR
WKURXJKFXVWRPHURUWHUULWRULDODOORFDWLRQ5HJXODUPRQLWRULQJE\VXSSOLHUV
RIWKHILUPVVHUYLQJSDUWLFXODUFXVWRPHUVFDQJLYHULVHWRFRRUGLQDWLRQHJ
WHUPVRIGHDOLQJDUHQRWWUDQVSDUHQWWUDQVSDUHQF\UHJDUGLQJWKHLGHQWLWLHV
WUDQVSDUHQF\ FDQ EH JUHDWHU IRU UHODWLYHO\ KRPRJHQHRXV SURGXFWV (YHQ LI
WKH FDVH LI WKH WHUPV RIIHUHG WR FXVWRPHUV DUH UHODWLYHO\ WUDQVSDUHQW 3ULFH
DQG FRQILGHQWO\ REVHUYHG E\ WKDW ILUP¶V ULYDOV 7KLV LV PRUH OLNHO\ WR EH
SHWLWLYHO\LPSRUWDQWILUP¶VVLJQLILFDQWFRPSHWLWLYHLQLWLDWLYHVFDQEHSURPSWO\
³$PDUNHWW\SLFDOO\LVPRUHYXOQHUDEOHWRFRRUGLQDWHGFRQGXFWLIHDFKFRP-
La +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV señala al respecto:
forma rápida y oportuna318.
podrán aplicar o implementar castigos para aquellos que se desvíen de
FLPRVHJXQGRSXQWRFLQFR³«(OKHFKRGHTXHODV¿UPDVVHSDQTXHYDQDYROYHUDFRPSHWLU estos casos, disminuyen los incentivos a desviarse, ya que las empresas
en el futuro introduce un costo a la estrategia de no cumplir con el acuerdo; es decir, si bien
ductos son adquiridos de forma regular por los consumidores317. En todos
H[LVWHXQLQFHQWLYRLQGLYLGXDODURPSHUHODFXHUGR±REWHQHUYHQWDVPD\RUHVKR\RIUHFLHQGRXQ
precio menor al acordado–, esto genera un “castigo” en el futuro, ya que se pierde la posibi- y aquellos en que las empresas tienen interacciones repetidas o cuyos pro-
OLGDGGHVHJXLUFRRUGLQDGRVHQDGHODQWH(VWDOyJLFDSHUPLWHTXHEDMRFLHUWDVFRQGLFLRQHVOD demanda es estable –pues ello también facilita la detección de desvíos–316
FRRUGLQDFLyQ±H[SUHVDRWiFLWD±VHYXHOYDYLDEOH6LPLODUUDFLRFLQLRVHSXHGHDSOLFDUHQFDVRV
GHMXHJRVUHSHWLGRVEDMRLQWHUGHSHQGHQFLDROLJRSROtVWLFD´
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 26.
319
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 120
grandes distribuidores podría permitir que la información se revelara a través de los clientes. En
lación a la transparencia, la Comisión Europea sostuvo que el hecho de que hubieran solo dos
323
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 30. En el caso COMP/M.4753, $QWDOLV0$3, en re-
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 147.
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
322
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
Ibíd., párrafo 50.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 49.
y procesamiento de precios que luego ofrecerían a las empresas de retail323.
DGHPiVH[LVWLUtDQP~OWLSOHVHPSUHVDVTXHUHDOL]DQODERUHVGHOHYDQWDPLHQWR
pueden conocer en los sitios ZHE de forma completamente actualizada y,
están permanentemente disponibles para el público; actualmente incluso se
nitoreo es fácil de realizar322. Esta conclusión se basaría en que los precios
la industria de los supermercados como una transparente y en la que el mo-
$PRGRGHHMHPSOROD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDKDPHQFLRQDGRD
entregando de este modo, mayor estabilidad al acuerdo o práctica concertada.
DGHVYLDUVHGHXQDFXHUGRSXHVQRVHUiSRVLEOHREWHQHUEHQH¿FLRVGHHOOD
EHQH¿FLRVGHHOOR&RPRHVHYLGHQWHORDQWHULRUGLVPLQX\HORVLQFHQWLYRV
HLPSHGLUDVtTXHOD¿UPDTXHVHGHVYLyGHODFRRUGLQDFLyQSXHGDREWHQHU
detectar con mayor facilidad potenciales desvíos, adoptar medidas al respecto
tantemente actualizados de los precios de ventas de sus competidores podrán
coordinada. En la medida en que los actores de un mercado puedan estar cons-
será más o menos probable la implementación y mantención de una conducta
la posibilidad de conocerlos y seguirlos de forma actualizada y permanente,
fundamental321. Dependiendo de si los precios de venta son públicos y de
En materia de facilidad de monitoreo, la estructura del mercado será
de lo acordado y sepan, por tanto, cuándo han de tomar represalias”320.
coordinan puedan controlar debidamente si otras empresas se están desviando
nen que tener la transparencia suficiente para permitir que las empresas que se
inmediatas y suficientemente importantes. Por consiguiente, los mercados tie-
se las puede disuadir de ello con una amenaza verosímil de adoptar represalias
calidad o capacidad de producción o intentando captar a nuevos clientes. Sólo
HMHPSOR EDMDQGR ORV SUHFLRV RIUHFLHQGR GHVFXHQWRV VHFUHWRV DXPHQWDQGR OD
de mercado mediante una desviación de las condiciones de la coordinación, por
“Las empresas que se coordinan se ven tentadas a menudo de aumentar su cuota
Así lo ha sostenido también la Comisión Europea:
121 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 121
Así lo ha sostenido también la Comisión Europea:
“Las empresas que se coordinan se ven tentadas a menudo de aumentar su cuota
321
de mercado mediante una desviación de las condiciones de la coordinación, por
HMHPSOR EDMDQGR ORV SUHFLRV RIUHFLHQGR GHVFXHQWRV VHFUHWRV DXPHQWDQGR OD
calidad o capacidad de producción o intentando captar a nuevos clientes. Sólo
320
se las puede disuadir de ello con una amenaza verosímil de adoptar represalias
inmediatas y suficientemente importantes. Por consiguiente, los mercados tie-
nen que tener la transparencia suficiente para permitir que las empresas que se
coordinan puedan controlar debidamente si otras empresas se están desviando
de lo acordado y sepan, por tanto, cuándo han de tomar represalias”320.
En materia de facilidad de monitoreo, la estructura del mercado será
fundamental321. Dependiendo de si los precios de venta son públicos y de
la posibilidad de conocerlos y seguirlos de forma actualizada y permanente,
será más o menos probable la implementación y mantención de una conducta
coordinada. En la medida en que los actores de un mercado puedan estar cons-
tantemente actualizados de los precios de ventas de sus competidores podrán
detectar con mayor facilidad potenciales desvíos, adoptar medidas al respecto
HLPSHGLUDVtTXHOD¿UPDTXHVHGHVYLyGHODFRRUGLQDFLyQSXHGDREWHQHU
EHQH¿FLRVGHHOOR&RPRHVHYLGHQWHORDQWHULRUGLVPLQX\HORVLQFHQWLYRV
DGHVYLDUVHGHXQDFXHUGRSXHVQRVHUiSRVLEOHREWHQHUEHQH¿FLRVGHHOOD
entregando de este modo, mayor estabilidad al acuerdo o práctica concertada.
$PRGRGHHMHPSOROD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDKDPHQFLRQDGRD
la industria de los supermercados como una transparente y en la que el mo-
nitoreo es fácil de realizar322. Esta conclusión se basaría en que los precios
están permanentemente disponibles para el público; actualmente incluso se
pueden conocer en los sitios ZHE de forma completamente actualizada y,
DGHPiVH[LVWLUtDQP~OWLSOHVHPSUHVDVTXHUHDOL]DQODERUHVGHOHYDQWDPLHQWR
y procesamiento de precios que luego ofrecerían a las empresas de retail323.
320
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 49.
321
Ibíd., párrafo 50.
322
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 147.
323
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 30. En el caso COMP/M.4753, $QWDOLV0$3, en re-
lación a la transparencia, la Comisión Europea sostuvo que el hecho de que hubieran solo dos
grandes distribuidores podría permitir que la información se revelara a través de los clientes. En

122 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
De este modo, la transparencia de los mercados se ha considerado como
un elemento de suma relevancia al momento de evaluar los riesgos de
coordinación de operaciones de concentración, pues incluso si se trata de
PHUFDGRVROLJRSyOLFRVHVHVHQFLDOTXHH[LVWDFLHUWRQLYHOGHWUDQVSDUHQFLD
para que la coordinación pueda ser monitoreada y sea posible detectar los
desvíos y sancionarlos324.
En relación con este punto, la Fiscalía Nacional Económica ha descar-
tado riesgos de coordinación cuando ha estimado que no resulta viable un
dominancia colectiva.
Comisión Europea argumentó que la falta de transparencia disminuía las preocupaciones por
RWKHU¿UPV¶FRQGXFWDQGGHWHFWGHYLDWLRQV”. En esta línea, en Knorr-Bremsel/AlliedSignal la
EOH7KHUHPXVWEHDQDGHTXDWHGHJUHHRIWUDQVSDUHQF\VRWKDWWKH¿UPVDUHDEOHWRPRQLWRU
IRUHDFKPHPEHURIWKHROLJRSRO\WREHDZDUHWKDWLQWHUGHSHQGHQWPDUNHWFRQGXFWLVSUR¿WD-
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 298: “[t]KH*HQHUDO&RXUWDUJXHGWKDWLWLVQRWVX৽FLHQW
324
DUHEHLQJDGKHUHGWR”.
RIIDFLOLWDWLQJWKHUHDFKLQJRIDFRPPRQXQGHUVWDQGLQJRQWKHWHUPVRIVXFKDFRPPRQSROLF\
FHUWDLQZKHWKHUDQ\HOHPHQWVRIWUDQVSDUHQF\WKDWPD\H[LVWRQDPDUNHWDUHLQIDFWFDSDEOH
FRRUGLQDWLRQDVEDVLV,WLVRQO\LIVXFKK\SRWKHVLVLVWDNHQWRDFFRXQWWKDWLWLVSRVVLEOHWRDV-
DQGDEVWUDFWPDQQHUEXWVKRXOGEHFDUULHGRXWXVLQJWKHPHFKDQLVPRIDK\SRWKHWLFDOWDFLW
&RPPLVVLRQ¶VDVVHVVPHQWRIPDUNHWWUDQVSDUHQF\6KRXOGQRWEHXQGHUWDNHQLQDQLVRODWHG
PRQLWRUHRDFWXDOL]DGR\HIHFWLYRHQWUHODV¿UPDVSRWHQFLDOPHQWHLQYROX-
cradas en una coordinación:
“A pesar de lo anterior, esta División no considera que la Operación aumente de
forma significativa la posibilidad de coordinación de precios, fundamentalmente
por la falta de transparencia en ellos, producto de la negociación privada con
sus clientes practicada por los Integradores. Tal como se mencionó previamen-
WHH[LVWHXQJUDGRLPSRUWDQWHGHIOH[LELOLGDGSRUSDUWHGHORVYHQGHGRUHVGH
aplicar descuentos personalizados a los clientes lo que dificultaría la detección
de los desvíos, tanto en la magnitud de los mismos como en el tiempo en que
este sentido, ver también, )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 720. párrafo 5799: “[i]Q$%)*%,WKH
&RPPLVVLRQIRXQGWKDWWUDQVSDUHQF\ZDVIDFLOLWDWHGE\WKHUHODWLRQVKLSWKDWWKHPHUJLQJSDUWLHV
KDGZLWKWKHVPDOOGLVWULEXWRUV7KHVHGLVWULEXWRUVWKURXJKWKHLUFORVHFRQWDFWZLWKFXVWRPHUV
ZHUHHDVLO\DEOHWRGHWHFWLIFRPSHWLWRUVZHUHWU\LQJWRHQFURDFKLQWRSDUWLWLRQHGPDUNHWDUHDV
7KHGLVWULEXWRUVFRXOGLQSUDFWLFHFKDQQHOWKHLQIRUPDWLRQEHWZHHQFRPSHWLWRUV”. Al evaluar
la forma de considerar la transparencia como elemento para analizar los riesgos coordinados,
OD&RUWHGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSDVRVWXYRTXHVHGHEHDQDOL]DUFRQVLGHUDQGRODKLSyWHVLV
de coordinación tácita. )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 719. Caso %HUWOHVPDQQDQG6RQ\Y,PSD-
la(8&SiUUDIR³«,QWKDWMXGJHPHQWWKH&RXUWRI-XVWLFHKHOGWKDWWKH
de coordinación tácita. )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 719. Caso %HUWOHVPDQQDQG6RQ\Y,PSD-
OD&RUWHGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSDVRVWXYRTXHVHGHEHDQDOL]DUFRQVLGHUDQGRODKLSyWHVLV
la forma de considerar la transparencia como elemento para analizar los riesgos coordinados,
7KHGLVWULEXWRUVFRXOGLQSUDFWLFHFKDQQHOWKHLQIRUPDWLRQEHWZHHQFRPSHWLWRUV”. Al evaluar
ZHUHHDVLO\DEOHWRGHWHFWLIFRPSHWLWRUVZHUHWU\LQJWRHQFURDFKLQWRSDUWLWLRQHGPDUNHWDUHDV
KDGZLWKWKHVPDOOGLVWULEXWRUV7KHVHGLVWULEXWRUVWKURXJKWKHLUFORVHFRQWDFWZLWKFXVWRPHUV
&RPPLVVLRQIRXQGWKDWWUDQVSDUHQF\ZDVIDFLOLWDWHGE\WKHUHODWLRQVKLSWKDWWKHPHUJLQJSDUWLHV
este sentido, ver también, )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 720. párrafo 5799: “[i]Q$%)*%,WKH
de los desvíos, tanto en la magnitud de los mismos como en el tiempo en que
aplicar descuentos personalizados a los clientes lo que dificultaría la detección
WHH[LVWHXQJUDGRLPSRUWDQWHGHIOH[LELOLGDGSRUSDUWHGHORVYHQGHGRUHVGH
sus clientes practicada por los Integradores. Tal como se mencionó previamen-
por la falta de transparencia en ellos, producto de la negociación privada con
forma significativa la posibilidad de coordinación de precios, fundamentalmente
“A pesar de lo anterior, esta División no considera que la Operación aumente de
cradas en una coordinación:
PRQLWRUHRDFWXDOL]DGR\HIHFWLYRHQWUHODV¿UPDVSRWHQFLDOPHQWHLQYROX-
la(8&SiUUDIR³«,QWKDWMXGJHPHQWWKH&RXUWRI-XVWLFHKHOGWKDWWKH
tado riesgos de coordinación cuando ha estimado que no resulta viable un
&RPPLVVLRQ¶VDVVHVVPHQWRIPDUNHWWUDQVSDUHQF\6KRXOGQRWEHXQGHUWDNHQLQDQLVRODWHG
DQGDEVWUDFWPDQQHUEXWVKRXOGEHFDUULHGRXWXVLQJWKHPHFKDQLVPRIDK\SRWKHWLFDOWDFLW En relación con este punto, la Fiscalía Nacional Económica ha descar-
FRRUGLQDWLRQDVEDVLV,WLVRQO\LIVXFKK\SRWKHVLVLVWDNHQWRDFFRXQWWKDWLWLVSRVVLEOHWRDV- desvíos y sancionarlos324.
FHUWDLQZKHWKHUDQ\HOHPHQWVRIWUDQVSDUHQF\WKDWPD\H[LVWRQDPDUNHWDUHLQIDFWFDSDEOH para que la coordinación pueda ser monitoreada y sea posible detectar los
RIIDFLOLWDWLQJWKHUHDFKLQJRIDFRPPRQXQGHUVWDQGLQJRQWKHWHUPVRIVXFKDFRPPRQSROLF\ PHUFDGRVROLJRSyOLFRVHVHVHQFLDOTXHH[LVWDFLHUWRQLYHOGHWUDQVSDUHQFLD
DUHEHLQJDGKHUHGWR”.
coordinación de operaciones de concentración, pues incluso si se trata de
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 298: “[t]KH*HQHUDO&RXUWDUJXHGWKDWLWLVQRWVX৽FLHQW
324
un elemento de suma relevancia al momento de evaluar los riesgos de
IRUHDFKPHPEHURIWKHROLJRSRO\WREHDZDUHWKDWLQWHUGHSHQGHQWPDUNHWFRQGXFWLVSUR¿WD-
De este modo, la transparencia de los mercados se ha considerado como
EOH7KHUHPXVWEHDQDGHTXDWHGHJUHHRIWUDQVSDUHQF\VRWKDWWKH¿UPVDUHDEOHWRPRQLWRU
RWKHU¿UPV¶FRQGXFWDQGGHWHFWGHYLDWLRQV”. En esta línea, en Knorr-Bremsel/AlliedSignal la
Comisión Europea argumentó que la falta de transparencia disminuía las preocupaciones por
dominancia colectiva.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 122
PD\LQVRPHFLUFXPVWDQFHVVX৽FHDGHWHUUHQW”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 123
LVQRWQHFHVVDU\WRDFKLHYHFRRUGLQDWHGRXWFRPHWKHPHUHWKUHDWRIFRRUGLQDWLRQEUHDNLQJGRZQ
en $%)*%,: “[h]RZHYHULWLVZHOOHVWDEOLVKHGLQHFRQRPLFWKHRU\WKDWVXFKH[SOLFLWUHWDOLDWLRQ
VRQ GHWHFWDGRV D SHVDU GH H[LVWLU XQD SRVLELOLGDG GH PRQLWRUHR LPSHUIHFWR
329
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒS$VtVHFRQVLGHUySRUHMHPSORSRUOD&RPLVLyQ(XURSHD
FXVWRPHUVWKXVDWWUDFWHGDZD\IURPLWVULYDOVDIWHUWKRVHULYDOVUHVSRQG«”. de los precios por parte de la fuerza de venta de los actores del mercado”325.
¿UPWKDW¿UVWRৼHUVDORZHUSULFHRULPSURYHGSURGXFWWRFXVWRPHUVZLOOUHWDLQUHODWLYHO\IHZ
WRWKHLQFUHDVH6LPLODUO\DPDUNHWLVPRUHDSWWREHYXOQHUDEOHWRFRRUGLQDWHGFRQGXFWLID Ahora, como se ha visto, y además de atender a todos los elementos que
se han mencionado hasta acá, para determinar si una operación de concen-
LIWKH¿UPVLQLWLDWLQJDSULFHLQFUHDVHZLOOORVHUHODWLYHO\IHZFXVWRPHUVDIWHUULYDOVUHVSRQG
$උൾൾൽൺ (2013) p. 799: “$PDUNHWLVPRUHDSWWREHYXOQHUDEOHWRFRRUGLQDWHGFRQGXFW
328
tración es riesgosa desde la perspectiva de los riesgos de coordinación, es
necesario que el mercado en que se produzca la operación sea uno en que
GHSUHFLRVEDMRVFRPRFDVWLJRDOLQFXPSOLPLHQWRGHXQHYHQWXDODFXHUGR´
\¿QDQFLHUDDXPHQWDQODVSUREDELOLGDGHVGHFRRUGLQDFLyQGHVGHTXHKDFHQFUHtEOHXQDSROtWLFD
punto 93: “[l]as características de la empresa fusionada, como se ha dicho, su fortaleza económica H[LVWDQ SRVLELOLGDGHV GH VDQFLyQ GH ORV SRWHQFLDOHV GHVYtRV326-327. De no
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
327
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 302. 326
Camino a Canaán por Nuestros Parques, de la Fiscalía Nacional Económica, considerando quinto.
de fecha 18 de diciembre de 2014 en investigación rol Nº F-36-2014, adquisición de Parque
nómica, párrafo 147. Ver también el párrafo 149. En el mismo sentido, resolución de archivo
DGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015,
325
SXHGHQREWHQHUPiVEHQH¿FLRVVLVHGHVYtDQ
FDGRHVPiVEHQH¿FLRVRPDQWHQHUODFRRUGLQDFLyQRVLSRUHOFRQWUDULR
mercado y su funcionamiento para determinar si para los actores del mer-
Será relevante, entonces, tener en consideración las características del
parte de quienes forman parte de la coordinación329.
PHFDQLVPRVH[SUHVRV\H[SOtFLWRVGHVDQFLyQVLQRTXHpVWDVHDSRVLEOHSRU
EHQH¿FLRVTXHSURYHQJDQGHDTXHOGHVYtR3281RHVQHFHVDULRTXHH[LVWDQ
incentivos llevarán a las partes a desviarse de la coordinación y obtener los
H[LVWLUODSRVLELOLGDGHIHFWLYDGHUHSULPLULQFXPSOLPLHQWRVDODFXHUGRORV
incentivos llevarán a las partes a desviarse de la coordinación y obtener los
EHQH¿FLRVTXHSURYHQJDQGHDTXHOGHVYtR3281RHVQHFHVDULRTXHH[LVWDQ
PHFDQLVPRVH[SUHVRV\H[SOtFLWRVGHVDQFLyQVLQRTXHpVWDVHDSRVLEOHSRU
parte de quienes forman parte de la coordinación329.
Será relevante, entonces, tener en consideración las características del
mercado y su funcionamiento para determinar si para los actores del mer-
FDGRHVPiVEHQH¿FLRVRPDQWHQHUODFRRUGLQDFLyQRVLSRUHOFRQWUDULR
SXHGHQREWHQHUPiVEHQH¿FLRVVLVHGHVYtDQ
325
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015,
DGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
nómica, párrafo 147. Ver también el párrafo 149. En el mismo sentido, resolución de archivo
de fecha 18 de diciembre de 2014 en investigación rol Nº F-36-2014, adquisición de Parque
Camino a Canaán por Nuestros Parques, de la Fiscalía Nacional Económica, considerando quinto.
326
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 302.
327
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
H[LVWLUODSRVLELOLGDGHIHFWLYDGHUHSULPLULQFXPSOLPLHQWRVDODFXHUGRORV
H[LVWDQ SRVLELOLGDGHV GH VDQFLyQ GH ORV SRWHQFLDOHV GHVYtRV326-327. De no
necesario que el mercado en que se produzca la operación sea uno en que
tración es riesgosa desde la perspectiva de los riesgos de coordinación, es
se han mencionado hasta acá, para determinar si una operación de concen-
Ahora, como se ha visto, y además de atender a todos los elementos que
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
punto 93: “[l]as características de la empresa fusionada, como se ha dicho, su fortaleza económica
\¿QDQFLHUDDXPHQWDQODVSUREDELOLGDGHVGHFRRUGLQDFLyQGHVGHTXHKDFHQFUHtEOHXQDSROtWLFD
GHSUHFLRVEDMRVFRPRFDVWLJRDOLQFXPSOLPLHQWRGHXQHYHQWXDODFXHUGR´
328
$උൾൾൽൺ (2013) p. 799: “$PDUNHWLVPRUHDSWWREHYXOQHUDEOHWRFRRUGLQDWHGFRQGXFW
LIWKH¿UPVLQLWLDWLQJDSULFHLQFUHDVHZLOOORVHUHODWLYHO\IHZFXVWRPHUVDIWHUULYDOVUHVSRQG
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¿UPWKDW¿UVWRৼHUVDORZHUSULFHRULPSURYHGSURGXFWWRFXVWRPHUVZLOOUHWDLQUHODWLYHO\IHZ
de los precios por parte de la fuerza de venta de los actores del mercado”325. FXVWRPHUVWKXVDWWUDFWHGDZD\IURPLWVULYDOVDIWHUWKRVHULYDOVUHVSRQG«”.
329
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒS$VtVHFRQVLGHUySRUHMHPSORSRUOD&RPLVLyQ(XURSHD
VRQ GHWHFWDGRV D SHVDU GH H[LVWLU XQD SRVLELOLGDG GH PRQLWRUHR LPSHUIHFWR
en $%)*%,: “[h]RZHYHULWLVZHOOHVWDEOLVKHGLQHFRQRPLFWKHRU\WKDWVXFKH[SOLFLWUHWDOLDWLRQ
LVQRWQHFHVVDU\WRDFKLHYHFRRUGLQDWHGRXWFRPHWKHPHUHWKUHDWRIFRRUGLQDWLRQEUHDNLQJGRZQ
PD\LQVRPHFLUFXPVWDQFHVVX৽FHDGHWHUUHQW”.
123 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 WRZLQQHZEXVLQHVV7KLVZDVDNH\IDFWRULQ$LUWRXUVZKHUHWKH*HQHUDO&RXUWIRXQGWKDWWKH
124 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
FRRUGLQDWLRQZRXOGQRWVHL]HWKHRSSRUWXQLW\RৼHUHGWRWKHPE\WKHODFNRIFRPSHWLWLRQWRVHHN
LWLVDOVRQHFHVVDU\WRH[SODLQZK\¿UPVWKDWDOUHDG\LQWKHPDUNHWEXWQRWSDUWLFLSDWLQJLQWKH
“Algunos mecanismos de disuasión, como la temporal entrada en una guerra
UHVSRQVHWRWKHKLJKHUSULFHV7KLVUHTXLUHLQWHUDOLDWKHH[LVWHQFHRIHQWU\EDUULHUV6HFRQGO\

de precios o aumento de la producción de manera sensible para castigar a la

DUHWZRDVSHFWVRIWKLV)LUVWLWLVQHFHVVDU\WKDWRWKHU¿UPVFDQQRWHDVLO\HQWHUWKHPDUNHWLQ
QDWLQJ¿UPVRUFXVWRPHUVFDQQRWMHRSDUGL]HWKHRXWFRPHH[SHFWHGIURPWKHFRRUGLQDWLRQ7KHUH
empresa que se desvía del acuerdo, pueden acarrear a las empresas que adop-
tan las represalias unas pérdidas económicas a corto plazo. Esto no elimina
necesariamente el incentivo para tomar represalias, puesto que las pérdidas
a corto plazo pueden ser menores que el beneficio de las represalias a largo
plazo derivado de la vuelta al régimen de coordinación”330.
,,(OHPHQWRVTXHSHUPLWHQRIDFLOLWDQODHVWDELOLGDGH[WHUQD
de un acuerdo colusorio
Todos los riesgos de coordinación que se podrían generar de acuerdo a
ORVHOHPHQWRVPHQFLRQDGRVSRGUtDQVHULUUHOHYDQWHVVLHVTXHH[LVWHQHOH-
PHQWRVH[WHUQRVFDSDFHVGHFRQWUDUUHVWDUSRVLEOHVFRQGXFWDVFRRUGLQDGDV
³3DUDTXHODFRRUGLQDFLyQUHVXOWHH[LWRVDHVSUHFLVRTXHHOUHVXOWDGRHVSHUDGR
de la misma esté a salvo de la actuación de las empresas no coordinadas y
GHORVFRPSHWLGRUHVSRWHQFLDOHVDVtFRPRGHORVFOLHQWHV3RUHMHPSORVLOD
coordinación pretende reducir la capacidad global en el mercado, esto sólo
SHUMXGLFDUiDORVFRQVXPLGRUHVVLODVHPSUHVDVTXHQRVHFRRUGLQDQVRQLQFD-
paces o no tienen ningún incentivo para responder a esta reducción mediante
un aumento suficiente de su propia capacidad que evite una disminución neta
de la capacidad o al menos consiga que la reducción de capacidad coordinada
no sea rentable”331.
(Q HVH VHQWLGR VH GHEHQ FRQVLGHUDU RWURV IDFWRUHV H[WHUQRV FRPR HO
FRQWUDSHVR TXH SXHGHQ HMHUFHU ORV FRQVXPLGRUHV \ OD UHOHYDQFLD GH ODV
SRVLEOHVEDUUHUDVGHHQWUDGDTXHGHVHUEDMDVRLQH[LVWHQWHVLPSHGLUtDQOD
materialización de una conducta coordinada332.
330
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 54.
331
Ibíd., párrafo 56.
332
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒS³«&RRUGLQDWLRQZLOOEHRQO\VXFFHVVIXOLIQRQFRRUGL-
332
Ibíd., párrafo 56. 331
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 54. 330
materialización de una conducta coordinada332.
SRVLEOHVEDUUHUDVGHHQWUDGDTXHGHVHUEDMDVRLQH[LVWHQWHVLPSHGLUtDQOD
FRQWUDSHVR TXH SXHGHQ HMHUFHU ORV FRQVXPLGRUHV \ OD UHOHYDQFLD GH ODV
(Q HVH VHQWLGR VH GHEHQ FRQVLGHUDU RWURV IDFWRUHV H[WHUQRV FRPR HO
no sea rentable”331.
de la capacidad o al menos consiga que la reducción de capacidad coordinada
un aumento suficiente de su propia capacidad que evite una disminución neta
paces o no tienen ningún incentivo para responder a esta reducción mediante
SHUMXGLFDUiDORVFRQVXPLGRUHVVLODVHPSUHVDVTXHQRVHFRRUGLQDQVRQLQFD-
coordinación pretende reducir la capacidad global en el mercado, esto sólo
GHORVFRPSHWLGRUHVSRWHQFLDOHVDVtFRPRGHORVFOLHQWHV3RUHMHPSORVLOD
de la misma esté a salvo de la actuación de las empresas no coordinadas y
³3DUDTXHODFRRUGLQDFLyQUHVXOWHH[LWRVDHVSUHFLVRTXHHOUHVXOWDGRHVSHUDGR
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ORVHOHPHQWRVPHQFLRQDGRVSRGUtDQVHULUUHOHYDQWHVVLHVTXHH[LVWHQHOH-
Todos los riesgos de coordinación que se podrían generar de acuerdo a
de un acuerdo colusorio
,,(OHPHQWRVTXHSHUPLWHQRIDFLOLWDQODHVWDELOLGDGH[WHUQD
plazo derivado de la vuelta al régimen de coordinación”330.
a corto plazo pueden ser menores que el beneficio de las represalias a largo
necesariamente el incentivo para tomar represalias, puesto que las pérdidas
tan las represalias unas pérdidas económicas a corto plazo. Esto no elimina
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒS³«&RRUGLQDWLRQZLOOEHRQO\VXFFHVVIXOLIQRQFRRUGL- empresa que se desvía del acuerdo, pueden acarrear a las empresas que adop-
QDWLQJ¿UPVRUFXVWRPHUVFDQQRWMHRSDUGL]HWKHRXWFRPHH[SHFWHGIURPWKHFRRUGLQDWLRQ7KHUH
de precios o aumento de la producción de manera sensible para castigar a la
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UHVSRQVHWRWKHKLJKHUSULFHV7KLVUHTXLUHLQWHUDOLDWKHH[LVWHQFHRIHQWU\EDUULHUV6HFRQGO\
“Algunos mecanismos de disuasión, como la temporal entrada en una guerra
LWLVDOVRQHFHVVDU\WRH[SODLQZK\¿UPVWKDWDOUHDG\LQWKHPDUNHWEXWQRWSDUWLFLSDWLQJLQWKH
FRRUGLQDWLRQZRXOGQRWVHL]HWKHRSSRUWXQLW\RৼHUHGWRWKHPE\WKHODFNRIFRPSHWLWLRQWRVHHN
WRZLQQHZEXVLQHVV7KLVZDVDNH\IDFWRULQ$LUWRXUVZKHUHWKH*HQHUDO&RXUWIRXQGWKDWWKH
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 124
Nacional Económica, párrafo 145.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 125
)1(*XtD$GTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
336
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 716. 335 Otro elemento relevante en el análisis es la identidad de los actores que
una eventual coordinación con los restantes”. forman parte de la operación de concentración. Si el competidor eliminado
SULQFLSDOFRPSHWLGRUSUREDGDPHQWHH¿FLHQWHORTXHQDWXUDOPHQWHPHMRUDODVFRQGLFLRQHVSDUD producto de la operación es quien estaba imprimiendo más competencia
Competencia, punto 94: “[e]l adquirente, como se ha dicho, está eliminando la disputa de su
en el mercado o quien se estaba convirtiendo en un actor relevante que
GHVD¿DEDDORVSULQFLSDOHVDJHQWHVGHOPHUFDGRRUHSUHVHQWDEDXQDSRUFLyQ
,EHURDPHULFDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
2006, consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173- VLJQL¿FDWLYDGHOPHUFDGR333, la autoridad podría estimar que la operación
HVULHVJRVDSXHVHQGH¿QLWLYDWLHQHSRUHIHFWRKDFHUHVWDEOHH[WHUQDPHQWH
334

FRRUGLQDWLRQZDVWKHUHIRUHUHGXFHGWRRQHRIFRRUGLQDWLRQDPRQJWKHVHIRXU”.
DFTXLVLWLRQVWKHIRXUODUJHVW¿UPVFDPHWRFRQWUROYLUWXDOO\WKHZKROHPDUNHWDQGWKHSUREOHP el equilibrio coordinado3346XHOLPLQDFLyQIDFLOLWDODFROXVLyQ\DTXHGHMD
QRWWKH\DFFRXQWHGLQWKHDJJUHJDWHIRUSHUFHQWRIWKHVDOHVRIWKHPDUNHW$VDUHVXOWRIWKH IXHUDGHOPHUFDGRDODJHQWHTXHMXVWDPHQWHSRGUtDKDEHUWHQLGRODDSWLWXG
FRPSHWLWRUVHOLPLQDWHGE\WKHDFTXLVLWLRQVLQWKLVFDVHKDGEHHQLQVLJQL¿FDQWEXWWKH\ZHUH para desestabilizar la coordinación y haberla hecho fracasar335:
RIWKH6KHUPDQ$FWZKLFKIRUELGVSULFH¿[LQJ7KLVZRXOGQRWEHYHU\LPSRUWDQWLIWKHIRXU
LWLVIRUWKHPWRFRRUGLQDWHWKHLUSULFLQJZLWKRXWFRPPLWWLQJGHWHFWDEOHYLRODWLRQVRIVHFWLRQ “Los factores que cambian producto de la Operación y hacen más probable la
333
6ඎඅඅංඏൺඇS³«7KHIHZHUFRPSHWLWRUVWKHUHDUHLQWKHPDUNHWWKHHDVLHU
coordinación son la eliminación de un competidor agresivo y el aumento de
RULQFUHDVHGSULFHVIURPWKHODUJHFRRUGLQDWLQJWRXURSHUDWRUV”. la simetría entre la entidad fusionada y el líder del mercado”336.
FRQVWDQWO\HQWHULQJDQGOHDYLQJWKHPDUNHWFRXOGQRWDVDJURXSFRXQWHUUHGXFHGFDSDFLW\
&RPPLVVLRQKDGQRWH[SODLQHGSURSHUO\KRZVPDOOHUWRXURSHUDWRUVRIZKLFKWKHUHZHUHPDQ\ Un elemento fundamental entonces, es si la operación de concentración
incluye o no al actor que pueda ser catalogado como PDYHULFN que suele ser
quien más competencia imprime en los mercados y quien mayor capacidad

quien más competencia imprime en los mercados y quien mayor capacidad

incluye o no al actor que pueda ser catalogado como PDYHULFN que suele ser
Un elemento fundamental entonces, es si la operación de concentración &RPPLVVLRQKDGQRWH[SODLQHGSURSHUO\KRZVPDOOHUWRXURSHUDWRUVRIZKLFKWKHUHZHUHPDQ\
FRQVWDQWO\HQWHULQJDQGOHDYLQJWKHPDUNHWFRXOGQRWDVDJURXSFRXQWHUUHGXFHGFDSDFLW\
la simetría entre la entidad fusionada y el líder del mercado”336. RULQFUHDVHGSULFHVIURPWKHODUJHFRRUGLQDWLQJWRXURSHUDWRUV”.
333
coordinación son la eliminación de un competidor agresivo y el aumento de
“Los factores que cambian producto de la Operación y hacen más probable la
para desestabilizar la coordinación y haberla hecho fracasar335:
IXHUDGHOPHUFDGRDODJHQWHTXHMXVWDPHQWHSRGUtDKDEHUWHQLGRODDSWLWXG
el equilibrio coordinado3346XHOLPLQDFLyQIDFLOLWDODFROXVLyQ\DTXHGHMD
HVULHVJRVDSXHVHQGH¿QLWLYDWLHQHSRUHIHFWRKDFHUHVWDEOHH[WHUQDPHQWH
VLJQL¿FDWLYDGHOPHUFDGR333, la autoridad podría estimar que la operación
GHVD¿DEDDORVSULQFLSDOHVDJHQWHVGHOPHUFDGRRUHSUHVHQWDEDXQDSRUFLyQ
6ඎඅඅංඏൺඇS³«7KHIHZHUFRPSHWLWRUVWKHUHDUHLQWKHPDUNHWWKHHDVLHU
LWLVIRUWKHPWRFRRUGLQDWHWKHLUSULFLQJZLWKRXWFRPPLWWLQJGHWHFWDEOHYLRODWLRQVRIVHFWLRQ
RIWKH6KHUPDQ$FWZKLFKIRUELGVSULFH¿[LQJ7KLVZRXOGQRWEHYHU\LPSRUWDQWLIWKHIRXU
FRPSHWLWRUVHOLPLQDWHGE\WKHDFTXLVLWLRQVLQWKLVFDVHKDGEHHQLQVLJQL¿FDQWEXWWKH\ZHUH
QRWWKH\DFFRXQWHGLQWKHDJJUHJDWHIRUSHUFHQWRIWKHVDOHVRIWKHPDUNHW$VDUHVXOWRIWKH
DFTXLVLWLRQVWKHIRXUODUJHVW¿UPVFDPHWRFRQWUROYLUWXDOO\WKHZKROHPDUNHWDQGWKHSUREOHP
FRRUGLQDWLRQZDVWKHUHIRUHUHGXFHGWRRQHRIFRRUGLQDWLRQDPRQJWKHVHIRXU”.
334
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-
2006, consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de
en el mercado o quien se estaba convirtiendo en un actor relevante que
producto de la operación es quien estaba imprimiendo más competencia
forman parte de la operación de concentración. Si el competidor eliminado
Otro elemento relevante en el análisis es la identidad de los actores que
,EHURDPHULFDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
Competencia, punto 94: “[e]l adquirente, como se ha dicho, está eliminando la disputa de su
SULQFLSDOFRPSHWLGRUSUREDGDPHQWHH¿FLHQWHORTXHQDWXUDOPHQWHPHMRUDODVFRQGLFLRQHVSDUD
una eventual coordinación con los restantes”.
335
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 716.
336
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
)1(*XtD$GTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
Nacional Económica, párrafo 145.
125 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

126 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
tiene para desestabilizar, por ende, posibles conductas coordinadas entre
el resto de los actores337-338.
En el caso$LUWRXUVSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHDDUJXPHQWyTXH
VHJHQHUDEDQULHVJRVGHSRVLFLyQGRPLQDQWHFROHFWLYDMXVWDPHQWHSRUTXHHO
WDUJHW de la operación era la única empresa de tamaño mediano que queda-
ba, lo que evidentemente aumentaba las posibilidades de que se alcanzaran
equilibrios menos competitivos339.
En Chile, con motivo de la operación de concentración entre SMU y
Supermercados del Sur, la Fiscalía Nacional Económica sostuvo que era
relevante en el análisis el que uno de los actores que pudiera salir del mercado
IXHVHMXVWDPHQWHXQRGHORVTXHPiVIXHUWHPHQWHFRPSHWtDHQSUHFLRV340.
GHQRPLQDGR³PHUFDGRPD\RULVWD´SXHGHQOOHJDUDVHUPiVEDMRVTXHHQHOPLQRULVWD´
actores que competiría fuertemente a través de la variable precio. En efecto, los precios en el
mayor probabilidad de ocurrencia del riesgo de coordinación tras la salida de Alvi, uno de los
de Distribución y Servicio D&S S.A., punto 68: “[t]ampoco es posible descartar a priori una
control y total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por parte
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la toma de
340
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 716.
339
VWUDWHJ\PRUHSUR¿WDEOH”.
¿UPPD\DFTXLUHDQRWKHU¿UPZLWKH[FHVVFDSDFLW\LQRUGHUWRPDNHLWV³RXWSXWVXSSUHVVLRQ
PDNHVVXFFHVVIXOFROOXVLRQOHVVOLNHO\7KH0HUJHU*XLGHOLQHVQRWHWKHSRVVLELOLW\WKDWRQH
WKHFDSDFLW\WRIUXVWUDWHFROOXVLRQ,QWKHODWWHUFDVHWKHFRQWLQXHGSUHVHQFHRIWKHPDYHULFN
PHUJHULVPRUHOLNHO\WREHDQWLFRPSHWLWLYHEHFDXVHLWZLOOGLVSRVHRIDIHLVW\ULYDOZKRKDV
WKH¿UPEHLQJDFTXLUHGLVWKHPDYHULFNRUZKHWKHULWLVDWKLUGSDUW\,QWKHIRUPHUFDVHWKH
FOHDUO\DJJUHVVLYHLWFDQEHXVHGWROLPLWFROOXVLRQ,QWKDWFDVHWKHFHQWUDOTXHVWLRQLVZKHWKHU
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 595: “[b]\FRQWUDVWLIWKHH[FHVVFDSDFLW\LVKHOGE\¿UPVWKDWDUH
338
ULVNRIFRRUGLQDWLRQEHFDXVHWKHPHUJHUGRHVQRWLQFUHDVHVWDELOLW\”.
LQFDVHVZKHUHPDYHULFNVDUHQRWSDUW\WRWKHWUDQVDFWLRQWKH&RPPLVVLRQKDVGLVPLVVHGWKH
,,)DFWRUHVTXHDWHQ~DQRVRQQHXWURVUHVSHFWRGH DFWHGDVDQDJJUHVVLYHPDYHULFNZRXOGLQFUHDVHWKHULVNRIFRRUGLQDWHGHৼHFWV&RQYHUVHO\
ORVULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQ 5808: “[i]Q/LQGH%2&WKH&RPPLVVLRQKHOGWKDWWKHUHPRYDORIWKHUHFHQWHQWUDQW/LQGHZKLFK
337
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 721. En esta línea, )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 721, párrafo
Es pertinente mencionar también los factores o elementos que pueden
atenuar o no impactar en los riesgos de coordinación. Como se puede con-
cluir de lo mencionado en las secciones anteriores, estos son: la asimetría
cluir de lo mencionado en las secciones anteriores, estos son: la asimetría
atenuar o no impactar en los riesgos de coordinación. Como se puede con-
Es pertinente mencionar también los factores o elementos que pueden
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 721. En esta línea, )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 721, párrafo
337

5808: “[i]Q/LQGH%2&WKH&RPPLVVLRQKHOGWKDWWKHUHPRYDORIWKHUHFHQWHQWUDQW/LQGHZKLFK ORVULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQ

DFWHGDVDQDJJUHVVLYHPDYHULFNZRXOGLQFUHDVHWKHULVNRIFRRUGLQDWHGHৼHFWV&RQYHUVHO\ ,,)DFWRUHVTXHDWHQ~DQRVRQQHXWURVUHVSHFWRGH
LQFDVHVZKHUHPDYHULFNVDUHQRWSDUW\WRWKHWUDQVDFWLRQWKH&RPPLVVLRQKDVGLVPLVVHGWKH
ULVNRIFRRUGLQDWLRQEHFDXVHWKHPHUJHUGRHVQRWLQFUHDVHVWDELOLW\”.
IXHVHMXVWDPHQWHXQRGHORVTXHPiVIXHUWHPHQWHFRPSHWtDHQSUHFLRV340.
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 595: “[b]\FRQWUDVWLIWKHH[FHVVFDSDFLW\LVKHOGE\¿UPVWKDWDUH
338
relevante en el análisis el que uno de los actores que pudiera salir del mercado
FOHDUO\DJJUHVVLYHLWFDQEHXVHGWROLPLWFROOXVLRQ,QWKDWFDVHWKHFHQWUDOTXHVWLRQLVZKHWKHU
WKH¿UPEHLQJDFTXLUHGLVWKHPDYHULFNRUZKHWKHULWLVDWKLUGSDUW\,QWKHIRUPHUFDVHWKH
Supermercados del Sur, la Fiscalía Nacional Económica sostuvo que era
PHUJHULVPRUHOLNHO\WREHDQWLFRPSHWLWLYHEHFDXVHLWZLOOGLVSRVHRIDIHLVW\ULYDOZKRKDV En Chile, con motivo de la operación de concentración entre SMU y
WKHFDSDFLW\WRIUXVWUDWHFROOXVLRQ,QWKHODWWHUFDVHWKHFRQWLQXHGSUHVHQFHRIWKHPDYHULFN equilibrios menos competitivos339.
PDNHVVXFFHVVIXOFROOXVLRQOHVVOLNHO\7KH0HUJHU*XLGHOLQHVQRWHWKHSRVVLELOLW\WKDWRQH ba, lo que evidentemente aumentaba las posibilidades de que se alcanzaran
¿UPPD\DFTXLUHDQRWKHU¿UPZLWKH[FHVVFDSDFLW\LQRUGHUWRPDNHLWV³RXWSXWVXSSUHVVLRQ WDUJHW de la operación era la única empresa de tamaño mediano que queda-
VWUDWHJ\PRUHSUR¿WDEOH”.
VHJHQHUDEDQULHVJRVGHSRVLFLyQGRPLQDQWHFROHFWLYDMXVWDPHQWHSRUTXHHO
339
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 716.
En el caso$LUWRXUVSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHDDUJXPHQWyTXH
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la toma de
340
el resto de los actores337-338.
control y total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por parte
tiene para desestabilizar, por ende, posibles conductas coordinadas entre
de Distribución y Servicio D&S S.A., punto 68: “[t]ampoco es posible descartar a priori una
mayor probabilidad de ocurrencia del riesgo de coordinación tras la salida de Alvi, uno de los
actores que competiría fuertemente a través de la variable precio. En efecto, los precios en el
GHQRPLQDGR³PHUFDGRPD\RULVWD´SXHGHQOOHJDUDVHUPiVEDMRVTXHHQHOPLQRULVWD´
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 126
\TXHFRQVWLWX\HXQDLQXVXDOIXHU]DGHVWUXFWLYDHQHOPHUFDGRIXHU]DTXHSXHGHEHQH¿FLDUDORV
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 127
los mayores incentivos económicos para desviarse de un acuerdo en comparación a sus rivales
De acuerdo a la +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGDOLQHV, una empresa PDYHULFN es aquella que tiene
entre los incumbentes, tanto en sus ventas, estructura de costos como ca-
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol Nº 1877-2011,
343
pacidad de producción341; el que la empresa adquirida no sea de aquellas
TXHSXHGDQFDOL¿FDUVHFRPRPDYHULFN y que se trate de un mercado con
décimo primero punto dos.
Resolución Nº 31 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
ÀXFWXDFLRQHVHQODVSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRHQWUHORVDFWRUHV
342

como 3LONLQJWRQ6,9y *HQFRU/RQUKR1HVWOpN\(QVR(WXUD.

WKXVWKHVWDELOLW\RIUHVXOWLQJFROOXVLYHRXWFRPH”. Este análisis se ha aplicado en diversos casos
HৼHFWRQDOO¿UPVDQGZLOOWULJJHUWKHVDPHUHDFWLRQOHDGLQJWRVLPLODUFRQGXFWVHQKDQFLQJ
FRVWVWUXFWXUHVSURGXFWUDQJHDQGWHFKQRORJLFDOJURZWKDSULFHLQFUHDVHZLOOKDYHWKHVDPH
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 280: “$VDFRQVHTXHQFHRIV\PPHWULHVLQPDUNHWVKDUHV
341
que no se condice con una hipótesis de coordinación actual en la industria”343.
ODVSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRH[LVWHQWHVHQORVGLVWLQWRVPHUFDGRVUHOHYDQWHV
“Esta condición limita también los eventuales riesgos de abusos coordinados
o colusivos que podrían producirse o incrementarse como consecuencia de la
2SHUDFLyQ&RQVXOWDGD/RDQWHULRUVLQSHUMXLFLRGHTXHORVULHVJRVGHFRRU-
dinación entre competidores estarían limitados, además, por otras condiciones
estructurales del mercado, tales como: (i) las diferencias entre los competidores
en cuanto a participaciones de mercado y modelos de comercialización; y,
(ii) la práctica de otorgar descuentos a través de negociaciones bilaterales, lo
estaría eliminando un PDYHULFN«)LQDOPHQWHVHGHWHFWyXQDIOXFWXDFLyQHQ que hace difícil monitorear el cumplimiento de un eventual acuerdo de precios
no aparecía como un competidor especialmente dinámico, de manera que no se IRMDV  /R DQWHULRU VLQ SHUMXLFLR GH TXH HVWH7ULEXQDO FRQVLGHUD TXH
disminuye el riesgo de coordinación, dice relación con que la empresa adquirida los poolsGHFRPSUDVREUHWRGRHQXQFRQWH[WRGHPHUFDGRFRQXQQ~PHUR
HQWpUPLQRVGHYHQWDVFRVWRV\FDSDFLGDGSURGXFWLYD«2WURHOHPHQWRTXH bastante reducido de oferentes principales, constituyen una instancia que
FRPRORHVSRUHMHPSORODDVLPHWUtDH[LVWHQWHHQWUHODVLQFXPEHQWHVWDQWR tiende a otorgar condiciones favorables a la coordinación entre las distintas
³&RQWRGRH[LVWHQIDFWRUHVTXHDWHQ~DQHOULHVJRGHFRRUGLQDFLyQUHIHULGR empresas competidoras”342.

En el mismo sentido se pronunció la Fiscalía Nacional Económica: En el mismo sentido se pronunció la Fiscalía Nacional Económica:

empresas competidoras”342. ³&RQWRGRH[LVWHQIDFWRUHVTXHDWHQ~DQHOULHVJRGHFRRUGLQDFLyQUHIHULGR

tiende a otorgar condiciones favorables a la coordinación entre las distintas FRPRORHVSRUHMHPSORODDVLPHWUtDH[LVWHQWHHQWUHODVLQFXPEHQWHVWDQWR
bastante reducido de oferentes principales, constituyen una instancia que HQWpUPLQRVGHYHQWDVFRVWRV\FDSDFLGDGSURGXFWLYD«2WURHOHPHQWRTXH
los poolsGHFRPSUDVREUHWRGRHQXQFRQWH[WRGHPHUFDGRFRQXQQ~PHUR disminuye el riesgo de coordinación, dice relación con que la empresa adquirida
IRMDV  /R DQWHULRU VLQ SHUMXLFLR GH TXH HVWH7ULEXQDO FRQVLGHUD TXH no aparecía como un competidor especialmente dinámico, de manera que no se
que hace difícil monitorear el cumplimiento de un eventual acuerdo de precios
(ii) la práctica de otorgar descuentos a través de negociaciones bilaterales, lo
en cuanto a participaciones de mercado y modelos de comercialización; y,
estructurales del mercado, tales como: (i) las diferencias entre los competidores
dinación entre competidores estarían limitados, además, por otras condiciones
2SHUDFLyQ&RQVXOWDGD/RDQWHULRUVLQSHUMXLFLRGHTXHORVULHVJRVGHFRRU-
o colusivos que podrían producirse o incrementarse como consecuencia de la
“Esta condición limita también los eventuales riesgos de abusos coordinados
ÀXFWXDFLRQHVHQODVSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRHQWUHORVDFWRUHV
TXHSXHGDQFDOL¿FDUVHFRPRPDYHULFN y que se trate de un mercado con
pacidad de producción341; el que la empresa adquirida no sea de aquellas
entre los incumbentes, tanto en sus ventas, estructura de costos como ca-
127 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
estaría eliminando un PDYHULFN«)LQDOPHQWHVHGHWHFWyXQDIOXFWXDFLyQHQ
ODVSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRH[LVWHQWHVHQORVGLVWLQWRVPHUFDGRVUHOHYDQWHV
que no se condice con una hipótesis de coordinación actual en la industria”343.
341
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 280: “$VDFRQVHTXHQFHRIV\PPHWULHVLQPDUNHWVKDUHV
FRVWVWUXFWXUHVSURGXFWUDQJHDQGWHFKQRORJLFDOJURZWKDSULFHLQFUHDVHZLOOKDYHWKHVDPH
HৼHFWRQDOO¿UPVDQGZLOOWULJJHUWKHVDPHUHDFWLRQOHDGLQJWRVLPLODUFRQGXFWVHQKDQFLQJ
WKXVWKHVWDELOLW\RIUHVXOWLQJFROOXVLYHRXWFRPH”. Este análisis se ha aplicado en diversos casos
como 3LONLQJWRQ6,9y *HQFRU/RQUKR1HVWOpN\(QVR(WXUD.
342
Resolución Nº 31 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo primero punto dos.
343
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol Nº 1877-2011,
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
De acuerdo a la +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGDOLQHV, una empresa PDYHULFN es aquella que tiene
los mayores incentivos económicos para desviarse de un acuerdo en comparación a sus rivales
\TXHFRQVWLWX\HXQDLQXVXDOIXHU]DGHVWUXFWLYDHQHOPHUFDGRIXHU]DTXHSXHGHEHQH¿FLDUDORV

128 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
La heterogeneidad de los productos también reduce los riesgos de con-
ductas coordinadas. Si los productos son heterogéneos y los precios diversos,
VHGL¿FXOWDFRQVLGHUDEOHPHQWHODSRVLELOLGDGGHPRQLWRUHDU\REVHUYDUDORV
competidores, lo que, a su vez, reduce los riesgos de coordinación344. Del
PLVPRPRGRVLH[LVWHGLIHUHQFLDFLyQHQWUHORVSURGXFWRVSUREDEOHPHQWH
enfrenten diferentes estructuras de costo y de demanda lo que, al igual que
HQHOFDVRDQWHULRUGL¿FXOWDODFRRUGLQDFLyQHQWUHORVDFWRUHV345.
Así, en relación con la importancia de la heterogeneidad de los productos
de un mercado, la Fiscalía Nacional Económica ha sostenido:
³4XHGDGRTXHHQODLQGXVWULDH[LVWHXQDDOWDKHWHURJHQHLGDGGHSURGXFWRV\
segundo punto once: “Una cuarta característica facilitadora de coordinación es el aumento de
347
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo
de la Fiscalía Nacional Económica, considerando quinto.
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A.,
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
346
¿UPVIDFHGLৼHUHQWGHPDQGVFXUYHVDQGWKLVPD\JLYHWKHPGLৼHUHQWSUR¿WPD[LPL]LQJSULFHV”.
GLৼHUPD[LPL]HWKHLUSUR¿WVDWGLৼHUHQWSULFHV6HFRQGSURGXFWGLৼHUHQWLDWLRQPD\HQWDLOWKDW
IRUWZRGLৼHUHQWUHDVRQV)LUVWLWPD\JLYH¿UPVGLৼHUHQWPDUJLQDOFRVWVDQG¿UPVZKRVHFRVWV
345
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ(2011), p. 576: “3URGXFWGLৼHUHQWLDWLRQIUXVWUDWHVFROOXVLRQLQWKLVIDVKLRQ
(caso IV/M.1524) y 6RQ\%0*(caso COMP/M.3333). Ver Faull y Nikpay (2014), p. 720.
344
 $VtKDUHVXHOWRSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHDHQFDVRVFRPR$LUWRXUV)LUVW&KRLFH
GL¿HUDGHOPRGHORHVWiQGDUGHODLQGXVWULD
OD¿UPDHQFXHVWLyQWLHQHEDMDSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGR±\YXQPRGHORGHQHJRFLRVTXH
escasa transparencia en los precios, esta Fiscalía consideró que un aumento de HQWpUPLQRVFRPSDUDWLYRVLYLPSRUWDQWHSRUFHQWDMHGHFDSDFLGDGRFLRVD±SDUWLFXODUPHQWHVL
los riesgos de naturaleza coordinada producto de la Operación resultaba poco conducta de su SULFLQJLLXQKLVWRULDOGHFRQVWDQWHLQQRYDFLyQLLLSUHVHQFLDGHEDMRVFRVWRV
SUREDEOH VLQ SHUMXLFLR GH FRQVLGHUDU QHFHVDULR PDQWHQHU EDMR PRQLWRUHR HO DOD*XtDGHIXVLRQHVGH1XHYD=HODQGDVRQLXQKLVWRULDODJUHVLYRHLQGHSHQGLHQWHHQOD
mercado investigado, dada la desaparición de un actor relevante del mismo”346. FRQVXPLGRUHV$OJXQDVGHODVFDUDFWHUtVWLFDVTXHLGHQWL¿FDQDXQD¿UPDPDYHULFN, de acuerdo

Del mismo modo, la asimetría de las participaciones de mercado disuade

de conductas coordinadas, pues los actores de menor tamaño tienen una
mayor posibilidad de atraer nuevos clientes y mayores incentivos a atraer
una mayor cantidad de clientes y desestabilizar el mercado347.
una mayor cantidad de clientes y desestabilizar el mercado347.
mayor posibilidad de atraer nuevos clientes y mayores incentivos a atraer
de conductas coordinadas, pues los actores de menor tamaño tienen una
Del mismo modo, la asimetría de las participaciones de mercado disuade

FRQVXPLGRUHV$OJXQDVGHODVFDUDFWHUtVWLFDVTXHLGHQWL¿FDQDXQD¿UPDPDYHULFN, de acuerdo mercado investigado, dada la desaparición de un actor relevante del mismo”346.
DOD*XtDGHIXVLRQHVGH1XHYD=HODQGDVRQLXQKLVWRULDODJUHVLYRHLQGHSHQGLHQWHHQOD SUREDEOH VLQ SHUMXLFLR GH FRQVLGHUDU QHFHVDULR PDQWHQHU EDMR PRQLWRUHR HO
conducta de su SULFLQJLLXQKLVWRULDOGHFRQVWDQWHLQQRYDFLyQLLLSUHVHQFLDGHEDMRVFRVWRV los riesgos de naturaleza coordinada producto de la Operación resultaba poco
HQWpUPLQRVFRPSDUDWLYRVLYLPSRUWDQWHSRUFHQWDMHGHFDSDFLGDGRFLRVD±SDUWLFXODUPHQWHVL escasa transparencia en los precios, esta Fiscalía consideró que un aumento de
OD¿UPDHQFXHVWLyQWLHQHEDMDSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGR±\YXQPRGHORGHQHJRFLRVTXH ³4XHGDGRTXHHQODLQGXVWULDH[LVWHXQDDOWDKHWHURJHQHLGDGGHSURGXFWRV\
GL¿HUDGHOPRGHORHVWiQGDUGHODLQGXVWULD
 $VtKDUHVXHOWRSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHDHQFDVRVFRPR$LUWRXUV)LUVW&KRLFH
344 de un mercado, la Fiscalía Nacional Económica ha sostenido:
(caso IV/M.1524) y 6RQ\%0*(caso COMP/M.3333). Ver Faull y Nikpay (2014), p. 720. Así, en relación con la importancia de la heterogeneidad de los productos
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ(2011), p. 576: “3URGXFWGLৼHUHQWLDWLRQIUXVWUDWHVFROOXVLRQLQWKLVIDVKLRQ
345
HQHOFDVRDQWHULRUGL¿FXOWDODFRRUGLQDFLyQHQWUHORVDFWRUHV345.
IRUWZRGLৼHUHQWUHDVRQV)LUVWLWPD\JLYH¿UPVGLৼHUHQWPDUJLQDOFRVWVDQG¿UPVZKRVHFRVWV enfrenten diferentes estructuras de costo y de demanda lo que, al igual que
GLৼHUPD[LPL]HWKHLUSUR¿WVDWGLৼHUHQWSULFHV6HFRQGSURGXFWGLৼHUHQWLDWLRQPD\HQWDLOWKDW PLVPRPRGRVLH[LVWHGLIHUHQFLDFLyQHQWUHORVSURGXFWRVSUREDEOHPHQWH
¿UPVIDFHGLৼHUHQWGHPDQGVFXUYHVDQGWKLVPD\JLYHWKHPGLৼHUHQWSUR¿WPD[LPL]LQJSULFHV”.
competidores, lo que, a su vez, reduce los riesgos de coordinación344. Del
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
346
VHGL¿FXOWDFRQVLGHUDEOHPHQWHODSRVLELOLGDGGHPRQLWRUHDU\REVHUYDUDORV
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria ductas coordinadas. Si los productos son heterogéneos y los precios diversos,
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A., La heterogeneidad de los productos también reduce los riesgos de con-
de la Fiscalía Nacional Económica, considerando quinto.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo
347

segundo punto once: “Una cuarta característica facilitadora de coordinación es el aumento de

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 128
GHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(RFQyPLFD³4XHVLQHPEDUJRHQHVWHPHUFDGRGHFRQVHUYDVGHMXUHO
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 129
VREUHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUHODVSHVTXHUDV6RXWK3DFL¿F.RUS6$\6DQ-RVp6$
350
Resolución de archivo de fecha 13 de octubre de 2011, en investigación rol Nº 1728-2010,
LQ1HVWOpWKHLVEUDQGOR\DOW\LQWKHPDUNHWLQÀXHQFLQJEX\HUV¶FKRLFH”. Otro factor disuasivo de coordinación es que las contrapartes comer-
SDVVRQWKHLQFUHDVHGFRVWVWRWKHLURZQEX\HUVDVZDVWKHFDVHLQ*HQFRU/RQUKRUZKHUHDV ciales tengan la posibilidad de acudir a otros proveedores ya que podría
disciplinar potenciales conductas coordinadas:
PD\EHPLWLJDWHGWKRXJKLQFDVHVZKHUHEX\HUVDUHQRWWKH¿QDOXVHUVRIWKHSURGXFWDQGWKH\
¿UPVLPSHGHLQWHJUDWLRQDQGPRWLYDWHGHYLDWLRQIURPWKHWDFLWO\FROOXVLYHRXWFRPH7KLVLPSDFW

³(Q FRQFOXVLyQ VHJ~Q OR H[SXHVWR HVWD 'LYLVLyQ HVWLPD TXH ORV ULHVJRV GH
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 305: “&RXQWHUYDLOLQJE\HUSRZHUPD\LQGXFHHQWU\RIQHZ
by third parties was an essential factor for the clearance of merger in the .DOLXQG6DO] case”;
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ංS³([LVWLQJRUSRWHQWLDOFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWV FRRUGLQDFLyQ HQ OD UXWD VH HQFRQWUDUtDQ FRQWUDUUHVWDGRV SRU ODH[LVWHQFLD GH
compañías navieras no aliada a acuerdos navieros de flete en la ruta y por la
349

operación con sobrecapacidad, lo cual actúa como un factor desestabilizador

sellschaft KG, 6 de marzo de 2015, párrafo 90.
1DYHJDFLyQ,QWHURFHiQLFD6$SRUSDUWHGH+DPEXUJ6GDPHULNDQLVFKH'DPSIVFKL൵IDKUWV*H-
adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía Chilena de de un eventual acuerdo entre los miembros de dichos acuerdos y las navieras
Informe de archivo de fecha 6 de marzo de 2015, en la investigación rol Nº F-35-2014, no aliadas”348.
348

De este modo, además de la posibilidad de acudir a terceros proveedores,

TXHWLHQHQXQDPD\RUSURSRUFLyQGHFOLHQWHVTXHFDSWXUDU«´
atractivo el desvío para los competidores que tienen una menor participación de mercado, ya
se debe a que las asimetrías generan menores incentivos a mantenerse en acuerdo, al hacer más
VLPHWUtDGHODV¿UPDVKDFHPiVIiFLOTXHVHVRVWHQJDXQDDFWXDFLyQHQIRUPDFRRUGLQDGD(VWR
de la sección 9. Es un resultado estándar de la teoría que, todo lo demás constante, la mayor
ODVLPHWUtDGHODVSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRGHODV¿UPDVTXHVHREVHUYDHQHO&XDGUR1ž
para controlar conductas de esta naturaleza350.
FRPR FRQWUDSHVR SRU XQ SOD]R GHWHUPLQDGR SHUR OXHJR VHUiQ LQH¿FDFHV
dores puedan mantenerse en el largo plazo pues, de otro modo, servirán
de concentración349. Será necesario, eso sí, que las alternativas de provee-
podrían disminuir los riesgos de conductas coordinadas de una operación
H[LVWDQWHUFHURVTXHSXHGDQGLVFLSOLQDUODFRPSHWHQFLDVRQHOHPHQWRVTXH
que las contrapartes comerciales tengan un poder negociador relevante y que
De este modo, además de la posibilidad de acudir a terceros proveedores,
que las contrapartes comerciales tengan un poder negociador relevante y que
H[LVWDQWHUFHURVTXHSXHGDQGLVFLSOLQDUODFRPSHWHQFLDVRQHOHPHQWRVTXH
podrían disminuir los riesgos de conductas coordinadas de una operación
de concentración349. Será necesario, eso sí, que las alternativas de provee-
dores puedan mantenerse en el largo plazo pues, de otro modo, servirán
FRPR FRQWUDSHVR SRU XQ SOD]R GHWHUPLQDGR SHUR OXHJR VHUiQ LQH¿FDFHV
para controlar conductas de esta naturaleza350.
ODVLPHWUtDGHODVSDUWLFLSDFLRQHVGHPHUFDGRGHODV¿UPDVTXHVHREVHUYDHQHO&XDGUR1ž
de la sección 9. Es un resultado estándar de la teoría que, todo lo demás constante, la mayor
VLPHWUtDGHODV¿UPDVKDFHPiVIiFLOTXHVHVRVWHQJDXQDDFWXDFLyQHQIRUPDFRRUGLQDGD(VWR
se debe a que las asimetrías generan menores incentivos a mantenerse en acuerdo, al hacer más
atractivo el desvío para los competidores que tienen una menor participación de mercado, ya
no aliadas”348.
de un eventual acuerdo entre los miembros de dichos acuerdos y las navieras
operación con sobrecapacidad, lo cual actúa como un factor desestabilizador
compañías navieras no aliada a acuerdos navieros de flete en la ruta y por la
FRRUGLQDFLyQ HQ OD UXWD VH HQFRQWUDUtDQ FRQWUDUUHVWDGRV SRU ODH[LVWHQFLD GH
TXHWLHQHQXQDPD\RUSURSRUFLyQGHFOLHQWHVTXHFDSWXUDU«´
348
Informe de archivo de fecha 6 de marzo de 2015, en la investigación rol Nº F-35-2014,
adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía Chilena de
1DYHJDFLyQ,QWHURFHiQLFD6$SRUSDUWHGH+DPEXUJ6GDPHULNDQLVFKH'DPSIVFKL൵IDKUWV*H-
sellschaft KG, 6 de marzo de 2015, párrafo 90.
349
³(Q FRQFOXVLyQ VHJ~Q OR H[SXHVWR HVWD 'LYLVLyQ HVWLPD TXH ORV ULHVJRV GH
disciplinar potenciales conductas coordinadas:
ciales tengan la posibilidad de acudir a otros proveedores ya que podría
Otro factor disuasivo de coordinación es que las contrapartes comer-
129 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ංS³([LVWLQJRUSRWHQWLDOFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWV
by third parties was an essential factor for the clearance of merger in the .DOLXQG6DO] case”;
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 305: “&RXQWHUYDLOLQJE\HUSRZHUPD\LQGXFHHQWU\RIQHZ
¿UPVLPSHGHLQWHJUDWLRQDQGPRWLYDWHGHYLDWLRQIURPWKHWDFLWO\FROOXVLYHRXWFRPH7KLVLPSDFW
PD\EHPLWLJDWHGWKRXJKLQFDVHVZKHUHEX\HUVDUHQRWWKH¿QDOXVHUVRIWKHSURGXFWDQGWKH\
SDVVRQWKHLQFUHDVHGFRVWVWRWKHLURZQEX\HUVDVZDVWKHFDVHLQ*HQFRU/RQUKRUZKHUHDV
LQ1HVWOpWKHLVEUDQGOR\DOW\LQWKHPDUNHWLQÀXHQFLQJEX\HUV¶FKRLFH”.
350
Resolución de archivo de fecha 13 de octubre de 2011, en investigación rol Nº 1728-2010,
VREUHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUHODVSHVTXHUDV6RXWK3DFL¿F.RUS6$\6DQ-RVp6$
GHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(RFQyPLFD³4XHVLQHPEDUJRHQHVWHPHUFDGRGHFRQVHUYDVGHMXUHO

130 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Otro elemento a considerar, es si luego de la operación de concentración
se mantiene la presencia de alguna empresa tipo PDYHULFN. Del mismo modo,
VLVHWUDWDGHXQPHUFDGRFRQEDMDVEDUUHUDVDODHQWUDGDTXHSHUPLWHQXQ
rápido y oportuno ingreso de nuevos competidores, disminuyen los riesgos
de coordinación, pues las conductas coordinadas podrían ser disciplinadas
por terceros actores que podrían imprimir presión competitiva351.
Por último, se debe tener presente la capacidad de producción de las
SDUWHV /DV DXWRULGDGHV KDQ FRQVLGHUDGR TXH OD H[LVWHQFLD GH FDSDFLGDG
RFLRVDSXHGHWDQWRSHUMXGLFDUODHVWDELOLGDGGHXQDFROXVLyQ352, al facilitar
la posibilidad de desviarse, como contribuir a la misma, si es utilizada
como mecanismo de sanción para el caso de que alguna de las partes se
desvíe del acuerdo353.
se detectaría un aumento de los riesgos de coordinación a raíz de la operación, desde que se
genera una reducción del número de actores relevantes que participan en el mismo. No obstante
ORDQWHULRUGHODQiOLVLVHIHFWXDGRSRUHVWD)LVFDOtDVHYHUL¿FyODH[LVWHQFLDGHXQFRQWUDSHVRDO
SHOLJURGHFRRUGLQDFLyQFRQVLVWHQWHHQODFDSDFLGDGGHLPSRUWDFLyQGHFRQVHUYDVGHMXUHOOR
que podría disciplinar los precios de comercialización de los productos nacionales, al menos
logrando que estos no sean superiores a los precios a los que podrían comercializarse los pro-
ductos importados, y siempre cuando los importadores y potenciales importadores no enfrenten
HQWUDEDPLHQWRQLDFFLRQHVGHH[FOXVLyQSDUDODLPSRUWDFLyQOLEUH\H[SHGLWDGHFRQVHUYDVGH
MXUHOSURGXFLGDVHQHOH[WUDQMHUR,JXDOPHQWHGLFKRFRQWUDSHVRQRPLWLJDGHOWRGRORVULHVJRV
de coordinación en el largo plazo, atendido que en períodos de mayor abundancia del recurso
ORVSUHFLRVQDFLRQDOHVQRSHUPLWLUtDQODSUHVHQFLDVLJQL¿FDWLYDGHSURGXFWRVLPSRUWDGRV´
351
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 299.
Ibíd., p. 283: “,Q3LONLQJWRQ7HFKLQW6,9WKH&RPPLVVLRQDUJXHGWKDWFKURQLFH[FHVV
352
FDSDFLW\PDNHFROOXVLRQOHVVOLNHO\EHFDXVHRIWKHKLJKLQFUHPHQWDOSUR¿WVWKDWFDQEHHDUQHG
IURPFXWWLQJSULFHZLQWKDWH[WUDXQLWVDOHV”.
Informe de archivo de fecha 6 de marzo de 2015, en investigación rol Nº F-35-2014 FNE,
353
adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía Chilena de
1DYHJDFLyQ,QWHURFHiQLFD6$SRUSDUWHGH+DPEXUJ6GDPHULNDQLVFKH'DPSIVFKL൵IDKUWV*H-
sellschaft KG, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 88: “La teoría económica indica que
la sobre capacidad es un factor que incide en la estabilidad de los acuerdos colusivos, ya que
ODV¿UPDVFRQH[FHVRGHFDSDFLGDGSURGXFWLYDWLHQHQPD\RUHVLQFHQWLYRVDGHVYLDUVHXQLODWH-
ralmente del cartel e incrementar su participación de mercado. Sin embargo, es preciso tener
SUHVHQWHTXHODH[LVWHQFLDGHFDSDFLGDGRFLRVDWLHQHXQHIHFWRDPELJXRSRUFXDQWRODVREUH
capacidad puede tanto incentivar el desvío de un eventual acuerdo como permitir una reacción
rápida frente al mismo, al servir para los otros miembros como amenaza creíble de castigo
ante un desvío”. Ver también .ඈ඄඄ඈඋංඌ ඒ6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 283. “&RPSWHHWDOVKRZWKDW
H[FHVVFDSDFLW\KDVDQDPELJXRXVHৼHFWRQWKHVXVWDLQDELOLW\RIFROOXVLRQGHSHQGLQJRQLWV
GLVWULEXWLRQ,I¿UPVKDYHH[FHVVFDSDFLW\WKH\FDQJDLQPRUHIURPFKHDWLQJ,IWKHLUULYDOV
GLVWULEXWLRQ,I¿UPVKDYHH[FHVVFDSDFLW\WKH\FDQJDLQPRUHIURPFKHDWLQJ,IWKHLUULYDOV
H[FHVVFDSDFLW\KDVDQDPELJXRXVHৼHFWRQWKHVXVWDLQDELOLW\RIFROOXVLRQGHSHQGLQJRQLWV
ante un desvío”. Ver también .ඈ඄඄ඈඋංඌ ඒ6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 283. “&RPSWHHWDOVKRZWKDW
rápida frente al mismo, al servir para los otros miembros como amenaza creíble de castigo
capacidad puede tanto incentivar el desvío de un eventual acuerdo como permitir una reacción
SUHVHQWHTXHODH[LVWHQFLDGHFDSDFLGDGRFLRVDWLHQHXQHIHFWRDPELJXRSRUFXDQWRODVREUH
ralmente del cartel e incrementar su participación de mercado. Sin embargo, es preciso tener
ODV¿UPDVFRQH[FHVRGHFDSDFLGDGSURGXFWLYDWLHQHQPD\RUHVLQFHQWLYRVDGHVYLDUVHXQLODWH-
la sobre capacidad es un factor que incide en la estabilidad de los acuerdos colusivos, ya que
sellschaft KG, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 88: “La teoría económica indica que
1DYHJDFLyQ,QWHURFHiQLFD6$SRUSDUWHGH+DPEXUJ6GDPHULNDQLVFKH'DPSIVFKL൵IDKUWV*H-
adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía Chilena de
353
Informe de archivo de fecha 6 de marzo de 2015, en investigación rol Nº F-35-2014 FNE,
IURPFXWWLQJSULFHZLQWKDWH[WUDXQLWVDOHV”.
FDSDFLW\PDNHFROOXVLRQOHVVOLNHO\EHFDXVHRIWKHKLJKLQFUHPHQWDOSUR¿WVWKDWFDQEHHDUQHG
352
Ibíd., p. 283: “,Q3LONLQJWRQ7HFKLQW6,9WKH&RPPLVVLRQDUJXHGWKDWFKURQLFH[FHVV
p. 299. .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), 351
ORVSUHFLRVQDFLRQDOHVQRSHUPLWLUtDQODSUHVHQFLDVLJQL¿FDWLYDGHSURGXFWRVLPSRUWDGRV´
de coordinación en el largo plazo, atendido que en períodos de mayor abundancia del recurso
MXUHOSURGXFLGDVHQHOH[WUDQMHUR,JXDOPHQWHGLFKRFRQWUDSHVRQRPLWLJDGHOWRGRORVULHVJRV
HQWUDEDPLHQWRQLDFFLRQHVGHH[FOXVLyQSDUDODLPSRUWDFLyQOLEUH\H[SHGLWDGHFRQVHUYDVGH
ductos importados, y siempre cuando los importadores y potenciales importadores no enfrenten
logrando que estos no sean superiores a los precios a los que podrían comercializarse los pro-
que podría disciplinar los precios de comercialización de los productos nacionales, al menos
SHOLJURGHFRRUGLQDFLyQFRQVLVWHQWHHQODFDSDFLGDGGHLPSRUWDFLyQGHFRQVHUYDVGHMXUHOOR
ORDQWHULRUGHODQiOLVLVHIHFWXDGRSRUHVWD)LVFDOtDVHYHUL¿FyODH[LVWHQFLDGHXQFRQWUDSHVRDO
genera una reducción del número de actores relevantes que participan en el mismo. No obstante
se detectaría un aumento de los riesgos de coordinación a raíz de la operación, desde que se
desvíe del acuerdo353.
como mecanismo de sanción para el caso de que alguna de las partes se
la posibilidad de desviarse, como contribuir a la misma, si es utilizada
RFLRVDSXHGHWDQWRSHUMXGLFDUODHVWDELOLGDGGHXQDFROXVLyQ352, al facilitar
SDUWHV /DV DXWRULGDGHV KDQ FRQVLGHUDGR TXH OD H[LVWHQFLD GH FDSDFLGDG
Por último, se debe tener presente la capacidad de producción de las
por terceros actores que podrían imprimir presión competitiva351.
de coordinación, pues las conductas coordinadas podrían ser disciplinadas
rápido y oportuno ingreso de nuevos competidores, disminuyen los riesgos
VLVHWUDWDGHXQPHUFDGRFRQEDMDVEDUUHUDVDODHQWUDGDTXHSHUPLWHQXQ
se mantiene la presencia de alguna empresa tipo PDYHULFN. Del mismo modo,
Otro elemento a considerar, es si luego de la operación de concentración
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 130
 ‡7KHEDVLFPDUNHWFRQ¿JXUDWLRQWKDWZLOOWULJJHUWKHDQDO\VLVRIROLJRSROLVWLFGRPLQDQFH
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 131
FDQEHVWUXFWXUHGXQGHUIRXUVWDJHV
7KH&RPPLVVLRQ¶VLQLWLDODVVHVVPHQWDSSURDFKWRFROOHFWLYHGRPLQDQWFRRUGLQDWHGHৼHFWV
,,)RUPDHQTXHVHGHEHOOHYDUDFDERHODQiOLVLV
G7KHPHUJHUZLOOHOLPLQDWHVDVPDOOPDYHULFNSOD\HU
F7KHSURGXFWFRQFHUQHGDUHKLJKO\KRPRJHQHRXVDQGWKHPDUNHWLVYHU\WUDQVSDUHQW
E7KHUHKDVEHHQDSUHYLRXVFDUWHO¿QGLQJ GHULHVJRVFRRUGLQDGRV
DEOHWRJDWKHUVX৽FLHQWGDWDIRUDXQLODWHUDOHৼHFWVWKHRU\
D«&ROOHFWLYHGRPLQDQFHFDVHVDUHOLNHO\WREHFDVHVZKHUHWKH&RPPLVVLRQZDVQRW Para terminar, se hará mención a la forma en que todos los elementos
QDQFHFRRUGLQDWHGHৼHFWVPD\EHVHULRXVO\EHFRQVLGHUHGE\WKH&RPPLVVLRQ mencionados en las secciones anteriores deben ser considerados al momento
de evaluar la posibilidad de que, como consecuencia de la operación de
355
Ibíd., pp. 270 y 271: “'HWKPHUVFDWHJRUL]HVWKHFDVHVLQZKLFKFROOHFWLYHGRPL-
LQGLFDWHWKHDELOLW\RIWKHSRVWPHUJHUHQWLWLHVWRDFKLHYHDVXVWDLQDEOHFROOXVLYHHTXLOLEULXP”. concentración analizada, se incrementen los riesgos de conductas coordina-
das entre los agentes económicos que permanezcan activos en el mercado.
DSSURDFKDQGWKHLQWHUDFWLRQEHWZHHQWKHVHIDFWRUVDQGZKHWKHUWKHVHIDFWRUVFRQFOXVLYHO\
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 288: “7KHIDFWRUVQHHGWREHDVVHVVHGLQDKROLVWLF
354
Ya se mencionó en la sección II.2., que los análisis de operaciones
de concentración son siempre prospectivos y consisten en analizar con
RILQGXVWU\DQGH[FHVVFDSDFLW\”.
DUJXHWKDWWKHUHLVDSRVLWLYHFRUUHODWLRQEHWZHHQWKHHৼHFWLYHQHVVRIFROOXVLRQDQGWKHOHYHO
KDYH H[FHVV FDSDFLW\ WKH\ FDQ HDVLO\ SXQLVK WKH GHYLDWRU 'DYLGVRQ DQG 'HQHFNHUH  información presente, los efectos que puede tener una operación de con-
centración en el futuro, en uno o más mercados determinados. El análisis,
por lo tanto, se debe realizar con precaución, debido a que las autoridades
adoptarán una decisión sobre la base de conclusiones alcanzadas luego de
XQDQiOLVLVUHVSHFWRGHFLUFXQVWDQFLDVTXHQRVHKDQYHUL¿FDGRSHURTXH
integral354 y considera todos los elementos que se han mencionado hasta acá355:
de llegar a producirse, podrían afectar la competencia en un mercado de
coordinados. Por ello, la forma en que las autoridades hacen sus análisis es
forma permanente.
cisa, si una operación de concentración tiene la aptitud de generar riesgos
&DGDXQRGHORVHOHPHQWRV\DPHQFLRQDGRVSRUVtVRORQRHVVX¿FLHQWH
SDUDDOFDQ]DUFRQFOXVLRQHV\GHWHUPLQDUGHIRUPDORVX¿FLHQWHPHQWHSUH-
SDUDDOFDQ]DUFRQFOXVLRQHV\GHWHUPLQDUGHIRUPDORVX¿FLHQWHPHQWHSUH-
&DGDXQRGHORVHOHPHQWRV\DPHQFLRQDGRVSRUVtVRORQRHVVX¿FLHQWH
cisa, si una operación de concentración tiene la aptitud de generar riesgos
forma permanente.
coordinados. Por ello, la forma en que las autoridades hacen sus análisis es
de llegar a producirse, podrían afectar la competencia en un mercado de
integral354 y considera todos los elementos que se han mencionado hasta acá355:
XQDQiOLVLVUHVSHFWRGHFLUFXQVWDQFLDVTXHQRVHKDQYHUL¿FDGRSHURTXH
adoptarán una decisión sobre la base de conclusiones alcanzadas luego de
por lo tanto, se debe realizar con precaución, debido a que las autoridades
centración en el futuro, en uno o más mercados determinados. El análisis,
información presente, los efectos que puede tener una operación de con-
de concentración son siempre prospectivos y consisten en analizar con
Ya se mencionó en la sección II.2., que los análisis de operaciones
das entre los agentes económicos que permanezcan activos en el mercado.
concentración analizada, se incrementen los riesgos de conductas coordina-
de evaluar la posibilidad de que, como consecuencia de la operación de
KDYH H[FHVV FDSDFLW\ WKH\ FDQ HDVLO\ SXQLVK WKH GHYLDWRU 'DYLGVRQ DQG 'HQHFNHUH 
DUJXHWKDWWKHUHLVDSRVLWLYHFRUUHODWLRQEHWZHHQWKHHৼHFWLYHQHVVRIFROOXVLRQDQGWKHOHYHO
RILQGXVWU\DQGH[FHVVFDSDFLW\”.
354
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 288: “7KHIDFWRUVQHHGWREHDVVHVVHGLQDKROLVWLF
DSSURDFKDQGWKHLQWHUDFWLRQEHWZHHQWKHVHIDFWRUVDQGZKHWKHUWKHVHIDFWRUVFRQFOXVLYHO\
LQGLFDWHWKHDELOLW\RIWKHSRVWPHUJHUHQWLWLHVWRDFKLHYHDVXVWDLQDEOHFROOXVLYHHTXLOLEULXP”.
355
Ibíd., pp. 270 y 271: “'HWKPHUVFDWHJRUL]HVWKHFDVHVLQZKLFKFROOHFWLYHGRPL-
mencionados en las secciones anteriores deben ser considerados al momento QDQFHFRRUGLQDWHGHৼHFWVPD\EHVHULRXVO\EHFRQVLGHUHGE\WKH&RPPLVVLRQ
Para terminar, se hará mención a la forma en que todos los elementos D«&ROOHFWLYHGRPLQDQFHFDVHVDUHOLNHO\WREHFDVHVZKHUHWKH&RPPLVVLRQZDVQRW
DEOHWRJDWKHUVX৽FLHQWGDWDIRUDXQLODWHUDOHৼHFWVWKHRU\
GHULHVJRVFRRUGLQDGRV E7KHUHKDVEHHQDSUHYLRXVFDUWHO¿QGLQJ
F7KHSURGXFWFRQFHUQHGDUHKLJKO\KRPRJHQHRXVDQGWKHPDUNHWLVYHU\WUDQVSDUHQW
,,)RUPDHQTXHVHGHEHOOHYDUDFDERHODQiOLVLV
G7KHPHUJHUZLOOHOLPLQDWHVDVPDOOPDYHULFNSOD\HU
7KH&RPPLVVLRQ¶VLQLWLDODVVHVVPHQWDSSURDFKWRFROOHFWLYHGRPLQDQWFRRUGLQDWHGHৼHFWV
FDQEHVWUXFWXUHGXQGHUIRXUVWDJHV
‡7KHEDVLFPDUNHWFRQ¿JXUDWLRQWKDWZLOOWULJJHUWKHDQDO\VLVRIROLJRSROLVWLFGRPLQDQFH
131 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
132 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
359
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
Ibíd., punto 180. 358
“En efecto, los riesgos descritos se fundamentan en ciertas características de la Libre Competencia, punto 178.
la industria: consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
a) Los productos comercializados por las principales cadenas de supermercados 357
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
no están lo suficientemente diferenciados como para impedir una coordinación Competencia, punto 87.
en los precios. consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
b) A diferencia de lo que ocurre con la demanda por producto, la demanda 356
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
por una canasta de bienes tiene carácter inelástico. ‡7KHUROHRISRWHQWLDOFRPSHWLWLRQDQGPDUNHWHQWU\”.
F(QHVWHPHUFDGRH[LVWHODSUiFWLFDGHPRQLWRUHRSHUPDQHQWHGHORVSUHFLRV ‡7KHUROHRIFXVWRPHUV¶FRXQWHUYDLOLQJSRZHUDQG
de los productos comercializados, lo que ha sido ratificado ante esta Fiscalía ‡7KHDVVHVVPHQWRIUHODWLRQVEHWZHHQWKHROLJRSROLVWV
SRUORVVHxRUHV-XDQ%HQDYLGHV\(QULTXH2VWDOp
G([LVWHIOXMRGHLQIRUPDFLyQHQWUHFRPSHWLGRUHVTXHSXHGHIDFLOLWDUHOPR-
QLWRUHRUHFtSURFRORTXHSXHGHYHUVHIDFLOLWDGRSRUHMHPSORSRUODH[LVWHQFLD interacción entre los competidores («H)iFLOPRQLWRUHRGHSUHFLRV«´359.
de la Asociación Gremial de Supermercados de Chile, Asach”356. QHLGDGGHOSURGXFWR«F3UHVHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGD«G)UHFXHQWH
“Las características encontradas en la industria favorecen un escenario colusi-
vo. Se evidencia un producto homogéneo, pocas empresas participando en la
LQGXVWULDIOXMRGHLQIRUPDFLyQ\FRQWDFWRHQWUHFRPSHWLGRUHV\FRQGLFLRQHV
a la entrada desfavorables”357.
“Por lo tanto, la fusión entre Anagra y SQMC además de reducir el número
de competidores en un mercado que actualmente es altamente concentrado,
aumenta aun más los riesgos de coordinación por tratarse de un producto
homogéneo, pocos participantes en el mercado y de una industria donde las
condiciones a la entrada hacen poco probable que un nuevo entrante llegue a
disciplinar el mercado”358.
“El mercado de distribución de combustibles líquidos en Chile presenta una
serie de características particulares que podrían tender a facilitar a coordinación.
(QHIHFWRD1~PHUREDMRGHFRPSHWLGRUHVDQLYHOQDFLRQDO«E+RPRJH-
serie de características particulares que podrían tender a facilitar a coordinación.
“El mercado de distribución de combustibles líquidos en Chile presenta una
disciplinar el mercado”358.
condiciones a la entrada hacen poco probable que un nuevo entrante llegue a
homogéneo, pocos participantes en el mercado y de una industria donde las
aumenta aun más los riesgos de coordinación por tratarse de un producto
de competidores en un mercado que actualmente es altamente concentrado,
“Por lo tanto, la fusión entre Anagra y SQMC además de reducir el número
a la entrada desfavorables”357.
LQGXVWULDIOXMRGHLQIRUPDFLyQ\FRQWDFWRHQWUHFRPSHWLGRUHV\FRQGLFLRQHV
vo. Se evidencia un producto homogéneo, pocas empresas participando en la
(QHIHFWRD1~PHUREDMRGHFRPSHWLGRUHVDQLYHOQDFLRQDO«E+RPRJH- “Las características encontradas en la industria favorecen un escenario colusi-
QHLGDGGHOSURGXFWR«F3UHVHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGD«G)UHFXHQWH de la Asociación Gremial de Supermercados de Chile, Asach”356.
interacción entre los competidores («H)iFLOPRQLWRUHRGHSUHFLRV«´359. QLWRUHRUHFtSURFRORTXHSXHGHYHUVHIDFLOLWDGRSRUHMHPSORSRUODH[LVWHQFLD
G([LVWHIOXMRGHLQIRUPDFLyQHQWUHFRPSHWLGRUHVTXHSXHGHIDFLOLWDUHOPR-
SRUORVVHxRUHV-XDQ%HQDYLGHV\(QULTXH2VWDOp
‡7KHDVVHVVPHQWRIUHODWLRQVEHWZHHQWKHROLJRSROLVWV de los productos comercializados, lo que ha sido ratificado ante esta Fiscalía
‡7KHUROHRIFXVWRPHUV¶FRXQWHUYDLOLQJSRZHUDQG F(QHVWHPHUFDGRH[LVWHODSUiFWLFDGHPRQLWRUHRSHUPDQHQWHGHORVSUHFLRV
‡7KHUROHRISRWHQWLDOFRPSHWLWLRQDQGPDUNHWHQWU\”. por una canasta de bienes tiene carácter inelástico.
356
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007, b) A diferencia de lo que ocurre con la demanda por producto, la demanda
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre en los precios.
Competencia, punto 87. no están lo suficientemente diferenciados como para impedir una coordinación
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
357
a) Los productos comercializados por las principales cadenas de supermercados
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la industria:
la Libre Competencia, punto 178. “En efecto, los riesgos descritos se fundamentan en ciertas características de
358
Ibíd., punto 180.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 399-2011,
359

consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 132
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 70.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 133
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel

En efecto, en la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración

se señala:
p) Participaciones cruzadas en la propiedad de distintos operadores del mercado;
o) La evolución de las participaciones de mercado; y “Al analizar los posibles efectos coordinados de una operación de concen-
n) La rentabilidad de las empresas concentradas y las de los demás actores; tración, la FNE suele apreciar una serie de factores que hacen a un mercado
en la operación; vulnerable a la coordinación, así como los efectos que sobre esos factores
nado su actuar en mercados similares o comparables a aquellos involucrados tenga la operación que se analiza. Los efectos coordinados son difícilmente
m) Evidencia de que las mismas empresas se hayan coludido o hayan coordi- cuantificables, sin embargo, cuando resulte posible, la FNE podrá utilizar
de la operación, o aquella que pueda haberse observado en un pasado reciente; herramientas cuantitativas para analizar la evidencia de coordinación pasada
O(YLGHQFLDVGHFROXVLyQRFRRUGLQDFLyQ\DH[LVWHQWHHQHOPHUFDGRDOPRPHQWR
ellas constituía una empresa PDYHULFN;
k) Las características de las empresas fusionadas, especialmente si alguna de
totales de negocio;
interacciones y la importancia relativa de las interacciones en sus volúmenes
la cantidad de mercados en que interactúan, la frecuencia temporal de sus
en el mercado, la vulnerabilidad del mercado a la coordinación, o su variación
como resultado de la operación. Entre otros factores, la Fiscalía considera:
a) Los niveles de concentración del mercado;
b) El número de actores;
c) La simetría en las participaciones de los actores;
d) La simetría de costos de los partícipes del mercado;
M /RV QLYHOHV GH LQWHUDFFLyQ HQWUH ORV DFWRUHV GHO PHUFDGR FRQVLGHUDQGR e) La homogeneidad o heterogeneidad del producto;
de la coordinación y una forma rápida de detectar las desviaciones; f) La estabilidad o variabilidad de la demanda;
i) Presencia de una amenaza creíble para el caso de desviación de los términos g) La transparencia en los precios o en las cantidades producidas o de otros
las características y nivel de detalle de las mismas; factores que permitan suponer dichas variables;
K(OIOXMRGHLQIRUPDFLyQGHFRPSHWLGRUHVH[LVWHQWHVHQHOPHUFDGRDVtFRPR K(OIOXMRGHLQIRUPDFLyQGHFRPSHWLGRUHVH[LVWHQWHVHQHOPHUFDGRDVtFRPR
factores que permitan suponer dichas variables; las características y nivel de detalle de las mismas;
g) La transparencia en los precios o en las cantidades producidas o de otros i) Presencia de una amenaza creíble para el caso de desviación de los términos
f) La estabilidad o variabilidad de la demanda; de la coordinación y una forma rápida de detectar las desviaciones;
e) La homogeneidad o heterogeneidad del producto;
d) La simetría de costos de los partícipes del mercado;
c) La simetría en las participaciones de los actores;
b) El número de actores;
a) Los niveles de concentración del mercado;
como resultado de la operación. Entre otros factores, la Fiscalía considera:
M /RV QLYHOHV GH LQWHUDFFLyQ HQWUH ORV DFWRUHV GHO PHUFDGR FRQVLGHUDQGR
la cantidad de mercados en que interactúan, la frecuencia temporal de sus
interacciones y la importancia relativa de las interacciones en sus volúmenes
totales de negocio;
k) Las características de las empresas fusionadas, especialmente si alguna de
ellas constituía una empresa PDYHULFN;
en el mercado, la vulnerabilidad del mercado a la coordinación, o su variación
herramientas cuantitativas para analizar la evidencia de coordinación pasada
cuantificables, sin embargo, cuando resulte posible, la FNE podrá utilizar
tenga la operación que se analiza. Los efectos coordinados son difícilmente
vulnerable a la coordinación, así como los efectos que sobre esos factores
tración, la FNE suele apreciar una serie de factores que hacen a un mercado
“Al analizar los posibles efectos coordinados de una operación de concen-
se señala:
En efecto, en la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración
O(YLGHQFLDVGHFROXVLyQRFRRUGLQDFLyQ\DH[LVWHQWHHQHOPHUFDGRDOPRPHQWR
de la operación, o aquella que pueda haberse observado en un pasado reciente;
m) Evidencia de que las mismas empresas se hayan coludido o hayan coordi-
nado su actuar en mercados similares o comparables a aquellos involucrados
en la operación;
n) La rentabilidad de las empresas concentradas y las de los demás actores;
o) La evolución de las participaciones de mercado; y
p) Participaciones cruzadas en la propiedad de distintos operadores del mercado;

de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
Limitada, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 70.
133 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 ZKDWHFRQRPLFRXWFRPHLVWKHPRVWOLNHO\WRHQVXHDVDUHVXOWRIWKHPHUJHU”.
134 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
FROOHFWLYHGRPLQDQWSRVLWLRQ7KH&RPPLVVLRQKDVWRGHFLGHLQWKHEDODQFHRISUREDELOLWLHV
VLRQVEXWDUJXHGWKDWWKHUHLVDGLৼHUHQWVWDQGDUGRISURRIIRU¿QGLQJDQH[LVWLQJRUSRWHQWLDO
T/DSUHVHQFLDGHFLUFXQVWDQFLDVH[WHUQDVDOPHUFDGRTXHSXHGDQDOWHUDUOD
estabilidad o viabilidad de una eventual coordinación, cuestión en la que cobran
HVSHFLDOUHOHYDQFLDODVFRQGLFLRQHVGHHQWUDGD\GHH[SDQVLyQODSUHVHQFLDGH
otros competidores agresivos en el mercado, entre otros”360.
En el derecho europeo se ha estimado que, además del análisis que se
puede realizar sobre la base de los elementos hasta acá mencionados, es
necesario que, si la autoridad busca prohibir una operación de concentración
en atención a los riesgos de conductas coordinadas que ésta genera, cum-
pla con un estándar de prueba que implique aportar evidencia económica
HVSHFt¿FDUHIHULGDDORVULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQ361.
En el nuevo régimen de análisis de operaciones de concentración chi-
leno, es la Fiscalía Nacional Económica quien adopta la primera decisión
respecto de la autorización o prohibición de una operación de concentra-
ción. Por ello, considerando que la decisión de prohibir una operación de
concentración puede ser sometida a conocimiento del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia y, eventualmente, incluso de la Corte Suprema, la
Fiscalía Nacional Económica deberá adoptar sus decisiones sobre la base
GHHYLGHQFLDVyOLGDTXHODVMXVWL¿TXHQGHIRUPDUD]RQDEOH\VX¿FLHQWH
Siguiendo con lo anterior, la Fiscalía Nacional Económica deberá, no
sólo hacer un análisis de todos los elementos relevantes para determi-
QDU VL H[LVWHQ ULHVJRV FRRUGLQDGRV VLQR TXH GHEHUi FRQWDU DGHPiV FRQ
360
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), pp. 21 y 22.
361
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), pp. 308 y 309: “7KHHQIRUFHPHQWPDUNRIWKH$LUWRXUV
MXGJHPHQWLVWKDWWKH&RPPLVVLRQQHHGVWRVDWLVI\WKHHYLGHQWLDU\EXUGHQWKDWLVEDVHGXSRQ
VRXQGHPSLULFDOHFRQRPLFDQDO\VLVLQRUGHUWRDGGUHVVFRRUGLQDWHGHৼHFWVFDVHV”; .ඈ඄඄ඈඋංඌ
y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 313: “,WLVWKH¿UVWWLPHWKDWWKHFRXUWVKDYHXSKHOGDQDSSHDODJDLQVW
DFOHDUDQFHGHFLVLRQRIWKH&RPPLVVLRQ7KH*HQHUDO&RXUWGHFLVLRQDUJXDEO\VWDWHVWKDWWKH
DLUWRXUVFULWHULDFDQDOVREHHVWDEOLVKHGLQGLUHFWO\DQGVHHPVWRORZHUWKHWKUHVKROGIRUD¿QGLQJ
RIFROOHFWLYHGRPLQDQFHFRRUGLQDWHGHৼHFWV7KH*HQHUDO&RXUWVHHPVWRDUJXHWKDWSUHVHQFH
RIPHUHLQGLFLDRIFRRUGLQDWHGHৼHFWVPD\EHVX৽FLHQWIRUWKH&RPPLVVLRQWRFRQFOXGHWKDWD
GRPLQDQWSRVLWLRQDOUHDG\H[LVWV$VLVWKHFDVHLQSURKLELWLQJGHFLVLRQVWKH&RPPLVVLRQPXVW
VDWLVI\WKHKLJKVWDQGDUGRISURRILQFOHDUDQFHVDVZHOO”; .ඈ඄඄ඈඋංඌ, y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 314.
“7KH(&-UXOLQJSURYLGHGXVHIXOJXLGDQFHRQWKHLVVXHRIVWDQGDUGWKDWWKH(805LVQHXWUDO
DQGWKHUHLVQRJHQHUDOSUHVXPSWLRQWKDWDQRWL¿HGPHUJHULVFRPSDWLEOHZLWKWKH(8057KH
(&-FODUL¿HGWKDWWKHUHLVDV\PPHWULFDOVWDQGDUGRISURRIIRUFOHDUDQFHDQGSURKLELWLRQGHFL-
(&-FODUL¿HGWKDWWKHUHLVDV\PPHWULFDOVWDQGDUGRISURRIIRUFOHDUDQFHDQGSURKLELWLRQGHFL-
DQGWKHUHLVQRJHQHUDOSUHVXPSWLRQWKDWDQRWL¿HGPHUJHULVFRPSDWLEOHZLWKWKH(8057KH
“7KH(&-UXOLQJSURYLGHGXVHIXOJXLGDQFHRQWKHLVVXHRIVWDQGDUGWKDWWKH(805LVQHXWUDO
VDWLVI\WKHKLJKVWDQGDUGRISURRILQFOHDUDQFHVDVZHOO”; .ඈ඄඄ඈඋංඌ, y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 314.
GRPLQDQWSRVLWLRQDOUHDG\H[LVWV$VLVWKHFDVHLQSURKLELWLQJGHFLVLRQVWKH&RPPLVVLRQPXVW
RIPHUHLQGLFLDRIFRRUGLQDWHGHৼHFWVPD\EHVX৽FLHQWIRUWKH&RPPLVVLRQWRFRQFOXGHWKDWD
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DLUWRXUVFULWHULDFDQDOVREHHVWDEOLVKHGLQGLUHFWO\DQGVHHPVWRORZHUWKHWKUHVKROGIRUD¿QGLQJ
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y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 313: “,WLVWKH¿UVWWLPHWKDWWKHFRXUWVKDYHXSKHOGDQDSSHDODJDLQVW
VRXQGHPSLULFDOHFRQRPLFDQDO\VLVLQRUGHUWRDGGUHVVFRRUGLQDWHGHৼHFWVFDVHV”; .ඈ඄඄ඈඋංඌ
MXGJHPHQWLVWKDWWKH&RPPLVVLRQQHHGVWRVDWLVI\WKHHYLGHQWLDU\EXUGHQWKDWLVEDVHGXSRQ
361
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), pp. 308 y 309: “7KHHQIRUFHPHQWPDUNRIWKH$LUWRXUV
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), pp. 21 y 22.
360
QDU VL H[LVWHQ ULHVJRV FRRUGLQDGRV VLQR TXH GHEHUi FRQWDU DGHPiV FRQ
sólo hacer un análisis de todos los elementos relevantes para determi-
Siguiendo con lo anterior, la Fiscalía Nacional Económica deberá, no
GHHYLGHQFLDVyOLGDTXHODVMXVWL¿TXHQGHIRUPDUD]RQDEOH\VX¿FLHQWH
Fiscalía Nacional Económica deberá adoptar sus decisiones sobre la base
de la Libre Competencia y, eventualmente, incluso de la Corte Suprema, la
concentración puede ser sometida a conocimiento del Tribunal de Defensa
ción. Por ello, considerando que la decisión de prohibir una operación de
respecto de la autorización o prohibición de una operación de concentra-
leno, es la Fiscalía Nacional Económica quien adopta la primera decisión
En el nuevo régimen de análisis de operaciones de concentración chi-
HVSHFt¿FDUHIHULGDDORVULHVJRVGHFRRUGLQDFLyQ361.
pla con un estándar de prueba que implique aportar evidencia económica
en atención a los riesgos de conductas coordinadas que ésta genera, cum-
necesario que, si la autoridad busca prohibir una operación de concentración
puede realizar sobre la base de los elementos hasta acá mencionados, es
En el derecho europeo se ha estimado que, además del análisis que se
otros competidores agresivos en el mercado, entre otros”360.
HVSHFLDOUHOHYDQFLDODVFRQGLFLRQHVGHHQWUDGD\GHH[SDQVLyQODSUHVHQFLDGH
estabilidad o viabilidad de una eventual coordinación, cuestión en la que cobran
T/DSUHVHQFLDGHFLUFXQVWDQFLDVH[WHUQDVDOPHUFDGRTXHSXHGDQDOWHUDUOD
VLRQVEXWDUJXHGWKDWWKHUHLVDGLৼHUHQWVWDQGDUGRISURRIIRU¿QGLQJDQH[LVWLQJRUSRWHQWLDO
FROOHFWLYHGRPLQDQWSRVLWLRQ7KH&RPPLVVLRQKDVWRGHFLGHLQWKHEDODQFHRISUREDELOLWLHV
ZKDWHFRQRPLFRXWFRPHLVWKHPRVWOLNHO\WRHQVXHDVDUHVXOWRIWKHPHUJHU”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 134
QRVyORGHVGHODSHUVSHFWLYDGHODGRPLQDQFLDFROHFWLYDVLQRTXHWDPELpQKDFLHQGRH[SUHVD
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 135
364
Este caso es relevante también porque la Comisión Europea se acercó a este análisis
Ibíd., p. 716. 363

WKHDEVHQFHRIDQ\PHFKDQLVPFDQDVPDWWHURIORJLFEHTXLWHFKDOOHQJLQJ”. evidencia acerca de la probabilidad de que dichos riesgos efectivamente

:KHUHDVWKHIRUPHUUHTXLUHVWKHIXO¿OPHQWRIDQXPEHURIVSHFL¿FDQGVWULFWFULWHULDSURYLQJ
ZKLOH WKH ODFN RI FRRUGLQDWHG HৼHFWV UHTXLUHV LQ SULQFLSOHWKH DEVHQFH RI DQ\ PHFKDQLVP
GHFLVLRQ$¿QGLQJRIFRRUGLQDWHGHৼHFWVUHTXLUHVWKHLGHQWL¿FDWLRQRIDVSHFL¿FPHFKDQLVP
QHFHVVDU\IRUD¿QGLQJRIFRRUGLQDWHGHৼHFWVDVFRPSDUHGWRWKHUHDVRQLQJRIDFOHDUDQFH
LQPDQ\GLৼHUHQWZD\V7KLVUHVXOWVLQDIXQGDPHQWDODV\PPHWU\EHWZHHQWKHW\SHRIUHDVRQLQJ
IXO¿OOHGDQGGHGXFHGIURPWKHHYLGHQFH3ULPDULO\EHFDXVHWKHFRRUGLQDWLRQFDQEHLPSOHPHQWHG
pueden materializarse una vez perfeccionada la operación, y deberá ser lo
VX¿FLHQWHPHQWHSUHFLVDDFHUFDGHFyPRHOORSRGUtDRFXUULU(QGH¿QLWLYD
el análisis de una decisión para prohibir una operación de concentración
HVPiVHVWULFWR\H[LJHQWHTXHHODQiOLVLVGHXQDGHFLVLyQTXHDXWRUL]DXQD
operación de concentración362.
$LUWRXUVFULWHULDWREHVLPXOWDQHRXVO\SUHVHQWWKHUHDUHVHYHUDOZD\VLQZKLFKWKHVHFDQEH
JHPHQWLOOXVWUDWHGWKDWZKLOHVXFFHVVIXOFRRUGLQDWLRQUHTXLUHVDQXPEHURIFRQGLWLRQVQDPHO\
362
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 714: “,QDGGLWLRQWRDQXPEHURISURFHGXUDODVSHFWVWKHMXG-
PDUFRDQDOtWLFRSDUDH[DPLQDUODSUHVHQFLDGHULHVJRVFRRUGLQDGRV364 que
En el derecho europeo, en el caso $LUWRXUV se entregó un completo
8Q EXHQ HMHPSOR DFHUFD GH OR SUHFLVR TXH GHEH VHU HO DQiOLVLV HV OD
perspectiva adoptada por la Comisión Europea al respecto:
³7KH&RPPLVVLRQ¶VDSSURDFKWRWKHDVVHVVPHQWRIFRRUGLQDWHGHIIHFWVLQYROYHV
WZRHOHPHQWV
,QRUGHUIRUDWKHRU\RIKDUPEDVHGRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVWREHVXIILFLHQWO\
SUHFLVHLWPXVWDUWLFXODWHKRZFRRUGLQDWLRQZRXOGWDNHSODFH&RRUGLQDWLRQ
PD\WDNHSODFHLQYDULRXVIRUPV$VWKH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVVWDWH
SRVVLELOLW\IRUWKLUGSDUWLHVWRMHRSDUGL]HWKHFRRUGLQDWHGRXWFRPH´363
SRVVLELOLW\ RI PRQLWRULQJ H[LVWHQFH RI D FUHGLEOH GHWHUUHQW PHFKDQLVP QR
IRXUQHFHVVDU\FRQGLWLRQVIRUFRRUGLQDWLRQFRQGXFLYHHFRQRPLFHQYLURQPHQW
7KLVK\SRWKHWLFDOPHFKDQLVPZLOOWKHQJXLGHWKHVXEVHTXHQWDQDO\VLVRIWKH
RWKHUFXVWRPHUFKDUDFWHULVWLFVRUE\DOORFDWLQJFRQWUDFWLQELGGLQJPDUNHWV
DOVRFRRUGLQDWHE\GLYLGLQJWKHPDUNHWIRULQVWDQFHE\JHRJUDSKLFDUHDRU
SURGXFWLRQRUWKHDPRXQWRIQHZFDSDFLW\EURXJKWWRWKHPDUNHW)LUPVPD\
YHWKHFRPSHWLWLYHOHYHO,QRWKHUPDUNHWVFRRUGLQDWLRQPD\DLPDWOLPLWLQJ
,QVRPHPDUNHWVWKHPRVWOLNHO\FRRUGLQDWLRQPD\LQYROYHNHHSLQJSULFHVDER-
YHWKHFRPSHWLWLYHOHYHO,QRWKHUPDUNHWVFRRUGLQDWLRQPD\DLPDWOLPLWLQJ
SURGXFWLRQRUWKHDPRXQWRIQHZFDSDFLW\EURXJKWWRWKHPDUNHW)LUPVPD\
DOVRFRRUGLQDWHE\GLYLGLQJWKHPDUNHWIRULQVWDQFHE\JHRJUDSKLFDUHDRU
RWKHUFXVWRPHUFKDUDFWHULVWLFVRUE\DOORFDWLQJFRQWUDFWLQELGGLQJPDUNHWV
7KLVK\SRWKHWLFDOPHFKDQLVPZLOOWKHQJXLGHWKHVXEVHTXHQWDQDO\VLVRIWKH
IRXUQHFHVVDU\FRQGLWLRQVIRUFRRUGLQDWLRQFRQGXFLYHHFRQRPLFHQYLURQPHQW
SRVVLELOLW\ RI PRQLWRULQJ H[LVWHQFH RI D FUHGLEOH GHWHUUHQW PHFKDQLVP QR
,QVRPHPDUNHWVWKHPRVWOLNHO\FRRUGLQDWLRQPD\LQYROYHNHHSLQJSULFHVDER- SRVVLELOLW\IRUWKLUGSDUWLHVWRMHRSDUGL]HWKHFRRUGLQDWHGRXWFRPH´363

En el derecho europeo, en el caso $LUWRXUV se entregó un completo

PD\WDNHSODFHLQYDULRXVIRUPV$VWKH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVVWDWH
SUHFLVHLWPXVWDUWLFXODWHKRZFRRUGLQDWLRQZRXOGWDNHSODFH&RRUGLQDWLRQ
,QRUGHUIRUDWKHRU\RIKDUPEDVHGRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVWREHVXIILFLHQWO\ PDUFRDQDOtWLFRSDUDH[DPLQDUODSUHVHQFLDGHULHVJRVFRRUGLQDGRV364 que
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³7KH&RPPLVVLRQ¶VDSSURDFKWRWKHDVVHVVPHQWRIFRRUGLQDWHGHIIHFWVLQYROYHV
362
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 714: “,QDGGLWLRQWRDQXPEHURISURFHGXUDODVSHFWVWKHMXG-
perspectiva adoptada por la Comisión Europea al respecto: JHPHQWLOOXVWUDWHGWKDWZKLOHVXFFHVVIXOFRRUGLQDWLRQUHTXLUHVDQXPEHURIFRQGLWLRQVQDPHO\
8Q EXHQ HMHPSOR DFHUFD GH OR SUHFLVR TXH GHEH VHU HO DQiOLVLV HV OD
operación de concentración362.
HVPiVHVWULFWR\H[LJHQWHTXHHODQiOLVLVGHXQDGHFLVLyQTXHDXWRUL]DXQD
el análisis de una decisión para prohibir una operación de concentración
VX¿FLHQWHPHQWHSUHFLVDDFHUFDGHFyPRHOORSRGUtDRFXUULU(QGH¿QLWLYD
pueden materializarse una vez perfeccionada la operación, y deberá ser lo
evidencia acerca de la probabilidad de que dichos riesgos efectivamente
135 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
$LUWRXUVFULWHULDWREHVLPXOWDQHRXVO\SUHVHQWWKHUHDUHVHYHUDOZD\VLQZKLFKWKHVHFDQEH
IXO¿OOHGDQGGHGXFHGIURPWKHHYLGHQFH3ULPDULO\EHFDXVHWKHFRRUGLQDWLRQFDQEHLPSOHPHQWHG
LQPDQ\GLৼHUHQWZD\V7KLVUHVXOWVLQDIXQGDPHQWDODV\PPHWU\EHWZHHQWKHW\SHRIUHDVRQLQJ
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ZKLOH WKH ODFN RI FRRUGLQDWHG HৼHFWV UHTXLUHV LQ SULQFLSOHWKH DEVHQFH RI DQ\ PHFKDQLVP
:KHUHDVWKHIRUPHUUHTXLUHVWKHIXO¿OPHQWRIDQXPEHURIVSHFL¿FDQGVWULFWFULWHULDSURYLQJ
WKHDEVHQFHRIDQ\PHFKDQLVPFDQDVPDWWHURIORJLFEHTXLWHFKDOOHQJLQJ”.
363
Ibíd., p. 716.
364
Este caso es relevante también porque la Comisión Europea se acercó a este análisis
QRVyORGHVGHODSHUVSHFWLYDGHODGRPLQDQFLDFROHFWLYDVLQRTXHWDPELpQKDFLHQGRH[SUHVD
 prone to coordination”.
136 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
HFRQRPLFHQYLURQPHQWZLWKIHZSOD\HUVDQGKRPRJHQRXVSURGXFWVLVXVXDOO\FRQVLGHUHGPRUH
HQYLURQPHQWLVFRQGXFLYHWRFRRUGLQDWHGEHKDYLRXU,QWKLVUHVSHFWDVWDEOHDQGOHVVFRPSOH[
UHSUHVHQWDXQPX\EXHQHMHPSORGHOWLSRGHDQiOLVLVLQWHJUDOTXHVHUHTXLH-
JUDSKWKH*XLGHOLQHVIRUPDOO\LQFOXGHGDIRXUWKEURDGHUHOHPHQWQDPHO\WKDWWKHHFRQRPLF
re para evaluar los potenciales riesgos coordinados de una operación de
concentración (en particular, de dominancia colectiva):
³7KH$LUWRXUVMXGJHPHQWSURYLGHGWKHDQDO\WLFDOIUDPHZRUNIRUWKHQHFHVVDU\
UHIHUWRFROOHFWLYHGRPLQDQFH,QDGGLWLRQWRWKHWKUHHFULWHULDPHQWLRQHGLQWKHSUHYLRXVSDUD-
QRWLQWHQGHGWRVLJQDODFKDQJHLQHQIRUFHPHQWSULRULWLHVLQGHHGVRPHVXEVHTXHQWFDVHVVWLOO
DOLJQVZHOOZLWKWKHHPSKDVLVRQHৼHFWVUDWKHUWKDQRQGRPLQDQWSRVLWLRQRQWKHPDUNHWLWZDV
WHUPµFROOHFWLYHGRPLQDQFH¶WKH&RPPLVVLRQUHIHUVWRµFRRUGLQDWHGHৼHFWV¶:KLOHWKLVFKDQJH
DSSURDFKVHWRXWLQWKH&RPPLVVLRQ+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV+HUHUDWKHUWKDQXVLQJWKH
LQJUHGLHQWVIRUDQDQDO\VLVRIFROOHFWLYHGRPLQDQFH
)LUVWHDFKPHPEHURIWKHGRPLQDQWROLJRSRO\PXVWKDYHWKHDELOLW\WRNQRZ
KRZ WKH RWKHU PHPEHUV DUH EHKDYLQJ LQ RUGHU WR PRQLWRU ZKHWKHU WKH\ DUH
DGKHULQJWRWKHFRPPRQSROLF\,WLVQRWHQRXJKIRUHDFKPHPEHURIWKHGR-
PLQDQWROLJRSRO\WREHDZDUHWKDWLQWHUGHSHQGHQWPDUNHWFRQGXFWLVSURILWDEOH
IRUDOORIWKHPHDFKPHPEHUPXVWDOVRKDYHWKHPHDQVRINQRZLQJZKHWKHUWKH
RWKHURSHUDWRUVDUHDGRSWLQJDQGPDLQWDLQLQJWKHVDPHVWUDWHJ\7KHUHPXVW
WKHUHIRUHEHVXIILFLHQWPDUNHWWUDQVSDUHQF\IRUDOOPHPEHUVRIWKHGRPLQDQW
ROLJRSRO\WREHDZDUHVXIILFLHQWO\SUHFLVHO\DQGTXLFNO\RIWKHZD\ZKLFKWKH
RWKHUPHPEHUV¶PDUNHWFRQGXFWLVHYROYLQJ
6HFRQGO\WKHVLWXDWLRQRIWDFLWFRRUGLQDWLRQPXVWEHVXVWDLQDEOHRYHUWLPHWKDW
LVWRVD\WKHUHPXVWEHDQLQFHQWLYHQRWWRGHSDUWIURPWKHFRPPRQSROLF\RQ
WKHPDUNHW7KHPHPEHUVRIWKHGRPLQDQWROLJRSRO\FDQEHQHILWIURPSDUDOOHO
FRQGXFW RQO\ LI WKH\ DOO DGKHUH WR LW 7KH QRWLRQ RI UHWDOLDWLRQ IRU FRQGXFW
GHYLDWLQJIURPWKHFRPPRQSROLF\LVWKXVLQKHUHQWLQWKLVFRQGLWLRQ,QRWKHU
ZRUGVIRUDVLWXDWLRQRIFROOHFWLYHGRPLQDQFHWREHYLDEOHWKHUHPXVWEHDQ
DGHTXDWHGHWHUUHQWWRHQVXUHWKDWWKHUHLVDORQJWHUPLQFHQWLYHLQQRWGHSDUWLQJ
IURPWKHFRPPRQSROLF\ZKLFKPHDQVWKDWHDFKPHPEHURIWKHGRPLQDQWROL-
JRSRO\PXVWEHDZDUHWKDWFRPSHWLWLYHDFWLRQRQLWVSDUWGHVLJQHGWRLQFUHDVH
LWVPDUNHWVKDUHZRXOGSURYRNHUHWDOLDWLRQE\WKHRWKHUVVRWKDWZRXOGGHULYH
QRWEHQHILWIURPLWLQLWLDWLYH
7KLUGO\WRSURYHWKHH[LVWHQFHRIDFROOHFWLYHGRPLQDQWSRVLWLRQWRWKHUHTXL-
VLWHOHJDOVWDQGDUGWKH&RPPLVVLRQPXVWDOVRHVWDEOLVKWKDWWKHIRUHVHHDEOH
referencia a los efectos coordinados que se podrían derivar de una operación de concentración.
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 715: “«7KH$LUWRXUVFULWHULDDOVRIRUPVWKHEDFNERQHRIWKH
referencia a los efectos coordinados que se podrían derivar de una operación de concentración.
VLWHOHJDOVWDQGDUGWKH&RPPLVVLRQPXVWDOVRHVWDEOLVKWKDWWKHIRUHVHHDEOH
7KLUGO\WRSURYHWKHH[LVWHQFHRIDFROOHFWLYHGRPLQDQWSRVLWLRQWRWKHUHTXL-
QRWEHQHILWIURPLWLQLWLDWLYH
LWVPDUNHWVKDUHZRXOGSURYRNHUHWDOLDWLRQE\WKHRWKHUVVRWKDWZRXOGGHULYH
JRSRO\PXVWEHDZDUHWKDWFRPSHWLWLYHDFWLRQRQLWVSDUWGHVLJQHGWRLQFUHDVH
IURPWKHFRPPRQSROLF\ZKLFKPHDQVWKDWHDFKPHPEHURIWKHGRPLQDQWROL-
DGHTXDWHGHWHUUHQWWRHQVXUHWKDWWKHUHLVDORQJWHUPLQFHQWLYHLQQRWGHSDUWLQJ
ZRUGVIRUDVLWXDWLRQRIFROOHFWLYHGRPLQDQFHWREHYLDEOHWKHUHPXVWEHDQ
GHYLDWLQJIURPWKHFRPPRQSROLF\LVWKXVLQKHUHQWLQWKLVFRQGLWLRQ,QRWKHU
FRQGXFW RQO\ LI WKH\ DOO DGKHUH WR LW 7KH QRWLRQ RI UHWDOLDWLRQ IRU FRQGXFW
WKHPDUNHW7KHPHPEHUVRIWKHGRPLQDQWROLJRSRO\FDQEHQHILWIURPSDUDOOHO
LVWRVD\WKHUHPXVWEHDQLQFHQWLYHQRWWRGHSDUWIURPWKHFRPPRQSROLF\RQ
6HFRQGO\WKHVLWXDWLRQRIWDFLWFRRUGLQDWLRQPXVWEHVXVWDLQDEOHRYHUWLPHWKDW
RWKHUPHPEHUV¶PDUNHWFRQGXFWLVHYROYLQJ
ROLJRSRO\WREHDZDUHVXIILFLHQWO\SUHFLVHO\DQGTXLFNO\RIWKHZD\ZKLFKWKH
WKHUHIRUHEHVXIILFLHQWPDUNHWWUDQVSDUHQF\IRUDOOPHPEHUVRIWKHGRPLQDQW
RWKHURSHUDWRUVDUHDGRSWLQJDQGPDLQWDLQLQJWKHVDPHVWUDWHJ\7KHUHPXVW
IRUDOORIWKHPHDFKPHPEHUPXVWDOVRKDYHWKHPHDQVRINQRZLQJZKHWKHUWKH
PLQDQWROLJRSRO\WREHDZDUHWKDWLQWHUGHSHQGHQWPDUNHWFRQGXFWLVSURILWDEOH
DGKHULQJWRWKHFRPPRQSROLF\,WLVQRWHQRXJKIRUHDFKPHPEHURIWKHGR-
KRZ WKH RWKHU PHPEHUV DUH EHKDYLQJ LQ RUGHU WR PRQLWRU ZKHWKHU WKH\ DUH
)LUVWHDFKPHPEHURIWKHGRPLQDQWROLJRSRO\PXVWKDYHWKHDELOLW\WRNQRZ
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 715: “«7KH$LUWRXUVFULWHULDDOVRIRUPVWKHEDFNERQHRIWKH
DSSURDFKVHWRXWLQWKH&RPPLVVLRQ+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV+HUHUDWKHUWKDQXVLQJWKH
WHUPµFROOHFWLYHGRPLQDQFH¶WKH&RPPLVVLRQUHIHUVWRµFRRUGLQDWHGHৼHFWV¶:KLOHWKLVFKDQJH
DOLJQVZHOOZLWKWKHHPSKDVLVRQHৼHFWVUDWKHUWKDQRQGRPLQDQWSRVLWLRQRQWKHPDUNHWLWZDV
QRWLQWHQGHGWRVLJQDODFKDQJHLQHQIRUFHPHQWSULRULWLHVLQGHHGVRPHVXEVHTXHQWFDVHVVWLOO
LQJUHGLHQWVIRUDQDQDO\VLVRIFROOHFWLYHGRPLQDQFH
³7KH$LUWRXUVMXGJHPHQWSURYLGHGWKHDQDO\WLFDOIUDPHZRUNIRUWKHQHFHVVDU\
concentración (en particular, de dominancia colectiva):
re para evaluar los potenciales riesgos coordinados de una operación de
UHIHUWRFROOHFWLYHGRPLQDQFH,QDGGLWLRQWRWKHWKUHHFULWHULDPHQWLRQHGLQWKHSUHYLRXVSDUD-
UHSUHVHQWDXQPX\EXHQHMHPSORGHOWLSRGHDQiOLVLVLQWHJUDOTXHVHUHTXLH-
JUDSKWKH*XLGHOLQHVIRUPDOO\LQFOXGHGDIRXUWKEURDGHUHOHPHQWQDPHO\WKDWWKHHFRQRPLF
HQYLURQPHQWLVFRQGXFLYHWRFRRUGLQDWHGEHKDYLRXU,QWKLVUHVSHFWDVWDEOHDQGOHVVFRPSOH[
HFRQRPLFHQYLURQPHQWZLWKIHZSOD\HUVDQGKRPRJHQRXVSURGXFWVLVXVXDOO\FRQVLGHUHGPRUH
prone to coordination”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 136
 )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 718. 367
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 137
IROORZHGWKHDQDO\WLFDOVHWRXWLQWKH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV”.
UHPDLQLQJFRPSHWLWRU/HVDৼUHLQWKHPDUNHWIRUFRPSUHVVHG\HDVW7KH&RPPLVVLRQFORVHO\
OHGWRFRRUGLQDWHGHৼHFWVLQ6SDLQDQG3RUWXJDOEHWZHHQWKHPHUJHGHQWLW\DQGWKHRQO\ODUJH UHDFWLRQRIFXUUHQWDQGIXWXUHFRPSHWLWRUVDVZHOODVFRQVXPHUVZRXOGQRW
efectos coordinados: “7KH&RPPLVVLRQFRQFOXGHGWKDWWKHWUDQVDFWLRQDVQRWL¿HGZRXOGKDYH MHRSDUGL]HWKHUHVXOWVH[SHFWHGIURPWKHFRPPRQSROLF\´365
&RUWHGH-XVWLFLDHQHOFDVR,PSDODHQTXHOD&RPLVLyQLQWHUYLQRVyORVREUHODEDVHULHVJRVGH
366
Ibíd., p. 718. El caso $%)*%, fue el primer caso en fase II, después de la decisión de la Otro caso relevante, en que la autoridad intervino sólo sobre la base de
WKH&RPPLVVLRQ”. los riesgos coordinados que generaba una operación de concentración, es
ZKHQLWULVHVFRQFHUQVDQGIRUWKLUGSDUWLHVLIWKH\ZLVKWRRYHUWXUQDFOHDUDQFHGHFLVLRQE\
el caso $%)*%,366. En este, también se efectuó un análisis que consideró
WRGRVORVHOHPHQWRVUHOHYDQWHVGHODQiOLVLV\OD&RPLVLyQ(XURSHDVHUH¿ULy
RIKDUPPXVWEHVSHFL¿FDQGIXO¿OWKH$LUWRXUVFULWHULD7KLVLVWUXHERWKIRUWKH&RPPLVVLRQ
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 715: “7KH6RQ\%0*MXULVSUXGHQFHWKXVVKRZVWKDWDWKHRU\
DORVHOHPHQWRVTXHDVXMXLFLRKDFHQGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
365

más propensa a generar efectos coordinados:

³±WKHPDUNHWPDVFRQFHQWUDWHG(YHQSULRUWRWKHPHUJHUWKHUHZHUHRQO\
FDSDFLW\IRURQHPDUNHWSDUWLFLSDQWFRXOGDOVREHGLVUXSWLYH´367 WKUHHVLJQLILFDQWSOD\HUVLQWKHPDUNHW
LQQRYDWLRQV ZKLFK ZRXOG VXEVWDQWLDOO\ UHGXFH FRVWV RU LQFUHDVH SURGXFWLRQ VHOOHUV KDG VPDOO IUHTXHQW LQWHUDFWLRQ ZLWK FXVWRPHUV WKH EDNHULHV 7KLV
WR UHPDLQ ZLWK WKH VDPH VXSSOLHUV RYHU WLPH 6LPLODUO\ VLJQLILFDQW SURFHVV W\SHRILQWHUDFWLRQLVPRUHFRQGXFLYHWRFRRUGLQDWLRQWKDQPDUNHWZKHUHQHZ
E\IUHTXHQWSURGXFWLQQRYDWLRQVLWPD\EHPRUHGLIILFXOWWRSHUVXDGHFXVWRPHUV RUGHUVDUHDYDLODEOHLQIUHTXHQWO\DQGLQOXPSVDVLQWKHODWWHUFDVHVXSSOLHUV
PDWXUHPDUNHWVDUHPRUHFRQGXFLYHWRFRRUGLQDWLRQ,QPDUNHWVFKDUDFWHUL]HG DUHPRUHOLNHO\WRFRPSHWHIRUDVSHFLILFRUGHU
WKHPDUNHWZDVXQOLNHO\WREHGLVWXUEHGE\LQQRYDWLRQRUQHZHQWUDQWV6WDEOH GHPDQGHODVWLFLW\ZDVORZ&RRUGLQDWLRQLVPRUHDWWUDFWLYHILDQLQFUHDVHLQ
WREHFRRUGLQDWHG SULFHLVQRWFRXQWHUHGE\DVWURQJGURSLQGHPDQGDQGLIDVPDOOSULFHGHFUHDVH
WKHSURGXFWZDVKRPRJHQHRXVWKXVUHGXFLQJWKHFRPSOH[LW\RIZKDWQHHGHG WRXQGHUFXWDFRPSHWLWRULVQRWUHZDUGHGZLWKDODUJHLQIOX[RIQHZFXVWRPHUV
WRXQGHUFXWDFRPSHWLWRULVQRWUHZDUGHGZLWKDODUJHLQIOX[RIQHZFXVWRPHUV WKHSURGXFWZDVKRPRJHQHRXVWKXVUHGXFLQJWKHFRPSOH[LW\RIZKDWQHHGHG
SULFHLVQRWFRXQWHUHGE\DVWURQJGURSLQGHPDQGDQGLIDVPDOOSULFHGHFUHDVH WREHFRRUGLQDWHG
GHPDQGHODVWLFLW\ZDVORZ&RRUGLQDWLRQLVPRUHDWWUDFWLYHILDQLQFUHDVHLQ WKHPDUNHWZDVXQOLNHO\WREHGLVWXUEHGE\LQQRYDWLRQRUQHZHQWUDQWV6WDEOH
DUHPRUHOLNHO\WRFRPSHWHIRUDVSHFLILFRUGHU PDWXUHPDUNHWVDUHPRUHFRQGXFLYHWRFRRUGLQDWLRQ,QPDUNHWVFKDUDFWHUL]HG
RUGHUVDUHDYDLODEOHLQIUHTXHQWO\DQGLQOXPSVDVLQWKHODWWHUFDVHVXSSOLHUV E\IUHTXHQWSURGXFWLQQRYDWLRQVLWPD\EHPRUHGLIILFXOWWRSHUVXDGHFXVWRPHUV
W\SHRILQWHUDFWLRQLVPRUHFRQGXFLYHWRFRRUGLQDWLRQWKDQPDUNHWZKHUHQHZ WR UHPDLQ ZLWK WKH VDPH VXSSOLHUV RYHU WLPH 6LPLODUO\ VLJQLILFDQW SURFHVV
VHOOHUV KDG VPDOO IUHTXHQW LQWHUDFWLRQ ZLWK FXVWRPHUV WKH EDNHULHV 7KLV
WKUHHVLJQLILFDQWSOD\HUVLQWKHPDUNHW FDSDFLW\IRURQHPDUNHWSDUWLFLSDQWFRXOGDOVREHGLVUXSWLYH´367
³±WKHPDUNHWPDVFRQFHQWUDWHG(YHQSULRUWRWKHPHUJHUWKHUHZHUHRQO\
más propensa a generar efectos coordinados:
DORVHOHPHQWRVTXHDVXMXLFLRKDFHQGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
WRGRVORVHOHPHQWRVUHOHYDQWHVGHODQiOLVLV\OD&RPLVLyQ(XURSHDVHUH¿ULy
el caso $%)*%,366. En este, también se efectuó un análisis que consideró
los riesgos coordinados que generaba una operación de concentración, es
Otro caso relevante, en que la autoridad intervino sólo sobre la base de
MHRSDUGL]HWKHUHVXOWVH[SHFWHGIURPWKHFRPPRQSROLF\´365
UHDFWLRQRIFXUUHQWDQGIXWXUHFRPSHWLWRUVDVZHOODVFRQVXPHUVZRXOGQRW
137 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
LQQRYDWLRQV ZKLFK ZRXOG VXEVWDQWLDOO\ UHGXFH FRVWV RU LQFUHDVH SURGXFWLRQ
365
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 715: “7KH6RQ\%0*MXULVSUXGHQFHWKXVVKRZVWKDWDWKHRU\
RIKDUPPXVWEHVSHFL¿FDQGIXO¿OWKH$LUWRXUVFULWHULD7KLVLVWUXHERWKIRUWKH&RPPLVVLRQ
ZKHQLWULVHVFRQFHUQVDQGIRUWKLUGSDUWLHVLIWKH\ZLVKWRRYHUWXUQDFOHDUDQFHGHFLVLRQE\
WKH&RPPLVVLRQ”.
366
Ibíd., p. 718. El caso $%)*%, fue el primer caso en fase II, después de la decisión de la
&RUWHGH-XVWLFLDHQHOFDVR,PSDODHQTXHOD&RPLVLyQLQWHUYLQRVyORVREUHODEDVHULHVJRVGH
efectos coordinados: “7KH&RPPLVVLRQFRQFOXGHGWKDWWKHWUDQVDFWLRQDVQRWL¿HGZRXOGKDYH
OHGWRFRRUGLQDWHGHৼHFWVLQ6SDLQDQG3RUWXJDOEHWZHHQWKHPHUJHGHQWLW\DQGWKHRQO\ODUJH
UHPDLQLQJFRPSHWLWRU/HVDৼUHLQWKHPDUNHWIRUFRPSUHVVHG\HDVW7KH&RPPLVVLRQFORVHO\
IROORZHGWKHDQDO\WLFDOVHWRXWLQWKH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV”.
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 718.
367

138 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Lo que estos casos permiten mostrar es que es la combinación e interac-
ción entre las diferentes características del mercado, las que determinan los
riesgos de coordinación que puede ocasionar una operación de concentra-
de 2015, p. 5.
S.A., aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con fecha 16 de septiembre
368
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\(OHFWUROX[&KLOH
que uno de los efectos de la pretendida fusión será la coordinación futura de
ción, y la importancia que esto puede tener en la ponderación del análisis ³«'HPDQHUDTXHDOQRHQFRQWUDUVHDFUHGLWDGRGHIRUPDFODUD\SUHFLVD
de riesgos derivados de la misma.
Además de todo lo que se ha mencionado hasta acá, para efectos de
evaluar la posibilidad de que los actores de un mercado se comporten
coordinadamente y eleven los precios, las autoridades de competencia han
acudido también a diversos test cuantitativos, tales como el 8SZDUG3ULFH
3UHVVXUH (“UPP”), *URVV8SZDUG3ULFLQJ3UHVVXUH (“GUPPI”) e ,OOXVWUDWLYH
3ULFH5LVH7HVW (“IPR”), sobre los que se profundizará en la sección II.6:
“Para evaluar los potenciales efectos de la coordinación entre las Partes, la
)1(OOHYyDFDERHOFiOFXORGHO833*833,H,35DVXPLHQGRODH[LVWHQFLD
GH XQD IXVLyQ FRPSOHWD /R DQWHULRU FRQ HO REMHWLYR GH LOXVWUDU HO HYHQWXDO
HIHFWRGHHVWDFRRUGLQDFLyQHQFDVRGHPD[LPL]DUVHFRQMXQWDPHQWHODVXWLOL-
GDGHVGH0DEH\(OHFWUROX[ORTXHFRUUHVSRQGHUtDDOOtPLWHVXSHULRUGHODO]D
de precios que podría resultar de un evento de coordinación, y asumiendo la
H[LVWHQFLDGHXQPHFDQLVPRGHUHSDUWLFLyQGHUHQWDV&RPRVHPXHVWUDHQOD
Tabla Nº 2, las alzas en precios estimadas, representadas por el IPR, alcanzan
niveles muy elevados en varios de los mercados, lo que muestra la magnitud
del posible daño producto de una eventual coordinación”368.
Este elemento de análisis adquirirá especial relevancia si se considera
lo anteriormente señalado, respecto de la importancia que tiene que las
autoridades cuenten con evidencia económica al momento de prohibir una
operación de concentración. En especial si se tiene en cuenta la posibilidad
GHXQDSRVWHULRUUHYLVLyQGHODGHFLVLyQSRUSDUWHGHORVWULEXQDOHVGHMXV-
ticia. Este alto estándar al que debe someterse el análisis de riesgos coor-
GLQDGRVKDVLGRH[SOtFLWDPHQWHUHFRQRFLGRSRUHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGH
OD/LEUH&RPSHWHQFLDVLQSHUMXLFLRGHTXHVHYHUiTXHUHVSHFWRGHULHVJRV
XQLODWHUDOHVSDUWHGHODGRFWULQDVXHOHH[LJLUXQHVWiQGDULQFOXVRPiVDOWR
OD/LEUH&RPSHWHQFLDVLQSHUMXLFLRGHTXHVHYHUiTXHUHVSHFWRGHULHVJRV
GLQDGRVKDVLGRH[SOtFLWDPHQWHUHFRQRFLGRSRUHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGH
ticia. Este alto estándar al que debe someterse el análisis de riesgos coor-
GHXQDSRVWHULRUUHYLVLyQGHODGHFLVLyQSRUSDUWHGHORVWULEXQDOHVGHMXV-
operación de concentración. En especial si se tiene en cuenta la posibilidad
autoridades cuenten con evidencia económica al momento de prohibir una
lo anteriormente señalado, respecto de la importancia que tiene que las
Este elemento de análisis adquirirá especial relevancia si se considera
del posible daño producto de una eventual coordinación”368.
niveles muy elevados en varios de los mercados, lo que muestra la magnitud
Tabla Nº 2, las alzas en precios estimadas, representadas por el IPR, alcanzan
H[LVWHQFLDGHXQPHFDQLVPRGHUHSDUWLFLyQGHUHQWDV&RPRVHPXHVWUDHQOD
de precios que podría resultar de un evento de coordinación, y asumiendo la
GDGHVGH0DEH\(OHFWUROX[ORTXHFRUUHVSRQGHUtDDOOtPLWHVXSHULRUGHODO]D
HIHFWRGHHVWDFRRUGLQDFLyQHQFDVRGHPD[LPL]DUVHFRQMXQWDPHQWHODVXWLOL-
GH XQD IXVLyQ FRPSOHWD /R DQWHULRU FRQ HO REMHWLYR GH LOXVWUDU HO HYHQWXDO
)1(OOHYyDFDERHOFiOFXORGHO833*833,H,35DVXPLHQGRODH[LVWHQFLD
“Para evaluar los potenciales efectos de la coordinación entre las Partes, la
3ULFH5LVH7HVW (“IPR”), sobre los que se profundizará en la sección II.6:
3UHVVXUH (“UPP”), *URVV8SZDUG3ULFLQJ3UHVVXUH (“GUPPI”) e ,OOXVWUDWLYH
acudido también a diversos test cuantitativos, tales como el 8SZDUG3ULFH
coordinadamente y eleven los precios, las autoridades de competencia han
evaluar la posibilidad de que los actores de un mercado se comporten
XQLODWHUDOHVSDUWHGHODGRFWULQDVXHOHH[LJLUXQHVWiQGDULQFOXVRPiVDOWR Además de todo lo que se ha mencionado hasta acá, para efectos de
de riesgos derivados de la misma.
³«'HPDQHUDTXHDOQRHQFRQWUDUVHDFUHGLWDGRGHIRUPDFODUD\SUHFLVD
que uno de los efectos de la pretendida fusión será la coordinación futura de
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\(OHFWUROX[&KLOH
368
ción, y la importancia que esto puede tener en la ponderación del análisis
riesgos de coordinación que puede ocasionar una operación de concentra-
ción entre las diferentes características del mercado, las que determinan los
Lo que estos casos permiten mostrar es que es la combinación e interac-

S.A., aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con fecha 16 de septiembre
de 2015, p. 5.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 138
las decisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos ya analizados, con efectos
dera en las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte muy relevante de
De aprobarse la operación consultada, se produciría una disminución sustancial y dura-
imponer presión competitiva en un plazo razonable.
LQWHJUDGRHVSRFRSUREDEOHTXHHOLQJUHVRGHXQQXHYRRSHUDGRUGHRFXUULUVHDVX¿FLHQWHSDUD
DODHQWUDGDTXHH[LVWHQHQODVGLYHUVDViUHDVGHQHJRFLRVTXHFRQIRUPDQHOPHUFDGRGHretail
En ese escenario, atendido el tamaño de la economía chilena y la relevancia de las barreras
participar en el futuro.
capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras áreas de negocio de retail en que decida
VXSHUPHUFDGRVQHJRFLRLQPRELOLDULR\QHJRFLR¿QDQFLHURDVRFLDGR±\TXHDGHPiVWHQGUtDOD
SUiFWLFDPHQWHWRGRVVXVVHJPHQWRV±HQWLHQGDVSRUGHSDUWDPHQWRVGHPHMRUDPLHQWRGHOKRJDU
del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en el retail integrado y en
la materialización de la operación consultada produciría un enorme cambio en la estructura
Competencia en la Resolución Nº 24, puntos 262 a 264, sostuvo: “Tal como se ha establecido,
ble entonces, generar presión competitiva en el mercado. El Tribunal de Defensa de la Libre
que no sería posible de igualar por ningún competidor ni posible entrante, sin que fuera posi-
decidió rechazar la operación porque entregaría a la entidad fusionada un poder de mercado
NC Nº 399-11). En el caso D&S/Falabella, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
de las Sociedades Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada. rol
Organización Terpel Chile relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos
Distribución Y Servicio D&S S.A. rol NC Nº 199-07) y el caso Quiñenco/Terpel (consulta de
de concentración son el caso D&S/Falabella (consulta sobre fusión entre S.A.C.I Falabella y
370
Los casos en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia prohibió operaciones
Corte Suprema, considerando décimo noveno.
las Sociedades Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada, de la
nización de Terpel Chile relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de
369
Sentencia de fecha 2 de enero de 2013, en causa rol Nº 3993-2012, consulta de Orga-
de conductas unilaterales370.
RSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQORKL]RFRQVLGHUDQGRODH[LVWHQFLDGHULHVJRV
casos en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia prohibió
concentración sólo sobre la base de posibles riesgos coordinados; los dos
En Chile, hasta el momento, no se ha prohibido ninguna operación de
conducta que por esta vía deba ser reprimida”369.
DXQSURFHGLPLHQWRQRFRQWHQFLRVRFRPRHOFRQRFLGRWRGDYH]TXHQRH[LVWH
FRUUHVSRQGHTXHHOWULEXQDOHMHU]DHQpVWDVXSRWHVWDGVDQFLRQDWRULDH[WUDxD
ludirse, y al estar en esta instancia cumpliendo con la función consultiva, no
ha señalado involucra presumir sin antecedentes concretos el ánimo de co-
HVWDQGR IDFXOWDGR HO WULEXQDO SDUD KDFHU XQ MXLFLR H[ DQWH, porque como se
empresas que operan en el mercado de la distribución de combustibles, y no
139 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 139
empresas que operan en el mercado de la distribución de combustibles, y no
HVWDQGR IDFXOWDGR HO WULEXQDO SDUD KDFHU XQ MXLFLR H[ DQWH, porque como se
ha señalado involucra presumir sin antecedentes concretos el ánimo de co-
ludirse, y al estar en esta instancia cumpliendo con la función consultiva, no
FRUUHVSRQGHTXHHOWULEXQDOHMHU]DHQpVWDVXSRWHVWDGVDQFLRQDWRULDH[WUDxD
DXQSURFHGLPLHQWRQRFRQWHQFLRVRFRPRHOFRQRFLGRWRGDYH]TXHQRH[LVWH
conducta que por esta vía deba ser reprimida”369.
En Chile, hasta el momento, no se ha prohibido ninguna operación de
concentración sólo sobre la base de posibles riesgos coordinados; los dos
casos en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia prohibió
RSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQORKL]RFRQVLGHUDQGRODH[LVWHQFLDGHULHVJRV
de conductas unilaterales370.
369
Sentencia de fecha 2 de enero de 2013, en causa rol Nº 3993-2012, consulta de Orga-
nización de Terpel Chile relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de
las Sociedades Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada, de la
Corte Suprema, considerando décimo noveno.
370
Los casos en que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia prohibió operaciones
de concentración son el caso D&S/Falabella (consulta sobre fusión entre S.A.C.I Falabella y
Distribución Y Servicio D&S S.A. rol NC Nº 199-07) y el caso Quiñenco/Terpel (consulta de
Organización Terpel Chile relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos
de las Sociedades Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada. rol
NC Nº 399-11). En el caso D&S/Falabella, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
decidió rechazar la operación porque entregaría a la entidad fusionada un poder de mercado
que no sería posible de igualar por ningún competidor ni posible entrante, sin que fuera posi-
ble entonces, generar presión competitiva en el mercado. El Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en la Resolución Nº 24, puntos 262 a 264, sostuvo: “Tal como se ha establecido,
la materialización de la operación consultada produciría un enorme cambio en la estructura
del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en el retail integrado y en
SUiFWLFDPHQWHWRGRVVXVVHJPHQWRV±HQWLHQGDVSRUGHSDUWDPHQWRVGHPHMRUDPLHQWRGHOKRJDU
VXSHUPHUFDGRVQHJRFLRLQPRELOLDULR\QHJRFLR¿QDQFLHURDVRFLDGR±\TXHDGHPiVWHQGUtDOD
capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras áreas de negocio de retail en que decida
participar en el futuro.
En ese escenario, atendido el tamaño de la economía chilena y la relevancia de las barreras
DODHQWUDGDTXHH[LVWHQHQODVGLYHUVDViUHDVGHQHJRFLRVTXHFRQIRUPDQHOPHUFDGRGHretail
LQWHJUDGRHVSRFRSUREDEOHTXHHOLQJUHVRGHXQQXHYRRSHUDGRUGHRFXUULUVHDVX¿FLHQWHSDUD
imponer presión competitiva en un plazo razonable.
De aprobarse la operación consultada, se produciría una disminución sustancial y dura-
dera en las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte muy relevante de
las decisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos ya analizados, con efectos
 rompiendo de esta forma la tendencia a la concentración”.
140 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
minorista– se preserve el mayor número posible de empresas independientes que rivalicen,
¿FDWLYDV\HQHOTXHHVHVFDVDODVXVWLWXLELOLGDGGHODRIHUWD±SULQFLSDOPHQWHHQODGLVWULEXFLyQ
Hasta abril de 2018, la Fiscalía Nacional Económica no había bloqueado
TXHHQHVWDLQGXVWULDROLJRSyOLFDFRQVHJPHQWRVHQORVTXHH[LVWHQEDUUHUDVDODHQWUDGDVLJQL-
3RUORDQWHULRUPHQWHH[SXHVWRHVWH7ULEXQDOFRQVLGHUDEHQH¿FLRVRSDUDODFRPSHWHQFLD
operación de concentración alguna. Producto de lo anterior, no es posible
adelantar si dicha autoridad estimará que la detección de riesgos coordinados
SXHGHVHUVX¿FLHQWHSDUDSURKLELUXQDIXVLyQ6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRU
VtKDWHQLGRHQFRQVLGHUDFLyQODH[LVWHQFLDGHULHVJRVGHFRQGXFWDVFRRU-
dinadas y ha solicitado la adopción de medidas de mitigación destinadas
a evitar la materialización de dichos riesgos.
,,5ංൾඌ඀ඈඌ8ඇංඅൺඍൾඋൺඅൾඌ
Además de los riesgos de carácter coordinado, es necesario analizar los
riesgos unilaterales a los que puede dar lugar una operación de concentración.
/DVIXVLRQHVDOHOLPLQDUDXQDFWRUGHOPHUFDGRPRGL¿FDQODHVWUXFWXUD
del mismo, de modo que la entidad fusionada aumentará su participación
de mercado y, por ende, su aptitud e incentivos para incurrir en conductas
DEXVLYDVGDGRTXHGHVDSDUHFHODSUHVLyQFRPSHWLWLYDTXHODV¿UPDVIXVLR-
QDGDVHMHUFtDQXQDVREUHODRWUDDQWHVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
SHUMXGLFLDOHVHVSHUDGRV±HQWpUPLQRVGHELHQHVWDU±HQORVSUHFLRVODFDQWLGDG\ODFDOLGDGGH
los productos transados”.
Por su parte, en la Resolución Nº 39, puntos 11.4 a 11.6, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia sostuvo:
³(ODQiOLVLVUHDOL]DGRGDFXHQWDGHODH[LVWHQFLDGHXQDHOHYDGDFRQFHQWUDFLyQHQORVVHJ-
mentos de distribución mayorista y minorista del mercado de combustibles líquidos y de la
SUHVHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGD\H[SDQVLyQGHFRPSHWLGRUHVHQORVPLVPRV3RUHOORHVWH
Tribunal considera razonable que las empresas que actualmente participan en tales segmentos
FUH]FDQRUJiQLFDPHQWHHQDTXHOORVRWURVHQORVTXHQRH[LVWHQEDUUHUDVLPSRUWDQWHVDODH[SDQ-
sión para, de ese modo, preservar la competencia en toda la industria.
/RDQWHULRUVHMXVWL¿FDSRUODH[LVWHQFLDGHORVULHVJRVXQLODWHUDOHV\GHFRPSRUWDPLHQWRV
FRRUGLQDGRVVHDQpVWRVVDQFLRQDEOHVRQRTXHVHKDQLGHQWL¿FDGR\TXHVHGHULYDQGHODFRQ-
FHQWUDFLyQ\ODEDMDVXVWLWXLELOLGDGGHODRIHUWDSULQFLSDOPHQWHPLQRULVWD\GHRWUDVFDUDFWHUtVWLFDV
cualitativas del mercado, como la homogeneidad del producto, la facilidad de monitoreo de
precios y la inelasticidad de la demanda de los consumidores. Tales riesgos de coordinación se
verían agravados de autorizarse la operación consultada, teniendo presente además que Copec
\6KHOO(QH[FRPSDUWHQLQIUDHVWUXFWXUDGHWUDQVSRUWH\DOPDFHQDPLHQWRDORODUJRGHOSDtV
verían agravados de autorizarse la operación consultada, teniendo presente además que Copec
precios y la inelasticidad de la demanda de los consumidores. Tales riesgos de coordinación se
cualitativas del mercado, como la homogeneidad del producto, la facilidad de monitoreo de
FHQWUDFLyQ\ODEDMDVXVWLWXLELOLGDGGHODRIHUWDSULQFLSDOPHQWHPLQRULVWD\GHRWUDVFDUDFWHUtVWLFDV
FRRUGLQDGRVVHDQpVWRVVDQFLRQDEOHVRQRTXHVHKDQLGHQWL¿FDGR\TXHVHGHULYDQGHODFRQ-
/RDQWHULRUVHMXVWL¿FDSRUODH[LVWHQFLDGHORVULHVJRVXQLODWHUDOHV\GHFRPSRUWDPLHQWRV
sión para, de ese modo, preservar la competencia en toda la industria.
FUH]FDQRUJiQLFDPHQWHHQDTXHOORVRWURVHQORVTXHQRH[LVWHQEDUUHUDVLPSRUWDQWHVDODH[SDQ-
Tribunal considera razonable que las empresas que actualmente participan en tales segmentos
SUHVHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGD\H[SDQVLyQGHFRPSHWLGRUHVHQORVPLVPRV3RUHOORHVWH
mentos de distribución mayorista y minorista del mercado de combustibles líquidos y de la
³(ODQiOLVLVUHDOL]DGRGDFXHQWDGHODH[LVWHQFLDGHXQDHOHYDGDFRQFHQWUDFLyQHQORVVHJ-
Competencia sostuvo:
Por su parte, en la Resolución Nº 39, puntos 11.4 a 11.6, el Tribunal de Defensa de la Libre
los productos transados”.
SHUMXGLFLDOHVHVSHUDGRV±HQWpUPLQRVGHELHQHVWDU±HQORVSUHFLRVODFDQWLGDG\ODFDOLGDGGH
QDGDVHMHUFtDQXQDVREUHODRWUDDQWHVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
DEXVLYDVGDGRTXHGHVDSDUHFHODSUHVLyQFRPSHWLWLYDTXHODV¿UPDVIXVLR-
de mercado y, por ende, su aptitud e incentivos para incurrir en conductas
del mismo, de modo que la entidad fusionada aumentará su participación
/DVIXVLRQHVDOHOLPLQDUDXQDFWRUGHOPHUFDGRPRGL¿FDQODHVWUXFWXUD
riesgos unilaterales a los que puede dar lugar una operación de concentración.
Además de los riesgos de carácter coordinado, es necesario analizar los
,,5ංൾඌ඀ඈඌ8ඇංඅൺඍൾඋൺඅൾඌ
a evitar la materialización de dichos riesgos.
dinadas y ha solicitado la adopción de medidas de mitigación destinadas
VtKDWHQLGRHQFRQVLGHUDFLyQODH[LVWHQFLDGHULHVJRVGHFRQGXFWDVFRRU-
SXHGHVHUVX¿FLHQWHSDUDSURKLELUXQDIXVLyQ6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRU
adelantar si dicha autoridad estimará que la detección de riesgos coordinados
\6KHOO(QH[FRPSDUWHQLQIUDHVWUXFWXUDGHWUDQVSRUWH\DOPDFHQDPLHQWRDORODUJRGHOSDtV operación de concentración alguna. Producto de lo anterior, no es posible
3RUORDQWHULRUPHQWHH[SXHVWRHVWH7ULEXQDOFRQVLGHUDEHQH¿FLRVRSDUDODFRPSHWHQFLD
Hasta abril de 2018, la Fiscalía Nacional Económica no había bloqueado
TXHHQHVWDLQGXVWULDROLJRSyOLFDFRQVHJPHQWRVHQORVTXHH[LVWHQEDUUHUDVDODHQWUDGDVLJQL-
¿FDWLYDV\HQHOTXHHVHVFDVDODVXVWLWXLELOLGDGGHODRIHUWD±SULQFLSDOPHQWHHQODGLVWULEXFLyQ
minorista– se preserve el mayor número posible de empresas independientes que rivalicen,
rompiendo de esta forma la tendencia a la concentración”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 140
PD\¿QGLWSUR¿WDEOHWRLQFUHDVHWKHLUSULFHV”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 141
VLQFHWKHPHUJLQJ¿UPV¶SULFHLQFUHDVHPD\VZLWFKGHPDQGWRWKHULYDOV¿UPVZKLFKLQWXUQ
PDUNHWFDQDOVREHQH¿WIURPWKHUHGXFWLRQRIWKHFRPSHWLWLYHSUHVVXUHUHVXOWLQJIURPWKHPHUJHU
³8QLODWHUDOHIIHFWVRFFXUZKHUH$PHUJHV%DQGWKHPHUJHGHQWLW\$%ZLOO
LQFUHDVHVWKHFRPELQHG¿UP¶VPDUNHWSRZHU)XUWKHUPRUHQRQPHUJLQJ¿UPVLQWKHVDPH
WKHHOLPLQDWLRQRIWKHFRPSHWLWLYHUHVWUDLQWVWKDWWKHPHUJLQJ¿UPVH[HUFLVHGXSRQHDFKRWKHU
Ibíd., p. 224: “,QDQXWVKHOOKRUL]RQWDOPHUJHUVFDQSURGXFHQRQFRRUGLQDWHGHৼHFWVLI
373
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 221. 372
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), pp. 818 y 819. 371
manifestarse como el riesgo de un alza de precios por parte de la entidad
Los riesgos unilaterales pueden presentarse de diversas formas. Suelen
FRQGXFWDHQSHUMXLFLRGHORVFRQVXPLGRUHV373.
competencia, elevando también sus precios o incurriendo en alguna otra
el mercado luego de la fusión, decidan aprovechar la morigeración de la
podría ocurrir que incluso los demás competidores que permanezcan en
Más aún, en mercados que estructuralmente sean poco competitivos
SHWLWLRQEHWZHHQWKHPHUJLQJSDUWLHVZLWKLQDEURDGHUPDUNHW´372
FRQFHQWUDWLRQZLWKLQDQDUURZPDUNHWRUFDXVHVWKHORVVRIFORVHGLUHFWFRP-
EHDEOHDVDUHVXOWRIWKHPHUJHWRH[HUFLVHPDUNHWSRZHU7KHPRVWREYLRXV
PDQLIHVWDWLRQRIWKHH[HUFLVHRIPDUNHWSRZHULVWKHDELOLW\WRLQFUHDVHSULFH
EXWWKHUHDUHRWKHUSRVVLELOLWLHVIRUH[DPSOHDUHGXFWLRQRIRXWSXWTXDOLW\
YDULHW\RULQQRYDWLRQ,WLVKHOSIXOWRWKLQNRIWKHH[SUHVVLRQµSULFHLQFUHDVH¶
DVDVKRUWKDQGZKLFKLQFOXGHVDOOWKHVHGLIIHUHQWPDQLIHVWDWLRQVRIH[HUFLVH
RIPDUNHWSRZHU7KHDELOLW\WRH[HUFLVHPDUNHWSRZHULVSDUWLFXODUO\OLNHO\
LISULRUWRWKHPHUJHUDQLQFUHDVHLQSULFHRQWKHSDUWRI$ZRXOGKDYHEHHQ
OLNHO\WRFDXVHDVXEVWDQWLDOQXPEHURIFXVWRPHUVWRGLYHUWWKHLUSXUFKDVHVWR
%SRVWPHUJHU$%ZRXOGQRWORVHDQ\SURILWVDVDUHVXOWRIVXFKVKLIWVLQFH
$%ZRXOGEHQHILWIURPWKHLQFUHDVHGVDOHVRI%¶VSURGXFWV
,WPD\EHWKDWDIWHUWKHPHUJHU&DFRPSHWLWRURI$%ZLOODOVREHDEOHWR
H[HUFLVHPDUNHWSRZHUEHFDXVHLI$%ZDVWRUDLVHLWVSULFHVVRPHFXVWRPHUV
ZRXOGGLYHUWWR&ZKLFKLQWXUQFRXOGUDLVHLWVRZQSULFHV&PD\EHDEOHWR
GRWKLVZLWKRXWFRRUGLQDWLQJLWVEHKDYLRUZLWKWKDWRI$%LQZKLFKFDVH&¶V
EHKDYLRUFDQLWVHOIEHFKDUDFWHUL]HGDVXQLODWHUDORUQRQFRRUGLQDWHG7KLVLV
WKHSKHQRPHQRQVRPHWLPHVNQRZQDVµQRQFROOXVLYHROLJRSRO\¶´371
IURPDPHUJHUDUHWKHVDPHUHJDUGOHVVRIZKHWKHUWKHPHUJHUJHQHUDWHVKLJK ³7KHHPSKDVLVRIQRQFRRUGLQDWHGRUXQLODWHUDOHIIHFWVDQDO\VLVLVQRWRQ
WUDLQWVWKDWWKHLQFXPEHQWVLPSRVHGRQHDFKRWKHU8QLODWHUDOHIIHFWVDULVLQJ PDUNHWGHILQLWLRQEXWRQWKHHOLPLQDWLRQRIWKHSUHPHUJHUFRPSHWLWLYHFRQV-
PDUNHWGHILQLWLRQEXWRQWKHHOLPLQDWLRQRIWKHSUHPHUJHUFRPSHWLWLYHFRQV- WUDLQWVWKDWWKHLQFXPEHQWVLPSRVHGRQHDFKRWKHU8QLODWHUDOHIIHFWVDULVLQJ
³7KHHPSKDVLVRIQRQFRRUGLQDWHGRUXQLODWHUDOHIIHFWVDQDO\VLVLVQRWRQ
WKHSKHQRPHQRQVRPHWLPHVNQRZQDVµQRQFROOXVLYHROLJRSRO\¶´371
EHKDYLRUFDQLWVHOIEHFKDUDFWHUL]HGDVXQLODWHUDORUQRQFRRUGLQDWHG7KLVLV
GRWKLVZLWKRXWFRRUGLQDWLQJLWVEHKDYLRUZLWKWKDWRI$%LQZKLFKFDVH&¶V
ZRXOGGLYHUWWR&ZKLFKLQWXUQFRXOGUDLVHLWVRZQSULFHV&PD\EHDEOHWR
H[HUFLVHPDUNHWSRZHUEHFDXVHLI$%ZDVWRUDLVHLWVSULFHVVRPHFXVWRPHUV
,WPD\EHWKDWDIWHUWKHPHUJHU&DFRPSHWLWRURI$%ZLOODOVREHDEOHWR
$%ZRXOGEHQHILWIURPWKHLQFUHDVHGVDOHVRI%¶VSURGXFWV
%SRVWPHUJHU$%ZRXOGQRWORVHDQ\SURILWVDVDUHVXOWRIVXFKVKLIWVLQFH
OLNHO\WRFDXVHDVXEVWDQWLDOQXPEHURIFXVWRPHUVWRGLYHUWWKHLUSXUFKDVHVWR
LISULRUWRWKHPHUJHUDQLQFUHDVHLQSULFHRQWKHSDUWRI$ZRXOGKDYHEHHQ
RIPDUNHWSRZHU7KHDELOLW\WRH[HUFLVHPDUNHWSRZHULVSDUWLFXODUO\OLNHO\
DVDVKRUWKDQGZKLFKLQFOXGHVDOOWKHVHGLIIHUHQWPDQLIHVWDWLRQVRIH[HUFLVH
YDULHW\RULQQRYDWLRQ,WLVKHOSIXOWRWKLQNRIWKHH[SUHVVLRQµSULFHLQFUHDVH¶
EXWWKHUHDUHRWKHUSRVVLELOLWLHVIRUH[DPSOHDUHGXFWLRQRIRXWSXWTXDOLW\
PDQLIHVWDWLRQRIWKHH[HUFLVHRIPDUNHWSRZHULVWKHDELOLW\WRLQFUHDVHSULFH
EHDEOHDVDUHVXOWRIWKHPHUJHWRH[HUFLVHPDUNHWSRZHU7KHPRVWREYLRXV
IURPDPHUJHUDUHWKHVDPHUHJDUGOHVVRIZKHWKHUWKHPHUJHUJHQHUDWHVKLJK
FRQFHQWUDWLRQZLWKLQDQDUURZPDUNHWRUFDXVHVWKHORVVRIFORVHGLUHFWFRP-
SHWLWLRQEHWZHHQWKHPHUJLQJSDUWLHVZLWKLQDEURDGHUPDUNHW´372
Más aún, en mercados que estructuralmente sean poco competitivos
podría ocurrir que incluso los demás competidores que permanezcan en
el mercado luego de la fusión, decidan aprovechar la morigeración de la
competencia, elevando también sus precios o incurriendo en alguna otra
FRQGXFWDHQSHUMXLFLRGHORVFRQVXPLGRUHV373.
Los riesgos unilaterales pueden presentarse de diversas formas. Suelen
manifestarse como el riesgo de un alza de precios por parte de la entidad
371
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), pp. 818 y 819.
372
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 221.
373
Ibíd., p. 224: “,QDQXWVKHOOKRUL]RQWDOPHUJHUVFDQSURGXFHQRQFRRUGLQDWHGHৼHFWVLI
WKHHOLPLQDWLRQRIWKHFRPSHWLWLYHUHVWUDLQWVWKDWWKHPHUJLQJ¿UPVH[HUFLVHGXSRQHDFKRWKHU
LQFUHDVHVWKHFRPELQHG¿UP¶VPDUNHWSRZHU)XUWKHUPRUHQRQPHUJLQJ¿UPVLQWKHVDPH
³8QLODWHUDOHIIHFWVRFFXUZKHUH$PHUJHV%DQGWKHPHUJHGHQWLW\$%ZLOO
PDUNHWFDQDOVREHQH¿WIURPWKHUHGXFWLRQRIWKHFRPSHWLWLYHSUHVVXUHUHVXOWLQJIURPWKHPHUJHU
VLQFHWKHPHUJLQJ¿UPV¶SULFHLQFUHDVHPD\VZLWFKGHPDQGWRWKHULYDOV¿UPVZKLFKLQWXUQ
PD\¿QGLWSUR¿WDEOHWRLQFUHDVHWKHLUSULFHV”.
141 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

142 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
IXVLRQDGDSHURWDPELpQSRGUtDQPDWHULDOL]DUVHPHGLDQWHRWURVSHUMXLFLRV
a los consumidores, por la vía de disminuir la calidad de los productos, la
cantidad producida, la variedad y la innovación:
³%HIRUH SURFHHGLQJ ZLWK WKH DQDO\VLV RI QRQFRRUGLQDWHG HIIHFW ZH VKRXOG
HPSKDVL]H WKDW VXFK HIIHFWV PD\ WDNH VHYHUDO IRUPV 7KH PRVW XVXDO IRUP
ZLOOEHDQLQFUHDVHLQWKHSULFHRIWKHUHOHYDQWSURGXFWV,QDGGLWLRQWRSULFH
FRPSHWLWLYHKDUPFDQDULVHLQUHODWLRQWRQRQSULFHSDUDPHWHUVVXFKXVWKH
TXDQWLW\ SURGXFHG VHUYLFH TXDOLW\ SURGXFW UDQJH JHRJUDSKLFDO ORFDWLRQ
SURGXFWLYHFDSDFLW\DQGLQQRYDWLRQ7KHDELOLW\RIILUPVWRDGMXVWWKHVHHOH-
PHQWVDQGDOVRWKHWLPHZLWKLQZKLFKWKH\FDQGRVRZLOOGHSHQGXSRQWKH
PDUNHWFRQFHUQHG´374
³,QDXQLODWHUDOHIIHFWVFDVHDSODLQWLIILVDWWHPSWLQJWRSURYHWKDWWKHPHU-
JLQJSDUWLHVFRXOGXQLODWHUDOO\LQFUHDVHSULFHV$FFRUGLQJO\DSODLQWLIIPXVW
GHPRQVWUDWHWKDWWKHPHUJLQJSDUWLHVZRXOGHQMR\DSRVWPHUJHUPRQRSRO\RU
GRPLQDQWSRVLWLRQDWOHDVWLQDµORFDOL]HGFRPSHWLWLRQ¶VSDFH8QLODWHUDOHIIHFWV
DQDO\VLVVKDUHVPDQ\VLPLODULWLHVZLWKVWDQGDUGFRRUGLQDWHGHIIHFWVDQWLWUXVW
DQDO\VLV%XWWKHUHDUHDOVRQRWDEOHGLIIHUHQFHV5HOHYDQWPDUNHWGHILQHGLQ
WHUPVRIµORFDOL]HGFRPSHWLWLRQ¶PD\EHPXFKQDUURZHUWKDQUHOHYDQWPDUNHWV
GHILQHGLQW\SLFDOFDVHVLQZKLFKGRPLQDQWSRVLWLRQLVUHTXLUHG´375
La Fiscalía Nacional Económica ha sistematizado de la misma manera los
posibles riesgos unilaterales derivados de una operación de concentración,
y ha sido consistente al sostener que, cualquiera de estos riesgos puede ser
SHUMXGLFLDOSDUDHOELHQHVWDUGHORVFRQVXPLGRUHV\SRUORWDQWRUHTXLHUHQ
GHXQDQiOLVLV\UHYLVLyQH[KDXVWLYD ³,QDXQLODWHUDOHIIHFWVFDVHDSODLQWLIILVDWWHPSWLQJWRSURYHWKDWWKHPHU-
“Los efectos unilaterales se generan cuando, producto de la operación, la entidad
concentrada adquiere un poder de mercado tal que la dota de la capacidad e
incentivos para incrementar sus precios o disminuir las cantidades producidas,
o los niveles de innovación, calidad o variedad que ofrece a sus clientes”376.
“También se producen efectos unilaterales, cuando una empresa que goza de
una posición monopólica o cuasi monopólica adquiere nuevos o potenciales
competidores. En este caso, el efecto propio de la operación de concentración
374
Ibíd., pp. 223 y 224.
375
0ඈඇඍං (2008), p. 260.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), p. 19.
376
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), p. 19.
376
0ඈඇඍං (2008), p. 260. 375
Ibíd., pp. 223 y 224.
374
competidores. En este caso, el efecto propio de la operación de concentración
una posición monopólica o cuasi monopólica adquiere nuevos o potenciales
“También se producen efectos unilaterales, cuando una empresa que goza de
o los niveles de innovación, calidad o variedad que ofrece a sus clientes”376.
incentivos para incrementar sus precios o disminuir las cantidades producidas,
concentrada adquiere un poder de mercado tal que la dota de la capacidad e
“Los efectos unilaterales se generan cuando, producto de la operación, la entidad
GHXQDQiOLVLV\UHYLVLyQH[KDXVWLYD
SHUMXGLFLDOSDUDHOELHQHVWDUGHORVFRQVXPLGRUHV\SRUORWDQWRUHTXLHUHQ
y ha sido consistente al sostener que, cualquiera de estos riesgos puede ser
posibles riesgos unilaterales derivados de una operación de concentración,
La Fiscalía Nacional Económica ha sistematizado de la misma manera los
GHILQHGLQW\SLFDOFDVHVLQZKLFKGRPLQDQWSRVLWLRQLVUHTXLUHG´375
WHUPVRIµORFDOL]HGFRPSHWLWLRQ¶PD\EHPXFKQDUURZHUWKDQUHOHYDQWPDUNHWV
DQDO\VLV%XWWKHUHDUHDOVRQRWDEOHGLIIHUHQFHV5HOHYDQWPDUNHWGHILQHGLQ
DQDO\VLVVKDUHVPDQ\VLPLODULWLHVZLWKVWDQGDUGFRRUGLQDWHGHIIHFWVDQWLWUXVW
GRPLQDQWSRVLWLRQDWOHDVWLQDµORFDOL]HGFRPSHWLWLRQ¶VSDFH8QLODWHUDOHIIHFWV
GHPRQVWUDWHWKDWWKHPHUJLQJSDUWLHVZRXOGHQMR\DSRVWPHUJHUPRQRSRO\RU
JLQJSDUWLHVFRXOGXQLODWHUDOO\LQFUHDVHSULFHV$FFRUGLQJO\DSODLQWLIIPXVW
PDUNHWFRQFHUQHG´374
PHQWVDQGDOVRWKHWLPHZLWKLQZKLFKWKH\FDQGRVRZLOOGHSHQGXSRQWKH
SURGXFWLYHFDSDFLW\DQGLQQRYDWLRQ7KHDELOLW\RIILUPVWRDGMXVWWKHVHHOH-
TXDQWLW\ SURGXFHG VHUYLFH TXDOLW\ SURGXFW UDQJH JHRJUDSKLFDO ORFDWLRQ
FRPSHWLWLYHKDUPFDQDULVHLQUHODWLRQWRQRQSULFHSDUDPHWHUVVXFKXVWKH
ZLOOEHDQLQFUHDVHLQWKHSULFHRIWKHUHOHYDQWSURGXFWV,QDGGLWLRQWRSULFH
HPSKDVL]H WKDW VXFK HIIHFWV PD\ WDNH VHYHUDO IRUPV 7KH PRVW XVXDO IRUP
³%HIRUH SURFHHGLQJ ZLWK WKH DQDO\VLV RI QRQFRRUGLQDWHG HIIHFW ZH VKRXOG
cantidad producida, la variedad y la innovación:
a los consumidores, por la vía de disminuir la calidad de los productos, la
IXVLRQDGDSHURWDPELpQSRGUtDQPDWHULDOL]DUVHPHGLDQWHRWURVSHUMXLFLRV
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 142
LQFUHDVHGEX\HUSRZHUDQGWKHYHUWLFDOHৼHFWVDULVLQJIURPKRUL]RQWDOPHUJHUV”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 143
ULVHWRXQLODWHUDOHৼHFWORVVRIH[LVWLQJFRPSHWLWLRQWKHHOLPLQDWLRQRISRWHQWLDOFRPSHWLWLRQ
WLRQEHWZHHQWKHPHUJHGSDUWLHV7KH*XLGHOLQHVGHDOLQWXUQZLWKIRXUWKHRULHVRIKDUPJLYLQJ
es impedir que los precios disminuyan o que aumente el grado de innovación
LWSUR¿WDEOHWRLQFUHDVHSULFHVRUUHGXFHRXWSXWRUTXDOLW\DVDUHVXOWRIWKHORVVRIFRPSHWL-
o variedad en el mercado”377.
380
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), p. 935: “8QLODWHUDOHৼHFWVPD\DULVHZKHUHDPHUJHGHQWLW\¿QGV
Crowne Plaza. “El riesgo unilateral asociado a la operación analizada es la consolidación de
FNE, sobre compra por parte de Larraín Vial de los hoteles InterContinental, Ritz Carlton y
una posición de dominio y, consecuentemente, la generación de la habilidad e
incentivos para aumentar unilateralmente los precios, o afectar otras variables
379
Informe de archivo de fecha 28 de agosto de 2013, en investigación rol Nº F-15-2013
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
378
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol FNE Nº 1877-2011,
Ibíd. 377
MXULVGLFFLyQVHKDQSURKLELGRFDVRVMXVWDPHQWHDWHQGLHQGRDORVHIHFWRV
de operaciones de concentración en la Unión Europea en 2004, en dicha
relevancia con el tiempo. Desde la entrada en vigencia de la nueva regulación
La importancia de los riesgos de carácter unilateral ha adquirido mayor
traciones horizontales380.
en el poder de compra; y, (iv) los efectos verticales derivados de concen-
petidor; (ii) la eliminación de competidores potenciales; (iii) el aumento
señala que dan lugar a efectos unilaterales: (i) la desaparición de un com-
resultan muy ilustrativas al momento de analizar este tipo de riesgos. Se
unilaterales como consecuencia de una operación de concentración, que
LGHQWL¿FDGR FXDWUR WHRUtDV HQ YLUWXG GH ODV FXDOHV SXHGHQ VXUJLU ULHVJRV
En Reino Unido, por su parte, las 0HUJHU$VVHVVPHQW*XLGHOLQHV han
una suficiente intensidad competitiva que discipline esa proyección”379.
con especial énfasis en el futuro, particularmente en caso de no evidenciarse
en sus propios términos, constituye una práctica que esta Fiscalía debe vigilar
RIUHFLGRV&RPRVHH[DPLQDPiVDEDMRXQDSXEOLFDFLyQGHWDOHVFDUDFWHUtVWLFDV
esperable un alza de precios y una disminución de la calidad en los productos
de riesgos de esta clase. En dicha publicación, en efecto, se indicaba que era
FLPLHQWRGHOD2SHUDFLyQSRGUtDFRQVLGHUDUVHFRPRLQGLFLDULDGHODH[LVWHQFLD
“La noticia divulgada en la prensa a través de la cual esta División tomó cono-
FRPSHWLWLYDVHQGHWHUPLQDGRVPHUFDGRVUHOHYDQWHVGHOSURGXFWR«´378.
“La noticia divulgada en la prensa a través de la cual esta División tomó cono-
FLPLHQWRGHOD2SHUDFLyQSRGUtDFRQVLGHUDUVHFRPRLQGLFLDULDGHODH[LVWHQFLD
de riesgos de esta clase. En dicha publicación, en efecto, se indicaba que era
esperable un alza de precios y una disminución de la calidad en los productos
RIUHFLGRV&RPRVHH[DPLQDPiVDEDMRXQDSXEOLFDFLyQGHWDOHVFDUDFWHUtVWLFDV
en sus propios términos, constituye una práctica que esta Fiscalía debe vigilar
con especial énfasis en el futuro, particularmente en caso de no evidenciarse
una suficiente intensidad competitiva que discipline esa proyección”379.
En Reino Unido, por su parte, las 0HUJHU$VVHVVPHQW*XLGHOLQHV han
LGHQWL¿FDGR FXDWUR WHRUtDV HQ YLUWXG GH ODV FXDOHV SXHGHQ VXUJLU ULHVJRV
unilaterales como consecuencia de una operación de concentración, que
resultan muy ilustrativas al momento de analizar este tipo de riesgos. Se
señala que dan lugar a efectos unilaterales: (i) la desaparición de un com-
petidor; (ii) la eliminación de competidores potenciales; (iii) el aumento
en el poder de compra; y, (iv) los efectos verticales derivados de concen-
traciones horizontales380.
La importancia de los riesgos de carácter unilateral ha adquirido mayor
relevancia con el tiempo. Desde la entrada en vigencia de la nueva regulación
de operaciones de concentración en la Unión Europea en 2004, en dicha
MXULVGLFFLyQVHKDQSURKLELGRFDVRVMXVWDPHQWHDWHQGLHQGRDORVHIHFWRV
377
Ibíd.
378
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol FNE Nº 1877-2011,
FRPSHWLWLYDVHQGHWHUPLQDGRVPHUFDGRVUHOHYDQWHVGHOSURGXFWR«´378.
incentivos para aumentar unilateralmente los precios, o afectar otras variables
una posición de dominio y, consecuentemente, la generación de la habilidad e
“El riesgo unilateral asociado a la operación analizada es la consolidación de
o variedad en el mercado”377.
sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada, de la Fiscalía Nacional Económica.
379
Informe de archivo de fecha 28 de agosto de 2013, en investigación rol Nº F-15-2013
FNE, sobre compra por parte de Larraín Vial de los hoteles InterContinental, Ritz Carlton y
Crowne Plaza.
380
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), p. 935: “8QLODWHUDOHৼHFWVPD\DULVHZKHUHDPHUJHGHQWLW\¿QGV
LWSUR¿WDEOHWRLQFUHDVHSULFHVRUUHGXFHRXWSXWRUTXDOLW\DVDUHVXOWRIWKHORVVRIFRPSHWL-
es impedir que los precios disminuyan o que aumente el grado de innovación
WLRQEHWZHHQWKHPHUJHGSDUWLHV7KH*XLGHOLQHVGHDOLQWXUQZLWKIRXUWKHRULHVRIKDUPJLYLQJ
ULVHWRXQLODWHUDOHৼHFWORVVRIH[LVWLQJFRPSHWLWLRQWKHHOLPLQDWLRQRISRWHQWLDOFRPSHWLWLRQ
LQFUHDVHGEX\HUSRZHUDQGWKHYHUWLFDOHৼHFWVDULVLQJIURPKRUL]RQWDOPHUJHUV”.
143 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

144 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
QRFRRUGLQDGRVTXHJHQHUDEDQODVPLVPDV&RQWRGR\VLQSHUMXLFLRGH
ello, la Comisión Europea ha reconocido que los riesgos horizontales son
los que con mayor probabilidad generarán daños a los consumidores381.
Los riesgos de carácter unilateral que puede ocasionar una operación de
FRQFHQWUDFLyQVRQSULQFLSDOPHQWHFRQGXFWDVH[SORWDWLYDVSULQFLSDOPHQWH
YLQFXODGDVDODO]DGHSUHFLRV\FRQGXFWDVH[FOXVRULDVGHVWLQDGDVDLPSHGLU
HOLQJUHVRRH[SDQVLyQGHFRPSHWLGRUHVHQHOPHUFDGR382.
De la mano con todos los elementos de análisis que se revisarán en las
VHFFLRQHVTXHVLJXHQODVDXWRULGDGHVHQFDUJDGDVGHH[DPLQDUXQDRSHUDFLyQ
de concentración para evaluar sus potenciales riesgos de carácter unilate-
UDOWHQGUiQTXHHYDOXDUVLHQDWHQFLyQDOFRQWH[WRHQJHQHUDOHQTXHVH
desenvuelve la entidad fusionada, tiene o no incentivos para comportarse
GHPDQHUDDEXVLYD(OORHVWDUiGHWHUPLQDGRSRUORVEHQH¿FLRVTXHSXHGD
obtener de ese tipo de comportamiento:
“Con todo, esta Fiscalía considera que el hecho de que el resto de los com-
SHWLGRUHVSXHGDQUHVWULQJLUHYHQWXDOHVFRPSRUWDPLHQWRVSHUMXGLFLDOHVGHORV
consumidores de parte de la empresa Líder del mercado, no significa que
WHQJDQHOLQFHQWLYRSDUDKDFHUOR(OOR\DTXHODFRQGXFWDPD[LPL]DGRUDGH
beneficios de los restantes competidores, muy posiblemente, será otra, esto
HVVHJXLUHODO]DGHSUHFLRVTXHLQLFLHHO-9REWHQLHQGRPD\RUHVPiUJHQHV
por unidad de producto vendido”383.
³7KH$JHQFLHVDOVRFRQVLGHUZKHWKHUDPHUJHULVOLNHO\WRJLYHWKHPHUJHG
ILUPDQLQFHQWLYHWRFHDVHRIIHULQJRQHRIWKHUHOHYDQWSURGXFWVVROGE\WKH
PHUJLQJSDUWLHV5HGXFWLRQVLQYDULHW\IROORZLQJDPHUJHUPD\RUPD\QRWEH
DQWLFRPSHWLWLYH0HUJHUVFDQOHDGWRWKHHIILFLHQWFRQVROLGDWLRQRISURGXFWV
ZKHQYDULHW\RIIHUVOLWWOHLQYDOXHWRFXVWRPHUV,QRWKHUFDVHVDPHUJHUPD\
LQFUHDVHYDULHW\E\HQFRXUDJLQJWKHPHUJHGILUPWRUHSRVLWLRQLWVSURGXFWVWR
EHPRUHGLIIHUHQWLDWHGIURPRQHDQRWKHU
,I WKH PHUJHG ILUP ZRXOG ZLWKGUDZ D SURGXFW WKDW D VLJQLILFDQW QXPEHU RI
FXVWRPHUVVWURQJO\SUHIHUWRWKRVHSURGXFWVWKDWZRXOGUHPDLQDYDLODEOHWKLV
FDQFRQVWLWXWHDKDUPWRFXVWRPHUVRYHUDQGDERYHDQ\HIIHFWVRQWKHSULFHRU
TXDOLW\RIDQ\JLYHQSURGXFW´384
381
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 694.
382
0ඈඇඍං(2008), p. 291.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
383
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 40.
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), p. 24.
384
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), p. 24.
384
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 40.
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
383
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
0ඈඇඍං(2008), p. 291. 382
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 694. 381
TXDOLW\RIDQ\JLYHQSURGXFW´384
FDQFRQVWLWXWHDKDUPWRFXVWRPHUVRYHUDQGDERYHDQ\HIIHFWVRQWKHSULFHRU
FXVWRPHUVVWURQJO\SUHIHUWRWKRVHSURGXFWVWKDWZRXOGUHPDLQDYDLODEOHWKLV
,I WKH PHUJHG ILUP ZRXOG ZLWKGUDZ D SURGXFW WKDW D VLJQLILFDQW QXPEHU RI
EHPRUHGLIIHUHQWLDWHGIURPRQHDQRWKHU
LQFUHDVHYDULHW\E\HQFRXUDJLQJWKHPHUJHGILUPWRUHSRVLWLRQLWVSURGXFWVWR
ZKHQYDULHW\RIIHUVOLWWOHLQYDOXHWRFXVWRPHUV,QRWKHUFDVHVDPHUJHUPD\
DQWLFRPSHWLWLYH0HUJHUVFDQOHDGWRWKHHIILFLHQWFRQVROLGDWLRQRISURGXFWV
PHUJLQJSDUWLHV5HGXFWLRQVLQYDULHW\IROORZLQJDPHUJHUPD\RUPD\QRWEH
ILUPDQLQFHQWLYHWRFHDVHRIIHULQJRQHRIWKHUHOHYDQWSURGXFWVVROGE\WKH
³7KH$JHQFLHVDOVRFRQVLGHUZKHWKHUDPHUJHULVOLNHO\WRJLYHWKHPHUJHG
por unidad de producto vendido”383.
HVVHJXLUHODO]DGHSUHFLRVTXHLQLFLHHO-9REWHQLHQGRPD\RUHVPiUJHQHV
beneficios de los restantes competidores, muy posiblemente, será otra, esto
WHQJDQHOLQFHQWLYRSDUDKDFHUOR(OOR\DTXHODFRQGXFWDPD[LPL]DGRUDGH
consumidores de parte de la empresa Líder del mercado, no significa que
SHWLGRUHVSXHGDQUHVWULQJLUHYHQWXDOHVFRPSRUWDPLHQWRVSHUMXGLFLDOHVGHORV
“Con todo, esta Fiscalía considera que el hecho de que el resto de los com-
obtener de ese tipo de comportamiento:
GHPDQHUDDEXVLYD(OORHVWDUiGHWHUPLQDGRSRUORVEHQH¿FLRVTXHSXHGD
desenvuelve la entidad fusionada, tiene o no incentivos para comportarse
UDOWHQGUiQTXHHYDOXDUVLHQDWHQFLyQDOFRQWH[WRHQJHQHUDOHQTXHVH
de concentración para evaluar sus potenciales riesgos de carácter unilate-
VHFFLRQHVTXHVLJXHQODVDXWRULGDGHVHQFDUJDGDVGHH[DPLQDUXQDRSHUDFLyQ
De la mano con todos los elementos de análisis que se revisarán en las
HOLQJUHVRRH[SDQVLyQGHFRPSHWLGRUHVHQHOPHUFDGR382.
YLQFXODGDVDODO]DGHSUHFLRV\FRQGXFWDVH[FOXVRULDVGHVWLQDGDVDLPSHGLU
FRQFHQWUDFLyQVRQSULQFLSDOPHQWHFRQGXFWDVH[SORWDWLYDVSULQFLSDOPHQWH
Los riesgos de carácter unilateral que puede ocasionar una operación de
los que con mayor probabilidad generarán daños a los consumidores381.
ello, la Comisión Europea ha reconocido que los riesgos horizontales son
QRFRRUGLQDGRVTXHJHQHUDEDQODVPLVPDV&RQWRGR\VLQSHUMXLFLRGH
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 144
la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 38 y 39.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 145
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH7LPH:DUQHU,QF\$7 7,QFGH
388
Informe de aprobación de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-2017
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), pp. 705 y 706. 387 ³7KH$JHQFLHVPD\FRQVLGHUZKHWKHUDPHUJHULVOLNHO\WRGLPLQLVKLQQRYDWLRQ
Ibíd., p. 857. FRPSHWLWLRQE\HQFRXUDJLQJWKHPHUJHGILUPWRFXUWDLOLWVLQQRYDWLYHHIIRUWV
EHORZWKHOHYHOWKDWZRXOGSUHYDLOLQWKHDEVHQFHRIWKHPHUJHU´385
386

$උൾൾൽൺ, (2013), p. 797. 385

adicionales respecto a la eventual materialización de este riesgo”388.
AT&T para implementar esta estrategia, no siendo necesario efectuar análisis
descartar el riesgo de bloqueo total de clientes en base a la falta de incentivos de
³«$PHUJHULVOLNHO\WRKDYHXQLODWHUDODQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWLIWKHDFTXLULQJ
ILUPZLOOKDYHWKHLQFHQWLYHWRUDLVHSULFHVRUUHGXFHTXDOLW\DIWHUWKHDFTXL-
VLWLRQ LQGHSHQGHQW RI FRPSHWLWLYH UHVSRQVHV IURP RWKHU ILUPV 6HH 6ZHGLVK
0DWFK0HUJHU*XLGHOLQHV†´386
³$FFRUGLQJ WR WKH &RPPLVVLRQ WKH FRPSHWLWLYH FRQVWUDLQWV SRVHG E\ ULYDO
VRQDPHUJHGHQWLW\GHSHQGQRWRQO\RQWKHOHYHORIWKHLUVSDFHFDSDFLW\DQG
39. En conclusión, esta División ha llegado a la convicción que es posible
disponibles para los consumidores”.
su imagen al ver disminuido el número de canales distintos a Time Warner
Por consiguiente, un bloqueo de clientes generaría un daño significativo a
Paga que se caracteriza por tener una oferta de canales variada y de calidad.
“38. DirecTV es percibido por los consumidores como un Operador de TV
riesgos sean descartados por la autoridad al hacer el análisis correspondiente:
tendrá incentivos a comportarse de tal manera y, probablemente, dichos
GHFOLHQWHVVHYHSHUMXGLFDGDHQFDVRGHLQFXUULUHQFRQGXFWDVDEXVLYDVQR
racterísticas propias, o los consumidores que constituyen su masa crítica
Si una empresa, por el tipo de mercado en que se desenvuelve, sus ca-
DJJUHVVLYHO\LQWKHIXWXUH´387
ZRXOGSUREDEO\ILQGPRUHSURILWDEOHWRIROORZDSULFHLQFUHDVHWKDQWRFRPSHWH
DVDUHVXOWRIWKHWUDQVDFWLRQ7KH&RPPLVVLRQWKHUHIRUHFRQVLGHUHGWKDWULYDOV
VKDUHDQGWKDWWKHLULQFHQWLYHVWRH[SDQGRXWSXWZHUHQRWH[SHFWHGWRFKDQJH
WKHPDLQFRPSHWLWRUVKDGQRWGHSOR\HGWKHLUH[FHVVFDSDFLW\WRZLQPDUNHW
,Q WKDWFDVH WKH&RPPLVVLRQ LQWHUDOLDIRXQGWKDWSULRU WR WKHWUDQVDFWLRQ
ILUPVKDYHWKHLQFHQWLYHWRUHDFWDJJUHVVLYHO\WRDSRVWPHUJHUSULFHLQFUHDVH
WKHUHIRUHRQWKHLUDELOLW\WRRIIVHWDSULFHLQFUHDVHEXWDOVRRQZKHWKHUWKHVH
ILUPVKDYHWKHLQFHQWLYHWRUHDFWDJJUHVVLYHO\WRDSRVWPHUJHUSULFHLQFUHDVH
,Q WKDWFDVH WKH&RPPLVVLRQ LQWHUDOLDIRXQGWKDWSULRU WR WKHWUDQVDFWLRQ
WKHPDLQFRPSHWLWRUVKDGQRWGHSOR\HGWKHLUH[FHVVFDSDFLW\WRZLQPDUNHW
VKDUHDQGWKDWWKHLULQFHQWLYHVWRH[SDQGRXWSXWZHUHQRWH[SHFWHGWRFKDQJH
DVDUHVXOWRIWKHWUDQVDFWLRQ7KH&RPPLVVLRQWKHUHIRUHFRQVLGHUHGWKDWULYDOV
ZRXOGSUREDEO\ILQGPRUHSURILWDEOHWRIROORZDSULFHLQFUHDVHWKDQWRFRPSHWH
DJJUHVVLYHO\LQWKHIXWXUH´387
Si una empresa, por el tipo de mercado en que se desenvuelve, sus ca-
racterísticas propias, o los consumidores que constituyen su masa crítica
GHFOLHQWHVVHYHSHUMXGLFDGDHQFDVRGHLQFXUULUHQFRQGXFWDVDEXVLYDVQR
tendrá incentivos a comportarse de tal manera y, probablemente, dichos
riesgos sean descartados por la autoridad al hacer el análisis correspondiente:
“38. DirecTV es percibido por los consumidores como un Operador de TV
Paga que se caracteriza por tener una oferta de canales variada y de calidad.
Por consiguiente, un bloqueo de clientes generaría un daño significativo a
su imagen al ver disminuido el número de canales distintos a Time Warner
disponibles para los consumidores”.
WKHUHIRUHRQWKHLUDELOLW\WRRIIVHWDSULFHLQFUHDVHEXWDOVRRQZKHWKHUWKHVH
VRQDPHUJHGHQWLW\GHSHQGQRWRQO\RQWKHOHYHORIWKHLUVSDFHFDSDFLW\DQG
³$FFRUGLQJ WR WKH &RPPLVVLRQ WKH FRPSHWLWLYH FRQVWUDLQWV SRVHG E\ ULYDO
0DWFK0HUJHU*XLGHOLQHV†´386
VLWLRQ LQGHSHQGHQW RI FRPSHWLWLYH UHVSRQVHV IURP RWKHU ILUPV 6HH 6ZHGLVK
ILUPZLOOKDYHWKHLQFHQWLYHWRUDLVHSULFHVRUUHGXFHTXDOLW\DIWHUWKHDFTXL-
39. En conclusión, esta División ha llegado a la convicción que es posible
descartar el riesgo de bloqueo total de clientes en base a la falta de incentivos de
AT&T para implementar esta estrategia, no siendo necesario efectuar análisis
adicionales respecto a la eventual materialización de este riesgo”388.
³«$PHUJHULVOLNHO\WRKDYHXQLODWHUDODQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWLIWKHDFTXLULQJ 385
$උൾൾൽൺ, (2013), p. 797.
EHORZWKHOHYHOWKDWZRXOGSUHYDLOLQWKHDEVHQFHRIWKHPHUJHU´385
FRPSHWLWLRQE\HQFRXUDJLQJWKHPHUJHGILUPWRFXUWDLOLWVLQQRYDWLYHHIIRUWV 386
Ibíd., p. 857.
³7KH$JHQFLHVPD\FRQVLGHUZKHWKHUDPHUJHULVOLNHO\WRGLPLQLVKLQQRYDWLRQ 387
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), pp. 705 y 706.
388
Informe de aprobación de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-2017
)1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH7LPH:DUQHU,QF\$7 7,QFGH
la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 38 y 39.
145 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

146 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
,,5LHVJRVXQLODWHUDOHVGHH[SORWDFLyQ
(Q HO iPELWR GH ODV FRQGXFWDV H[SORWDWLYDV OD SRVLELOLGDG GH TXH OD
HQWLGDGIXVLRQDGDHOHYHORVSUHFLRVSRUVREUHDTXHOORVTXHH[LVWLUtDQHQXQ
FRQWH[WRGHFRPSHWHQFLDFRQVWLWX\HHOSULQFLSDOULHVJRGHXQDRSHUDFLyQ
de concentración, y así lo han señalado tanto el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia como la Fiscalía Nacional Económica.
En efecto, las autoridades de libre competencia han prestado gran aten-
ción a este tipo de riesgos y, cómo se verá en el capítulo IV, gran parte de
las medidas de mitigación que se han impuesto a las operaciones de con-
centración están destinadas a evitar la materialización de alzas de precios:
“En conclusión, el mercado nacional es uno altamente concentrado, en el que Lan
es la empresa dominante en cada una de las rutas en que participa, especialmente
HQODVPiVLPSRUWDQWHVDQLYHOQDFLRQDOHQFXDQWRDSDVDMHURV(VWRSXHGHOOHYDU
DTXH/DQFREUHWDULIDVVXSHULRUHVDODVTXHVHDOFDQ]DUtDQEDMRXQFRQWH[WRGH
PD\RUFRPSHWHQFLDH[LVWLHQGRSRFDSUHVLyQFRPSHWLWLYDSRUSDUWHGHORVRWURV
SDUWLFLSDQWHVDQLYHOQDFLRQDO\DGHPiVSRFDSUHVLyQDODEDMDGHORVSUHFLRV
décimo primero punto seis.
390
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
centésimo nonagésimo noveno.
389
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
proveedores de distinta envergadura”390.
del poder de mercado y destaca las diferencias que éste puede tener sobre
este Tribunal. En la Resolución Nº 24/2008, el Tribunal desarrolla los efectos
del control de operaciones de concentración y ha sido tratado previamente por
DSURGXFLUGLFKRVELHQHV(YLWDUHVWDVLQHILFLHQFLDVHVSDUWHGHORVREMHWLYRV
ineficiencias asignativas. Es decir, se dedican menos recursos que lo óptimo
a las transferencias en bienestar que producen tales cambios, se pueden crear
sus proveedores. Así, se puede reducir la cantidad transada y, adicionalmente
a aumentar los precios a sus clientes y, asimismo, a reducir el precio pagado a
mercado de los intermediarios, al reducirse su número, producirá el incentivo
productivas. En cuanto a la eficiencia asignativa, el aumento de poder de
tos efectos nocivos pueden redundar en ineficiencias asignativas y también
en la eficiencia de la producción de los bienes que éstos comercializan. Es-
rales en el mercado de venta a consumidor final puede tener efectos nocivos
“La concentración supermercadista, además de aumentar los riesgos unilate-
HQODVUXWDV1R&RPSHWLWLYDVHQYLUWXGGHO3ODQGH$XWRUUHJXODFLyQ«´389.
“La concentración supermercadista, además de aumentar los riesgos unilate-
rales en el mercado de venta a consumidor final puede tener efectos nocivos
en la eficiencia de la producción de los bienes que éstos comercializan. Es-
tos efectos nocivos pueden redundar en ineficiencias asignativas y también
productivas. En cuanto a la eficiencia asignativa, el aumento de poder de
mercado de los intermediarios, al reducirse su número, producirá el incentivo
a aumentar los precios a sus clientes y, asimismo, a reducir el precio pagado a
sus proveedores. Así, se puede reducir la cantidad transada y, adicionalmente
a las transferencias en bienestar que producen tales cambios, se pueden crear
ineficiencias asignativas. Es decir, se dedican menos recursos que lo óptimo
DSURGXFLUGLFKRVELHQHV(YLWDUHVWDVLQHILFLHQFLDVHVSDUWHGHORVREMHWLYRV
del control de operaciones de concentración y ha sido tratado previamente por
este Tribunal. En la Resolución Nº 24/2008, el Tribunal desarrolla los efectos
del poder de mercado y destaca las diferencias que éste puede tener sobre
proveedores de distinta envergadura”390.
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
389
centésimo nonagésimo noveno.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
390
décimo primero punto seis.
HQODVUXWDV1R&RPSHWLWLYDVHQYLUWXGGHO3ODQGH$XWRUUHJXODFLyQ«´389.
SDUWLFLSDQWHVDQLYHOQDFLRQDO\DGHPiVSRFDSUHVLyQDODEDMDGHORVSUHFLRV
PD\RUFRPSHWHQFLDH[LVWLHQGRSRFDSUHVLyQFRPSHWLWLYDSRUSDUWHGHORVRWURV
DTXH/DQFREUHWDULIDVVXSHULRUHVDODVTXHVHDOFDQ]DUtDQEDMRXQFRQWH[WRGH
HQODVPiVLPSRUWDQWHVDQLYHOQDFLRQDOHQFXDQWRDSDVDMHURV(VWRSXHGHOOHYDU
es la empresa dominante en cada una de las rutas en que participa, especialmente
“En conclusión, el mercado nacional es uno altamente concentrado, en el que Lan
centración están destinadas a evitar la materialización de alzas de precios:
las medidas de mitigación que se han impuesto a las operaciones de con-
ción a este tipo de riesgos y, cómo se verá en el capítulo IV, gran parte de
En efecto, las autoridades de libre competencia han prestado gran aten-
Libre Competencia como la Fiscalía Nacional Económica.
de concentración, y así lo han señalado tanto el Tribunal de Defensa de la
FRQWH[WRGHFRPSHWHQFLDFRQVWLWX\HHOSULQFLSDOULHVJRGHXQDRSHUDFLyQ
HQWLGDGIXVLRQDGDHOHYHORVSUHFLRVSRUVREUHDTXHOORVTXHH[LVWLUtDQHQXQ
(Q HO iPELWR GH ODV FRQGXFWDV H[SORWDWLYDV OD SRVLELOLGDG GH TXH OD
,,5LHVJRVXQLODWHUDOHVGHH[SORWDFLyQ
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 146
Board, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 106.
FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan
394
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 32. 393
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 37.
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A.,
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
392
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
Competencia, punto 76.
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
391
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
HQWLW\DQLQFHQWLYHWRUDLVHWKHSULFHRIDSURGXFWSUHYLRXVO\VROGE\RQHPHUJLQJ
³$GYHUVHXQLODWHUDOSULFHHIIHFWVFDQDULVHZKHQWKHPHUJHUJLYHVWKHPHUJHG
fusionadas que adquieran poder de mercado:
FRPRODSULQFLSDOFRQGXFWDH[SORWDWLYDHQTXHSRGUtDQLQFXUULUHQWLGDGHV
$ QLYHO FRPSDUDGR HO DO]D GH SUHFLRV WDPELpQ KD VLGR LGHQWL¿FDGD
luego sería traspasado a consumidores finales”394.
como indirectamente a través de un aumento de precios a los OEMs, el cual
NewCo, tanto directamente a consumidores finales por medio de Prodinsa,
de la materialización de la Operación sería el de un aumento de precios de la
“106. En este caso en particular, el riesgo unilateral más plausible en el evento
anteriores a la fusión, haciendo subir así los precios en el mercado”393.
SXHGHQWHQHUXQLQFHQWLYRSDUDUHGXFLUODSURGXFFLyQSRUGHEDMRGHORVQLYHOHV
sustancialmente su suministro en caso de subida de los precios, las partes
improbable que los competidores de las partes de la concentración aumenten
los precios es escasa. Cuando las condiciones del mercado son tales que es
“La probabilidad de que los competidores aumenten el suministro si suben
entidad resultante de poder para incrementar sus precios”392.
Ello en el entendido de que la compra de Parque Canaán podría dotar a la
UHOHYDQWHTXHSRGUtDOOHYDUDSDUHMDGDOD2SHUDFLyQHVGHFDUiFWHUXQLODWHUDO
tes recabados durante la presente investigación, considera que el riesgo más
“Esta División, tras la investigación FNE F-29-2014 sumado a los anteceden-
minución de la calidad, los servicios o la innovación”391.
incremento en los precios finales de los productos comercializados o la dis-
le permita a la empresa fusionada abusar de los consumidores mediante el
de D&S y los de Falabella, dice relación con que el mayor poder de mercado
³(OSULQFLSDOULHVJRDSDUHMDGRDXQDHYHQWXDOIXVLyQHQWUHORVVXSHUPHUFDGRV
147 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 147
³(OSULQFLSDOULHVJRDSDUHMDGRDXQDHYHQWXDOIXVLyQHQWUHORVVXSHUPHUFDGRV
de D&S y los de Falabella, dice relación con que el mayor poder de mercado
le permita a la empresa fusionada abusar de los consumidores mediante el
incremento en los precios finales de los productos comercializados o la dis-
minución de la calidad, los servicios o la innovación”391.
“Esta División, tras la investigación FNE F-29-2014 sumado a los anteceden-
tes recabados durante la presente investigación, considera que el riesgo más
UHOHYDQWHTXHSRGUtDOOHYDUDSDUHMDGDOD2SHUDFLyQHVGHFDUiFWHUXQLODWHUDO
Ello en el entendido de que la compra de Parque Canaán podría dotar a la
entidad resultante de poder para incrementar sus precios”392.
“La probabilidad de que los competidores aumenten el suministro si suben
los precios es escasa. Cuando las condiciones del mercado son tales que es
improbable que los competidores de las partes de la concentración aumenten
sustancialmente su suministro en caso de subida de los precios, las partes
SXHGHQWHQHUXQLQFHQWLYRSDUDUHGXFLUODSURGXFFLyQSRUGHEDMRGHORVQLYHOHV
anteriores a la fusión, haciendo subir así los precios en el mercado”393.
“106. En este caso en particular, el riesgo unilateral más plausible en el evento
de la materialización de la Operación sería el de un aumento de precios de la
NewCo, tanto directamente a consumidores finales por medio de Prodinsa,
como indirectamente a través de un aumento de precios a los OEMs, el cual
luego sería traspasado a consumidores finales”394.
$ QLYHO FRPSDUDGR HO DO]D GH SUHFLRV WDPELpQ KD VLGR LGHQWL¿FDGD
FRPRODSULQFLSDOFRQGXFWDH[SORWDWLYDHQTXHSRGUtDQLQFXUULUHQWLGDGHV
fusionadas que adquieran poder de mercado:
³$GYHUVHXQLODWHUDOSULFHHIIHFWVFDQDULVHZKHQWKHPHUJHUJLYHVWKHPHUJHG
HQWLW\DQLQFHQWLYHWRUDLVHWKHSULFHRIDSURGXFWSUHYLRXVO\VROGE\RQHPHUJLQJ
391
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 76.
392
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A.,
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 37.
393
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 32.
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
394
FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan
Board, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 106.
 Ibíd., p. 797.
148 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 397

$උൾൾൽൺ(2013), p. 795. 396

86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), p. 21.
ILUPDQGWKHUHE\GLYHUWVDOHVWRSURGXFWVSUHYLRXVO\VROGE\WKHRWKHUPHUJLQJ
395

ILUPERRVWLQJWKHSURILWVRQWKHODWWHUSURGXFWV7DNLQJDVJLYHQRWKHUSULFHV
DQGSURGXFWRIIHULQJVWKDWERRVWWRSURILWVLVHTXDOWRWKHYDOXHWRWKHPHUJHG
ILUPRIWKHVDOHVGLYHUWHGWRWKRVHSURGXFWV´395
³$PHUJHUEHWZHHQILUPVVHOOLQJGLIIHUHQWLDWHGSURGXFWVPD\GLPLQLVKFRPSH-
WLWLRQE\HQDEOLQJWKHPHUJHGILUPWRSURILWE\XQLODWHUDOO\UDLVLQJWKHSULFHRI
RQHRUERWKSURGXFWVDERYHWKHSUHPHUJHUOHYHO´396
³,QPDUNHWVLQYROYLQJUHODWLYHO\XQGLIIHUHQWLDWHGSURGXFWVWKH$JHQFLHVPD\
HYDOXDWHZKHWKHUWKHPHUJHGILUPZLOOILQGLWSURILWDEOHXQLODWHUDOO\WRVXSSUHVV
RXWSXWDQGHOHYDWHWKHPDUNHWSULFH$ILUPPD\OHDYHFDSDFLW\LGOHUHIUDLQ
IURPEXLOGLQJRUREWDLQLQJFDSDFLW\WKDWZRXOGKDYHEHHQREWDLQHGDEVHQWWKH
PHUJHURUHOLPLQDWHSUHH[LVWLQJSURGXFWLRQFDSDELOLWLHV´397
El principal elemento para determinar qué tan probable será el alza de pre-
cios luego de una operación de concentración, está dado por el nivel de presión
FRPSHWLWLYDTXHH[LVWtDSUHYLDPHQWHHQWUHODVHPSUHVDV\FyPRHOPLVPR
cambiará a consecuencia de la fusión. Ello, a su vez, depende de qué tan
FHUFDQRVHUDQORVSURGXFWRVTXHRIUHFtDQGLFKDV¿UPDV\FXiOHUDHQGH¿QL-
tiva, el nivel de sustitución entre ellos. A mayor cercanía entre productos y
PiVDOWRQLYHOGHVXVWLWXFLyQPiVSUREDELOLGDGHVH[LVWHQGHTXHODHQWLGDG
fusionada decida aumentar los precios de los productos o servicios ofrecidos.
Tanto el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como la Fiscalía
Nacional Económica han resuelto que, en los casos en que los bienes o
servicios ofrecidos por las empresas fusionadas eran cercanos sustitutos,
el riesgo de alza de precios se incrementa, generando riesgos relevantes
para el funcionamiento del mercado:
“Por un lado, una vez que se fusionan las firmas, se elimina la presión compe-
WLWLYDTXHH[LVWtDDQWHULRUPHQWHHQWUHpVWDVORTXHHPSXMDORVSUHFLRVDODO]D
Qué tan fuerte sea este efecto va a depender de qué tan sustitutos sean los
productos de ambas firmas. Esto se debe a que el grado de sustitución entre
los productos va a determinar qué fracción de los consumidores que una firma
pierde por un alza en sus precios se habría cambiado a la otra firma, ahora
fusionada. Este concepto en la literatura económica se conoce como 'LYHUVLRQ
Ratio'53DUWLHQGRGHXQHTXLOLEULRHQTXHDPEDVILUPDVPD[LPL]DQVXV
fusionada. Este concepto en la literatura económica se conoce como 'LYHUVLRQ
pierde por un alza en sus precios se habría cambiado a la otra firma, ahora
los productos va a determinar qué fracción de los consumidores que una firma
productos de ambas firmas. Esto se debe a que el grado de sustitución entre
Qué tan fuerte sea este efecto va a depender de qué tan sustitutos sean los
WLWLYDTXHH[LVWtDDQWHULRUPHQWHHQWUHpVWDVORTXHHPSXMDORVSUHFLRVDODO]D
“Por un lado, una vez que se fusionan las firmas, se elimina la presión compe-
para el funcionamiento del mercado:
el riesgo de alza de precios se incrementa, generando riesgos relevantes
servicios ofrecidos por las empresas fusionadas eran cercanos sustitutos,
Nacional Económica han resuelto que, en los casos en que los bienes o
Tanto el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como la Fiscalía
fusionada decida aumentar los precios de los productos o servicios ofrecidos.
PiVDOWRQLYHOGHVXVWLWXFLyQPiVSUREDELOLGDGHVH[LVWHQGHTXHODHQWLGDG
tiva, el nivel de sustitución entre ellos. A mayor cercanía entre productos y
FHUFDQRVHUDQORVSURGXFWRVTXHRIUHFtDQGLFKDV¿UPDV\FXiOHUDHQGH¿QL-
cambiará a consecuencia de la fusión. Ello, a su vez, depende de qué tan
FRPSHWLWLYDTXHH[LVWtDSUHYLDPHQWHHQWUHODVHPSUHVDV\FyPRHOPLVPR
cios luego de una operación de concentración, está dado por el nivel de presión
El principal elemento para determinar qué tan probable será el alza de pre-
PHUJHURUHOLPLQDWHSUHH[LVWLQJSURGXFWLRQFDSDELOLWLHV´397
IURPEXLOGLQJRUREWDLQLQJFDSDFLW\WKDWZRXOGKDYHEHHQREWDLQHGDEVHQWWKH
RXWSXWDQGHOHYDWHWKHPDUNHWSULFH$ILUPPD\OHDYHFDSDFLW\LGOHUHIUDLQ
HYDOXDWHZKHWKHUWKHPHUJHGILUPZLOOILQGLWSURILWDEOHXQLODWHUDOO\WRVXSSUHVV
³,QPDUNHWVLQYROYLQJUHODWLYHO\XQGLIIHUHQWLDWHGSURGXFWVWKH$JHQFLHVPD\
RQHRUERWKSURGXFWVDERYHWKHSUHPHUJHUOHYHO´396
WLWLRQE\HQDEOLQJWKHPHUJHGILUPWRSURILWE\XQLODWHUDOO\UDLVLQJWKHSULFHRI
³$PHUJHUEHWZHHQILUPVVHOOLQJGLIIHUHQWLDWHGSURGXFWVPD\GLPLQLVKFRPSH-
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DQGSURGXFWRIIHULQJVWKDWERRVWWRSURILWVLVHTXDOWRWKHYDOXHWRWKHPHUJHG
ILUPERRVWLQJWKHSURILWVRQWKHODWWHUSURGXFWV7DNLQJDVJLYHQRWKHUSULFHV
ILUPDQGWKHUHE\GLYHUWVDOHVWRSURGXFWVSUHYLRXVO\VROGE\WKHRWKHUPHUJLQJ
395
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), p. 21.
396
$උൾൾൽൺ(2013), p. 795.
Ibíd., p. 797.
397
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 148
2011, sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada,
400
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol FNE Nº 1877-
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 76.
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
399
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
décimo primero punto cuatro.
398
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
entre las Partes. En un mercado con bienes diferenciados, la concentración
uno de los elementos de relevancia a considerar es la cercanía competitiva
“De tal manera, para analizar los posibles efectos unilaterales de la Operación
FRQFHQWUDFLyQH[LVWHQWHHQHOORV´400.
del precio y/o participaciones de mercado de las restantes empresas y de la
en cada uno de los mercados relevantes definidos anteriormente dependen
disciplinador se traduce en que los precios de ventas de los productos de CIAL
marca de CIAL orientada al mismo segmento de público. El mencionado rol
XQUROGLVFLSOLQDGRULPSRUWDQWHHQODGHWHUPLQDFLyQGHSUHFLRVGH6DQ-RUJH
Conforme con dicho análisis, lo relevante es determinar si Winter desempeñaba
probable es que estas vayan a subir los precios de una manera significativa.
sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más
OD*XtD(XURSHDORDQWHULRUVHH[SOLFDSRUTXHµFXDQWRPD\RUVHDHOJUDGRGH
rente y adquirido eran competidores directos dentro de la industria. Siguiendo
Estados Unidos para industrias diferenciadas, en cuanto a determinar si adqui-
Fiscalía realizó el análisis sugerido por la Guía de Fusiones Horizontales de
³&RQHOREMHWRGHGHWHUPLQDUODHQWLGDGGHOULHVJRFRQPD\RUSUHFLVLyQHVWD
rentable un alza que de otra manera no lo hubiese sido”399.
centración le permitirá “internalizar” parte de la pérdida de clientes, haciendo
la adquirida en caso de alzas de precios en la primera, la operación de con-
si una parte significativa de los clientes de la adquirente hubiesen acudido a
pVWDVYD\DQDVXELUORVSUHFLRVGHXQDPDQHUDVLJQLILFDWLYD´$VtSRUHMHPSOR
entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más probable es que
³/RDQWHULRUVHH[SOLFDSRUTXH³FXDQGRPD\RUVHDHOJUDGRGHVXVWLWXLELOLGDG
comprando actualmente”398.
servicio de la otra parte en la fusión como un sustituto cercano al que está
sea la fracción de los consumidores de la compañía que ve el producto o
el efecto de la presión al alza de los precios va a ser mayor mientras mayor
potencial alza ahora se irán a un local de su misma cadena. De esta forma,
que parte de los clientes que las firmas consideraban que perdían ante una
vez que éstas se han fusionado se vuelve rentable un aumento de precios, ya
rentas individuales y en donde no hay incentivos a cambiar los precios, una
149 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 149
rentas individuales y en donde no hay incentivos a cambiar los precios, una
vez que éstas se han fusionado se vuelve rentable un aumento de precios, ya
que parte de los clientes que las firmas consideraban que perdían ante una
potencial alza ahora se irán a un local de su misma cadena. De esta forma,
el efecto de la presión al alza de los precios va a ser mayor mientras mayor
sea la fracción de los consumidores de la compañía que ve el producto o
servicio de la otra parte en la fusión como un sustituto cercano al que está
comprando actualmente”398.
³/RDQWHULRUVHH[SOLFDSRUTXH³FXDQGRPD\RUVHDHOJUDGRGHVXVWLWXLELOLGDG
entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más probable es que
pVWDVYD\DQDVXELUORVSUHFLRVGHXQDPDQHUDVLJQLILFDWLYD´$VtSRUHMHPSOR
si una parte significativa de los clientes de la adquirente hubiesen acudido a
la adquirida en caso de alzas de precios en la primera, la operación de con-
centración le permitirá “internalizar” parte de la pérdida de clientes, haciendo
rentable un alza que de otra manera no lo hubiese sido”399.
³&RQHOREMHWRGHGHWHUPLQDUODHQWLGDGGHOULHVJRFRQPD\RUSUHFLVLyQHVWD
Fiscalía realizó el análisis sugerido por la Guía de Fusiones Horizontales de
Estados Unidos para industrias diferenciadas, en cuanto a determinar si adqui-
rente y adquirido eran competidores directos dentro de la industria. Siguiendo
OD*XtD(XURSHDORDQWHULRUVHH[SOLFDSRUTXHµFXDQWRPD\RUVHDHOJUDGRGH
sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a fusionar, más
probable es que estas vayan a subir los precios de una manera significativa.
Conforme con dicho análisis, lo relevante es determinar si Winter desempeñaba
XQUROGLVFLSOLQDGRULPSRUWDQWHHQODGHWHUPLQDFLyQGHSUHFLRVGH6DQ-RUJH
marca de CIAL orientada al mismo segmento de público. El mencionado rol
disciplinador se traduce en que los precios de ventas de los productos de CIAL
en cada uno de los mercados relevantes definidos anteriormente dependen
del precio y/o participaciones de mercado de las restantes empresas y de la
FRQFHQWUDFLyQH[LVWHQWHHQHOORV´400.
“De tal manera, para analizar los posibles efectos unilaterales de la Operación
uno de los elementos de relevancia a considerar es la cercanía competitiva
entre las Partes. En un mercado con bienes diferenciados, la concentración
398
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo primero punto cuatro.
399
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 76.
400
Informe de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol FNE Nº 1877-
2011, sobre adquisición de Winter S.A. por parte de AKS Limitada,
 +ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 559.
150 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 404

$උൾൾൽൺ (2013), p. 795. 403

RFWXEUHGH2-/SiUUDIR
entre empresas que comercializan productos que son sustitutos más cercanos Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
es potencialmente más dañina que otra en que los productos ofertados por
402

DPEDVVRQVXVWLWXWRVPiVOHMDQRV´401.
Nacional Económica, párrafo 102.
)1(*XtD$GTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD

/DVDXWRULGDGHVGHMXULVGLFFLRQHVFRPSDUDGDVKDQUHVXHOWRHQHOPLVPR 401
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015

sentido, considerando la cercanía entre los bienes o servicios ofrecidos por

ODV¿UPDVIXVLRQDGDVFRPRHOSULQFLSDOIDFWRUGHDQiOLVLVDOPRPHQWRGH
determinar la probabilidad de que se materialice un aumento de precios
SULFHLQFUHDVHLVXQSURILWDEOHDQGWKHPDUNHWPXVWEHGURZQPRUHEURDGO\”404.
WKHFULWLFDOOHYHO,IWKHDFWXDOOHYHOLVJUHDWHUWKDQWKHFULWLFDOOHYHOWKHQWKH
como consecuencia de la operación de concentración: ZKHWKHU WKH DFWXDO OHYHO RI VDOHV ORVW LQ UHVSRQVH WR D JLYHQ SULFH H[FHHGV
³7KHKLJKHUGHJUHHRIVXEVWLWXWDELOLW\EHWZHHQWKHPHUJLQJILUPV¶SURGXFWV
WKLVSDUWLFXODUSULFHLQFUHDVHZRXOGEHFRPHXQSURILWDEOH7KHQLWFRQVLGHUV
WKHPRUHOLNHO\LWLVWKDWWKHPHUJLQJILUPVZLOOUDLVHSULFHVVLJQLILFDQWO\´402
RIDJLYHQPDJQLWXGHDQGWKHQFRQVLGHUKRZPDQ\VDOHVPXVWEHORVWEHIRUH
³«8QLODWHUDOSULFHHIIHFWVDUHJUHDWHUWKHPRUHWKHEX\HUVRISURGXFWVVROG
PHWKRGRORJ\FDOOHGµFULWLFDOORVVDQDO\VLV¶ZKLFKEHJLQVZLWKDSULFHLQFUHDVH
E\RQHPHUJLQJILUPFRQVLGHUSURGXFWVVROGE\WKHRWKHUPHUJLQJILUPWREH
RI WKH SULFH LQFUHDVH ,Q PDNLQJ WKLV DVVHVVPHQW WKH DJHQFLHV PD\ XVH WKH
WKHLUQH[WFKRLFH´403
LWPRUHOLNHWKDWRIWKHPHUJLQJILUPVWKXVHQDEOLQJWKHPWRWDNHDGYDQWDJH
“7KHFORVHUWKHSURGXFWVPDGHE\WKHWZRPHUJLQJILUPVWKHPRUHOLNHO\WKDW
PXVWSUHYHQWRWKHUILUPVLQWKHPDUNHWIURPUHSRVLWLRQLQJWKHLURXWSXWWRPDNH
WKHPHUJHUZLOOSURGXFHDVXEVWDQWLDOSULFHLQFUHDVH+RZHYHUWKH\QHHGQRW
SULFHLQFUHDVHSURILWDEOHSUHVHQWHGDQHPSLULFDOTXHVWLRQ)XUWKHUVRPHWKLQJ
EHWKHµFORVHVW¶ULYDOVEHIRUHWKHPHUJHUFDQKDYHVXIILFLHQWO\DQWLFRPSHWLWLYH
DSULFHLQFUHDVH:KHWKHUWKHODWWHUJURXSZDVVLJQLILFDQWHQRXJKWRPDNHD
FRQVHTXHQFHV,:KROH)RRGVWKH)7&DQGODWHUWKH'&&LUFXLWGLVWLQJXLVKHG
FXVWRPHUVZKRZRXOGEHOR\DOWRWKHKLJKHQGQDWXUDOIRRGVWRUHVHYHQDIWHU
EHWZHHQµPDUJLQDO¶FXVWRPHUVZKRZRXOGVKRSWKHORZHVWSULFHDQGµFRUH¶
EHWZHHQµPDUJLQDO¶FXVWRPHUVZKRZRXOGVKRSWKHORZHVWSULFHDQGµFRUH¶
FXVWRPHUVZKRZRXOGEHOR\DOWRWKHKLJKHQGQDWXUDOIRRGVWRUHVHYHQDIWHU
FRQVHTXHQFHV,:KROH)RRGVWKH)7&DQGODWHUWKH'&&LUFXLWGLVWLQJXLVKHG
DSULFHLQFUHDVH:KHWKHUWKHODWWHUJURXSZDVVLJQLILFDQWHQRXJKWRPDNHD
EHWKHµFORVHVW¶ULYDOVEHIRUHWKHPHUJHUFDQKDYHVXIILFLHQWO\DQWLFRPSHWLWLYH
SULFHLQFUHDVHSURILWDEOHSUHVHQWHGDQHPSLULFDOTXHVWLRQ)XUWKHUVRPHWKLQJ
WKHPHUJHUZLOOSURGXFHDVXEVWDQWLDOSULFHLQFUHDVH+RZHYHUWKH\QHHGQRW
PXVWSUHYHQWRWKHUILUPVLQWKHPDUNHWIURPUHSRVLWLRQLQJWKHLURXWSXWWRPDNH
“7KHFORVHUWKHSURGXFWVPDGHE\WKHWZRPHUJLQJILUPVWKHPRUHOLNHO\WKDW
LWPRUHOLNHWKDWRIWKHPHUJLQJILUPVWKXVHQDEOLQJWKHPWRWDNHDGYDQWDJH
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RI WKH SULFH LQFUHDVH ,Q PDNLQJ WKLV DVVHVVPHQW WKH DJHQFLHV PD\ XVH WKH
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PHWKRGRORJ\FDOOHGµFULWLFDOORVVDQDO\VLV¶ZKLFKEHJLQVZLWKDSULFHLQFUHDVH
³«8QLODWHUDOSULFHHIIHFWVDUHJUHDWHUWKHPRUHWKHEX\HUVRISURGXFWVVROG
RIDJLYHQPDJQLWXGHDQGWKHQFRQVLGHUKRZPDQ\VDOHVPXVWEHORVWEHIRUH
WKHPRUHOLNHO\LWLVWKDWWKHPHUJLQJILUPVZLOOUDLVHSULFHVVLJQLILFDQWO\´402
WKLVSDUWLFXODUSULFHLQFUHDVHZRXOGEHFRPHXQSURILWDEOH7KHQLWFRQVLGHUV
³7KHKLJKHUGHJUHHRIVXEVWLWXWDELOLW\EHWZHHQWKHPHUJLQJILUPV¶SURGXFWV
ZKHWKHU WKH DFWXDO OHYHO RI VDOHV ORVW LQ UHVSRQVH WR D JLYHQ SULFH H[FHHGV como consecuencia de la operación de concentración:
WKHFULWLFDOOHYHO,IWKHDFWXDOOHYHOLVJUHDWHUWKDQWKHFULWLFDOOHYHOWKHQWKH
determinar la probabilidad de que se materialice un aumento de precios
SULFHLQFUHDVHLVXQSURILWDEOHDQGWKHPDUNHWPXVWEHGURZQPRUHEURDGO\”404.
ODV¿UPDVIXVLRQDGDVFRPRHOSULQFLSDOIDFWRUGHDQiOLVLVDOPRPHQWRGH
sentido, considerando la cercanía entre los bienes o servicios ofrecidos por
/DVDXWRULGDGHVGHMXULVGLFFLRQHVFRPSDUDGDVKDQUHVXHOWRHQHOPLVPR
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
401

)1(*XtD$GTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD DPEDVVRQVXVWLWXWRVPiVOHMDQRV´401.

Nacional Económica, párrafo 102.
es potencialmente más dañina que otra en que los productos ofertados por
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
402
entre empresas que comercializan productos que son sustitutos más cercanos
RFWXEUHGH2-/SiUUDIR
403
$උൾൾൽൺ (2013), p. 795.
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 559.
404
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 150
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 28. 405
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 151

Lo señalado en las Directrices sobre Concentraciones Horizontales al

E\3HSVLDVDUHVXOWRIWKHGLVDSSHDUDQFHRI3HSVL¶VFRPSHWLWLRQ7KLVLVFDOOHG UHVSHFWRHVEDVWDQWHFODUL¿FDGRUSDUDHQWHQGHUSRUTXpXQDHPSUHVDWHQGUi
7KHYDOXHRIVDOHVGLYHUWHGWR3HSVLLQGLFDWHVWKHUHOHDVHRISUHVVXUHRQ&RNH incentivos para elevar los precios de sus productos al desaparecer la presión
LVOLNHO\WRHVWLPDWHDGLYHUVLRQUDWLR« competitiva que enfrentaba de su competencia:
KRZHYHUµEDFNLQWR¶DPDUNHWGHILQLWLRQ,QDXQLODWHUDOHIIHFWVFDVHWKHDJHQF\
DPDUNHWDQGWKXVLWZRXOGKDYHQRQHHGWRFDOFXODWH+HUILQGDKOV,WPLJKW
VDOHVGLYHUWHGWR3HSVLLIWKLVLVWKHWKHRU\WKHDJHQF\PLJKWQRWHYHQGHILQH
PD\EHDEOHWRUDLVHWKHSULFHRI&RNHDQGFDSWXUHWKHORVW&RNHSURILWVRQWKH
FKRLFHRI&RNHORYHUVDQGQRRWKHUGULQNFRPHVFORVH,I&RNHEX\V3HSVLLW
WKH&RFD&RODSURSRVHVWREX\3HSVL7KHWKHRU\LVWKDW3HSVLLVWKHILUVWQH[W
“Las empresas que van a fusionarse son competidores inmediatos. Los pro-
ductos pueden diferenciarse dentro de un mercado de referencia en el que
algunos productos sean sustitutos más perfectos que otros. Cuanto mayor sea
el grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a
fusionar, más probable es que éstas vayan a subir los precios de una manera
NHWSRZHUWKHDJHQFLHVPLJKWQRWWUDYHODERYHWKHURXWHDWDOO6XSSRVHWKDW
³,IWKHWKHRU\RIKDUPLVDXQLODWHUDOHIIHFWVVWRU\LQFUHDVHRIVLQJOHILUPPDU-
SUHFLRVHQWRQFHVQROHVFDXVDUiSHUMXLFLRDOJXQR menos perfectos. Por lo tanto, es menos probable que una concentración vaya
pero que luego de la fusión forman parte de su propiedad. El aumento de
precios se produce a los bienes o servicios que antes eran de su competidor,
y ello será así, si el desvío de clientes que se produzca luego del aumento de
HVWDDO]DGHSUHFLRVQRLPSOLTXHXQDSpUGLGDVLJQL¿FDWLYDGHFRQVXPLGRUHV
(QGH¿QLWLYDODV¿UPDVSRGUiQHOHYDUORVSUHFLRVHQODPHGLGDHQTXH
fusionar y los de sus competidores”405.
alto grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a
través de la creación o el refuerzo de una posición dominante, cuando hay un
a obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, en especial a
menos perfectos. Por lo tanto, es menos probable que una concentración vaya
sustitutos casi perfectos de sus productos que cuando éstos venden sustitutos
las empresas que van a fusionarse se reduzca cuando sus competidores fabrican
VLJQLILFDWLYD«(VPiVSUREDEOHTXHHOLQFHQWLYRSDUDVXELUORVSUHFLRVGH
las empresas que van a fusionarse se reduzca cuando sus competidores fabrican
sustitutos casi perfectos de sus productos que cuando éstos venden sustitutos
a obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, en especial a
través de la creación o el refuerzo de una posición dominante, cuando hay un
alto grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a
fusionar y los de sus competidores”405.
(QGH¿QLWLYDODV¿UPDVSRGUiQHOHYDUORVSUHFLRVHQODPHGLGDHQTXH
HVWDDO]DGHSUHFLRVQRLPSOLTXHXQDSpUGLGDVLJQL¿FDWLYDGHFRQVXPLGRUHV
y ello será así, si el desvío de clientes que se produzca luego del aumento de
precios se produce a los bienes o servicios que antes eran de su competidor,
pero que luego de la fusión forman parte de su propiedad. El aumento de
SUHFLRVHQWRQFHVQROHVFDXVDUiSHUMXLFLRDOJXQR
³,IWKHWKHRU\RIKDUPLVDXQLODWHUDOHIIHFWVVWRU\LQFUHDVHRIVLQJOHILUPPDU-
VLJQLILFDWLYD«(VPiVSUREDEOHTXHHOLQFHQWLYRSDUDVXELUORVSUHFLRVGH
fusionar, más probable es que éstas vayan a subir los precios de una manera
el grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que se van a
algunos productos sean sustitutos más perfectos que otros. Cuanto mayor sea
ductos pueden diferenciarse dentro de un mercado de referencia en el que
NHWSRZHUWKHDJHQFLHVPLJKWQRWWUDYHODERYHWKHURXWHDWDOO6XSSRVHWKDW
WKH&RFD&RODSURSRVHVWREX\3HSVL7KHWKHRU\LVWKDW3HSVLLVWKHILUVWQH[W
FKRLFHRI&RNHORYHUVDQGQRRWKHUGULQNFRPHVFORVH,I&RNHEX\V3HSVLLW
PD\EHDEOHWRUDLVHWKHSULFHRI&RNHDQGFDSWXUHWKHORVW&RNHSURILWVRQWKH
VDOHVGLYHUWHGWR3HSVLLIWKLVLVWKHWKHRU\WKHDJHQF\PLJKWQRWHYHQGHILQH
“Las empresas que van a fusionarse son competidores inmediatos. Los pro- DPDUNHWDQGWKXVLWZRXOGKDYHQRQHHGWRFDOFXODWH+HUILQGDKOV,WPLJKW
KRZHYHUµEDFNLQWR¶DPDUNHWGHILQLWLRQ,QDXQLODWHUDOHIIHFWVFDVHWKHDJHQF\
competitiva que enfrentaba de su competencia: LVOLNHO\WRHVWLPDWHDGLYHUVLRQUDWLR«
incentivos para elevar los precios de sus productos al desaparecer la presión 7KHYDOXHRIVDOHVGLYHUWHGWR3HSVLLQGLFDWHVWKHUHOHDVHRISUHVVXUHRQ&RNH
UHVSHFWRHVEDVWDQWHFODUL¿FDGRUSDUDHQWHQGHUSRUTXpXQDHPSUHVDWHQGUi E\3HSVLDVDUHVXOWRIWKHGLVDSSHDUDQFHRI3HSVL¶VFRPSHWLWLRQ7KLVLVFDOOHG
Lo señalado en las Directrices sobre Concentraciones Horizontales al

&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 28.

151 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 405
 408
152 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 700.
407
Ibíd., p. 419.
406
)ඈඑ(2012), pp. 371 y 372.
µXSZDUGSULFLQJSUHVVXUH¶RUµ833¶0RUHDFFXUDWHO\LWVLJQLILHVWKHUHOHDVH
RIGRZQZDUGSULFLQJSUHVVXUH«
7KH YDOXH GLYHUWHG VDOHV WR 3HSVL GLYLGHV E\ WKH ORVW UHYHQXHV DWWULEXWHG WR
WKHLQFUHDVHLQWKHSULFHRIERWWOHRI&RNHLVFDOOHGµ*URVV8SZDUG3ULFLQJ
3UHVVXUH¶RU*833, DQGGHSHQGLQJRQUHODWLYHPDUJLQVFDSWXULQJVXFKVDOHVORVVWKURXJKPHUJHU
7KHKLJKHUWKH*833,WKHJUHDWHUWKHIUHHGRPDQGLQFHQWLYHRI&RNHWRUDLVH WRWKHSULFHULVHZLOOPHUHO\EHGLYHUWHGWRWKHSURGXFWRIWKHPHUJHUSDUWQHU
LWVSULFHVZLWKRXWQHJDWLYHFRQVHTXHQFHVORVWSURILWVDQGWKXVWKHJUHDWHU
WKHOLNHOLKRRGWKDWWKHPHUJHUZLOOKDUPFRQVXPHUVDQGLVDQWLFRPSHWLWLYH´406
El efecto recién descrito se produce debido a que desaparece la presión
FRPSHWLWLYDTXH HMHUFtDXQD HPSUHVDVREUH OD RWUD SRU OR TXH MXQWDV VH
SRGUiQEHQH¿FLDUFRPRXQDVRODHQWLGDGGHORVPD\RUHVSUHFLRVFREUDGRV
RIRQHRUERWKSURGXFWVDERYHWKHSUHPHUJHUOHYHO6RPHRIWKHVDOHVORVWGXH
SHWLWLRQE\HQDEOLQJWKHPHUJHGILUPWRSURILWE\XQLODWHUDOO\UDLVLQJWKHSULFH
³$PHUJHUEHWZHHQILUPVVHOOLQJGLIIHUHQWLDWHGSURGXFWVPD\GLPLQLVKFRP-
QRWEHORVWWRWKHFRPELQHGJURXSDIWHUWKHPHUJHU´408
ZRXOGKDYHEHHQORVWLQWKHHYHQWRIDSULFHLQFUHDVHSULRUWRWKHPHUJHUZRXOG
ZRXOGVZLWFKWRDSURGXFWRIWKHPHUJLQJSDUWQHU,IVRWKHVHFXVWRPHUVZKR
sin enfrentar una pérdida de consumidores:
³(DFK RI WKH PHUJLQJ SDUWQHUV SXWV VLJQLILFDQW FRPSHWLWLYH SUHVVXUH RQ WKH
RWKHU,IRQHSDUWQHUUDLVHVLWVSULFHVLWZLOOEHSUHGLFWDEO\ORVHVRPHVDOHVEXW
DVLJQLILFDQWSDUWRIWKHORVWVDOHVZLOOEHGLYHUWHGWRWKHSURGXFWRIWKHRWKHU
SDUWQHU7KHPHUJHGILUPZLOOVLPXOWDQHRXVO\UHFRXSVRPXFKRIWKHRWKHUZLVH
ORVWVDOHVDVWRPDNHDSULFHULVHSURILWDEOHDQGSULFHVRIWKHPHUJHGILUPZLOO
ULVH7KHHIIHFWRFFXUVZLWKRXWUHJDUGWRZKHWKHUWKHRWKHUILUPVLQWKHPDUNHW
IROORZWKHSULFHULVH%XWXVXDOO\WKHRWKHUPDUNHWSDUWLFLSDQWVZLOODGMXVWWKHLU
SULFHVXSZDUGVXQGHUWKHQHZXPEUHOOD´407
³:KHWKHUD0HUJHUZLOOVLJQLILFDQWO\FKDQJHWKLVEDODQFHRIJDLQVDQGORVVHV
GHSHQGVRQZKHUHWKHGHSDUWLQJFXVWRPHUVZRXOGJRPRVWZLOOPRVWSLFNWKH
EHVWDOWHUQDWLYHDYDLODEOHRQWKHPDUNHWWDNLQJLQWRDFFRXQWWKHTXDOLW\DQG
SULFHRIHDFKRIWKHDOWHUQDWLYHV7KHNH\TXHVWLRQWKHUHIRUHLVZKHWKHUWKH\
EHVWDOWHUQDWLYHDYDLODEOHRQWKHPDUNHWWDNLQJLQWRDFFRXQWWKHTXDOLW\DQG
GHSHQGVRQZKHUHWKHGHSDUWLQJFXVWRPHUVZRXOGJRPRVWZLOOPRVWSLFNWKH
³:KHWKHUD0HUJHUZLOOVLJQLILFDQWO\FKDQJHWKLVEDODQFHRIJDLQVDQGORVVHV
SULFHVXSZDUGVXQGHUWKHQHZXPEUHOOD´407
IROORZWKHSULFHULVH%XWXVXDOO\WKHRWKHUPDUNHWSDUWLFLSDQWVZLOODGMXVWWKHLU
ULVH7KHHIIHFWRFFXUVZLWKRXWUHJDUGWRZKHWKHUWKHRWKHUILUPVLQWKHPDUNHW
ORVWVDOHVDVWRPDNHDSULFHULVHSURILWDEOHDQGSULFHVRIWKHPHUJHGILUPZLOO
SDUWQHU7KHPHUJHGILUPZLOOVLPXOWDQHRXVO\UHFRXSVRPXFKRIWKHRWKHUZLVH
DVLJQLILFDQWSDUWRIWKHORVWVDOHVZLOOEHGLYHUWHGWRWKHSURGXFWRIWKHRWKHU
RWKHU,IRQHSDUWQHUUDLVHVLWVSULFHVLWZLOOEHSUHGLFWDEO\ORVHVRPHVDOHVEXW
³(DFK RI WKH PHUJLQJ SDUWQHUV SXWV VLJQLILFDQW FRPSHWLWLYH SUHVVXUH RQ WKH
SULFHRIHDFKRIWKHDOWHUQDWLYHV7KHNH\TXHVWLRQWKHUHIRUHLVZKHWKHUWKH\
ZRXOGVZLWFKWRDSURGXFWRIWKHPHUJLQJSDUWQHU,IVRWKHVHFXVWRPHUVZKR
ZRXOGKDYHEHHQORVWLQWKHHYHQWRIDSULFHLQFUHDVHSULRUWRWKHPHUJHUZRXOG
QRWEHORVWWRWKHFRPELQHGJURXSDIWHUWKHPHUJHU´408
³$PHUJHUEHWZHHQILUPVVHOOLQJGLIIHUHQWLDWHGSURGXFWVPD\GLPLQLVKFRP-
SHWLWLRQE\HQDEOLQJWKHPHUJHGILUPWRSURILWE\XQLODWHUDOO\UDLVLQJWKHSULFH
sin enfrentar una pérdida de consumidores:
SRGUiQEHQH¿FLDUFRPRXQDVRODHQWLGDGGHORVPD\RUHVSUHFLRVFREUDGRV
FRPSHWLWLYDTXH HMHUFtDXQD HPSUHVDVREUH OD RWUD SRU OR TXH MXQWDVVH
El efecto recién descrito se produce debido a que desaparece la presión
WKHOLNHOLKRRGWKDWWKHPHUJHUZLOOKDUPFRQVXPHUVDQGLVDQWLFRPSHWLWLYH´406
RIRQHRUERWKSURGXFWVDERYHWKHSUHPHUJHUOHYHO6RPHRIWKHVDOHVORVWGXH
WRWKHSULFHULVHZLOOPHUHO\EHGLYHUWHGWRWKHSURGXFWRIWKHPHUJHUSDUWQHU
DQGGHSHQGLQJRQUHODWLYHPDUJLQVFDSWXULQJVXFKVDOHVORVVWKURXJKPHUJHU
LWVSULFHVZLWKRXWQHJDWLYHFRQVHTXHQFHVORVWSURILWVDQGWKXVWKHJUHDWHU
7KHKLJKHUWKH*833,WKHJUHDWHUWKHIUHHGRPDQGLQFHQWLYHRI&RNHWRUDLVH
3UHVVXUH¶RU*833,
WKHLQFUHDVHLQWKHSULFHRIERWWOHRI&RNHLVFDOOHGµ*URVV8SZDUG3ULFLQJ
7KH YDOXH GLYHUWHG VDOHV WR 3HSVL GLYLGHV E\ WKH ORVW UHYHQXHV DWWULEXWHG WR
RIGRZQZDUGSULFLQJSUHVVXUH«
406
µXSZDUGSULFLQJSUHVVXUH¶RUµ833¶0RUHDFFXUDWHO\LWVLJQLILHVWKHUHOHDVH
)ඈඑ(2012), pp. 371 y 372.
407
Ibíd., p. 419.
408
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 152
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 700.
VXEVWLWXWHVWRWKRVHVROGE\6DUD/HH”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 153
VZLWFKLQJGDWDFRQWULEXWHGWRWKHDQDO\VLVRIZKHWKHUEUDQGVRৼHUHGE\8QLOHYHUZHUHFORVH
VKRZLQJ ZKLFK EUDQGV FRQVXPHU VZLWFKHG EHWZHHQ ,Q HDFK FRXQWU\ WKH UHSOLHV DQG WKH
PD\PDNHWKHSULFHLQFUHDVHSURILWDEOHHYHQWKRXJKLWZRXOGQRWKDYHEHHQ
DERXWWKHLUSUHIHUHQFHEXWWKH&RPPLVVLRQUHOLHGRQVZLWFKLQJGDWDIURPFRQVXPHUSDQHOV

FXVWRPHUJURXSVGLৼHUHQWEUDQGVVRXJKWWRDSSHDO7KHFXVWRPHUVZHUHQRWDVNHGGLUHFWO\
GHRGRUDQWVRৼHUHGE\SDUWLHV7KH&RPPLVVLRQDVNHGUHWDLOHUVDQGFRPSHWLWRUVWRZKLFK
FDVHWKH&RPPLVVLRQFRQVLGHUHGWKHFORVHQHVVRIFRPSHWLWLRQEHWZHHQ GLৼHUHQWEUDQGVRI
GHFLVLRQSURYLGHVDXVHIXOLOOXVWUDWLRQRIW\SHVRIYLHZVVRXJKWE\WKH&RPPLVVLRQ,QWKDW
412
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ, Ali (2014), p. 701: “[t]KH8QLOHYHU6DUD/HH%RG\&DUH
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 225.
411
SURILWDEOHSULRUWRWKHPHUJHU´409
“El riesgo de que GLR desarrolle conductas abusivas en términos de precio
SRGUtDWHQHUPD\RUDVLGHURHQXQHVFHQDULRHQTXHVXRIHUWDGHDYLVDMHQRVHD
VXVFHSWLEOH GH VHU VXVWLWXLGD SRU OD RIHUWD GH DYLVDMH GH RWUDV UDGLRV OR TXH
implicaría que los avisadores no tuvieran más opción que contratar con GLR, a
precios más altos de lo que lo harían en caso de contar con otras alternativas”410.

de la Libre Competencia, punto 61.

Para determinar la magnitud con que las entidades fusionadas podrán
de concesiones de radiodifusión en Santiago y Osorno, tramitada ante el Tribunal de Defensa
consulta de GLR Chile Ltda. y otros sobre participación en concurso público para la renovación
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 413-2013, elevar los precios, será necesario atender al nivel de captura que puedan
tener respecto de los consumidores que decidan adquirir productos de otra
410

86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 20.

marca, como consecuencia del alza de precios:
409

preferencias de los consumidores412. También toman en cuenta la opinión
las partes que forman parte de la operación de concentración y cuáles son las
han acudido a diversos elementos de análisis. Han atendido a quiénes son
Para determinar qué tan cercano es un competidor del otro, las autoridades
³7KXVWKHPDJQLWXGHRIDQ\XQLODWHUDOHIIHFWVIURPDPHUJHUGHSHQGVLQSDUW
RQWKHH[WHQWWRZKLFKWKHPHUJHUDOORZVWKHSDUWLHVWRUHFDSWXUHFXVWRPHUV
WKDW ZRXOG RWKHUZLVH KDYH EHHQ ORVW KDG HLWKHU ILUP LQGLYLGXDOO\ UDLVHG LWV
SULFHV,QJHQHUDOWKLVUHFDSWXUHUDWHZLOOEHPHDVXUHGE\WKHGLYHUVLRQUDWLR
EHWZHHQWKHWZRILUPV7KLVGLYHUVLRQUDWLRLVFDOFXODWHGE\ORRNLQJDWFXV-
WRPHUV¶FKRLFHVLIWKH\VZLWFKDZD\IURPWKHILUPWKDWLQFUHDVHLWVSULFHV´411

WRPHUV¶FKRLFHVLIWKH\VZLWFKDZD\IURPWKHILUPWKDWLQFUHDVHLWVSULFHV´411
Para determinar qué tan cercano es un competidor del otro, las autoridades
han acudido a diversos elementos de análisis. Han atendido a quiénes son
EHWZHHQWKHWZRILUPV7KLVGLYHUVLRQUDWLRLVFDOFXODWHGE\ORRNLQJDWFXV-
las partes que forman parte de la operación de concentración y cuáles son las
SULFHV,QJHQHUDOWKLVUHFDSWXUHUDWHZLOOEHPHDVXUHGE\WKHGLYHUVLRQUDWLR
WKDW ZRXOG RWKHUZLVH KDYH EHHQ ORVW KDG HLWKHU ILUP LQGLYLGXDOO\ UDLVHG LWV
RQWKHH[WHQWWRZKLFKWKHPHUJHUDOORZVWKHSDUWLHVWRUHFDSWXUHFXVWRPHUV preferencias de los consumidores412. También toman en cuenta la opinión
³7KXVWKHPDJQLWXGHRIDQ\XQLODWHUDOHIIHFWVIURPDPHUJHUGHSHQGVLQSDUW

marca, como consecuencia del alza de precios:

tener respecto de los consumidores que decidan adquirir productos de otra
elevar los precios, será necesario atender al nivel de captura que puedan
Para determinar la magnitud con que las entidades fusionadas podrán
precios más altos de lo que lo harían en caso de contar con otras alternativas”410.
implicaría que los avisadores no tuvieran más opción que contratar con GLR, a
VXVFHSWLEOH GH VHU VXVWLWXLGD SRU OD RIHUWD GH DYLVDMH GH RWUDV UDGLRV OR TXH
SRGUtDWHQHUPD\RUDVLGHURHQXQHVFHQDULRHQTXHVXRIHUWDGHDYLVDMHQRVHD
“El riesgo de que GLR desarrolle conductas abusivas en términos de precio
SURILWDEOHSULRUWRWKHPHUJHU´409
PD\PDNHWKHSULFHLQFUHDVHSURILWDEOHHYHQWKRXJKLWZRXOGQRWKDYHEHHQ
153 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
409
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾඒ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), p. 20.
410
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 413-2013,
consulta de GLR Chile Ltda. y otros sobre participación en concurso público para la renovación
de concesiones de radiodifusión en Santiago y Osorno, tramitada ante el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, punto 61.
411
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 225.
412
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ, Ali (2014), p. 701: “[t]KH8QLOHYHU6DUD/HH%RG\&DUH
GHFLVLRQSURYLGHVDXVHIXOLOOXVWUDWLRQRIW\SHVRIYLHZVVRXJKWE\WKH&RPPLVVLRQ,QWKDW
FDVHWKH&RPPLVVLRQFRQVLGHUHGWKHFORVHQHVVRIFRPSHWLWLRQEHWZHHQ GLৼHUHQWEUDQGVRI
GHRGRUDQWVRৼHUHGE\SDUWLHV7KH&RPPLVVLRQDVNHGUHWDLOHUVDQGFRPSHWLWRUVWRZKLFK
FXVWRPHUJURXSVGLৼHUHQWEUDQGVVRXJKWWRDSSHDO7KHFXVWRPHUVZHUHQRWDVNHGGLUHFWO\
DERXWWKHLUSUHIHUHQFHEXWWKH&RPPLVVLRQUHOLHGRQVZLWFKLQJGDWDIURPFRQVXPHUSDQHOV
VKRZLQJ ZKLFK EUDQGV FRQVXPHU VZLWFKHG EHWZHHQ ,Q HDFK FRXQWU\ WKH UHSOLHV DQG WKH
VZLWFKLQJGDWDFRQWULEXWHGWRWKHDQDO\VLVRIZKHWKHUEUDQGVRৼHUHGE\8QLOHYHUZHUHFORVH
VXEVWLWXWHVWRWKRVHVROGE\6DUD/HH”.

154 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
de las mismas partes. Si éstas se suelen monitorear o están consideradas en
sus estudios y decisiones comerciales, es probable que se trate de productos
cercanos413. La evolución de precios414 de los productos puede ser otro fac-
tor de análisis para determinar sustitución y realizar análisis de elasticidad
cruzada415. En ocasiones, las autoridades incluso realizan simulaciones
de modelos de funcionamiento del mercado para evaluar los efectos que
puede tener un alza en los precios de un producto416. Evidentemente,
para hacer esto, las autoridades requieren contar con una gran cantidad
de información que no siempre está disponible. Asimismo, el tipo de
producto de que se trate puede ser relevante para el análisis de cercanía
FDSDFLW\XVXDOO\WDNHFHQWUHVWDJH$VVWDWHGE\WKH&RPPLVVLRQLQDUHFHQWFDVHµPDUNHWVKD-
OHVVLPSRUWDQWUROH,QWKHVHFDVHVPDUNHWVVKDUHVDQGÀH[LELOLW\ZLWKUHVSHFWWRSURGXFWLRQ
QPDUNHWVZKHUHSURGXFWVDUHKRPRJHQHRXVWKHLVVXHRIFORVHQHVVRIFRPSHWLWLRQSOD\VDPXFK
417
Ibíd., p. 700. En este sentido véase también, )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), pp. 704 y 705: “[i]
en 6\GNUDIW*UDQLQJH, en 2UDFOH3HRSOHVRIW8QLOHYHU6DUD/HH%RG\&DUHy)ULHVODQG&DPSLQD.
DYDLODEOHWRDOORZIRUSURSHUFDOLEUDWLRQRIWKHPRGHO”. Se ha utilizado este sistema de análisis
PDUNHW)XUWKHUPRUHLWLVRQO\SRVVLEOHWRFDUU\RXWVXFKDQH[HUFLVHZKHUHVX৽FLHQWGDWDDUH
H[HUFLVHWREHPHDQLQJIXOLWLVQHFHVVDU\WRWDLORUWKHPRGHOFORVHO\WRWKHVSHFL¿FLWLHVRIWKH
WKHPDUNHWRUUHO\RQDQH[LVWLQJPRGHOWRVLPXODWHWKHHৼHFWVRIDWUDQVDFWLRQ)RUVXFKDQ
416
Ibíd., p. 704: “[i]QUDUHFDVHVWKH&RPPLVVLRQPD\HLWKHUEXLOGDVLPXODWLRQPRGHORI
porque la nueva entidad recibirá las ganancias del cambio en los consumidores.
(QHVWHFDVRVL$\%VHIXVLRQDQH[LVWHXQDPD\RUSUREDELOLGDGGHTXHDXPHQWHQORVSUHFLRV
elasticidad cruzada si al aumentar el precio de A, se genera un movimiento de consumo a B.
LVUDUHO\SRVVLEOHWRDFKLHYHHVWLPDWHVWKDWDUHVX৽FLHQWO\UREXVWWRUHOLHGRQ´([LVWHXQDDOWD
WLYHWKHGHPDQGIRURQHSURGXFWLVWRSULFHPRYHPHQWVRIDQRWKHUSURGXFWV«+RZHYHULW
y sustituibilidad, pues ello incide también en la intensidad competitiva que Ibíd.: “[i]IYHU\ULFKGDWDEDVHVDUHDYDLODEOHLWPD\EHSRVVLEOHWRDQDO\VHKRZVHQVL-
HQIUHQWDEDQODV¿UPDVIXVLRQDGDV417.
415

7KLVZDVWDNHQDVHYLGHQFHRIGLUHFWFRPSHWLWLYHLQWHUDFWLRQ”.
WKH&RPPLVVLRQIRXQGWKDW$HU/LQJXV¶VSULFHVZHUHORZHUHGZKHQ5\DQDLUHQWHUHGDURXWH
DQLQGLFDWLRQRIFRPSHWLWLYHLQWHUDFWLRQEHWZHHQWKHP)RUH[DPSOHLQ5\DQDLU$HU/LQJXV
DUHDৼHFWHGE\FKDQJHVLQWKHFRPSHWLWLYHVLWXDWLRQFDXVHGE\RWKHUSDUW\WKLVZLOOEHWDNHQDV
 ,EtGS³«,IWKH&RPPLVVLRQ¿QGVWKDWWKHSDUWLHVKDYHKLVWRULFDOO\WUDFNHG
413
WKHSURGXFWRIGLৼHUHQWVXSSOLHUV,ILWFDQEHHVWDEOLVKHGWKDWWKHSULFHVIRURQHSDUW\¶VSURGXFW
HDFKRWKHU¶VFRQGXFWLQWKHPDUNHWYHU\FORVHO\WKLVZLOOEHWDNHQDVDQLQGLFDWLRQWKDWWKH\ 414
Ibíd., p. 703: “[i]QVRPHFLUFXPVWDQFHVLWLVSRVVLEOHWRWUDFNWKHHYROXWLRQRISULFHVIRU
FRQVLGHUHGHDFKRWKHUWREHFORVHDQGLPSRUWDQWFRPSHWLWRUV,IRQWKHRWKHUKDQGWKHGRFX-
FRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVERWKSUHDQGSRVWPHUJHU”.
PHQWVIRFXVRQRWKHUFRPSHWLWRUVWKRVHRWKHUXQGHUWDNLQJVDUHOLNHO\WREHVHHQDVVLJQL¿FDQW
PHQWVIRFXVRQRWKHUFRPSHWLWRUVWKRVHRWKHUXQGHUWDNLQJVDUHOLNHO\WREHVHHQDVVLJQL¿FDQW
FRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVERWKSUHDQGSRVWPHUJHU”.
FRQVLGHUHGHDFKRWKHUWREHFORVHDQGLPSRUWDQWFRPSHWLWRUV,IRQWKHRWKHUKDQGWKHGRFX-
Ibíd., p. 703: “[i]QVRPHFLUFXPVWDQFHVLWLVSRVVLEOHWRWUDFNWKHHYROXWLRQRISULFHVIRU
414
HDFKRWKHU¶VFRQGXFWLQWKHPDUNHWYHU\FORVHO\WKLVZLOOEHWDNHQDVDQLQGLFDWLRQWKDWWKH\
WKHSURGXFWRIGLৼHUHQWVXSSOLHUV,ILWFDQEHHVWDEOLVKHGWKDWWKHSULFHVIRURQHSDUW\¶VSURGXFW 413
 ,EtGS³«,IWKH&RPPLVVLRQ¿QGVWKDWWKHSDUWLHVKDYHKLVWRULFDOO\WUDFNHG
DUHDৼHFWHGE\FKDQJHVLQWKHFRPSHWLWLYHVLWXDWLRQFDXVHGE\RWKHUSDUW\WKLVZLOOEHWDNHQDV
DQLQGLFDWLRQRIFRPSHWLWLYHLQWHUDFWLRQEHWZHHQWKHP)RUH[DPSOHLQ5\DQDLU$HU/LQJXV
WKH&RPPLVVLRQIRXQGWKDW$HU/LQJXV¶VSULFHVZHUHORZHUHGZKHQ5\DQDLUHQWHUHGDURXWH
7KLVZDVWDNHQDVHYLGHQFHRIGLUHFWFRPSHWLWLYHLQWHUDFWLRQ”. HQIUHQWDEDQODV¿UPDVIXVLRQDGDV417.
Ibíd.: “[i]IYHU\ULFKGDWDEDVHVDUHDYDLODEOHLWPD\EHSRVVLEOHWRDQDO\VHKRZVHQVL-
415
y sustituibilidad, pues ello incide también en la intensidad competitiva que
WLYHWKHGHPDQGIRURQHSURGXFWLVWRSULFHPRYHPHQWVRIDQRWKHUSURGXFWV«+RZHYHULW producto de que se trate puede ser relevante para el análisis de cercanía
LVUDUHO\SRVVLEOHWRDFKLHYHHVWLPDWHVWKDWDUHVX৽FLHQWO\UREXVWWRUHOLHGRQ´([LVWHXQDDOWD
elasticidad cruzada si al aumentar el precio de A, se genera un movimiento de consumo a B.
de información que no siempre está disponible. Asimismo, el tipo de
(QHVWHFDVRVL$\%VHIXVLRQDQH[LVWHXQDPD\RUSUREDELOLGDGGHTXHDXPHQWHQORVSUHFLRV para hacer esto, las autoridades requieren contar con una gran cantidad
porque la nueva entidad recibirá las ganancias del cambio en los consumidores. puede tener un alza en los precios de un producto416. Evidentemente,
Ibíd., p. 704: “[i]QUDUHFDVHVWKH&RPPLVVLRQPD\HLWKHUEXLOGDVLPXODWLRQPRGHORI
416 de modelos de funcionamiento del mercado para evaluar los efectos que
WKHPDUNHWRUUHO\RQDQH[LVWLQJPRGHOWRVLPXODWHWKHHৼHFWVRIDWUDQVDFWLRQ)RUVXFKDQ cruzada415. En ocasiones, las autoridades incluso realizan simulaciones
H[HUFLVHWREHPHDQLQJIXOLWLVQHFHVVDU\WRWDLORUWKHPRGHOFORVHO\WRWKHVSHFL¿FLWLHVRIWKH tor de análisis para determinar sustitución y realizar análisis de elasticidad
PDUNHW)XUWKHUPRUHLWLVRQO\SRVVLEOHWRFDUU\RXWVXFKDQH[HUFLVHZKHUHVX৽FLHQWGDWDDUH
cercanos413. La evolución de precios414 de los productos puede ser otro fac-
DYDLODEOHWRDOORZIRUSURSHUFDOLEUDWLRQRIWKHPRGHO”. Se ha utilizado este sistema de análisis
en 6\GNUDIW*UDQLQJH, en 2UDFOH3HRSOHVRIW8QLOHYHU6DUD/HH%RG\&DUHy)ULHVODQG&DPSLQD. sus estudios y decisiones comerciales, es probable que se trate de productos
de las mismas partes. Si éstas se suelen monitorear o están consideradas en
Ibíd., p. 700. En este sentido véase también, )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), pp. 704 y 705: “[i]
417

QPDUNHWVZKHUHSURGXFWVDUHKRPRJHQHRXVWKHLVVXHRIFORVHQHVVRIFRPSHWLWLRQSOD\VDPXFK
OHVVLPSRUWDQWUROH,QWKHVHFDVHVPDUNHWVVKDUHVDQGÀH[LELOLW\ZLWKUHVSHFWWRSURGXFWLRQ
FDSDFLW\XVXDOO\WDNHFHQWUHVWDJH$VVWDWHGE\WKH&RPPLVVLRQLQDUHFHQWFDVHµPDUNHWVKD-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 154
 6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 913.
UHVXOWIURPUHGXFLQJRXWSXWDQGWKHUHE\UDLVLQJPDUNHWSULFHV”.
VKDUHRIWKHRYHUDOOPDUNHWLWZLOODOVRZLQDODUJHUVKDUHRIWKHRYHUDOOEHQH¿WVWKDWZRXOG
7KHWKHRU\RIKDUPLQVXFKFDVHVVWKDWVLQFHWKHPHUJHGHQWLW\ZLOOKDYHDQLQFUHDVHG
DFFRUGLQJO\
WKHUHPDLQLQJFRPSHWLWRUVZRXOGDQGFRXOGFRXQWHUVXFKVWUDWHJ\E\H[SDQGLQJWKHLURXWSXW
LQFHQWLYHWRUHVWULFWRXWSXW7KHDQVZHUWRWKLVTXHVWLRQLVRIFRXUVHFORVHO\OLQNHGWRZKHWKHU
ZKHUHFDSDFLW\LVH[SHQVLYH7KHSULPDU\TXHVWLRQLVZKHWKHUWKHPHUJHGHQWLW\ZLOOKDYHWKH
UHVLQFDSDFLW\DQGRXWSXWDUHVXLWDEOHSUR[\IRUDPDUNHWSRZHULQDKRPRJHQHRXVPDUNHW«
WKHPHUJHU´418
E\ WKH PHUJLQJ ILUPV WR HOLPLQDWH DQ\ VLJQLILFDQW PDUNHW SRZHU FUHDWHG E\
XQOLNHO\WRLQWURGXFHSURGXFWVVXIILFLHQWO\VLPLODUWRWKHSURGXFWVFRQWUROOHG
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PHUJLQJILUPV)LQDOO\UHSRVLWLRQLQJE\QRQPHUJLQJILUPVPXVWEHXQOLNHO\
D VPDOO EXW VLJQLILFDQW DQG QRQWUDQVLWRU\ SULFH LQFUHDVH SURILWDEOH IRU WKH
IURPWKHSURGXFWVFRQWUROOHGE\WKHPHUJLQJILUPVWKDWDPHUJHUZRXOGPDNH
UHVSRQVHWRDSULFHLQFUHDVH7KLUGRWKHUSURGXFWVPXVWEHVXIILFLHQWO\GLIIHUHQW
DVXEVWDQWLDOQXPEHURIWKHFXVWRPHUVRIRQHILUPZRXOGWXUQWRWKHRWKHULQ
WKHPHUJLQJILUPPXVWEHFORVHVXEVWLWXWHV3URGXFWVDUHFORVHVXEVWLWXWHVLI
SURGXFWFRQWUROOHGE\WKHPHUJLQJILUPV6HFRQGWKHSURGXFWVFRQWUROOHGE\
IIHUHQWLDWHG3URGXFWVDUHGLIIHUHQWLDWHGLIQRµSHUIHFW¶VXEVWLWXWHH[LVWIRUWKH
HIIHFWVFODLP)LUVWWKHSURGXFWVFRQWUROOHGE\WKHPHUJLQJILUPVPXVWEHGL-
« LW DSSHDUV WKDW IRXU IDFWRUV PDNH XS D GLIIHUHQWLDWHG SURGXFWV XQLODWHUDO
IURPDFWLQJDQWLFRPSHWLWLYHO\
WREX\HUDUHVRGLIIHUHQWWKDWWKHPHUJLQJILUPVOLNHO\ZLOOQRWEHFRQVWUDLQHG
PHUJLQJILUPVSURGXFHFORVHVXEVWLWXWHVEXWDOVRWKDWRWKHURSWLRQVDYDLODEOH
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VHOOHUQRWIRUPHUO\FRQVLGHUHGWKHQWKHPHUJHULVQRWOLNHO\WROHDGWRDXQLOD-
ZKLFKUHFRJQL]HVWKDWLIDEX\HU¶VRWKHURSWLRQVLQFOXGHµDQHTXDOO\FRPSHWLWLYH
SULFHVLQFUHDVHV7KH*XLGHOLQHVODWHUDFNQRZOHGJHDVPXFKLQVHFWLRQ
WKHEX\HU¶VRWKHUFKRLFHVPXVWDOVREHFRQVLGHUHGLQDQDO\]LQJWKHSRWHQWLDOIRU
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*XLGHOLQH¶VGLVFXVVLRQDWOHDVWLQVHFWLRQHPSKDVL]HVRQO\WKHUHODWLYH
FULEHGWKHUHLQDUHQRWVXIILFLHQWWRGHVFULEHDXQLODWHUDOHIIHFWFODLP)LUVWWKH
³$OWKRXJKWKH*XLGHOLQH¶VGLVFXVVLRQ«PD\EHKHOSIXOVWDUWWKHIDFWRUVGHV-
en Caso 86YV2UDFOH&RUS:
productos al momento de analizar el riesgo de alza de precios, lo resuelto
Resulta muy ilustrador para entender la relevancia de la cercanía entre
155 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
418
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 155
Resulta muy ilustrador para entender la relevancia de la cercanía entre
productos al momento de analizar el riesgo de alza de precios, lo resuelto
en Caso 86YV2UDFOH&RUS:
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XQOLNHO\WRLQWURGXFHSURGXFWVVXIILFLHQWO\VLPLODUWRWKHSURGXFWVFRQWUROOHG
E\ WKH PHUJLQJ ILUPV WR HOLPLQDWH DQ\ VLJQLILFDQW PDUNHW SRZHU FUHDWHG E\
WKHPHUJHU´418
UHVLQFDSDFLW\DQGRXWSXWDUHVXLWDEOHSUR[\IRUDPDUNHWSRZHULQDKRPRJHQHRXVPDUNHW«
ZKHUHFDSDFLW\LVH[SHQVLYH7KHSULPDU\TXHVWLRQLVZKHWKHUWKHPHUJHGHQWLW\ZLOOKDYHWKH
LQFHQWLYHWRUHVWULFWRXWSXW7KHDQVZHUWRWKLVTXHVWLRQLVRIFRXUVHFORVHO\OLQNHGWRZKHWKHU
WKHUHPDLQLQJFRPSHWLWRUVZRXOGDQGFRXOGFRXQWHUVXFKVWUDWHJ\E\H[SDQGLQJWKHLURXWSXW
DFFRUGLQJO\
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6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 913.
418
 Nacional Económica, párrafo 118.
156 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Ahora, además de considerar los elementos de análisis recién menciona-
dos, la Fiscalía Nacional Económica, ha acudido a mecanismos cuantitativos
destinados a establecer de forma concreta el nivel de sustitución entre los
productos ofrecidos por las entidades que forman parte de una operación
de concentración. Para ello, la Fiscalía Nacional Económica atiende a in-
)1(*XtDDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
421
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 41.
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A.,
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
420
Nacional Económica, párrafos 103 y 104.
formación aportada por actores de la industria, estudios, bases de datos e )1(*XtDDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
incluso cuestionarios realizados a los clientes de las empresas que se van 419
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
a fusionar419(OREMHWLYRHVH[WUDHUFRQFOXVLRQHVVyOLGDVFRQIXQGDPHQWRV
empíricos respecto del nivel de sustituibilidad de los productos:
ODDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQ(Q
“En este sentido, a efecto de evaluar los riesgos unilaterales de la Operación, bilidad de dos productos, es la investigación desarrollada a propósito de
esta División considera adecuado el cálculo de distintos índices de presión a ha utilizado mecanismos cuantitativos para determinar el nivel de sustitui-
alza en precios, los que a diferencia del análisis tradicional, permiten diferen-
ciar a los competidores en términos de su cercanía competitiva y determinar
8QEXHQHMHPSORGHODIRUPDHQTXHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
con mayor precisión el cambio de incentivos para aplicar alzas en precios o
servicio y la composición de las rutas”421.
modificar otras variables.
“Al analizar la cercanía consideró el traslape de clientes entre proveedores del
Así, el análisis presentado a continuación, se basa principalmente en la me-
IXVLRQHVSRWHQFLDOPHQWHDQWLFRPSHWLWLYDV«´420.
todología propuesta por Farrel y Shapiro (2010) quienes proponen el uso de
alternativa al uso de índices de concentración para identificar preliminarmente
un indicador simple, denominado 8SZDUG 3ULFLQJ 3UHVVXUH (“UPP”) como
un indicador simple, denominado 8SZDUG 3ULFLQJ 3UHVVXUH (“UPP”) como
alternativa al uso de índices de concentración para identificar preliminarmente
todología propuesta por Farrel y Shapiro (2010) quienes proponen el uso de
IXVLRQHVSRWHQFLDOPHQWHDQWLFRPSHWLWLYDV«´420.
Así, el análisis presentado a continuación, se basa principalmente en la me-
“Al analizar la cercanía consideró el traslape de clientes entre proveedores del
modificar otras variables.
servicio y la composición de las rutas”421.
con mayor precisión el cambio de incentivos para aplicar alzas en precios o
8QEXHQHMHPSORGHODIRUPDHQTXHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
ciar a los competidores en términos de su cercanía competitiva y determinar
ha utilizado mecanismos cuantitativos para determinar el nivel de sustitui-
alza en precios, los que a diferencia del análisis tradicional, permiten diferen-
esta División considera adecuado el cálculo de distintos índices de presión a
bilidad de dos productos, es la investigación desarrollada a propósito de “En este sentido, a efecto de evaluar los riesgos unilaterales de la Operación,
ODDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQ(Q
empíricos respecto del nivel de sustituibilidad de los productos:
a fusionar419(OREMHWLYRHVH[WUDHUFRQFOXVLRQHVVyOLGDVFRQIXQGDPHQWRV
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
419
incluso cuestionarios realizados a los clientes de las empresas que se van
)1(*XtDDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD formación aportada por actores de la industria, estudios, bases de datos e
Nacional Económica, párrafos 103 y 104. de concentración. Para ello, la Fiscalía Nacional Económica atiende a in-
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
420
productos ofrecidos por las entidades que forman parte de una operación
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
destinados a establecer de forma concreta el nivel de sustitución entre los
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A., dos, la Fiscalía Nacional Económica, ha acudido a mecanismos cuantitativos
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 41. Ahora, además de considerar los elementos de análisis recién menciona-
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
421

)1(*XtDDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD

Nacional Económica, párrafo 118.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 156
 Ibíd., párrafo 138. 424
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 157
Ibíd., párrafo 176. 423

Ibíd., párrafo 125.

dicha investigación, la Fiscalía Nacional Económica utilizó tanto el indi-
422

cador UPP para evaluar presiones al alza de los precios422, como el índice
GUPPI423. Adicionalmente, acudió al índice IPR424.

“125. Por otra parte, para cuantificar los riesgos unilaterales, esta División
del mercado relevante.
considera adecuado el cálculo de distintos índices que permiten estimar la
viasen fuera del mercado y no a alguna de las empresas consideradas dentro
presión al alza en precios. El análisis a continuación se basa en la metodología
HQ HO SUHFLR GH )HG([ R GH717 SRGUtDQ H[LVWLU FRQVXPLGRUHV TXH VH GHV-
desarrollada por Farrel y Shapiro (2010). Estos autores proponen el uso del
DSUR[LPDFLyQUD]RQDEOHGHODUHDOLGDGVHGHEHFRQVLGHUDUTXHDQWHXQDO]D
indicador denominado 8SZDUG 3ULFLQJ Pressure (“UPP”) como alternativa
FLSDFLRQHV GH PHUFDGR SDUD HO FiOFXOR GH ODV UD]RQHV GH GHVYtR UHIOHMH XQD
al uso de índices de concentración, para identificar preliminarmente fusiones
130. Finalmente, es preciso señalar que a efectos de que el uso de las parti-
potencialmente anticompetitivas en mercados con bienes diferenciados.
participantes del mercado tienen la misma cercanía competitiva entre sí.
126. La fórmula para calcular el UPP de una Empresa A, ante una fusión con una
el que se calcula el UPP. En otras palabras, lo que se asume es que todos los
Empresa B, es la siguiente:
desproporcionado a uno de éstos ante un alza en precios del producto para
UPPA = DAÆB (PB - CB) - EACA(1)
XQ JUDGR VLPLODU GH VXVWLWXFLyQ HQWUH Vt GH PRGR TXH QR H[LVWD XQ GHVYtR
127. Donde DAÆB es igual a la razón de desvío desde A a B; (PB - CB) es el
enfoque sea razonable, los productos pertenecientes al mercado deben tener
PDUJHQGHOD(PSUHVD%H[SUHVDGRHQSHVRV\(A es el valor de la eficiencia
cional a las participaciones de mercado en términos de ventas. Para que este
GHOD(PSUHVD$H[SUHVDGRFRPRSRUFHQWDMHGHVXFRVWRPDUJLQDOHOTXHHVWi
este caso en particular, es adecuado estimarlas asumiendo un desvío propor-
representado por CA
129. Con respecto a las razones de desvío esta División considera que, para
128. En consecuencia, para el cálculo del UPP, es necesario determinar tres
de las eficiencias derivadas de la Operación.
elementos, a saber: las razones de desvío, los márgenes y una cuantificación
elementos, a saber: las razones de desvío, los márgenes y una cuantificación
de las eficiencias derivadas de la Operación.
128. En consecuencia, para el cálculo del UPP, es necesario determinar tres
representado por CA
129. Con respecto a las razones de desvío esta División considera que, para
este caso en particular, es adecuado estimarlas asumiendo un desvío propor-
GHOD(PSUHVD$H[SUHVDGRFRPRSRUFHQWDMHGHVXFRVWRPDUJLQDOHOTXHHVWi
PDUJHQGHOD(PSUHVD%H[SUHVDGRHQSHVRV\(A es el valor de la eficiencia
cional a las participaciones de mercado en términos de ventas. Para que este
127. Donde DAÆB es igual a la razón de desvío desde A a B; (PB - CB) es el
enfoque sea razonable, los productos pertenecientes al mercado deben tener
UPPA = DAÆB (PB - CB) - EACA(1)
XQ JUDGR VLPLODU GH VXVWLWXFLyQ HQWUH Vt GH PRGR TXH QR H[LVWD XQ GHVYtR
desproporcionado a uno de éstos ante un alza en precios del producto para
Empresa B, es la siguiente:
el que se calcula el UPP. En otras palabras, lo que se asume es que todos los
126. La fórmula para calcular el UPP de una Empresa A, ante una fusión con una
participantes del mercado tienen la misma cercanía competitiva entre sí.
potencialmente anticompetitivas en mercados con bienes diferenciados.
130. Finalmente, es preciso señalar que a efectos de que el uso de las parti-
al uso de índices de concentración, para identificar preliminarmente fusiones
FLSDFLRQHV GH PHUFDGR SDUD HO FiOFXOR GH ODV UD]RQHV GH GHVYtR UHIOHMH XQD
indicador denominado 8SZDUG 3ULFLQJ Pressure (“UPP”) como alternativa
DSUR[LPDFLyQUD]RQDEOHGHODUHDOLGDGVHGHEHFRQVLGHUDUTXHDQWHXQDO]D
desarrollada por Farrel y Shapiro (2010). Estos autores proponen el uso del
HQ HO SUHFLR GH )HG([ R GH717 SRGUtDQ H[LVWLU FRQVXPLGRUHV TXH VH GHV-
presión al alza en precios. El análisis a continuación se basa en la metodología
viasen fuera del mercado y no a alguna de las empresas consideradas dentro
considera adecuado el cálculo de distintos índices que permiten estimar la
del mercado relevante.
“125. Por otra parte, para cuantificar los riesgos unilaterales, esta División

GUPPI423. Adicionalmente, acudió al índice IPR424.

cador UPP para evaluar presiones al alza de los precios422, como el índice
dicha investigación, la Fiscalía Nacional Económica utilizó tanto el indi-
422
Ibíd., párrafo 125.
423
Ibíd., párrafo 176.
Ibíd., párrafo 138.
157 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 424
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LQFRUSRUDWHPHUJHUVSHFL¿FH৽FLHQFLHV7KHVHPHUJHUVLPXODWLRQPHWKRGVQHHGQRWRUHO\RQ
tirían desvíos relevantes fuera de dicho mercado por el aumento del precio
7KHVHPRGHOVRIWHQLQFOXGHLQGHSHQGHQWSULFHUHVSRQVHVE\QRQPHUJLQJ¿UPV7KH\DOVRFDQ
HFRQRPLFPRGHOVGHVLJQHGWRTXDQWLI\WKHXQLODWHUDOSULFHHৼHFWVUHVXOWLQJIURPWKHPHUJHU
de una empresa en particular. En efecto, atendido la naturaleza urgente de un SULFHHৼHFWVDUHXQOLNHO\«:KHUHVX৽FLHQWGDWDDUHDYDLODEOHWKH$JHQFLHVPD\FRQVWUXFW
HQYtRH[SUHVVHVUD]RQDEOHVXSRQHUTXHQRKD\DOWHUQDWLYDVYLDEOHVIXHUDGHO UHQWLDWHGSURGXFWV,IWKHYDOXHRIGLYHUWHGVDOHVLVSURSRUWLRQDWHO\VPDOOVLJQL¿FDQWXQLODWHUDO
mercado y que no resulta posible no realizar el envío, dada la necesidad del VDOHVWKDQRQWKHOHYHORIWKH++,IRUGLDJQRVLQJXQLODWHUDOSULFHHৼHFWVLQPDUNHWVZLWKGLৼH-
mismo. Por ello, para el análisis que sigue se considera una razón de recaptura análisis. $උൾൾൽൺ (2013), p. 796: “«7KH$JHQFLHVUHO\PXFKPRUHRQWKHYDOXHRIGLYHUWHG
del mercado igual a uno, esto es, se asume que ante un alza en el precio no 426
Las agencias internacionales también atienen a parámetros cuantitativos para realizar
H[LVWLUiGHVYtRGHFRQVXPLGRUHVKDFLDIXHUDGHOPHUFDGR Ibíd., párrafos 125 a 132.
132. En lo referente al segundo punto a considerar en el análisis de UPP, los
425

márgenes fueron calculados con información provista por las Partes. Es preciso
mencionar que el margen que debiese utilizarse para calcular los índices de
presión al alza de precios es el margen marginal, es decir la diferencia entre
SUHFLRGHXQDGHODVSDUWHVSRUHMHPSORGHOD(PSUHVD$H[LVWHXQLQJUHVR
HOSUHFLR\HOFRVWRPDUJLQDO6LELHQH[LVWHQFLHUWDVGLILFXOWDGHVSDUDHVWLPDU
participantes en la operación de concentración. Esto, pues ante un alza en el
ORVPLVPRVSDUDDSUR[LPDUHVRVFRVWRVVHXWLOL]DQHQJHQHUDOORVFRVWRVYD-
puede ser entendido como un cambio en el costo marginal de las empresas
riables. En este caso en particular, al ser una industria de transporte en redes,
FHQWUDFLyQ HV HO FiOFXOR GH OD SUHVLyQ DO DO]D HQ SUHFLRV µ833¶ (O 833
la estimación del costo marginal es aún más”425-426.
“17. Un enfoque alternativo al estudio de la variación de los índices de con-

En otro caso en que la FNE acudió a estas herramientas, atendiendo al

la empresa con un alza de sus precios:
índice UPP, resolvió que el riesgo de conductas unilaterales no era particu-
KDEUtDQGLVPLQXLGRODWDVDGHUHFDSWXUDGHODTXHVHSRGUtDKDEHUEHQH¿FLDGR
ODUPHQWHVHYHURGHELGRDODH[LVWHQFLDGHDOWHUQDWLYDVGHLPSRUWDFLyQTXH
ODUPHQWHVHYHURGHELGRDODH[LVWHQFLDGHDOWHUQDWLYDVGHLPSRUWDFLyQTXH
KDEUtDQGLVPLQXLGRODWDVDGHUHFDSWXUDGHODTXHVHSRGUtDKDEHUEHQH¿FLDGR
índice UPP, resolvió que el riesgo de conductas unilaterales no era particu-
la empresa con un alza de sus precios:
En otro caso en que la FNE acudió a estas herramientas, atendiendo al

“17. Un enfoque alternativo al estudio de la variación de los índices de con-

la estimación del costo marginal es aún más”425-426.
FHQWUDFLyQ HV HO FiOFXOR GH OD SUHVLyQ DO DO]D HQ SUHFLRV µ833¶ (O 833
riables. En este caso en particular, al ser una industria de transporte en redes,
puede ser entendido como un cambio en el costo marginal de las empresas
ORVPLVPRVSDUDDSUR[LPDUHVRVFRVWRVVHXWLOL]DQHQJHQHUDOORVFRVWRVYD-
participantes en la operación de concentración. Esto, pues ante un alza en el
HOSUHFLR\HOFRVWRPDUJLQDO6LELHQH[LVWHQFLHUWDVGLILFXOWDGHVSDUDHVWLPDU
SUHFLRGHXQDGHODVSDUWHVSRUHMHPSORGHOD(PSUHVD$H[LVWHXQLQJUHVR
presión al alza de precios es el margen marginal, es decir la diferencia entre
mencionar que el margen que debiese utilizarse para calcular los índices de
márgenes fueron calculados con información provista por las Partes. Es preciso
132. En lo referente al segundo punto a considerar en el análisis de UPP, los
425
Ibíd., párrafos 125 a 132. H[LVWLUiGHVYtRGHFRQVXPLGRUHVKDFLDIXHUDGHOPHUFDGR
Las agencias internacionales también atienen a parámetros cuantitativos para realizar
426 del mercado igual a uno, esto es, se asume que ante un alza en el precio no
análisis. $උൾൾൽൺ (2013), p. 796: “«7KH$JHQFLHVUHO\PXFKPRUHRQWKHYDOXHRIGLYHUWHG mismo. Por ello, para el análisis que sigue se considera una razón de recaptura
VDOHVWKDQRQWKHOHYHORIWKH++,IRUGLDJQRVLQJXQLODWHUDOSULFHHৼHFWVLQPDUNHWVZLWKGLৼH- mercado y que no resulta posible no realizar el envío, dada la necesidad del
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SULFHHৼHFWVDUHXQOLNHO\«:KHUHVX৽FLHQWGDWDDUHDYDLODEOHWKH$JHQFLHVPD\FRQVWUXFW de una empresa en particular. En efecto, atendido la naturaleza urgente de un
HFRQRPLFPRGHOVGHVLJQHGWRTXDQWLI\WKHXQLODWHUDOSULFHHৼHFWVUHVXOWLQJIURPWKHPHUJHU
tirían desvíos relevantes fuera de dicho mercado por el aumento del precio
7KHVHPRGHOVRIWHQLQFOXGHLQGHSHQGHQWSULFHUHVSRQVHVE\QRQPHUJLQJ¿UPV7KH\DOVRFDQ
LQFRUSRUDWHPHUJHUVSHFL¿FH৽FLHQFLHV7KHVHPHUJHUVLPXODWLRQPHWKRGVQHHGQRWRUHO\RQ
(QHOFDVRGHOPHUFDGRUHIHULGRUHVXOWDUD]RQDEOHVXSRQHUTXHQRH[LV-
PDUNHWGH¿QLWLRQKH$JHQFLHVGRQRWWUHDWPHUJHUVLPXODWLRQHYLGHQFHDVDFRQFOXVLYHLWVHOI
DQGWKH\SODFHPRUHZHLJKWRQZKHWKHUWKHLUPHUJHUVLPXODWLRQVFRQVLVWHQWO\SUHGLFWVXEVWDQWLDO
SULFHLQFUHDVHWKDQRQWKHSUHFLVHSUHGLFWLRQRIDQ\VLQJOHVLPXODWLRQ”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 158
GXFHGE\QRQSDUWLFLSDQWVDQG
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 159
WKHSURGXFWVRIWKHWZRPHUJHUSDUWLFLSDQWVDUHPRUHGLৼHUHQWIURPWKHSURGXFWVSUR-
WKHSURGXFWVRIWKHWZRPHUJHUSDUWLFLSDQWVDUHPRUHVLPLODUWRRQHDQRWKHU
DGLFLRQDOH[SOLFDGRSRUHODXPHQWRHQODFDQWLGDGGHPDQGDGDGHODRWUDSDUWH
PHUJHULQDSURGXFWGLৼHUHQWLDWHGPDUNHWLVPRUHOLNHO\WRUHVXOWLQXQLODWHUDOSULFHLQFUHDVHDV
de la operación (Empresa B) multiplicada por su margen.
429
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 558. Véase también 6ඎඅඅංඏൺඇSS\³«a
Ibíd., párrafo 20.
la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 17.
FNE, por denuncia por adquisición de sociedad para el mercado mayorista de tecnologías, de
427
Informe de archivo de fecha 4 de febrero de 2016, en investigación rol Nº F-52-2015
PHUJLQJILUPV´429
ILUPV WR UHGHVLJQ WKHLU SURGXFWV WR PDNH WKHP FORVH WR WKH RXWSXW RI WKH
428 Por lo tanto, la nueva entidad fusionada tiene un incentivo adicional a subir los
precios, de modo que, tras la operación, puede recapturar parte de las ventas
perdidas de A por medio de las venias ganadas por B15”427.
“20. En este caso en particular parece plausible que la tasa de recaptura no
sea completa, atendida la posibilidad que han manifestado ciertos clientes de
importar directamente los productos, con prescindencia de los distribuidores
mayoristas locales. Así, realizada la estimación de aumento de precio, y con-
siderando distintos escenarios de tasas de recaptura y supuestos respecto a la
función de demanda, se obtiene, para todas éstas, que el aumento de precio
estimado sería menor o igual a un 2% y que dicha presión a aumentar los
precios desparecería si se verifican eficiencias de la Operación en torno a
WKHRIIHULQJRIRWKHUVLQWKHPDUNHWDQGWKHUHODWLYHLQDELOLW\RIRWKHU
[1-2] % de sus Ingresos”428.
WKHUHODWLYHGLVWDQFHEHWZHHQWKHSRVWPHUJHUILUP¶VSURGXFWRIIHULQJDQG
UHODWLYHµFORVHQHVV¶LQSURGXFWVSDFHRIWKHPHUJLQJILUPVWRDQRWKHUDQG
Ahora, no sólo cuando se trata de productos cercanos es que se pueden
FLOLWDWHDXQLODWHUDOSULFHLQFUHDVHE\WKHSRVWPHUJHUILUPGHSHQGVRQWKH
³7KHGHJUHHWRZKLFKDPHUJHULQDSURGXFWGLIIHUHQWLDWHGPDUNHWPLJKWID-
mercado y el tipo de productos que éstos elaboran:
será necesario atender, principalmente, a los actores que permanecen en el
sustitutos cercanos podrían ser riesgosas también. Para establecer lo anterior
centración entre empresas que producen bienes diferenciados que no son
generar riesgos de aumentos de precios. En ocasiones, operaciones de con-
generar riesgos de aumentos de precios. En ocasiones, operaciones de con-
centración entre empresas que producen bienes diferenciados que no son
sustitutos cercanos podrían ser riesgosas también. Para establecer lo anterior
será necesario atender, principalmente, a los actores que permanecen en el
mercado y el tipo de productos que éstos elaboran:
³7KHGHJUHHWRZKLFKDPHUJHULQDSURGXFWGLIIHUHQWLDWHGPDUNHWPLJKWID-
FLOLWDWHDXQLODWHUDOSULFHLQFUHDVHE\WKHSRVWPHUJHUILUPGHSHQGVRQWKH
Ahora, no sólo cuando se trata de productos cercanos es que se pueden
UHODWLYHµFORVHQHVV¶LQSURGXFWVSDFHRIWKHPHUJLQJILUPVWRDQRWKHUDQG
WKHUHODWLYHGLVWDQFHEHWZHHQWKHSRVWPHUJHUILUP¶VSURGXFWRIIHULQJDQG
[1-2] % de sus Ingresos”428.
WKHRIIHULQJRIRWKHUVLQWKHPDUNHWDQGWKHUHODWLYHLQDELOLW\RIRWKHU
precios desparecería si se verifican eficiencias de la Operación en torno a
ILUPV WR UHGHVLJQ WKHLU SURGXFWV WR PDNH WKHP FORVH WR WKH RXWSXW RI WKH
estimado sería menor o igual a un 2% y que dicha presión a aumentar los
PHUJLQJILUPV´429
función de demanda, se obtiene, para todas éstas, que el aumento de precio
siderando distintos escenarios de tasas de recaptura y supuestos respecto a la
mayoristas locales. Así, realizada la estimación de aumento de precio, y con-
importar directamente los productos, con prescindencia de los distribuidores
sea completa, atendida la posibilidad que han manifestado ciertos clientes de
“20. En este caso en particular parece plausible que la tasa de recaptura no 427
Informe de archivo de fecha 4 de febrero de 2016, en investigación rol Nº F-52-2015
perdidas de A por medio de las venias ganadas por B15”427. FNE, por denuncia por adquisición de sociedad para el mercado mayorista de tecnologías, de
precios, de modo que, tras la operación, puede recapturar parte de las ventas la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 17.
Por lo tanto, la nueva entidad fusionada tiene un incentivo adicional a subir los 428
Ibíd., párrafo 20.
de la operación (Empresa B) multiplicada por su margen. 429
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 558. Véase también 6ඎඅඅංඏൺඇSS\³«a
PHUJHULQDSURGXFWGLৼHUHQWLDWHGPDUNHWLVPRUHOLNHO\WRUHVXOWLQXQLODWHUDOSULFHLQFUHDVHDV
DGLFLRQDOH[SOLFDGRSRUHODXPHQWRHQODFDQWLGDGGHPDQGDGDGHODRWUDSDUWH
WKHSURGXFWVRIWKHWZRPHUJHUSDUWLFLSDQWVDUHPRUHVLPLODUWRRQHDQRWKHU
WKHSURGXFWVRIWKHWZRPHUJHUSDUWLFLSDQWVDUHPRUHGLৼHUHQWIURPWKHSURGXFWVSUR-
GXFHGE\QRQSDUWLFLSDQWVDQG
159 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

160 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Este análisis requiere que las agencias evalúen diferentes elementos de
ODUHODFLyQHQWUHODV¿UPDVTXHVHIXVLRQDQHQWUHODHQWLGDGIXVLRQDGD\ORV
GHPiVFRPSHWLGRUHV\HQWUHODV¿UPDV\ORVFRQVXPLGRUHVGHFDGDXQD430.
Si los productos o servicios que ofrecen las empresas que no forman
SDUWHGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQVRQVX¿FLHQWHPHQWHGLIHUHQWHVGHORV
productos de las empresas fusionadas, no tendrán la aptitud de disciplinar
a la nueva entidad, pues sus productos no serán una alternativa para los
consumidores al momento de enfrentar los mayores precios431.
VZLWFKLVDWOHDVWDVELJDVWKHJDLQWKHKLJKHUPDUJLQRQVWD\LQJFXVWRPHUV”.
SULFHVEH\RQGWKHSRLQWZKHUHWKHORVVIURPGRLQJVRWKHGURSLQVDOHVIURPFXVWRPHUVZKR
432
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 700: “[a]SUHPHUJHUSUR¿WPD[LPL]LQJ¿UPZRXOGQRWLQFUHDVH
EHVX৽FLHQWO\GLVWLQFWWKDWWKH\FDQQRWGLVFLSOLQHDKLJKHUSULFHFKDUJHGE\WKHPHUJLQJ¿UPV”.
WKHRXWSXWRIWKHWZRPHUJLQJ¿UPVEHSDUWLFXODUO\FORVHZKLOHWKHRXWSXWRIQRQPHUJLQJ¿UPV
431
Ibíd., p. 562: “[a]VHFRQGSUREOHPZLWKXQLODWHUDOHৼHFWVWKHRU\LVWKDWLWUHTXLUHVWKDW
Ibíd., (2011), pp. 558 y 559. 430
RUHOVHDGRPLQDQWVKDUH”.
WKHHPHUJHQFHRIDQHZJURXSLQJRIVDOHVLQZKLFKWKHPHUJLQJ¿UPVKDYHHLWKHUDPRQRSRO\
FDQWSULFHLQFUHDVHZLWKRXWORVLQJVDOHVWRRWKHU¿UPVZHZRXOGVD\WKDWWKHPHUJHUIDFLOLWDWHV
7RWKHH[WHQWWKDWVXFKDPHUJHUHQDEOHVWKHSRVWPHUJHU¿UPSUR¿WDEO\WRDVVHVVDVLJQL¿-
WKHSURGXFWVRIWKHPHUJHUSDUWLFLSDQWV
El límite con que la entidad fusionada podrá subir el precio de sus pro- QRQSDUWLFLSDQWVDUHXQDEOHWRUHFRQ¿JXUHWKHLUSURGXFWVWRPDNHWKHPPRUHQHDUO\OLNH
ductos será hasta el punto en que lo obtenido del mayor precio cobrado
sea, al menos, igual al monto perdido como consecuencia de los clientes
TXHRSWDURQSRUGHMDUGHFRQVXPLUVXVELHQHV\HOLMDQDVXVFRPSHWLGR-
UHV6LODSpUGLGDIXHUDPD\RUODFRQGXFWDGHMDUtDGHVHUUHQWDEOHSDUD
competitiva por parte de los actores que permanecen en el mercado, que
la nueva entidad432.
contrario, en atención a la estructura de mercado, se espera una reacción
Ahora, además de los efectos de cara a la entidad fusionada, la Fiscalía
de la perspectiva de los riesgos unilaterales de alzas de precios. Si, por el
Nacional Económica ha tenido en consideración, cuál será la reacción
entonces se considerará una operación de concentración más riesgosa des-
que podrían tener de los demás actores del mercado, y si ello podría dis-
generalizada en el mercado. Si la hipótesis más probable es la segunda,
ciplinar a la entidad fusionada o, por el contrario, podría derivar en que
éstos aumenten también sus precios, con una consecuente alza de precios
éstos aumenten también sus precios, con una consecuente alza de precios
ciplinar a la entidad fusionada o, por el contrario, podría derivar en que
generalizada en el mercado. Si la hipótesis más probable es la segunda,
que podrían tener de los demás actores del mercado, y si ello podría dis-
entonces se considerará una operación de concentración más riesgosa des-
Nacional Económica ha tenido en consideración, cuál será la reacción
de la perspectiva de los riesgos unilaterales de alzas de precios. Si, por el
Ahora, además de los efectos de cara a la entidad fusionada, la Fiscalía
contrario, en atención a la estructura de mercado, se espera una reacción
la nueva entidad432.
competitiva por parte de los actores que permanecen en el mercado, que
UHV6LODSpUGLGDIXHUDPD\RUODFRQGXFWDGHMDUtDGHVHUUHQWDEOHSDUD
TXHRSWDURQSRUGHMDUGHFRQVXPLUVXVELHQHV\HOLMDQDVXVFRPSHWLGR-
sea, al menos, igual al monto perdido como consecuencia de los clientes
ductos será hasta el punto en que lo obtenido del mayor precio cobrado
QRQSDUWLFLSDQWVDUHXQDEOHWRUHFRQ¿JXUHWKHLUSURGXFWVWRPDNHWKHPPRUHQHDUO\OLNH El límite con que la entidad fusionada podrá subir el precio de sus pro-
WKHSURGXFWVRIWKHPHUJHUSDUWLFLSDQWV consumidores al momento de enfrentar los mayores precios431.
7RWKHH[WHQWWKDWVXFKDPHUJHUHQDEOHVWKHSRVWPHUJHU¿UPSUR¿WDEO\WRDVVHVVDVLJQL¿- a la nueva entidad, pues sus productos no serán una alternativa para los
FDQWSULFHLQFUHDVHZLWKRXWORVLQJVDOHVWRRWKHU¿UPVZHZRXOGVD\WKDWWKHPHUJHUIDFLOLWDWHV
WKHHPHUJHQFHRIDQHZJURXSLQJRIVDOHVLQZKLFKWKHPHUJLQJ¿UPVKDYHHLWKHUDPRQRSRO\
productos de las empresas fusionadas, no tendrán la aptitud de disciplinar
RUHOVHDGRPLQDQWVKDUH”. SDUWHGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQVRQVX¿FLHQWHPHQWHGLIHUHQWHVGHORV
430
Ibíd., (2011), pp. 558 y 559.
Si los productos o servicios que ofrecen las empresas que no forman
GHPiVFRPSHWLGRUHV\HQWUHODV¿UPDV\ORVFRQVXPLGRUHVGHFDGDXQD430.
Ibíd., p. 562: “[a]VHFRQGSUREOHPZLWKXQLODWHUDOHৼHFWVWKHRU\LVWKDWLWUHTXLUHVWKDW
431

WKHRXWSXWRIWKHWZRPHUJLQJ¿UPVEHSDUWLFXODUO\FORVHZKLOHWKHRXWSXWRIQRQPHUJLQJ¿UPV ODUHODFLyQHQWUHODV¿UPDVTXHVHIXVLRQDQHQWUHODHQWLGDGIXVLRQDGD\ORV
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)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 700: “[a]SUHPHUJHUSUR¿WPD[LPL]LQJ¿UPZRXOGQRWLQFUHDVH
432

SULFHVEH\RQGWKHSRLQWZKHUHWKHORVVIURPGRLQJVRWKHGURSLQVDOHVIURPFXVWRPHUVZKR
VZLWFKLVDWOHDVWDVELJDVWKHJDLQWKHKLJKHUPDUJLQRQVWD\LQJFXVWRPHUV”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 160
Nacional Económica, párrafos 140 a 142.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 161
*XtDDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
433
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-
DODYH]WHQJDODDSWLWXGVX¿FLHQWHSDUDGLVFLSOLQDUDODQXHYDHQWLGDGORV
riesgos unilaterales de abuso, disminuyen. Dependiendo de qué tan com-
chileno no implica que una operación de concentración entre Lan y Tam sea petitiva pueda ser la reacción de los demás actores, será el nivel de riesgo
“Adicionalmente, el hecho de que Tam hoy no participe en el mercado nacional que pueda ocasionar la operación de concentración en análisis:

del mercado, haya sido un competidor potencial: ³3XHGHQRWDUVHTXHHQHVWHFDVREDMRWRGRVORVHVFHQDULRVFRQVLGHUDGRVORV

GLUHFWRV\DVHDTXHXQDGHODV¿UPDVDGTXLULGDVVLQSDUWLFLSDUGLUHFWDPHQWH tQGLFHVVXSHUDQORVYDORUHVGHUHIHUHQFLDSDUD717\QRVHVXSHUDQSDUD)HG([
dar, ya sea que en la operación de concentración participen dos competidores (QRWUDVSDODEUDVSRVWRSHUDFLyQH[LVWHXQLQFHQWLYRSDUD)HG([GHDXPHQWDU
Es relevante entender también que el riesgo de alza de tarifas se puede el precio de los servicios ofrecidos por TNT. Esto se debe a que: (i) la razón
sus precios”433.
mismo, lo cual provocaría que DHL también incurra en un incremento de
competitiva del mercado, al ser posible que se alineen los incentivos en el
SHUMXLFLRGHQRVHUOtGHUGHOPHUFDGR/RDQWHULRUUHSHUFXWLUtDHQODHVWUXFWXUD
tivos al alza de precios por parte de la entidad resultante de la Operación, sin
'HWDOPDQHUDDPRGRGHFRQFOXVLyQHVSODXVLEOHVRVWHQHUTXHH[LVWHQLQFHQ-
se han considerado posibles eficiencias.
también aumentara sus precios. Otro punto que debe hacerse notar es que no
parecidos a TNT, pareciera haber un incentivo para que post Operación ella
que se fusionan. En este caso, dado que DHL es la empresa con precios más
seguir el alza de precios, aunque de forma menos pronunciada que las empresas
con bienes diferenciados al resto de las empresas en el mercado les conviene
mercado frente al alza de precios. En un modelo de competencia en precios
H[LVWHQWHVQLWDPSRFRFRQVLGHUDODUHVSXHVWDGHORVGHPiVDFWRUHVGHQWURGHO
FRQVLGHUDQDVSHFWRVGLQiPLFRVGHODFRPSHWHQFLDFRPRODH[SDQVLyQGHDFWRUHV
Debe notarse, en todo caso, que los índices de presión al alza en precios no
menores la base de comparación es menor.
tiene márgenes mayores (en el escenario base); y, (ii) al tener TNT precios
GHGHVYtRGH717KDFLD)HG([HVPD\RUTXHGHVGH)HG([D717LL)HG([
tiene márgenes mayores (en el escenario base); y, (ii) al tener TNT precios
menores la base de comparación es menor.
Debe notarse, en todo caso, que los índices de presión al alza en precios no
FRQVLGHUDQDVSHFWRVGLQiPLFRVGHODFRPSHWHQFLDFRPRODH[SDQVLyQGHDFWRUHV
H[LVWHQWHVQLWDPSRFRFRQVLGHUDODUHVSXHVWDGHORVGHPiVDFWRUHVGHQWURGHO
mercado frente al alza de precios. En un modelo de competencia en precios
con bienes diferenciados al resto de las empresas en el mercado les conviene
seguir el alza de precios, aunque de forma menos pronunciada que las empresas
que se fusionan. En este caso, dado que DHL es la empresa con precios más
parecidos a TNT, pareciera haber un incentivo para que post Operación ella
también aumentara sus precios. Otro punto que debe hacerse notar es que no
se han considerado posibles eficiencias.
'HWDOPDQHUDDPRGRGHFRQFOXVLyQHVSODXVLEOHVRVWHQHUTXHH[LVWHQLQFHQ-
tivos al alza de precios por parte de la entidad resultante de la Operación, sin
SHUMXLFLRGHQRVHUOtGHUGHOPHUFDGR/RDQWHULRUUHSHUFXWLUtDHQODHVWUXFWXUD
competitiva del mercado, al ser posible que se alineen los incentivos en el
mismo, lo cual provocaría que DHL también incurra en un incremento de
sus precios”433.
Es relevante entender también que el riesgo de alza de tarifas se puede
GHGHVYtRGH717KDFLD)HG([HVPD\RUTXHGHVGH)HG([D717LL)HG([
el precio de los servicios ofrecidos por TNT. Esto se debe a que: (i) la razón
(QRWUDVSDODEUDVSRVWRSHUDFLyQH[LVWHXQLQFHQWLYRSDUD)HG([GHDXPHQWDU
tQGLFHVVXSHUDQORVYDORUHVGHUHIHUHQFLDSDUD717\QRVHVXSHUDQSDUD)HG([
³3XHGHQRWDUVHTXHHQHVWHFDVREDMRWRGRVORVHVFHQDULRVFRQVLGHUDGRVORV
que pueda ocasionar la operación de concentración en análisis:
petitiva pueda ser la reacción de los demás actores, será el nivel de riesgo
riesgos unilaterales de abuso, disminuyen. Dependiendo de qué tan com-
DODYH]WHQJDODDSWLWXGVX¿FLHQWHSDUDGLVFLSOLQDUDODQXHYDHQWLGDGORV
dar, ya sea que en la operación de concentración participen dos competidores
GLUHFWRV\DVHDTXHXQDGHODV¿UPDVDGTXLULGDVVLQSDUWLFLSDUGLUHFWDPHQWH
del mercado, haya sido un competidor potencial:
“Adicionalmente, el hecho de que Tam hoy no participe en el mercado nacional
chileno no implica que una operación de concentración entre Lan y Tam sea
433
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-
*XtDDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
Nacional Económica, párrafos 140 a 142.
161 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

162 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
totalmente inocua en términos de sus efectos sobre el grado de competencia
en el mercado nacional. Actualmente, si una empresa dominante en el mer-
cado nacional, como lo es Lan, subiese los precios en una determinada ruta,
DEXVDQGR GH VX SRVLFLyQ YHQWDMRVD RWUDV ILUPDV REVHUYDUtDQ VXV JDQDQFLDV
sobre-normales y podrían entonces tener incentivos para entrar a competir
en ese mercado. En la situación pre-Operación, Tam podría ser uno de estos
HQWUDQWHVVLGHFLGLHUDLQJUHVDUDOPHUFDGRQDFLRQDOGHWUDQVSRUWHGHSDVDMHURV
constituyendo una filial chilena. La relativa cercanía a Santiago del principal
KXEde Tam en Sudamérica favorecería la factibilidad de esta posibilidad. Así,
este Tribunal estima que Tam constituye un competidor potencial de Lan en el
mercado nacional chileno y, por ello, la operación consultada tendría el efecto
de eliminar a ese competidor potencial”434.
“De este modo, una fusión de este tipo podría afectar también, aunque en
menor medida, la estructura de la competencia en estas rutas, pese a que no
se elimine un participante actual, sino uno potencial”435.
Para que la operación de concentración con un competidor potencial se
FRQVLGHUHULHVJRVDGHEHWUDWDUVHGHXQFRPSHWLGRUTXHKD\DHMHUFLGRFLHUWR
nivel de presión competitiva:
³)RUDPHUJHUZLWKDSRWHQWLDOFRPSHWLWRUWRUDLVHVHULRXVFRPSHWLWLRQFRQ-
FHUQVLWLVLQSULQFLSOHQHFHVVDU\WRVKRZ
‡ 7KDW WKH SRWHQWLDO FRPSHWLWRU FXUUHQWO\ DFWV DV D VLJQLILFDQW FRPSHWLWLYH
FRQVWUDLQWRUWKHUHLVDVLJQLILFDQWOLNHOLKRRGWKDWDEVHQWWKHPHUJHULWZRXOG
JURZLQHIIHFWLYHFRPSHWLWLYHIRUFHLQWKHPDUNHWLQWKHIRUHVHHDEOHIXWXUHDQG
‡7KDWWKHUHLVDQDEVHQFHRIDVXIILFLHQWQXPEHURIRWKHUSRWHQWLDOFRPSHWLWRUV
WRPDLQWDLQWKHQHFHVVDU\FRPSHWLWLYHSUHVVXUHDIWHUWKHPHUJHU´436
Se trata de estándares difíciles de cumplir, pues para que un competidor
SRWHQFLDOVHDTXLHQHMHU]DSUHVLyQFRPSHWLWLYDSUREDEOHPHQWHVHWUDWHGH
mercados con competencia limitada, como podrían ser mercados monopó-
licos o cuasi monopólicos437.
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
434
ducentésimo cuarto.
435
Ibíd., considerando vigésimo primero.
436
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 708.
Ibíd., p. 709.
437
Ibíd., p. 709.
437
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 708. 436
Ibíd., considerando vigésimo primero.
435
ducentésimo cuarto.
434
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
licos o cuasi monopólicos437.
mercados con competencia limitada, como podrían ser mercados monopó-
SRWHQFLDOVHDTXLHQHMHU]DSUHVLyQFRPSHWLWLYDSUREDEOHPHQWHVHWUDWHGH
Se trata de estándares difíciles de cumplir, pues para que un competidor
WRPDLQWDLQWKHQHFHVVDU\FRPSHWLWLYHSUHVVXUHDIWHUWKHPHUJHU´436
‡7KDWWKHUHLVDQDEVHQFHRIDVXIILFLHQWQXPEHURIRWKHUSRWHQWLDOFRPSHWLWRUV
JURZLQHIIHFWLYHFRPSHWLWLYHIRUFHLQWKHPDUNHWLQWKHIRUHVHHDEOHIXWXUHDQG
FRQVWUDLQWRUWKHUHLVDVLJQLILFDQWOLNHOLKRRGWKDWDEVHQWWKHPHUJHULWZRXOG
‡ 7KDW WKH SRWHQWLDO FRPSHWLWRU FXUUHQWO\ DFWV DV D VLJQLILFDQW FRPSHWLWLYH
FHUQVLWLVLQSULQFLSOHQHFHVVDU\WRVKRZ
³)RUDPHUJHUZLWKDSRWHQWLDOFRPSHWLWRUWRUDLVHVHULRXVFRPSHWLWLRQFRQ-
nivel de presión competitiva:
FRQVLGHUHULHVJRVDGHEHWUDWDUVHGHXQFRPSHWLGRUTXHKD\DHMHUFLGRFLHUWR
Para que la operación de concentración con un competidor potencial se
se elimine un participante actual, sino uno potencial”435.
menor medida, la estructura de la competencia en estas rutas, pese a que no
“De este modo, una fusión de este tipo podría afectar también, aunque en
de eliminar a ese competidor potencial”434.
mercado nacional chileno y, por ello, la operación consultada tendría el efecto
este Tribunal estima que Tam constituye un competidor potencial de Lan en el
KXEde Tam en Sudamérica favorecería la factibilidad de esta posibilidad. Así,
constituyendo una filial chilena. La relativa cercanía a Santiago del principal
HQWUDQWHVVLGHFLGLHUDLQJUHVDUDOPHUFDGRQDFLRQDOGHWUDQVSRUWHGHSDVDMHURV
en ese mercado. En la situación pre-Operación, Tam podría ser uno de estos
sobre-normales y podrían entonces tener incentivos para entrar a competir
DEXVDQGR GH VX SRVLFLyQ YHQWDMRVD RWUDV ILUPDV REVHUYDUtDQ VXV JDQDQFLDV
cado nacional, como lo es Lan, subiese los precios en una determinada ruta,
en el mercado nacional. Actualmente, si una empresa dominante en el mer-
totalmente inocua en términos de sus efectos sobre el grado de competencia
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 162
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 171.
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
438
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
HQODH[WHQVLyQGHOSRGHUTXHVHWLHQHHQXQPHUFDGRKDFLDRWURPHGLDQWHOD
efectos de portafolio que impliquen riesgos para la competencia, consistentes
“Cabe todavía analizar si la Operación podría dar lugar, en alguna medida, a
a los competidores del mercado o impedir el ingreso de nuevos actores:
PLHQWRGLVFULPLQDFLyQGHVFXHQWRVH[FOXVRULRVXRWUDVGHVWLQDGDVDH[FOXLU
la aplicación de estrategias comerciales como ventas atadas, empaqueta-
H[FOXVRULDVHVPHGLDQWHHOHMHUFLFLRGHVXSRVLFLyQGRPLQDQWHDWUDYpVGH
Otra forma en que la entidad fusionada podría incurrir en conductas
pago de los bonos adicionales)”438.
FUXGDDORVSRWHQFLDOHVSURYHHGRUHVGHOHQWUDQWHSRUODYtDSRUHMHPSORGHO
el productor que lo recibe, o el incremento en los precios de compra de leche
otorgamiento de créditos u otro tipo de beneficios que generan cautividad en
dirían que el entrante acceda a una masa crítica de productores, a saber, el
de nuevas plantas procesadoras de leche están dados por factores que impe-
“Los principales comportamientos estratégicos que podrían afectar la entrada
QROHVHDSRVLEOHFRQYHUWLUVHHQXQDHQWLGDGORVX¿FLHQWHPHQWHDWUDFWLYD otorgamiento de créditos u otro tipo de beneficios que generan cautividad en
a un entrante ofrecer sus mismas condiciones comerciales, de modo que
que alcance la entidad fusionada, que podría otorgarle la aptitud de impedir
/DVFRQGXFWDVH[FOXVRULDVSXHGHQSURGXFLUVHGHELGRDODFRQVROLGDFLyQ
riesgos involucrados.
PRPHQWRGHH[DPLQDURSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQ\DQDOL]DUORVSRVLEOHV
Económica como por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al
Estos riesgos han sido considerados tanto por la Fiscalía Nacional
pulse del mercado.
FUHFLPLHQWRGHORVTXHVHHQFXHQWUDQSUHVHQWHVRGHUHFKDPHQWHORVH[-
LPSHGLUHOLQJUHVRGHQXHYRVDFWRUHVDOPHUFDGRLPSLGDODH[SDQVLyQR
es, riesgos de que la entidad fusionada incurra en conductas destinadas a
FRQFHQWUDFLyQSXHGHQJHQHUDUULHVJRVDEXVLYRVGHFDUiFWHUH[FOXVRULR(VWR
$GHPiV GH ORV ULHVJRV GH FRQGXFWDV H[SORWDWLYDV ODV RSHUDFLRQHV GH
,,5LHVJRVXQLODWHUDOHVH[FOXVRULRV
163 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 163
,,5LHVJRVXQLODWHUDOHVH[FOXVRULRV
$GHPiV GH ORV ULHVJRV GH FRQGXFWDV H[SORWDWLYDV ODV RSHUDFLRQHV GH
FRQFHQWUDFLyQSXHGHQJHQHUDUULHVJRVDEXVLYRVGHFDUiFWHUH[FOXVRULR(VWR
es, riesgos de que la entidad fusionada incurra en conductas destinadas a
LPSHGLUHOLQJUHVRGHQXHYRVDFWRUHVDOPHUFDGRLPSLGDODH[SDQVLyQR
FUHFLPLHQWRGHORVTXHVHHQFXHQWUDQSUHVHQWHVRGHUHFKDPHQWHORVH[-
pulse del mercado.
Estos riesgos han sido considerados tanto por la Fiscalía Nacional
Económica como por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al
PRPHQWRGHH[DPLQDURSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQ\DQDOL]DUORVSRVLEOHV
riesgos involucrados.
/DVFRQGXFWDVH[FOXVRULDVSXHGHQSURGXFLUVHGHELGRDODFRQVROLGDFLyQ
que alcance la entidad fusionada, que podría otorgarle la aptitud de impedir
a un entrante ofrecer sus mismas condiciones comerciales, de modo que
QROHVHDSRVLEOHFRQYHUWLUVHHQXQDHQWLGDGORVX¿FLHQWHPHQWHDWUDFWLYD
“Los principales comportamientos estratégicos que podrían afectar la entrada
de nuevas plantas procesadoras de leche están dados por factores que impe-
dirían que el entrante acceda a una masa crítica de productores, a saber, el
el productor que lo recibe, o el incremento en los precios de compra de leche
FUXGDDORVSRWHQFLDOHVSURYHHGRUHVGHOHQWUDQWHSRUODYtDSRUHMHPSORGHO
pago de los bonos adicionales)”438.
Otra forma en que la entidad fusionada podría incurrir en conductas
H[FOXVRULDVHVPHGLDQWHHOHMHUFLFLRGHVXSRVLFLyQGRPLQDQWHDWUDYpVGH
la aplicación de estrategias comerciales como ventas atadas, empaqueta-
PLHQWRGLVFULPLQDFLyQGHVFXHQWRVH[FOXVRULRVXRWUDVGHVWLQDGDVDH[FOXLU
a los competidores del mercado o impedir el ingreso de nuevos actores:
“Cabe todavía analizar si la Operación podría dar lugar, en alguna medida, a
efectos de portafolio que impliquen riesgos para la competencia, consistentes
HQODH[WHQVLyQGHOSRGHUTXHVHWLHQHHQXQPHUFDGRKDFLDRWURPHGLDQWHOD
438
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 171.

164 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
aplicación de estrategias de venta atada, empaquetamiento, discriminación
DUELWUDULDGHSUHFLRV\RWUDVFRQHOILQGHH[FOXLUFRPSHWLGRUHVGHOPHUFDGR´439.
“Es importante tener presente la posibilidad de que la posición dominante de
la eventual empresa fusionada pueda derivar en un poder monopsónico en los
contratos con los proveedores de señales a nivel nacional, que podría materia-
OL]DUVHHQODIRUPDGHQHJDWLYDLQMXVWLILFDGDGHFRPSUD\RHQHORIUHFLPLHQWR
GHSUHFLRVTXHQRGLFHQUHODFLyQFRQODVFRQGLFLRQHVGHPHUFDGR([LVWHHO
riesgo también de que se produzca un eventual abuso de posición dominante
si la fusionada realiza prácticas que impidan u obstaculicen la distribución
décimo primero punto tres.
441
Resolución Nº 31 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
de Defensa de la Libre Competencia, considerando quinto.
sobre eventual fusión de Metrópolis Intercom y VTR S.A. (“Resolución Nº 1”), del Tribunal
consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda. y Cristal Chile Comunicaciones S.A.,
440
Resolución Nº 1/2004, de fecha 25 de octubre de 2004, en causa rol NC Nº 01-2004,
Nacional Económica.
FNE, sobre acuerdo comercial entre Iberoamerican Radio Chile S.A. y La Red, de la Fiscalía
439
Informe de archivo de fecha 28 de abril de 2014, en investigación rol Nº F-28-2014
de señales independientes en la parrilla básica de un operador de cable por
medio de represalias. Sus relaciones de propiedad y su poder de mercado en
las ventas de señales, podrían incentivar a la fusionada a que imponga precios
H[FHVLYRVRGLVFULPLQDWRULRVRODYHQWDDWDGDGHVHxDOHVSURGXFLGDVSRUHPSUHVDV
UHODFLRQDGDVFRQ/LEHUW\3RU~OWLPRH[LVWHHOULHVJRGHHVWDEOHFLPLHQWRGH
FRQWUDWRVGHH[FOXVLYLGDGRGHGLVWULEXFLyQH[FOXVLYDTXHLPSLGDQXQDFRP-
petencia potencial. En caso de que la empresa resultante de la eventual fusión
consultada obtenga ganancias sobrenormales, puede subsidiar con parte de
estos recursos los valores de productos y servicios de mercados relacionados,
DEDVWHFHQGHSURGXFWRVJUDQXODGRVSRWiVLFRV\QLWURJHQDGRVGH640&«´441.
otros importadores como de distribuidores independientes, ya que ambos se
eslabón de distribución. Este tipo de prácticas podría darse tanto respecto de
trangulamiento de márgenes de clientes que, a la vez, sean competidores en el
SUiFWLFDV GLVFULPLQDWRULDV H[FOXVRULDV SUiFWLFDV GH ³IRUHFORVXUH”) y de es-
ocurrencia se vería incrementada por la Operación Consultada consideran
este Tribunal, las eventuales prácticas anticompetitivas cuya probabilidad de
mayor participación de mercado frente a los clientes finales. En opinión de
RH[FOXVRULDVGHFRPSHWLGRUHVWHQJDQp[LWRGDGRTXH640&DGTXLULUiXQD
FRPRODWHOHIRQtDILMD\ODEDQGDDQFKD«´440. ción de SQMC, es más probable que eventuales prácticas discriminatorias
“En efecto, al incrementarse por esta vía los volúmenes de comercializa- “En efecto, al incrementarse por esta vía los volúmenes de comercializa-
ción de SQMC, es más probable que eventuales prácticas discriminatorias
RH[FOXVRULDVGHFRPSHWLGRUHVWHQJDQp[LWRGDGRTXH640&DGTXLULUiXQD
mayor participación de mercado frente a los clientes finales. En opinión de
este Tribunal, las eventuales prácticas anticompetitivas cuya probabilidad de
ocurrencia se vería incrementada por la Operación Consultada consideran
SUiFWLFDV GLVFULPLQDWRULDV H[FOXVRULDV SUiFWLFDV GH ³IRUHFORVXUH”) y de es-
trangulamiento de márgenes de clientes que, a la vez, sean competidores en el
eslabón de distribución. Este tipo de prácticas podría darse tanto respecto de
otros importadores como de distribuidores independientes, ya que ambos se
FRPRODWHOHIRQtDILMD\ODEDQGDDQFKD«´440.
estos recursos los valores de productos y servicios de mercados relacionados,
consultada obtenga ganancias sobrenormales, puede subsidiar con parte de
petencia potencial. En caso de que la empresa resultante de la eventual fusión
FRQWUDWRVGHH[FOXVLYLGDGRGHGLVWULEXFLyQH[FOXVLYDTXHLPSLGDQXQDFRP-
UHODFLRQDGDVFRQ/LEHUW\3RU~OWLPRH[LVWHHOULHVJRGHHVWDEOHFLPLHQWRGH
H[FHVLYRVRGLVFULPLQDWRULRVRODYHQWDDWDGDGHVHxDOHVSURGXFLGDVSRUHPSUHVDV
las ventas de señales, podrían incentivar a la fusionada a que imponga precios
medio de represalias. Sus relaciones de propiedad y su poder de mercado en
DEDVWHFHQGHSURGXFWRVJUDQXODGRVSRWiVLFRV\QLWURJHQDGRVGH640&«´441.
Informe de archivo de fecha 28 de abril de 2014, en investigación rol Nº F-28-2014
439
FNE, sobre acuerdo comercial entre Iberoamerican Radio Chile S.A. y La Red, de la Fiscalía
Nacional Económica.
Resolución Nº 1/2004, de fecha 25 de octubre de 2004, en causa rol NC Nº 01-2004,
440
consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda. y Cristal Chile Comunicaciones S.A.,
sobre eventual fusión de Metrópolis Intercom y VTR S.A. (“Resolución Nº 1”), del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, considerando quinto.
Resolución Nº 31 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
441
décimo primero punto tres.
de señales independientes en la parrilla básica de un operador de cable por
si la fusionada realiza prácticas que impidan u obstaculicen la distribución
riesgo también de que se produzca un eventual abuso de posición dominante
GHSUHFLRVTXHQRGLFHQUHODFLyQFRQODVFRQGLFLRQHVGHPHUFDGR([LVWHHO
OL]DUVHHQODIRUPDGHQHJDWLYDLQMXVWLILFDGDGHFRPSUD\RHQHORIUHFLPLHQWR
contratos con los proveedores de señales a nivel nacional, que podría materia-
la eventual empresa fusionada pueda derivar en un poder monopsónico en los
“Es importante tener presente la posibilidad de que la posición dominante de
DUELWUDULDGHSUHFLRV\RWUDVFRQHOILQGHH[FOXLUFRPSHWLGRUHVGHOPHUFDGR´439.
aplicación de estrategias de venta atada, empaquetamiento, discriminación
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 164
 )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 708.
décimo quinto punto diez.
442
Resolución Nº 41 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
PHFKDQLVPVZKLFKFRXOGIRUHFORVHFRPSHWLWRUV´443
ULHVWKH\PD\KDYHWKHDELOLW\WRXVHFURVVSURGXFWUHEDWHVEXQGOLQJRURWKHU
UHODWLRQVKLS:KHUHPDQXIDFWXUHUVVXSSO\NH\SURGXFWVZLWKLQSURGXFWFDWHJR-
YLQJFRQVXPHUJRRGVVHFWRUUHWDLOHUVDQGVXSSOLHUVRIWHQKDYHPXOWLSURGXFW
443
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 165
³$FRQWLQXDFLyQVHDQDOL]DUiQFDGDXQDGHODVHVWUDWHJLDVH[FOXVRULDVSODQWHDGDV
por la FNE. En primer lugar, con respecto al riesgo de aplicar una estrategia
H[FOXVRULD PHGLDQWH XQD YHQWD DWDGD R FRQGLFLRQDGD GH FLHUWRV SURGXFWRV R
mediante la venta en paquete de los mismos, este Tribunal ha señalado, en la
Sentencia Nº 97/2010, que para que ellas puedan ser calificadas como prácticas
que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a
producir dichos efectos, en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211,
FRPSHWLWRUVIURPJDLQLQJDFFHVVWRWKHPDUNHW)RUH[DPSOHLQWKHIDVWPR-
³'HSHQGLQJRQWKHPDUNHWFRQWH[WWKHUHPD\EHRWKHUPHDQVRISUHYHQWLQJ
mercado puedan ofrecer alternativas viables y atractivas a los consumidores:
de concentración puede entregarles para impedir que los demás actores del
sionan, pues ello puede determinar la aptitud e incentivos que la operación
VHUHTXLHUHTXHLORVSURGXFWRVRVHUYLFLRVLQFOXLGRVHQODVRIHUWDVFRQMXQWDV
sean diferentes y no se vendan separadamente; (ii) que la empresa tenga po-
der de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada, en este
caso, la TV abierta; (iii) la vinculación produzca o tienda a producir el efecto
GHLQKLELUHOLQJUHVRRGHH[FOXLUFRPSHWLGRUHVHQHOPHUFDGRGHOSURGXFWR
atado o potencialmente más competitivo, en este caso la radiodifusión sonora;
relevante atender, entre otros criterios, a la entidad de las partes que se fu-
ODVFRQGXFWDVH[FOXVRULDV3RUHOORFRPRVHYHUiHQODVHFFLyQ,,VHUi
también constituye una de las conductas riesgosas desde la perspectiva de
/DFDSDFLGDGGHHQWRUSHFHUHOFUHFLPLHQWRRH[SDQVLyQGHORVFRPSHWLGRUHV
ORFDOHVSRUHMHPSOR´442.
DYLVDMHHQODUDGLRUHVSHFWLYD(OORSRGUtDH[FOXLUGHOPHUFDGRUDGLDODUDGLRV
TXHSRUFRPSUDUDYLVDMHHQHOFDQDOGH79VHOHRWRUJDQPLQXWRVJUDWXLWRVGH
compra de publicidad en las radios de los mismos propietarios. O bien, si es
HOFDVRTXHQRVRFXSDVLVHDWDODFRPSUDGHDYLVDMHHQHOFDQDOGH79DOD
H[SOLFDFLyQDOWHUQDWLYDDODEXVRGHSRGHUGHPHUFDGR(VWRVHSURGXFLUtDHQ
\ LY GLFKD PRGDOLGDG GH FRPHUFLDOL]DFLyQ FDUH]FD GH XQD MXVWLILFDFLyQ R
H[SOLFDFLyQDOWHUQDWLYDDODEXVRGHSRGHUGHPHUFDGR(VWRVHSURGXFLUtDHQ
HOFDVRTXHQRVRFXSDVLVHDWDODFRPSUDGHDYLVDMHHQHOFDQDOGH79DOD
compra de publicidad en las radios de los mismos propietarios. O bien, si es
TXHSRUFRPSUDUDYLVDMHHQHOFDQDOGH79VHOHRWRUJDQPLQXWRVJUDWXLWRVGH
DYLVDMHHQODUDGLRUHVSHFWLYD(OORSRGUtDH[FOXLUGHOPHUFDGRUDGLDODUDGLRV
ORFDOHVSRUHMHPSOR´442.
/DFDSDFLGDGGHHQWRUSHFHUHOFUHFLPLHQWRRH[SDQVLyQGHORVFRPSHWLGRUHV
también constituye una de las conductas riesgosas desde la perspectiva de
ODVFRQGXFWDVH[FOXVRULDV3RUHOORFRPRVHYHUiHQODVHFFLyQ,,VHUi
relevante atender, entre otros criterios, a la entidad de las partes que se fu-
sionan, pues ello puede determinar la aptitud e incentivos que la operación
\ LY GLFKD PRGDOLGDG GH FRPHUFLDOL]DFLyQ FDUH]FD GH XQD MXVWLILFDFLyQ R
atado o potencialmente más competitivo, en este caso la radiodifusión sonora;
GHLQKLELUHOLQJUHVRRGHH[FOXLUFRPSHWLGRUHVHQHOPHUFDGRGHOSURGXFWR de concentración puede entregarles para impedir que los demás actores del
caso, la TV abierta; (iii) la vinculación produzca o tienda a producir el efecto mercado puedan ofrecer alternativas viables y atractivas a los consumidores:
der de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada, en este
sean diferentes y no se vendan separadamente; (ii) que la empresa tenga po- ³'HSHQGLQJRQWKHPDUNHWFRQWH[WWKHUHPD\EHRWKHUPHDQVRISUHYHQWLQJ
VHUHTXLHUHTXHLORVSURGXFWRVRVHUYLFLRVLQFOXLGRVHQODVRIHUWDVFRQMXQWDV
producir dichos efectos, en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211,
que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a
Sentencia Nº 97/2010, que para que ellas puedan ser calificadas como prácticas
mediante la venta en paquete de los mismos, este Tribunal ha señalado, en la
H[FOXVRULD PHGLDQWH XQD YHQWD DWDGD R FRQGLFLRQDGD GH FLHUWRV SURGXFWRV R
por la FNE. En primer lugar, con respecto al riesgo de aplicar una estrategia
³$FRQWLQXDFLyQVHDQDOL]DUiQFDGDXQDGHODVHVWUDWHJLDVH[FOXVRULDVSODQWHDGDV
décimo quinto punto diez.
165 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
FRPSHWLWRUVIURPJDLQLQJDFFHVVWRWKHPDUNHW)RUH[DPSOHLQWKHIDVWPR-
YLQJFRQVXPHUJRRGVVHFWRUUHWDLOHUVDQGVXSSOLHUVRIWHQKDYHPXOWLSURGXFW
UHODWLRQVKLS:KHUHPDQXIDFWXUHUVVXSSO\NH\SURGXFWVZLWKLQSURGXFWFDWHJR-
ULHVWKH\PD\KDYHWKHDELOLW\WRXVHFURVVSURGXFWUHEDWHVEXQGOLQJRURWKHU
PHFKDQLVPVZKLFKFRXOGIRUHFORVHFRPSHWLWRUV´443
442
Resolución Nº 41 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 708.
443
 FRXOGEHLPSOHPHQWHGLQWKHDEVHQFHRIDQDGRSWHGLQGXVWU\VWDQGDUGRUDSSURSULDWHUHPHGLHV”.
166 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
LPSRUWDQWFRPSHWLWRUVDVWUDWHJ\FRQVLGHUHGLQVRPHROGHULQWHUQDOGRFXPHQWVIURP&LVFRZKLFK
KDYHDQLQFUHDVHGLQFHQWLYHWRVWUDWHJLFDOO\UHVWULFWLQWHURSHUDELOLW\ZLWKQHZHQWUDQWVRUOHVV
³)LUPVPD\EHLQDSRVLWLRQWRKDYHUHFRXUVHWRVWUDWHJLHVWKDWPDNHLWPRUH
HQWLW\PD\VWLOOKDYHDQLQFHQWLYHWRGHYHORSLQWHURSHUDELOLW\ZLWKLWVPDLQFRPSHWLWRUVLWFRXOG
GLIILFXOWIRUFRPSHWLWRUVWRH[SDQGRURWKHUZLVHJURZVWURQJHU6XFKVWUDWHJLHV
marzo de 2010, párrafo 81: “[i]QSDUWLFXODULWFDQQRWEHH[FOXGHGWKDWHYHQWKRXJKWKHPHUJHG
Ibíd., p. 708. Comisión Europea, caso COMP/M.5669 Cisco/Tandberg, de fecha 29 de
PD\ LQYROYH LQGLUHFW FRQWURO RU LQIOXHQFH RYHU LPSRUWDQW LQSXWV LQFOXGLQJ 447

SDWHQWV RU GLVWULEXWLRQ FKDQQHOV 6LPLODUO\ ZKHUH LQWHUFRQQHFWLRQ EHWZHHQ
GLIIHUHQWSURGXFWVLVLPSRUWDQWODUJHUFRPSHWLWRUVFDQVLJQLILFDQWO\LQIOXHQ-
FH WKH DWWUDFWLYHQHVV RI FRPSHWLWRUV SURGXFWV E\ HLWKHU JUDQWLQJ RU GHQ\LQJ
LQWHURSHUDELOLW\´444
Dicho elemento de análisis en relación a los riesgos de carácter unilateral,
ha sido considerado por la Comisión Europea en diversos casos.
En 5\DQDLU$HU /LQJXV se discutió si el gran número de vuelos de
RyanairSRGUtDLQÀXLUHQODDXWRULGDGGHODHURSXHUWRHQSHUMXLFLRGHRWURV
competidores445. En /DJDGHUH1DWH[LV983 la Comisión Europea tomó en
FRQVLGHUDFLyQTXHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSRGUtDSHUMXGLFDUDORV
demás competidores en relación con su posibilidad de acceso a la distri-
bución de libros, pues el tamaño de la nueva entidad podría tener el efecto
de que, por la capacidad necesaria para atenderla, los demás actores sólo
pudieran contar con acceso a una distribución barata446. En &LVFR7DQGEHUJ,
se consideró la relevancia de la interoperabilidad en el análisis de la fusión,
pues la entrada de un nuevo competidor dependería de su habilidad para
interconectarse con el incumbente447.
2WURIDFWRUGHDQiOLVLVHQPDWHULDGHULHVJRVH[FOXVRULRVHVHOFDVRGH
empresas integradas verticalmente, en que el poder de mercado adquirido por
medio de la operación de concentración podría permitirles incurrir en conduc-
WDVH[FOXVRULDVFRPRSRUHMHPSORQHJDWLYDVGHYHQWDUHVSHFWRGHHPSUHVDV
que DJXDVDUULED son sus clientes, pero DJXDVDEDMRson sus competidores:
“Estas dos condiciones, la diferencia entre el cargo de acceso y los costos
de terminar una llamada en la misma red, más la mayor base de clientes,
444
Ibíd., p. 707.
445
Ibíd.
446
Ibíd.
Ibíd. 446
Ibíd. 445
Ibíd., p. 707. 444
de terminar una llamada en la misma red, más la mayor base de clientes,
“Estas dos condiciones, la diferencia entre el cargo de acceso y los costos
que DJXDVDUULED son sus clientes, pero DJXDVDEDMRson sus competidores:
WDVH[FOXVRULDVFRPRSRUHMHPSORQHJDWLYDVGHYHQWDUHVSHFWRGHHPSUHVDV
medio de la operación de concentración podría permitirles incurrir en conduc-
empresas integradas verticalmente, en que el poder de mercado adquirido por
2WURIDFWRUGHDQiOLVLVHQPDWHULDGHULHVJRVH[FOXVRULRVHVHOFDVRGH
interconectarse con el incumbente447.
pues la entrada de un nuevo competidor dependería de su habilidad para
se consideró la relevancia de la interoperabilidad en el análisis de la fusión,
pudieran contar con acceso a una distribución barata446. En &LVFR7DQGEHUJ,
de que, por la capacidad necesaria para atenderla, los demás actores sólo
bución de libros, pues el tamaño de la nueva entidad podría tener el efecto
demás competidores en relación con su posibilidad de acceso a la distri-
FRQVLGHUDFLyQTXHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSRGUtDSHUMXGLFDUDORV
competidores445. En /DJDGHUH1DWH[LV983 la Comisión Europea tomó en
RyanairSRGUtDLQÀXLUHQODDXWRULGDGGHODHURSXHUWRHQSHUMXLFLRGHRWURV
En 5\DQDLU$HU /LQJXV se discutió si el gran número de vuelos de
ha sido considerado por la Comisión Europea en diversos casos.
Dicho elemento de análisis en relación a los riesgos de carácter unilateral,
LQWHURSHUDELOLW\´444
FH WKH DWWUDFWLYHQHVV RI FRPSHWLWRUV SURGXFWV E\ HLWKHU JUDQWLQJ RU GHQ\LQJ
GLIIHUHQWSURGXFWVLVLPSRUWDQWODUJHUFRPSHWLWRUVFDQVLJQLILFDQWO\LQIOXHQ-
SDWHQWV RU GLVWULEXWLRQ FKDQQHOV 6LPLODUO\ ZKHUH LQWHUFRQQHFWLRQ EHWZHHQ
PD\ LQYROYH LQGLUHFW FRQWURO RU LQIOXHQFH RYHU LPSRUWDQW LQSXWV LQFOXGLQJ
Ibíd., p. 708. Comisión Europea, caso COMP/M.5669 Cisco/Tandberg, de fecha 29 de
447
GLIILFXOWIRUFRPSHWLWRUVWRH[SDQGRURWKHUZLVHJURZVWURQJHU6XFKVWUDWHJLHV
marzo de 2010, párrafo 81: “[i]QSDUWLFXODULWFDQQRWEHH[FOXGHGWKDWHYHQWKRXJKWKHPHUJHG
HQWLW\PD\VWLOOKDYHDQLQFHQWLYHWRGHYHORSLQWHURSHUDELOLW\ZLWKLWVPDLQFRPSHWLWRUVLWFRXOG
³)LUPVPD\EHLQDSRVLWLRQWRKDYHUHFRXUVHWRVWUDWHJLHVWKDWPDNHLWPRUH
KDYHDQLQFUHDVHGLQFHQWLYHWRVWUDWHJLFDOO\UHVWULFWLQWHURSHUDELOLW\ZLWKQHZHQWUDQWVRUOHVV
LPSRUWDQWFRPSHWLWRUVDVWUDWHJ\FRQVLGHUHGLQVRPHROGHULQWHUQDOGRFXPHQWVIURP&LVFRZKLFK
FRXOGEHLPSOHPHQWHGLQWKHDEVHQFHRIDQDGRSWHGLQGXVWU\VWDQGDUGRUDSSURSULDWHUHPHGLHV”.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 166
zonte –pertenecientes a Comunicaciones Horizonte Limitada–, punto 67.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
por parte de Radiodifusión SpA –sociedad vinculada a Canal 13– de las Radios Oasis y Hori-
451
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por adquisición
Ibíd., considerando ducentésimo. 450
centésimo septuagésimo quinto.
449
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
punto tres.
Resolución Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando quinto
448
publicitarios’”451.
FKRPHUFDGRDOGHODYLVDMHUDGLDOSRUPHGLRGHRIHUWDVFRQMXQWDVRµSDTXHWHV
PHUFDGRGHODYLVDMHWHOHYLVLYRWUDVODGHHOSRGHUFRQHOTXHFXHQWDHQGL-
la posibilidad que Canal 13, valiéndose de su posición significativa en el
“Un primer riesgo anticompetitivo que genera esta Operación consiste en
167
podrían incentivar a las empresas de mayor tamaño –incluida la resultante de
la operación consultada– a discriminar entre el precio de las llamadas on net
y las llamadas RIIQHW. Así, esta discriminación de precios, aún cuando puede
VHUMXVWLILFDEOHHQWpUPLQRVGHFRVWRVOOHYDUtDDODHPSUHVDDLQFUHPHQWDUVX
SRVLFLyQGRPLQDQWHSHUMXGLFDQGRDODVPiVSHTXHxDV\UHGXFLHQGRODFRP-
petencia en el mercado de la telefonía móvil. 5.4 De esta forma, TEM podría
intentar traspasar costos a su empresa relacionada –y regulada– de telefonía
ILMD$XQFXDQGRODSRVLELOLGDGGHVXEVLGLRVFUX]DGRVVHYHUtDOLPLWDGDSRUOD
H[LVWHQFLDGHDOJXQRVDFFLRQLVWDVGLVWLQWRVHQDPEDVHPSUHVDVHVSRVLEOHHV-
perar, entre las dos, colaboraciones que, sin implicar transferencia de recursos,
SHUPLWDQD7(0FRPSHWLUHQPHMRUHVFRQGLFLRQHVTXHVXVULYDOHV3RUHMHPSOR
DPEDVHPSUHVDVSRGUtDQRIUHFHUSODQHVFRQMXQWRVTXHQRHVWpQDELHUWRVDODV
demás empresas de telefonía móvil. Por otro lado, CTC podría facilitar toda
DVXVFRPSHWLGRUHV«´450. VXLQIRUPDFLyQVREUHWUiILFRORTXHGDUtDXQDYHQWDMDFRPHUFLDOD7(0´448.
voluntariamente a instalar sus propias tiendas ancla, para con ello ceder espacio ³«3RUWRGROR\DDUJXPHQWDGRHQUHODFLyQDORVLQFHQWLYRV\HVWUDWHJLDVGH
integrada con el mall, un competidor verticalmente integrado no renunciará competencia relevantes al ámbito del retail integrado, este Tribunal estima que,
HVYiOLGRTXHHQODViUHDVHQTXHSUHGRPLQDODFOLHQWHODREMHWLYRGHODWLHQGD en caso de aprobarse la operación consultada, podrían aumentar los incentivos
socioeconómicas a las que no apunta la oferta de dichas tiendas, asimismo que tienen los operadores para intentar bloquear la competencia en el ámbito
cierto que no tiene sentido instalar tiendas propias en áreas de características GHODVWDUMHWDVGHFUpGLWR«´449.
“Al respecto, y más allá de la casuística, este Tribunal estima que si bien es “Al respecto, y más allá de la casuística, este Tribunal estima que si bien es
GHODVWDUMHWDVGHFUpGLWR«´449. cierto que no tiene sentido instalar tiendas propias en áreas de características
que tienen los operadores para intentar bloquear la competencia en el ámbito socioeconómicas a las que no apunta la oferta de dichas tiendas, asimismo
en caso de aprobarse la operación consultada, podrían aumentar los incentivos HVYiOLGRTXHHQODViUHDVHQTXHSUHGRPLQDODFOLHQWHODREMHWLYRGHODWLHQGD
competencia relevantes al ámbito del retail integrado, este Tribunal estima que, integrada con el mall, un competidor verticalmente integrado no renunciará
³«3RUWRGROR\DDUJXPHQWDGRHQUHODFLyQDORVLQFHQWLYRV\HVWUDWHJLDVGH voluntariamente a instalar sus propias tiendas ancla, para con ello ceder espacio
VXLQIRUPDFLyQVREUHWUiILFRORTXHGDUtDXQDYHQWDMDFRPHUFLDOD7(0´448.
demás empresas de telefonía móvil. Por otro lado, CTC podría facilitar toda
DPEDVHPSUHVDVSRGUtDQRIUHFHUSODQHVFRQMXQWRVTXHQRHVWpQDELHUWRVDODV
SHUPLWDQD7(0FRPSHWLUHQPHMRUHVFRQGLFLRQHVTXHVXVULYDOHV3RUHMHPSOR
perar, entre las dos, colaboraciones que, sin implicar transferencia de recursos,
H[LVWHQFLDGHDOJXQRVDFFLRQLVWDVGLVWLQWRVHQDPEDVHPSUHVDVHVSRVLEOHHV-
ILMD$XQFXDQGRODSRVLELOLGDGGHVXEVLGLRVFUX]DGRVVHYHUtDOLPLWDGDSRUOD
intentar traspasar costos a su empresa relacionada –y regulada– de telefonía
petencia en el mercado de la telefonía móvil. 5.4 De esta forma, TEM podría
SRVLFLyQGRPLQDQWHSHUMXGLFDQGRDODVPiVSHTXHxDV\UHGXFLHQGRODFRP-
VHUMXVWLILFDEOHHQWpUPLQRVGHFRVWRVOOHYDUtDDODHPSUHVDDLQFUHPHQWDUVX
y las llamadas RIIQHW. Así, esta discriminación de precios, aún cuando puede
la operación consultada– a discriminar entre el precio de las llamadas on net
podrían incentivar a las empresas de mayor tamaño –incluida la resultante de
167 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
DVXVFRPSHWLGRUHV«´450.
“Un primer riesgo anticompetitivo que genera esta Operación consiste en
la posibilidad que Canal 13, valiéndose de su posición significativa en el
PHUFDGRGHODYLVDMHWHOHYLVLYRWUDVODGHHOSRGHUFRQHOTXHFXHQWDHQGL-
FKRPHUFDGRDOGHODYLVDMHUDGLDOSRUPHGLRGHRIHUWDVFRQMXQWDVRµSDTXHWHV
publicitarios’”451.
448
Resolución Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando quinto
punto tres.
449
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
centésimo septuagésimo quinto.
450
Ibíd., considerando ducentésimo.
451
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por adquisición
por parte de Radiodifusión SpA –sociedad vinculada a Canal 13– de las Radios Oasis y Hori-
zonte –pertenecientes a Comunicaciones Horizonte Limitada–, punto 67.
 evaluar los riesgos unilaterales en la sección siguiente.
168 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
452
Se hará referencia nuevamente a la importancia de las características del mercado para

3RU~OWLPRDOHYDOXDUORVULHVJRVGHFRQGXFWDVH[FOXVRULDVHO7ULEX-
nal de Defensa de la Libre Competencia ha considerado también, cuáles
serían los elementos que podrían atenuar o disminuir las posibilidades de ]DFLyQRYHQWDDWDGDGHHVSDFLRVSDUDDYLVDMHTXHSRGUtDQVHULQFHQWLYDGDV
que la entidad fusionada incurriera en dichas prácticas. Estos elementos informativos serían relativamente más vulnerables a las prácticas de paqueti-
pueden relacionarse con las características que debe reunir la empresa conglomerados con menos señales radiales y/o sin propiedad en otros medios
SDUDLQFXUULUHQODVFRQGXFWDVEDMRDQiOLVLV±SRUHMHPSORODQHFHVLGDGGH complemento de una campaña radial, publicidad en otros medios. Así, los
contar con disponibilidad de recursos– o con las características propias
Copesa, Canal 13 y El Mercurio), los que también podrían ofrecer, como
GHOPHUFDGRTXHSRGUtDQGLVPLQXLUODVSUREDELOLGDGHVGHp[LWRGHHVWH
H[LVWHQ RWUDV UDGLRV EDMR SURSLHGDG GH JUXSRV PXOWLPHGLDOHV SRU HMHPSOR
la empresa resultante de la operación consultada en autos, puesto que también
tipo de conductas452: GHµSDTXHWL]DFLyQ¶GHOHVSDFLRSXEOLFLWDULRQRHVXQDRSFLyQVyORYiOLGDSDUD
Por último, la posibilidad que un grupo radial pueda implementar prácticas
³4XH HQ RSLQLyQ GH HVWH 7ULEXQDO OD SRVLELOLGDG H LQFHQWLYRV SDUD HMHUFHU
son relativamente insensibles a cambios en la cantidad suministrada del bien.
SUiFWLFDVH[FOXVRULDVHQHOPHUFDGRUHOHYDQWHVHYHPRULJHUDGDSRUXQDVHULH
que son más probables de ocurrir en industrias en que los precios de demanda
GH IDFWRUHV (Q SULPHU OXJDU FDEH FRQVLGHUDU TXH ODV SUiFWLFDV H[FOXVRULDV
PHMRUDUODFDOLGDGGHVXVFRQWHQLGRV\QRDWUDYpVGHSUiFWLFDVH[FOXVRULDV
típicamente involucran un sacrificio inicial de ingresos, presumiblemente
DQWHDXPHQWDUHQIRUPDVXVWDQFLDOVXVLQJUHVRVSRUDYLVDMHGHELHUDSDVDUSRU
WUDQVLWRULRTXHDGRSWDVXHMHFXWRUSDUDORJUDUFDSWXUDURUHWHQHUPiVGHPDQGD
la cantidad de publicidad que puede captar un determinado oferente, incluso
y así luego poder aumentar los precios. Entonces, es necesario en primer lugar
DODXPHQWDUHOWLHPSRDVLJQDGRDSXEOLFLGDG3RUORWDQWRH[LVWHQOtPLWHVD
tener capacidad para satisfacer el aumento de demanda que implique la reduc-
calidad dada de contenido, es probable que su audiencia tienda a disminuir
FLyQGHSUHFLRVXRWUDSUiFWLFDH[FOXVRULD(QHOFDVRGHODVUDGLRVODGHPDQGD
FRQWHQLGRV VLQR WDPELpQ GH ORV PLQXWRV DVLJQDGRV SDUD DYLVDMH$Vt D XQD
SRUDYLVDMHTXHHQIUHQWHFDGDRIHUHQWHGHSHQGHUiQRVyORGHODFDOLGDGGHVXV
SRUDYLVDMHTXHHQIUHQWHFDGDRIHUHQWHGHSHQGHUiQRVyORGHODFDOLGDGGHVXV
FRQWHQLGRV VLQR WDPELpQ GH ORV PLQXWRV DVLJQDGRV SDUD DYLVDMH$Vt D XQD
FLyQGHSUHFLRVXRWUDSUiFWLFDH[FOXVRULD(QHOFDVRGHODVUDGLRVODGHPDQGD
calidad dada de contenido, es probable que su audiencia tienda a disminuir
tener capacidad para satisfacer el aumento de demanda que implique la reduc-
DODXPHQWDUHOWLHPSRDVLJQDGRDSXEOLFLGDG3RUORWDQWRH[LVWHQOtPLWHVD
y así luego poder aumentar los precios. Entonces, es necesario en primer lugar
la cantidad de publicidad que puede captar un determinado oferente, incluso
WUDQVLWRULRTXHDGRSWDVXHMHFXWRUSDUDORJUDUFDSWXUDURUHWHQHUPiVGHPDQGD
DQWHDXPHQWDUHQIRUPDVXVWDQFLDOVXVLQJUHVRVSRUDYLVDMHGHELHUDSDVDUSRU
típicamente involucran un sacrificio inicial de ingresos, presumiblemente
PHMRUDUODFDOLGDGGHVXVFRQWHQLGRV\QRDWUDYpVGHSUiFWLFDVH[FOXVRULDV
GH IDFWRUHV (Q SULPHU OXJDU FDEH FRQVLGHUDU TXH ODV SUiFWLFDV H[FOXVRULDV
que son más probables de ocurrir en industrias en que los precios de demanda
SUiFWLFDVH[FOXVRULDVHQHOPHUFDGRUHOHYDQWHVHYHPRULJHUDGDSRUXQDVHULH
son relativamente insensibles a cambios en la cantidad suministrada del bien.
³4XH HQ RSLQLyQ GH HVWH 7ULEXQDO OD SRVLELOLGDG H LQFHQWLYRV SDUD HMHUFHU
Por último, la posibilidad que un grupo radial pueda implementar prácticas
GHµSDTXHWL]DFLyQ¶GHOHVSDFLRSXEOLFLWDULRQRHVXQDRSFLyQVyORYiOLGDSDUD tipo de conductas452:
la empresa resultante de la operación consultada en autos, puesto que también GHOPHUFDGRTXHSRGUtDQGLVPLQXLUODVSUREDELOLGDGHVGHp[LWRGHHVWH
H[LVWHQ RWUDV UDGLRV EDMR SURSLHGDG GH JUXSRV PXOWLPHGLDOHV SRU HMHPSOR
Copesa, Canal 13 y El Mercurio), los que también podrían ofrecer, como
contar con disponibilidad de recursos– o con las características propias
complemento de una campaña radial, publicidad en otros medios. Así, los
SDUDLQFXUULUHQODVFRQGXFWDVEDMRDQiOLVLV±SRUHMHPSORODQHFHVLGDGGH
conglomerados con menos señales radiales y/o sin propiedad en otros medios pueden relacionarse con las características que debe reunir la empresa
informativos serían relativamente más vulnerables a las prácticas de paqueti- que la entidad fusionada incurriera en dichas prácticas. Estos elementos
]DFLyQRYHQWDDWDGDGHHVSDFLRVSDUDDYLVDMHTXHSRGUtDQVHULQFHQWLYDGDV serían los elementos que podrían atenuar o disminuir las posibilidades de
nal de Defensa de la Libre Competencia ha considerado también, cuáles
3RU~OWLPRDOHYDOXDUORVULHVJRVGHFRQGXFWDVH[FOXVRULDVHO7ULEX-

Se hará referencia nuevamente a la importancia de las características del mercado para

452

evaluar los riesgos unilaterales en la sección siguiente.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 168
décimo quinto punto once.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
454
Resolución Nº 41 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
VH[DJpVLPRWHUFHUR
453
Resolución Nº 20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
FRQGHPQPHUJHUVWKDWIDFLOLWDWHROLJRSRO\XQGHUDIDLUO\DJJUHVVLYHVWDQGDUG
IDFLOLWDWLQJROLJRSRO\FRRUGLQDWLRQRUKDUPIXOXQLODWHUDOSULFHLQFUHDVHV:H
WKHUHLVOHVVQHHGIRUH[WUDPDUJLQRIGHWHUUHQFHWKDWZHDSSO\WRPHUJHUV
DUH LQGHSHQGHQWO\ LOOHJDO DQG PRVW RIWHQ UHDGLO\ GHWHFWDEOH $V D UHVXOW
IXWXUHSUHGDWLRQRURWKHUH[FOXVLRQDU\SUDFWLFHVLVWKDWWKHODWWHUSUDFWLFHV
$VHFRQGUHDVRQIRUDSSO\LQJDKLJKHUVWDQGDUGWRPHUJHUFODLPVDOOHJLQJ
169
por incrementos relevantes en la participación de mercado de un determinado
conglomerado radial”453.
³3RUFRQVLJXLHQWHDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOSDUDTXHHOHIHFWRH[FOXVRULRVH
produzca, el precio que cobre la empresa multiplataforma por sus servicios
HQHOPHUFDGRUDGLDOGHEHUtDVHUORVXILFLHQWHPHQWHEDMRFRPRSDUDGHVYLDU
ODFOLHQWHODGHORVFRPSHWLGRUHVHQGLFKRPHUFDGRH[FOX\HQGRRWHQGLHQGRD
H[FOXLUORVGHOPLVPR6LQRVHSURGXFHH[FOXVLyQODHVWUDWHJLDGHYHQWDDWDGD
puede no ser rentable, dado que sólo tendrá como efecto una disminución de
los precios. Este efecto será mayor mientras más intensa sea la complemen-
tariedad entre los servicios ofrecidos”454.
EHKDYLRXULVDPRUHRUOHVVIHDWXUHRIPDQ\KLJKO\FRQFHQWUDWHGPDUNHWV«
FDVHVDOOHJLQJWKDWWKHPHUJHUIDFLOLWDWHVH[FOXVLRQDU\SUDFWLFHV)LUVWROLJRSRO\
%XWWKHUHDUHWZRJRRGUHDVRQVIRUWKLQNLQJWKDWWKLVVKRXOGQRWEHWKHVWDQGDUGLQ
WKDQLWKDGEHHQEHIRUH
QLILFDQWO\PRUHFRQGXFLYHWRFHUWDLQNLQGVRIFROOXVLYHRUROLJRSRO\EHKDYLRXU
DFWXDOO\LQWHQGHGWRIL[SULFHVZHVLPSO\UHTXLUHSURRIWKDWWKHPDUNHWLVVLJ-
7KDWLVZHGRQRWUHTXLUHDVKRZLQJWKDWWKHILUPVLQWKHSRVWPHUJHUPDUNHW
UDOO\DOOZHQHHG>WKDWZLWKWKHPHUJHUWKHULVNKDVEHFRPHVWUXFWXUDOSRVVLEOH@
³,QWKHFDVHRIFROOXVLRQIDFLOLWDWLQJWKHRULHVHYLGHQFHRIWKHILUVWNLQGLVJHQH-
DOWRDODQDOL]DUORVULHVJRVH[FOXVRULRV UDOO\DOOZHQHHG>WKDWZLWKWKHPHUJHUWKHULVNKDVEHFRPHVWUXFWXUDOSRVVLEOH@
respecto, pareciera estar de acuerdo con que se requiere un estándar más
H[FOXVRULRV HQ FRPSDUDFLyQ FRQ HO DQiOLVLV GH ULHVJRV FRRUGLQDGRV$O
HQHOHVWiQGDUH[LJLGRDODQiOLVLVGHULHVJRVXQLODWHUDOHVSDUWLFXODUPHQWH
relevante mencionar lo sostenido por Hovenkamp respecto de la diferencia
ción de concentración y evaluar la relevancia que se les asignará, puede ser
$OH[DPLQDUORVULHVJRVH[FOXVRULRVTXHJHQHUDXQDGHWHUPLQDGDRSHUD-
$OH[DPLQDUORVULHVJRVH[FOXVRULRVTXHJHQHUDXQDGHWHUPLQDGDRSHUD-
ción de concentración y evaluar la relevancia que se les asignará, puede ser
relevante mencionar lo sostenido por Hovenkamp respecto de la diferencia
HQHOHVWiQGDUH[LJLGRDODQiOLVLVGHULHVJRVXQLODWHUDOHVSDUWLFXODUPHQWH
H[FOXVRULRV HQ FRPSDUDFLyQ FRQ HO DQiOLVLV GH ULHVJRV FRRUGLQDGRV$O
respecto, pareciera estar de acuerdo con que se requiere un estándar más
DOWRDODQDOL]DUORVULHVJRVH[FOXVRULRV
³,QWKHFDVHRIFROOXVLRQIDFLOLWDWLQJWKHRULHVHYLGHQFHRIWKHILUVWNLQGLVJHQH-
7KDWLVZHGRQRWUHTXLUHDVKRZLQJWKDWWKHILUPVLQWKHSRVWPHUJHUPDUNHW
DFWXDOO\LQWHQGHGWRIL[SULFHVZHVLPSO\UHTXLUHSURRIWKDWWKHPDUNHWLVVLJ-
QLILFDQWO\PRUHFRQGXFLYHWRFHUWDLQNLQGVRIFROOXVLYHRUROLJRSRO\EHKDYLRXU
WKDQLWKDGEHHQEHIRUH
%XWWKHUHDUHWZRJRRGUHDVRQVIRUWKLQNLQJWKDWWKLVVKRXOGQRWEHWKHVWDQGDUGLQ
FDVHVDOOHJLQJWKDWWKHPHUJHUIDFLOLWDWHVH[FOXVLRQDU\SUDFWLFHV)LUVWROLJRSRO\
EHKDYLRXULVDPRUHRUOHVVIHDWXUHRIPDQ\KLJKO\FRQFHQWUDWHGPDUNHWV«
tariedad entre los servicios ofrecidos”454. $VHFRQGUHDVRQIRUDSSO\LQJDKLJKHUVWDQGDUGWRPHUJHUFODLPVDOOHJLQJ
los precios. Este efecto será mayor mientras más intensa sea la complemen- IXWXUHSUHGDWLRQRURWKHUH[FOXVLRQDU\SUDFWLFHVLVWKDWWKHODWWHUSUDFWLFHV
puede no ser rentable, dado que sólo tendrá como efecto una disminución de DUH LQGHSHQGHQWO\ LOOHJDO DQG PRVW RIWHQ UHDGLO\ GHWHFWDEOH $V D UHVXOW
H[FOXLUORVGHOPLVPR6LQRVHSURGXFHH[FOXVLyQODHVWUDWHJLDGHYHQWDDWDGD WKHUHLVOHVVQHHGIRUH[WUDPDUJLQRIGHWHUUHQFHWKDWZHDSSO\WRPHUJHUV
ODFOLHQWHODGHORVFRPSHWLGRUHVHQGLFKRPHUFDGRH[FOX\HQGRRWHQGLHQGRD IDFLOLWDWLQJROLJRSRO\FRRUGLQDWLRQRUKDUPIXOXQLODWHUDOSULFHLQFUHDVHV:H
HQHOPHUFDGRUDGLDOGHEHUtDVHUORVXILFLHQWHPHQWHEDMRFRPRSDUDGHVYLDU FRQGHPQPHUJHUVWKDWIDFLOLWDWHROLJRSRO\XQGHUDIDLUO\DJJUHVVLYHVWDQGDUG
produzca, el precio que cobre la empresa multiplataforma por sus servicios
³3RUFRQVLJXLHQWHDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOSDUDTXHHOHIHFWRH[FOXVRULRVH
conglomerado radial”453.
por incrementos relevantes en la participación de mercado de un determinado 453
Resolución Nº 20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
VH[DJpVLPRWHUFHUR
454
Resolución Nº 41 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo quinto punto once.
169 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

170 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
EHFDXVHWKHROLJRSRO\LWVHOIRQFH,KDVEHHQDFKLHYHGLVPRVWJHQHUDOO\RXW
RIDQWLWUXVW¶VUHDFK´455
(QGH¿QLWLYDHODQiOLVLVGHULHVJRVGHFDUiFWHUH[FOXVRULRGLFHUHODFLyQ
con que, al cambiar la estructura de mercado producto de la operación de
concentración, la entidad fusionada quede en una posición en que tenga
la aptitud y los incentivos para actuar, impidiendo el ingreso de nuevos
DFWRUHVODH[SDQVLyQGHORVTXHVHHQFXHQWUHQSUHVHQWHVRH[SXOVDQGRD
aquellos competidores de menor tamaño:
“Algunas concentraciones propuestas, en caso de autorizarse, podrían obs-
taculizar significativamente la competencia efectiva al colocar a la empresa
fusionada en una posición en la que tendría la capacidad y el incentivo de
GLILFXOWDUODH[SDQVLyQGHHPSUHVDVPiVSHTXHxDV\GHFRPSHWLGRUHVSRWHQ-
ciales o de restringir por otros medios la capacidad competitiva de empresas
rivales. En tal caso, es posible que los competidores no estén en condiciones,
QL LQGLYLGXDO QL FRQMXQWDPHQWH GH HMHUFHU VREUH OD HQWLGDG IXVLRQDGD XQD
presión suficiente para que no aumente los precios o adopte otras medidas
HQ GHWULPHQWR GH OD FRPSHWHQFLD 3RU HMHPSOR OD HQWLGDG IXVLRQDGD SXHGH
HMHUFHUWDOJUDGRGHFRQWURORGHLQIOXHQFLDVREUHHOVXPLQLVWURGHSURGXFWRV
RODVSRVLELOLGDGHVGHGLVWULEXFLyQTXHODH[SDQVLyQRHQWUDGDGHHPSUHVDV
competidoras resulte más costosa. Del mismo modo, el control de la entidad
IXVLRQDGDVREUHODVSDWHQWHVXRWURVWLSRVGHSURSLHGDGLQWHOHFWXDO>SRUHMHP-
SORODVPDUFDV@SXHGHGLILFXOWDUODH[SDQVLyQRODHQWUDGDGHFRPSHWLGRUHV
en el mercado. En mercados en los que la interoperabilidad entre diferentes
infraestructuras o plataformas es importante, una concentración puede conferir
a la entidad fusionada la capacidad y el incentivo de aumentar los costes o
reducir la calidad del servicio de sus rivales. Al realizar esta evaluación, la
Comisión puede tener en cuenta, inter alia, la fortaleza financiera de la entidad
fusionada en comparación con la de sus rivales”456.
,,(OHPHQWRVGHDQiOLVLVGHULHVJRVXQLODWHUDOHV
Para hacer un análisis concreto acerca de los riesgos de carácter unilateral
TXHSXHGHWHQHUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ\DVHDQULHVJRVH[SORWDWLYRV
RULHVJRVH[FOXVRULRV\DOLJXDOTXHHQHODQiOLVLVGHULHVJRVFRRUGLQDGRV
455
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), pp. 548 y 549.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 36.
456
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 36.
456
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), pp. 548 y 549. 455
RULHVJRVH[FOXVRULRV\DOLJXDOTXHHQHODQiOLVLVGHULHVJRVFRRUGLQDGRV
TXHSXHGHWHQHUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ\DVHDQULHVJRVH[SORWDWLYRV
Para hacer un análisis concreto acerca de los riesgos de carácter unilateral
,,(OHPHQWRVGHDQiOLVLVGHULHVJRVXQLODWHUDOHV
fusionada en comparación con la de sus rivales”456.
Comisión puede tener en cuenta, inter alia, la fortaleza financiera de la entidad
reducir la calidad del servicio de sus rivales. Al realizar esta evaluación, la
a la entidad fusionada la capacidad y el incentivo de aumentar los costes o
infraestructuras o plataformas es importante, una concentración puede conferir
en el mercado. En mercados en los que la interoperabilidad entre diferentes
SORODVPDUFDV@SXHGHGLILFXOWDUODH[SDQVLyQRODHQWUDGDGHFRPSHWLGRUHV
IXVLRQDGDVREUHODVSDWHQWHVXRWURVWLSRVGHSURSLHGDGLQWHOHFWXDO>SRUHMHP-
competidoras resulte más costosa. Del mismo modo, el control de la entidad
RODVSRVLELOLGDGHVGHGLVWULEXFLyQTXHODH[SDQVLyQRHQWUDGDGHHPSUHVDV
HMHUFHUWDOJUDGRGHFRQWURORGHLQIOXHQFLDVREUHHOVXPLQLVWURGHSURGXFWRV
HQ GHWULPHQWR GH OD FRPSHWHQFLD 3RU HMHPSOR OD HQWLGDG IXVLRQDGD SXHGH
presión suficiente para que no aumente los precios o adopte otras medidas
QL LQGLYLGXDO QL FRQMXQWDPHQWH GH HMHUFHU VREUH OD HQWLGDG IXVLRQDGD XQD
rivales. En tal caso, es posible que los competidores no estén en condiciones,
ciales o de restringir por otros medios la capacidad competitiva de empresas
GLILFXOWDUODH[SDQVLyQGHHPSUHVDVPiVSHTXHxDV\GHFRPSHWLGRUHVSRWHQ-
fusionada en una posición en la que tendría la capacidad y el incentivo de
taculizar significativamente la competencia efectiva al colocar a la empresa
“Algunas concentraciones propuestas, en caso de autorizarse, podrían obs-
aquellos competidores de menor tamaño:
DFWRUHVODH[SDQVLyQGHORVTXHVHHQFXHQWUHQSUHVHQWHVRH[SXOVDQGRD
la aptitud y los incentivos para actuar, impidiendo el ingreso de nuevos
concentración, la entidad fusionada quede en una posición en que tenga
con que, al cambiar la estructura de mercado producto de la operación de
(QGH¿QLWLYDHODQiOLVLVGHULHVJRVGHFDUiFWHUH[FOXVRULRGLFHUHODFLyQ
RIDQWLWUXVW¶VUHDFK´455
EHFDXVHWKHROLJRSRO\LWVHOIRQFH,KDVEHHQDFKLHYHGLVPRVWJHQHUDOO\RXW
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 170
motivada en el freno al desafío del dominante;
GLVSXWD/DDGTXLVLFLyQGHXQFRPSHWLGRULQQRYDGRUSRUHMHPSORSXHGHHVWDU
eliminado o de los concentrados, en orden a determinar si se está eliminando
h) El comportamiento, la rentabilidad y las características del competidor
de distribución;
del control de derechos de propiedad intelectual, insumos esenciales o puntos
FDSDFLGDGSDUDREVWDFXOL]DUODFRPSHWHQFLDGHWHUFHURVSRUHMHPSORDWUDYpV
económica y financiera, y las implicancias de dichas características en su
g) Las características de la empresa concentrada, tales como su fortaleza
f) La elasticidad de la demanda;
e) La rentabilidad de las Partes;
poder de mercado en el pasado;
d) El comportamiento de las Partes, en especial si hay evidencia de abuso de
ORVFRVWRVTXHSXHGHQIDFLOLWDURGLILFXOWDUHOHMHUFLFLRGHSRGHUGHPHUFDGR HOHPHQWRVTXHVHGHEHQH[DPLQDUDOPRPHQWRGHGHWHUPLQDUORVULHVJRV
renovación tecnológica, grados de diferenciación, estructura y variación de
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 171
es posible atender a diversos elementos que, dependiendo de la forma en
que se presenten en cada caso, permitirán alcanzar conclusiones respecto de
la probabilidad y factibilidad de materialización de los riesgos unilaterales.
La conclusión que se obtenga luego del análisis de todos los elementos
determinará si los riesgos son de tal magnitud que la operación de concen-
WUDFLyQGHEHVHUUHFKD]DGDVLQRH[LVWHQULHVJRVVLJQL¿FDWLYRVRVLHVSRVLEOH
DGRSWDUPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHVWLQDGDVDDPLQRUDUORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRV
En la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración, la Fisca-
OtD1DFLRQDO(FRQyPLFDHVWDEOHFLyFXiOHVVRQHQVXPHMRUHQWHQGHUORV
de carácter unilateral:
F /DV FDUDFWHUtVWLFDV GHO SURGXFWR SRU HMHPSOR VX QLYHO GH REVROHVFHQFLD
de productos diferenciados;
más directamente con aquellos ofrecidos por la empresa fusionada, tratándose
productos homogéneos, y para reposicionar productos de manera que compitan
de precios de la entidad concentrada, para aumentar su oferta tratándose de
b) La capacidad que tenga el resto de los actores, en el evento de un aumento
diferenciados;
tos que puedan integrar un mercado relevante, cuando se trate de productos
ofrecidos por las entidades que se concentran, en relación con otros produc-
a) El mayor o menor grado de sustituibilidad entre los bienes o servicios
la evidencia descrita en la sección I.2.6, los siguientes factores de análisis:
rales, e idealmente cuantificar los mismos, la FNE podrá utilizar, además de
³&RQHOREMHWRGHGHWHUPLQDUODH[LVWHQFLD\HQWLGDGGHORVULHVJRVXQLODWH-
³&RQHOREMHWRGHGHWHUPLQDUODH[LVWHQFLD\HQWLGDGGHORVULHVJRVXQLODWH-
rales, e idealmente cuantificar los mismos, la FNE podrá utilizar, además de
la evidencia descrita en la sección I.2.6, los siguientes factores de análisis:
a) El mayor o menor grado de sustituibilidad entre los bienes o servicios
ofrecidos por las entidades que se concentran, en relación con otros produc-
tos que puedan integrar un mercado relevante, cuando se trate de productos
diferenciados;
b) La capacidad que tenga el resto de los actores, en el evento de un aumento
de precios de la entidad concentrada, para aumentar su oferta tratándose de
productos homogéneos, y para reposicionar productos de manera que compitan
más directamente con aquellos ofrecidos por la empresa fusionada, tratándose
de productos diferenciados;
de carácter unilateral:
HOHPHQWRVTXHVHGHEHQH[DPLQDUDOPRPHQWRGHGHWHUPLQDUORVULHVJRV
OtD1DFLRQDO(FRQyPLFDHVWDEOHFLyFXiOHVVRQHQVXPHMRUHQWHQGHUORV
En la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración, la Fisca-
DGRSWDUPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHVWLQDGDVDDPLQRUDUORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRV
WUDFLyQGHEHVHUUHFKD]DGDVLQRH[LVWHQULHVJRVVLJQL¿FDWLYRVRVLHVSRVLEOH
determinará si los riesgos son de tal magnitud que la operación de concen-
La conclusión que se obtenga luego del análisis de todos los elementos
la probabilidad y factibilidad de materialización de los riesgos unilaterales.
que se presenten en cada caso, permitirán alcanzar conclusiones respecto de
es posible atender a diversos elementos que, dependiendo de la forma en
171 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
F /DV FDUDFWHUtVWLFDV GHO SURGXFWR SRU HMHPSOR VX QLYHO GH REVROHVFHQFLD
renovación tecnológica, grados de diferenciación, estructura y variación de
ORVFRVWRVTXHSXHGHQIDFLOLWDURGLILFXOWDUHOHMHUFLFLRGHSRGHUGHPHUFDGR
d) El comportamiento de las Partes, en especial si hay evidencia de abuso de
poder de mercado en el pasado;
e) La rentabilidad de las Partes;
f) La elasticidad de la demanda;
g) Las características de la empresa concentrada, tales como su fortaleza
económica y financiera, y las implicancias de dichas características en su
FDSDFLGDGSDUDREVWDFXOL]DUODFRPSHWHQFLDGHWHUFHURVSRUHMHPSORDWUDYpV
del control de derechos de propiedad intelectual, insumos esenciales o puntos
de distribución;
h) El comportamiento, la rentabilidad y las características del competidor
eliminado o de los concentrados, en orden a determinar si se está eliminando
GLVSXWD/DDGTXLVLFLyQGHXQFRPSHWLGRULQQRYDGRUSRUHMHPSORSXHGHHVWDU
motivada en el freno al desafío del dominante;
 (2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafos 27 a 38.
172 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
competidores; y, (vi) si la fusión elimina una fuerza competitiva importante. Comisión Europea
i) La factibilidad de reemplazo de las empresas fusionadas de parte de sus
clientes”457.
La 0HUJHU $VVHVPHQW*XLGHOLQHV de Reino Unido también ha establecido
los elementos de análisis en esta materia:
³7KH$VVHVVPHQW*XLGHOLQHVDGRSWDGLIIHUHQWDSSURDFKWRPHUJHUVLQYROYLQJ
XQGLIIHUHQWLDWHGRUKRPRJHQHRXVSURGXFWVDQGVHWRXWDVHULHVRIIDFWRUVZKLFK
XQLODWHUDOHIIHFWVPRUHOLNHO\LQVXFKFDVHV
‡WKHPDUNHWLVFRQFHQWUDWHG
‡WKHUHDUHDIHZILUPVLQWKHDIIHFWHGPDUNHWDIWHUWKHPHUJHU
‡WKHPHUJHGILUPKDVDODUJHPDUNHWVKDUH
‡WKHUHDUHZHDNFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVIURPULYDOV
‡WKHPHUJHGHOLPLQDWHVDVLJQLILFDQWFRPSHWLWLYHIRUFHLQWKHPDUNHWDQG
‡FXVWRPHUVKDYHOLWWOHFKRLFHRIDOWHUQDWLYHVXSSOLHUSHUKDSVDVDUHVXOWRI
VZLWFKLQJFRVWVRUQHWZRUNHIIHFWV´458
La regulación de la Comisión Europa, por su parte, establece qué ele-
mentos de análisis podrían llevar a considerar que una operación puede
generar riesgos de carácter unilateral. Así, señalan que, elevadas partici-
SDFLRQHVGHPHUFDGRSRUSDUWHGHODV¿UPDVTXHSDUWLFLSDQGHODRSHUD-
ción de concentración; si las empresas son competidores cercanos; si los
consumidores tienen escazas posibilidades de cambiarse de proveedor; si
los competidores que permanecen en el mercado no podrán incrementar
volumen en caso de que los precios suban; si la entidad fusionada tendrá la
DSWLWXGGHLPSHGLUODH[SDQVLyQGHVXVFRPSHWLGRUHV\VLODIXVLyQHOLPLQD
a una fuerza competitiva relevante459.
Lo que resulta fundamental de todos los elementos mencionados por las
diversas autoridades de competencia, es que se deben analizar todos ellos
457
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), pp. 19 y 20.
458
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), p. 936.
En las Directrices sobre Concentraciones Horizontales, la Comisión Europea establece
459
como elementos de análisis respecto de los efectos no coordinados: (i) si las empresas que van
a fusionarse tienen elevadas cuotas de mercado; (ii) si las empresas que van a fusionarse son
competidores cercanos; (iii) si las posibilidades de los clientes de cambiar de proveedor son
limitadas; (iv) si la probabilidad de que los competidores aumenten el suministro si suben los
SUHFLRVHVHVFDVDYVLODHQWLGDGIXVLRQDGDHVWiHQFRQGLFLRQHVGHLPSHGLUODH[SDQVLyQGHVXV
limitadas; (iv) si la probabilidad de que los competidores aumenten el suministro si suben los
competidores cercanos; (iii) si las posibilidades de los clientes de cambiar de proveedor son
a fusionarse tienen elevadas cuotas de mercado; (ii) si las empresas que van a fusionarse son
como elementos de análisis respecto de los efectos no coordinados: (i) si las empresas que van
En las Directrices sobre Concentraciones Horizontales, la Comisión Europea establece
459
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), p. 936. 458
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), pp. 19 y 20. 457
diversas autoridades de competencia, es que se deben analizar todos ellos
Lo que resulta fundamental de todos los elementos mencionados por las
a una fuerza competitiva relevante459.
DSWLWXGGHLPSHGLUODH[SDQVLyQGHVXVFRPSHWLGRUHV\VLODIXVLyQHOLPLQD
volumen en caso de que los precios suban; si la entidad fusionada tendrá la
los competidores que permanecen en el mercado no podrán incrementar
consumidores tienen escazas posibilidades de cambiarse de proveedor; si
ción de concentración; si las empresas son competidores cercanos; si los
SDFLRQHVGHPHUFDGRSRUSDUWHGHODV¿UPDVTXHSDUWLFLSDQGHODRSHUD-
generar riesgos de carácter unilateral. Así, señalan que, elevadas partici-
mentos de análisis podrían llevar a considerar que una operación puede
La regulación de la Comisión Europa, por su parte, establece qué ele-
VZLWFKLQJFRVWVRUQHWZRUNHIIHFWV´458
‡FXVWRPHUVKDYHOLWWOHFKRLFHRIDOWHUQDWLYHVXSSOLHUSHUKDSVDVDUHVXOWRI
‡WKHPHUJHGHOLPLQDWHVDVLJQLILFDQWFRPSHWLWLYHIRUFHLQWKHPDUNHWDQG
‡WKHUHDUHZHDNFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVIURPULYDOV
‡WKHPHUJHGILUPKDVDODUJHPDUNHWVKDUH
‡WKHUHDUHDIHZILUPVLQWKHDIIHFWHGPDUNHWDIWHUWKHPHUJHU
‡WKHPDUNHWLVFRQFHQWUDWHG
XQLODWHUDOHIIHFWVPRUHOLNHO\LQVXFKFDVHV
XQGLIIHUHQWLDWHGRUKRPRJHQHRXVSURGXFWVDQGVHWRXWDVHULHVRIIDFWRUVZKLFK
³7KH$VVHVVPHQW*XLGHOLQHVDGRSWDGLIIHUHQWDSSURDFKWRPHUJHUVLQYROYLQJ
los elementos de análisis en esta materia:
La 0HUJHU $VVHVPHQW*XLGHOLQHV de Reino Unido también ha establecido
clientes”457.
i) La factibilidad de reemplazo de las empresas fusionadas de parte de sus
SUHFLRVHVHVFDVDYVLODHQWLGDGIXVLRQDGDHVWiHQFRQGLFLRQHVGHLPSHGLUODH[SDQVLyQGHVXV
competidores; y, (vi) si la fusión elimina una fuerza competitiva importante. Comisión Europea
(2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafos 27 a 38.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 172
Carozzi S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, considerandos quinto a séptimo.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 173
)1(VREUHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVGH)RRGV&RPSDxtDGH$OLPHQWRV&&86$D(PSUHVDV
462
Resolución de archivo de fecha 3 de noviembre de 2015, en investigación rol Nº F-43-
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 700. 461 GHIRUPDFRQMXQWDSXHVQRKD\XQVRORIDFWRUTXHSRUVtVyORSXHGDGHWHU-
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 241. 460
minar el nivel de riesgo de una determinada operación de concentración:
³«$SRWHQWLDOO\ZRUU\LQJVLJQIRUWKHDXWKRUVLVWKDWFOHDUDQFHGHFLVLRQV
KDYHEHHQDGRSWHGLQKHDYLO\FRQFHQWUDWHGPDUNHWVLQZKLFKWKH&RPPLVVLRQ
que ha sido necesario evaluar también este orden de consideraciones”462. VXEVHTXHQWO\ODXQFKHGH[SRVWLQWHUYHQWLRQVXQGHU$UWLFOHVHFWRULQTXLULHV
entrada y reposicionamientos propios del dinamismo de los mercados, de modo IRUH[DPSOHLQWKHHQHUJ\DQGILQDQFLDOVHUYLFHVVHFWRUVRUDGKRFVHFWRUDO
LQWHUYHQWLRQVDVLQPRELOHPDUNHW«
la aplicación de estos test no capta otros aspectos de la competencia, como la
:H VKRXOG HPSKDVL]H KHUH WKDW WKHUH LV QR RQH VLQJOH IDFWRU WKDW ZRXOG EH
SUXGHQFLDFRPSDUDGD3RURWUDSDUWHDOVHUXQHMHUFLFLRGHQDWXUDOH]DHVWiWLFD
GHWHUPLQDWLYHLQWKHFOHDUDQFHRUSURKLELWLRQRIDPHUJH´460
GHWRGDVIRUPDVDOFDQ]DQYDORUHVFHUFDQRVDORVOtPLWHVWROHUDGRVSRUODMXULV-
³+RZHYHU WKH FRPELQHG PDUNHW VKDUH DQG PDUNHW VKDUH RYHUODS PD\ HL-
los resultados obtenidos, si bien no dan cuenta de un potencial lesivo elevado,
WKHU RYHUVWDWH RU XQGHUVWDWH WKH OLNHO\ HIIHFWV RI WKH WUDQVDFWLRQ GHSHQGLQJ
GHVFDUWDUGLUHFWDPHQWHTXHH[LVWDQULHVJRVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLD(QHIHFWR
RQ ZKHWKHU DGGLWLRQDO IDFWRUV DUH SUHVHQW 7KHVH DGGLWLRQDO IDFWRU LQFOXGH
penden de una definición de mercado relevante en particular– no han permitido
ZKHWKHU WKH FRQFHQWUDWLRQ EULQJV WRJHWKHU SDUWLFXODUO\ FORVH VXEVWLWXWHV LQ
la Guía. Asimismo, los test aplicados de presión al alza en precio –que no de-
GLIIHUHQWLDWHGSURGXFWVPDUNHWVLQDFRQWH[WZKHUHUHSRVLWLRQLQJLWLVQRWHDV\
de mercado relevante los índices de concentración sobrepasan los umbrales de
ZKHWKHUFRPSHWLWRUVKDYHWKHFDSDFLW\WRFRXQWHUDQ\DWWHPSWWRULVHSULFHV
³&RQUHVSHFWRDOPHUFDGRGHFDUDPHORVDQDOL]DGREDMRGLYHUVDVGHILQLFLRQHV
Así lo ha entendido y aplicado, en efecto, la Fiscalía Nacional Económica:
WRWKHFUHDWLRQRIDQHQWLW\ZLWKEX\HUSRZHU´461
REWDLQRWKHUPHDQVWRUHVWULFWHQWU\DQGZKHWKHUWKHWUDQVDFWLRQZRXOGOHDG
WKH PDUNHW WR UHPDLQ FRPSHWLWLYH ZKHWKHU WKH PHUJHG HQWLW\ PD\ KDYH RU
ZKHWKHUGXDOVRXUFLQJQHFHVVLWDWHVDODUJHUQXPEHURIVXSSOLHUVLQRUGHUIRU
RU UHGXFH RXWSXW LQ KRPRJHQHRXV SURGXFW PDUNHWV E\ LQFUHDVLQJ RXWSXW
ZKHWKHUGXDOVRXUFLQJQHFHVVLWDWHVDODUJHUQXPEHURIVXSSOLHUVLQRUGHUIRU
WKH PDUNHW WR UHPDLQ FRPSHWLWLYH ZKHWKHU WKH PHUJHG HQWLW\ PD\ KDYH RU
REWDLQRWKHUPHDQVWRUHVWULFWHQWU\DQGZKHWKHUWKHWUDQVDFWLRQZRXOGOHDG
WRWKHFUHDWLRQRIDQHQWLW\ZLWKEX\HUSRZHU´461
RU UHGXFH RXWSXW LQ KRPRJHQHRXV SURGXFW PDUNHWV E\ LQFUHDVLQJ RXWSXW Así lo ha entendido y aplicado, en efecto, la Fiscalía Nacional Económica:
³&RQUHVSHFWRDOPHUFDGRGHFDUDPHORVDQDOL]DGREDMRGLYHUVDVGHILQLFLRQHV
ZKHWKHUFRPSHWLWRUVKDYHWKHFDSDFLW\WRFRXQWHUDQ\DWWHPSWWRULVHSULFHV
de mercado relevante los índices de concentración sobrepasan los umbrales de
GLIIHUHQWLDWHGSURGXFWVPDUNHWVLQDFRQWH[WZKHUHUHSRVLWLRQLQJLWLVQRWHDV\
la Guía. Asimismo, los test aplicados de presión al alza en precio –que no de-
ZKHWKHU WKH FRQFHQWUDWLRQ EULQJV WRJHWKHU SDUWLFXODUO\ FORVH VXEVWLWXWHV LQ
penden de una definición de mercado relevante en particular– no han permitido
RQ ZKHWKHU DGGLWLRQDO IDFWRUV DUH SUHVHQW 7KHVH DGGLWLRQDO IDFWRU LQFOXGH
GHVFDUWDUGLUHFWDPHQWHTXHH[LVWDQULHVJRVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLD(QHIHFWR
WKHU RYHUVWDWH RU XQGHUVWDWH WKH OLNHO\ HIIHFWV RI WKH WUDQVDFWLRQ GHSHQGLQJ
los resultados obtenidos, si bien no dan cuenta de un potencial lesivo elevado,
³+RZHYHU WKH FRPELQHG PDUNHW VKDUH DQG PDUNHW VKDUH RYHUODS PD\ HL-
GHWRGDVIRUPDVDOFDQ]DQYDORUHVFHUFDQRVDORVOtPLWHVWROHUDGRVSRUODMXULV-
GHWHUPLQDWLYHLQWKHFOHDUDQFHRUSURKLELWLRQRIDPHUJH´460
SUXGHQFLDFRPSDUDGD3RURWUDSDUWHDOVHUXQHMHUFLFLRGHQDWXUDOH]DHVWiWLFD
:H VKRXOG HPSKDVL]H KHUH WKDW WKHUH LV QR RQH VLQJOH IDFWRU WKDW ZRXOG EH
la aplicación de estos test no capta otros aspectos de la competencia, como la
LQWHUYHQWLRQVDVLQPRELOHPDUNHW«
IRUH[DPSOHLQWKHHQHUJ\DQGILQDQFLDOVHUYLFHVVHFWRUVRUDGKRFVHFWRUDO entrada y reposicionamientos propios del dinamismo de los mercados, de modo
VXEVHTXHQWO\ODXQFKHGH[SRVWLQWHUYHQWLRQVXQGHU$UWLFOHVHFWRULQTXLULHV que ha sido necesario evaluar también este orden de consideraciones”462.
KDYHEHHQDGRSWHGLQKHDYLO\FRQFHQWUDWHGPDUNHWVLQZKLFKWKH&RPPLVVLRQ
³«$SRWHQWLDOO\ZRUU\LQJVLJQIRUWKHDXWKRUVLVWKDWFOHDUDQFHGHFLVLRQV
minar el nivel de riesgo de una determinada operación de concentración: 460
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 241.
GHIRUPDFRQMXQWDSXHVQRKD\XQVRORIDFWRUTXHSRUVtVyORSXHGDGHWHU- 461
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 700.
462
Resolución de archivo de fecha 3 de noviembre de 2015, en investigación rol Nº F-43-
)1(VREUHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVGH)RRGV&RPSDxtDGH$OLPHQWRV&&86$D(PSUHVDV
Carozzi S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, considerandos quinto a séptimo.
173 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 se modifica si se considera el volumen agregado total del consorcio Americas,
174 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
a una mayor participación de la entidad fusionada. La conclusión anterior no
participa–, es posible descartar preliminarmente efectos unilaterales asociados
A continuación, se hará una revisión de cómo inciden algunos elementos independiente de la entidad fusionada –considerando los consorcios en que
concretos de análisis al momento de determinar el nivel de riesgo de conductas de MSC y Maersk como actores relevantes que ofrecen servicios en forma
unilaterales que puede generar una operación de concentración. Muchos de ³'DGD HVWD EDMD SDUWLFLSDFLyQ >PHQRV GH @ DVt FRPR GH OD SUHVHQFLD
estos elementos de análisis se mencionaron en la sección II.4.1. con motivo
GHPiVMXULVGLFFLRQHV
de la revisión general de riesgos o en la sección II.5. en relación al aná-
tanto por la Fiscalía Nacional Económica como por las autoridades de las
lisis de riesgos coordinados. Sin embargo, en esta sección, su mención
pueda incurrir en alguna conducta unilateral. Esto ha sido considerado
WLHQH SRU REMHWR GHWHUPLQDU OD UHOHYDQFLD TXH KDQ WHQLGR HQ HO H[DPHQ
HMHUFHUSRGHUGHPHUFDGRFRQVWLWX\HXQUHTXLVLWRLQGLVSHQVDEOHSDUDTXH
GH SRVLEOHV FRQGXFWDV H[SORWDWLYDV R H[FOXVRULDV TXH SRGUtD WHQHU XQD
la entidad fusionada adquiera una participación de mercado que le permita
operación de concentración.
en los mismos, incurran en conductas colusorias, en el segundo caso, que
,,1LYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQ\SDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGR
hacen más o menos posible que las empresas que continúan participando
SDUD GHWHUPLQDU FyPR VH PRGL¿FDQ ODV HVWUXFWXUDV GH ORV PHUFDGRV \ VL
$OLJXDOTXHHQHODQiOLVLVGHULHVJRVFRRUGLQDGRVDOPRPHQWRGHH[D-
unilaterales. Mientras respecto de los primeros, es un elemento a considerar
minar los riesgos de conductas unilaterales, la participación de mercado
de análisis al momento de evaluar riesgos coordinados y riesgos de conductas
que alcancen las empresas producto de la operación de concentración, así
En esto, entonces, se diferencia la participación de mercado como factor
como los niveles de concentración a que la misma dé lugar, serán un factor
que cuenten con poder de mercado.
esencial. En particular, será un elemento relevante al momento de estudiar
PDWHULDOL]DUSRVLEOHVFRQGXFWDVH[SORWDWLYDVRH[FOXVRULDVVHUiQHFHVDULR
riesgos de carácter unilateral pues, para que las entidades fusionadas puedan
riesgos de carácter unilateral pues, para que las entidades fusionadas puedan
PDWHULDOL]DUSRVLEOHVFRQGXFWDVH[SORWDWLYDVRH[FOXVRULDVVHUiQHFHVDULR
esencial. En particular, será un elemento relevante al momento de estudiar
que cuenten con poder de mercado.
como los niveles de concentración a que la misma dé lugar, serán un factor
En esto, entonces, se diferencia la participación de mercado como factor
que alcancen las empresas producto de la operación de concentración, así
de análisis al momento de evaluar riesgos coordinados y riesgos de conductas
minar los riesgos de conductas unilaterales, la participación de mercado
unilaterales. Mientras respecto de los primeros, es un elemento a considerar
$OLJXDOTXHHQHODQiOLVLVGHULHVJRVFRRUGLQDGRVDOPRPHQWRGHH[D-
SDUD GHWHUPLQDU FyPR VH PRGL¿FDQ ODV HVWUXFWXUDV GH ORV PHUFDGRV \ VL
hacen más o menos posible que las empresas que continúan participando
,,1LYHOHVGHFRQFHQWUDFLyQ\SDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGR
en los mismos, incurran en conductas colusorias, en el segundo caso, que
operación de concentración.
la entidad fusionada adquiera una participación de mercado que le permita
GH SRVLEOHV FRQGXFWDV H[SORWDWLYDV R H[FOXVRULDV TXH SRGUtD WHQHU XQD
HMHUFHUSRGHUGHPHUFDGRFRQVWLWX\HXQUHTXLVLWRLQGLVSHQVDEOHSDUDTXH
WLHQH SRU REMHWR GHWHUPLQDU OD UHOHYDQFLD TXH KDQ WHQLGR HQ HO H[DPHQ
pueda incurrir en alguna conducta unilateral. Esto ha sido considerado
lisis de riesgos coordinados. Sin embargo, en esta sección, su mención
tanto por la Fiscalía Nacional Económica como por las autoridades de las
de la revisión general de riesgos o en la sección II.5. en relación al aná-
GHPiVMXULVGLFFLRQHV
estos elementos de análisis se mencionaron en la sección II.4.1. con motivo
³'DGD HVWD EDMD SDUWLFLSDFLyQ >PHQRV GH @ DVt FRPR GH OD SUHVHQFLD unilaterales que puede generar una operación de concentración. Muchos de
de MSC y Maersk como actores relevantes que ofrecen servicios en forma concretos de análisis al momento de determinar el nivel de riesgo de conductas
independiente de la entidad fusionada –considerando los consorcios en que A continuación, se hará una revisión de cómo inciden algunos elementos
participa–, es posible descartar preliminarmente efectos unilaterales asociados
a una mayor participación de la entidad fusionada. La conclusión anterior no
se modifica si se considera el volumen agregado total del consorcio Americas,
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 174
OHDGWRDVLJQL¿FDQWLQFUHDVHLQPDUNHWSRZHU”.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 175
PDUNHWSRZHU$QGWKHODUJHUWKHDGGLWLRQRIPDUNHWVKDUHWKHPRUHOLNHO\LVWKDWDPHUJHUZLOO
468
Ibíd., p. 229: “,QJHQHUDOWKHODUJHUWKHPDUNHWVKDUHWKHPRUHOLNHO\D¿UPLVWRSRVVHVV
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 227. 467 que la entidad fusionada pasará a integrar al conservar la membresía actual
0ඈඍඍൺ (2009), p. 236. de CSAV”463.
³7KHSURSRVHGFRQFHQWUDWLRQZRXOGVLJQLILFDQWO\VWUHQJWKHQ$75¶VSRVLWLRQRQ
466

+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 547.

WKHFRPPXWHUPDUNHWVIRUWKHIROORZLQJUHDVRQLQSDUWLFXODUKLJKFRPELQHG
465

PDUNHWVKDUHRQWKHWRVHDWPDUNHWDQGRIWKHRYHUDOOFRPPXWHUPDUNHW
RFWXEUHGH2-/SiUUDIR

HOLPLQDWLRQRIWKH+DYLOODQGDVDFRPSHWLWRUFRYHUDJHRIWKHZKROHUDQJHRI
464
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 104. FRPPXWHUDLUFUDIWFRQVLGHUDEOHH[WHQVLRQRIWKHFXVWRPHUEDVH´464
³$Q\PHUJHUWKDWFUHDWHVDSRVWPHUJHUILUPODUJHHQRXJKWRµPRQRSROL]H¶RQH
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y

RIWKHPDUNHWVLQZKLFKLWRSHUDWHVLVDOVRDQWLFRPSHWLWLYHXQGHUWKH*XLGHOLQHV
463
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014

VWDQGDUGV´465
cado, con fertilizantes nitrogenados y fosfatados, o bien atarlos a la provisión
realice ventas atadas de fertilizantes potásicos en los que tiene poder de mer-
“Por lo anterior, la Operación Consultada incrementa el riesgo de que SQMC
mercado y, por ende, abuse del mismo468:
fusionada, entonces, mayor es la posibilidad de que adquiera poder de
Cuanto mayor sea la participación de mercado que alcance la entidad
QRWKDYHWKHODUJHVWVKDUHLQWKHUHOHYDQWPDUNHW´467
HDFKRWKHUZKLFKFRXOGLQFOXGHDVLWXDWLRQLQZKLFKWKHFRPELQHGHQWLW\GRHV
RIWKHFRPSHWLWRUFRQVWUDLQWVWKDWWKHPHUJLQJSDUWLHVSUHYLRXVO\H[HUWHGRQ
VLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQFDQDOVRUHVXOWIURPDUHGXFWLRQ
DQDSSUHFLDEO\ODUJHUPDUNHWVKDUHWKDQWKHQH[WFRPSHWLWRUSRVWPHUJHU$
³7KHVHQRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVW\SLFDOO\DULVHZKHUHWKHFRPELQHGHQWLW\KDV
LQFUHDVHZHOIDUHHYHQLQWKHDEVHQFHRIHIILFLHQF\JDLQV´466
WKHHIIHFWRQPDUNHWSULFHV)XUWKHUPRUHDPHUJHUEHWZHHQVPDOOILUPVPLJKW
³«WKHORZHUWKHPDUNHWVKDUHVRIWKHPHUJLQJFRPSDQLHVWKHOHVVGHWULPHQWDO
WKHHIIHFWRQPDUNHWSULFHV)XUWKHUPRUHDPHUJHUEHWZHHQVPDOOILUPVPLJKW
LQFUHDVHZHOIDUHHYHQLQWKHDEVHQFHRIHIILFLHQF\JDLQV´466
³7KHVHQRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVW\SLFDOO\DULVHZKHUHWKHFRPELQHGHQWLW\KDV
DQDSSUHFLDEO\ODUJHUPDUNHWVKDUHWKDQWKHQH[WFRPSHWLWRUSRVWPHUJHU$
VLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQFDQDOVRUHVXOWIURPDUHGXFWLRQ
RIWKHFRPSHWLWRUFRQVWUDLQWVWKDWWKHPHUJLQJSDUWLHVSUHYLRXVO\H[HUWHGRQ
HDFKRWKHUZKLFKFRXOGLQFOXGHDVLWXDWLRQLQZKLFKWKHFRPELQHGHQWLW\GRHV
QRWKDYHWKHODUJHVWVKDUHLQWKHUHOHYDQWPDUNHW´467
Cuanto mayor sea la participación de mercado que alcance la entidad
fusionada, entonces, mayor es la posibilidad de que adquiera poder de
mercado y, por ende, abuse del mismo468:
“Por lo anterior, la Operación Consultada incrementa el riesgo de que SQMC
realice ventas atadas de fertilizantes potásicos en los que tiene poder de mer-
cado, con fertilizantes nitrogenados y fosfatados, o bien atarlos a la provisión
³«WKHORZHUWKHPDUNHWVKDUHVRIWKHPHUJLQJFRPSDQLHVWKHOHVVGHWULPHQWDO
VWDQGDUGV´465
RIWKHPDUNHWVLQZKLFKLWRSHUDWHVLVDOVRDQWLFRPSHWLWLYHXQGHUWKH*XLGHOLQHV 463
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
³$Q\PHUJHUWKDWFUHDWHVDSRVWPHUJHUILUPODUJHHQRXJKWRµPRQRSROL]H¶RQH
FRPPXWHUDLUFUDIWFRQVLGHUDEOHH[WHQVLRQRIWKHFXVWRPHUEDVH´464 Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 104.
HOLPLQDWLRQRIWKH+DYLOODQGDVDFRPSHWLWRUFRYHUDJHRIWKHZKROHUDQJHRI 464
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
RFWXEUHGH2-/SiUUDIR
PDUNHWVKDUHRQWKHWRVHDWPDUNHWDQGRIWKHRYHUDOOFRPPXWHUPDUNHW
WKHFRPPXWHUPDUNHWVIRUWKHIROORZLQJUHDVRQLQSDUWLFXODUKLJKFRPELQHG
³7KHSURSRVHGFRQFHQWUDWLRQZRXOGVLJQLILFDQWO\VWUHQJWKHQ$75¶VSRVLWLRQRQ
465
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 547.
de CSAV”463. 466
0ඈඍඍൺ (2009), p. 236.
que la entidad fusionada pasará a integrar al conservar la membresía actual 467
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 227.
468
Ibíd., p. 229: “,QJHQHUDOWKHODUJHUWKHPDUNHWVKDUHWKHPRUHOLNHO\D¿UPLVWRSRVVHVV
PDUNHWSRZHU$QGWKHODUJHUWKHDGGLWLRQRIPDUNHWVKDUHWKHPRUHOLNHO\LVWKDWDPHUJHUZLOO
OHDGWRDVLJQL¿FDQWLQFUHDVHLQPDUNHWSRZHU”.
175 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

176 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
GHRWURVVHUYLFLRVDVRFLDGRVDODYHQWDGHIHUWLOL]DQWHVEXVFDQGRH[WHQGHUVX
SRGHUGHPHUFDGR\H[FOXLURGLVFULPLQDUDUELWUDULDPHQWHDVXVFRPSHWLGRUHV(Q
efecto, y tal como ya se indicó, la adquisición de Anagra por parte de SQMC,
probablemente incrementaría el poder de mercado de la entidad fusionada en
relación a los demás clientes y con ello el riesgo de que la entidad resultante
de la Operación Consultada condicione en forma abusiva y anticompetitiva,
la venta de fertilizantes potásicos a la compra de otros productos y/o a la con-
tratación de servicios complementarios, tales como asesoría técnica, muestreo
y análisis de suelos, diagnósticos de fertilización, y diseño y preparación de
mezclas de fertilizantes.
/DYHQWDDWDGDDFRPSHWLGRUHVSRGUtDWHQHUILQDOLGDGHVH[SORWDWLYDVRH[FOXVR-
rias, mientras que el empaquetamiento de productos a clientes finales podría
WHQHU XQ REMHWR H[SORWDWLYR VREUH GLFKRV FOLHQWHV D OD YH] TXH H[FOXVRULRV
de competidores e inhibitorio del ingreso de nuevos oferentes, en tanto estos
últimos no puedan replicar en términos razonablemente similares, las condi-
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 27.
470
décimo primero punto tres.
469
Resolución Nº 31 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
significativo del poder de mercado”470.
más probable es que una operación de concentración dé lugar a un aumento
tenga poder de mercado. Y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado,
mayor sea la cuota de mercado de una empresa, más probable es que ésta
Las empresas que van a fusionarse tienen elevadas cuotas de mercado. Cuanto
³'LYHUVRVIDFWRUHVTXHLQFLGHQHQODH[LVWHQFLDGHULHVJRVQRFRRUGLQDGRV
(OORKDVLGRUDWL¿FDGRSRUOD&RPLVLyQ(XURSHD
o servicios que integren el paquete”469.
deberán siempre tener la alternativa real de adquirir por separado los productos
de productos o de éstos con servicios, este Tribunal estima que los clientes
FLRQHVGHYHQWDGH640&« Por lo tanto, en caso de que la entidad fusionada realice ofertas empaquetadas
No obstante lo anterior, este Tribunal estima que las ventas atadas, sea de comercializar productos o servicios en los cuales se tiene poder de mercado.
productos o de éstos con servicios, no son por sí solas contrarias a la libre de la libre competencia, las ofertas atadas no deberían ser la única forma de
competencia. En efecto, los paquetes podrían permitir a los clientes acceder a que reducirían los costos de provisión. Sin embargo, y desde el punto de vista
SUHFLRVPiVFRQYHQLHQWHVSURGXFWRGHODH[LVWHQFLDGHHFRQRPtDVGHiPELWR SUHFLRVPiVFRQYHQLHQWHVSURGXFWRGHODH[LVWHQFLDGHHFRQRPtDVGHiPELWR
que reducirían los costos de provisión. Sin embargo, y desde el punto de vista competencia. En efecto, los paquetes podrían permitir a los clientes acceder a
de la libre competencia, las ofertas atadas no deberían ser la única forma de productos o de éstos con servicios, no son por sí solas contrarias a la libre
comercializar productos o servicios en los cuales se tiene poder de mercado. No obstante lo anterior, este Tribunal estima que las ventas atadas, sea de
Por lo tanto, en caso de que la entidad fusionada realice ofertas empaquetadas FLRQHVGHYHQWDGH640&«
de productos o de éstos con servicios, este Tribunal estima que los clientes últimos no puedan replicar en términos razonablemente similares, las condi-
deberán siempre tener la alternativa real de adquirir por separado los productos de competidores e inhibitorio del ingreso de nuevos oferentes, en tanto estos
o servicios que integren el paquete”469. WHQHU XQ REMHWR H[SORWDWLYR VREUH GLFKRV FOLHQWHV D OD YH] TXH H[FOXVRULRV
rias, mientras que el empaquetamiento de productos a clientes finales podría
(OORKDVLGRUDWL¿FDGRSRUOD&RPLVLyQ(XURSHD /DYHQWDDWDGDDFRPSHWLGRUHVSRGUtDWHQHUILQDOLGDGHVH[SORWDWLYDVRH[FOXVR-
mezclas de fertilizantes.
³'LYHUVRVIDFWRUHVTXHLQFLGHQHQODH[LVWHQFLDGHULHVJRVQRFRRUGLQDGRV y análisis de suelos, diagnósticos de fertilización, y diseño y preparación de
Las empresas que van a fusionarse tienen elevadas cuotas de mercado. Cuanto tratación de servicios complementarios, tales como asesoría técnica, muestreo
mayor sea la cuota de mercado de una empresa, más probable es que ésta la venta de fertilizantes potásicos a la compra de otros productos y/o a la con-
tenga poder de mercado. Y cuanto mayor sea la suma de cuotas de mercado, de la Operación Consultada condicione en forma abusiva y anticompetitiva,
más probable es que una operación de concentración dé lugar a un aumento relación a los demás clientes y con ello el riesgo de que la entidad resultante
significativo del poder de mercado”470. probablemente incrementaría el poder de mercado de la entidad fusionada en
efecto, y tal como ya se indicó, la adquisición de Anagra por parte de SQMC,
SRGHUGHPHUFDGR\H[FOXLURGLVFULPLQDUDUELWUDULDPHQWHDVXVFRPSHWLGRUHV(Q
GHRWURVVHUYLFLRVDVRFLDGRVDODYHQWDGHIHUWLOL]DQWHVEXVFDQGRH[WHQGHUVX
Resolución Nº 31 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
469

décimo primero punto tres.

&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 27.
470
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 176
ODVEHQH¿FLDUtD
menos vigorosamente pues, disminuir la capacidad podría llevar a un aumento de precios que
lía Nacional Económica que ello llevaría a las empresas presentes en el mercado a competir
472
Ibíd., párrafo 116. En este caso, este elemento de análisis permitió concluir a la Fisca-
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 113.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
471
fusionada probablemente le entregará un mayor poder negociador, que
En ese sentido, el aumento de la participación de mercado de la entidad
contrapartes comerciales o, derechamente, los consumidores.
entidad fusionada, es el poder negociador que tienen a su respecto, sus
evaluar los riesgos de carácter unilateral en que podría incurrir una nueva
se ha vislumbrado que otro elemento de análisis relevante, al momento de
de ellas y los efectos que ello puede generar en el mercado. En efecto, ya
partes comerciales, la posibilidad de incurrir en conductas abusivas respecto
relevante también por la situación en que ésta quedará de cara a sus contra-
El aumento en la participación de mercado de la entidad fusionada es
a la fusión”472.
disponible para cada una de las partes –individualmente consideradas– previo
a la capacidad de buena parte de sus competidores en el trade que no estaba
de ellos. A su vez, la entidad fusionada tendrá acceso a información relativa
pudiendo, a través de sus decisiones, afectar la capacidad ofrecida en cada uno
en decisiones comerciales de los principales consorcios activos en la ruta,
³3RUORDQWHULRUDMXLFLRGHHVWD'LYLVLyQODHQWLGDGIXVLRQDGDSRGUiLQIOXLU
si se considera la participación de las partes en consorcios”471.
cativa, SULPDIDFLH, de riesgos de carácter unilateral, la conclusión es distinta
“Si bien la participación individual de la entidad fusionada no parece ser indi-
HIHFWRVTXHWLHQHODSDUWLFLSDFLyQGHODV¿UPDVHQFRQVRUFLRV contrapartes comerciales o, derechamente, los consumidores.
GHPHUFDGRDOFDQ]DGDVSRUODHQWLGDGIXVLRQDGDGHELGRMXVWDPHQWHDORV
ha tenido el cuidado de no descartar riesgos atendiendo a las participaciones
en consorcios. En el análisis de estos casos, la Fiscalía Nacional Económica
marítimo en que las empresas se relacionan por medio de su participación
8QEXHQHMHPSORGHORDQWHULRUHVHOPHUFDGRGHWUDQVSRUWHGHFDUJD
la posibilidad de que la entidad fusionada incurra en conductas unilaterales.
forma en que se valora la participación de mercado al evaluar su incidencia en
$KRUDHQRFDVLRQHVODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGRSRGUtDQPRGL¿FDUOD
177 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 177
$KRUDHQRFDVLRQHVODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGRSRGUtDQPRGL¿FDUOD
forma en que se valora la participación de mercado al evaluar su incidencia en
la posibilidad de que la entidad fusionada incurra en conductas unilaterales.
8QEXHQHMHPSORGHORDQWHULRUHVHOPHUFDGRGHWUDQVSRUWHGHFDUJD
marítimo en que las empresas se relacionan por medio de su participación
en consorcios. En el análisis de estos casos, la Fiscalía Nacional Económica
ha tenido el cuidado de no descartar riesgos atendiendo a las participaciones
GHPHUFDGRDOFDQ]DGDVSRUODHQWLGDGIXVLRQDGDGHELGRMXVWDPHQWHDORV
HIHFWRVTXHWLHQHODSDUWLFLSDFLyQGHODV¿UPDVHQFRQVRUFLRV
“Si bien la participación individual de la entidad fusionada no parece ser indi-
cativa, SULPDIDFLH, de riesgos de carácter unilateral, la conclusión es distinta
si se considera la participación de las partes en consorcios”471.
³3RUORDQWHULRUDMXLFLRGHHVWD'LYLVLyQODHQWLGDGIXVLRQDGDSRGUiLQIOXLU
en decisiones comerciales de los principales consorcios activos en la ruta,
pudiendo, a través de sus decisiones, afectar la capacidad ofrecida en cada uno
de ellos. A su vez, la entidad fusionada tendrá acceso a información relativa
a la capacidad de buena parte de sus competidores en el trade que no estaba
disponible para cada una de las partes –individualmente consideradas– previo
a la fusión”472.
El aumento en la participación de mercado de la entidad fusionada es
relevante también por la situación en que ésta quedará de cara a sus contra-
partes comerciales, la posibilidad de incurrir en conductas abusivas respecto
de ellas y los efectos que ello puede generar en el mercado. En efecto, ya
se ha vislumbrado que otro elemento de análisis relevante, al momento de
evaluar los riesgos de carácter unilateral en que podría incurrir una nueva
entidad fusionada, es el poder negociador que tienen a su respecto, sus
En ese sentido, el aumento de la participación de mercado de la entidad
fusionada probablemente le entregará un mayor poder negociador, que
471
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 113.
472
Ibíd., párrafo 116. En este caso, este elemento de análisis permitió concluir a la Fisca-
lía Nacional Económica que ello llevaría a las empresas presentes en el mercado a competir
menos vigorosamente pues, disminuir la capacidad podría llevar a un aumento de precios que
ODVEHQH¿FLDUtD

178 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
podría desbalancear la relación comercial entre las partes, facilitando que
incurra en conductas abusivas:
³(VVHQWLDOO\WKHUHDUHWZRVLWXDWLRQVLQZKLFKWKHFUHDWLRQRIEX\HUSRZHUFDQ
FRQWULEXWHWRDILQGLQJRIDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWV
‡:KHUHWKHFUHDWLRQRIEDUJDLQLQJSRZHUYLVjYLVVXSSOLHUVFRQWULEXWHVWRWKH
H[HUFLVHRIPDUNHWSRZHUGRZQVWUHDPE\DOORZLQJWKHPHUJHGHQWLW\WRIRUHFORVH
ULYDOVRQDGRZQVWUHDPPDUNHWDQG
‡:KHUHWKHFUHDWLRQRIEDUJDLQLQJSRZHUYLVjYLVVXSSOLHUVFDXVHVKDUPRQ
LWVRZQHYHQLQWKHDEVHQFHRIGRZQVWUHDPPDUNHWSRZHU7KLVFRXOGRFFXU
ZKHUHWKHPHUJHGHQWLW\UHGXFHVLWVSXUFKDVHRILQSXWVWKHUHE\FUHDWLQJH[FHVV
Distribución y Servicio D&S S.A., punto 64.
control y total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por parte de
475
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la toma de
fecha 3 de febrero de 1999.
474
Ibíd. Así lo sostuvo la Comisión Europea en el caso COMP/M.1221, Rewe/Meinl, de
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ, Ali (2014), pp. 710 y 711. 473
por V.S. en la Resolución Nº 201/2007 para desestimar que las consultantes
de medios frente a los medios de comunicación social, aspecto considerado
en el escenario actual de la industria, el poder de negociación de las agencias
“Con todo, esta Fiscalía advierte con preocupación la circunstancia de que
alternativas efectivas”475.
SURGXFWRVDGTXLULUi\DTXpSURYHHGRUUHVSHFWRGHSURGXFWRVGRQGHH[LVWHQ
VXSSO\XSVWUHDPDQGREWDLQLQJORZHUSULFHVZKLFKOHDGVLWWKHQWRUHGXFHLWV considerando especialmente que el derecho del comprador a decidir qué
RZQRXWSXWWKHUHE\FDXVLQJFRQVXPHUKDUP´473 de un importante canal alternativo de distribución para los proveedores,
DSDUHMDGR DO LQFUHPHQWR HQ HO SRGHU GH FRPSUD GH ' 6 \ OD GHVDSDULFLyQ
Es pertinente mencionar que la Comisión Europea no considera el poder la Operación, esto es, la mayor asimetría en el poder negociador de las partes,
de negociación que puede alcanzar la entidad fusionada como un factor en
sí mismo riesgoso y potencialmente contrario a la libre competencia, sino
TXHVyORORPLUDFRQDWHQFLyQHQDTXHOODVVLWXDFLRQHVHQTXHH[LVWHQSRFDV
probabilidades de que dicha entidad aproveche aquel poder negociador para
WUDVSDVDUVXVYHQWDMDVDORVFRQVXPLGRUHV&RQVLVWHQWHFRQORTXHVHYLHQH
diciendo es lo resuelto por las autoridades chilenas474:
³«3RGUtDQRUHVXOWDUVXILFLHQWHSDUDSUHYHQLUHOSULQFLSDOULHVJRDVRFLDGRD
diciendo es lo resuelto por las autoridades chilenas474:
WUDVSDVDUVXVYHQWDMDVDORVFRQVXPLGRUHV&RQVLVWHQWHFRQORTXHVHYLHQH
probabilidades de que dicha entidad aproveche aquel poder negociador para
TXHVyORORPLUDFRQDWHQFLyQHQDTXHOODVVLWXDFLRQHVHQTXHH[LVWHQSRFDV
sí mismo riesgoso y potencialmente contrario a la libre competencia, sino
³«3RGUtDQRUHVXOWDUVXILFLHQWHSDUDSUHYHQLUHOSULQFLSDOULHVJRDVRFLDGRD de negociación que puede alcanzar la entidad fusionada como un factor en
la Operación, esto es, la mayor asimetría en el poder negociador de las partes, Es pertinente mencionar que la Comisión Europea no considera el poder
DSDUHMDGR DO LQFUHPHQWR HQ HO SRGHU GH FRPSUD GH ' 6 \ OD GHVDSDULFLyQ
de un importante canal alternativo de distribución para los proveedores, RZQRXWSXWWKHUHE\FDXVLQJFRQVXPHUKDUP´473
considerando especialmente que el derecho del comprador a decidir qué
SURGXFWRVDGTXLULUi\DTXpSURYHHGRUUHVSHFWRGHSURGXFWRVGRQGHH[LVWHQ
alternativas efectivas”475.
“Con todo, esta Fiscalía advierte con preocupación la circunstancia de que
en el escenario actual de la industria, el poder de negociación de las agencias
de medios frente a los medios de comunicación social, aspecto considerado
por V.S. en la Resolución Nº 201/2007 para desestimar que las consultantes
473
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ, Ali (2014), pp. 710 y 711.
Ibíd. Así lo sostuvo la Comisión Europea en el caso COMP/M.1221, Rewe/Meinl, de
474
fecha 3 de febrero de 1999.
Fiscalía Nacional Económica, interposición de asunto no contencioso por la toma de
475
control y total adquisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por parte de
Distribución y Servicio D&S S.A., punto 64.
VXSSO\XSVWUHDPDQGREWDLQLQJORZHUSULFHVZKLFKOHDGVLWWKHQWRUHGXFHLWV
ZKHUHWKHPHUJHGHQWLW\UHGXFHVLWVSXUFKDVHRILQSXWVWKHUHE\FUHDWLQJH[FHVV
LWVRZQHYHQLQWKHDEVHQFHRIGRZQVWUHDPPDUNHWSRZHU7KLVFRXOGRFFXU
‡:KHUHWKHFUHDWLRQRIEDUJDLQLQJSRZHUYLVjYLVVXSSOLHUVFDXVHVKDUPRQ
ULYDOVRQDGRZQVWUHDPPDUNHWDQG
H[HUFLVHRIPDUNHWSRZHUGRZQVWUHDPE\DOORZLQJWKHPHUJHGHQWLW\WRIRUHFORVH
‡:KHUHWKHFUHDWLRQRIEDUJDLQLQJSRZHUYLVjYLVVXSSOLHUVFRQWULEXWHVWRWKH
FRQWULEXWHWRDILQGLQJRIDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWV
³(VVHQWLDOO\WKHUHDUHWZRVLWXDWLRQVLQZKLFKWKHFUHDWLRQRIEX\HUSRZHUFDQ
incurra en conductas abusivas:
podría desbalancear la relación comercial entre las partes, facilitando que
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 178
párrafos 169-98: “8QGHUERWKVFHQDULRVWKHQHZHQWLW\ZLOOKDYHWKHSRVVLELOLW\WRDFWLQGH-
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
COMP/M.2187, CVC//HQ]LQJ3DUD/HQ]HQQJGHIHFKDGHRFWXEUHGH2-/
a sus proveedores para cerrar el mercado a otros competidores”. Comisión Europea, caso
sobre todo si es probable que la entidad fusionada se valga de su poder de demanda de cara
La competencia también puede verse afectada negativamente en los mercados descendentes,
pecial, cuando los vendedores de los mercados ascendentes están relativamente fragmentados.
FRQHOFRQVLJXLHQWHSHUMXLFLRSDUDORVFRQVXPLGRUHV(VWRVHIHFWRVSXHGHQSURGXFLUVHHQHV-
HVWRSXHGHLQGXFLUODDUHGXFLUWDPELpQVXQLYHOGHSURGXFFLyQHQHOPHUFDGRGHSURGXFWRV¿QDO
HVWDUHQFRQGLFLRQHVGHREWHQHUSUHFLRVPiVEDMRVUHGXFLHQGRODFRPSUDGHLQVXPRV$VXYH]
efectiva, en particular al crear o reforzar una posición dominante. La empresa fusionada puede
SRGHUGHPHUFDGRGHXQFRPSUDGRUSXHGHREVWDFXOL]DUGHIRUPDVLJQL¿FDWLYDODFRPSHWHQFLD
comprador en los mercados ascendentes. Por un lado, una concentración que crea o refuerza el
puede analizar en qué medida una entidad fusionada aumentará su poder de demanda como
(2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafo 61: “La Comisión también
línea se pueden observar decisiones adoptadas por las autoridades europeas. Comisión Europea
2011, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 84. En la misma
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº 397-
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
478
179
IXHUDQFDSDFHVGHILMDUSUHFLRVDEXVLYRVUHVXOWHFDGDYH]PiVH[LJXRDWHQ-
dida la preponderancia que han adquirido los conglomerados multimediales,
en particular aquellos que se encuentran relacionados a grupos económicos
con participación en otros mercados, y que asumen el rol de avisadores”476.
“Estamos hablando de una entidad que en todos los segmentos lograría reunir
más del 50% de participación de mercado. Esto significa que necesariamente
los compradores –ya sean distribuidores o agricultores– deben satisfacer al
menos parte de su demanda de fertilizantes de esta empresa fusionada, ya
que el resto de los competidores del mercado no podrá satisfacer el total de
la demanda nacional de N, P Y K. En este escenario, los compradores del
PHUFDGRTXHGDQPiVH[SXHVWRVDHYHQWXDOHVFRQGXFWDVDEXVLYDVSRUSDUWHGH
la nueva entidad fusionada”477.
“Ese H. Tribunal ha considerado que uno de los posibles riesgos competiti-
vos de una operación de concentración en la industria supermercadista dice

relación con las eventuales conductas abusivas que la entidad resultante de

de Defensa de la Libre Competencia, punto 171.

la misma pueda desplegar, en razón de su mayor poder de mercado, respecto

consulta sobre Fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., rol Nº 339-2009 tramitada ante el Tribunal
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
477
vación de concesiones de radiodifusión en Santiago y Osorno, rol NC Nº 413-2013, párrafo 63.
causa consulta de GLR Chile Ltda. y otros sobre participación en concurso públicos para la reno-
476
Fiscalía Nacional Económica, presentación, evacúa informe y aporta antecedentes en
de sus proveedores”478.
la misma pueda desplegar, en razón de su mayor poder de mercado, respecto
relación con las eventuales conductas abusivas que la entidad resultante de
vos de una operación de concentración en la industria supermercadista dice
“Ese H. Tribunal ha considerado que uno de los posibles riesgos competiti-
la nueva entidad fusionada”477.
PHUFDGRTXHGDQPiVH[SXHVWRVDHYHQWXDOHVFRQGXFWDVDEXVLYDVSRUSDUWHGH
la demanda nacional de N, P Y K. En este escenario, los compradores del
que el resto de los competidores del mercado no podrá satisfacer el total de
menos parte de su demanda de fertilizantes de esta empresa fusionada, ya
los compradores –ya sean distribuidores o agricultores– deben satisfacer al
más del 50% de participación de mercado. Esto significa que necesariamente
“Estamos hablando de una entidad que en todos los segmentos lograría reunir
con participación en otros mercados, y que asumen el rol de avisadores”476.
en particular aquellos que se encuentran relacionados a grupos económicos
dida la preponderancia que han adquirido los conglomerados multimediales,
IXHUDQFDSDFHVGHILMDUSUHFLRVDEXVLYRVUHVXOWHFDGDYH]PiVH[LJXRDWHQ-
179 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
de sus proveedores”478.
476
Fiscalía Nacional Económica, presentación, evacúa informe y aporta antecedentes en
causa consulta de GLR Chile Ltda. y otros sobre participación en concurso públicos para la reno-
vación de concesiones de radiodifusión en Santiago y Osorno, rol NC Nº 413-2013, párrafo 63.
477
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 339-2009,
consulta sobre Fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., rol Nº 339-2009 tramitada ante el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, punto 171.
478
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº 397-
2011, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 84. En la misma
línea se pueden observar decisiones adoptadas por las autoridades europeas. Comisión Europea
(2004), Directrices sobre Concentraciones Horizontales, párrafo 61: “La Comisión también
puede analizar en qué medida una entidad fusionada aumentará su poder de demanda como
comprador en los mercados ascendentes. Por un lado, una concentración que crea o refuerza el
SRGHUGHPHUFDGRGHXQFRPSUDGRUSXHGHREVWDFXOL]DUGHIRUPDVLJQL¿FDWLYDODFRPSHWHQFLD
efectiva, en particular al crear o reforzar una posición dominante. La empresa fusionada puede
HVWDUHQFRQGLFLRQHVGHREWHQHUSUHFLRVPiVEDMRVUHGXFLHQGRODFRPSUDGHLQVXPRV$VXYH]
HVWRSXHGHLQGXFLUODDUHGXFLUWDPELpQVXQLYHOGHSURGXFFLyQHQHOPHUFDGRGHSURGXFWRV¿QDO
FRQHOFRQVLJXLHQWHSHUMXLFLRSDUDORVFRQVXPLGRUHV(VWRVHIHFWRVSXHGHQSURGXFLUVHHQHV-
pecial, cuando los vendedores de los mercados ascendentes están relativamente fragmentados.
La competencia también puede verse afectada negativamente en los mercados descendentes,
sobre todo si es probable que la entidad fusionada se valga de su poder de demanda de cara
a sus proveedores para cerrar el mercado a otros competidores”. Comisión Europea, caso
COMP/M.2187, CVC//HQ]LQJ3DUD/HQ]HQQJGHIHFKDGHRFWXEUHGH2-/
párrafos 169-98: “8QGHUERWKVFHQDULRVWKHQHZHQWLW\ZLOOKDYHWKHSRVVLELOLW\WRDFWLQGH-

180 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Como se mencionó, directamente vinculado con el análisis de participa-
FLRQHVGHPHUFDGRDOH[DPLQDUORVULHVJRVGHFRQGXFWDVXQLODWHUDOHVVHUi
necesario atender a los niveles de concentración que se alcancen producto
de una operación de concentración. En efecto, una mayor concentración
puede ser riesgosa desde la perspectiva de conductas unilaterales, no sólo
porque la entidad fusionada podría tener la aptitud de elevar los precios,
Ibíd., párrafo 25.
480
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 24. 479
WHUPVLVXQOLNHO\WRRFFXU”.
WDNHUV¶$GGLWLRQDOO\QHZHQWU\LQWRWKHPDUNHWIRULQFUHDVHLQLPSRUWVLQWKHVKRUWWRPHGLXP
SRVVLELOLWLHVIRULQFUHDVLQJWKHLUFDSDFLW\LQWKHQH[WWZR\HDUVDQGDUHOLNHO\WRDFWDVµSULFH
FRXQWHUYDLOLQJEX\LQJSRZHU7KLVLVLQSDUWLFXODUDVFRPSHWLWRUVKDYHDWEHVWYHU\OLPLWHG
SHQGHQWO\RILWVFRPSHWLWRUVDQGFXVWRPHUVDVLWIDFHVLQVX৽FLHQWFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVDQG
sino también, porque desaparece presión competitiva respecto de los de- VFKPDQ,QGH[++,DVILUVWVFUHHQLQJGHYLFHIRUXQLODWHUDOHIIHFWVRIPHUJHUV
más actores que permanecen en el mercado, lo que facilita incurrir tanto ³7KLVJLYHVXVUDWLRQDOHIRUXVLQJFRQFHQWUDWLRQLQGH[VXFKDV+HUILQGDKO+LU-
HQFRQGXFWDVH[SORWDWLYDVFRPRH[FOXVRULDV resulte poco probable la coordinación entre los miembros del oligopolio”480.
lugar a una obstaculización significativa de la competencia, incluso cuando
“Una concentración puede obstaculizar de forma significativa la competencia
la presión competitiva sobre los competidores restantes, también pueden dar
efectiva en un mercado al liberar de importantes presiones competitivas a uno
GHODFRQFHQWUDFLyQHMHUFtDQSUHYLDPHQWHHQWUHVtDVtFRPRODUHGXFFLyQGH
o varios vendedores, que de esta manera dispondrán de un poder de mercado
pliquen la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes
incrementado. El efecto más directo de la concentración será la desaparición
³«3RURWUDSDUWHODVFRQFHQWUDFLRQHVHQPHUFDGRVROLJRSROtVWLFRVTXHLP-
GHODFRPSHWHQFLDHQWUHODVHPSUHVDVTXHYDQDIXVLRQDUVH«/DFRQFHQ-
referencia”479.
tración pone fin a esta presión competitiva. Las empresas del mismo mercado
puede conducir a un importante aumento de los precios en el mercado de
que no participan en la fusión también pueden beneficiarse de la reducción
rentable subir los precios (28). La reducción de estas presiones competitivas
de la presión competitiva resultante de la concentración, ya que la subida de
de la demanda hacia sus competidores, para los que también puede resultar
precios realizada por las empresas que van a fusionarse puede desviar parte
precios realizada por las empresas que van a fusionarse puede desviar parte
de la demanda hacia sus competidores, para los que también puede resultar
de la presión competitiva resultante de la concentración, ya que la subida de
rentable subir los precios (28). La reducción de estas presiones competitivas
que no participan en la fusión también pueden beneficiarse de la reducción
puede conducir a un importante aumento de los precios en el mercado de
tración pone fin a esta presión competitiva. Las empresas del mismo mercado
referencia”479.
GHODFRPSHWHQFLDHQWUHODVHPSUHVDVTXHYDQDIXVLRQDUVH«/DFRQFHQ-
³«3RURWUDSDUWHODVFRQFHQWUDFLRQHVHQPHUFDGRVROLJRSROtVWLFRVTXHLP-
incrementado. El efecto más directo de la concentración será la desaparición
pliquen la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes
o varios vendedores, que de esta manera dispondrán de un poder de mercado
GHODFRQFHQWUDFLyQHMHUFtDQSUHYLDPHQWHHQWUHVtDVtFRPRODUHGXFFLyQGH
efectiva en un mercado al liberar de importantes presiones competitivas a uno
la presión competitiva sobre los competidores restantes, también pueden dar
“Una concentración puede obstaculizar de forma significativa la competencia
lugar a una obstaculización significativa de la competencia, incluso cuando
resulte poco probable la coordinación entre los miembros del oligopolio”480. HQFRQGXFWDVH[SORWDWLYDVFRPRH[FOXVRULDV
³7KLVJLYHVXVUDWLRQDOHIRUXVLQJFRQFHQWUDWLRQLQGH[VXFKDV+HUILQGDKO+LU- más actores que permanecen en el mercado, lo que facilita incurrir tanto
VFKPDQ,QGH[++,DVILUVWVFUHHQLQJGHYLFHIRUXQLODWHUDOHIIHFWVRIPHUJHUV
sino también, porque desaparece presión competitiva respecto de los de-
porque la entidad fusionada podría tener la aptitud de elevar los precios,
puede ser riesgosa desde la perspectiva de conductas unilaterales, no sólo
SHQGHQWO\RILWVFRPSHWLWRUVDQGFXVWRPHUVDVLWIDFHVLQVX৽FLHQWFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVDQG
de una operación de concentración. En efecto, una mayor concentración
FRXQWHUYDLOLQJEX\LQJSRZHU7KLVLVLQSDUWLFXODUDVFRPSHWLWRUVKDYHDWEHVWYHU\OLPLWHG necesario atender a los niveles de concentración que se alcancen producto
SRVVLELOLWLHVIRULQFUHDVLQJWKHLUFDSDFLW\LQWKHQH[WWZR\HDUVDQGDUHOLNHO\WRDFWDVµSULFH FLRQHVGHPHUFDGRDOH[DPLQDUORVULHVJRVGHFRQGXFWDVXQLODWHUDOHVVHUi
WDNHUV¶$GGLWLRQDOO\QHZHQWU\LQWRWKHPDUNHWIRULQFUHDVHLQLPSRUWVLQWKHVKRUWWRPHGLXP Como se mencionó, directamente vinculado con el análisis de participa-
WHUPVLVXQOLNHO\WRRFFXU”.
479
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 24.
Ibíd., párrafo 25.
480
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 180
 6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), pp. 914 y 915.
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 697.
&DVR+R൵PDQQ/D5RFKHY&RPLVLyQ(8&SiUUDIR
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHIHEUHURGH
483
RFWXEUHGH2-/
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
482
0ඈඍඍൺ(2009), p. 235.
WKHPHUJHUE\UHSRVLWLRQLQJWKHLUSURGXFWOLQHV,G$W†´485
8QOHVVµULYDOVHOOHUVOLNHO\ZRXOGUHSODFHDQ\ORFDOL]HGFRPSHWLWLRQORVWWKURXJK
RIRQHRIWKHPHUJLQJILUP¶VSURGXFWUHJDUGWKHRWKHUDVWKHLUVHFRQGFKRLFH¶
DWWULEXWHVDQGUHODWLYHSURGXFWDSSHDOVKRZWKDWVLJQLILFDQWVKDUHSXUFKDVHUV
ELQHGPDUNHWVKDUHRIDWOHDVWWKLUW\ILYHSHUFHQWDQGZKHUHGDWDRQSURGXFW
RXWVLGHWKHVDIHKDUERUUHJLRQVRI6HFWLRQWKHPHUJLQJILUPVKDYHDFRP-
DQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVDUHSUHVXPHGµ>Z@KHUHPDUNHWFRQFHQWUDWLRQGDWDIDOO
UHOLDQFH RQ SDUWLFXODU PDUNHW VKDUH FRQFHQWUDWLRQV 8QGHU WKH *XLGHOLQHV
485
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 181
484
FHWHULVSDULEXVZHVKRXOGZRUU\PRUHDERXWDPHUJHULQDQLQGXVWU\ZKLFKLV
KLJKO\FRQFHQWUDWHGWKDQDERXWRQHZKLFKRFFXUVLQDIUDJPHQWHGLQGXVWU\´481
³7KHSURSRVHGFRQFHQWUDWLRQZRXOGDOORZWKHSDUWLHVWRWKHFRQFHQWUDWLRQWR
DFWWRDVLJQLILFDQWH[WHQWLQGHSHQGHQWO\RIWKHLUFRPSHWLWRUVDQGFXVWRPHUV
7KHGRPLQDQWSRVLWLRQFUHDWHGE\WKHWUDQVDFWLRQLVQRWPHUHO\WHPSRUDU\DQG
481
ZLOOWKHUHIRUHVLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ´482
³&RQYHUVHO\ FRQVLVWHQW FDVH ODZ KDV HVWDEOLVKHG WKDW D GRPLQDQW SRVLWLRQ
FDQEHSUHVXPHGIURPDPDUNHWVKDUHVH[FHHGLQJSHUFHQWµDOWKRXJKWKH
LPSRUWDQFHRIWKHPDUNHWVKDUHVPD\YDU\IURPRQHPDUNHWWRDQRWKHUWKHYLHZ
PD\OHJLWLPDWHO\EHWDNHQWKDWYHU\ODUJHPDUNHWVKDUHVDUHLQWKHPVHOYHVDQG
VDYH LQ H[FHSWLRQDO FLUFXPVWDQFHV HYLGHQFH RI WKH H[LVWHQFH RI D GRPLQDQW
SRVLWLRQ¶483 7KH *HQHUDO &RXUW KDV IUHTXHQWO\ UHOLHG RQ WKLV SUHVXPSWLRQ
LQFOXGLQJLQ*HQHUDO(OHFWULFZKHUHLWGLVPLVVHG*HQHUDO(OHFWULF¶VDSSHDO
LQUHODWLRQWRWKH&RPPLVVLRQ¶VILQGLQJVRQWKHFRUSRUDWHMHWHQJLQHPDUNHW
ZKHUH WKH FRPELQHG PDUNHW VKDUH H[FHHGV  SHU FHQW 7KH *HQHUDO &RXUW
³«7KHELJJHVWZHDNQHVVLQWKH*XLGHOLQHV¶DSSURDFKDSSHDUVWREHLWVVWURQJ GLVPLVVHGWKHDSSHDORQWKHJURXQGWKDW*HQHUDO(OHFWULFZRXOGKDYHKDGWR
VKRZWKDWWKHUHZHUHH[FHSWLRQDOFLUFXPVWDQFHVWRUHEXWWKHSUHVXPSWLRQRI
GRPLQDQFHDQGWKDWLWKDGGRQHVR´484
laterales sobre la base de los niveles de concentración:
H[LVWLGRFLHUWDVFUtWLFDVUHVSHFWRGHGHVFDQVDUHQHODQiOLVLVGHULHVJRVXQL-
$KRUD\VLQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUHVSHUWLQHQWHPHQFLRQDUTXHKDQ $KRUD\VLQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUHVSHUWLQHQWHPHQFLRQDUTXHKDQ
H[LVWLGRFLHUWDVFUtWLFDVUHVSHFWRGHGHVFDQVDUHQHODQiOLVLVGHULHVJRVXQL-
GRPLQDQFHDQGWKDWLWKDGGRQHVR´484
laterales sobre la base de los niveles de concentración:
VKRZWKDWWKHUHZHUHH[FHSWLRQDOFLUFXPVWDQFHVWRUHEXWWKHSUHVXPSWLRQRI
GLVPLVVHGWKHDSSHDORQWKHJURXQGWKDW*HQHUDO(OHFWULFZRXOGKDYHKDGWR
ZKHUH WKH FRPELQHG PDUNHW VKDUH H[FHHGV  SHU FHQW 7KH *HQHUDO &RXUW
LQUHODWLRQWRWKH&RPPLVVLRQ¶VILQGLQJVRQWKHFRUSRUDWHMHWHQJLQHPDUNHW
LQFOXGLQJLQ*HQHUDO(OHFWULFZKHUHLWGLVPLVVHG*HQHUDO(OHFWULF¶VDSSHDO
SRVLWLRQ¶483 7KH *HQHUDO &RXUW KDV IUHTXHQWO\ UHOLHG RQ WKLV SUHVXPSWLRQ
VDYH LQ H[FHSWLRQDO FLUFXPVWDQFHV HYLGHQFH RI WKH H[LVWHQFH RI D GRPLQDQW
PD\OHJLWLPDWHO\EHWDNHQWKDWYHU\ODUJHPDUNHWVKDUHVDUHLQWKHPVHOYHVDQG
LPSRUWDQFHRIWKHPDUNHWVKDUHVPD\YDU\IURPRQHPDUNHWWRDQRWKHUWKHYLHZ
FDQEHSUHVXPHGIURPDPDUNHWVKDUHVH[FHHGLQJSHUFHQWµDOWKRXJKWKH
³&RQYHUVHO\ FRQVLVWHQW FDVH ODZ KDV HVWDEOLVKHG WKDW D GRPLQDQW SRVLWLRQ
ZLOOWKHUHIRUHVLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ´482
7KHGRPLQDQWSRVLWLRQFUHDWHGE\WKHWUDQVDFWLRQLVQRWPHUHO\WHPSRUDU\DQG
DFWWRDVLJQLILFDQWH[WHQWLQGHSHQGHQWO\RIWKHLUFRPSHWLWRUVDQGFXVWRPHUV
³7KHSURSRVHGFRQFHQWUDWLRQZRXOGDOORZWKHSDUWLHVWRWKHFRQFHQWUDWLRQWR
RFWXEUHGH2-/
KLJKO\FRQFHQWUDWHGWKDQDERXWRQHZKLFKRFFXUVLQDIUDJPHQWHGLQGXVWU\´481
FHWHULVSDULEXVZHVKRXOGZRUU\PRUHDERXWDPHUJHULQDQLQGXVWU\ZKLFKLV
&DVR+R൵PDQQ/D5RFKHY&RPLVLyQ(8&SiUUDIR
181 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
³«7KHELJJHVWZHDNQHVVLQWKH*XLGHOLQHV¶DSSURDFKDSSHDUVWREHLWVVWURQJ
UHOLDQFH RQ SDUWLFXODU PDUNHW VKDUH FRQFHQWUDWLRQV 8QGHU WKH *XLGHOLQHV
DQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVDUHSUHVXPHGµ>Z@KHUHPDUNHWFRQFHQWUDWLRQGDWDIDOO
RXWVLGHWKHVDIHKDUERUUHJLRQVRI6HFWLRQWKHPHUJLQJILUPVKDYHDFRP-
ELQHGPDUNHWVKDUHRIDWOHDVWWKLUW\ILYHSHUFHQWDQGZKHUHGDWDRQSURGXFW
DWWULEXWHVDQGUHODWLYHSURGXFWDSSHDOVKRZWKDWVLJQLILFDQWVKDUHSXUFKDVHUV
RIRQHRIWKHPHUJLQJILUP¶VSURGXFWUHJDUGWKHRWKHUDVWKHLUVHFRQGFKRLFH¶
8QOHVVµULYDOVHOOHUVOLNHO\ZRXOGUHSODFHDQ\ORFDOL]HGFRPSHWLWLRQORVWWKURXJK
WKHPHUJHUE\UHSRVLWLRQLQJWKHLUSURGXFWOLQHV,G$W†´485
481
0ඈඍඍൺ(2009), p. 235.
482
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHIHEUHURGH
483
484
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 697.
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), pp. 914 y 915.
485

182 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
³,Q WKH UXQ XS WR WKH UHIRUP RI WKH (&05 TXHVWLRQV ZHUH UDLVHG DV WR
ZKHWKHUWKHµGRPLQDQFH¶VWDQGDUGZDVVXIILFLHQWWRFDSWXUHDOOIRUPVRIKR-
UL]RQWDOPHUJHU,WZDVVXJJHVWHGWKDWWKHUHZHUHFHUWDLQPDUNHWFRQGLWLRQV
ZKHUHHYHQZLWKRXWGRPLQDQFHDPHUJHGHQWLW\ZRXOGEHDEOHWRDFWLQDQ
DQWLFRPSHWLWLYHPDQQHU
7KHPDMRUGHEDWHZDVLQFDVHVRIPHUJHUVE\SURGXFHUVRIWZRFORVHVXEVWLWXWHV
LQDGLIIHUHQWLDWHGFRQVXPHUSURGXFWPDUNHW´486
Por supuesto, en concordancia con lo señalado en relación a que siempre
se deben considerar todos los elementos de análisis, no se puede perder
de vista que la sola participación de mercado o aumento en los niveles de
FRQFHQWUDFLyQQRSHUPLWHWRPDUGHFLVLRQHVHQUHODFLyQDODH[LVWHQFLDR
LQH[LVWHQFLDGHULHVJRV\SRUHQGHODGHFLVLyQGHDXWRUL]DURSURKLELUXQD
86'HSDUWPHQWRI-XVWLFH y )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ (2010), p. 23.
488
WKDWVXFKFROOHFWLYHGRPLQDQFHH[LVWV”. )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 698.
DVLJQL¿FDQWFROOHFWLYHPDUNHWVKDUHDVLJQL¿FDQWPDUNHWVKDUHLVQRWLWVHOIVX৽FLHQWWRSURYH
WKHSXUSRVHVRIVKRZLQJWKDWWKHUHLVDULVNRIFROOHFWLYHGRPLQDQFHWRHVWDEOLVKWKHH[LVWHQFHRI
EU:C:2017:314) el Tribunal General de la Unión Europea señaló que “ZKLOHLWLVQHFHVVDU\IRU
487
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 697. En esta línea, en Apollo/Akzo Nobel, (caso
0ඈඇඍං(2008), pp. 256 y 257. 486
FDQPDNHDQRXWSXWVXSSUHVVLRQVWUDWHJ\SURILWDEOH7KLVFDQRFFXUHYHQLIWKH
LQWKHPDUNHWDQGDILUPZLWKVLJQLILFDQWH[FHVVFDSDFLW\WRVHUYHWKDWPDUNHW
³,QVRPHFDVHVDPHUJHUEHWZHHQDILUPZLWKDVXEVWDQWLDOVKDUHRIWKHVDOHV
FRXOGKDYHH[SDQGHGLWVRXWSXWLQUHVSRQVHWRWKHSULFHULVH´488
IURPWKHUHVXOWLQJSULFHULVHRULWPD\HOLPLQDWHDFRPSHWLWRUWKDWRWKHUZLVH
$PHUJHUPD\SURYLGHWKHPHUJHGILUPDODUJHUEDVHRIVDOHVRQZKLFKWREHQHILW
PDUNHWHODVWLFLW\RIGHPDQGLVUHODWLYHO\ORZ
operación de concentración: WLYHO\ORZWKHVXSSO\UHVSRQVHVRIULYDOVDUHUHODWLYHO\VPDOODQGWKH
VXSSUHVVLRQLVUHODWLYHO\ORZWKHPDUJLQRQWKHVXSSUHVVHGRXWSXWLVUHOD-
³-XGJHPHQWV IURP *HQHUDO &RXUW SRVW VXSSRUW WKLV YLHZ ,Q 5\DQDLU JHGILUP¶VRXWSXWDOUHDG\FRPPLWWHGIRUVDOHDWSULFHVXQDIIHFWHGE\WKHRXWSXW
DOWKRXJK WKH *HQHUDO &RXUW UHLWHUDWHG WKH SUHVXPSWLRQ RI WKH H[LVWHQFH RI
GRPLQDQFHDULVLQJIURPKLJKPDUNHWVKDUHVLWVWUHVVHGWKDWWKH&RPPLVVLRQ¶V
GHFLVLRQKDGQRWEHHQEDVHGVROHO\RQWKHFRPELQHGPDUNHWVKDUHVZKLFKZRXOG
UHVXOWIURPWKHPHUJHU´487
³$XQLODWHUDORXWSXWVXSSUHVVLRQVWUDWHJ\LVPRUHOLNHO\WREHSURILWDEOHZKHQ
WKHPHUJHGILUP¶VPDUNHWVKDUHLVUHODWLYHO\KLJKWKHVKDUHRIWKHPHU-
³$XQLODWHUDORXWSXWVXSSUHVVLRQVWUDWHJ\LVPRUHOLNHO\WREHSURILWDEOHZKHQ
UHVXOWIURPWKHPHUJHU´487
GHFLVLRQKDGQRWEHHQEDVHGVROHO\RQWKHFRPELQHGPDUNHWVKDUHVZKLFKZRXOG
GRPLQDQFHDULVLQJIURPKLJKPDUNHWVKDUHVLWVWUHVVHGWKDWWKH&RPPLVVLRQ¶V
WKHPHUJHGILUP¶VPDUNHWVKDUHLVUHODWLYHO\KLJKWKHVKDUHRIWKHPHU- DOWKRXJK WKH *HQHUDO &RXUW UHLWHUDWHG WKH SUHVXPSWLRQ RI WKH H[LVWHQFH RI
JHGILUP¶VRXWSXWDOUHDG\FRPPLWWHGIRUVDOHDWSULFHVXQDIIHFWHGE\WKHRXWSXW ³-XGJHPHQWV IURP *HQHUDO &RXUW SRVW VXSSRUW WKLV YLHZ ,Q 5\DQDLU
VXSSUHVVLRQLVUHODWLYHO\ORZWKHPDUJLQRQWKHVXSSUHVVHGRXWSXWLVUHOD-
WLYHO\ORZWKHVXSSO\UHVSRQVHVRIULYDOVDUHUHODWLYHO\VPDOODQGWKH
PDUNHWHODVWLFLW\RIGHPDQGLVUHODWLYHO\ORZ
$PHUJHUPD\SURYLGHWKHPHUJHGILUPDODUJHUEDVHRIVDOHVRQZKLFKWREHQHILW
IURPWKHUHVXOWLQJSULFHULVHRULWPD\HOLPLQDWHDFRPSHWLWRUWKDWRWKHUZLVH
FRXOGKDYHH[SDQGHGLWVRXWSXWLQUHVSRQVHWRWKHSULFHULVH´488
³,QVRPHFDVHVDPHUJHUEHWZHHQDILUPZLWKDVXEVWDQWLDOVKDUHRIWKHVDOHV
LQWKHPDUNHWDQGDILUPZLWKVLJQLILFDQWH[FHVVFDSDFLW\WRVHUYHWKDWPDUNHW
FDQPDNHDQRXWSXWVXSSUHVVLRQVWUDWHJ\SURILWDEOH7KLVFDQRFFXUHYHQLIWKH
486
0ඈඇඍං(2008), pp. 256 y 257.
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 697. En esta línea, en Apollo/Akzo Nobel, (caso
487
EU:C:2017:314) el Tribunal General de la Unión Europea señaló que “ZKLOHLWLVQHFHVVDU\IRU
WKHSXUSRVHVRIVKRZLQJWKDWWKHUHLVDULVNRIFROOHFWLYHGRPLQDQFHWRHVWDEOLVKWKHH[LVWHQFHRI
DVLJQL¿FDQWFROOHFWLYHPDUNHWVKDUHDVLJQL¿FDQWPDUNHWVKDUHLVQRWLWVHOIVX৽FLHQWWRSURYH
WKDWVXFKFROOHFWLYHGRPLQDQFHH[LVWV”. )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 698.
86'HSDUWPHQWRI-XVWLFH y )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ (2010), p. 23.
488
operación de concentración:
LQH[LVWHQFLDGHULHVJRV\SRUHQGHODGHFLVLyQGHDXWRUL]DURSURKLELUXQD
FRQFHQWUDFLyQQRSHUPLWHWRPDUGHFLVLRQHVHQUHODFLyQDODH[LVWHQFLDR
de vista que la sola participación de mercado o aumento en los niveles de
se deben considerar todos los elementos de análisis, no se puede perder
Por supuesto, en concordancia con lo señalado en relación a que siempre
LQDGLIIHUHQWLDWHGFRQVXPHUSURGXFWPDUNHW´486
7KHPDMRUGHEDWHZDVLQFDVHVRIPHUJHUVE\SURGXFHUVRIWZRFORVHVXEVWLWXWHV
DQWLFRPSHWLWLYHPDQQHU
ZKHUHHYHQZLWKRXWGRPLQDQFHDPHUJHGHQWLW\ZRXOGEHDEOHWRDFWLQDQ
UL]RQWDOPHUJHU,WZDVVXJJHVWHGWKDWWKHUHZHUHFHUWDLQPDUNHWFRQGLWLRQV
ZKHWKHUWKHµGRPLQDQFH¶VWDQGDUGZDVVXIILFLHQWWRFDSWXUHDOOIRUPVRIKR-
³,Q WKH UXQ XS WR WKH UHIRUP RI WKH (&05 TXHVWLRQV ZHUH UDLVHG DV WR
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 182
 .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 230.
de 2010.
494
 &RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030,EHULD%ULWLVK$LUZD\VGHIHFKDGHMXOLR
de 1998.
Comisión Europea, caso COMP/M.1225, ENSO/STORA, de fecha 25 de noviembre
493
de 1991.
Comisión Europea, caso COMP/M.113, Courtaulds/SNIA, de fecha 19 de diciembre
492
 &RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030717([SUHVV836GHIHFKDGHHQHURGH
de enero de 2011.
Comisión Europea, caso COMP/M.5830, Olympic Air/Aegean Airlines, de fecha 26
490
Ibíd.
establecido las autoridades en relación a las participaciones de mercado
De este modo, si bien es relevante atender a los indicadores que han
factores de análisis.
concentración y, por lo tanto, siempre es necesario atender al resto de los
nes respecto de los riesgos concretos que puede generar una operación de
el análisis, no son elementos que por sí solos permitan llegar a conclusio-
que tienen las participaciones de mercado y niveles de concentración en
Lo relevante de lo recién señalado es que, a pesar de la importancia
GHPDQHUDVX¿FLHQWHPHQWHHIHFWLYDDODHQWLGDGIXVLRQDGD495.
que los competidores que permanecían en el mercado podrían disciplinar
relevante en los compradores y en ,EHULD%ULWLVK$LUZD\V494, por estimar
anticompetitivos, en (QVR6WRUD493GHELGRDODH[LVWHQFLDGHXQFRQWUDSHVR
ausencia de barreras de entrada hacía improbables los comportamientos
$VtRFXUULySRUHMHPSORHQ&RXUWDXOGV61,$492, en que se estimó que la
mercado que impedirían la materialización de los riesgos unilaterales.
YDSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRSRUHVWLPDUTXHH[LVWHQRWURVHOHPHQWRVGHO
GHHPSUHVDVDSHVDUGHTXHHOORLPSOLTXHODREWHQFLyQGHXQDVLJQL¿FDWL-
717([SUHVV8QLWHG3DUFHO6HUYLFH491), en ocasiones ha autorizado fusiones
FDGRPX\VLJQL¿FDWLYDVFRPRORVFDVRV2O\PSLF$LU$HJHDQ$LUOLQHV490 y
concentración en que las partes habrían alcanzado participaciones de mer-
En efecto, y si bien la Comisión Europea ha prohibido operaciones de
VXSSUHVVLRQVWUDWHJ\XQSURILWDEOHIRUWKHILUPZLWKWKHODUJHUPDUNHWVKDUH´489
DELOLW\WRH[SDQGDQGWKXVNHHSSULFHIURPULVLQJKDVEHHQPDNLQJDQRXWSXW
ILUPZLWKWKHH[FHVVFDSDFLW\KDVDUHODWLYHO\VPDOOVKDUHRIVDOHVLIWKDWILUP¶V
183 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
495
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 183
ILUPZLWKWKHH[FHVVFDSDFLW\KDVDUHODWLYHO\VPDOOVKDUHRIVDOHVLIWKDWILUP¶V
DELOLW\WRH[SDQGDQGWKXVNHHSSULFHIURPULVLQJKDVEHHQPDNLQJDQRXWSXW
VXSSUHVVLRQVWUDWHJ\XQSURILWDEOHIRUWKHILUPZLWKWKHODUJHUPDUNHWVKDUH´489
En efecto, y si bien la Comisión Europea ha prohibido operaciones de
concentración en que las partes habrían alcanzado participaciones de mer-
2013.
FDGRPX\VLJQL¿FDWLYDVFRPRORVFDVRV2O\PSLF$LU$HJHDQ$LUOLQHV490 y
491
717([SUHVV8QLWHG3DUFHO6HUYLFH491), en ocasiones ha autorizado fusiones
GHHPSUHVDVDSHVDUGHTXHHOORLPSOLTXHODREWHQFLyQGHXQDVLJQL¿FDWL-
YDSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRSRUHVWLPDUTXHH[LVWHQRWURVHOHPHQWRVGHO
489
mercado que impedirían la materialización de los riesgos unilaterales.
$VtRFXUULySRUHMHPSORHQ&RXUWDXOGV61,$492, en que se estimó que la
ausencia de barreras de entrada hacía improbables los comportamientos
anticompetitivos, en (QVR6WRUD493GHELGRDODH[LVWHQFLDGHXQFRQWUDSHVR
relevante en los compradores y en ,EHULD%ULWLVK$LUZD\V494, por estimar
que los competidores que permanecían en el mercado podrían disciplinar
GHPDQHUDVX¿FLHQWHPHQWHHIHFWLYDDODHQWLGDGIXVLRQDGD495.
Lo relevante de lo recién señalado es que, a pesar de la importancia
que tienen las participaciones de mercado y niveles de concentración en
el análisis, no son elementos que por sí solos permitan llegar a conclusio-
nes respecto de los riesgos concretos que puede generar una operación de
concentración y, por lo tanto, siempre es necesario atender al resto de los
factores de análisis.
De este modo, si bien es relevante atender a los indicadores que han
establecido las autoridades en relación a las participaciones de mercado
489
Ibíd.
490
Comisión Europea, caso COMP/M.5830, Olympic Air/Aegean Airlines, de fecha 26
de enero de 2011.
491
 &RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030717([SUHVV836GHIHFKDGHHQHURGH
2013.
492
Comisión Europea, caso COMP/M.113, Courtaulds/SNIA, de fecha 19 de diciembre
de 1991.
493
Comisión Europea, caso COMP/M.1225, ENSO/STORA, de fecha 25 de noviembre
de 1998.
 &RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030,EHULD%ULWLVK$LUZD\VGHIHFKDGHMXOLR
494
de 2010.
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 230.
495

184 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
y niveles de concentración496, esto constituye sólo el punto de partida del
DQiOLVLV\DTXHHOHPHQWRVDGLFLRQDOHVSXHGHQPRGL¿FDUODVFRQFOXVLRQHV
respecto de una operación de concentración en particular.
,,&RQGLFLRQHVGHHQWUDGDDOPHUFDGR
En materia de análisis de riesgos de conductas unilaterales, las condi-
ciones de entrada al mercado serán un elemento de particular relevancia.
En efecto, en atención a que se está analizando el riesgo de que las en-
WLGDGHV IXVLRQDGDV SXHGDQ LQFXUULU HQ FRQGXFWDV DEXVLYDV H[SORWDWLYDV R
H[FOXVRULDVODSRVLELOLGDGGHTXHH[LVWDXQDHQWUDGDRSRUWXQDSRUSDUWHGH
eventuales competidores al mercado es esencial, ya que hará más difícil
que dichas conductas se materialicen. Así, en línea con lo señalado en la
sección anterior, incluso en aquellas situaciones en que una operación de
concentración permita a la entidad fusionada, alcanzar una relevante par-
WLFLSDFLyQGHPHUFDGRHQODPHGLGDTXHQRH[LVWDQEDUUHUDVDODHQWUDGD
HOORQRGHELHUDUHSUHVHQWDUULHVJRVVLJQL¿FDWLYRVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLD
Por otro lado, si se trata de mercados de lenta y difícil entrada, a pesar
de que una operación de concentración no eleve de forma relevante las
participaciones de mercado o los niveles de concentración, los riesgos
XQLODWHUDOHVSRGUtDQVHUDSUHFLDEOHVHQODPHGLGDTXHQRH[LVWLUiXQHIHFWR
disciplinador producto de posibles entrantes al mercado.
La relevancia de las condiciones de entrada a los mercados para efectos
de analizar los riesgos unilaterales, ha sido un elemento de análisis trans-
versal en las autoridades de competencia en Chile y el resto del mundo. Si
ODVEDUUHUDVDODHQWUDGDQRVRQVLJQL¿FDWLYDVVHHVWLPDUiTXHVHUHGXFHR
incluso desaparece cualquier riesgo de conducta abusiva:
“En este mercado no se detectaron mayores barreras a la entrada en términos
de producción, tecnología o importación. El impedimento más significativo al
desempeño competitivo de nuevos entrantes y de los actores ya presentes está
vinculado a la marca de los productos, que opera afectando la oportunidad de
IXWXUDV HQWUDGDV HOHPHQWR TXH HQ WRGR FDVR GHELHUD VHJXLU EDMR HYDOXDFLyQ
por esta FNE con posterioridad a la Operación.
Con respecto a la posibilidad de reposicionamiento de las estrategias compe-
titivas de los actores dentro del mercado, podría operar como un contrapeso
Ver sección II.4.1.1. sobre participaciones de mercado y niveles de concentración.
496
Ver sección II.4.1.1. sobre participaciones de mercado y niveles de concentración.
496
titivas de los actores dentro del mercado, podría operar como un contrapeso
Con respecto a la posibilidad de reposicionamiento de las estrategias compe-
por esta FNE con posterioridad a la Operación.
IXWXUDV HQWUDGDV HOHPHQWR TXH HQ WRGR FDVR GHELHUD VHJXLU EDMR HYDOXDFLyQ
vinculado a la marca de los productos, que opera afectando la oportunidad de
desempeño competitivo de nuevos entrantes y de los actores ya presentes está
de producción, tecnología o importación. El impedimento más significativo al
“En este mercado no se detectaron mayores barreras a la entrada en términos
incluso desaparece cualquier riesgo de conducta abusiva:
ODVEDUUHUDVDODHQWUDGDQRVRQVLJQL¿FDWLYDVVHHVWLPDUiTXHVHUHGXFHR
versal en las autoridades de competencia en Chile y el resto del mundo. Si
de analizar los riesgos unilaterales, ha sido un elemento de análisis trans-
La relevancia de las condiciones de entrada a los mercados para efectos
disciplinador producto de posibles entrantes al mercado.
XQLODWHUDOHVSRGUtDQVHUDSUHFLDEOHVHQODPHGLGDTXHQRH[LVWLUiXQHIHFWR
participaciones de mercado o los niveles de concentración, los riesgos
de que una operación de concentración no eleve de forma relevante las
Por otro lado, si se trata de mercados de lenta y difícil entrada, a pesar
HOORQRGHELHUDUHSUHVHQWDUULHVJRVVLJQL¿FDWLYRVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLD
WLFLSDFLyQGHPHUFDGRHQODPHGLGDTXHQRH[LVWDQEDUUHUDVDODHQWUDGD
concentración permita a la entidad fusionada, alcanzar una relevante par-
sección anterior, incluso en aquellas situaciones en que una operación de
que dichas conductas se materialicen. Así, en línea con lo señalado en la
eventuales competidores al mercado es esencial, ya que hará más difícil
H[FOXVRULDVODSRVLELOLGDGGHTXHH[LVWDXQDHQWUDGDRSRUWXQDSRUSDUWHGH
WLGDGHV IXVLRQDGDV SXHGDQ LQFXUULU HQ FRQGXFWDV DEXVLYDV H[SORWDWLYDV R
En efecto, en atención a que se está analizando el riesgo de que las en-
ciones de entrada al mercado serán un elemento de particular relevancia.
En materia de análisis de riesgos de conductas unilaterales, las condi-
,,&RQGLFLRQHVGHHQWUDGDDOPHUFDGR
respecto de una operación de concentración en particular.
DQiOLVLV\DTXHHOHPHQWRVDGLFLRQDOHVSXHGHQPRGL¿FDUODVFRQFOXVLRQHV
y niveles de concentración496, esto constituye sólo el punto de partida del
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 184
 .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 240. 500
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 185
Ibíd., p. 137. 499

la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 130.

)1(QRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH'RZ&KHPLFDO&R\'X3RQW&RGH que tampoco es tomado en cuenta por los test de presión al alza en precio. Del
 ,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž) mismo modo, debe estimarse que la posibilidad de importación y la creciente
importancia de las marcas propias de los supermercados, también podría dis-
498

Carozzi S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, considerandos quinto a séptimo.

)1(HQDMHQDFLyQGHDFWLYRVGH)RRGV&RPSDxtDGH$OLPHQWRV&&86$D(PSUHVDV ciplinar el actuar de Carozzi tras la Operación. Ambos factores, en todo caso,
Resolución de archivo de fecha 3 de noviembre de 2015, en investigación rol Nº F-43- debieran ser monitoreados en el futuro por esta FNE a efectos de verificar su
efectividad como contrapesos y evitar eventuales abusos en el mercado”497.
497

“130) Los altos niveles de concentración y las altas barreras a la entrada

identificadas dan cuenta de la posibilidad de un riesgo de carácter unilate-
ral efectivo, por lo que esta División considera que la Operación generaría
PHDQLQJRI$UWLFOHRIWKH0HUJHU5HJXODWLRQLIWKHUHH[LVWVVWURQJHYLGHQFH
riesgos que podrían reducir sustancialmente la competencia en el mercado
SRVLWLRQ PD\ KRZHYHU EH FRPSDWLEOH ZLWK WKH >LQWHUQDO@ PDUNHW ZLWKLQ WKH
de ácidos copolímeros”498.
“,QJHQHUDOWHUPVDFRQFHQWUDWLRQZKLFKOHDGVWRWKHFUHDWLRQRIDGRPLQDQW
“137) Al igual que en los mercados de los copolímeros ácidos, las dificultades
PDUNHWVKDUHZKLOHEX\HUSRZHUGRHVQRWVHHPWREHWRRVLJQLILFDQW”500.
a la entrada que un nuevo competidor enfrenta (altas inversiones, NQRZKRZ,
EDUULHUV WR HQWU\ FRQWULEXWH WR WKH FOHDUDQFH RI FRQFHQWUDWLRQV ZLWK KLJKHU
especificidad técnica y tiempo) y los altos niveles de concentración, hacen
LQLWLDOLQGLFDWRUVRIWKHOLNHO\DGYHUVHHIIHFWRQFRPSHWLWLRQRIDPHUJHU/RZ
plausible la aparición de riesgos unilaterales electivos, por lo que esta División
“« DOWKRXJK WKH &RPPLVVLRQ KDV DUJXHG WKDW WKH PDUNHW VKDUHV DUH RQO\
perspectiva de la libre competencia:
alta participación de mercado no debiera constituir un riesgo desde la
oportuna para impedir la materialización de estas conductas, alcanzar una
SOLQDGDSRUQXHYRVDFWRUHV\VLHPSUHTXHODHQWUDGDVHDORVX¿FLHQWHPHQWH
(QGH¿QLWLYDHQODPHGLGDHQTXHODHQWLGDGIXVLRQDGDSXHGDVHUGLVFL-
para reducir sustancialmente la competencia en el mercado de ionómeros”499.
considera que la Operación generaría riesgos que tendrían aptitud suficiente
considera que la Operación generaría riesgos que tendrían aptitud suficiente
para reducir sustancialmente la competencia en el mercado de ionómeros”499.
(QGH¿QLWLYDHQODPHGLGDHQTXHODHQWLGDGIXVLRQDGDSXHGDVHUGLVFL-
SOLQDGDSRUQXHYRVDFWRUHV\VLHPSUHTXHODHQWUDGDVHDORVX¿FLHQWHPHQWH
oportuna para impedir la materialización de estas conductas, alcanzar una
alta participación de mercado no debiera constituir un riesgo desde la
perspectiva de la libre competencia:
“« DOWKRXJK WKH &RPPLVVLRQ KDV DUJXHG WKDW WKH PDUNHW VKDUHV DUH RQO\
plausible la aparición de riesgos unilaterales electivos, por lo que esta División
LQLWLDOLQGLFDWRUVRIWKHOLNHO\DGYHUVHHIIHFWRQFRPSHWLWLRQRIDPHUJHU/RZ
especificidad técnica y tiempo) y los altos niveles de concentración, hacen
EDUULHUV WR HQWU\ FRQWULEXWH WR WKH FOHDUDQFH RI FRQFHQWUDWLRQV ZLWK KLJKHU
a la entrada que un nuevo competidor enfrenta (altas inversiones, NQRZKRZ,
PDUNHWVKDUHZKLOHEX\HUSRZHUGRHVQRWVHHPWREHWRRVLJQLILFDQW”500.
“137) Al igual que en los mercados de los copolímeros ácidos, las dificultades
“,QJHQHUDOWHUPVDFRQFHQWUDWLRQZKLFKOHDGVWRWKHFUHDWLRQRIDGRPLQDQW
de ácidos copolímeros”498.
SRVLWLRQ PD\ KRZHYHU EH FRPSDWLEOH ZLWK WKH >LQWHUQDO@ PDUNHW ZLWKLQ WKH
riesgos que podrían reducir sustancialmente la competencia en el mercado
PHDQLQJRI$UWLFOHRIWKH0HUJHU5HJXODWLRQLIWKHUHH[LVWVVWURQJHYLGHQFH
ral efectivo, por lo que esta División considera que la Operación generaría
identificadas dan cuenta de la posibilidad de un riesgo de carácter unilate-
“130) Los altos niveles de concentración y las altas barreras a la entrada
efectividad como contrapesos y evitar eventuales abusos en el mercado”497.
debieran ser monitoreados en el futuro por esta FNE a efectos de verificar su 497
Resolución de archivo de fecha 3 de noviembre de 2015, en investigación rol Nº F-43-
ciplinar el actuar de Carozzi tras la Operación. Ambos factores, en todo caso, )1(HQDMHQDFLyQGHDFWLYRVGH)RRGV&RPSDxtDGH$OLPHQWRV&&86$D(PSUHVDV
importancia de las marcas propias de los supermercados, también podría dis- Carozzi S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, considerandos quinto a séptimo.
mismo modo, debe estimarse que la posibilidad de importación y la creciente 498
 ,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
que tampoco es tomado en cuenta por los test de presión al alza en precio. Del )1(QRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH'RZ&KHPLFDO&R\'X3RQW&RGH
la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 130.
499
Ibíd., p. 137.
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 240.
185 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 500

186 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
WKDWWKLVSRVLWLRQLVRQO\WHPSRUDU\DQGZRXOGEHTXLFNO\HURGHGEHFDXVHRI
WKHKLJKSUREDELOLW\RIVWURQJPDUNHWHQWU\:LWKVXFKPDUNHWHQWU\WKHGRPL-
QDQWSRVLWLRQLVQRWOLNHO\WRVLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ«”501.
En contraposición a la situación anterior, aquellas situaciones en que se
LGHQWL¿FDQPHUFDGRVHQTXHODHQWUDGDHVOHQWDRGLItFLORTXHWRPDPXFKR
WLHPSRFRQVROLGDUVHODSRVLELOLGDGGHTXHORVULHVJRVGHFRQGXFWDVH[SOR-
WDWLYDVRH[FOXVRULDVVHPDWHULDOLFHQDXPHQWD\SRUHQGHODVDXWRULGDGHV
RH[LJLUiQPHGLGDVGHPLWLJDFLyQXRSWDUiQSRUSURKLELUODRSHUDFLyQVL
QRH[LVWHQUHPHGLRVVX¿FLHQWHVSDUDDVHJXUDUXQDFWXDUFRPSHWLWLYRSRU
parte de la entidad fusionada:
³4XHHQODLQYHVWLJDFLyQVHFRQVWDWyTXHHQHOPHUFDGRHQHVWXGLRH[LVWLUtDQ
condiciones que retrasarían la entrada de nuevos competidores, principalmente
relativas a la disponibilidad de terreno y trámites administrativos;
Que, las dificultades señaladas en el párrafo anterior se atenuarían mediante
la modificación que hicieron las Partes de la cláusula 8.1 de la Promesa, en
la que originalmente se pactaba una cláusula de no competir de cinco años,
disminuyendo su duración a dos años”502.
³'LFKRULHVJRGHH[FOXVLyQVHYXHOYHPiVUHOHYDQWHFRQVLGHUDQGRODH[LVWHQFLD
previa de barreras que restringen la entrada en el mercado de comercializa-
ción de cintas transportadoras. Estas barreras no difieren sustancialmente
entre productora y distribuidora, salvo, efectivamente, por los altos costos de
instalación de la primera de ellas, que requiere no sólo permisos ambientales,
sino también la disponibilidad de maquinaria y NQRZKRZ.
La comercialización por los diversos participantes, sean o no productores loca-
les, contempla además la necesidad de construcción de marca –que conforme
a declaraciones de la industria puede tomar entre 5 y 10 años–, la provisión
GHVHUYLFLRVODHVFDOD\ODH[LVWHQFLDGHSDWHQWHV
A la vez, la entrada al mercado requiere una pre-aprobación del área técnica de
la minera. Para que un proveedor entre en la lista pre-aprobada tiene que pasar
por un proceso de testeo que empieza con la provisión de Cintas de Sacrificio,
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
501
RFWXEUHGH2-/SiUUDIR
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž
502
sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a Canaán
S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria Parque
La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A., de la
)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQVLGHUDQGRVVH[WR\VpSWLPR
)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQVLGHUDQGRVVH[WR\VpSWLPR
La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A., de la
S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria Parque
sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a Canaán
502
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž
RFWXEUHGH2-/SiUUDIR
501
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
por un proceso de testeo que empieza con la provisión de Cintas de Sacrificio,
la minera. Para que un proveedor entre en la lista pre-aprobada tiene que pasar
A la vez, la entrada al mercado requiere una pre-aprobación del área técnica de
GHVHUYLFLRVODHVFDOD\ODH[LVWHQFLDGHSDWHQWHV
a declaraciones de la industria puede tomar entre 5 y 10 años–, la provisión
les, contempla además la necesidad de construcción de marca –que conforme
La comercialización por los diversos participantes, sean o no productores loca-
sino también la disponibilidad de maquinaria y NQRZKRZ.
instalación de la primera de ellas, que requiere no sólo permisos ambientales,
entre productora y distribuidora, salvo, efectivamente, por los altos costos de
ción de cintas transportadoras. Estas barreras no difieren sustancialmente
previa de barreras que restringen la entrada en el mercado de comercializa-
³'LFKRULHVJRGHH[FOXVLyQVHYXHOYHPiVUHOHYDQWHFRQVLGHUDQGRODH[LVWHQFLD
disminuyendo su duración a dos años”502.
la que originalmente se pactaba una cláusula de no competir de cinco años,
la modificación que hicieron las Partes de la cláusula 8.1 de la Promesa, en
Que, las dificultades señaladas en el párrafo anterior se atenuarían mediante
relativas a la disponibilidad de terreno y trámites administrativos;
condiciones que retrasarían la entrada de nuevos competidores, principalmente
³4XHHQODLQYHVWLJDFLyQVHFRQVWDWyTXHHQHOPHUFDGRHQHVWXGLRH[LVWLUtDQ
parte de la entidad fusionada:
QRH[LVWHQUHPHGLRVVX¿FLHQWHVSDUDDVHJXUDUXQDFWXDUFRPSHWLWLYRSRU
RH[LJLUiQPHGLGDVGHPLWLJDFLyQXRSWDUiQSRUSURKLELUODRSHUDFLyQVL
WDWLYDVRH[FOXVRULDVVHPDWHULDOLFHQDXPHQWD\SRUHQGHODVDXWRULGDGHV
WLHPSRFRQVROLGDUVHODSRVLELOLGDGGHTXHORVULHVJRVGHFRQGXFWDVH[SOR-
LGHQWL¿FDQPHUFDGRVHQTXHODHQWUDGDHVOHQWDRGLItFLORTXHWRPDPXFKR
En contraposición a la situación anterior, aquellas situaciones en que se
QDQWSRVLWLRQLVQRWOLNHO\WRVLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ«”501.
WKHKLJKSUREDELOLW\RIVWURQJPDUNHWHQWU\:LWKVXFKPDUNHWHQWU\WKHGRPL-
WKDWWKLVSRVLWLRQLVRQO\WHPSRUDU\DQGZRXOGEHTXLFNO\HURGHGEHFDXVHRI
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 186
 Ibíd., párrafos 48 a 50 y 52. 504
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
Competencia con fecha 29 de enero de 2015, párrafo 39 a 41.
S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre
503
 $FXHUGRH[WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\&RQWLWHFK&KLOH
grado de control o de influencia sobre el suministro de productos (46) o las
187
FLQWDVTXHVHFRORFDQHQSURFHVRVPHQRVFUtWLFRVDOHMDGRVGHODH[WUDFFLyQ\
del chancador principal. Paulatinamente y comprobado que cumplan con las
especificaciones técnicas predeterminadas va avanzando hacia las etapas cada
YH]PiVFUtWLFDVGHOSURFHVRGHH[WUDFFLyQ'HDFXHUGRDDFWRUHVGHHVWHPHU-
FDGRHOSURFHVRGHDSUREDFLyQWpFQLFDGHPRUDDSUR[LPDGDPHQWHDxRV´503.
GHHPSUHVDVULYDOHV«3RUHMHPSORODHQWLGDGIXVLRQDGDSXHGHHMHUFHUWDO
tidores potenciales o de restringir por otros medios la capacidad competitiva
LQFHQWLYRGHGLILFXOWDUODH[SDQVLyQGHHPSUHVDVPiVSHTXHxDV\GHFRPSH-
a la empresa fusionada en una posición en la que tendría la capacidad y el
podrían obstaculizar significativamente la competencia efectiva al colocar
competidores. Algunas concentraciones propuestas, en caso de autorizarse,
³/D HQWLGDG IXVLRQDGD HVWi HQ FRQGLFLRQHV GH LPSHGLU OD H[SDQVLyQ GH VXV
SUHVWLJLRHLQFOXVLYHPHQRVFRQRFLGDVSHURUHVSDOGDGDVSRUVXH[SHUWLFLD´504.
GHUHQRPEUHTXHSXHGDQLQJUHVDUFRQPD\RUUDSLGH]PDUFDVH[WUDQMHUDVGH
proveedor no sea oportuna por la ausencia de distribuidores independientes
productos ofrecidos por las Partes es posible que la entrada de un nuevo
Así, frente a eventuales alzas de precios o disminución en la calidad de los
“En caso que la entidad fusionada, capturando el [60-70]% del mercado de
correas de acero, adoptara el sistema cerrado de Veyance, disminuirían sustan-
FLDOPHQWHODVSRVLELOLGDGHVGHH[SDQVLyQGHTXLHQHV\DHVWiQHQHOPHUFDGR
limitando la entrada de potenciales nuevos actores en el mismo. Diversos
competidores de las Partes han manifestado sus preocupaciones a este respecto.
/DH[LVWHQFLDGHFOiXVXODVGHLJXDODFLyQGHSUHFLRVFRPRODGHWHFWDGDSRUOD
Fiscalía en uno de los contratos a los que tuvo acceso durante la investigación,
podría permitir, una vez materializada la Operación, que un actor con alto
poder de mercado limite la contestabilidad del mismo y entorpezca la entrada
de nuevos competidores.
Lo anterior, porque con ello el incumbente envía una señal clara y creíble que
cualquier competencia en precio será confrontada por el actor dominante. De
SDUDDOFDQ]DUXQDHVFDODPtQLPDHILFLHQWH« ese modo el entrante a la hora de evaluar su entrada al mercado considerará
en el caso que el entrante necesite un mínimo de participación de mercado sus futuras ganancias sopesando las cláusulas de igualación de precio que el
incumbente ha suscrito con los clientes, resultando tales cláusulas disuasivas incumbente ha suscrito con los clientes, resultando tales cláusulas disuasivas
sus futuras ganancias sopesando las cláusulas de igualación de precio que el en el caso que el entrante necesite un mínimo de participación de mercado
ese modo el entrante a la hora de evaluar su entrada al mercado considerará
cualquier competencia en precio será confrontada por el actor dominante. De
Lo anterior, porque con ello el incumbente envía una señal clara y creíble que
de nuevos competidores.
poder de mercado limite la contestabilidad del mismo y entorpezca la entrada
podría permitir, una vez materializada la Operación, que un actor con alto
Fiscalía en uno de los contratos a los que tuvo acceso durante la investigación,
/DH[LVWHQFLDGHFOiXVXODVGHLJXDODFLyQGHSUHFLRVFRPRODGHWHFWDGDSRUOD
competidores de las Partes han manifestado sus preocupaciones a este respecto.
limitando la entrada de potenciales nuevos actores en el mismo. Diversos
FLDOPHQWHODVSRVLELOLGDGHVGHH[SDQVLyQGHTXLHQHV\DHVWiQHQHOPHUFDGR
correas de acero, adoptara el sistema cerrado de Veyance, disminuirían sustan-
SDUDDOFDQ]DUXQDHVFDODPtQLPDHILFLHQWH«
Así, frente a eventuales alzas de precios o disminución en la calidad de los
productos ofrecidos por las Partes es posible que la entrada de un nuevo
proveedor no sea oportuna por la ausencia de distribuidores independientes
GHUHQRPEUHTXHSXHGDQLQJUHVDUFRQPD\RUUDSLGH]PDUFDVH[WUDQMHUDVGH
SUHVWLJLRHLQFOXVLYHPHQRVFRQRFLGDVSHURUHVSDOGDGDVSRUVXH[SHUWLFLD´504.
³/D HQWLGDG IXVLRQDGD HVWi HQ FRQGLFLRQHV GH LPSHGLU OD H[SDQVLyQ GH VXV
competidores. Algunas concentraciones propuestas, en caso de autorizarse,
podrían obstaculizar significativamente la competencia efectiva al colocar
a la empresa fusionada en una posición en la que tendría la capacidad y el
LQFHQWLYRGHGLILFXOWDUODH[SDQVLyQGHHPSUHVDVPiVSHTXHxDV\GHFRPSH-
tidores potenciales o de restringir por otros medios la capacidad competitiva
“En caso que la entidad fusionada, capturando el [60-70]% del mercado de GHHPSUHVDVULYDOHV«3RUHMHPSORODHQWLGDGIXVLRQDGDSXHGHHMHUFHUWDO
FDGRHOSURFHVRGHDSUREDFLyQWpFQLFDGHPRUDDSUR[LPDGDPHQWHDxRV´503. grado de control o de influencia sobre el suministro de productos (46) o las
YH]PiVFUtWLFDVGHOSURFHVRGHH[WUDFFLyQ'HDFXHUGRDDFWRUHVGHHVWHPHU-
especificaciones técnicas predeterminadas va avanzando hacia las etapas cada
del chancador principal. Paulatinamente y comprobado que cumplan con las
FLQWDVTXHVHFRORFDQHQSURFHVRVPHQRVFUtWLFRVDOHMDGRVGHODH[WUDFFLyQ\ 503
 $FXHUGRH[WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\&RQWLWHFK&KLOH
S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia con fecha 29 de enero de 2015, párrafo 39 a 41.
Ibíd., párrafos 48 a 50 y 52.
187 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 504
 parte de AKS Limitada, rol FNE Nº 1877-2011.
188 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
508
Fiscalía Nacional Económica, informe de archivo sobre adquisición de Winter S.A. por
la XI Región, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto V.5.3.2.
SRVLELOLGDGHV GH GLVWULEXFLyQ  TXH OD H[SDQVLyQ R HQWUDGD GH HPSUHVDV GHDPEDVHPSUHVDVUHODWLYDDODFRQVWUXFFLyQ\H[SORWDFLyQGHFLQFRSODQWDVKLGURHOpFWULFDVHQ
competidoras resulte más costosa. Del mismo modo, el control de la entidad FRQVXOWDGH(PSUHVD1DFLRQDOGH(OHFWULFLGDG6$\GH&ROE~Q6$VREUHDVRFLDFLyQFRQMXQWD
fusionada sobre las patentes (48) u otros tipos de propiedad intelectual [por 507
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica causa rol NC Nº 134-2006.
HMHPSORODVPDUFDV@SXHGHGLILFXOWDUODH[SDQVLyQRODHQWUDGDGHFRP-
petidores en el mercado. En mercados en los que la interoperabilidad entre
diferentes infraestructuras o plataformas es importante (50), una concentración
puede conferir a la entidad fusionada la capacidad y el incentivo de aumentar
Competencia con fecha 29 de enero de 2015, párrafo 44.
S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre
506
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\&RQWLWHFK&KLOH
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 36. 505
ORVFRVWHVRUHGXFLUODFDOLGDGGHOVHUYLFLRGHVXVULYDOHV«´505.
Es relevante hacer presente que el análisis de las barreras a la entrada no
debe observarse sólo desde la perspectiva de la estructura o características
del mercado, sino también, considerando las eventuales conductas estra-
tégicas en que podría incurrir la entidad fusionada, erigiendo así, barreras
DUWL¿FLDOHVTXHSRGUtDQLPSHGLUHOLQJUHVRGHQXHYRVDFWRUHVRODH[SDQVLyQ
de sus actuales competidores:
“Las barreras descritas, unidas a las participaciones de mercado que se alcan-
zarían producto de la fusión, podrían incentivar la masificación de las prácticas
descritas en el párrafo 38, lo que permite estimar que la fusión aumentaría los
ULHVJRVGHTXHODHQWLGDGUHVXOWDQWHH[FOX\DDFWXDOHV\SRWHQFLDOHVFRPSHWL-
dores utilizando estas barreras artificiales de entrada, entorpeciendo con ello
el proceso competitivo”506.
³(Q HO H[WUHPR HO VyOR DQXQFLR GHO 3UR\HFWR$\VpQ SRGUtD HULJLUVH HQ XQD
barrera estratégica destinada a desincentivar inversiones programadas con
anterioridad”507.
“En primer lugar, podrían señalarse como estrategias llevadas a cabo por
incumbentes que dificultan la entrada, las altas inversiones en publicidad la
proliferación de marcas”508.
proliferación de marcas”508.
incumbentes que dificultan la entrada, las altas inversiones en publicidad la
“En primer lugar, podrían señalarse como estrategias llevadas a cabo por
anterioridad”507.
barrera estratégica destinada a desincentivar inversiones programadas con
³(Q HO H[WUHPR HO VyOR DQXQFLR GHO 3UR\HFWR$\VpQ SRGUtD HULJLUVH HQ XQD
el proceso competitivo”506.
dores utilizando estas barreras artificiales de entrada, entorpeciendo con ello
ULHVJRVGHTXHODHQWLGDGUHVXOWDQWHH[FOX\DDFWXDOHV\SRWHQFLDOHVFRPSHWL-
descritas en el párrafo 38, lo que permite estimar que la fusión aumentaría los
zarían producto de la fusión, podrían incentivar la masificación de las prácticas
“Las barreras descritas, unidas a las participaciones de mercado que se alcan-
de sus actuales competidores:
DUWL¿FLDOHVTXHSRGUtDQLPSHGLUHOLQJUHVRGHQXHYRVDFWRUHVRODH[SDQVLyQ
tégicas en que podría incurrir la entidad fusionada, erigiendo así, barreras
del mercado, sino también, considerando las eventuales conductas estra-
debe observarse sólo desde la perspectiva de la estructura o características
Es relevante hacer presente que el análisis de las barreras a la entrada no

505
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 36.
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\&RQWLWHFK&KLOH
506
S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre
ORVFRVWHVRUHGXFLUODFDOLGDGGHOVHUYLFLRGHVXVULYDOHV«´505.
puede conferir a la entidad fusionada la capacidad y el incentivo de aumentar
diferentes infraestructuras o plataformas es importante (50), una concentración
petidores en el mercado. En mercados en los que la interoperabilidad entre
Competencia con fecha 29 de enero de 2015, párrafo 44. HMHPSORODVPDUFDV@SXHGHGLILFXOWDUODH[SDQVLyQRODHQWUDGDGHFRP-
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica causa rol NC Nº 134-2006.
507 fusionada sobre las patentes (48) u otros tipos de propiedad intelectual [por
FRQVXOWDGH(PSUHVD1DFLRQDOGH(OHFWULFLGDG6$\GH&ROE~Q6$VREUHDVRFLDFLyQFRQMXQWD competidoras resulte más costosa. Del mismo modo, el control de la entidad
GHDPEDVHPSUHVDVUHODWLYDDODFRQVWUXFFLyQ\H[SORWDFLyQGHFLQFRSODQWDVKLGURHOpFWULFDVHQ SRVLELOLGDGHV GH GLVWULEXFLyQ  TXH OD H[SDQVLyQ R HQWUDGD GH HPSUHVDV
la XI Región, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto V.5.3.2.
Fiscalía Nacional Económica, informe de archivo sobre adquisición de Winter S.A. por
508

parte de AKS Limitada, rol FNE Nº 1877-2011.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 188
 0ඈඍඍൺ(2009), p. 237. 509
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 189

³7KHH[WHQWWRZKLFKSRWHQWLDOHQWUDQWVUHVWUDLQWKHPDUNHWSRZHURIDFWXDO
FDQQRWHDVLO\UHSODFHLWDQGILQGDQRWKHUEX\HUZKLFKZRXOGUHTXLUHVXFKODUJH LQGXVWU\SDUWLFLSDQWVFUXFLDOO\GHSHQGVRQILUVWIL[HGFRVWV7KHODUJHUDQG
PHUJHUEHWZHHQ6WRUDDQG(QVR7KLVLVVLQFHWKHSDUWLHVWRWKHWUDQVDFWLRQ
DQH[WHQWWKDWLWZLOOQHXWUDOL]HDQ\SRWHQWLDOLQFUHDVHLQPDUNHWSRZHURIWKH
FRXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHU7HWUD3DFNKDVFRXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHUWRVXFK
³$QH[DPLQDWLRQRIHDFKRIWKHPDLQEX\HUVFRQILUPWKDWWKHGHPDQGVLGHKDV
impacto en el mercado:
WKHPRUHVXQNLHFRPPLWWHGWRWKHLQGXVWU\DQGQRWUHFRYHUDEOHWKHFRVWV
WKDWDQHQWUDQWKDVWRLQFXUWKHKLJKHUWKHVFRSHIRUDSULFHLQFUHDVH7KH
HYDOXDWLRQ RI WKH OLNHOLKRRG RI HQWU\ LQYROYHV VRPH GLIILFXOWLHV $QWLWUXVW
DXWKRULWLHVKDYHWRMXGJHZKHWKHUWKHUHDUHILUPVZKLFKFRQVLGHUHQWU\KRZ
OLNHO\WKH\DUHWRHQWHUZKDWDUHWKHSRVVLEOHEDUULHUVWKH\IDFHDQGKRZORQJ
LWPLJKWWDNHIRUHQWU\WREHDFFRPSOLVKHGWKHORQJHULWWDNHVWKHKLJKHUWKH
para descartar riesgos unilaterales o disminuir la posible relevancia de su
entidad fusionada, ha sido un elemento considerado por las autoridades
QHJRFLDFLyQVLJQL¿FDWLYRSRUSDUWHGHODVFRQWUDSDUWHVFRPHUFLDOHVGHOD
la materialización de conductas abusivas. Así, la presencia de un poder de
relevante, ya que este poder negociador puede tener el efecto de impedir
operación de concentración, los riesgos se limitan o restringen de forma
\RUSRGHUGHPHUFDGRTXHSRGUtDKDEHUDGTXLULGROD¿UPDSURGXFWRGHOD
XQSRGHUQHJRFLDGRUVX¿FLHQWHSDUDKDFHUXQFRQWUDSHVRHIHFWLYRDOPD-
Ahora, si la o las contrapartes de una entidad fusionada cuentan con
H[SORWDWLYDVRH[FOXVRULDVVHPDWHULDOLFHQHQHOPHUFDGR
las conductas abusivas, y se incrementan los riesgos de que las conductas
VX¿FLHQWHSDUDKDFHUFRQWUDSHVRDODHQWLGDGIXVLRQDGDQRSRGUiQUHVWULQJLU
Si las contrapartes comerciales no cuentan con un poder de negociación
potenciales conductas abusivas en que pudiera incurrir la nueva entidad.
posición negociadora y las probabilidades de reaccionar o enfrentar las
peso que tienen las contrapartes comerciales de la entidad fusionada, su
Relevante en el análisis de riesgos unilaterales será el poder de contra-
,,3RGHUQHJRFLDGRUGHODVFRQWUDSDUWHVFRPHUFLDOHV
GDPDJHWRFRQVXPHUVDOVRFLDOZHOIDUH´509
,,3RGHUQHJRFLDGRUGHODVFRQWUDSDUWHVFRPHUFLDOHV
Relevante en el análisis de riesgos unilaterales será el poder de contra-
peso que tienen las contrapartes comerciales de la entidad fusionada, su
posición negociadora y las probabilidades de reaccionar o enfrentar las
potenciales conductas abusivas en que pudiera incurrir la nueva entidad.
Si las contrapartes comerciales no cuentan con un poder de negociación
VX¿FLHQWHSDUDKDFHUFRQWUDSHVRDODHQWLGDGIXVLRQDGDQRSRGUiQUHVWULQJLU
las conductas abusivas, y se incrementan los riesgos de que las conductas
H[SORWDWLYDVRH[FOXVRULDVVHPDWHULDOLFHQHQHOPHUFDGR
Ahora, si la o las contrapartes de una entidad fusionada cuentan con
XQSRGHUQHJRFLDGRUVX¿FLHQWHSDUDKDFHUXQFRQWUDSHVRHIHFWLYRDOPD-
\RUSRGHUGHPHUFDGRTXHSRGUtDKDEHUDGTXLULGROD¿UPDSURGXFWRGHOD
operación de concentración, los riesgos se limitan o restringen de forma
relevante, ya que este poder negociador puede tener el efecto de impedir
la materialización de conductas abusivas. Así, la presencia de un poder de
QHJRFLDFLyQVLJQL¿FDWLYRSRUSDUWHGHODVFRQWUDSDUWHVFRPHUFLDOHVGHOD
entidad fusionada, ha sido un elemento considerado por las autoridades
GDPDJHWRFRQVXPHUVDOVRFLDOZHOIDUH´509
LWPLJKWWDNHIRUHQWU\WREHDFFRPSOLVKHGWKHORQJHULWWDNHVWKHKLJKHUWKH
OLNHO\WKH\DUHWRHQWHUZKDWDUHWKHSRVVLEOHEDUULHUVWKH\IDFHDQGKRZORQJ
DXWKRULWLHVKDYHWRMXGJHZKHWKHUWKHUHDUHILUPVZKLFKFRQVLGHUHQWU\KRZ
HYDOXDWLRQ RI WKH OLNHOLKRRG RI HQWU\ LQYROYHV VRPH GLIILFXOWLHV $QWLWUXVW
WKDWDQHQWUDQWKDVWRLQFXUWKHKLJKHUWKHVFRSHIRUDSULFHLQFUHDVH7KH
para descartar riesgos unilaterales o disminuir la posible relevancia de su
impacto en el mercado:
³$QH[DPLQDWLRQRIHDFKRIWKHPDLQEX\HUVFRQILUPWKDWWKHGHPDQGVLGHKDV
FRXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHU7HWUD3DFNKDVFRXQWHUYDLOLQJEX\HUSRZHUWRVXFK
DQH[WHQWWKDWLWZLOOQHXWUDOL]HDQ\SRWHQWLDOLQFUHDVHLQPDUNHWSRZHURIWKH
WKHPRUHVXQNLHFRPPLWWHGWRWKHLQGXVWU\DQGQRWUHFRYHUDEOHWKHFRVWV PHUJHUEHWZHHQ6WRUDDQG(QVR7KLVLVVLQFHWKHSDUWLHVWRWKHWUDQVDFWLRQ
LQGXVWU\SDUWLFLSDQWVFUXFLDOO\GHSHQGVRQILUVWIL[HGFRVWV7KHODUJHUDQG FDQQRWHDVLO\UHSODFHLWDQGILQGDQRWKHUEX\HUZKLFKZRXOGUHTXLUHVXFKODUJH
³7KHH[WHQWWRZKLFKSRWHQWLDOHQWUDQWVUHVWUDLQWKHPDUNHWSRZHURIDFWXDO

0ඈඍඍൺ(2009), p. 237.
189 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 509
 &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 37.
190 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 512

0ඈඍඍൺ (2009), p. 237. 511

2-/SiUUDIR
YROXPHVRISXUFKDVH,QDGGLWLRQ7HWUD3DFNZRXOGKDYHWKHRSWLRQRIGHYH- Comisión Europea, caso COMP/M.1225, Enso/Stora, de fecha 25 de noviembre de
ORSLQJQHZFDSDFLW\ZLWKRWKHUH[LVWLQJRUQHZVXSSOLHUVVKRXOGWKHSDUWLHV
510

WRWKHWUDQVDFWLRQDWWHPSWWRH[HUFLVHPDUNHWSRZHU,QDGGLWLRQ7HWUD3DFN
WKURXJKFORVHFRRSHUDWLRQZLWKWKHSURGXFHUVRIOLTXLGSDFNDJLQJERDUGKDV
DQLQWLPDWHNQRZOHGJHRIWKHFRVWVWUXFWXUHRIWKHSDUWLHV´510
³6WURQJEX\HUVFDQFRQVWUDLQXSVWUHDPPDUNHWSRZHUE\WKUHDWHQLQJWRVWDUW tecnológica, al absorber Entel a un competidor que se encontraba desarro-
XSVWUHDPSURGXFWLRQLWVHOI´511 “La Operación habría presentado riesgos relacionados con la innovación
,,5HOHYDQFLDGHODLGHQWLGDGGHODVSDUWHVTXHIRUPDQSDUWH
de la operación de concentración
Así como ocurría en la evaluación de los riesgos coordinados, la identidad
de las partes que forman parte de la operación de concentración, constituye
XQHOHPHQWRGHDQiOLVLVUHOHYDQWHDODKRUDGHH[DPLQDUORVULHVJRVXQL-
ODWHUDOHV/DLGHQWLGDGGHODV¿UPDVTXHIRUPHQSDUWHGHODRSHUDFLyQGH
concentración puede conducir a la autoridad a estimar que se trata de una
operación más o menos riesgosa también desde esta perspectiva.
No tiene el mismo efecto en el mercado que la operación de concen-
tración se efectúe entre los dos principales actores del mercado que entre
los dos más pequeños, o que se lleve adelante entre el actor de mayor re-
OHYDQFLD\DTXHOTXHORHVWDEDGHVD¿DQGRRTXHVHWUDWHGHORVGRVDFWRUHV
PiVFHUFDQRV\TXHPD\RUSUHVLyQFRPSHWLWLYDHMHUFtDQHQWUHVtGHELGRD
la sustituibilidad de sus productos:
“La fusión elimina una fuerza competitiva importante. Algunas empresas tienen
una mayor influencia en el proceso competitivo de la que se desprende de sus
cuotas de mercado o de otros indicadores similares. Una concentración en la
que participe una empresa de este tipo puede cambiar la dinámica competitiva
de una manera significativa y contraria a la competencia, en especial cuando
HOPHUFDGR\DHVWiFRQFHQWUDGR«´512.
de una manera significativa y contraria a la competencia, en especial cuando
que participe una empresa de este tipo puede cambiar la dinámica competitiva
cuotas de mercado o de otros indicadores similares. Una concentración en la
una mayor influencia en el proceso competitivo de la que se desprende de sus
“La fusión elimina una fuerza competitiva importante. Algunas empresas tienen
la sustituibilidad de sus productos:
PiVFHUFDQRV\TXHPD\RUSUHVLyQFRPSHWLWLYDHMHUFtDQHQWUHVtGHELGRD
OHYDQFLD\DTXHOTXHORHVWDEDGHVD¿DQGRRTXHVHWUDWHGHORVGRVDFWRUHV
los dos más pequeños, o que se lleve adelante entre el actor de mayor re-
tración se efectúe entre los dos principales actores del mercado que entre
No tiene el mismo efecto en el mercado que la operación de concen-
operación más o menos riesgosa también desde esta perspectiva.
concentración puede conducir a la autoridad a estimar que se trata de una
ODWHUDOHV/DLGHQWLGDGGHODV¿UPDVTXHIRUPHQSDUWHGHODRSHUDFLyQGH
XQHOHPHQWRGHDQiOLVLVUHOHYDQWHDODKRUDGHH[DPLQDUORVULHVJRVXQL-
de las partes que forman parte de la operación de concentración, constituye
Así como ocurría en la evaluación de los riesgos coordinados, la identidad
de la operación de concentración
,,5HOHYDQFLDGHODLGHQWLGDGGHODVSDUWHVTXHIRUPDQSDUWH
HOPHUFDGR\DHVWiFRQFHQWUDGR«´512.
“La Operación habría presentado riesgos relacionados con la innovación XSVWUHDPSURGXFWLRQLWVHOI´511
tecnológica, al absorber Entel a un competidor que se encontraba desarro- ³6WURQJEX\HUVFDQFRQVWUDLQXSVWUHDPPDUNHWSRZHUE\WKUHDWHQLQJWRVWDUW
DQLQWLPDWHNQRZOHGJHRIWKHFRVWVWUXFWXUHRIWKHSDUWLHV´510
WKURXJKFORVHFRRSHUDWLRQZLWKWKHSURGXFHUVRIOLTXLGSDFNDJLQJERDUGKDV
WRWKHWUDQVDFWLRQDWWHPSWWRH[HUFLVHPDUNHWSRZHU,QDGGLWLRQ7HWUD3DFN
ORSLQJQHZFDSDFLW\ZLWKRWKHUH[LVWLQJRUQHZVXSSOLHUVVKRXOGWKHSDUWLHV
Comisión Europea, caso COMP/M.1225, Enso/Stora, de fecha 25 de noviembre de
510
YROXPHVRISXUFKDVH,QDGGLWLRQ7HWUD3DFNZRXOGKDYHWKHRSWLRQRIGHYH-
2-/SiUUDIR
511
0ඈඍඍൺ (2009), p. 237.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 37.
512
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 190
 Ibíd., p. 224.
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 234.
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 930.
S.A. (Entel), tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 4.
sobre fusión entre GTD Grupo Teleductos S.A. y Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Fiscalía Nacional Económica, informe en causa rol NC Nº 401-2011, consulta de la FNE
513
SDUWLHVZLOOHQDEOHWKHPHUJHGHQWLW\DVZHOODVULYDOILUPVWRUDLVHSULFHV
DUHFORVHVXEVWLWXWHVDQGZKHWKHUWKHORVVRIFRPSHWLWLRQEHWZHHQWKHPHUJLQJ
516
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 191
515
OODQGR VROXFLRQHV GH VHUYLFLRV LQQRYDGRUDV VLQ H[LVWLU JDUDQWtD UHVSHFWR GH
514
su continuación”513.
³%HFDXVHPDQ\FRQVXPHUVFRQVLGHU,QWHUVWDWHDQG&RQWLQHQWDOEUDQGVWREH
FORVHUVXEVWLWXWHVWKDQPRVWRWKHUEUDQGHGRUSULYDWHODEHOZKLWHEUHDGVWKH
FRPSHWLWLYHGLVFLSOLQHSURYLGHGE\ULYDOVDIWHUWKHDFTXLVLWLRQZRXOGEHLQVX-
IILFLHQWWRSUHYHQW,QWHUVWDWHIURPVLJQLILFDQWO\LQFUHDVLQJWKHSULFHVQRZEHLQJ
FKDUJHGIRU,QWHVWDWHDQG&RQWLQHQWDOEUDQGHGZKLWHSDQEUHDG0RUHRYHULQ
UHVSRQVHWR,QWHVWDWH¶VSULFHLQFUHDVHVFRPSHWLQJEDNHUVZRXOGOLNHO\LQFUHDVH
³«7KHSULPDU\FRQFHUQVKRXOGEHZKHWKHUWKHPHUJLQJSDUWLHV¶SURGXFWV WKHLUSULFHVRIZKLWHEUHDG´514

La posibilidad de que la entidad fusionada pueda incurrir en conductas

WKHSDUWLHV¶SURGXFWVDQGWKRVHRIWKHLUFRPSHWLWRUV´516
H[SORWDWLYDVRH[FOXVRULDVGHSHQGHUiHQWRQFHVHQJUDQSDUWHGHTXLpQHV
WHQGHQF\IRUSULFHVWRULVHZLOOGHSHQGRQWKHGHJUHHRIKHWHURJHQHLW\EHWZHHQ
WZHHQWKHPHUJLQJSDUWLHVWKHPVHOYHVDQGEHWZHHQWKHPDQGRWKHUILUPV7KLV
³«7KHH[WHQWRIWKLVVZLWFKLQJGHSHQGVRQWKHFORVHQHVVRIFRPSHWLWLRQEH- son las empresas que forman parte de la operación de concentración y qué
to the other´515 relación tenían entre sí de forma previa a la fusión.
RIIHUVXFKDVHUYLFHTXDOLW\WKDWZRXOGGLYHUFXVWRPHUVIURPPHUJLQJSDUW\
VZLWFKLQJFXVWRPHUVLQUHVSRQVHWRDQLQFUHDVHGSULFHGHWHULRUDWHGQRQSULFH
RIDPHUJHU7KXVWKHGLYHUVLRQUDWLREHWZHHQWKHSDUWLHVLVWKHSURSRUWLRQRI
GLYHUVLRQUDWLRVFDQSURYLGHDXVHIXOWRROZKHQDQDO\]LQJWKHXQLODWHUDOHIIHFWV
KDUPIXOWKHPHUJHULVOLNHO\WREHIRUFRPSHWLWLRQ,WLVZLGHO\UHFRJQL]HGWKDW
PHUJLQJSDUWLHVWKHFORVHUFRPSHWLWRUVWKHWZRILUPVDUHVDLGWREHDQGWKHPRUH
ZRXOGRWKHUZLVHKDYHEHHQORVW7KHJUHDWHUWKLVGLYHUVLRQEHWZHHQWKHWZR
WKHH[WHQWWRZKLFKWKHPHUJHUDOORZVWKHSDUWLHVWRUHFDSWXUHFXVWRPHUVWKDW
³7KHPDJQLWXGHRIDQ\XQLODWHUDOHIIHFWVIURPDPHUJHUGHSHQGVLQSDUWRQ
³7KHPDJQLWXGHRIDQ\XQLODWHUDOHIIHFWVIURPDPHUJHUGHSHQGVLQSDUWRQ
WKHH[WHQWWRZKLFKWKHPHUJHUDOORZVWKHSDUWLHVWRUHFDSWXUHFXVWRPHUVWKDW
ZRXOGRWKHUZLVHKDYHEHHQORVW7KHJUHDWHUWKLVGLYHUVLRQEHWZHHQWKHWZR
PHUJLQJSDUWLHVWKHFORVHUFRPSHWLWRUVWKHWZRILUPVDUHVDLGWREHDQGWKHPRUH
KDUPIXOWKHPHUJHULVOLNHO\WREHIRUFRPSHWLWLRQ,WLVZLGHO\UHFRJQL]HGWKDW
GLYHUVLRQUDWLRVFDQSURYLGHDXVHIXOWRROZKHQDQDO\]LQJWKHXQLODWHUDOHIIHFWV
RIDPHUJHU7KXVWKHGLYHUVLRQUDWLREHWZHHQWKHSDUWLHVLVWKHSURSRUWLRQRI
VZLWFKLQJFXVWRPHUVLQUHVSRQVHWRDQLQFUHDVHGSULFHGHWHULRUDWHGQRQSULFH
RIIHUVXFKDVHUYLFHTXDOLW\WKDWZRXOGGLYHUFXVWRPHUVIURPPHUJLQJSDUW\
relación tenían entre sí de forma previa a la fusión. to the other´515
son las empresas que forman parte de la operación de concentración y qué
H[SORWDWLYDVRH[FOXVRULDVGHSHQGHUiHQWRQFHVHQJUDQSDUWHGHTXLpQHV
La posibilidad de que la entidad fusionada pueda incurrir en conductas
³«7KHH[WHQWRIWKLVVZLWFKLQJGHSHQGVRQWKHFORVHQHVVRIFRPSHWLWLRQEH-
WZHHQWKHPHUJLQJSDUWLHVWKHPVHOYHVDQGEHWZHHQWKHPDQGRWKHUILUPV7KLV
WHQGHQF\IRUSULFHVWRULVHZLOOGHSHQGRQWKHGHJUHHRIKHWHURJHQHLW\EHWZHHQ
WKHSDUWLHV¶SURGXFWVDQGWKRVHRIWKHLUFRPSHWLWRUV´516

WKHLUSULFHVRIZKLWHEUHDG´514 ³«7KHSULPDU\FRQFHUQVKRXOGEHZKHWKHUWKHPHUJLQJSDUWLHV¶SURGXFWV
UHVSRQVHWR,QWHVWDWH¶VSULFHLQFUHDVHVFRPSHWLQJEDNHUVZRXOGOLNHO\LQFUHDVH DUHFORVHVXEVWLWXWHVDQGZKHWKHUWKHORVVRIFRPSHWLWLRQEHWZHHQWKHPHUJLQJ
FKDUJHGIRU,QWHVWDWHDQG&RQWLQHQWDOEUDQGHGZKLWHSDQEUHDG0RUHRYHULQ SDUWLHVZLOOHQDEOHWKHPHUJHGHQWLW\DVZHOODVULYDOILUPVWRUDLVHSULFHV
IILFLHQWWRSUHYHQW,QWHUVWDWHIURPVLJQLILFDQWO\LQFUHDVLQJWKHSULFHVQRZEHLQJ
FRPSHWLWLYHGLVFLSOLQHSURYLGHGE\ULYDOVDIWHUWKHDFTXLVLWLRQZRXOGEHLQVX-
FORVHUVXEVWLWXWHVWKDQPRVWRWKHUEUDQGHGRUSULYDWHODEHOZKLWHEUHDGVWKH
³%HFDXVHPDQ\FRQVXPHUVFRQVLGHU,QWHUVWDWHDQG&RQWLQHQWDOEUDQGVWREH
513
Fiscalía Nacional Económica, informe en causa rol NC Nº 401-2011, consulta de la FNE
sobre fusión entre GTD Grupo Teleductos S.A. y Empresa Nacional de Telecomunicaciones
su continuación”513.
S.A. (Entel), tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 4.
OODQGR VROXFLRQHV GH VHUYLFLRV LQQRYDGRUDV VLQ H[LVWLU JDUDQWtD UHVSHFWR GH
514
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 930.
515
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 234.
Ibíd., p. 224.
191 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 516

192 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
7KHVWURQJHUWKHVXEVWLWXWDELOLW\EHWZHHQWKHPHUJLQJSURGXFWVWKHJUHDWHUWKH
GLYHUVLRQUDWLREHWZHHQWKHPDQGWKHVWULQJHUPRUHOLNHO\XQLODWHUDOHIIHFWV
EHFRPH´517
³,Q PDUNHWV ZKHUH LQQRYDWLRQ LV DQ LPSRUWDQW FRPSHWLWLYH IRUFH D PHUJHU
EHWZHHQWZRLPSRUWDQWLQQRYDWRUVPD\LQGXFHDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVLQWKH
PDUNHW+RZHYHULQVXFKPDUNHWVDPHUJHULQFUHDVHVWKHILUPV¶DELOLW\DQG
LQFHQWLYHWREULQJQHZLQQRYDWLRQWRWKHPDUNHW7KXVPHUJHUDVVHVVPHQWLQ
VXFKPDUNHWVQHHGVWRWDNHSODFHRQDFDVHE\FDVHEDVLV´518
³,Q SUDFWLFH LQ FRQVLGHULQJ ZKHWKHU WR LQWHUYHQH LQ D FRQFHQWUDWLRQ WKH
&RPPLVVLRQZLOOORRNDWZKHWKHUWKHPHUJHUOHDGVWRWKHUHPRYDORIDQLP-
SRUWDQWFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQW7KHFRPSHWLWLYHSUHVVXUHWKDWSUHYHQWVDJLYHQ
ILUPIURPH[HUFLVLQJPDUNHWSRZHUPD\FRPHIURPDQXPEHURIVRXUFHVDQG
LQDSDUWLFXODUIURPDQXPEHURIGLIIHUHQWFRPSHWLWRUV$PHUJHULVOLNHO\WR
UDLVHFRQFHUQVLIWKHFRPELQDWLRQUHPRYHVDVLJQLILFDQWVKDUHRIWKHH[LVWLQJ
FRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVRQDWOHDVWRQHRIWKHSDUWLHVWRWKHPHUJHU7KDWLVWKH
FDVHLIWKHFRPSHWLWLYHSUHVVXUHH[HUFLVHGE\WKHPHUJLQJSDUWQHULVVLJQLILFDQW
FRPSDUHGWRWKHRWKHUUHPDLQLQJFRQVWUDLQWV´519
³7KHSURSRVHGWUDQVDFWLRQZLOOHOLPLQDWHFRPSHWLWLRQEHWZHHQWKHWZRPDLQ
FRPSHWLWRUVLQWKHPDUNHW/HQ]HQLQJDQGWKH$FRUGLVJURXS6XEVHTXHQWO\WKH
QHZHQWLW\ZLOOEHDEOHWREHKDYHLQGHSHQGHQWO\RIFRPSHWLWLRQDQGFRQVXPHUV
,WZLOOEHDEOHWRFRQWUROSURGXFWLRQFDSDFLW\DQGKDYHDQLQFHQWLYHWRFUHDWH
VKRUWDJHRIVXSSO\LQRUGHUWRNHHSSULFHVKLJK´520
Lo recién señalado ha sido efectiva y ampliamente considerado por
la Fiscalía Nacional Económica al momento de evaluar operaciones de
concentración:
³/D SRQGHUDFLyQ GH ORV ULHVJRV GH DEXVRV XQLODWHUDOHV DSDUHMDGRV D HVWD
operación cobra especial importancia si se considera que la misma tiene por
partes al dominante y a un competidor vigoroso, en un mercado altamente
concentrado”521.
517
Ibíd., p. 235.
518
Ibíd., p. 237.
519
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 698.
Comisión Europea, caso COMP/M.2187, CVC/Lenzenng, de fecha 17 de octubre de
520
2-/SiUUDIRVD
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
521
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 78.
Competencia, punto 78.
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
521
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
2-/SiUUDIRVD
520
Comisión Europea, caso COMP/M.2187, CVC/Lenzenng, de fecha 17 de octubre de
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 698. 519
Ibíd., p. 237.
518
Ibíd., p. 235. 517
concentrado”521.
partes al dominante y a un competidor vigoroso, en un mercado altamente
operación cobra especial importancia si se considera que la misma tiene por
³/D SRQGHUDFLyQ GH ORV ULHVJRV GH DEXVRV XQLODWHUDOHV DSDUHMDGRV D HVWD
concentración:
la Fiscalía Nacional Económica al momento de evaluar operaciones de
Lo recién señalado ha sido efectiva y ampliamente considerado por
VKRUWDJHRIVXSSO\LQRUGHUWRNHHSSULFHVKLJK´520
,WZLOOEHDEOHWRFRQWUROSURGXFWLRQFDSDFLW\DQGKDYHDQLQFHQWLYHWRFUHDWH
QHZHQWLW\ZLOOEHDEOHWREHKDYHLQGHSHQGHQWO\RIFRPSHWLWLRQDQGFRQVXPHUV
FRPSHWLWRUVLQWKHPDUNHW/HQ]HQLQJDQGWKH$FRUGLVJURXS6XEVHTXHQWO\WKH
³7KHSURSRVHGWUDQVDFWLRQZLOOHOLPLQDWHFRPSHWLWLRQEHWZHHQWKHWZRPDLQ
FRPSDUHGWRWKHRWKHUUHPDLQLQJFRQVWUDLQWV´519
FDVHLIWKHFRPSHWLWLYHSUHVVXUHH[HUFLVHGE\WKHPHUJLQJSDUWQHULVVLJQLILFDQW
FRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVRQDWOHDVWRQHRIWKHSDUWLHVWRWKHPHUJHU7KDWLVWKH
UDLVHFRQFHUQVLIWKHFRPELQDWLRQUHPRYHVDVLJQLILFDQWVKDUHRIWKHH[LVWLQJ
LQDSDUWLFXODUIURPDQXPEHURIGLIIHUHQWFRPSHWLWRUV$PHUJHULVOLNHO\WR
ILUPIURPH[HUFLVLQJPDUNHWSRZHUPD\FRPHIURPDQXPEHURIVRXUFHVDQG
SRUWDQWFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQW7KHFRPSHWLWLYHSUHVVXUHWKDWSUHYHQWVDJLYHQ
&RPPLVVLRQZLOOORRNDWZKHWKHUWKHPHUJHUOHDGVWRWKHUHPRYDORIDQLP-
³,Q SUDFWLFH LQ FRQVLGHULQJ ZKHWKHU WR LQWHUYHQH LQ D FRQFHQWUDWLRQ WKH
VXFKPDUNHWVQHHGVWRWDNHSODFHRQDFDVHE\FDVHEDVLV´518
LQFHQWLYHWREULQJQHZLQQRYDWLRQWRWKHPDUNHW7KXVPHUJHUDVVHVVPHQWLQ
PDUNHW+RZHYHULQVXFKPDUNHWVDPHUJHULQFUHDVHVWKHILUPV¶DELOLW\DQG
EHWZHHQWZRLPSRUWDQWLQQRYDWRUVPD\LQGXFHDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVLQWKH
³,Q PDUNHWV ZKHUH LQQRYDWLRQ LV DQ LPSRUWDQW FRPSHWLWLYH IRUFH D PHUJHU
EHFRPH´517
GLYHUVLRQUDWLREHWZHHQWKHPDQGWKHVWULQJHUPRUHOLNHO\XQLODWHUDOHIIHFWV
7KHVWURQJHUWKHVXEVWLWXWDELOLW\EHWZHHQWKHPHUJLQJSURGXFWVWKHJUHDWHUWKH
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 192
Competencia, punto 84.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
524
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
Ibíd., párrafo 43. 523
Competencia con fecha 29 de enero de 2015, párrafo 37.
S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre
522
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\&RQWLWHFK&KLOH
entendido la Fiscalía Nacional Económica:
ducir en el mercado es el mismo: eliminar presión competitiva. Así lo ha
eliminado era un competidor potencial, pues el efecto que ello puede pro-
Lo señalado hasta acá, debe aplicarse también cuando el competidor
D&S y Falabella”524.
este caso, claramente este riesgo está presente atendidas las características de
económica y financiera, pues podrían predar a eventuales competidores. En
193
³$OUHDOL]DUHODQiOLVLVHVWD)LVFDOtDGHWHUPLQyTXHSRGUtDQH[LVWLUSRWHQFLDOHV
riesgos de carácter unilateral en los mercados relevantes definidos. En efec-
to, estamos en presencia de los dos actores con más altas participaciones de
PHUFDGRFX\DSUHVHQFLDHQHOPHUFDGRORFDOVHH[WLHQGHSRUPiVGHDxRV
siendo los únicos que cuentan con plantas en nuestro país y que aparecen
siempre en las listas de pre-aprobación de las empresas mineras. Todos estos
DQWHFHGHQWHVHQFRQMXQWRSDUHFHQVXJHULUTXH9H\DQFH&KLOHHVHOFRPSHWLGRU
más cercano a Conti Tech Chile”522.
“Pese a la escasa relevancia actual de las importaciones directas, las empre-
sas fusionadas señalan la creciente importancia en el mercado de las correas
FKLQDV6LQSHUMXLFLRGHHOOR\GHDFXHUGRDODLQYHVWLJDFLyQGHHVWD)LVFDOtD
las partes ya contarían una presencia fuerte en dicho país a través de varia
adquisiciones y MRLQWYHQWXUHVque incluyen entre otros el MRLQWYHQWXUH entre
Veyance y Ruiyuan Rubber and Plastics Company Ltd. Shandong Aneng
(“Aneng”), la fabricante más grande de correas transportadoras en China. Así
WDPELpQVHYLVOXPEUDHOMRLQWYHQWXUHGH3KRHQL[6KDQ[L3KRHQL[&RQYH\RU
características de las empresas que se van a fusionar, tales como su fortaleza
“También permiten ponderar los riesgos de abusos unilaterales las especiales
controladas por las partes”523.
el país hasta la fecha provendrían en una importante medida de las fábricas
ya que las correas transportadoras fabricadas en China y comercializadas en
LQFOX\HQGRD7LDQMLQ;LQELQKDL(VWRUHVXOWDUHOHYDQWHSDUDHOFDVRGH&KLOH
%HOW &R /WG ³6KDQ[L´ \ ODV YDULDV DGTXLVLFLRQHV GH &RQWLWHFK HQ &KLQD
LQFOX\HQGRD7LDQMLQ;LQELQKDL(VWRUHVXOWDUHOHYDQWHSDUDHOFDVRGH&KLOH
ya que las correas transportadoras fabricadas en China y comercializadas en
el país hasta la fecha provendrían en una importante medida de las fábricas
controladas por las partes”523.
“También permiten ponderar los riesgos de abusos unilaterales las especiales
%HOW &R /WG ³6KDQ[L´ \ ODV YDULDV DGTXLVLFLRQHV GH &RQWLWHFK HQ &KLQD
WDPELpQVHYLVOXPEUDHOMRLQWYHQWXUHGH3KRHQL[6KDQ[L3KRHQL[&RQYH\RU
(“Aneng”), la fabricante más grande de correas transportadoras en China. Así
Veyance y Ruiyuan Rubber and Plastics Company Ltd. Shandong Aneng
adquisiciones y MRLQWYHQWXUHVque incluyen entre otros el MRLQWYHQWXUH entre
las partes ya contarían una presencia fuerte en dicho país a través de varia
FKLQDV6LQSHUMXLFLRGHHOOR\GHDFXHUGRDODLQYHVWLJDFLyQGHHVWD)LVFDOtD
sas fusionadas señalan la creciente importancia en el mercado de las correas
“Pese a la escasa relevancia actual de las importaciones directas, las empre-
más cercano a Conti Tech Chile”522.
DQWHFHGHQWHVHQFRQMXQWRSDUHFHQVXJHULUTXH9H\DQFH&KLOHHVHOFRPSHWLGRU
siempre en las listas de pre-aprobación de las empresas mineras. Todos estos
siendo los únicos que cuentan con plantas en nuestro país y que aparecen
PHUFDGRFX\DSUHVHQFLDHQHOPHUFDGRORFDOVHH[WLHQGHSRUPiVGHDxRV
to, estamos en presencia de los dos actores con más altas participaciones de
riesgos de carácter unilateral en los mercados relevantes definidos. En efec-
³$OUHDOL]DUHODQiOLVLVHVWD)LVFDOtDGHWHUPLQyTXHSRGUtDQH[LVWLUSRWHQFLDOHV
193 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
características de las empresas que se van a fusionar, tales como su fortaleza
económica y financiera, pues podrían predar a eventuales competidores. En
este caso, claramente este riesgo está presente atendidas las características de
D&S y Falabella”524.
Lo señalado hasta acá, debe aplicarse también cuando el competidor
eliminado era un competidor potencial, pues el efecto que ello puede pro-
ducir en el mercado es el mismo: eliminar presión competitiva. Así lo ha
entendido la Fiscalía Nacional Económica:
522
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\&RQWLWHFK&KLOH
S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia con fecha 29 de enero de 2015, párrafo 37.
523
Ibíd., párrafo 43.
524
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 84.

194 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“Respecto de los otros mercados relevantes en que opera Indura, la única
posibilidad de riesgo unilateral está dada por el hecho de considerar que la
RSHUDFLyQHOLPLQDXQFRPSHWLGRUSRWHQFLDOTXHSRGUtDKDEHUHMHUFLGRGLVFLSOLQD
respecto de los participantes del mercado”525.
Usualmente, las autoridades detectan relevantes riesgos de carácter
unilateral cuando el primer actor del mercado adquiere al segundo actor
del mercado. Ello es riesgoso para el funcionamiento del mercado porque
GHVDSDUHFHHOSULQFLSDODFWRUTXHHMHUFtDSUHVLyQFRPSHWLWLYDUHVSHFWRGHO
líder del mercado, quien, al ver eliminada dicha presión, puede actuar de
forma abusiva respecto de sus consumidores y el resto de sus competidores.
6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUH[LVWHQVLWXDFLRQHVHQTXHLQFOXVRXQDIXVLyQ
entre el segundo y el tercer actor del mercado podría ser riesgosa. Ello puede
ocurrir en aquellos casos en que, el nuevo segundo actor del mercado, tenga
LQFHQWLYRVSDUDQRHMHUFHUSUHVLyQFRPSHWLWLYDVREUHHOOtGHUHLQFOXVRVLQ
tener poder de mercado, comportarse también monopólicamente.
8QEXHQHMHPSORGHORUHFLpQVHxDODGRHQTXHODVDXWRULGDGHVGHFRP-
SHWHQFLDLGHQWL¿FDURQODVLWXDFLyQDQWHVGHVFULWDHVHOFDVR+HLQ]%HHFK
1XW. Ésta era una operación entre el segundo y el tercer actor del mercado,
TXHHMHUFtDQXQDLPSRUWDQWHSUHVLyQFRPSHWLWLYDDOOtGHU(QHVWHFDVRODV
DXWRULGDGHVSXGLHURQLGHQWL¿FDUTXHDOIXVLRQDUVHGLFKRVDFWRUHVVHHOL-
PLQDUtDODSUHVLyQFRPSHWLWLYDTXHHMHUFtDQ\SRUORWDQWRSUREDEOHPHQWH
subirían los precios de cara a los consumidores:
³7KHPHUJHUZRXOGUHGXFHHFRQRPLFZHOIDUHEHFDXVHWKHPHUJHGHQWLW\ZRXOG
IDFH QR FRPSHWLWLRQ IRU EHLQJ WKH VHFRQG FKRLFH VXSSOLHU RI WKH EDE\ IRRG
,WZRXOGDFWOLNHLWVODUJHUULYDODQGUHGXFHRXWSXWEHKDYLQJXQLODWHUDOO\WR
UHGXFH HFRQRPLF ZHOIDUH HYHQ WKRXJK LW GLG QRW KROG D GRPLQDQW SRVLWLRQ
5HWDLOHUVZRXOGVWLOOQHHGVWRFNDVHFRQGFKRLFHEDE\IRRGSURGXFWEXWZRXOG
QRZEHIDFHGZLWKRQO\RQHVHFRQGFKRLFHVXSSOLHUZKLFKFRXOGEHKDYHDVLILW
KDGPRQRSRO\,WZDVDUJXHGWKDWWKHGRPLQDQFHWHVWZRXOGQRWEHVXIILFLHQWO\
IOH[LEOHWRDSSO\WRWKLVNLQGRIPHUJHU´526
2WUREXHQHMHPSORHVHOGHOFDVR9ROYR6FDQLD, en que además de la
altísima participación de mercado que alcanzarían las partes, un elemento
Fiscalía Nacional Económica, informe de archivo sobre adquisición de Indura S.A. por
525
parte de Air Products S.A. rol Nº 2101-2012 FNE.
0ඈඇඍං(2008), p. 257.
526
0ඈඇඍං(2008), p. 257.
526
parte de Air Products S.A. rol Nº 2101-2012 FNE.
525
Fiscalía Nacional Económica, informe de archivo sobre adquisición de Indura S.A. por
altísima participación de mercado que alcanzarían las partes, un elemento
2WUREXHQHMHPSORHVHOGHOFDVR9ROYR6FDQLD, en que además de la
IOH[LEOHWRDSSO\WRWKLVNLQGRIPHUJHU´526
KDGPRQRSRO\,WZDVDUJXHGWKDWWKHGRPLQDQFHWHVWZRXOGQRWEHVXIILFLHQWO\
QRZEHIDFHGZLWKRQO\RQHVHFRQGFKRLFHVXSSOLHUZKLFKFRXOGEHKDYHDVLILW
5HWDLOHUVZRXOGVWLOOQHHGVWRFNDVHFRQGFKRLFHEDE\IRRGSURGXFWEXWZRXOG
UHGXFH HFRQRPLF ZHOIDUH HYHQ WKRXJK LW GLG QRW KROG D GRPLQDQW SRVLWLRQ
,WZRXOGDFWOLNHLWVODUJHUULYDODQGUHGXFHRXWSXWEHKDYLQJXQLODWHUDOO\WR
IDFH QR FRPSHWLWLRQ IRU EHLQJ WKH VHFRQG FKRLFH VXSSOLHU RI WKH EDE\ IRRG
³7KHPHUJHUZRXOGUHGXFHHFRQRPLFZHOIDUHEHFDXVHWKHPHUJHGHQWLW\ZRXOG
subirían los precios de cara a los consumidores:
PLQDUtDODSUHVLyQFRPSHWLWLYDTXHHMHUFtDQ\SRUORWDQWRSUREDEOHPHQWH
DXWRULGDGHVSXGLHURQLGHQWL¿FDUTXHDOIXVLRQDUVHGLFKRVDFWRUHVVHHOL-
TXHHMHUFtDQXQDLPSRUWDQWHSUHVLyQFRPSHWLWLYDDOOtGHU(QHVWHFDVRODV
1XW. Ésta era una operación entre el segundo y el tercer actor del mercado,
SHWHQFLDLGHQWL¿FDURQODVLWXDFLyQDQWHVGHVFULWDHVHOFDVR+HLQ]%HHFK
8QEXHQHMHPSORGHORUHFLpQVHxDODGRHQTXHODVDXWRULGDGHVGHFRP-
tener poder de mercado, comportarse también monopólicamente.
LQFHQWLYRVSDUDQRHMHUFHUSUHVLyQFRPSHWLWLYDVREUHHOOtGHUHLQFOXVRVLQ
ocurrir en aquellos casos en que, el nuevo segundo actor del mercado, tenga
entre el segundo y el tercer actor del mercado podría ser riesgosa. Ello puede
6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUH[LVWHQVLWXDFLRQHVHQTXHLQFOXVRXQDIXVLyQ
forma abusiva respecto de sus consumidores y el resto de sus competidores.
líder del mercado, quien, al ver eliminada dicha presión, puede actuar de
GHVDSDUHFHHOSULQFLSDODFWRUTXHHMHUFtDSUHVLyQFRPSHWLWLYDUHVSHFWRGHO
del mercado. Ello es riesgoso para el funcionamiento del mercado porque
unilateral cuando el primer actor del mercado adquiere al segundo actor
Usualmente, las autoridades detectan relevantes riesgos de carácter
respecto de los participantes del mercado”525.
RSHUDFLyQHOLPLQDXQFRPSHWLGRUSRWHQFLDOTXHSRGUtDKDEHUHMHUFLGRGLVFLSOLQD
posibilidad de riesgo unilateral está dada por el hecho de considerar que la
“Respecto de los otros mercados relevantes en que opera Indura, la única
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 194
L88/44, párrafo 126.
528
 &RPLVLyQ(XURSHDFDVR070RELOHWHOHULQJGHIHFKDGHDEULOGH2-
Ibíd., pp. 262 y 263.
WKHFRPSHWLWLYHSURFHVVLQWKLVPDUNHWWKDQLWVPDUNHWVKDUHZRXOGVXJJHVW´528
DOVREHHQLQGLFDWHG7HOHULQJDVPDYHULFNKDVDPXFKJUHDWHULQIOXHQFHRQ
PRELOHWHOHFRPPXQLFDWLRQVIRUHQGFXVWRPHUVLVKLJKO\FRQFHQWUDWHG$VKDV
FHQWUDWHG7KLVLVSUHFLVHO\WKHFDVHKHUH$VQRWHG«WKH$XVWULDQPDUNHWIRU
VLJQLILFDQWDQWLFRPSHWLWLYHZD\LQSDUWLFXODUZKHQWKHPDUNHWLVDOUHDG\FRQ-
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 195
527
fundamental para prohibir la operación de concentración fue que involucraba
a dos de los competidores más cercanos del mercado y, por tanto, habrían
GHMDGRDORVFRQVXPLGRUHVVLQPD\RUHVDOWHUQDWLYDV
³7KH9ROYR6FDQLDPHUJHUZDVEORFNHGQRWRQO\EHFDXVH9ROYR¶VPDUNHWVKDUH
LQKHDY\WUXFNVLQ6ZHGHQZDVSHUFHQWDQG6FDQLD¶VSHUFHQWDQG
WKHQH[WFRPSHWLWLRQODJJHGEHKLQGZLWKSHUFHQWEXWDOVREHFDXVH9ROYR
$ PHUJHU LQYROYLQJ VXFK D ILUP FRXOG FKDQJH WKH FRPSHWLWLYH G\QDPLFV LQ
LQIOXHQFHRQWKHFRPSHWLWLYHSURFHVVWKDQWKHLUPDUNHWVKDUHVZRXOGVXJJHVW
VHVVPHQWRI+RUL]RQWDO0HUJHU@7KHVHVWDWHWKDWVRPHILUPVKDYHPRUHRIDQ
³7KLVFRQFOXVLRQLVFRQVLVWHQWZLWKWKH>&RPPLVVLRQ¶V*XLGHOLQHVRQWKH$V-
que forman parte de la operación de concentración:
DQG6FDQLDZHUHHDFKRWKHU¶VFORVHVWFRPSHWLWRUV«SRVWPHUJHUSULFHLQ-
FUHDVHLQWKH9ROYREUDQGZRXOGOHDGWRFRQVXPHUVVZLWFKLQJWR6FDQLDQRW
RWKHUFRPSHWLWRUV,QFRQWUDVWLQ9ROYR5HQDXOWWKHPHUJHGHQWLW\ZRXOGKDYH
KDGDFRPELQHGPDUNHWVKDUHRISHUFHQWLQWKHPDUNHWIRUKHDY\WUXFNVLQ
)UDQFHZKLFKUDLVHGWKHULVNWKDWWKHPHUJHUPLJKWFUHDWHDGRPLQDQWILUP
EXW WKH &RPPLVVLRQ IRXQG WKDW WKH WZR ILUPV ZHUH QRW HDFK RWKHU¶V FORVHVW
VHUGHWHFWDGRVLHVTXHODDXWRULGDGSRQHDWHQFLyQDTXLpQHVVRQODV¿UPDV
mercado de lo que su participación de mercado sugiere, y ello sólo podrá
siones, las partes pueden tener más importancia en el funcionamiento del
FRPSHWLWRUV«$FFRUGLQJO\ZKLOHDPDUNHWVKDUHVLQGLFDWHGGRPLQDQFHD
FORVHUDQDO\VLVRIWKHPDUNHWVXJJHVWHGWKDWWKHPHUJHGHQWLW\KDGQRJUHDWHU
SRZHUWRUDLVHWKHSULFHRILWVWUXFNVDSULFHLQFUHDVHLQ5HQDXOWWUXFNVZRXOG
KDYHVHHQWKHFXVWRPHUVPLJUDWHWRRWKHUWUXFNPDQXIDFWXUHUVQRWWR9ROYR
«,QVXPZHFDQHLWKHUGHILQHORFDOL]HGPDUNHWVRUWHVWIRUPDUNHWSRZHU
Todo lo hasta acá señalado, puede ser relevante también porque, en oca-
GLUHFWO\WKHDQVZHULVWKHVDPH7KHGLIIHUHQFHLQWKHHYLGHQFHXVHGWRSURYH
WKHHIIHFWV´527
WKHHIIHFWV´527
GLUHFWO\WKHDQVZHULVWKHVDPH7KHGLIIHUHQFHLQWKHHYLGHQFHXVHGWRSURYH
«,QVXPZHFDQHLWKHUGHILQHORFDOL]HGPDUNHWVRUWHVWIRUPDUNHWSRZHU
Todo lo hasta acá señalado, puede ser relevante también porque, en oca-
siones, las partes pueden tener más importancia en el funcionamiento del
KDYHVHHQWKHFXVWRPHUVPLJUDWHWRRWKHUWUXFNPDQXIDFWXUHUVQRWWR9ROYR
mercado de lo que su participación de mercado sugiere, y ello sólo podrá
SRZHUWRUDLVHWKHSULFHRILWVWUXFNVDSULFHLQFUHDVHLQ5HQDXOWWUXFNVZRXOG
FORVHUDQDO\VLVRIWKHPDUNHWVXJJHVWHGWKDWWKHPHUJHGHQWLW\KDGQRJUHDWHU
FRPSHWLWRUV«$FFRUGLQJO\ZKLOHDPDUNHWVKDUHVLQGLFDWHGGRPLQDQFHD
EXW WKH &RPPLVVLRQ IRXQG WKDW WKH WZR ILUPV ZHUH QRW HDFK RWKHU¶V FORVHVW
)UDQFHZKLFKUDLVHGWKHULVNWKDWWKHPHUJHUPLJKWFUHDWHDGRPLQDQWILUP
KDGDFRPELQHGPDUNHWVKDUHRISHUFHQWLQWKHPDUNHWIRUKHDY\WUXFNVLQ
RWKHUFRPSHWLWRUV,QFRQWUDVWLQ9ROYR5HQDXOWWKHPHUJHGHQWLW\ZRXOGKDYH
FUHDVHLQWKH9ROYREUDQGZRXOGOHDGWRFRQVXPHUVVZLWFKLQJWR6FDQLDQRW
VHUGHWHFWDGRVLHVTXHODDXWRULGDGSRQHDWHQFLyQDTXLpQHVVRQODV¿UPDV
que forman parte de la operación de concentración:
³7KLVFRQFOXVLRQLVFRQVLVWHQWZLWKWKH>&RPPLVVLRQ¶V*XLGHOLQHVRQWKH$V-
VHVVPHQWRI+RUL]RQWDO0HUJHU@7KHVHVWDWHWKDWVRPHILUPVKDYHPRUHRIDQ
LQIOXHQFHRQWKHFRPSHWLWLYHSURFHVVWKDQWKHLUPDUNHWVKDUHVZRXOGVXJJHVW
DQG6FDQLDZHUHHDFKRWKHU¶VFORVHVWFRPSHWLWRUV«SRVWPHUJHUSULFHLQ-
WKHQH[WFRPSHWLWLRQODJJHGEHKLQGZLWKSHUFHQWEXWDOVREHFDXVH9ROYR
LQKHDY\WUXFNVLQ6ZHGHQZDVSHUFHQWDQG6FDQLD¶VSHUFHQWDQG
³7KH9ROYR6FDQLDPHUJHUZDVEORFNHGQRWRQO\EHFDXVH9ROYR¶VPDUNHWVKDUH
GHMDGRDORVFRQVXPLGRUHVVLQPD\RUHVDOWHUQDWLYDV
a dos de los competidores más cercanos del mercado y, por tanto, habrían
fundamental para prohibir la operación de concentración fue que involucraba
L88/44, párrafo 126.
195 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
$ PHUJHU LQYROYLQJ VXFK D ILUP FRXOG FKDQJH WKH FRPSHWLWLYH G\QDPLFV LQ
VLJQLILFDQWDQWLFRPSHWLWLYHZD\LQSDUWLFXODUZKHQWKHPDUNHWLVDOUHDG\FRQ-
FHQWUDWHG7KLVLVSUHFLVHO\WKHFDVHKHUH$VQRWHG«WKH$XVWULDQPDUNHWIRU
PRELOHWHOHFRPPXQLFDWLRQVIRUHQGFXVWRPHUVLVKLJKO\FRQFHQWUDWHG$VKDV
DOVREHHQLQGLFDWHG7HOHULQJDVPDYHULFNKDVDPXFKJUHDWHULQIOXHQFHRQ
WKHFRPSHWLWLYHSURFHVVLQWKLVPDUNHWWKDQLWVPDUNHWVKDUHZRXOGVXJJHVW´528
527
Ibíd., pp. 262 y 263.
 &RPLVLyQ(XURSHDFDVR070RELOHWHOHULQJGHIHFKDGHDEULOGH2-
528

196 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Finalmente, el grado de superposición entre las partes que formen parte
de la operación de concentración, constituirá un factor a considerar ya que
entre menor sea éste, menos riesgos unilaterales surgen de la fusión, pues
menos efectos tiene en el nivel de competencia del mercado:
³,IWKHFRPSHWLWLYHRYHUODSLVEHWZHHQWKHSDUWLHVLVUHODWLYHO\VPDOOLQWHUYHQWLRQ
LVRQO\OLNHO\LIWKHFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVH[LVWLQJSUHPHUJHUDUHYHU\ZHDN
7KLVZRXOGEHWKHFDVHLIRQHRIWKHSDUWLHVDOUHDG\KDGDVLJQLILFDQWPDUNHW
SRZHURUZDVGRPLQDQW,IWKHFRPSHWLWLYHRYHUODSLVODUJHFRPSHWLWLRQFRQ-
FHUQVFDQDULVHHYHQLQWKHDEVHQFHRIVLJQLILFDQWPDUNHWSRZHUSUHPHUJHU´529
,,/RVFRPSHWLGRUHVTXHTXHGDQHQHOPHUFDGR
Así como la identidad de las partes de la operación de concentración es
XQIDFWRULPSRUWDQWHGHDQiOLVLVWDPELpQHVUHOHYDQWHHVWXGLDUDORVVXMHWRV
que permanecen en el mercado luego de la fusión. En efecto, estos actores
serán fundamentales pues serán quienes ofrecerán una alternativa a los
consumidores en caso de que la entidad fusionada intente comportarse de
IRUPDDEXVLYD(QODPHGLGDTXHH[LVWDQDOWHUQDWLYDVYLDEOHV\DWUDFWLYDV
los riesgos disminuirán:
“113. Asimismo, la posibilidad de los OEMs de cambiarse de proveedor, mitiga
en cierto grado el riesgo unilateral. Frente a un aumento de costos de abas-
WHFLPLHQWR-R\*OREDO\)LQQLQJSXHGHQFDPELDURDPHQD]DUFRQFDPELDUVH
de proveedor, pues tienen la posibilidad recurrir al mercado internacional en
GRQGHH[LVWHQGLYHUVRVSURYHHGRUHVWDOFRPRORUHIOHMDVXVYtQFXORVFRQWUDF-
tuales con sus respectivos proveedores.
(VPiVH[LVWHQDQWHFHGHQWHVGHFDPELRHQHOSDVDGRGRQGH-R\*ODEDO
pasó de abastecerse con Prodinsa a hacerlo con Bridon”530.
“43. A su respecto, y como se indicó, esta División pudo constatar que los
mismos clientes consideran la carne de Brasil como sustituta de la carne de
3DUDJXD\VLHQGRSRVLEOHVXVWLWXLUXQDSRURWUDHQFDVRGHH[LVWLUXQDXPHQWR
del Precio”531.
529
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 698.
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
530
FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan
Board, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 113 y 114.
Informe de aprobación de fecha 6 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-88-
531
)1(DGTXLVLFLyQGH-%6SRU0LQHUYDGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIR
)1(DGTXLVLFLyQGH-%6SRU0LQHUYDGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIR
531
Informe de aprobación de fecha 6 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-88-
Board, de la Fiscalía Nacional Económica, párrafos 113 y 114.
FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert SA y Ontario Teachers’ Pension Plan
530
 ,QIRUPHGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 698. 529
del Precio”531.
3DUDJXD\VLHQGRSRVLEOHVXVWLWXLUXQDSRURWUDHQFDVRGHH[LVWLUXQDXPHQWR
mismos clientes consideran la carne de Brasil como sustituta de la carne de
“43. A su respecto, y como se indicó, esta División pudo constatar que los
pasó de abastecerse con Prodinsa a hacerlo con Bridon”530.
(VPiVH[LVWHQDQWHFHGHQWHVGHFDPELRHQHOSDVDGRGRQGH-R\*ODEDO
tuales con sus respectivos proveedores.
GRQGHH[LVWHQGLYHUVRVSURYHHGRUHVWDOFRPRORUHIOHMDVXVYtQFXORVFRQWUDF-
de proveedor, pues tienen la posibilidad recurrir al mercado internacional en
WHFLPLHQWR-R\*OREDO\)LQQLQJSXHGHQFDPELDURDPHQD]DUFRQFDPELDUVH
en cierto grado el riesgo unilateral. Frente a un aumento de costos de abas-
“113. Asimismo, la posibilidad de los OEMs de cambiarse de proveedor, mitiga
los riesgos disminuirán:
IRUPDDEXVLYD(QODPHGLGDTXHH[LVWDQDOWHUQDWLYDVYLDEOHV\DWUDFWLYDV
consumidores en caso de que la entidad fusionada intente comportarse de
serán fundamentales pues serán quienes ofrecerán una alternativa a los
que permanecen en el mercado luego de la fusión. En efecto, estos actores
XQIDFWRULPSRUWDQWHGHDQiOLVLVWDPELpQHVUHOHYDQWHHVWXGLDUDORVVXMHWRV
Así como la identidad de las partes de la operación de concentración es
,,/RVFRPSHWLGRUHVTXHTXHGDQHQHOPHUFDGR
FHUQVFDQDULVHHYHQLQWKHDEVHQFHRIVLJQLILFDQWPDUNHWSRZHUSUHPHUJHU´529
SRZHURUZDVGRPLQDQW,IWKHFRPSHWLWLYHRYHUODSLVODUJHFRPSHWLWLRQFRQ-
7KLVZRXOGEHWKHFDVHLIRQHRIWKHSDUWLHVDOUHDG\KDGDVLJQLILFDQWPDUNHW
LVRQO\OLNHO\LIWKHFRPSHWLWLYHFRQVWUDLQWVH[LVWLQJSUHPHUJHUDUHYHU\ZHDN
³,IWKHFRPSHWLWLYHRYHUODSLVEHWZHHQWKHSDUWLHVLVUHODWLYHO\VPDOOLQWHUYHQWLRQ
menos efectos tiene en el nivel de competencia del mercado:
entre menor sea éste, menos riesgos unilaterales surgen de la fusión, pues
de la operación de concentración, constituirá un factor a considerar ya que
Finalmente, el grado de superposición entre las partes que formen parte
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 196
 0ඈඍඍൺ (2009), p. 235 534
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 197
Competencia, punto 85.
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
533
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007, Así, las características que tengan dichos actores, su capacidad de reac-
FKL൵IDKUWV*HVHOOVFKDIWGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIRV\ ción y de imprimir presión competitiva a la nueva entidad, será fundamental
Chilena de Navegación Interoceánica S.A. por parte de Hamburg Sudamerikanische Dampfs- para determinar si los riesgos de conductas unilaterales tienen verdaderas
FNE, sobre adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía
posibilidades de materializarse o serán reprimidas por sus competidores.
(QHVWHiPELWROD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDKDWRPDGRH[SUHVD-
532
Informe de archivo de fecha 6 de marzo de 2015, en investigación rol Nº F-35-2014

mente en consideración este factor, evaluando la posición en que quedan

ORV GHPiV FRPSHWLGRUHV GHO PHUFDGR \ VX SRVLELOLGDG GH GHVD¿DU D OD
SHWLWLRQUDWKHUWKDQSURGXFWGLIIHUHQWLDWLRQDQGFRPSHWLWRUVZRXOGEHXQOLNHO\ entidad fusionada532:
PDUNHWVFDQDOVRDULVHLIWKHVXSSOLHUV¶FDSDFLWLHVDUHWKHPDLQGULYHURIFRP-
EHPLWLJDWHG«)LQDOO\FRQFHUQVRIQRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVLQROLJRSROLVWLF “Del mismo modo, ha de considerarse, al ponderar los riesgos de abusos
FORVHVXEVWLWXWHVWRWKHPHUJHGHQWLW\WKHLQGXFHGQRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVZLOO unilaterales, que la evidencia sobre comportamiento y características de los
restantes competidores de la empresa fusionada muestra que aquellos no ten-
VXEVWLWXWHVPHUJHU,IRWKHULQFXPEHQWVFDQDOWHUWKHLUSURGXFWOLQHVDQGEHFRPH
drían capacidad suficiente para desafiar su poder de mercado”533.
WRLQFUHDVHSULFHSRVWPHUJHUWKDQLIFRPSHWLWRUVWKDWGRQRWSURGXFHFORVH
La relevancia que tiene la posición en que quedan los demás actores
³,IILUPVSURGXFLQJFORVHVXEVWLWXWHPHUJHWKHFRPELQHGHQWLW\LVPRUHOLNHO\
del mercado, así como sus características y aptitudes para enfrentar a la
WRH[HUWPDUNHWSRZHUFOHDUO\GHSHQGVRQWKHQXPEHURIULYDOV´534
7KHLQWXLWLRQIRUWKLVUHVXOWLVVWUDLJKWIRUZDUGDVWKHDELOLW\RIPHUJLQJILUPV
WLQJDIWHUWKHPHUJHUWKHOHVVOLNHO\LWLVWREHGHWULPHQWDOWRFRQVXPHUV« entidad fusionada, se han considerado transversalmente también por la
³2WKHUWKLQJVEHLQJHTXDOWKHODUJHUWKHQXPEHURILQGHSHQGHQWILUPVRSHUD- doctrina comparada:

doctrina comparada: ³2WKHUWKLQJVEHLQJHTXDOWKHODUJHUWKHQXPEHURILQGHSHQGHQWILUPVRSHUD-

entidad fusionada, se han considerado transversalmente también por la
del mercado, así como sus características y aptitudes para enfrentar a la
La relevancia que tiene la posición en que quedan los demás actores
drían capacidad suficiente para desafiar su poder de mercado”533.
restantes competidores de la empresa fusionada muestra que aquellos no ten-
unilaterales, que la evidencia sobre comportamiento y características de los
WLQJDIWHUWKHPHUJHUWKHOHVVOLNHO\LWLVWREHGHWULPHQWDOWRFRQVXPHUV«
7KHLQWXLWLRQIRUWKLVUHVXOWLVVWUDLJKWIRUZDUGDVWKHDELOLW\RIPHUJLQJILUPV
WRH[HUWPDUNHWSRZHUFOHDUO\GHSHQGVRQWKHQXPEHURIULYDOV´534
³,IILUPVSURGXFLQJFORVHVXEVWLWXWHPHUJHWKHFRPELQHGHQWLW\LVPRUHOLNHO\
WRLQFUHDVHSULFHSRVWPHUJHUWKDQLIFRPSHWLWRUVWKDWGRQRWSURGXFHFORVH
VXEVWLWXWHVPHUJHU,IRWKHULQFXPEHQWVFDQDOWHUWKHLUSURGXFWOLQHVDQGEHFRPH
FORVHVXEVWLWXWHVWRWKHPHUJHGHQWLW\WKHLQGXFHGQRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVZLOO
“Del mismo modo, ha de considerarse, al ponderar los riesgos de abusos
entidad fusionada532:
ORV GHPiV FRPSHWLGRUHV GHO PHUFDGR \ VX SRVLELOLGDG GH GHVD¿DU D OD
mente en consideración este factor, evaluando la posición en que quedan
(QHVWHiPELWROD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDKDWRPDGRH[SUHVD-
posibilidades de materializarse o serán reprimidas por sus competidores.
para determinar si los riesgos de conductas unilaterales tienen verdaderas
ción y de imprimir presión competitiva a la nueva entidad, será fundamental
Así, las características que tengan dichos actores, su capacidad de reac-
197 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
EHPLWLJDWHG«)LQDOO\FRQFHUQVRIQRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVLQROLJRSROLVWLF
PDUNHWVFDQDOVRDULVHLIWKHVXSSOLHUV¶FDSDFLWLHVDUHWKHPDLQGULYHURIFRP-
SHWLWLRQUDWKHUWKDQSURGXFWGLIIHUHQWLDWLRQDQGFRPSHWLWRUVZRXOGEHXQOLNHO\
532
Informe de archivo de fecha 6 de marzo de 2015, en investigación rol Nº F-35-2014
FNE, sobre adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía
Chilena de Navegación Interoceánica S.A. por parte de Hamburg Sudamerikanische Dampfs-
FKL൵IDKUWV*HVHOOVFKDIWGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIRV\
533
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 85.
0ඈඍඍൺ (2009), p. 235
534
 2-/SiUUDIR
198 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
538
Comisión Europea, caso COMP/M.2187, CVC/Lenzenng, de fecha 17 de octubre de
RFWXEUHGH2-/SiUUDIR\
WRLQFUHDVHRXWSXWLQUHVSRQVHWRDSULFHLQFUHDVHDQGRXWSXWUHGXFWLRQRIWKH 537
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
FRPELQHGHQWLW\GXHWRFDSDFLW\FRQVWUDLQWVWKH\PD\EHIDFLQJ´535 eventual reducción por parte de la entidad fusionada ()ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 705).
³:KHQPDUNHWFRQGLWLRQVDUHVXFKWKDWWKHFRPSHWLWRUVRIWKHPHUJLQJSDU- que los competidores que permanecían podrían haber aumentado su oferta y contrapesar una
WLHVDUHXQOLNHO\WRLQFUHDVHWKHLUVXSSO\VXEVWDQWLDOO\LISULFHVLQFUHDVHWKH
PHUJLQJSDUWLHVPD\KDYHDQLQFHQWLYHWRUHGXFHRXWSXWEHORZWKHFRPELQHG
SUHPHUJHUOHYHOVWKHUHE\UDLVLQJPDUNHWSULFHV2XWSXWH[SDQVLRQLVXQOLNHO\
ZKHQFRPSHWLWRUVIDFHELQGLQJFDSDFLW\FRQVWUDLQWVDQGWKHH[SDQVLRQFDSDFLW\
LVFRVWO\RULIH[LVWLQJH[FHVVFDSDFLW\LVVLJQLILFDQWO\PRUHFRVWO\WRRSHUDWH
WKDQFDSDFLW\FXUUHQWO\LQXVH´536
La posición en que queden, entonces, los demás competidores permi-
fue en el caso 9RUDQWLP)LVFKHUcaso COMP/M.5907, 9RWRUDQWLP)LVFKHU-9,, en que se estimó
536
 ,EtG8QHMHPSORHQTXHOD&RPLVLyQ(XURSHDWRPyH[SUHVDPHQWHHVWHIDFWRUGHDQiOLVLV
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 226. 535
)06PDUNHWVZKLFKDUJXDEO\DUHQRWDVHIILFLHQWDVWKHWKUHHPDMRUV¶RQHV
0LFURVRIW/DZVRQDQGVRRQRIIHULQJSURGXFWVLQWKHKLJKIXQFWLRQ+5DQG
WLWXWHV 7KXV WKH H[LVWHQFH RI D QXPEHU RI ILUPV LQ WKH SRVWPHUJHU PDUNHW
tirá determinar si éstos constituirán un elemento que aumente los riesgos VHYHUDO ULYDOV HYHQ LI WKH PHUJLQJ SURGXFWV DUH QRW SDUWLFXODUO\ FORVH VXEV-
GH TXH VH YHUL¿TXHQ FRQGXFWDV FRPR ODV DQDOL]DGDV R ORV DWHQ~H \ HOOR LQ WKH 86 VLJQLILFDQW XQLODWHUDO HIIHFWV FRXOG RFFXU GHVSLWH WKH SUHVHQFH RI
dependerá de su posibilidad o imposibilidad para disciplinar a la nueva
entidad fusionada:
³7KH FXUUHQW DQG H[SHFWHG IXWXUH VWUHQJWK RI WKH UHPDLQLQJ FRPSHWLWRUV LV
OLPLWHGDQGLWLVTXHVWLRQDEOHZKHWKHURXWVLGHWKHPDUNHWRI±WR±VHDW
FRPPXWHUVFRPSHWLWRUVFRXOGSURYLGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKHPHGLXPWR
ORQJWHUP´537
³7KHQHZHQWLW\ZLOOWKXVKDYHWZRVWUDWHJLFRSWLRQVµ,WFRXOGGHFLGHHLWKHUWR
NHHSLWVVDOHVYROXPHKLJKUHGXFHLWVPDUJLQVDQGJDLQPDUNHWVKDUH«RUWR
UHGXFHLWVVDOHVYROXPHDQGNHHSSULFHVKLJK&RPSHWLWRUVZRXOGQRWEHLQWKH
SRVLWLRQWRPDWFKWKHILUVWDQGZRXOGEHHQFRXUDJHWRVXSSRUWWKHVHFRQG¶´538
³$V:HUGHQPHQWLRQVLQUHODWLRQWRWKLVPHUJHU>2UDFOH3HRSOHVRIW@
SRVLWLRQWRPDWFKWKHILUVWDQGZRXOGEHHQFRXUDJHWRVXSSRUWWKHVHFRQG¶´538
UHGXFHLWVVDOHVYROXPHDQGNHHSSULFHVKLJK&RPSHWLWRUVZRXOGQRWEHLQWKH
NHHSLWVVDOHVYROXPHKLJKUHGXFHLWVPDUJLQVDQGJDLQPDUNHWVKDUH«RUWR
³7KHQHZHQWLW\ZLOOWKXVKDYHWZRVWUDWHJLFRSWLRQVµ,WFRXOGGHFLGHHLWKHUWR
ORQJWHUP´537
FRPPXWHUVFRPSHWLWRUVFRXOGSURYLGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKHPHGLXPWR
OLPLWHGDQGLWLVTXHVWLRQDEOHZKHWKHURXWVLGHWKHPDUNHWRI±WR±VHDW
³7KH FXUUHQW DQG H[SHFWHG IXWXUH VWUHQJWK RI WKH UHPDLQLQJ FRPSHWLWRUV LV
entidad fusionada:
³$V:HUGHQPHQWLRQVLQUHODWLRQWRWKLVPHUJHU>2UDFOH3HRSOHVRIW@
LQ WKH 86 VLJQLILFDQW XQLODWHUDO HIIHFWV FRXOG RFFXU GHVSLWH WKH SUHVHQFH RI
VHYHUDO ULYDOV HYHQ LI WKH PHUJLQJ SURGXFWV DUH QRW SDUWLFXODUO\ FORVH VXEV-
WLWXWHV 7KXV WKH H[LVWHQFH RI D QXPEHU RI ILUPV LQ WKH SRVWPHUJHU PDUNHW
dependerá de su posibilidad o imposibilidad para disciplinar a la nueva
GH TXH VH YHUL¿TXHQ FRQGXFWDV FRPR ODV DQDOL]DGDV R ORV DWHQ~H \ HOOR
tirá determinar si éstos constituirán un elemento que aumente los riesgos
La posición en que queden, entonces, los demás competidores permi-
0LFURVRIW/DZVRQDQGVRRQRIIHULQJSURGXFWVLQWKHKLJKIXQFWLRQ+5DQG
)06PDUNHWVZKLFKDUJXDEO\DUHQRWDVHIILFLHQWDVWKHWKUHHPDMRUV¶RQHV
535
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 226.
 ,EtG8QHMHPSORHQTXHOD&RPLVLyQ(XURSHDWRPyH[SUHVDPHQWHHVWHIDFWRUGHDQiOLVLV
536
WKDQFDSDFLW\FXUUHQWO\LQXVH´536
LVFRVWO\RULIH[LVWLQJH[FHVVFDSDFLW\LVVLJQLILFDQWO\PRUHFRVWO\WRRSHUDWH
ZKHQFRPSHWLWRUVIDFHELQGLQJFDSDFLW\FRQVWUDLQWVDQGWKHH[SDQVLRQFDSDFLW\
SUHPHUJHUOHYHOVWKHUHE\UDLVLQJPDUNHWSULFHV2XWSXWH[SDQVLRQLVXQOLNHO\
PHUJLQJSDUWLHVPD\KDYHDQLQFHQWLYHWRUHGXFHRXWSXWEHORZWKHFRPELQHG
fue en el caso 9RUDQWLP)LVFKHUcaso COMP/M.5907, 9RWRUDQWLP)LVFKHU-9,, en que se estimó WLHVDUHXQOLNHO\WRLQFUHDVHWKHLUVXSSO\VXEVWDQWLDOO\LISULFHVLQFUHDVHWKH
que los competidores que permanecían podrían haber aumentado su oferta y contrapesar una ³:KHQPDUNHWFRQGLWLRQVDUHVXFKWKDWWKHFRPSHWLWRUVRIWKHPHUJLQJSDU-
eventual reducción por parte de la entidad fusionada ()ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 705). FRPELQHGHQWLW\GXHWRFDSDFLW\FRQVWUDLQWVWKH\PD\EHIDFLQJ´535
Comisión Europea, caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havilland, de fecha 2 de
537 WRLQFUHDVHRXWSXWLQUHVSRQVHWRDSULFHLQFUHDVHDQGRXWSXWUHGXFWLRQRIWKH
RFWXEUHGH2-/SiUUDIR\
Comisión Europea, caso COMP/M.2187, CVC/Lenzenng, de fecha 17 de octubre de
538

2-/SiUUDIR
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 198
 0ඈඍඍൺ(2009), p. 236. 540
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 199
6XEVWDQWLYH$VSHFWV, Reino Unido, Edward Elgar Publishing Limited, p. 525.
539
/ංൺඇඈඌ, Ioannis y *ൾඋൺൽංඇ Damien (2013), +DQGERRNFRQ(XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ
GRHVQRWSUHFOXGHWKHH[LVWHQFHRIXQLODWHUDODGYHUVHHIIHFWVRQFRPSHWLWLRQ
IURP WKH PHUJHU LQ WKH IRUP RI QRQFRRUGLQDWHG HIIHFWV LQ WKH SRVWPHUJHU
FRPELQHGHQWLW\GXHWRFDSDFLW\FRQVWUDLQWVWKH\PD\EHIDFLQJ,QDOOWKHVH ROLJRSROLVWLFPDUNHW´539
LQFUHDVHRXWSXWLQUHVSRQVHWRDSULFHLQFUHDVHDQGRXWSXWUHGXFWLRQRIWKH
UDWKHU WKDQ SURGXFW GLIIHUHQWLDWLRQ DQG FRPSHWLWRUV ZRXOG EH XQOLNHO\ WR
FDQDOVRDULVHLIWKHVXSSOLHUV¶FDSDFLWLHVDUHWKHPDLQGULYHURIFRPSHWLWLRQ
IDFWRU)LQDOO\FRQFHUQVRIQRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVLQROLJRSROLVWLFPDUNHWV
DQGWKHJHRJUDSKLFORFDWLRQRIVXSSOLHUVZLOOSOD\DVLJQLILFDQWFRPSHWLWLYH
DUHOHYDQWJHRJUDSKLFPDUNHWLVUHODWLYHO\ODUJHFRPSHWLWLRQFDQEHORFDOL]HG
)XUWKHUPRUHLQFDVHFRPSHWLWRUVDUHORFDWHGZLWKLQFORVHSUR[LPLW\HYHQLI
WR WKH PHUJHG HQWLW\ WKH LQGXFHG QRQFRRUGLQDWHG HIIHFWV ZLOOEH PLWLJDWHG
JH,IWKHLQFXPEHQWVFDQDOWHUWKHLUSURGXFWOLQHDQGEHFRPHFORVHVXEVWLWXWHV
SULFHSRVWPHUJHUWKDQLIFRPSHWLWRUVWKDWGRQRWSURGXFHFORVHVXEVWLWXWHVPHU-
SURGXFLQJFORVHVXEVWLWXWHVPHUJHWKHFRPELQHGHQWLW\LVPRUHOLNHO\WRLQFUHDVH
TXDOLW\RUOHYHORIVHUYLFHFXVWRPHUVRIWHQSUHIHUGLIIHUHQWVXSSOLHUV,IILUPV
SURGXFWV DUH GLIIHUHQWLDWHG EDVHG RQ EUDQG LPDJH WHFKQLFDO VSHFLILFDWLRQV
FRPSHWLWRUVEHFDXVHRIWKHLUFORVHJHRJUDSKLFORFDWLRQ,QWKHFDVHZKHUHWKH
SDUWLFXODUO\FORVHVXEVWLWXWHV6LPLODUO\WKH\PD\DULVHLIFRPSHWLWRUVDUHFORVH
SHWH ZLWK GLIIHUHQWLDWHG SURGXFWV DQG WKH SURGXFWV RI WKH PHUJLQJ ILUPV DUH
³1RQFRRUGLQDWHGHIIHFWVFDQDULVHLQROLJRSROLVWLFPDUNHWVZKHUHILUPVFRP-
PDUNHWSRZHU´540
FDSDFLW\RIULYDOVWKHOHVVOLNHO\LWLVWKDWWKHPHUJLQJILUPVZLOOH[HUFLVHPXFK
DGGUHVVHGWRWKHP7KHUHIRUHRWKHUWKLQJVEHLQJHTXDOWKHODUJHUWKHXQXVHG
HIIHFWLYHO\FRPSHWLWLYHDQGEHDEOHWRVDWLVI\WKHSRVVLEOHDGGLWLRQDOGHPDQG
ULYDOVWRZKLFKFRQVXPHUVFDQVZLWFK,WLVWKHUHIRUHFUXFLDOWKDWVXFKULYDOVEH
³7KHDELOLW\WRUDLVHSULFHVE\DQ\JLYHQILUPLVOLPLWHGE\WKHH[LVWHQFHRI
los consumidores:
mercado, no podrán operar en los hechos como una alternativa viable para
que se desvíe hacia ellos. De lo contrario, sin importar su posición en el
adaptarse a la demanda, de modo que puedan satisfacer aquella demanda
YDTXHSXHGHQHMHUFHUHVODFDSDFLGDGGHSURGXFFLyQ\VXSRVLELOLGDGGH
disciplinadora de los demás competidores y el nivel de presión competiti-
En esta evaluación, un aspecto primordial para determinar la capacidad
En esta evaluación, un aspecto primordial para determinar la capacidad
disciplinadora de los demás competidores y el nivel de presión competiti-
YDTXHSXHGHQHMHUFHUHVODFDSDFLGDGGHSURGXFFLyQ\VXSRVLELOLGDGGH
adaptarse a la demanda, de modo que puedan satisfacer aquella demanda
que se desvíe hacia ellos. De lo contrario, sin importar su posición en el
mercado, no podrán operar en los hechos como una alternativa viable para
los consumidores:
³7KHDELOLW\WRUDLVHSULFHVE\DQ\JLYHQILUPLVOLPLWHGE\WKHH[LVWHQFHRI
ULYDOVWRZKLFKFRQVXPHUVFDQVZLWFK,WLVWKHUHIRUHFUXFLDOWKDWVXFKULYDOVEH
HIIHFWLYHO\FRPSHWLWLYHDQGEHDEOHWRVDWLVI\WKHSRVVLEOHDGGLWLRQDOGHPDQG
DGGUHVVHGWRWKHP7KHUHIRUHRWKHUWKLQJVEHLQJHTXDOWKHODUJHUWKHXQXVHG
FDSDFLW\RIULYDOVWKHOHVVOLNHO\LWLVWKDWWKHPHUJLQJILUPVZLOOH[HUFLVHPXFK
PDUNHWSRZHU´540
³1RQFRRUGLQDWHGHIIHFWVFDQDULVHLQROLJRSROLVWLFPDUNHWVZKHUHILUPVFRP-
SHWH ZLWK GLIIHUHQWLDWHG SURGXFWV DQG WKH SURGXFWV RI WKH PHUJLQJ ILUPV DUH
SDUWLFXODUO\FORVHVXEVWLWXWHV6LPLODUO\WKH\PD\DULVHLIFRPSHWLWRUVDUHFORVH
FRPSHWLWRUVEHFDXVHRIWKHLUFORVHJHRJUDSKLFORFDWLRQ,QWKHFDVHZKHUHWKH
SURGXFWV DUH GLIIHUHQWLDWHG EDVHG RQ EUDQG LPDJH WHFKQLFDO VSHFLILFDWLRQV
TXDOLW\RUOHYHORIVHUYLFHFXVWRPHUVRIWHQSUHIHUGLIIHUHQWVXSSOLHUV,IILUPV
SURGXFLQJFORVHVXEVWLWXWHVPHUJHWKHFRPELQHGHQWLW\LVPRUHOLNHO\WRLQFUHDVH
SULFHSRVWPHUJHUWKDQLIFRPSHWLWRUVWKDWGRQRWSURGXFHFORVHVXEVWLWXWHVPHU-
JH,IWKHLQFXPEHQWVFDQDOWHUWKHLUSURGXFWOLQHDQGEHFRPHFORVHVXEVWLWXWHV
WR WKH PHUJHG HQWLW\ WKH LQGXFHG QRQFRRUGLQDWHG HIIHFWV ZLOOEH PLWLJDWHG
)XUWKHUPRUHLQFDVHFRPSHWLWRUVDUHORFDWHGZLWKLQFORVHSUR[LPLW\HYHQLI
DUHOHYDQWJHRJUDSKLFPDUNHWLVUHODWLYHO\ODUJHFRPSHWLWLRQFDQEHORFDOL]HG
DQGWKHJHRJUDSKLFORFDWLRQRIVXSSOLHUVZLOOSOD\DVLJQLILFDQWFRPSHWLWLYH
IDFWRU)LQDOO\FRQFHUQVRIQRQFRRUGLQDWHGHIIHFWVLQROLJRSROLVWLFPDUNHWV
FDQDOVRDULVHLIWKHVXSSOLHUV¶FDSDFLWLHVDUHWKHPDLQGULYHURIFRPSHWLWLRQ
UDWKHU WKDQ SURGXFW GLIIHUHQWLDWLRQ DQG FRPSHWLWRUV ZRXOG EH XQOLNHO\ WR
LQFUHDVHRXWSXWLQUHVSRQVHWRDSULFHLQFUHDVHDQGRXWSXWUHGXFWLRQRIWKH
ROLJRSROLVWLFPDUNHW´539 FRPELQHGHQWLW\GXHWRFDSDFLW\FRQVWUDLQWVWKH\PD\EHIDFLQJ,QDOOWKHVH
IURP WKH PHUJHU LQ WKH IRUP RI QRQFRRUGLQDWHG HIIHFWV LQ WKH SRVWPHUJHU
GRHVQRWSUHFOXGHWKHH[LVWHQFHRIXQLODWHUDODGYHUVHHIIHFWVRQFRPSHWLWLRQ
539
/ංൺඇඈඌ, Ioannis y *ൾඋൺൽංඇ Damien (2013), +DQGERRNFRQ(XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ
6XEVWDQWLYH$VSHFWV, Reino Unido, Edward Elgar Publishing Limited, p. 525.
0ඈඍඍൺ(2009), p. 236.
199 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 540

200 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
VLWXDWLRQVWKHGRPLQDQFHWHVWFDQQRWEHDSSOLHGLQPHUJHUVLQVXFKPDUNHWV
ZKHUHDV WKH 6,(& FDQ HIIHFWLYHO\ DGGUHVV DQ\ DQWLFRPSHWLWLYH LPSDFW WKDW
VXFKPHUJHUFDQLQGXFH´541
Si los competidores que permanecen en el mercado no pueden aumentar
VXFDSDFLGDGRDGDSWDUVHGHPDQHUDVX¿FLHQWH\RSRUWXQDQRFRQVWLWXLUiQ
una alternativa plausible para los consumidores y los riesgos no se verán
disminuidos por su presencia:
“Las posibilidades de los clientes para cambiar de proveedor son limitadas.
Puede que los clientes de las partes que van a fusionarse tengan dificultades para
cambiar de proveedor debido a la escasez de proveedores alternativos o porque
el cambio implique unos costes considerables. Estos clientes son particularmen-
te vulnerables a los aumentos de precios. La concentración puede afectar a la
capacidad de estos clientes de protegerse contra los incrementos de precios”542.
,,&DUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGR
-XQWRFRQWRGRORDQWHULRUSDUDGHWHUPLQDUHOQLYHOGHULHVJRGHFRQGXFWDV
unilaterales que puede tener una operación de concentración determinada,
será indispensable atender a las características del mercado, pues la forma
en que se presentan los diferentes factores antes mencionados y la con-
ducta que pueden desplegar los actores en un mercado, dependerá de las
características particulares que tenga la industria de que se trate, tal como
fue indicado en la sección II.4.1.6.
En ocasiones, las características propias del mercado estarán determina-
das por la industria en que se inserta; en otras, por el tipo de producto de
que se trate; y, en otras, por la forma en que se desarrollan las relaciones
comerciales entre los diferentes actores.
En relación con las características relacionadas a la estructura del mer-
cado, estás podrán incidir en la evaluación de riesgos en la medida que
GL¿FXOWHQRLPSLGDQODPDWHULDOL]DFLyQGHFRQGXFWDVDEXVLYDVSXHVSXHGHQ
PRGL¿FDUODVFRQFOXVLRQHVDODVTXHVHKDEUtDOOHJDGRVLVyORVHKXELHUDQ
tenido en consideración los elementos de análisis anteriores. Ello ha sido
FRQVLGHUDGRDVtWDQWRHQ&KLOHFRPRHQMXULVGLFFLRQHVFRPSDUDGDV VXFKPHUJHUFDQLQGXFH´541
541
/ංൺඇඈඌ y *ൾඋൺൽංඇ (2013), p. 530.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 31.
542
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 31.
542
/ංൺඇඈඌ y *ൾඋൺൽංඇ (2013), p. 530. 541
FRQVLGHUDGRDVtWDQWRHQ&KLOHFRPRHQMXULVGLFFLRQHVFRPSDUDGDV
tenido en consideración los elementos de análisis anteriores. Ello ha sido
PRGL¿FDUODVFRQFOXVLRQHVDODVTXHVHKDEUtDOOHJDGRVLVyORVHKXELHUDQ
GL¿FXOWHQRLPSLGDQODPDWHULDOL]DFLyQGHFRQGXFWDVDEXVLYDVSXHVSXHGHQ
cado, estás podrán incidir en la evaluación de riesgos en la medida que
En relación con las características relacionadas a la estructura del mer-
comerciales entre los diferentes actores.
que se trate; y, en otras, por la forma en que se desarrollan las relaciones
das por la industria en que se inserta; en otras, por el tipo de producto de
En ocasiones, las características propias del mercado estarán determina-
fue indicado en la sección II.4.1.6.
características particulares que tenga la industria de que se trate, tal como
ducta que pueden desplegar los actores en un mercado, dependerá de las
en que se presentan los diferentes factores antes mencionados y la con-
será indispensable atender a las características del mercado, pues la forma
unilaterales que puede tener una operación de concentración determinada,
-XQWRFRQWRGRORDQWHULRUSDUDGHWHUPLQDUHOQLYHOGHULHVJRGHFRQGXFWDV
,,&DUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGR
capacidad de estos clientes de protegerse contra los incrementos de precios”542.
te vulnerables a los aumentos de precios. La concentración puede afectar a la
el cambio implique unos costes considerables. Estos clientes son particularmen-
cambiar de proveedor debido a la escasez de proveedores alternativos o porque
Puede que los clientes de las partes que van a fusionarse tengan dificultades para
“Las posibilidades de los clientes para cambiar de proveedor son limitadas.
disminuidos por su presencia:
una alternativa plausible para los consumidores y los riesgos no se verán
VXFDSDFLGDGRDGDSWDUVHGHPDQHUDVX¿FLHQWH\RSRUWXQDQRFRQVWLWXLUiQ
Si los competidores que permanecen en el mercado no pueden aumentar
ZKHUHDV WKH 6,(& FDQ HIIHFWLYHO\ DGGUHVV DQ\ DQWLFRPSHWLWLYH LPSDFW WKDW
VLWXDWLRQVWKHGRPLQDQFHWHVWFDQQRWEHDSSOLHGLQPHUJHUVLQVXFKPDUNHWV
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 200
 0ඈඍඍൺ (2009), p. 237.
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 929.
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 72.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
544
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ(2011), pp. 28 y 29.
competitiva sobre las empresas competidoras para innovar en ese mercado.
introducir innovaciones en el mercado y, de este modo, intensificar la presión
una concentración puede aumentar la capacidad y el incentivo de la empresa para
“En mercados en los que la innovación es una fuerza competitiva importante,
trate de un tipo de producto o de otro:
puede tener consecuencias diferentes en el análisis de riesgos, según se
conclusiones referidas a los riesgos, pues el mismo elemento de análisis
'HOPLVPRPRGRODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOSURGXFWRSRGUtDQLQÀXLUHQODV
546
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 201
545
“Entonces, la conclusión es que no se debe suponer que en todos los mercados
donde hay concentración se puede hacer uso y abuso del poder dominante. Hay
que estudiar las características de la industria y ver a qué responde el proceso
543
de fusión, si a condiciones de eficiencia o a un abuso de poder monopólico.
Equivocarse de diagnóstico es malo. Se podría penalizar a las empresas por
VHUHILFLHQWHVRQRFDVWLJDUXQDEXVRGHSRGHUGRPLQDQWHTXHVtH[LVWH
En este sentido, resulta importante estudiar las conductas, caso a caso. No
establecer nada H[ DQWH, sino penalizar H[ SRVW. Por lo mismo, no resulta
conveniente tipificar la colusión como una siempre atentatoria contra la libre
competencia”543.
“En efecto, como la demanda por transporte marítimo es altamente inelásti-
ca, pequeñas variaciones en la capacidad disponible en una determinada ruta
comercial, puede crear efectos significativos en el precio de los servicios ofre-
cidos en la misma. Por lo anterior, es necesario tener especial consideración
a los incentivos y habilidad que pueda tener la entidad fusionada para incidir
en dicha variable”544.
WKHVFRSHIRUUDLVLQJSULFHV´546
SRZHU0RUHJHQHUDOO\WKHORZHUWKHHODVWLFLW\RIPDUNHWGHPDQGWKHKLJKHU
PHUVZRXOGQRWEHHDVLO\FKDQJHWKHLUSURYLGHUVZKRZLOOWKHQHQMR\PDUNHW
³)RULQVWDQFHLQLQGXVWULHVFKDUDFWHUL]HGE\YHU\KLJKVZLWFKLQJFRVWVFRQVX-
SHWLWLYHHIIHFWWKDQPHUJHUEHWZHHQILUPVPDNLQJPRUHUHPRWHSURGXFWV´545
FHQW¶RUVLPLODUSURGXFWYDULDWLRQVFDQKDYHDPXFKPRUHVLJQLILFDQWDQWLFRP-
³«,QSURGXFWGLIIHUHQWLDWHGPDUNHWVPHUJHUVEHWZHHQILUPVPDNLQJµDGMD-
FHQW¶RUVLPLODUSURGXFWYDULDWLRQVFDQKDYHDPXFKPRUHVLJQLILFDQWDQWLFRP-
SHWLWLYHHIIHFWWKDQPHUJHUEHWZHHQILUPVPDNLQJPRUHUHPRWHSURGXFWV´545
³)RULQVWDQFHLQLQGXVWULHVFKDUDFWHUL]HGE\YHU\KLJKVZLWFKLQJFRVWVFRQVX-
PHUVZRXOGQRWEHHDVLO\FKDQJHWKHLUSURYLGHUVZKRZLOOWKHQHQMR\PDUNHW
SRZHU0RUHJHQHUDOO\WKHORZHUWKHHODVWLFLW\RIPDUNHWGHPDQGWKHKLJKHU
³«,QSURGXFWGLIIHUHQWLDWHGPDUNHWVPHUJHUVEHWZHHQILUPVPDNLQJµDGMD-
en dicha variable”544.
a los incentivos y habilidad que pueda tener la entidad fusionada para incidir
cidos en la misma. Por lo anterior, es necesario tener especial consideración
comercial, puede crear efectos significativos en el precio de los servicios ofre-
ca, pequeñas variaciones en la capacidad disponible en una determinada ruta
“En efecto, como la demanda por transporte marítimo es altamente inelásti-
competencia”543.
conveniente tipificar la colusión como una siempre atentatoria contra la libre
establecer nada H[ DQWH, sino penalizar H[ SRVW. Por lo mismo, no resulta
En este sentido, resulta importante estudiar las conductas, caso a caso. No
VHUHILFLHQWHVRQRFDVWLJDUXQDEXVRGHSRGHUGRPLQDQWHTXHVtH[LVWH
Equivocarse de diagnóstico es malo. Se podría penalizar a las empresas por
de fusión, si a condiciones de eficiencia o a un abuso de poder monopólico.
que estudiar las características de la industria y ver a qué responde el proceso
donde hay concentración se puede hacer uso y abuso del poder dominante. Hay
“Entonces, la conclusión es que no se debe suponer que en todos los mercados
201 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
WKHVFRSHIRUUDLVLQJSULFHV´546
'HOPLVPRPRGRODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOSURGXFWRSRGUtDQLQÀXLUHQODV
conclusiones referidas a los riesgos, pues el mismo elemento de análisis
puede tener consecuencias diferentes en el análisis de riesgos, según se
trate de un tipo de producto o de otro:
“En mercados en los que la innovación es una fuerza competitiva importante,
una concentración puede aumentar la capacidad y el incentivo de la empresa para
introducir innovaciones en el mercado y, de este modo, intensificar la presión
competitiva sobre las empresas competidoras para innovar en ese mercado.
543
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ(2011), pp. 28 y 29.
544
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 72.
545
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 929.
0ඈඍඍൺ (2009), p. 237.
546
 Competencia con fecha 29 de enero de 2015, párrafo 38.
202 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre
549
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\&RQWLWHFK&KLOH
Por el contrario, la competencia efectiva puede verse obstaculizada de forma +ඈඏൾඇ඄ൺආඉ(2011), p. 562. 548

significativa por la concentración de dos empresas innovadoras importantes, &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 38.
SRUHMHPSORGRVIDEULFDQWHVGHSURGXFWRVQXHYRVGHVWLQDGRVDXQPHUFDGRGH
547

SURGXFWRVFRQFUHWR«´547.
³7KH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVFRQWDLQD6HFWLRQFRQFHUQLQJPHU-
JHUVWKDWWKUHDWHQFRPSHWLWLRQE\OLPLWLQJµLQQRYDWLRQDQGSURGXFWYDULHW\¶
7KH&RQFHUQLVPDLQO\ZLWKXQLODWHUDOHIIHFWVWKDWUHVXOWIURPUHGXFWLRQVLQ
LQQRYDWLRQFRPSHWLWLRQ´548
Por último, la forma en que se desarrollan las relaciones comerciales
entre los actores que participan de un determinado mercado, también
puede ser decisiva para establecer si la entidad fusionada podrá abusar de
su nueva posición en dicho mercado o, por el contrario, deberá actuar de
forma competitiva:
operación de concentración es una regulada, la entidad fusionada tiene un
de concentración. Es evidente que si la industria en que se perfecciona la
relevante al momento de evaluar los riesgos que puede generar una operación
de una industria regulada, debe ser considerado también como un elemento
Relacionado con las características del mercado, el hecho de que se trate
podría facilitar un incremento en los precios finales”549.
H[SDQVLyQGHDTXHOORVTXH\DFXHQWDQFRQSDUWLFLSDFLyQHQHOPLVPRORTXH
FRQGXFWDVSRGUtDQGHULYDUHQODH[FOXVLyQGHQXHYRVFRPSHWLGRUHV\OLPLWDUOD
³'HHVWDPDQHUDODIXVLyQGHORVGRVDFWRUHVPiVSUy[LPRVFUHDHOSULQFLSDO
DFWRUGHOPHUFDGR\SXHGHIDFLOLWDUODH[FOXVLyQGHRWURVFRPSHWLGRUHVDWUDYpV
de ciertas prácticas ya detectadas en la industria, entre ellas esta Fiscalía ha
identificado: (i) la comercialización de un sistema de monitoreo y detección
de fallas cerrado por parte de Veyance Chile, (ii) la incorporación de cláu-
sulas de igualación de precios y (iii) la eventual limitación a la entrada de
QXHYRVFRPSHWLGRUHVPHGLDQWHODLQFRUSRUDFLyQGHFOiXVXODVGHH[FOXVLYLGDG
con TTM. De esta manera, considerando las altas participaciones de mercado
HtQGLFHVGHFRQFHQWUDFLyQDOFDQ]DGRVSURGXFWRGHOD2SHUDFLyQ«HVWDV
con TTM. De esta manera, considerando las altas participaciones de mercado
QXHYRVFRPSHWLGRUHVPHGLDQWHODLQFRUSRUDFLyQGHFOiXVXODVGHH[FOXVLYLGDG
sulas de igualación de precios y (iii) la eventual limitación a la entrada de
de fallas cerrado por parte de Veyance Chile, (ii) la incorporación de cláu-
identificado: (i) la comercialización de un sistema de monitoreo y detección
de ciertas prácticas ya detectadas en la industria, entre ellas esta Fiscalía ha
DFWRUGHOPHUFDGR\SXHGHIDFLOLWDUODH[FOXVLyQGHRWURVFRPSHWLGRUHVDWUDYpV
³'HHVWDPDQHUDODIXVLyQGHORVGRVDFWRUHVPiVSUy[LPRVFUHDHOSULQFLSDO
HtQGLFHVGHFRQFHQWUDFLyQDOFDQ]DGRVSURGXFWRGHOD2SHUDFLyQ«HVWDV
FRQGXFWDVSRGUtDQGHULYDUHQODH[FOXVLyQGHQXHYRVFRPSHWLGRUHV\OLPLWDUOD
H[SDQVLyQGHDTXHOORVTXH\DFXHQWDQFRQSDUWLFLSDFLyQHQHOPLVPRORTXH
podría facilitar un incremento en los precios finales”549.
Relacionado con las características del mercado, el hecho de que se trate
de una industria regulada, debe ser considerado también como un elemento
relevante al momento de evaluar los riesgos que puede generar una operación
de concentración. Es evidente que si la industria en que se perfecciona la
operación de concentración es una regulada, la entidad fusionada tiene un
forma competitiva:
su nueva posición en dicho mercado o, por el contrario, deberá actuar de
puede ser decisiva para establecer si la entidad fusionada podrá abusar de
entre los actores que participan de un determinado mercado, también
Por último, la forma en que se desarrollan las relaciones comerciales
LQQRYDWLRQFRPSHWLWLRQ´548
7KH&RQFHUQLVPDLQO\ZLWKXQLODWHUDOHIIHFWVWKDWUHVXOWIURPUHGXFWLRQVLQ
JHUVWKDWWKUHDWHQFRPSHWLWLRQE\OLPLWLQJµLQQRYDWLRQDQGSURGXFWYDULHW\¶
³7KH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVFRQWDLQD6HFWLRQFRQFHUQLQJPHU-
SURGXFWRVFRQFUHWR«´547.
SRUHMHPSORGRVIDEULFDQWHVGHSURGXFWRVQXHYRVGHVWLQDGRVDXQPHUFDGRGH
547
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 38. significativa por la concentración de dos empresas innovadoras importantes,
548
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ(2011), p. 562. Por el contrario, la competencia efectiva puede verse obstaculizada de forma
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\&RQWLWHFK&KLOH
549

S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia con fecha 29 de enero de 2015, párrafo 38.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 202
 Ibíd., párrafo 69. 553
Ibíd., párrafo 65. 552
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 63.
)1(QRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH$WODQWLD6S$\$EHUWLV,QIUDHVWUXFWXUD
551
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-87-2017
Resolución Nº 48 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, párrafo 76. 550
GHSHDMHVDORVXVXDULRV´553.
cuanto las autopistas de ambas empresas no tienen margen para incrementos
laterales respecto al cobro de tarifas no tiene cabida en el caso en estudio por
permitido por el contrato de concesión. Luego, cualquier teoría de riesgos uni-
H[FHSFLRQDOHV HQ DXWRSLVWDV LQWHUXUEDQDV VLHPSUH KDQ FREUDGR HO Pi[LPR
Pi[LPRSHUPLWLGR(QHIHFWRODV3DUWHVKDQVHxDODGRTXHVDOYRSDUDFDVRV
WRSLVWDVH[SORWDGDVSRUODVSDUWHVGHOD2SHUDFLyQVHHQFXHQWUDQFREUDQGRHO
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 203
menor espacio de libertad y, por lo tanto, menos posibilidades de incurrir
en conductas abusivas:
“76. En opinión de este Tribunal, los riesgos de prestación discriminatoria
GHVHUYLFLRVRVDERWDMHDFRPSHWLGRUHVHVWDUtDQVXILFLHQWHPHQWHUHVJXDUGDGRV
SRUODUHJXODFLyQVHFWRULDOVLQSHUMXLFLRGHTXHFXDOTXLHUDFWRGLVFULPLQDWRULR
de esta naturaleza podría constituir una infracción al O.L. Nº 211. Es más,
ODOLWHUDWXUDHFRQyPLFDGHVDERWDMHH[SOLFDTXHORVFDVRVGHGLVFULPLQDFLyQ
en que se degrada la calidad del acceso –y con ello se reduce la demanda de
las empresas rivales en el segmento competitivo– no siempre son rentables
para el eventual saboteador. Lo anterior se debe a que, precisamente, otorgar
acceso a sus redes permite financiarlas; y a que el servicio entregado por sus
rivales no compite necesariamente con sus propios servicios (véase Mandy,
O. y Sappington D. “Incentives for Sabotage in Vertically-Related Industries”,
“69. En relación a lo anterior: a la fecha del presente informe todas las au-
sustancialmente eventuales riesgos”552.
ELGRDTXHVLQLPSRUWDUHOQLYHOGHVXVWLWXFLyQODUHJXODFLyQH[LVWHQWHOLPLWD
conectados por las autopistas de las Partes, no resulta del todo necesaria de-
VLyQTXHLPSOLFDXQDQiOLVLVGHOWUDVODSHH[LVWHQWHHQWUHORVRUtJHQHV\GHVWLQRV
³6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUWDOFRPRVHYHUiDFRQWLQXDFLyQGLFKDGLVFX-
competitiva y sustitución entre las autopistas de ambas Partes”551.
GHVHUYLFLRGHODVFRQFHVLRQHVYLDOHVHVODH[LVWHQFLDGHDOJ~QJUDGRGHSUHVLyQ
conlleve potenciales riesgos en alzas de tarifas y/o disminución en los niveles
³$OUHVSHFWRXQUHTXLVLWRQHFHVDULRSDUDTXHOD2SHUDFLyQEDMRDQiOLVLV
-RXUQDORI5HJXODWRU\(FRQRPLFVYRO1žSSD´550.
³$OUHVSHFWRXQUHTXLVLWRQHFHVDULRSDUDTXHOD2SHUDFLyQEDMRDQiOLVLV
conlleve potenciales riesgos en alzas de tarifas y/o disminución en los niveles
GHVHUYLFLRGHODVFRQFHVLRQHVYLDOHVHVODH[LVWHQFLDGHDOJ~QJUDGRGHSUHVLyQ
competitiva y sustitución entre las autopistas de ambas Partes”551.
³6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUWDOFRPRVHYHUiDFRQWLQXDFLyQGLFKDGLVFX-
VLyQTXHLPSOLFDXQDQiOLVLVGHOWUDVODSHH[LVWHQWHHQWUHORVRUtJHQHV\GHVWLQRV
conectados por las autopistas de las Partes, no resulta del todo necesaria de-
ELGRDTXHVLQLPSRUWDUHOQLYHOGHVXVWLWXFLyQODUHJXODFLyQH[LVWHQWHOLPLWD
sustancialmente eventuales riesgos”552.
-RXUQDORI5HJXODWRU\(FRQRPLFVYRO1žSSD´550.
O. y Sappington D. “Incentives for Sabotage in Vertically-Related Industries”,
rivales no compite necesariamente con sus propios servicios (véase Mandy,
acceso a sus redes permite financiarlas; y a que el servicio entregado por sus
para el eventual saboteador. Lo anterior se debe a que, precisamente, otorgar
las empresas rivales en el segmento competitivo– no siempre son rentables
en que se degrada la calidad del acceso –y con ello se reduce la demanda de
ODOLWHUDWXUDHFRQyPLFDGHVDERWDMHH[SOLFDTXHORVFDVRVGHGLVFULPLQDFLyQ
de esta naturaleza podría constituir una infracción al O.L. Nº 211. Es más,
SRUODUHJXODFLyQVHFWRULDOVLQSHUMXLFLRGHTXHFXDOTXLHUDFWRGLVFULPLQDWRULR
GHVHUYLFLRVRVDERWDMHDFRPSHWLGRUHVHVWDUtDQVXILFLHQWHPHQWHUHVJXDUGDGRV
“76. En opinión de este Tribunal, los riesgos de prestación discriminatoria
en conductas abusivas:
menor espacio de libertad y, por lo tanto, menos posibilidades de incurrir
203 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
“69. En relación a lo anterior: a la fecha del presente informe todas las au-
WRSLVWDVH[SORWDGDVSRUODVSDUWHVGHOD2SHUDFLyQVHHQFXHQWUDQFREUDQGRHO
Pi[LPRSHUPLWLGR(QHIHFWRODV3DUWHVKDQVHxDODGRTXHVDOYRSDUDFDVRV
H[FHSFLRQDOHV HQ DXWRSLVWDV LQWHUXUEDQDV VLHPSUH KDQ FREUDGR HO Pi[LPR
permitido por el contrato de concesión. Luego, cualquier teoría de riesgos uni-
laterales respecto al cobro de tarifas no tiene cabida en el caso en estudio por
cuanto las autopistas de ambas empresas no tienen margen para incrementos
GHSHDMHVDORVXVXDULRV´553.
550
Resolución Nº 48 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, párrafo 76.
551
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-87-2017
)1(QRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH$WODQWLD6S$\$EHUWLV,QIUDHVWUXFWXUD
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 63.
552
Ibíd., párrafo 65.
Ibíd., párrafo 69.
553

204 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“33. Ahora bien. A pesar de que la participación de Transelec es alta, su actuar
en el mercado se encuentra altamente regulado en diversas disposiciones re-
gales y reglamentarias. Así, la regulación, según veremos, hace improbable la
materialización de las conductas potencialmente anticompetitivas identificadas,
en razón de lo siguiente”554.
(QGH¿QLWLYDDGHPiVGHH[DPLQDUFDGDXQRGHORVHOHPHQWRVGHDQiOLVLV
de los riesgos de carácter unilateral, es fundamental también observar el
FRQWH[WR\ODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGRHQTXHVHGHVHQYROYHUiODHQWLGDG
fusionada, pues en ocasiones, incluso si se adquiere una participación de
mercado relevante, por la forma de funcionamiento del mercado, para la
QXHYD¿UPDQRVHUiSRVLEOHDFWXDUDEXVLYDPHQWH ~OWLPR*/5HQSUHVHQWDFLyQGHIRMDVVHxDODTXHODVDJHQFLDVGHPHGLRV
VH[DJpVLPRVHJXQGR
555
Resolución Nº 20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Nacional Económica, párrafo 33.
FNE, adquisición de TerraForm Power y otros por Orion US Holdings 1 LP., de la Fiscalía
554
Informe de aprobación de fecha 2 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-91-2017
KDFLDVXVFRPSHWLGRUHVRELHQWHUPLQDUtDSRUGHVLQFHQWLYDUHODYLVDMHUDGLDO´555.
EDEOHPHQWHWHQGUtDHOHIHFWRGHGHVYLDUDYLVDMHGHVGHODHPSUHVDFRQVXOWDQWH
XQJUXSRUDGLDOYtDODILMDFLyQGHSUHFLRVDEXVLYRVSDUDHODYLVDMHUDGLDOSUR-
HVWLPDTXHFXDOTXLHULQWHQWRGHHMHUFLFLRGHSRGHUGHPHUFDGRSRUSDUWHGH
como un apoyo o complemento en las campañas publicitarias, este Tribunal
y atendido el hecho de que la publicidad en radio actúa predominantemente
invierten entre el 1% y 3% de su presupuesto global en IARC. Por lo anterior,
asimetrías en el poder de negociación a favor de las agencias de medios. Por
“Que, si bien la empresa resultante de la operación de concentración en los
términos consultados podría alcanzar, en principio, una participación de apro-
[LPDGDPHQWHHOGHODDXGLHQFLDWRWDOHVWH7ULEXQDOHVWLPDTXHH[LVWHQ
diversos motivos por los cuales es posible presumir que dicha empresa no
WHQGUtD FDSDFLGDG UHOHYDQWH SDUD ILMDU D VXV DQXQFLDQWHV SUHFLRV SRU HQFLPD
de los competitivos. Por un lado, la empresa fusionada obtendría el 98,5% de
sus ingresos por publicidad de difusión nacional, la cual es contratada en una
fracción mayoritaria por las agencias de medios, las que negocian en forma
centralizada la inversión publicitaria de los anunciantes y que además forman
parte de un mercado moderadamente concentrado, según consta en la consi-
deración cuadragésimo tercera de esta resolución. Por otro, es ampliamente
UHFRQRFLGR HQ OD LQGXVWULD $UFKL VHJ~Q VHxDOD */5 D IRMDV $FKDS D
IRMDV  \ ODV PLVPDV DJHQFLDV GH PHGLRV D IRMDV  TXH H[LVWHQ FODUDV
UHFRQRFLGR HQ OD LQGXVWULD $UFKL VHJ~Q VHxDOD */5 D IRMDV $FKDS D
deración cuadragésimo tercera de esta resolución. Por otro, es ampliamente
parte de un mercado moderadamente concentrado, según consta en la consi-
centralizada la inversión publicitaria de los anunciantes y que además forman
fracción mayoritaria por las agencias de medios, las que negocian en forma
sus ingresos por publicidad de difusión nacional, la cual es contratada en una
de los competitivos. Por un lado, la empresa fusionada obtendría el 98,5% de
WHQGUtD FDSDFLGDG UHOHYDQWH SDUD ILMDU D VXV DQXQFLDQWHV SUHFLRV SRU HQFLPD
diversos motivos por los cuales es posible presumir que dicha empresa no
[LPDGDPHQWHHOGHODDXGLHQFLDWRWDOHVWH7ULEXQDOHVWLPDTXHH[LVWHQ
términos consultados podría alcanzar, en principio, una participación de apro-
IRMDV  \ ODV PLVPDV DJHQFLDV GH PHGLRV D IRMDV  TXH H[LVWHQ FODUDV
asimetrías en el poder de negociación a favor de las agencias de medios. Por
~OWLPR*/5HQSUHVHQWDFLyQGHIRMDVVHxDODTXHODVDJHQFLDVGHPHGLRV
invierten entre el 1% y 3% de su presupuesto global en IARC. Por lo anterior,
y atendido el hecho de que la publicidad en radio actúa predominantemente
como un apoyo o complemento en las campañas publicitarias, este Tribunal
HVWLPDTXHFXDOTXLHULQWHQWRGHHMHUFLFLRGHSRGHUGHPHUFDGRSRUSDUWHGH
XQJUXSRUDGLDOYtDODILMDFLyQGHSUHFLRVDEXVLYRVSDUDHODYLVDMHUDGLDOSUR-
EDEOHPHQWHWHQGUtDHOHIHFWRGHGHVYLDUDYLVDMHGHVGHODHPSUHVDFRQVXOWDQWH
KDFLDVXVFRPSHWLGRUHVRELHQWHUPLQDUtDSRUGHVLQFHQWLYDUHODYLVDMHUDGLDO´555.
Informe de aprobación de fecha 2 de octubre de 2017, en investigación rol Nº F-91-2017
554
FNE, adquisición de TerraForm Power y otros por Orion US Holdings 1 LP., de la Fiscalía
Nacional Económica, párrafo 33.
Resolución Nº 20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
555
VH[DJpVLPRVHJXQGR
“Que, si bien la empresa resultante de la operación de concentración en los
QXHYD¿UPDQRVHUiSRVLEOHDFWXDUDEXVLYDPHQWH
mercado relevante, por la forma de funcionamiento del mercado, para la
fusionada, pues en ocasiones, incluso si se adquiere una participación de
FRQWH[WR\ODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOPHUFDGRHQTXHVHGHVHQYROYHUiODHQWLGDG
de los riesgos de carácter unilateral, es fundamental también observar el
(QGH¿QLWLYDDGHPiVGHH[DPLQDUFDGDXQRGHORVHOHPHQWRVGHDQiOLVLV
en razón de lo siguiente”554.
materialización de las conductas potencialmente anticompetitivas identificadas,
gales y reglamentarias. Así, la regulación, según veremos, hace improbable la
en el mercado se encuentra altamente regulado en diversas disposiciones re-
“33. Ahora bien. A pesar de que la participación de Transelec es alta, su actuar
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 204
 Ver )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 694. 559
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 205
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 63. 558

$උൾൾൽൺ (2013), p. 797.

“Que, esta Fiscalía estima, de los antecedentes recopilados durante la investi-
557

gación, que si bien la Operación podría generar un cierto grado de incentivos

Fiscalía Nacional Económica, considerando cuarto.

DO DO]D GH SUHFLRV H[LVWHQ RWURV HOHPHQWRV TXH VXJLHUHQ XQD DWHQXDFLyQ GH
La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A., de la
S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria Parque
sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a Canaán los riesgos identificados. Entre ellos es posible mencionar la presencia de
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž competidores relevantes con capacidad disponible, el escaso conocimiento
y recordación de los clientes de Parque Canaán sobre el cementerio Parque
556

Manantial y viceversa, la diferenciación de estos cementerios desde un punto

de vista religioso y la constricción de capacidad que enfrenta uno de los ce-
está en el centro de los análisis de las autoridades de libre competencia, en menterios de Nuestros Parques en la Región Metropolitana”556.
D TXH FRPR VH PHQFLRQy VXHOH H[LJLU XQ HVWiQGDU PiV DOWR GH SUXHED ³$XQLODWHUDORXWSXWVXSSUHVVLRQVWUDWHJ\LVPRUHOLNHO\WREHSURILWDEOHZKHQ
bien este análisis en ocasiones puede parecer más difícil de valorar debido WKHPHUJHGILUP¶VPDUNHWVKDUHLVUHODWLYHO\KLJKWKHVKDUHRIWKHPHUJHG
GHFRQFHQWUDFLyQMXVWDPHQWHDWHQGLHQGRDVXVHIHFWRVQRFRRUGLQDGRV559. Si ILUP¶VRXWSXWDOUHDG\FRPPLWWHGIRUVDOHDOSULFHVXQDIIHFWHGE\RXWSXWVXSSUHV-
concentración en 2004 en la Unión Europea, se han prohibido operaciones VLRQLVUHODWLYHO\ORZWKHPDUJLQRQWKHVXSSUHVVHGRXWSXWVXSSUHVVLRQLV
parado, desde la entrada en vigor de la nueva regulación de operaciones de
Para terminar esta sección, resulta pertinente señalar que, a nivel com-
,,5HOHYDQFLDGHORVULHVJRVGHFDUiFWHUXQLODWHUDOHQHODQiOLVLV
negativos descritos”558.
mercados ascendentes y a una evaluación de los posibles efectos positivos y
tanto, necesario proceder a un análisis de las condiciones competitivas en los
la competencia efectiva al crear o reforzar el poder de la demanda es, por
“Para evaluar si una concentración puede obstaculizar de forma significativa
WKHPDUNHWHODVWLFLW\RIGHPDQGLVUHODWLYHO\ORZ´557
UHODWLYHORZWKHVXSSO\UHVSRQVHVRIULYDOVDUHUHODWLYHO\VPDOODQG
WKHPDUNHWHODVWLFLW\RIGHPDQGLVUHODWLYHO\ORZ´557
“Para evaluar si una concentración puede obstaculizar de forma significativa
la competencia efectiva al crear o reforzar el poder de la demanda es, por
tanto, necesario proceder a un análisis de las condiciones competitivas en los
mercados ascendentes y a una evaluación de los posibles efectos positivos y
negativos descritos”558.
,,5HOHYDQFLDGHORVULHVJRVGHFDUiFWHUXQLODWHUDOHQHODQiOLVLV
Para terminar esta sección, resulta pertinente señalar que, a nivel com-
UHODWLYHORZWKHVXSSO\UHVSRQVHVRIULYDOVDUHUHODWLYHO\VPDOODQG parado, desde la entrada en vigor de la nueva regulación de operaciones de
VLRQLVUHODWLYHO\ORZWKHPDUJLQRQWKHVXSSUHVVHGRXWSXWVXSSUHVVLRQLV concentración en 2004 en la Unión Europea, se han prohibido operaciones
ILUP¶VRXWSXWDOUHDG\FRPPLWWHGIRUVDOHDOSULFHVXQDIIHFWHGE\RXWSXWVXSSUHV- GHFRQFHQWUDFLyQMXVWDPHQWHDWHQGLHQGRDVXVHIHFWRVQRFRRUGLQDGRV559. Si
WKHPHUJHGILUP¶VPDUNHWVKDUHLVUHODWLYHO\KLJKWKHVKDUHRIWKHPHUJHG
³$XQLODWHUDORXWSXWVXSSUHVVLRQVWUDWHJ\LVPRUHOLNHO\WREHSURILWDEOHZKHQ
menterios de Nuestros Parques en la Región Metropolitana”556.
de vista religioso y la constricción de capacidad que enfrenta uno de los ce-
Manantial y viceversa, la diferenciación de estos cementerios desde un punto
y recordación de los clientes de Parque Canaán sobre el cementerio Parque
competidores relevantes con capacidad disponible, el escaso conocimiento
los riesgos identificados. Entre ellos es posible mencionar la presencia de
DO DO]D GH SUHFLRV H[LVWHQ RWURV HOHPHQWRV TXH VXJLHUHQ XQD DWHQXDFLyQ GH
gación, que si bien la Operación podría generar un cierto grado de incentivos
“Que, esta Fiscalía estima, de los antecedentes recopilados durante la investi-
205 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
bien este análisis en ocasiones puede parecer más difícil de valorar debido
D TXH FRPR VH PHQFLRQy VXHOH H[LJLU XQ HVWiQGDU PiV DOWR GH SUXHED
está en el centro de los análisis de las autoridades de libre competencia, en
556
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž
sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a Canaán
S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria Parque
La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A., de la
Fiscalía Nacional Económica, considerando cuarto.
557
$උൾൾൽൺ (2013), p. 797.
558
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, párrafo 63.
Ver )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 694.
559
206 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ

particular por su aptitud para materializarse en el corto plazo, debido a que

sólo dependen de la voluntad de un actor, la entidad fusionada, y no del
acuerdo a que puedan llegar diversos actores en el mercado, como ocurre
con los riesgos coordinados.

con los riesgos coordinados.

acuerdo a que puedan llegar diversos actores en el mercado, como ocurre
sólo dependen de la voluntad de un actor, la entidad fusionada, y no del
particular por su aptitud para materializarse en el corto plazo, debido a que

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 206
ducentésimo trigésimo cuarto.
560
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
compensar en forma eficaz tales riesgos anticompetitivos”560.
el mercado, es el de las eficiencias generadas por la misma, y si éstas podrían
concentración que se estima podría reducir las condiciones de competencia en
rados, uno de los elementos a considerar en la revisión de una operación de
“Tal como se reconoce de manera unánime en el derecho y práctica compa-
la Libre Competencia ha señalado que:
de operaciones de concentración. En este sentido, el Tribunal de Defensa de
GLFKRVHYHQWXDOHVHIHFWRVSHUMXGLFLDOHVGHELHUDVHUFHQWUDOHQHODQiOLVLV
LQYROXFUDGRV(VSRUHOORTXHHOUROGHODVH¿FLHQFLDVFRPRFRQWUDSHVRGH
DFRPSDxDGR GH HYHQWXDOHV HIHFWRV SHUMXGLFLDOHV SDUD HO R ORV PHUFDGRV
&RQ WRGR HV ELHQ VDELGR TXH DOFDQ]DU GLFKDV H¿FLHQFLDV SXHGH LU
deben ser consideradas en el análisis de la operación de concentración.
IRUPDPiVUiSLGDPHMRUHVSURGXFWRV\DPHQRUHVSUHFLRVWDOHVH¿FLHQFLDV
HQWHQGLGRGHTXHGLFKDVH¿FLHQFLDVSHUPLWHQOOHYDUDORVFRQVXPLGRUHVGH
decisión que adoptan las compañías de llevar adelante una fusión. En el
GHSRUHMHPSORDOFDQ]DUHFRQRPtDVGHiPELWR\RGHHVFDODVXE\DFHDOD
a fusionar sus operaciones. En efecto, en muchas ocasiones, la intención
vincula estrechamente con las razones que llevan a dos o más empresas
/D SUHJXQWD VREUH ODV H¿FLHQFLDV HQ PDWHULD GH OLEUH FRPSHWHQFLD VH
,,,&ඎൾඌඍංඈඇൾඌ඀ൾඇൾඋൺඅൾඌ
ൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ
(අൺඇගඅංඌංඌൽൾൾൿංർංൾඇർංൺඌൾඇඅൺඌඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌ
III.
III.
(අൺඇගඅංඌංඌൽൾൾൿංർංൾඇർංൺඌൾඇඅൺඌඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌ
ൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ
,,,&ඎൾඌඍංඈඇൾඌ඀ൾඇൾඋൺඅൾඌ
/D SUHJXQWD VREUH ODV H¿FLHQFLDV HQ PDWHULD GH OLEUH FRPSHWHQFLD VH
vincula estrechamente con las razones que llevan a dos o más empresas
a fusionar sus operaciones. En efecto, en muchas ocasiones, la intención
GHSRUHMHPSORDOFDQ]DUHFRQRPtDVGHiPELWR\RGHHVFDODVXE\DFHDOD
decisión que adoptan las compañías de llevar adelante una fusión. En el
HQWHQGLGRGHTXHGLFKDVH¿FLHQFLDVSHUPLWHQOOHYDUDORVFRQVXPLGRUHVGH
IRUPDPiVUiSLGDPHMRUHVSURGXFWRV\DPHQRUHVSUHFLRVWDOHVH¿FLHQFLDV
deben ser consideradas en el análisis de la operación de concentración.
&RQ WRGR HV ELHQ VDELGR TXH DOFDQ]DU GLFKDV H¿FLHQFLDV SXHGH LU
DFRPSDxDGR GH HYHQWXDOHV HIHFWRV SHUMXGLFLDOHV SDUD HO R ORV PHUFDGRV
LQYROXFUDGRV(VSRUHOORTXHHOUROGHODVH¿FLHQFLDVFRPRFRQWUDSHVRGH
GLFKRVHYHQWXDOHVHIHFWRVSHUMXGLFLDOHVGHELHUDVHUFHQWUDOHQHODQiOLVLV
de operaciones de concentración. En este sentido, el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia ha señalado que:
“Tal como se reconoce de manera unánime en el derecho y práctica compa-
rados, uno de los elementos a considerar en la revisión de una operación de
concentración que se estima podría reducir las condiciones de competencia en
el mercado, es el de las eficiencias generadas por la misma, y si éstas podrían
compensar en forma eficaz tales riesgos anticompetitivos”560.
560
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
ducentésimo trigésimo cuarto.

208 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“En este sentido, al Tribunal no le cabe analizar si una fusión puede ser un
negocio rentable para quienes son parte en la misma –lo que es evidente, dado
el interés de las consultantes en llevarla a cabo– sino evaluar cómo se verán
afectados los incentivos y los límites a competir, en el mercado relevante,
antes y después de la fusión”561.
“En toda operación de concentración debe realizarse un balance entre los
riesgos que conlleva ésta para la competencia, y que corresponden a fuerzas
TXHHMHUFHQSUHVLyQKDFLDHODO]DGHSUHFLRV\ODVSRVLEOHVHILFLHQFLDVDOFDQ-
]DEOHVPHGLDQWHODPLVPDTXHSXHGHQVLJQLILFDUXQDSUHVLyQKDFLDODEDMDHQ
los precios del mercado”562.
Por su parte, la Corte Suprema ha entendido que:
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando décimo segundo.
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
563
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
décimo punto uno.
562
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Ibíd., considerando ducentésimo trigésimo octavo. 561
ción, tal como se ha hecho en las Resoluciones Nº 20 y Nº 37, entre otras. Por
compensar los riesgos, se ha instruido el cumplimiento de medidas de mitiga-
las eficiencias alegadas y razonablemente acreditadas no son suficientes para
resulta necesario efectuar un análisis de eficiencias. Del mismo modo, cuando
ULHVJRVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLDSURGXFWRGHODRSHUDFLyQEDMRHVFUXWLQLRQR
“Así, este Tribunal es de la opinión que, de no identificarse en un caso dado

³«/DHILFLHQFLDGHVGHHOSXQWRGHYLVWDHFRQyPLFR³SXHGHUHODFLRQDUVH derivadas de una operación de concentración:

con una situación en la cual la suma de los beneficios de los consumidores y DQWLFRPSHWLWLYRV QR VHUtD QHFHVDULR DQDOL]DU ODV SRWHQFLDOHV H¿FLHQFLDV
GHODVHPSUHVDVVHKDFHPi[LPD´*HUPiQ&RORPDREUDFLWDGDS&RPR
se señaló anteriormente, es evidente que las operaciones de concentración
no sólo pueden generar riesgos como los descritos, sino que ellas pueden
producir eficiencias productivas y disminuciones de costos, que atemperan o
FRQWLHQHQORVULHVJRVTXHODRSHUDFLyQJHQHUD-XVWDPHQWHHVHVWDODUD]yQSRU
la cual ellas no pueden ser consideradas a priori como anticompetitivas. En
efecto, las eficiencias pueden otorgar a la entidad resultante de la fusión una
competitividad mayor que la que tenían en una etapa pre-fusión”563.
En virtud de lo anterior, se hace evidente que, en ausencia de riesgos
competitividad mayor que la que tenían en una etapa pre-fusión”563.
efecto, las eficiencias pueden otorgar a la entidad resultante de la fusión una
la cual ellas no pueden ser consideradas a priori como anticompetitivas. En
FRQWLHQHQORVULHVJRVTXHODRSHUDFLyQJHQHUD-XVWDPHQWHHVHVWDODUD]yQSRU
producir eficiencias productivas y disminuciones de costos, que atemperan o
no sólo pueden generar riesgos como los descritos, sino que ellas pueden
se señaló anteriormente, es evidente que las operaciones de concentración
En virtud de lo anterior, se hace evidente que, en ausencia de riesgos GHODVHPSUHVDVVHKDFHPi[LPD´*HUPiQ&RORPDREUDFLWDGDS&RPR
DQWLFRPSHWLWLYRV QR VHUtD QHFHVDULR DQDOL]DU ODV SRWHQFLDOHV H¿FLHQFLDV con una situación en la cual la suma de los beneficios de los consumidores y
derivadas de una operación de concentración: ³«/DHILFLHQFLDGHVGHHOSXQWRGHYLVWDHFRQyPLFR³SXHGHUHODFLRQDUVH

“Así, este Tribunal es de la opinión que, de no identificarse en un caso dado Por su parte, la Corte Suprema ha entendido que:
ULHVJRVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLDSURGXFWRGHODRSHUDFLyQEDMRHVFUXWLQLRQR
los precios del mercado”562.
resulta necesario efectuar un análisis de eficiencias. Del mismo modo, cuando
]DEOHVPHGLDQWHODPLVPDTXHSXHGHQVLJQLILFDUXQDSUHVLyQKDFLDODEDMDHQ
las eficiencias alegadas y razonablemente acreditadas no son suficientes para
TXHHMHUFHQSUHVLyQKDFLDHODO]DGHSUHFLRV\ODVSRVLEOHVHILFLHQFLDVDOFDQ-
compensar los riesgos, se ha instruido el cumplimiento de medidas de mitiga-
riesgos que conlleva ésta para la competencia, y que corresponden a fuerzas
ción, tal como se ha hecho en las Resoluciones Nº 20 y Nº 37, entre otras. Por
“En toda operación de concentración debe realizarse un balance entre los
antes y después de la fusión”561.
afectados los incentivos y los límites a competir, en el mercado relevante,
561
Ibíd., considerando ducentésimo trigésimo octavo. el interés de las consultantes en llevarla a cabo– sino evaluar cómo se verán
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
562 negocio rentable para quienes son parte en la misma –lo que es evidente, dado
décimo punto uno. “En este sentido, al Tribunal no le cabe analizar si una fusión puede ser un
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
563

S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando décimo segundo.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 208
 Ibíd., considerando undécimo punto tres y siguientes. 567
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 209
Defensa de la Libre Competencia.
566
El procedimiento que terminó en la dictación de la Resolución Nº 37 del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. ~OWLPRHQFDVRTXHQRVHDSRVLEOHILMDUFRQGLFLRQHVVXILFLHQWHVSDUDUHVWDEOHFHU
El procedimiento que terminó en la dictación de la Resolución Nº 1 del Tribunal de el nivel de competencia previo a la operación consultada, lo que corresponde es
565
décimo tercero punto dos.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
564
FRQVXPLGRU3DUWHGHODGRFWULQDHVSDUWLFXODUPHQWHFUtWLFDVREUHH[LJLUOD
que si se agrega el requisito de que las mismas deben ser traspasadas al
FRQFOXVLRQHVVREUHTXpHVORTXHFXHQWDFRPRH¿FLHQFLDVHUiQGLVWLQWDV
tración debe ser valorada positivamente, sin importar quién la capture, las
FRQVLGHUDTXHFXDOTXLHUH¿FLHQFLDJHQHUDGDSRUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
&RQFXUUHDGLFKDGH¿QLFLyQXQDFXRWDGHLGHRORJtDUHOHYDQWHSXHVVLVH
de manera adecuada lo que se entenderá por “ganancia de bienestar”.
XQFRQWURODGRUFRP~Q&RQWRGRHVWDFRQFHSWXDOL]DFLyQDXQH[LJHGH¿QLU
la combinación de dos agentes económicos que antes de la misma no tenían
tración podría ser entendida como las ganancias de bienestar derivadas de
WXDOPHQWHODQRFLyQGHH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
regulación de la Unión Europea, de Estados Unidos, ni de Chile. Concep-
(OWpUPLQR³H¿FLHQFLDV´QRVHHQFXHQWUDH[SOtFLWDPHQWHGH¿QLGRHQOD
tienen como consecuencia aplacar la presión al alza de los precios567.
tomando mayor relevancia, al ser tratadas como reducciones de costos que
están dando al testGH833VHJ~QVHYHUiODVH¿FLHQFLDVSDUHFLHUDQHVWDU
todo, dada la mayor aplicación que nuestras autoridades de libre competencia
tenido en nuestro derecho de la competencia ha sido más bien limitado. Con
los casos 9750HWUySROLV565 y /DQ7DP566±HOUROTXHODVH¿FLHQFLDVKDQ
6LELHQHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUFLHUWDVH[FHSFLRQHVDGLFKRHVFHSWLFLVPR±HQ
EDMRDQiOLVLV\DVLVHUiQHQGH¿QLWLYDWUDVSDVDGDVRQRDORVFRQVXPLGRUHV
GHODVH¿FLHQFLDVDOHJDGDVDOKHFKRGHVHURQRLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQ
dudas que dichas autoridades suelen manifestar en relación con la magnitud
Competencia y la Fiscalía Nacional Económica, como consecuencia de las
H¿FLHQFLDVRQJHQHUDOPHQWHUHFKD]DGDVSRUHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
El presente apartado permitirá apreciar que, en Chile, las alegaciones de
UHFKD]DUODPLVPDWDOFRPRRFXUULyHQODV5HVROXFLRQHV1ž\1ž«´564.
El presente apartado permitirá apreciar que, en Chile, las alegaciones de
H¿FLHQFLDVRQJHQHUDOPHQWHUHFKD]DGDVSRUHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
Competencia y la Fiscalía Nacional Económica, como consecuencia de las
dudas que dichas autoridades suelen manifestar en relación con la magnitud
GHODVH¿FLHQFLDVDOHJDGDVDOKHFKRGHVHURQRLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQ
EDMRDQiOLVLV\DVLVHUiQHQGH¿QLWLYDWUDVSDVDGDVRQRDORVFRQVXPLGRUHV
6LELHQHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUFLHUWDVH[FHSFLRQHVDGLFKRHVFHSWLFLVPR±HQ
los casos 9750HWUySROLV565 y /DQ7DP566±HOUROTXHODVH¿FLHQFLDVKDQ
tenido en nuestro derecho de la competencia ha sido más bien limitado. Con
todo, dada la mayor aplicación que nuestras autoridades de libre competencia
están dando al testGH833VHJ~QVHYHUiODVH¿FLHQFLDVSDUHFLHUDQHVWDU
tomando mayor relevancia, al ser tratadas como reducciones de costos que
tienen como consecuencia aplacar la presión al alza de los precios567.
(OWpUPLQR³H¿FLHQFLDV´QRVHHQFXHQWUDH[SOtFLWDPHQWHGH¿QLGRHQOD
regulación de la Unión Europea, de Estados Unidos, ni de Chile. Concep-
WXDOPHQWHODQRFLyQGHH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
tración podría ser entendida como las ganancias de bienestar derivadas de
la combinación de dos agentes económicos que antes de la misma no tenían
XQFRQWURODGRUFRP~Q&RQWRGRHVWDFRQFHSWXDOL]DFLyQDXQH[LJHGH¿QLU
de manera adecuada lo que se entenderá por “ganancia de bienestar”.
&RQFXUUHDGLFKDGH¿QLFLyQXQDFXRWDGHLGHRORJtDUHOHYDQWHSXHVVLVH
FRQVLGHUDTXHFXDOTXLHUH¿FLHQFLDJHQHUDGDSRUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
tración debe ser valorada positivamente, sin importar quién la capture, las
FRQFOXVLRQHVVREUHTXpHVORTXHFXHQWDFRPRH¿FLHQFLDVHUiQGLVWLQWDV
que si se agrega el requisito de que las mismas deben ser traspasadas al
FRQVXPLGRU3DUWHGHODGRFWULQDHVSDUWLFXODUPHQWHFUtWLFDVREUHH[LJLUOD
564
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
UHFKD]DUODPLVPDWDOFRPRRFXUULyHQODV5HVROXFLRQHV1ž\1ž«´564. décimo tercero punto dos.
el nivel de competencia previo a la operación consultada, lo que corresponde es 565
El procedimiento que terminó en la dictación de la Resolución Nº 1 del Tribunal de
~OWLPRHQFDVRTXHQRVHDSRVLEOHILMDUFRQGLFLRQHVVXILFLHQWHVSDUDUHVWDEOHFHU Defensa de la Libre Competencia.
566
El procedimiento que terminó en la dictación de la Resolución Nº 37 del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Ibíd., considerando undécimo punto tres y siguientes.
209 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 567

210 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
materialización de este último requisito. En efecto, sostienen que, en mer-
FDGRVFRPSHWLWLYRVODVH¿FLHQFLDVQXQFDVRQWUDVSDVDGDVDFRQVXPLGRUHV
o, al menos, no en el corto plazo. Otros proponen el requisito intermedio
GHTXHQRWRGDVODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHVVLQR
que deban serlo aquellas que permiten compensar la presión al alza en los
precios que produce la fusión568. Se volverá sobre este punto más adelante.
/DVH¿FLHQFLDVFRQWULEX\HQGHPDQHUDUHOHYDQWHDDOFDQ]DUODVPHWDV
perseguidas por los sistemas de libre competencia; sea que se considere
que las mismas son promover el bienestar del consumidor o el bienestar
WRWDO(QDXVHQFLDGHJDQDQFLDGHH¿FLHQFLDVHVHVSHUDEOHTXHXQDRSHUD-
FLyQGHFRQFHQWUDFLyQGLVPLQX\DWDQWRHOH[FHGHQWHGHOFRQVXPLGRUFRPR
el bienestar social569.
/RTXHVtGHELHUDVHUSDFt¿FRSDUDWRGRVHVTXHODVH¿FLHQFLDVTXHVH
WUDGX]FDQHQLQWHQVL¿FDUODFRPSHWHQFLDHQHOPHUFDGRGHEHQVHUIXHUWH-
mente propiciadas570. En este sentido, se ha señalado que:
“La FNE y el TD.L.C generalmente comparan los efectos anticompetitivos de
las operaciones en contraposición de sus eficiencias pro-competitivas. Aunque
la norma legal que se utiliza para evaluar las eficiencias no es siempre clara,
ambas autoridades consideran seriamente las eficiencias de la operación es-
SHFtILFD/DMXULVSUXGHQFLDGHO7'/&UHYHODTXHSXHGHH[DPLQDUHOLPSDFWR
GH OD RSHUDFLyQ HQ OD HILFLHQFLD GLQiPLFD OD LQQRYDFLyQ \ HO H[FHGHQWH GHO
consumidor. Las Partes tienen la obligación de demostrar y cuantificar las
eficiencias. En la práctica, dado que las partes no siempre presentan la in-
IRUPDFLyQQHFHVDULDODVHILFLHQFLDVVRQHYDOXDGDVEDMRFULWHULRVFXDOLWDWLYRV
(más que cuantitativos), con un enfoque centrado en si las eficiencias alegadas
son factibles y si éstas son efectivamente traspasables a los consumidores”571.
Su rol, entonces, es erigirse como contrapeso de los efectos anticom-
SHWLWLYRVHYHQWXDOPHQWHGHULYDGRVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQEDMR
análisis. Así parece entenderlo la Fiscalía Nacional Económica, que en su
Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración sostiene que:
568
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 917.
569
0ඈඍඍൺ (2009), p. 238.
570
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 444.
,ඇൿඈඋආൾൽൾඅ6ൾർඋൾඍൺඋංൺൽඈൽൾඅൺ2ඉൾඋൺർංඬඇඉൺඋൺඅൺ&ඈඈඉൾඋൺർංඬඇඒ'ൾඌൺඋඋඈඅඅඈ
571
(ർඈඇඬආංർඈ (2014), (YDOXDFLyQGHOUpJLPHQGHFRQWUROGHFRQFHQWUDFLRQHVHQ&KLOH, p. 112.
(ർඈඇඬආංർඈ (2014), (YDOXDFLyQGHOUpJLPHQGHFRQWUROGHFRQFHQWUDFLRQHVHQ&KLOH, p. 112.
571
,ඇൿඈඋආൾൽൾඅ6ൾർඋൾඍൺඋංൺൽඈൽൾඅൺ2ඉൾඋൺർංඬඇඉൺඋൺඅൺ&ඈඈඉൾඋൺർංඬඇඒ'ൾඌൺඋඋඈඅඅඈ
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 444. 570
0ඈඍඍൺ (2009), p. 238.
569
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 917.
568
Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración sostiene que:
análisis. Así parece entenderlo la Fiscalía Nacional Económica, que en su
SHWLWLYRVHYHQWXDOPHQWHGHULYDGRVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQEDMR
Su rol, entonces, es erigirse como contrapeso de los efectos anticom-
son factibles y si éstas son efectivamente traspasables a los consumidores”571.
(más que cuantitativos), con un enfoque centrado en si las eficiencias alegadas
IRUPDFLyQQHFHVDULDODVHILFLHQFLDVVRQHYDOXDGDVEDMRFULWHULRVFXDOLWDWLYRV
eficiencias. En la práctica, dado que las partes no siempre presentan la in-
consumidor. Las Partes tienen la obligación de demostrar y cuantificar las
GH OD RSHUDFLyQ HQ OD HILFLHQFLD GLQiPLFD OD LQQRYDFLyQ \ HO H[FHGHQWH GHO
SHFtILFD/DMXULVSUXGHQFLDGHO7'/&UHYHODTXHSXHGHH[DPLQDUHOLPSDFWR
ambas autoridades consideran seriamente las eficiencias de la operación es-
la norma legal que se utiliza para evaluar las eficiencias no es siempre clara,
las operaciones en contraposición de sus eficiencias pro-competitivas. Aunque
“La FNE y el TD.L.C generalmente comparan los efectos anticompetitivos de
mente propiciadas570. En este sentido, se ha señalado que:
WUDGX]FDQHQLQWHQVL¿FDUODFRPSHWHQFLDHQHOPHUFDGRGHEHQVHUIXHUWH-
/RTXHVtGHELHUDVHUSDFt¿FRSDUDWRGRVHVTXHODVH¿FLHQFLDVTXHVH
el bienestar social569.
FLyQGHFRQFHQWUDFLyQGLVPLQX\DWDQWRHOH[FHGHQWHGHOFRQVXPLGRUFRPR
WRWDO(QDXVHQFLDGHJDQDQFLDGHH¿FLHQFLDVHVHVSHUDEOHTXHXQDRSHUD-
que las mismas son promover el bienestar del consumidor o el bienestar
perseguidas por los sistemas de libre competencia; sea que se considere
/DVH¿FLHQFLDVFRQWULEX\HQGHPDQHUDUHOHYDQWHDDOFDQ]DUODVPHWDV
precios que produce la fusión568. Se volverá sobre este punto más adelante.
que deban serlo aquellas que permiten compensar la presión al alza en los
GHTXHQRWRGDVODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHVVLQR
o, al menos, no en el corto plazo. Otros proponen el requisito intermedio
FDGRVFRPSHWLWLYRVODVH¿FLHQFLDVQXQFDVRQWUDVSDVDGDVDFRQVXPLGRUHV
materialización de este último requisito. En efecto, sostienen que, en mer-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 210
acuerdo de cooperación entre MSD y Laboratorios Saval S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 211
574
 5HVROXFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUH
6ඎඅඅංඏൺඇ(2014), p. 922. 573

)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), sección I.2.7. ³-XQWRDORVHIHFWRVXQLODWHUDOHVRFRRUGLQDGRVTXHSXHGDWHQHUXQDRSHUDFLyQ

la FNE ponderará los contrapesos que resulten de los antecedentes que los
572

LQWHUHVDGRVSUHVHQWHQGXUDQWHODLQYHVWLJDFLyQ«/DVHYHQWXDOHVHILFLHQFLDV
que puedan emanar como consecuencia de una operación de concentración
RIPHUJHUJHQHUDWHGVRFLDOFRVWV«7KHSUREDELOLW\DGMXVWHGQHWSUHVHQWYDOXH
JUHDWHUGHJUHHRISUHGLFWLYHSURRIRIPHUJHUJHQHUDWHGHIILFLHQFLHVWKDQLWGRHV
WKH8QLWHG6WDWHVDQGWKH(XURSHDQ8QLRQ±PHUJHUODZLPSOLFLWO\UHTXLUHVD
SUREDELOLVWLFFRVWVDQGEHQHILWV,QWKHWZROHDGLQJPHUJHUV\VWHPV±WKRVHRI
³0HUJHUODZH[KLELWVDQXQH[SODLQHGDQGXQH[DPLQHGGLIIHUHQWLDWLRQEHWZHHQ
que los riesgos son tomados en consideración:
FULWHULRVHJ~Q HO FXDO VH WLHQHQ SRU DFUHGLWDGDV±GL¿HUH GH ODPDQHUDHQ
WUDGLFLRQDOPHQWH VH FRQVLGHUDQ ODV H¿FLHQFLDV ±R PiV SUHFLVDPHQWH HO
Con todo, es interesante notar que, en este balance, la forma en que
las colusiones”574.
GH FRRSHUDFLyQ KRUL]RQWDO XQ WUDWDPLHQWR GLIHUHQFLDGR GHO TXH H[LVWH SDUD
su traspaso al menos en parte a los consumidores, les otorga a los acuerdos
DFXHUGR\ODH[LVWHQFLDGHXQDDSWLWXGREMHWLYDGHJHQHUDUODVORTXHMXQWRD
³4XHVRQSUHFLVDPHQWHODREWHQFLyQGHHILFLHQFLDVFRPRREMHWRFHQWUDOGHO
diferencian las fusiones con los carteles:
H¿FLHQFLDVHQODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQHVXQRGHORVIDFWRUHVTXH
De hecho, de acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica, el rol de las
SURRIRIHIILFLHQFLHVWRVXVWDLQDUHEXWWDORIWKHJRYHUQPHQW¶VFDVH´573
RULQFUHDVHGSULFHV7KHVH&RXUWVKRZHYHUJHQHUDOO\KDYHIRXQGLQDGHTXDWH
WKHJRYHUQPHQW¶VSULPDIDFLHFDVHWKDWDPHUJHUZLOOOHDGWRUHVWULFWHGRXWSXW
³7KHPDMRULW\RIWKH&RXUWVKDYHFRQVLGHUHGHIILFLHQFLHVDVDPHDQVWRUHEXW
Así también lo entiende la doctrina comparada:
mercado de los activos de una empresa en crisis”572.
y la posibilidad de que la operación tenga por propósito impedir la salida del
especial se considerarán las posibles eficiencias que deriven de la operación
SXHGHQ UHSUHVHQWDU XQ FRQWUDSHVR D ORV ULHVJRV DSDUHMDGRV D OD PLVPD (Q
especial se considerarán las posibles eficiencias que deriven de la operación
y la posibilidad de que la operación tenga por propósito impedir la salida del
mercado de los activos de una empresa en crisis”572.
Así también lo entiende la doctrina comparada:
³7KHPDMRULW\RIWKH&RXUWVKDYHFRQVLGHUHGHIILFLHQFLHVDVDPHDQVWRUHEXW
WKHJRYHUQPHQW¶VSULPDIDFLHFDVHWKDWDPHUJHUZLOOOHDGWRUHVWULFWHGRXWSXW
RULQFUHDVHGSULFHV7KHVH&RXUWVKRZHYHUJHQHUDOO\KDYHIRXQGLQDGHTXDWH
SURRIRIHIILFLHQFLHVWRVXVWDLQDUHEXWWDORIWKHJRYHUQPHQW¶VFDVH´573
De hecho, de acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica, el rol de las
H¿FLHQFLDVHQODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQHVXQRGHORVIDFWRUHVTXH
diferencian las fusiones con los carteles:
³4XHVRQSUHFLVDPHQWHODREWHQFLyQGHHILFLHQFLDVFRPRREMHWRFHQWUDOGHO
DFXHUGR\ODH[LVWHQFLDGHXQDDSWLWXGREMHWLYDGHJHQHUDUODVORTXHMXQWRD
su traspaso al menos en parte a los consumidores, les otorga a los acuerdos
GH FRRSHUDFLyQ KRUL]RQWDO XQ WUDWDPLHQWR GLIHUHQFLDGR GHO TXH H[LVWH SDUD
las colusiones”574.
Con todo, es interesante notar que, en este balance, la forma en que
WUDGLFLRQDOPHQWH VH FRQVLGHUDQ ODV H¿FLHQFLDV ±R PiV SUHFLVDPHQWH HO
FULWHULRVHJ~Q HO FXDO VH WLHQHQ SRU DFUHGLWDGDV±GL¿HUH GH ODPDQHUD HQ
que los riesgos son tomados en consideración:
³0HUJHUODZH[KLELWVDQXQH[SODLQHGDQGXQH[DPLQHGGLIIHUHQWLDWLRQEHWZHHQ
SUREDELOLVWLFFRVWVDQGEHQHILWV,QWKHWZROHDGLQJPHUJHUV\VWHPV±WKRVHRI
WKH8QLWHG6WDWHVDQGWKH(XURSHDQ8QLRQ±PHUJHUODZLPSOLFLWO\UHTXLUHVD
JUHDWHUGHJUHHRISUHGLFWLYHSURRIRIPHUJHUJHQHUDWHGHIILFLHQFLHVWKDQLWGRHV
SXHGHQ UHSUHVHQWDU XQ FRQWUDSHVR D ORV ULHVJRV DSDUHMDGRV D OD PLVPD (Q RIPHUJHUJHQHUDWHGVRFLDOFRVWV«7KHSUREDELOLW\DGMXVWHGQHWSUHVHQWYDOXH
que puedan emanar como consecuencia de una operación de concentración
LQWHUHVDGRVSUHVHQWHQGXUDQWHODLQYHVWLJDFLyQ«/DVHYHQWXDOHVHILFLHQFLDV
la FNE ponderará los contrapesos que resulten de los antecedentes que los
³-XQWRDORVHIHFWRVXQLODWHUDOHVRFRRUGLQDGRVTXHSXHGDWHQHUXQDRSHUDFLyQ
572
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), sección I.2.7.
573
6ඎඅඅංඏൺඇ(2014), p. 922.
574
 5HVROXFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUH
acuerdo de cooperación entre MSD y Laboratorios Saval S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
211 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 another battle ground for the European Commission, economists and competition lawyers”,
212 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
580
/ඎൾඌർඁൾඋ&ULVWRSK³(൶FLHQF\FRQVLGHUDWLRQVLQ(XURSHDQPHUJHUFRQWURO-XVW
Propane Inc. (C.A.) 2001 FCA 104, [2001] 3 F.C. 185.
RIPHUJHUULVNVVKRXOGEHWUHDWHGV\PPHWULFDOO\ZLWKWKHSUREDELOLW\DGMXVWHG 579
Algo similar ha ocurrido en Canadá: Commissioner of Competition de Canadá v. Superior
QHWSUHVHQWYDOXHRIPHUJHUHIILFLHQFLHV´575 Ibíd. 578

Ahora bien, una razón para que la forma en que se analizan riesgos y
Ibíd. 577

H¿FLHQFLDVYDUtHSXHGHHQFRQWUDUVHHQTXHQRWRGDVODVH¿FLHQFLDVGHXQD .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 455. 576

operación de concentración son traspasadas a los consumidores, a diferencia 6FKRRO6FKRODUVKLS5HSRVLWRU\, pp. 348-349.
de lo que ocurre con sus efectos adversos. Otra, puede decir relación con 575
&උൺඇൾ'DQLHO³5HWKLQNLQJPHUJHUH൶FLHQFLHV´8QLYHUVLW\RI0LFKLJDQ/DZ

TXHODVH¿FLHQFLDVVRQPiVGLItFLOHVGHSUREDURFRQTXHODPRWLYDFLyQ
de las empresas para fusionarse es razonablemente su propio interés, y no
necesariamente el de los consumidores. Se ha documentado también que los ODVH¿FLHQFLDVTXHJHQHUDUtD580; de hecho, en muy raras ocasiones son vistas
administradores de las empresas tienden a tener un sesgo que los hace ver DSUREDGRXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQIXQGiQGRVHH[FOXVLYDPHQWHHQ
TXHVXVQHJRFLRVVRQRYDQDVHUPiVH[LWRVRVGHORTXHUHDOPHQWHVRQ576.
6LHQGRDVtODVFRVDVQRH[LVWHWRWDOFODULGDGHQUHODFLyQFRQODIRUPD
HQTXHSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHDHYDO~DHOSHVRGHODVH¿FLHQFLDV
en relación con los riesgos derivados de la fusión577. Con todo, se ha con-
cluido que utiliza un acercamiento del tipo “VOLGLQJVFDOH”, en virtud del
FXDOVHYLQFXODHOPRPHQWRHVSHUDGRHQTXHVHHVWLPDTXHODVH¿FLHQFLDV
VHPDWHULDOLFHQFRQODSURSRUFLyQGHH¿FLHQFLDVREWHQLGDVDHVDpSRFD\
el estándar de prueba que deben satisfacer las partes de la operación578.
(QHVHFRQWH[WRHVTXHSULQFLSDOPHQWHHQ(XURSDVHKDDFXxDGRHOWpUPLQR
GH³GHIHQVDGHH¿FLHQFLD´TXHGLFHUHODFLyQFRQODDUJXPHQWDFLyQVHJ~QOD
cual una fusión debe ser autorizada, incluso si afecta la libre competencia,
VL ODV JDQDQFLDV GH H¿FLHQFLD REWHQLGDV HQ YLUWXG GH OD PLVPD SHUPLWHQ
contrapesar los efectos tendientes a reducir la competencia579. Con todo,
hasta la fecha, no ha habido caso alguno en que la Comisión Europea haya
contrapesar los efectos tendientes a reducir la competencia579. Con todo,
VL ODV JDQDQFLDV GH H¿FLHQFLD REWHQLGDV HQ YLUWXG GH OD PLVPD SHUPLWHQ
cual una fusión debe ser autorizada, incluso si afecta la libre competencia,
GH³GHIHQVDGHH¿FLHQFLD´TXHGLFHUHODFLyQFRQODDUJXPHQWDFLyQVHJ~QOD
(QHVHFRQWH[WRHVTXHSULQFLSDOPHQWHHQ(XURSDVHKDDFXxDGRHOWpUPLQR
el estándar de prueba que deben satisfacer las partes de la operación578.
VHPDWHULDOLFHQFRQODSURSRUFLyQGHH¿FLHQFLDVREWHQLGDVDHVDpSRFD\
FXDOVHYLQFXODHOPRPHQWRHVSHUDGRHQTXHVHHVWLPDTXHODVH¿FLHQFLDV
cluido que utiliza un acercamiento del tipo “VOLGLQJVFDOH”, en virtud del
en relación con los riesgos derivados de la fusión577. Con todo, se ha con-
HQTXHSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHDHYDO~DHOSHVRGHODVH¿FLHQFLDV
6LHQGRDVtODVFRVDVQRH[LVWHWRWDOFODULGDGHQUHODFLyQFRQODIRUPD
hasta la fecha, no ha habido caso alguno en que la Comisión Europea haya
DSUREDGRXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQIXQGiQGRVHH[FOXVLYDPHQWHHQ
ODVH¿FLHQFLDVTXHJHQHUDUtD580; de hecho, en muy raras ocasiones son vistas
TXHVXVQHJRFLRVVRQRYDQDVHUPiVH[LWRVRVGHORTXHUHDOPHQWHVRQ576.
administradores de las empresas tienden a tener un sesgo que los hace ver
necesariamente el de los consumidores. Se ha documentado también que los
de las empresas para fusionarse es razonablemente su propio interés, y no
TXHODVH¿FLHQFLDVVRQPiVGLItFLOHVGHSUREDURFRQTXHODPRWLYDFLyQ
de lo que ocurre con sus efectos adversos. Otra, puede decir relación con
&උൺඇൾ'DQLHO³5HWKLQNLQJPHUJHUH൶FLHQFLHV´8QLYHUVLW\RI0LFKLJDQ/DZ
575

6FKRRO6FKRODUVKLS5HSRVLWRU\, pp. 348-349. operación de concentración son traspasadas a los consumidores, a diferencia
576
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 455.
H¿FLHQFLDVYDUtHSXHGHHQFRQWUDUVHHQTXHQRWRGDVODVH¿FLHQFLDVGHXQD
Ahora bien, una razón para que la forma en que se analizan riesgos y
577
Ibíd.
578
Ibíd. QHWSUHVHQWYDOXHRIPHUJHUHIILFLHQFLHV´575
Algo similar ha ocurrido en Canadá: Commissioner of Competition de Canadá v. Superior
579 RIPHUJHUULVNVVKRXOGEHWUHDWHGV\PPHWULFDOO\ZLWKWKHSUREDELOLW\DGMXVWHG
Propane Inc. (C.A.) 2001 FCA 104, [2001] 3 F.C. 185.
/ඎൾඌർඁൾඋ&ULVWRSK³(൶FLHQF\FRQVLGHUDWLRQVLQ(XURSHDQPHUJHUFRQWURO-XVW
580

another battle ground for the European Commission, economists and competition lawyers”,
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 212
 .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 446. 582
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 213
of GCap Media plc”, ME3638/08.
581
 'HFLVLyQGHOD2൶FHRI)DLU7UDGLQJ³&RPSOHWHGDFTXLVLWLRQE\*OREDO5DGLR8./WG
por %ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), capítulo 20. FRPRVX¿FLHQWHVSDUDFRQWUDSHVDUORVHIHFWRVDQWLFRPSHWLWLYRVGHULYDGRV
(XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ5HYLHZ1ž/RSURSLRKDVLGRFRQ¿UPDGRPiVUHFLHQWHPHQWH de la operación de la que se trate. Por lo demás, es importante considerar
TXHODQRFLyQGH³GHIHQVDGHH¿FLHQFLDV´QRSDUHFHDGHFXDGDSXHVGDD
entender que las empresas que se están fusionando deben defenderse de
algo, lo que no es efectivo dado que las fusiones suelen ser pro-competitivas.
Pese a lo anterior, en el Reino Unido, el caso *OREDO*&DS581 se erigió
FRPR HO SULPHUR HQ TXH OD HYLGHQFLD GH H¿FLHQFLDV WXYR XQD GLIHUHQFLD
sustancial en el resultado de un análisis de operación de concentración entre
competidores. Es, probablemente, el caso en que con mayor propiedad se
KDDSOLFDGROD³GHIHQVDGHH¿FLHQFLD´582.
(V LPSRUWDQWH DQDOL]DU HQWRQFHV FXiO HV HO URO TXH MXHJD HVWD ³GHIHQVD
GHH¿FLHQFLD´:LOOLDPVRQH[SOLFyTXHODVJDQDQFLDVGHH¿FLHQFLDSXHGHQ
FRPSHQVDUODSpUGLGDLUUHSDUDEOHGHH¿FLHQFLDGHULYDGDGHOFREURGHSUHFLRV
monopólicos que puede resultar de una operación de concentración. Algunos
consumidores que preferirían los bienes comercializados por el monopolio al
precio competitivo, buscarán sustitutos inferiores al mismo, lo que generará
ODSpUGLGDLUUHSDUDEOHGHH¿FLHQFLDDODTXHVHKDKHFKRUHIHUHQFLD

ODSpUGLGDLUUHSDUDEOHGHH¿FLHQFLDDODTXHVHKDKHFKRUHIHUHQFLD
precio competitivo, buscarán sustitutos inferiores al mismo, lo que generará
consumidores que preferirían los bienes comercializados por el monopolio al
monopólicos que puede resultar de una operación de concentración. Algunos
FRPSHQVDUODSpUGLGDLUUHSDUDEOHGHH¿FLHQFLDGHULYDGDGHOFREURGHSUHFLRV
GHH¿FLHQFLD´:LOOLDPVRQH[SOLFyTXHODVJDQDQFLDVGHH¿FLHQFLDSXHGHQ
(V LPSRUWDQWH DQDOL]DU HQWRQFHV FXiO HV HO URO TXH MXHJD HVWD ³GHIHQVD
KDDSOLFDGROD³GHIHQVDGHH¿FLHQFLD´582.
competidores. Es, probablemente, el caso en que con mayor propiedad se
sustancial en el resultado de un análisis de operación de concentración entre
FRPR HO SULPHUR HQ TXH OD HYLGHQFLD GH H¿FLHQFLDV WXYR XQD GLIHUHQFLD
Pese a lo anterior, en el Reino Unido, el caso *OREDO*&DS581 se erigió
algo, lo que no es efectivo dado que las fusiones suelen ser pro-competitivas.
entender que las empresas que se están fusionando deben defenderse de
TXHODQRFLyQGH³GHIHQVDGHH¿FLHQFLDV´QRSDUHFHDGHFXDGDSXHVGDD
de la operación de la que se trate. Por lo demás, es importante considerar (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ5HYLHZ1ž/RSURSLRKDVLGRFRQ¿UPDGRPiVUHFLHQWHPHQWH
FRPRVX¿FLHQWHVSDUDFRQWUDSHVDUORVHIHFWRVDQWLFRPSHWLWLYRVGHULYDGRV por %ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ (2016), capítulo 20.
 'HFLVLyQGHOD2൶FHRI)DLU7UDGLQJ³&RPSOHWHGDFTXLVLWLRQE\*OREDO5DGLR8./WG
581

of GCap Media plc”, ME3638/08.

.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 446.
213 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 582
 +ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 553.
214 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 585

0ඈඇඍං (2008), p. 293. 584

+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), pp. 551-552.

(OPRGHORGH:LOOLDPVRQVHH[SRQHHQOD¿JXUDGHDUULED/DPLVPD
583

ilustra una fusión que da a la entidad resultante un mayor poder de mer-

cado que el que tenía antes de la misma. Como resultado de lo anterior,
OD¿UPDUHGXFHODSURGXFFLyQGH4D4VXELHQGRHOSUHFLRGH3D3
Al mismo tiempo, la operación de concentración produce importantes
misma. Las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVH[LJHQTXHODVH¿FLHQFLDV
ahorros de costos, los que se traducen en la reducción de C1 a C2. Si
la fusión– en niveles equivalentes o inferiores a los que había antes de la
el área del rectángulo A2 es más grande que el área de A1, entonces la
VRQ VX¿FLHQWHV FRPR SDUD PDQWHQHU ORV SUHFLRV ±XQD YH] PDWHULDOL]DGD
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSURGXFHXQDJDQDQFLDQHWDGHH¿FLHQFLDVDXQ
DFUHGLWDU TXH ODV H¿FLHQFLDV FUHDGDV SRU OD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ
FXDQGRSHUPLWHDOD¿UPDVXELUVXVSUHFLRVVREUHORVFRVWRVPDUJLQDOHV
cupaciones políticas y de mercado, en virtud de la cual las partes deben
Según el modelo de Williamson, en un mercado con elasticidades de
Por ello, Hovenkamp propone una solución que equilibre las preo-
oferta y demanda promedio, una operación de concentración que pro-
los monopolios.
GX]FDHFRQRPtDVGHVHUtDH¿FLHQWHLQFOXVRVLDFDUUHDXQDXPHQWR
modelo a mercados oligopólicos y con que subestimaría el costo social de
de precio de 10%583.
UHEDMDU FRVWRV585. Otras críticas dicen relación con la aplicabilidad del
Con todo, se ha entendido que el modelo de Williamson no es aplicable
pues anularía el principal GULYHU de muchas operaciones de concentración:
en el análisis de operaciones de concentración de la Unión Europea, por
ODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHVWDPSRFRHVUD]RQDEOH
cuanto dicho sistema pone énfasis en el bienestar del consumidor, y no en el
SUHRFXSDUVH&RQWRGRHOSURSLR+RYHQNDPSUHFRQRFHTXHH[LJLUTXHWRGDV
bienestar total584. En este sentido, uno de los principales críticos del modelo
a los consumidores, cuestión de la que el modelo de Williamson parece no
de Williamson en Estados Unidos, ha sido Hovenkamp, particularmente en
ORTXHGLFHUHODFLyQFRQODH[LJHQFLDGHTXHODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDV
ORTXHGLFHUHODFLyQFRQODH[LJHQFLDGHTXHODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDV
de Williamson en Estados Unidos, ha sido Hovenkamp, particularmente en
a los consumidores, cuestión de la que el modelo de Williamson parece no
bienestar total584. En este sentido, uno de los principales críticos del modelo
SUHRFXSDUVH&RQWRGRHOSURSLR+RYHQNDPSUHFRQRFHTXHH[LJLUTXHWRGDV
cuanto dicho sistema pone énfasis en el bienestar del consumidor, y no en el
ODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHVWDPSRFRHVUD]RQDEOH
en el análisis de operaciones de concentración de la Unión Europea, por
pues anularía el principal GULYHU de muchas operaciones de concentración:
Con todo, se ha entendido que el modelo de Williamson no es aplicable
UHEDMDU FRVWRV585. Otras críticas dicen relación con la aplicabilidad del
de precio de 10%583.
modelo a mercados oligopólicos y con que subestimaría el costo social de
GX]FDHFRQRPtDVGHVHUtDH¿FLHQWHLQFOXVRVLDFDUUHDXQDXPHQWR
los monopolios.
oferta y demanda promedio, una operación de concentración que pro-
Por ello, Hovenkamp propone una solución que equilibre las preo-
Según el modelo de Williamson, en un mercado con elasticidades de
cupaciones políticas y de mercado, en virtud de la cual las partes deben
FXDQGRSHUPLWHDOD¿UPDVXELUVXVSUHFLRVVREUHORVFRVWRVPDUJLQDOHV
DFUHGLWDU TXH ODV H¿FLHQFLDV FUHDGDV SRU OD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSURGXFHXQDJDQDQFLDQHWDGHH¿FLHQFLDVDXQ
VRQ VX¿FLHQWHV FRPR SDUD PDQWHQHU ORV SUHFLRV ±XQD YH] PDWHULDOL]DGD
el área del rectángulo A2 es más grande que el área de A1, entonces la
la fusión– en niveles equivalentes o inferiores a los que había antes de la
ahorros de costos, los que se traducen en la reducción de C1 a C2. Si
misma. Las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVH[LJHQTXHODVH¿FLHQFLDV
Al mismo tiempo, la operación de concentración produce importantes
OD¿UPDUHGXFHODSURGXFFLyQGH4D4VXELHQGRHOSUHFLRGH3D3
cado que el que tenía antes de la misma. Como resultado de lo anterior,
ilustra una fusión que da a la entidad resultante un mayor poder de mer-
(OPRGHORGH:LOOLDPVRQVHH[SRQHHQOD¿JXUDGHDUULED/DPLVPD
583
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), pp. 551-552.
584
0ඈඇඍං (2008), p. 293.
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 553.
585
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 214
WHULHUGHIHFKDGHPDU]RGH2-/
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 215
588
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR1ž,90'DQLVK&URZQ9HVWM\VNH6ODJ-
y 77.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, puntos 76 587 sean “RIDFKDUDFWHUDQGPDJQLWXGHVXFKWKDWWKHPHUJHULVQRWOLNHO\WR
PHUJHUJXLGHOLQHV, sección 4. EHDQWLFRPSHWLWLYHLQDQ\UHOHYDQWPDUNHW”586.
586
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾൺඇൽඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), Horizontal A la fecha, la regulación europea sobre la materia sostiene que:

“Las reorganizaciones empresariales en forma de concentraciones pueden

3RUHMHPSORHQHOFDVR'DQLVK&URZQ9HVWM\VNH6ODJWHULHU588ODVH¿FLHQFLDV UHVSRQGHU D ODV H[LJHQFLDV GH XQD FRPSHWHQFLD GLQiPLFD \ DXPHQWDU OD
FRPSHWLWLYLGDG GH OD LQGXVWULD FRQWULEX\HQGR GH HVWD PDQHUD D PHMRUDU ODV
posibilidades de crecimiento y a elevar el nivel de vida en la Comunidad. Es
ciencia de las que ha conocido la Comisión Europea han sido desechadas.
posible que las eficiencias derivadas de una concentración contrarresten los
&RQWRGRFRPRVHDGHODQWyODJUDQPD\RUtDGHODVDOHJDFLRQHVGHH¿-
HIHFWRVVREUHODFRPSHWHQFLD\HQSDUWLFXODUHOSHUMXLFLRSRWHQFLDOSDUDORV
consumidores que la misma podría tener en caso contrario. Para valorar si una
trarrestando así los posibles efectos anticompetitivos de la concentración”587.
concentración obstaculizará de forma significativa la competencia efectiva, en
para actuar de manera procompetitiva en beneficio de los consumidores, con-
particular mediante la creación o el refuerzo de una posición dominante en el
probablemente aumentarán la capacidad y el incentivo de la entidad fusionada
sentido de los apartados 2 y 3 del artículo 2 del Reglamento de concentracio-
suficientes para concluir que las eficiencias generadas por la concentración
nes, la Comisión procede a una evaluación global de la concentración desde
artículo 2 del Reglamento de concentraciones. Así lo hará cuando tenga pruebas
el punto de vista de la competencia. Al realizar tal evaluación, la Comisión
concentración incompatible con el mercado común conforme al apartado 3 del
tiene en cuenta los factores mencionados en el apartado 1 del artículo 2, entre
eficiencias que la concentración trae consigo, no hay motivos para declarar la
los que figura la evolución del progreso técnico y económico, siempre que
deración toda eficiencia invocada y probada. Puede decidir que, gracias a las
redunde en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para
En su evaluación general de una concentración, la Comisión toma en consi-
la competencia.
la competencia.
En su evaluación general de una concentración, la Comisión toma en consi-
redunde en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para
deración toda eficiencia invocada y probada. Puede decidir que, gracias a las
los que figura la evolución del progreso técnico y económico, siempre que
eficiencias que la concentración trae consigo, no hay motivos para declarar la
tiene en cuenta los factores mencionados en el apartado 1 del artículo 2, entre
concentración incompatible con el mercado común conforme al apartado 3 del
el punto de vista de la competencia. Al realizar tal evaluación, la Comisión
artículo 2 del Reglamento de concentraciones. Así lo hará cuando tenga pruebas
nes, la Comisión procede a una evaluación global de la concentración desde
suficientes para concluir que las eficiencias generadas por la concentración
sentido de los apartados 2 y 3 del artículo 2 del Reglamento de concentracio-
probablemente aumentarán la capacidad y el incentivo de la entidad fusionada
particular mediante la creación o el refuerzo de una posición dominante en el
para actuar de manera procompetitiva en beneficio de los consumidores, con-
concentración obstaculizará de forma significativa la competencia efectiva, en
trarrestando así los posibles efectos anticompetitivos de la concentración”587.
consumidores que la misma podría tener en caso contrario. Para valorar si una
HIHFWRVVREUHODFRPSHWHQFLD\HQSDUWLFXODUHOSHUMXLFLRSRWHQFLDOSDUDORV
posible que las eficiencias derivadas de una concentración contrarresten los
&RQWRGRFRPRVHDGHODQWyODJUDQPD\RUtDGHODVDOHJDFLRQHVGHH¿-
ciencia de las que ha conocido la Comisión Europea han sido desechadas.
posibilidades de crecimiento y a elevar el nivel de vida en la Comunidad. Es
3RUHMHPSORHQHOFDVR'DQLVK&URZQ9HVWM\VNH6ODJWHULHU588ODVH¿FLHQFLDV
FRPSHWLWLYLGDG GH OD LQGXVWULD FRQWULEX\HQGR GH HVWD PDQHUD D PHMRUDU ODV
UHVSRQGHU D ODV H[LJHQFLDV GH XQD FRPSHWHQFLD GLQiPLFD \ DXPHQWDU OD
“Las reorganizaciones empresariales en forma de concentraciones pueden

A la fecha, la regulación europea sobre la materia sostiene que: 586

86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾൺඇൽඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), Horizontal
EHDQWLFRPSHWLWLYHLQDQ\UHOHYDQWPDUNHW”586. PHUJHUJXLGHOLQHV, sección 4.
sean “RIDFKDUDFWHUDQGPDJQLWXGHVXFKWKDWWKHPHUJHULVQRWOLNHO\WR 587
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, puntos 76
y 77.
588
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR1ž,90'DQLVK&URZQ9HVWM\VNH6ODJ-
WHULHUGHIHFKDGHPDU]RGH2-/
215 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 IHFKDGHMXOLRGH2-/
216 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
593
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.490, Nordic Satellite Distribution, de
GHDEULOGH3-/
IXHURQGHVFDUWDGDVSRUVHULQVX¿FLHQWHV\QRLQKHUHQWHVDODIXVLyQ6HHVWL- 592
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.126, Accor/Wagons-Lits, de fecha 28
mó, al contrario, que se erigirían como un obstáculo a la competencia. De Defensa de la Libre Competencia.
hecho, éste incluso podría enmarcarse dentro de los casos en que la Comi- 591
El procedimiento que terminó en la dictación de la Resolución Nº 24 del Tribunal de
VLyQ(XURSHDFRQVLGHUyODVH¿FLHQFLDVFRPRXQDUJXPHQWRDQWLFRPSHWLWLYR GHIHFKDGHMXOLRGH2-/
(Q HIHFWR GXUDQWH PXFKR WLHPSR ODV H¿FLHQFLDV IXHURQ SHUFLELGDV 590
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2220, General Electric/Honeywell,
por la Comisión Europea como un argumento anticompetitivo (H৽FLHQF\ GH2-&
RৼHQFH 3RU HMHPSOR HQ HO FDVR$7 71&5589 ODV H¿FLHQFLDV DOHJDGDV 589
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.050, AT&T/NCR, de fecha 18 de enero
SRU ODV SDUWHV IXHURQ UHFKD]DGDV FRPR EHQH¿FLRVDV SRU FXDQWR WHQGtDQ
a fortalecer la posición dominante de la entidad fusionada. En el caso
*HQHUDO (OHFWULF+RQH\ZHOO590, la Comisión Europea decidió bloquear
la operación de concentración argumentando que la misma haría que la
H¿FLHQFLDVGDGRTXHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQQRHUDLQGLVSHQVDEOH
HPSUHVD UHVXOWDQWH IXHVH WDQ H¿FLHQWH TXH VXV FRPSHWLGRUHV VH YHUtDQ
6DWHOOLWH'LVWULEXWLRQ593, la Comisión Europea no otorgó valor alguno a las
forzados a salir del mercado. Una lógica similar desarrolló el Tribunal
SDUD WUDVSDVDU GLFKDV H¿FLHQFLDV D ORV FRQVXPLGRUHV (Q HO FDVR 1RUGLF
de Defensa de la Libre Competencia en Chile al pronunciarse respecto de
VXOWDQWHGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQQRWHQGUtDLQFHQWLYRVVX¿FLHQWHV
la fusión ' 6)DODEHOOD591.
EHQH¿FLRVGHODVH¿FLHQFLDVDOHJDGDVSRUFRQVLGHUDUTXHODHPSUHVDUH-
(QXQJUXSRPD\RULWDULRGHFDVRVVLELHQODVH¿FLHQFLDVVtIXHURQFRQ-
el caso $FFRU:DJRQV/LWV592, la Comisión Europea desechó los eventuales
sideradas como un efecto positivo de las operaciones de concentración
PLGRUHVVREUHORVTXHVHYROYHUiFRQGHWDOOHPiVDEDMR3RUHMHPSORHQ
analizadas, la Comisión Europea estimó que no cumplían con los requisitos
GHVHUYHUL¿FDEOHVLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQ\RWUDVSDVDEOHVDORVFRQVX-
GHVHUYHUL¿FDEOHVLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQ\RWUDVSDVDEOHVDORVFRQVX-
analizadas, la Comisión Europea estimó que no cumplían con los requisitos
PLGRUHVVREUHORVTXHVHYROYHUiFRQGHWDOOHPiVDEDMR3RUHMHPSORHQ
sideradas como un efecto positivo de las operaciones de concentración
el caso $FFRU:DJRQV/LWV592, la Comisión Europea desechó los eventuales
(QXQJUXSRPD\RULWDULRGHFDVRVVLELHQODVH¿FLHQFLDVVtIXHURQFRQ-
EHQH¿FLRVGHODVH¿FLHQFLDVDOHJDGDVSRUFRQVLGHUDUTXHODHPSUHVDUH-
la fusión ' 6)DODEHOOD591.
VXOWDQWHGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQQRWHQGUtDLQFHQWLYRVVX¿FLHQWHV
de Defensa de la Libre Competencia en Chile al pronunciarse respecto de
SDUD WUDVSDVDU GLFKDV H¿FLHQFLDV D ORV FRQVXPLGRUHV (Q HO FDVR 1RUGLF
forzados a salir del mercado. Una lógica similar desarrolló el Tribunal
6DWHOOLWH'LVWULEXWLRQ593, la Comisión Europea no otorgó valor alguno a las
HPSUHVD UHVXOWDQWH IXHVH WDQ H¿FLHQWH TXH VXV FRPSHWLGRUHV VH YHUtDQ
H¿FLHQFLDVGDGRTXHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQQRHUDLQGLVSHQVDEOH
la operación de concentración argumentando que la misma haría que la
*HQHUDO (OHFWULF+RQH\ZHOO590, la Comisión Europea decidió bloquear
a fortalecer la posición dominante de la entidad fusionada. En el caso
SRU ODV SDUWHV IXHURQ UHFKD]DGDV FRPR EHQH¿FLRVDV SRU FXDQWR WHQGtDQ
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.050, AT&T/NCR, de fecha 18 de enero
589 RৼHQFH 3RU HMHPSOR HQ HO FDVR$7 71&5589 ODV H¿FLHQFLDV DOHJDGDV
GH2-& por la Comisión Europea como un argumento anticompetitivo (H৽FLHQF\
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2220, General Electric/Honeywell,
590 (Q HIHFWR GXUDQWH PXFKR WLHPSR ODV H¿FLHQFLDV IXHURQ SHUFLELGDV
GHIHFKDGHMXOLRGH2-/ VLyQ(XURSHDFRQVLGHUyODVH¿FLHQFLDVFRPRXQDUJXPHQWRDQWLFRPSHWLWLYR
El procedimiento que terminó en la dictación de la Resolución Nº 24 del Tribunal de
591 hecho, éste incluso podría enmarcarse dentro de los casos en que la Comi-
Defensa de la Libre Competencia. mó, al contrario, que se erigirían como un obstáculo a la competencia. De
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.126, Accor/Wagons-Lits, de fecha 28
592 IXHURQGHVFDUWDGDVSRUVHULQVX¿FLHQWHV\QRLQKHUHQWHVDODIXVLyQ6HHVWL-
GHDEULOGH3-/
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.490, Nordic Satellite Distribution, de
593

IHFKDGHMXOLRGH2-/
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 216
GHVHSWLHPEUHGH2-&
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 217
595
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4339, Ryanair/Aer Lingus, de fecha
DEULOGH2-/
594
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.619, Gencor/Lonrho, de fecha 24 de para alcanzarlas. Finalmente, en el caso *HQFRU/RQUKR594, la Comisión
(XURSHD HVWLPy TXH ODV H¿FLHQFLDV QR HUDQ VX¿FLHQWHPHQWH YHUL¿FDEOHV
GDGDODFUHDFLyQGHXQDSRVLFLyQGRPLQDQWHFRQMXQWDFRPRUHVXOWDGRGH
la operación de concentración.
'DGDVODVFUtWLFDVUHFLELGDVSRUODDSUR[LPDFLyQTXHOD&RPLVLyQ(XURSHD
trapeso en el análisis de competencia, fue en el caso .RUQlV$VVLGRPlQ
WHQtDIUHQWHODVH¿FLHQFLDVHODxRWRPyGRVGHFLVLRQHVTXHOOHYDURQ
H[LVWHQFLDGHH¿FLHQFLDVLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQFRPRXQIDFWRUGHFRQ-
a cambiar esta noción de H৽FLHQF\RৼHQFH. Primero, cambió el foco de su
/DSULPHUDYH]TXHOD&RPLVLyQ(XURSHDUHFRQRFLyH[SOtFLWDPHQWHOD
test VXVWDQWLYR DOHMiQGRVH GHVGH XQR HVWUXFWXUDO KDFLD XQR EDVDGR HQ HO
para disminuir sus precios.
REVWiFXORVLJQL¿FDWLYRSDUDODFRPSHWHQFLD6HJXQGRHVWDEOHFLyH[SUHVD-
HQPXFKDVUXWDVVHFUHDUDXQYLUWXDOPRQRSROLRVLQLQFHQWLYRVVX¿FLHQWHV
PHQWHHQODUHJXODFLyQGHIXVLRQHVHXURSHDODSRVLELOLGDGGHTXHODVH¿-
fuesen traspasados a los consumidores, dado que la fusión implicaría que,
ciencias derivadas de una operación de concentración pueden contrarrestar
RSHUDFLyQ\TXHQRHUDVX¿FLHQWHPHQWHSUREDEOHTXHORVDKRUURVGHFRVWR
los efectos anticompetitivos derivados de la misma.
(XURSHD$ORDQWHULRUDJUHJyTXHODVH¿FLHQFLDVQRHUDQLQKHUHQWHVDOD
El caso 5\DQDLU$HU/LQJXV595 es uno de los casos en que la Comisión
FUHDGRVHVSHFt¿FDPHQWHSDUDHOSURFHGLPLHQWRYHQWLODGRDQWHOD&RPLVLyQ
(XURSHDKDWUDWDGRODVH¿FLHQFLDVFRQPD\RUGHWHQFLyQ5\DQDLUDUJXPHQWy
forma independiente, y en que se fundamentaban en documentos que fueron
TXH VX WRPD GH FRQWURO GH$HU /LQJXV JHQHUDUtD LPSRUWDQWHV H¿FLHQFLDV
GRpQIDVLVHQTXHVHEDVDEDQHQVXSXHVWRVTXHQRSRGtDQVHUYHUL¿FDGRVGH
derivadas principalmente de ahorros de costos, como consecuencia de una
SODQWHDGDVSRU5\DQDLUQRFXPSOtDQFRQHOFULWHULRGHYHUL¿FDELOLGDGKDFLHQ-
RSHUDFLyQ D PD\RU HVFDOD$GHPiV DUJXPHQWy TXH ODV H¿FLHQFLDV HUDQ
PHMRUDVHQHOVHUYLFLR/D&RPLVLyQ(XURSHDFRQFOX\yTXHODVH¿FLHQFLDV
HVSHFt¿FDVGHODRSHUDFLyQ\TXHVHUtDQWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHV
por la vía de menores tarifas, más frecuencias, un mayor número de rutas y
por la vía de menores tarifas, más frecuencias, un mayor número de rutas y
HVSHFt¿FDVGHODRSHUDFLyQ\TXHVHUtDQWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHV
PHMRUDVHQHOVHUYLFLR/D&RPLVLyQ(XURSHDFRQFOX\yTXHODVH¿FLHQFLDV
RSHUDFLyQ D PD\RU HVFDOD$GHPiV DUJXPHQWy TXH ODV H¿FLHQFLDV HUDQ
SODQWHDGDVSRU5\DQDLUQRFXPSOtDQFRQHOFULWHULRGHYHUL¿FDELOLGDGKDFLHQ-
derivadas principalmente de ahorros de costos, como consecuencia de una
GRpQIDVLVHQTXHVHEDVDEDQHQVXSXHVWRVTXHQRSRGtDQVHUYHUL¿FDGRVGH
TXH VX WRPD GH FRQWURO GH$HU /LQJXV JHQHUDUtD LPSRUWDQWHV H¿FLHQFLDV
forma independiente, y en que se fundamentaban en documentos que fueron
(XURSHDKDWUDWDGRODVH¿FLHQFLDVFRQPD\RUGHWHQFLyQ5\DQDLUDUJXPHQWy
FUHDGRVHVSHFt¿FDPHQWHSDUDHOSURFHGLPLHQWRYHQWLODGRDQWHOD&RPLVLyQ
El caso 5\DQDLU$HU/LQJXV595 es uno de los casos en que la Comisión
(XURSHD$ORDQWHULRUDJUHJyTXHODVH¿FLHQFLDVQRHUDQLQKHUHQWHVDOD
los efectos anticompetitivos derivados de la misma.
RSHUDFLyQ\TXHQRHUDVX¿FLHQWHPHQWHSUREDEOHTXHORVDKRUURVGHFRVWR
ciencias derivadas de una operación de concentración pueden contrarrestar
fuesen traspasados a los consumidores, dado que la fusión implicaría que,
PHQWHHQODUHJXODFLyQGHIXVLRQHVHXURSHDODSRVLELOLGDGGHTXHODVH¿-
HQPXFKDVUXWDVVHFUHDUDXQYLUWXDOPRQRSROLRVLQLQFHQWLYRVVX¿FLHQWHV
REVWiFXORVLJQL¿FDWLYRSDUDODFRPSHWHQFLD6HJXQGRHVWDEOHFLyH[SUHVD-
para disminuir sus precios.
test VXVWDQWLYR DOHMiQGRVH GHVGH XQR HVWUXFWXUDO KDFLD XQR EDVDGR HQ HO
/DSULPHUDYH]TXHOD&RPLVLyQ(XURSHDUHFRQRFLyH[SOtFLWDPHQWHOD
a cambiar esta noción de H৽FLHQF\RৼHQFH. Primero, cambió el foco de su
H[LVWHQFLDGHH¿FLHQFLDVLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQFRPRXQIDFWRUGHFRQ-
WHQtDIUHQWHODVH¿FLHQFLDVHODxRWRPyGRVGHFLVLRQHVTXHOOHYDURQ
trapeso en el análisis de competencia, fue en el caso .RUQlV$VVLGRPlQ
'DGDVODVFUtWLFDVUHFLELGDVSRUODDSUR[LPDFLyQTXHOD&RPLVLyQ(XURSHD
la operación de concentración.
GDGDODFUHDFLyQGHXQDSRVLFLyQGRPLQDQWHFRQMXQWDFRPRUHVXOWDGRGH
(XURSHD HVWLPy TXH ODV H¿FLHQFLDV QR HUDQ VX¿FLHQWHPHQWH YHUL¿FDEOHV
para alcanzarlas. Finalmente, en el caso *HQFRU/RQUKR594, la Comisión 594
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.619, Gencor/Lonrho, de fecha 24 de
DEULOGH2-/
595
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4339, Ryanair/Aer Lingus, de fecha
GHVHSWLHPEUHGH2-&
217 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 de fecha 2 de septiembre de 2013.
218 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
603
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&20301\QDV6KHOO+DUEXUJ5H¿QHU\
GHIHEUHURGH>@2-&
&DUWRQERDUG596. En efecto, se trató de una operación de concentración apro- 602
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.3280, Air France/KLM, de fecha 11
bada en Fase I sin condiciones, y entre los factores que la Comisión Europea GHIHEUHURGH(&>@2-/
HQXPHUySDUDRWRUJDUGLFKDDSUREDFLyQVHHQFRQWUDEDQODVH¿FLHQFLDVDUJX- 601
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.986, Agfa-Gevaert/DuPont, de fecha
PHQWDGDVSRUODVSDUWHV'LFKDVH¿FLHQFLDVLPSRUWDEDQDKRUURVGHFRVWRV
DXPHQWRVGHH¿FLHQFLDVSURGXFWLYDV\PHMRUDVHQ, 'ORTXHVHWUDGXFLUtD
en ahorros estimados entre 0% y 5% de las ventas netas de las partes.
Con posterioridad, en el caso $[DOWR*HPSOXV597, la Comisión Europea se
GHIHEUHURGH(&>@2-/
600
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.850, ABB/Daimler-Benz, de fecha 6
IHFKDGHIHEUHURGH>@2-&
599
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.477, Mercedes-Benz/Kassbohrer, de
DSR\yHQODVH¿FLHQFLDVSUHVHQWDGDVSRUODVSDUWHVFRPRSURFRPSHWLWLYDV DEULOGH((&>@2-/
en dos sentidos: primero, estimó como positivo que la operación de con- 598
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.042, Alcatel/Teletra, de fecha 12 de
centración fusionara a los dos innovadores más importantes del mercado, GHPD\RGH>@2-&
lo que permitiría a las partes reorganizar su capacidad de investigación y 597
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030$[DOWR*HPSOXVGHIHFKD

desarrollo; y, segundo, aceptó las alegaciones de las partes según las cuales GHIHFKDGHPD\RGH2-&
ODVH¿FLHQFLDVLPSOLFDUtDQUHGXFFLyQGHSUHFLRV 596
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP. 4057, Kornäs/Assidomän Cartonboard,

En casos tales como $OFDWHO7HOHWUD598, 0HUFHGHV%HQ].DVVERKUHU599,

$%%'DLPOHU%HQ]600, $JID*HYDHUW'X3RQW601 y $LU )UDQFH./0602, las
H¿FLHQFLDV IXHURQ WDPELpQ FRQVLGHUDGDV SRU OD &RPLVLyQ (XURSHDFRPR
Europea.
un factor relevante al momento de aprobar la operación de concentración
bación del caso 1\QDV6KHOO+DUEXUJ5H¿QHU\603 por parte de la Comisión
en cuestión.
0iVUHFLHQWHPHQWHDUJXPHQWRVGHH¿FLHQFLDVKDQFRODERUDGRDODDSUR-
0iVUHFLHQWHPHQWHDUJXPHQWRVGHH¿FLHQFLDVKDQFRODERUDGRDODDSUR-
en cuestión.
bación del caso 1\QDV6KHOO+DUEXUJ5H¿QHU\603 por parte de la Comisión
un factor relevante al momento de aprobar la operación de concentración
Europea.
H¿FLHQFLDV IXHURQ WDPELpQ FRQVLGHUDGDV SRU OD &RPLVLyQ (XURSHDFRPR
$%%'DLPOHU%HQ]600, $JID*HYDHUW'X3RQW601 y $LU )UDQFH./0602, las
En casos tales como $OFDWHO7HOHWUD598, 0HUFHGHV%HQ].DVVERKUHU599,
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP. 4057, Kornäs/Assidomän Cartonboard,
596 ODVH¿FLHQFLDVLPSOLFDUtDQUHGXFFLyQGHSUHFLRV
GHIHFKDGHPD\RGH2-& desarrollo; y, segundo, aceptó las alegaciones de las partes según las cuales
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030$[DOWR*HPSOXVGHIHFKD
597 lo que permitiría a las partes reorganizar su capacidad de investigación y
GHPD\RGH>@2-& centración fusionara a los dos innovadores más importantes del mercado,
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.042, Alcatel/Teletra, de fecha 12 de
598 en dos sentidos: primero, estimó como positivo que la operación de con-
DEULOGH((&>@2-/
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.477, Mercedes-Benz/Kassbohrer, de
599
IHFKDGHIHEUHURGH>@2-&
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.850, ABB/Daimler-Benz, de fecha 6
600
DSR\yHQODVH¿FLHQFLDVSUHVHQWDGDVSRUODVSDUWHVFRPRSURFRPSHWLWLYDV
Con posterioridad, en el caso $[DOWR*HPSOXV597, la Comisión Europea se
en ahorros estimados entre 0% y 5% de las ventas netas de las partes.
DXPHQWRVGHH¿FLHQFLDVSURGXFWLYDV\PHMRUDVHQ, 'ORTXHVHWUDGXFLUtD
GHIHEUHURGH(&>@2-/ PHQWDGDVSRUODVSDUWHV'LFKDVH¿FLHQFLDVLPSRUWDEDQDKRUURVGHFRVWRV
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.986, Agfa-Gevaert/DuPont, de fecha
601 HQXPHUySDUDRWRUJDUGLFKDDSUREDFLyQVHHQFRQWUDEDQODVH¿FLHQFLDVDUJX-
GHIHEUHURGH(&>@2-/ bada en Fase I sin condiciones, y entre los factores que la Comisión Europea
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.3280, Air France/KLM, de fecha 11
602 &DUWRQERDUG596. En efecto, se trató de una operación de concentración apro-
GHIHEUHURGH>@2-&
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&20301\QDV6KHOO+DUEXUJ5H¿QHU\
603

de fecha 2 de septiembre de 2013.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 218
179 F.Supp. 721, 738 (E.D.Mo. 1959).
607
Decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos, Estados Unidos v. Brown Shoe co.,
plc, de 8 de agosto de 2008.
606
 'HFLVLyQGHOD2൶FHRI)DLU7UDGLQJHQHOFDVR*OREDO5DGLR8./WG*&DS0HGLD
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 939.
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 465.
%URZQ6KRH607. Es por ello que suele sostenerse que en Estados Unidos, el
H¿FLHQFLDV3RVLEOHPHQWHHOFDVRPiVFRQRFLGRHQHVWHVHQWLGRHVHOFDVR
concentración debían ser cuestionadas precisamente por generar ciertas
década de 1960) adoptó una postura según la cual las operaciones de
En Estados Unidos por su parte, la denominada Corte Warren (de la
adaptarse a los cambios.
madamente difícil de satisfacer, ni tan rígido e inmutable que le impida
H[LVWHQFLD GH H¿FLHQFLDV QR GHEH VHU WDQ DOWR FRPR SDUD KDFHUOR H[WUH-
pQIDVLVHQTXHHOHVWiQGDUGHSUXHEDH[LJLGRSDUDWHQHUSRUDFUHGLWDGDOD
produciría una afectación sustancial de la competencia, haciendo particular
VLGHUy ODV H¿FLHQFLDV FRPR XQ IDFWRU UHOHYDQWH SDUD FRQFOXLU TXH QR VH
En un caso particularmente relevante606, la 2৽FHRI)DLU7UDGLQJ con-
e inherentes a la fusión, todo lo cual debe ser acreditado por las partes.
SUREDEOHV\VX¿FLHQWHVSDUDHYLWDUXQDDIHFWDFLyQVXVWDQFLDODODFRPSHWHQFLD
más, la 2৽FHRI)DLU7UDGLQJKDH[LJLGRTXHODVH¿FLHQFLDVVHDQRSRUWXQDV
evitar que se produzca una afectación sustancial de la competencia605. Ade-
ODULYDOLGDGHQWUHODV¿UPDVTXHSHUPDQHFHQHQHOPHUFDGRGHIRUPDWDOGH
FRPRXQIDFWRUUHOHYDQWHQRUPDOPHQWHH[LJHQTXHODVPLVPDVKDJDQDXPHQWDU
(QWHUSULVH$FW3DUDTXHODVDXWRULGDGHVFRPSHWHQWHVFRQVLGHUHQODVH¿FLHQFLDV
JHQHUD³EHQH¿FLRVUHOHYDQWHVSDUDORVFRQVXPLGRUHV´HQORVWpUPLQRVGHOD
sustancial de la competencia; y, segundo, en la determinación de si la misma
la determinación de si la operación de concentración produce una afectación
en el análisis de operaciones de concentración en dos sentidos: primero, en
(QHOFDVRGHO5HLQR8QLGRVHKDVRVWHQLGRTXHODVH¿FLHQFLDVVRQUHOHYDQWHV
cias que generarían604.
DXWRULGDGHVHQDSUREDURSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQGHELGRDODVH¿FLHQ-
autoridad de libre competencia holandesa fueron, en 2008, las primeras
la 2৽FHRI)DLU7UDGLQJ (hoy &RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\) y la
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQVRODPHQWHHQEDVHDH¿FLHQFLDV6LQHPEDUJR
Con todo, a la fecha, la Comisión Europea nunca ha aprobado una
219 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 219
Con todo, a la fecha, la Comisión Europea nunca ha aprobado una
605 RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQVRODPHQWHHQEDVHDH¿FLHQFLDV6LQHPEDUJR
604
la 2৽FHRI)DLU7UDGLQJ (hoy &RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\) y la
autoridad de libre competencia holandesa fueron, en 2008, las primeras
DXWRULGDGHVHQDSUREDURSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQGHELGRDODVH¿FLHQ-
cias que generarían604.
(QHOFDVRGHO5HLQR8QLGRVHKDVRVWHQLGRTXHODVH¿FLHQFLDVVRQUHOHYDQWHV
en el análisis de operaciones de concentración en dos sentidos: primero, en
la determinación de si la operación de concentración produce una afectación
sustancial de la competencia; y, segundo, en la determinación de si la misma
JHQHUD³EHQH¿FLRVUHOHYDQWHVSDUDORVFRQVXPLGRUHV´HQORVWpUPLQRVGHOD
(QWHUSULVH$FW3DUDTXHODVDXWRULGDGHVFRPSHWHQWHVFRQVLGHUHQODVH¿FLHQFLDV
FRPRXQIDFWRUUHOHYDQWHQRUPDOPHQWHH[LJHQTXHODVPLVPDVKDJDQDXPHQWDU
ODULYDOLGDGHQWUHODV¿UPDVTXHSHUPDQHFHQHQHOPHUFDGRGHIRUPDWDOGH
evitar que se produzca una afectación sustancial de la competencia605. Ade-
más, la 2৽FHRI)DLU7UDGLQJKDH[LJLGRTXHODVH¿FLHQFLDVVHDQRSRUWXQDV
SUREDEOHV\VX¿FLHQWHVSDUDHYLWDUXQDDIHFWDFLyQVXVWDQFLDODODFRPSHWHQFLD
e inherentes a la fusión, todo lo cual debe ser acreditado por las partes.
En un caso particularmente relevante606, la 2৽FHRI)DLU7UDGLQJ con-
VLGHUy ODV H¿FLHQFLDV FRPR XQ IDFWRU UHOHYDQWH SDUD FRQFOXLU TXH QR VH
produciría una afectación sustancial de la competencia, haciendo particular
pQIDVLVHQTXHHOHVWiQGDUGHSUXHEDH[LJLGRSDUDWHQHUSRUDFUHGLWDGDOD
H[LVWHQFLD GH H¿FLHQFLDV QR GHEH VHU WDQ DOWR FRPR SDUD KDFHUOR H[WUH-
madamente difícil de satisfacer, ni tan rígido e inmutable que le impida
adaptarse a los cambios.
En Estados Unidos por su parte, la denominada Corte Warren (de la
década de 1960) adoptó una postura según la cual las operaciones de
concentración debían ser cuestionadas precisamente por generar ciertas
H¿FLHQFLDV3RVLEOHPHQWHHOFDVRPiVFRQRFLGRHQHVWHVHQWLGRHVHOFDVR
%URZQ6KRH607. Es por ello que suele sostenerse que en Estados Unidos, el
604
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 465.
605
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 939.
606
 'HFLVLyQGHOD2൶FHRI)DLU7UDGLQJHQHOFDVR*OREDO5DGLR8./WG*&DS0HGLD
plc, de 8 de agosto de 2008.
607
Decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos, Estados Unidos v. Brown Shoe co.,
179 F.Supp. 721, 738 (E.D.Mo. 1959).
 +ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 554.
220 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 610

86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾൺඇൽඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), sección 4. 609

son of U.S. and EU approaches”, )RUGKDP,QWHUQDWLRQDO/DZ-RXUQDO, vol. 30, Nº 5, p. 1416.

WUDWDPLHQWRGHODVH¿FLHQFLDVFRPHQ]yFRQXQLPSRUWDQWHWUDVSLp(Q
OD&RUWH6XSUHPDGHGLFKRSDtVHVWLPyTXHODVH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHXQD
operación de concentración podían ser estimadas como anticompetitivas,
argumentando que era importante proteger a negocios pequeños y locales608.
Este traspié sería superado en el caso )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ v. 3URF-
WHU *DPEOH&RHQTXHOD&RUWH6XSUHPDHVWLPyTXHODVH¿FLHQFLDVQR
podían ser usadas como un ataque a la pro-competitividad de una fusión.
En 1990, las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVUHFRQRFHUtDQTXHODVH¿FLHQ-
cias de una operación de concentración podrían evitar que la misma fuese
cuestionada por las autoridades.
Con todo, el cambio más relevante se produciría en 1997, cuando se
enmendaron las +RUL]RQWDO 0HUJHU *XLGHOLQHV, en el sentido de que las
H¿FLHQFLDVQRVRODPHQWHSRGtDQWHQHUXQLPSDFWRHQODVGHFLVLRQHVSHUVH-
cutorias de las autoridades, sino que incluso podrían legitimar operaciones
de concentración que, en su ausencia, serían consideradas ilegales.
Hoy, esta visión ha sido abandonada por una según la cual las operaciones
GHFRQFHQWUDFLyQGHEHQVHUFRQVLGHUDGDVOtFLWDVFXDQGRFUHDQH¿FLHQFLDV
VXVWDQWLYDVRGLFKRHQRWURVWpUPLQRVXQDSRVWXUDVHJ~QODFXDOGHEHH[LVWLU
XQDGHIHQVDGHH¿FLHQFLDHQFDVRVGHIXVLRQHVVLQSHUMXLFLRGHTXHWRGDYtD
no es claro qué quiere decir eso con precisión. Al formularlo como una
defensa, lo que sí es claro es que este tipo de argumentos se vuelve rele-
vante cuando se estima que la fusión puede tener efectos anticompetitivos.
Las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV reconocen que:
³0HUJHUVKDYHWKHSRWHQWLDOWRJHQHUDWHVLJQLILFDQWHIILFLHQFLHVE\SHUPLWWLQJ
DEHWWHUXWLOL]DWLRQRIH[LVWLQJDVVHWVHQDEOLQJWKHFRPELQHGILUPWRDFKLHYH
ORZHUFRVWVLQSURGXFLQJDJLYHQTXDOLW\DQGTXDQWLW\WKDQHLWKHUILUPFRXOG
KDYHDFKLHYHGZLWKRXWWKHSURSRVHGWUDQVDFWLRQ´609
&RQWRGRHOUROTXHHQORVKHFKRVMXHJDQODVH¿FLHQFLDVVLJXHVLHQGR
limitado, dado que, en palabras de Hovenkamp, nuestra certidumbre acer-
ca de que las operaciones de concentración producen tanto riesgos como
H¿FLHQFLDV HV SUiFWLFDPHQWH WRWDO 6LQ HPEDUJR VX FXDQWL¿FDFLyQ HQ XQ
caso concreto es imposible610:
3ංඍඈൿඌ඄ඒ5REHUW³(൶FLHQF\FRQVLGHUDWLRQDQGPHUJHUHQIRUFHPHQWFRPSDUL-
608
caso concreto es imposible610:
H¿FLHQFLDV HV SUiFWLFDPHQWH WRWDO 6LQ HPEDUJR VX FXDQWL¿FDFLyQ HQ XQ
ca de que las operaciones de concentración producen tanto riesgos como
limitado, dado que, en palabras de Hovenkamp, nuestra certidumbre acer-
&RQWRGRHOUROTXHHQORVKHFKRVMXHJDQODVH¿FLHQFLDVVLJXHVLHQGR
KDYHDFKLHYHGZLWKRXWWKHSURSRVHGWUDQVDFWLRQ´609
ORZHUFRVWVLQSURGXFLQJDJLYHQTXDOLW\DQGTXDQWLW\WKDQHLWKHUILUPFRXOG
DEHWWHUXWLOL]DWLRQRIH[LVWLQJDVVHWVHQDEOLQJWKHFRPELQHGILUPWRDFKLHYH
³0HUJHUVKDYHWKHSRWHQWLDOWRJHQHUDWHVLJQLILFDQWHIILFLHQFLHVE\SHUPLWWLQJ
Las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHV reconocen que:
vante cuando se estima que la fusión puede tener efectos anticompetitivos.
defensa, lo que sí es claro es que este tipo de argumentos se vuelve rele-
no es claro qué quiere decir eso con precisión. Al formularlo como una
XQDGHIHQVDGHH¿FLHQFLDHQFDVRVGHIXVLRQHVVLQSHUMXLFLRGHTXHWRGDYtD
VXVWDQWLYDVRGLFKRHQRWURVWpUPLQRVXQDSRVWXUDVHJ~QODFXDOGHEHH[LVWLU
GHFRQFHQWUDFLyQGHEHQVHUFRQVLGHUDGDVOtFLWDVFXDQGRFUHDQH¿FLHQFLDV
Hoy, esta visión ha sido abandonada por una según la cual las operaciones
de concentración que, en su ausencia, serían consideradas ilegales.
cutorias de las autoridades, sino que incluso podrían legitimar operaciones
H¿FLHQFLDVQRVRODPHQWHSRGtDQWHQHUXQLPSDFWRHQODVGHFLVLRQHVSHUVH-
enmendaron las +RUL]RQWDO 0HUJHU *XLGHOLQHV, en el sentido de que las
Con todo, el cambio más relevante se produciría en 1997, cuando se
cuestionada por las autoridades.
cias de una operación de concentración podrían evitar que la misma fuese
En 1990, las +RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVUHFRQRFHUtDQTXHODVH¿FLHQ-
podían ser usadas como un ataque a la pro-competitividad de una fusión.
WHU *DPEOH&RHQTXHOD&RUWH6XSUHPDHVWLPyTXHODVH¿FLHQFLDVQR
Este traspié sería superado en el caso )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ v. 3URF-
argumentando que era importante proteger a negocios pequeños y locales608.
operación de concentración podían ser estimadas como anticompetitivas,
OD&RUWH6XSUHPDGHGLFKRSDtVHVWLPyTXHODVH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHXQD
3ංඍඈൿඌ඄ඒ5REHUW³(൶FLHQF\FRQVLGHUDWLRQDQGPHUJHUHQIRUFHPHQWFRPSDUL-
608
WUDWDPLHQWRGHODVH¿FLHQFLDVFRPHQ]yFRQXQLPSRUWDQWHWUDVSLp(Q
son of U.S. and EU approaches”, )RUGKDP,QWHUQDWLRQDO/DZ-RXUQDO, vol. 30, Nº 5, p. 1416.
609
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾൺඇൽඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(2010), sección 4.
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 554.
610
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 220
 &උൺඇൾ (2011), p. 361. 612
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 221
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 915. 611

³1HYHUWKHOHVVGHVSLWHDQRXWSRXULQJRIOLWHUDWXUHDQHIILFLHQF\GHIHQVHKDV
QHYHUSOD\HGDVLJQLILFDQWUROHLQPHUJHUFDVHV«%RWKIRUPHU-XGJH%RUN
QDOL]DFLyQGHODSURGXFFLyQHVWRHVPHMRUDVHQODHVWUXFWXUDGHFRVWRVGH DQG-XGJH3RVQHUFRQFOXGHWKDWWKHUHVKRXOGEHQRHIILFLHQF\GHIHQVHEHFDXVH
vamente ambicioso, por cuanto las mismas pueden generarse por la racio- UHOHYDQWHIILFLHQFLHVVLPSO\FDQQRWEHPHDVXUHGLQOLWLJDWLRQ«,WLVRIWHQ
(OLQWHQWRSRUFODVL¿FDUODVH¿FLHQFLDVSXHGHVHUFDOL¿FDGRFRPRH[FHVL- REYLRXVWKDWKRUL]RQWDOPHUJHUVFDQFUHDWHFHUWDLQPXOWLSODQWHFRQRPLHVEXW
LWLVYHU\GLIILFXOWWRGHWHUPLQHLQOLWLJDWLRQKRZPXFKWKHVHHFRQRPLHVZLOO
,,,7ංඉඈඌൽൾൾൿංർංൾඇർංൺඌ UHGXFHWKHFRVWRISURGXFWLRQ$QHIILFLHQF\GHIHQVHZRXOGKDYHWREHJLQZLWK
también evolucionado.
derivadas de una operación de concentración impactan en la misma, haya
FLyQ HO SDVR GHO WLHPSR KD KHFKR TXH OD PDQHUD HQ TXH ODV H¿FLHQFLDV
GHMXULVGLFFLyQHQMXULVGLFFLyQ'HKHFKRGHQWURGHXQDPLVPDMXULVGLF-
FRPSUHQGLGDVFRPRHOUROTXHVHDVLJQDDODVH¿FLHQFLDVWLHQGHDYDULDU
Siendo así las cosas, es posible apreciar que tanto la manera en que son
WKDWLQLWLDODVVHVVPHQWWRFRORUWKHLUUHFRJQLWLRQRIFODLPHGHIILFLHQFLHV´612
PHQWRIWKHUHOHYDQWFRQFHQWUDWLRQLQWKHDSSOLFDEOHPDUNHWDQGWKHQDOORZLQJ
QHJDWLYHIDFWRUVDIIHFWLQJPDUNHWFRPSHWLWLRQWKH\DUHDFWXDOO\PDNLQJDQDVVHVV-
³$OWKRXJKFRXUWVFODLPWREHEDODQFLQJPHUJHUJHQHUDWHGHIILFLHQFLHVZLWKRWKHU
Unidos entre los años 1986 y 2009, se concluyó que:
empírico que analizó 23 casos de operaciones de concentración en Estados
MXHJDQXQUROEDVWDQWHOLPLWDGRHQODGHFLVLyQGHORVFDVRV(QXQHVWXGLR
(VWDGRV8QLGRVFRQVLGHUDQODVH¿FLHQFLDVDOPRPHQWRGHDUJXPHQWDUHVWDV
/DHYLGHQFLDHPStULFDGLVSRQLEOHGDFXHQWDGHTXHVLELHQORVMXHFHVHQ
WKHPDJDLQVWHDFKRWKHUFDQEHH[WUDRUGLQDULO\GLIILFXOW´611
WKHPHUJHU1HLWKHURIWKRVHWKLQJVLVSDUWLFXODUO\HDV\WRPHDVXUHEDODQFLQJ
FUHDVHGPDUNHWSRZHURIWKHPHUJLQJILUPVDJDLQVWWKHHIILFLHQF\FUHDWHGE\
DQGWKHQDWWHPSWWREDODQFHWKHSRWHQWLDOIRULQHIILFLHQF\FUHDWHGE\WKHLQ-
DPHUJHUWKDWLVSULPDIDFLHLOOHJDORURWKHUZLVHWKHGHIHQVHLVXQQHFHVVDU\
DQGWKHQDWWHPSWWREDODQFHWKHSRWHQWLDOIRULQHIILFLHQF\FUHDWHGE\WKHLQ-
FUHDVHGPDUNHWSRZHURIWKHPHUJLQJILUPVDJDLQVWWKHHIILFLHQF\FUHDWHGE\
WKHPHUJHU1HLWKHURIWKRVHWKLQJVLVSDUWLFXODUO\HDV\WRPHDVXUHEDODQFLQJ
WKHPDJDLQVWHDFKRWKHUFDQEHH[WUDRUGLQDULO\GLIILFXOW´611
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MXHJDQXQUROEDVWDQWHOLPLWDGRHQODGHFLVLyQGHORVFDVRV(QXQHVWXGLR
empírico que analizó 23 casos de operaciones de concentración en Estados
Unidos entre los años 1986 y 2009, se concluyó que:
³$OWKRXJKFRXUWVFODLPWREHEDODQFLQJPHUJHUJHQHUDWHGHIILFLHQFLHVZLWKRWKHU
QHJDWLYHIDFWRUVDIIHFWLQJPDUNHWFRPSHWLWLRQWKH\DUHDFWXDOO\PDNLQJDQDVVHVV-
PHQWRIWKHUHOHYDQWFRQFHQWUDWLRQLQWKHDSSOLFDEOHPDUNHWDQGWKHQDOORZLQJ
WKDWLQLWLDODVVHVVPHQWWRFRORUWKHLUUHFRJQLWLRQRIFODLPHGHIILFLHQFLHV´612
Siendo así las cosas, es posible apreciar que tanto la manera en que son
FRPSUHQGLGDVFRPRHOUROTXHVHDVLJQDDODVH¿FLHQFLDVWLHQGHDYDULDU
GHMXULVGLFFLyQHQMXULVGLFFLyQ'HKHFKRGHQWURGHXQDPLVPDMXULVGLF-
FLyQ HO SDVR GHO WLHPSR KD KHFKR TXH OD PDQHUD HQ TXH ODV H¿FLHQFLDV
derivadas de una operación de concentración impactan en la misma, haya
también evolucionado.
DPHUJHUWKDWLVSULPDIDFLHLOOHJDORURWKHUZLVHWKHGHIHQVHLVXQQHFHVVDU\
UHGXFHWKHFRVWRISURGXFWLRQ$QHIILFLHQF\GHIHQVHZRXOGKDYHWREHJLQZLWK ,,,7ංඉඈඌൽൾൾൿංർංൾඇർංൺඌ
LWLVYHU\GLIILFXOWWRGHWHUPLQHLQOLWLJDWLRQKRZPXFKWKHVHHFRQRPLHVZLOO
REYLRXVWKDWKRUL]RQWDOPHUJHUVFDQFUHDWHFHUWDLQPXOWLSODQWHFRQRPLHVEXW (OLQWHQWRSRUFODVL¿FDUODVH¿FLHQFLDVSXHGHVHUFDOL¿FDGRFRPRH[FHVL-
UHOHYDQWHIILFLHQFLHVVLPSO\FDQQRWEHPHDVXUHGLQOLWLJDWLRQ«,WLVRIWHQ vamente ambicioso, por cuanto las mismas pueden generarse por la racio-
DQG-XGJH3RVQHUFRQFOXGHWKDWWKHUHVKRXOGEHQRHIILFLHQF\GHIHQVHEHFDXVH QDOL]DFLyQGHODSURGXFFLyQHVWRHVPHMRUDVHQODHVWUXFWXUDGHFRVWRVGH
QHYHUSOD\HGDVLJQLILFDQWUROHLQPHUJHUFDVHV«%RWKIRUPHU-XGJH%RUN
³1HYHUWKHOHVVGHVSLWHDQRXWSRXULQJRIOLWHUDWXUHDQHIILFLHQF\GHIHQVHKDV

611
6ඎඅඅංඏൺඇ (2014), p. 915.
&උൺඇൾ (2011), p. 361.
221 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 612

222 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
la entidad fusionada por la vía de cambiar la producción desde plantas con
altos costos marginales a otras con menores costos, por economías de escala
y/o de ámbito, avances tecnológicos, aumento del poder de compra y por
ODUHGXFFLyQGHODLQH¿FLHQFLD;'HDFXHUGRFRQODGRFWULQDFRPSDUDGD
³7KH NLQG RI HIILFLHQFLHV WKDW FDQ EH DFKLHYHG E\ KRUL]RQWDO PHUJHU YDU\
LPPHQVHO\IURPRQHLQGXVWU\WRDQRWKHU7KH\DUHODUJHO\DIXQFWLRQRIKLJKO\
LQGLYLGXDOL]HGWHFKQRORJ\DQGGLVWULEXWLRQV\VWHPV´613
La propia Fiscalía Nacional Económica ha declarado que:
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.1.
615
Competencia, punto 231.
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
614
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 545. 613
de plantas, racionalización de funciones administrativas y de gestión (por
de duplicaciones que reduzcan los costos operacionales, especialización
escala, economías de ámbito, economías de densidad, sinergias, eliminación
Económica, están dadas principalmente por la obtención de economías de
/DVH¿FLHQFLDVSURGXFWLYDVVLHPSUHGHDFXHUGRFRQOD)LVFDOtD1DFLRQDO
productos615.
“La FNE considera que han de contraponerse a los riesgos de la operación EH¿FLHQFLDVGLQiPLFDVUHODFLRQDGDVDOGHVDUUROORGHQXHYRVRPHMRUHV
de concentración las eficiencias que ésta genere, tales como ahorros asocia-
dos a la integración de nuevas actividades, a la transferencia de una técnica
SURGXFWLYD\H[SHUWLFLDVXSHULRUGHXQDGHODVSDUWHVFRPSOHPHQWDULHGDGHQ
investigación y desarrollo, planta y multiplanta, introducción óptima de nuevos
SURGXFWRVGHVDUUROORGHSURFHVRVGHSURGXFFLyQPiVHILFLHQWHV\PHMRUDGH
calidad, siempre y cuando pueda verificarse la probabilidad de realización y
magnitud de esas eficiencias, presumiblemente conlleven incentivos compe-
titivos para la empresa concentrada y no puedan alcanzarse mediante otras
operaciones viables”614.
Con todo, se han realizado varios intentos por lograr dicha sistemati-
zación. La Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración de la
)LVFDOtD 1DFLRQDO (FRQyPLFD SODQWHD TXH ODV H¿FLHQFLDV SXHGHQ VHU GH
GRVWLSRVDH¿FLHQFLDVSURGXFWLYDVUHIHULGDVDODUHGXFFLyQGHFRVWRV\
)LVFDOtD 1DFLRQDO (FRQyPLFD SODQWHD TXH ODV H¿FLHQFLDV SXHGHQ VHU GH
zación. La Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración de la
Con todo, se han realizado varios intentos por lograr dicha sistemati-
operaciones viables”614.
titivos para la empresa concentrada y no puedan alcanzarse mediante otras
magnitud de esas eficiencias, presumiblemente conlleven incentivos compe-
calidad, siempre y cuando pueda verificarse la probabilidad de realización y
SURGXFWRVGHVDUUROORGHSURFHVRVGHSURGXFFLyQPiVHILFLHQWHV\PHMRUDGH
investigación y desarrollo, planta y multiplanta, introducción óptima de nuevos
SURGXFWLYD\H[SHUWLFLDVXSHULRUGHXQDGHODVSDUWHVFRPSOHPHQWDULHGDGHQ
GRVWLSRVDH¿FLHQFLDVSURGXFWLYDVUHIHULGDVDODUHGXFFLyQGHFRVWRV\
dos a la integración de nuevas actividades, a la transferencia de una técnica
EH¿FLHQFLDVGLQiPLFDVUHODFLRQDGDVDOGHVDUUROORGHQXHYRVRPHMRUHV
productos615.
/DVH¿FLHQFLDVSURGXFWLYDVVLHPSUHGHDFXHUGRFRQOD)LVFDOtD1DFLRQDO
Económica, están dadas principalmente por la obtención de economías de
escala, economías de ámbito, economías de densidad, sinergias, eliminación
de duplicaciones que reduzcan los costos operacionales, especialización
de plantas, racionalización de funciones administrativas y de gestión (por
de concentración las eficiencias que ésta genere, tales como ahorros asocia-
“La FNE considera que han de contraponerse a los riesgos de la operación
La propia Fiscalía Nacional Económica ha declarado que:
LQGLYLGXDOL]HGWHFKQRORJ\DQGGLVWULEXWLRQV\VWHPV´613
LPPHQVHO\IURPRQHLQGXVWU\WRDQRWKHU7KH\DUHODUJHO\DIXQFWLRQRIKLJKO\
³7KH NLQG RI HIILFLHQFLHV WKDW FDQ EH DFKLHYHG E\ KRUL]RQWDO PHUJHU YDU\

ODUHGXFFLyQGHODLQH¿FLHQFLD;'HDFXHUGRFRQODGRFWULQDFRPSDUDGD
y/o de ámbito, avances tecnológicos, aumento del poder de compra y por
613
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ (2011), p. 545. altos costos marginales a otras con menores costos, por economías de escala
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
614 la entidad fusionada por la vía de cambiar la producción desde plantas con
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 231.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.1.
615
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 222
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando décimo segundo.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 223
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
616
Sentencia de fecha 30 de septiembre 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
será traspasada al consumidor”616.
sino que se debe establecer de una manera cierta cómo es que esa reducción
estar acreditada en el proceso no sólo en cuanto a la efectividad del mismo,
UHGXFFLyQGHFRVWRVTXHDMXLFLRGHOFRQVXOWDQWHFRQVWLWX\DHILFLHQFLDGHEH
aquellos que determinan el precio a cobrar y efectivamente, cualquier otra
Nº 43/2012 aparece como el correcto, puesto que son los costos marginales
HMHPSORYHQWDVPDUNHWLQJFRQWDELOLGDGFRPSUDV¿QDQ]DVSURGXFFLyQ
\GHODGLVWULEXFLyQSXEOLFLGDG\DXPHQWRVGHFDSLWDO'LFKDVH¿FLHQFLDV
MXHJDQHVHQFLDOPHQWHXQUROFRPRFRQWUDSHVRGHULHVJRVXQLODWHUDOHV$Vt
un agente económico que como consecuencia de una operación de con-
centración adquiere la habilidad para incrementar sus niveles de precios,
puede carecer de incentivos para ello, como consecuencia de una reduc-
FLyQ VLJQL¿FDWLYD HQ VX FXUYD GH FRVWRV$GLFLRQDOPHQWH ODV H¿FLHQFLDV
productivas pueden servir para atenuar los riesgos de coordinación, toda
vez que, si resulta esperable que la entidad resultante de la operación de
VHUDFUHGLWDGDHQHOSURFHVR«(OFULWHULRGHVDUUROODGRSRUOD5HVROXFLyQ
FXDOH[LVWHSRVLELOLGDGFLHUWDGHWUDVSDVRDOFRQVXPLGRUILQDOFXHVWLyQTXHGHEH
costos que puede ser considerada como eficiencia es aquella respecto de la
IUHQR D OD SUHVLyQ GHO DO]D GH ORV SUHFLRV 'H HVWD PDQHUD OD UHEDMD HQ ORV
manera fehaciente en el sentido de demostrar que ellas se traducirán en un
que generan mayor competitividad, debiendo acreditarse las mismas de una
misión, sino que sólo lo hacen aquellas que son inherentes a la operación y
que genera la operación. Sin embargo, no todas las eficiencias cumplen tal
³(VWDVHILFLHQFLDVRSHUDQ±FRPRVHGLMR±FRPRXQFRQWUDSHVRGHORVULHVJRV
nuestras autoridades:
HQXQDEDMDGHORVSUHFLRVFREUDGRVDORVFRQVXPLGRUHV(QSDODEUDVGH
UHGXFFLyQGHFRVWRV¿MRVSXHVHVPiVSUREDEOHTXHORVSULPHURVUHVXOWHQ
PDUJLQDOHVVHDQPiVUHOHYDQWHVSDUDHODQiOLVLVGHODVH¿FLHQFLDVTXHXQD
ahorros de costos que implican una reducción de los costos variables o
toridades de competencia de la misma manera. Es más probable que los
Con todo, no todos los ahorros de costos son percibidos por las au-
con la de sus rivales.
petidores, aquello puede reducir sus incentivos para coordinar su conducta
FRQFHQWUDFLyQH[KLEDXQDFXUYDGHFRVWRVPHQRVVLPpWULFDDODGHVXVFRP-
vez que, si resulta esperable que la entidad resultante de la operación de
FRQFHQWUDFLyQH[KLEDXQDFXUYDGHFRVWRVPHQRVVLPpWULFDDODGHVXVFRP-
petidores, aquello puede reducir sus incentivos para coordinar su conducta
con la de sus rivales.
Con todo, no todos los ahorros de costos son percibidos por las au-
toridades de competencia de la misma manera. Es más probable que los
ahorros de costos que implican una reducción de los costos variables o
PDUJLQDOHVVHDQPiVUHOHYDQWHVSDUDHODQiOLVLVGHODVH¿FLHQFLDVTXHXQD
UHGXFFLyQGHFRVWRV¿MRVSXHVHVPiVSUREDEOHTXHORVSULPHURVUHVXOWHQ
HQXQDEDMDGHORVSUHFLRVFREUDGRVDORVFRQVXPLGRUHV(QSDODEUDVGH
nuestras autoridades:
³(VWDVHILFLHQFLDVRSHUDQ±FRPRVHGLMR±FRPRXQFRQWUDSHVRGHORVULHVJRV
que genera la operación. Sin embargo, no todas las eficiencias cumplen tal
misión, sino que sólo lo hacen aquellas que son inherentes a la operación y
que generan mayor competitividad, debiendo acreditarse las mismas de una
manera fehaciente en el sentido de demostrar que ellas se traducirán en un
IUHQR D OD SUHVLyQ GHO DO]D GH ORV SUHFLRV 'H HVWD PDQHUD OD UHEDMD HQ ORV
costos que puede ser considerada como eficiencia es aquella respecto de la
FXDOH[LVWHSRVLELOLGDGFLHUWDGHWUDVSDVRDOFRQVXPLGRUILQDOFXHVWLyQTXHGHEH
productivas pueden servir para atenuar los riesgos de coordinación, toda
FLyQ VLJQL¿FDWLYD HQ VX FXUYD GH FRVWRV$GLFLRQDOPHQWH ODV H¿FLHQFLDV
puede carecer de incentivos para ello, como consecuencia de una reduc-
centración adquiere la habilidad para incrementar sus niveles de precios,
un agente económico que como consecuencia de una operación de con-
MXHJDQHVHQFLDOPHQWHXQUROFRPRFRQWUDSHVRGHULHVJRVXQLODWHUDOHV$Vt
\GHODGLVWULEXFLyQSXEOLFLGDG\DXPHQWRVGHFDSLWDO'LFKDVH¿FLHQFLDV
VHUDFUHGLWDGDHQHOSURFHVR«(OFULWHULRGHVDUUROODGRSRUOD5HVROXFLyQ
Nº 43/2012 aparece como el correcto, puesto que son los costos marginales
aquellos que determinan el precio a cobrar y efectivamente, cualquier otra
UHGXFFLyQGHFRVWRVTXHDMXLFLRGHOFRQVXOWDQWHFRQVWLWX\DHILFLHQFLDGHEH
estar acreditada en el proceso no sólo en cuanto a la efectividad del mismo,
sino que se debe establecer de una manera cierta cómo es que esa reducción
será traspasada al consumidor”616.
HMHPSORYHQWDVPDUNHWLQJFRQWDELOLGDGFRPSUDV¿QDQ]DVSURGXFFLyQ
616
Sentencia de fecha 30 de septiembre 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando décimo segundo.
223 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 décimo tercero punto once.
224 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
619
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Económica, párrafos 178 a 182.
³«(QHIHFWRODVUHGXFFLRQHVGHFRVWRVPDUJLQDOHVJHQHUDQPD\RUHVLQFHQ- VREUHDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO
tivos para su traspaso a variables competitivas; mientras que reducciones en 618
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en causa rol Nº F-51-2015 FNE,
FRVWRVILMRVWLHQHQEDMDSUREDELOLGDGGHVHUWUDVSDVDGRVDFRQVXPLGRUHV«´617.
“En relación a la segunda eficiencia postulada por las Partes, no obstante que
mayor volumen podría implicar economías de escala, es importante conside-
rar el hecho que generalmente este tipo de economías son crecientes a tasas
decrecientes, lo que podría hacer suponer que las tasas a las que crecerían las
sinergias por volumen no serían necesariamente altas.
En todo caso, las eficiencias postuladas por las Partes afectarían la curva de
costos marginales y por ello podrían ser traspasadas a los consumidores”618.
Aquellas reducciones de costos que resultan simplemente de reduccio-
nes anticompetitivas en la cantidad producida, no pueden ser consideradas
FRPRH¿FLHQFLDVTXHEHQH¿FLDQDORVFRQVXPLGRUHV
“Asimismo, muchas de las reducciones en costos argumentadas por la con-
VXOWDQWH HQ DXWRV VH UHILHUHQ D UHGXFFLRQHV HQ FRVWRV ILMRV &RPR \D VH KD
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 231.
de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada ante el
617
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en consulta rol Nº 397-2011,
VDYLQJVWKDWPDLQO\DIIHFWIL[HGFRVWV7KHIRUPHUW\SHRIHIILFLHQF\JDLQVLV
WZHHQFRVWVDYLQJVWKDWZLOOGLUHFWO\DIIHFWYDULDEOHSURGXFWLRQFRVWVDQGFRVW
³)URPWKHWKHRUHWLFDOSRLQWRIYLHZRQHZRXOGOLNHWRGUDZDGLVWLQFWLRQEH-
GHFRVWRV¿MRV(QHVWHVHQWLGRVHKDVRVWHQLGRTXH
mayores incentivos para dar una relevancia más prominente a los ahorros
de los ahorros de costos variables, las autoridades de competencia tienen
&RQWRGRGDGDVODVPD\RUHVGL¿FXOWDGHVHQYXHOWDVHQODFXDQWL¿FDFLyQ
dicho, la intensidad de competencia se ve favorable y directamente afectada al ORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVGHXQDIXVLyQ«´619.
reducirse los costos marginales, puesto que estos son los costos que determi- evidente y más probable que tales reducciones puedan contribuir a compensar
nan –en forma más obvia e inmediata– los precios a cobrar; por tanto, es más nan –en forma más obvia e inmediata– los precios a cobrar; por tanto, es más
evidente y más probable que tales reducciones puedan contribuir a compensar reducirse los costos marginales, puesto que estos son los costos que determi-
ORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVGHXQDIXVLyQ«´619.
&RQWRGRGDGDVODVPD\RUHVGL¿FXOWDGHVHQYXHOWDVHQODFXDQWL¿FDFLyQ
de los ahorros de costos variables, las autoridades de competencia tienen
mayores incentivos para dar una relevancia más prominente a los ahorros
GHFRVWRV¿MRV(QHVWHVHQWLGRVHKDVRVWHQLGRTXH
³)URPWKHWKHRUHWLFDOSRLQWRIYLHZRQHZRXOGOLNHWRGUDZDGLVWLQFWLRQEH-
WZHHQFRVWVDYLQJVWKDWZLOOGLUHFWO\DIIHFWYDULDEOHSURGXFWLRQFRVWVDQGFRVW
VDYLQJVWKDWPDLQO\DIIHFWIL[HGFRVWV7KHIRUPHUW\SHRIHIILFLHQF\JDLQVLV
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en consulta rol Nº 397-2011,
617
de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada ante el
dicho, la intensidad de competencia se ve favorable y directamente afectada al
VXOWDQWH HQ DXWRV VH UHILHUHQ D UHGXFFLRQHV HQ FRVWRV ILMRV &RPR \D VH KD
“Asimismo, muchas de las reducciones en costos argumentadas por la con-
FRPRH¿FLHQFLDVTXHEHQH¿FLDQDORVFRQVXPLGRUHV
nes anticompetitivas en la cantidad producida, no pueden ser consideradas
Aquellas reducciones de costos que resultan simplemente de reduccio-
costos marginales y por ello podrían ser traspasadas a los consumidores”618.
En todo caso, las eficiencias postuladas por las Partes afectarían la curva de
sinergias por volumen no serían necesariamente altas.
decrecientes, lo que podría hacer suponer que las tasas a las que crecerían las
rar el hecho que generalmente este tipo de economías son crecientes a tasas
mayor volumen podría implicar economías de escala, es importante conside-
“En relación a la segunda eficiencia postulada por las Partes, no obstante que
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 231. FRVWRVILMRVWLHQHQEDMDSUREDELOLGDGGHVHUWUDVSDVDGRVDFRQVXPLGRUHV«´617.
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en causa rol Nº F-51-2015 FNE,
618 tivos para su traspaso a variables competitivas; mientras que reducciones en
VREUHDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO ³«(QHIHFWRODVUHGXFFLRQHVGHFRVWRVPDUJLQDOHVJHQHUDQPD\RUHVLQFHQ-
Económica, párrafos 178 a 182.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
619

décimo tercero punto once.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 224
 0ඈඍඍൺ(2009), p. 240. 620
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 225

OLNHO\WRKDYHDGLUHFWLPSDFWRQSULFHVZKLOHWKHODWWHUW\SHZRXOGDIIHFWLH
LQGHSHQGHQWRIWKHYROXPHRISURGXFWLRQFRVWVDQGWKXVZRXOGQRWPRGLI\WKH
precios más altos, y a la vez favorecerlos por la vía de crear una estructura
operación de concentración puede dañar a los consumidores por la vía de
creados, sino más bien como un contrapeso indirecto. En consecuencia, una
H¿FLHQFLDVGLQiPLFDVQRRSHUDQFRPRXQDPLWLJDFLyQGLUHFWDGHORVULHVJRV
vertical o de conglomerado, que de operaciones de carácter horizontal. Las
WLSRGHH¿FLHQFLDVHVPiVSURSLRGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQGHFDUiFWHU
complementariedad de las empresas que se concentran, de manera que este
calidad, servicio o variedad. Dichas sinergias emanan principalmente de la
DODVHPSUHVDVPHMRUDUVXGHVHPSHxRGHPDQHUDFRQWLQXDHQWpUPLQRVGH
cha por la Fiscalía Nacional Económica, constituyen sinergias que permiten
(QHIHFWRODVH¿FLHQFLDVGLQiPLFDVVLJXLHQGRFRQODFDUDFWHUL]DFLyQKH-
en la calidad de los productos.
GLQiPLFDVTXHLPSRUWDQXQDUHGXFFLyQFRQVWDQWH\XQDSHUPDQHQWHPHMRUD
GH WUDGXFLUVH HQ XQD UHGXFFLyQ GH FRVWRV D GLIHUHQFLD GH ODV H¿FLHQFLDV
sentan en un cierto momento en el tiempo. Tienen una única oportunidad
SULFHGHFLVLRQVRIWKHILUPVZKLFKGHSHQGRQO\RQYDULDEOHFRVWV(IILFLHQF\
JDLQVLQIL[HGFRVWVPLJKWVWLOOOHDGWRDSRVLWLYHZHOIDUHHIIHFWEXWWKLVZRXOG
FRPHRQO\IURPDQLQFUHDVHLQSURILWVGXHWRORZHUGXSOLFDWLRQRIIL[HGFRVWV
VLQFHFRQVXPHUVXUSOXVZRXOGQRWFKDQJH,IFRPSHWLWLRQDJHQFLHVDWWDFKD
KLJKHUZHLJKWWRFRQVXPHUZHOIDUHRUFRPSHWLWLRQODZVUHTXLUHWKDWVRPHRI
WKHILUPV¶JDLQVVKRXOGEHSDVVHGRQWRFRQVXPHUVWKHQHIILFLHQF\JDLQVZKLFK
DUHPDLQO\GXHWRVDYLQJVLQIL[HGFRVWVVKRXOGEHORRNHGDWOHVVIDYRXUDEO\´620
Una situación en la que es más probable que la reducción de los costos
¿MRVVHDSDVDGDDORVFRQVXPLGRUHVVHGDFXDQGRODHQWLGDGUHVXOWDQWHHQ-
IUHQWDXQLPSRUWDQWHSRGHUGHFRQWUDSHVR6LHQHVWHFRQWH[WRODVQHJRFLD-
ciones llevan a una determinación de precios basada en los costos totales
más que en los marginales, podría argumentarse que los ahorros de costos
totales, podrían ser traspasados a los consumidores.
VXSURGXFFLyQVRQH¿FLHQFLDVHVWiWLFDVSRUFXDQWRSRUGH¿QLFLyQVHSUH- (VWDV H¿FLHQFLDV SURGXFWLYDV DO LJXDO TXH ODV DVLJQDWLYDV HVWR HV
precio que pagan los consumidores es igual al costo marginal asociado a aquellas que se dan cuando los bienes se destinan a su uso más valorado,
ORTXHDVHJXUDODPD[LPL]DFLyQGHOELHQHVWDUGHODVRFLHGDGGDGRTXHHO ORTXHDVHJXUDODPD[LPL]DFLyQGHOELHQHVWDUGHODVRFLHGDGGDGRTXHHO
aquellas que se dan cuando los bienes se destinan a su uso más valorado, precio que pagan los consumidores es igual al costo marginal asociado a
(VWDV H¿FLHQFLDV SURGXFWLYDV DO LJXDO TXH ODV DVLJQDWLYDV HVWR HV
totales, podrían ser traspasados a los consumidores.
más que en los marginales, podría argumentarse que los ahorros de costos
ciones llevan a una determinación de precios basada en los costos totales
IUHQWDXQLPSRUWDQWHSRGHUGHFRQWUDSHVR6LHQHVWHFRQWH[WRODVQHJRFLD-
¿MRVVHDSDVDGDDORVFRQVXPLGRUHVVHGDFXDQGRODHQWLGDGUHVXOWDQWHHQ-
Una situación en la que es más probable que la reducción de los costos
DUHPDLQO\GXHWRVDYLQJVLQIL[HGFRVWVVKRXOGEHORRNHGDWOHVVIDYRXUDEO\´620
WKHILUPV¶JDLQVVKRXOGEHSDVVHGRQWRFRQVXPHUVWKHQHIILFLHQF\JDLQVZKLFK
KLJKHUZHLJKWWRFRQVXPHUZHOIDUHRUFRPSHWLWLRQODZVUHTXLUHWKDWVRPHRI
VLQFHFRQVXPHUVXUSOXVZRXOGQRWFKDQJH,IFRPSHWLWLRQDJHQFLHVDWWDFKD
FRPHRQO\IURPDQLQFUHDVHLQSURILWVGXHWRORZHUGXSOLFDWLRQRIIL[HGFRVWV
JDLQVLQIL[HGFRVWVPLJKWVWLOOOHDGWRDSRVLWLYHZHOIDUHHIIHFWEXWWKLVZRXOG
VXSURGXFFLyQVRQH¿FLHQFLDVHVWiWLFDVSRUFXDQWRSRUGH¿QLFLyQVHSUH-
sentan en un cierto momento en el tiempo. Tienen una única oportunidad
GH WUDGXFLUVH HQ XQD UHGXFFLyQ GH FRVWRV D GLIHUHQFLD GH ODV H¿FLHQFLDV
GLQiPLFDVTXHLPSRUWDQXQDUHGXFFLyQFRQVWDQWH\XQDSHUPDQHQWHPHMRUD
en la calidad de los productos.
(QHIHFWRODVH¿FLHQFLDVGLQiPLFDVVLJXLHQGRFRQODFDUDFWHUL]DFLyQKH-
cha por la Fiscalía Nacional Económica, constituyen sinergias que permiten
DODVHPSUHVDVPHMRUDUVXGHVHPSHxRGHPDQHUDFRQWLQXDHQWpUPLQRVGH
calidad, servicio o variedad. Dichas sinergias emanan principalmente de la
complementariedad de las empresas que se concentran, de manera que este
WLSRGHH¿FLHQFLDVHVPiVSURSLRGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQGHFDUiFWHU
vertical o de conglomerado, que de operaciones de carácter horizontal. Las
H¿FLHQFLDVGLQiPLFDVQRRSHUDQFRPRXQDPLWLJDFLyQGLUHFWDGHORVULHVJRV
creados, sino más bien como un contrapeso indirecto. En consecuencia, una
SULFHGHFLVLRQVRIWKHILUPVZKLFKGHSHQGRQO\RQYDULDEOHFRVWV(IILFLHQF\
operación de concentración puede dañar a los consumidores por la vía de
precios más altos, y a la vez favorecerlos por la vía de crear una estructura
LQGHSHQGHQWRIWKHYROXPHRISURGXFWLRQFRVWVDQGWKXVZRXOGQRWPRGLI\WKH
OLNHO\WRKDYHDGLUHFWLPSDFWRQSULFHVZKLOHWKHODWWHUW\SHZRXOGDIIHFWLH

0ඈඍඍൺ(2009), p. 240.
225 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 620

226 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
HPSUHVDULDOUHGXQGDQWHHQQXHYRV\PHMRUHVSURGXFWRV(QHVRVFDVRVODV
autoridades de competencia tienden a ponderar cualitativamente los efectos
asociados a ambos escenarios621.
(VWDVH¿FLHQFLDVVHGDQFRPRUHVXOWDGRGHOH[SHUWLVHTXHODV¿UPDVDG-
quieren dada la operación, por el hecho de alcanzar economías de escala o
de ámbito en investigación y desarrollo y dada la combinación de activos
FRPSOHPHQWDULRVSRUHMHPSOR
,,,5ൾඊඎංඌංඍඈඌඊඎൾൽൾൻൾඇඋൾඎඇංඋඅൺඌൾൿංർංൾඇർංൺඌඉൺඋൺඊඎൾ
ඌൾൺඇඍൾඇංൽൺඌർඈආඈඌൺඍංඌൿൺർඍඈඋංൺඌ
/D)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDDOH[SOLFLWDUODVFRQGLFLRQHVJHQHUDOHV
de las medidas de mitigación, señaló que:
“8. En primer lugar, las medidas de mitigación deberán ser efectivas para im-
pedir que la operación de concentración modificada a través de ellas resulte
apta para reducir sustancialmente la competencia. Dicha efectividad dependerá
GHOWLSRGHPHGLGDGHTXHVHWUDWHVHJ~QVHH[SOLFLWDUiHQHO&DStWXOR,,,
9. Asimismo, al analizar las medidas de mitigación ofrecidas por las partes,
OD)1(H[DPLQDUiVLODVPLVPDVUHVXOWDQLGyQHDVFRQXQJUDGRVXILFLHQWHGH
certeza, para impedir la aptitud de la operación para reducir sustancialmente
la competencia durante todo el período esperado de duración de la misma. Por
esta razón, deberá preferir aquellos remedios que más rápido se hacen cargo
de los problemas detectados, y no aceptará remedios transitorios salvo que
estime que los efectos anticompetitivos no le sobrevivirán.
(QVHJXQGROXJDUOD)1(H[DPLQDUiVLODVPHGLGDVSURSXHVWDVDGHPiV
GHHIHFWLYDVUHVXOWDQIDFWLEOHVGHLPSOHPHQWDUHMHFXWDU\PRQLWRUHDU
/DIDFWLELOLGDGGHLPSOHPHQWDFLyQ\HMHFXFLyQUHTXLHUHHYDOXDUDPRGR
GHHMHPSORODH[LVWHQFLDGHSRWHQFLDOHVFRPSUDGRUHVTXHQRJHQHUHQPD\RUHV
riesgos de competencia; la posibilidad de vender una unidad económica sin
TXHSLHUGDVXYDORU±SRUHMHPSORVLVHVHSDUDGHRWUDTXHJHQHUDORVLQVXPRV
necesarios para su funcionamiento– la afectación de derechos de terceros; el
tiempo que tardará su implementación efectiva y si ello implicará un riesgo
en el mercado afectado durante el período intermedio.
3RURWUDSDUWHODLQH[LVWHQFLDGHPHFDQLVPRVHIHFWLYRVGHPRQLWRUHRSRU
parte de la FNE torna a la medida de mitigación ofertada en una mera de-
claración de intenciones carente de fuerza vinculante. Igualmente, en el otro
H[WUHPR OD IDFWLELOLGDG GH XQD PHGLGD VHUi LQYHUVDPHQWH SURSRUFLRQDO D OD
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.1.
621
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.1.
621
H[WUHPR OD IDFWLELOLGDG GH XQD PHGLGD VHUi LQYHUVDPHQWH SURSRUFLRQDO D OD
claración de intenciones carente de fuerza vinculante. Igualmente, en el otro
parte de la FNE torna a la medida de mitigación ofertada en una mera de-
3RURWUDSDUWHODLQH[LVWHQFLDGHPHFDQLVPRVHIHFWLYRVGHPRQLWRUHRSRU
en el mercado afectado durante el período intermedio.
tiempo que tardará su implementación efectiva y si ello implicará un riesgo
necesarios para su funcionamiento– la afectación de derechos de terceros; el
TXHSLHUGDVXYDORU±SRUHMHPSORVLVHVHSDUDGHRWUDTXHJHQHUDORVLQVXPRV
riesgos de competencia; la posibilidad de vender una unidad económica sin
GHHMHPSORODH[LVWHQFLDGHSRWHQFLDOHVFRPSUDGRUHVTXHQRJHQHUHQPD\RUHV
/DIDFWLELOLGDGGHLPSOHPHQWDFLyQ\HMHFXFLyQUHTXLHUHHYDOXDUDPRGR
GHHIHFWLYDVUHVXOWDQIDFWLEOHVGHLPSOHPHQWDUHMHFXWDU\PRQLWRUHDU
(QVHJXQGROXJDUOD)1(H[DPLQDUiVLODVPHGLGDVSURSXHVWDVDGHPiV
estime que los efectos anticompetitivos no le sobrevivirán.
de los problemas detectados, y no aceptará remedios transitorios salvo que
esta razón, deberá preferir aquellos remedios que más rápido se hacen cargo
la competencia durante todo el período esperado de duración de la misma. Por
certeza, para impedir la aptitud de la operación para reducir sustancialmente
OD)1(H[DPLQDUiVLODVPLVPDVUHVXOWDQLGyQHDVFRQXQJUDGRVXILFLHQWHGH
9. Asimismo, al analizar las medidas de mitigación ofrecidas por las partes,
GHOWLSRGHPHGLGDGHTXHVHWUDWHVHJ~QVHH[SOLFLWDUiHQHO&DStWXOR,,,
apta para reducir sustancialmente la competencia. Dicha efectividad dependerá
pedir que la operación de concentración modificada a través de ellas resulte
“8. En primer lugar, las medidas de mitigación deberán ser efectivas para im-
de las medidas de mitigación, señaló que:
/D)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDDOH[SOLFLWDUODVFRQGLFLRQHVJHQHUDOHV
ඌൾൺඇඍൾඇංൽൺඌർඈආඈඌൺඍංඌൿൺർඍඈඋංൺඌ
,,,5ൾඊඎංඌංඍඈඌඊඎൾൽൾൻൾඇඋൾඎඇංඋඅൺඌൾൿංർංൾඇർංൺඌඉൺඋൺඊඎൾ
FRPSOHPHQWDULRVSRUHMHPSOR
de ámbito en investigación y desarrollo y dada la combinación de activos
quieren dada la operación, por el hecho de alcanzar economías de escala o
(VWDVH¿FLHQFLDVVHGDQFRPRUHVXOWDGRGHOH[SHUWLVHTXHODV¿UPDVDG-
asociados a ambos escenarios621.
autoridades de competencia tienden a ponderar cualitativamente los efectos
HPSUHVDULDOUHGXQGDQWHHQQXHYRV\PHMRUHVSURGXFWRV(QHVRVFDVRVODV
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 226
ducentésimo trigésimo noveno.
623
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2017).
que resulten del mayor poder de mercado alcanzado”623.
anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos,
a la operación de concentración consultada; y (iii) no provenir de reducciones
interesados en la materialización de la operación; (ii) ser eficiencias inherentes
contrapeso eficaz, a saber: (i) haber sido debidamente demostradas por los
cumplir con ciertos requisitos copulativos para ser consideradas como un
\HQWUHGLYHUVRVDXWRUHVH[LVWHFRQVHQVRHQTXHFRPRPtQLPRpVWDVGHEHQ
FRPSHWHQFLD D FDGD WLSR GH HILFLHQFLD YDUtDQ HQ ODV GLVWLQWDV MXULVGLFFLRQHV
“Si bien algunos de los criterios utilizados para dar cabida en un análisis de
una operación de concentración:
para tenerlas como un contrapeso adecuado de los riesgos derivados de
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 227
622
intensidad de la supervisión que requiera. Por ello, es tarea de las partes que
pretenden llevar a cabo la operación de concentración, ofrecer un sistema
de monitoreo suficiente y sencillo para asegurar el efecto que persiguen las
medidas de mitigación.
13. Finalmente, las medidas de mitigación, además de eliminar la aptitud de la
operación para reducir sustancialmente la competencia, deben ser proporciona-
les al problema de competencia detectado. De esta forma, frente a propuestas
DOWHUQDWLYDVGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHOD)1(MX]JXHFRPRLJXDOPHQWH
efectivas para eliminar los efectos anticompetitivos de la operación, se preferirá
aquella que resulte menos gravosa”622.
([LVWHFLHUWRFRQVHQVRHQWUHODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDGHOPXQ-
GRVREUHORVUHTXLVLWRVHVSHFt¿FRVTXHODVH¿FLHQFLDVGHEHQFXPSOLUSDUD
MXJDUHOURODOTXH\DVHKDKHFKRUHIHUHQFLDHQHODQiOLVLVGHRSHUDFLRQHVGH
concentración. Entre ellos, tradicionalmente se encuentran: (i) que resulten
H[SOLFLWDGRFODUDPHQWHORVUHTXLVLWRVTXHH[LJHUHVSHFWRGHODVH¿FLHQFLDV
nal de Defensa de la Libre Competencia, aunque con ciertos matices, ha
\ WUDVSDVDGDV ±HQ XQD PHGLGD VX¿FLHQWH±D ORV FRQVXPLGRUHV (O7ULEX-
PiVUHOHYDQWHHVTXHODVH¿FLHQFLDVDOHJDGDVVHDQVXVWDQFLDOHVYHUL¿FDEOHV
para la libre competencia derivados de una operación de concentración,
la empresa fusionada. Cuanto mayores sean los posibles efectos negativos
ción; y, (iv) aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido por
VXVWDQFLDOHVLLYHUL¿FDEOHVLLLLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUD-
ción; y, (iv) aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido por
la empresa fusionada. Cuanto mayores sean los posibles efectos negativos
para la libre competencia derivados de una operación de concentración,
PiVUHOHYDQWHHVTXHODVH¿FLHQFLDVDOHJDGDVVHDQVXVWDQFLDOHVYHUL¿FDEOHV
\ WUDVSDVDGDV ±HQ XQD PHGLGD VX¿FLHQWH±D ORV FRQVXPLGRUHV (O7ULEX-
nal de Defensa de la Libre Competencia, aunque con ciertos matices, ha
VXVWDQFLDOHVLLYHUL¿FDEOHVLLLLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUD-
concentración. Entre ellos, tradicionalmente se encuentran: (i) que resulten
MXJDUHOURODOTXH\DVHKDKHFKRUHIHUHQFLDHQHODQiOLVLVGHRSHUDFLRQHVGH
GRVREUHORVUHTXLVLWRVHVSHFt¿FRVTXHODVH¿FLHQFLDVGHEHQFXPSOLUSDUD
([LVWHFLHUWRFRQVHQVRHQWUHODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDGHOPXQ-
aquella que resulte menos gravosa”622.
efectivas para eliminar los efectos anticompetitivos de la operación, se preferirá
DOWHUQDWLYDVGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHOD)1(MX]JXHFRPRLJXDOPHQWH
les al problema de competencia detectado. De esta forma, frente a propuestas
operación para reducir sustancialmente la competencia, deben ser proporciona-
13. Finalmente, las medidas de mitigación, además de eliminar la aptitud de la
medidas de mitigación.
de monitoreo suficiente y sencillo para asegurar el efecto que persiguen las
pretenden llevar a cabo la operación de concentración, ofrecer un sistema
intensidad de la supervisión que requiera. Por ello, es tarea de las partes que
227 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
H[SOLFLWDGRFODUDPHQWHORVUHTXLVLWRVTXHH[LJHUHVSHFWRGHODVH¿FLHQFLDV
para tenerlas como un contrapeso adecuado de los riesgos derivados de
una operación de concentración:
“Si bien algunos de los criterios utilizados para dar cabida en un análisis de
FRPSHWHQFLD D FDGD WLSR GH HILFLHQFLD YDUtDQ HQ ODV GLVWLQWDV MXULVGLFFLRQHV
\HQWUHGLYHUVRVDXWRUHVH[LVWHFRQVHQVRHQTXHFRPRPtQLPRpVWDVGHEHQ
cumplir con ciertos requisitos copulativos para ser consideradas como un
contrapeso eficaz, a saber: (i) haber sido debidamente demostradas por los
interesados en la materialización de la operación; (ii) ser eficiencias inherentes
a la operación de concentración consultada; y (iii) no provenir de reducciones
anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos,
que resulten del mayor poder de mercado alcanzado”623.
622
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2017).
623
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
ducentésimo trigésimo noveno.
 séptimo punto uno punto catorce.
228 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
626
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo tercero punto cinco.
“Tal como ya lo precisó este Tribunal en su Resolución Nº 24/2008, los requi- 625
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
sitos mínimos que deben cumplir, copulativamente, las eficiencias planteadas GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRTXLQWR
para poder representar un eventual contrapeso, al menos parcial, frente a los 624
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
ULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVTXHDFDUUHDUtDODPDWHULDOL]DFLyQGHOD2SHUDFLyQEDMR
análisis, son los siguientes: (i) que las eficiencias que aleguen los interesados
en la Operación sean verificables, es decir, alegaciones respecto de las cuales WKHPDUNHWLQZKLFKWKHDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVRIWKHPHUJHUDUHOLNHO\WREH
este Tribunal pueda dar crédito suficiente, sobre la base de un estándar mínimo DEVHQFHRIWKHPHUJHUWKHHIILFLHQFLHVDUHDFKLHYHGLQWKHVDPHPDUNHWDV
GHUD]RQDELOLGDGSUREDELOLGDGGHRFXUUHQFLD\REMHWLYLGDGGHODVIXHQWHVGH
los datos que se aporten; (ii) que sean eficiencias intrínsecas o inherentes a la
Operación consultada; y (iii) que no provengan de reducciones anticompetitivas
en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten
del mayor poder de mercado alcanzado”624.
³/DVHILFLHQFLDVDWRPDUHQFXHQWDHQWRQFHVFRUUHVSRQGHUiQDDTXHOODVUHEDMDV
en los costos de las firmas que son inherentes a la operación y que son capaces
de crear una presión suficiente como para que sea probable su traspaso, a lo
HIILFLHQFLHVUHOLHGXSRQDUHPHUJHUVSHFLILFWKH\ZLOOQRWEHDFKLHYHGLQWKH
³7KH860HUJHU*XLGHOLQHVLQGLFDWHWKDWWKHGHIHQFHPD\DSSO\ZKHUH
puede derivarse de la siguiente consideración de la doctrina estadounidense:
nía entre las diversas autoridades de libre competencia del mundo, lo que
&RQWRGRHVSRVLEOHDSUHFLDUTXHDJUDQGHVUDVJRVH[LVWHFLHUWDVLQWR-
probabilidad, a los consumidores”626.
PHQRVSDUFLDO\HQXQSOD]RUD]RQDEOHDFRQVXPLGRUHVILQDOHV«´625. distintos y (ii) que éstas, además, podrán trasladarse, con una significativa
“En consecuencia, el escrutinio que ha de hacerse de la operación consultada potenciales ganancias de eficiencia que no podrían lograrse por medios
en autos debe ser muy estricto, de tal forma que habrá de ser condicionada FRPSHWLWLYRHQDOJ~QPHUFDGRUHOHYDQWHRHQFDVRFRQWUDULRLTXHH[LVWHQ
o prohibida por vulnerar lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero del permitan verificar que dicha operación no genera riesgos para el proceso
'HFUHWR /H\ 1ž  D PHQRV TXH HQ ORV DXWRV H[LVWDQ DQWHFHGHQWHV TXH 'HFUHWR /H\ 1ž  D PHQRV TXH HQ ORV DXWRV H[LVWDQ DQWHFHGHQWHV TXH
permitan verificar que dicha operación no genera riesgos para el proceso o prohibida por vulnerar lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero del
FRPSHWLWLYRHQDOJ~QPHUFDGRUHOHYDQWHRHQFDVRFRQWUDULRLTXHH[LVWHQ en autos debe ser muy estricto, de tal forma que habrá de ser condicionada
potenciales ganancias de eficiencia que no podrían lograrse por medios “En consecuencia, el escrutinio que ha de hacerse de la operación consultada
distintos y (ii) que éstas, además, podrán trasladarse, con una significativa
probabilidad, a los consumidores”626.
&RQWRGRHVSRVLEOHDSUHFLDUTXHDJUDQGHVUDVJRVH[LVWHFLHUWDVLQWR-
nía entre las diversas autoridades de libre competencia del mundo, lo que
puede derivarse de la siguiente consideración de la doctrina estadounidense:
³7KH860HUJHU*XLGHOLQHVLQGLFDWHWKDWWKHGHIHQFHPD\DSSO\ZKHUH
PHQRVSDUFLDO\HQXQSOD]RUD]RQDEOHDFRQVXPLGRUHVILQDOHV«´625.
de crear una presión suficiente como para que sea probable su traspaso, a lo
en los costos de las firmas que son inherentes a la operación y que son capaces
³/DVHILFLHQFLDVDWRPDUHQFXHQWDHQWRQFHVFRUUHVSRQGHUiQDDTXHOODVUHEDMDV
del mayor poder de mercado alcanzado”624.
en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten
Operación consultada; y (iii) que no provengan de reducciones anticompetitivas
los datos que se aporten; (ii) que sean eficiencias intrínsecas o inherentes a la
HIILFLHQFLHVUHOLHGXSRQDUHPHUJHUVSHFLILFWKH\ZLOOQRWEHDFKLHYHGLQWKH GHUD]RQDELOLGDGSUREDELOLGDGGHRFXUUHQFLD\REMHWLYLGDGGHODVIXHQWHVGH
DEVHQFHRIWKHPHUJHUWKHHIILFLHQFLHVDUHDFKLHYHGLQWKHVDPHPDUNHWDV este Tribunal pueda dar crédito suficiente, sobre la base de un estándar mínimo
WKHPDUNHWLQZKLFKWKHDQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWVRIWKHPHUJHUDUHOLNHO\WREH en la Operación sean verificables, es decir, alegaciones respecto de las cuales
análisis, son los siguientes: (i) que las eficiencias que aleguen los interesados
ULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVTXHDFDUUHDUtDODPDWHULDOL]DFLyQGHOD2SHUDFLyQEDMR
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
624
para poder representar un eventual contrapeso, al menos parcial, frente a los
GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRTXLQWR sitos mínimos que deben cumplir, copulativamente, las eficiencias planteadas
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
625 “Tal como ya lo precisó este Tribunal en su Resolución Nº 24/2008, los requi-
décimo tercero punto cinco.
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
626

séptimo punto uno punto catorce.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 228
cional Económica.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 229
sobre transferencia de acciones de Alimentos Nutrabien S.A. a Ideal S.A., de la Fiscalía Na-
629
Resolución de fecha 7 de diciembre de 2017, en investigación rol Nº F-90-2017 FNE,
Ibíd. 628 IHOWWKHHIILFLHQFLHVDUHFRJQL]DEOH±WKH\DUHYHULILDEOHDQGPHDVXUDEOH
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1211. 627
no están debidamente respaldadas o su origen es desconocido”629.
análisis en profundidad al respecto. Entre otras consideraciones, estas cifras
dades de traspaso de las eficiencias a consumidores, por lo que se requiere un
no serían suficientes para garantizar la verificabilidad, inherencia y posibili-
Que los antecedentes tenidos a la vista en esta primera fase de la investigación
de concentración.
DQGILQDOO\WKDWWKHHIILFLHQFLHVRXWZHLJKRUUHYHUVHWKHPHUJHU¶VSRWHQWLDO
KDUPWRFRQVXPHUVLQWKHUHOHYDQWPDUNHWE\IRUH[DPSOHSUHYHQWLQJSULFH
LQFUHDVHVLQWKDWPDUNHW7KHJXLGHOLQHVLQGLFDWHWKDWWKHPRUHDQWLFRPSHWLWLYH
WKHPHUJHUXQGHUWKHFRQFHQWUDWLRQDQDO\VLVWKHVWURQJHUWKHHYLGHQFHRIWKH
HIILFLHQFLHVPXVWEH´627
3RUVXSDUWHOD&RPLVLyQ(XURSHDKDH[SOLFLWDGRORVUHTXLVLWRVTXHGHEHQ
FXPSOLUODVH¿FLHQFLDVSDUDVHUWHQLGDVSRUVDWLVIDFWRULDV$GHPiVGHVHUDFUH-
GLWDGDVSRUODVSDUWHVODVH¿FLHQFLDVGHEHQFXPSOLUORVVLJXLHQWHVUHTXLVLWRV
por las cuales no podrían alcanzarse por mecanismos distintos a la operación LORVDKRUURVGHFRVWRVGHEHQVHUVXVWDQFLDOHVLLODVH¿FLHQFLDVGHEHQVHU
llando además el modo en que serían traspasadas a consumidores y las razones
FXDQWLILFDGDVMXVWLILFDQGRHOSOD]RHQTXHVHFRQFHQWUDUtDQVXVHIHFWRVGHWD-
consideradas por esta Fiscalía en la medida en que hayan sido debidamente
“Que, siguiendo el mismo criterio del Reglamento, las eficiencias pueden ser
TXHGHEHQFXPSOLUODVH¿FLHQFLDVSDUDVHUFRQVLGHUDGDV puedan derivarse de una operación de concentración determinada, es posible
OD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDTXHH[SRQHFXiOHVVHUtDQORVUHTXLVLWRV
Un punto de partida para esta discusión lo da una reciente decisión de
GLYHUVDVMXULVGLFFLRQHV
VLGRLGHQWL¿FDGRVFRPRSULQFLSDOHVSRUODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDGH
intentar a su respecto un análisis más detallado de los requisitos que han
puedan derivarse de una operación de concentración determinada, es posible
VHUWHQLGDVFRPRFRQWUDSHVRVVX¿FLHQWHVGHFDUDDHYHQWXDOHVULHVJRVTXH
UHVSHFWRGHFXiOHVVRQORVUHTXLVLWRVTXHGHEHQFXPSOLUODVH¿FLHQFLDVSDUD
'HHVWDIRUPDHVSRVLEOHDSUHFLDUTXHVLELHQQRH[LVWHXQFULWHULR~QLFR
LQKHUHQWHVDODIXVLyQ\LLLGHEHQLUHQEHQH¿FLRGHORVFRQVXPLGRUHV628.
'HHVWDIRUPDHVSRVLEOHDSUHFLDUTXHVLELHQQRH[LVWHXQFULWHULR~QLFR
UHVSHFWRGHFXiOHVVRQORVUHTXLVLWRVTXHGHEHQFXPSOLUODVH¿FLHQFLDVSDUD
VHUWHQLGDVFRPRFRQWUDSHVRVVX¿FLHQWHVGHFDUDDHYHQWXDOHVULHVJRVTXH
intentar a su respecto un análisis más detallado de los requisitos que han
VLGRLGHQWL¿FDGRVFRPRSULQFLSDOHVSRUODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDGH
GLYHUVDVMXULVGLFFLRQHV
Un punto de partida para esta discusión lo da una reciente decisión de
OD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDTXHH[SRQHFXiOHVVHUtDQORVUHTXLVLWRV
TXHGHEHQFXPSOLUODVH¿FLHQFLDVSDUDVHUFRQVLGHUDGDV
“Que, siguiendo el mismo criterio del Reglamento, las eficiencias pueden ser
consideradas por esta Fiscalía en la medida en que hayan sido debidamente
FXDQWLILFDGDVMXVWLILFDQGRHOSOD]RHQTXHVHFRQFHQWUDUtDQVXVHIHFWRVGHWD-
LQKHUHQWHVDODIXVLyQ\LLLGHEHQLUHQEHQH¿FLRGHORVFRQVXPLGRUHV628. llando además el modo en que serían traspasadas a consumidores y las razones
LORVDKRUURVGHFRVWRVGHEHQVHUVXVWDQFLDOHVLLODVH¿FLHQFLDVGHEHQVHU
GLWDGDVSRUODVSDUWHVODVH¿FLHQFLDVGHEHQFXPSOLUORVVLJXLHQWHVUHTXLVLWRV
FXPSOLUODVH¿FLHQFLDVSDUDVHUWHQLGDVSRUVDWLVIDFWRULDV$GHPiVGHVHUDFUH-
3RUVXSDUWHOD&RPLVLyQ(XURSHDKDH[SOLFLWDGRORVUHTXLVLWRVTXHGHEHQ
HIILFLHQFLHVPXVWEH´627
WKHPHUJHUXQGHUWKHFRQFHQWUDWLRQDQDO\VLVWKHVWURQJHUWKHHYLGHQFHRIWKH
LQFUHDVHVLQWKDWPDUNHW7KHJXLGHOLQHVLQGLFDWHWKDWWKHPRUHDQWLFRPSHWLWLYH
KDUPWRFRQVXPHUVLQWKHUHOHYDQWPDUNHWE\IRUH[DPSOHSUHYHQWLQJSULFH
por las cuales no podrían alcanzarse por mecanismos distintos a la operación
de concentración.
Que los antecedentes tenidos a la vista en esta primera fase de la investigación
no serían suficientes para garantizar la verificabilidad, inherencia y posibili-
dades de traspaso de las eficiencias a consumidores, por lo que se requiere un
análisis en profundidad al respecto. Entre otras consideraciones, estas cifras
no están debidamente respaldadas o su origen es desconocido”629.
DQGILQDOO\WKDWWKHHIILFLHQFLHVRXWZHLJKRUUHYHUVHWKHPHUJHU¶VSRWHQWLDO 627
-ඈඇൾඌ y 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1211.
IHOWWKHHIILFLHQFLHVDUHFRJQL]DEOH±WKH\DUHYHULILDEOHDQGPHDVXUDEOH 628
Ibíd.
629
Resolución de fecha 7 de diciembre de 2017, en investigación rol Nº F-90-2017 FNE,
sobre transferencia de acciones de Alimentos Nutrabien S.A. a Ideal S.A., de la Fiscalía Na-
cional Económica.
229 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

230 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Otra reciente decisión, esta vez de la Comisión Europea, ilustra con algo
PiVGHGHWDOOHORTXHVHYLHQHH[SOLFDQGR 7KH3DUWLHVKDYHQRWSURYLGHGDQ\HYLGHQFHWKDWWKHVHHIILFLHQFLHVZRXOGEH
³:KHQHYDOXDWLQJWKHRYHUDOOOLNHO\LPSDFWRIDWUDQVDFWLRQWKH&RPPLVVLRQ
DVVHVVHVWKHLPSDFWRQHIILFLHQFLHVWKDWQHHGWREHVXEVWDQWLDWHGE\WKHSDUWLHV
)RUWKH&RPPLVVLRQWRWDNHDFFRXQWRIHIILFLHQF\FODLPVLQLWVDVVHVVPHQWRIWKH
PHUJHUDQGEHLQDSRVLWLRQWRUHDFKWKHFRQFOXVLRQWKDWDVDFRQVHTXHQFHRI
DQGEHQHILFLDOWRFRQVXPHUV$FFRUGLQJO\WKH&RPPLVVLRQFDQQRWFRQFOXGH
QRWDVVHVVZKHWKHUWKHFODLPHGHIILFLHQFLHVDUHOLNHO\YHULILDEOHPHUJHUVSHFLILF
,QWKHDEVHQFHRIDQ\VXEVWDQWLDWHGVXEPLVVLRQDQGSURRIWKH&RPPLVVLRQFDQ-
SDVVHGRQWRFRQVXPHUVWRDVXIILFLHQWO\ODUJHH[WHQW
WLWLRQFRQFHUQVZRXOGRFFXU¶
FRQVXPHUVLQWKRVHUHOHYDQWPDUNHWVZKHUHLWLVRWKHUZLVHOLNHO\WKDWFRPSH-
µHIILFLHQFLHVVKRXOGEHVXEVWDQWLDODQGWLPHO\DQGVKRXOGLQSULQFLSOHEHQHILW
)LQDOO\ DFFRUGLQJ WR SDUDJUDSK  RI WKH +RUL]RQWDO 0HUJHU *XLGHOLQHV
PHUJHUEHWZHHQWKH3DUWLHV
HIILFLHQFLHVWKHUHDUHQRJURXQGVIRUGHFODULQJWKHPHUJHUWREHLQFRPSDWLEOH WKURXJK RWKHU PHDQV IRU H[DPSOH 5 ' DJUHHPHQWV DQG GR QRW UHTXLUH D
ZLWKWKHLQWHUQDOPDUNHWWKHHIILFLHQFLHVKDYHWRLEHQHILWFRQVXPHUVLLEH WKHFRQWUDU\LWVHHPVWKDWDQXPEHURIWKHVHDOOHJHGEHQHILWVFDQEHDFKLHYHG
PHUJHUVSHFLILFDQGLLLEHYHULILDEOH«
6HFRQGDFFRUGLQJWRSDUDJUDSKRIWKH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVµ>H@IILFLHQ-
FLHVKDYHWREHYHULILDEOHVXFKWKDWWKH&RPPLVVLRQFDQEHUHDVRQDEO\FHUWDLQ
WKDW WKH HIILFLHQFLHV DUH OLNHO\ WR PDWHULDOL]H DQG EH VXEVWDQWLDO HQRXJK WR
FRXQWHUDFWDPHUJHU¶VSRWHQWLDOKDUPWRFRQVXPHUV¶$OOWKHHIILFLHQFLHVDOOHJHG
E\WKH3DUWLHVGHSHQGRQIXWXUHVWUDWHJLFGHFLVLRQVE\WKHFRPSDQLHVDQGRQ
GHWDLOHGNQRZOHGJHRIFRPSDQLHV¶DVVHWVDQGFDSDELOLWLHVDQGRIWKHIXQFWLRQ
RIWKHLQGXVWU\DQGLWVG\QDPLFV7KH\OLNHO\WDNHSODFHLQWKHORQJWHUPEDVHG
RQDFRPSOH[DQGORQJFKDLQRIHYHQWV7KHHIILFLHQFLHVDUHWKXVGLIILFXOWIRU
WKH&RPPLVVLRQWRYHULI\RQLWVRZQDQGWKHVXEPLVVLRQVE\WKH3DUWLHVGRQRW
SURYLGHDQ\FRQFUHWHHYLGHQFHRQKRZWKHVHHIILFLHQFLHVDUHEHLQJSODQQHGDQG
KRZPXFKWKH\ZRXOGLPSURYHWKHSURGXFWLYLW\RIWKHPHUJHGHQWLW\
7KH&RPPLVVLRQIXUWKHUQRWHVWKDWDFFRUGLQJWRSDUDJUDSKRIWKH+RUL]RQWDO
0HUJHU*XLGHOLQHVµ>F@RVWUHGXFWLRQVZKLFKPHUHO\UHVXOWIURPDQWLFRPSHWLWLYH
UHGXFWLRQVLQRXWSXWFDQQRWEHFRQVLGHUHGDVHIILFLHQFLHVEHQHILWLQJFRQVXPHUV¶
7KLUGDFFRUGLQJWRSDUDJUDSKRIWKH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVµ>H@
IILFLHQFLHVDUHUHOHYDQWWRWKHFRPSHWLWLYHDVVHVVPHQWZKHQWKH\DUHDGLUHFW
FRQVHTXHQFHRIWKHQRWLILHGPHUJHUDQGFDQQRWEHDFKLHYHGWRDVLPLODUH[-
WHQWE\OHVVDQWLFRPSHWLWLYHDOWHUQDWLYHV¶7KH3DUWLHVKDYHQRWSURYLGHGDQ\
HYLGHQFHWKDWWKHVHHIILFLHQFLHVFDQRQO\EHDFKLHYHGZLWKWKH7UDQVDFWLRQ2Q
WHQWE\OHVVDQWLFRPSHWLWLYHDOWHUQDWLYHV¶7KH3DUWLHVKDYHQRWSURYLGHGDQ\
FRQVHTXHQFHRIWKHQRWLILHGPHUJHUDQGFDQQRWEHDFKLHYHGWRDVLPLODUH[-
IILFLHQFLHVDUHUHOHYDQWWRWKHFRPSHWLWLYHDVVHVVPHQWZKHQWKH\DUHDGLUHFW
7KLUGDFFRUGLQJWRSDUDJUDSKRIWKH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVµ>H@
UHGXFWLRQVLQRXWSXWFDQQRWEHFRQVLGHUHGDVHIILFLHQFLHVEHQHILWLQJFRQVXPHUV¶
0HUJHU*XLGHOLQHVµ>F@RVWUHGXFWLRQVZKLFKPHUHO\UHVXOWIURPDQWLFRPSHWLWLYH
7KH&RPPLVVLRQIXUWKHUQRWHVWKDWDFFRUGLQJWRSDUDJUDSKRIWKH+RUL]RQWDO
KRZPXFKWKH\ZRXOGLPSURYHWKHSURGXFWLYLW\RIWKHPHUJHGHQWLW\
SURYLGHDQ\FRQFUHWHHYLGHQFHRQKRZWKHVHHIILFLHQFLHVDUHEHLQJSODQQHGDQG
WKH&RPPLVVLRQWRYHULI\RQLWVRZQDQGWKHVXEPLVVLRQVE\WKH3DUWLHVGRQRW
RQDFRPSOH[DQGORQJFKDLQRIHYHQWV7KHHIILFLHQFLHVDUHWKXVGLIILFXOWIRU
RIWKHLQGXVWU\DQGLWVG\QDPLFV7KH\OLNHO\WDNHSODFHLQWKHORQJWHUPEDVHG
GHWDLOHGNQRZOHGJHRIFRPSDQLHV¶DVVHWVDQGFDSDELOLWLHVDQGRIWKHIXQFWLRQ
E\WKH3DUWLHVGHSHQGRQIXWXUHVWUDWHJLFGHFLVLRQVE\WKHFRPSDQLHVDQGRQ
FRXQWHUDFWDPHUJHU¶VSRWHQWLDOKDUPWRFRQVXPHUV¶$OOWKHHIILFLHQFLHVDOOHJHG
WKDW WKH HIILFLHQFLHV DUH OLNHO\ WR PDWHULDOL]H DQG EH VXEVWDQWLDO HQRXJK WR
FLHVKDYHWREHYHULILDEOHVXFKWKDWWKH&RPPLVVLRQFDQEHUHDVRQDEO\FHUWDLQ
6HFRQGDFFRUGLQJWRSDUDJUDSKRIWKH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVµ>H@IILFLHQ-
HYLGHQFHWKDWWKHVHHIILFLHQFLHVFDQRQO\EHDFKLHYHGZLWKWKH7UDQVDFWLRQ2Q PHUJHUVSHFLILFDQGLLLEHYHULILDEOH«
WKHFRQWUDU\LWVHHPVWKDWDQXPEHURIWKHVHDOOHJHGEHQHILWVFDQEHDFKLHYHG ZLWKWKHLQWHUQDOPDUNHWWKHHIILFLHQFLHVKDYHWRLEHQHILWFRQVXPHUVLLEH
WKURXJK RWKHU PHDQV IRU H[DPSOH 5 ' DJUHHPHQWV DQG GR QRW UHTXLUH D
PHUJHUEHWZHHQWKH3DUWLHV
)LQDOO\ DFFRUGLQJ WR SDUDJUDSK  RI WKH +RUL]RQWDO 0HUJHU *XLGHOLQHV
µHIILFLHQFLHVVKRXOGEHVXEVWDQWLDODQGWLPHO\DQGVKRXOGLQSULQFLSOHEHQHILW
FRQVXPHUVLQWKRVHUHOHYDQWPDUNHWVZKHUHLWLVRWKHUZLVHOLNHO\WKDWFRPSH-
WLWLRQFRQFHUQVZRXOGRFFXU¶
7KH3DUWLHVKDYHQRWSURYLGHGDQ\HYLGHQFHWKDWWKHVHHIILFLHQFLHVZRXOGEH
SDVVHGRQWRFRQVXPHUVWRDVXIILFLHQWO\ODUJHH[WHQW
,QWKHDEVHQFHRIDQ\VXEVWDQWLDWHGVXEPLVVLRQDQGSURRIWKH&RPPLVVLRQFDQ-
QRWDVVHVVZKHWKHUWKHFODLPHGHIILFLHQFLHVDUHOLNHO\YHULILDEOHPHUJHUVSHFLILF
DQGEHQHILFLDOWRFRQVXPHUV$FFRUGLQJO\WKH&RPPLVVLRQFDQQRWFRQFOXGH
HIILFLHQFLHVWKHUHDUHQRJURXQGVIRUGHFODULQJWKHPHUJHUWREHLQFRPSDWLEOH
PHUJHUDQGEHLQDSRVLWLRQWRUHDFKWKHFRQFOXVLRQWKDWDVDFRQVHTXHQFHRI
)RUWKH&RPPLVVLRQWRWDNHDFFRXQWRIHIILFLHQF\FODLPVLQLWVDVVHVVPHQWRIWKH
DVVHVVHVWKHLPSDFWRQHIILFLHQFLHVWKDWQHHGWREHVXEVWDQWLDWHGE\WKHSDUWLHV
³:KHQHYDOXDWLQJWKHRYHUDOOOLNHO\LPSDFWRIDWUDQVDFWLRQWKH&RPPLVVLRQ
PiVGHGHWDOOHORTXHVHYLHQHH[SOLFDQGR
Otra reciente decisión, esta vez de la Comisión Europea, ilustra con algo
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 230
 Ibíd. 632
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 231
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), sección I.2.7.1.1. 631

de 2017.
Decisión de la Comisión Europea, caso M.7932, Dow/DuPont, de fecha 27 de marzo WKDW WKH DOOHJHG HIILFLHQFLHV ZRXOG FRXQWHUYDLO WKH UHGXFWLRQV RI LQQRYDWLRQ
FRPSHWLWLRQWKDWDUHOLNHO\WRUHVXOWIURPWKH7UDQVDFWLRQ´630
630

,,,9HULILFDEOHV
KRZDQGZKHQHDFKZRXOGEHDFKLHYHGDQGDQ\FRVWVRIGRLQJVRKRZHDFK
E\UHDVRQDEOHPHDQVWKHOLNHOLKRRGDQGPDJQLWXGHRIHDFKDVVHUWHGHIILFLHQF\
PHUJLQJILUPVWRVXEVWDQWLDWHHIILFLHQF\FODLPVVRWKDWWKH$JHQFLHVFDQYHULI\
WKHPHUJLQJSDUWLHVPD\QRWEHUHDOL]HG7KHUHIRUHLWLVLQFXPEHQWXSRQWKH
JLQJILUPV0RUHRYHUHIILFLHQFLHVSURMHFWHGUHDVRQDEO\DQGLQJRRGIDLWKE\
LQIRUPDWLRQUHODWLQJWRHIILFLHQFLHVLVXQLTXHO\LQWKHSRVVHVVLRQRIWKHPHU-
³(IILFLHQFLHVDUHGLIILFXOWWRYHULI\DQGTXDQWLI\LQSDUWEHFDXVHPXFKRIWKH
SDUDVHUFXDQWL¿FDGDV(QWpUPLQRVGHODGRFWULQDFRPSDUDGD TXHGHULYDUiQGHODPLVPD3RUHOORQRUPDOPHQWHODVUHJXODFLRQHVH[LJHQ
&RQWRGRHVHYLGHQWHTXHODVH¿FLHQFLDVWLHQHQXQDLPSRUWDQWHGL¿FXOWDG
IRUPHVGHH¿FLHQFLDVHODERUDGRVSRUWHUFHURVLQGHSHQGLHQWHVGHODVSDUWHV632.
las autoridades chilenas de libre competencia dan mayor credibilidad a in-
datos disponibles o aportados por las partes631/DH[SHULHQFLDPXHVWUDTXH
planes estratégicos, planes de integración, estudios de consultores y otros
GHOQHJRFLRHVWDGRV¿QDQFLHURVLQIRUPHVGHLQYHVWLJDFLyQ\GHVDUUROOR
Fiscalía Nacional Económica señala que analizará, al efecto, los antecedentes
su probabilidad de realización como en lo concerniente a su magnitud. La
ser demostradas a través de evidencia convincente, tanto en lo relativo a
GH&RQFHQWUDFLyQGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDODVH¿FLHQFLDVGHEHQ
3RUHMHPSORGHDFXHUGRFRQOD*XtDSDUDHO$QiOLVLVGH2SHUDFLRQHV
DODVSDUWHVQRVyORH[SOLFLWDUODVVLQRWDPELpQGHPRVWUDUODV
TXHGHULYDUiQGHODPLVPD3RUHOORQRUPDOPHQWHODVUHJXODFLRQHVH[LJHQ
IXVLyQ KDQ UHYLVDGR FXLGDGRVDPHQWH ORV GLVWLQWRV EHQH¿FLRV \ VLQHUJLDV
Pareciera razonable asumir que cuando dos o más empresas analizan una
]DUVH(QODPHGLGDGHORSRVLEOHODVH¿FLHQFLDVGHEHUtDQVHUFXDQWL¿FDEOHV
GHELHUDQHVWDUUD]RQDEOHPHQWHVHJXUDVGHTXHODVH¿FLHQFLDVYDQDPDWHULDOL-
FRQODYHUL¿FDELOLGDGGHODVH¿FLHQFLDV/DVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLD
Un primer requisito que suele mencionarse en este punto dice relación
Un primer requisito que suele mencionarse en este punto dice relación
FRQODYHUL¿FDELOLGDGGHODVH¿FLHQFLDV/DVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLD
GHELHUDQHVWDUUD]RQDEOHPHQWHVHJXUDVGHTXHODVH¿FLHQFLDVYDQDPDWHULDOL-
]DUVH(QODPHGLGDGHORSRVLEOHODVH¿FLHQFLDVGHEHUtDQVHUFXDQWL¿FDEOHV
Pareciera razonable asumir que cuando dos o más empresas analizan una
IXVLyQ KDQ UHYLVDGR FXLGDGRVDPHQWH ORV GLVWLQWRV EHQH¿FLRV \ VLQHUJLDV
DODVSDUWHVQRVyORH[SOLFLWDUODVVLQRWDPELpQGHPRVWUDUODV
3RUHMHPSORGHDFXHUGRFRQOD*XtDSDUDHO$QiOLVLVGH2SHUDFLRQHV
GH&RQFHQWUDFLyQGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDODVH¿FLHQFLDVGHEHQ
ser demostradas a través de evidencia convincente, tanto en lo relativo a
su probabilidad de realización como en lo concerniente a su magnitud. La
Fiscalía Nacional Económica señala que analizará, al efecto, los antecedentes
GHOQHJRFLRHVWDGRV¿QDQFLHURVLQIRUPHVGHLQYHVWLJDFLyQ\GHVDUUROOR
planes estratégicos, planes de integración, estudios de consultores y otros
datos disponibles o aportados por las partes631/DH[SHULHQFLDPXHVWUDTXH
las autoridades chilenas de libre competencia dan mayor credibilidad a in-
IRUPHVGHH¿FLHQFLDVHODERUDGRVSRUWHUFHURVLQGHSHQGLHQWHVGHODVSDUWHV632.
&RQWRGRHVHYLGHQWHTXHODVH¿FLHQFLDVWLHQHQXQDLPSRUWDQWHGL¿FXOWDG
SDUDVHUFXDQWL¿FDGDV(QWpUPLQRVGHODGRFWULQDFRPSDUDGD
³(IILFLHQFLHVDUHGLIILFXOWWRYHULI\DQGTXDQWLI\LQSDUWEHFDXVHPXFKRIWKH
LQIRUPDWLRQUHODWLQJWRHIILFLHQFLHVLVXQLTXHO\LQWKHSRVVHVVLRQRIWKHPHU-
JLQJILUPV0RUHRYHUHIILFLHQFLHVSURMHFWHGUHDVRQDEO\DQGLQJRRGIDLWKE\
WKHPHUJLQJSDUWLHVPD\QRWEHUHDOL]HG7KHUHIRUHLWLVLQFXPEHQWXSRQWKH
PHUJLQJILUPVWRVXEVWDQWLDWHHIILFLHQF\FODLPVVRWKDWWKH$JHQFLHVFDQYHULI\
E\UHDVRQDEOHPHDQVWKHOLNHOLKRRGDQGPDJQLWXGHRIHDFKDVVHUWHGHIILFLHQF\
KRZDQGZKHQHDFKZRXOGEHDFKLHYHGDQGDQ\FRVWVRIGRLQJVRKRZHDFK
,,,9HULILFDEOHV

FRPSHWLWLRQWKDWDUHOLNHO\WRUHVXOWIURPWKH7UDQVDFWLRQ´630
WKDW WKH DOOHJHG HIILFLHQFLHV ZRXOG FRXQWHUYDLO WKH UHGXFWLRQV RI LQQRYDWLRQ
630
Decisión de la Comisión Europea, caso M.7932, Dow/DuPont, de fecha 27 de marzo
de 2017.
631
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2012), sección I.2.7.1.1.
Ibíd.
231 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 632

232 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
ZRXOGHQKDQFHWKHPHUJHGILUP¶VDELOLW\DQGLQFHQWLYHWRFRPSHWHDQGZK\
HDFKZRXOGEHPHUJHUVSHFLILF´633
Es por ello que incluso se han utilizado métodos alternativos a los más
WUDGLFLRQDOHVSDUDLQWHQWDUGLPHQVLRQDUODPDJQLWXGGHODVH¿FLHQFLDVGH-
rivadas de una operación de concentración:
³7KHDQDO\VLVRIPHUJHUHIIHFWVUHYHDOVWKHUHIRUHWKDWULYDOILUPV¶SURILWVZLOO
GHFUHDVHZKHQWKHPHUJHUZLOOKDYHDSRVLWLYHHIIHFWRQZHOIDUHQDPHO\ZKHQ
Resolución Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando cuarto.
635
0ඈඍඍൺ (2009), p. 239. 634
$උൾൾൽൺ(2013), p. 800.
633
de los antecedentes que obran en autos”635.
significativas que, sin embargo, no pueden cuantificarse con certeza a partir
estima que, con motivo de la operación consultada, se producirán eficiencias
el regulador y el costo marginal de dichas llamadas. En suma, este Tribunal
FLUtDXQDKRUURHTXLYDOHQWHDODGLIHUHQFLDHQWUHHOFDUJRGHDFFHVRILMDGRSRU
mente el número potencial de llamadas dentro de la red agregada, se produ-
WKHUHH[LVWVXIILFLHQWO\ODUJHHIILFLHQF\JDLQV7KLVLGHDKDVOHG(FNER
para la eventual empresa resultante, dado que, al incrementar considerable-
WRORRNDWWKHLPSDFWRIWKHPHUJHUDQQRXQFHPHQWRQWKHVWRFNPDUNHWSULFHV
WHUPLQHQDOLQWHULRUGHODUHGDJUHJDGD(VWRJHQHUDUtDXQDYHQWDMDGHFRVWRV
RIWKHRXWVLGHUILUPVLQRUGHUWRKDYHDQLQGLFDWLRQRIWKHVLJQLILFDQFHRIHIIL-
la internalización de los cargos de acceso correspondientes a llamadas que
FLHQF\JDLQV,IWKHFRPSHWLWRUV¶VKDUHSULFHVGHFUHDVHWKHQWKLVPHDQVWKDW
cidades de gastos asociados a administración, publicidad y ventas, así como
PDUNHWDQDO\VWVDQGREVHUYHUVDQWLFLSDWHWKHH[LVWHQFHRIPHUJHUHIILFLHQFLHV
“Por otro lado, la agregación de carteras permitiría, por un lado, evitar dupli-
,QWXUQWKLVVKRXOGLPSO\WKDWWKHPHUJHUZLOOLQFUHDVHFRQVXPHUDQGWRWDO
&RPSHWHQFLDKDVLGRHVSHFLDOPHQWHH[LJHQWHFRQHVWHUHTXLVLWR
VXUSOXV,ILQVWHDGWKHFRPSHWLWRUV¶VKDUHSULFHVLQFUHDVHRQHVKRXOGH[SHFW
HIILFLHQF\JDLQVWREHPLQLPDORUDEVHQWDQGDVDFRQVHTXHQFHWKHPHUJHUWR
La postura tradicional y mayoritaria del Tribunal de Defensa de la Libre
EHZHOIDUHGHWULPHQWDO´634 VHJ~QORVFXDOHVODVH¿FLHQFLDVGHEHQWHQHUVHSRUVX¿FLHQWHPHQWHYHUL¿FDGDV
de Defensa de la Libre Competencia, han dicho relación con los estándares
En Chile, las discusiones más interesantes al interior del propio Tribunal En Chile, las discusiones más interesantes al interior del propio Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, han dicho relación con los estándares
VHJ~QORVFXDOHVODVH¿FLHQFLDVGHEHQWHQHUVHSRUVX¿FLHQWHPHQWHYHUL¿FDGDV EHZHOIDUHGHWULPHQWDO´634
La postura tradicional y mayoritaria del Tribunal de Defensa de la Libre
HIILFLHQF\JDLQVWREHPLQLPDORUDEVHQWDQGDVDFRQVHTXHQFHWKHPHUJHUWR
&RPSHWHQFLDKDVLGRHVSHFLDOPHQWHH[LJHQWHFRQHVWHUHTXLVLWR
VXUSOXV,ILQVWHDGWKHFRPSHWLWRUV¶VKDUHSULFHVLQFUHDVHRQHVKRXOGH[SHFW
,QWXUQWKLVVKRXOGLPSO\WKDWWKHPHUJHUZLOOLQFUHDVHFRQVXPHUDQGWRWDO
“Por otro lado, la agregación de carteras permitiría, por un lado, evitar dupli-
PDUNHWDQDO\VWVDQGREVHUYHUVDQWLFLSDWHWKHH[LVWHQFHRIPHUJHUHIILFLHQFLHV
cidades de gastos asociados a administración, publicidad y ventas, así como
FLHQF\JDLQV,IWKHFRPSHWLWRUV¶VKDUHSULFHVGHFUHDVHWKHQWKLVPHDQVWKDW
la internalización de los cargos de acceso correspondientes a llamadas que
RIWKHRXWVLGHUILUPVLQRUGHUWRKDYHDQLQGLFDWLRQRIWKHVLJQLILFDQFHRIHIIL-
WHUPLQHQDOLQWHULRUGHODUHGDJUHJDGD(VWRJHQHUDUtDXQDYHQWDMDGHFRVWRV
WRORRNDWWKHLPSDFWRIWKHPHUJHUDQQRXQFHPHQWRQWKHVWRFNPDUNHWSULFHV
para la eventual empresa resultante, dado que, al incrementar considerable-
WKHUHH[LVWVXIILFLHQWO\ODUJHHIILFLHQF\JDLQV7KLVLGHDKDVOHG(FNER
mente el número potencial de llamadas dentro de la red agregada, se produ-
GHFUHDVHZKHQWKHPHUJHUZLOOKDYHDSRVLWLYHHIIHFWRQZHOIDUHQDPHO\ZKHQ
FLUtDXQDKRUURHTXLYDOHQWHDODGLIHUHQFLDHQWUHHOFDUJRGHDFFHVRILMDGRSRU
³7KHDQDO\VLVRIPHUJHUHIIHFWVUHYHDOVWKHUHIRUHWKDWULYDOILUPV¶SURILWVZLOO
el regulador y el costo marginal de dichas llamadas. En suma, este Tribunal
rivadas de una operación de concentración:
estima que, con motivo de la operación consultada, se producirán eficiencias
significativas que, sin embargo, no pueden cuantificarse con certeza a partir
WUDGLFLRQDOHVSDUDLQWHQWDUGLPHQVLRQDUODPDJQLWXGGHODVH¿FLHQFLDVGH-
de los antecedentes que obran en autos”635. Es por ello que incluso se han utilizado métodos alternativos a los más

HDFKZRXOGEHPHUJHUVSHFLILF´633
ZRXOGHQKDQFHWKHPHUJHGILUP¶VDELOLW\DQGLQFHQWLYHWRFRPSHWHDQGZK\
633
$උൾൾൽൺ(2013), p. 800.
634
0ඈඍඍൺ (2009), p. 239.
Resolución Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando cuarto.
635
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 232
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 203.
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
639
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRVH[WR
638
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Ibíd., considerando septuagésimo tercero.
VH[DJpVLPRQRYHQR
Resolución Nº 20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
636
de evaluación de la Operación solicitados a éstas– no se dispone de estudios
SHUMXLFLRGHORFXDOGHEHSUHYHQLUVHTXH±PiVDOOiGHORVGRFXPHQWRVLQWHUQRV
en general, verosímiles atendidas las características de la industria naviera, sin
“Respecto a las eficiencias presentadas, la investigación revela que éstas son,
bles, vale decir, no sólo resultar posibles, sino que aparecer como probables”639.
“Las eficiencias alegadas por las partes deben resultar razonablemente verifica-
Lo que se viene diciendo es compartido por la Fiscalía Nacional Económica:
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 233
“Que, sin embargo, la consultante no ha proporcionado información que res-
palde la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cómo o en qué grado
637
éstas serían traspasadas a los consumidores, sea mediante una reducción en
ORV SUHFLRV GH DYLVDMH R YtD XQ LQFUHPHQWR GH OD FDOLGDG \ YDULHGDG GH ORV
contenidos”636.
³4XHHQHIHFWRDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOH[LVWHFRQODRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
tración la oportunidad de una utilización más eficiente del espectro radioeléc-
trico, siempre que aumentara la variedad y calidad de contenidos y con ello
la audiencia y la participación del medio en la inversión publicitaria total.
Sin embargo, no hay certeza de que éste sea efectivamente el resultado de la
operación y, por tanto, el Tribunal impondrá condiciones a la operación”637.
“En relación con el primer requisito, esto es, que a las eficiencias alegadas se
les pueda dar crédito o credibilidad suficiente, este Tribunal estima que para
poder analizar hasta qué punto se podrían concretar éstas –y hasta qué punto
podrían contrarrestar los efectos anticompetitivos de la Operación–, los intere-
VDGRVHQPDWHULDOL]DUODGHEHUtDQMXVWLILFDUHORULJHQWLSR\PDJQLWXGSUREDEOH
de dichas eficiencias. Esto requiere que las eficiencias alegadas tengan un
VXILFLHQWHGHUD]RQDELOLGDG\UHVSDOGRDUJXPHQWDORHQGDWRVREMHWLYRV«´638. grado suficiente de verificabilidad, en el sentido de que su lógica y consistencia
GHEHQVHUPHUDVFRQMHWXUDVRHVSHFXODFLRQHVVLQRTXHGHEHQSRVHHUXQJUDGR sea replicable, y que de tal lógica se deduzca una probabilidad razonable de
ocurrencia para la eficiencia en cuestión. Es decir, las eficiencias alegadas no ocurrencia para la eficiencia en cuestión. Es decir, las eficiencias alegadas no
sea replicable, y que de tal lógica se deduzca una probabilidad razonable de GHEHQVHUPHUDVFRQMHWXUDVRHVSHFXODFLRQHVVLQRTXHGHEHQSRVHHUXQJUDGR
grado suficiente de verificabilidad, en el sentido de que su lógica y consistencia
de dichas eficiencias. Esto requiere que las eficiencias alegadas tengan un
VDGRVHQPDWHULDOL]DUODGHEHUtDQMXVWLILFDUHORULJHQWLSR\PDJQLWXGSUREDEOH
podrían contrarrestar los efectos anticompetitivos de la Operación–, los intere-
poder analizar hasta qué punto se podrían concretar éstas –y hasta qué punto
les pueda dar crédito o credibilidad suficiente, este Tribunal estima que para
“En relación con el primer requisito, esto es, que a las eficiencias alegadas se
operación y, por tanto, el Tribunal impondrá condiciones a la operación”637.
Sin embargo, no hay certeza de que éste sea efectivamente el resultado de la
la audiencia y la participación del medio en la inversión publicitaria total.
trico, siempre que aumentara la variedad y calidad de contenidos y con ello
tración la oportunidad de una utilización más eficiente del espectro radioeléc-
³4XHHQHIHFWRDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOH[LVWHFRQODRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
contenidos”636.
ORV SUHFLRV GH DYLVDMH R YtD XQ LQFUHPHQWR GH OD FDOLGDG \ YDULHGDG GH ORV
éstas serían traspasadas a los consumidores, sea mediante una reducción en
palde la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cómo o en qué grado
“Que, sin embargo, la consultante no ha proporcionado información que res-
233 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
VXILFLHQWHGHUD]RQDELOLGDG\UHVSDOGRDUJXPHQWDORHQGDWRVREMHWLYRV«´638.
Lo que se viene diciendo es compartido por la Fiscalía Nacional Económica:
“Las eficiencias alegadas por las partes deben resultar razonablemente verifica-
bles, vale decir, no sólo resultar posibles, sino que aparecer como probables”639.
“Respecto a las eficiencias presentadas, la investigación revela que éstas son,
en general, verosímiles atendidas las características de la industria naviera, sin
SHUMXLFLRGHORFXDOGHEHSUHYHQLUVHTXH±PiVDOOiGHORVGRFXPHQWRVLQWHUQRV
de evaluación de la Operación solicitados a éstas– no se dispone de estudios
636
Resolución Nº 20 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
VH[DJpVLPRQRYHQR
637
Ibíd., considerando septuagésimo tercero.
638
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRVH[WR
639
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 203.

234 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
que permitan verificar qué tan fundada es la cuantificación de las mismas que
KDQH[SXHVWRODVSDUWHVDQWHHVWD)LVFDOtD´640.
ORV0LQLVWURV7RPiV0HQFKDFD\-XOLR3HxDFRQVLGHUDQGRYLJpVLPR
641
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Voto en contra de
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 147.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
640
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014

Ahora, algunos votos de minoría del Tribunal de Defensa de la Libre

&RPSHWHQFLD KDQ DGRSWDGR XQD SRVLFLyQ PHQRV H[LJHQWH HQ FXDQWR DO
HVWiQGDU TXH GHEH VDWLVIDFHUVH SDUD TXH ODV H¿FLHQFLDV GHULYDGDV GH XQD
debe ser posible prever un impacto positivo manifiesto –no marginal– en los
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSXHGDQWHQHUVHSRUYHUL¿FDGDV
GLVSRQLEOHVORVGDWRVQHFHVDULRVSDUDUHDOL]DUXQDQiOLVLVFXDQWLWDWLYRH[DFWR
eficiencias y los beneficios resultantes para los consumidores. Cuando no estén
“Que, en primer lugar, estos disidentes no concuerdan con el estándar de
Comisión. Por lo tanto, en la medida de lo posible deberán cuantificarse las
verificabilidad que la decisión de mayoría utiliza al evaluar alegaciones de
y convincente sea la eficiencia alegada, más fácil será su evaluación por la
eficiencias, que es demasiado estricto para aceptarlas (y no así para dar por
una concentración pueda ocasionar a los consumidores. Cuanto más precisa
acreditados los riesgos). Al respecto, estiman que este estándar en ningún caso
VXILFLHQWHPHQWHVXVWDQFLDOHVFRPRSDUDFRPSHQVDUHOSHUMXLFLRSRWHQFLDOTXH
GHEHVHUGHXQQLYHOGHH[LJHQFLDTXHHQODSUiFWLFDLPSRVLELOLWHGDUSRUDFUH-
eficiencias se materializarán, éstas tienen que ser verificables y han de ser
GLWDGDVDOHJDFLRQHVGHHILFLHQFLDVTXHVHEDVHQHQFRQMHWXUDVUD]RQDEOHPHQWH
“Para que la Comisión pueda tener una seguridad razonable de que las
concretas y verosímiles, que se sustenten en una base lógica de inferencia y
misma dispone que:
que, recurriendo a los indicios y antecedentes de evidencia, permitan concluir
que su ocurrencia es razonablemente probable. Evidentemente, el grado de
templado en la regulación de operaciones de concentración. Al efecto, la
UD]RQDELOLGDG\GHHVSHFLILFLGDGTXHGHEHH[LJLUVHQRGHELHUDROYLGDUTXHOD (Q (XURSD HO UHTXLVLWR GH OD YHUL¿FDELOLGDG HVWi H[SUHVDPHQWH FRQ-
propia naturaleza del análisis de operaciones de concentración futuras en sí
misma entraña grados significativos de incerteza”641.
misma entraña grados significativos de incerteza”641.
propia naturaleza del análisis de operaciones de concentración futuras en sí
(Q (XURSD HO UHTXLVLWR GH OD YHUL¿FDELOLGDG HVWi H[SUHVDPHQWH FRQ- UD]RQDELOLGDG\GHHVSHFLILFLGDGTXHGHEHH[LJLUVHQRGHELHUDROYLGDUTXHOD
templado en la regulación de operaciones de concentración. Al efecto, la
que su ocurrencia es razonablemente probable. Evidentemente, el grado de
misma dispone que:
que, recurriendo a los indicios y antecedentes de evidencia, permitan concluir
concretas y verosímiles, que se sustenten en una base lógica de inferencia y
“Para que la Comisión pueda tener una seguridad razonable de que las
GLWDGDVDOHJDFLRQHVGHHILFLHQFLDVTXHVHEDVHQHQFRQMHWXUDVUD]RQDEOHPHQWH
eficiencias se materializarán, éstas tienen que ser verificables y han de ser
GHEHVHUGHXQQLYHOGHH[LJHQFLDTXHHQODSUiFWLFDLPSRVLELOLWHGDUSRUDFUH-
VXILFLHQWHPHQWHVXVWDQFLDOHVFRPRSDUDFRPSHQVDUHOSHUMXLFLRSRWHQFLDOTXH
acreditados los riesgos). Al respecto, estiman que este estándar en ningún caso
una concentración pueda ocasionar a los consumidores. Cuanto más precisa
eficiencias, que es demasiado estricto para aceptarlas (y no así para dar por
y convincente sea la eficiencia alegada, más fácil será su evaluación por la
verificabilidad que la decisión de mayoría utiliza al evaluar alegaciones de
Comisión. Por lo tanto, en la medida de lo posible deberán cuantificarse las
“Que, en primer lugar, estos disidentes no concuerdan con el estándar de
eficiencias y los beneficios resultantes para los consumidores. Cuando no estén
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSXHGDQWHQHUVHSRUYHUL¿FDGDV
GLVSRQLEOHVORVGDWRVQHFHVDULRVSDUDUHDOL]DUXQDQiOLVLVFXDQWLWDWLYRH[DFWR
debe ser posible prever un impacto positivo manifiesto –no marginal– en los
HVWiQGDU TXH GHEH VDWLVIDFHUVH SDUD TXH ODV H¿FLHQFLDV GHULYDGDV GH XQD
&RPSHWHQFLD KDQ DGRSWDGR XQD SRVLFLyQ PHQRV H[LJHQWH HQ FXDQWR DO
Ahora, algunos votos de minoría del Tribunal de Defensa de la Libre

Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014

640 KDQH[SXHVWRODVSDUWHVDQWHHVWD)LVFDOtD´640.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y que permitan verificar qué tan fundada es la cuantificación de las mismas que
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 147.
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Voto en contra de
641

ORV0LQLVWURV7RPiV0HQFKDFD\-XOLR3HxDFRQVLGHUDQGRYLJpVLPR
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 234
 )ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.1.2.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, puntos 86
de no haberse concretado esta última643.
operación de concentración, y no si es que ellas eran posibles de obtenerse
GH TXH ODV H¿FLHQFLDV KXELHUDQ SRGLGR VHU DOFDQ]DGDV HQ DXVHQFLD GH OD
La pregunta que persigue responderse dice relación con la probabilidad
tos). Lo anterior implica un análisis de probabilidad y no de posibilidad.
ODFRODERUDFLyQHQWUHFRPSHWLGRUHVSRUHMHPSORMRLQWYHQWXUHVo contra-
menos restrictivas de la competencia, tales como el crecimiento interno o
atribuibles directamente a la fusión y no alcanzables mediante alternativas
SDUWHVGHPXHVWUHQTXHODVH¿FLHQFLDVVRQLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQHVGHFLU
(QVHJXQGRWpUPLQRODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDVXHOHQH[LJLUTXHODV
,,,,QKHUHQWHVDODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
de que beneficien a los consumidores”642.
naturaleza y el alcance de los aumentos de eficiencia y sobre la probabilidad
DVt FRPR HVWXGLRV GH H[SHUWRV H[WHUQRV SUHYLRV D OD FRQFHQWUDFLyQ VREUH OD
HMHPSORVDQWHULRUHVGHHILFLHQFLDV\GHVXVYHQWDMDVSDUDORVFRQVXPLGRUHV
de las empresas y a los mercados financieros sobre las eficiencias previstas;
decidir la concentración; las declaraciones de los directivos a los propietarios
car los documentos internos utilizados por los directivos de las empresas para
Entre las pruebas pertinentes para evaluar las eficiencias invocadas cabe desta-
por tanto beneficiarán a los consumidores.
que, de lo contrario, podrían surgir a consecuencia de la concentración, y que
probablemente contrarrestarán cualquier efecto negativo sobre la competencia
Asimismo, incumbe a las partes notificantes demostrar que las eficiencias
a la concentración y que su materialización es probable.
mación necesaria para demostrar que las eficiencias invocadas son inherentes
pues, a las partes notificantes presentar con la debida antelación toda la infor-
REUDH[FOXVLYDPHQWHHQSRGHUGHODVSDUWHVGHODFRQFHQWUDFLyQ&RUUHVSRQGH
una concentración generará el tipo de eficiencias que le permitiría autorizarla
La mayor parte de la información que necesita la Comisión para determinar si
se produzcan.
Comisión pueda atribuir al hecho de que dichas eficiencias efectivamente
empiecen a materializarse las eficiencias, menor será la probabilidad que la
FRQVXPLGRUHV(QJHQHUDOFXDQWRPiVOHMDQDVHDODIHFKDSUHYLVWDSDUDTXH
235 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
643
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 235
a 88.
642
FRQVXPLGRUHV(QJHQHUDOFXDQWRPiVOHMDQDVHDODIHFKDSUHYLVWDSDUDTXH
empiecen a materializarse las eficiencias, menor será la probabilidad que la
Comisión pueda atribuir al hecho de que dichas eficiencias efectivamente
se produzcan.
La mayor parte de la información que necesita la Comisión para determinar si
una concentración generará el tipo de eficiencias que le permitiría autorizarla
REUDH[FOXVLYDPHQWHHQSRGHUGHODVSDUWHVGHODFRQFHQWUDFLyQ&RUUHVSRQGH
pues, a las partes notificantes presentar con la debida antelación toda la infor-
mación necesaria para demostrar que las eficiencias invocadas son inherentes
a la concentración y que su materialización es probable.
Asimismo, incumbe a las partes notificantes demostrar que las eficiencias
probablemente contrarrestarán cualquier efecto negativo sobre la competencia
que, de lo contrario, podrían surgir a consecuencia de la concentración, y que
por tanto beneficiarán a los consumidores.
Entre las pruebas pertinentes para evaluar las eficiencias invocadas cabe desta-
car los documentos internos utilizados por los directivos de las empresas para
decidir la concentración; las declaraciones de los directivos a los propietarios
de las empresas y a los mercados financieros sobre las eficiencias previstas;
HMHPSORVDQWHULRUHVGHHILFLHQFLDV\GHVXVYHQWDMDVSDUDORVFRQVXPLGRUHV
DVt FRPR HVWXGLRV GH H[SHUWRV H[WHUQRV SUHYLRV D OD FRQFHQWUDFLyQ VREUH OD
naturaleza y el alcance de los aumentos de eficiencia y sobre la probabilidad
de que beneficien a los consumidores”642.
,,,,QKHUHQWHVDODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
(QVHJXQGRWpUPLQRODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDVXHOHQH[LJLUTXHODV
SDUWHVGHPXHVWUHQTXHODVH¿FLHQFLDVVRQLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQHVGHFLU
atribuibles directamente a la fusión y no alcanzables mediante alternativas
menos restrictivas de la competencia, tales como el crecimiento interno o
ODFRODERUDFLyQHQWUHFRPSHWLGRUHVSRUHMHPSORMRLQWYHQWXUHVo contra-
tos). Lo anterior implica un análisis de probabilidad y no de posibilidad.
La pregunta que persigue responderse dice relación con la probabilidad
GH TXH ODV H¿FLHQFLDV KXELHUDQ SRGLGR VHU DOFDQ]DGDV HQ DXVHQFLD GH OD
operación de concentración, y no si es que ellas eran posibles de obtenerse
de no haberse concretado esta última643.
642
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, puntos 86
a 88.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.1.2.
643

236 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
(VWHDQiOLVLVH[LJHTXHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDHYDO~HQODVSRWHQ-
FLDOHVDOWHUQDWLYDVDWUDYpVGHODVFXDOHVODVH¿FLHQFLDVHQDQiOLVLVSRGUtDQ
DOFDQ]DUVH (Q (XURSD SRU HMHPSOR HQ HO FDVR 7RP7RP7HOH $WODV, las
partes alegaron que la operación de concentración permitiría a Tele Atlas
PHMRUDUODFDOLGDGGHVXVPDSDVFRQODD\XGDGH7RP7RP/D&RPLVLyQ
(XURSHD FRQVLGHUy TXH GH QR IXVLRQDUVH VHUtD PX\ FRPSOHMR SDUD ODV
partes diseñar e implementar la estructura contractual necesaria para que
Tele Atlas pudiera usar la información de TomTom. Por ello, se consideró
TXHODVH¿FLHQFLDVHUDQLQKHUHQWHVDODIXVLyQ644.
3DUDH[SOLFLWDUHVWHUHTXLVLWR)DUUHO\6KDSLURSODQWHDQXQDGLVWLQFLyQ
HQWUHH¿FLHQFLDV\YHUGDGHUDVVLQHUJLDV645(VWDV~OWLPDVVHUH¿HUHQDODV
H¿FLHQFLDVTXHVRODPHQWHVHSXHGHQJHQHUDUDWUDYpVGHXQDRSHUDFLyQGH
FRQFHQWUDFLyQSRURSRVLFLyQDDTXHOODVH¿FLHQFLDVTXHSXHGHQDOFDQ]DUVH
por un crecimiento interno. Las verdaderas sinergias aparecerían cuando
la entidad fusionada se mueve a una función de producción superior (y no
ducentésimo cuadragésimo primero.
646
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
$PHULFDQ(FRQRPLF5HYLHZ, vol. 80 Nº 1, secciones 107 a 109.
645
)ൺඋඋൾඅඅ-RVHSK\6ඁൺඉංඋඈ, Carl (1990), “Horizontal Mergers: an equilibrium analysis”,
COMP./M.4854, TomTom/Tele Atlas, de fecha 14 de mayo de 2008.
644
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 749. Decisión de la Comisión Europea en el caso
tiempo y a un costo razonable– deben ser desestimadas. Ello, puesto que, en
individualmente con el crecimiento de alguna de las consultantes –en un
de economías de escala alcanzables con la fusión, pero que podrían lograrse
GHODVHPSUHVDVTXHSODQHDQIXVLRQDUVH(QHVWHVHQWLGRHILFLHQFLDVTXHVXUMDQ
aquellas eficiencias que puedan ser alcanzadas de manera unilateral por alguna
“Así, en particular, no podrán considerarse como inherentes a la operación
las eficiencias aducidas”646.
operación de concentración debe ser un medio necesario para aprovechar
medio que tenga menores efectos anticompetitivos. En otras palabras, la
de la misma, y cuando no pueden alcanzarse en un grado similar por otro
VLPSOHPHQWHDXQSXQWRPiVDOWRGHQWURGHODIXQFLyQ\DH[LVWHQWH
(VWHUHTXLVLWRHVWDPELpQH[LJLGRSRUHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
Competencia y la Fiscalía Nacional Económica:
“Con respecto a la segunda de estas condiciones, se entiende que las eficiencias
son inherentes a la operación cuando son consecuencia directa y necesaria
“Con respecto a la segunda de estas condiciones, se entiende que las eficiencias
Competencia y la Fiscalía Nacional Económica:
(VWHUHTXLVLWRHVWDPELpQH[LJLGRSRUHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
son inherentes a la operación cuando son consecuencia directa y necesaria
de la misma, y cuando no pueden alcanzarse en un grado similar por otro
medio que tenga menores efectos anticompetitivos. En otras palabras, la
operación de concentración debe ser un medio necesario para aprovechar
las eficiencias aducidas”646.
“Así, en particular, no podrán considerarse como inherentes a la operación
aquellas eficiencias que puedan ser alcanzadas de manera unilateral por alguna
GHODVHPSUHVDVTXHSODQHDQIXVLRQDUVH(QHVWHVHQWLGRHILFLHQFLDVTXHVXUMDQ
de economías de escala alcanzables con la fusión, pero que podrían lograrse
individualmente con el crecimiento de alguna de las consultantes –en un
tiempo y a un costo razonable– deben ser desestimadas. Ello, puesto que, en
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 749. Decisión de la Comisión Europea en el caso
644
COMP./M.4854, TomTom/Tele Atlas, de fecha 14 de mayo de 2008.
)ൺඋඋൾඅඅ-RVHSK\6ඁൺඉංඋඈ, Carl (1990), “Horizontal Mergers: an equilibrium analysis”,
645
$PHULFDQ(FRQRPLF5HYLHZ, vol. 80 Nº 1, secciones 107 a 109.
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
646
ducentésimo cuadragésimo primero.
VLPSOHPHQWHDXQSXQWRPiVDOWRGHQWURGHODIXQFLyQ\DH[LVWHQWH
la entidad fusionada se mueve a una función de producción superior (y no
por un crecimiento interno. Las verdaderas sinergias aparecerían cuando
FRQFHQWUDFLyQSRURSRVLFLyQDDTXHOODVH¿FLHQFLDVTXHSXHGHQDOFDQ]DUVH
H¿FLHQFLDVTXHVRODPHQWHVHSXHGHQJHQHUDUDWUDYpVGHXQDRSHUDFLyQGH
HQWUHH¿FLHQFLDV\YHUGDGHUDVVLQHUJLDV645(VWDV~OWLPDVVHUH¿HUHQDODV
3DUDH[SOLFLWDUHVWHUHTXLVLWR)DUUHO\6KDSLURSODQWHDQXQDGLVWLQFLyQ
TXHODVH¿FLHQFLDVHUDQLQKHUHQWHVDODIXVLyQ644.
Tele Atlas pudiera usar la información de TomTom. Por ello, se consideró
partes diseñar e implementar la estructura contractual necesaria para que
(XURSHD FRQVLGHUy TXH GH QR IXVLRQDUVH VHUtD PX\ FRPSOHMR SDUD ODV
PHMRUDUODFDOLGDGGHVXVPDSDVFRQODD\XGDGH7RP7RP/D&RPLVLyQ
partes alegaron que la operación de concentración permitiría a Tele Atlas
DOFDQ]DUVH (Q (XURSD SRU HMHPSOR HQ HO FDVR 7RP7RP7HOH $WODV, las
FLDOHVDOWHUQDWLYDVDWUDYpVGHODVFXDOHVODVH¿FLHQFLDVHQDQiOLVLVSRGUtDQ
(VWHDQiOLVLVH[LJHTXHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDHYDO~HQODVSRWHQ-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 236
GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRRFWDYR
650
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Económica.
sobre acuerdo de cooperación entre MSD y Laboratorios Saval S.A., de la Fiscalía Nacional
649
 5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXQLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž ) )1(
GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRVpSWLPR
648
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Ibíd., considerando ducentésimo cuadragésimo segundo.
647
en la misma (...)”650.
los activos que dan origen a las sinergias alegadas por las partes interesadas
similarmente eficaz a una operación de concentración– el uso coordinado de
estrategia comercial distinta a la Operación que permita materializar –de forma
unilateral por alguna de las empresas que planean fusionarse, o mediante otra
cias que puedan ser alcanzadas, en un plazo y costo razonables, de manera
“Así, no podrán considerarse como inherentes a la operación aquellas eficien-
GDVH¿FLHQFLDVVRQLQKHUHQWHVDXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQFRQFUHWR
&RPSHWHQFLDKDVLGRPX\H[LJHQWHSDUDWHQHUSRUDFUHGLWDGRTXHGHWHUPLQD-
DQDOL]DHOUHTXLVLWRGHODYHUL¿FDELOLGDGHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
Al realizar su análisis, en línea con la manera en que tradicionalmente se
productos”649.
de involucrar a un competidor en la promoción y comercialización de sus
GRVSRGUtDDMXLFLRGHHVWD'LYLVLyQKDEHUORVFRQVHJXLGRVLQODQHFHVLGDG
para conseguir los mismos resultados que los obtenidos a partir de los Acuer-
“Al respecto, la ampliación de la fuerza de venta por parte de MSD necesaria
ción consultada”648.
comercial– deberían entonces ser consideradas como intrínsecas a la opera-
costo de implementación –de intentar obtenérselas mediante otra estrategia
no tengan una razonable similitud en su probabilidad de ocurrencia, plazo y
se estiman como un resultado probable de materializar la Operación, y que
necesario para obtener las eficiencias aducidas. Por lo tanto, eficiencias que
anticompetitivos. Es decir, la operación de concentración debe ser un medio
en un plazo y costo razonables– por otro medio que tenga menores efectos
saria de la misma y, además, (b) no puedan alcanzarse –en un grado similar y
serán inherentes a la Operación cuando: (a) sean consecuencia directa y nece-
“Con respecto al segundo de estos requisitos se entiende que las eficiencias
intensidad de la competencia en el mercado”647.
el proceso de obtenerlas individualmente, necesariamente se ve fomentada la
237 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 237
el proceso de obtenerlas individualmente, necesariamente se ve fomentada la
intensidad de la competencia en el mercado”647.
“Con respecto al segundo de estos requisitos se entiende que las eficiencias
serán inherentes a la Operación cuando: (a) sean consecuencia directa y nece-
saria de la misma y, además, (b) no puedan alcanzarse –en un grado similar y
en un plazo y costo razonables– por otro medio que tenga menores efectos
anticompetitivos. Es decir, la operación de concentración debe ser un medio
necesario para obtener las eficiencias aducidas. Por lo tanto, eficiencias que
se estiman como un resultado probable de materializar la Operación, y que
no tengan una razonable similitud en su probabilidad de ocurrencia, plazo y
costo de implementación –de intentar obtenérselas mediante otra estrategia
comercial– deberían entonces ser consideradas como intrínsecas a la opera-
ción consultada”648.
“Al respecto, la ampliación de la fuerza de venta por parte de MSD necesaria
para conseguir los mismos resultados que los obtenidos a partir de los Acuer-
GRVSRGUtDDMXLFLRGHHVWD'LYLVLyQKDEHUORVFRQVHJXLGRVLQODQHFHVLGDG
de involucrar a un competidor en la promoción y comercialización de sus
productos”649.
Al realizar su análisis, en línea con la manera en que tradicionalmente se
DQDOL]DHOUHTXLVLWRGHODYHUL¿FDELOLGDGHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
&RPSHWHQFLDKDVLGRPX\H[LJHQWHSDUDWHQHUSRUDFUHGLWDGRTXHGHWHUPLQD-
GDVH¿FLHQFLDVVRQLQKHUHQWHVDXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQFRQFUHWR
“Así, no podrán considerarse como inherentes a la operación aquellas eficien-
cias que puedan ser alcanzadas, en un plazo y costo razonables, de manera
unilateral por alguna de las empresas que planean fusionarse, o mediante otra
estrategia comercial distinta a la Operación que permita materializar –de forma
similarmente eficaz a una operación de concentración– el uso coordinado de
los activos que dan origen a las sinergias alegadas por las partes interesadas
en la misma (...)”650.
647
Ibíd., considerando ducentésimo cuadragésimo segundo.
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
648
GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRVpSWLPR
 5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXQLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž ) )1(
649
sobre acuerdo de cooperación entre MSD y Laboratorios Saval S.A., de la Fiscalía Nacional
Económica.
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
650
GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRRFWDYR
 Ibíd., considerando ducentésimo octogésimo noveno.
238 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 653

Ibíd., considerando ducentésimo octogésimo tercero. 652

Ibíd., considerando ducentésimo octogésimo primero.

“En suma, este Tribunal estima que mientras más alta sea la complementarie-
651

dad entre los activos combinados y mayor la dificultad para acceder a su uso
mediante transacciones directas de mercado, más inherentes serían, a la Opera-
ción consultada, las eficiencias resultantes de dichas complementariedades”651. sí se podrán considerar como eficiencias inherentes a la fusión las economías
³$GLFLRQDOPHQWHFRQIRUPHDORSUHFHGHQWHPHQWHH[SXHVWR\VLHQGRDGHPiV en que el crecimiento orgánico no sea posible en un plazo y costo razonables,
consistente con lo argumentado en literatura económica en general sobre la
creación de sinergias en operaciones de concentración, este Tribunal también
estima que mientras menos competitivo tienda a ser el mercado pre-Operación,
mayor debiera ser, considerando todo lo demás constante, la probabili-
dad de que las eficiencias alegadas sean intrínsecas a la misma. Esto por
FXDQWRGHVHUHIHFWLYDODHILFLHQFLDDOHJDGDEDMRXQHQWRUQRPiVFRPSHWLWLYR
debiera ser más fácil alcanzarla de forma unilateral por alguna de las partes
LQYROXFUDGDVHQOD2SHUDFLyQFRQVXOWDGDSRUHMHPSORH[SDQGLHQGRODSURSLD
escala de operación”652.
“En cualquier caso, y sintetizando, es opinión de este Tribunal que las si-
nergias alegadas por las partes de la Operación tenderán a ser en un mayor
HQWUHXQDPD\RUFDQWLGDGGHXQLGDGHV«3RURWUDSDUWHHQDTXHOORVFDVRV
PD\RUHVFDODGHRSHUDFLyQSDUDGLVPLQXLUVXVFRVWRVRUHSDUWLUORVFRVWRVILMRV
HVWiQUHDOL]DQGRGLFKDRSHUDFLyQ\QRGHEHUVHH[FOXVLYDPHQWHDOORJURGHXQD
GHXQDPHMRUDHQODIXQFLyQGHSURGXFFLyQFRQMXQWDGHODVGRVHPSUHVDVTXH
sean consideradas inherentes a la misma, en general han de ser el resultado
De este modo, para que las eficiencias de una operación de concentración
ser consideradas para el análisis del caso, por no ser inherentes a la fusión.
mediante medios alternativos –con costos y en plazos razonables–, no podrían
libre competencia que una operación de concentración pues, de ser alcanzables
de ser alcanzadas por otros medios, eventualmente menos gravosos para la
cias deben ser evaluadas por este Tribunal en lo que respecta a su capacidad
JUDGRLQKHUHQWHVDODIXVLyQREMHWRGHHVWDFRQVXOWDPLHQWUDVLPiVDOWDVHD
la complementariedad entre los activos que se fusionarían; (ii) más difíciles
de transar sean esos activos, directamente y por sí solos, en el mercado; y,
(iii) más cercanos rivales sean, en un mercado con competencia imperfecta,
en ausencia de fusión”653.
“Ahora bien, además de tener la potencialidad de contribuir a reducir los precios
FREUDGRVRPHMRUDUODFDOLGDGRIUHFLGDDORVFRQVXPLGRUHVILQDOHVODVHILFLHQ-
“Ahora bien, además de tener la potencialidad de contribuir a reducir los precios
en ausencia de fusión”653.
(iii) más cercanos rivales sean, en un mercado con competencia imperfecta,
de transar sean esos activos, directamente y por sí solos, en el mercado; y,
la complementariedad entre los activos que se fusionarían; (ii) más difíciles
FREUDGRVRPHMRUDUODFDOLGDGRIUHFLGDDORVFRQVXPLGRUHVILQDOHVODVHILFLHQ-
cias deben ser evaluadas por este Tribunal en lo que respecta a su capacidad
de ser alcanzadas por otros medios, eventualmente menos gravosos para la
libre competencia que una operación de concentración pues, de ser alcanzables
mediante medios alternativos –con costos y en plazos razonables–, no podrían
ser consideradas para el análisis del caso, por no ser inherentes a la fusión.
De este modo, para que las eficiencias de una operación de concentración
sean consideradas inherentes a la misma, en general han de ser el resultado
GHXQDPHMRUDHQODIXQFLyQGHSURGXFFLyQFRQMXQWDGHODVGRVHPSUHVDVTXH
HVWiQUHDOL]DQGRGLFKDRSHUDFLyQ\QRGHEHUVHH[FOXVLYDPHQWHDOORJURGHXQD
PD\RUHVFDODGHRSHUDFLyQSDUDGLVPLQXLUVXVFRVWRVRUHSDUWLUORVFRVWRVILMRV
JUDGRLQKHUHQWHVDODIXVLyQREMHWRGHHVWDFRQVXOWDPLHQWUDVLPiVDOWDVHD
nergias alegadas por las partes de la Operación tenderán a ser en un mayor
“En cualquier caso, y sintetizando, es opinión de este Tribunal que las si-
escala de operación”652.
LQYROXFUDGDVHQOD2SHUDFLyQFRQVXOWDGDSRUHMHPSORH[SDQGLHQGRODSURSLD
debiera ser más fácil alcanzarla de forma unilateral por alguna de las partes
FXDQWRGHVHUHIHFWLYDODHILFLHQFLDDOHJDGDEDMRXQHQWRUQRPiVFRPSHWLWLYR
dad de que las eficiencias alegadas sean intrínsecas a la misma. Esto por
mayor debiera ser, considerando todo lo demás constante, la probabili-
estima que mientras menos competitivo tienda a ser el mercado pre-Operación,
creación de sinergias en operaciones de concentración, este Tribunal también
HQWUHXQDPD\RUFDQWLGDGGHXQLGDGHV«3RURWUDSDUWHHQDTXHOORVFDVRV consistente con lo argumentado en literatura económica en general sobre la
en que el crecimiento orgánico no sea posible en un plazo y costo razonables, ³$GLFLRQDOPHQWHFRQIRUPHDORSUHFHGHQWHPHQWHH[SXHVWR\VLHQGRDGHPiV
sí se podrán considerar como eficiencias inherentes a la fusión las economías ción consultada, las eficiencias resultantes de dichas complementariedades”651.
mediante transacciones directas de mercado, más inherentes serían, a la Opera-
dad entre los activos combinados y mayor la dificultad para acceder a su uso
“En suma, este Tribunal estima que mientras más alta sea la complementarie-
651
Ibíd., considerando ducentésimo octogésimo primero.
652
Ibíd., considerando ducentésimo octogésimo tercero.
Ibíd., considerando ducentésimo octogésimo noveno.
653
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 238
mitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 85.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 239
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tra-
658
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 205-2007,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 53. de escala obtenidas mediante la operación consultada, como aconteció en la
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración, Resolución Nº 23/2008”654.
657
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDSXQWR
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
656
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 239.
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
655
décimo tercero punto ocho.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
654
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica también ha tenido la
oportunidad de analizar la satisfacción de este requisito conociendo de
operaciones de concentración:
“Al respecto, los argumentos de eficiencia referidos a economías de escala que
eventualmente se alcanzan con una operación de concentración, sólo deberían
considerarse como mitigaciones a sus riesgos anticompetitivos si dicha mayor
escala no hubiera podido lograrse por medio de un crecimiento orgánico, o si
la magnitud del mismo no hubiese resultado factible o probable, en atención
a las características del escenario competitivo”655.
³«(YHQWXDOPHQWHSRGUtDQH[LVWLUHFRQRPtDVGHHVFDODGHQWURGHODRSHUDFLyQ
consultada. Sin embargo, estas podrían lograrse a través de otros mecanismos,
debe ser considerada como propia de la operación”658.
como asociaciones entre operadores para compartir el costo de las antenas”656.
imposible de ser alcanzada por una manera distinta a la fusión, por lo que
³$KRUDELHQ\VLQSHUMXLFLRGHTXHHYHQWXDOPHQWHSRGUtDQDFUHGLWDUVHFLHUWDV
“Dadas las características de los cotizantes, esta eficiencia es prácticamente
HILFLHQFLDVGLQiPLFDVHPDQDGDVGHODFRPSOHPHQWDULHGDGSDUFLDOH[SXHVWDOR
ODPHMRUIRUPDGHREWHQHUPiV\PHMRUHVSURGXFWRVDPHQRUHVSUHFLRV´657.
cierto es que esta Fiscalía es de la opinión de que el vigor de la competencia
con una institucionalidad que apuesta directamente por la competencia como
HV XQ PHMRU DFLFDWH SDUD OD LQQRYDFLyQ TXH OD JHQHUDFLyQ GH HFRQRPtDV GH
supra-dominantes en ciertas líneas de productos. Lo anterior es consistente
HVFDOD\iPELWRHQHPSUHVDVTXHFRPRHO-9ELHQSXHGHQVHUFDOLILFDGDVFRPR
HVFDOD\iPELWRHQHPSUHVDVTXHFRPRHO-9ELHQSXHGHQVHUFDOLILFDGDVFRPR
supra-dominantes en ciertas líneas de productos. Lo anterior es consistente
HV XQ PHMRU DFLFDWH SDUD OD LQQRYDFLyQ TXH OD JHQHUDFLyQ GH HFRQRPtDV GH
con una institucionalidad que apuesta directamente por la competencia como
cierto es que esta Fiscalía es de la opinión de que el vigor de la competencia
ODPHMRUIRUPDGHREWHQHUPiV\PHMRUHVSURGXFWRVDPHQRUHVSUHFLRV´657.
HILFLHQFLDVGLQiPLFDVHPDQDGDVGHODFRPSOHPHQWDULHGDGSDUFLDOH[SXHVWDOR
“Dadas las características de los cotizantes, esta eficiencia es prácticamente
³$KRUDELHQ\VLQSHUMXLFLRGHTXHHYHQWXDOPHQWHSRGUtDQDFUHGLWDUVHFLHUWDV
imposible de ser alcanzada por una manera distinta a la fusión, por lo que
como asociaciones entre operadores para compartir el costo de las antenas”656.
debe ser considerada como propia de la operación”658.
consultada. Sin embargo, estas podrían lograrse a través de otros mecanismos,
³«(YHQWXDOPHQWHSRGUtDQH[LVWLUHFRQRPtDVGHHVFDODGHQWURGHODRSHUDFLyQ
a las características del escenario competitivo”655.
la magnitud del mismo no hubiese resultado factible o probable, en atención
escala no hubiera podido lograrse por medio de un crecimiento orgánico, o si
considerarse como mitigaciones a sus riesgos anticompetitivos si dicha mayor
eventualmente se alcanzan con una operación de concentración, sólo deberían
“Al respecto, los argumentos de eficiencia referidos a economías de escala que
operaciones de concentración:
oportunidad de analizar la satisfacción de este requisito conociendo de
654
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo tercero punto ocho.
655
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 239.
656
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-2006,
consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoameri-
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica también ha tenido la FDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDSXQWR
657
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
Resolución Nº 23/2008”654. consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
de escala obtenidas mediante la operación consultada, como aconteció en la tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 53.
658
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 205-2007,
consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tra-
mitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 85.
239 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

240 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
/DH[LJHQFLDGHTXHODVH¿FLHQFLDVVHDQLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQGH
FRQFHQWUDFLyQEDMRDQiOLVLVWDPELpQVHHQFXHQWUDSUHVHQWHHQODUHJXOD-
ción europea:
“Las eficiencias son pertinentes para la evaluación competitiva cuando son
consecuencia directa de la concentración notificada y no pueden materializarse
en la misma medida a través de soluciones alternativas menos anticompetiti-
vas. En estas circunstancias, se considera que las eficiencias se derivan de la
concentración y son, por tanto, inherentes a la concentración. Corresponde a
las partes de la concentración presentar a su debido tiempo toda la informa-
ción pertinente que resulte necesaria para demostrar que no hay alternativas
realistas y viables menos anticompetitivas de carácter no concentrativo (por
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, punto 85.
659
ahorrados por la misma generaban para la sociedad un mayor valor. Es decir,
ca no obstante una reducción en el bienestar social, puesto que los recursos
de la fusión pues, si bien libera recursos productivos para la empresa, impli-
fusionada reducir su producción, tal reducción es un efecto anticompetitivo
concentración lleva a un poder de mercado que hace beneficioso para la entidad
consecuencia lógica del análisis económico. En efecto, si una operación de
tivas en la cantidad producida o la calidad de los productos; éste es sólo una
por las consultantes como eficiencia– no se deba a reducciones anticompeti-
“En cuanto al tercer requisito, esto es, que la reducción de costos –presentada
sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha dispuesto que:
HMHPSORXQDFXHUGRGHOLFHQFLDRXQDHPSUHVDHQSDUWLFLSDFLyQFRRSHUDWLYD
RFRQFHQWUDWLYRSRUHMHPSORXQDHPSUHVDHQSDUWLFLSDFLyQFRQFHQWUDWLYDR
una concentración estructurada de manera diferente) a la concentración noti-
ficada que preserven las eficiencias invocadas. La Comisión sólo considera
alternativas que resulten razonablemente prácticas en la situación comercial
en la que se encuentren las partes que van a fusionarse, teniendo en cuenta
las prácticas consolidadas en el sector correspondiente”659.
,,,1RGHEHQHPDQDUGHFRPSRUWDPLHQWRVDQWLFRPSHWLWLYRV
8QWHUFHUUHTXLVLWRTXHVXHOHQH[LJLUODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDHV
TXHODVH¿FLHQFLDVTXHODVSDUWHVHVJULPDQFRPRDQWHFHGHQWHSDUDLQVWDUSRU
la aprobación de una operación de concentración determinada, no emanen
de conductas anticompetitivas atribuibles a la entidad resultante. En este
la aprobación de una operación de concentración determinada, no emanen
TXHODVH¿FLHQFLDVTXHODVSDUWHVHVJULPDQFRPRDQWHFHGHQWHSDUDLQVWDUSRU
8QWHUFHUUHTXLVLWRTXHVXHOHQH[LJLUODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDHV
,,,1RGHEHQHPDQDUGHFRPSRUWDPLHQWRVDQWLFRPSHWLWLYRV
las prácticas consolidadas en el sector correspondiente”659.
en la que se encuentren las partes que van a fusionarse, teniendo en cuenta
alternativas que resulten razonablemente prácticas en la situación comercial
ficada que preserven las eficiencias invocadas. La Comisión sólo considera
una concentración estructurada de manera diferente) a la concentración noti-
RFRQFHQWUDWLYRSRUHMHPSORXQDHPSUHVDHQSDUWLFLSDFLyQFRQFHQWUDWLYDR
de conductas anticompetitivas atribuibles a la entidad resultante. En este
sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha dispuesto que:
“En cuanto al tercer requisito, esto es, que la reducción de costos –presentada
por las consultantes como eficiencia– no se deba a reducciones anticompeti-
tivas en la cantidad producida o la calidad de los productos; éste es sólo una
consecuencia lógica del análisis económico. En efecto, si una operación de
concentración lleva a un poder de mercado que hace beneficioso para la entidad
fusionada reducir su producción, tal reducción es un efecto anticompetitivo
de la fusión pues, si bien libera recursos productivos para la empresa, impli-
ca no obstante una reducción en el bienestar social, puesto que los recursos
ahorrados por la misma generaban para la sociedad un mayor valor. Es decir,
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, punto 85.
659
HMHPSORXQDFXHUGRGHOLFHQFLDRXQDHPSUHVDHQSDUWLFLSDFLyQFRRSHUDWLYD
realistas y viables menos anticompetitivas de carácter no concentrativo (por
ción pertinente que resulte necesaria para demostrar que no hay alternativas
las partes de la concentración presentar a su debido tiempo toda la informa-
concentración y son, por tanto, inherentes a la concentración. Corresponde a
vas. En estas circunstancias, se considera que las eficiencias se derivan de la
en la misma medida a través de soluciones alternativas menos anticompetiti-
consecuencia directa de la concentración notificada y no pueden materializarse
“Las eficiencias son pertinentes para la evaluación competitiva cuando son
ción europea:
FRQFHQWUDFLyQEDMRDQiOLVLVWDPELpQVHHQFXHQWUDSUHVHQWHHQODUHJXOD-
/DH[LJHQFLDGHTXHODVH¿FLHQFLDVVHDQLQKHUHQWHVDODRSHUDFLyQGH
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 240
fensa de la Libre Competencia, punto 232.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 241
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, rol Nº 199-2007, tramitada ante el Tribunal de De-
662
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRQRYHQR WDOSUHWHQGLGDHILFLHQFLDQRVHUtDPiVTXHHOUHIOHMRGHODPDODDVLJQDFLyQGH
661
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando recursos producto de la menor intensidad competitiva”660.
ducentésimo cuadragésimo tercero. “En cuanto al tercer requisito, esto es, a que la eficiencia alegada no se deba
660
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando a reducciones anticompetitivas en la cantidad producida o en la calidad de
los productos, su lógica es la siguiente: si una operación de concentración
SURGXMHUD XQ SRGHU GH PHUFDGR WDO TXH KLFLHUD EHQHILFLRVR SDUD OD HQWLGDG
fusionada reducir su producción, tal reducción de costos no sería una eficien-
cia o sinergia válida como contrapeso frente a los riesgos anticompetitivos
sean sostenibles más allá del corto plazo. UHVXOWDQWHVGHHVDRSHUDFLyQVLQRTXHUHSUHVHQWDUtDMXVWRORRSXHVWRHVWRHV
consecuencia de conductas anticompetitivas de la entidad resultante no un efecto anticompetitivo de la Operación. Lo anterior puesto que, si bien
tal reducción liberaría recursos productivos para la empresa resultante de la
Operación, implicaría a la vez una reducción en el bienestar social, por cuanto
QDEOH SRU FXDQWR HV SRVLEOH DVXPLU TXH ODV H¿FLHQFLDV REWHQLGDV FRPR
los recursos ahorrados generaban –antes de la Operación– un mayor valor
/DH[LJHQFLDGHXQUHTXLVLWRGHHVWDQDWXUDOH]DDSDUHFHGHOWRGRUD]R-
(por sobre ese ahorro de recursos). En este caso, la pretendida eficiencia no
VHUtDPiVTXHHOUHIOHMRGHXQDLQHILFLHQWHDVLJQDFLyQGHUHFXUVRV\HOORFRPR
SRVLELOLGDGGHUHGXFLUUHPXQHUDFLRQHVGHORVWUDEDMDGRUHV´662.
producto, el acceso a mayores descuentos de parte de los proveedores o la
resultado de la menor intensidad competitiva que resultaría precisamente de
de la empresa concentrada, como la disminución de cantidad o calidad del
la Operación consultada”661.
los ahorros de costos presumiblemente vinculados al mayor poder de mercado
(QHVDPLVPDOtQHDOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDKDH[SUHVDGRTXH
“En consecuencia, no son eficiencias que contrarresten riesgos anticompetitivos,

“En consecuencia, no son eficiencias que contrarresten riesgos anticompetitivos,

(QHVDPLVPDOtQHDOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDKDH[SUHVDGRTXH
los ahorros de costos presumiblemente vinculados al mayor poder de mercado
la Operación consultada”661.
de la empresa concentrada, como la disminución de cantidad o calidad del
resultado de la menor intensidad competitiva que resultaría precisamente de
producto, el acceso a mayores descuentos de parte de los proveedores o la
SRVLELOLGDGGHUHGXFLUUHPXQHUDFLRQHVGHORVWUDEDMDGRUHV´662.
VHUtDPiVTXHHOUHIOHMRGHXQDLQHILFLHQWHDVLJQDFLyQGHUHFXUVRV\HOORFRPR
(por sobre ese ahorro de recursos). En este caso, la pretendida eficiencia no
/DH[LJHQFLDGHXQUHTXLVLWRGHHVWDQDWXUDOH]DDSDUHFHGHOWRGRUD]R-
los recursos ahorrados generaban –antes de la Operación– un mayor valor
QDEOH SRU FXDQWR HV SRVLEOH DVXPLU TXH ODV H¿FLHQFLDV REWHQLGDV FRPR
Operación, implicaría a la vez una reducción en el bienestar social, por cuanto
consecuencia de conductas anticompetitivas de la entidad resultante no
tal reducción liberaría recursos productivos para la empresa resultante de la
un efecto anticompetitivo de la Operación. Lo anterior puesto que, si bien
UHVXOWDQWHVGHHVDRSHUDFLyQVLQRTXHUHSUHVHQWDUtDMXVWRORRSXHVWRHVWRHV sean sostenibles más allá del corto plazo.
cia o sinergia válida como contrapeso frente a los riesgos anticompetitivos
fusionada reducir su producción, tal reducción de costos no sería una eficien-
SURGXMHUD XQ SRGHU GH PHUFDGR WDO TXH KLFLHUD EHQHILFLRVR SDUD OD HQWLGDG
los productos, su lógica es la siguiente: si una operación de concentración
a reducciones anticompetitivas en la cantidad producida o en la calidad de 660
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
“En cuanto al tercer requisito, esto es, a que la eficiencia alegada no se deba ducentésimo cuadragésimo tercero.
recursos producto de la menor intensidad competitiva”660. 661
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
WDOSUHWHQGLGDHILFLHQFLDQRVHUtDPiVTXHHOUHIOHMRGHODPDODDVLJQDFLyQGH GXFHQWpVLPRVH[DJpVLPRQRYHQR
662
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 199-2007,
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, rol Nº 199-2007, tramitada ante el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, punto 232.
241 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 GHMXOLRGH2-/SiUUDIR
242 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
664
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4000, Inco/Falconbridge, de fecha 4
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7. 663
,,,$SWDVSDUDFRPSHQVDUHOPD\RUSRGHUGHPHUFDGR
REWHQLGRSRUODHPSUHVDIXVLRQDGD
PDUNHWVZKHUHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVKDYHEHHQLGHQWLILHG´664
En cuarto lugar, y empleando para estos efectos los términos usados por HIILFLHQFLHVZRXOGEHQHILWGLUHFWO\WKHHQGFXVWRPHUVDFWLYHLQWKHWKUHHSURGXFW
la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración de la Fiscalía WKHVXSSO\RIQLFNHO,QSDUWLFXODUWKHSDUWLHVGLGQRWVWDWHQRUDUJXHWKDWWKH
1DFLRQDO(FRQyPLFDODVH¿FLHQFLDVHPDQDGDVGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQ- VWDWHWKDWWKLVZRXOGEHWKHFDVHLQYLHZRIWKHFRPSHWLWLRQRQWKHPDUNHWIRU
tración deben ser aptas para revertir los riesgos a la competencia asociados DVWRZK\WKHFODLPHGHIILFLHQFLHVZRXOGEHSDVVHGRQWRHQGXVHUVDQGVLPSO\
al mayor poder de mercado derivado de la misma. La demostración de este ³$VUHJDUGVWKHEHQHILWWRFRQVXPHUVWKHSDUWLHVGRQRWSURYLGHDQ\H[SODQDWLRQ
UHTXLVLWR H[LJH DFUHGLWDU TXH ODV H¿FLHQFLDV VRQ VX¿FLHQWHV RSRUWXQDV \
traspasables a los consumidores.
REWHQLGRSRUODHPSUHVDIXVLRQDGD$VtORKDH[SUHVDGROD&RPLVLyQ(XURSHD
D6X¿FLHQFLD
para poder ser tenidas como aptas para compensar el mayor poder de mercado
(QYLUWXGGHORGLVSXHVWRSRUOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDODVH¿-
XQDGLPHQVLyQDVRFLDGDDOPHUFDGRHQHOTXHGHEHQYHUL¿FDUVHODVH¿FLHQFLDV
FLHQFLDVGHEHQVHUGHXQDPDJQLWXGVX¿FLHQWHSDUDFRQWUDUUHVWDUHOLQFHQ-
su análisis663. Pero, adicionalmente, este factor de oportunidad tiene también
tivo de la empresa concentrada para aumentar los precios o afectar otras
tarse, menos consideración les asignará la Fiscalía Nacional Económica en
variables competitivas, como consecuencia del mayor poder de mercado
a la operación de concentración, y cuanto más tiempo demoren en concre-
del que la ha investido la operación de concentración. Así, cuanto mayor
idealmente coincidir temporalmente con los efectos anticompetitivos asociados
sea el potencial daño a los consumidores, mayor deberá ser la entidad de
'H DFXHUGR FRQ OD )LVFDOtD 1DFLRQDO (FRQyPLFD ODV H¿FLHQFLDV GHEHQ
ODH¿FLHQFLD6HYROYHUiVREUHHVWHSXQWRLQIUD.
E2SRUWXQLGDG
E2SRUWXQLGDG
ODH¿FLHQFLD6HYROYHUiVREUHHVWHSXQWRLQIUD.
'H DFXHUGR FRQ OD )LVFDOtD 1DFLRQDO (FRQyPLFD ODV H¿FLHQFLDV GHEHQ
sea el potencial daño a los consumidores, mayor deberá ser la entidad de
idealmente coincidir temporalmente con los efectos anticompetitivos asociados
del que la ha investido la operación de concentración. Así, cuanto mayor
a la operación de concentración, y cuanto más tiempo demoren en concre-
variables competitivas, como consecuencia del mayor poder de mercado
tarse, menos consideración les asignará la Fiscalía Nacional Económica en
tivo de la empresa concentrada para aumentar los precios o afectar otras
su análisis663. Pero, adicionalmente, este factor de oportunidad tiene también
FLHQFLDVGHEHQVHUGHXQDPDJQLWXGVX¿FLHQWHSDUDFRQWUDUUHVWDUHOLQFHQ-
XQDGLPHQVLyQDVRFLDGDDOPHUFDGRHQHOTXHGHEHQYHUL¿FDUVHODVH¿FLHQFLDV
(QYLUWXGGHORGLVSXHVWRSRUOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDODVH¿-
para poder ser tenidas como aptas para compensar el mayor poder de mercado
D6X¿FLHQFLD
REWHQLGRSRUODHPSUHVDIXVLRQDGD$VtORKDH[SUHVDGROD&RPLVLyQ(XURSHD
traspasables a los consumidores.
UHTXLVLWR H[LJH DFUHGLWDU TXH ODV H¿FLHQFLDV VRQ VX¿FLHQWHV RSRUWXQDV \
³$VUHJDUGVWKHEHQHILWWRFRQVXPHUVWKHSDUWLHVGRQRWSURYLGHDQ\H[SODQDWLRQ al mayor poder de mercado derivado de la misma. La demostración de este
DVWRZK\WKHFODLPHGHIILFLHQFLHVZRXOGEHSDVVHGRQWRHQGXVHUVDQGVLPSO\ tración deben ser aptas para revertir los riesgos a la competencia asociados
VWDWHWKDWWKLVZRXOGEHWKHFDVHLQYLHZRIWKHFRPSHWLWLRQRQWKHPDUNHWIRU 1DFLRQDO(FRQyPLFDODVH¿FLHQFLDVHPDQDGDVGHXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
WKHVXSSO\RIQLFNHO,QSDUWLFXODUWKHSDUWLHVGLGQRWVWDWHQRUDUJXHWKDWWKH la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración de la Fiscalía
HIILFLHQFLHVZRXOGEHQHILWGLUHFWO\WKHHQGFXVWRPHUVDFWLYHLQWKHWKUHHSURGXFW En cuarto lugar, y empleando para estos efectos los términos usados por
PDUNHWVZKHUHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVKDYHEHHQLGHQWLILHG´664
REWHQLGRSRUODHPSUHVDIXVLRQDGD
,,,$SWDVSDUDFRPSHQVDUHOPD\RUSRGHUGHPHUFDGR
663
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4000, Inco/Falconbridge, de fecha 4
664

GHMXOLRGH2-/SiUUDIR
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 242
 )ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.1.3.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, punto 79.
VDYLQJVDUHH[SHFWHGWREHDFKLHYHGDWWKHXSVWUHDPPLQLQJDQGSURFHVVLQJ
,QFR¶VFRVWEDVHGXHWRV\QHUJLHVLQPLQLQJDQGSURFHVVLQJ+RZHYHUWKHVH
³7KH&RPPLVVLRQDJUHHVWKDWWKHSURSRVHGWUDQVDFWLRQLVOLNHO\WRORZHU1HZ
VHWUDGX]FDQH[FOXVLYDPHQWHHQEHQH¿FLRVSULYDGRV
LQQRYDFLyQ(QHOIRQGRORTXHGHEHEXVFDUHYLWDUVHHVTXHODVH¿FLHQFLDV
WDPELpQODVPHMRUDVGHSURGXFWRVRHOKHFKRGHTXHODIXVLyQLQFHQWLYHOD
UHEDMDVGHSUHFLRVFRPRH¿FLHQFLDVWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHVVLQRTXH
En la práctica de la Comisión Europea, no se consideran solamente las
los productos vendidos o aumento de la variedad de los mismos666.
GLFKDVUHGXFFLRQHVLQÀX\DQHQXQDPD\RULQQRYDFLyQPHMRUDPLHQWRGH
ocurriría en mercados donde la competencia dinámica haga factible que
HQODPHGLGDGHTXHSXHGDQOOHJDUDEHQH¿FLDUDORVFRQVXPLGRUHVFRPR
UHGXFFLRQHVGHFRVWRV¿MRVUHFLELUiQXQDFRQVLGHUDFLyQPHQRU\~QLFDPHQWH
tienen una mayor probabilidad de ser traspasadas a los consumidores. Las
a las reducciones de los costos variables o marginales, por cuanto aquellas
centración de la Fiscalía Nacional Económica, asigna mayor consideración
(Q&KLOHSRUHMHPSOROD*XtDSDUDHO$QiOLVLVGH2SHUDFLRQHVGH&RQ-
TXHODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDEOHVDORVFRQVXPLGRUHV
la libre competencia, mayor es la relevancia que debiese darse al hecho de
UHOHYDQFLDDOELHQHVWDUGHOFRQVXPLGRUFRPRELHQMXUtGLFRSURWHJLGRSRU
distintas autoridades. En efecto, frente a autoridades que otorgan una mayor
PLVPDMXULVGLFFLyQ7DPSRFRKDVLGRLQWHUSUHWDGRGHODPLVPDPDQHUDSRU
sido entendido de la misma manera en distintos momentos dentro de una
(VWH UHTXLVLWR WDOFRPR VH H[SOLFyHQ OD VHFFLyQLQWURGXFWRULDQR KD
F7UDVSDVDEOHVDORVFRQVXPLGRUHV
competencia”665.
referencia en los que, de lo contrario, probablemente surgirían problemas de
han de beneficiar, en principio, a los consumidores de aquellos mercados de
A tal fin, las eficiencias deben ser sustanciales y producirse con prontitud y
FDGDVHVTXHORVFRQVXPLGRUHVQRVHYHDQSHUMXGLFDGRVSRUODFRQFHQWUDFLyQ
“El punto de referencia pertinente para la evaluación de las eficiencias invo-
En la misma línea apunta la normativa europea:
243 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
666
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 243
665
En la misma línea apunta la normativa europea:
“El punto de referencia pertinente para la evaluación de las eficiencias invo-
FDGDVHVTXHORVFRQVXPLGRUHVQRVHYHDQSHUMXGLFDGRVSRUODFRQFHQWUDFLyQ
A tal fin, las eficiencias deben ser sustanciales y producirse con prontitud y
han de beneficiar, en principio, a los consumidores de aquellos mercados de
referencia en los que, de lo contrario, probablemente surgirían problemas de
competencia”665.
F7UDVSDVDEOHVDORVFRQVXPLGRUHV
(VWH UHTXLVLWR WDOFRPR VH H[SOLFyHQ OD VHFFLyQLQWURGXFWRULDQR KD
sido entendido de la misma manera en distintos momentos dentro de una
PLVPDMXULVGLFFLyQ7DPSRFRKDVLGRLQWHUSUHWDGRGHODPLVPDPDQHUDSRU
distintas autoridades. En efecto, frente a autoridades que otorgan una mayor
UHOHYDQFLDDOELHQHVWDUGHOFRQVXPLGRUFRPRELHQMXUtGLFRSURWHJLGRSRU
la libre competencia, mayor es la relevancia que debiese darse al hecho de
TXHODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDEOHVDORVFRQVXPLGRUHV
(Q&KLOHSRUHMHPSOROD*XtDSDUDHO$QiOLVLVGH2SHUDFLRQHVGH&RQ-
centración de la Fiscalía Nacional Económica, asigna mayor consideración
a las reducciones de los costos variables o marginales, por cuanto aquellas
tienen una mayor probabilidad de ser traspasadas a los consumidores. Las
UHGXFFLRQHVGHFRVWRV¿MRVUHFLELUiQXQDFRQVLGHUDFLyQPHQRU\~QLFDPHQWH
HQODPHGLGDGHTXHSXHGDQOOHJDUDEHQH¿FLDUDORVFRQVXPLGRUHVFRPR
ocurriría en mercados donde la competencia dinámica haga factible que
GLFKDVUHGXFFLRQHVLQÀX\DQHQXQDPD\RULQQRYDFLyQPHMRUDPLHQWRGH
los productos vendidos o aumento de la variedad de los mismos666.
En la práctica de la Comisión Europea, no se consideran solamente las
UHEDMDVGHSUHFLRVFRPRH¿FLHQFLDVWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHVVLQRTXH
WDPELpQODVPHMRUDVGHSURGXFWRVRHOKHFKRGHTXHODIXVLyQLQFHQWLYHOD
LQQRYDFLyQ(QHOIRQGRORTXHGHEHEXVFDUHYLWDUVHHVTXHODVH¿FLHQFLDV
VHWUDGX]FDQH[FOXVLYDPHQWHHQEHQH¿FLRVSULYDGRV
³7KH&RPPLVVLRQDJUHHVWKDWWKHSURSRVHGWUDQVDFWLRQLVOLNHO\WRORZHU1HZ
,QFR¶VFRVWEDVHGXHWRV\QHUJLHVLQPLQLQJDQGSURFHVVLQJ+RZHYHUWKHVH
VDYLQJVDUHH[SHFWHGWREHDFKLHYHGDWWKHXSVWUHDPPLQLQJDQGSURFHVVLQJ
665
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, punto 79.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2012), sección I.2.7.1.3.
666
 'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ(2011), p. 292.
244 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 669

$උൾൾൽൺ (2013), p. 839. 668

GH2-/SiUUDIRV
OHYHORQO\6XEVHTXHQWO\WKH&RPPLVVLRQFRQVLGHUVWKDWWKHHIILFLHQFLHVZLOOQRW  'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030,QFR)DOFRQEULGJHGHMXOLR
PHDQLQJIXOO\EHQHILWFXVWRPHUVIRUQLFNHOHQGSURGXFWVLQWKHUHOHYDQWPDUNHWV
667

ZKHUH FRPSHWLWLRQ FRQFHUQV KDYH EHHQ LGHQWLILHG ,Q DGGLWLRQ LW LV XQOLNHO\
WKDWWKHQHZHQWLW\ZKLFKLVH[SHFWHGWRDFTXLUHDSRVLWLRQDSSURDFKLQJWKDW
RIDPRQRSRO\ZLOOKDYHVXIILFLHQWLQFHQWLYHVWRSDVVRQWKHVHHIILFLHQF\JDLQV
WR HQG FXVWRPHUV GXH WR WKH FKDUDFWHULVWLFV RI WKH UHOHYDQW PDUNHWV ZKHUH
FRPSHWLWLRQFRQFHUQVDULVH´667
(OUHTXLVLWREDMRDQiOLVLVDSDUHFHWDPELpQFRPRUHOHYDQWHHQODSUiFWLFD
estadounidense:
los consumidores:
TXHHVWHEHQH¿FLRSRGUtDPDWHULDOL]DUVHVRQORVSUHFLRVPiVEDMRVSDUD
FRQFHQWUDFLyQ3XHVELHQODIRUPDSDUDGLJPiWLFDSHURQRH[FOXVLYDHQ
/LEUH&RPSHWHQFLDDODQDOL]DUH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHRSHUDFLRQHVGH
prácticamente todos los pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la
En Chile, este es uno de los requisitos que ha estado presente en

³6HFWLRQRIWKH0HUJHU*XLGHOLQHVVXJJHVWVWKDWHIILFLHQFLHVVKRXOGSURYLGH WDULIDVSRUHMHPSOR´669.
DGHIHQVHRQO\LIWKH\DUHVXEVWDQWLDOYHULILDEOHDQGPHUJHUVSHFLILF«7KH
6WDSOHV DQG %XWWHUZRUWK FRXUWV VXJJHVW DQRWKHU SRVVLEOH UHTXLUHPHQW 7KH
6WDSOHVFRXUWGLVFRXQWVRULJQRUHVWKHHIILFLHQFLHVWKDW6WDSOHVIRUHVHHVEHFDXVH
OLWWOHRI6WDSOHV¶FRVWVDYLQJVKDYHKLVWRULFDOO\EHHQSDVVHGRQWRFRQVXPHUV
%\FRQWUDVW%XWWHUZRUWKVXFFHVVIXOO\FRQYLQFHGWKHFRXUWWKDWEHFDXVHLWZDV
DQRQSURILWKRVSLWDOLWZRXOGQRWUDLVHSULFHVVXJJHVWLQJDOVRWKDWWKHFRVW
VDYLQJVLWDQWLFLSDWHGZRXOGEHSDVVHGRQWRSDWLHQWV7KLVIRFXVRQFRQVXPHU
ZHOIDUHLVDOVRIRXQGLQWKH0HUJHU*XLGHOLQHV´668
La doctrina nacional apunta en este mismo sentido:
“Adicionalmente, el criterio aplicado por el TD.L.C ha sido que las eficiencias
deben acreditarse y beneficiar a los consumidores. En consecuencia, no basta
TXHH[LVWDQHILFLHQFLDVHVSHFtILFDPHQWHDVRFLDGDVDODRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
tración, ellas deben poder traspasarse al consumidor, en la forma de menores
TXHH[LVWDQHILFLHQFLDVHVSHFtILFDPHQWHDVRFLDGDVDODRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
deben acreditarse y beneficiar a los consumidores. En consecuencia, no basta
“Adicionalmente, el criterio aplicado por el TD.L.C ha sido que las eficiencias
La doctrina nacional apunta en este mismo sentido:
ZHOIDUHLVDOVRIRXQGLQWKH0HUJHU*XLGHOLQHV´668
VDYLQJVLWDQWLFLSDWHGZRXOGEHSDVVHGRQWRSDWLHQWV7KLVIRFXVRQFRQVXPHU
DQRQSURILWKRVSLWDOLWZRXOGQRWUDLVHSULFHVVXJJHVWLQJDOVRWKDWWKHFRVW
%\FRQWUDVW%XWWHUZRUWKVXFFHVVIXOO\FRQYLQFHGWKHFRXUWWKDWEHFDXVHLWZDV
OLWWOHRI6WDSOHV¶FRVWVDYLQJVKDYHKLVWRULFDOO\EHHQSDVVHGRQWRFRQVXPHUV
6WDSOHVFRXUWGLVFRXQWVRULJQRUHVWKHHIILFLHQFLHVWKDW6WDSOHVIRUHVHHVEHFDXVH
6WDSOHV DQG %XWWHUZRUWK FRXUWV VXJJHVW DQRWKHU SRVVLEOH UHTXLUHPHQW 7KH
tración, ellas deben poder traspasarse al consumidor, en la forma de menores DGHIHQVHRQO\LIWKH\DUHVXEVWDQWLDOYHULILDEOHDQGPHUJHUVSHFLILF«7KH
WDULIDVSRUHMHPSOR´669. ³6HFWLRQRIWKH0HUJHU*XLGHOLQHVVXJJHVWVWKDWHIILFLHQFLHVVKRXOGSURYLGH

En Chile, este es uno de los requisitos que ha estado presente en estadounidense:

prácticamente todos los pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la (OUHTXLVLWREDMRDQiOLVLVDSDUHFHWDPELpQFRPRUHOHYDQWHHQODSUiFWLFD
/LEUH&RPSHWHQFLDDODQDOL]DUH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHRSHUDFLRQHVGH
FRQFHQWUDFLyQ3XHVELHQODIRUPDSDUDGLJPiWLFDSHURQRH[FOXVLYDHQ FRPSHWLWLRQFRQFHUQVDULVH´667
TXHHVWHEHQH¿FLRSRGUtDPDWHULDOL]DUVHVRQORVSUHFLRVPiVEDMRVSDUD WR HQG FXVWRPHUV GXH WR WKH FKDUDFWHULVWLFV RI WKH UHOHYDQW PDUNHWV ZKHUH
los consumidores: RIDPRQRSRO\ZLOOKDYHVXIILFLHQWLQFHQWLYHVWRSDVVRQWKHVHHIILFLHQF\JDLQV
WKDWWKHQHZHQWLW\ZKLFKLVH[SHFWHGWRDFTXLUHDSRVLWLRQDSSURDFKLQJWKDW
ZKHUH FRPSHWLWLRQ FRQFHUQV KDYH EHHQ LGHQWLILHG ,Q DGGLWLRQ LW LV XQOLNHO\
PHDQLQJIXOO\EHQHILWFXVWRPHUVIRUQLFNHOHQGSURGXFWVLQWKHUHOHYDQWPDUNHWV
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030,QFR)DOFRQEULGJHGHMXOLR
667
OHYHORQO\6XEVHTXHQWO\WKH&RPPLVVLRQFRQVLGHUVWKDWWKHHIILFLHQFLHVZLOOQRW
GH2-/SiUUDIRV
668
$උൾൾൽൺ (2013), p. 839.
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ(2011), p. 292.
669
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 244
 Ibíd., considerando décimo punto nueve.
Ibíd., considerando décimo punto dos.
séptimo punto uno punto quince.
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
670
intervengan en materias que la ley no le ha encomendado. Así ocurriría, por
to en tal finalidad, se correría el riesgo de que autoridades de competencia
HQPD[LPL]DQHOELHQHVWDUVRFLDOFRPRREMHWLYR\DTXHVLVHSXVLHUDHODFHQ-
de competencia a la hora de evaluar una operación de concentración no radica
“Así, este Tribunal considera que el centro de la preocupación de la autoridad
deben ser aquellos que produzcan el efecto contrario en precios”672.
el mercado relevante, los elementos para contrapesar tales impactos negativos
de una fusión están constituidos por su potencial de aumentar los precios en
una fusión los que de verdad importan. Así, dado que los efectos negativos
no es lo que debe guiar la discusión, sino que son los efectos competitivos de
FRQYLFFLyQGHTXHODFRPSDUDFLyQGHH[FHGHQWHVGHOSURGXFWRU\FRQVXPLGRU
se pueden usar otras herramientas, como la tributaria. Este Tribunal tiene la
raciones en la eficiencia total de la economía y que, para fines distributivos,
por sobre el del productor, sino que lo que importa es el impacto de tales ope-
TXHDUJXPHQWDQTXHQRFRUUHVSRQGHSULYLOHJLDUHOH[FHGHQWHGHOFRQVXPLGRU
una operación de concentración, ha habido voces en la doctrina económica
cuenta al momento de sopesar los costos y beneficios para la competencia de
“Cabe señalar que en el debate sobre las eficiencias que deben ser tenidas en
RPHMRUFDOLGDGGHORVSURGXFWRV´671.
con una probabilidad y plazos razonables, en menores precios a consumidor
que se aleguen a favor de una operación de concentración deben redundar,
de los productos. Adicionalmente, este Tribunal considera que las eficiencias
no sean el resultado de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad
operaciones que no impliquen la concentración del mercado y, por último, que
que no puedan alcanzarse –dentro de un plazo razonable– mediante otro tipo de
que las mismas sean verificables, inherentes a la operación consultada, esto es,
Nº 20/2007, Nº 23/2008, Nº 24/2008 y Nº 37/2011, entre otras, ha requerido
este Tribunal, consistentemente en sus Resoluciones Nº 17/2004, Nº 2/2005,
“Para evaluar las posibles eficiencias de las operaciones de concentración,
de competencia a nivel internacional”670.
cido en resoluciones previas de este Tribunal y en la práctica de las agencias
([FHOHQWtVLPD&RUWH6XSUHPDHQMXULVSUXGHQFLDUHFLHQWH\DVtKDVLGRHVWDEOH-
GHODVPLVPDVHQHOFRQWH[WRGHODOLEUHFRPSHWHQFLD$VtORKDFRQILUPDGROD
ciencias redunden en el bienestar del consumidor, es central en la evaluación
“El último requisito mencionado en el párrafo anterior, esto es, que las efi-
245 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
672
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 245
671
“El último requisito mencionado en el párrafo anterior, esto es, que las efi-
ciencias redunden en el bienestar del consumidor, es central en la evaluación
GHODVPLVPDVHQHOFRQWH[WRGHODOLEUHFRPSHWHQFLD$VtORKDFRQILUPDGROD
([FHOHQWtVLPD&RUWH6XSUHPDHQMXULVSUXGHQFLDUHFLHQWH\DVtKDVLGRHVWDEOH-
cido en resoluciones previas de este Tribunal y en la práctica de las agencias
de competencia a nivel internacional”670.
“Para evaluar las posibles eficiencias de las operaciones de concentración,
este Tribunal, consistentemente en sus Resoluciones Nº 17/2004, Nº 2/2005,
Nº 20/2007, Nº 23/2008, Nº 24/2008 y Nº 37/2011, entre otras, ha requerido
que las mismas sean verificables, inherentes a la operación consultada, esto es,
que no puedan alcanzarse –dentro de un plazo razonable– mediante otro tipo de
operaciones que no impliquen la concentración del mercado y, por último, que
no sean el resultado de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad
de los productos. Adicionalmente, este Tribunal considera que las eficiencias
que se aleguen a favor de una operación de concentración deben redundar,
con una probabilidad y plazos razonables, en menores precios a consumidor
RPHMRUFDOLGDGGHORVSURGXFWRV´671.
“Cabe señalar que en el debate sobre las eficiencias que deben ser tenidas en
cuenta al momento de sopesar los costos y beneficios para la competencia de
una operación de concentración, ha habido voces en la doctrina económica
TXHDUJXPHQWDQTXHQRFRUUHVSRQGHSULYLOHJLDUHOH[FHGHQWHGHOFRQVXPLGRU
por sobre el del productor, sino que lo que importa es el impacto de tales ope-
raciones en la eficiencia total de la economía y que, para fines distributivos,
se pueden usar otras herramientas, como la tributaria. Este Tribunal tiene la
FRQYLFFLyQGHTXHODFRPSDUDFLyQGHH[FHGHQWHVGHOSURGXFWRU\FRQVXPLGRU
no es lo que debe guiar la discusión, sino que son los efectos competitivos de
una fusión los que de verdad importan. Así, dado que los efectos negativos
de una fusión están constituidos por su potencial de aumentar los precios en
el mercado relevante, los elementos para contrapesar tales impactos negativos
deben ser aquellos que produzcan el efecto contrario en precios”672.
“Así, este Tribunal considera que el centro de la preocupación de la autoridad
de competencia a la hora de evaluar una operación de concentración no radica
HQPD[LPL]DQHOELHQHVWDUVRFLDOFRPRREMHWLYR\DTXHVLVHSXVLHUDHODFHQ-
to en tal finalidad, se correría el riesgo de que autoridades de competencia
intervengan en materias que la ley no le ha encomendado. Así ocurriría, por
670
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
séptimo punto uno punto quince.
671
Ibíd., considerando décimo punto dos.
Ibíd., considerando décimo punto nueve.
672

246 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
HMHPSORVLVHDSUREDUDXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQTXHDXPHQWDIXHUWH-
PHQWHORVSUHFLRVDOFRQVXPLGRU±GHSRUHMHPSORORVFRPEXVWLEOHVIyVLOHV±
MXVWLILFDGRHQTXHVHFRQVLGHUDUDVRFLDOPHQWHEHQHILFLRVRTXHVHUHGX]FDVX
consumo y así se limite la contaminación atmosférica. En otras palabras, el
REMHWLYRFHQWUDOGHHVWH7ULEXQDOHVHOGHHYDOXDUORVHIHFWRVHQORVSUHFLRVGH
una concentración empresarial, por lo que debe darse más relevancia a aquellas
eficiencias que induzcan a una reducción de precios que compense los efectos
anticompetitivos de la misma”673.
“Como consecuencia de todo lo dicho en los párrafos precedentes, este Tri-
EXQDO FRQVLGHUD TXH HQ XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ SXHGHQ H[LVWLU PX-
FKDVHILFLHQFLDVTXHLPSOLTXHQDKRUURVGHFRVWRVILMRV6LQHPEDUJRODVTXH
YHUGDGHUDPHQWHHMHUFHQXQDSUHVLyQKDFLDODEDMDHQORVSUHFLRVVRQDTXHOODV
que permiten ahorros de costos marginales, pues éstas son las consideradas
por las empresas en sus decisiones de precios”674.
“Por último, recientemente se ha intentado desafiar esta noción, señalando
TXHDTXHOODVHILFLHQFLDVTXHUHGXFHQORVFRVWRVILMRVWDPELpQSRGUtDHQWUDxDU
un aumento en el bienestar del consumidor. Este traspaso se podría dar por
reducciones en el costo de capital de la empresa, por la liberación de recursos
para el desarrollo de nuevos productos, etc. Este planteamiento, sin embargo,
obviamente no intenta negar que las eficiencias –para ser consideradas por
las autoridades de competencia– deban ser susceptibles de ser traspasadas al
FRQVXPLGRU/RTXHSODQWHDHVTXHWDPELpQODUHGXFFLyQGHFRVWRVILMRV±\
no sólo la de costos marginales– podría ser traspasada a consumidores, pero
igualmente quienes plantean tal argumento reconocen que es rol de las em-
presas que pretenden fusionarse demostrar que ello es así”675.
/D)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDWDPELpQSRQHDFHQWRHQTXHODVH¿FLHQ-
cias obtenidas en una operación de concentración deben ser traspasadas a
los consumidores:
³)LQDOPHQWHDREMHWRGHUHVROYHUODLQWHUURJDQWHDFHUFDGHVLODVHILFLHQFLDV
propuestas resultan traspasables a los consumidores y, en consecuencia, si
representan un contrapeso a los riesgos referidos en el capítulo anterior,
resulta necesario distinguir respecto de si las eficiencias productivas refe-
ULGDVVHYLQFXODQDUHGXFFLRQHVGHFRVWRVILMRVRGHFRVWRVYDULDEOHVWRGD
673
Ibíd., considerando décimo punto diez.
674
Ibíd., considerando décimo punto once.
Ibíd., considerando décimo punto doce.
675
Ibíd., considerando décimo punto doce.
675
Ibíd., considerando décimo punto once. 674
Ibíd., considerando décimo punto diez.
673
ULGDVVHYLQFXODQDUHGXFFLRQHVGHFRVWRVILMRVRGHFRVWRVYDULDEOHVWRGD
resulta necesario distinguir respecto de si las eficiencias productivas refe-
representan un contrapeso a los riesgos referidos en el capítulo anterior,
propuestas resultan traspasables a los consumidores y, en consecuencia, si
³)LQDOPHQWHDREMHWRGHUHVROYHUODLQWHUURJDQWHDFHUFDGHVLODVHILFLHQFLDV
los consumidores:
cias obtenidas en una operación de concentración deben ser traspasadas a
/D)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDWDPELpQSRQHDFHQWRHQTXHODVH¿FLHQ-
presas que pretenden fusionarse demostrar que ello es así”675.
igualmente quienes plantean tal argumento reconocen que es rol de las em-
no sólo la de costos marginales– podría ser traspasada a consumidores, pero
FRQVXPLGRU/RTXHSODQWHDHVTXHWDPELpQODUHGXFFLyQGHFRVWRVILMRV±\
las autoridades de competencia– deban ser susceptibles de ser traspasadas al
obviamente no intenta negar que las eficiencias –para ser consideradas por
para el desarrollo de nuevos productos, etc. Este planteamiento, sin embargo,
reducciones en el costo de capital de la empresa, por la liberación de recursos
un aumento en el bienestar del consumidor. Este traspaso se podría dar por
TXHDTXHOODVHILFLHQFLDVTXHUHGXFHQORVFRVWRVILMRVWDPELpQSRGUtDHQWUDxDU
“Por último, recientemente se ha intentado desafiar esta noción, señalando
por las empresas en sus decisiones de precios”674.
que permiten ahorros de costos marginales, pues éstas son las consideradas
YHUGDGHUDPHQWHHMHUFHQXQDSUHVLyQKDFLDODEDMDHQORVSUHFLRVVRQDTXHOODV
FKDVHILFLHQFLDVTXHLPSOLTXHQDKRUURVGHFRVWRVILMRV6LQHPEDUJRODVTXH
EXQDO FRQVLGHUD TXH HQ XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ SXHGHQ H[LVWLU PX-
“Como consecuencia de todo lo dicho en los párrafos precedentes, este Tri-
anticompetitivos de la misma”673.
eficiencias que induzcan a una reducción de precios que compense los efectos
una concentración empresarial, por lo que debe darse más relevancia a aquellas
REMHWLYRFHQWUDOGHHVWH7ULEXQDOHVHOGHHYDOXDUORVHIHFWRVHQORVSUHFLRVGH
consumo y así se limite la contaminación atmosférica. En otras palabras, el
MXVWLILFDGRHQTXHVHFRQVLGHUDUDVRFLDOPHQWHEHQHILFLRVRTXHVHUHGX]FDVX
PHQWHORVSUHFLRVDOFRQVXPLGRU±GHSRUHMHPSORORVFRPEXVWLEOHVIyVLOHV±
HMHPSORVLVHDSUREDUDXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQTXHDXPHQWDIXHUWH-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 246
Winter S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, punto 76.
2011 FNE, sobre adquisición de Empresas AKS Ltda. del 85% de las acciones de Cecinas
679
Resolución de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol Nº F-1877-
Limitada, punto 105.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
678
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 399-2011,
Nacional Económica, párrafo 165.
)1(VREUHDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
677
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 517.
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
676
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 384-2010.
H¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHVSDUDTXHFRQVWLWX\DQXQ
/DQRUPDWLYDHXURSHDFRQVDJUDH[SOtFLWDPHQWHODQHFHVLGDGGHTXHODV
ILMRVHQHOFRUWRRODUJRSOD]R´679.
esgrimidas por CIAL corresponden a reducción de costos variables o costos
Directriz de la Comisión Europea, se debe analizar si las eficiencias productivas
potencialmente traspasadas a los consumidores finales, y de acuerdo con la
de duplicidad de funciones. Ahora bien, respecto de si dichas eficiencias serán
dichas eficiencias son operativas y se alcanzarían por medio de eliminación
otras vías distintas al proceso de adquisición debido, principalmente, a que
mente verificables y algunas de ellas resultan difícilmente alcanzables por
“En principio, las eficiencias esgrimidas por las partes, parecen presuntiva-
en el corto plazo a los consumidores”678.
FRVWRVILMRVRGHFRVWRVYDULDEOHVSXHVHVWH~OWLPRtWHPSXHGHVHUWUDVSDVDGR
ciencias productivas descritas se relacionan directamente a disminuciones de
anteriormente. Por lo mismo puede resultar necesario diferenciar si las efi-
en consecuencia, si pudiesen llegar a ser un contrapeso a los riesgos descritos
por la empresa compradora podrían o no ser traspasadas a los consumidores y,
“En todo caso, un punto esencial a considerar es si dichas eficiencias propuestas
por reducciones significativas en la curva de costos”677.
YRVGHODHQWLGDGIXVLRQDGDDSRUHMHPSORVVXELUHOSUHFLRVHYHDQPLWLJDGRV
traspasables a los consumidores que los atenúen, de manera tal que los incenti-
³6LELHQH[LVWHQHYHQWXDOHVULHVJRVOD2SHUDFLyQSRGUtDLPSOLFDUHILFLHQFLDV
los consumidores”676.
vez que estos últimos resultan mucho más susceptibles de ser traspasados a
247 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 247
vez que estos últimos resultan mucho más susceptibles de ser traspasados a
los consumidores”676.
³6LELHQH[LVWHQHYHQWXDOHVULHVJRVOD2SHUDFLyQSRGUtDLPSOLFDUHILFLHQFLDV
traspasables a los consumidores que los atenúen, de manera tal que los incenti-
YRVGHODHQWLGDGIXVLRQDGDDSRUHMHPSORVVXELUHOSUHFLRVHYHDQPLWLJDGRV
por reducciones significativas en la curva de costos”677.
“En todo caso, un punto esencial a considerar es si dichas eficiencias propuestas
por la empresa compradora podrían o no ser traspasadas a los consumidores y,
en consecuencia, si pudiesen llegar a ser un contrapeso a los riesgos descritos
anteriormente. Por lo mismo puede resultar necesario diferenciar si las efi-
ciencias productivas descritas se relacionan directamente a disminuciones de
FRVWRVILMRVRGHFRVWRVYDULDEOHVSXHVHVWH~OWLPRtWHPSXHGHVHUWUDVSDVDGR
en el corto plazo a los consumidores”678.
“En principio, las eficiencias esgrimidas por las partes, parecen presuntiva-
mente verificables y algunas de ellas resultan difícilmente alcanzables por
otras vías distintas al proceso de adquisición debido, principalmente, a que
dichas eficiencias son operativas y se alcanzarían por medio de eliminación
de duplicidad de funciones. Ahora bien, respecto de si dichas eficiencias serán
potencialmente traspasadas a los consumidores finales, y de acuerdo con la
Directriz de la Comisión Europea, se debe analizar si las eficiencias productivas
esgrimidas por CIAL corresponden a reducción de costos variables o costos
ILMRVHQHOFRUWRRODUJRSOD]R´679.
/DQRUPDWLYDHXURSHDFRQVDJUDH[SOtFLWDPHQWHODQHFHVLGDGGHTXHODV
H¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDVDORVFRQVXPLGRUHVSDUDTXHFRQVWLWX\DQXQ
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 384-2010.
676
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 517.
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
677
)1(VREUHDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
Nacional Económica, párrafo 165.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 399-2011,
678
consulta de Organización Terpel Chile, relativa a la adquisición por parte de Quiñenco S.A.
de los activos de las sociedades Petróleos Trasandinos S.A. y Operaciones y Servicio Terpel
Limitada, punto 105.
679
Resolución de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol Nº F-1877-
2011 FNE, sobre adquisición de Empresas AKS Ltda. del 85% de las acciones de Cecinas
Winter S.A., de la Fiscalía Nacional Económica, punto 76.

248 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
factor relevante en el análisis de una operación de concentración determi-
nada. Al respecto, dispone que:
“Las concentraciones pueden generar diversos tipos de eficiencias que pueden
dar lugar a una reducción de precios o a otros beneficios para los consumido-
UHV3RUHMHPSORORVDKRUURVGHFRVWHVHQODSURGXFFLyQRGLVWULEXFLyQSXHGHQ
conferir a la entidad fusionada la capacidad y el incentivo de aplicar unos
SUHFLRVPiVEDMRVWUDVODFRQFHQWUDFLyQ
En consonancia con la necesidad de determinar si las eficiencias darán lu-
gar a un beneficio neto para los consumidores, las eficiencias en costes que
generan reducciones de los costes variables o marginales, tienen una mayor
probabilidad de resultar pertinentes para la evaluación de las eficiencias que
ODVUHGXFFLRQHVGHORVFRVWHVILMRVHQSULQFLSLRHVPiVSUREDEOHTXHVHDQODV
SULPHUDVODVTXHDFDEHQGDQGROXJDUDXQRVSUHFLRVPiVEDMRVSDUDORVFRQ-
sumidores. Las reducciones de costes que son meramente el resultado de una
reducción anticompetitiva de la producción no pueden considerarse eficiencias
que benefician a los consumidores.
Los consumidores también pueden beneficiarse de productos o servicios
QXHYRVRPHMRUDGRVSRUHMHPSORDUDt]GHXQDXPHQWRGHODHILFLHQFLDHQHO
ámbito de la I+D y de la innovación. Una empresa en participación creada
para desarrollar un producto nuevo puede generar el tipo de eficiencias que
la Comisión tiene en cuenta.
En el ámbito de los efectos coordinados, las eficiencias pueden aumentar el
LQFHQWLYRGHODHQWLGDGIXVLRQDGDSDUDVXELUODSURGXFFLyQ\EDMDUORVSUHFLRV
y, de esta manera, reducir el incentivo para coordinar su comportamiento con
otras empresas del mismo mercado. Por consiguiente, las eficiencias pueden
contribuir a disminuir el riesgo de que se produzcan efectos coordinados en
el mercado de referencia.
En general, cuanto más largo sea el plazo previsto para la materialización de
las eficiencias, menor será la importancia que pueda conferirles la Comisión.
Esto implica que las eficiencias han de producirse con prontitud para que
puedan considerarse un factor compensatorio.
El incentivo de la entidad fusionada para repercutir los aumentos de efi-
FLHQFLDDORVFRQVXPLGRUHVHVWiDPHQXGRUHODFLRQDGRFRQODH[LVWHQFLDGH
una presión competitiva procedente de las demás empresas presentes en el
mercado y de las entradas potenciales. Cuanto mayores sean los posibles
efectos negativos sobre la competencia, más seguridad deberá tener la
Comisión de que las eficiencias invocadas son sustanciales, de que resulta
probable su materialización y de que son transferidas en grado suficiente
a los consumidores. Es altamente improbable que una concentración que
FRQGX]FD D XQD SRVLFLyQ GH PHUFDGR SUy[LPD DO PRQRSROLR R D XQ JUDGR
FRQGX]FD D XQD SRVLFLyQ GH PHUFDGR SUy[LPD DO PRQRSROLR R D XQ JUDGR
a los consumidores. Es altamente improbable que una concentración que
probable su materialización y de que son transferidas en grado suficiente
Comisión de que las eficiencias invocadas son sustanciales, de que resulta
efectos negativos sobre la competencia, más seguridad deberá tener la
mercado y de las entradas potenciales. Cuanto mayores sean los posibles
una presión competitiva procedente de las demás empresas presentes en el
FLHQFLDDORVFRQVXPLGRUHVHVWiDPHQXGRUHODFLRQDGRFRQODH[LVWHQFLDGH
El incentivo de la entidad fusionada para repercutir los aumentos de efi-
puedan considerarse un factor compensatorio.
Esto implica que las eficiencias han de producirse con prontitud para que
las eficiencias, menor será la importancia que pueda conferirles la Comisión.
En general, cuanto más largo sea el plazo previsto para la materialización de
el mercado de referencia.
contribuir a disminuir el riesgo de que se produzcan efectos coordinados en
otras empresas del mismo mercado. Por consiguiente, las eficiencias pueden
y, de esta manera, reducir el incentivo para coordinar su comportamiento con
LQFHQWLYRGHODHQWLGDGIXVLRQDGDSDUDVXELUODSURGXFFLyQ\EDMDUORVSUHFLRV
En el ámbito de los efectos coordinados, las eficiencias pueden aumentar el
la Comisión tiene en cuenta.
para desarrollar un producto nuevo puede generar el tipo de eficiencias que
ámbito de la I+D y de la innovación. Una empresa en participación creada
QXHYRVRPHMRUDGRVSRUHMHPSORDUDt]GHXQDXPHQWRGHODHILFLHQFLDHQHO
Los consumidores también pueden beneficiarse de productos o servicios
que benefician a los consumidores.
reducción anticompetitiva de la producción no pueden considerarse eficiencias
sumidores. Las reducciones de costes que son meramente el resultado de una
SULPHUDVODVTXHDFDEHQGDQGROXJDUDXQRVSUHFLRVPiVEDMRVSDUDORVFRQ-
ODVUHGXFFLRQHVGHORVFRVWHVILMRVHQSULQFLSLRHVPiVSUREDEOHTXHVHDQODV
probabilidad de resultar pertinentes para la evaluación de las eficiencias que
generan reducciones de los costes variables o marginales, tienen una mayor
gar a un beneficio neto para los consumidores, las eficiencias en costes que
En consonancia con la necesidad de determinar si las eficiencias darán lu-
SUHFLRVPiVEDMRVWUDVODFRQFHQWUDFLyQ
conferir a la entidad fusionada la capacidad y el incentivo de aplicar unos
UHV3RUHMHPSORORVDKRUURVGHFRVWHVHQODSURGXFFLyQRGLVWULEXFLyQSXHGHQ
dar lugar a una reducción de precios o a otros beneficios para los consumido-
“Las concentraciones pueden generar diversos tipos de eficiencias que pueden
nada. Al respecto, dispone que:
factor relevante en el análisis de una operación de concentración determi-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 248
Económica.
sobre acuerdo de cooperación entre MSD y Laboratorios Saval S.A., de la Fiscalía Nacional
682
 5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXQLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž ) )1(
30 de enero de 2013.
681
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030836717([SUHVVGHIHFKD
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, puntos 79
que involucraba (i.e., actividades de distribución y comercialización)”682.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 249
similar de poder de mercado pueda declararse compatible con el mercado
común invocando unos aumentos de eficiencia suficientes para contrarrestar
a 84. sus potenciales efectos anticompetitivos”680.
680
Una última pregunta que resulta interesante en este punto es a qué
FRQVXPLGRUHVGHEHQVHUWUDVSDVDGDVODVH¿FLHQFLDV(QRWURVWpUPLQRV¢HV
QHFHVDULRTXHODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDVDORVPLVPRVFRQVXPLGRUHV
que se verían afectados por los efectos anticompetitivos de la operación?
/D&RPLVLyQ(XURSHDVHKDLQFOLQDGRSRUXQDUHVSXHVWDD¿UPDWLYD

³7KH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVHVWDEOLVKDFXPXODWLYHVHWRIUHTXLUHPHQWV
derarse como contrapeso de los riesgos que emanaban de las otras actividades
WRWDNHHIILFLHQFLHVLQWRFRQVLGHUDWLRQ(IILFLHQFLHVKDYHWREHQHILWFRQVXPHUV
la Operación (i.e., la actividad promocionar) y, por lo tanto, no podían consi-
EHPHUJHUVSHFLILFDQGEHYHULILDEOH
este sentido, las eficiencias argumentadas sólo eran atribuibles a una parte de
)LUVWWKH³UHOHYDQWEHQFKPDUN´LQWKHDVVHVVPHQWRIHIILFLHQF\FODLPVLVWKDW
farmacias de cada uno de los medicamentos incluidos en los Acuerdos). En
FRQVXPHUVVKRXOGEHQRZRUVHRIIDVDUHVXOWRIWKHPHUJHU)RUWKDWSXUSRVH
laboratorio (i.e., la determinación de las cantidades y los precios de venta a las
HIILFLHQFLHVKDYHWREHVXEVWDQWLDODQGWLPHO\DQGVKRXOGLQSULQFLSOHEHQHILW
mayoritariamente de las actividades de comercialización realizadas por dicho
FRQVXPHUVLQWKRVHUHOHYDQWPDUNHWVZKHUHLWLVRWKHUZLVHOLNHO\WKDWFRPSH-
promocional de Saval, mientras que los riesgos a la competencia resultaban
WLWLRQFRQFHUQVZRXOGRFFXU´681
“Adicionalmente, las eficiencias señaladas provenían sólo de la actividad

La misma intuición pareciera proponer la Fiscalía Nacional Económica:

La misma intuición pareciera proponer la Fiscalía Nacional Económica:

“Adicionalmente, las eficiencias señaladas provenían sólo de la actividad

WLWLRQFRQFHUQVZRXOGRFFXU´681
promocional de Saval, mientras que los riesgos a la competencia resultaban
FRQVXPHUVLQWKRVHUHOHYDQWPDUNHWVZKHUHLWLVRWKHUZLVHOLNHO\WKDWFRPSH-
mayoritariamente de las actividades de comercialización realizadas por dicho
HIILFLHQFLHVKDYHWREHVXEVWDQWLDODQGWLPHO\DQGVKRXOGLQSULQFLSOHEHQHILW
laboratorio (i.e., la determinación de las cantidades y los precios de venta a las
FRQVXPHUVVKRXOGEHQRZRUVHRIIDVDUHVXOWRIWKHPHUJHU)RUWKDWSXUSRVH
farmacias de cada uno de los medicamentos incluidos en los Acuerdos). En
)LUVWWKH³UHOHYDQWEHQFKPDUN´LQWKHDVVHVVPHQWRIHIILFLHQF\FODLPVLVWKDW
este sentido, las eficiencias argumentadas sólo eran atribuibles a una parte de
EHPHUJHUVSHFLILFDQGEHYHULILDEOH
la Operación (i.e., la actividad promocionar) y, por lo tanto, no podían consi-
WRWDNHHIILFLHQFLHVLQWRFRQVLGHUDWLRQ(IILFLHQFLHVKDYHWREHQHILWFRQVXPHUV
derarse como contrapeso de los riesgos que emanaban de las otras actividades
³7KH+RUL]RQWDO0HUJHU*XLGHOLQHVHVWDEOLVKDFXPXODWLYHVHWRIUHTXLUHPHQWV

/D&RPLVLyQ(XURSHDVHKDLQFOLQDGRSRUXQDUHVSXHVWDD¿UPDWLYD que involucraba (i.e., actividades de distribución y comercialización)”682.

que se verían afectados por los efectos anticompetitivos de la operación?
QHFHVDULRTXHODVH¿FLHQFLDVVHDQWUDVSDVDGDVDORVPLVPRVFRQVXPLGRUHV
FRQVXPLGRUHVGHEHQVHUWUDVSDVDGDVODVH¿FLHQFLDV(QRWURVWpUPLQRV¢HV
Una última pregunta que resulta interesante en este punto es a qué
680
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, puntos 79
sus potenciales efectos anticompetitivos”680. a 84.
común invocando unos aumentos de eficiencia suficientes para contrarrestar  'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030836717([SUHVVGHIHFKD
681

similar de poder de mercado pueda declararse compatible con el mercado 30 de enero de 2013.
 5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXQLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž ) )1(
682

sobre acuerdo de cooperación entre MSD y Laboratorios Saval S.A., de la Fiscalía Nacional
Económica.
249 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

250 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
,,,3UXHEDGHODVHILFLHQFLDV
Como un último punto a tratar en este apartado aparece el requisito
VHJ~QHOFXDOODVH¿FLHQFLDVDOHJDGDVSRUODVSDUWHVGHEHQVHUGHELGDPHQWH
acreditadas por ellas. Esta, que no es sino una aplicación de la regla general
VREUHFDUJDGHODSUXHEDHQXQMXLFLRVHPDQL¿HVWDWDPELpQDSURSyVLWR
GHODSUXHEDGHODVH¿FLHQFLDVDQWHODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLD
La relevancia de esta discusión, más que relacionarse con la carga de la
prueba, está íntimamente vinculada al estándar probatorio.
En efecto, como se vio antes, el tema de la carga de la prueba es rela-
WLYDPHQWHSDFt¿FR$VtTXHGDFODURGHODUHYLVLyQGHODMXULVSUXGHQFLDGH
la Comisión Europea:
³:KLOHWKHHIILFLHQFLHVSUHVHQWHGE\WKHSDUWLHVDUHTXDQWLILHGDQGZHOOVXSSRU-
WHGE\VHYHUDOVWXGLHVSUHVHQWHGE\,QFRDQGDUHOLNHO\WRHIIHFWLYHO\PDWHULDOL]H
WKHSDUWLHVGLGQRWGHPRQVWUDWHWRWKHUHTXLVLWHVWDQGDUGVWKDWWKHHIILFLHQFLHV
FRXOGQRWKDYHEHHQDFKLHYHGE\RWKHUPHDQVDQGZRXOGGLUHFWO\EHQHILWHQG
FXVWRPHUVLQWKHPDUNHWVZKHUHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVKDYHEHHQLGHQWLILHGVR
DVWRRIIVHWWKHLGHQWLILHGFRPSHWLWLRQFRQFHUQV´683
La doctrina estadounidense va en el mismo sentido:
³,QWKH86WKHDXWKRULWLHVDUHUHFHSWLYHWRDUJXPHQWVEDVHGRQWKHHIILFLHQ-
FLHV DQG FRVW VDYLQJV RI D PHUJHU +RZHYHU WKH RQXV RI SURYLQJ TXDOLI\LQJ
HIILFLHQFLHVUHVWVRQWKHSDUWLHVWRWKHPHUJHU´684
Lo propio en relación con nuestras autoridades:
“Dada las asimetrías de información entre las partes de una Operación de
concentración y las agencias reguladoras, el peso de la prueba en demos-
trar las eficiencias recae en las Partes. En este caso particular, las Partes no
proveyeron informes que cuantifiquen la magnitud de estas eficiencias ni su
aptitud de ser traspasadas al consumidor final. Dado lo anterior, y de manera
H[FHSFLRQDO FRQVLGHUDQGR ODV FDUDFWHUtVWLFDV SURSLDV GH HVWH PHUFDGR HVWD
División consideró pertinente analizar cuantitativamente ciertas eficiencias,
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030,QFR)DOFRQEULGJHGHMXOLR
683
GH2-/SiUUDIR
-ඈඇൾඌy 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1211.
684
-ඈඇൾඌy 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1211.
684
GH2-/SiUUDIR
683
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030,QFR)DOFRQEULGJHGHMXOLR
División consideró pertinente analizar cuantitativamente ciertas eficiencias,
H[FHSFLRQDO FRQVLGHUDQGR ODV FDUDFWHUtVWLFDV SURSLDV GH HVWH PHUFDGR HVWD
aptitud de ser traspasadas al consumidor final. Dado lo anterior, y de manera
proveyeron informes que cuantifiquen la magnitud de estas eficiencias ni su
trar las eficiencias recae en las Partes. En este caso particular, las Partes no
concentración y las agencias reguladoras, el peso de la prueba en demos-
“Dada las asimetrías de información entre las partes de una Operación de
Lo propio en relación con nuestras autoridades:
HIILFLHQFLHVUHVWVRQWKHSDUWLHVWRWKHPHUJHU´684
FLHV DQG FRVW VDYLQJV RI D PHUJHU +RZHYHU WKH RQXV RI SURYLQJ TXDOLI\LQJ
³,QWKH86WKHDXWKRULWLHVDUHUHFHSWLYHWRDUJXPHQWVEDVHGRQWKHHIILFLHQ-
La doctrina estadounidense va en el mismo sentido:
DVWRRIIVHWWKHLGHQWLILHGFRPSHWLWLRQFRQFHUQV´683
FXVWRPHUVLQWKHPDUNHWVZKHUHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVKDYHEHHQLGHQWLILHGVR
FRXOGQRWKDYHEHHQDFKLHYHGE\RWKHUPHDQVDQGZRXOGGLUHFWO\EHQHILWHQG
WKHSDUWLHVGLGQRWGHPRQVWUDWHWRWKHUHTXLVLWHVWDQGDUGVWKDWWKHHIILFLHQFLHV
WHGE\VHYHUDOVWXGLHVSUHVHQWHGE\,QFRDQGDUHOLNHO\WRHIIHFWLYHO\PDWHULDOL]H
³:KLOHWKHHIILFLHQFLHVSUHVHQWHGE\WKHSDUWLHVDUHTXDQWLILHGDQGZHOOVXSSRU-
la Comisión Europea:
WLYDPHQWHSDFt¿FR$VtTXHGDFODURGHODUHYLVLyQGHODMXULVSUXGHQFLDGH
En efecto, como se vio antes, el tema de la carga de la prueba es rela-
prueba, está íntimamente vinculada al estándar probatorio.
La relevancia de esta discusión, más que relacionarse con la carga de la
GHODSUXHEDGHODVH¿FLHQFLDVDQWHODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLD
VREUHFDUJDGHODSUXHEDHQXQMXLFLRVHPDQL¿HVWDWDPELpQDSURSyVLWR
acreditadas por ellas. Esta, que no es sino una aplicación de la regla general
VHJ~QHOFXDOODVH¿FLHQFLDVDOHJDGDVSRUODVSDUWHVGHEHQVHUGHELGDPHQWH
Como un último punto a tratar en este apartado aparece el requisito
,,,3UXHEDGHODVHILFLHQFLDV
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 250
 Ibíd., punto 193. 690
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 251
la Libre Competencia, punto 192.
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
689
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 339-2009, las que en todo caso no fueron consideradas de manera cuantitativa por las
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo. razones ya invocadas”685.
“En relación al primer requisito, esto es, que las eficiencias alegadas sean
688

décimo segundo.
Resolución Nº 23 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando demostradas, este Tribunal estima que la única manera de poder analizar hasta
qué punto se concretarían éstas y hasta qué punto contrarrestarían los efectos
687

anticompetitivos de la operación, consiste en que los interesados en materia-

ducentésimo cuadragésimo.
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
686
lizarla acrediten debidamente el origen, tipo y magnitud de las mismas”686.
Nacional Económica, párrafo 167.
³&DEHGHVWDFDUTXHVLELHQORVGRVLQIRUPHV\DFLWDGRVPXHVWUDQTXHH[LVWHQ
diferencias de costos entre las AFP de mayor tamaño respecto de las de menor
)1(VREUHDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD

tamaño, no se han aportado antecedentes que permitan establecer su magnitud,

685
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015

la forma cómo se alcanzarán esas eficiencias ni tampoco los mecanismos,

medidas, o compromisos específicos mediante los cuales se verificaría la
ganancia de bienestar de la operación aducida en la consulta”687.
DOPHUFDGRGHORVIHUWLOL]DQWHVSURGXFWRGHOD2SHUDFLQ&RQVXOWDGD«´690.
investigaci6n y desarrollo ni ningún otro mecanismo que pudiera traer beneficios
implementación de planes o programas de beneficio a agricultores, inversión en
³7DPSRFRH[LVWHQDQWHFHGHQWHVHQODVFRQVXOWDVSUHVHQWDGDVTXHDVHJXUHQOD
se traspasan a precio”689.
lo cual es relevante en un mercado de FRPPRGLWLHV en que las eficiencias no
que reportaría a los consumidores de los mercados relevantes antes definidos,
magnitud y la probabilidad de ocurrencia de las eficiencias, ni el beneficio
“Las consultantes no aportaron la información necesaria para verificar la
mitigantes de los riesgos a la competencia identificados en esta Resolución”688.
a los consumidores, por lo que no es posible considerarlas cabalmente como
cuantificar y evaluar el impacto real de estas eficiencias, ni su efectivo traspaso
“En síntesis, las consultantes no han proporcionado datos relevantes para
cuantificar y evaluar el impacto real de estas eficiencias, ni su efectivo traspaso
a los consumidores, por lo que no es posible considerarlas cabalmente como
mitigantes de los riesgos a la competencia identificados en esta Resolución”688.
“Las consultantes no aportaron la información necesaria para verificar la
magnitud y la probabilidad de ocurrencia de las eficiencias, ni el beneficio
que reportaría a los consumidores de los mercados relevantes antes definidos,
lo cual es relevante en un mercado de FRPPRGLWLHV en que las eficiencias no
se traspasan a precio”689.
³7DPSRFRH[LVWHQDQWHFHGHQWHVHQODVFRQVXOWDVSUHVHQWDGDVTXHDVHJXUHQOD
implementación de planes o programas de beneficio a agricultores, inversión en
investigaci6n y desarrollo ni ningún otro mecanismo que pudiera traer beneficios
“En síntesis, las consultantes no han proporcionado datos relevantes para DOPHUFDGRGHORVIHUWLOL]DQWHVSURGXFWRGHOD2SHUDFLQ&RQVXOWDGD«´690.
ganancia de bienestar de la operación aducida en la consulta”687.
medidas, o compromisos específicos mediante los cuales se verificaría la
la forma cómo se alcanzarán esas eficiencias ni tampoco los mecanismos,
tamaño, no se han aportado antecedentes que permitan establecer su magnitud, 685
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-51-2015
)1(VREUHDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([&RUSRUDWLRQGHOD)LVFDOtD
diferencias de costos entre las AFP de mayor tamaño respecto de las de menor
Nacional Económica, párrafo 167.
³&DEHGHVWDFDUTXHVLELHQORVGRVLQIRUPHV\DFLWDGRVPXHVWUDQTXHH[LVWHQ
lizarla acrediten debidamente el origen, tipo y magnitud de las mismas”686. 686
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
anticompetitivos de la operación, consiste en que los interesados en materia-
ducentésimo cuadragésimo.
qué punto se concretarían éstas y hasta qué punto contrarrestarían los efectos
demostradas, este Tribunal estima que la única manera de poder analizar hasta
687
Resolución Nº 23 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
“En relación al primer requisito, esto es, que las eficiencias alegadas sean décimo segundo.
razones ya invocadas”685. 688
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando décimo.
las que en todo caso no fueron consideradas de manera cuantitativa por las 689
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 339-2009,
consulta sobre fusión de Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, punto 192.
Ibíd., punto 193.
251 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 690

252 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“Así consideradas, las alegaciones de eficiencias de las consultadas, hechas
presentes a esta Fiscalía, no resultan aceptables, tanto porque conceptualmente
no son idóneas para ello, como porque, cuando pudiesen serlo, no se han acom-
pañado de antecedentes que permitan verificarlas, ni menos cuantificarlas”691.
“Sin embargo, la consultante no aportó la información necesaria para verificar
la magnitud y la probabilidad de ocurrencia de la eficiencia, ni el beneficio
que reportaría a los consumidores, lo cual es relevante en un mercado en que
QRH[LVWHQLQFHQWLYRVSDUDWUDVSDVDUHILFLHQFLDVDORVFRQVXPLGRUHV´692.
³6LQSHUMXLFLRGHODUHOHYDQFLDTXHODFXDQWLILFDFLyQGHODVHILFLHQFLDVGHUL-
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 147.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
694
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 58.
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A.,
Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a
693
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 86.
sulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tramitada
692
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 205-2007, con-
Competencia, punto 97.
vadas de una operación de concentración tiene para el cálculo del UPP (dado
que ellas podrían compensar la presión al alza en precio, producida por la
desaparición de un competidor), las Partes no han acreditado eficiencias que
pudiesen impactar negativamente el costo marginal, y por tanto, los precios
de las sepulturas. Por esta razón ellas no han sido consideradas en el presen-
te análisis, de tal manera que el resultado presentado aparece, en principio,
como conservador”693.
“Respecto de las eficiencias presentadas, la investigación revela que éstas son,
en general, verosímiles atendidas las características de la industria naviera, sin
SHUMXLFLRGHORFXDOGHEHSUHYHQLUVHTXH±PiVDOOiGHORVGRFXPHQWRVLQWHUQRV
de evaluación de la Operación solicitados a éstas– no se dispone de estudios
que permitan verificar qué tan fundada es la cuantificación de las mismas que
KDQH[SXHVWRVODVSDUWHVDQWHHVWD)LVFDOtD´694.
“Esta División estima que los antecedentes presentados por las partes no
permiten analizar acabadamente las eficiencias proyectadas de la Operación.
En consecuencia, no resulta posible determinar si producto de las mismas se
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-
691
2006, en consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de
,EHURDPHULFDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
2006, en consulta de GLR Chile Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de
691
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 173-
En consecuencia, no resulta posible determinar si producto de las mismas se
permiten analizar acabadamente las eficiencias proyectadas de la Operación.
“Esta División estima que los antecedentes presentados por las partes no
KDQH[SXHVWRVODVSDUWHVDQWHHVWD)LVFDOtD´694.
que permitan verificar qué tan fundada es la cuantificación de las mismas que
de evaluación de la Operación solicitados a éstas– no se dispone de estudios
SHUMXLFLRGHORFXDOGHEHSUHYHQLUVHTXH±PiVDOOiGHORVGRFXPHQWRVLQWHUQRV
en general, verosímiles atendidas las características de la industria naviera, sin
“Respecto de las eficiencias presentadas, la investigación revela que éstas son,
como conservador”693.
te análisis, de tal manera que el resultado presentado aparece, en principio,
de las sepulturas. Por esta razón ellas no han sido consideradas en el presen-
pudiesen impactar negativamente el costo marginal, y por tanto, los precios
desaparición de un competidor), las Partes no han acreditado eficiencias que
que ellas podrían compensar la presión al alza en precio, producida por la
,EHURDPHULFDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQWUDPLWDGDDQWHHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
Competencia, punto 97.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 205-2007, con-
692
sulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 86.
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
693
vadas de una operación de concentración tiene para el cálculo del UPP (dado
³6LQSHUMXLFLRGHODUHOHYDQFLDTXHODFXDQWLILFDFLyQGHODVHILFLHQFLDVGHUL-
QRH[LVWHQLQFHQWLYRVSDUDWUDVSDVDUHILFLHQFLDVDORVFRQVXPLGRUHV´692.
que reportaría a los consumidores, lo cual es relevante en un mercado en que
la magnitud y la probabilidad de ocurrencia de la eficiencia, ni el beneficio
“Sin embargo, la consultante no aportó la información necesaria para verificar

FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a

Canaán S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria
Parque La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A.,
de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 58.
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
694
pañado de antecedentes que permitan verificarlas, ni menos cuantificarlas”691.
no son idóneas para ello, como porque, cuando pudiesen serlo, no se han acom-
presentes a esta Fiscalía, no resultan aceptables, tanto porque conceptualmente
“Así consideradas, las alegaciones de eficiencias de las consultadas, hechas

FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 147.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 252
operación de concentración entre Time Warner Inc. y AT&T Inc., de la Fiscalía Nacional Económica.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
697
Resolución de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-2017 FNE, sobre
de la Fiscalía Nacional Económica.
operación de concentración entre NV Bekaert S.A. y Ontario Teachers’ Pension Plan Board,
696
 5HVROXFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUH
FKL൵IDKUWV*HVHOOVFKDIWGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIR
Chilena de Navegación Interoceánica S.A. por parte de Hamburg Sudamerikanische Dampfs-
sobre adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía
695
Informe de archivo en investigación rol Nº F-35-2014 Fiscalía Nacional Económica,
en beneficio de los consumidores, deberá facilitar una descripción de cada una
y los incentivos de la nueva entidad para observar una conducta procompetitiva
generadas por la concentración pueden redundar en un aumento de la capacidad
³6L VH GHVHD TXH OD &RPLVLyQ H[DPLQH GHVGH XQ SULQFLSLR VL ODVHILFLHQFLDV
pretende hacer tanto la regulación europea como la estadounidense:
mitigación que se impondrían en ausencia de las mismas. Esto es lo que
riesgos anticompetitivos o, en su defecto, de disminuir las medidas de
253
impediría o no la eventual salida del negocio de trasporte de carga contene-
UL]DGD GH &&1, GHO PHUFDGR QL HO URO TXH GLFKDV HILFLHQFLDV MXHJDQ FRPR
FRQWUDSHVRDORVULHVJRVDSDUHMDGRVDOD2SHUDFLyQ´695.
³6LQSHUMXLFLRGHODSUHVHQWDFLyQGHODV3DUWHVpVWDVQRHQWUHJDURQDQWHFHGHQWHV
suficientes que sirvieran para acreditar tales eficiencias y su cuantificación a
nivel nacional.
Por lo tanto, las eficiencias presentadas no cumplen con el criterio de veri-
ficabilidad y le resulta imposible a esta División analizar la inherencia a la
Operación y su capacidad para compensar el mayor poder de mercado obtenido.
Es por lo anterior que las eficiencias presentadas no fueron consideradas en
el análisis”696.
“Los mercados involucrados y la naturaleza vertical de la Operación hacen que
ODSUHVHQFLDGHHILFLHQFLDVUHVXOWHSODXVLEOH6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUODV
Partes no entregaron antecedentes que sirvieran para acreditar tales eficiencias
ni su cuantificación a nivel nacional, por lo que no es posible para esta División
considerarlas como contrapeso a los riesgos de competencia detectados”697.

De acuerdo con todo lo visto hasta esto punto, para las partes es funda-
pueden ser capaces de conducir a la aprobación de una fusión que tiene
PHQWDOWHQHUFODULGDGDFHUFDGHTXpWLSRGHH¿FLHQFLDVYDQDVHUFRQVLGHUDGDV
GHODVH¿FLHQFLDVHVFUXFLDOHQHODQiOLVLVGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQ
FRPRVX¿FLHQWHV\DGHFXDGDVSRUODVDXWRULGDGHV(OORSRUFXDQWRHOURO
FRPRVX¿FLHQWHV\DGHFXDGDVSRUODVDXWRULGDGHV(OORSRUFXDQWRHOURO
GHODVH¿FLHQFLDVHVFUXFLDOHQHODQiOLVLVGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQ
PHQWDOWHQHUFODULGDGDFHUFDGHTXpWLSRGHH¿FLHQFLDVYDQDVHUFRQVLGHUDGDV
pueden ser capaces de conducir a la aprobación de una fusión que tiene
De acuerdo con todo lo visto hasta esto punto, para las partes es funda-

considerarlas como contrapeso a los riesgos de competencia detectados”697.
ni su cuantificación a nivel nacional, por lo que no es posible para esta División
Partes no entregaron antecedentes que sirvieran para acreditar tales eficiencias
ODSUHVHQFLDGHHILFLHQFLDVUHVXOWHSODXVLEOH6LQSHUMXLFLRGHORDQWHULRUODV
“Los mercados involucrados y la naturaleza vertical de la Operación hacen que
el análisis”696.
Es por lo anterior que las eficiencias presentadas no fueron consideradas en
Operación y su capacidad para compensar el mayor poder de mercado obtenido.
ficabilidad y le resulta imposible a esta División analizar la inherencia a la
Por lo tanto, las eficiencias presentadas no cumplen con el criterio de veri-
nivel nacional.
suficientes que sirvieran para acreditar tales eficiencias y su cuantificación a
³6LQSHUMXLFLRGHODSUHVHQWDFLyQGHODV3DUWHVpVWDVQRHQWUHJDURQDQWHFHGHQWHV
FRQWUDSHVRDORVULHVJRVDSDUHMDGRVDOD2SHUDFLyQ´695.
UL]DGD GH &&1, GHO PHUFDGR QL HO URO TXH GLFKDV HILFLHQFLDV MXHJDQ FRPR
impediría o no la eventual salida del negocio de trasporte de carga contene-
253 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
riesgos anticompetitivos o, en su defecto, de disminuir las medidas de
mitigación que se impondrían en ausencia de las mismas. Esto es lo que
pretende hacer tanto la regulación europea como la estadounidense:
³6L VH GHVHD TXH OD &RPLVLyQ H[DPLQH GHVGH XQ SULQFLSLR VL ODVHILFLHQFLDV
generadas por la concentración pueden redundar en un aumento de la capacidad
y los incentivos de la nueva entidad para observar una conducta procompetitiva
en beneficio de los consumidores, deberá facilitar una descripción de cada una
695
Informe de archivo en investigación rol Nº F-35-2014 Fiscalía Nacional Económica,
sobre adquisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos de Compañía
Chilena de Navegación Interoceánica S.A. por parte de Hamburg Sudamerikanische Dampfs-
FKL൵IDKUWV*HVHOOVFKDIWGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSiUUDIR
696
 5HVROXFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUH
operación de concentración entre NV Bekaert S.A. y Ontario Teachers’ Pension Plan Board,
de la Fiscalía Nacional Económica.
697
Resolución de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-2017 FNE, sobre
operación de concentración entre Time Warner Inc. y AT&T Inc., de la Fiscalía Nacional Económica.
 empresas, (“Reglamento Nº 802/2004”), sección 9.
254 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
DSOLFDHO5HJODPHQWR1žGHO&RQVHMRVREUHHOFRQWUROGHODVFRQFHQWUDFLRQHVHQWUH
698
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), Reglamento Nº 802/2004 de 21 de abril de 2004, por el que
de las eficiencias (incluidas la reducción de costes, la introducción de nue-
YRVSURGXFWRV\ODVPHMRUDVGHVHUYLFLRVRSURGXFWRVTXHODVSDUWHVHVSHUDQ
obtener de la concentración relacionadas con cualquier producto pertinente, E\DQDORJRXVSDVWH[SHULHQFHDUHWKRVHPRVWOLNHO\WREHFUHGLWHG
acompañando la descripción de documentos acreditativos. XVXDOEXVLQHVVSODQQLQJSURFHVV%\FRQWUDVWHIILFLHQF\FODLPVVXEVWDQWLDWHG
Deberá facilitarse, con respecto a cada una de las eficiencias: PD\ EH YLHZHG ZLWK VNHSWLFLVP SDUWLFXODUO\ ZKHQ JHQHUDWHG RXWVLGH RI WKH
LXQDH[SOLFDFLyQGHWDOODGDGHOPRGRHQTXHODFRQFHQWUDFLyQSHUPLWLUiDOD RWKHUZLVHFDQQRWEHYHULILHGE\UHDVRQDEOHPHDQV3URMHFWLRQVRIHIILFLHQFLHV
QXHYDHQWLGDGREWHQHUODHILFLHQFLDHQFXHVWLyQ([SOLFDUTXpPHGLGDVWLHQHQ (IILFLHQF\ FODLPV ZLOO QRW EH FRQVLGHUHG LI WKH\ DUH YDJXH VSHFXODWLYH RU
previsto tomar las partes para alcanzar la eficiencia, los riesgos que corren y HDFKZRXOGEHPHUJHUVSHFLILF
el tiempo y gastos necesarios para lograrlo; ZRXOGHQKDQFHWKHPHUJHGILUP¶VDELOLW\DQGLQFHQWLYHWRFRPSHWHDQGZK\
ii) cuando sea razonablemente posible, una cuantificación de la eficiencia y una
H[SOLFDFLyQGHWDOODGDGHOPpWRGRVHJXLGRSDUDFXDQWLILFDUOD&XDQGRUHVXOWH
oportuno, deberá facilitarse asimismo una estimación de la importancia de las
HILFLHQFLDVUHODFLRQDGDVFRQODLQWURGXFFLyQGHQXHYRVSURGXFWRVRPHMRUDV
de la calidad. Tratándose de eficiencias que permitan reducir costes, se cuan-
WLILFDUiSRUVHSDUDGRODVUHGXFFLRQHVGHFRVWHVILMRVGHFDUiFWHULUUHSHWLEOHODV
UHGXFFLRQHVGHFRVWHVILMRVGHFDUiFWHUUHFXUUHQWH\ODVUHGXFFLRQHVGHFRVWHV
variables (en euros por unidad y en euros al año);
iii) una descripción de los beneficios que pueden obtener los clientes de la
HILFLHQFLD\XQDH[SOLFDFLyQGHWDOODGDGHOUD]RQDPLHQWRHQTXHVHIXQGDWDO
conclusión, y
iv) las razones por las que la parte o las partes no pueden alcanzar la eficiencia
en la misma medida por otro medio que no sea la concentración propuesta y
de una manera que probablemente no plantee problemas de competencia”698.
³(IILFLHQFLHVDUHGLIILFXOWWRYHULI\DQGTXDQWLI\LQSDUWEHFDXVHPXFKRIWKH
LQIRUPDWLRQUHODWLQJWRHIILFLHQFLHVLVXQLTXHO\LQWKHSRVVHVVLRQRIWKHPHU-
JLQJILUPV0RUHRYHUHIILFLHQFLHVSURMHFWHGUHDVRQDEO\DQGLQJRRGIDLWKE\
WKH PHUJLQJ ILUPV PD\ QRW EH UHDOL]HG 7KHUHIRUH LW LV LQFXPEHQW XSRQ WKH
PHUJLQJILUPVWRVXEVWDQWLDWHHIILFLHQF\FODLPVVRWKDWWKH$JHQFLHVFDQYHULI\
E\UHDVRQDEOHPHDQVWKHOLNHOLKRRGDQGPDJQLWXGHRIHDFKDVVHUWHGHIILFLHQF\
KRZDQGZKHQHDFKZRXOGEHDFKLHYHGDQGDQ\FRVWVRIGRLQJVRKRZHDFK
E\UHDVRQDEOHPHDQVWKHOLNHOLKRRGDQGPDJQLWXGHRIHDFKDVVHUWHGHIILFLHQF\
PHUJLQJILUPVWRVXEVWDQWLDWHHIILFLHQF\FODLPVVRWKDWWKH$JHQFLHVFDQYHULI\
WKH PHUJLQJ ILUPV PD\ QRW EH UHDOL]HG 7KHUHIRUH LW LV LQFXPEHQW XSRQ WKH
JLQJILUPV0RUHRYHUHIILFLHQFLHVSURMHFWHGUHDVRQDEO\DQGLQJRRGIDLWKE\
LQIRUPDWLRQUHODWLQJWRHIILFLHQFLHVLVXQLTXHO\LQWKHSRVVHVVLRQRIWKHPHU-
³(IILFLHQFLHVDUHGLIILFXOWWRYHULI\DQGTXDQWLI\LQSDUWEHFDXVHPXFKRIWKH
de una manera que probablemente no plantee problemas de competencia”698.
en la misma medida por otro medio que no sea la concentración propuesta y
iv) las razones por las que la parte o las partes no pueden alcanzar la eficiencia
conclusión, y
HILFLHQFLD\XQDH[SOLFDFLyQGHWDOODGDGHOUD]RQDPLHQWRHQTXHVHIXQGDWDO
iii) una descripción de los beneficios que pueden obtener los clientes de la
variables (en euros por unidad y en euros al año);
UHGXFFLRQHVGHFRVWHVILMRVGHFDUiFWHUUHFXUUHQWH\ODVUHGXFFLRQHVGHFRVWHV
WLILFDUiSRUVHSDUDGRODVUHGXFFLRQHVGHFRVWHVILMRVGHFDUiFWHULUUHSHWLEOHODV
de la calidad. Tratándose de eficiencias que permitan reducir costes, se cuan-
HILFLHQFLDVUHODFLRQDGDVFRQODLQWURGXFFLyQGHQXHYRVSURGXFWRVRPHMRUDV
oportuno, deberá facilitarse asimismo una estimación de la importancia de las
H[SOLFDFLyQGHWDOODGDGHOPpWRGRVHJXLGRSDUDFXDQWLILFDUOD&XDQGRUHVXOWH
KRZDQGZKHQHDFKZRXOGEHDFKLHYHGDQGDQ\FRVWVRIGRLQJVRKRZHDFK ii) cuando sea razonablemente posible, una cuantificación de la eficiencia y una
ZRXOGHQKDQFHWKHPHUJHGILUP¶VDELOLW\DQGLQFHQWLYHWRFRPSHWHDQGZK\ el tiempo y gastos necesarios para lograrlo;
HDFKZRXOGEHPHUJHUVSHFLILF previsto tomar las partes para alcanzar la eficiencia, los riesgos que corren y
(IILFLHQF\ FODLPV ZLOO QRW EH FRQVLGHUHG LI WKH\ DUH YDJXH VSHFXODWLYH RU QXHYDHQWLGDGREWHQHUODHILFLHQFLDHQFXHVWLyQ([SOLFDUTXpPHGLGDVWLHQHQ
RWKHUZLVHFDQQRWEHYHULILHGE\UHDVRQDEOHPHDQV3URMHFWLRQVRIHIILFLHQFLHV LXQDH[SOLFDFLyQGHWDOODGDGHOPRGRHQTXHODFRQFHQWUDFLyQSHUPLWLUiDOD
PD\ EH YLHZHG ZLWK VNHSWLFLVP SDUWLFXODUO\ ZKHQ JHQHUDWHG RXWVLGH RI WKH Deberá facilitarse, con respecto a cada una de las eficiencias:
XVXDOEXVLQHVVSODQQLQJSURFHVV%\FRQWUDVWHIILFLHQF\FODLPVVXEVWDQWLDWHG acompañando la descripción de documentos acreditativos.
E\DQDORJRXVSDVWH[SHULHQFHDUHWKRVHPRVWOLNHO\WREHFUHGLWHG obtener de la concentración relacionadas con cualquier producto pertinente,
YRVSURGXFWRV\ODVPHMRUDVGHVHUYLFLRVRSURGXFWRVTXHODVSDUWHVHVSHUDQ
de las eficiencias (incluidas la reducción de costes, la introducción de nue-
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), Reglamento Nº 802/2004 de 21 de abril de 2004, por el que
698

DSOLFDHO5HJODPHQWR1žGHO&RQVHMRVREUHHOFRQWUROGHODVFRQFHQWUDFLRQHVHQWUH
empresas, (“Reglamento Nº 802/2004”), sección 9.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 254
 Ibíd.
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾൺඇൽඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), sección 4.
concentración, a través de la adopción de medidas de mitigación.
SDUWHVHVWiQGLVSXHVWDVDPRGL¿FDUHOGLVHxRRULJLQDOGHVXVRSHUDFLRQHVGH
la sección siguiente se analizará si esas aprobaciones se deben a que las
capaces de compensar los riesgos anticompetitivos emanados de ellas. En
TXH ODV H¿FLHQFLDV GHULYDGDV GH ODV RSHUDFLRQHV GH FRQFHQWUDFLyQ VHDQ
das, ello no se debe a que las autoridades de libre competencia consideren
Resulta evidente, entonces, que si la mayoría de las fusiones son aproba-
ción de medidas de mitigación.
alternativa adicional para obtener la aprobación de su transacción: la adop-
derivados de la operación de la que se trate–, aún pueden recurrir a una
TXHODVH¿FLHQFLDVLGHQWL¿FDGDVQRVRQVX¿FLHQWHVSDUDPLWLJDUORVULHVJRV
son capaces de hacerlo –o si, habiéndolo hecho, las autoridades consideran
FRQORVUHTXLVLWRVTXHVHKDQH[SXHVWRHQHVWHFDStWXOR&RQWRGRVLQR
ciencias derivadas de la operación de concentración en cuestión cumplen
700
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 255
699
&RJQL]DEOHHIILFLHQFLHVDUHPHUJHUVSHFLILFHIILFLHQFLHVWKDWKDYHEHHQYHULILHG
DQGGRQRWDULVHIURPDQWLFRPSHWLWLYHUHGXFWLRQVLQRXWSXWRUVHUYLFH&RJQL-
]DEOHHIILFLHQFLHVDUHDVVHVVHGQHWRIFRVWVSURGXFHGE\WKHPHUJHURULQFXUUHG
LQDFKLHYLQJWKRVHHIILFLHQFLHV
7KH$JHQFLHVZLOOQRWFKDOOHQJHDPHUJHULIFRJQL]DEOHHIILFLHQFLHVDUHRID
FKDUDFWHUDQGPDJQLWXGHVXFKWKDWWKHPHUJHULVQRWOLNHO\WREHDQWLFRPSHWL-
WLYHLQDQ\UHOHYDQWPDUNHW7RPDNHWKHUHTXLVLWHGHWHUPLQDWLRQWKH$JHQFLHV
FRQVLGHUZKHWKHUFRJQL]DEOHHIILFLHQFLHVOLNHO\ZRXOGEHVXIILFLHQWWRUHYHUVH
WKHPHUJHU¶VSRWHQWLDOWRKDUPFXVWRPHUVLQWKHUHOHYDQWPDUNHWHJE\SUH-
YHQWLQJSULFH´699
³7KH$JHQFLHVQRUPDOO\DVVHVVFRPSHWLWLRQLQHDFKUHOHYDQWPDUNHWDIIHFWHG
E\ D PHUJHU LQGHSHQGHQWO\ DQG QRUPDOO\ ZLOO FKDOOHQJH WKH PHUJHU LI LW LV
OLNHO\WREHDQWLFRPSHWLWLYHLQDQ\UHOHYDQWPDUNHW,QVRPHFDVHVKRZHYHU
WKH $JHQFLHV LQ WKHLU SURVHFXWRULDO GLVFUHWLRQ ZLOO FRQVLGHU HIILFLHQFLHV QRW
VWULFWO\LQWKHUHOHYDQWPDUNHWEXWVRLQH[WULFDEO\OLQNHGZLWKLWWKDWDSDUWLDO
GLYHVWLWXUHRURWKHUUHPHG\FRXOGQRWIHDVLEO\HOLPLQDWHWKHDQWLFRPSHWLWLYH
HIIHFWLQWKHUHOHYDQWPDUNHWZLWKRXWVDFULILFLQJWKHHIILFLHQFLHVLQWKHRWKHU
PDUNHWV,QH[WULFDEO\OLQNHGHIILFLHQFLHVDUHPRVWOLNHO\WRPDNHDGLIIHUHQFH
6LHQGRDVtODVFRVDVVRQODVSDUWHVTXLHQHVGHEHQDFUHGLWDUTXHODVH¿-
ZKHQWKH\DUHJUHDWDQGWKHOLNHO\DQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWLQWKHUHOHYDQWPDU-
NHWVLVVPDOOVRWKHPHUJHULVOLNHO\WREHQHILWFXVWRPHUVRYHUDOO´700
NHWVLVVPDOOVRWKHPHUJHULVOLNHO\WREHQHILWFXVWRPHUVRYHUDOO´700
ZKHQWKH\DUHJUHDWDQGWKHOLNHO\DQWLFRPSHWLWLYHHIIHFWLQWKHUHOHYDQWPDU-
6LHQGRDVtODVFRVDVVRQODVSDUWHVTXLHQHVGHEHQDFUHGLWDUTXHODVH¿-
PDUNHWV,QH[WULFDEO\OLQNHGHIILFLHQFLHVDUHPRVWOLNHO\WRPDNHDGLIIHUHQFH
HIIHFWLQWKHUHOHYDQWPDUNHWZLWKRXWVDFULILFLQJWKHHIILFLHQFLHVLQWKHRWKHU
GLYHVWLWXUHRURWKHUUHPHG\FRXOGQRWIHDVLEO\HOLPLQDWHWKHDQWLFRPSHWLWLYH
VWULFWO\LQWKHUHOHYDQWPDUNHWEXWVRLQH[WULFDEO\OLQNHGZLWKLWWKDWDSDUWLDO
WKH $JHQFLHV LQ WKHLU SURVHFXWRULDO GLVFUHWLRQ ZLOO FRQVLGHU HIILFLHQFLHV QRW
OLNHO\WREHDQWLFRPSHWLWLYHLQDQ\UHOHYDQWPDUNHW,QVRPHFDVHVKRZHYHU
E\ D PHUJHU LQGHSHQGHQWO\ DQG QRUPDOO\ ZLOO FKDOOHQJH WKH PHUJHU LI LW LV
³7KH$JHQFLHVQRUPDOO\DVVHVVFRPSHWLWLRQLQHDFKUHOHYDQWPDUNHWDIIHFWHG
YHQWLQJSULFH´699
WKHPHUJHU¶VSRWHQWLDOWRKDUPFXVWRPHUVLQWKHUHOHYDQWPDUNHWHJE\SUH-
FRQVLGHUZKHWKHUFRJQL]DEOHHIILFLHQFLHVOLNHO\ZRXOGEHVXIILFLHQWWRUHYHUVH
WLYHLQDQ\UHOHYDQWPDUNHW7RPDNHWKHUHTXLVLWHGHWHUPLQDWLRQWKH$JHQFLHV
FKDUDFWHUDQGPDJQLWXGHVXFKWKDWWKHPHUJHULVQRWOLNHO\WREHDQWLFRPSHWL-
7KH$JHQFLHVZLOOQRWFKDOOHQJHDPHUJHULIFRJQL]DEOHHIILFLHQFLHVDUHRID
LQDFKLHYLQJWKRVHHIILFLHQFLHV
]DEOHHIILFLHQFLHVDUHDVVHVVHGQHWRIFRVWVSURGXFHGE\WKHPHUJHURULQFXUUHG
DQGGRQRWDULVHIURPDQWLFRPSHWLWLYHUHGXFWLRQVLQRXWSXWRUVHUYLFH&RJQL-
&RJQL]DEOHHIILFLHQFLHVDUHPHUJHUVSHFLILFHIILFLHQFLHVWKDWKDYHEHHQYHULILHG
255 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
ciencias derivadas de la operación de concentración en cuestión cumplen
FRQORVUHTXLVLWRVTXHVHKDQH[SXHVWRHQHVWHFDStWXOR&RQWRGRVLQR
son capaces de hacerlo –o si, habiéndolo hecho, las autoridades consideran
TXHODVH¿FLHQFLDVLGHQWL¿FDGDVQRVRQVX¿FLHQWHVSDUDPLWLJDUORVULHVJRV
derivados de la operación de la que se trate–, aún pueden recurrir a una
alternativa adicional para obtener la aprobación de su transacción: la adop-
ción de medidas de mitigación.
Resulta evidente, entonces, que si la mayoría de las fusiones son aproba-
das, ello no se debe a que las autoridades de libre competencia consideren
TXH ODV H¿FLHQFLDV GHULYDGDV GH ODV RSHUDFLRQHV GH FRQFHQWUDFLyQ VHDQ
capaces de compensar los riesgos anticompetitivos emanados de ellas. En
la sección siguiente se analizará si esas aprobaciones se deben a que las
SDUWHVHVWiQGLVSXHVWDVDPRGL¿FDUHOGLVHxRRULJLQDOGHVXVRSHUDFLRQHVGH
concentración, a través de la adopción de medidas de mitigación.
699
86'ൾඉൺඋඍආൾඇඍඈൿ-ඎඌඍංർൾൺඇൽඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2010), sección 4.
Ibíd.
700
Resolución Nº 1 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando octavo. 701

IV.
en la parte resolutiva de este pronunciamiento”701. (අඋඈඅൽൾඅൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇൾඇൾඅൺඇගඅංඌංඌ
VHUUHVXHOWDVFRQHODFDWDPLHQWRGHODVPHGLGDVUHVWULFWLYDVTXHVHH[SRQGUiQ ൽൾඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ
“Sin embargo, las observaciones contenidas en los párrafos anteriores pueden

de la Libre Competencia:
PHQWHVHUDSUHFLDGDVLVHDQDOL]DODMXULVSUXGHQFLDGHO7ULEXQDOGH'HIHQVD
Esta forma de entender el rol de las medidas de mitigación puede clara-
la misma se materialicen.
HOREMHWRGHHYLWDUTXHSDUWHGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVGHULYDGRVGH
PLWLJDFLyQHVPRGL¿FDUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQGHWHUPLQDGDFRQ
patible con la libre competencia. De esta forma, el rol de las medidas de
la operación de concentración originalmente proyectada, haciéndola com-
GLFKREORTXHRODVSDUWHVSXHGHQDFFHGHUDPRGL¿FDUFLHUWRVWpUPLQRVGH
GHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHVEORTXHDUOD&RQHOREMHWRGHHYLWDU
a su disposición la autoridad de libre competencia que esté conociendo
FRQWUDSHVDUGHIRUPDVX¿FLHQWHGLFKRVULHVJRVXQDDOWHUQDWLYDTXHWLHQH
H¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQFXHVWLyQSHUPLWHQ
dinados. En el evento que las partes no sean capaces de acreditar que las
ODYHUL¿FDFLyQGHULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRV\DVHDQXQLODWHUDOHV\RFRRU-
tal como las han proyectado las partes, podría tener como efecto potencial
En ciertas ocasiones, la materialización de operaciones de concentración,
,9&ඎൾඌඍංඈඇൾඌ඀ൾඇൾඋൺඅൾඌ
,9&ඎൾඌඍංඈඇൾඌ඀ൾඇൾඋൺඅൾඌ
En ciertas ocasiones, la materialización de operaciones de concentración,
tal como las han proyectado las partes, podría tener como efecto potencial
ODYHUL¿FDFLyQGHULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRV\DVHDQXQLODWHUDOHV\RFRRU-
dinados. En el evento que las partes no sean capaces de acreditar que las
H¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQFXHVWLyQSHUPLWHQ
FRQWUDSHVDUGHIRUPDVX¿FLHQWHGLFKRVULHVJRVXQDDOWHUQDWLYDTXHWLHQH
a su disposición la autoridad de libre competencia que esté conociendo
GHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHVEORTXHDUOD&RQHOREMHWRGHHYLWDU
GLFKREORTXHRODVSDUWHVSXHGHQDFFHGHUDPRGL¿FDUFLHUWRVWpUPLQRVGH
la operación de concentración originalmente proyectada, haciéndola com-
patible con la libre competencia. De esta forma, el rol de las medidas de
PLWLJDFLyQHVPRGL¿FDUXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQGHWHUPLQDGDFRQ
HOREMHWRGHHYLWDUTXHSDUWHGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVGHULYDGRVGH
la misma se materialicen.
Esta forma de entender el rol de las medidas de mitigación puede clara-
PHQWHVHUDSUHFLDGDVLVHDQDOL]DODMXULVSUXGHQFLDGHO7ULEXQDOGH'HIHQVD
de la Libre Competencia:

“Sin embargo, las observaciones contenidas en los párrafos anteriores pueden

ൽൾඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ VHUUHVXHOWDVFRQHODFDWDPLHQWRGHODVPHGLGDVUHVWULFWLYDVTXHVHH[SRQGUiQ
(අඋඈඅൽൾඅൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇൾඇൾඅൺඇගඅංඌංඌ en la parte resolutiva de este pronunciamiento”701.
IV.

701
Resolución Nº 1 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando octavo.
 décimo cuarto punto uno.
258 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
704
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo tercero.
³«HVWH7ULEXQDOFRQVLGHUDQHFHVDULRILMDUFRQGLFLRQHVSDUDGDUFXUVRDOD
operación de concentración consultada, orientadas a salvaguardar las condi-
ciones de competencia en la industria”702.
“Habida cuenta de las potenciales amenazas a la libre competencia identificadas
HQODVHFFLyQSUHFHGHQWHGHODH[LVWHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGDDOPHUFDGR
GHODDXVHQFLDGHDQWHFHGHQWHVTXHSHUPLWDQDVHJXUDUTXHH[LVWLUiQHILFLHQFLDV
susceptibles de ser traspasadas a los afiliados de las empresas cuya fusión se
VROLFLWDDXWRUL]DU\GHODPX\EDMDLQWHQVLGDGGHFRPSHWHQFLDSUHVHQWHHQHVWD
industria –circunstancia estructural esta última que no puede ser reprochada
H[FOXVLYDPHQWHDODVHPSUHVDVFRQVXOWDQWHV±HVWH7ULEXQDOFRQFOX\HTXHGH
aprobarse la Operación consultada en términos puros y simples, podrían pro-
ducirse efectos anticompetitivos, por lo que se hace necesario condicionar la
aprobación de dicha operación a una serie de medidas destinadas a enervar
tales amenazas”703.
“Habiendo ya analizado los riesgos para la libre competencia, tanto unilaterales
como coordinados, que registra la Operación consultada, y considerando las
eficiencias que podrían atenuar dichos riesgos, en caso de ayudar a restablecer
la situación competitiva previa a la operación, este Tribunal ha llegado a la
conclusión de que las eficiencias que cumplen los requisitos para ser consi-
deradas, no son suficientes para volver a la situación competitiva anterior a
la Operación consultada. Por ello, deberán imponerse medidas de mitigación
suficientes para tender a restablecer el nivel de presión competitiva”704.
³/D HQWLGDG PDJQLWXG \ H[WHQVLyQ GH ORV ULHVJRV DVRFLDGRV D OD 2SHUDFLyQ
consultada, establecidas precedentemente, y la insuficiencia de las sinergias
argumentadas por las partes de dicha Operación como contrapeso suficiente
de tales riesgos, impiden que la Operación pueda ser aprobada de manera pura
\VLPSOHWRGDYH]TXHGHKDFHUVHDVtQRH[LVWLUtDQPLWLJDFLRQHVQLFRQWUROHV
H[WHUQRVDORVULHVJRV\DUHVHxDGRV
En consecuencia, cabe a este Tribunal la tarea de analizar si la imposición de
medidas y condiciones a la realización de la Operación, unida a las sinergias o
eficiencias de la misma, permiten compensar adecuadamente dichos riesgos o
si, por el contrario, tal imposición resulta insuficiente o inapropiada para obtener
HVHREMHWLYRFDVRHVWH~OWLPRHQHOFXDOVyORFDEUtDSURKLELUOD2SHUDFLyQ2SWDU
702
Resolución Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, consideraciones
¿QDOHV
Resolución Nº 23 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
703
Resolución Nº 23 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
¿QDOHV
Resolución Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, consideraciones 702
HVHREMHWLYRFDVRHVWH~OWLPRHQHOFXDOVyORFDEUtDSURKLELUOD2SHUDFLyQ2SWDU
si, por el contrario, tal imposición resulta insuficiente o inapropiada para obtener
eficiencias de la misma, permiten compensar adecuadamente dichos riesgos o
medidas y condiciones a la realización de la Operación, unida a las sinergias o
En consecuencia, cabe a este Tribunal la tarea de analizar si la imposición de
H[WHUQRVDORVULHVJRV\DUHVHxDGRV
\VLPSOHWRGDYH]TXHGHKDFHUVHDVtQRH[LVWLUtDQPLWLJDFLRQHVQLFRQWUROHV
de tales riesgos, impiden que la Operación pueda ser aprobada de manera pura
argumentadas por las partes de dicha Operación como contrapeso suficiente
consultada, establecidas precedentemente, y la insuficiencia de las sinergias
³/D HQWLGDG PDJQLWXG \ H[WHQVLyQ GH ORV ULHVJRV DVRFLDGRV D OD 2SHUDFLyQ
suficientes para tender a restablecer el nivel de presión competitiva”704.
la Operación consultada. Por ello, deberán imponerse medidas de mitigación
deradas, no son suficientes para volver a la situación competitiva anterior a
conclusión de que las eficiencias que cumplen los requisitos para ser consi-
la situación competitiva previa a la operación, este Tribunal ha llegado a la
eficiencias que podrían atenuar dichos riesgos, en caso de ayudar a restablecer
como coordinados, que registra la Operación consultada, y considerando las
“Habiendo ya analizado los riesgos para la libre competencia, tanto unilaterales
tales amenazas”703.
aprobación de dicha operación a una serie de medidas destinadas a enervar
ducirse efectos anticompetitivos, por lo que se hace necesario condicionar la
aprobarse la Operación consultada en términos puros y simples, podrían pro-
H[FOXVLYDPHQWHDODVHPSUHVDVFRQVXOWDQWHV±HVWH7ULEXQDOFRQFOX\HTXHGH
industria –circunstancia estructural esta última que no puede ser reprochada
VROLFLWDDXWRUL]DU\GHODPX\EDMDLQWHQVLGDGGHFRPSHWHQFLDSUHVHQWHHQHVWD
susceptibles de ser traspasadas a los afiliados de las empresas cuya fusión se
GHODDXVHQFLDGHDQWHFHGHQWHVTXHSHUPLWDQDVHJXUDUTXHH[LVWLUiQHILFLHQFLDV
HQODVHFFLyQSUHFHGHQWHGHODH[LVWHQFLDGHEDUUHUDVDODHQWUDGDDOPHUFDGR
“Habida cuenta de las potenciales amenazas a la libre competencia identificadas
ciones de competencia en la industria”702.
operación de concentración consultada, orientadas a salvaguardar las condi-
703 ³«HVWH7ULEXQDOFRQVLGHUDQHFHVDULRILMDUFRQGLFLRQHVSDUDGDUFXUVRDOD
décimo tercero.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
704

décimo cuarto punto uno.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 258
tricentésimo a tricentésimo tercero.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
705
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerandos
DFWRVRFRQWUDWRVTXH\DDIHFWDQODOLEUHFRPSHWHQFLDGHMHQGHKDFHUOR(QDPERV
medidas respecto de operaciones ya materializadas pretende que los hechos,
actos o contratos que puedan afectar la libre competencia, la imposición de
no se han materializado persigue que no nazcan a la vida del derecho hechos,
establecimiento de medidas respecto de operaciones de concentración que aún
VXSURKLELFLyQRVXVXMHFLyQDOFXPSOLPLHQWRGHFLHUWDVPHGLGDV0LHQWUDVHO
del derecho de la competencia puede resultar su aprobación pura y simple,
“4XH GHO H[DPHQ GH XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ GHVGH OD SHUVSHFWLYD
por la Fiscalía Nacional Económica que, al efecto, ha sostenido:
Esta comprensión del rol de las medidas de mitigación es compartida
actual o potencialmente con Lan, esto es, a Tam”705.
SXHGDUHHPSOD]DUDOTXHXQDYH]SHUIHFFLRQDGDODPLVPDGHMDUiGHFRPSHWLU
permitiendo la participación en los mercados afectados de un competidor que
definitiva, de restaurar las condiciones de competencia previas a la Operación,
el mediano y largo plazo, discipline el comportamiento de Latam. Se trata, en
para permitir el surgimiento o consolidación de competencia efectiva que, en
tadas además a generar las condiciones e incentivos necesarios y razonables
fuertemente concentrado como es el aéreo respecto de Chile, deben estar orien-
se impongan a la empresa resultante de la Operación, en un mercado de redes
DVtVHDSUXHEH(QVHJXQGRWpUPLQRHQHOFDVREDMRDQiOLVLVODVPHGLGDVTXH
desenvolvimiento en el mercado de la empresa resultante de la operación que
\ RSHUDELOLGDG TXH KDJDQ YLDEOH HQ WpUPLQRV FRPSHWLWLYRV OD H[LVWHQFLD \
que se impongan deben cumplir con determinados requisitos de procedencia
la libre competencia –como la que aquí se analiza–, las condiciones y medidas
por la Fiscalía Nacional Económica que, al efecto, ha sostenido:
Lo anterior implica que, para aprobar una operación con elevados riesgos para
considerada lícita y, por tanto, deberá prohibirse.
medidas de difícil o incierta eficacia, entonces dicha operación no podrá ser
debe desnaturalizarse de tal manera mediante la imposición de condiciones y
seguimiento. En otras palabras: si una operación, para ser considerada lícita,
WHQVLyQWDOGHFRQGLFLRQHV\PHGLGDVTXHVHKDJDLPSRVLEOHVXHMHFXFLyQ\
DSUREDGD HQ OD PHGLGD TXH QR VHD QHFHVDULR VRPHWHUOD D XQ Q~PHUR \ H[-
al escrutinio de los organismos de defensa de la competencia sólo podrá ser
\OLWHUDWXUDFRPSDUDGDH[LVWHQWHVVREUHODPDWHULD±XQDRSHUDFLyQVRPHWLGD
3DUDWDOHIHFWRGHEHWHQHUVHSUHVHQWHTXH±FRPRORHQVHxDODYDVWDH[SHULHQFLD
eficiencia, transparencia y verificabilidad de tales medidas y condiciones.
SRUXQDXRWUDGHFLVLyQGHSHQGHUiHQWRQFHVGHODFDOLGDGH[WHQVLyQHILFDFLD
tricentésimo a tricentésimo tercero.
259 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
259
SRUXQDXRWUDGHFLVLyQGHSHQGHUiHQWRQFHVGHODFDOLGDGH[WHQVLyQHILFDFLD
eficiencia, transparencia y verificabilidad de tales medidas y condiciones.
3DUDWDOHIHFWRGHEHWHQHUVHSUHVHQWHTXH±FRPRORHQVHxDODYDVWDH[SHULHQFLD
\OLWHUDWXUDFRPSDUDGDH[LVWHQWHVVREUHODPDWHULD±XQDRSHUDFLyQVRPHWLGD
al escrutinio de los organismos de defensa de la competencia sólo podrá ser
DSUREDGD HQ OD PHGLGD TXH QR VHD QHFHVDULR VRPHWHUOD D XQ Q~PHUR \ H[-
WHQVLyQWDOGHFRQGLFLRQHV\PHGLGDVTXHVHKDJDLPSRVLEOHVXHMHFXFLyQ\
seguimiento. En otras palabras: si una operación, para ser considerada lícita,
debe desnaturalizarse de tal manera mediante la imposición de condiciones y
medidas de difícil o incierta eficacia, entonces dicha operación no podrá ser
considerada lícita y, por tanto, deberá prohibirse.
Lo anterior implica que, para aprobar una operación con elevados riesgos para
la libre competencia –como la que aquí se analiza–, las condiciones y medidas
que se impongan deben cumplir con determinados requisitos de procedencia
\ RSHUDELOLGDG TXH KDJDQ YLDEOH HQ WpUPLQRV FRPSHWLWLYRV OD H[LVWHQFLD \
desenvolvimiento en el mercado de la empresa resultante de la operación que
DVtVHDSUXHEH(QVHJXQGRWpUPLQRHQHOFDVREDMRDQiOLVLVODVPHGLGDVTXH
se impongan a la empresa resultante de la Operación, en un mercado de redes
fuertemente concentrado como es el aéreo respecto de Chile, deben estar orien-
tadas además a generar las condiciones e incentivos necesarios y razonables
para permitir el surgimiento o consolidación de competencia efectiva que, en
el mediano y largo plazo, discipline el comportamiento de Latam. Se trata, en
definitiva, de restaurar las condiciones de competencia previas a la Operación,
permitiendo la participación en los mercados afectados de un competidor que
SXHGDUHHPSOD]DUDOTXHXQDYH]SHUIHFFLRQDGDODPLVPDGHMDUiGHFRPSHWLU
actual o potencialmente con Lan, esto es, a Tam”705.
Esta comprensión del rol de las medidas de mitigación es compartida
“4XH GHO H[DPHQ GH XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ GHVGH OD SHUVSHFWLYD
del derecho de la competencia puede resultar su aprobación pura y simple,
VXSURKLELFLyQRVXVXMHFLyQDOFXPSOLPLHQWRGHFLHUWDVPHGLGDV0LHQWUDVHO
establecimiento de medidas respecto de operaciones de concentración que aún
no se han materializado persigue que no nazcan a la vida del derecho hechos,
actos o contratos que puedan afectar la libre competencia, la imposición de
medidas respecto de operaciones ya materializadas pretende que los hechos,
DFWRVRFRQWUDWRVTXH\DDIHFWDQODOLEUHFRPSHWHQFLDGHMHQGHKDFHUOR(QDPERV
705
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerandos

260 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
FDVRVODVPHGLGDVWLHQHQSRUREMHWRHYLWDUTXHORVUHVSHFWLYRVKHFKRVDFWRVR
FRQWUDWRV³VHDQDQWLMXUtGLFRVGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODVQRUPDVSURWHFWRUDV
de la libre competencia” (Sentencia Nº 86/2009, consideración quinta)”706.
³(OREMHWLYRSURSLRGHORVUHPHGLRVHVSHUPLWLUODFRQFUHFLyQGHXQDRSHUD-
ción que puede generar beneficios, pero evitando o minimizando los riesgos
DVRFLDGRVDODPLVPD'HEHSRUORWDQWRH[LVWLUXQDUHODFLyQFODUDHQWUHORV
riesgos y remedios, resolviendo estos últimos los primeros. En la medida que
H[LVWDQGLYHUVRVUHPHGLRVTXHFXPSODQFRQHOREMHWLYRVHGHEHUiLPSOHPHQWDU
aquel o aquellos que afecten en menor medida los beneficios que se obtendrán
con la operación”707.
De lo que se trata, entonces, es de tornar compatible con la libre compe-
WHQFLDXQDRSHUDFLyQFX\DVH¿FLHQFLDVQRSHUPLWHQFRQWUDSHVDUORVULHVJRV
anticompetitivos derivados de la misma. Es, entonces, cuando las medidas
de mitigación cumplen con el rol referido. Ahora bien, es interesante notar
TXHHVHOFRQMXQWRGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQLPSXHVWRHOTXHGHEHFXPSOLU
con dicho rol, y no cada una de las medidas que lo componen individual-
mente consideradas:
“En este caso, además, es necesario que gran parte de tales medidas sean in-
terdependientes entre sí pues, tal como se ha establecido en la presente Reso-
lución, de aprobarse la Operación consultada, ésta producirá una empresa que
desarrollará sus actividades en una industria de redes, en la que no es posible
asociar cada uno de los riesgos anticompetitivos detectados específicamente a
una sola o particular medida o condición a aplicar. En efecto, cuando los riesgos
detectados se pueden producir por múltiples causas interrelacionadas entre sí,
y cuando dichos riesgos, además, se pueden ir produciendo en el tiempo de
manera dinámica, potenciándose los unos con los otros –como en un mercado
con competencia entre redes–, no es posible señalar en términos absolutos cuál
de las posibles medidas o condiciones a aplicar está orientada a mitigar un
riesgo específico. De ahí que este Tribunal, tal como se verá a continuación,
considera necesario aplicar una serie de medidas y condiciones para aprobar
la Operación consultada. Es el total de dichas medidas y condiciones, y no
Sentencia Nº 147/2015, de fecha 9 de diciembre de 2015 en causa rol C Nº 265-2013,
706
requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de SMU S.A. (“Sentencia Nº 147”),
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando quinto.
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
707
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 244.
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 244.
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
707
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 397-2011,
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando quinto.
requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de SMU S.A. (“Sentencia Nº 147”),
706
Sentencia Nº 147/2015, de fecha 9 de diciembre de 2015 en causa rol C Nº 265-2013,
la Operación consultada. Es el total de dichas medidas y condiciones, y no
considera necesario aplicar una serie de medidas y condiciones para aprobar
riesgo específico. De ahí que este Tribunal, tal como se verá a continuación,
de las posibles medidas o condiciones a aplicar está orientada a mitigar un
con competencia entre redes–, no es posible señalar en términos absolutos cuál
manera dinámica, potenciándose los unos con los otros –como en un mercado
y cuando dichos riesgos, además, se pueden ir produciendo en el tiempo de
detectados se pueden producir por múltiples causas interrelacionadas entre sí,
una sola o particular medida o condición a aplicar. En efecto, cuando los riesgos
asociar cada uno de los riesgos anticompetitivos detectados específicamente a
desarrollará sus actividades en una industria de redes, en la que no es posible
lución, de aprobarse la Operación consultada, ésta producirá una empresa que
terdependientes entre sí pues, tal como se ha establecido en la presente Reso-
“En este caso, además, es necesario que gran parte de tales medidas sean in-
mente consideradas:
con dicho rol, y no cada una de las medidas que lo componen individual-
TXHHVHOFRQMXQWRGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQLPSXHVWRHOTXHGHEHFXPSOLU
de mitigación cumplen con el rol referido. Ahora bien, es interesante notar
anticompetitivos derivados de la misma. Es, entonces, cuando las medidas
WHQFLDXQDRSHUDFLyQFX\DVH¿FLHQFLDVQRSHUPLWHQFRQWUDSHVDUORVULHVJRV
De lo que se trata, entonces, es de tornar compatible con la libre compe-
con la operación”707.
aquel o aquellos que afecten en menor medida los beneficios que se obtendrán
H[LVWDQGLYHUVRVUHPHGLRVTXHFXPSODQFRQHOREMHWLYRVHGHEHUiLPSOHPHQWDU
riesgos y remedios, resolviendo estos últimos los primeros. En la medida que
DVRFLDGRVDODPLVPD'HEHSRUORWDQWRH[LVWLUXQDUHODFLyQFODUDHQWUHORV
ción que puede generar beneficios, pero evitando o minimizando los riesgos
³(OREMHWLYRSURSLRGHORVUHPHGLRVHVSHUPLWLUODFRQFUHFLyQGHXQDRSHUD-
de la libre competencia” (Sentencia Nº 86/2009, consideración quinta)”706.
FRQWUDWRV³VHDQDQWLMXUtGLFRVGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODVQRUPDVSURWHFWRUDV
FDVRVODVPHGLGDVWLHQHQSRUREMHWRHYLWDUTXHORVUHVSHFWLYRVKHFKRVDFWRVR
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 260
de 2005, caso T-210/01, General Electric Company v. Comisión de las Comunidades Europeas,
712
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 14 de diciembre
reclamación, de imponer medidas de mitigación distintas de las ofrecidas por las partes.
el artículo 31 bis da al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, conociendo de un recurso de
GHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVSRUODDXWRULGDG(OORVLQSHUMXLFLRGHODIDFXOWDGTXH
gadas de ofrecer a la Fiscalía Nacional Económica las medidas de mitigación que se hagan cargo
acuerdo al artículo 53 del D.L. Nº 211, las partes de la operación de concentración son las encar-
LGHQWL¿FDGRV(QHVWHVHQWLGRYpDVH)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 757. Actualmente, en Chile, de
XQDFRQFOXVLyQ¿QDODFHUFDGHODVX¿FLHQFLDGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQSDUDDERUGDUORVULHVJRV
de su investigación, de los Estados Miembros de la Unión Europea y de terceros para alcanzar
obligaciones a asumir. Por otro lado, la Comisión Europea tiene acceso a información derivada
Comisión Europea para evaluar la competitividad y viabilidad de los activos a desinvertir o de las
HODFFHVRTXHFDGDXQDWLHQHDLQIRUPDFLyQ/DVSDUWHVFXHQWDQFRQPHMRULQIRUPDFLyQTXHOD
operación. Esta distribución de roles entre las partes y la Comisión Europea es consistente con
Comisión Europea no puede imponer unilateralmente medidas de mitigación a las partes de una
711
En efecto, a diferencia de lo que ocurría en Chile hasta la reforma legal del año 2016, la
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, punto 13. 710
Corte Suprema, considerando trigésimo segundo.
cus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., de la
709
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta de Conade-
WULFHQWpVLPRTXLQWR\WULFHQWpVLPRVH[WR
708
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerandos
cional Económica y en Europa solo pueden ser ofrecidas por ellas711-712) a una
típicamente ofrecidas por las partes (en Chile al menos ante la Fiscalía Na-
'HHVWHPRGRODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQVRQDTXHOODVPRGL¿FDFLRQHV
mismo, debe ser prohibida.
competencia, debe ser declarada incompatible con el mercado y, por lo
FXDQGRXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQLPSLGHGHIRUPDVLJQL¿FDWLYDOD
y en términos de las Directrices sobre Concentraciones Horizontales710,
competencia sean bloqueadas por las autoridades competentes. En efecto,
que operaciones que en su diseño original presentaban riesgos para la libre
Siendo así las cosas, la implementación de medidas de mitigación evita
dirigidas a mitigar los riesgos detectados”709.
pretende. Además aparece que las condiciones en su totalidad se encuentran
son proporcionadas toda vez que son aptas para la finalidad que el TD.L.C
condiciones o circunstancias que se producirán después de la fusión, y que
“Que las medidas ordenadas son adecuadas, ya que son apropiadas a las
respecto de la operación consultada”708.
cada una de ellas en particular, lo que permitirá mitigar los riesgos detectados
261 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 261
cada una de ellas en particular, lo que permitirá mitigar los riesgos detectados
respecto de la operación consultada”708.
“Que las medidas ordenadas son adecuadas, ya que son apropiadas a las
condiciones o circunstancias que se producirán después de la fusión, y que
son proporcionadas toda vez que son aptas para la finalidad que el TD.L.C
pretende. Además aparece que las condiciones en su totalidad se encuentran
dirigidas a mitigar los riesgos detectados”709.
Siendo así las cosas, la implementación de medidas de mitigación evita
que operaciones que en su diseño original presentaban riesgos para la libre
competencia sean bloqueadas por las autoridades competentes. En efecto,
y en términos de las Directrices sobre Concentraciones Horizontales710,
FXDQGRXQDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQLPSLGHGHIRUPDVLJQL¿FDWLYDOD
competencia, debe ser declarada incompatible con el mercado y, por lo
mismo, debe ser prohibida.
'HHVWHPRGRODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQVRQDTXHOODVPRGL¿FDFLRQHV
típicamente ofrecidas por las partes (en Chile al menos ante la Fiscalía Na-
cional Económica y en Europa solo pueden ser ofrecidas por ellas711-712) a una
708
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerandos
WULFHQWpVLPRTXLQWR\WULFHQWpVLPRVH[WR
709
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta de Conade-
cus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., de la
Corte Suprema, considerando trigésimo segundo.
710
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, punto 13.
711
En efecto, a diferencia de lo que ocurría en Chile hasta la reforma legal del año 2016, la
Comisión Europea no puede imponer unilateralmente medidas de mitigación a las partes de una
operación. Esta distribución de roles entre las partes y la Comisión Europea es consistente con
HODFFHVRTXHFDGDXQDWLHQHDLQIRUPDFLyQ/DVSDUWHVFXHQWDQFRQPHMRULQIRUPDFLyQTXHOD
Comisión Europea para evaluar la competitividad y viabilidad de los activos a desinvertir o de las
obligaciones a asumir. Por otro lado, la Comisión Europea tiene acceso a información derivada
de su investigación, de los Estados Miembros de la Unión Europea y de terceros para alcanzar
XQDFRQFOXVLyQ¿QDODFHUFDGHODVX¿FLHQFLDGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQSDUDDERUGDUORVULHVJRV
LGHQWL¿FDGRV(QHVWHVHQWLGRYpDVH)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 757. Actualmente, en Chile, de
acuerdo al artículo 53 del D.L. Nº 211, las partes de la operación de concentración son las encar-
gadas de ofrecer a la Fiscalía Nacional Económica las medidas de mitigación que se hagan cargo
GHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVSRUODDXWRULGDG(OORVLQSHUMXLFLRGHODIDFXOWDGTXH
el artículo 31 bis da al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, conociendo de un recurso de
reclamación, de imponer medidas de mitigación distintas de las ofrecidas por las partes.
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 14 de diciembre
712
de 2005, caso T-210/01, General Electric Company v. Comisión de las Comunidades Europeas,

262 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSURSXHVWDFRQHOREMHWRGHKDFHUODFRPSDWLEOH
con el mercado. Si las medidas de mitigación propuestas se hacen cargo de
PDQHUDDGHFXDGDGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVHQWRQFHVOD
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQGHEHUiVHUDSUREDGDVXMHWDDOFXPSOLPLHQWR
de las medidas de mitigación en cuestión.
Siempre de acuerdo con la regulación de fusiones vigente en Europa
³FXDQGR ODV HPSUHVDV DIHFWDGDV PRGL¿TXHQ XQD FRQFHQWUDFLyQ QRWL¿-
cada, en particular, proponiendo compromisos para compatibilizar la
concentración con el mercado común, la Comisión debe poder declarar
WDOFRQFHQWUDFLyQPRGL¿FDGDFRPSDWLEOHFRQHOPHUFDGRFRP~Q´713. De
HVWH PRGR HO REMHWLYR GH ODV PHGLGDV GH PLWLJDFLyQ HV KDFHU TXH XQD
operación de concentración determinada sea compatible con el mercado
común, eliminando los riesgos anticompetitivos de manera completa714,
efectiva715\H¿FLHQWH716.
(QSDODEUDVH[DFWDVGHODUHJXODFLyQHXURSHD³OD&RPLVLyQVyORSRGUi
aceptar los compromisos que se consideren adecuados para compatibilizar la
concentración con el mercado común de modo que supriman un importante
obstáculo para la competencia efectiva. Los compromisos deberán elimi-
nar enteramente los problemas de competencia y deberán ser completos y
efectivos desde todos los puntos de vista. Por otra parte, los compromisos
GHEHUiQSRGHUVHUHMHFXWDGRVGHPDQHUDHIHFWLYDHQXQEUHYHSOD]R\DTXH
EU:T:2005:456, párrafo Nº 52; y Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia
de fecha 21 de septiembre de 2005, caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v. Comisión de
las Comunidades Europeas, EU:T:2005:333, párrafo Nº 105.
713
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, pun-
to 30.
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 23 de febrero de
714
2006, caso T-282/02 Cementbouw Handel & Industrie BV v. Comisión de las Comunidades
Europeas, EU:T:2006:64, párrafo Nº 307.
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 14 de diciembre
715
de 2005, caso T-210/01, General Electric Company v. Comisión de las Comunidades Euro-
peas, del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, EU:T:2005:456, párrafo Nº 52; y
sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v.
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2005:333, párrafo Nº 105.
/ංඇൽඌൺඒ, Alistair (2006), 7KH(&PHUJHUUHJXODWLRQVXEVWDQWLYHLVVXHV, Reino Unido,
716
6ZHHW 0D[ZHOOS
6ZHHW 0D[ZHOOS
716
/ංඇൽඌൺඒ, Alistair (2006), 7KH(&PHUJHUUHJXODWLRQVXEVWDQWLYHLVVXHV, Reino Unido,
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2005:333, párrafo Nº 105.
sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v.
peas, del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, EU:T:2005:456, párrafo Nº 52; y
de 2005, caso T-210/01, General Electric Company v. Comisión de las Comunidades Euro-
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 14 de diciembre
715
Europeas, EU:T:2006:64, párrafo Nº 307.
2006, caso T-282/02 Cementbouw Handel & Industrie BV v. Comisión de las Comunidades
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 23 de febrero de
714
to 30.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2004), 'LUHFWULFHVVREUH&RQFHQWUDFLRQHV+RUL]RQWDOHV, pun- 713
las Comunidades Europeas, EU:T:2005:333, párrafo Nº 105.
de fecha 21 de septiembre de 2005, caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v. Comisión de
EU:T:2005:456, párrafo Nº 52; y Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia
GHEHUiQSRGHUVHUHMHFXWDGRVGHPDQHUDHIHFWLYDHQXQEUHYHSOD]R\DTXH
efectivos desde todos los puntos de vista. Por otra parte, los compromisos
nar enteramente los problemas de competencia y deberán ser completos y
obstáculo para la competencia efectiva. Los compromisos deberán elimi-
concentración con el mercado común de modo que supriman un importante
aceptar los compromisos que se consideren adecuados para compatibilizar la
(QSDODEUDVH[DFWDVGHODUHJXODFLyQHXURSHD³OD&RPLVLyQVyORSRGUi
efectiva715\H¿FLHQWH716.
común, eliminando los riesgos anticompetitivos de manera completa714,
operación de concentración determinada sea compatible con el mercado
HVWH PRGR HO REMHWLYR GH ODV PHGLGDV GH PLWLJDFLyQ HV KDFHU TXH XQD
WDOFRQFHQWUDFLyQPRGL¿FDGDFRPSDWLEOHFRQHOPHUFDGRFRP~Q´713. De
concentración con el mercado común, la Comisión debe poder declarar
cada, en particular, proponiendo compromisos para compatibilizar la
³FXDQGR ODV HPSUHVDV DIHFWDGDV PRGL¿TXHQ XQD FRQFHQWUDFLyQ QRWL¿-
Siempre de acuerdo con la regulación de fusiones vigente en Europa
de las medidas de mitigación en cuestión.
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQGHEHUiVHUDSUREDGDVXMHWDDOFXPSOLPLHQWR
PDQHUDDGHFXDGDGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVHQWRQFHVOD
con el mercado. Si las medidas de mitigación propuestas se hacen cargo de
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQSURSXHVWDFRQHOREMHWRGHKDFHUODFRPSDWLEOH
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 262
1žGHOD&RPLVLyQ, (“Comunicación sobre Remedios”), punto 9.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 263
DGPLVLEOHVFRQDUUHJORDO5HJODPHQWR&(1žGHO&RQVHMR\DO5HJODPHQWR&(
717
&ඈආංඌංඬඇ (ඎඋඈඉൾൺ (2008), FRPXQLFDFLyQ GH OD &RPLVLyQ UHODWLYD D ODV VROXFLRQHV
las condiciones de competencia del mercado no se mantendrán hasta que
se hayan cumplido los compromisos”717.
En Chile, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica de
remedio que finalmente se presente será considerado por el Fiscal Nacional
Sin embargo, dicho proceso de asistencia en ningún caso garantizará que el
OD E~VTXHGD GHO PHMRU UHPHGLR GLVSRQLEOH DWHQGLGRV ORV ULHVJRV H[LVWHQWHV
mas iniciará un diálogo, en que la FNE brindará orientación a las partes en
23. El ofrecimiento formal de medidas o la propuesta tentativa de las mis-
plazos de investigación.
tos en los artículos 53 inciso 3º, 54 letra b) y 57 letra b), ni suspenderán los
serán consideradas “medidas ofrecidas por las partes” en los términos descri-
previa o coetánea a la notificación de la operación. Dichas presentaciones no
22. También podrán presentarse propuestas tentativas de remedios de manera
sólo se realiza en fase II.
como de los efectos que la operación de concentración genera en el mismo,
anterior, considerando que la investigación en profundidad, tanto del mercado,
MXQLRGH³*XtDGH5HPHGLRV´GLVSRQHHQUHODFLyQFRQHVWHDVXQWR
“14. El diseño legislativo del sistema de control de operaciones de concen-
tración descansa en el deber de las partes de actuar de buena fe, con especial
celeridad, de manera coordinada entre sí y colaborativa con la FNE. En efecto,
sólo las partes se encuentran facultadas para proponer medidas de mitigación,
y la FNE, por su parte, debe llegar, en breve tiempo, al convencimiento de si
las mismas son adecuadas o no para impedir la aptitud de la operación para
reducir sustancialmente la competencia.
15. Atendido que sólo las partes disponen de la información necesaria para
acreditar la efectividad, factibilidad y proporcionalidad de las medidas ofrecidas,
será responsabilidad de ellas proveer en tiempo y forma toda la información
disponible que sea necesaria para que la FNE pueda evaluar adecuadamente
todos los posibles problemas de competencia planteados por la operación. Lo
comprensivos y claros para asegurar a la FNE que abordan adecuadamente
riesgos resulten fácilmente identificables y los remedios sean suficientemente
tigación, aquéllas ofrecidas en fase I solo podrán ser aceptadas cuando los
21. Si bien las medidas pueden ser ofrecidas en cualquier etapa de la inves-
ODVPHGLGDVSURSXHVWDV«
21. Si bien las medidas pueden ser ofrecidas en cualquier etapa de la inves-
tigación, aquéllas ofrecidas en fase I solo podrán ser aceptadas cuando los
riesgos resulten fácilmente identificables y los remedios sean suficientemente
comprensivos y claros para asegurar a la FNE que abordan adecuadamente
ODVPHGLGDVSURSXHVWDV«
disponible que sea necesaria para que la FNE pueda evaluar adecuadamente
será responsabilidad de ellas proveer en tiempo y forma toda la información
acreditar la efectividad, factibilidad y proporcionalidad de las medidas ofrecidas,
15. Atendido que sólo las partes disponen de la información necesaria para
reducir sustancialmente la competencia.
las mismas son adecuadas o no para impedir la aptitud de la operación para
y la FNE, por su parte, debe llegar, en breve tiempo, al convencimiento de si
sólo las partes se encuentran facultadas para proponer medidas de mitigación,
celeridad, de manera coordinada entre sí y colaborativa con la FNE. En efecto,
tración descansa en el deber de las partes de actuar de buena fe, con especial
“14. El diseño legislativo del sistema de control de operaciones de concen-
todos los posibles problemas de competencia planteados por la operación. Lo
anterior, considerando que la investigación en profundidad, tanto del mercado,
como de los efectos que la operación de concentración genera en el mismo,
sólo se realiza en fase II.
22. También podrán presentarse propuestas tentativas de remedios de manera
previa o coetánea a la notificación de la operación. Dichas presentaciones no
serán consideradas “medidas ofrecidas por las partes” en los términos descri-
tos en los artículos 53 inciso 3º, 54 letra b) y 57 letra b), ni suspenderán los
plazos de investigación.
23. El ofrecimiento formal de medidas o la propuesta tentativa de las mis-
mas iniciará un diálogo, en que la FNE brindará orientación a las partes en
OD E~VTXHGD GHO PHMRU UHPHGLR GLVSRQLEOH DWHQGLGRV ORV ULHVJRV H[LVWHQWHV
Sin embargo, dicho proceso de asistencia en ningún caso garantizará que el
MXQLRGH³*XtDGH5HPHGLRV´GLVSRQHHQUHODFLyQFRQHVWHDVXQWR remedio que finalmente se presente será considerado por el Fiscal Nacional
En Chile, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica de
se hayan cumplido los compromisos”717.
las condiciones de competencia del mercado no se mantendrán hasta que
717
&ඈආංඌංඬඇ (ඎඋඈඉൾൺ (2008), FRPXQLFDFLyQ GH OD &RPLVLyQ UHODWLYD D ODV VROXFLRQHV
DGPLVLEOHVFRQDUUHJORDO5HJODPHQWR&(1žGHO&RQVHMR\DO5HJODPHQWR&(
1žGHOD&RPLVLyQ, (“Comunicación sobre Remedios”), punto 9.
263 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

264 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Económico como suficiente para impedir la aptitud de la operación para reducir
sustancialmente la competencia”718.
De este modo, la elección de una medida de mitigación en particular
Corte Suprema, considerando décimo séptimo.
cus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., de la
720
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta de Conade-
2003, caso T-114/02 BaByliss S.A. v. Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2003:100.
719
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 3 de abril de
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2017), *XtDGH5HPHGLRV.
718

RGHXQFRQMXQWRGHHOODVSDUDXQFDVRFRQFUHWRGHEHHVWDUGHWHUPLQDGD
en primer término, por su aptitud para hacerse cargo del daño competitivo
que emanaría de la operación de concentración propuesta, en relación con
ORVULHVJRVTXHVHKXELHUDQLGHQWL¿FDGR/D&RUWH*HQHUDOGH-XVWLFLDGHOD
Unión Europea, en el caso %DE\OLVVY&RPLVLyQ, sostuvo que la Comisión
Europea estaba obligada a aceptar el paquete de medidas de mitigación
menos oneroso que pudiera hacerse cargo de los riesgos anticompetitivos
derivados de la operación de concentración719. Ello parece de toda lógica
si se tiene presente que lo que se busca con las medidas de mitigación es
“simplemente” hacer compatible con la libre competencia una operación
de concentración que en principio no lo es.
De lo que se trata, entonces, es de superponer el interés de la colectividad
son los mismos agentes económicos quienes con anticipación acepten llevar
competidor principal. En este sentido, no hay lesión a la propiedad cuando
TXLHQHVGHFLGLHURQHMHUFHUDFWLYLGDGHVHQFRQMXQWRFRQPLUDVDHOLPLQDUDXQ
medidas de mitigación, porque como se ha dicho son los propios reclamantes
para sustraerse al requerimiento del órgano público de dar cumplimiento a las
“Así las cosas, en el régimen legal aludido no es plausible invocar la propiedad
la utilidad que pueda surgir para un particular”720.
riamente hacer primar lo que le encarga la mencionada disposición por sobre
Tribunal, ante un conflicto entre intereses públicos y privados, deberá necesa-
(que la operación de concentración no sea incompatible con el mercado, o
que no afecte la libre competencia) al interés de los privados (implementar
la operación de concentración sin la imposición de medidas de mitigación).
La Corte Suprema lo ha planteado de la siguiente manera:
³« HQ YLUWXG GH OD PLVPD UD]yQ GHEH WHQHUVH HQ FXHQWD TXH HO UHIHULGR
La Corte Suprema lo ha planteado de la siguiente manera:
la operación de concentración sin la imposición de medidas de mitigación).
que no afecte la libre competencia) al interés de los privados (implementar
(que la operación de concentración no sea incompatible con el mercado, o
De lo que se trata, entonces, es de superponer el interés de la colectividad
³« HQ YLUWXG GH OD PLVPD UD]yQ GHEH WHQHUVH HQ FXHQWD TXH HO UHIHULGR
Tribunal, ante un conflicto entre intereses públicos y privados, deberá necesa-
riamente hacer primar lo que le encarga la mencionada disposición por sobre
la utilidad que pueda surgir para un particular”720.
“Así las cosas, en el régimen legal aludido no es plausible invocar la propiedad
para sustraerse al requerimiento del órgano público de dar cumplimiento a las
medidas de mitigación, porque como se ha dicho son los propios reclamantes
TXLHQHVGHFLGLHURQHMHUFHUDFWLYLGDGHVHQFRQMXQWRFRQPLUDVDHOLPLQDUDXQ
competidor principal. En este sentido, no hay lesión a la propiedad cuando
son los mismos agentes económicos quienes con anticipación acepten llevar
de concentración que en principio no lo es.
“simplemente” hacer compatible con la libre competencia una operación
si se tiene presente que lo que se busca con las medidas de mitigación es
derivados de la operación de concentración719. Ello parece de toda lógica
menos oneroso que pudiera hacerse cargo de los riesgos anticompetitivos
Europea estaba obligada a aceptar el paquete de medidas de mitigación
Unión Europea, en el caso %DE\OLVVY&RPLVLyQ, sostuvo que la Comisión
ORVULHVJRVTXHVHKXELHUDQLGHQWL¿FDGR/D&RUWH*HQHUDOGH-XVWLFLDGHOD
que emanaría de la operación de concentración propuesta, en relación con
en primer término, por su aptitud para hacerse cargo del daño competitivo
RGHXQFRQMXQWRGHHOODVSDUDXQFDVRFRQFUHWRGHEHHVWDUGHWHUPLQDGD
De este modo, la elección de una medida de mitigación en particular
718
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ (2017), *XtDGH5HPHGLRV.
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 3 de abril de
719 sustancialmente la competencia”718.
2003, caso T-114/02 BaByliss S.A. v. Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2003:100. Económico como suficiente para impedir la aptitud de la operación para reducir
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta de Conade-
720

cus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., de la
Corte Suprema, considerando décimo séptimo.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 264
las Comunidades Europeas/Tetra Laval BV, EU:C:2005:87, apartado 86; Tribunal de Primera
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 265
la Unión Europea, sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, en el caso C-12/03 P Comisión de
Comisión de las Comunidades Europeas, (87DSDUWDGR7ULEXQDOGH-XVWLFLDGH
DFDERXQQHJRFLRMXUtGLFRUHJXODGRSRUHORUGHQDPLHQWRGHFRPSHWHQFLDTXH
de la Unión Europea, sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, caso T-102/96, Gencor Ltd. v.
ORFRQGLFLRQDDTXHVHDMXVWHDVXSUHFHSWLYD´721.
724
Véase el considerando 8 del Reglamento Nº 802/2004; Tribunal de Primera Instancia
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando vigésimo octavo.
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su- En el mismo sentido:
723
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
Ibíd., considerando vigésimo segundo. 722 ³«YDOHGHFLUHOWULEXQDOFRQRFLHQGR\UHVROYLHQGRDWUDYpVGHXQSURFH-
Ibíd., considerando vigésimo tercero. dimiento de consulta de una operación de concentración se encuentra en la
721
estructuras de mercado competitivas724, lo que pareciera ir más allá de la
GHQFLDHXURSHDHOREMHWLYREiVLFRGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVJDUDQWL]DU
ODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQWHQGHUDPHMRUDUODV"6HJ~QSDUWHGHODMXULVSUX-
FRPSHWLWLYDVH[LVWHQWHVDQWHVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ"R¢GHEHQ
HV¢EDVWDFRQTXHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQUHVWDEOH]FDQODVFRQGLFLRQHV
Dicho lo anterior, la pregunta razonable que debiera surgir entonces
FRPSHWLWLYLGDGDODH[LVWHQWHHQHOHVFHQDULRSUHIXVLyQ´723.
mitigación o de denegación de la fusión con la finalidad de lograr una mayor
la operación, no pudiendo el mencionado Tribunal adoptar medidas ya sea de
y la decisión final sólo dice relación con los riesgos detectados producto de
Tal como se refirió en el considerando anterior, el análisis de riesgos del TD.L.C
presente procedimiento.
TXH±VHJ~QVHH[SXVR±HVFDSDDOiPELWRGHFRPSHWHQFLDGHO7ULEXQDOHQHO
GH HOOR VH LPSULPLUtD FRPSHWHQFLD HQ HO VHFWRU VXSHUPHUFDGLVWD REMHWLYR
que éste pretende es que se rechace la operación consultada porque en virtud
³4XH GH OD H[SRVLFLyQ GHO UHFODPDQWH ±FRQVLGHUDQGR WHUFHUR± IOX\H TXH OR
el bienestar o bien común especificado en los consumidores”722.
lesione la competencia en el mercado aéreo y consecuencialmente no afecta
SDUDFDXWHODU\SUHYHQLUTXHXQDRSHUDFLyQFRPRODVHxDODGDQRUHVWULQMDQL
miento, según se ha visto, es el mecanismo legal que ha establecido el Estado
REOLJDFLyQGHUHVJXDUGDUHOLQWHUpVS~EOLFRFRPSURPHWLGR«'LFKRSURFHGL-
miento, según se ha visto, es el mecanismo legal que ha establecido el Estado
SDUDFDXWHODU\SUHYHQLUTXHXQDRSHUDFLyQFRPRODVHxDODGDQRUHVWULQMDQL
lesione la competencia en el mercado aéreo y consecuencialmente no afecta
el bienestar o bien común especificado en los consumidores”722.
³4XH GH OD H[SRVLFLyQ GHO UHFODPDQWH ±FRQVLGHUDQGR WHUFHUR± IOX\H TXH OR
que éste pretende es que se rechace la operación consultada porque en virtud
GH HOOR VH LPSULPLUtD FRPSHWHQFLD HQ HO VHFWRU VXSHUPHUFDGLVWD REMHWLYR
TXH±VHJ~QVHH[SXVR±HVFDSDDOiPELWRGHFRPSHWHQFLDGHO7ULEXQDOHQHO
presente procedimiento.
Tal como se refirió en el considerando anterior, el análisis de riesgos del TD.L.C
y la decisión final sólo dice relación con los riesgos detectados producto de
la operación, no pudiendo el mencionado Tribunal adoptar medidas ya sea de
mitigación o de denegación de la fusión con la finalidad de lograr una mayor
FRPSHWLWLYLGDGDODH[LVWHQWHHQHOHVFHQDULRSUHIXVLyQ´723.
Dicho lo anterior, la pregunta razonable que debiera surgir entonces
HV¢EDVWDFRQTXHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQUHVWDEOH]FDQODVFRQGLFLRQHV
FRPSHWLWLYDVH[LVWHQWHVDQWHVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ"R¢GHEHQ
ODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQWHQGHUDPHMRUDUODV"6HJ~QSDUWHGHODMXULVSUX-
GHQFLDHXURSHDHOREMHWLYREiVLFRGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVJDUDQWL]DU
estructuras de mercado competitivas724, lo que pareciera ir más allá de la
REOLJDFLyQGHUHVJXDUGDUHOLQWHUpVS~EOLFRFRPSURPHWLGR«'LFKRSURFHGL-
dimiento de consulta de una operación de concentración se encuentra en la
721
Ibíd., considerando vigésimo tercero.
³«YDOHGHFLUHOWULEXQDOFRQRFLHQGR\UHVROYLHQGRDWUDYpVGHXQSURFH- 722
Ibíd., considerando vigésimo segundo.
723
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
En el mismo sentido: S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando vigésimo octavo.
ORFRQGLFLRQDDTXHVHDMXVWHDVXSUHFHSWLYD´721. 724
Véase el considerando 8 del Reglamento Nº 802/2004; Tribunal de Primera Instancia
de la Unión Europea, sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, caso T-102/96, Gencor Ltd. v.
DFDERXQQHJRFLRMXUtGLFRUHJXODGRSRUHORUGHQDPLHQWRGHFRPSHWHQFLDTXH
Comisión de las Comunidades Europeas, (87DSDUWDGR7ULEXQDOGH-XVWLFLDGH
la Unión Europea, sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, en el caso C-12/03 P Comisión de
las Comunidades Europeas/Tetra Laval BV, EU:C:2005:87, apartado 86; Tribunal de Primera
265 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

266 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
VLPSOHH[SHFWDWLYDGHTXHHOPHUFDGRPDQWHQJDODHVWUXFWXUDFRPSHWLWLYD
H[LVWHQWHDQWHVGHODRSHUDFLyQSULQFLSDOPHQWHHQDTXHOORVFDVRVHQTXHOD
misma antes de la operación de concentración no era competitiva.
En Chile, en un sentido algo distinto, la Corte Suprema ha entendido que:
Ibíd., considerando vigésimo primero.
726
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando vigésimo séptimo.
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
725
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
ARD/Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2003:146, apartado 192 y siguientes.
Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, en el caso T-158/00

³«ÒQLFDPHQWHVLVHGHWHFWDQULHVJRVVHGLVSRQHQPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
las que deben ser aquellas indispensables para restablecer la competencia en un
FHQDULRVH[FHSFLRQDOHVHQORVFXDOHVVHSXHGDDUJXPHQWDUIXQGDGDPHQWHTXH
mercado relevante y únicamente en aquellos casos en que estas medidas sean
para el caso concreto, guardándose el rechazo de una concentración para es-
insuficientes para contener los riesgos la operación debe ser rechazada. Así, esta
acordar con una autoridad especializada los remedios necesarios y suficientes
facultad dada al tribunal debe ser utilizada como XOWLPDUDWLR. También se debe
tender hacia mecanismos que permitan, al menor costo posible, negociar y
tener presente que las medidas que adopte el tribunal sólo pueden tener como
mercados. Los diseños institucionales de control de concentraciones debieran
REMHWLYRGHYROYHUDOPHUFDGRHOHTXLOLEULRSHUGLGRSURGXFWRGHODIXVLyQ´725.
sociales vinculados a futuras estructuras o desempeños imperfectos de los
³4XHFRQIRUPHORTXHVHKDYHQLGRUHIOH[LRQDGRVHGHEHGHVFDUWDUODDOHJDFLyQ
para garantizar las eficiencias asociadas a la operación, reduciendo los costos
de Cencosud S.A. respecto a que al imponer la Resolución Nº 43/2012 las
efectos anticompetitivos de una concentración, cumplen un rol fundamental
condiciones que impugna se esté limitando su derecho a desarrollar cualquier
“Las medidas de mitigación, en tanto posibles remedios frente a previsibles
DFWLYLGDGHFRQyPLFDH[WUDOLPLWiQGRVHHQVXVIXQFLRQHVHO7'/&SXHVWRTXH En el mismo sentido, la doctrina nacional ha sostenido que:
FRPRVHKDH[SXHVWRHOPHQFLRQDGRWULEXQDOXQDYH]GHWHFWDGRHOULHVJRLQ-
minente a la libre competencia –el que se genera producto de la operación de HOPHUFDGRDQWHVGHODIXVLyQ«´726.
concentración en estudio– tiene las facultades para imponer aquellas medidas GHPLWLJDFLyQTXHWLHQGDQDUHVWDEOHFHUHOHTXLOLEULRFRPSHWLWLYRH[LVWHQWHHQ
GHPLWLJDFLyQTXHWLHQGDQDUHVWDEOHFHUHOHTXLOLEULRFRPSHWLWLYRH[LVWHQWHHQ concentración en estudio– tiene las facultades para imponer aquellas medidas
HOPHUFDGRDQWHVGHODIXVLyQ«´726. minente a la libre competencia –el que se genera producto de la operación de
En el mismo sentido, la doctrina nacional ha sostenido que:
FRPRVHKDH[SXHVWRHOPHQFLRQDGRWULEXQDOXQDYH]GHWHFWDGRHOULHVJRLQ-
DFWLYLGDGHFRQyPLFDH[WUDOLPLWiQGRVHHQVXVIXQFLRQHVHO7'/&SXHVWRTXH
“Las medidas de mitigación, en tanto posibles remedios frente a previsibles
condiciones que impugna se esté limitando su derecho a desarrollar cualquier
efectos anticompetitivos de una concentración, cumplen un rol fundamental
de Cencosud S.A. respecto a que al imponer la Resolución Nº 43/2012 las
para garantizar las eficiencias asociadas a la operación, reduciendo los costos
³4XHFRQIRUPHORTXHVHKDYHQLGRUHIOH[LRQDGRVHGHEHGHVFDUWDUODDOHJDFLyQ
sociales vinculados a futuras estructuras o desempeños imperfectos de los
REMHWLYRGHYROYHUDOPHUFDGRHOHTXLOLEULRSHUGLGRSURGXFWRGHODIXVLyQ´725.
mercados. Los diseños institucionales de control de concentraciones debieran
tener presente que las medidas que adopte el tribunal sólo pueden tener como
tender hacia mecanismos que permitan, al menor costo posible, negociar y
facultad dada al tribunal debe ser utilizada como XOWLPDUDWLR. También se debe
acordar con una autoridad especializada los remedios necesarios y suficientes
insuficientes para contener los riesgos la operación debe ser rechazada. Así, esta
para el caso concreto, guardándose el rechazo de una concentración para es-
mercado relevante y únicamente en aquellos casos en que estas medidas sean
FHQDULRVH[FHSFLRQDOHVHQORVFXDOHVVHSXHGDDUJXPHQWDUIXQGDGDPHQWHTXH
las que deben ser aquellas indispensables para restablecer la competencia en un
³«ÒQLFDPHQWHVLVHGHWHFWDQULHVJRVVHGLVSRQHQPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ

En Chile, en un sentido algo distinto, la Corte Suprema ha entendido que:

Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, en el caso T-158/00 misma antes de la operación de concentración no era competitiva.
ARD/Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2003:146, apartado 192 y siguientes. H[LVWHQWHDQWHVGHODRSHUDFLyQSULQFLSDOPHQWHHQDTXHOORVFDVRVHQTXHOD
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
725 VLPSOHH[SHFWDWLYDGHTXHHOPHUFDGRPDQWHQJDODHVWUXFWXUDFRPSHWLWLYD
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando vigésimo séptimo.
Ibíd., considerando vigésimo primero.
726
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 266
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 161.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 267
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
728
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
Concentraciones”, (VWXGLRV3~EOLFRV, Nº 125, p. 100. las mitigaciones, cualesquiera sean éstas, no serían suficientes para precaver
727
1ൾඁආൾ, Nicole y 0ඈඋൽඈඃ%HQMDPtQ³'LVHxRV,QVWLWXFLRQDOHVGH&RQWUROGH
importante destacar que las medidas de mitigación pueden ser impuestas
de la operación de concentración a la que acceden. En este sentido, es
el rol al que se ha hecho referencia, en relación con el estado de avance
que las medidas de mitigación pueden establecerse para que desempeñen
En este punto, vale la pena decir algo en relación con el momento en
facultades regulatorias.
y consciente, dado que importa otorgar a un órgano contra-mayoritario,
HQ&KLOH±HORWRUJDPLHQWRGHGLFKDVIDFXOWDGHVGHELHUDVHUDOJRH[SUHVR
reguladoras. Si bien ello podría no ser una novedad –de hecho, no lo sería
yUJDQRVDGMXGLFDGRUHVHQWHPDVGHOLEUHFRPSHWHQFLDIDFXOWDGHVPiVELHQ
QHVDMHQDVDVXFRQGXFWD6HJXQGRSRUTXHHOORLPSRUWDUtDRWRUJDUDORV
una estructura poco competitiva, lo que bien puede responder a cuestio-
concentración la carga de remediar el hecho de que un mercado presente
nativa poco adecuada. Primero, pone sobre las partes de una operación de
tiene al menos dos puntos que permiten concluir que se trata de una alter-
mitigación deben buscar alcanzar estructuras competitivas de mercado)
reciera ser el adecuado. Entender algo distinto (como que las medidas de
Este acercamiento restrictivo del rol de las medidas de mitigación pa-
de Sudamérica-Caribe”728.
otro modo –producto de la Operación– se perdería en la ruta Costa Oeste
estas medidas pueden también mitigar la intensidad competitiva que de
GHORVVHUYLFLRVDVRFLDGRVDDPERVFRQVRUFLRVVHJ~QVHH[SXVLHUDut supra,
(XURSDREMHWRSULQFLSDOGHSUHRFXSDFLyQ$VXYH]FRQVLGHUDQGRHOLWLQHUDULR
producto de la Operación– en el trade Costa Oeste de Sudamérica-Norte de
para mantener la intensidad competitiva –que, de otro modo, se perderían
párrafo precedente, esta División ha concluido que las mismas son suficientes
“Analizado el contenido de dichas medidas y la circunstancia descrita en el
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica ha entendido que:
los riesgos identificados”727.
los riesgos identificados”727.
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica ha entendido que:
“Analizado el contenido de dichas medidas y la circunstancia descrita en el
párrafo precedente, esta División ha concluido que las mismas son suficientes
para mantener la intensidad competitiva –que, de otro modo, se perderían
producto de la Operación– en el trade Costa Oeste de Sudamérica-Norte de
(XURSDREMHWRSULQFLSDOGHSUHRFXSDFLyQ$VXYH]FRQVLGHUDQGRHOLWLQHUDULR
GHORVVHUYLFLRVDVRFLDGRVDDPERVFRQVRUFLRVVHJ~QVHH[SXVLHUDut supra,
estas medidas pueden también mitigar la intensidad competitiva que de
otro modo –producto de la Operación– se perdería en la ruta Costa Oeste
de Sudamérica-Caribe”728.
Este acercamiento restrictivo del rol de las medidas de mitigación pa-
reciera ser el adecuado. Entender algo distinto (como que las medidas de
mitigación deben buscar alcanzar estructuras competitivas de mercado)
tiene al menos dos puntos que permiten concluir que se trata de una alter-
nativa poco adecuada. Primero, pone sobre las partes de una operación de
concentración la carga de remediar el hecho de que un mercado presente
una estructura poco competitiva, lo que bien puede responder a cuestio-
QHVDMHQDVDVXFRQGXFWD6HJXQGRSRUTXHHOORLPSRUWDUtDRWRUJDUDORV
yUJDQRVDGMXGLFDGRUHVHQWHPDVGHOLEUHFRPSHWHQFLDIDFXOWDGHVPiVELHQ
reguladoras. Si bien ello podría no ser una novedad –de hecho, no lo sería
HQ&KLOH±HORWRUJDPLHQWRGHGLFKDVIDFXOWDGHVGHELHUDVHUDOJRH[SUHVR
y consciente, dado que importa otorgar a un órgano contra-mayoritario,
facultades regulatorias.
En este punto, vale la pena decir algo en relación con el momento en
que las medidas de mitigación pueden establecerse para que desempeñen
el rol al que se ha hecho referencia, en relación con el estado de avance
de la operación de concentración a la que acceden. En este sentido, es
importante destacar que las medidas de mitigación pueden ser impuestas
727
1ൾඁආൾ, Nicole y 0ඈඋൽඈඃ%HQMDPtQ³'LVHxRV,QVWLWXFLRQDOHVGH&RQWUROGH
las mitigaciones, cualesquiera sean éstas, no serían suficientes para precaver Concentraciones”, (VWXGLRV3~EOLFRV, Nº 125, p. 100.
728
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 161.
267 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

268 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
tanto antes como después de materializada la operación de concentración.
Así, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha sostenido que:
“En efecto, en el caso de que una operación de concentración ya materializada
represente riesgos importantes para la competencia en uno o más mercados,
este Tribunal puede verse en la necesidad de imponer como condición la
realización de desinversiones o derechamente declararla contraria a la libre
competencia, lo que obligaría a deshacerla parcial o totalmente, todo lo cual
puede resultar muy costoso, tanto para las empresas involucradas en la opera-
ción en cuestión como desde un punto de vista social. Por otra parte, en caso
de que se interponga una demanda o requerimiento o que se presenten una o
más oposiciones en los términos del numeral 2 del Auto Acordado Nº 5/2005
–y se tuviese por configurada una infracción al artículo 3º del D.L. Nº 211 en
el proceso respectivo–, este Tribunal incluso podría llegar a imponer cualquiera
de las sanciones del artículo 26 del dicho cuerpo legal, todo lo cual podría
resultar en consecuencias aun más gravosas desde el punto de vista privado
y social”729.
$KRUDELHQHVWDEOHFLGRFXiOHVHOREMHWLYRGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
\HOPRPHQWRHQHOFXDOGLFKRREMHWLYRSXHGHFXPSOLUVHVHKDFHQHFHVD-
rio analizar qué herramientas tienen a su disposición las autoridades de
libre competencia para lograr dicha meta. En Chile, el D.L. Nº 211 no
hace referencia a las medidas de mitigación que pueden ser establecidas.
En virtud de lo anterior, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
ha impuesto una interesante variedad de medidas de mitigación, entre las
TXHGHVWDFDQREOLJDFLRQHVGHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVOLFHQFLDGHPDUFDV
establecimiento de condiciones no discriminatorias y transparentes y las
restricciones a futuras operaciones de concentración. De acuerdo con lo que
KDVRVWHQLGROD&RUWH6XSUHPDDO¿MDUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHGHEHQ
respetar los particulares, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
no enfrenta limitaciones estrictas:
³4XH SRU RWUD SDUWH HQ YLUWXG GH OD UHJOD H[HJpWLFD GH LQWHUSUHWDFLyQ HV
nítido que el legislador en materia de libre competencia otorgó al TD.L.C
ODVIDFXOWDGHVGHILMDUFRQGLFLRQHVHQHOHMHUFLFLRGHODPHQFLRQDGDIXQFLyQ
FRQVXOWLYDVLQHVWDEOHFHUXQDHQXPHUDFLyQRFDWiORJRWD[DWLYRGHPHGLGDVGH
mitigación que pudieran imponerse. Que en concordancia con lo dispuesto
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
729
séptimo punto nueve.
séptimo punto nueve.
729
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
mitigación que pudieran imponerse. Que en concordancia con lo dispuesto
FRQVXOWLYDVLQHVWDEOHFHUXQDHQXPHUDFLyQRFDWiORJRWD[DWLYRGHPHGLGDVGH
ODVIDFXOWDGHVGHILMDUFRQGLFLRQHVHQHOHMHUFLFLRGHODPHQFLRQDGDIXQFLyQ
nítido que el legislador en materia de libre competencia otorgó al TD.L.C
³4XH SRU RWUD SDUWH HQ YLUWXG GH OD UHJOD H[HJpWLFD GH LQWHUSUHWDFLyQ HV
no enfrenta limitaciones estrictas:
respetar los particulares, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
KDVRVWHQLGROD&RUWH6XSUHPDDO¿MDUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHGHEHQ
restricciones a futuras operaciones de concentración. De acuerdo con lo que
establecimiento de condiciones no discriminatorias y transparentes y las
TXHGHVWDFDQREOLJDFLRQHVGHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVOLFHQFLDGHPDUFDV
ha impuesto una interesante variedad de medidas de mitigación, entre las
En virtud de lo anterior, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
hace referencia a las medidas de mitigación que pueden ser establecidas.
libre competencia para lograr dicha meta. En Chile, el D.L. Nº 211 no
rio analizar qué herramientas tienen a su disposición las autoridades de
\HOPRPHQWRHQHOFXDOGLFKRREMHWLYRSXHGHFXPSOLUVHVHKDFHQHFHVD-
$KRUDELHQHVWDEOHFLGRFXiOHVHOREMHWLYRGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
y social”729.
resultar en consecuencias aun más gravosas desde el punto de vista privado
de las sanciones del artículo 26 del dicho cuerpo legal, todo lo cual podría
el proceso respectivo–, este Tribunal incluso podría llegar a imponer cualquiera
–y se tuviese por configurada una infracción al artículo 3º del D.L. Nº 211 en
más oposiciones en los términos del numeral 2 del Auto Acordado Nº 5/2005
de que se interponga una demanda o requerimiento o que se presenten una o
ción en cuestión como desde un punto de vista social. Por otra parte, en caso
puede resultar muy costoso, tanto para las empresas involucradas en la opera-
competencia, lo que obligaría a deshacerla parcial o totalmente, todo lo cual
realización de desinversiones o derechamente declararla contraria a la libre
este Tribunal puede verse en la necesidad de imponer como condición la
represente riesgos importantes para la competencia en uno o más mercados,
“En efecto, en el caso de que una operación de concentración ya materializada
Así, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha sostenido que:
tanto antes como después de materializada la operación de concentración.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 268
  ,EtGV\$QH[RSDUWH,733
(QWHUSULVH$FW, s86(3).
Ibíd., considerando décimo.
Corte Suprema, considerandos séptimo y octavo.
cus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., de la
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta de Conade-
730
da dar instrucciones a individuos o personas con un cargo en una empresa
Gas de 1986733. La (QWHUSULVH$FW permite que quien dicte la sentencia pue-
de Telecomunicaciones de 1984, la Ley de Aeropuertos de 1986 y la Ley de
condiciones en las licencias de empresas reguladas por leyes, como la Ley
GHXQDFXHUGRH[LVWHQWH732RDRUGHQDUODUHYRFDFLyQRPRGL¿FDFLyQGHODV
FLRQDOPHQWHVHDXWRUL]DH[SUHVDPHQWHDODDXWRULGDGDSURKLELUODHMHFXFLyQ
siciones y divisiones”; y, “suministro y publicación de información”. Adi-
generales sobre la conducta”; “obligaciones generales a cumplir”; “adqui-
imponer las autoridades de libre competencia, que incluyen “restricciones
gra –aunque en términos generales– las medidas de mitigación que pueden
Algo distinto ocurre en el Reino Unido, donde la (QWHUSULVH$FW consa-
que una u otra medida sea procedente.
que pueden ser adoptadas en distintos casos, y las condiciones que harán
1žH[SOLFLWDQGRFRQEDVWDQWHGHWDOOHHOWLSRGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
nal Económica ha venido a hacerse cargo de este vacío que tenía el D.L.
Veremos más adelante que la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacio-
tipificación del delito de estafa en el ámbito del derecho punitivo”731.
SUHYHQLU XQ DWHQWDGR FRQWUD GLFKR ELHQ VLWXDFLyQ DQiORJD SRU HMHPSOR D OD
de concentración, pueda comprender todo el campo de acciones que impidan
SOHMLGDGGHORVDVXQWRVGHOLEUHFRPSHWHQFLD\HQHVSHFtILFRGHXQDRSHUDFLyQ
“Lo dicho es obvio si se considera que es imposible que la ley, ante la com-
siguientes términos:
/D&RUWH6XSUHPDMXVWL¿FDHOHPSOHRGHGLFKDWpFQLFDOHJLVODWLYDHQORV
libre competencia”730.
de su actuación el deber de cautelar el bien esencialmente institucional de la
GHODDFWLYLGDGHFRQyPLFDVRPHWLGDDVXFRQRFLPLHQWRSXHVWRTXHHVREMHWLYR
competencia amplia que le faculta para conocer y evaluar todos los aspectos
en el artículo 5º del D.L. Nº 211 puede concluirse que el tribunal posee una
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 269
732
en el artículo 5º del D.L. Nº 211 puede concluirse que el tribunal posee una
731
competencia amplia que le faculta para conocer y evaluar todos los aspectos
GHODDFWLYLGDGHFRQyPLFDVRPHWLGDDVXFRQRFLPLHQWRSXHVWRTXHHVREMHWLYR
de su actuación el deber de cautelar el bien esencialmente institucional de la
libre competencia”730.
/D&RUWH6XSUHPDMXVWL¿FDHOHPSOHRGHGLFKDWpFQLFDOHJLVODWLYDHQORV
siguientes términos:
“Lo dicho es obvio si se considera que es imposible que la ley, ante la com-
SOHMLGDGGHORVDVXQWRVGHOLEUHFRPSHWHQFLD\HQHVSHFtILFRGHXQDRSHUDFLyQ
de concentración, pueda comprender todo el campo de acciones que impidan
SUHYHQLU XQ DWHQWDGR FRQWUD GLFKR ELHQ VLWXDFLyQ DQiORJD SRU HMHPSOR D OD
tipificación del delito de estafa en el ámbito del derecho punitivo”731.
Veremos más adelante que la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacio-
nal Económica ha venido a hacerse cargo de este vacío que tenía el D.L.
1žH[SOLFLWDQGRFRQEDVWDQWHGHWDOOHHOWLSRGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
que pueden ser adoptadas en distintos casos, y las condiciones que harán
que una u otra medida sea procedente.
Algo distinto ocurre en el Reino Unido, donde la (QWHUSULVH$FW consa-
gra –aunque en términos generales– las medidas de mitigación que pueden
imponer las autoridades de libre competencia, que incluyen “restricciones
generales sobre la conducta”; “obligaciones generales a cumplir”; “adqui-
siciones y divisiones”; y, “suministro y publicación de información”. Adi-
FLRQDOPHQWHVHDXWRUL]DH[SUHVDPHQWHDODDXWRULGDGDSURKLELUODHMHFXFLyQ
GHXQDFXHUGRH[LVWHQWH732RDRUGHQDUODUHYRFDFLyQRPRGL¿FDFLyQGHODV
condiciones en las licencias de empresas reguladas por leyes, como la Ley
de Telecomunicaciones de 1984, la Ley de Aeropuertos de 1986 y la Ley de
Gas de 1986733. La (QWHUSULVH$FW permite que quien dicte la sentencia pue-
da dar instrucciones a individuos o personas con un cargo en una empresa
730
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta de Conade-
cus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., de la
Corte Suprema, considerandos séptimo y octavo.
731
Ibíd., considerando décimo.
732
(QWHUSULVH$FW, s86(3).
 ,EtGV\$QH[RSDUWH,
269 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 733

270 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
o asociación, para que tomen acciones o se abstengan de tomarlas con el
REMHWRGHUHDOL]DURDVHJXUDUHOFXPSOLPLHQWRGHODVHQWHQFLD
En un sentido similar, la regulación de la Unión Europea consagra una
GHWDOODGDH[SRVLFLyQGHODVGLYHUVDVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHSXHGHQVHU
propuestas por las partes, y de las obligaciones y condiciones en virtud de
las cuales lo anterior debe realizarse734.
Visto lo anterior, en aquellos casos en que ninguna de las medidas de
mitigación que las autoridades tienen a su disposición (ni una combinación
de ellas), permitan contrapesar los riesgos derivados de la operación de
concentración, la misma debiera ser bloqueada por las autoridades compe-
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 57.
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
736
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 384-2010,
www.gov.uk/cma-cases
org.uk; también ver %2& /WG,QHRV &KORU /WG, párrafos 11.14-11.85, disponible en https://
735
Ver el Informe Final, párrafos 6.42-6.48, disponible en www.competition-commission.
de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento Nº 139/2004”).
734
 &RQVHMRGHOD8QLyQ(XURSHD5HJODPHQWRGHO&RQVHMR1žGHGHHQHUR
aceptación de un remedio de comportamiento”736.
OD RSHUDFLyQ \ TXH MXVWLILTXHQ ORV FRVWRV VRFLDOHV \ ULHVJRV TXH LPSOLFD OD
H[LVWHQFLD GH HILFLHQFLDV VLJQLILFDWLYDV TXH SXGLHVHQ SHUGHUVHGH UHFKD]DUVH
tentes. Es lo que hizo hace ya bastante tiempo la &RPSHWLWLRQ&RPPLVVLRQ GSRU~OWLPRDMXLFLRGHHVWD)LVFDOtDODV&RQVXOWDQWHVQRKDQDFUHGLWDGROD
en el caso 6HUYLFHG'LVSHQVH(TXLSPHQW/WG6'(/&RRUV%UHZHUV/WG735
/D)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDKDGHMDGRHQFODURTXHKD\FDVRVHQ
que no hay medidas de mitigación que puedan hacerse cargo de los riesgos
anticompetitivos detectados:
³(QVtQWHVLV\UHFRJLHQGRORVSULQFLSLRVH[SXHVWRVSUHFHGHQWHPHQWHSDUDHO
caso concreto de las medidas de mitigación ofrecidas por Nestlé y Soprole,
en particular respecto de la propuesta de un mecanismo de estabilización de
precios ante detallada, y aún cuando esta Fiscalía valora la disposición de las
Consultantes en ofrecer dichas medidas, tenemos que: a) las mismas resultan
de difícil fiscalización; b) el congelamiento de precios puede introducir dis-
torsiones en el mercado; c) los riesgos detectados en los distintos mercados
UHOHYDQWHV VH GHVSUHQGHQ GH OD SRVLFLyQ GRPLQDQWH TXH WHQGUi HO -9 HQ HO
mismo, y ciertamente salvo que se introduzcan cambios estructurales, durarán
un mayor tiempo que cualquier medida de comportamiento que se proponga;
un mayor tiempo que cualquier medida de comportamiento que se proponga;
mismo, y ciertamente salvo que se introduzcan cambios estructurales, durarán
UHOHYDQWHV VH GHVSUHQGHQ GH OD SRVLFLyQ GRPLQDQWH TXH WHQGUi HO -9 HQ HO
torsiones en el mercado; c) los riesgos detectados en los distintos mercados
de difícil fiscalización; b) el congelamiento de precios puede introducir dis-
Consultantes en ofrecer dichas medidas, tenemos que: a) las mismas resultan
precios ante detallada, y aún cuando esta Fiscalía valora la disposición de las
en particular respecto de la propuesta de un mecanismo de estabilización de
caso concreto de las medidas de mitigación ofrecidas por Nestlé y Soprole,
³(QVtQWHVLV\UHFRJLHQGRORVSULQFLSLRVH[SXHVWRVSUHFHGHQWHPHQWHSDUDHO
anticompetitivos detectados:
que no hay medidas de mitigación que puedan hacerse cargo de los riesgos
/D)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDKDGHMDGRHQFODURTXHKD\FDVRVHQ
en el caso 6HUYLFHG'LVSHQVH(TXLSPHQW/WG6'(/&RRUV%UHZHUV/WG735
GSRU~OWLPRDMXLFLRGHHVWD)LVFDOtDODV&RQVXOWDQWHVQRKDQDFUHGLWDGROD
H[LVWHQFLD GH HILFLHQFLDV VLJQLILFDWLYDV TXH SXGLHVHQ SHUGHUVHGH UHFKD]DUVH
OD RSHUDFLyQ \ TXH MXVWLILTXHQ ORV FRVWRV VRFLDOHV \ ULHVJRV TXH LPSOLFD OD
aceptación de un remedio de comportamiento”736.
 &RQVHMRGHOD8QLyQ(XURSHD5HJODPHQWRGHO&RQVHMR1žGHGHHQHUR
734
tentes. Es lo que hizo hace ya bastante tiempo la &RPSHWLWLRQ&RPPLVVLRQ
concentración, la misma debiera ser bloqueada por las autoridades compe-
de ellas), permitan contrapesar los riesgos derivados de la operación de
mitigación que las autoridades tienen a su disposición (ni una combinación
Visto lo anterior, en aquellos casos en que ninguna de las medidas de
las cuales lo anterior debe realizarse734.
propuestas por las partes, y de las obligaciones y condiciones en virtud de

de 2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento Nº 139/2004”).

GHWDOODGDH[SRVLFLyQGHODVGLYHUVDVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHSXHGHQVHU
En un sentido similar, la regulación de la Unión Europea consagra una
Ver el Informe Final, párrafos 6.42-6.48, disponible en www.competition-commission.
735

org.uk; también ver %2& /WG,QHRV &KORU /WG, párrafos 11.14-11.85, disponible en https:// REMHWRGHUHDOL]DURDVHJXUDUHOFXPSOLPLHQWRGHODVHQWHQFLD
www.gov.uk/cma-cases o asociación, para que tomen acciones o se abstengan de tomarlas con el
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol Nº 384-2010,
736

consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 57.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 270
 Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, apartado 11.8.
Ibíd., considerando ducentésimo quincuagésimo noveno.
ducentésimo quincuagésimo octavo.
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
737
plenamente y si es probable que mantengan la competencia efectiva en el
JUDGRVX¿FLHQWHGHFHUWH]DHQHOPRPHQWRGHVXGHFLVLyQVLVHHMHFXWDUiQ
\FRPSOHMDVTXHQRVHDSRVLEOHDOD&RPLVLyQ(XURSHDGHWHUPLQDUFRQHO
HQTXHODVSDUWHVSUHVHQWHQSURSXHVWDVGHVROXFLRQHVTXHVHDQWDQH[WHQVDV
derecho europeo. En efecto, la regulación europea dispone que en los casos
LGHQWL¿FDQPHGLGDVGHPLWLJDFLyQVDWLVIDFWRULDVWDPELpQVHFRQVDJUDHQHO
Esta posibilidad de rechazar operaciones de concentración cuando no se
compense la salida de un actor importante”739.
nal Económico no permiten la entrada de entidades competitivas viables que
$VtSRUHMHPSORODVPHGLGDVGHGHVLQYHUVLyQSURSXHVWDVSRUHO)LVFDO1DFLR-
PLWLJDFLyQTXHORJUHQUHVWDEOHFHUODFRPSHWHQFLDDORVQLYHOHVKR\H[LVWHQWHV
de manera pura y simple. Tampoco se vislumbran condiciones o medidas de
DIHFWDGRVSRUORTXHQRVHMXVWLILFDODDSUREDFLyQGHODRSHUDFLyQFRQVXOWDGD
este Tribunal, hará decrecer la intensidad de la competencia en los mercados
EDELOLGDGGHTXHVHDUHHPSOD]DGRHQXQSOD]RUD]RQDEOHSRURWURDMXLFLRGH
³$VtODVFRVDVODGHVDSDULFLyQGHXQULYDOLPSRUWDQWHVXPDGDDODEDMDSUR-
pudiese imponerle en caso de autorizarla”738.
autorizar la operación, que de la regulación o condiciones que este Tribunal
HVGDEOHHVSHUDUPHMRUHVUHVXOWDGRVGHOVRORIXQFLRQDPLHQWRGHOPHUFDGRVLQ
trarias, y que muy probablemente serían ineficaces e ineficientes. En efecto,
de mitigación de riesgos anticompetitivos y condiciones que no resulten arbi-
posible efectuar un cálculo económico racional que permita proyectar medidas
PLFD\FRQLQWHUUHODFLRQHVFRPSOHMDVFRPRODGHOretail en la actualidad, no es
“Lo anterior, en razón de que, en el marco de una industria en esencia diná-
largamente tratados en la presente resolución”737.
los riegos anticompetitivos asociados a dicha operación y que ya han sido
viable establecer medidas de mitigación o condiciones que puedan minimizar
diferentes mercados y áreas de negocios, en opinión de este Tribunal no es
indirectamente, sobre la estructura y organización del retail integrado en sus
“Habida cuenta del impacto que la operación consultada tendría, directa e
ha señalado que:
En el mismo sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
271 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
739
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 271
738
En el mismo sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
ha señalado que:
“Habida cuenta del impacto que la operación consultada tendría, directa e
indirectamente, sobre la estructura y organización del retail integrado en sus
diferentes mercados y áreas de negocios, en opinión de este Tribunal no es
viable establecer medidas de mitigación o condiciones que puedan minimizar
los riegos anticompetitivos asociados a dicha operación y que ya han sido
largamente tratados en la presente resolución”737.
“Lo anterior, en razón de que, en el marco de una industria en esencia diná-
PLFD\FRQLQWHUUHODFLRQHVFRPSOHMDVFRPRODGHOretail en la actualidad, no es
posible efectuar un cálculo económico racional que permita proyectar medidas
de mitigación de riesgos anticompetitivos y condiciones que no resulten arbi-
trarias, y que muy probablemente serían ineficaces e ineficientes. En efecto,
HVGDEOHHVSHUDUPHMRUHVUHVXOWDGRVGHOVRORIXQFLRQDPLHQWRGHOPHUFDGRVLQ
autorizar la operación, que de la regulación o condiciones que este Tribunal
pudiese imponerle en caso de autorizarla”738.
³$VtODVFRVDVODGHVDSDULFLyQGHXQULYDOLPSRUWDQWHVXPDGDDODEDMDSUR-
EDELOLGDGGHTXHVHDUHHPSOD]DGRHQXQSOD]RUD]RQDEOHSRURWURDMXLFLRGH
este Tribunal, hará decrecer la intensidad de la competencia en los mercados
DIHFWDGRVSRUORTXHQRVHMXVWLILFDODDSUREDFLyQGHODRSHUDFLyQFRQVXOWDGD
de manera pura y simple. Tampoco se vislumbran condiciones o medidas de
PLWLJDFLyQTXHORJUHQUHVWDEOHFHUODFRPSHWHQFLDDORVQLYHOHVKR\H[LVWHQWHV
$VtSRUHMHPSORODVPHGLGDVGHGHVLQYHUVLyQSURSXHVWDVSRUHO)LVFDO1DFLR-
nal Económico no permiten la entrada de entidades competitivas viables que
compense la salida de un actor importante”739.
Esta posibilidad de rechazar operaciones de concentración cuando no se
LGHQWL¿FDQPHGLGDVGHPLWLJDFLyQVDWLVIDFWRULDVWDPELpQVHFRQVDJUDHQHO
derecho europeo. En efecto, la regulación europea dispone que en los casos
HQTXHODVSDUWHVSUHVHQWHQSURSXHVWDVGHVROXFLRQHVTXHVHDQWDQH[WHQVDV
\FRPSOHMDVTXHQRVHDSRVLEOHDOD&RPLVLyQ(XURSHDGHWHUPLQDUFRQHO
JUDGRVX¿FLHQWHGHFHUWH]DHQHOPRPHQWRGHVXGHFLVLyQVLVHHMHFXWDUiQ
plenamente y si es probable que mantengan la competencia efectiva en el
737
Resolución Nº 24 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
ducentésimo quincuagésimo octavo.
738
Ibíd., considerando ducentésimo quincuagésimo noveno.
Resolución Nº 39 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, apartado 11.8.
739

272 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
mercado, la operación no podrá autorizarse740. La Comisión Europea podrá
UHFKD]DUGLFKDVVROXFLRQHVSDUWLFXODUPHQWHVLVXHMHFXFLyQQRSXHGHVXSHU-
visarse de manera efectiva y si la falta de supervisión efectiva disminuye,
o incluso elimina, el efecto de las medidas propuestas741.
Así, en ciertas ocasiones, puede ocurrir que no se dé con una medida de
mitigación que sea capaz de hacerse cargo de los riesgos anticompetitivos
LGHQWL¿FDGRVRTXHVHGLVHxHXQDTXHVHDWDQFRPSOHMDTXHODVDXWRULGDGHVGH
OLEUHFRPSHWHQFLDQRWHQJDQVHJXULGDGVX¿FLHQWHGHTXHSHUPLWDUHVWDXUDUOD
competencia en el mercado742. La Comisión Europea, de hecho, ha bloqueado
operaciones de concentración argumentando que las medidas de mitigación
RIUHFLGDVSRUODVSDUWHVVRQGHPDVLDGRFRPSOHMDV\QRGDQFHUWH]DVX¿FLHQWH
GHSRGHUKDFHUVHFDUJRGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRV743.
Por su parte, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica
VHKDHQFDUJDGRGHH[SOLFLWDUODVFRQGLFLRQHVEiVLFDVTXHGHEHQWHQHUODV
medidas de mitigación ofrecidas por las partes para ser consideradas acep-
WDEOHV(QEUHYHGHEHQVHUHIHFWLYDVIDFWLEOHVGHLPSOHPHQWDUHMHFXWDU\
monitorear y proporcionales:
“8. En primer lugar, las medidas de mitigación deberán ser efectivas para im-
pedir que la operación de concentración modificada a través de ellas resulte
apta para reducir sustancialmente la competencia. Dicha efectividad dependerá
GHOWLSRGHPHGLGDGHTXHVHWUDWHVHJ~QVHH[SOLFLWDUiHQHO&DStWXOR,,,
9. Asimismo, al analizar las medidas de mitigación ofrecidas por las partes,
OD)1(H[DPLQDUiVLODVPLVPDVUHVXOWDQLGyQHDVFRQXQJUDGRVXILFLHQWHGH
certeza, para impedir la aptitud de la operación para reducir sustancialmente
la competencia durante todo el período esperado de duración de la misma. Por
esta razón, deberá preferir aquellos remedios que más rápido se hacen cargo
de los problemas detectados, y no aceptará remedios transitorios salvo que
estime que los efectos anticompetitivos no le sobrevivirán.
 9pDVHFRPRHMHPSORGHHOORHOFDVR&2030(1,('3*'3de fecha 9 de
740
GLFLHPEUH GH  FRQ¿UPDGR SRU HO7ULEXQDO GH 3ULPHUD ,QVWDQFLD GH OD 8QLyQ (XURSHD
sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v.
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2005:333 apartado 102; caso COMP/M.1672,
Volvo/Scaniade fecha 15 de marzo de 2000.
741
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 14.
742
-ඈඇൾඌy 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1248.
Decisión de la Comisión Europea, caso M.2282, Schneider/Legrand, de fecha 16 de
743
marzo de 2001.
marzo de 2001.
743
Decisión de la Comisión Europea, caso M.2282, Schneider/Legrand, de fecha 16 de
-ඈඇൾඌy 6ඎൿඋංඇ (2016), p. 1248. 742
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 14.
741
Volvo/Scaniade fecha 15 de marzo de 2000.
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2005:333 apartado 102; caso COMP/M.1672,
sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v.
GLFLHPEUH GH  FRQ¿UPDGR SRU HO7ULEXQDO GH 3ULPHUD ,QVWDQFLD GH OD 8QLyQ (XURSHD
740
 9pDVHFRPRHMHPSORGHHOORHOFDVR&2030(1,('3*'3de fecha 9 de
estime que los efectos anticompetitivos no le sobrevivirán.
de los problemas detectados, y no aceptará remedios transitorios salvo que
esta razón, deberá preferir aquellos remedios que más rápido se hacen cargo
la competencia durante todo el período esperado de duración de la misma. Por
certeza, para impedir la aptitud de la operación para reducir sustancialmente
OD)1(H[DPLQDUiVLODVPLVPDVUHVXOWDQLGyQHDVFRQXQJUDGRVXILFLHQWHGH
9. Asimismo, al analizar las medidas de mitigación ofrecidas por las partes,
GHOWLSRGHPHGLGDGHTXHVHWUDWHVHJ~QVHH[SOLFLWDUiHQHO&DStWXOR,,,
apta para reducir sustancialmente la competencia. Dicha efectividad dependerá
pedir que la operación de concentración modificada a través de ellas resulte
“8. En primer lugar, las medidas de mitigación deberán ser efectivas para im-
monitorear y proporcionales:
WDEOHV(QEUHYHGHEHQVHUHIHFWLYDVIDFWLEOHVGHLPSOHPHQWDUHMHFXWDU\
medidas de mitigación ofrecidas por las partes para ser consideradas acep-
VHKDHQFDUJDGRGHH[SOLFLWDUODVFRQGLFLRQHVEiVLFDVTXHGHEHQWHQHUODV
Por su parte, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica
GHSRGHUKDFHUVHFDUJRGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRV743.
RIUHFLGDVSRUODVSDUWHVVRQGHPDVLDGRFRPSOHMDV\QRGDQFHUWH]DVX¿FLHQWH
operaciones de concentración argumentando que las medidas de mitigación
competencia en el mercado742. La Comisión Europea, de hecho, ha bloqueado
OLEUHFRPSHWHQFLDQRWHQJDQVHJXULGDGVX¿FLHQWHGHTXHSHUPLWDUHVWDXUDUOD
LGHQWL¿FDGRVRTXHVHGLVHxHXQDTXHVHDWDQFRPSOHMDTXHODVDXWRULGDGHVGH
mitigación que sea capaz de hacerse cargo de los riesgos anticompetitivos
Así, en ciertas ocasiones, puede ocurrir que no se dé con una medida de
o incluso elimina, el efecto de las medidas propuestas741.
visarse de manera efectiva y si la falta de supervisión efectiva disminuye,
UHFKD]DUGLFKDVVROXFLRQHVSDUWLFXODUPHQWHVLVXHMHFXFLyQQRSXHGHVXSHU-
mercado, la operación no podrá autorizarse740. La Comisión Europea podrá
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 272
2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVVS
745
6ർඈඍඍ, Andrew HW DO (2006), 0HUJHU FRQWURO LQ WKH 8QLWHG .LQJGRP, Reino Unido,
structural versus behavioral”, (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ5HYLHZ, vol. 27 Nº 8, p. 455.
744
:ൾඇඍ, David (2006), “The acceptability of remedies under the EC Merger Regulation:
OD MXULVSUXGHQFLD FKLOHQD HVWDGRXQLGHQVH HXURSHD \ GHO 5HLQR 8QLGR745.
WRGRVHWUDWDGHXQDFODVL¿FDFLyQDFHSWDGDWDQWRSRUODGRFWULQDFRPRSRU
concentración europea, estadounidense ni tampoco en la chilena744. Con
QR KDQ VLGR IRUPDOPHQWH GH¿QLGRV HQ OD UHJXODFLyQ GH RSHUDFLRQHV GH
estructurales y conductuales. Los términos “estructural” y “conductual”
7UDGLFLRQDOPHQWHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQVXHOHQVHUFODVL¿FDGDVHQ
ർඎൺඌංൾඌඍඋඎർඍඎඋൺඅൾඌඒർඈඇൽඎർඍඎൺඅൾඌ
,97ංඉඈඌൽൾආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇൾඌඍඋඎർඍඎඋൺඅൾඌ
aquella que resulte menos gravosa”.
efectivas para eliminar los efectos anticompetitivos de la operación, se preferirá
DOWHUQDWLYDVGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHOD)1(MX]JXHFRPRLJXDOPHQWH
les al problema de competencia detectado. De esta forma, frente a propuestas
operación para reducir sustancialmente la competencia, deben ser proporciona-
13. Finalmente, las medidas de mitigación, además de eliminar la aptitud de la
medidas de mitigación.
de monitoreo suficiente y sencillo para asegurar el efecto que persiguen las
pretenden llevar a cabo la operación de concentración, ofrecer un sistema
intensidad de la supervisión que requiera. Por ello, es tarea de las partes que
H[WUHPR OD IDFWLELOLGDG GH XQD PHGLGD VHUi LQYHUVDPHQWH SURSRUFLRQDO D OD
claración de intenciones carente de fuerza vinculante. Igualmente, en el otro
parte de la FNE torna a la medida de mitigación ofertada en una mera de-
3RURWUDSDUWHODLQH[LVWHQFLDGHPHFDQLVPRVHIHFWLYRVGHPRQLWRUHRSRU
en el mercado afectado durante el período intermedio.
tiempo que tardará su implementación efectiva y si ello implicará un riesgo
necesarios para su funcionamiento– la afectación de derechos de terceros; el
TXHSLHUGDVXYDORU±SRUHMHPSORVLVHVHSDUDGHRWUDTXHJHQHUDORVLQVXPRV
riesgos de competencia; la posibilidad de vender una unidad económica sin
GHHMHPSORODH[LVWHQFLDGHSRWHQFLDOHVFRPSUDGRUHVTXHQRJHQHUHQPD\RUHV
/DIDFWLELOLGDGGHLPSOHPHQWDFLyQ\HMHFXFLyQUHTXLHUHHYDOXDUDPRGR
GHHIHFWLYDVUHVXOWDQIDFWLEOHVGHLPSOHPHQWDUHMHFXWDU\PRQLWRUHDU
(QVHJXQGROXJDUOD)1(H[DPLQDUiVLODVPHGLGDVSURSXHVWDVDGHPiV
273 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 273
(QVHJXQGROXJDUOD)1(H[DPLQDUiVLODVPHGLGDVSURSXHVWDVDGHPiV
GHHIHFWLYDVUHVXOWDQIDFWLEOHVGHLPSOHPHQWDUHMHFXWDU\PRQLWRUHDU
/DIDFWLELOLGDGGHLPSOHPHQWDFLyQ\HMHFXFLyQUHTXLHUHHYDOXDUDPRGR
GHHMHPSORODH[LVWHQFLDGHSRWHQFLDOHVFRPSUDGRUHVTXHQRJHQHUHQPD\RUHV
riesgos de competencia; la posibilidad de vender una unidad económica sin
TXHSLHUGDVXYDORU±SRUHMHPSORVLVHVHSDUDGHRWUDTXHJHQHUDORVLQVXPRV
necesarios para su funcionamiento– la afectación de derechos de terceros; el
tiempo que tardará su implementación efectiva y si ello implicará un riesgo
en el mercado afectado durante el período intermedio.
3RURWUDSDUWHODLQH[LVWHQFLDGHPHFDQLVPRVHIHFWLYRVGHPRQLWRUHRSRU
parte de la FNE torna a la medida de mitigación ofertada en una mera de-
claración de intenciones carente de fuerza vinculante. Igualmente, en el otro
H[WUHPR OD IDFWLELOLGDG GH XQD PHGLGD VHUi LQYHUVDPHQWH SURSRUFLRQDO D OD
intensidad de la supervisión que requiera. Por ello, es tarea de las partes que
pretenden llevar a cabo la operación de concentración, ofrecer un sistema
de monitoreo suficiente y sencillo para asegurar el efecto que persiguen las
medidas de mitigación.
13. Finalmente, las medidas de mitigación, además de eliminar la aptitud de la
operación para reducir sustancialmente la competencia, deben ser proporciona-
les al problema de competencia detectado. De esta forma, frente a propuestas
DOWHUQDWLYDVGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHOD)1(MX]JXHFRPRLJXDOPHQWH
efectivas para eliminar los efectos anticompetitivos de la operación, se preferirá
aquella que resulte menos gravosa”.
,97ංඉඈඌൽൾආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇൾඌඍඋඎർඍඎඋൺඅൾඌ
ർඎൺඌංൾඌඍඋඎർඍඎඋൺඅൾඌඒർඈඇൽඎർඍඎൺඅൾඌ
7UDGLFLRQDOPHQWHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQVXHOHQVHUFODVL¿FDGDVHQ
estructurales y conductuales. Los términos “estructural” y “conductual”
QR KDQ VLGR IRUPDOPHQWH GH¿QLGRV HQ OD UHJXODFLyQ GH RSHUDFLRQHV GH
concentración europea, estadounidense ni tampoco en la chilena744. Con
WRGRVHWUDWDGHXQDFODVL¿FDFLyQDFHSWDGDWDQWRSRUODGRFWULQDFRPRSRU
OD MXULVSUXGHQFLD FKLOHQD HVWDGRXQLGHQVH HXURSHD \ GHO 5HLQR 8QLGR745.
744
:ൾඇඍ, David (2006), “The acceptability of remedies under the EC Merger Regulation:
structural versus behavioral”, (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ5HYLHZ, vol. 27 Nº 8, p. 455.
745
6ർඈඍඍ, Andrew HW DO (2006), 0HUJHU FRQWURO LQ WKH 8QLWHG .LQJGRP, Reino Unido,
2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVVS

274 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Suele sostenerse que las medidas de mitigación estructurales son aquellas
TXHPRGL¿FDQODDVLJQDFLyQGHGHUHFKRVGHSURSLHGDGSXGLHQGRLQFOXVR
crear una nueva empresa, mientras las medidas conductuales serían aquellas
que imponen restricciones a los derechos de propiedad de las empresas fu-
sionadas, buscando controlar su conducta comercial YLViYLV otros actores
del mercado746.
3HVHDVXDPSOLRXVRVHWUDWDGHXQDFODVL¿FDFLyQTXHHVLPSHUIHFWD
dado que hay ciertas medidas de mitigación que presentan características
de ambas categorías. Ello ha llevado a que la Comisión Europea haya cri-
WLFDGRXQDGLIHUHQFLDFLyQWDMDQWHHQWUHDPERVWLSRVGHPHGLGDV747, y a parte
GH OD GRFWULQD D VXJHULU DGHPiV OD H[LVWHQFLD GH PHGLGDV GH PLWLJDFLyQ
cuasi-estructurales, según se verá.
EU:T:2005:333, apartado 101.
caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v. Comisión de las Comunidades Europeas,
nal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005,
Co. Ltd./Comisión de las Comunidades Europeas, Rec. EU:T:2006:187, apartado 182; Tribu-
OD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHOFDVR7HDV\-HW$LUOLQH
las Comunidades Europeas, EU:T:2003:146, apartado 193; Tribunal de Primera Instancia de
Europea, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, en el caso T-158/00 ARD/Comisión de
Europeas, EU:T:1999:65, apartado 319 y siguientes; Tribunal de Primera Instancia de la Unión
de fecha 25 de marzo de 1999, caso T-102/96, Gencor Ltd. v. Comisión de las Comunidades
BV, EU:C:2005:87 apartado 86; Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia
de febrero de 2005, en el casoC-12/03 P, Comisión de las Comunidades Europeas/Tetra Laval
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKD
748
párrafo 319.
de 1999, caso T-102/96, Gencor v. Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:1999:65,
747
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 25 de marzo
trol”, -RXUQDORI,QGXVWULDO(FRQRPLFV, vol. 58, Nº 4, p. 2.
746
9ൺඌർඈඇർൾඅඈඌ+HOGHU³(൶FLHQF\JDLQVDQGVWUXFWXUDOUHPHGLHVLQPHUJHUFRQ-
A modo de introducción, puede señalarse que los compromisos que son
de naturaleza estructural, tales como el de vender una actividad empresarial,
son, por regla general, preferibles, ya que previenen de manera sostenible
en el tiempo, los problemas de competencia que serían provocados por
OD FRQFHQWUDFLyQ QRWL¿FDGD \ SRU RWUD SDUWH QR UHTXLHUHQ PHGLGDV GH
también evitar efectos anticompetitivos748.
VXSHUYLVLyQ D PHGLDQR R ODUJR SOD]R 6LQ HPEDUJR QR SXHGH H[FOXLUVH
automáticamente la posibilidad de que otros tipos de compromisos puedan
automáticamente la posibilidad de que otros tipos de compromisos puedan
VXSHUYLVLyQ D PHGLDQR R ODUJR SOD]R 6LQ HPEDUJR QR SXHGH H[FOXLUVH
también evitar efectos anticompetitivos748.
OD FRQFHQWUDFLyQ QRWL¿FDGD \ SRU RWUD SDUWH QR UHTXLHUHQ PHGLGDV GH
en el tiempo, los problemas de competencia que serían provocados por
son, por regla general, preferibles, ya que previenen de manera sostenible
de naturaleza estructural, tales como el de vender una actividad empresarial,
A modo de introducción, puede señalarse que los compromisos que son
9ൺඌർඈඇർൾඅඈඌ+HOGHU³(൶FLHQF\JDLQVDQGVWUXFWXUDOUHPHGLHVLQPHUJHUFRQ-
746
cuasi-estructurales, según se verá.
trol”, -RXUQDORI,QGXVWULDO(FRQRPLFV, vol. 58, Nº 4, p. 2. GH OD GRFWULQD D VXJHULU DGHPiV OD H[LVWHQFLD GH PHGLGDV GH PLWLJDFLyQ
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 25 de marzo
747
WLFDGRXQDGLIHUHQFLDFLyQWDMDQWHHQWUHDPERVWLSRVGHPHGLGDV747, y a parte
de 1999, caso T-102/96, Gencor v. Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:1999:65, de ambas categorías. Ello ha llevado a que la Comisión Europea haya cri-
párrafo 319.
dado que hay ciertas medidas de mitigación que presentan características
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKD
748
3HVHDVXDPSOLRXVRVHWUDWDGHXQDFODVL¿FDFLyQTXHHVLPSHUIHFWD
de febrero de 2005, en el casoC-12/03 P, Comisión de las Comunidades Europeas/Tetra Laval
del mercado746.
BV, EU:C:2005:87 apartado 86; Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia
de fecha 25 de marzo de 1999, caso T-102/96, Gencor Ltd. v. Comisión de las Comunidades sionadas, buscando controlar su conducta comercial YLViYLV otros actores
Europeas, EU:T:1999:65, apartado 319 y siguientes; Tribunal de Primera Instancia de la Unión que imponen restricciones a los derechos de propiedad de las empresas fu-
Europea, sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, en el caso T-158/00 ARD/Comisión de crear una nueva empresa, mientras las medidas conductuales serían aquellas
las Comunidades Europeas, EU:T:2003:146, apartado 193; Tribunal de Primera Instancia de TXHPRGL¿FDQODDVLJQDFLyQGHGHUHFKRVGHSURSLHGDGSXGLHQGRLQFOXVR
OD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHOFDVR7HDV\-HW$LUOLQH
Suele sostenerse que las medidas de mitigación estructurales son aquellas
Co. Ltd./Comisión de las Comunidades Europeas, Rec. EU:T:2006:187, apartado 182; Tribu-
nal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005,
caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v. Comisión de las Comunidades Europeas,
EU:T:2005:333, apartado 101.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 274
Rec. EU:T:2006:187, apartado 188.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 275
HQHOFDVR7HDV\-HW$LUOLQH&R/WG&RPLVLyQGHODV&RPXQLGDGHV(XURSHDV
751
 7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGH
apartados 85 y 89. (Q HVWH VHQWLGR FDEH KDFHU XQD GLVWLQFLyQ JHQHUDO HQWUH ODV HQDMHQD-
el caso C-12/03 P Comisión de las Comunidades Europeas/Tetra Laval BV, EU:C:2005:87, ciones, otras soluciones estructurales, tales como la concesión de acceso
a infraestructura clave o a insumos con carácter no discriminatorio, y los
750
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHIHEUHURGHHQ
fecha 20 de febrero de 2007.
compromisos relativos al comportamiento futuro de la entidad procedente
GHODFRQFHQWUDFLyQ/RVFRPSURPLVRVGHFHVLyQVRQODPHMRUPDQHUDGH
-RKQVRQ3¿]HUGHGHGLFLHPEUHGH\HQHOFDVR&2030(YUD]+LJKYHOGGH
IHFKDGHGLFLHPEUHGHDSDUWDGR\VLJXLHQWHVFDVR&2030-RKQVRQ -
fecha 14 de marzo de 2006, apartado 170 y siguientes; caso COMP/M.3696, E.ON/MOL, de eliminar los problemas de competencia que resultan de traslapes horizon-
749
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3868, DONG/Elsam/Energi E2, de WDOHV\SXHGHQWDPELpQVHUHOPHMRUPHGLRSDUDUHVROYHUORVSUREOHPDVGH
orden vertical o derivados de un conglomerado749.
Otros compromisos estructurales pueden ser adecuados para resolver
todo tipo de problemas si producen efectos similares a los de una cesión.
'DGDODEDMDSUREDELOLGDGGHTXHHOORRFXUUDUHVSHFWRGHODVPHGLGDVGH
que su efecto no se reduzca o incluso sea eliminado por las partes. En caso
PLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHVHVWDVVXHOHQVHUDFHSWDEOHVVyORH[FHSFLRQDOPHQWH
medidas de mitigación conductuales sí las requieren, para asegurarse de
y en circunstancias muy concretas750. En particular, los compromisos que
XQDYH]HMHFXWDGDVQRUHTXLHUHQQLQJXQDRWUDPHGLGDGHVXSHUYLVLyQODV
consisten en no subir los precios, no reducir las gamas de productos o su-
y una capacidad para supervisar su cumplimiento751. Si bien las cesiones,
primir marcas (todos conductuales), por regla general, no eliminarán los
GXFWXDOHVFXPSODQVXVREMHWLYRVWLHQHTXHKDEHUXQDHMHFXFLyQHIHFWLYD
problemas de competencia derivados de traslapes horizontales. En virtud
Lo anterior, considerando que para que las medidas de mitigación con-
GHORDQWHULRUHVRVWLSRVGHVROXFLRQHVVyORVXHOHQDFHSWDUVHH[FHSFLRQDO-
distorsionadores en la competencia.
mente, si se garantiza plenamente su factibilidad mediante una aplicación y
XQDVXSHUYLVLyQHIHFWLYDV\VLQRH[LVWHHOULHVJRGHTXHSURGX]FDQHIHFWRV
XQDVXSHUYLVLyQHIHFWLYDV\VLQRH[LVWHHOULHVJRGHTXHSURGX]FDQHIHFWRV
mente, si se garantiza plenamente su factibilidad mediante una aplicación y
distorsionadores en la competencia.
GHORDQWHULRUHVRVWLSRVGHVROXFLRQHVVyORVXHOHQDFHSWDUVHH[FHSFLRQDO-
Lo anterior, considerando que para que las medidas de mitigación con-
problemas de competencia derivados de traslapes horizontales. En virtud
GXFWXDOHVFXPSODQVXVREMHWLYRVWLHQHTXHKDEHUXQDHMHFXFLyQHIHFWLYD
primir marcas (todos conductuales), por regla general, no eliminarán los
y una capacidad para supervisar su cumplimiento751. Si bien las cesiones,
consisten en no subir los precios, no reducir las gamas de productos o su-
XQDYH]HMHFXWDGDVQRUHTXLHUHQQLQJXQDRWUDPHGLGDGHVXSHUYLVLyQODV
y en circunstancias muy concretas750. En particular, los compromisos que
medidas de mitigación conductuales sí las requieren, para asegurarse de
PLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHVHVWDVVXHOHQVHUDFHSWDEOHVVyORH[FHSFLRQDOPHQWH
que su efecto no se reduzca o incluso sea eliminado por las partes. En caso
'DGDODEDMDSUREDELOLGDGGHTXHHOORRFXUUDUHVSHFWRGHODVPHGLGDVGH
todo tipo de problemas si producen efectos similares a los de una cesión.
Otros compromisos estructurales pueden ser adecuados para resolver
orden vertical o derivados de un conglomerado749.
WDOHV\SXHGHQWDPELpQVHUHOPHMRUPHGLRSDUDUHVROYHUORVSUREOHPDVGH 749
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3868, DONG/Elsam/Energi E2, de
eliminar los problemas de competencia que resultan de traslapes horizon- fecha 14 de marzo de 2006, apartado 170 y siguientes; caso COMP/M.3696, E.ON/MOL, de
GHODFRQFHQWUDFLyQ/RVFRPSURPLVRVGHFHVLyQVRQODPHMRUPDQHUDGH IHFKDGHGLFLHPEUHGHDSDUWDGR\VLJXLHQWHVFDVR&2030-RKQVRQ -
-RKQVRQ3¿]HUGHGHGLFLHPEUHGH\HQHOFDVR&2030(YUD]+LJKYHOGGH
fecha 20 de febrero de 2007.
compromisos relativos al comportamiento futuro de la entidad procedente
a infraestructura clave o a insumos con carácter no discriminatorio, y los 750
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHIHEUHURGHHQ
ciones, otras soluciones estructurales, tales como la concesión de acceso el caso C-12/03 P Comisión de las Comunidades Europeas/Tetra Laval BV, EU:C:2005:87,
(Q HVWH VHQWLGR FDEH KDFHU XQD GLVWLQFLyQ JHQHUDO HQWUH ODV HQDMHQD- apartados 85 y 89.
751
 7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGH
HQHOFDVR7HDV\-HW$LUOLQH&R/WG&RPLVLyQGHODV&RPXQLGDGHV(XURSHDV
Rec. EU:T:2006:187, apartado 188.
275 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

276 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
contrario, tendrían que ser consideradas como simples declaraciones de
intenciones de las partes y no equivaldrían a obligaciones vinculantes752.
A modo introductorio del caso chileno, resulta interesante dar cuenta de
la comprensión que tiene la Fiscalía Nacional Económica de los distintos
WLSRVGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHH[LVWHQ\VXXVRPiVDGHFXDGR WHQJDQH[FOXVLYLGDGHVGHVFXHQWRVFRQGLFLRQDOHVYHQWDVDWDGDVHPSDTXHWD-
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2005:333, apartado 72.
sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v.
752
Ibíd., apartado 186 y siguientes; Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea,
información al interior de los agentes económicos que se concentran y sus
mientos o discriminaciones arbitrarias); (iii) obligaciones de no traspaso de
SURSLDPHQWHWDOHVSRUHMHPSORSURKLELFLyQGHFHOHEUDUFRQWUDWRVTXHFRQ-
“30. Los remedios usualmente utilizados en materia de operaciones de con-
centración resultan susceptibles de ser clasificados según impliquen o no la
realización de desinversiones por parte de los agentes económicos que se
concentran y otras medidas de mitigación.
31. Las medidas de desinversión pueden ser de dos tipos: Aquellas que im-
plican la venta de activos a un comprador adecuado (en adelante “medidas
de desinversión de activos a un comprador adecuado”) y aquellas que tienen
SRUREMHWRUHPRYHUYtQFXORVHQWUHFRPSHWLGRUHV
32. Las medidas de desinversión de activos a un comprador adecuado son
aquellas que persiguen la aparición de una nueva entidad competitiva o la
FRQVROLGDFLyQGHORVFRPSHWLGRUHVH[LVWHQWHVFRQHOILQGHUHVWDEOHFHUODSUH-
sión competitiva perdida como consecuencia de la operación de concentración,
PHGLDQWHODHQDMHQDFLyQGHSDUWHGHORVDFWLYRVWDQJLEOHVHLQWDQJLEOHVGHORV
agentes económicos que pretenden concentrarse.
3RUVXSDUWHODVPHGLGDVGHGHVLQYHUVLyQTXHWLHQHQSRUREMHWRUHPRYHU
YtQFXORVHQWUHFRPSHWLGRUHVH[KLEHQSRUORJHQHUDOXQDQDWXUDOH]DDFFHVRULD
y persiguen morigerar los riesgos coordinados suscitados por una operación
GHFRQFHQWUDFLyQSRUODYtDGHIRU]DUODHQDMHQDFLyQGHGHWHUPLQDGDVSDUWLFL-
paciones propietarias que tengan las partes en terceros.
34. Por otras medidas de mitigación debemos entender el amplio abanico de
remedios que por regla general implican la imposición de una limitación o
modificación a la conducta futura de los agentes económicos que se concen-
tran. Para efectos de su sistematización, estas medidas pueden ser separadas
en cinco grandes grupos: (i) medidas cuasiestructurales que intentan incidir en
la estructura del mercado afectado por una operación de concentración (por
HMHPSORREOLJDFLRQHVGHDFFHVR\OLFHQFLDPLHQWRLLPHGLGDVFRQGXFWXDOHV
la estructura del mercado afectado por una operación de concentración (por
en cinco grandes grupos: (i) medidas cuasiestructurales que intentan incidir en
tran. Para efectos de su sistematización, estas medidas pueden ser separadas
modificación a la conducta futura de los agentes económicos que se concen-
remedios que por regla general implican la imposición de una limitación o
34. Por otras medidas de mitigación debemos entender el amplio abanico de
paciones propietarias que tengan las partes en terceros.
GHFRQFHQWUDFLyQSRUODYtDGHIRU]DUODHQDMHQDFLyQGHGHWHUPLQDGDVSDUWLFL-
y persiguen morigerar los riesgos coordinados suscitados por una operación
YtQFXORVHQWUHFRPSHWLGRUHVH[KLEHQSRUORJHQHUDOXQDQDWXUDOH]DDFFHVRULD
3RUVXSDUWHODVPHGLGDVGHGHVLQYHUVLyQTXHWLHQHQSRUREMHWRUHPRYHU
agentes económicos que pretenden concentrarse.
PHGLDQWHODHQDMHQDFLyQGHSDUWHGHORVDFWLYRVWDQJLEOHVHLQWDQJLEOHVGHORV
sión competitiva perdida como consecuencia de la operación de concentración,
FRQVROLGDFLyQGHORVFRPSHWLGRUHVH[LVWHQWHVFRQHOILQGHUHVWDEOHFHUODSUH-
aquellas que persiguen la aparición de una nueva entidad competitiva o la
32. Las medidas de desinversión de activos a un comprador adecuado son
SRUREMHWRUHPRYHUYtQFXORVHQWUHFRPSHWLGRUHV
de desinversión de activos a un comprador adecuado”) y aquellas que tienen
plican la venta de activos a un comprador adecuado (en adelante “medidas
31. Las medidas de desinversión pueden ser de dos tipos: Aquellas que im-
concentran y otras medidas de mitigación.
realización de desinversiones por parte de los agentes económicos que se
centración resultan susceptibles de ser clasificados según impliquen o no la
HMHPSORREOLJDFLRQHVGHDFFHVR\OLFHQFLDPLHQWRLLPHGLGDVFRQGXFWXDOHV
SURSLDPHQWHWDOHVSRUHMHPSORSURKLELFLyQGHFHOHEUDUFRQWUDWRVTXHFRQ-
WHQJDQH[FOXVLYLGDGHVGHVFXHQWRVFRQGLFLRQDOHVYHQWDVDWDGDVHPSDTXHWD-
mientos o discriminaciones arbitrarias); (iii) obligaciones de no traspaso de
información al interior de los agentes económicos que se concentran y sus
Ibíd., apartado 186 y siguientes; Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea,
752
“30. Los remedios usualmente utilizados en materia de operaciones de con-
WLSRVGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXHH[LVWHQ\VXXVRPiVDGHFXDGR
la comprensión que tiene la Fiscalía Nacional Económica de los distintos
A modo introductorio del caso chileno, resulta interesante dar cuenta de
intenciones de las partes y no equivaldrían a obligaciones vinculantes752.
contrario, tendrían que ser consideradas como simples declaraciones de

sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, caso T-87/05 EDP, Energias de Portugal S.A. v.
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2005:333, apartado 72.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 276
 0ඈඍඍൺ (2009), p. 265.
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2017), *XtDGH5HPHGLRV.
LPSRUWDQXQDPRGL¿FDFLyQHQODDVLJQDFLyQGHGHUHFKRVGHSURSLHGDG754, se
Tradicionalmente, se sostiene que las medidas de mitigación estructurales
SULQFLSDOHVSUREOHPDV
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHV9HQWDMDV\
la realización de desinversiones cuando aquellas resulten proporcionales”753.
embargo, incluso a propósito de este tipo de operaciones la FNE podría preferir
medidas de mitigación distintas de la desinversión a un comprador adecuado. Sin
centración verticales y de conglomerado, la FNE estará más abierta a considerar
38. Por el contrario, tratándose de los riesgos asociados a operaciones de con-
tampoco es apta para impedir la materialización de los riesgos detectados.
por desinversiones; d) La desinversión no resulta factible y la prohibición
considerables eficiencias acreditadas, que podrían perderse en caso de optarse
754
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 277
753
filiales (“muralla china”); (iv) remedios que promueven la regulación del poder
de mercado; y (v) obligaciones conductuales en relación con el comprador del
paquete de desinversión.
6LQSHUMXLFLRGHTXHFDGDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQVHUiHYDOXDGDFRQ-
IRUPHDVXVSURSLRVPpULWRV\FLUFXQVWDQFLDVSRUORJHQHUDOOD)1(H[LJLUi
que tratándose de operaciones de concentración horizontal las medidas de
mitigación propuestas por las partes impliquen la desinversión de activos a
un comprador adecuado. Ello no obsta a que se adopten otros remedios como
complemento a las medidas de desinversión.
36. Lo anterior, toda vez que las medidas de desinversión a un comprador
adecuado lidian directamente con la fuente del problema de competencia,
restableciendo la presión competitiva perdida como consecuencia de la ope-
ración de concentración horizontal. Asimismo, este tipo de medidas genera
PHQRVGLVWRUVLRQHVHQORVPHUFDGRVDIHFWDGRV\FRQH[RV\UHVXOWDQPiVIiFL-
les de fiscalizar (ya que se materializan de una vez sin implicar obligaciones
sucesivas en el tiempo).
WHUtVWLFDVGHOPHUFDGRSRUHMHPSORUiSLGRVFDPELRVWHFQROyJLFRVF([LVWHQ
la competencia; b) Los riesgos aparecen como temporales atendidas las carac-
un comprador adecuado para evitar que la operación reduzca sustancialmente
que las medidas ofrecidas resultan igualmente efectivas que la desinversión a
cumpla alguno de los siguientes supuestos: a) Las partes demuestren a la FNE
no impliquen una desinversión de activos a un comprador adecuado cuando se
([FHSFLRQDOPHQWHOD)1(SRGUiFRQVLGHUDUPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXH
no impliquen una desinversión de activos a un comprador adecuado cuando se
cumpla alguno de los siguientes supuestos: a) Las partes demuestren a la FNE
que las medidas ofrecidas resultan igualmente efectivas que la desinversión a
un comprador adecuado para evitar que la operación reduzca sustancialmente
la competencia; b) Los riesgos aparecen como temporales atendidas las carac-
([FHSFLRQDOPHQWHOD)1(SRGUiFRQVLGHUDUPHGLGDVGHPLWLJDFLyQTXH
sucesivas en el tiempo).
les de fiscalizar (ya que se materializan de una vez sin implicar obligaciones
PHQRVGLVWRUVLRQHVHQORVPHUFDGRVDIHFWDGRV\FRQH[RV\UHVXOWDQPiVIiFL-
ración de concentración horizontal. Asimismo, este tipo de medidas genera
restableciendo la presión competitiva perdida como consecuencia de la ope-
adecuado lidian directamente con la fuente del problema de competencia,
36. Lo anterior, toda vez que las medidas de desinversión a un comprador
complemento a las medidas de desinversión.
un comprador adecuado. Ello no obsta a que se adopten otros remedios como
mitigación propuestas por las partes impliquen la desinversión de activos a
que tratándose de operaciones de concentración horizontal las medidas de
IRUPHDVXVSURSLRVPpULWRV\FLUFXQVWDQFLDVSRUORJHQHUDOOD)1(H[LJLUi
6LQSHUMXLFLRGHTXHFDGDRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQVHUiHYDOXDGDFRQ-
paquete de desinversión.
de mercado; y (v) obligaciones conductuales en relación con el comprador del
filiales (“muralla china”); (iv) remedios que promueven la regulación del poder
277 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
WHUtVWLFDVGHOPHUFDGRSRUHMHPSORUiSLGRVFDPELRVWHFQROyJLFRVF([LVWHQ
considerables eficiencias acreditadas, que podrían perderse en caso de optarse
por desinversiones; d) La desinversión no resulta factible y la prohibición
tampoco es apta para impedir la materialización de los riesgos detectados.
38. Por el contrario, tratándose de los riesgos asociados a operaciones de con-
centración verticales y de conglomerado, la FNE estará más abierta a considerar
medidas de mitigación distintas de la desinversión a un comprador adecuado. Sin
embargo, incluso a propósito de este tipo de operaciones la FNE podría preferir
la realización de desinversiones cuando aquellas resulten proporcionales”753.
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHV9HQWDMDV\
SULQFLSDOHVSUREOHPDV
Tradicionalmente, se sostiene que las medidas de mitigación estructurales
LPSRUWDQXQDPRGL¿FDFLyQHQODDVLJQDFLyQGHGHUHFKRVGHSURSLHGDG754, se
753
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2017), *XtDGH5HPHGLRV.
0ඈඍඍൺ (2009), p. 265.
754
 0ඈඇඍං(2008), p. 283.
278 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 760

RFWXEUHGH2-/
GHMXQLRGH2-&FDVR&2030&RQWLQHQWDO3KRHQL[GHIHFKDGH
DSOLFDQGHXQDVRODYH]\WLHQHQSRUREMHWRUHVWDXUDUODHVWUXFWXUDFRPSHWL- 759
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.1182, Akso Nobel/Courtaulds, de fecha
tiva del mercado. Las desinversiones son la forma más común de remedios IHFKDGHIHEUHURGH2-&
estructurales y lo que buscan es mantener la competencia en un mercado 758
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2544, Masterfoods/Royal Canin, de
determinado después de una operación de concentración, ya sea creando GHIHFKDGHDJRVWRGH2-&
una nueva fuente de competencia a través de la venta de un negocio o de PDQQGHIHFKDGHDEULOGH2-&FDVR&2030)UDQFH7HOHFRP2UDQJH
XQFRQMXQWRGHDFWLYRVDXQQXHYRFRPSHWLGRURDXQR\DH[LVWHQWHHQ 757
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1795, Vodafone Airtouch/Mannes-

el mercado –independiente de las partes de la fusión–, fortaleciendo su WLHPEUHGH2-/

posición competitiva755. 756
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.214, DuPont/ICI, de fecha 30 de sep-

&RPRVHDGHODQWyXQDGHVLQYHUVLyQSXHGHLPSOLFDUODHQDMHQDFLyQGH UHYLHZSURMHFW´SiUUDIR
un negocio completo756ODHQDMHQDFLyQGHSDUWHGHOQHJRFLRGHXQDGHODV 755
ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup (2005), “Merger remedies

empresas fusionadas757ODHQDMHQDFLyQGHSDUWHGHORVQHJRFLRVGHDPEDV
compañías758RHOWpUPLQRGHYtQFXORVGHSURSLHGDGH[LVWHQWHVFRQHPSUHVDV
competidoras759 (aun cuando se verá que esta última hipótesis es tratada
a nivel mundial, una marcada preferencia a favor de las medidas de mitiga-
como un caso de medida cuasi-estructural). En lo que sigue de este apar-
(QYLUWXGGHORDQWHULRUH[LVWHSRUSDUWHGHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLD
tado, la atención se centrará precisamente en las desinversiones, por las
cuasi-estructurales760.
UD]RQHV\DH[SXHVWDV
diferencia de lo que ocurre con las medidas de mitigación conductuales o
/DSULQFLSDOYHQWDMDTXHWLHQHQODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHV
monitoreo adicional por parte de las autoridades de libre competencia, a
±SDUWLFXODUPHQWHODVGHVLQYHUVLRQHV±HVTXHXQDYH]LGHQWL¿FDGR\DSUR-
bado, en caso de ser necesario) el comprador de los activos, no se requiere
bado, en caso de ser necesario) el comprador de los activos, no se requiere
±SDUWLFXODUPHQWHODVGHVLQYHUVLRQHV±HVTXHXQDYH]LGHQWL¿FDGR\DSUR-
monitoreo adicional por parte de las autoridades de libre competencia, a
/DSULQFLSDOYHQWDMDTXHWLHQHQODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHV
diferencia de lo que ocurre con las medidas de mitigación conductuales o
UD]RQHV\DH[SXHVWDV
cuasi-estructurales760.
tado, la atención se centrará precisamente en las desinversiones, por las
(QYLUWXGGHORDQWHULRUH[LVWHSRUSDUWHGHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLD
como un caso de medida cuasi-estructural). En lo que sigue de este apar-
a nivel mundial, una marcada preferencia a favor de las medidas de mitiga-
competidoras759 (aun cuando se verá que esta última hipótesis es tratada
compañías758RHOWpUPLQRGHYtQFXORVGHSURSLHGDGH[LVWHQWHVFRQHPSUHVDV
empresas fusionadas757ODHQDMHQDFLyQGHSDUWHGHORVQHJRFLRVGHDPEDV
un negocio completo756ODHQDMHQDFLyQGHSDUWHGHOQHJRFLRGHXQDGHODV
ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup (2005), “Merger remedies
755

UHYLHZSURMHFW´SiUUDIR &RPRVHDGHODQWyXQDGHVLQYHUVLyQSXHGHLPSOLFDUODHQDMHQDFLyQGH
posición competitiva755.
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.214, DuPont/ICI, de fecha 30 de sep-
756

WLHPEUHGH2-/ el mercado –independiente de las partes de la fusión–, fortaleciendo su

Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1795, Vodafone Airtouch/Mannes-
757 XQFRQMXQWRGHDFWLYRVDXQQXHYRFRPSHWLGRURDXQR\DH[LVWHQWHHQ
PDQQGHIHFKDGHDEULOGH2-&FDVR&2030)UDQFH7HOHFRP2UDQJH una nueva fuente de competencia a través de la venta de un negocio o de
GHIHFKDGHDJRVWRGH2-& determinado después de una operación de concentración, ya sea creando
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2544, Masterfoods/Royal Canin, de
758 estructurales y lo que buscan es mantener la competencia en un mercado
IHFKDGHIHEUHURGH2-& tiva del mercado. Las desinversiones son la forma más común de remedios
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.1182, Akso Nobel/Courtaulds, de fecha
759 DSOLFDQGHXQDVRODYH]\WLHQHQSRUREMHWRUHVWDXUDUODHVWUXFWXUDFRPSHWL-
GHMXQLRGH2-&FDVR&2030&RQWLQHQWDO3KRHQL[GHIHFKDGH
RFWXEUHGH2-/
0ඈඇඍං(2008), p. 283.
760
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 278
Ver el Informe Final, párrafos 10.26-10.40, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases. 765
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 279
Nº 2, 2013, p. 420.
764
/ංൺඇඈඌ, Ioannis (2013), “Competition law remedies in Europe”, &/(65HVHDUFK3DSHU,
WR0HUJHU5HPHGLHV. ción estructurales. Dicha preferencia puede reconducirse a varias razones,
763
'ൾඉൺඋඍൺආൾඇඍඈൽൾ-ඎඌඍංർංൺൽൾ(ඌඍൺൽඈඌ8ඇංൽඈඌ(2011),$QWLWUXVW'LYLVLRQ3ROLF\*XLGH entre las que destaca el hecho de que tienen una mayor probabilidad de
3ROLFLHV0HUJHU5HPHGLHV. hacerse cargo de los riesgos de libre competencia, dada su naturaleza más
762
2උ඀ൺඇංඓൺർංඬඇඉൺඋൺඅൺ&ඈඈඉൾඋൺർංඬඇඒ'ൾඌൺඋඋඈඅඅඈ(ർඈඇඬආංർඈ(2003), 5RXQWDEOH agresiva. Además, es importante considerar el hecho de que los cambios
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2017), p. 10. 761
en la estructura de un mercado, luego de la implementación de una medida
de mitigación estructural, son radicales y permanentes. Finalmente, como
se ha dicho, este tipo de medidas de mitigación puede implementarse en
un relativamente breve período de tiempo, y no requieren de un monito-
reo permanente. De hecho, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional
de las rutas de buses en Escocia, especialmente en las áreas de Glasgow y
Económica destaca varias regulaciones comparadas que consagran una
FLRQHVUHIHULGDVDWDULIDV\DOQLYHOGHVHUYLFLRIUHFXHQFLD\FRQ¿JXUDFLyQ
H[FHSFLRQDOLGDGGHDFHSWDUUHPHGLRVGLVWLQWRVGHXQDGHVLQYHUVLyQ761.
'UlJHU 0HGLFDO$ * &R .*D$+LOOHEUDQG ,QGXVWULHV ,QF765 y obliga-
En efecto, de acuerdo a la Organización para la Cooperación del De-
FRQGXFWXDOHVWDOHVFRPROD¿MDFLyQGHXQSUHFLRGHretail límite (en el caso
VDUUROOR(FRQyPLFRODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDHQJHQHUDOSUH¿HUHQ
(como también la &RPSHWLWLRQ DQG 0DUNHWV$XWKRULW\ SUH¿ULy PHGLGDV
de manera enfática las medidas de mitigación estructurales, empleando
menor frecuencia. En efecto, en ciertos casos la &RPSHWLWLRQ&RPPLVVLRQ
las medidas de mitigación conductuales como un complemento de las
Lo propio ha pasado de cierta manera en el Reino Unido, aunque con
primeras762. Pese a lo anterior, es interesante destacar que en la práctica
riesgos verticales764.
de Estados Unidos, desde la dictación de la $QWLWUXVW 'LYLVLRQ 3ROLF\
dice relación con las medidas de mitigación a implementar en casos con
*XLGHWR0HUJHU5HPHGLHV763KDH[LVWLGRXQDFHUFDPLHQWRPiVIDYRUDEOH
de cara a las medidas de mitigación conductuales, sobre todo en lo que
de cara a las medidas de mitigación conductuales, sobre todo en lo que
*XLGHWR0HUJHU5HPHGLHV763KDH[LVWLGRXQDFHUFDPLHQWRPiVIDYRUDEOH
dice relación con las medidas de mitigación a implementar en casos con
de Estados Unidos, desde la dictación de la $QWLWUXVW 'LYLVLRQ 3ROLF\
riesgos verticales764.
primeras762. Pese a lo anterior, es interesante destacar que en la práctica
Lo propio ha pasado de cierta manera en el Reino Unido, aunque con
las medidas de mitigación conductuales como un complemento de las
menor frecuencia. En efecto, en ciertos casos la &RPSHWLWLRQ&RPPLVVLRQ
de manera enfática las medidas de mitigación estructurales, empleando
(como también la &RPSHWLWLRQ DQG 0DUNHWV$XWKRULW\ SUH¿ULy PHGLGDV
VDUUROOR(FRQyPLFRODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDHQJHQHUDOSUH¿HUHQ
FRQGXFWXDOHVWDOHVFRPROD¿MDFLyQGHXQSUHFLRGHretail límite (en el caso
En efecto, de acuerdo a la Organización para la Cooperación del De-
'UlJHU 0HGLFDO$ * &R .*D$+LOOHEUDQG ,QGXVWULHV ,QF765 y obliga-
H[FHSFLRQDOLGDGGHDFHSWDUUHPHGLRVGLVWLQWRVGHXQDGHVLQYHUVLyQ761.
FLRQHVUHIHULGDVDWDULIDV\DOQLYHOGHVHUYLFLRIUHFXHQFLD\FRQ¿JXUDFLyQ
Económica destaca varias regulaciones comparadas que consagran una
de las rutas de buses en Escocia, especialmente en las áreas de Glasgow y
reo permanente. De hecho, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional
un relativamente breve período de tiempo, y no requieren de un monito-
se ha dicho, este tipo de medidas de mitigación puede implementarse en
de mitigación estructural, son radicales y permanentes. Finalmente, como
en la estructura de un mercado, luego de la implementación de una medida 761
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ(2017), p. 10.
agresiva. Además, es importante considerar el hecho de que los cambios 762
2උ඀ൺඇංඓൺർංඬඇඉൺඋൺඅൺ&ඈඈඉൾඋൺർංඬඇඒ'ൾඌൺඋඋඈඅඅඈ(ർඈඇඬආංർඈ(2003), 5RXQWDEOH
hacerse cargo de los riesgos de libre competencia, dada su naturaleza más 3ROLFLHV0HUJHU5HPHGLHV.
entre las que destaca el hecho de que tienen una mayor probabilidad de 763
'ൾඉൺඋඍൺආൾඇඍඈൽൾ-ඎඌඍංർංൺൽൾ(ඌඍൺൽඈඌ8ඇංൽඈඌ(2011),$QWLWUXVW'LYLVLRQ3ROLF\*XLGH
ción estructurales. Dicha preferencia puede reconducirse a varias razones, WR0HUJHU5HPHGLHV.
764
/ංൺඇඈඌ, Ioannis (2013), “Competition law remedies in Europe”, &/(65HVHDUFK3DSHU,
Nº 2, 2013, p. 420.
Ver el Informe Final, párrafos 10.26-10.40, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases.
279 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 765
 Ver el Informe Final, párrafos 9.13-9.17, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases.
280 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 769

Ver el Informe Final, párrafos 6.47-6.67, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases. 768

Ver el Informe Final, párrafos 10.68-10.88, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases.

Edinburgh, (en el caso )LUVWJURXSSOF6FRWUDLO766. En el caso 1XIDPO $+
0DUNV, la &RPSHWLWLRQ&RPPLVVLRQVHxDOyTXHPLHQWUDVTXHODHQDMHQDFLyQ
QRIXHVHGHVSURSRUFLRQDGDXQFRQMXQWRGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXF-
tual podría orientarse más a enfrentar sus problemas de libre competencia.
/DDXWRULGDGGHOLEUHFRPSHWHQFLDGHO5HLQR8QLGRSXHGHDFHSWDUH[FHS-
cionalmente las medidas de mitigación conductuales incluso si considera
TXHODHQDMHQDFLyQHVPiVHIHFWLYDWDOFRPRORKL]RHQHOFDVR0DFTuarie
8.%URDGFDVW9HQWXUHV1DWLRQDO*ULG:LUHOHVV767, dadas las circunstancias
únicas del proceso digital de intercambio en el sector de radiodifusión.
Ahora bien, la preferencia de las autoridades de competencia por las
medidas de mitigación estructurales puede apreciarse en el caso de la &RP-
SHWLWLRQ&RPPLVVLRQ –y, hoy, de la &RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\– del
Reino Unido, que ha optado por medidas de mitigación estructurales en la
mayoría de los casos que han surgido ante una aparente afectación sustan-
cial de la competencia. Tanto en el caso de +DPVDUG/WG$FDGHP\
0XVLF+ROGLQJV/WG768 como en el de 6YLW]HU:LMVPXOOHU$6$GVWHDP0DULQH
/WG769, se ofrecieron medidas de mitigación conductuales a la &RPSHWLWLRQ
&RPPLVVLRQ, incluyendo control de precios, pero fueron rechazadas, y en
VXOXJDUVHLPSXVLHURQHQDMHQDFLRQHVSDUFLDOHV
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia también ha manifestado
H[SUHVDPHQWHVXSUHIHUHQFLDSRUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHV
en el siguiente sentido:
“Por otra parte, tal como se describe en el informe económico acompañado
SRU/DQDIRMDV\FRPRHVFRP~QHQODSUiFWLFDFRPSDUDGDGHEHDQDOL-
zarse también si, para el caso concreto, es preferible la aplicación de medidas
estructurales por sobre las medidas que la doctrina denomina conductuales.
Son del primer tipo aquellas que modifican la asignación de derechos de pro-
piedad y permiten crear o consolidar nuevas empresas competidoras, como
es el caso de aquellas medidas que ordenen a las partes de una operación de
FRQFHQWUDFLyQHQDMHQDUWRGRRSDUWHGHVXVDFWLYRVWDOFRPRKDVLGRUHVXHOWR
por este Tribunal en sus Resoluciones Nºs. 1/2004, 2/2005 y 34/2011. Son
medidas conductuales, en cambio, aquellas que imponen restricciones a los
766
Ver el Informe Final, párrafos 6.8-6.36, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases.
767
Ver el Informe Final, párrafos 6.8-6.36, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases. 766
medidas conductuales, en cambio, aquellas que imponen restricciones a los
por este Tribunal en sus Resoluciones Nºs. 1/2004, 2/2005 y 34/2011. Son
FRQFHQWUDFLyQHQDMHQDUWRGRRSDUWHGHVXVDFWLYRVWDOFRPRKDVLGRUHVXHOWR
es el caso de aquellas medidas que ordenen a las partes de una operación de
piedad y permiten crear o consolidar nuevas empresas competidoras, como
Son del primer tipo aquellas que modifican la asignación de derechos de pro-
estructurales por sobre las medidas que la doctrina denomina conductuales.
zarse también si, para el caso concreto, es preferible la aplicación de medidas
SRU/DQDIRMDV\FRPRHVFRP~QHQODSUiFWLFDFRPSDUDGDGHEHDQDOL-
“Por otra parte, tal como se describe en el informe económico acompañado
en el siguiente sentido:
H[SUHVDPHQWHVXSUHIHUHQFLDSRUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHV
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia también ha manifestado
VXOXJDUVHLPSXVLHURQHQDMHQDFLRQHVSDUFLDOHV
&RPPLVVLRQ, incluyendo control de precios, pero fueron rechazadas, y en
/WG769, se ofrecieron medidas de mitigación conductuales a la &RPSHWLWLRQ
0XVLF+ROGLQJV/WG768 como en el de 6YLW]HU:LMVPXOOHU$6$GVWHDP0DULQH
cial de la competencia. Tanto en el caso de +DPVDUG/WG$FDGHP\
mayoría de los casos que han surgido ante una aparente afectación sustan-
Reino Unido, que ha optado por medidas de mitigación estructurales en la
SHWLWLRQ&RPPLVVLRQ –y, hoy, de la &RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\– del
medidas de mitigación estructurales puede apreciarse en el caso de la &RP-
Ahora bien, la preferencia de las autoridades de competencia por las
únicas del proceso digital de intercambio en el sector de radiodifusión.
8.%URDGFDVW9HQWXUHV1DWLRQDO*ULG:LUHOHVV767, dadas las circunstancias
TXHODHQDMHQDFLyQHVPiVHIHFWLYDWDOFRPRORKL]RHQHOFDVR0DFTuarie
cionalmente las medidas de mitigación conductuales incluso si considera
/DDXWRULGDGGHOLEUHFRPSHWHQFLDGHO5HLQR8QLGRSXHGHDFHSWDUH[FHS-
tual podría orientarse más a enfrentar sus problemas de libre competencia.
QRIXHVHGHVSURSRUFLRQDGDXQFRQMXQWRGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXF-
0DUNV, la &RPSHWLWLRQ&RPPLVVLRQVHxDOyTXHPLHQWUDVTXHODHQDMHQDFLyQ
Edinburgh, (en el caso )LUVWJURXSSOF6FRWUDLO766. En el caso 1XIDPO $+
767
Ver el Informe Final, párrafos 10.68-10.88, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases.
768
Ver el Informe Final, párrafos 6.47-6.67, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases.
Ver el Informe Final, párrafos 9.13-9.17, disponible en https://www.gov.uk/cma-cases.
769
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 280
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 249.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
771
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica, en causa rol NC Nº 397-2011,
tricentésimo séptimo a tricentésimo décimo.
770
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerandos
la categoría de remedios de comportamiento, en contraposición a los denomi-
ción de los riesgos unilaterales propuestos para las Consultantes pertenecen a
“A este respecto, es preciso señalar que la mayoría de los remedios de mitiga-
281
derechos de propiedad que permanecen en la empresa resultante de la operación,
tales como aquellas que la obligan a abstenerse de realizar con tales activos
o derechos determinadas conductas, o que le prohíben celebrar determinados
actos o contratos.
Las medidas estructurales en general han sido reconocidas –para casos de
operaciones de concentración horizontal como el de autos– como más efecti-
vas y fáciles de aplicar que las medidas conductuales, pues no requieren del
remedios conductuales”771.
tales como la venta de activos o de derechos de propiedad intelectual, a los
cia, en las operaciones de concentración se preferirán remedios estructurales,
internacional, y las guías elaboradas por diferentes autoridades de competen-
³(Q WpUPLQRV JHQHUDOHV WDO FRPR KD VHxDODGR OD MXULVSUXGHQFLD QDFLRQDO H
En el mismo sentido se ha manifestado la Fiscalía Nacional Económica:
FLHQFLDVGHOD2SHUDFLyQDORVSDVDMHURVTXHYHQJDQRVDOJDQGHVGH&KLOH´770.
Latam para que así, finalmente, se traspasen en un grado importante las efi-
este Tribunal, el que discipline el comportamiento de la empresa fusionada
industria de manera que sea el mercado, y no las restricciones impuestas por
Las medidas estructurales apuntan a reducir las barreras a la entrada en esta
a esta resolución.
mientras Latam no haya cumplido con las condiciones estructurales centrales
te, tales medidas conductuales se aplicarán solamente en forma transitoria,
carácter complementario de las medidas estructurales. Aún más importan-
estructurales por sobre las conductuales, y se utilizarán estas últimas con un
Por esta razón, en el presente caso se privilegiará la imposición de medidas
YDQHQFRQWUDGHWDOELHQMXUtGLFR
competencia, sino también con respecto a decisiones optimizadoras que no
sólo con respecto a conductas indeseadas desde el punto de vista de la libre
tria dinámica, muy probablemente restringirán la operación de la empresa, no
determinante aún es el hecho de que las medidas conductuales, en una indus-
PRQLWRUHR\ILVFDOL]DFLyQFRQVWDQWH\FRVWRVRTXHH[LJHQHVWDV~OWLPDV0iV
determinante aún es el hecho de que las medidas conductuales, en una indus-
tria dinámica, muy probablemente restringirán la operación de la empresa, no
sólo con respecto a conductas indeseadas desde el punto de vista de la libre
competencia, sino también con respecto a decisiones optimizadoras que no
YDQHQFRQWUDGHWDOELHQMXUtGLFR
Por esta razón, en el presente caso se privilegiará la imposición de medidas
estructurales por sobre las conductuales, y se utilizarán estas últimas con un
carácter complementario de las medidas estructurales. Aún más importan-
te, tales medidas conductuales se aplicarán solamente en forma transitoria,
mientras Latam no haya cumplido con las condiciones estructurales centrales
a esta resolución.
Las medidas estructurales apuntan a reducir las barreras a la entrada en esta
industria de manera que sea el mercado, y no las restricciones impuestas por
este Tribunal, el que discipline el comportamiento de la empresa fusionada
Latam para que así, finalmente, se traspasen en un grado importante las efi-
FLHQFLDVGHOD2SHUDFLyQDORVSDVDMHURVTXHYHQJDQRVDOJDQGHVGH&KLOH´770.
En el mismo sentido se ha manifestado la Fiscalía Nacional Económica:
³(Q WpUPLQRV JHQHUDOHV WDO FRPR KD VHxDODGR OD MXULVSUXGHQFLD QDFLRQDO H
internacional, y las guías elaboradas por diferentes autoridades de competen-
cia, en las operaciones de concentración se preferirán remedios estructurales,
tales como la venta de activos o de derechos de propiedad intelectual, a los
PRQLWRUHR\ILVFDOL]DFLyQFRQVWDQWH\FRVWRVRTXHH[LJHQHVWDV~OWLPDV0iV
vas y fáciles de aplicar que las medidas conductuales, pues no requieren del
operaciones de concentración horizontal como el de autos– como más efecti-
Las medidas estructurales en general han sido reconocidas –para casos de
actos o contratos.
o derechos determinadas conductas, o que le prohíben celebrar determinados
tales como aquellas que la obligan a abstenerse de realizar con tales activos
derechos de propiedad que permanecen en la empresa resultante de la operación,
281 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
remedios conductuales”771.
“A este respecto, es preciso señalar que la mayoría de los remedios de mitiga-
ción de los riesgos unilaterales propuestos para las Consultantes pertenecen a
la categoría de remedios de comportamiento, en contraposición a los denomi-
770
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerandos
tricentésimo séptimo a tricentésimo décimo.
771
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica, en causa rol NC Nº 397-2011,
consulta de SMU S.A. sobre fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 249.

282 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
QDGRVUHPHGLRVHVWUXFWXUDOHVTXHLQYROXFUDQODHQDMHQDFLyQGHXQDSDUWHGHO
negocio de las empresas fusionadas, y que son preferidos para la regulación
H[WUDQMHUDFRPRIRUPDGHHOLPLQDUORVULHVJRVDVRFLDGRVDODVRSHUDFLRQHVGH
concentración”772.
“Es preciso mencionar que otra razón por la que no se acepta comparadamente
ODXWLOL]DFLyQH[FOXVLYDGHPHGLGDVGHFRPSRUWDPLHQWRGLFHUHODFLyQFRQTXH
las mismas están orientadas, por naturaleza, a restringir los efectos adversos
esperados de la operación de concentración, y no a reparar la pérdida signifi-
cativa de competencia, atacando la fuente de dichos problemas”773.
“Descartando entonces que las medidas de mitigación propuestas por las
&RQVXOWDQWHV HOLPLQHQ ORV ULHVJRV LQKHUHQWHV D OD FUHDFLyQ GHO -9 VH KDFH
SUHVHQWHTXHGHDFXHUGRFRQODVPHMRUHVSUiFWLFDVREVHUYDGDVHQHOFRQFLHUWR
internacional, se observa que ante operaciones de concentración que generan
riesgos en la gran mayoría de los mercados relevantes en que operan las partes
±DQDORJtDYiOLGDSDUDODRSHUDFLyQLQIRUPDGD±VHKDUHTXHULGRODHQDMHQDFLyQ
de las líneas de negocios que se superponen, con todos los elementos necesario
para que el adquirente de las mismas pueda ingresar de manera suficiente y
viable a los mercados afectados”774.
Con todo, es necesario hacer notar que dicha preferencia por las medidas
de mitigación estructurales, debiera manifestarse solamente si es que no
H[LVWHXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOLJXDOPHQWHHIHFWLYDRVLODV
medidas de mitigación conductuales disponibles resultaren más limitantes
que la medida de mitigación estructural que se pretende imponer; pues, de
lo contrario, esta última podría considerarse desproporcionada775.
Queda asentado, entonces, que las autoridades de libre competencia
parecen preferir la adopción de medidas de mitigación estructurales para
ciertos casos, entre otras razones, porque permiten cumplir con los supuestos
REMHWLYRVGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHPHMRUPDQHUDTXHODVPHGLGDVGH
mitigación conductuales. De esta forma, es necesario preguntarse cuándo
XQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQFRQVLVWHQWHHQODHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVSXHGH
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
772
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
tramitada ante el Tribunal de la Libre Competencia, punto 547.
773
Ibíd., punto 551.
774
Ibíd., punto 58.
/ංൺඇඈඌ (2013), p. 405.
775
/ංൺඇඈඌ (2013), p. 405.
775
Ibíd., punto 58. 774
Ibíd., punto 551.
773
tramitada ante el Tribunal de la Libre Competencia, punto 547.
consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración,
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica en causa rol NC Nº 384-2010,
772
XQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQFRQVLVWHQWHHQODHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVSXHGH
mitigación conductuales. De esta forma, es necesario preguntarse cuándo
REMHWLYRVGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHPHMRUPDQHUDTXHODVPHGLGDVGH
ciertos casos, entre otras razones, porque permiten cumplir con los supuestos
parecen preferir la adopción de medidas de mitigación estructurales para
Queda asentado, entonces, que las autoridades de libre competencia
lo contrario, esta última podría considerarse desproporcionada775.
que la medida de mitigación estructural que se pretende imponer; pues, de
medidas de mitigación conductuales disponibles resultaren más limitantes
H[LVWHXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOLJXDOPHQWHHIHFWLYDRVLODV
de mitigación estructurales, debiera manifestarse solamente si es que no
Con todo, es necesario hacer notar que dicha preferencia por las medidas
viable a los mercados afectados”774.
para que el adquirente de las mismas pueda ingresar de manera suficiente y
de las líneas de negocios que se superponen, con todos los elementos necesario
±DQDORJtDYiOLGDSDUDODRSHUDFLyQLQIRUPDGD±VHKDUHTXHULGRODHQDMHQDFLyQ
riesgos en la gran mayoría de los mercados relevantes en que operan las partes
internacional, se observa que ante operaciones de concentración que generan
SUHVHQWHTXHGHDFXHUGRFRQODVPHMRUHVSUiFWLFDVREVHUYDGDVHQHOFRQFLHUWR
&RQVXOWDQWHV HOLPLQHQ ORV ULHVJRV LQKHUHQWHV D OD FUHDFLyQ GHO -9 VH KDFH
“Descartando entonces que las medidas de mitigación propuestas por las
cativa de competencia, atacando la fuente de dichos problemas”773.
esperados de la operación de concentración, y no a reparar la pérdida signifi-
las mismas están orientadas, por naturaleza, a restringir los efectos adversos
ODXWLOL]DFLyQH[FOXVLYDGHPHGLGDVGHFRPSRUWDPLHQWRGLFHUHODFLyQFRQTXH
“Es preciso mencionar que otra razón por la que no se acepta comparadamente
concentración”772.
H[WUDQMHUDFRPRIRUPDGHHOLPLQDUORVULHVJRVDVRFLDGRVDODVRSHUDFLRQHVGH
negocio de las empresas fusionadas, y que son preferidos para la regulación
QDGRVUHPHGLRVHVWUXFWXUDOHVTXHLQYROXFUDQODHQDMHQDFLyQGHXQDSDUWHGHO
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 282
 Ibíd., considerando décimo quinto punto tres.
décimo quinto punto dos.
776
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
colusión dada una mayor simetría en la distribución de las cuotas de parti-
ODGHVLQYHUVLyQSRGUtDIDYRUHFHUODH[LVWHQFLDGHPD\RUHVLQFHQWLYRVDOD
intensa. Adicionalmente, la estructura competitiva del mercado luego de
vendedor como el comprador no tienen incentivos a competir de forma tan
de las condiciones competitivas del mercado. Lo anterior, porque tanto el
ORVDFWLYRVGHVLQYHUWLGRVQRLPSRUWDQHFHVDULDPHQWHXQPHMRUDPLHQWR
$KRUDHVQHFHVDULRKDFHUQRWDUTXHXQDHQWUDGDH[LWRVDGHODGTXLUHQWHGH
las cadenas adquiridas por SDS, si el comprador tuviese interés en alguna”777.
GHEDQVHUYHQGLGRVODPDUFDTXHHOFRPSUDGRUHVFRMDGHHQWUHODVPDUFDVGH
SMU deberá agregar, dentro de los activos incluidos en los supermercados que
XQSOD]RPi[LPRGHGRVDxRVGHVGHVXVXVFULSFLyQRULJLQDO$GLFLRQDOPHQWH
ORVDQWHULRUHVFRQWURODGRUHVGHODVFDGHQDVDGTXLULGDVSRU6'6DMXVWiQGRODVD
por la propia SMU, ésta deberá modificar las cláusulas de no acordadas con
adquirido NQRZKRZ sobre el mismo y en concordancia con la medida propuesta
Adicionalmente, para facilitar la entrada al mercado de actores que ya han
nacional, en términos de ventas anuales, a la fecha de dictación de esta resolución.
que posean más del veinticinco por ciento del mercado supermercadista a nivel
deberá desprenderse SMU puedan ser adquiridos por empresas incumbentes
³3RUORVPRWLYRVUHFLpQH[SXHVWRVQRVHSHUPLWLUiTXHORVDFWLYRVGHORVTXH
HVORTXHSDUHFHMXVWL¿FDUHOGLVHxRGHODVLJXLHQWHPHGLGD
medidas de mitigación estructurales consistentes en una desinversión. Esto
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha buscado cuando impone
La pronta entrada de un competidor efectivo pareciera ser entonces lo que
deberán venderse, respectivamente, como un todo y no en parcialidades”776.
sur, por una parte, así como el 40% de Supermercados Montserrat, por la otra,
supermercados y centros de distribución que se vendan en las regiones del
en esta industria, ambos grupos de activos, es decir, los compuestos por los
un competidor efectivo. Para ello y, dadas las economías de escala que imperan
que produce esta concentración, deben servir de base para la pronta entrada de
“Para que las desinversiones sean capaces de morigerar los efectos en el mercado
efecto, ha señalado lo siguiente:
considerarse efectiva. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al
283 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
777
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 283
considerarse efectiva. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al
efecto, ha señalado lo siguiente:
“Para que las desinversiones sean capaces de morigerar los efectos en el mercado
que produce esta concentración, deben servir de base para la pronta entrada de
un competidor efectivo. Para ello y, dadas las economías de escala que imperan
en esta industria, ambos grupos de activos, es decir, los compuestos por los
supermercados y centros de distribución que se vendan en las regiones del
sur, por una parte, así como el 40% de Supermercados Montserrat, por la otra,
deberán venderse, respectivamente, como un todo y no en parcialidades”776.
La pronta entrada de un competidor efectivo pareciera ser entonces lo que
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha buscado cuando impone
medidas de mitigación estructurales consistentes en una desinversión. Esto
HVORTXHSDUHFHMXVWL¿FDUHOGLVHxRGHODVLJXLHQWHPHGLGD
³3RUORVPRWLYRVUHFLpQH[SXHVWRVQRVHSHUPLWLUiTXHORVDFWLYRVGHORVTXH
deberá desprenderse SMU puedan ser adquiridos por empresas incumbentes
que posean más del veinticinco por ciento del mercado supermercadista a nivel
nacional, en términos de ventas anuales, a la fecha de dictación de esta resolución.
Adicionalmente, para facilitar la entrada al mercado de actores que ya han
adquirido NQRZKRZ sobre el mismo y en concordancia con la medida propuesta
por la propia SMU, ésta deberá modificar las cláusulas de no acordadas con
ORVDQWHULRUHVFRQWURODGRUHVGHODVFDGHQDVDGTXLULGDVSRU6'6DMXVWiQGRODVD
XQSOD]RPi[LPRGHGRVDxRVGHVGHVXVXVFULSFLyQRULJLQDO$GLFLRQDOPHQWH
SMU deberá agregar, dentro de los activos incluidos en los supermercados que
GHEDQVHUYHQGLGRVODPDUFDTXHHOFRPSUDGRUHVFRMDGHHQWUHODVPDUFDVGH
las cadenas adquiridas por SDS, si el comprador tuviese interés en alguna”777.
$KRUDHVQHFHVDULRKDFHUQRWDUTXHXQDHQWUDGDH[LWRVDGHODGTXLUHQWHGH
ORVDFWLYRVGHVLQYHUWLGRVQRLPSRUWDQHFHVDULDPHQWHXQPHMRUDPLHQWR
de las condiciones competitivas del mercado. Lo anterior, porque tanto el
vendedor como el comprador no tienen incentivos a competir de forma tan
intensa. Adicionalmente, la estructura competitiva del mercado luego de
ODGHVLQYHUVLyQSRGUtDIDYRUHFHUODH[LVWHQFLDGHPD\RUHVLQFHQWLYRVDOD
colusión dada una mayor simetría en la distribución de las cuotas de parti-
776
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo quinto punto dos.
Ibíd., considerando décimo quinto punto tres.
777
 .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 535.
284 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 780

VWXG\RIWKH&RPPLVVLRQ¶VGLYHVWLWXUHSURFHVV, p. 12.
779
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (1999), $
cipación de mercado o el fortalecimiento de los contactos multimercados. .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 535.
Ello es particularmente cierto si es que la medida de mitigación en cuestión
778

fortalece la posición competitiva del incumbente778, en vez de potenciar el

ingreso de un nuevo actor.
En este sentido, y tal como se verá LQIUD, particularmente relevante
resulta analizar los acuerdos transitorios que suelen suscribirse entre la
empresa fusionada y el adquirente del negocio desinvertido, tales como
los acuerdos transitorios de suministro, de asistencia técnica o de maquila.
Un estudio conducido en Estados Unidos concluyó que, en los casos que
tuvo a la vista en los que se suscribió este tipo de acuerdos, estos fueron
necesarios para mantener la competitividad y viabilidad económica del
negocio desinvertido durante su primera etapa de operación. Sin embargo,
también estimó que este tipo de relaciones puede crear una dependencia
(al menos temporal) del comprador hacia la empresa fusionada, condicio-
nando su futura competitividad, creando lazos de información y haciendo
YXOQHUDEOHDOQHJRFLRHQDMHQDGRDODQHJOLJHQFLDRDFRQGXFWDVLQGHELGDV
de la empresa fusionada. En este sentido:
³7KH FDVH VWXGLHV LQGLFDWH WKDW UHODWLRQVKLSV EHWZHHQ WKH EX\HU RI GLYHVWHG
DVVHWVDQGWKHUHVSRQGHQWZKLFKFRQWLQXHEH\RQGWKHWUDQVIHURIWKHGLYHVWHG
DVVHWV PD\ LQFUHDVH WKH YXOQHUDELOLW\ RI WKH EX\HUV RI WKH GLYHVWHG DVVHWV
SDUWLFXODUO\LQWKRVHFDVHVLQZKLFKWKHGLYHVWHGDVVHWVFRPSULVHOHVVWKDQDQ
RQJRLQJEXVLQHVV+RZHYHUWKHFRQWLQXLQJUHODWLRQVKLSVEHWZHHQWKHEX\HU
DQG UHVSRQGHQW PD\ RIWHQ KDYH EHHQ FULWLFDO WR WKH VXFFHVV RI WKH EX\HU RI
WKHGLYHVWHGDVVHWV7KHVHFRQIOLFWLQJUHVXOWVHPSKDVL]HWKHFRPSOH[LW\RIWKH
LVVXHVVXUURXQGLQJWKHVHFRQWLQXLQJUHODWLRQVKLSV´779
En virtud de lo anterior, las partes debieran dar cuenta del cumplimiento
de determinadas obligaciones mientras dure ese período transitorio. Entre
ellas, destacan las siguientes: (i) adoptar medidas tendientes a salvaguardar
la viabilidad del negocio mientras dure el período transitorio; (ii) realizar los
SDVRVQHFHVDULRVSDUDHMHFXWDUXQSURFHVRGHFDUYHXRW, si fuese necesario; y,
LLLHMHFXWDUORVSDVRVQHFHVDULRVSDUDSUHSDUDUODGHVLQYHUVLyQGHOQHJRFLR780.
SDVRVQHFHVDULRVSDUDHMHFXWDUXQSURFHVRGHFDUYHXRW, si fuese necesario; y,
la viabilidad del negocio mientras dure el período transitorio; (ii) realizar los
ellas, destacan las siguientes: (i) adoptar medidas tendientes a salvaguardar
de determinadas obligaciones mientras dure ese período transitorio. Entre
En virtud de lo anterior, las partes debieran dar cuenta del cumplimiento
LVVXHVVXUURXQGLQJWKHVHFRQWLQXLQJUHODWLRQVKLSV´779
WKHGLYHVWHGDVVHWV7KHVHFRQIOLFWLQJUHVXOWVHPSKDVL]HWKHFRPSOH[LW\RIWKH
DQG UHVSRQGHQW PD\ RIWHQ KDYH EHHQ FULWLFDO WR WKH VXFFHVV RI WKH EX\HU RI
RQJRLQJEXVLQHVV+RZHYHUWKHFRQWLQXLQJUHODWLRQVKLSVEHWZHHQWKHEX\HU
SDUWLFXODUO\LQWKRVHFDVHVLQZKLFKWKHGLYHVWHGDVVHWVFRPSULVHOHVVWKDQDQ
DVVHWV PD\ LQFUHDVH WKH YXOQHUDELOLW\ RI WKH EX\HUV RI WKH GLYHVWHG DVVHWV
DVVHWVDQGWKHUHVSRQGHQWZKLFKFRQWLQXHEH\RQGWKHWUDQVIHURIWKHGLYHVWHG
³7KH FDVH VWXGLHV LQGLFDWH WKDW UHODWLRQVKLSV EHWZHHQ WKH EX\HU RI GLYHVWHG
de la empresa fusionada. En este sentido:
YXOQHUDEOHDOQHJRFLRHQDMHQDGRDODQHJOLJHQFLDRDFRQGXFWDVLQGHELGDV
nando su futura competitividad, creando lazos de información y haciendo
(al menos temporal) del comprador hacia la empresa fusionada, condicio-
también estimó que este tipo de relaciones puede crear una dependencia
negocio desinvertido durante su primera etapa de operación. Sin embargo,
necesarios para mantener la competitividad y viabilidad económica del
tuvo a la vista en los que se suscribió este tipo de acuerdos, estos fueron
Un estudio conducido en Estados Unidos concluyó que, en los casos que
los acuerdos transitorios de suministro, de asistencia técnica o de maquila.
empresa fusionada y el adquirente del negocio desinvertido, tales como
resulta analizar los acuerdos transitorios que suelen suscribirse entre la
LLLHMHFXWDUORVSDVRVQHFHVDULRVSDUDSUHSDUDUODGHVLQYHUVLyQGHOQHJRFLR780.
En este sentido, y tal como se verá LQIUD, particularmente relevante
ingreso de un nuevo actor.
fortalece la posición competitiva del incumbente778, en vez de potenciar el
Ello es particularmente cierto si es que la medida de mitigación en cuestión
778
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 535. cipación de mercado o el fortalecimiento de los contactos multimercados.
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (1999), $
779

VWXG\RIWKH&RPPLVVLRQ¶VGLYHVWLWXUHSURFHVV, p. 12.
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 535.
780
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 284
 0ඈඍඍൺ (2009), pp. 267 y 268. 783
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 285
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(1999), p. 8. 782

In divestitures we trust?”, (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ5HYLHZ, 2006, p. 443.

3ൺඉൺඇൽඋඈඉඈඎඅඈඌ, Penelope y 7ൺඃൺඇൺ, Alessandro (2006), “The merger remedies study. Ahora bien, en cuanto a sus resultados, es interesante destacar que
de acuerdo con un estudio llevado a cabo el año 2006 en Europa781, las
781

medidas de mitigación estructurales han sido efectivas en un 56% de los

casos (esto es, casos en los que el negocio cedido se mantuvo como un
competidor viable y efectivo dentro de los tres o cinco años siguientes a su
ORTXHMXVWL¿FDTXHHQFLHUWRVFDVRVVHKDJDQHFHVDULRGHVLJQDUXQDXGLWRU
HQDMHQDFLyQ\SDUFLDOPHQWHHIHFWLYDVHQXQ$GLFLRQDOPHQWHODFXRWD
PXOWLPHUFDGRVHQWUHHOODV3UHFLVDPHQWHODH[LVWHQFLDGHHVWRVSUREOHPDVHV
GHSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRGHOQHJRFLRHQDMHQDGRGHFUHFLyHQXQGH
simetría entre el comprador y las empresas fusionadas, o si crea contactos
los casos y se mantuvo estable en un 34%. Finalmente, es interesante notar
riesgos de colusión en la industria si es que tiene por efecto aumentar la
que el negocio retenido por las partes de la operación de concentración
Cuarto, el uso de medidas de mitigación estructurales puede aumentar los
WXYRXQPHMRUGHVDUUROORTXHHOFHGLGRHQXQGHORVFDVRVDQDOL]D-
HOYHQGHGRUWLHQHLQFHQWLYRVSDUDSHUMXGLFDUODRSHUDFLyQGHODGTXLUHQWH
dos. Este estudio es consistente con uno conducido en Estados Unidos en
restablezca efectivamente las condiciones competitivas del mercado, pues
el año 1999, que concluyó que la mayoría de los casos (75%) en que las
ministro de algún producto), es poco probable que la medida de mitigación
PHGLGDVGHPLWLJDFLyQVRQH[LWRVDVVHWUDWDGHFDVRVHQTXHSRUPHGLRGH
empresa fusionada y el comprador (si este requiere asistencia técnica o su-
una desinversión se creó un competidor viable782.
en aquellos casos en que sea necesario mantener cierta relación entre la
Pese a estos resultados, la doctrina comparada783 destaca algunos proble-
llevarlas a tomar decisiones inadecuadas con efectos permanentes. Tercero,
mas asociados a la implementación de medidas de mitigación estructurales,
entre las partes fusionadas y las autoridades de competencia, que puede
particularmente, de desinversiones. Primero, que las empresas fusionadas
GLFKDHQDMHQDFLyQ6HJXQGRH[LVWHQLPSRUWDQWHVDVLPHWUtDVGHLQIRUPDFLyQ
tienen incentivos para asegurarse de que el comprador no sea una empresa
FRPSHWLWLYDRTXHORVDFWLYRVHQDMHQDGRVVHGHSUHFLHQDQWHVGHPDWHULDOL]DUVH
FRPSHWLWLYDRTXHORVDFWLYRVHQDMHQDGRVVHGHSUHFLHQDQWHVGHPDWHULDOL]DUVH
tienen incentivos para asegurarse de que el comprador no sea una empresa
GLFKDHQDMHQDFLyQ6HJXQGRH[LVWHQLPSRUWDQWHVDVLPHWUtDVGHLQIRUPDFLyQ
particularmente, de desinversiones. Primero, que las empresas fusionadas
entre las partes fusionadas y las autoridades de competencia, que puede
mas asociados a la implementación de medidas de mitigación estructurales,
llevarlas a tomar decisiones inadecuadas con efectos permanentes. Tercero,
Pese a estos resultados, la doctrina comparada783 destaca algunos proble-
en aquellos casos en que sea necesario mantener cierta relación entre la
una desinversión se creó un competidor viable782.
empresa fusionada y el comprador (si este requiere asistencia técnica o su-
PHGLGDVGHPLWLJDFLyQVRQH[LWRVDVVHWUDWDGHFDVRVHQTXHSRUPHGLRGH
ministro de algún producto), es poco probable que la medida de mitigación
el año 1999, que concluyó que la mayoría de los casos (75%) en que las
restablezca efectivamente las condiciones competitivas del mercado, pues
dos. Este estudio es consistente con uno conducido en Estados Unidos en
HOYHQGHGRUWLHQHLQFHQWLYRVSDUDSHUMXGLFDUODRSHUDFLyQGHODGTXLUHQWH
WXYRXQPHMRUGHVDUUROORTXHHOFHGLGRHQXQGHORVFDVRVDQDOL]D-
Cuarto, el uso de medidas de mitigación estructurales puede aumentar los
que el negocio retenido por las partes de la operación de concentración
riesgos de colusión en la industria si es que tiene por efecto aumentar la
los casos y se mantuvo estable en un 34%. Finalmente, es interesante notar
simetría entre el comprador y las empresas fusionadas, o si crea contactos
GHSDUWLFLSDFLyQGHPHUFDGRGHOQHJRFLRHQDMHQDGRGHFUHFLyHQXQGH
PXOWLPHUFDGRVHQWUHHOODV3UHFLVDPHQWHODH[LVWHQFLDGHHVWRVSUREOHPDVHV
HQDMHQDFLyQ\SDUFLDOPHQWHHIHFWLYDVHQXQ$GLFLRQDOPHQWHODFXRWD
ORTXHMXVWL¿FDTXHHQFLHUWRVFDVRVVHKDJDQHFHVDULRGHVLJQDUXQDXGLWRU
competidor viable y efectivo dentro de los tres o cinco años siguientes a su
casos (esto es, casos en los que el negocio cedido se mantuvo como un
medidas de mitigación estructurales han sido efectivas en un 56% de los
de acuerdo con un estudio llevado a cabo el año 2006 en Europa781, las
Ahora bien, en cuanto a sus resultados, es interesante destacar que 781
3ൺඉൺඇൽඋඈඉඈඎඅඈඌ, Penelope y 7ൺඃൺඇൺ, Alessandro (2006), “The merger remedies study.
In divestitures we trust?”, (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ5HYLHZ, 2006, p. 443.
782
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ(1999), p. 8.
0ඈඍඍൺ (2009), pp. 267 y 268.
285 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 783

286 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Lo anterior da cuenta de la necesidad en que se encuentran las auto-
ridades de competencia al imponer medidas de mitigación estructurales,
FXDOHVUHVROYHUODWHQVLyQH[LVWHQWHHQWUHGRVSXQWRVTXHSXHGHQHQIUHQ-
tarse, a saber: la necesidad de propender a la creación de una empresa
económicamente viable y competitiva que permita disminuir los riesgos
de materialización de abusos unilaterales de parte de la empresa fusionada;
y, la de evitar la generación de riesgos de colusión una vez materializada
la operación de concentración. Así, el análisis que hacen las autoridades de
libre competencia de las medidas de mitigación debiera seguir la misma
lógica que el análisis de operaciones de concentración propiamente tal: eva-
luar los riesgos unilaterales y los coordinados. Las medidas de mitigación
debieran ser aceptadas, y la fusión aprobada, solamente si ambos análisis
resultan favorables.
En el caso de las medidas de mitigación estructurales, varios son los
condicionantes que deben ser tenidos presentes al momento de diseñar una
PHGLGDGHPLWLJDFLyQH[LWRVD(QHIHFWRVLELHQFRPRVHYLRVHWUDWDGHO
tipo de medida de mitigación que en general es preferido por las autoridades
de libre competencia, su adecuado diseño tiene un rol fundamental en su
p[LWR$HVWXGLDUFyPRVHHODERUDGLFKRGLVHxRVHGHVWLQDQODVVHFFLRQHV
siguientes, particularmente en lo que dice relación con las medidas de mi-
WLJDFLyQHVWUXFWXUDOHVFRQVLVWHQWHVHQODHQDMHQDFLyQGHDFWLYRV
Una buena manera de terminar esta introducción a las medidas estruc-
WXUDOHV SDUHFLHUD VHU GDU FXHQWD GHO DQiOLVLV H[SXHVWR SRU OD &RPLVLyQ
Europea en un reciente caso:
³:KHUHDFRQFHQWUDWLRQUDLVHVVHULRXVGRXEWVDVWRLWVFRPSDWLELOLW\ZLWKWKH
LQWHUQDOPDUNHWWKHSDUWLHVPD\XQGHUWDNHWRPRGLI\WKHFRQFHQWUDWLRQVRDV
WR UHPRYH WKH JURXQGV IRU WKH VHULRXV GRXEWV LGHQWLILHG E\ WKH &RPPLVVLRQ
ZLWKDYLHZWRKDYLQJWKHWUDQVDFWLRQDSSURYHGLQSKDVH,RIWKHPHUJHUUHYLHZ
SURFHGXUH,QWKLVUHVSHFWWKH&RPPLVVLRQKDVWKHSRZHUWRDFFHSWFRPPLW-
PHQWVSURYLGHGWKDWWKH\ZLOOUHPRYHWKHJURXQGVIRUVHULRXVGRXEWVDVWRWKH
FRPSDWLELOLW\RIWKHWUDQVDFWLRQZLWKWKHLQWHUQDOPDUNHW
$VVHWRXWLQWKH&RPPLVVLRQ¶V5HPHGLHV1RWLFHWREHDFFHSWHGE\WKH&RP-
PLVVLRQWKHFRPPLWPHQWVKDYHWRHQWLUHO\HOLPLQDWHWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQV
UDLVHGE\WKHFRQFHQWUDWLRQDQGKDYHWREHFRPSUHKHQVLYHDQGHIIHFWLYHIURP
DOOSRLQWVRIYLHZ7KH&RPPLVVLRQRQO\KDVSRZHUWRDFFHSWFRPPLWPHQWVWKDW
DUHFDSDEOHRIUHQGHULQJWKHFRQFHQWUDWLRQFRPSDWLEOHZLWKWKHLQWHUQDOPDUNHW
LQWKDWWKH\ZLOOSUHYHQWWKHVLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQ
DOOUHOHYDQWPDUNHWVZKHUHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVZHUHLGHQWLILHG
DOOUHOHYDQWPDUNHWVZKHUHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVZHUHLGHQWLILHG
LQWKDWWKH\ZLOOSUHYHQWWKHVLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQ
DUHFDSDEOHRIUHQGHULQJWKHFRQFHQWUDWLRQFRPSDWLEOHZLWKWKHLQWHUQDOPDUNHW
DOOSRLQWVRIYLHZ7KH&RPPLVVLRQRQO\KDVSRZHUWRDFFHSWFRPPLWPHQWVWKDW
UDLVHGE\WKHFRQFHQWUDWLRQDQGKDYHWREHFRPSUHKHQVLYHDQGHIIHFWLYHIURP
PLVVLRQWKHFRPPLWPHQWVKDYHWRHQWLUHO\HOLPLQDWHWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQV
$VVHWRXWLQWKH&RPPLVVLRQ¶V5HPHGLHV1RWLFHWREHDFFHSWHGE\WKH&RP-
FRPSDWLELOLW\RIWKHWUDQVDFWLRQZLWKWKHLQWHUQDOPDUNHW
PHQWVSURYLGHGWKDWWKH\ZLOOUHPRYHWKHJURXQGVIRUVHULRXVGRXEWVDVWRWKH
SURFHGXUH,QWKLVUHVSHFWWKH&RPPLVVLRQKDVWKHSRZHUWRDFFHSWFRPPLW-
ZLWKDYLHZWRKDYLQJWKHWUDQVDFWLRQDSSURYHGLQSKDVH,RIWKHPHUJHUUHYLHZ
WR UHPRYH WKH JURXQGV IRU WKH VHULRXV GRXEWV LGHQWLILHG E\ WKH &RPPLVVLRQ
LQWHUQDOPDUNHWWKHSDUWLHVPD\XQGHUWDNHWRPRGLI\WKHFRQFHQWUDWLRQVRDV
³:KHUHDFRQFHQWUDWLRQUDLVHVVHULRXVGRXEWVDVWRLWVFRPSDWLELOLW\ZLWKWKH
Europea en un reciente caso:
WXUDOHV SDUHFLHUD VHU GDU FXHQWD GHO DQiOLVLV H[SXHVWR SRU OD &RPLVLyQ
Una buena manera de terminar esta introducción a las medidas estruc-
WLJDFLyQHVWUXFWXUDOHVFRQVLVWHQWHVHQODHQDMHQDFLyQGHDFWLYRV
siguientes, particularmente en lo que dice relación con las medidas de mi-
p[LWR$HVWXGLDUFyPRVHHODERUDGLFKRGLVHxRVHGHVWLQDQODVVHFFLRQHV
de libre competencia, su adecuado diseño tiene un rol fundamental en su
tipo de medida de mitigación que en general es preferido por las autoridades
PHGLGDGHPLWLJDFLyQH[LWRVD(QHIHFWRVLELHQFRPRVHYLRVHWUDWDGHO
condicionantes que deben ser tenidos presentes al momento de diseñar una
En el caso de las medidas de mitigación estructurales, varios son los
resultan favorables.
debieran ser aceptadas, y la fusión aprobada, solamente si ambos análisis
luar los riesgos unilaterales y los coordinados. Las medidas de mitigación
lógica que el análisis de operaciones de concentración propiamente tal: eva-
libre competencia de las medidas de mitigación debiera seguir la misma
la operación de concentración. Así, el análisis que hacen las autoridades de
y, la de evitar la generación de riesgos de colusión una vez materializada
de materialización de abusos unilaterales de parte de la empresa fusionada;
económicamente viable y competitiva que permita disminuir los riesgos
tarse, a saber: la necesidad de propender a la creación de una empresa
FXDOHVUHVROYHUODWHQVLyQH[LVWHQWHHQWUHGRVSXQWRVTXHSXHGHQHQIUHQ-
ridades de competencia al imponer medidas de mitigación estructurales,
Lo anterior da cuenta de la necesidad en que se encuentran las auto-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 286
RIWKHGLYHVWHGEXVLQHVVPD\WDNHSODFHVKRUWO\DIWHUZDUGV
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 287
GHFLVLRQIRUWKHSXUFKDVHUDSSURYDOZLOOEHQHHGHGDQGWKHFORVLQJRIWKHVDOH
&RPPLVVLRQDXWKRULVHVWKHQRWLILHGFRQFHQWUDWLRQQRDGGLWLRQDO&RPPLVVLRQ
WLILHGSXUFKDVHUZLOOUHPRYHWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQV,QWKLVFDVHDQGLIWKH ,QDVVHVVLQJZKHWKHUFRPPLWPHQWVZLOOEHDSSURSULDWHWRSUHVHUYHHIIHFWLYH
LQWKHILQDOGHFLVLRQZKHWKHUWKHWUDQVIHURIWKHGLYHVWHGEXVLQHVVWRWKHLGHQ- FRPSHWLWLRQSRVW7UDQVDFWLRQWKH&RPPLVVLRQLVWRFRQVLGHUDOOWKHUHOHYDQW
³IL[LWILUVWUHPHG\´,QWKLVVLWXDWLRQWKH&RPPLVVLRQZLOOEHDEOHWRGHFLGH
WKH HVVHQWLDOV RI WKH SXUFKDVH GXULQJ WKH &RPPLVVLRQ SURFHGXUH VRFDOOHG
KDYHDOUHDG\HQWHUHGLQWRDOHJDOO\ELQGLQJDJUHHPHQWZLWKDEX\HURXWOLQLQJ
IRUWKHFULWHULDIRUWKHSDUWLHVWRLGHQWLI\DVXLWDEOHSXUFKDVHUVLQFHWKHSDUWLHV
+RZHYHUWKHUHDUHVLWXDWLRQVZKHUHWKH&RPPLVVLRQGRHVQRWQHHGWRSURYLGH
FRPSHWLWLRQFRQFHUQVLGHQWLILHG
WKDWWKHGLYHVWLWXUHRIWKHEXVLQHVVWRVXFKDSXUFKDVHUZLOOOLNHO\UHPRYHWKH
FULWHULDWRGHILQHLWVVXLWDELOLW\ZKLFKZLOODOORZWKH&RPPLVVLRQWRFRQFOXGH
EXVLQHVVLVGLYHVWHGWRDVXLWDEOHSXUFKDVHUWKHFRPPLWPHQWVKDYHWRLQFOXGH
EHFRPHDQDFWLYHFRPSHWLWLYHIRUFHLQWKHPDUNHW,QRUGHUWRHQVXUHWKDWWKH
VLQHVVWRGLYHVWLVWUDQVIHUUHGWRDVXLWDEOHSXUFKDVHULQZKRVHKDQGVLWZLOO
7KHLQWHQGHGHIIHFWRIDGLYHVWLWXUHZLOORQO\EHDFKLHYHGLIDQGRQFHWKHEX-
UHPHGLHVDUHHTXLYDOHQWWRGLYHVWLWXUHVLQWKHLUHIIHFWV
PHQWVVXFKDVDFFHVVUHPHGLHVPD\EHVXLWDEOHWRUHVROYHFRQFHUQVLIWKRVH
FRQFHUQVUHVXOWLQJIURPKRUL]RQWDORYHUODSVDOWKRXJKRWKHUVWUXFWXUDOFRPPLW-
'LYHVWLWXUHFRPPLWPHQWVDUHJHQHUDOO\WKHEHVWZD\WRHOLPLQDWHFRPSHWLWLRQ
ZRUNDEOHDQGODVWLQJWRHQVXUHWKDWHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQZLOOEHPDLQWDLQHG
WKDW WKH QHZ FRPPHUFLDO VWUXFWXUHV UHVXOWLQJ IURP WKHP ZLOO EH VXIILFLHQWO\
FHUWDLQW\WKDWLWZLOOEHSRVVLEOHWRLPSOHPHQWWKHPDQGWKDWLWZLOOEHOLNHO\
LQVRIDUDVWKH&RPPLVVLRQLVDEOHWRFRQFOXGHZLWKWKHUHTXLVLWHGHJUHHRI
VWDQGDUG6WUXFWXUDOFRPPLWPHQWVZLOOPHHWWKHFRQGLWLRQVVHWRXWDERYHRQO\
GLVFUHWLRQWRWKH&RPPLVVLRQDVORQJDVWKHFRPPLWPHQWVPHHWWKHUHTXLVLWH
&RQFHUQLQJWKHIRUPRIDFFHSWDEOHFRPPLWPHQWVWKH0HUJHU5HJXODWLRQJLYHV
PDUNHWDQDXWKRULVDWLRQGHFLVLRQFDQQRWEHJUDQWHG
LPSOHPHQWHGDQGWKDWWKH\DUHOLNHO\WRPDLQWDLQHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKH
UHTXLVLWHGHJUHHRIFHUWDLQW\DWWKHWLPHRILWVGHFLVLRQWKDWWKH\ZLOOEHIXOO\
DQGFRPSOH[WKDWLWLVQRWSRVVLEOHIRUWKH&RPPLVVLRQWRGHWHUPLQHZLWKWKH
:KHUHKRZHYHUWKH3DUWLHVVXEPLWUHPHGLHVSURSRVDOVWKDWDUHVRH[WHQVLYH
EH FDSDEOH RI EHLQJ LPSOHPHQWHG HIIHFWLYHO\ ZLWKLQ D VKRUW SHULRG RI WLPH
,Q RUGHU IRU WKH FRPPLWPHQWV WR FRPSO\ ZLWK WKRVH SULQFLSOHV WKH\ PXVW
RIWKH3DUWLHVDQGRWKHUSDUWLFLSDQWVRQWKHPDUNHW
RIWKHPDUNHWLQZKLFKWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVDULVHLQFOXGLQJWKHSRVLWLRQ
PLWPHQWVMXGJHGE\UHIHUHQFHWRWKHVWUXFWXUHDQGSDUWLFXODUFKDUDFWHULVWLFV
IDFWRUVLQFOXGLQJLQWHUDOLDWKHW\SHVFDOHDQGVFRSHRIWKHSURSRVHGFRP-
PLWPHQWVMXGJHGE\UHIHUHQFHWRWKHVWUXFWXUHDQGSDUWLFXODUFKDUDFWHULVWLFV
RIWKHPDUNHWLQZKLFKWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVDULVHLQFOXGLQJWKHSRVLWLRQ
RIWKH3DUWLHVDQGRWKHUSDUWLFLSDQWVRQWKHPDUNHW
,Q RUGHU IRU WKH FRPPLWPHQWV WR FRPSO\ ZLWK WKRVH SULQFLSOHV WKH\ PXVW
EH FDSDEOH RI EHLQJ LPSOHPHQWHG HIIHFWLYHO\ ZLWKLQ D VKRUW SHULRG RI WLPH
:KHUHKRZHYHUWKH3DUWLHVVXEPLWUHPHGLHVSURSRVDOVWKDWDUHVRH[WHQVLYH
DQGFRPSOH[WKDWLWLVQRWSRVVLEOHIRUWKH&RPPLVVLRQWRGHWHUPLQHZLWKWKH
UHTXLVLWHGHJUHHRIFHUWDLQW\DWWKHWLPHRILWVGHFLVLRQWKDWWKH\ZLOOEHIXOO\
LPSOHPHQWHGDQGWKDWWKH\DUHOLNHO\WRPDLQWDLQHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKH
PDUNHWDQDXWKRULVDWLRQGHFLVLRQFDQQRWEHJUDQWHG
&RQFHUQLQJWKHIRUPRIDFFHSWDEOHFRPPLWPHQWVWKH0HUJHU5HJXODWLRQJLYHV
GLVFUHWLRQWRWKH&RPPLVVLRQDVORQJDVWKHFRPPLWPHQWVPHHWWKHUHTXLVLWH
VWDQGDUG6WUXFWXUDOFRPPLWPHQWVZLOOPHHWWKHFRQGLWLRQVVHWRXWDERYHRQO\
LQVRIDUDVWKH&RPPLVVLRQLVDEOHWRFRQFOXGHZLWKWKHUHTXLVLWHGHJUHHRI
FHUWDLQW\WKDWLWZLOOEHSRVVLEOHWRLPSOHPHQWWKHPDQGWKDWLWZLOOEHOLNHO\
WKDW WKH QHZ FRPPHUFLDO VWUXFWXUHV UHVXOWLQJ IURP WKHP ZLOO EH VXIILFLHQWO\
ZRUNDEOHDQGODVWLQJWRHQVXUHWKDWHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQZLOOEHPDLQWDLQHG
'LYHVWLWXUHFRPPLWPHQWVDUHJHQHUDOO\WKHEHVWZD\WRHOLPLQDWHFRPSHWLWLRQ
FRQFHUQVUHVXOWLQJIURPKRUL]RQWDORYHUODSVDOWKRXJKRWKHUVWUXFWXUDOFRPPLW-
PHQWVVXFKDVDFFHVVUHPHGLHVPD\EHVXLWDEOHWRUHVROYHFRQFHUQVLIWKRVH
UHPHGLHVDUHHTXLYDOHQWWRGLYHVWLWXUHVLQWKHLUHIIHFWV
7KHLQWHQGHGHIIHFWRIDGLYHVWLWXUHZLOORQO\EHDFKLHYHGLIDQGRQFHWKHEX-
VLQHVVWRGLYHVWLVWUDQVIHUUHGWRDVXLWDEOHSXUFKDVHULQZKRVHKDQGVLWZLOO
EHFRPHDQDFWLYHFRPSHWLWLYHIRUFHLQWKHPDUNHW,QRUGHUWRHQVXUHWKDWWKH
EXVLQHVVLVGLYHVWHGWRDVXLWDEOHSXUFKDVHUWKHFRPPLWPHQWVKDYHWRLQFOXGH
FULWHULDWRGHILQHLWVVXLWDELOLW\ZKLFKZLOODOORZWKH&RPPLVVLRQWRFRQFOXGH
WKDWWKHGLYHVWLWXUHRIWKHEXVLQHVVWRVXFKDSXUFKDVHUZLOOOLNHO\UHPRYHWKH
FRPSHWLWLRQFRQFHUQVLGHQWLILHG
+RZHYHUWKHUHDUHVLWXDWLRQVZKHUHWKH&RPPLVVLRQGRHVQRWQHHGWRSURYLGH
IRUWKHFULWHULDIRUWKHSDUWLHVWRLGHQWLI\DVXLWDEOHSXUFKDVHUVLQFHWKHSDUWLHV
KDYHDOUHDG\HQWHUHGLQWRDOHJDOO\ELQGLQJDJUHHPHQWZLWKDEX\HURXWOLQLQJ
WKH HVVHQWLDOV RI WKH SXUFKDVH GXULQJ WKH &RPPLVVLRQ SURFHGXUH VRFDOOHG
IDFWRUVLQFOXGLQJLQWHUDOLDWKHW\SHVFDOHDQGVFRSHRIWKHSURSRVHGFRP-
FRPSHWLWLRQSRVW7UDQVDFWLRQWKH&RPPLVVLRQLVWRFRQVLGHUDOOWKHUHOHYDQW
,QDVVHVVLQJZKHWKHUFRPPLWPHQWVZLOOEHDSSURSULDWHWRSUHVHUYHHIIHFWLYH
287 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
³IL[LWILUVWUHPHG\´,QWKLVVLWXDWLRQWKH&RPPLVVLRQZLOOEHDEOHWRGHFLGH
LQWKHILQDOGHFLVLRQZKHWKHUWKHWUDQVIHURIWKHGLYHVWHGEXVLQHVVWRWKHLGHQ-
WLILHGSXUFKDVHUZLOOUHPRYHWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQV,QWKLVFDVHDQGLIWKH
&RPPLVVLRQDXWKRULVHVWKHQRWLILHGFRQFHQWUDWLRQQRDGGLWLRQDO&RPPLVVLRQ
GHFLVLRQIRUWKHSXUFKDVHUDSSURYDOZLOOEHQHHGHGDQGWKHFORVLQJRIWKHVDOH
RIWKHGLYHVWHGEXVLQHVVPD\WDNHSODFHVKRUWO\DIWHUZDUGV

288 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
,IWKHSDUWLHVFKRRVHWRHQWHULQWRDELQGLQJDJUHHPHQWZLWKDVXLWDEOHSXUFKDVHU
GXULQJWKHSURFHGXUHE\ZD\RIDIL[LWILUVWVROXWLRQWKH&RPPLVVLRQZLOOEH
DEOHLQWKRVHFLUFXPVWDQFHVWRFRQFOXGHZLWKWKHUHTXLVLWHGHJUHHRIFHUWDLQW\
WKDWWKHFRPPLWPHQWVZLOOEHLPSOHPHQWHGZLWKDVDOHWRDVXLWDEOHSXUFKDVHU´784
Este tipo de consideraciones son las que han llevado a que la imposi-
ción de medidas de mitigación estructurales sean de las más utilizadas por
nuestras autoridades de libre competencia en el último tiempo:
“4) Que, para efectos de mitigar los riesgos que a nivel global genera la ope-
ración, SABMiller se ha comprometido a desinvertir la marca Miller Genuine
Draft, la cual representa más del 50% de las ventas de SABMiller en Chile,
así como la marca Grolsch”785.
“110. Respecto a las medidas de gobierno corporativo propuestas por las
Partes, esta División estima que no garantizan la independencia de la SAG
FRPR FRPSHWLGRU GH VXV DFFLRQLVWDV HQ HO PHUFDGR GH &DMHURV SRU FXDQWR
la calidad de director Independiente contemplada en el artículo 50 bis de la
LSA, no sería suficiente para dotar a la sociedad de independencia operativa.
111. De tal manera, el establecimiento de los Directores Independientes no
PHUPDUtD OD SRVLELOLGDG GH HMHUFHU XQD LQIOXHQFLD GHFLVLYD FRQMXQWD GH ORV
Bancos en la SAG.
112. Adicionalmente, y siguiendo las principales guías Internacionales en
materia de remedios, esta División considera que no es suficiente para
contrarrestar los riesgos derivados de la Operación, atendida su naturaleza
conductual y temporal”786.
(VWR IXH H[SOLFLWDGR HQ OD *XtD GH 5HPHGLRV GH OD )LVFDOtD 1DFLRQDO
Económica:
³3RUUHJODJHQHUDOHOUHPHGLRTXHPHMRUPLWLJDUiORVULHVJRVHPDQDGRVGH
una operación de concentración de carácter horizontal es la venta de todos los
Decisión de la Comisión Europea, caso M.7881, AB Inbev/ SAB Miller, de fecha 24
784
de mayo de 2016.
Resolución de fecha 4 de abril de 2016, en investigación rol Nº F-61-2015 FNE, sobre
785
operación de concentración entre Anheuser-Busch InBev S.A. y SABMiller plc, de la Fiscalía
Nacional Económica.
Resolución de fecha 9 de enero de 2017, en investigación rol Nº F-56-2015FNE, sobre
786
operación de concentración entre Banco Santander-Chile, Banco de Chile y Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria, Chile, de la Fiscalía Nacional Económica.
Vizcaya Argentaria, Chile, de la Fiscalía Nacional Económica.
operación de concentración entre Banco Santander-Chile, Banco de Chile y Banco Bilbao
786
Resolución de fecha 9 de enero de 2017, en investigación rol Nº F-56-2015FNE, sobre
Nacional Económica.
operación de concentración entre Anheuser-Busch InBev S.A. y SABMiller plc, de la Fiscalía
785
Resolución de fecha 4 de abril de 2016, en investigación rol Nº F-61-2015 FNE, sobre
de mayo de 2016.
784
Decisión de la Comisión Europea, caso M.7881, AB Inbev/ SAB Miller, de fecha 24
una operación de concentración de carácter horizontal es la venta de todos los
³3RUUHJODJHQHUDOHOUHPHGLRTXHPHMRUPLWLJDUiORVULHVJRVHPDQDGRVGH
Económica:
(VWR IXH H[SOLFLWDGR HQ OD *XtD GH 5HPHGLRV GH OD )LVFDOtD 1DFLRQDO
conductual y temporal”786.
contrarrestar los riesgos derivados de la Operación, atendida su naturaleza
materia de remedios, esta División considera que no es suficiente para
112. Adicionalmente, y siguiendo las principales guías Internacionales en
Bancos en la SAG.
PHUPDUtD OD SRVLELOLGDG GH HMHUFHU XQD LQIOXHQFLD GHFLVLYD FRQMXQWD GH ORV
111. De tal manera, el establecimiento de los Directores Independientes no
LSA, no sería suficiente para dotar a la sociedad de independencia operativa.
la calidad de director Independiente contemplada en el artículo 50 bis de la
FRPR FRPSHWLGRU GH VXV DFFLRQLVWDV HQ HO PHUFDGR GH &DMHURV SRU FXDQWR
Partes, esta División estima que no garantizan la independencia de la SAG
“110. Respecto a las medidas de gobierno corporativo propuestas por las
así como la marca Grolsch”785.
Draft, la cual representa más del 50% de las ventas de SABMiller en Chile,
ración, SABMiller se ha comprometido a desinvertir la marca Miller Genuine
“4) Que, para efectos de mitigar los riesgos que a nivel global genera la ope-
nuestras autoridades de libre competencia en el último tiempo:
ción de medidas de mitigación estructurales sean de las más utilizadas por
Este tipo de consideraciones son las que han llevado a que la imposi-
WKDWWKHFRPPLWPHQWVZLOOEHLPSOHPHQWHGZLWKDVDOHWRDVXLWDEOHSXUFKDVHU´784
DEOHLQWKRVHFLUFXPVWDQFHVWRFRQFOXGHZLWKWKHUHTXLVLWHGHJUHHRIFHUWDLQW\
GXULQJWKHSURFHGXUHE\ZD\RIDIL[LWILUVWVROXWLRQWKH&RPPLVVLRQZLOOEH
,IWKHSDUWLHVFKRRVHWRHQWHULQWRDELQGLQJDJUHHPHQWZLWKDVXLWDEOHSXUFKDVHU
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 288
/D *XtD GH 5HPHGLRV GH HVWD )LVFDOtD GH IHFKD MXQLR GH  VHxDOD TXH
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
que obtenga la aprobación de la Comisión antes del cierre de la Transacción.
prometieron a vender los negocios desinvertidos a un comprador adecuado,
³3DUDPDQWHQHUORVQLYHOHVGHFRPSHWHQFLDH[LVWHQWHVODV3DUWHVVHFRP-
análisis de la Fiscalía Nacional Económica:
GXFFLyQ GH HVWD VHFFLyQ UHVXOWD LQWHUHVDQWH H[SRQHU DOJXQRV SDVDMHV GHO
Comisión Europea y otras autoridades de competencia. A modo de intro-
que fue conocido tanto por la Fiscalía Nacional Económica como por la
Un caso particularmente relevante ha sido el denominado 'RZ'XSRQW,
289
activos, tangibles e intangibles, necesarios para que el comprador de aquéllos
pueda competir de manera efectiva con quienes se concentran.
 (O FRQWHQLGR H[DFWR GH OD GHVLQYHUVLyQ HVWDUi GHWHUPLQDGR SRU OD LQIRU-
mación que las partes notificantes hayan entregado a la FNE en su escrito de
oferta de medidas, el que posteriormente, en caso de aceptarse por la FNE,
se reproducirá en la resolución aprobatoria.
41. La efectividad de una medida de desinversión puede verse afectada por
DGHFXDGRGLVHxRGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRV WUHVWLSRVGHULHVJRVL4XHHOFRQMXQWRGHDFWLYRVLQFOXLGRVHQODSURSXHVWD
sitos y características que se analizarán a continuación son centrales en el carezca de la aptitud necesaria para restablecer la competencia o para atraer
TXHH[LVWtDDQWHVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQFXHVWLyQ/RVUHTXL- el interés de potenciales compradores; ii) Que el comprador no reúna los re-
gación que se imponga de restaurar el equilibrio competitivo del mercado
VHYLRGLFKRp[LWRYHQGUiFDOL¿FDGRSRUODDSWLWXGGHODPHGLGDGHPLWL-
activos depende, de manera sustancial, de su adecuado diseño. Tal como
(Op[LWRGHXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQFRQVLVWHQWHHQODHQDMHQDFLyQGH
GHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRV
,95HTXLVLWRVDFRQVLGHUDUDOGLVHxDUXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQ
PHGLGDVGHPLWLJDFLyQDREMHWRGHPLQLPL]DUORV´
la base de dichos riesgos y las condiciones que debe tener el ofrecimiento de
la competencia. Por tal motivo, los siguientes apartados se estructuran sobre
pedir la aptitud de la operación de concentración para reducir sustancialmente
que pueden afectar la efectividad de los remedios antes aludidos de cara a im-
las partes para ser aprobada por la FNE guarda relación directa con los riesgos
42. Las características que debe cumplir la oferta de desinversión realizada por
activos a traspasar se deteriore antes de su transferencia.
TXLVLWRVSDUDFRQYHUWLUVHHQXQFRPSHWLGRUHIHFWLYR\LLL4XHHOFRQMXQWRGH
activos a traspasar se deteriore antes de su transferencia.
42. Las características que debe cumplir la oferta de desinversión realizada por
las partes para ser aprobada por la FNE guarda relación directa con los riesgos
que pueden afectar la efectividad de los remedios antes aludidos de cara a im-
pedir la aptitud de la operación de concentración para reducir sustancialmente
la competencia. Por tal motivo, los siguientes apartados se estructuran sobre
la base de dichos riesgos y las condiciones que debe tener el ofrecimiento de
PHGLGDVGHPLWLJDFLyQDREMHWRGHPLQLPL]DUORV´
,95HTXLVLWRVDFRQVLGHUDUDOGLVHxDUXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQ
GHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRV
(Op[LWRGHXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQFRQVLVWHQWHHQODHQDMHQDFLyQGH
activos depende, de manera sustancial, de su adecuado diseño. Tal como
VHYLRGLFKRp[LWRYHQGUiFDOL¿FDGRSRUODDSWLWXGGHODPHGLGDGHPLWL-
gación que se imponga de restaurar el equilibrio competitivo del mercado
TXLVLWRVSDUDFRQYHUWLUVHHQXQFRPSHWLGRUHIHFWLYR\LLL4XHHOFRQMXQWRGH
el interés de potenciales compradores; ii) Que el comprador no reúna los re- TXHH[LVWtDDQWHVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQFXHVWLyQ/RVUHTXL-
carezca de la aptitud necesaria para restablecer la competencia o para atraer sitos y características que se analizarán a continuación son centrales en el
WUHVWLSRVGHULHVJRVL4XHHOFRQMXQWRGHDFWLYRVLQFOXLGRVHQODSURSXHVWD
41. La efectividad de una medida de desinversión puede verse afectada por
se reproducirá en la resolución aprobatoria.
oferta de medidas, el que posteriormente, en caso de aceptarse por la FNE,
mación que las partes notificantes hayan entregado a la FNE en su escrito de
 (O FRQWHQLGR H[DFWR GH OD GHVLQYHUVLyQ HVWDUi GHWHUPLQDGR SRU OD LQIRU-
pueda competir de manera efectiva con quienes se concentran.
activos, tangibles e intangibles, necesarios para que el comprador de aquéllos
289 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
DGHFXDGRGLVHxRGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRV
Un caso particularmente relevante ha sido el denominado 'RZ'XSRQW,
que fue conocido tanto por la Fiscalía Nacional Económica como por la
Comisión Europea y otras autoridades de competencia. A modo de intro-
GXFFLyQ GH HVWD VHFFLyQ UHVXOWD LQWHUHVDQWH H[SRQHU DOJXQRV SDVDMHV GHO
análisis de la Fiscalía Nacional Económica:
³3DUDPDQWHQHUORVQLYHOHVGHFRPSHWHQFLDH[LVWHQWHVODV3DUWHVVHFRP-
prometieron a vender los negocios desinvertidos a un comprador adecuado,
que obtenga la aprobación de la Comisión antes del cierre de la Transacción.
/D *XtD GH 5HPHGLRV GH HVWD )LVFDOtD GH IHFKD MXQLR GH  VHxDOD TXH
 Económica.
290 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
operación de concentración entre Dow Chemical Co. y DuPont Co., de la Fiscalía Nacional
787
 5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž ) VREUH
el comprador de un paquete de desinversión debe ser capaz de restablecer
la rivalidad competitiva perdida como consecuencia de la operación de con-
centración. Por lo mismo se evalúan como requisitos generales del mismo su
independencia de las Partes, que no genere nuevos problemas de competencia,
que pueda obtener de forma oportuna los permisos regulatorios necesarios para
FRQFHUQVDULVHLQFOXGLQJWKHSRVLWLRQRIWKHSDUWLHVDQGRWKHUSDUWLFLSDQWVRQ
operar el negocio, entre otros.
WRWKHVWUXFWXUHDQGSDUWLFXODUFKDUDFWHULVWLFVRIWKHPDUNHWLQZKLFKWKRVH
70. Esta División consideró deseable además en este caso en particular, que
LQWHUDOLDWKHW\SHVFDOHDQGVFRSHRIWKHFRPPLWPHQWVMXGJHGE\UHIHUHQFH
TXLHQDGTXLULHUDORVSURGXFWRVWXYLHVHH[SHULHQFLDHQPDWHULDUHJXODWRULD\GH
FRPSHWLWLRQFRQFHUQVWKH&RPPLVVLRQFRQVLGHUVDOOUHOHYDQWIDFWRUVLQFOXGLQJ
registros ante la autoridad regulatoria en Chile; que tuviera la capacidad efectiva
de distribuir y comercializar los productos desinvertidos en el país, o que pudiera
alcanzarla en un plazo razonable y que tuviera la intención seria de comercializar
los productos en el país sin hacerlo por intermedio de las Partes”787.
Una postura totalmente consistente con la mostrada por la Fiscalía
,QDVVHVVLQJZKHWKHUSURSRVHGFRPPLWPHQWVDUHOLNHO\WRHOLPLQDWHLWV
EHFRPSUHKHQVLYHDQGHIIHFWLYHIURPDOOSRLQWVRIYLHZ
FRPPLWPHQWVKDYHWRHOLPLQDWHWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVHQWLUHO\DQGKDYHWR
UHOHYDQWPDUNHWVZKHUHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVZHUHLGHQWLILHG7RWKDWHQGWKH
WKDWWKH\ZLOOSUHYHQWDVLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQDOO
SDEOHRIUHQGHULQJWKHFRQFHQWUDWLRQFRPSDWLEOHZLWKWKHLQWHUQDOPDUNHWLQ
Nacional Económica fue la que tuvo la Comisión Europea, conociendo de 7KH&RPPLVVLRQRQO\KDVSRZHUWRDFFHSWFRPPLWPHQWVWKDWDUHFD-
este mismo caso:
FOHDUDQFHRIWKHLUPHUJHU
FRQFHQWUDWLRQLQRUGHUWRUHVROYHWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVDQGWKHUHE\JDLQ
³$VVHWRXWLQWKH5HPHGLHV1RWLFHWKHIROORZLQJSULQFLSOHVDSSO\ZKHUH VLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQWKHSDUWLHVPD\VHHNWRPRGLI\WKH
SDUWLHVWRDPHUJHUFKRRVHWRRIIHUFRPPLWPHQWVLQRUGHUWRUHVWRUHHIIHFWLYH  :KHUH D FRQFHQWUDWLRQ UDLVHV FRPSHWLWLRQ FRQFHUQV LQ WKDW LW FRXOG
FRPSHWLWLRQ FRPSHWLWLRQ
 :KHUH D FRQFHQWUDWLRQ UDLVHV FRPSHWLWLRQ FRQFHUQV LQ WKDW LW FRXOG SDUWLHVWRDPHUJHUFKRRVHWRRIIHUFRPPLWPHQWVLQRUGHUWRUHVWRUHHIIHFWLYH
VLJQLILFDQWO\LPSHGHHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQWKHSDUWLHVPD\VHHNWRPRGLI\WKH ³$VVHWRXWLQWKH5HPHGLHV1RWLFHWKHIROORZLQJSULQFLSOHVDSSO\ZKHUH
FRQFHQWUDWLRQLQRUGHUWRUHVROYHWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVDQGWKHUHE\JDLQ
FOHDUDQFHRIWKHLUPHUJHU
este mismo caso:
7KH&RPPLVVLRQRQO\KDVSRZHUWRDFFHSWFRPPLWPHQWVWKDWDUHFD-
Nacional Económica fue la que tuvo la Comisión Europea, conociendo de
SDEOHRIUHQGHULQJWKHFRQFHQWUDWLRQFRPSDWLEOHZLWKWKHLQWHUQDOPDUNHWLQ Una postura totalmente consistente con la mostrada por la Fiscalía
WKDWWKH\ZLOOSUHYHQWDVLJQLILFDQWLPSHGLPHQWWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQLQDOO
UHOHYDQWPDUNHWVZKHUHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVZHUHLGHQWLILHG7RWKDWHQGWKH
los productos en el país sin hacerlo por intermedio de las Partes”787.
FRPPLWPHQWVKDYHWRHOLPLQDWHWKHFRPSHWLWLRQFRQFHUQVHQWLUHO\DQGKDYHWR
alcanzarla en un plazo razonable y que tuviera la intención seria de comercializar
EHFRPSUHKHQVLYHDQGHIIHFWLYHIURPDOOSRLQWVRIYLHZ
de distribuir y comercializar los productos desinvertidos en el país, o que pudiera
,QDVVHVVLQJZKHWKHUSURSRVHGFRPPLWPHQWVDUHOLNHO\WRHOLPLQDWHLWV
registros ante la autoridad regulatoria en Chile; que tuviera la capacidad efectiva
FRPSHWLWLRQFRQFHUQVWKH&RPPLVVLRQFRQVLGHUVDOOUHOHYDQWIDFWRUVLQFOXGLQJ
TXLHQDGTXLULHUDORVSURGXFWRVWXYLHVHH[SHULHQFLDHQPDWHULDUHJXODWRULD\GH
LQWHUDOLDWKHW\SHVFDOHDQGVFRSHRIWKHFRPPLWPHQWVMXGJHGE\UHIHUHQFH
70. Esta División consideró deseable además en este caso en particular, que
WRWKHVWUXFWXUHDQGSDUWLFXODUFKDUDFWHULVWLFVRIWKHPDUNHWLQZKLFKWKRVH
operar el negocio, entre otros.
FRQFHUQVDULVHLQFOXGLQJWKHSRVLWLRQRIWKHSDUWLHVDQGRWKHUSDUWLFLSDQWVRQ
que pueda obtener de forma oportuna los permisos regulatorios necesarios para
independencia de las Partes, que no genere nuevos problemas de competencia,
centración. Por lo mismo se evalúan como requisitos generales del mismo su
la rivalidad competitiva perdida como consecuencia de la operación de con-
el comprador de un paquete de desinversión debe ser capaz de restablecer
 5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž ) VREUH
787

operación de concentración entre Dow Chemical Co. y DuPont Co., de la Fiscalía Nacional
Económica.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 290
de 2017.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 291
788
Decisión de la Comisión Europea, caso M.7392, Dow/DuPont de fecha 27 de marzo

WKH PDUNHW 0RUHRYHU FRPPLWPHQWV PXVW EH FDSDEOH RI EHLQJ LPSOHPHQWHG
HIIHFWLYHO\ZLWKLQDVKRUWSHULRGRIWLPH
,QFDVHRILPSOHPHQWDWLRQULVNVDQGLPSOHPHQWDWLRQXQFHUWDLQWLHVIRU
DWHQGHUVHDOGLVHxDUXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQGHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRV LQVWDQFHUHODWHGWRWKLUGSDUW\FRQVHQWVLWLVLQFXPEHQWWRWKHSDUWLHVWRUHPRYH
Europea nos permitirán estudiar uno a uno los requisitos a los que debe VXFKXQFHUWDLQWLHV
Estos argumentos de la Fiscalía Nacional Económica y de la Comisión
DVVHVVPHQWRIWKHDSSURSULDWHQHVVRIWKHSURSRVHGFRPPLWPHQW´788
WRDWWUDFWDVXLWDEOHSXUFKDVHULVDQLPSRUWDQWHOHPHQWRIWKH&RPPLVVLRQ¶V
FRPHDQDFWLYHFRPSHWLWLYHIRUFHLQWKHPDUNHW7KHSRWHQWLDORIDEXVLQHVV
 :KHUH D SURSRVHG FRQFHQWUDWLRQ WKUHDWHQV WR VLJQLILFDQWO\ LPSHGH
HIIHFWLYHFRPSHWLWLRQWKHPRVWHIIHFWLYHZD\WRPDLQWDLQHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ
DSDUWIURPSURKLELWLRQRIWKHFRQFHQWUDWLRQLVWRFUHDWHWKHFRQGLWLRQVIRUWKH
HPHUJHQFH RI D QHZ FRPSHWLWLYH HQWLW\ RU IRU WKH VWUHQJWKHQLQJ RI H[LVWLQJ
FRPSHWLWRUVYLDGLYHVWLWXUHVE\WKHPHUJLQJSDUWLHV
WKHEXVLQHVVLVWUDQVIHUUHGWRDVXLWDEOHSXUFKDVHULQZKRVHKDQGVLWZLOOEH- 7KHGLYHVWHGDFWLYLWLHVPXVWFRQVLVWRIDYLDEOHEXVLQHVVWKDWLIRSH-
7KHLQWHQGHGHIIHFWRIWKHGLYHVWLWXUHZLOORQO\EHDFKLHYHGLIDQGRQFH UDWHGE\DVXLWDEOHSXUFKDVHUFDQFRPSHWHHIIHFWLYHO\ZLWKWKHPHUJHGHQWLW\
WUDQVLWRU\SHULRG RQDODVWLQJEDVLVDQGWKDWLVGLYHVWHGDVDJRLQJFRQFHUQ7KHEXVLQHVVPXVW
VXSSO\RILQSXWPDWHULDOVRURWKHUIRUPVRIFRRSHUDWLRQRWKHUWKDQGXULQJD LQFOXGHDOOWKHDVVHWVZKLFKFRQWULEXWHWRLWVFXUUHQWRSHUDWLRQRUZKLFKDUH
QH EDVLV ZKLFK PHDQV LQGHSHQGHQWO\ RI WKH PHUJLQJ SDUWLHV DV UHJDUGV WKH QHFHVVDU\WRHQVXUHLWVYLDELOLW\DQGFRPSHWLWLYHQHVVDQGDOOSHUVRQQHOZKLFK
1RUPDOO\DYLDEOHEXVLQHVVLVDEXVLQHVVWKDWFDQRSHUDWHRQDVWDQGDOR- DUHFXUUHQWO\HPSOR\HGRUZKLFKDUHQHFHVVDU\WRHQVXUHWKHEXVLQHVV¶YLDELOLW\
WLYHQHVVRIWKHEXVLQHVVWREHGLYHVWHGZRXOGEHHQGDQJHUHG DQGFRPSHWLWLYHQHVV
FRPSHWLWLYHQHVVPXVWDOVREHLQFOXGHG2WKHUZLVHWKHYLDELOLW\DQGFRPSHWL- 3HUVRQQHODQGDVVHWVZKLFKDUHFXUUHQWO\VKDUHGEHWZHHQWKHEXVLQHVV
RSHUDWLRQRIWKHEXVLQHVVRUZKLFKDUHQHFHVVDU\WRHQVXUHLWVYLDELOLW\DQG WREHGLYHVWHGDQGRWKHUEXVLQHVVHVRIWKHSDUWLHVEXWZKLFKFRQWULEXWHWRWKH
WREHGLYHVWHGDQGRWKHUEXVLQHVVHVRIWKHSDUWLHVEXWZKLFKFRQWULEXWHWRWKH RSHUDWLRQRIWKHEXVLQHVVRUZKLFKDUHQHFHVVDU\WRHQVXUHLWVYLDELOLW\DQG
3HUVRQQHODQGDVVHWVZKLFKDUHFXUUHQWO\VKDUHGEHWZHHQWKHEXVLQHVV FRPSHWLWLYHQHVVPXVWDOVREHLQFOXGHG2WKHUZLVHWKHYLDELOLW\DQGFRPSHWL-
DQGFRPSHWLWLYHQHVV WLYHQHVVRIWKHEXVLQHVVWREHGLYHVWHGZRXOGEHHQGDQJHUHG
DUHFXUUHQWO\HPSOR\HGRUZKLFKDUHQHFHVVDU\WRHQVXUHWKHEXVLQHVV¶YLDELOLW\ 1RUPDOO\DYLDEOHEXVLQHVVLVDEXVLQHVVWKDWFDQRSHUDWHRQDVWDQGDOR-
QHFHVVDU\WRHQVXUHLWVYLDELOLW\DQGFRPSHWLWLYHQHVVDQGDOOSHUVRQQHOZKLFK QH EDVLV ZKLFK PHDQV LQGHSHQGHQWO\ RI WKH PHUJLQJ SDUWLHV DV UHJDUGV WKH
LQFOXGHDOOWKHDVVHWVZKLFKFRQWULEXWHWRLWVFXUUHQWRSHUDWLRQRUZKLFKDUH VXSSO\RILQSXWPDWHULDOVRURWKHUIRUPVRIFRRSHUDWLRQRWKHUWKDQGXULQJD
RQDODVWLQJEDVLVDQGWKDWLVGLYHVWHGDVDJRLQJFRQFHUQ7KHEXVLQHVVPXVW WUDQVLWRU\SHULRG
UDWHGE\DVXLWDEOHSXUFKDVHUFDQFRPSHWHHIIHFWLYHO\ZLWKWKHPHUJHGHQWLW\ 7KHLQWHQGHGHIIHFWRIWKHGLYHVWLWXUHZLOORQO\EHDFKLHYHGLIDQGRQFH
7KHGLYHVWHGDFWLYLWLHVPXVWFRQVLVWRIDYLDEOHEXVLQHVVWKDWLIRSH-
FRPSHWLWRUVYLDGLYHVWLWXUHVE\WKHPHUJLQJSDUWLHV
HPHUJHQFH RI D QHZ FRPSHWLWLYH HQWLW\ RU IRU WKH VWUHQJWKHQLQJ RI H[LVWLQJ
DSDUWIURPSURKLELWLRQRIWKHFRQFHQWUDWLRQLVWRFUHDWHWKHFRQGLWLRQVIRUWKH
HIIHFWLYHFRPSHWLWLRQWKHPRVWHIIHFWLYHZD\WRPDLQWDLQHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ
WKHEXVLQHVVLVWUDQVIHUUHGWRDVXLWDEOHSXUFKDVHULQZKRVHKDQGVLWZLOOEH-
FRPHDQDFWLYHFRPSHWLWLYHIRUFHLQWKHPDUNHW7KHSRWHQWLDORIDEXVLQHVV
WRDWWUDFWDVXLWDEOHSXUFKDVHULVDQLPSRUWDQWHOHPHQWRIWKH&RPPLVVLRQ¶V
DVVHVVPHQWRIWKHDSSURSULDWHQHVVRIWKHSURSRVHGFRPPLWPHQW´788
 :KHUH D SURSRVHG FRQFHQWUDWLRQ WKUHDWHQV WR VLJQLILFDQWO\ LPSHGH Estos argumentos de la Fiscalía Nacional Económica y de la Comisión
VXFKXQFHUWDLQWLHV Europea nos permitirán estudiar uno a uno los requisitos a los que debe
LQVWDQFHUHODWHGWRWKLUGSDUW\FRQVHQWVLWLVLQFXPEHQWWRWKHSDUWLHVWRUHPRYH DWHQGHUVHDOGLVHxDUXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQGHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRV
,QFDVHRILPSOHPHQWDWLRQULVNVDQGLPSOHPHQWDWLRQXQFHUWDLQWLHVIRU
HIIHFWLYHO\ZLWKLQDVKRUWSHULRGRIWLPH
WKH PDUNHW 0RUHRYHU FRPPLWPHQWV PXVW EH FDSDEOH RI EHLQJ LPSOHPHQWHG

788
Decisión de la Comisión Europea, caso M.7392, Dow/DuPont de fecha 27 de marzo
de 2017.
291 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

292 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
,91HJRFLRHFRQyPLFDPHQWHYLDEOH
En principio, una actividad empresarial viable es una actividad empresa-
rial que puede funcionar de manera autónoma, es decir, independientemente
GHHQHURGH2-&
792
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2097, SCA/Metsa Tissue, de fecha
Music, de fecha 21 de septiembre de 2012.
791
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.6458, Universal Music Group/EMI
caso COMP/M.1990, Unilever/Bestfoods de fecha 28 de septiembre de 2000.
1999, apartado 255; caso COMP/M.1802, Unilever/Amora-Maille de fecha 8 de marzo de 2000;
GHGHQRYLHPEUHGHFDVR1ž,906DQLWHF6SKLQ[GHIHFKDGHGLFLHPEUHGH

de las partes involucradas en la operación de concentración, al menos en 790

Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.913, Siemens/Elektrowatt, de fecha

ORTXHVHUH¿HUHDOVXPLQLVWURGHLQVXPRVXRWUDVIRUPDVGHFRRSHUDFLyQ &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 23. 789

salvo durante un período transitorio.

De acuerdo con la regulación europea789, las actividades cedidas de-
berán consistir en una actividad empresarial viable que, al ser dirigida
SRUXQFRPSUDGRUDGHFXDGRSXHGDFRPSHWLUH¿FD]PHQWHFRQODHQWLGDG
petir de forma adecuada con la empresa fusionada. En el caso 7RWDO)LQDO
procedente de la concentración de manera sostenible y sea cedida como
TXHOD&RPLVLyQ(XURSHDHVWLPyTXHHOQHJRFLRHQDMHQDGRQRSRGUtDFRP-
un negocio operativo. Para que la actividad empresarial sea viable, puede
En el caso 6&$0HWVD7LVVXH792, la desinversión no fue aprobada dado
también ser necesario incluir las actividades relacionadas con mercados
amplio y derechos de propiedad intelectual con alcance mundial791.
en los que las autoridades de libre competencia no hayan detectado
paquete adicional de medidas de mitigación que incluía un portafolio más
problemas, si así se requiere para crear un competidor efectivo en los
viabilidad del negocio. En virtud de lo anterior, las partes ofrecieron un
mercados afectados790.
WHQGUtDQXQDOFDQFHJHRJUi¿FROLPLWDGRDIHFWDUtDQGHPDQHUDUHOHYDQWHOD
En Europa, en el caso 8QLYHUVDO(0,, una operación de concentración
con el hecho de que los derechos de propiedad intelectual a desinvertir
en la industria de la música, la Comisión Europea consideró que la compo-
VLFLyQFDOLGDG\GXUDFLyQGHOUHSHUWRULRPXVLFDODVHUGHVLQYHUWLGRMXQWR
VLFLyQFDOLGDG\GXUDFLyQGHOUHSHUWRULRPXVLFDODVHUGHVLQYHUWLGRMXQWR
en la industria de la música, la Comisión Europea consideró que la compo-
con el hecho de que los derechos de propiedad intelectual a desinvertir
En Europa, en el caso 8QLYHUVDO(0,, una operación de concentración
WHQGUtDQXQDOFDQFHJHRJUi¿FROLPLWDGRDIHFWDUtDQGHPDQHUDUHOHYDQWHOD
mercados afectados790.
viabilidad del negocio. En virtud de lo anterior, las partes ofrecieron un
problemas, si así se requiere para crear un competidor efectivo en los
paquete adicional de medidas de mitigación que incluía un portafolio más
en los que las autoridades de libre competencia no hayan detectado
amplio y derechos de propiedad intelectual con alcance mundial791.
también ser necesario incluir las actividades relacionadas con mercados
En el caso 6&$0HWVD7LVVXH792, la desinversión no fue aprobada dado
un negocio operativo. Para que la actividad empresarial sea viable, puede
TXHOD&RPLVLyQ(XURSHDHVWLPyTXHHOQHJRFLRHQDMHQDGRQRSRGUtDFRP-
procedente de la concentración de manera sostenible y sea cedida como
petir de forma adecuada con la empresa fusionada. En el caso 7RWDO)LQDO
SRUXQFRPSUDGRUDGHFXDGRSXHGDFRPSHWLUH¿FD]PHQWHFRQODHQWLGDG
berán consistir en una actividad empresarial viable que, al ser dirigida
De acuerdo con la regulación europea789, las actividades cedidas de-
salvo durante un período transitorio.
789
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 23.
ORTXHVHUH¿HUHDOVXPLQLVWURGHLQVXPRVXRWUDVIRUPDVGHFRRSHUDFLyQ
de las partes involucradas en la operación de concentración, al menos en
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.913, Siemens/Elektrowatt, de fecha
790

GHGHQRYLHPEUHGHFDVR1ž,906DQLWHF6SKLQ[GHIHFKDGHGLFLHPEUHGH
rial que puede funcionar de manera autónoma, es decir, independientemente
1999, apartado 255; caso COMP/M.1802, Unilever/Amora-Maille de fecha 8 de marzo de 2000; En principio, una actividad empresarial viable es una actividad empresa-
caso COMP/M.1990, Unilever/Bestfoods de fecha 28 de septiembre de 2000.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.6458, Universal Music Group/EMI
791 ,91HJRFLRHFRQyPLFDPHQWHYLDEOH
Music, de fecha 21 de septiembre de 2012.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2097, SCA/Metsa Tissue, de fecha
792

GHHQHURGH2-&
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 292
punto dos.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 293
797
Resolución Nº 34 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, décimo primero
GHVHSWLHPEUHGH2-&
796
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3225, Alcan/Pechiney II, de fecha 29 (OI$TXLWDLQH793ODVSDUWHVKDEtDQSURSXHVWRODHQDMHQDFLyQGHXQFRQMXQWRGH
IHFKDGHMXQLRGH2-/ activos para eliminar los riesgos anticompetitivos en el mercado del gas licuado
795
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1741, MCI WorldCom/Sprint, de GHSHWUyOHRSHUR¿QDOPHQWHWXYLHURQTXHHQDMHQDUXQDHPSUHVDVXEVLGLDULD
1ž,90GHIHFKDGHVHSWLHPEUHGH2-/
794
 'HFLVLyQ GH OD &RPLVLyQ (XURSHD FDVR 1ž ,90 ([RQQ0RELO FDVR
IHEUHURGH2-/
793
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1628, TotalFinal/Elf, de fecha 9 de
completa, una mitigación que iba más allá de la eliminación del RYHUODS entre
ambas empresas, dada la evaluación negativa de la viabilidad del negocio
RULJLQDOPHQWHSURSXHVWRSDUDHQDMHQDUTXHUHDOL]yOD&RPLVLyQ(XURSHD
(QORTXHGLFHUHODFLyQFRQODLQGHSHQGHQFLDGHOQHJRFLRHQDMHQDGRHQ
([RQQ0RELO794 y en 0&,:RUOG&RP6SULQW795, las medidas de mitigación
propuestas por las partes no fueron aceptadas por la Comisión Europea
GDGRTXHHVWDFRQFOX\yTXHORVQHJRFLRVTXHVHHQDMHQDUtDQQRSRGUtDQ
operar como competidores efectivos y viables. Del mismo modo, en el caso
\LLLTXHHOSOD]RGHHQDMHQDFLyQVHDHOPiVEUHYHSRVLEOH´797.
7HUSHO&RORPELDDREMHWRGHTXHSXHGDULYDOL]DUHILFD]PHQWHFRQODSULPHUD
competitiva viable y totalmente independiente, tanto de la consultante como de
adquirente; ii) que la venta en cuestión permita el surgimiento de una entidad
los activos tangibles e intangibles de Terpel Chile propios de su giro, a un solo
$OFDQ3HFKLQH\,,, la Comisión Europea rechazó dos paquetes alternativos
de medidas de mitigación en el entendido de que no permitirían asegurar
XQDYLDELOLGDGHQHOODUJRSOD]RGHOQHJRFLRHQDMHQDGR796.
HIHFWXDUVHGHODVLJXLHQWHIRUPDLTXHVHHQDMHQHQFRPRXQDXQLGDGWRGRV
ción en análisis ocasiona para la competencia en los mercados chilenos, debe
una medida efectiva de mitigación de los efectos negativos que la concentra-
³(QHIHFWRDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOSDUDTXHODYHQWDGH7HUSHO&KLOHVHD
Defensa de la Libre Competencia es la siguiente:
mitado. Una de las referencias que al respecto ha realizado el Tribunal de
En Chile, el desarrollo que ha tenido esta materia ha sido más bien li-
mitado. Una de las referencias que al respecto ha realizado el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia es la siguiente:
³(QHIHFWRDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOSDUDTXHODYHQWDGH7HUSHO&KLOHVHD
una medida efectiva de mitigación de los efectos negativos que la concentra-
ción en análisis ocasiona para la competencia en los mercados chilenos, debe
En Chile, el desarrollo que ha tenido esta materia ha sido más bien li-
XQDYLDELOLGDGHQHOODUJRSOD]RGHOQHJRFLRHQDMHQDGR796.
de medidas de mitigación en el entendido de que no permitirían asegurar
$OFDQ3HFKLQH\,,, la Comisión Europea rechazó dos paquetes alternativos
operar como competidores efectivos y viables. Del mismo modo, en el caso
HIHFWXDUVHGHODVLJXLHQWHIRUPDLTXHVHHQDMHQHQFRPRXQDXQLGDGWRGRV
los activos tangibles e intangibles de Terpel Chile propios de su giro, a un solo
adquirente; ii) que la venta en cuestión permita el surgimiento de una entidad
competitiva viable y totalmente independiente, tanto de la consultante como de
7HUSHO&RORPELDDREMHWRGHTXHSXHGDULYDOL]DUHILFD]PHQWHFRQODSULPHUD
GDGRTXHHVWDFRQFOX\yTXHORVQHJRFLRVTXHVHHQDMHQDUtDQQRSRGUtDQ
propuestas por las partes no fueron aceptadas por la Comisión Europea
([RQQ0RELO794 y en 0&,:RUOG&RP6SULQW795, las medidas de mitigación
(QORTXHGLFHUHODFLyQFRQODLQGHSHQGHQFLDGHOQHJRFLRHQDMHQDGRHQ
RULJLQDOPHQWHSURSXHVWRSDUDHQDMHQDUTXHUHDOL]yOD&RPLVLyQ(XURSHD
ambas empresas, dada la evaluación negativa de la viabilidad del negocio
\LLLTXHHOSOD]RGHHQDMHQDFLyQVHDHOPiVEUHYHSRVLEOH´797.
793
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1628, TotalFinal/Elf, de fecha 9 de
IHEUHURGH2-/
 'HFLVLyQ GH OD &RPLVLyQ (XURSHD FDVR 1ž ,90 ([RQQ0RELO FDVR
794

completa, una mitigación que iba más allá de la eliminación del RYHUODS entre 1ž,90GHIHFKDGHVHSWLHPEUHGH2-/
GHSHWUyOHRSHUR¿QDOPHQWHWXYLHURQTXHHQDMHQDUXQDHPSUHVDVXEVLGLDULD 795
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1741, MCI WorldCom/Sprint, de
activos para eliminar los riesgos anticompetitivos en el mercado del gas licuado IHFKDGHMXQLRGH2-/
(OI$TXLWDLQH793ODVSDUWHVKDEtDQSURSXHVWRODHQDMHQDFLyQGHXQFRQMXQWRGH 796
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3225, Alcan/Pechiney II, de fecha 29
GHVHSWLHPEUHGH2-&
797
Resolución Nº 34 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, décimo primero
punto dos.
293 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 mica y HolChile S.A. e Inversiones Caburga Limitada.
294 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
799
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHPD\RGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
PLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SXQWR
La Fiscalía Nacional Económica ha tratado este tema con algo más 798
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
GHGHWDOOH(QHIHFWRHQHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDOTXHDOFDQ]yFRQ1HVWOp
6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$HQHOWH[WRGHGLFKR
acuerdo, se establece que:

³/DVREOLJDFLRQHVTXHSRUHVWHDFWRVHDVXPHQEXVFDQDOFDQ]DUGLFKRVREMH- PHUFDGR\TXHVHDPDQHMDGRSRUXQFHVLRQDULRDGHFXDGR
tivos por la vía de: cuente con un ámbito de operaciones adecuado para mantenerse en el
L$VHJXUDUODH[LVWHQFLDGHXQFRPSHWLGRUYLDEOHHIHFWLYRLQGHSHQGLHQWH\
para el largo plazo en el mercado de la comercialización de FLI en Chile;
(ii) Asegurar que el cesionario tenga los activos, personal, derechos, permisos
y acuerdos suficientes para competir en el mercado de la comercialización de
FLI en Chile; y,
(iii) Mantener la viabilidad económica, comercialización de productos y com-
petitividad del negocio de nutrición infantil de Pfizer en Chile hasta que se
verifique la mitigación propuesta”798.
Más recientemente, ha señalado que:
“32. El paquete de desinversión identificado en los Párrafos siguientes se
compone de activos suficientes para continuar la normal operación productiva
de éstos como unidad económica funcional, y resulta, en opinión de la FNE y
de las Partes, suficiente para mitigar los riesgos derivados de la Operación.
Además, dicho paquete de desinversión es suficiente para otorgar una escala
suficiente para mitigar los riesgos que generaría la Operación en el merca-
GRGHO50;(OFURQRJUDPDFRQWHQLGRHQHO$QH[RUHIOHMDODVGLIHUHQWHV
etapas que compondrán la implementación de las medidas acordadas por las
Partes y la FNE”799.
Como es evidente, la viabilidad del negocio no depende de manera
H[FOXVLYDGHODLQGHSHQGHQFLDHQWUHHOQHJRFLRFHGLGR\ODVSDUWHVGHOD
RSHUDFLyQ(VQHFHVDULRDGHPiVTXHHOQHJRFLRTXHVHHVWpHQDMHQDQGR
RSHUDFLyQ(VQHFHVDULRDGHPiVTXHHOQHJRFLRTXHVHHVWpHQDMHQDQGR
H[FOXVLYDGHODLQGHSHQGHQFLDHQWUHHOQHJRFLRFHGLGR\ODVSDUWHVGHOD
Como es evidente, la viabilidad del negocio no depende de manera
Partes y la FNE”799.
etapas que compondrán la implementación de las medidas acordadas por las
GRGHO50;(OFURQRJUDPDFRQWHQLGRHQHO$QH[RUHIOHMDODVGLIHUHQWHV
suficiente para mitigar los riesgos que generaría la Operación en el merca-
Además, dicho paquete de desinversión es suficiente para otorgar una escala
de las Partes, suficiente para mitigar los riesgos derivados de la Operación.
de éstos como unidad económica funcional, y resulta, en opinión de la FNE y
compone de activos suficientes para continuar la normal operación productiva
“32. El paquete de desinversión identificado en los Párrafos siguientes se
Más recientemente, ha señalado que:
verifique la mitigación propuesta”798.
petitividad del negocio de nutrición infantil de Pfizer en Chile hasta que se
(iii) Mantener la viabilidad económica, comercialización de productos y com-
FLI en Chile; y,
y acuerdos suficientes para competir en el mercado de la comercialización de
(ii) Asegurar que el cesionario tenga los activos, personal, derechos, permisos
para el largo plazo en el mercado de la comercialización de FLI en Chile;
L$VHJXUDUODH[LVWHQFLDGHXQFRPSHWLGRUYLDEOHHIHFWLYRLQGHSHQGLHQWH\
cuente con un ámbito de operaciones adecuado para mantenerse en el tivos por la vía de:
PHUFDGR\TXHVHDPDQHMDGRSRUXQFHVLRQDULRDGHFXDGR ³/DVREOLJDFLRQHVTXHSRUHVWHDFWRVHDVXPHQEXVFDQDOFDQ]DUGLFKRVREMH-

acuerdo, se establece que:

6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$HQHOWH[WRGHGLFKR
GHGHWDOOH(QHIHFWRHQHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDOTXHDOFDQ]yFRQ1HVWOp
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
798 La Fiscalía Nacional Económica ha tratado este tema con algo más
PLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SXQWR
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHPD\RGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
799

mica y HolChile S.A. e Inversiones Caburga Limitada.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 294
 .ඈ඄඄ඈඋංඌ, y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 526. 800
‡UHVHDUFKDQGGHYHORSPHQWFDSDELOLW\
‡DFFHVVWRPDUNHWVIRUDQFLOODU\RXWSXWV
‡DFFHVVWRNH\LQSXWVDQGRWKHUVXSSO\
‡PDQXIDFWXULQJDQGRWKHUIDFLOLWLHV
LWLQFOXGHVDOORIWKHXQLW¶VFRPSRQHQWV7KHVHFRPSRQHQWVJHQHUDOO\LQFOXGH
GLYHVWLWXUH7KHVWDIIZLOOH[DPLQHDSURSRVHGGLYHVWLWXUHWRGHWHUPLQHZKHWKHU
DQGLWVSDUWLFLSDQWVDQGDERXWWKHYLDELOLW\DQGFRPSHWLWLYHQHVVRIWKHSURSRVHG
WKH&RPPLVVLRQDQGWKHVWDIIWRPDNHWKHIHZHVWDVVXPSWLRQVDERXWWKHPDUNHW
FRPSHWLWLYHVWDWXVTXRDQGLWHQWDLOVWKHOHDVWDPRXQWRIULVN,WDOVRUHTXLUHV
FRPSHWLWLYHSUREOHPVFUHDWHGE\WKHPHUJHUE\SUHVHUYLQJRUUHFUHDWLQJWKH
LQ WKH UHOHYDQW PDUNHW 6XFK D UHPHG\ ZLOO PRVW LPPHGLDWHO\ HOLPLQDWH WKH
RQJRLQJ EXVLQHVV XQLW WKDW FRPSULVHV DW OHDVW RQH SDUW\¶V HQWLUH EXVLQHVV
³7KHVWDIILVPRVWOLNHO\WRDFFHSWWKHSDUWLHV¶RIIHUWRGLYHVWDQDXWRQRPRXV
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 295
,9ÈPELWRGHODGHVLQYHUVLyQ
En efecto, estrechamente vinculado con la viabilidad económica del
negocio se encuentra la determinación del ámbito del negocio a desinvertir.
La actividad empresarial debe incluir todos los activos que contribuyan a su
funcionamiento actual o que sean necesarios para garantizar su viabilidad
y competitividad, y todo el personal que esté actualmente empleado o que
sea necesario para garantizar su viabilidad y competitividad. Las partes
deben comprometerse a que la actividad empresarial que vaya a cederse
incluya todos esos activos y miembros del personal.
([LVWHXQDVHULHGHIDFWRUHVTXHGHEHQVHUFRQVLGHUDGRVDOGHWHUPLQDUHO
alcance que debe tener una medida de desinversión determinada. Dichos
factores incluyen, entre otros: (i) los vínculos DJXDVDUULED y DJXDVDED-
MR entre el negocio a ser desinvertido y aquel que las partes mantendrán
RSHUDQGRLLHODOFDQFHJHRJUi¿FRGHXQQHJRFLRYLDEOH\FRPSHWLWLYR\
se ha señalado que:
(iii) el tamaño o masa crítica del negocio desinvertido800.
que contribuyan a la operación del negocio desinvertido. En este sentido,
De este modo, hay casos en que el paquete desinvertido no solamente
intangibles (tales como patentes, derechos, registros de marcas o tecnología)
debe incluir activos tangibles del negocio (tales como instalaciones de
producción o materias primas), sino que también el personal y los activos
producción o materias primas), sino que también el personal y los activos
debe incluir activos tangibles del negocio (tales como instalaciones de
intangibles (tales como patentes, derechos, registros de marcas o tecnología)
De este modo, hay casos en que el paquete desinvertido no solamente
que contribuyan a la operación del negocio desinvertido. En este sentido,
(iii) el tamaño o masa crítica del negocio desinvertido800.
se ha señalado que:
RSHUDQGRLLHODOFDQFHJHRJUi¿FRGHXQQHJRFLRYLDEOH\FRPSHWLWLYR\
MR entre el negocio a ser desinvertido y aquel que las partes mantendrán
factores incluyen, entre otros: (i) los vínculos DJXDVDUULED y DJXDVDED-
alcance que debe tener una medida de desinversión determinada. Dichos
([LVWHXQDVHULHGHIDFWRUHVTXHGHEHQVHUFRQVLGHUDGRVDOGHWHUPLQDUHO
incluya todos esos activos y miembros del personal.
deben comprometerse a que la actividad empresarial que vaya a cederse
sea necesario para garantizar su viabilidad y competitividad. Las partes
y competitividad, y todo el personal que esté actualmente empleado o que
funcionamiento actual o que sean necesarios para garantizar su viabilidad
La actividad empresarial debe incluir todos los activos que contribuyan a su
negocio se encuentra la determinación del ámbito del negocio a desinvertir.
En efecto, estrechamente vinculado con la viabilidad económica del
,9ÈPELWRGHODGHVLQYHUVLyQ
295 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
³7KHVWDIILVPRVWOLNHO\WRDFFHSWWKHSDUWLHV¶RIIHUWRGLYHVWDQDXWRQRPRXV
RQJRLQJ EXVLQHVV XQLW WKDW FRPSULVHV DW OHDVW RQH SDUW\¶V HQWLUH EXVLQHVV
LQ WKH UHOHYDQW PDUNHW 6XFK D UHPHG\ ZLOO PRVW LPPHGLDWHO\ HOLPLQDWH WKH
FRPSHWLWLYHSUREOHPVFUHDWHGE\WKHPHUJHUE\SUHVHUYLQJRUUHFUHDWLQJWKH
FRPSHWLWLYHVWDWXVTXRDQGLWHQWDLOVWKHOHDVWDPRXQWRIULVN,WDOVRUHTXLUHV
WKH&RPPLVVLRQDQGWKHVWDIIWRPDNHWKHIHZHVWDVVXPSWLRQVDERXWWKHPDUNHW
DQGLWVSDUWLFLSDQWVDQGDERXWWKHYLDELOLW\DQGFRPSHWLWLYHQHVVRIWKHSURSRVHG
GLYHVWLWXUH7KHVWDIIZLOOH[DPLQHDSURSRVHGGLYHVWLWXUHWRGHWHUPLQHZKHWKHU
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‡PDQXIDFWXULQJDQGRWKHUIDFLOLWLHV
‡DFFHVVWRNH\LQSXWVDQGRWKHUVXSSO\
‡DFFHVVWRPDUNHWVIRUDQFLOODU\RXWSXWV
‡UHVHDUFKDQGGHYHORSPHQWFDSDELOLW\
.ඈ඄඄ඈඋංඌ, y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 526.
800
 1HJRWLDWLQJPHUJHUUHPHGLHV, pp. 4 a 6.
296 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
801
6ඍൺඍൾආൾඇඍඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2012),

‡LQWHOOHFWXDOSURSHUW\ZKHWKHURZQHGRUOLFHQVHG
‡ WHFKQRORJ\ LQFOXGLQJ NQRZKRZ DQG WUDGH VHFUHWV DV ZHOO DV LQIRUPDWLRQ
WHFKQRORJ\
FRPRH[LVWHQHQODDFWXDOLGDG
‡LGHQWLILFDWLRQRIDQGDFFHVVWRSHUVRQQHO
se relacionan con los productos desinvertidos, serán transferidos a FMC tal
‡PDUNHWLQJDQGGLVWULEXWLRQFDSDELOLWLHV
97. Aquellos contratos de distribución que actualmente detenta DuPont que
‡VXSSO\VHUYLFHDQGFXVWRPHUUHODWLRQVKLSV
personal de los negocios que DuPont mantiene.
sonal clave permanezca en el negocio de desinversión, y no solicitar o mover
‡FDSLWDOUHVRXUFHV
medidas razonables, o los sistemas de incentivos apropiados, para que el Per-
‡DQ\WKLQJHOVHQHFHVVDU\WRFRPSHWHHIIHFWLYHO\LQWKHUHOHYDQWPDUNHW
96. Tomar todas las medidas razonables, o procurar que se tomen todas las
7KHSURSRVHGSDFNDJHPD\DOVRLQFOXGHEXVLQHVVFRPSRQHQWVUHODWLQJWRPDU-
recursos necesarios para su desarrollo.
NHWVRXWVLGHWKHUHOHYDQWJHRJUDSKLFRUSURGXFWPDUNHWLIVXFKFRPSRQHQWV
nificativamente el valor de los negocios involucrados y deberá destinar los
DUHQHFHVVDU\WRDVVXUHWKDWWKHEX\HUUHWDLQVWKHVDPHHIILFLHQFLHVWKDWWKH
/DV3DUWHVWDPSRFRSRGUiQHMHFXWDUDFFLRQHVTXHDIHFWHQQHJDWLYD\VLJ-
UHVSRQGHQWKDG)RUH[DPSOHZKHQWKHSURGXFWLVPDUNHWHGDQGGLVWULEXWHG
cualquier riesgo de pérdida del potencial competitivo de los productos.
ZLWKRWKHUSURGXFWVWKHDVVHWVWREHGLYHVWHGPD\LQFOXGHDVVHWVUHODWLQJWR
a las buenas prácticas comerciales, y a minimizar, en medida de lo posible,
WKHVH RWKHU SURGXFWV LQ RUGHU WR UHPDLQ HIILFLHQW 6LPLODUO\ LI YHUWLFDO LQWH-
económica, comercial y competitiva de los negocios desinvertidos, conforme
JUDWLRQLVDQLPSRUWDQWFRPSHWLWLYHHOHPHQWLWPD\EHQHFHVVDU\WRLQFOXGH
insumos necesarios, tangibles e intangibles, para la preservación de la viabilidad
DVVHWVDWPRUHWKDQRQHOHYHORIWKHLQGXVWU\´801
“94. En forma general, las Partes se comprometieron a proveer de todos los
En concordancia con lo que se viene diciendo, para que el negocio lo ha demostrado la práctica reciente de la Fiscalía Nacional Económica:
desinvertido sea viable, debe incluir todos los activos (tangibles e intan- gibles) y personal que contribuían a su operación antes de la fusión. Así
gibles) y personal que contribuían a su operación antes de la fusión. Así desinvertido sea viable, debe incluir todos los activos (tangibles e intan-
lo ha demostrado la práctica reciente de la Fiscalía Nacional Económica: En concordancia con lo que se viene diciendo, para que el negocio
“94. En forma general, las Partes se comprometieron a proveer de todos los
DVVHWVDWPRUHWKDQRQHOHYHORIWKHLQGXVWU\´801
insumos necesarios, tangibles e intangibles, para la preservación de la viabilidad
JUDWLRQLVDQLPSRUWDQWFRPSHWLWLYHHOHPHQWLWPD\EHQHFHVVDU\WRLQFOXGH
económica, comercial y competitiva de los negocios desinvertidos, conforme
WKHVH RWKHU SURGXFWV LQ RUGHU WR UHPDLQ HIILFLHQW 6LPLODUO\ LI YHUWLFDO LQWH-
a las buenas prácticas comerciales, y a minimizar, en medida de lo posible,
ZLWKRWKHUSURGXFWVWKHDVVHWVWREHGLYHVWHGPD\LQFOXGHDVVHWVUHODWLQJWR
cualquier riesgo de pérdida del potencial competitivo de los productos.
UHVSRQGHQWKDG)RUH[DPSOHZKHQWKHSURGXFWLVPDUNHWHGDQGGLVWULEXWHG
/DV3DUWHVWDPSRFRSRGUiQHMHFXWDUDFFLRQHVTXHDIHFWHQQHJDWLYD\VLJ-
DUHQHFHVVDU\WRDVVXUHWKDWWKHEX\HUUHWDLQVWKHVDPHHIILFLHQFLHVWKDWWKH
nificativamente el valor de los negocios involucrados y deberá destinar los
NHWVRXWVLGHWKHUHOHYDQWJHRJUDSKLFRUSURGXFWPDUNHWLIVXFKFRPSRQHQWV
recursos necesarios para su desarrollo.
7KHSURSRVHGSDFNDJHPD\DOVRLQFOXGHEXVLQHVVFRPSRQHQWVUHODWLQJWRPDU-
96. Tomar todas las medidas razonables, o procurar que se tomen todas las
‡DQ\WKLQJHOVHQHFHVVDU\WRFRPSHWHHIIHFWLYHO\LQWKHUHOHYDQWPDUNHW
medidas razonables, o los sistemas de incentivos apropiados, para que el Per-
‡FDSLWDOUHVRXUFHV
sonal clave permanezca en el negocio de desinversión, y no solicitar o mover
personal de los negocios que DuPont mantiene.
‡VXSSO\VHUYLFHDQGFXVWRPHUUHODWLRQVKLSV
97. Aquellos contratos de distribución que actualmente detenta DuPont que
‡PDUNHWLQJDQGGLVWULEXWLRQFDSDELOLWLHV
se relacionan con los productos desinvertidos, serán transferidos a FMC tal
‡LGHQWLILFDWLRQRIDQGDFFHVVWRSHUVRQQHO
FRPRH[LVWHQHQODDFWXDOLGDG
WHFKQRORJ\
‡ WHFKQRORJ\ LQFOXGLQJ NQRZKRZ DQG WUDGH VHFUHWV DV ZHOO DV LQIRUPDWLRQ
‡LQWHOOHFWXDOSURSHUW\ZKHWKHURZQHGRUOLFHQVHG

6ඍൺඍൾආൾඇඍඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (2012),
801

1HJRWLDWLQJPHUJHUUHPHGLHV, pp. 4 a 6.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 296
entreguen a dicha Comisión.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
una copia de los reportes que la Consultora Mazars LLp y ING Bank N.V.
plazo de 10 días hábiles desde su presentación ante la Comisión Europea,
174. Las partes se comprometieron a remitir a esta Fiscalía, dentro de un
desinversiones.
procurar que sus afiliadas tampoco lo hagan, al personal clave incluido en las
173. En términos generales, las Partes se comprometen a no captar, así como
eliminar la información confidencial que ya hubiese obtenido.
confidencial respecto de los negocios desinvertidos por DuPont y DuPont a
mentar todas las medidas que sean necesarias para no obtener información
172. Además, tanto Dow como DuPont asumieron el compromiso de imple-
en los negocios retenidos.
personal ligado a la desinversión, para que no tengan involucramiento alguno
FRPSURPLVRVDVXPLGRVDQWHOD&RPLVLyQ/RDQWHULRUVHH[WLHQGHWDPELpQDO
tidos de aquellos que serán retenidos, salvo por aquellos mencionados en los
171. Las Partes se comprometen a mantener separados los negocios desinver-
implementación dentro del país, según las facultades que la ley le otorga.
implementación en Chile esta División velará por su correcta y adecuada
170. Por su parte, en lo que respecta a las especificaciones respecto de su
descansar en un órgano de reconocido prestigio para tales efectos.
ello (sic), es plenamente efectiva en nuestro país, y permite a esta Fiscalía
mentación y fiscalización que la Comisión Europea haga en relación a los
169. Por lo anterior, en lo que respecta a los compromisos globales la imple-
ficaciones respecto a su implementación en Chile.
presente investigación. Asimismo, los compromisos incluyen ciertas especi-
'LYLVLyQ HQ SUHVHQWDFLyQ GH IHFKD  GH MXQLR GH  HQ HO PDUFR GH OD
los mismos compromisos que presentaron ante la Comisión Europea con esta
168. En atención al carácter global de la Operación las Partes han suscrito
registrados dentro de los negocios que se desinvertirán.
sustancialmente igual a la de aquellos productos para cultivos que se encuentran
no vender productos nuevos que sean idénticos o que tengan una formulación
100. Finalmente, las Partes se comprometieron, por un plazo de tres años, a
de 10 días hábiles desde la fecha de presentación de la solicitud.
acompañando la solicitud que se haga al efecto ante la Comisión, en un plazo
este último caso, las Partes se comprometen a informar a la FNE tal situación,
PHQRVTXHOD&RPLVLyQVHxDOHTXHHVWHFRPSURPLVRGHMyGHVHUQHFHVDULR(Q
que se desinvertirá, por un plazo de diez años tras el cierre de la Operación, a
PHQWHODSRVLELOLGDGGHHMHUFHULQIOXHQFLDVREUHODWRWDOLGDGRSDUWHGHOQHJRFLR
99. Las Partes se comprometieron, también, a no adquirir, directa o indirecta-
sión en Chile.
ODIHFKDGHFLHUUHDFHUFDGHOHVWDGRGHDYDQFHGHODHMHFXFLyQGHODGHVLQYHU-
98. Las Partes se comprometieron a informar trimestralmente a la FNE, desde
297 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
297
98. Las Partes se comprometieron a informar trimestralmente a la FNE, desde
ODIHFKDGHFLHUUHDFHUFDGHOHVWDGRGHDYDQFHGHODHMHFXFLyQGHODGHVLQYHU-
sión en Chile.
99. Las Partes se comprometieron, también, a no adquirir, directa o indirecta-
PHQWHODSRVLELOLGDGGHHMHUFHULQIOXHQFLDVREUHODWRWDOLGDGRSDUWHGHOQHJRFLR
que se desinvertirá, por un plazo de diez años tras el cierre de la Operación, a
PHQRVTXHOD&RPLVLyQVHxDOHTXHHVWHFRPSURPLVRGHMyGHVHUQHFHVDULR(Q
este último caso, las Partes se comprometen a informar a la FNE tal situación,
acompañando la solicitud que se haga al efecto ante la Comisión, en un plazo
de 10 días hábiles desde la fecha de presentación de la solicitud.
100. Finalmente, las Partes se comprometieron, por un plazo de tres años, a
no vender productos nuevos que sean idénticos o que tengan una formulación
sustancialmente igual a la de aquellos productos para cultivos que se encuentran
registrados dentro de los negocios que se desinvertirán.
168. En atención al carácter global de la Operación las Partes han suscrito
los mismos compromisos que presentaron ante la Comisión Europea con esta
'LYLVLyQ HQ SUHVHQWDFLyQ GH IHFKD  GH MXQLR GH  HQ HO PDUFR GH OD
presente investigación. Asimismo, los compromisos incluyen ciertas especi-
ficaciones respecto a su implementación en Chile.
169. Por lo anterior, en lo que respecta a los compromisos globales la imple-
mentación y fiscalización que la Comisión Europea haga en relación a los
ello (sic), es plenamente efectiva en nuestro país, y permite a esta Fiscalía
descansar en un órgano de reconocido prestigio para tales efectos.
170. Por su parte, en lo que respecta a las especificaciones respecto de su
implementación en Chile esta División velará por su correcta y adecuada
implementación dentro del país, según las facultades que la ley le otorga.
171. Las Partes se comprometen a mantener separados los negocios desinver-
tidos de aquellos que serán retenidos, salvo por aquellos mencionados en los
FRPSURPLVRVDVXPLGRVDQWHOD&RPLVLyQ/RDQWHULRUVHH[WLHQGHWDPELpQDO
personal ligado a la desinversión, para que no tengan involucramiento alguno
en los negocios retenidos.
172. Además, tanto Dow como DuPont asumieron el compromiso de imple-
mentar todas las medidas que sean necesarias para no obtener información
confidencial respecto de los negocios desinvertidos por DuPont y DuPont a
eliminar la información confidencial que ya hubiese obtenido.
173. En términos generales, las Partes se comprometen a no captar, así como
procurar que sus afiliadas tampoco lo hagan, al personal clave incluido en las
desinversiones.
174. Las partes se comprometieron a remitir a esta Fiscalía, dentro de un
plazo de 10 días hábiles desde su presentación ante la Comisión Europea,
una copia de los reportes que la Consultora Mazars LLp y ING Bank N.V.
entreguen a dicha Comisión.
 Docket Nº C-3836
298 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
805
Decisión de la )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ en el caso Federal-Mogul/T&N (1998),
fecha 8 de marzo de 2000.
175. Por último, las partes deberán informar, a más tardar dentro de un plazo 804
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1802, Unilever/Amora Maille, de
de 10 días hábiles desde que hayan tomado conocimiento, cualquier cambio GLFLHPEUHGH2-/
sustancial en la Implementación, plazos y/o ámbito de las medidas de miti- 803
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR1ž,906DQLWHF6SKLQ[GHIHFKDGH
gación adoptadas con esta Fiscalía”802. Económica.
operación de concentración entre Dow Chemical Co. y DuPont Co., de la Fiscalía Nacional
Si bien, entonces, la regla general es que el ámbito de la desinversión  5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž ) VREUH
deba cubrir la parte de los negocios de ambas compañías que se superponen,
802

en algunos casos, el ámbito de la desinversión debe ir incluso más allá del

RYHUODSHQODRSHUDFLyQGHODVSDUWHVFRQHOREMHWRGHSHUPLWLUDODGTXLUHQWH
alcanzar economías de escala y de ámbito. Así ocurrió en el caso 6DQLWHF
GHSUR\HFWDUVLODRSHUDFLyQFRQMXQWDGHORVDFWLYRVGHVLQYHUWLGRVSRUDPEDV
6SKLQ[803. Otro caso relevante en esta materia es el de 8QLOHYHU$PRUD
generan a las autoridades es evidente, por cuanto estas deben ser capaces
Maille804, en el que los riesgos de competencia derivaban de la posición
partes asumen la obligación de desinvertir activos de ambas. La duda que
dominante que las partes tenían en Francia en los mercados de mayonesa
de soluciones del tipo “PL[DQGPDWFK”805, esto es, aquellas en las que las
\DGHUH]RVSDUDHQVDODGDV/DHQDMHQDFLyQGHODPDUFD%HQHGLFWDDSOLFDGD
manera independiente (VWDQGDORQHEDVLV), por lo que no favorecen el uso
en este caso, importó la implementación de una desinversión que incluyó
tación de desinversiones de negocios que puedan operar por sí mismos de
productos distintos de los mencionados (como la mostaza) y todos los
Reino Unido, las autoridades tienen una clara preferencia por la implemen-
WHUULWRULRVHQORVTXHODPDUFDHVWDEDUHJLVWUDGDTXHH[FHGtDQODVIURQWH-
En este mismo sentido, tanto en Estados Unidos, la Unión Europea y el
ras francesas). En este caso se estimó que el entrante requeriría ofrecer el
FRQHOREMHWRGHSRGHUFRPSHWLUFRQ8QLOHYHU
paquete completo de productos Benedicta y tener presencia internacional
paquete completo de productos Benedicta y tener presencia internacional
FRQHOREMHWRGHSRGHUFRPSHWLUFRQ8QLOHYHU
ras francesas). En este caso se estimó que el entrante requeriría ofrecer el
En este mismo sentido, tanto en Estados Unidos, la Unión Europea y el
WHUULWRULRVHQORVTXHODPDUFDHVWDEDUHJLVWUDGDTXHH[FHGtDQODVIURQWH-
Reino Unido, las autoridades tienen una clara preferencia por la implemen-
productos distintos de los mencionados (como la mostaza) y todos los
tación de desinversiones de negocios que puedan operar por sí mismos de
en este caso, importó la implementación de una desinversión que incluyó
manera independiente (VWDQGDORQHEDVLV), por lo que no favorecen el uso
\DGHUH]RVSDUDHQVDODGDV/DHQDMHQDFLyQGHODPDUFD%HQHGLFWDDSOLFDGD
de soluciones del tipo “PL[DQGPDWFK”805, esto es, aquellas en las que las
dominante que las partes tenían en Francia en los mercados de mayonesa
partes asumen la obligación de desinvertir activos de ambas. La duda que
Maille804, en el que los riesgos de competencia derivaban de la posición
generan a las autoridades es evidente, por cuanto estas deben ser capaces
6SKLQ[803. Otro caso relevante en esta materia es el de 8QLOHYHU$PRUD
GHSUR\HFWDUVLODRSHUDFLyQFRQMXQWDGHORVDFWLYRVGHVLQYHUWLGRVSRUDPEDV
alcanzar economías de escala y de ámbito. Así ocurrió en el caso 6DQLWHF
RYHUODSHQODRSHUDFLyQGHODVSDUWHVFRQHOREMHWRGHSHUPLWLUDODGTXLUHQWH
en algunos casos, el ámbito de la desinversión debe ir incluso más allá del
deba cubrir la parte de los negocios de ambas compañías que se superponen,
 5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž ) VREUH
802
Si bien, entonces, la regla general es que el ámbito de la desinversión
operación de concentración entre Dow Chemical Co. y DuPont Co., de la Fiscalía Nacional
Económica. gación adoptadas con esta Fiscalía”802.
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR1ž,906DQLWHF6SKLQ[GHIHFKDGH
803
sustancial en la Implementación, plazos y/o ámbito de las medidas de miti-
GLFLHPEUHGH2-/ de 10 días hábiles desde que hayan tomado conocimiento, cualquier cambio
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1802, Unilever/Amora Maille, de
804 175. Por último, las partes deberán informar, a más tardar dentro de un plazo
fecha 8 de marzo de 2000.
Decisión de la )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ en el caso Federal-Mogul/T&N (1998),
805

Docket Nº C-3836
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 298
pp. 4 a 6.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 299
807
6ඍൺඍൾආൾඇඍඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආංඌඌංඈඇ (2012),
0HWDOER[GHIHFKDGHQRYLHPEUHGH2-/
806
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.603, Crown Cork & Seal/Carnaud compañías podría ser operada de manera efectiva y como un negocio en
marcha de forma tal que pueda competir con las empresas fusionadas.
Con todo, la Comisión Europea sí ha aceptado este tipo de soluciones en
WKHSDUWLHVKDYHSURSRVHGGLYHVWLQJORZHUSHUIRUPLQJKLJKHURSHUDWLQJFRVW aquellas ocasiones en que ha alcanzado la convicción de que las mismas
GLYHVWLWXUHZRXOGPDLQWDLQRUUHVWRUHFRPSHWLWLRQLQWKHPDUNHW,IKRZHYHU SRGUiQKDFHUVHFDUJRGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRV806.
HDFKVXSHUPDUNHWWKDWWKHSDUWLHVSURSRVHWRGLYHVWWRVKRZWKDWWKHSURSRVHG Al respecto, se ha entendido que:
WKH JURFHU\ UHWDLOLQJ PDUNHW WKH SDUWLHV PLJKW SURYLGH GHWDLOHG DQDO\VLV RI
WKHEX\HUWRPDLQWDLQRUUHVWRUHFRPSHWLWLRQLQWKHPDUNHW)RUH[DPSOHLQ ³,IWKHSURSRVHGSDFNDJHRIDVVHWVGRHVQRWFRPSULVHDVHSDUDWHEXVLQHVVXQLW
SDUW\¶VDVVHWVWKHSDUWLHVPXVWVKRZWKDWWKHSURSRVHGGLYHVWLWXUHZLOOHQDEOH
DVVHWVZLWKVRPHRIWKHRWKHUSDUW\¶VDVVHWVUDWKHUWKDQLQFOXGLQJDOORIRQH
DVVHWVWKDWKDYHQHYHUEHHQFRPELQHGLQWKHSDVWHJFRPELQLQJRQHSDUW\¶V
³,IWKHSDUWLHVSURSRVHWRDVVHPEOHDOOQHFHVVDU\FRPSRQHQWVE\FRPELQLQJ
lución adecuada:
FRQMXQWDFRUUHVSRQGHDODVSDUWHVHOSHVRGHDFUHGLWDUTXHHVDHVXQDVR-
negocio que combine activos que en el pasado no han operado de manera
En los casos de soluciones que involucren la implementación de un
DYDLODEOHLIQHFHVVDU\RUGLUHFWWKHVWDIIWRZKHUHLWFDQEHREWDLQHG´807
LQVWUXFWLYHHYLGHQFHWKHSDUWLHVVKRXOGEHSUHSDUHGWRPDNHVXFKHYLGHQFH
6XSSOLHUVFXVWRPHUVFRPSHWLWRUVDQGRWKHUSRVVLEOHEX\HUVPD\DOVRSURYLGH
RSHUDWLRQDOHPSOR\HHVWHQGWREHWKHPRVWNQRZOHGJHDEOHDERXWWKHVHLVVXHV
FRPSRQHQWV LQWR LWV RZQ RSHUDWLRQV WR RSHUDWH FRPSHWLWLYHO\ 7KH SDUWLHV¶
SDUWLHVPXVWDOVRH[SODLQKRZWKHEX\HUZLOOEHDEOHWRLQWHJUDWHWKHGLYHVWHG
WKH FRPSRQHQWV DUH QRW LQFOXGHG DQG ZKDW D EX\HU ZRXOG XVH LQVWHDG 7KH
,IWKHSDUWLHVVHHNWRH[FOXGHDQ\RIWKHVHFRPSRQHQWVWKH\PXVWH[SODLQZK\
RWKHUZLVHDYDLODEOHWRDSURVSHFWLYHEX\HU
SDFNDJH LQFOXGHV DOO QHFHVVDU\ FRPSRQHQWV RU WKDW WKRVH FRPSRQHQWV DUH
WKDWWKH&RPPLVVLRQDFFHSWVXFKDSURSRVDOXQWLOWKHSDUWLHVVKRZWKDWWKH
WKDWKDVRSHUDWHGDXWRQRPRXVO\LQWKHSDVWWKHVWDIILVXQOLNHO\WRUHFRPPHQG
WKDWWKH&RPPLVVLRQDFFHSWVXFKDSURSRVDOXQWLOWKHSDUWLHVVKRZWKDWWKH
SDFNDJH LQFOXGHV DOO QHFHVVDU\ FRPSRQHQWV RU WKDW WKRVH FRPSRQHQWV DUH
RWKHUZLVHDYDLODEOHWRDSURVSHFWLYHEX\HU
,IWKHSDUWLHVVHHNWRH[FOXGHDQ\RIWKHVHFRPSRQHQWVWKH\PXVWH[SODLQZK\
WKH FRPSRQHQWV DUH QRW LQFOXGHG DQG ZKDW D EX\HU ZRXOG XVH LQVWHDG 7KH
SDUWLHVPXVWDOVRH[SODLQKRZWKHEX\HUZLOOEHDEOHWRLQWHJUDWHWKHGLYHVWHG
FRPSRQHQWV LQWR LWV RZQ RSHUDWLRQV WR RSHUDWH FRPSHWLWLYHO\ 7KH SDUWLHV¶
RSHUDWLRQDOHPSOR\HHVWHQGWREHWKHPRVWNQRZOHGJHDEOHDERXWWKHVHLVVXHV
6XSSOLHUVFXVWRPHUVFRPSHWLWRUVDQGRWKHUSRVVLEOHEX\HUVPD\DOVRSURYLGH
LQVWUXFWLYHHYLGHQFHWKHSDUWLHVVKRXOGEHSUHSDUHGWRPDNHVXFKHYLGHQFH
DYDLODEOHLIQHFHVVDU\RUGLUHFWWKHVWDIIWRZKHUHLWFDQEHREWDLQHG´807
En los casos de soluciones que involucren la implementación de un
negocio que combine activos que en el pasado no han operado de manera
FRQMXQWDFRUUHVSRQGHDODVSDUWHVHOSHVRGHDFUHGLWDUTXHHVDHVXQDVR-
lución adecuada:
³,IWKHSDUWLHVSURSRVHWRDVVHPEOHDOOQHFHVVDU\FRPSRQHQWVE\FRPELQLQJ
DVVHWVWKDWKDYHQHYHUEHHQFRPELQHGLQWKHSDVWHJFRPELQLQJRQHSDUW\¶V
DVVHWVZLWKVRPHRIWKHRWKHUSDUW\¶VDVVHWVUDWKHUWKDQLQFOXGLQJDOORIRQH
WKDWKDVRSHUDWHGDXWRQRPRXVO\LQWKHSDVWWKHVWDIILVXQOLNHO\WRUHFRPPHQG SDUW\¶VDVVHWVWKHSDUWLHVPXVWVKRZWKDWWKHSURSRVHGGLYHVWLWXUHZLOOHQDEOH
³,IWKHSURSRVHGSDFNDJHRIDVVHWVGRHVQRWFRPSULVHDVHSDUDWHEXVLQHVVXQLW WKHEX\HUWRPDLQWDLQRUUHVWRUHFRPSHWLWLRQLQWKHPDUNHW)RUH[DPSOHLQ
WKH JURFHU\ UHWDLOLQJ PDUNHW WKH SDUWLHV PLJKW SURYLGH GHWDLOHG DQDO\VLV RI
Al respecto, se ha entendido que: HDFKVXSHUPDUNHWWKDWWKHSDUWLHVSURSRVHWRGLYHVWWRVKRZWKDWWKHSURSRVHG
SRGUiQKDFHUVHFDUJRGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRV806. GLYHVWLWXUHZRXOGPDLQWDLQRUUHVWRUHFRPSHWLWLRQLQWKHPDUNHW,IKRZHYHU
aquellas ocasiones en que ha alcanzado la convicción de que las mismas WKHSDUWLHVKDYHSURSRVHGGLYHVWLQJORZHUSHUIRUPLQJKLJKHURSHUDWLQJFRVW
Con todo, la Comisión Europea sí ha aceptado este tipo de soluciones en
marcha de forma tal que pueda competir con las empresas fusionadas.
compañías podría ser operada de manera efectiva y como un negocio en 806
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.603, Crown Cork & Seal/Carnaud
0HWDOER[GHIHFKDGHQRYLHPEUHGH2-/
807
6ඍൺඍൾආൾඇඍඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආංඌඌංඈඇ (2012),
pp. 4 a 6.
299 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

300 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
ROGHU OHVV FRQYHQLHQWO\ ORFDWHG VXSHUPDUNHWV WKH\ ZLOO KDYH GLIILFXOW\ SHU-
VXDGLQJWKHVWDIIWRDFFHSWVXFKDSDFNDJH7KH%XUHDXLVZLOOLQJWRH[DPLQH
DQ\SURSRVDOEXWLWZLOODOZD\VUHTXLUHVXIILFLHQWHYLGHQFHWRFRQFOXGHWKDW
WKHSURSRVHGGLYHVWLWXUHZLOOPDLQWDLQRUUHVWRUHFRPSHWLWLRQDQGZLOOUHTXLUH
VXIILFLHQWWLPHWRDQDO\]HWKHHYLGHQFH,QJHQHUDOD³PL[DQGPDWFK´SURSRVDO
WHQGVWRVORZWKHQHJRWLDWLRQVGRZQUHTXLULQJDPRUHIDFWVSHFLILFGHWDLOHG
DQGWLPHFRQVXPLQJHYDOXDWLRQRIHDFKDVVHW´808
En términos de la regulación europea809, una cesión que consista en una
combinación de ciertos activos que no formaban una actividad empresarial
uniforme y viable en el pasado crea riesgos en cuanto a la viabilidad y com-
petitividad de la actividad empresarial resultante. Éste es particularmente
el caso cuando los activos pertenecen a más de una parte. En general, una
propuesta de esta naturaleza solamente será aceptada por las autoridades de
competencia si se garantiza la viabilidad de la actividad empresarial pese al
hecho de que los activos no formaban actividades empresariales uniformes
en el pasado. Éste puede ser el caso, si los activos individuales ya pueden
considerarse como una actividad empresarial viable y competitiva810. Del
mismo modo, un paquete de cesión que sólo incluya marcas y sus activos
correspondientes de producción y/o distribución se considerará adecuado
SDUDFUHDUFRQGLFLRQHVSDUDXQDFRPSHWHQFLDHIHFWLYDVyORHQFDVRVH[FHS-
cionales en que pueda concluirse que la actividad empresarial resultante
será inmediatamente viable en manos de un comprador adecuado811.
En un estudio llevado adelante por la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ el año
VHFRQFOX\yTXHODHQWUDGDH[LWRVDGHXQFRPSHWLGRUHVVXVWDQWLYDPHQWH
PiVSUREDEOHVLVHHQDMHQDXQQHJRFLRTXH\DHVWiRSHUDQGRTXHVtVHHQDMHQD
algunos activos del mismo a un competidor ya presente en el mercado812.
808
Ibíd., pp. 5 y 6.
809
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 37.
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030$VWUD=HQHFD1RYDUWLVGHIHFKD
810
GHMXOLRGHFDVR&20307RWDO)LQD(OIGHIHFKDGHIHEUHURGHFDVR
1ž,90&URZQ&RUN 6HDO&DUQDXG0HWDOER[GHIHFKDGHQRYLHPEUHGH
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2544, Masterfoods/Royal Canin de
811
IHFKDGHIHEUHURGHFDVR&20301HVWOH5DOVWRQ3XULQDGHIHFKDGHMXOLR
de 2001, caso Nº IV/ M.623, Kimberly-Clark/Scott Paper de fecha 16 de enero de 1996; caso
&20303HUQRG5LFDUG$OOLHG'RPHFTGHIHFKDGHMXQLRGH
0ඈඍඍൺ(2009), p. 267.
812
0ඈඍඍൺ(2009), p. 267.
812
&20303HUQRG5LFDUG$OOLHG'RPHFTGHIHFKDGHMXQLRGH
de 2001, caso Nº IV/ M.623, Kimberly-Clark/Scott Paper de fecha 16 de enero de 1996; caso
IHFKDGHIHEUHURGHFDVR&20301HVWOH5DOVWRQ3XULQDGHIHFKDGHMXOLR
811
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2544, Masterfoods/Royal Canin de
1ž,90&URZQ&RUN 6HDO&DUQDXG0HWDOER[GHIHFKDGHQRYLHPEUHGH
GHMXOLRGHFDVR&20307RWDO)LQD(OIGHIHFKDGHIHEUHURGHFDVR
810
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030$VWUD=HQHFD1RYDUWLVGHIHFKD
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 37. 809
Ibíd., pp. 5 y 6. 808
algunos activos del mismo a un competidor ya presente en el mercado812.
PiVSUREDEOHVLVHHQDMHQDXQQHJRFLRTXH\DHVWiRSHUDQGRTXHVtVHHQDMHQD
VHFRQFOX\yTXHODHQWUDGDH[LWRVDGHXQFRPSHWLGRUHVVXVWDQWLYDPHQWH
En un estudio llevado adelante por la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ el año
será inmediatamente viable en manos de un comprador adecuado811.
cionales en que pueda concluirse que la actividad empresarial resultante
SDUDFUHDUFRQGLFLRQHVSDUDXQDFRPSHWHQFLDHIHFWLYDVyORHQFDVRVH[FHS-
correspondientes de producción y/o distribución se considerará adecuado
mismo modo, un paquete de cesión que sólo incluya marcas y sus activos
considerarse como una actividad empresarial viable y competitiva810. Del
en el pasado. Éste puede ser el caso, si los activos individuales ya pueden
hecho de que los activos no formaban actividades empresariales uniformes
competencia si se garantiza la viabilidad de la actividad empresarial pese al
propuesta de esta naturaleza solamente será aceptada por las autoridades de
el caso cuando los activos pertenecen a más de una parte. En general, una
petitividad de la actividad empresarial resultante. Éste es particularmente
uniforme y viable en el pasado crea riesgos en cuanto a la viabilidad y com-
combinación de ciertos activos que no formaban una actividad empresarial
En términos de la regulación europea809, una cesión que consista en una
DQGWLPHFRQVXPLQJHYDOXDWLRQRIHDFKDVVHW´808
WHQGVWRVORZWKHQHJRWLDWLRQVGRZQUHTXLULQJDPRUHIDFWVSHFLILFGHWDLOHG
VXIILFLHQWWLPHWRDQDO\]HWKHHYLGHQFH,QJHQHUDOD³PL[DQGPDWFK´SURSRVDO
WKHSURSRVHGGLYHVWLWXUHZLOOPDLQWDLQRUUHVWRUHFRPSHWLWLRQDQGZLOOUHTXLUH
DQ\SURSRVDOEXWLWZLOODOZD\VUHTXLUHVXIILFLHQWHYLGHQFHWRFRQFOXGHWKDW
VXDGLQJWKHVWDIIWRDFFHSWVXFKDSDFNDJH7KH%XUHDXLVZLOOLQJWRH[DPLQH
ROGHU OHVV FRQYHQLHQWO\ ORFDWHG VXSHUPDUNHWV WKH\ ZLOO KDYH GLIILFXOW\ SHU-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 300
 Federal Trade Commission, *XLQQHVV*UDQG0HW, Dkt. Nº C-3801 815
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 301
COMP/M.4730 <ൺඋൺ.ൾආංඋൺ*උඈඐඁඈඐ (2007).
814
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5335 BASF/CIBA (2009); caso
GHIHFKDGHDJRVWRGH2-& $VtODGHVLQYHUVLyQGHDOJRPHQRVTXHXQDXQLGDGGHQHJRFLRVH[LVWHQWH
813
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030-RKQVRQ -RVKQVRQ*XLGDQW será admisible cuando el comprador ya posea o pueda fácilmente acceder
a activos que sean sustitutos de los no incluidos en el paquete. En el caso
-RKQVRQ -RVKQVRQ*XLGDQW, la Comisión Europea aceptó las mitigaciones
RIUHFLGDVSRU-RKQVRQ -RKQVRQDXQTXHQRLQFOXtDQFDSDFLGDGGHPDQX-
IDFWXUDGDGRTXHVHHVWLPyTXHH[LVWtDODSRVLELOLGDGGHFRQWUDWDUGLFKD
efectos anticompetitivos derivados de la operación de concentración. Esto
capacidad con terceros de forma rápida y competitiva813.
FRPSHWLUGHPDQHUDH¿FLHQWHHLQPHGLDWDUHPHGLDQGRGHHVDIRUPDORV
En casos de esta naturaleza, las autoridades de competencia podrían
FRQVLGHUDGRV VX¿FLHQWHV FRPR SDUD SHUPLWLU DO FRPSUDGRU FRPHQ]DU D
aceptar la implementación de acuerdos de maquila entre la entidad fusionada
de FDUYHRXW). Ello ha ocurrido cuando los activos a desinvertirse son
y el comprador del negocio cedido (con la prevención de que ello podría
de un negocio completo (conocidos como casos de medidas de mitigación
PLQDUODYLDELOLGDGGHOQHJRFLRFHGLGR'LFKDVFLUFXQVWDQFLDVVHUH¿HUHQ
3RURWURODGRKD\FDVRVHQORVTXHQRVHKDUHTXHULGRODHQDMHQDFLyQ
a casos en que una desinversión sería técnicamente imposible en el sentido
Estados Unidos815.
de que realizarla causaría serios problemas a la operación de los activos
¿QLGRHOPHUFDGRUHOHYDQWHJHRJUi¿FRFRPROLPLWDGRDOWHUULWRULRGHORV
retenidos por la entidad fusionada. Con todo, la práctica de la Comisión
ODGHVLQYHUVLyQGHDFWLYRVXELFDGRVHQHOH[WUDQMHURDXQFXDQGRKDEtDGH-
Europea ha sido aceptar este tipo de medidas de mitigación solamente como
UHVWDXUDUODFRPSHWHQFLDHQHOPHUFDGRUHOHYDQWH3RUHMHPSORKDH[LJLGR
parte de un paquete de medidas de mitigación más amplio, en virtud del
las partes involucradas en la operación de concentración para mantener o
FXDOODHOLPLQDFLyQGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVQRGHSHQGH
FRPRLQVX¿FLHQWHLQFOXVRODGHVLQYHUVLyQFRPSOHWDGHOQHJRFLRGHXQDGH
solamente de la implementación del acuerdo de maquila814.
En algunas ocasiones, la )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ ha considerado
En algunas ocasiones, la )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ ha considerado
solamente de la implementación del acuerdo de maquila814.
FRPRLQVX¿FLHQWHLQFOXVRODGHVLQYHUVLyQFRPSOHWDGHOQHJRFLRGHXQDGH
FXDOODHOLPLQDFLyQGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVQRGHSHQGH
las partes involucradas en la operación de concentración para mantener o
parte de un paquete de medidas de mitigación más amplio, en virtud del
UHVWDXUDUODFRPSHWHQFLDHQHOPHUFDGRUHOHYDQWH3RUHMHPSORKDH[LJLGR
Europea ha sido aceptar este tipo de medidas de mitigación solamente como
ODGHVLQYHUVLyQGHDFWLYRVXELFDGRVHQHOH[WUDQMHURDXQFXDQGRKDEtDGH-
retenidos por la entidad fusionada. Con todo, la práctica de la Comisión
¿QLGRHOPHUFDGRUHOHYDQWHJHRJUi¿FRFRPROLPLWDGRDOWHUULWRULRGHORV
de que realizarla causaría serios problemas a la operación de los activos
Estados Unidos815.
a casos en que una desinversión sería técnicamente imposible en el sentido
3RURWURODGRKD\FDVRVHQORVTXHQRVHKDUHTXHULGRODHQDMHQDFLyQ
PLQDUODYLDELOLGDGGHOQHJRFLRFHGLGR'LFKDVFLUFXQVWDQFLDVVHUH¿HUHQ
de un negocio completo (conocidos como casos de medidas de mitigación
y el comprador del negocio cedido (con la prevención de que ello podría
de FDUYHRXW). Ello ha ocurrido cuando los activos a desinvertirse son
aceptar la implementación de acuerdos de maquila entre la entidad fusionada
FRQVLGHUDGRV VX¿FLHQWHV FRPR SDUD SHUPLWLU DO FRPSUDGRU FRPHQ]DU D
En casos de esta naturaleza, las autoridades de competencia podrían
FRPSHWLUGHPDQHUDH¿FLHQWHHLQPHGLDWDUHPHGLDQGRGHHVDIRUPDORV
capacidad con terceros de forma rápida y competitiva813.
efectos anticompetitivos derivados de la operación de concentración. Esto
IDFWXUDGDGRTXHVHHVWLPyTXHH[LVWtDODSRVLELOLGDGGHFRQWUDWDUGLFKD
RIUHFLGDVSRU-RKQVRQ -RKQVRQDXQTXHQRLQFOXtDQFDSDFLGDGGHPDQX-
-RKQVRQ -RVKQVRQ*XLGDQW, la Comisión Europea aceptó las mitigaciones
a activos que sean sustitutos de los no incluidos en el paquete. En el caso
será admisible cuando el comprador ya posea o pueda fácilmente acceder 813
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030-RKQVRQ -RVKQVRQ*XLGDQW
$VtODGHVLQYHUVLyQGHDOJRPHQRVTXHXQDXQLGDGGHQHJRFLRVH[LVWHQWH GHIHFKDGHDJRVWRGH2-&
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5335 BASF/CIBA (2009); caso
814

COMP/M.4730 <ൺඋൺ.ൾආංඋൺ*උඈඐඁඈඐ (2007).

Federal Trade Commission, *XLQQHVV*UDQG0HW, Dkt. Nº C-3801
301 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 815
 Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.6576, 0ඎඇ඄ඌඃඈൾඅ$ඁඅඌඍඋඈආ, (2013).
302 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 818

&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 31. 817

Federal Trade Commission, ,1$)$*, Dkt. Nº C-4033; 5RKP +DDV, Dkt. Nº C-3883.
SXHGHRFXUULUSRUHMHPSORFXDQGRORVLQWHUHVDGRVHQDGTXLULUHOQHJRFLR
816

desinvertido ya cuentan con activos propios que hacen innecesaria la

desinversión de toda la unidad de negocios de una de las partes, o cuentan
con bienes sustitutos tales que hacen que sea innecesario o potencialmente
los riesgos para la viabilidad y competitividad en dichas circunstancias,
LQH¿FLHQWHODGHVLQYHUVLyQGHOQHJRFLRFRPSOHWR
actividades empresariales conservadas por las partes. Para reducir al mínimo
En el mismo sentido, ciertos activos controlados por el vendedor puede
que tengan sólidas relaciones o que estén parcialmente integradas con las
que sean solo marginalmente relevantes para la producción o distribución
proporcionalidad, también considera la cesión de actividades empresariales
del producto partícipe en el mercado relevante y que, por lo mismo, sea
YLDEOH\DH[LVWHQWHOD&RPLVLyQ(XURSHDWHQLHQGRHQFXHQWDHOSULQFLSLRGH
PiVH¿FLHQWH\SURFRPSHWLWLYRTXHHOFRPSUDGRUVXVFULEDXQFRQWUDWRGH
principio se requiere la cesión de una actividad empresarial independiente y
arriendo o de licencia por tales activos816. Al efecto, la regulación europea817
de concentración818. En términos de la reglamentación europea: aunque en
VHxDODTXHXQDYH]TXHVHLGHQWL¿TXHDXQFRPSUDGRUWUDVODDGRSFLyQGH
SURGXFFLyQTXHQRVHUHIHUtDGLUHFWDPHQWHDOQHJRFLRREMHWRGHODRSHUDFLyQ
una decisión de autorización, parte de los activos o del personal incluidos
una planta de papel, de la cual la entidad fusionada retuvo una línea de
en la actividad empresarial cedida podrán no ser necesitados por el com-
En un caso de la industria papelera, el negocio desinvertido abarcaba toda
prador propuesto. En el proceso de aprobación del comprador, la Comisión
H[WUDHQHOQHJRFLRDUHWHQHUGHDTXHOODSDUWHGHVLQYHUWLGD\QRYLFHYHUVD
Europea, a petición de las partes, puede aprobar la cesión de la actividad
aquellas partes que la entidad fusionada pretende retener, es decir, las partes
empresarial al comprador propuesto sin uno o más activos o miembros del
VLJQL¿FDTXHVHGHVLQYLHUWHODXQLGDGGHQHJRFLRFRPSOHWDFRQH[FHSFLyQGH
personal si ello no afecta a la viabilidad y competitividad de la actividad
En estos casos, se hace lo que se conoce como un UHYHUVHFDUYHRXW, que
empresarial que vaya a cederse después de la venta, teniendo en cuenta los
recursos del comprador propuesto.
recursos del comprador propuesto.
empresarial que vaya a cederse después de la venta, teniendo en cuenta los
En estos casos, se hace lo que se conoce como un UHYHUVHFDUYHRXW, que
personal si ello no afecta a la viabilidad y competitividad de la actividad
VLJQL¿FDTXHVHGHVLQYLHUWHODXQLGDGGHQHJRFLRFRPSOHWDFRQH[FHSFLyQGH
empresarial al comprador propuesto sin uno o más activos o miembros del
aquellas partes que la entidad fusionada pretende retener, es decir, las partes
Europea, a petición de las partes, puede aprobar la cesión de la actividad
H[WUDHQHOQHJRFLRDUHWHQHUGHDTXHOODSDUWHGHVLQYHUWLGD\QRYLFHYHUVD
prador propuesto. En el proceso de aprobación del comprador, la Comisión
En un caso de la industria papelera, el negocio desinvertido abarcaba toda
en la actividad empresarial cedida podrán no ser necesitados por el com-
una planta de papel, de la cual la entidad fusionada retuvo una línea de
una decisión de autorización, parte de los activos o del personal incluidos
SURGXFFLyQTXHQRVHUHIHUtDGLUHFWDPHQWHDOQHJRFLRREMHWRGHODRSHUDFLyQ
VHxDODTXHXQDYH]TXHVHLGHQWL¿TXHDXQFRPSUDGRUWUDVODDGRSFLyQGH
de concentración818. En términos de la reglamentación europea: aunque en
arriendo o de licencia por tales activos816. Al efecto, la regulación europea817
principio se requiere la cesión de una actividad empresarial independiente y
PiVH¿FLHQWH\SURFRPSHWLWLYRTXHHOFRPSUDGRUVXVFULEDXQFRQWUDWRGH
YLDEOH\DH[LVWHQWHOD&RPLVLyQ(XURSHDWHQLHQGRHQFXHQWDHOSULQFLSLRGH
del producto partícipe en el mercado relevante y que, por lo mismo, sea
proporcionalidad, también considera la cesión de actividades empresariales
que sean solo marginalmente relevantes para la producción o distribución
que tengan sólidas relaciones o que estén parcialmente integradas con las
En el mismo sentido, ciertos activos controlados por el vendedor puede
actividades empresariales conservadas por las partes. Para reducir al mínimo
LQH¿FLHQWHODGHVLQYHUVLyQGHOQHJRFLRFRPSOHWR
los riesgos para la viabilidad y competitividad en dichas circunstancias,
con bienes sustitutos tales que hacen que sea innecesario o potencialmente
desinversión de toda la unidad de negocios de una de las partes, o cuentan
desinvertido ya cuentan con activos propios que hacen innecesaria la
SXHGHRFXUULUSRUHMHPSORFXDQGRORVLQWHUHVDGRVHQDGTXLULUHOQHJRFLR
816
Federal Trade Commission, ,1$)$*, Dkt. Nº C-4033; 5RKP +DDV, Dkt. Nº C-3883.
817
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 31.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.6576, 0ඎඇ඄ඌඃඈൾඅ$ඁඅඌඍඋඈආ, (2013).
818
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 302
Hoyts Cinemas Chile y otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 303
General Cinema South America Inc. en causa rol C Nº 240-2012, requerimiento de la FNE contra
Económica, Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts
las partes pueden optar por presentar compromisos que propongan diso-
821
Acuerdo conciliatorio de fecha 9 de enero de 2013, alcanzado entre la Fiscalía Nacional
Ibíd., punto 26. 820 FLDUORVHOHPHQWRVGHXQDDFWLYLGDGHPSUHVDULDOH[LVWHQWHTXHQRKD\DTXH
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 35. 819 ceder necesariamente. En efecto, una actividad empresarial independiente
H[LVWHQWHSXHGHVHUFHGLGDHQGLFKDVFLUFXQVWDQFLDVDXQTXHPHGLDQWHXQD
³HQDMHQDFLyQLQYHUVD´ODVSDUWHVSXHGDQHQDMHQDUORVHOHPHQWRVOLPLWDGRV
un tercero”821. que les sea posible conservar819.
\HQFRQGLFLRQHVGHVHURSHUDGRDOPRPHQWRGHODDGMXGLFDFLyQSRUSDUWHGH La regulación europea se hace cargo de algunas situaciones particulares
³(OFRPSOHMRGHFLQHVGHEHUiVHUGHVLQYHUWLGRFRPRXQDXQLGDGHFRQyPLFD TXHSXHGHQGDUVHDOGHVLQYHUWLUXQQHJRFLR3RUHMHPSORHVWDEOHFHTXHHO
personal y los activos que actualmente son compartidos por la actividad
empresarial que vaya a cederse y otras actividades empresariales de las
gación de que los activos a desinvertir lo sean como una unidad económica:
partes, pero que contribuyan al funcionamiento de la actividad empresarial
desinversión en cuestión, típicamente, a través del establecimiento de la obli-
o que sean necesarios para asegurar su viabilidad y competitividad, también
que es ponderar de manera adecuada cuál es el ámbito que debe abarcar la
deberán incluirse. En caso contrario, se pondrían en peligro la viabilidad
Defensa de la Libre Competencia han abordado el tema de lo indispensable
y competitividad de la actividad empresarial que vaya a cederse. Por lo
En Chile, tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de
tanto, la actividad empresarial cedida debe incluir al personal que realice
de otra actividad empresarial o hayan sido asignados a ésta820.
IXQFLRQHV HVHQFLDOHV SDUD OD DFWLYLGDG HPSUHVDULDO FRPR SRU HMHPSOR
habrá que incluir los activos compartidos, incluso cuando sean propiedad
personal de investigación y desarrollo y de tecnología de la información,
cubrir las necesidades en curso de la actividad cedida. Del mismo modo,
incluso cuando dicho personal sea empleado actualmente por otra actividad
HPSUHVDULDOGHODVSDUWHVSRUORPHQRVHQXQDSURSRUFLyQVX¿FLHQWHSDUD
HPSUHVDULDOGHODVSDUWHVSRUORPHQRVHQXQDSURSRUFLyQVX¿FLHQWHSDUD
incluso cuando dicho personal sea empleado actualmente por otra actividad
cubrir las necesidades en curso de la actividad cedida. Del mismo modo,
personal de investigación y desarrollo y de tecnología de la información,
habrá que incluir los activos compartidos, incluso cuando sean propiedad
IXQFLRQHV HVHQFLDOHV SDUD OD DFWLYLGDG HPSUHVDULDO FRPR SRU HMHPSOR
de otra actividad empresarial o hayan sido asignados a ésta820.
tanto, la actividad empresarial cedida debe incluir al personal que realice
En Chile, tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de
y competitividad de la actividad empresarial que vaya a cederse. Por lo
Defensa de la Libre Competencia han abordado el tema de lo indispensable
deberán incluirse. En caso contrario, se pondrían en peligro la viabilidad
que es ponderar de manera adecuada cuál es el ámbito que debe abarcar la
o que sean necesarios para asegurar su viabilidad y competitividad, también
desinversión en cuestión, típicamente, a través del establecimiento de la obli-
partes, pero que contribuyan al funcionamiento de la actividad empresarial
gación de que los activos a desinvertir lo sean como una unidad económica:
empresarial que vaya a cederse y otras actividades empresariales de las
personal y los activos que actualmente son compartidos por la actividad
TXHSXHGHQGDUVHDOGHVLQYHUWLUXQQHJRFLR3RUHMHPSORHVWDEOHFHTXHHO ³(OFRPSOHMRGHFLQHVGHEHUiVHUGHVLQYHUWLGRFRPRXQDXQLGDGHFRQyPLFD
La regulación europea se hace cargo de algunas situaciones particulares \HQFRQGLFLRQHVGHVHURSHUDGRDOPRPHQWRGHODDGMXGLFDFLyQSRUSDUWHGH
que les sea posible conservar819. un tercero”821.
³HQDMHQDFLyQLQYHUVD´ODVSDUWHVSXHGDQHQDMHQDUORVHOHPHQWRVOLPLWDGRV
H[LVWHQWHSXHGHVHUFHGLGDHQGLFKDVFLUFXQVWDQFLDVDXQTXHPHGLDQWHXQD
ceder necesariamente. En efecto, una actividad empresarial independiente 819
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 35.
FLDUORVHOHPHQWRVGHXQDDFWLYLGDGHPSUHVDULDOH[LVWHQWHTXHQRKD\DTXH 820
Ibíd., punto 26.
las partes pueden optar por presentar compromisos que propongan diso- 821
Acuerdo conciliatorio de fecha 9 de enero de 2013, alcanzado entre la Fiscalía Nacional
Económica, Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts
General Cinema South America Inc. en causa rol C Nº 240-2012, requerimiento de la FNE contra
Hoyts Cinemas Chile y otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
303 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

304 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“El correcto desenvolvimiento del cesionario en el mercado requerirá que tam-
ELpQOHVHDQWUDQVIHULGRVSHUPLVRVFRQWUDWRVGHWUDEDMRUHJLVWURVGHOQHJRFLR
contratos, inventario, activos, pasivos y determinados servicios transitorios, a
todo lo cual Nestlé (y, en lo pertinente, Pfizer) se obliga en los términos que
se detallan en el párrafo 52 y siguientes”822.
De hecho, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica se
UH¿HUHH[SOtFLWDPHQWHDHVWHSXQWR\VHxDODTXH pueda competir de manera efectiva y permanente con quienes se concentran.
“43. El paquete de desinversión deberá ser apto para resolver los problemas de
competencia producidos por la operación de concentración. Su contenido será
definido caso a caso, teniendo en consideración las características específicas
del mercado en que deberá desplegarse y la entidad de los riesgos identificados.
No obstante lo anterior, las partes podrán incluir activos asociados a mercados
en los que la FNE no haya detectado problemas de competencia, si esto fuese
necesario para posibilitar el interés por dicho paquete de desinversión de parte
de un comprador adecuado, o para asegurar la efectividad del mismo para res-
tablecer la competencia perdida como consecuencia de la operación notificada.
44. Preferentemente, la desinversión deberá recaer sobre una o varias unidades
de negocio operativas e independientes, equipadas con todos los recursos que
contribuyan a su funcionamiento actual. Lo anterior, por cuanto la venta de
XQQHJRFLRDXWyQRPRHQFRQWUDSRVLFLyQDXQFRQMXQWRGHDFWLYRVUHSUHVHQ-
tativos de una fracción del negocio de una de las partes, aumenta el nivel de
certeza de que el remedio será efectivo, toda vez que la unidad de negocio
ya ha demostrado su capacidad para competir en el mercado y sobrevivir
independientemente.
(QVXEVLGLRFXDQGRQRH[LVWDXQDXQLGDGGHQHJRFLRLQGHSHQGLHQWHRSH-
UDQGRGHPDQHUDDXWyQRPDVXVFHSWLEOHGHVHUWUDQVIHULGDRFXDQGRH[LVWLHQGR
ODHQDMHQDFLyQGHODPLVPDQRUHVXOWHSURSRUFLRQDODORVULHVJRVGHWHFWDGRVSRU
la Fiscalía, las partes podrán ofrecer a la FNE un paquete de desinversión que
comprenda todos los activos necesarios para que el comprador de los mismos
pueda competir de manera efectiva y permanente con quienes se concentran.
46. En estos casos, para ser considerados por la FNE, las partes deberán de-
mostrar que los activos son susceptibles de ser operados de manera autónoma,
suficientes para atraer el interés de un comprador adecuado, y aptos para
permitir al adquirente de los mismos restablecer el vigor competitivo perdido
como consecuencia de la operación de concentración.
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
822
PLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SXQWR
PLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SXQWR
822
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
como consecuencia de la operación de concentración.
permitir al adquirente de los mismos restablecer el vigor competitivo perdido
suficientes para atraer el interés de un comprador adecuado, y aptos para
mostrar que los activos son susceptibles de ser operados de manera autónoma,
46. En estos casos, para ser considerados por la FNE, las partes deberán de-
comprenda todos los activos necesarios para que el comprador de los mismos
la Fiscalía, las partes podrán ofrecer a la FNE un paquete de desinversión que
ODHQDMHQDFLyQGHODPLVPDQRUHVXOWHSURSRUFLRQDODORVULHVJRVGHWHFWDGRVSRU
UDQGRGHPDQHUDDXWyQRPDVXVFHSWLEOHGHVHUWUDQVIHULGDRFXDQGRH[LVWLHQGR
(QVXEVLGLRFXDQGRQRH[LVWDXQDXQLGDGGHQHJRFLRLQGHSHQGLHQWHRSH-
independientemente.
ya ha demostrado su capacidad para competir en el mercado y sobrevivir
certeza de que el remedio será efectivo, toda vez que la unidad de negocio
tativos de una fracción del negocio de una de las partes, aumenta el nivel de
XQQHJRFLRDXWyQRPRHQFRQWUDSRVLFLyQDXQFRQMXQWRGHDFWLYRVUHSUHVHQ-
contribuyan a su funcionamiento actual. Lo anterior, por cuanto la venta de
de negocio operativas e independientes, equipadas con todos los recursos que
44. Preferentemente, la desinversión deberá recaer sobre una o varias unidades
tablecer la competencia perdida como consecuencia de la operación notificada.
de un comprador adecuado, o para asegurar la efectividad del mismo para res-
necesario para posibilitar el interés por dicho paquete de desinversión de parte
en los que la FNE no haya detectado problemas de competencia, si esto fuese
No obstante lo anterior, las partes podrán incluir activos asociados a mercados
del mercado en que deberá desplegarse y la entidad de los riesgos identificados.
definido caso a caso, teniendo en consideración las características específicas
competencia producidos por la operación de concentración. Su contenido será
“43. El paquete de desinversión deberá ser apto para resolver los problemas de
UH¿HUHH[SOtFLWDPHQWHDHVWHSXQWR\VHxDODTXH
De hecho, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica se
se detallan en el párrafo 52 y siguientes”822.
todo lo cual Nestlé (y, en lo pertinente, Pfizer) se obliga en los términos que
contratos, inventario, activos, pasivos y determinados servicios transitorios, a
ELpQOHVHDQWUDQVIHULGRVSHUPLVRVFRQWUDWRVGHWUDEDMRUHJLVWURVGHOQHJRFLR
“El correcto desenvolvimiento del cesionario en el mercado requerirá que tam-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 304
 &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 44 a 46.
preferida por las partes (de una actividad empresarial viable que solucione
dando cuenta de que en ciertos casos, la aplicación de la opción de cesión
La regulación de fusiones en Europa823H[SOLFDHVWHWLSRGHFOiXVXODV
más amplio o alternativo para cumplir con la medida de desinversión impuesta.
HQDMHQDFLyQGHEtDYHUL¿FDUVHHOLQWHUYHQWRUUHTXLHUDXQSDTXHWHGHDFWLYRV
la autoridad de competencia en cuanto a los términos según los cuales dicha
original a tiempo o cuando incumplan de alguna manera la orden que les dio
HOULHVJRGHTXHVLODVSDUWHVGHODRSHUDFLyQQRORJUDQHQDMHQDUHOSDTXHWH
6LHQGRDVtODVFRVDVHVWHWLSRGHFOiXVXODVVRQDGHFXDGDVFXDQGRH[LVWH
de más activos que los originalmente proyectados, o de activos distintos.
TXHDTXHOORVTXHODVSDUWHVQRSXGLHURQRULJLQDOPHQWHHQDMHQDUSXHGHWUDWDUVH
RUGHQy6HWUDWDUiGHXQFRQMXQWRGHDFWLYRVPiVDWUDFWLYRVSDUDHOPHUFDGR
a tiempo o que lo hayan hecho de una forma que no cumpla con lo que se les
HQDMHQDUHQHOHYHQWRHQTXHQRKD\DQSRGLGRGHVLQYHUWLUHOSDTXHWHRULJLQDO
aquel que las partes de una operación de concentración estaban obligadas a
en los términos en los que se verá LQIUD–, de un paquete de activos distinto de
realizada por un interventor designado por la autoridad de libre competencia
/DSURYLVLyQGHODMR\DGHODFRURQDLPSRUWDODGHVLQYHUVLyQ±WtSLFDPHQWH
,9/DMR\DGHODFRURQD
DREMHWRGHQRDIHFWDUHOSURFHVRGHGHVLQYHUVLyQSULPDULR´
venta del paquete preferente, en caso de que así sea solicitado por las partes,
será mantenida con carácter confidencial hasta el último día del plazo para la
SUHYLVWRDOHIHFWR/DH[LVWHQFLDGHGLFKRSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQDOWHUQDWLYR
MHQDGRHQFDVRGHTXHQRH[LVWDQLQWHUHVDGRVSRUHVWH~OWLPRGHQWURGHOSOD]R
atractivo para potenciales compradores que el paquete preferente, a ser ena-
$TXHOORLPSOLFDODH[LVWHQFLDGHXQSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQDOWHUQDWLYRPiV
SRUODYtDGHRIUHFHUORTXHODGRFWULQDFRPSDUDGDGHQRPLQDMR\DVGHODFRURQD
SHFWRGHODH[LVWHQFLDGHSRWHQFLDOHVLQWHUHVDGRVSRUHOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQ
48. Por último, las partes podrán proporcionar mayor seguridad a la FNE res-
UHVXOWDUiQDFHSWDEOHVVRORGHPDQHUDH[FHSFLRQDO
de activos de los agentes económicos que se concentran (PL[DQGPDWFK)
una de las partes. Por el contrario, remedios que impliquen una combinación
TXHKDQRSHUDGRGHPDQHUDFRQMXQWDHQHOSDVDGRHVWRHVTXHSHUWHQH]FDQD
47. Asimismo, se preferirá que el paquete ofrecido esté constituido por activos
305 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
823
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 305
47. Asimismo, se preferirá que el paquete ofrecido esté constituido por activos
TXHKDQRSHUDGRGHPDQHUDFRQMXQWDHQHOSDVDGRHVWRHVTXHSHUWHQH]FDQD
una de las partes. Por el contrario, remedios que impliquen una combinación
de activos de los agentes económicos que se concentran (PL[DQGPDWFK)
UHVXOWDUiQDFHSWDEOHVVRORGHPDQHUDH[FHSFLRQDO
48. Por último, las partes podrán proporcionar mayor seguridad a la FNE res-
SHFWRGHODH[LVWHQFLDGHSRWHQFLDOHVLQWHUHVDGRVSRUHOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQ
SRUODYtDGHRIUHFHUORTXHODGRFWULQDFRPSDUDGDGHQRPLQDMR\DVGHODFRURQD
$TXHOORLPSOLFDODH[LVWHQFLDGHXQSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQDOWHUQDWLYRPiV
atractivo para potenciales compradores que el paquete preferente, a ser ena-
MHQDGRHQFDVRGHTXHQRH[LVWDQLQWHUHVDGRVSRUHVWH~OWLPRGHQWURGHOSOD]R
SUHYLVWRDOHIHFWR/DH[LVWHQFLDGHGLFKRSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQDOWHUQDWLYR
será mantenida con carácter confidencial hasta el último día del plazo para la
venta del paquete preferente, en caso de que así sea solicitado por las partes,
DREMHWRGHQRDIHFWDUHOSURFHVRGHGHVLQYHUVLyQSULPDULR´
,9/DMR\DGHODFRURQD
/DSURYLVLyQGHODMR\DGHODFRURQDLPSRUWDODGHVLQYHUVLyQ±WtSLFDPHQWH
realizada por un interventor designado por la autoridad de libre competencia
en los términos en los que se verá LQIUD–, de un paquete de activos distinto de
aquel que las partes de una operación de concentración estaban obligadas a
HQDMHQDUHQHOHYHQWRHQTXHQRKD\DQSRGLGRGHVLQYHUWLUHOSDTXHWHRULJLQDO
a tiempo o que lo hayan hecho de una forma que no cumpla con lo que se les
RUGHQy6HWUDWDUiGHXQFRQMXQWRGHDFWLYRVPiVDWUDFWLYRVSDUDHOPHUFDGR
TXHDTXHOORVTXHODVSDUWHVQRSXGLHURQRULJLQDOPHQWHHQDMHQDUSXHGHWUDWDUVH
de más activos que los originalmente proyectados, o de activos distintos.
6LHQGRDVtODVFRVDVHVWHWLSRGHFOiXVXODVVRQDGHFXDGDVFXDQGRH[LVWH
HOULHVJRGHTXHVLODVSDUWHVGHODRSHUDFLyQQRORJUDQHQDMHQDUHOSDTXHWH
original a tiempo o cuando incumplan de alguna manera la orden que les dio
la autoridad de competencia en cuanto a los términos según los cuales dicha
HQDMHQDFLyQGHEtDYHUL¿FDUVHHOLQWHUYHQWRUUHTXLHUDXQSDTXHWHGHDFWLYRV
más amplio o alternativo para cumplir con la medida de desinversión impuesta.
La regulación de fusiones en Europa823H[SOLFDHVWHWLSRGHFOiXVXODV
dando cuenta de que en ciertos casos, la aplicación de la opción de cesión
preferida por las partes (de una actividad empresarial viable que solucione
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 44 a 46.
823
 de consulta: 19 de enero de 2018.
306 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
VLRQ¶VGLYHVWLWXUHSURFHVV. Disponible en http://www.ftc.gov/os/1999/08/divestiture.pdf. Fecha
825
%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ, $VWXG\RIWKH&RPPLV-
ORVSUREOHPDVGHFRPSHWHQFLDSXHGHVHUGHFRPSOHMDPDWHULDOL]DFLyQSRU
HMHPSORHQFDVRGHGHUHFKRVSUHIHUHQFLDOHVGHWHUFHURVRGHLQFHUWLGXPEUH
sobre la transferibilidad de contratos clave, derechos de propiedad intelec-
tual, o de incertidumbre para encontrar a un comprador adecuado.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1453, $;$*5(de fecha 8 de abril de 1999.
Europeas, del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, EU:T:2005:456 apartado 617;
diciembre de 2005, caso T-210/01, General Electric Company v. Comisión de las Comunidades
Véase Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 14 de
824

En dichas circunstancias, las autoridades de libre competencia no pue-

GHQFRUUHUHOULHVJRGHTXHHQGH¿QLWLYDQRVHPDQWHQJDXQDFRPSHWHQFLD
efectiva en los mercados involucrados en la operación de concentración en
activos originalmente diseñada, en tiempo y forma825.
FXHVWLyQ3RUHOORGHELHUDQDFHSWDUPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHHQDMHQDFLyQGH
DXQDFRQGLFLyQGHMR\DGHODFRURQDKDEtDIDOODGRHQODHQDMHQDFLyQGHORV
activos cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones: (i) ausencia
UHDOL]DGRHQ(VWDGRV8QLGRVDODxRLQGLFyTXHQLQJXQDHPSUHVDVXMHWD
de incertidumbre: la primera cesión propuesta en las medidas de mitigación
sea necesario desinvertir un paquete de activos más grande. Un estudio
consista en una actividad empresarial viable; o, (ii) las partes proponen
podría verse amenazado, por lo que harán todo lo posible por evitar que
XQDVHJXQGDFHVLyQDOWHUQDWLYDTXHHVWDUiQREOLJDGDVDHMHFXWDUVLQRVRQ
diseñado pues, de no hacerlo, el valor del negocio resultante de la fusión
capaces de materializar la primera medida de mitigación propuesta en el
forma la desinversión del paquete de medidas de mitigación originalmente
SOD]R¿MDGRSDUDHOORODMR\DGHODFRURQD824.
WUDFLyQFRQHOREMHWRGHLQFHQWLYDUDODVSDUWHVDPDWHULDOL]DUHQWLHPSR\
Dicho compromiso alternativo deberá ser como mínimo tan adecuado
la corona se incorpora en las autorizaciones de operaciones de concen-
como la primera cesión propuesta en términos de crear un competidor via-
6LHQGRDVtODVFRVDVHVSRVLEOHDSUHFLDUTXHODSURYLVLyQGHODMR\DGH
ble; no deberá implicar ninguna incertidumbre en cuanto a su aplicación,
arreglo a las condiciones del mercado en cuestión.
\ GHEHUi SRGHU HMHFXWDUVH UiSLGDPHQWH SDUD HYLWDU TXH HO SOD]R WRWDO GH
HMHFXFLyQH[FHGDORTXHVHFRQVLGHUDUtDHQSULQFLSLRFRPRDFHSWDEOHFRQ
HMHFXFLyQH[FHGDORTXHVHFRQVLGHUDUtDHQSULQFLSLRFRPRDFHSWDEOHFRQ
\ GHEHUi SRGHU HMHFXWDUVH UiSLGDPHQWH SDUD HYLWDU TXH HO SOD]R WRWDO GH
arreglo a las condiciones del mercado en cuestión.
ble; no deberá implicar ninguna incertidumbre en cuanto a su aplicación,
6LHQGRDVtODVFRVDVHVSRVLEOHDSUHFLDUTXHODSURYLVLyQGHODMR\DGH
como la primera cesión propuesta en términos de crear un competidor via-
la corona se incorpora en las autorizaciones de operaciones de concen-
Dicho compromiso alternativo deberá ser como mínimo tan adecuado
WUDFLyQFRQHOREMHWRGHLQFHQWLYDUDODVSDUWHVDPDWHULDOL]DUHQWLHPSR\
SOD]R¿MDGRSDUDHOORODMR\DGHODFRURQD824.
forma la desinversión del paquete de medidas de mitigación originalmente
capaces de materializar la primera medida de mitigación propuesta en el
diseñado pues, de no hacerlo, el valor del negocio resultante de la fusión
XQDVHJXQGDFHVLyQDOWHUQDWLYDTXHHVWDUiQREOLJDGDVDHMHFXWDUVLQRVRQ
podría verse amenazado, por lo que harán todo lo posible por evitar que
consista en una actividad empresarial viable; o, (ii) las partes proponen
sea necesario desinvertir un paquete de activos más grande. Un estudio
de incertidumbre: la primera cesión propuesta en las medidas de mitigación
UHDOL]DGRHQ(VWDGRV8QLGRVDODxRLQGLFyTXHQLQJXQDHPSUHVDVXMHWD
activos cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones: (i) ausencia
DXQDFRQGLFLyQGHMR\DGHODFRURQDKDEtDIDOODGRHQODHQDMHQDFLyQGHORV
FXHVWLyQ3RUHOORGHELHUDQDFHSWDUPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHHQDMHQDFLyQGH
activos originalmente diseñada, en tiempo y forma825.
efectiva en los mercados involucrados en la operación de concentración en
GHQFRUUHUHOULHVJRGHTXHHQGH¿QLWLYDQRVHPDQWHQJDXQDFRPSHWHQFLD
En dichas circunstancias, las autoridades de libre competencia no pue-
tual, o de incertidumbre para encontrar a un comprador adecuado.
Véase Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 14 de
824
sobre la transferibilidad de contratos clave, derechos de propiedad intelec-
diciembre de 2005, caso T-210/01, General Electric Company v. Comisión de las Comunidades
Europeas, del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, EU:T:2005:456 apartado 617; HMHPSORHQFDVRGHGHUHFKRVSUHIHUHQFLDOHVGHWHUFHURVRGHLQFHUWLGXPEUH
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1453, $;$*5(de fecha 8 de abril de 1999. ORVSUREOHPDVGHFRPSHWHQFLDSXHGHVHUGHFRPSOHMDPDWHULDOL]DFLyQSRU
%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ, $VWXG\RIWKH&RPPLV-
825

VLRQ¶VGLYHVWLWXUHSURFHVV. Disponible en http://www.ftc.gov/os/1999/08/divestiture.pdf. Fecha

de consulta: 19 de enero de 2018.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 306
IHFKDGHHQHURGH2-&
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 307
830
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030/DJDUGHUH1DWH[LV983GH
PLVLyQ(XURSHD>@2-&
829
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, caso T-248/04, Scania AB v. Co- (Q (XURSD SURYLVLRQHV GH MR\D GH OD FRURQD KDQ VLGR DGRSWDGDV HQ
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ, *XtDGH5HPHGLRV, pie de página 14. 828
varios casos826. Lo propio ha ocurrido en los Estados Unidos, aunque con
ODMR\DGHODFRURQDHQHOFDVR$YHQWLVWUDPLWDGRFRQHO'RFNHW1ž& menor frecuencia827. En el caso chileno, la Guía de Remedios de la Fiscalía
827
Desde el año 2002, la Federal Trade Commission ha aplicado una vez la provisión de 1DFLRQDO(FRQyPLFDVHUH¿HUHDHOODVHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
FDVR&20307HYDO5DWLRSKDUPGHIHFKDGHHQHURGH2-&
-RKQVRQ -RKQVRQ*XLGDQWFDVR&2030GHIHFKDGHDJRVWRGH2-/ ³/DVMR\DVGHODFRURQDLPSOLFDQDxDGLUDOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQSUHIHUHQWH
SLWDO'\QRFDVR&2030GHIHFKDGHMXOLRGH2-/FDVR&2030 otros activos que no se utilizan directamente en la elaboración o comerciali-
3KDUPDFLDGHIHFKDGHIHEUHURGH2-&FDVR&2030,QGXVWUL.D- zación del producto relevante, pero que aumentan el interés por el paquete de
&2030 GH IHFKD  GH MXOLR GH  2- &  FDVR &2030 3¿]HU
826
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2337, Nestlé/Ralston Purina (caso
como 6FDQLD $% Y &RPLVLyQ (XURSHD829, /DJDUGHUH1DWH[LV983830 y
La relevancia de la identidad del comprador es tal que en casos tales
aprobado por las autoridades de competencia.
comprador que cumpla con los requisitos señalados para que pueda ser
Las empresas fusionadas tienen, de esta forma, la carga de encontrar a un
restableciendo de esa forma la dinámica competitiva del mercado relevante.
para competir de forma inmediata y efectiva con la empresa fusionada,
Un comprador adecuado es aquel que tendrá la aptitud y los incentivos
,9&RPSUDGRUDGHFXDGR
VXMHWRVDULHVJR´828.
FXDOHV H[LVWHQ VLQHUJLDV GH FRPHUFLDOL]DU FRQMXQWDPHQWH FRQ ORV SURGXFWRV
respecto de los que la operación no produce riesgos, pero respecto de los
en que no se detectaron riesgos, o activos necesarios para producir productos
GHVLQYHUVLyQ3RUHMHPSORLQVWDODFLRQHVHPSOD]DGDVHQPHUFDGRVJHRJUiILFRV
en que no se detectaron riesgos, o activos necesarios para producir productos
respecto de los que la operación no produce riesgos, pero respecto de los
FXDOHV H[LVWHQ VLQHUJLDV GH FRPHUFLDOL]DU FRQMXQWDPHQWH FRQ ORV SURGXFWRV
VXMHWRVDULHVJR´828.
,9&RPSUDGRUDGHFXDGR
Un comprador adecuado es aquel que tendrá la aptitud y los incentivos
para competir de forma inmediata y efectiva con la empresa fusionada,
restableciendo de esa forma la dinámica competitiva del mercado relevante.
Las empresas fusionadas tienen, de esta forma, la carga de encontrar a un
comprador que cumpla con los requisitos señalados para que pueda ser
aprobado por las autoridades de competencia.
La relevancia de la identidad del comprador es tal que en casos tales
como 6FDQLD $% Y &RPLVLyQ (XURSHD829, /DJDUGHUH1DWH[LV983830 y
826
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2337, Nestlé/Ralston Purina (caso
GHVLQYHUVLyQ3RUHMHPSORLQVWDODFLRQHVHPSOD]DGDVHQPHUFDGRVJHRJUiILFRV &2030 GH IHFKD  GH MXOLR GH  2- &  FDVR &2030 3¿]HU
zación del producto relevante, pero que aumentan el interés por el paquete de 3KDUPDFLDGHIHFKDGHIHEUHURGH2-&FDVR&2030,QGXVWUL.D-
otros activos que no se utilizan directamente en la elaboración o comerciali- SLWDO'\QRFDVR&2030GHIHFKDGHMXOLRGH2-/FDVR&2030
³/DVMR\DVGHODFRURQDLPSOLFDQDxDGLUDOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQSUHIHUHQWH
1DFLRQDO(FRQyPLFDVHUH¿HUHDHOODVHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV 827
menor frecuencia827. En el caso chileno, la Guía de Remedios de la Fiscalía
varios casos826. Lo propio ha ocurrido en los Estados Unidos, aunque con
(Q (XURSD SURYLVLRQHV GH MR\D GH OD FRURQD KDQ VLGR DGRSWDGDV HQ
307 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
-RKQVRQ -RKQVRQ*XLGDQWFDVR&2030GHIHFKDGHDJRVWRGH2-/
FDVR&20307HYDO5DWLRSKDUPGHIHFKDGHHQHURGH2-&
Desde el año 2002, la Federal Trade Commission ha aplicado una vez la provisión de
ODMR\DGHODFRURQDHQHOFDVR$YHQWLVWUDPLWDGRFRQHO'RFNHW1ž&
828
)ංඌർൺඅටൺ1ൺർංඈඇൺඅ(ർඈඇඬආංർൺ, *XtDGH5HPHGLRV, pie de página 14.
829
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, caso T-248/04, Scania AB v. Co-
PLVLyQ(XURSHD>@2-&
830
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030/DJDUGHUH1DWH[LV983GH
IHFKDGHHQHURGH2-&
 )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ(2014), p. 777.
308 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 836

7RWDO)LQDO(OI831, la Comisión Europea desestimó las medidas de mitigación
propuestas por las partes dada la poca idoneidad del potencial comprador.
Tanto en Estados Unidos como en Europa, se ha dado preferencia a
FRPSHWLGRUHV SHTXHxRV \D H[LVWHQWHV HQ HO PHUFDGR HQ FXHVWLyQ D HP-
SUHVDVSUHVHQWHVHQPHUFDGRVYHFLQRVRFRQH[RV\DHPSUHVDVTXHWHQJDQ
DQWHFHGHQWHVGHKDEHURSHUDGRGHIRUPDH[LWRVDHOWLSRGHDFWLYRVTXHVH
va a desinvertir. Tradicionalmente832, se ha entendido que un comprador
adecuado es aquel que reúne los siguientes requisitos:
‡(OFRPSUDGRUGHEHVHULQGHSHQGLHQWHGHODVHPSUHVDVIXVLRQDGDV\QR
tener vínculos con ellas833;
‡ (O FRPSUDGRU GHEH WHQHU UHFXUVRV ¿QDQFLHURV SUREDGD H[SHULHQFLD
relevante y la aptitud y los incentivos de mantener y desarrollar el negocio
HQDMHQDGRFRPRXQFRPSHWLGRUYLDEOH\FRPRXQDIXHU]DFRPSHWLWLYDGH
cara a la empresa fusionada y los demás actores del mercado834; y,
‡/DDGTXLVLFLyQGHORVDFWLYRVHQDMHQDGRVQRGHEHWHQGHUDFUHDUQXHYRV
riesgos de libre competencia ni tampoco a que la implementación de las
PHGLGDVGHPLWLJDFLyQVHYHDGHPRUDGD'HVHUQHFHVDULRSRGUtDH[LJLUVH
aprobación del comprador de parte de las autoridades de competencia835.
(VWRVVRQORVUHTXLVLWRVHVWiQGDUTXHVXHOHQH[LJLUVHSDUDXQFRPSUDGRU
adecuado, aunque las autoridades de competencia suelen demandar requi-
sitos adicionales dependiendo del caso836.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1628, TotalFInal/Elf, de fecha 9 de
831
IHEUHURGH2-/
832
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 526.
833
/ංඇൽඌൺඒ(2006), p. 590.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2544, Masterfoods/ Royal Canin,
834
GHIHFKDGHIHEUHURGH2-&FDVR&20306(%0RXOLQHGHIHFKD
GHQRYLHPEUHGH2-&FDVR&20301HZV&RUS7HOHSLXGHIHFKDGH
MXOLRGH2-/FDVR&2030*,0'6RFSUHVVHGHIHFKDGHMXQLRGH
2-&
 (QUHODFLyQFRQHVWHSXQWRXQSXQWRTXHVHKDGHEDWLGRHVVLODVLQVWLWXFLRQHV¿QDQ-
835
cieras (como fondos de inversión) pueden ser compradores adecuados para los efectos de una
desinversión. Si bien hay visiones contrapuestas, se ha entendido que este tipo de compradores
pueden convertirse en un problema. Con todo, la Comisión Europea aceptó a un fondo como
comprador de un negocio desinvertido en Carrefour/Promodes (caso COMP/M. 1684, de fecha
GHHQHURGH2-&
comprador de un negocio desinvertido en Carrefour/Promodes (caso COMP/M. 1684, de fecha
pueden convertirse en un problema. Con todo, la Comisión Europea aceptó a un fondo como
desinversión. Si bien hay visiones contrapuestas, se ha entendido que este tipo de compradores
cieras (como fondos de inversión) pueden ser compradores adecuados para los efectos de una
 (QUHODFLyQFRQHVWHSXQWRXQSXQWRTXHVHKDGHEDWLGRHVVLODVLQVWLWXFLRQHV¿QDQ-
835
2-&
MXOLRGH2-/FDVR&2030*,0'6RFSUHVVHGHIHFKDGHMXQLRGH
GHQRYLHPEUHGH2-&FDVR&20301HZV&RUS7HOHSLXGHIHFKDGH
GHIHFKDGHIHEUHURGH2-&FDVR&20306(%0RXOLQHGHIHFKD
834
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2544, Masterfoods/ Royal Canin,
/ංඇൽඌൺඒ(2006), p. 590. 833
.ඈ඄඄ඈඋංඌy 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 526. 832
IHEUHURGH2-/
831
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.1628, TotalFInal/Elf, de fecha 9 de
sitos adicionales dependiendo del caso836.
adecuado, aunque las autoridades de competencia suelen demandar requi-
(VWRVVRQORVUHTXLVLWRVHVWiQGDUTXHVXHOHQH[LJLUVHSDUDXQFRPSUDGRU
aprobación del comprador de parte de las autoridades de competencia835.
PHGLGDVGHPLWLJDFLyQVHYHDGHPRUDGD'HVHUQHFHVDULRSRGUtDH[LJLUVH
riesgos de libre competencia ni tampoco a que la implementación de las
‡/DDGTXLVLFLyQGHORVDFWLYRVHQDMHQDGRVQRGHEHWHQGHUDFUHDUQXHYRV
cara a la empresa fusionada y los demás actores del mercado834; y,
HQDMHQDGRFRPRXQFRPSHWLGRUYLDEOH\FRPRXQDIXHU]DFRPSHWLWLYDGH
relevante y la aptitud y los incentivos de mantener y desarrollar el negocio
‡ (O FRPSUDGRU GHEH WHQHU UHFXUVRV ¿QDQFLHURV SUREDGD H[SHULHQFLD
tener vínculos con ellas833;
‡(OFRPSUDGRUGHEHVHULQGHSHQGLHQWHGHODVHPSUHVDVIXVLRQDGDV\QR
adecuado es aquel que reúne los siguientes requisitos:
va a desinvertir. Tradicionalmente832, se ha entendido que un comprador
DQWHFHGHQWHVGHKDEHURSHUDGRGHIRUPDH[LWRVDHOWLSRGHDFWLYRVTXHVH
SUHVDVSUHVHQWHVHQPHUFDGRVYHFLQRVRFRQH[RV\DHPSUHVDVTXHWHQJDQ
FRPSHWLGRUHV SHTXHxRV \D H[LVWHQWHV HQ HO PHUFDGR HQ FXHVWLyQ D HP-
Tanto en Estados Unidos como en Europa, se ha dado preferencia a
propuestas por las partes dada la poca idoneidad del potencial comprador.
7RWDO)LQDO(OI831, la Comisión Europea desestimó las medidas de mitigación
GHHQHURGH2-&
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ(2014), p. 777.
836
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 308
 .ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 527. 837
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 309

En relación con lo anterior, las autoridades de competencia deben

considerar cuáles son los incentivos que tiene el comprador del negocio
con los activos a adquirir.
desinvertido, pues bien podría darse un escenario en el que dicho compra-
pasadas y los planes de negocio futuros que el comprador tiene en relación
GRUWHQJDLQFHQWLYRVDPD[LPL]DUXQDHYHQWXDOFRQGXFWDDQWLFRPSHWLWLYD
activo en el mismo, lo que se puede determinar evaluando las operaciones
de la empresa fusionada, adoptando a su vez conductas anticompetitivas.
HOORHVQHFHVDULRFRQVWDWDUODH[LVWHQFLDGHXQFRPSURPLVRGHSHUPDQHFHU
Siguiendo el Teorema de Coase, el comprador y las empresas fusionadas
para mantenerse operando como un competidor vigoroso en el mercado. Para
WLHQHQLQFHQWLYRVDDOFDQ]DUXQDFXHUGRTXHPD[LPLFHODVXPDGHVXVSD-
Es fundamental también que el comprador tenga los recursos necesarios
gos. Por lo anterior, es probable que conciban medidas de mitigación que
predicarse de empresas PDYHULFNV en el mercado relevante en cuestión.
aumenten dichos pagos sin que la posibilidad de que se produzcan efectos
ODFDGHQDSURGXFWLYDRHQXQiUHDJHRJUi¿FDGLYHUVD$OJRVLPLODUSXHGH
anticompetitivos sea necesariamente un factor relevante a considerar. Es
dos al afectado directamente por la operación, ya sea en otro segmento de
precisamente este tipo de argumentos lo que ha hecho que en ciertos casos
Lo mismo ocurre con empresas que operan en mercados relevantes vincula-
se haya estimado necesario designar un interventor tan pronto la decisión
mercado en cuestión debiesen entenderse que son compradores adecuados.
GHODDXWRULGDGGHFRPSHWHQFLDKD\DTXHGDGR¿UPH837. De no hacerse lo
FXHQWDQFRQXQDHVWUXFWXUDDGPLQLVWUDWLYD\HMHFXWLYDFRQH[SHULHQFLDHQHO
anterior, se puede correr el riesgo de que el comprador materialice sus
SHURTXHKDQRSHUDGRDFWLYRVVLPLODUHVDORVHQDMHQDGRVHQHOSDVDGRRTXH
eventuales incentivos de coordinar su conducta con la empresa fusionada,
HQFXHVWLyQ3RUHMHPSORHPSUHVDVTXHQRRSHUDQHQHOPLVPRPHUFDGR
o adquiriera el negocio desinvertido de forma atada a otros negocios que
se mantenga o restablezca la intensidad competitiva del mercado relevante
son los que realmente le interesan.
GLVSXHVWRSDUDKDFHUVHFDUJRGHORVDFWLYRVHQDMHQDGRVGHXQDIRUPDWDOTXH
De esta forma, y a modo de conclusión, la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ
KDH[SOLFLWDGRTXHORTXHVHEXVFDHQXQFRPSUDGRUHVTXHHVWpDSWROLVWR\
KDH[SOLFLWDGRTXHORTXHVHEXVFDHQXQFRPSUDGRUHVTXHHVWpDSWROLVWR\
De esta forma, y a modo de conclusión, la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ
GLVSXHVWRSDUDKDFHUVHFDUJRGHORVDFWLYRVHQDMHQDGRVGHXQDIRUPDWDOTXH
son los que realmente le interesan.
se mantenga o restablezca la intensidad competitiva del mercado relevante
o adquiriera el negocio desinvertido de forma atada a otros negocios que
HQFXHVWLyQ3RUHMHPSORHPSUHVDVTXHQRRSHUDQHQHOPLVPRPHUFDGR
eventuales incentivos de coordinar su conducta con la empresa fusionada,
SHURTXHKDQRSHUDGRDFWLYRVVLPLODUHVDORVHQDMHQDGRVHQHOSDVDGRRTXH
anterior, se puede correr el riesgo de que el comprador materialice sus
FXHQWDQFRQXQDHVWUXFWXUDDGPLQLVWUDWLYD\HMHFXWLYDFRQH[SHULHQFLDHQHO
GHODDXWRULGDGGHFRPSHWHQFLDKD\DTXHGDGR¿UPH837. De no hacerse lo
mercado en cuestión debiesen entenderse que son compradores adecuados.
se haya estimado necesario designar un interventor tan pronto la decisión
Lo mismo ocurre con empresas que operan en mercados relevantes vincula-
precisamente este tipo de argumentos lo que ha hecho que en ciertos casos
dos al afectado directamente por la operación, ya sea en otro segmento de
anticompetitivos sea necesariamente un factor relevante a considerar. Es
ODFDGHQDSURGXFWLYDRHQXQiUHDJHRJUi¿FDGLYHUVD$OJRVLPLODUSXHGH
aumenten dichos pagos sin que la posibilidad de que se produzcan efectos
predicarse de empresas PDYHULFNV en el mercado relevante en cuestión.
gos. Por lo anterior, es probable que conciban medidas de mitigación que
Es fundamental también que el comprador tenga los recursos necesarios
WLHQHQLQFHQWLYRVDDOFDQ]DUXQDFXHUGRTXHPD[LPLFHODVXPDGHVXVSD-
para mantenerse operando como un competidor vigoroso en el mercado. Para
Siguiendo el Teorema de Coase, el comprador y las empresas fusionadas
HOORHVQHFHVDULRFRQVWDWDUODH[LVWHQFLDGHXQFRPSURPLVRGHSHUPDQHFHU
de la empresa fusionada, adoptando a su vez conductas anticompetitivas.
activo en el mismo, lo que se puede determinar evaluando las operaciones
GRUWHQJDLQFHQWLYRVDPD[LPL]DUXQDHYHQWXDOFRQGXFWDDQWLFRPSHWLWLYD
pasadas y los planes de negocio futuros que el comprador tiene en relación
desinvertido, pues bien podría darse un escenario en el que dicho compra-
con los activos a adquirir.
considerar cuáles son los incentivos que tiene el comprador del negocio
En relación con lo anterior, las autoridades de competencia deben

.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 527.

309 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 837
 &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 50 y siguientes.
310 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 838

7DOFRPRVHGHMDFODURHQODUHJXODFLyQHXURSHD838, por lo general hay
WUHV PDQHUDV GH DVHJXUDUVH GH TXH OD DFWLYLGDG HPSUHVDULDO VH WUDQV¿HUD
a un comprador adecuado. La primera alternativa consiste en transferir
HOQHJRFLRFHGLGRGHQWURGHXQSOD]R¿MRWUDVODDGRSFLyQGHODGHFLVLyQ
a un comprador que debe ser aprobado por la autoridad de competencia
respectiva. En segundo lugar, puede contemplarse que las partes no podrán
PDWHULDOL]DUODRSHUDFLyQQRWL¿FDGDDQWHVGH¿UPDUXQDFXHUGRYLQFXODQWH
con un comprador para la actividad empresarial, aprobado por la autoridad
de competencia respectiva (el denominado comprador inicial). En tercer
lugar, puede establecerse que las partes seleccionarán a un comprador para
ODDFWLYLGDGHPSUHVDULDO\¿UPDUiQXQDFXHUGRYLQFXODQWHGXUDQWHHOSURFHGL-
HQWHUWKHPDUNHWGHSHQGLQJRQZK\WKRVHDWWHPSWVZHUHQRWVXFFHVVIXORU
PDUNHWVLQYROYHPHQWLQXSVWUHDPRUGRZQVWUHDPPDUNHWVSDVWDWWHPSWVWR
WKHEX\HU¶VSDUWLFLSDWLRQLQUHODWHGSURGXFWPDUNHWVRUDGMDFHQWJHRJUDSKLF
WKHRUGHU¶VUHPHGLDOREMHFWLYH7KHVHDWWULEXWHVFDQEHVKRZQIRUH[DPSOHE\
PXVWKDYHWKHH[SHULHQFHFRPPLWPHQWDQGLQFHQWLYHVQHFHVVDU\WRDFKLHYH
WKH\LQWHQGWRXVHWKH\VKRXOGFRQVXOWVWDIIDVVRRQDVSRVVLEOH7KHEX\HU
WKHVHDUFKPHWKRG6KRXOGWKHSDUWLHVKDYHDQ\TXHVWLRQVDERXWWKHPHWKRG
DGGLWLRQDO WLPH LQYROYHG ,Q WKH ILUVW LQVWDQFH KRZHYHU WKH SDUWLHV VHOHFW
DOWKRXJKSDUWLHVKDYHW\SLFDOO\EHHQUHOXFWDQWWRXVHDXFWLRQVEHFDXVHRIWKH
WRDQDXFWLRQDVORQJDVLWFDQEHFRPSOHWHGZLWKLQWKHUHTXLUHGWLPHSHULRG
H[SHUWLVHWRVXFFHHGQRWZLWKVWDQGLQJLWVKLJKELG7KHVWDIILVQRWRSSRVHG
miento ante la autoridad de competencia (la denominada solución de arreglo
UDLVHVLQGHSHQGHQWFRPSHWLWLYHFRQFHUQVRUDILQDQFLDOLQYHVWRUWKDWODFNVWKH
WKHZLQQLQJELGGHUWKHKLJKELGGHUPD\EHIRUH[DPSOHDQLQFXPEHQWWKDW
previo). La principal diferencia entre las dos últimas opciones es que, en el RQWKHRWKHUKDQGWKHUHLVQRJXDUDQWHHWKDWWKH&RPPLVVLRQZLOODSSURYH
caso de un comprador inicial, la identidad del comprador no es conocida por RIH[FOXGLQJWKHSDUWLHVIURPWKHVHOHFWLRQRIWKHSURSRVHGELGGHUVRUEX\HU
la autoridad respectiva antes de la decisión de autorización. WKHUSRVVLELOLW\LVDQDXFWLRQSURFHVV$XFWLRQSURFHVVHVKDYHWKHDGYDQWDJH
(QUHODFLyQFRQORDQWHULRUHQ(VWDGRV8QLGRVVHKDD¿UPDGRTXH DSSURDFKLQGLYLGXDOILUPVWKDWWKH\EHOLHYHPD\EHDFFHSWDEOHEX\HUV$QR-
VRPHWLPHVZLWKWKHKHOSRIDQLQYHVWPHQWEDQNDQGVROLFLWELGV6RPHSDUWLHV
³7KH VWDII JHQHUDOO\ KDV QR SUHIHUHQFH DV WR WKH PHWKRG WKH SDUWLHV XVH WR VHOHFW DQ DFFHSWDEOH EX\HU 6RPH SDUWLHV SUHSDUH DQ RIIHULQJ PHPRUDQGXP
VHOHFW DQ DFFHSWDEOH EX\HU 6RPH SDUWLHV SUHSDUH DQ RIIHULQJ PHPRUDQGXP ³7KH VWDII JHQHUDOO\ KDV QR SUHIHUHQFH DV WR WKH PHWKRG WKH SDUWLHV XVH WR
VRPHWLPHVZLWKWKHKHOSRIDQLQYHVWPHQWEDQNDQGVROLFLWELGV6RPHSDUWLHV
DSSURDFKLQGLYLGXDOILUPVWKDWWKH\EHOLHYHPD\EHDFFHSWDEOHEX\HUV$QR-
WKHUSRVVLELOLW\LVDQDXFWLRQSURFHVV$XFWLRQSURFHVVHVKDYHWKHDGYDQWDJH
RIH[FOXGLQJWKHSDUWLHVIURPWKHVHOHFWLRQRIWKHSURSRVHGELGGHUVRUEX\HU
RQWKHRWKHUKDQGWKHUHLVQRJXDUDQWHHWKDWWKH&RPPLVVLRQZLOODSSURYH
WKHZLQQLQJELGGHUWKHKLJKELGGHUPD\EHIRUH[DPSOHDQLQFXPEHQWWKDW
UDLVHVLQGHSHQGHQWFRPSHWLWLYHFRQFHUQVRUDILQDQFLDOLQYHVWRUWKDWODFNVWKH
(QUHODFLyQFRQORDQWHULRUHQ(VWDGRV8QLGRVVHKDD¿UPDGRTXH
la autoridad respectiva antes de la decisión de autorización.
caso de un comprador inicial, la identidad del comprador no es conocida por
previo). La principal diferencia entre las dos últimas opciones es que, en el
miento ante la autoridad de competencia (la denominada solución de arreglo
H[SHUWLVHWRVXFFHHGQRWZLWKVWDQGLQJLWVKLJKELG7KHVWDIILVQRWRSSRVHG
WRDQDXFWLRQDVORQJDVLWFDQEHFRPSOHWHGZLWKLQWKHUHTXLUHGWLPHSHULRG
DOWKRXJKSDUWLHVKDYHW\SLFDOO\EHHQUHOXFWDQWWRXVHDXFWLRQVEHFDXVHRIWKH
DGGLWLRQDO WLPH LQYROYHG ,Q WKH ILUVW LQVWDQFH KRZHYHU WKH SDUWLHV VHOHFW
WKHVHDUFKPHWKRG6KRXOGWKHSDUWLHVKDYHDQ\TXHVWLRQVDERXWWKHPHWKRG
WKH\LQWHQGWRXVHWKH\VKRXOGFRQVXOWVWDIIDVVRRQDVSRVVLEOH7KHEX\HU
PXVWKDYHWKHH[SHULHQFHFRPPLWPHQWDQGLQFHQWLYHVQHFHVVDU\WRDFKLHYH
WKHRUGHU¶VUHPHGLDOREMHFWLYH7KHVHDWWULEXWHVFDQEHVKRZQIRUH[DPSOHE\
WKHEX\HU¶VSDUWLFLSDWLRQLQUHODWHGSURGXFWPDUNHWVRUDGMDFHQWJHRJUDSKLF
PDUNHWVLQYROYHPHQWLQXSVWUHDPRUGRZQVWUHDPPDUNHWVSDVWDWWHPSWVWR
ODDFWLYLGDGHPSUHVDULDO\¿UPDUiQXQDFXHUGRYLQFXODQWHGXUDQWHHOSURFHGL-
lugar, puede establecerse que las partes seleccionarán a un comprador para
de competencia respectiva (el denominado comprador inicial). En tercer
con un comprador para la actividad empresarial, aprobado por la autoridad
PDWHULDOL]DUODRSHUDFLyQQRWL¿FDGDDQWHVGH¿UPDUXQDFXHUGRYLQFXODQWH
respectiva. En segundo lugar, puede contemplarse que las partes no podrán
a un comprador que debe ser aprobado por la autoridad de competencia
HOQHJRFLRFHGLGRGHQWURGHXQSOD]R¿MRWUDVODDGRSFLyQGHODGHFLVLyQ
a un comprador adecuado. La primera alternativa consiste en transferir
WUHV PDQHUDV GH DVHJXUDUVH GH TXH OD DFWLYLGDG HPSUHVDULDO VH WUDQV¿HUD
HQWHUWKHPDUNHWGHSHQGLQJRQZK\WKRVHDWWHPSWVZHUHQRWVXFFHVVIXORU 7DOFRPRVHGHMDFODURHQODUHJXODFLyQHXURSHD838, por lo general hay

&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 50 y siguientes.

838
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 310
pp. 10 y 11.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
839
6ඍൺඍൾආൾඇඍඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආංඌඌංඈඇ (2012),
potenciales interesados que cumplan los requisitos concretos relativos al
HVWHSURFHGLPLHQWRSXHGHVHUDSURSLDGRVLH[LVWHQVX¿FLHQWHVFRPSUDGRUHV
VLyQ(QFDVRGHTXHHOFRPSUDGRUGHEDSRVHHUFXDOL¿FDFLRQHVHVSHFLDOHV
viable y de que ningún problema concreto complique u obstaculice la ce-
que pueda contarse con varios compradores para una actividad empresarial
este procedimiento sea apropiado en la mayoría de casos, a condición de
311
SUHYLRXVH[SUHVVLRQVRILQWHUHVWLQWKHPDUNHW7KHEX\HUVKRXOGQRWFXUUHQWO\
EHDVLJQLILFDQWPDUNHWSDUWLFLSDQWRUDOUHDG\EHSXUVXLQJVLJQLILFDQWHQWU\
RQLWVRZQ$IULQJHFRPSHWLWRUPD\EHDFFHSWDEOH,IDQ\FRPSRQHQWVRIDQ
LQGHSHQGHQW EXVLQHVV KDYH EHHQ RPLWWHG IURP WKH DVVHWV WR EH GLYHVWHG WKH
SDUWLHV VKRXOG EH SUHSDUHG WR VKRZ WKDW WKH EX\HU KDV WKH QHFHVVDU\ FRP-
SRQHQWV RU DFFHVV WR WKHP 7KH SDUWLHV VKRXOG LQIRUP WKH EX\HU WKDW LW ZLOO
QHHGWRGHYHORSLWVEXVLQHVVSODQVWRSUHVHQWWRWKHVWDIIQRWWRWKHSDUWLHVRI
FRPSUDGRUHQXQSOD]R¿MRWUDVODDGRSFLyQGHODGHFLVLyQ(VSUREDEOHTXH
la actividad empresarial cedida sobre la base de los requisitos relativos al
cisiónEn la primera categoría, las partes pueden proceder a la venta de
‡9HQWDGHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOFHGLGDHQXQSOD]R¿MRWUDVODGH-
siguientes tres alternativas:
adecuado, las autoridades de competencia pueden adoptar alguna de las
grado de certeza de que el negocio cedido será transferido a un comprador
De esta forma, y ahora con un grado adicional de detalle, para tener algún
riesgos de encontrar un comprador adecuado.
LQFHUWLGXPEUHLQKHUHQWHDODWUDQVIHUHQFLD\HMHFXFLyQHQSDUWLFXODUORV
vidad empresarial en el período provisional hasta la cesión y de cualquier
empresarial que vaya a cederse, de los riesgos de degradación de la acti-
HMHFXWDGR(OORGHSHQGHUiGHODQDWXUDOH]D\GHODOFDQFHGHODDFWLYLGDG
WHQFLDFRQFOXLUFRQXQJUDGRVX¿FLHQWHGHFHUWH]DTXHHOFRPSURPLVRVHUi
y, por lo tanto, de las medidas que permitan a las autoridades de compe-
La elección de la categoría depende de los riesgos particulares del caso
FRRSHUDWHZLWKWKHVWDII´839
VKRXOGHQVXUHWKDWWKHEX\HUXQGHUVWDQGVWKLVREOLJDWLRQDQGLVSUHSDUHGWR
FRPSHWHLQWKHPDUNHWDQGWKDWLWLVFRPPLWWHGWRWKHPDUNHW7KHSDUWLHV
WKDW LW KDV GRQH DGHTXDWH GXH GLOLJHQFH WKDW LW NQRZV ZKDW LV QHHGHG WR
WKDWWKHSURSRVHGEX\HUKDVVXIILFLHQWH[SHULHQFHWRFRPSHWHLQWKHPDUNHW
FRXUVH7KHEXVLQHVVSODQVVKRXOGEHWKRURXJKHQRXJKWRSHUVXDGHWKHVWDII
WKDWWKHSURSRVHGEX\HUKDVVXIILFLHQWH[SHULHQFHWRFRPSHWHLQWKHPDUNHW
WKDW LW KDV GRQH DGHTXDWH GXH GLOLJHQFH WKDW LW NQRZV ZKDW LV QHHGHG WR
FRPSHWHLQWKHPDUNHWDQGWKDWLWLVFRPPLWWHGWRWKHPDUNHW7KHSDUWLHV
VKRXOGHQVXUHWKDWWKHEX\HUXQGHUVWDQGVWKLVREOLJDWLRQDQGLVSUHSDUHGWR
FRRSHUDWHZLWKWKHVWDII´839
La elección de la categoría depende de los riesgos particulares del caso
y, por lo tanto, de las medidas que permitan a las autoridades de compe-
WHQFLDFRQFOXLUFRQXQJUDGRVX¿FLHQWHGHFHUWH]DTXHHOFRPSURPLVRVHUi
HMHFXWDGR(OORGHSHQGHUiGHODQDWXUDOH]D\GHODOFDQFHGHODDFWLYLGDG
empresarial que vaya a cederse, de los riesgos de degradación de la acti-
vidad empresarial en el período provisional hasta la cesión y de cualquier
LQFHUWLGXPEUHLQKHUHQWHDODWUDQVIHUHQFLD\HMHFXFLyQHQSDUWLFXODUORV
riesgos de encontrar un comprador adecuado.
De esta forma, y ahora con un grado adicional de detalle, para tener algún
grado de certeza de que el negocio cedido será transferido a un comprador
adecuado, las autoridades de competencia pueden adoptar alguna de las
siguientes tres alternativas:
‡9HQWDGHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOFHGLGDHQXQSOD]R¿MRWUDVODGH-
cisiónEn la primera categoría, las partes pueden proceder a la venta de
la actividad empresarial cedida sobre la base de los requisitos relativos al
FRPSUDGRUHQXQSOD]R¿MRWUDVODDGRSFLyQGHODGHFLVLyQ(VSUREDEOHTXH
FRXUVH7KHEXVLQHVVSODQVVKRXOGEHWKRURXJKHQRXJKWRSHUVXDGHWKHVWDII
QHHGWRGHYHORSLWVEXVLQHVVSODQVWRSUHVHQWWRWKHVWDIIQRWWRWKHSDUWLHVRI
SRQHQWV RU DFFHVV WR WKHP 7KH SDUWLHV VKRXOG LQIRUP WKH EX\HU WKDW LW ZLOO
SDUWLHV VKRXOG EH SUHSDUHG WR VKRZ WKDW WKH EX\HU KDV WKH QHFHVVDU\ FRP-
LQGHSHQGHQW EXVLQHVV KDYH EHHQ RPLWWHG IURP WKH DVVHWV WR EH GLYHVWHG WKH
RQLWVRZQ$IULQJHFRPSHWLWRUPD\EHDFFHSWDEOH,IDQ\FRPSRQHQWVRIDQ
EHDVLJQLILFDQWPDUNHWSDUWLFLSDQWRUDOUHDG\EHSXUVXLQJVLJQLILFDQWHQWU\
SUHYLRXVH[SUHVVLRQVRILQWHUHVWLQWKHPDUNHW7KHEX\HUVKRXOGQRWFXUUHQWO\
311 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
este procedimiento sea apropiado en la mayoría de casos, a condición de
que pueda contarse con varios compradores para una actividad empresarial
viable y de que ningún problema concreto complique u obstaculice la ce-
VLyQ(QFDVRGHTXHHOFRPSUDGRUGHEDSRVHHUFXDOL¿FDFLRQHVHVSHFLDOHV
HVWHSURFHGLPLHQWRSXHGHVHUDSURSLDGRVLH[LVWHQVX¿FLHQWHVFRPSUDGRUHV
potenciales interesados que cumplan los requisitos concretos relativos al
839
6ඍൺඍൾආൾඇඍඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආංඌඌංඈඇ (2012),
pp. 10 y 11.

312 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
comprador que deben incluirse en las medidas de mitigación. En estas
circunstancias, las autoridades de competencia pueden concluir que se
OOHYDUiDFDERODFHVLyQ\TXHQRKD\UD]RQHVSDUDTXHODHMHFXFLyQGHOD
FRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDVHVXVSHQGDXQDYH]WRPDGDODGHFLVLyQSRUSDUWH
de las autoridades de competencia.
de diciembre de 2000, apartado 92.
841
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030%RVFK5H[URWKGHIHFKD
IHFKDGHMXQLRGH
Canin, de fecha 15 de febrero de 2002; caso COMP/M.2947, Verbund/Energie Allianz, de
1HVWOp5DOVWRQ3XULQDGHIHFKDGHMXOLRGHFDVR&20300DVWHUIRRGV5R\DO
FDVR&2030%RVFK5H[URWKGHIHFKDGHGLFLHPEUHGHFDVR&2030
GHMXOLRGHFDVR&2030'605RFKH9LWDPLQVGHIHFKDGHMXOLRGH
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3796, Omya/Huber PC, de fecha 19
840

‡&RPSUDGRULQLFLDO Hay casos en que sólo la propuesta de un comprador

inicial permitirá a las autoridades de competencia concluir con el grado
VX¿FLHQWHGHFHUWH]DGHTXHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOVHFHGHUiHIHFWLYDPHQWH
lugar una vez que se haya celebrado un acuerdo de venta y de compra
a un comprador adecuado. Por lo tanto, las partes deberán comprometerse
provisional, siendo así que el proceso de disociación sólo puede tener
DQRGDU¿QDODRSHUDFLyQQRWL¿FDGDDQWHVGH¿UPDUXQDFXHUGRYLQFXODQWH
al no poder las partes emprender el proceso de disociación en el período
con un comprador para la actividad empresarial cedida, aprobado por la
para la actividad empresarial, o cuando aumentan los riesgos provisionales
autoridad de competencia respectiva840.
ser elevados, en particular debido a un riesgo de perder empleados clave
(QSULPHUOXJDUHOORVHUH¿HUHDORVFDVRVHQTXHH[LVWHQFRQVLGHUDEOHV
los riesgos de una degradación de la actividad empresarial cedida parecen
obstáculos para una cesión, tal como derechos de terceros o incertidumbre
provisional hasta la cesión. Esta categoría comprende los casos en los que
para encontrar a un comprador adecuado841. En estos casos, un compra-
y comerciabilidad de la actividad empresarial cedida durante el período
dor inicial permitirá a la autoridad de competencia concluir con el grado
casos que implican considerables riesgos para preservar la competitividad
VX¿FLHQWHGHFHUWH]DTXHVHHMHFXWDUiQORVFRPSURPLVRVGDGRTXHGLFKD
En segundo lugar, un comprador inicial puede ser necesario en los
medida de mitigación crea mayores incentivos para que las partes concluyan
ODFHVLyQD¿QGHSRGHUFRPSOHWDUVXSURSLDFRQFHQWUDFLyQ
ODFHVLyQD¿QGHSRGHUFRPSOHWDUVXSURSLDFRQFHQWUDFLyQ
medida de mitigación crea mayores incentivos para que las partes concluyan
En segundo lugar, un comprador inicial puede ser necesario en los
VX¿FLHQWHGHFHUWH]DTXHVHHMHFXWDUiQORVFRPSURPLVRVGDGRTXHGLFKD
casos que implican considerables riesgos para preservar la competitividad
dor inicial permitirá a la autoridad de competencia concluir con el grado
y comerciabilidad de la actividad empresarial cedida durante el período
para encontrar a un comprador adecuado841. En estos casos, un compra-
provisional hasta la cesión. Esta categoría comprende los casos en los que
obstáculos para una cesión, tal como derechos de terceros o incertidumbre
los riesgos de una degradación de la actividad empresarial cedida parecen
(QSULPHUOXJDUHOORVHUH¿HUHDORVFDVRVHQTXHH[LVWHQFRQVLGHUDEOHV
ser elevados, en particular debido a un riesgo de perder empleados clave
autoridad de competencia respectiva840.
para la actividad empresarial, o cuando aumentan los riesgos provisionales
con un comprador para la actividad empresarial cedida, aprobado por la
al no poder las partes emprender el proceso de disociación en el período
DQRGDU¿QDODRSHUDFLyQQRWL¿FDGDDQWHVGH¿UPDUXQDFXHUGRYLQFXODQWH
provisional, siendo así que el proceso de disociación sólo puede tener
a un comprador adecuado. Por lo tanto, las partes deberán comprometerse
lugar una vez que se haya celebrado un acuerdo de venta y de compra
VX¿FLHQWHGHFHUWH]DGHTXHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOVHFHGHUiHIHFWLYDPHQWH
inicial permitirá a las autoridades de competencia concluir con el grado
‡&RPSUDGRULQLFLDO Hay casos en que sólo la propuesta de un comprador
de las autoridades de competencia.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3796, Omya/Huber PC, de fecha 19
840
FRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDVHVXVSHQGDXQDYH]WRPDGDODGHFLVLyQSRUSDUWH
GHMXOLRGHFDVR&2030'605RFKH9LWDPLQVGHIHFKDGHMXOLRGH
OOHYDUiDFDERODFHVLyQ\TXHQRKD\UD]RQHVSDUDTXHODHMHFXFLyQGHOD
FDVR&2030%RVFK5H[URWKGHIHFKDGHGLFLHPEUHGHFDVR&2030
1HVWOp5DOVWRQ3XULQDGHIHFKDGHMXOLRGHFDVR&20300DVWHUIRRGV5R\DO circunstancias, las autoridades de competencia pueden concluir que se
Canin, de fecha 15 de febrero de 2002; caso COMP/M.2947, Verbund/Energie Allianz, de comprador que deben incluirse en las medidas de mitigación. En estas
IHFKDGHMXQLRGH
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030%RVFK5H[URWKGHIHFKD
841

de diciembre de 2000, apartado 92.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 312
WR0HUJHU5HPHGLHV, p. 27.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 313
843
'ൾඉൺඋඍൺආൾඇඍඈൽൾ-ඎඌඍංർංൺൽൾ(ඌඍൺൽඈඌ8ඇංൽඈඌ (2011), $QWLWUXVW'LYLVLRQ3ROLF\*XLGH
Ibíd., apartado 95. 842
con un comprador. La disposición del comprador inicial puede acelerar
la transferencia de la actividad empresarial que vaya a cederse, dado el
LQFUHPHQWRGHPRWLYDFLyQSDUDTXHODVSDUWHVFRQFOX\DQODFHVLyQD¿QGH
poder completar su propia concentración, de manera que los compromi-
sos pueden permitir a la autoridad de competencia concluir con el grado
de la operación de concentración843.
VX¿FLHQWHGHFHUWH]DGHTXHHVRVULHVJRVVRQOLPLWDGRV\TXHODFHVLyQVH
cuando se ha eliminado el daño competitivo que de otra manera emanaría
llevará efectivamente a cabo842.
los Estados Unidos se ha mostrado dispuesto a aceptar medidas de este tipo
‡6ROXFLRQHVGHDUUHJORSUHYLR/DWHUFHUDFDWHJRUtDLQFOX\HDTXHOORVFD-
WHQFLDTXHVHKXELHUHQLGHQWL¿FDGR(QHIHFWRHO'HSDUWPHQWRI-XVWLFH de
VRVHQTXHODVSDUWHVFHOHEUDQFRQXQFRPSUDGRUXQDFXHUGRMXUtGLFDPHQWH
DOFRPSUDGRULGHQWL¿FDGRSHUPLWLUiKDFHUVHFDUJRGHORVULHVJRVGHFRPSH-
vinculante que recoge lo esencial de la compra durante el procedimiento de
de concentración, determinar si la transferencia del negocio desinvertido
la autoridad de competencia. La autoridad de competencia podrá resolver
autoridad de libre competencia podrá, al pronunciarse sobre la operación
HQODGHFLVLyQ¿QDOVLODWUDQVIHUHQFLDGHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOFHGLGD
aprobación de la operación ante la autoridad respectiva. De este modo, la
DOFRPSUDGRULGHQWL¿FDGRHOLPLQDUiORVSUREOHPDVGHFRPSHWHQFLD6LOD
con anterioridad a, o mientras se encuentre pendiente, el procedimiento de
DXWRULGDGGHFRPSHWHQFLDDXWRUL]DODFRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDQRVHQH-
ración de concentración celebran un acuerdo vinculante con un comprador
cesitará ninguna decisión adicional para la aprobación del comprador, y
con XSIURQWEX\HUV o de ¿[LW¿UVW. En estas soluciones, las partes de la ope-
podrá procederse al cierre de la venta de la actividad empresarial cedida.
Los dos últimos mecanismos planteados suelen denominarse soluciones
Para evaluar si hay un riesgo de que el comprador propuesto plantee
en el proceso de aprobación del comprador.
problemas de competencia, la autoridad de competencia debiese emprender
una evaluación a primera vista a la luz de la información de que dispone
una evaluación a primera vista a la luz de la información de que dispone
problemas de competencia, la autoridad de competencia debiese emprender
en el proceso de aprobación del comprador.
Para evaluar si hay un riesgo de que el comprador propuesto plantee
Los dos últimos mecanismos planteados suelen denominarse soluciones
podrá procederse al cierre de la venta de la actividad empresarial cedida.
con XSIURQWEX\HUV o de ¿[LW¿UVW. En estas soluciones, las partes de la ope-
cesitará ninguna decisión adicional para la aprobación del comprador, y
ración de concentración celebran un acuerdo vinculante con un comprador
DXWRULGDGGHFRPSHWHQFLDDXWRUL]DODFRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDQRVHQH-
con anterioridad a, o mientras se encuentre pendiente, el procedimiento de
DOFRPSUDGRULGHQWL¿FDGRHOLPLQDUiORVSUREOHPDVGHFRPSHWHQFLD6LOD
aprobación de la operación ante la autoridad respectiva. De este modo, la
HQODGHFLVLyQ¿QDOVLODWUDQVIHUHQFLDGHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOFHGLGD
autoridad de libre competencia podrá, al pronunciarse sobre la operación
la autoridad de competencia. La autoridad de competencia podrá resolver
de concentración, determinar si la transferencia del negocio desinvertido
vinculante que recoge lo esencial de la compra durante el procedimiento de
DOFRPSUDGRULGHQWL¿FDGRSHUPLWLUiKDFHUVHFDUJRGHORVULHVJRVGHFRPSH-
VRVHQTXHODVSDUWHVFHOHEUDQFRQXQFRPSUDGRUXQDFXHUGRMXUtGLFDPHQWH
WHQFLDTXHVHKXELHUHQLGHQWL¿FDGR(QHIHFWRHO'HSDUWPHQWRI-XVWLFH de
‡6ROXFLRQHVGHDUUHJORSUHYLR/DWHUFHUDFDWHJRUtDLQFOX\HDTXHOORVFD-
los Estados Unidos se ha mostrado dispuesto a aceptar medidas de este tipo
llevará efectivamente a cabo842.
cuando se ha eliminado el daño competitivo que de otra manera emanaría
VX¿FLHQWHGHFHUWH]DGHTXHHVRVULHVJRVVRQOLPLWDGRV\TXHODFHVLyQVH
de la operación de concentración843.
sos pueden permitir a la autoridad de competencia concluir con el grado
poder completar su propia concentración, de manera que los compromi-
LQFUHPHQWRGHPRWLYDFLyQSDUDTXHODVSDUWHVFRQFOX\DQODFHVLyQD¿QGH
la transferencia de la actividad empresarial que vaya a cederse, dado el
con un comprador. La disposición del comprador inicial puede acelerar
842
Ibíd., apartado 95.
843
'ൾඉൺඋඍൺආൾඇඍඈൽൾ-ඎඌඍංർංൺൽൾ(ඌඍൺൽඈඌ8ඇංൽඈඌ (2011), $QWLWUXVW'LYLVLRQ3ROLF\*XLGH
WR0HUJHU5HPHGLHV, p. 27.
313 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 30 de enero de 2013.
314 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
848
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030836717([SUHVVGHIHFKD
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 530. 847
Cuando se implementa este tipo de soluciones, es indispensable que las IHFKDGHIHEUHURGH2-&
partes asuman el compromiso con las autoridades de libre competencia 846
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2544, Masterfoods/Royal Canin, de
de no materializar la operación de concentración mientras no obtengan RFWXEUHGH2-/
la aprobación para hacerlo de parte de dichas autoridades. La Comisión GHIHFKDGHPDU]RGH2-/FDVR&20306RQRFR$KOVWURPGHIHFKDGH
(XURSHDH[LJLyORDQWHULRUSRUSULPHUDYH]HQHOFDVR%RVFK5H[URWK844, y 845
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&20307KH3RVW2൶FH73*633/
desde entonces lo ha hecho en una serie de otras ocasiones845. GHGLFLHPEUHGH2-/
De hecho, en el caso 0DVWHUIRRGV5R\DO&DQLQ846, la Comisión Euro- 844
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030%RVFK5H[URWKGHIHFKD
SHDH[LJLyODSUHVHQWDFLyQGHXQFRPSUDGRUXSIURQW, dado que el negocio
que se estaba desinvirtiendo no era uno stand alone, pues consistía en la
combinación de activos de las dos empresas parte de la operación de con-
centración, lo que hacía necesario que el adquiriente tuviera capacidad de
dido de que los compradores propuestos no habrían tenido la habilidad y
LQYHVWLJDFLyQ\GHVDUUROOR\H[SHULHQFLDSUREDGDHQHOQHJRFLRGHFRPHU-
rechazó una solución del tipo ¿[LW¿UVW propuesta por Ryanair en el enten-
FLDOL]DFLyQGHFRPLGDSDUDPDVFRWDVFRQHOREMHWRGHSRGHULQWHJUDUGLFKR
en el caso en el caso 5\DQDLU$HU/LQJXV,,,, en que la Comisión Europea
negocio desinvertido a sus propias actividades847/DH[LJHQFLDGHFRQWDU
ODIXVLyQHQWUH836\717([SUHVV8482WURHMHPSORSXHGHVHUHQFRQWUDGR
con un comprador XSIURQWWDPELpQSXHGHGHULYDUVHGHODH[LVWHQFLDGHXQ
de las principales razones que llevaron a la Comisión Europea a prohibir
alto riesgo de que los activos a ser desinvertidos pierdan su valor mientras
(XURSHD3RU HMHPSOROD IDOWDGH XQ FRPSUDGRUXSIURQW parece ser una
VHYHUL¿FDODGHVLQYHUVLyQGDGRVORVLQFHQWLYRVQDWXUDOHVTXHWLHQHQODV
XSIURQW han tomado mucha prominencia en las decisiones de la Comisión
partes de la operación de concentración para que ello suceda.
En los últimos años, soluciones del tipo ¿[LW¿UVW o de un comprador
En los últimos años, soluciones del tipo ¿[LW¿UVW o de un comprador
partes de la operación de concentración para que ello suceda.
XSIURQW han tomado mucha prominencia en las decisiones de la Comisión
VHYHUL¿FDODGHVLQYHUVLyQGDGRVORVLQFHQWLYRVQDWXUDOHVTXHWLHQHQODV
(XURSHD3RU HMHPSOROD IDOWDGH XQ FRPSUDGRUXSIURQW parece ser una
alto riesgo de que los activos a ser desinvertidos pierdan su valor mientras
de las principales razones que llevaron a la Comisión Europea a prohibir
con un comprador XSIURQWWDPELpQSXHGHGHULYDUVHGHODH[LVWHQFLDGHXQ
ODIXVLyQHQWUH836\717([SUHVV8482WURHMHPSORSXHGHVHUHQFRQWUDGR
negocio desinvertido a sus propias actividades847/DH[LJHQFLDGHFRQWDU
en el caso en el caso 5\DQDLU$HU/LQJXV,,,, en que la Comisión Europea
FLDOL]DFLyQGHFRPLGDSDUDPDVFRWDVFRQHOREMHWRGHSRGHULQWHJUDUGLFKR
rechazó una solución del tipo ¿[LW¿UVW propuesta por Ryanair en el enten-
LQYHVWLJDFLyQ\GHVDUUROOR\H[SHULHQFLDSUREDGDHQHOQHJRFLRGHFRPHU-
dido de que los compradores propuestos no habrían tenido la habilidad y
centración, lo que hacía necesario que el adquiriente tuviera capacidad de
combinación de activos de las dos empresas parte de la operación de con-
que se estaba desinvirtiendo no era uno stand alone, pues consistía en la
SHDH[LJLyODSUHVHQWDFLyQGHXQFRPSUDGRUXSIURQW, dado que el negocio
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030%RVFK5H[URWKGHIHFKD
844 De hecho, en el caso 0DVWHUIRRGV5R\DO&DQLQ846, la Comisión Euro-
GHGLFLHPEUHGH2-/ desde entonces lo ha hecho en una serie de otras ocasiones845.
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&20307KH3RVW2൶FH73*633/
845 (XURSHDH[LJLyORDQWHULRUSRUSULPHUDYH]HQHOFDVR%RVFK5H[URWK844, y
GHIHFKDGHPDU]RGH2-/FDVR&20306RQRFR$KOVWURPGHIHFKDGH la aprobación para hacerlo de parte de dichas autoridades. La Comisión
RFWXEUHGH2-/ de no materializar la operación de concentración mientras no obtengan
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2544, Masterfoods/Royal Canin, de
846
partes asuman el compromiso con las autoridades de libre competencia
IHFKDGHIHEUHURGH2-& Cuando se implementa este tipo de soluciones, es indispensable que las
847
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං(2014), p. 530.
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030836717([SUHVVGHIHFKD
848

30 de enero de 2013.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 314
Nº C-3907; Precision Castparts, Dkt. Nº C-3904.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 315
'NW1ž&)1)&7'NW1ž&(O3DVR6RQDW'NW1ž&([[RQ0RELO'NW
Nº 4014; El Paso/Coastal, Dkt. Nº C-3996; BPAmoco/Arco, Dkt. Nº C-3938; Duke Energy,
los incentivos para competir con la entidad fusionada y de que la medida de
852
Diageo/Vivendi, Dkt. Nº C-4032; Valero/UDS, Dkt. Nº 4031; Lafarge, SA, Dkt.
http://www.ftc.gov/bc/mergerfaq.shtm. Fecha de consulta: 19 de enero de 2018. PLWLJDFLyQRIUHFLGDQRGDEDVX¿FLHQWHVJDUDQWtDVGHTXHVXLPSOHPHQWDFLyQ
SXGLHUHVHURSRUWXQD\H¿FD]849.
851
Federal Trade Commission, Frequently Asked Questions, pregunta Nº 9. Disponible en:
.ඈ඄඄ඈඋංඌ, Ioannis y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං Howard (2014), p. 531. 850 El compromiso de encontrar un comprador XSIURQW en Europa se apli-
fecha 27 de febrero de 2013. ca de una forma algo distinta a lo que ocurre en Estados Unidos850. En
849
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.6663, Ryanair/Air Lingus III, de
este último país, la práctica común es que el comprador XSIURQW, en los
FDVRVHQTXHH[LVWDGHEHSUHVHQWDUVHDODVDXWRULGDGHVDQWHVGHREWHQHUOD
autorización, y no en el momento de cerrar la transacción, como ocurre
normalmente en Europa.
La )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQUHTXHULUiODH[LVWHQFLDGHXQFRPSUDGRU
en el período que media entre el ofrecimiento de la medida de mitigación
XSIURQWHQDTXHOORVFDVRVHQTXHH[LVWDSUHRFXSDFLyQDFHUFDGHODLGRQHLGDG
que no haya interesados aceptables para adquirir el negocio, o si teme que
de los activos a ser desinvertidos o cuando se tema que sea difícil encontrar
FXHVWLyQUHTXLHUHGHPDVLDGDHVSHFLDOL]DFLyQWDOTXHH[LVWDSUHRFXSDFLyQGH
un comprador adecuado. Así, la necesidad de contar con un comprador
XSIURQW852. Sin embargo, sí lo ha hecho en casos en que el negocio en
XSIURQW dependerá esencialmente de las circunstancias del caso y no con
y RQJRLQJQRUPDOPHQWHQRKDUHTXHULGRODH[LVWHQFLDGHXQFRPSUDGRU
tanta intensidad –en términos generales–, de la industria en cuestión. Con
negocios a ser desinvertida ha venido operando de una forma stand-alone
WRGRVtH[LVWHQGHWHUPLQDGDVLQGXVWULDVWDOHVFRPRHOretail, que son par-
La )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ, en aquellos casos en que la unidad de
WLFXODUPHQWHYXOQHUDEOHVDODGHYDOXDFLyQGHORVDFWLYRVTXHVHHQDMHQDUiQ
mayor frecuencia851.
mientras se encuentra pendiente la aprobación de la operación, por lo que
en ellas la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ requiere compradores XSIURQW con
en ellas la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ requiere compradores XSIURQW con
mientras se encuentra pendiente la aprobación de la operación, por lo que
mayor frecuencia851.
WLFXODUPHQWHYXOQHUDEOHVDODGHYDOXDFLyQGHORVDFWLYRVTXHVHHQDMHQDUiQ
La )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ, en aquellos casos en que la unidad de
WRGRVtH[LVWHQGHWHUPLQDGDVLQGXVWULDVWDOHVFRPRHOretail, que son par-
negocios a ser desinvertida ha venido operando de una forma stand-alone
tanta intensidad –en términos generales–, de la industria en cuestión. Con
y RQJRLQJQRUPDOPHQWHQRKDUHTXHULGRODH[LVWHQFLDGHXQFRPSUDGRU
XSIURQW dependerá esencialmente de las circunstancias del caso y no con
XSIURQW852. Sin embargo, sí lo ha hecho en casos en que el negocio en
un comprador adecuado. Así, la necesidad de contar con un comprador
FXHVWLyQUHTXLHUHGHPDVLDGDHVSHFLDOL]DFLyQWDOTXHH[LVWDSUHRFXSDFLyQGH
de los activos a ser desinvertidos o cuando se tema que sea difícil encontrar
que no haya interesados aceptables para adquirir el negocio, o si teme que
XSIURQWHQDTXHOORVFDVRVHQTXHH[LVWDSUHRFXSDFLyQDFHUFDGHODLGRQHLGDG
en el período que media entre el ofrecimiento de la medida de mitigación
La )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQUHTXHULUiODH[LVWHQFLDGHXQFRPSUDGRU
normalmente en Europa.
autorización, y no en el momento de cerrar la transacción, como ocurre
FDVRVHQTXHH[LVWDGHEHSUHVHQWDUVHDODVDXWRULGDGHVDQWHVGHREWHQHUOD
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.6663, Ryanair/Air Lingus III, de
este último país, la práctica común es que el comprador XSIURQW, en los 849

ca de una forma algo distinta a lo que ocurre en Estados Unidos850. En
El compromiso de encontrar un comprador XSIURQW en Europa se apli-
SXGLHUHVHURSRUWXQD\H¿FD]849.
PLWLJDFLyQRIUHFLGDQRGDEDVX¿FLHQWHVJDUDQWtDVGHTXHVXLPSOHPHQWDFLyQ
los incentivos para competir con la entidad fusionada y de que la medida de
315 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
fecha 27 de febrero de 2013.
850
.ඈ඄඄ඈඋංඌ, Ioannis y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං Howard (2014), p. 531.
851
Federal Trade Commission, Frequently Asked Questions, pregunta Nº 9. Disponible en:
http://www.ftc.gov/bc/mergerfaq.shtm. Fecha de consulta: 19 de enero de 2018.
852
Diageo/Vivendi, Dkt. Nº C-4032; Valero/UDS, Dkt. Nº 4031; Lafarge, SA, Dkt.
Nº 4014; El Paso/Coastal, Dkt. Nº C-3996; BPAmoco/Arco, Dkt. Nº C-3938; Duke Energy,
'NW1ž&)1)&7'NW1ž&(O3DVR6RQDW'NW1ž&([[RQ0RELO'NW
Nº C-3907; Precision Castparts, Dkt. Nº C-3904.

316 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
y su implementación, el negocio desinvertido se va a devaluar, perdiendo
intensidad competitiva853.
En palabras del Bureau of Competition de la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ:
³,IWKHSDUWLHVSURSRVHWRGLYHVWPRUHOLPLWHGDVVHWVWKHVWDIIZLOOW\SLFDOO\
FRQVLGHUVXFKDSDFNDJHRQO\LIWKHSURSRVHGRUGHUVSHFLILHVDQµXSIURQWEX-
\HU¶WKDWLVWKHSDUWLHVPXVWLGHQWLI\DQDFFHSWDEOHEX\HUDQGWKHQQHJRWLDWH
ILQDOL]H DQG H[HFXWH WKH SXUFKDVH DJUHHPHQW DQG DOO DQFLOODU\ DJUHHPHQWV
ZLWKWKDWEX\HUEHIRUHVWDIIIRUZDUGVWKHSURSRVHGRUGHUWRWKH&RPPLVVLRQ
'LYHVWLWXUHWRDQXSIURQWEX\HUDOVRPLQLPL]HVWKHSRVVLELOLW\WKDWWKHDVVHWV
DQG FRPSHWLWLRQ ZLOO GLPLQLVK SHQGLQJ GLYHVWLWXUH ZKLFK FDXVHV LPPHGLDWH
FRPSHWLWLYH KDUP 7KH VWDII¶V H[SHULHQFH KDV VKRZQ WKDW VRPH DVVHWV VXFK
DVVXSHUPDUNHWVWHQGWRGHWHULRUDWHSHQGLQJGLYHVWLWXUHVXFKGHWHULRUDWLRQ
KDUPVFRPSHWLWLRQDQGPD\PDNHLWPRUHGLIILFXOWIRUWKHEX\HUWRPDLQWDLQ
RUUHVWRUHFRPSHWLWLRQ,QWKHVHVLWXDWLRQVWKH&RPPLVVLRQKDVUHTXLUHGXS
IURQWEX\HUV7KHVWDIIUHPDLQVZLOOLQJKRZHYHUWRFRQVLGHURQDFDVHE\FDVH
EDVLVZKHWKHUFHUWDLQSURWHFWLRQVVXFKDVRUGHUVWRKROGVHSDUDWHRUPDLQWDLQ
6ඍൺඍൾආൾඇඍඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආංඌඌංඈඇ(2012), p. 7.
854
6LHPHQV9RGDIRQH Dkt. Nº 4011. 853
DVVHWV7KH6WXG\LQGLFDWHVLQVWHDGWKDWEX\HUVDSSHDUWREHDWDVXEVWDQWLDO
DQGEDUJDLQLQJSRZHUH[LVWHGEHWZHHQUHVSRQGHQWVDQGWKHEX\HUVRIGLYHVWHG
³3ULRUWRWKH6WXG\VWDIIKDGDVVXPHGWKDWDURXJKEDODQFHRILQIRUPDWLRQ
)HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ:
relevante. Puesto en palabras del VWDৼ del %XUHDX RI &RPSHWLWLRQ de la
SUDGRUDGHFXDGRSUHVHQWDXQDVHULHGHGHVDItRVGHFRPSOHMLGDGEDVWDQWH
Sea cual fuere el mecanismo por el que se opte, la elección de un com-
transcurra hasta que se materialice la desinversión.
componen el paquete a ser desinvertido pierdan su valor en el tiempo que
ODHQDMHQDFLyQVHDPiVFRPSOHMDRFXDQGRHVSRVLEOHTXHORVDFWLYRVTXH
FRPSUDGRUDGHFXDGRGHTXHH[LVWDQGHUHFKRVGHWHUFHURVTXHKDJDQTXH
HOSDTXHWHGHDFWLYRVDVHUHQDMHQDGRHQIUHQWDULHVJRVGHQRHQFRQWUDUXQ
p[LWR GH OD PHGLGD GH PLWLJDFLyQ \ VRQ QRUPDOPHQWH LPSXHVWDV FXDQGR
DVVHWV FURZQ MHZHOV DQG PRQLWRUV DOO GLVFXVVHG EHORZ FDQ HOLPLQDWH WKH
el requerimiento de un comprador XSIURQWWLHQHQSRUREMHWRDVHJXUDUHO
QHHGIRUDQXSIURQWEX\HU´854
De este modo, la implementación de soluciones del tipo ¿[LW¿UVW o

De este modo, la implementación de soluciones del tipo ¿[LW¿UVW o QHHGIRUDQXSIURQWEX\HU´854

el requerimiento de un comprador XSIURQWWLHQHQSRUREMHWRDVHJXUDUHO
p[LWR GH OD PHGLGD GH PLWLJDFLyQ \ VRQ QRUPDOPHQWH LPSXHVWDV FXDQGR
HOSDTXHWHGHDFWLYRVDVHUHQDMHQDGRHQIUHQWDULHVJRVGHQRHQFRQWUDUXQ
FRPSUDGRUDGHFXDGRGHTXHH[LVWDQGHUHFKRVGHWHUFHURVTXHKDJDQTXH
ODHQDMHQDFLyQVHDPiVFRPSOHMDRFXDQGRHVSRVLEOHTXHORVDFWLYRVTXH
componen el paquete a ser desinvertido pierdan su valor en el tiempo que
transcurra hasta que se materialice la desinversión.
Sea cual fuere el mecanismo por el que se opte, la elección de un com-
SUDGRUDGHFXDGRSUHVHQWDXQDVHULHGHGHVDItRVGHFRPSOHMLGDGEDVWDQWH
relevante. Puesto en palabras del VWDৼ del %XUHDX RI &RPSHWLWLRQ de la
)HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ:
³3ULRUWRWKH6WXG\VWDIIKDGDVVXPHGWKDWDURXJKEDODQFHRILQIRUPDWLRQ
DQGEDUJDLQLQJSRZHUH[LVWHGEHWZHHQUHVSRQGHQWVDQGWKHEX\HUVRIGLYHVWHG
DVVHWV7KH6WXG\LQGLFDWHVLQVWHDGWKDWEX\HUVDSSHDUWREHDWDVXEVWDQWLDO
853
6LHPHQV9RGDIRQH Dkt. Nº 4011.
6ඍൺඍൾආൾඇඍඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආංඌඌංඈඇ(2012), p. 7.
854
DVVHWV FURZQ MHZHOV DQG PRQLWRUV DOO GLVFXVVHG EHORZ FDQ HOLPLQDWH WKH
EDVLVZKHWKHUFHUWDLQSURWHFWLRQVVXFKDVRUGHUVWRKROGVHSDUDWHRUPDLQWDLQ
IURQWEX\HUV7KHVWDIIUHPDLQVZLOOLQJKRZHYHUWRFRQVLGHURQDFDVHE\FDVH
RUUHVWRUHFRPSHWLWLRQ,QWKHVHVLWXDWLRQVWKH&RPPLVVLRQKDVUHTXLUHGXS
KDUPVFRPSHWLWLRQDQGPD\PDNHLWPRUHGLIILFXOWIRUWKHEX\HUWRPDLQWDLQ
DVVXSHUPDUNHWVWHQGWRGHWHULRUDWHSHQGLQJGLYHVWLWXUHVXFKGHWHULRUDWLRQ
FRPSHWLWLYH KDUP 7KH VWDII¶V H[SHULHQFH KDV VKRZQ WKDW VRPH DVVHWV VXFK
DQG FRPSHWLWLRQ ZLOO GLPLQLVK SHQGLQJ GLYHVWLWXUH ZKLFK FDXVHV LPPHGLDWH
'LYHVWLWXUHWRDQXSIURQWEX\HUDOVRPLQLPL]HVWKHSRVVLELOLW\WKDWWKHDVVHWV
ZLWKWKDWEX\HUEHIRUHVWDIIIRUZDUGVWKHSURSRVHGRUGHUWRWKH&RPPLVVLRQ
ILQDOL]H DQG H[HFXWH WKH SXUFKDVH DJUHHPHQW DQG DOO DQFLOODU\ DJUHHPHQWV
\HU¶WKDWLVWKHSDUWLHVPXVWLGHQWLI\DQDFFHSWDEOHEX\HUDQGWKHQQHJRWLDWH
FRQVLGHUVXFKDSDFNDJHRQO\LIWKHSURSRVHGRUGHUVSHFLILHVDQµXSIURQWEX-
³,IWKHSDUWLHVSURSRVHWRGLYHVWPRUHOLPLWHGDVVHWVWKHVWDIIZLOOW\SLFDOO\
En palabras del Bureau of Competition de la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ:
intensidad competitiva853.
y su implementación, el negocio desinvertido se va a devaluar, perdiendo
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 316
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (1999), p. 15.
tancia de que la solución propuesta en el mismo importaría, en los hechos,
“Que por lo anterior, este Tribunal aprobará el acuerdo, atendida la circuns-
han sostenido:
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Corte Suprema,
con distintos grados de profundidad por nuestras autoridades. En el caso
En el caso chileno, el tema del comprador adecuado ha sido abordado
QRWLQVLVWXSRQWKHWUDQVIHURIQHFHVVDU\DGGLWLRQDODVVHWV´855
WLPHVDJUHHGWRSD\WRRPXFKIRUWKHDVVHWVWKDWWKH\ZHUHDFTXLULQJRUGLG
HFRQRPLFIDFWRUVLQWKHEXVLQHVVHVWKH\ZHUHEX\LQJ$FFRUGLQJO\WKH\VRPH-
VRSKLVWLFDWHG PXOWLQDWLRQDO FRUSRUDWLRQV VHHPHG WR EH XQDZDUH RI PDMRU
UHVSRQGHQWLIWKH\KDJJOHG6HFRQGPDQ\EX\HUVLQFOXGLQJODUJHDSSDUHQWO\
ZHUHDEDUJDLQDQGWKH\ZHUHDIUDLGVRPHRWKHUEX\HUZRXOGEHFKRVHQE\
WKHRUGHUZDVLQWHQGHGWRJLYHWKHPEHFDXVHWKH\DVVXPHGWKHGLYHVWHGDVVHWV
VHHPHGWREHZLOOLQJWRWUDGHDZD\WKHFRPSHWLWLYHVWUHQJWKVDQGSURWHFWLRQ
EX\HUVWHQGHGWRKDQGLFDSWKHPVHOYHVDVDUHVXOWRIWZRIDFWRUV)LUVWVRPH
WKH\KDGPXFKOHVVEDUJDLQLQJSRZHUWKDQUHVSRQGHQWV,QGHHGLWDSSHDUVWKDW
&RQWUDU\WRWKHVHH[SHFWDWLRQVLWDSSHDUVWKDWEX\HUVJHQHUDOO\SHUFHLYHGWKDW
7KHVWXG\SURYLGHVVXSSRUWIRUWKDWDVVXPSWLRQDVZHOO
FRPSHWLWLYHHLWKHUDVDUHVXOWRILQGLIIHUHQFHRUDVSDUWRIDSODQQHGVWUDWHJ\
WKDWUHVSRQGHQWVPD\WDNHDFWLRQVLQWHQGHGWRPDNHWKHGLYHVWHGDVVHWVOHVV
ZHDNFRPSHWLWRUVZLOOIDLOWRVXFFHVVIXOO\H[SORLWWKHDVVHWV6WDIIDOVRDVVXPHG
ZHDNFRPSHWLWRUV,WDSSHDUVWKDWVRPHUHVSRQGHQWVKRSHRUHYHQH[SHFWWKHVH
EHOLHYHWKDWWKH\ZHUHFKRVHQEHFDXVHWKHUHVSRQGHQWVH[SHFWHGWKHPWREH
LQWHUYLHZVZLWKEX\HUVRIGLYHVWHGDVVHWVVXSSRUWWKDWDVVXPSWLRQ6RPHEX\HUV
DVVHWVEXWLQVWHDGWHQGWRFKRRVHWKHPRVWPDUJLQDOO\DFFHSWDEOHEX\HU7KH
GRQRWVHHNRXWWKHLUVWURQJHVWULYDOVWREHFRPHEX\HUVRIWKHWREHGLYHVWHG
WHGWKH'LYHVWLWXUH6WXG\ZLWKWKHFRPPRQVHQVHDVVXPSWLRQWKDWUHVSRQGHQWV
EHORZFDQEHPLWLJDWHGE\VRPHFKDQJHVLQWKHGLYHVWLWXUHSURFHVV6WDIIVWDU-
RIHQWHULQJDQHZEXVLQHVV7KDWGLVDGYDQWDJHDQGRWKHUVWKDWDUHGLVFXVVHG
WRSHUIRUPGXHGLOLJHQFHRURISRRUMXGJPHQWLWLVDQLQKHUHQWFKDUDFWHULVWLF
7KLVODFNWKLVLQGXVWU\LJQRUDQFHLVQRWWKHUHVXOWRIFDUHOHVVQHVVRIDIDLOXUH
EX\HUVODFNLPSRUWDQWLQIRUPDWLRQDERXWWKHEXVLQHVVWKDWLVEHLQJGLYHVWHG
FLDOO\LQRUGHUVWKDWUHTXLUHWKHGLYHVWLWXUHRIOHVVWKDQDQHQWLUHEXVLQHVVWKH
ZKHWKHUWKH\DUHUHFHLYLQJDOOWKHDVVLVWDQFHWRZKLFKWKH\DUHHQWLWOHG(VSH-
DWDVHYHUHGLVDGYDQWDJHLQGHILQLQJZKDWDVVHWVWKH\QHHGDQGGHWHUPLQLQJ
GLVDGYDQWDJH)RUH[DPSOHEX\HUVZKRKDYHQRWRSHUDWHGLQWKHLQGXVWU\DUH
317 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
855
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 317
GLVDGYDQWDJH)RUH[DPSOHEX\HUVZKRKDYHQRWRSHUDWHGLQWKHLQGXVWU\DUH
DWDVHYHUHGLVDGYDQWDJHLQGHILQLQJZKDWDVVHWVWKH\QHHGDQGGHWHUPLQLQJ
ZKHWKHUWKH\DUHUHFHLYLQJDOOWKHDVVLVWDQFHWRZKLFKWKH\DUHHQWLWOHG(VSH-
FLDOO\LQRUGHUVWKDWUHTXLUHWKHGLYHVWLWXUHRIOHVVWKDQDQHQWLUHEXVLQHVVWKH
EX\HUVODFNLPSRUWDQWLQIRUPDWLRQDERXWWKHEXVLQHVVWKDWLVEHLQJGLYHVWHG
7KLVODFNWKLVLQGXVWU\LJQRUDQFHLVQRWWKHUHVXOWRIFDUHOHVVQHVVRIDIDLOXUH
WRSHUIRUPGXHGLOLJHQFHRURISRRUMXGJPHQWLWLVDQLQKHUHQWFKDUDFWHULVWLF
RIHQWHULQJDQHZEXVLQHVV7KDWGLVDGYDQWDJHDQGRWKHUVWKDWDUHGLVFXVVHG
EHORZFDQEHPLWLJDWHGE\VRPHFKDQJHVLQWKHGLYHVWLWXUHSURFHVV6WDIIVWDU-
WHGWKH'LYHVWLWXUH6WXG\ZLWKWKHFRPPRQVHQVHDVVXPSWLRQWKDWUHVSRQGHQWV
GRQRWVHHNRXWWKHLUVWURQJHVWULYDOVWREHFRPHEX\HUVRIWKHWREHGLYHVWHG
DVVHWVEXWLQVWHDGWHQGWRFKRRVHWKHPRVWPDUJLQDOO\DFFHSWDEOHEX\HU7KH
LQWHUYLHZVZLWKEX\HUVRIGLYHVWHGDVVHWVVXSSRUWWKDWDVVXPSWLRQ6RPHEX\HUV
EHOLHYHWKDWWKH\ZHUHFKRVHQEHFDXVHWKHUHVSRQGHQWVH[SHFWHGWKHPWREH
ZHDNFRPSHWLWRUV,WDSSHDUVWKDWVRPHUHVSRQGHQWVKRSHRUHYHQH[SHFWWKHVH
ZHDNFRPSHWLWRUVZLOOIDLOWRVXFFHVVIXOO\H[SORLWWKHDVVHWV6WDIIDOVRDVVXPHG
WKDWUHVSRQGHQWVPD\WDNHDFWLRQVLQWHQGHGWRPDNHWKHGLYHVWHGDVVHWVOHVV
FRPSHWLWLYHHLWKHUDVDUHVXOWRILQGLIIHUHQFHRUDVSDUWRIDSODQQHGVWUDWHJ\
7KHVWXG\SURYLGHVVXSSRUWIRUWKDWDVVXPSWLRQDVZHOO
&RQWUDU\WRWKHVHH[SHFWDWLRQVLWDSSHDUVWKDWEX\HUVJHQHUDOO\SHUFHLYHGWKDW
WKH\KDGPXFKOHVVEDUJDLQLQJSRZHUWKDQUHVSRQGHQWV,QGHHGLWDSSHDUVWKDW
EX\HUVWHQGHGWRKDQGLFDSWKHPVHOYHVDVDUHVXOWRIWZRIDFWRUV)LUVWVRPH
VHHPHGWREHZLOOLQJWRWUDGHDZD\WKHFRPSHWLWLYHVWUHQJWKVDQGSURWHFWLRQ
WKHRUGHUZDVLQWHQGHGWRJLYHWKHPEHFDXVHWKH\DVVXPHGWKHGLYHVWHGDVVHWV
ZHUHDEDUJDLQDQGWKH\ZHUHDIUDLGVRPHRWKHUEX\HUZRXOGEHFKRVHQE\
UHVSRQGHQWLIWKH\KDJJOHG6HFRQGPDQ\EX\HUVLQFOXGLQJODUJHDSSDUHQWO\
VRSKLVWLFDWHG PXOWLQDWLRQDO FRUSRUDWLRQV VHHPHG WR EH XQDZDUH RI PDMRU
HFRQRPLFIDFWRUVLQWKHEXVLQHVVHVWKH\ZHUHEX\LQJ$FFRUGLQJO\WKH\VRPH-
WLPHVDJUHHGWRSD\WRRPXFKIRUWKHDVVHWVWKDWWKH\ZHUHDFTXLULQJRUGLG
QRWLQVLVWXSRQWKHWUDQVIHURIQHFHVVDU\DGGLWLRQDODVVHWV´855
En el caso chileno, el tema del comprador adecuado ha sido abordado
con distintos grados de profundidad por nuestras autoridades. En el caso
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Corte Suprema,
han sostenido:
“Que por lo anterior, este Tribunal aprobará el acuerdo, atendida la circuns-
tancia de que la solución propuesta en el mismo importaría, en los hechos,
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (1999), p. 15.
855

318 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
que luego de la operación de concentración no varíe significativamente la
VLWXDFLyQ GH FRPSHWHQFLD TXH H[LVWtD SUHYLDPHQWH HQ HO UHIHULGR PHUFDGR
pues se establecen las condiciones para permitir que un competidor viable,
efectivo e independiente, adquiera los productos actualmente comercializados
por Abbott o CFR cuyo principio activo sea el ácido valproico”856.
“El mencionado tribunal [TD.L.C], una vez detectado el riesgo inminente a la
libre competencia –el que se genera producto de la operación de concentración
en estudio– tiene las facultades para imponer aquellas medidas de mitigación
TXHWLHQGDQDUHVWDEOHFHUHOHTXLOLEULRFRPSHWLWLYRH[LVWHQWHHQHOPHUFDGRDQWHV
de la fusión. En tal sentido, la medida impuesta, esto es la venta de los locales
que se ordena desinvertir como unidad económica, impidiendo su adquisición
por los incumbentes que tengan más del 25% del mercado, es estrictamente
necesaria, puesto que lo que pretende en definitiva el tribunal es potenciar o
Hoyts Cinemas Chile y otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
General Cinema South America Inc. en la causa rol Nº 240-2012, requerimiento de la FNE contra
Económica, Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts
858
Acuerdo conciliatorio, de fecha 9 de enero de 2013, alcanzando entre la Fiscalía Nacional
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando vigésimo quinto.
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
857
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
décimo.
856
Resolución Nº 9 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando un-
independencia respecto del Grupo Chile Films”858.
un banco de inversión o una institución similar que dé suficiente garantía de
de un proceso de licitación privada, la que será organizada y conducida por
permitir el arribo de un cuarto competidor en el mercado, sin cerrarlo en tres
empresas dominantes, cuestión que de modo alguno puede lograrse si parte de
los activos que debe desinvertir SMU S.A. son adquiridos por las otras dos em-
presas incumbentes. En otras palabras, no tendría sentido ordenar la desinversión
si éstas pudieran adquirir los activos, puesto que siempre el mercado quedaría
reducido a tres actores y no a cuatro, como lo eran en el escenario pre-fusión”857.
Sin embargo, el mayor número de referencias y aquellas más detalladas
en relación con esta materia, es posible encontrarlas en la Fiscalía Nacional
Económica. Al respecto, ha señalado que:
³(OFRPSOHMRGHFLQHVGHVLQYHUWLGRGHEHUiVHURSHUDGRSRUXQDFDGHQDGHFL-
QHVFRPSHWLWLYDGHFDUDDO*UXSR&KLOH)LOPV«/DYHQWDVHKDUiDWUDYpV
³(OFRPSOHMRGHFLQHVGHVLQYHUWLGRGHEHUiVHURSHUDGRSRUXQDFDGHQDGHFL-
Económica. Al respecto, ha señalado que:
en relación con esta materia, es posible encontrarlas en la Fiscalía Nacional
Sin embargo, el mayor número de referencias y aquellas más detalladas
reducido a tres actores y no a cuatro, como lo eran en el escenario pre-fusión”857.
si éstas pudieran adquirir los activos, puesto que siempre el mercado quedaría
presas incumbentes. En otras palabras, no tendría sentido ordenar la desinversión
los activos que debe desinvertir SMU S.A. son adquiridos por las otras dos em-
empresas dominantes, cuestión que de modo alguno puede lograrse si parte de
QHVFRPSHWLWLYDGHFDUDDO*UXSR&KLOH)LOPV«/DYHQWDVHKDUiDWUDYpV
de un proceso de licitación privada, la que será organizada y conducida por
un banco de inversión o una institución similar que dé suficiente garantía de
independencia respecto del Grupo Chile Films”858.
Resolución Nº 9 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando un-
856
décimo.
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
857
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando vigésimo quinto.
Acuerdo conciliatorio, de fecha 9 de enero de 2013, alcanzando entre la Fiscalía Nacional
858
Económica, Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts
General Cinema South America Inc. en la causa rol Nº 240-2012, requerimiento de la FNE contra
Hoyts Cinemas Chile y otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
permitir el arribo de un cuarto competidor en el mercado, sin cerrarlo en tres
necesaria, puesto que lo que pretende en definitiva el tribunal es potenciar o
por los incumbentes que tengan más del 25% del mercado, es estrictamente
que se ordena desinvertir como unidad económica, impidiendo su adquisición
de la fusión. En tal sentido, la medida impuesta, esto es la venta de los locales
TXHWLHQGDQDUHVWDEOHFHUHOHTXLOLEULRFRPSHWLWLYRH[LVWHQWHHQHOPHUFDGRDQWHV
en estudio– tiene las facultades para imponer aquellas medidas de mitigación
libre competencia –el que se genera producto de la operación de concentración
“El mencionado tribunal [TD.L.C], una vez detectado el riesgo inminente a la
por Abbott o CFR cuyo principio activo sea el ácido valproico”856.
efectivo e independiente, adquiera los productos actualmente comercializados
pues se establecen las condiciones para permitir que un competidor viable,
VLWXDFLyQ GH FRPSHWHQFLD TXH H[LVWtD SUHYLDPHQWH HQ HO UHIHULGR PHUFDGR
que luego de la operación de concentración no varíe significativamente la
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 318
QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWR
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
860
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
Competencia, punto 265.
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
859
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica causa rol NC Nº 199-2007,
sus activos), se dispuso:
cual las partes se obligaron a vender siete plantas hormineras con todos
nómica y HolChile S.A. e Inversiones Caburga Limitada (en virtud del
3RUVXSDUWHHQHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDOHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
de que la implementación de los compromisos aquí descritos se retarde”860.
para crear, SULPDIDFLH riesgos anticompetitivos, ni deba dar lugar a un riesgo
chileno de FLI; y, (iii) cuya adquisición del Negocio no deba crear, ni sea apta
logre estar en competencia con Nestlé y con otros competidores en el mercado
el Negocio Cedido como uno viable y con una fuerza competitiva activa que
H[SHULHQFLDUHOHYDQWHSUREDGDLQFHQWLYRV\KDELOLGDGSDUDPDQWHQHU\RSHUDU
directo o indirecto en dicha empresa; (ii) que posee los recursos financieros, una
Adecuado es una empresa: (i) que es independiente de Nestlé, y sin interés
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 319
“Por todo lo anterior, en opinión de esta Fiscalía sólo podrían mitigarse los
riesgos que para la industria supermercadista conlleva la presente operación,
VLHVTXHHQIRUPDSUHYLDDODIXVLyQVHSURFHGHDODHQDMHQDFLyQHQFRQGL-
ciones competitivas, de la totalidad de los bienes y derechos que conforman
ODVFDGHQDVVXSHUPHUFDGRV6DQ)UDQFLVFR\7RWWXVDXQDFWRUTXHDMXLFLRGH
ese H. Tribunal, tenga la posibilidad cierta de convertirse en un tercer com-
petidor activo. Esta Fiscalía no visualiza remedios alternativos para el caso
GHIUDFDVDUODHQDMHQDFLyQ´859.
&RQWRGRODSULPHUDH[SUHVLyQPiVGHWDOODGDGHHVWHWHPDODSRGHPRV
HQFRQWUDUQXHYDPHQWHHQHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDOTXHOD)LVFDOtD1DFLRQDO
(FRQyPLFDFHOHEUyFRQ1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU
Chile S.A., en que se describió la necesidad de contar con un comprador
adecuado en los siguientes términos:
“Nestlé reconoce que, para Chile, el efecto previsto de la transferencia del
Negocio FLI se logrará solamente una vez que el Negocio se transfiera a un
competidor viable, efectivo, autónomo, independiente y a largo plazo que pueda
)/,HQ&KLOHVHPDQWHQJDFRPSHWLWLYRµ&HVLRQDULR$GHFXDGR¶8Q&HVLRQDULR competir eficazmente en Chile y que pueda asegurar así que el mercado de las
competir eficazmente en Chile y que pueda asegurar así que el mercado de las
competidor viable, efectivo, autónomo, independiente y a largo plazo que pueda
Negocio FLI se logrará solamente una vez que el Negocio se transfiera a un
“Nestlé reconoce que, para Chile, el efecto previsto de la transferencia del
adecuado en los siguientes términos:
Chile S.A., en que se describió la necesidad de contar con un comprador
(FRQyPLFDFHOHEUyFRQ1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU
HQFRQWUDUQXHYDPHQWHHQHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDOTXHOD)LVFDOtD1DFLRQDO
&RQWRGRODSULPHUDH[SUHVLyQPiVGHWDOODGDGHHVWHWHPDODSRGHPRV
GHIUDFDVDUODHQDMHQDFLyQ´859.
petidor activo. Esta Fiscalía no visualiza remedios alternativos para el caso
ese H. Tribunal, tenga la posibilidad cierta de convertirse en un tercer com-
ODVFDGHQDVVXSHUPHUFDGRV6DQ)UDQFLVFR\7RWWXVDXQDFWRUTXHDMXLFLRGH
ciones competitivas, de la totalidad de los bienes y derechos que conforman
VLHVTXHHQIRUPDSUHYLDDODIXVLyQVHSURFHGHDODHQDMHQDFLyQHQFRQGL-
riesgos que para la industria supermercadista conlleva la presente operación,
“Por todo lo anterior, en opinión de esta Fiscalía sólo podrían mitigarse los
319 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
)/,HQ&KLOHVHPDQWHQJDFRPSHWLWLYRµ&HVLRQDULR$GHFXDGR¶8Q&HVLRQDULR
Adecuado es una empresa: (i) que es independiente de Nestlé, y sin interés
directo o indirecto en dicha empresa; (ii) que posee los recursos financieros, una
H[SHULHQFLDUHOHYDQWHSUREDGDLQFHQWLYRV\KDELOLGDGSDUDPDQWHQHU\RSHUDU
el Negocio Cedido como uno viable y con una fuerza competitiva activa que
logre estar en competencia con Nestlé y con otros competidores en el mercado
chileno de FLI; y, (iii) cuya adquisición del Negocio no deba crear, ni sea apta
para crear, SULPDIDFLH riesgos anticompetitivos, ni deba dar lugar a un riesgo
de que la implementación de los compromisos aquí descritos se retarde”860.
3RUVXSDUWHHQHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDOHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
nómica y HolChile S.A. e Inversiones Caburga Limitada (en virtud del
cual las partes se obligaron a vender siete plantas hormineras con todos
sus activos), se dispuso:
859
Aporta antecedentes de la Fiscalía Nacional Económica causa rol NC Nº 199-2007,
consulta sobre fusión de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, punto 265.
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
860
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWR

320 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“68. Para efectos de asegurar la efectividad de las medidas adoptadas, espe-
cialmente en consideración a los riesgos que se proyectaron en virtud de la
materialización de la Operación, el Comprador, en tanto persona natural o
MXUtGLFDGHEHUiFXPSOLUFRQORVVLJXLHQWHVUHTXLVLWRV
Ser independiente de cada una de las Partes, no pudiendo ser, entre otros,
considerado una persona o entidad relacionada al Grupo Caburga, conforme
los términos señalados en el artículo 100 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado
de Valores;
Poseer capacidad financiera y comercial suficientes como para hacer a la Filial
Independiente viable y competitiva en el mercado del RMX; y
Ser probable que, en virtud de la Desinversión, no se generen riesgos de
competencia conforme a los antecedentes disponibles a la fecha de materia-
lización de ésta.
69. La FNE manifestará su aprobación o rechazo respecto a la identidad del
Comprador, basando su decisión en el informe fundado presentado por el
Agente Fiduciario, acompañado de los antecedentes suficientes que acrediten
el cumplimiento de los requisitos antes señalados y los demás antecedentes
que recopile para basar su decisión.
70. La decisión de la FNE deberá ser formalizada mediante resolución, la cual
deberá ser emitida dentro de los 15 Días Hábiles contados desde la presentación
a la FNE del informe fundado por parte del Agente Fiduciario.
76. Para efectos de proceder a la Desinversión de la Filial Independiente, en su
calidad de titular de las Plantas, con el fin de gestionar el proceso de venta de
la Filial Independiente, procediendo a la búsqueda de potenciales interesados
en su adquisición, así como también para colaborar con la Fiscalía en la su-
pervisión y fiscalización de la administración separada y del cumplimiento de
las obligaciones de las Partes tanto durante el Periodo Intermedio y el Periodo
'HILQLWLYR&DEXUJDFRQWUDWyDVXVH[SHQVDVORVVHUYLFLRVGH$VHVRUtDV7\QGDOO
SpA (en adelante “Tyndall Group”) como Agente Fiduciario, suscribiendo el
FRQWUDWRGHPDQGDWRLUUHYRFDEOHFX\DFRSLDVHDFRPSDxDFRPR$QH[RVX-
MHWiQGRVHVXYLJHQFLDDODFRQGLFLyQVXVSHQVLYDFRQVLVWHQWHHQODDSUREDFLyQ
del presente Acuerdo por el TD.L.C”861.
Por su parte, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica,
sistematizando lo que había venido siendo la práctica de las autoridades chi-
OHQDV\WRPDQGRFRPREDVHODH[SHULHQFLDFRPSDUDGDVHxDODDOHIHFWRTXH MXUtGLFDGHEHUiFXPSOLUFRQORVVLJXLHQWHVUHTXLVLWRV
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHPD\RGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
861
mica y HolChile S.A. e Inversiones Caburga Limitada.
mica y HolChile S.A. e Inversiones Caburga Limitada.
861
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHPD\RGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
OHQDV\WRPDQGRFRPREDVHODH[SHULHQFLDFRPSDUDGDVHxDODDOHIHFWRTXH
sistematizando lo que había venido siendo la práctica de las autoridades chi-
Por su parte, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica,
del presente Acuerdo por el TD.L.C”861.
MHWiQGRVHVXYLJHQFLDDODFRQGLFLyQVXVSHQVLYDFRQVLVWHQWHHQODDSUREDFLyQ
FRQWUDWRGHPDQGDWRLUUHYRFDEOHFX\DFRSLDVHDFRPSDxDFRPR$QH[RVX-
SpA (en adelante “Tyndall Group”) como Agente Fiduciario, suscribiendo el
'HILQLWLYR&DEXUJDFRQWUDWyDVXVH[SHQVDVORVVHUYLFLRVGH$VHVRUtDV7\QGDOO
las obligaciones de las Partes tanto durante el Periodo Intermedio y el Periodo
pervisión y fiscalización de la administración separada y del cumplimiento de
en su adquisición, así como también para colaborar con la Fiscalía en la su-
la Filial Independiente, procediendo a la búsqueda de potenciales interesados
calidad de titular de las Plantas, con el fin de gestionar el proceso de venta de
76. Para efectos de proceder a la Desinversión de la Filial Independiente, en su
a la FNE del informe fundado por parte del Agente Fiduciario.
deberá ser emitida dentro de los 15 Días Hábiles contados desde la presentación
70. La decisión de la FNE deberá ser formalizada mediante resolución, la cual
que recopile para basar su decisión.
el cumplimiento de los requisitos antes señalados y los demás antecedentes
Agente Fiduciario, acompañado de los antecedentes suficientes que acrediten
Comprador, basando su decisión en el informe fundado presentado por el
69. La FNE manifestará su aprobación o rechazo respecto a la identidad del
lización de ésta.
competencia conforme a los antecedentes disponibles a la fecha de materia-
Ser probable que, en virtud de la Desinversión, no se generen riesgos de
Independiente viable y competitiva en el mercado del RMX; y
Poseer capacidad financiera y comercial suficientes como para hacer a la Filial
de Valores;
los términos señalados en el artículo 100 de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado
considerado una persona o entidad relacionada al Grupo Caburga, conforme
Ser independiente de cada una de las Partes, no pudiendo ser, entre otros,

materialización de la Operación, el Comprador, en tanto persona natural o
cialmente en consideración a los riesgos que se proyectaron en virtud de la
“68. Para efectos de asegurar la efectividad de las medidas adoptadas, espe-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 320
paquete de desinversión, siempre constarán en un acto administrativo posterior.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
UHVSHFWRGHORVDFWRVRFRQWUDWRVFHOHEUDGRVFRQRFDVLyQGHODHQDMHQDFLyQGHO
administrativo posterior, cuando ello no ocurra así. La conformidad de la FNE
compromiso vinculante respecto de la identidad del comprador, o en un acto
constar en la resolución aprobatoria, cuando el escrito de medidas contenga un
55. La conformidad de la FNE respecto de la identidad del comprador podrá
tados sobre la materia.
del supervisor de cumplimiento y de eventuales terceros interesados consul-
negocio que le proporcione el candidato a comprador, así como la evaluación
entregados por las partes y, cuando corresponda, la información y plan de
propuesto tomando en consideración diversos antecedentes, tales como, los
54. La FNE adoptará su decisión respecto de la pertinencia del comprador
no transferir los mismos a terceros dentro de un plazo determinado.
como un todo dentro del mercado relevante afectado por la operación, y de
DPRGRGHHYDOXDUHOFRPSURPLVRH[SUHVRGHRSHUDUORVDFWLYRVDGTXLULGRV
MX]JDUQHFHVDULRUHTXHULUGHHVWH~OWLPRODIRUPXODFLyQGHXQSODQGHQHJRFLR
53. Asimismo, antes de aprobar la identidad del comprador, la FNE puede
los permisos regulatorios necesarios para operar en el mercado relevante.
(iii) Resulte esperable que el comprador obtenga de manera oportuna todos
por parte del comprador no debe crear nuevos problemas de competencia.
cepcionales y necesariamente provisorias. (ii) La adquisición de los activos
FRQWUDFWXDOHVUHOHYDQWHVHQWUHpVWDV\HOFRPSUDGRUVDOYRFLUFXQVWDQFLDVH[-
compra sea financiada con recursos de las partes, o que se mantengan vínculos
minoritarias entre las mismas. También atenta contra este requisito que la
HQJHQHUDOQRUHVXOWDWROHUDEOHODH[LVWHQFLDGHLQWHUORFNLQJ ni participaciones
caso concreto: (i) El comprador debe ser independiente de las partes, por lo que
específicos con que deba cumplir atendidas las circunstancias particulares del
TXLVLWRVJHQHUDOHVSRUSDUWHGHOFRPSUDGRUVLQSHUMXLFLRGHRWURVUHTXLVLWRV
52. Adicionalmente, la FNE verificará el cumplimiento de los siguientes re-
para operar en el largo plazo en el mercado afectado.
FXHQWDFRQH[SHUWLFLDH[SHULHQFLDDFWLYRV\UHFXUVRVILQDQFLHURVVXILFLHQWHV
tración. Por lo mismo la FNE evaluará si el comprador propuesto por las partes
rivalidad competitiva perdida como consecuencia de la operación de concen-
51. En términos generales, el comprador debe ser capaz de restablecer la
FRQWDUVLHPSUHFRQODDSUREDFLyQH[SOtFLWDGHOD)1(
FHOHEUDGRVFRQRFDVLyQGHODHQDMHQDFLyQGHOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQGHEHUiQ
50. Por lo mismo, tanto la identidad del comprador, como los actos o contratos
competitiva de importancia.
H[KLEH OD LGRQHLGDG QHFHVDULD SDUD FRQYHUWLU GLFKRV DFWLYRV HQ XQD IXHU]D
atraer interesados, sino que también cuando el comprador de los mismos no
desinvertidos carecen de la aptitud para restablecer la competencia, o para
“49. Una medida de desinversión puede fracasar no solo cuando los activos
321 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
321
“49. Una medida de desinversión puede fracasar no solo cuando los activos
desinvertidos carecen de la aptitud para restablecer la competencia, o para
atraer interesados, sino que también cuando el comprador de los mismos no
H[KLEH OD LGRQHLGDG QHFHVDULD SDUD FRQYHUWLU GLFKRV DFWLYRV HQ XQD IXHU]D
competitiva de importancia.
50. Por lo mismo, tanto la identidad del comprador, como los actos o contratos
FHOHEUDGRVFRQRFDVLyQGHODHQDMHQDFLyQGHOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQGHEHUiQ
FRQWDUVLHPSUHFRQODDSUREDFLyQH[SOtFLWDGHOD)1(
51. En términos generales, el comprador debe ser capaz de restablecer la
rivalidad competitiva perdida como consecuencia de la operación de concen-
tración. Por lo mismo la FNE evaluará si el comprador propuesto por las partes
FXHQWDFRQH[SHUWLFLDH[SHULHQFLDDFWLYRV\UHFXUVRVILQDQFLHURVVXILFLHQWHV
para operar en el largo plazo en el mercado afectado.
52. Adicionalmente, la FNE verificará el cumplimiento de los siguientes re-
TXLVLWRVJHQHUDOHVSRUSDUWHGHOFRPSUDGRUVLQSHUMXLFLRGHRWURVUHTXLVLWRV
específicos con que deba cumplir atendidas las circunstancias particulares del
caso concreto: (i) El comprador debe ser independiente de las partes, por lo que
HQJHQHUDOQRUHVXOWDWROHUDEOHODH[LVWHQFLDGHLQWHUORFNLQJ ni participaciones
minoritarias entre las mismas. También atenta contra este requisito que la
compra sea financiada con recursos de las partes, o que se mantengan vínculos
FRQWUDFWXDOHVUHOHYDQWHVHQWUHpVWDV\HOFRPSUDGRUVDOYRFLUFXQVWDQFLDVH[-
cepcionales y necesariamente provisorias. (ii) La adquisición de los activos
por parte del comprador no debe crear nuevos problemas de competencia.
(iii) Resulte esperable que el comprador obtenga de manera oportuna todos
los permisos regulatorios necesarios para operar en el mercado relevante.
53. Asimismo, antes de aprobar la identidad del comprador, la FNE puede
MX]JDUQHFHVDULRUHTXHULUGHHVWH~OWLPRODIRUPXODFLyQGHXQSODQGHQHJRFLR
DPRGRGHHYDOXDUHOFRPSURPLVRH[SUHVRGHRSHUDUORVDFWLYRVDGTXLULGRV
como un todo dentro del mercado relevante afectado por la operación, y de
no transferir los mismos a terceros dentro de un plazo determinado.
54. La FNE adoptará su decisión respecto de la pertinencia del comprador
propuesto tomando en consideración diversos antecedentes, tales como, los
entregados por las partes y, cuando corresponda, la información y plan de
negocio que le proporcione el candidato a comprador, así como la evaluación
del supervisor de cumplimiento y de eventuales terceros interesados consul-
tados sobre la materia.
55. La conformidad de la FNE respecto de la identidad del comprador podrá
constar en la resolución aprobatoria, cuando el escrito de medidas contenga un
compromiso vinculante respecto de la identidad del comprador, o en un acto
administrativo posterior, cuando ello no ocurra así. La conformidad de la FNE
UHVSHFWRGHORVDFWRVRFRQWUDWRVFHOHEUDGRVFRQRFDVLyQGHODHQDMHQDFLyQGHO
paquete de desinversión, siempre constarán en un acto administrativo posterior.

322 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
56. El momento en que se conoce y aprueba la identidad del comprador por
la FNE se encuentra ligado a la manera en que se implementa la medida de
desinversión, lo que tiene, a su vez, directa relación con el momento en que
se puede perfeccionar la operación de concentración notificada. Por regla
general hay tres maneras de implementar la desinversión: i. Escenario I
(Solución previa): Las partes identifican al comprador en el escrito en que
ofrecen las medidas de mitigación y celebran un compromiso vinculante con
él durante el procedimiento de control de operaciones de concentración y antes
de perfeccionar la operación notificada. En este caso es posible incorporar la
identidad del comprador en la resolución aprobatoria. ii. Escenario II (Solu-
ción de comprador inicial): Las partes identifican al comprador y celebran
el compromiso vinculante con él luego de dictada la resolución aprobatoria
y antes del perfeccionamiento de la operación notificada. En este caso, la
aprobación del comprador ocurrirá en un acto administrativo posterior a la
resolución aprobatoria. Con posterioridad a la aprobación del comprador por
parte de la Fiscalía las partes podrán perfeccionar la operación de concentración
notificada. iii. Escenario III (Solución post cierre): En este caso se dictará la
resolución aprobatoria, quedando la identificación del comprador adecuado y la
aprobación del comprador por parte de la FNE para después de perfeccionada
la operación de concentración notificada. Al igual que en la solución anterior,
la aprobación de comprador ocurrirá en un acto administrativo posterior a la
resolución aprobatoria.
57. En el evento de que en el escrito de medidas no se contenga la identidad
del comprador (Escenarios II y III), resultará necesario que se acompañe una
enunciación de las características que deberá tener el comprador, las que ser-
virán a la FNE de parámetro al momento de decidir la posterior aprobación de
este último, y una lista de potenciales adquirentes del paquete de desinversión
que cumplan con dichas características.
58. Recaerá sobre las partes que opten por estas modalidades de implementación
de la desinversión (Escenarios II y III), la obligación de presentar una propuesta
de comprador adecuado, con posterioridad a la resolución aprobatoria, la que
GHEHUiVHUUHVSRQGLGDSRUOD)1(HQXQSOD]RPi[LPRGHGtDV$VLPLVPR
las partes podrán solicitar a la FNE la pre-aprobación de hasta dos posibles
FRPSUDGRUHVFDVRHQHOFXDOHOSOD]RDQWHULRUVHDPSOLDUiDXQPi[LPRGH
30 días. Si las partes no proveyeran a la FNE de antecedentes suficientes para
calificar la adecuación del o los compradores propuestos, de conformidad con
lo dispuesto en los párrafos 51 a 53 de esta Guía, esta última podrá rechazar el
RORVFDQGLGDWRVSURSXHVWRVVLQSHUMXLFLRGHOGHUHFKRGHODVSDUWHVSDUDH[LJLU
XQQXHYRSURQXQFLDPLHQWRMXQWRFRQHODSRUWHGHDQWHFHGHQWHVDGLFLRQDOHV
59. Las medidas de solución previa o de solución de comprador inicial (Es-
FHQDULRV,\,,JDUDQWL]DUiQGHPHMRUPDQHUDODLGRQHLGDGGHOFRPSUDGRUGHO
59. Las medidas de solución previa o de solución de comprador inicial (Es-
XQQXHYRSURQXQFLDPLHQWRMXQWRFRQHODSRUWHGHDQWHFHGHQWHVDGLFLRQDOHV
RORVFDQGLGDWRVSURSXHVWRVVLQSHUMXLFLRGHOGHUHFKRGHODVSDUWHVSDUDH[LJLU
lo dispuesto en los párrafos 51 a 53 de esta Guía, esta última podrá rechazar el
calificar la adecuación del o los compradores propuestos, de conformidad con
30 días. Si las partes no proveyeran a la FNE de antecedentes suficientes para
FRPSUDGRUHVFDVRHQHOFXDOHOSOD]RDQWHULRUVHDPSOLDUiDXQPi[LPRGH
las partes podrán solicitar a la FNE la pre-aprobación de hasta dos posibles
GHEHUiVHUUHVSRQGLGDSRUOD)1(HQXQSOD]RPi[LPRGHGtDV$VLPLVPR
de comprador adecuado, con posterioridad a la resolución aprobatoria, la que
de la desinversión (Escenarios II y III), la obligación de presentar una propuesta
58. Recaerá sobre las partes que opten por estas modalidades de implementación
que cumplan con dichas características.
este último, y una lista de potenciales adquirentes del paquete de desinversión
virán a la FNE de parámetro al momento de decidir la posterior aprobación de
enunciación de las características que deberá tener el comprador, las que ser-
del comprador (Escenarios II y III), resultará necesario que se acompañe una
57. En el evento de que en el escrito de medidas no se contenga la identidad
resolución aprobatoria.
la aprobación de comprador ocurrirá en un acto administrativo posterior a la
la operación de concentración notificada. Al igual que en la solución anterior,
aprobación del comprador por parte de la FNE para después de perfeccionada
resolución aprobatoria, quedando la identificación del comprador adecuado y la
notificada. iii. Escenario III (Solución post cierre): En este caso se dictará la
parte de la Fiscalía las partes podrán perfeccionar la operación de concentración
resolución aprobatoria. Con posterioridad a la aprobación del comprador por
aprobación del comprador ocurrirá en un acto administrativo posterior a la
y antes del perfeccionamiento de la operación notificada. En este caso, la
el compromiso vinculante con él luego de dictada la resolución aprobatoria
ción de comprador inicial): Las partes identifican al comprador y celebran
identidad del comprador en la resolución aprobatoria. ii. Escenario II (Solu-
de perfeccionar la operación notificada. En este caso es posible incorporar la
él durante el procedimiento de control de operaciones de concentración y antes
ofrecen las medidas de mitigación y celebran un compromiso vinculante con
(Solución previa): Las partes identifican al comprador en el escrito en que
general hay tres maneras de implementar la desinversión: i. Escenario I
se puede perfeccionar la operación de concentración notificada. Por regla
desinversión, lo que tiene, a su vez, directa relación con el momento en que
la FNE se encuentra ligado a la manera en que se implementa la medida de
56. El momento en que se conoce y aprueba la identidad del comprador por
FHQDULRV,\,,JDUDQWL]DUiQGHPHMRUPDQHUDODLGRQHLGDGGHOFRPSUDGRUGHO
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 322
http://www.ftc.gov/bc/mergerfaq.shtm. Fecha de consulta: 19 de enero de 2018.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
862
)HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ, Frequently Asked Questions, pregunta Nº 9. Disponible en:
SDUDPDWHULDOL]DUXQDGHVLQYHUVLyQH[SRQHDODVSDUWHVDWHQHUTXHSDJDU
la autoridad de competencia. En Estados Unidos, incumplir el plazo dado
a la falta de cumplimiento de la desinversión en el tiempo otorgado por
323
paquete de desinversión y, con ello, la aptitud de las medidas ofrecidas para
solucionar los problemas de competencia detectados. Por lo mismo, la FNE
considerará medidas que impliquen una solución post cierre (Escenario III)
cuando no parezca previsible que su implementación presente problemas
TXH SXHGDQ FRPSURPHWHU OD YLDELOLGDG GH OD PHGLGD SRU HMHPSOR FXDQGR
H[LVWHFODULGDGDFHUFDGHODH[LVWHQFLDGHLQWHUHVDGRVLGyQHRVSRUHOSDTXHWH
de desinversión)”.
UHODFLyQFRQFXiOHVVRQODVVDQFLRQHVDVRFLDGDVVLHVTXHH[LVWHDOJXQD
Una pregunta relevante de responder en relación con el plazo dice
la designación de un auditor, según se verá LQIUD.
los activos involucrados. Esto es lo que en ciertos casos ha hecho necesaria
vertir), lo que en muchos casos terminaba afectando la competitividad de
pocos incentivos para mantener la competitividad de los activos a desin-
KDVWDHO¿QDOGHOSHUtRGRRWRUJDGRSDUDFRQFUHWDUODGHVLQYHUVLyQGDGRVVXV
que las partes de las operaciones de concentración normalmente esperaban
año). Sin embargo, ha tomado la decisión de disminuir dichos plazos dado
otorgaba plazos mayores para materializar la desinversión (de hasta un
Hasta hace algunos años, la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ normalmente
de dicho plazo862.
mismo a la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ y completar la desinversión dentro
encontrar un comprador, negociar un contrato, someter la aprobación del
aprobada. Ello implica que las partes de la operación de concentración deben
meses contados desde la fecha en que las partes aceptan la desinversión
los procesos de desinversión se completen en períodos de entre tres y seis
¿FDUVH/D)HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQHQFDVRVUHFLHQWHVKDH[LJLGRTXH
SURFHVRGHGHVLQYHUVLyQ¿MHHOODSVRGHQWURGHOFXDOHOPLVPRGHEHYHUL-
TXHODDXWRULGDGGHFRPSHWHQFLDDFDUJRGH¿VFDOL]DUTXHVHFXPSODFRQHO
(QHOHYHQWRGHTXHQRH[LVWDXQFRPSUDGRUXSIURQW, se hace necesario
,93OD]RSDUDFRQFUHWDUODGHVLQYHUVLyQ
de desinversión)”.
,93OD]RSDUDFRQFUHWDUODGHVLQYHUVLyQ
(QHOHYHQWRGHTXHQRH[LVWDXQFRPSUDGRUXSIURQW, se hace necesario
TXHODDXWRULGDGGHFRPSHWHQFLDDFDUJRGH¿VFDOL]DUTXHVHFXPSODFRQHO
SURFHVRGHGHVLQYHUVLyQ¿MHHOODSVRGHQWURGHOFXDOHOPLVPRGHEHYHUL-
¿FDUVH/D)HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQHQFDVRVUHFLHQWHVKDH[LJLGRTXH
los procesos de desinversión se completen en períodos de entre tres y seis
meses contados desde la fecha en que las partes aceptan la desinversión
aprobada. Ello implica que las partes de la operación de concentración deben
encontrar un comprador, negociar un contrato, someter la aprobación del
mismo a la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ y completar la desinversión dentro
de dicho plazo862.
Hasta hace algunos años, la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ normalmente
otorgaba plazos mayores para materializar la desinversión (de hasta un
año). Sin embargo, ha tomado la decisión de disminuir dichos plazos dado
que las partes de las operaciones de concentración normalmente esperaban
KDVWDHO¿QDOGHOSHUtRGRRWRUJDGRSDUDFRQFUHWDUODGHVLQYHUVLyQGDGRVVXV
pocos incentivos para mantener la competitividad de los activos a desin-
vertir), lo que en muchos casos terminaba afectando la competitividad de
los activos involucrados. Esto es lo que en ciertos casos ha hecho necesaria
la designación de un auditor, según se verá LQIUD.
Una pregunta relevante de responder en relación con el plazo dice
UHODFLyQFRQFXiOHVVRQODVVDQFLRQHVDVRFLDGDVVLHVTXHH[LVWHDOJXQD
a la falta de cumplimiento de la desinversión en el tiempo otorgado por
H[LVWHFODULGDGDFHUFDGHODH[LVWHQFLDGHLQWHUHVDGRVLGyQHRVSRUHOSDTXHWH
la autoridad de competencia. En Estados Unidos, incumplir el plazo dado
TXH SXHGDQ FRPSURPHWHU OD YLDELOLGDG GH OD PHGLGD SRU HMHPSOR FXDQGR
cuando no parezca previsible que su implementación presente problemas
considerará medidas que impliquen una solución post cierre (Escenario III) SDUDPDWHULDOL]DUXQDGHVLQYHUVLyQH[SRQHDODVSDUWHVDWHQHUTXHSDJDU
solucionar los problemas de competencia detectados. Por lo mismo, la FNE
paquete de desinversión y, con ello, la aptitud de las medidas ofrecidas para

862
)HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ, Frequently Asked Questions, pregunta Nº 9. Disponible en:
http://www.ftc.gov/bc/mergerfaq.shtm. Fecha de consulta: 19 de enero de 2018.
323 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts General
324 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
864
Acuerdo conciliatorio de fecha 9 de enero de 2013, entre la Fiscalía Nacional Económica,
Section 5(l) of the )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ Act, 15 U.S.C. § 45(l) 863
multas por cada día en que dicha violación se mantenga863. Adicionalmen-
WHSRGUtDJDWLOODUVHODHQDMHQDFLyQGHXQDHYHQWXDOMR\DGHODFRURQDROD
designación de un auditor. presente Acuerdo Conciliatorio”864.
Por su parte, en Europa se establece que en estos casos la cesión debe- de licitación comenzará dentro de los 30 días siguientes a la aprobación del
UiOOHYDUVHDFDERHQXQSOD]R¿MRDFRUGDGRSRUODVSDUWHV\OD&RPLVLyQ contados desde la fecha en que se inicie el proceso de licitación. Tal proceso
Europea. En la práctica de la Comisión Europea, el plazo total se divide ³/DGHVLQYHUVLyQGHEHUiPDWHULDOL]DUVHGHQWURGHXQSOD]RPi[LPRGHPHVHV
HQXQSOD]RSDUDFHOHEUDUXQDFXHUGRGH¿QLWLYR\RWURSDUDODFRQFOXVLyQ
GHODWUDQVDFFLyQ\ODWUDQVIHUHQFLDGHODWLWXODULGDGMXUtGLFD(OSOD]RSDUD
PLQDGD/D)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSRUHMHPSORKDRUGHQDGRTXH
celebrar un acuerdo vinculante consta a su vez, en principio, de una primera
¿MDUSOD]RVGHQWURGHORVFXDOHVGHEHPDWHULDOL]DUVHXQDGHVLQYHUVLyQGHWHU-
fase en la que las partes pueden buscar un comprador adecuado y, si las
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia han tenido la oportunidad de
partes no consiguen ceder la actividad empresarial, de una segunda fase
(QODH[SHULHQFLDFKLOHQDWDQWROD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRPRHO
en la que un administrador encargado de la cesión obtiene el mandato para
plazo provisional.
FHGHUODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOVLQTXHVH¿MHXQSUHFLRPtQLPR
de degradación de la viabilidad de la actividad empresarial durante el
/DH[SHULHQFLDGHOD&RPLVLyQ(XURSHDKDPRVWUDGRTXHSOD]RVEUHYHV
SDUWLFXODUSRGUtDQWHQHUTXHDFRUWDUVHFXDQGRH[LVWDXQHOHYDGRULHVJR
GHFHVLyQFRQWULEX\HQHQJUDQSDUWHDOp[LWRGHODPLVPD\DTXHHQFDVR
WUDQVDFFLyQ2EYLDPHQWHHVWRVSOD]RVHVWiQVXMHWRVDPRGL¿FDFLyQ(Q
FRQWUDULRODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOTXHYD\DDFHGHUVHVHH[SRQGUtDDXQ
del caso. En principio se prevé otro plazo de tres meses para concluir la
incremento del período de incertidumbre. Por lo tanto, los plazos deberán
tres meses para la fase de cesión con intervención de un auditor, si fuere
VHUORVPiVEUHYHVSRVLEOH/D&RPLVLyQ(XURSHD¿MDHQSULQFLSLRXQSOD]R
de unos seis meses para la primera fase de cesión y un plazo adicional de
de unos seis meses para la primera fase de cesión y un plazo adicional de
VHUORVPiVEUHYHVSRVLEOH/D&RPLVLyQ(XURSHD¿MDHQSULQFLSLRXQSOD]R
tres meses para la fase de cesión con intervención de un auditor, si fuere
incremento del período de incertidumbre. Por lo tanto, los plazos deberán
del caso. En principio se prevé otro plazo de tres meses para concluir la
FRQWUDULRODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOTXHYD\DDFHGHUVHVHH[SRQGUtDDXQ
WUDQVDFFLyQ2EYLDPHQWHHVWRVSOD]RVHVWiQVXMHWRVDPRGL¿FDFLyQ(Q
GHFHVLyQFRQWULEX\HQHQJUDQSDUWHDOp[LWRGHODPLVPD\DTXHHQFDVR
SDUWLFXODUSRGUtDQWHQHUTXHDFRUWDUVHFXDQGRH[LVWDXQHOHYDGRULHVJR
/DH[SHULHQFLDGHOD&RPLVLyQ(XURSHDKDPRVWUDGRTXHSOD]RVEUHYHV
de degradación de la viabilidad de la actividad empresarial durante el
FHGHUODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOVLQTXHVH¿MHXQSUHFLRPtQLPR
plazo provisional.
en la que un administrador encargado de la cesión obtiene el mandato para
(QODH[SHULHQFLDFKLOHQDWDQWROD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRPRHO
partes no consiguen ceder la actividad empresarial, de una segunda fase
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia han tenido la oportunidad de
fase en la que las partes pueden buscar un comprador adecuado y, si las
¿MDUSOD]RVGHQWURGHORVFXDOHVGHEHPDWHULDOL]DUVHXQDGHVLQYHUVLyQGHWHU-
celebrar un acuerdo vinculante consta a su vez, en principio, de una primera
PLQDGD/D)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDSRUHMHPSORKDRUGHQDGRTXH
GHODWUDQVDFFLyQ\ODWUDQVIHUHQFLDGHODWLWXODULGDGMXUtGLFD(OSOD]RSDUD
HQXQSOD]RSDUDFHOHEUDUXQDFXHUGRGH¿QLWLYR\RWURSDUDODFRQFOXVLyQ
³/DGHVLQYHUVLyQGHEHUiPDWHULDOL]DUVHGHQWURGHXQSOD]RPi[LPRGHPHVHV Europea. En la práctica de la Comisión Europea, el plazo total se divide
contados desde la fecha en que se inicie el proceso de licitación. Tal proceso UiOOHYDUVHDFDERHQXQSOD]R¿MRDFRUGDGRSRUODVSDUWHV\OD&RPLVLyQ
de licitación comenzará dentro de los 30 días siguientes a la aprobación del Por su parte, en Europa se establece que en estos casos la cesión debe-
presente Acuerdo Conciliatorio”864. designación de un auditor.
WHSRGUtDJDWLOODUVHODHQDMHQDFLyQGHXQDHYHQWXDOMR\DGHODFRURQDROD
multas por cada día en que dicha violación se mantenga863. Adicionalmen-
863
Section 5(l) of the )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ Act, 15 U.S.C. § 45(l)
Acuerdo conciliatorio de fecha 9 de enero de 2013, entre la Fiscalía Nacional Económica,
864

Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts General
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 324
 Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Resolución de fecha 6 de febrero de 2013, en causa rol Nº 3-2012, de la Corte Suprema.
Resolución Nº 34 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Resolución Nº 1 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Hoyts Cinemas Chile y otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Cinema South America Inc. en la causa rol Nº 240-2012, requerimiento de la FNE contra
se propongan deberán contemplar resguardos necesarios para evitar que la
dos por futuros competidores. Por lo mismo, las medidas de mitigación que
de incentivos para proteger adecuadamente los activos que serán desplega-
“60. Puede ocurrir que los agentes económicos que se concentran carezcan
punto con particular claridad:
La Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica regula este
&RPSHWHQFLDTXHGDUH¿UPH868.
ocho meses desde que la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre
S.A., la obligación de desinversión de determinados activos en el plazo de
tencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur
impuso en la consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la libre compe-
Más recientemente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
contados desde que se llevare a cabo la operación consultada867.
GHMDUtDVLQHIHFWRHVWD~OWLPDUHVROXFLyQRWRUJDQGRXQSOD]RGHVHLVPHVHV
nal de Defensa de la Libre Competencia. Sin embargo, la Corte Suprema
el vencimiento del plazo original por una resolución posterior del Tribu-
Copec S.A. Dicho plazo sería ampliado en cinco meses adicionales desde
contados desde la fecha de toma de control de Terpel Colombia por parte de
de Terpel Chile a un mismo adquirente y en el plazo de dieciocho meses
HQDMHQDUFRPRXQLGDGODWRWDOLGDGGHORVDFWLYRVWDQJLEOHVHLQWDQJLEOHV
Defensa de la Libre Competencia impuso a Copec S.A. la obligación de
de su participación en la propiedad de Terpel Colombia866, el Tribunal de
Por otro lado, en la consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile
compañías de operadoras de televisión satelital o vía microondas en Chile.
riada, cualquier participación actual que la empresa resultante tuviere en
GHQWURGHOSOD]RGHVHLVPHVHVGHVGHTXHODUHVROXFLyQTXHGDUHHMHFXWR-
Metrópolis Intercom S.A. y VTR S.A.865LPSXVRODREOLJDFLyQGHHQDMHQDU
Competencia han sido relativamente variables. En la consulta sobre fusión de
Por su parte, los plazos otorgados por el Tribunal de Defensa de la Libre
325 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
868
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 325
867
Por su parte, los plazos otorgados por el Tribunal de Defensa de la Libre
866
Competencia han sido relativamente variables. En la consulta sobre fusión de
865
Metrópolis Intercom S.A. y VTR S.A.865LPSXVRODREOLJDFLyQGHHQDMHQDU
GHQWURGHOSOD]RGHVHLVPHVHVGHVGHTXHODUHVROXFLyQTXHGDUHHMHFXWR-
riada, cualquier participación actual que la empresa resultante tuviere en
compañías de operadoras de televisión satelital o vía microondas en Chile.
Por otro lado, en la consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile
de su participación en la propiedad de Terpel Colombia866, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia impuso a Copec S.A. la obligación de
HQDMHQDUFRPRXQLGDGODWRWDOLGDGGHORVDFWLYRVWDQJLEOHVHLQWDQJLEOHV
de Terpel Chile a un mismo adquirente y en el plazo de dieciocho meses
contados desde la fecha de toma de control de Terpel Colombia por parte de
Copec S.A. Dicho plazo sería ampliado en cinco meses adicionales desde
el vencimiento del plazo original por una resolución posterior del Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia. Sin embargo, la Corte Suprema
GHMDUtDVLQHIHFWRHVWD~OWLPDUHVROXFLyQRWRUJDQGRXQSOD]RGHVHLVPHVHV
contados desde que se llevare a cabo la operación consultada867.
Más recientemente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
impuso en la consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la libre compe-
tencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur
S.A., la obligación de desinversión de determinados activos en el plazo de
ocho meses desde que la resolución del Tribunal de Defensa de la Libre
&RPSHWHQFLDTXHGDUH¿UPH868.
La Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica regula este
punto con particular claridad:
“60. Puede ocurrir que los agentes económicos que se concentran carezcan
de incentivos para proteger adecuadamente los activos que serán desplega-
dos por futuros competidores. Por lo mismo, las medidas de mitigación que
se propongan deberán contemplar resguardos necesarios para evitar que la
Cinema South America Inc. en la causa rol Nº 240-2012, requerimiento de la FNE contra
Hoyts Cinemas Chile y otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
865
Resolución Nº 1 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
866
Resolución Nº 34 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
867
Resolución de fecha 6 de febrero de 2013, en causa rol Nº 3-2012, de la Corte Suprema.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
868

326 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
efectividad de la medida estructural sea socavada a través del deterioro del
SDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQGHIRUPDSUHYLDDODFRQFUHFLyQGHVXHQDMHQDFLyQ
61. La primera causa de deterioro de los activos o negocio transferido es, preci-
VDPHQWHODSURORQJDFLyQH[FHVLYDGHOSURFHVRGHGHVLQYHUVLyQGHORVPLVPRV
dilación apta para erosionar la preferencia de los clientes y la estabilidad del
personal que lo constituye.
$WHQGLGRORH[SXHVWROD)1(FRQVLGHUDUiFRPRDGHFXDGRTXHHOSURFHVR
GHGHVLQYHUVLyQVHGHVDUUROOHHQVXLQWHJULGDGGHQWURGHXQSOD]RPi[LPRGH
nueve meses contados desde la resolución aprobatoria.
63. Con todo, las partes siempre podrán revestir su remedio de mayor efecti-
YLGDGSRUODYtDGHFRPSURPHWHUSOD]RVLQIHULRUHVDORVPi[LPRVHVWDEOHFLGRV
HQ HVWD *XtD ORV TXH SRGUiQ VHU PDQWHQLGRV EDMR FDUiFWHU FRQILGHQFLDO D
petición de las partes. Mientras más cortos los plazos ofrecidos, menores los
riesgos de menoscabo de los activos o negocio transferido.
$GLFLRQDOPHQWHDREMHWRGHSUHYHQLUHOULHVJRGHGHWHULRURGHOSDTXHWHGH
desinversión, las partes deberán comprometerse a proseguir con el desarrollo del
QHJRFLRRFRQMXQWRGHDFWLYRVREMHWRGHODWUDQVIHUHQFLDVHJ~QHOFXUVRQRUPDO
de su giro y conforme las buenas prácticas comerciales que sean aplicables”.
,9'HVLJQDFLyQGHXQDXGLWRU
El auditor es un tercero independiente designado por la autoridad de
FRPSHWHQFLDGHODTXHVHWUDWHFRQHOREMHWRGHVXSHUYLJLODUHOFXPSOLPLHQWR
de determinados aspectos del proceso de desinversión tales, que requie-
ren la realización de parte de las empresas vinculadas en la operación de
concentración, de la realización de conductas especiales que típicamente
LPSRUWDQTXHH[LVWDFLHUWDLQWHUDFFLyQHQWUHODHPSUHVDIXVLRQDGD\HOFRP-
prador de los activos desinvertidos8693RURWURODGRWDPELpQVHKDH[LJLGR
la designación de un auditor cuando pesa sobre las empresas fusionadas
una orden de no integración870.
En efecto, en Europa871 se ha entendido que dado que la Comisión Eu-
ropea no puede participar directamente en la supervisión pormenorizada de
ODHMHFXFLyQGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQODVSDUWHVGHEHUiQSURSRQHUHO
'RZ8QLRQ&DUELGHDkt. Nº C-3999(O3DVR&RDVWDODkt. Nº C-3996%RHLQJ&RP-
869
SDQ\Dkt. Nº C-3992*OD[R6PLWK.OLQH%HHFKDPDkt. Nº C-3990$2/7:Dkt. Nº C-3989
&HULGLDQDkt. Nº C-3933
870
9DOHUR8'6Dkt. Nº 4031([[RQ0RELODkt. Nº C-3907.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 118 y siguientes.
871
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 118 y siguientes.
871
9DOHUR8'6Dkt. Nº 4031([[RQ0RELODkt. Nº C-3907. 870
&HULGLDQDkt. Nº C-3933
SDQ\Dkt. Nº C-3992*OD[R6PLWK.OLQH%HHFKDPDkt. Nº C-3990$2/7:Dkt. Nº C-3989
'RZ8QLRQ&DUELGHDkt. Nº C-3999(O3DVR&RDVWDODkt. Nº C-3996%RHLQJ&RP-
869
ODHMHFXFLyQGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQODVSDUWHVGHEHUiQSURSRQHUHO
ropea no puede participar directamente en la supervisión pormenorizada de
En efecto, en Europa871 se ha entendido que dado que la Comisión Eu-
una orden de no integración870.
la designación de un auditor cuando pesa sobre las empresas fusionadas
prador de los activos desinvertidos8693RURWURODGRWDPELpQVHKDH[LJLGR
LPSRUWDQTXHH[LVWDFLHUWDLQWHUDFFLyQHQWUHODHPSUHVDIXVLRQDGD\HOFRP-
concentración, de la realización de conductas especiales que típicamente
ren la realización de parte de las empresas vinculadas en la operación de
de determinados aspectos del proceso de desinversión tales, que requie-
FRPSHWHQFLDGHODTXHVHWUDWHFRQHOREMHWRGHVXSHUYLJLODUHOFXPSOLPLHQWR
El auditor es un tercero independiente designado por la autoridad de
,9'HVLJQDFLyQGHXQDXGLWRU
de su giro y conforme las buenas prácticas comerciales que sean aplicables”.
QHJRFLRRFRQMXQWRGHDFWLYRVREMHWRGHODWUDQVIHUHQFLDVHJ~QHOFXUVRQRUPDO
desinversión, las partes deberán comprometerse a proseguir con el desarrollo del
$GLFLRQDOPHQWHDREMHWRGHSUHYHQLUHOULHVJRGHGHWHULRURGHOSDTXHWHGH
riesgos de menoscabo de los activos o negocio transferido.
petición de las partes. Mientras más cortos los plazos ofrecidos, menores los
HQ HVWD *XtD ORV TXH SRGUiQ VHU PDQWHQLGRV EDMR FDUiFWHU FRQILGHQFLDO D
YLGDGSRUODYtDGHFRPSURPHWHUSOD]RVLQIHULRUHVDORVPi[LPRVHVWDEOHFLGRV
63. Con todo, las partes siempre podrán revestir su remedio de mayor efecti-
nueve meses contados desde la resolución aprobatoria.
GHGHVLQYHUVLyQVHGHVDUUROOHHQVXLQWHJULGDGGHQWURGHXQSOD]RPi[LPRGH
$WHQGLGRORH[SXHVWROD)1(FRQVLGHUDUiFRPRDGHFXDGRTXHHOSURFHVR
personal que lo constituye.
dilación apta para erosionar la preferencia de los clientes y la estabilidad del
VDPHQWHODSURORQJDFLyQH[FHVLYDGHOSURFHVRGHGHVLQYHUVLyQGHORVPLVPRV
61. La primera causa de deterioro de los activos o negocio transferido es, preci-
SDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQGHIRUPDSUHYLDDODFRQFUHFLyQGHVXHQDMHQDFLyQ
efectividad de la medida estructural sea socavada a través del deterioro del
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 326
 )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 784. 872
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 327

ción, y en ningún caso en un plazo superior a 60 días desde esa fecha, Latam nombramiento de un auditor para supervisar su cumplimiento, en particular,
preferencia, a la fecha de perfeccionamiento de la Operación de concentra- de sus obligaciones durante el período provisional y el proceso de cesión. La
consultoras que cumplan con los requisitos mencionados precedentemente. De LGHDGHHOORHVTXHODVSDUWHVDVHJXUHQODH¿FDFLDGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
“XIV.4. Latam preseleccionará no menos de tres ni más de cinco empresas \SHUPLWDQDOD&RPLVLyQ(XURSHDDVHJXUDUVHGHTXHODPRGL¿FDFLyQGHOD
FRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDVHOOHYDUiDFDERFRQXQJUDGRVX¿FLHQWHGHFHUWH]D
$VtODVFRVDVSXHGHQGLVWLQJXLUVHGRVWLSRVGHDXGLWRUHVVLQSHUMXLFLR
Defensa de la Libre Competencia ha establecido el siguiente:
de que ambas calidades pueden recaer en una misma persona): el auditor
En cuanto a su procedimiento de designación, en Chile, el Tribunal de
encargado de la supervisión y el auditor encargado de la cesión.
y efectiva de la actividad empresarial al comprador aprobado.
(ODXGLWRUHQFDUJDGRGHODVXSHUYLVLyQOOHYDDFDERVXVWDUHDVEDMRHO
que la Comisión Europea adopta su decisión y hasta la transferencia legal
FRQWUROGHOD&RPLVLyQ(XURSHD\VXHOHVHUFRQVLGHUDGRFRPRVXV³RMRV\
XQSODQGHWUDEDMR'LFKDVWDUHDVHQSULQFLSLRGHEHUiQVHUFXPSOLGDVGHVGH
oídos”. En efecto, tiene la labor de velar porque la actividad empresarial sea
mandato que deberá celebrar con las partes, y sus tareas se detallarán en
gestionada y mantenida adecuadamente de manera independiente durante
obligaciones del auditor deben establecerse pormenorizadamente en el
el período provisional. La Comisión Europea puede, por lo tanto, darle
algunos de estos aspectos han sido replicados en Chile–, los deberes y
órdenes e instrucciones para garantizar el cumplimiento de las medidas
Siempre de acuerdo a lo que ocurre en Europa –aunque, según se verá,
de mitigación, y el auditor, a su vez, puede proponer a las partes cualquier
ODVSDUWHVSXHGHQUHFLELUYHUVLRQHVQRFRQ¿GHQFLDOHV872.
medida que considere necesaria para llevar a cabo sus tareas. Las partes,
libre competencia respectiva a través de reportes periódicos, de los cuales
sin embargo, no se encuentran facultadas para dar instrucciones al admi-
partes de las obligaciones asumidas, lo que informará a las autoridades de
nistrador sin la aprobación de la Comisión Europea.
$VtHOREMHWLYRGHODGHVLJQDFLyQHVVXSHUYLVDUHOFXPSOLPLHQWRGHODV
$VtHOREMHWLYRGHODGHVLJQDFLyQHVVXSHUYLVDUHOFXPSOLPLHQWRGHODV
nistrador sin la aprobación de la Comisión Europea.
partes de las obligaciones asumidas, lo que informará a las autoridades de
sin embargo, no se encuentran facultadas para dar instrucciones al admi-
libre competencia respectiva a través de reportes periódicos, de los cuales
medida que considere necesaria para llevar a cabo sus tareas. Las partes,
ODVSDUWHVSXHGHQUHFLELUYHUVLRQHVQRFRQ¿GHQFLDOHV872.
de mitigación, y el auditor, a su vez, puede proponer a las partes cualquier
Siempre de acuerdo a lo que ocurre en Europa –aunque, según se verá,
órdenes e instrucciones para garantizar el cumplimiento de las medidas
algunos de estos aspectos han sido replicados en Chile–, los deberes y
el período provisional. La Comisión Europea puede, por lo tanto, darle
obligaciones del auditor deben establecerse pormenorizadamente en el
gestionada y mantenida adecuadamente de manera independiente durante
mandato que deberá celebrar con las partes, y sus tareas se detallarán en
oídos”. En efecto, tiene la labor de velar porque la actividad empresarial sea
XQSODQGHWUDEDMR'LFKDVWDUHDVHQSULQFLSLRGHEHUiQVHUFXPSOLGDVGHVGH
FRQWUROGHOD&RPLVLyQ(XURSHD\VXHOHVHUFRQVLGHUDGRFRPRVXV³RMRV\
que la Comisión Europea adopta su decisión y hasta la transferencia legal
(ODXGLWRUHQFDUJDGRGHODVXSHUYLVLyQOOHYDDFDERVXVWDUHDVEDMRHO
y efectiva de la actividad empresarial al comprador aprobado.
encargado de la supervisión y el auditor encargado de la cesión.
En cuanto a su procedimiento de designación, en Chile, el Tribunal de
de que ambas calidades pueden recaer en una misma persona): el auditor
Defensa de la Libre Competencia ha establecido el siguiente:
$VtODVFRVDVSXHGHQGLVWLQJXLUVHGRVWLSRVGHDXGLWRUHVVLQSHUMXLFLR
FRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDVHOOHYDUiDFDERFRQXQJUDGRVX¿FLHQWHGHFHUWH]D
\SHUPLWDQDOD&RPLVLyQ(XURSHDDVHJXUDUVHGHTXHODPRGL¿FDFLyQGHOD “XIV.4. Latam preseleccionará no menos de tres ni más de cinco empresas
LGHDGHHOORHVTXHODVSDUWHVDVHJXUHQODH¿FDFLDGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ consultoras que cumplan con los requisitos mencionados precedentemente. De
de sus obligaciones durante el período provisional y el proceso de cesión. La preferencia, a la fecha de perfeccionamiento de la Operación de concentra-
nombramiento de un auditor para supervisar su cumplimiento, en particular, ción, y en ningún caso en un plazo superior a 60 días desde esa fecha, Latam

)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 784.

327 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 872

328 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
deberá presentar por escrito a la Fiscalía Nacional Económica una lista de las
FDQGLGDWDV SUHVHOHFFLRQDGDV DFRPSDxDGD GH XQD GHVFULSFLyQ H[KDXVWLYD GH
ORVDQWHFHGHQWHVGHFDGDXQDGHHOODVDILQGHTXHHVHVHUYLFLRHOLMD±GHHQWUH
la lista de preseleccionadas– al Consultor”873.
Por su parte, el procedimiento que ha elegido la Fiscalía Nacional Eco-
nómica fue el siguiente:
“Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la Fecha Efectiva, Nestlé
seleccionará y propondrá a la FNE el nombre del Auditor Independiente. La
propuesta deberá contener información suficiente para que la FNE pueda
verificar que el Auditor Independiente satisfaga los requisitos señalados en el
párrafo, incluyendo: (i) Todos los términos del mandato propuesto, incluyendo
las condiciones necesarias para que el Auditor Independiente pueda cumplir
QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWRVD
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
874
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 873
de sus funciones, fiscalice informadamente el cumplimiento de las medidas
L$VHVRUDUDOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDDILQGHTXHpVWDHQHOHMHUFLFLR
³;,9(O&RQVXOWRUHQHOHMHUFLFLRGHVXVIXQFLRQHVGHEHUiHQJHQHUDO
siguientes obligaciones:
de Defensa de la Libre Competencia impuso al auditor de supervisión las
concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., el Tribunal
En Chile, en el caso de la consulta de Conadecus sobre la operación de
rechazo, se entenderá que acepta la designación del Auditor Independiente”874.
contemplado en el párrafo anterior, la FNE no manifestare su aceptación o su
FRQVXVGHEHUHV\LLHOGLVHxRGHXQSODQGHWUDEDMRTXHGHVFULEDFyPRHO pendiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Si dentro del plazo
$XGLWRU,QGHSHQGLHQWHHMHFXWDUtDODVWDUHDVTXHVHOHDVLJQHQ por escrito a Nestlé Chile, quien deberá instituir en su cargo al Auditor Inde-
/D)1(HQXQSOD]RPi[LPRGHFLQFRGtDVKiELOHVPDQLIHVWDUiVXRSLQLyQ
acerca del Auditor Independiente, del mandato propuesto y del diseño del plan
GHWUDEDMR(QHOFDVRTXHUHFKDFHDO$XGLWRU,QGHSHQGLHQWHSURSXHVWRGHEHUi
IXQGDPHQWDUGLFKRUHFKD]RFRQH[SUHVLyQGHFDXVD\SRUHVFULWR6LOD)1(
rechazare al Auditor Independiente propuesto, Nestlé tendrá un plazo de diez
(10) días hábiles para proponer un nuevo Auditor Independiente.
La aceptación del Auditor Independiente por parte de la FNE será comunicada
(10) días hábiles para proponer un nuevo Auditor Independiente.
rechazare al Auditor Independiente propuesto, Nestlé tendrá un plazo de diez
IXQGDPHQWDUGLFKRUHFKD]RFRQH[SUHVLyQGHFDXVD\SRUHVFULWR6LOD)1(
GHWUDEDMR(QHOFDVRTXHUHFKDFHDO$XGLWRU,QGHSHQGLHQWHSURSXHVWRGHEHUi
acerca del Auditor Independiente, del mandato propuesto y del diseño del plan
La aceptación del Auditor Independiente por parte de la FNE será comunicada /D)1(HQXQSOD]RPi[LPRGHFLQFRGtDVKiELOHVPDQLIHVWDUiVXRSLQLyQ
por escrito a Nestlé Chile, quien deberá instituir en su cargo al Auditor Inde- $XGLWRU,QGHSHQGLHQWHHMHFXWDUtDODVWDUHDVTXHVHOHDVLJQHQ
pendiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Si dentro del plazo
contemplado en el párrafo anterior, la FNE no manifestare su aceptación o su
rechazo, se entenderá que acepta la designación del Auditor Independiente”874.
En Chile, en el caso de la consulta de Conadecus sobre la operación de
concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia impuso al auditor de supervisión las
siguientes obligaciones:
³;,9(O&RQVXOWRUHQHOHMHUFLFLRGHVXVIXQFLRQHVGHEHUiHQJHQHUDO
L$VHVRUDUDOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDDILQGHTXHpVWDHQHOHMHUFLFLR
de sus funciones, fiscalice informadamente el cumplimiento de las medidas
873
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
874
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWRVD
FRQVXVGHEHUHV\LLHOGLVHxRGHXQSODQGHWUDEDMRTXHGHVFULEDFyPRHO
las condiciones necesarias para que el Auditor Independiente pueda cumplir
párrafo, incluyendo: (i) Todos los términos del mandato propuesto, incluyendo
verificar que el Auditor Independiente satisfaga los requisitos señalados en el
propuesta deberá contener información suficiente para que la FNE pueda
seleccionará y propondrá a la FNE el nombre del Auditor Independiente. La
“Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la Fecha Efectiva, Nestlé
nómica fue el siguiente:
Por su parte, el procedimiento que ha elegido la Fiscalía Nacional Eco-
la lista de preseleccionadas– al Consultor”873.
ORVDQWHFHGHQWHVGHFDGDXQDGHHOODVDILQGHTXHHVHVHUYLFLRHOLMD±GHHQWUH
FDQGLGDWDV SUHVHOHFFLRQDGDV DFRPSDxDGD GH XQD GHVFULSFLyQ H[KDXVWLYD GH
deberá presentar por escrito a la Fiscalía Nacional Económica una lista de las
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 328
 &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 119. 876
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 329
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 875

y condiciones de mitigación establecidas en la presente Resolución (Medidas

fraccionamiento de activos y la asignación de personal entre la actividad
‡En segundo lugar, en los casos de disociación, deberá supervisar el
sional las salvaguardias de la actividad empresarial que vaya a ser cedida.
‡(QSULPHUOXJDUVHHQFDUJDUiGHVXSHUYLVDUGXUDQWHHOSHUtRGRSURYL-
FLQFRWDUHDVSULQFLSDOHV\QRH[KDXVWLYDV876:
Por regla general, la Comisión Europea impone a los auditores tener
Latam, de las Medidas Específicas”875.
que celebre Latam y su relación con el grado de cumplimiento, por parte de
v. Informar, según se lo requiera la FNE, acerca de los acuerdos interlínea
deberes como Consultor.
GLILFXOWDGHV X REVWiFXORV TXH UHVWULQMDQ R LPSLGDQ HO FXPSOLPLHQWR GH VXV
LY,QIRUPDUGHLQPHGLDWRDOD)1(\D/DWDPFRQMXQWDPHQWHDFHUFDGHODV
título meramente informativo.
trimestrales del Consultor deberán ser remitidos por la FNE a este Tribunal a
deberán entregarse a la FNE y a Latam simultáneamente. Además, los informes
su caso, este Tribunal. Todos los informes escritos que prepare el Consultor
punto o materia referido a tales Medidas Específicas, le indique la FNE o, en
HODERUDUDGHPiVDTXHOORVLQIRUPHVH[WUDRUGLQDULRVTXHVREUHXQGHWHUPLQDGR
por parte de Latam, de las Medidas Específicas. A petición de la FNE, deberá
iii. Elaborar un informe trimestral acerca del grado y calidad de cumplimiento,
Específica indicada en la CONDICIÓN PRIMERA de la presente Resolución.
material del procedimiento de asignación de slots a que se refiere la Medida
ii. Asesorar a la FNE y a Latam acerca del diseño, puesta en marcha y aplicación
y fiscalización de las Medidas Específicas.
PHQWDFLyQTXHHQVXRSLQLyQIDFLOLWHQ\KDJDQPiVH[SHGLWRHOFXPSOLPLHQWR
i. Sugerir a la FNE y a Latam aquellas medidas o procedimientos de imple-
WD[DWLYDHO&RQVXOWRUGHEHUiDGHPiV
XIV.9. En particular, y sin que la enumeración que sigue tenga el carácter de
las Medidas Específicas.
para establecer el nivel y calidad del cumplimiento, por parte de Latam, de
formación y datos relevantes –tanto de mercado como de Latam– necesarios
ii. Recopilar, verificar, procesar y/o validar, según lo solicite la FNE, la in-
establecidas en los numerales VIII.2, VIII.3, VIII.4 y XI; y,
(VSHFtILFDV\HQVLQJXODU0HGLGD(VSHFtILFDFRQH[FHSFLyQGHODVPHGLGDV
establecidas en los numerales VIII.2, VIII.3, VIII.4 y XI; y,
ii. Recopilar, verificar, procesar y/o validar, según lo solicite la FNE, la in-
formación y datos relevantes –tanto de mercado como de Latam– necesarios
para establecer el nivel y calidad del cumplimiento, por parte de Latam, de
las Medidas Específicas.
XIV.9. En particular, y sin que la enumeración que sigue tenga el carácter de
WD[DWLYDHO&RQVXOWRUGHEHUiDGHPiV
i. Sugerir a la FNE y a Latam aquellas medidas o procedimientos de imple-
PHQWDFLyQTXHHQVXRSLQLyQIDFLOLWHQ\KDJDQPiVH[SHGLWRHOFXPSOLPLHQWR
y fiscalización de las Medidas Específicas.
ii. Asesorar a la FNE y a Latam acerca del diseño, puesta en marcha y aplicación
material del procedimiento de asignación de slots a que se refiere la Medida
Específica indicada en la CONDICIÓN PRIMERA de la presente Resolución.
iii. Elaborar un informe trimestral acerca del grado y calidad de cumplimiento,
por parte de Latam, de las Medidas Específicas. A petición de la FNE, deberá
HODERUDUDGHPiVDTXHOORVLQIRUPHVH[WUDRUGLQDULRVTXHVREUHXQGHWHUPLQDGR
punto o materia referido a tales Medidas Específicas, le indique la FNE o, en
su caso, este Tribunal. Todos los informes escritos que prepare el Consultor
deberán entregarse a la FNE y a Latam simultáneamente. Además, los informes
trimestrales del Consultor deberán ser remitidos por la FNE a este Tribunal a
título meramente informativo.
LY,QIRUPDUGHLQPHGLDWRDOD)1(\D/DWDPFRQMXQWDPHQWHDFHUFDGHODV
GLILFXOWDGHV X REVWiFXORV TXH UHVWULQMDQ R LPSLGDQ HO FXPSOLPLHQWR GH VXV
deberes como Consultor.
v. Informar, según se lo requiera la FNE, acerca de los acuerdos interlínea
que celebre Latam y su relación con el grado de cumplimiento, por parte de
Latam, de las Medidas Específicas”875.
Por regla general, la Comisión Europea impone a los auditores tener
FLQFRWDUHDVSULQFLSDOHV\QRH[KDXVWLYDV876:
‡(QSULPHUOXJDUVHHQFDUJDUiGHVXSHUYLVDUGXUDQWHHOSHUtRGRSURYL-
sional las salvaguardias de la actividad empresarial que vaya a ser cedida.
‡En segundo lugar, en los casos de disociación, deberá supervisar el
(VSHFtILFDV\HQVLQJXODU0HGLGD(VSHFtILFDFRQH[FHSFLyQGHODVPHGLGDV fraccionamiento de activos y la asignación de personal entre la actividad
y condiciones de mitigación establecidas en la presente Resolución (Medidas

875
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 119.
329 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 876

330 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
empresarial cedida y la actividad empresarial conservada por las partes,
así como la duplicación de activos y funciones que anteriormente corres-
pondían a las partes.
‡ En tercer lugar, será responsable de supervisar los esfuerzos de las
partes para hallar un comprador potencial y para transferir la actividad
HPSUHVDULDO'HPDQHUDJHQHUDOH[DPLQDUiHODYDQFHGHOSURFHVRGHFHVLyQ
\ ORV FRPSUDGRUHV SRWHQFLDOHV LQFOXLGRV HQ HO SURFHVR 9HUL¿FDUi VL ORV
FRPSUDGRUHVSRWHQFLDOHVUHFLEHQVX¿FLHQWHLQIRUPDFLyQVREUHODDFWLYLGDG
empresarial, en particular revisando el memorándum de información (si
\(OHFWUROX[&KLOH6$(QHIHFWRHOSXQWRGHOUHIHULGRDFXHUGRGLVSXVRTXH³(OHFWUROX[
$FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHDJRVWRGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
877
Otro caso en el que las partes se obligaron a designar un auditor fue el que dio lugar al
cesión las siguientes tareas877:
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica, ha impuesto al auditor de
también presentará informes adicionales a petición de la Comisión Europea.
en informes periódicos relativos al cumplimiento de los compromisos, y
‡En quinto lugar, informará sobre estos problemas a la Comisión Europea
partes y de terceros.
PDQWHQGUiODFRQ¿GHQFLDOLGDGGHORVSRVLEOHVVHFUHWRVFRPHUFLDOHVGHODV
HVWiGLVSRQLEOHODVDODGHGDWRVRHOSURFHVRGHH[DPHQSUHYLR8QDYH]
que haya sido propuesto un comprador, el administrador presentará a la
Comisión Europea un dictamen motivado sobre si el comprador propuesto
cumple los criterios de selección de un comprador en los compromisos y si
la actividad empresarial se vende de conformidad con los compromisos. Al
¿QDOGHOSURFHVRHODGPLQLVWUDGRUGHEHUiVXSHUYLVDUODWUDQVIHUHQFLDOHJDO
y efectiva de la actividad empresarial al comprador y hacer un informe
¿QDOFRQ¿UPDQGRODWUDQVIHUHQFLD
‡En cuarto lugar, actuará como punto de contacto para cualquier soli-
citud de terceros, en particular compradores potenciales, en relación con
las medidas de mitigación. Las partes informarán a los terceros interesa-
dos, incluidos cualesquiera compradores potenciales, sobre la identidad
y las tareas del administrador. En caso de desacuerdo entre las partes y
los terceros en relación con los asuntos tratados en los compromisos, el
administrador discutirá dichos asuntos con ambas partes e informará a la
Comisión Europea. Para poder llevar a cabo su papel, el administrador
administrador discutirá dichos asuntos con ambas partes e informará a la
los terceros en relación con los asuntos tratados en los compromisos, el
y las tareas del administrador. En caso de desacuerdo entre las partes y
dos, incluidos cualesquiera compradores potenciales, sobre la identidad
las medidas de mitigación. Las partes informarán a los terceros interesa-
citud de terceros, en particular compradores potenciales, en relación con
‡En cuarto lugar, actuará como punto de contacto para cualquier soli-
¿QDOFRQ¿UPDQGRODWUDQVIHUHQFLD
y efectiva de la actividad empresarial al comprador y hacer un informe
¿QDOGHOSURFHVRHODGPLQLVWUDGRUGHEHUiVXSHUYLVDUODWUDQVIHUHQFLDOHJDO
la actividad empresarial se vende de conformidad con los compromisos. Al
cumple los criterios de selección de un comprador en los compromisos y si
Comisión Europea un dictamen motivado sobre si el comprador propuesto
que haya sido propuesto un comprador, el administrador presentará a la
Comisión Europea. Para poder llevar a cabo su papel, el administrador
PDQWHQGUiODFRQ¿GHQFLDOLGDGGHORVSRVLEOHVVHFUHWRVFRPHUFLDOHVGHODV
partes y de terceros.
‡En quinto lugar, informará sobre estos problemas a la Comisión Europea
en informes periódicos relativos al cumplimiento de los compromisos, y
también presentará informes adicionales a petición de la Comisión Europea.
Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica, ha impuesto al auditor de
cesión las siguientes tareas877:
Otro caso en el que las partes se obligaron a designar un auditor fue el que dio lugar al
877
$FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHDJRVWRGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
\(OHFWUROX[&KLOH6$(QHIHFWRHOSXQWRGHOUHIHULGRDFXHUGRGLVSXVRTXH³(OHFWUROX[
HVWiGLVSRQLEOHODVDODGHGDWRVRHOSURFHVRGHH[DPHQSUHYLR8QDYH]
empresarial, en particular revisando el memorándum de información (si
FRPSUDGRUHVSRWHQFLDOHVUHFLEHQVX¿FLHQWHLQIRUPDFLyQVREUHODDFWLYLGDG
\ ORV FRPSUDGRUHV SRWHQFLDOHV LQFOXLGRV HQ HO SURFHVR 9HUL¿FDUi VL ORV
HPSUHVDULDO'HPDQHUDJHQHUDOH[DPLQDUiHODYDQFHGHOSURFHVRGHFHVLyQ
partes para hallar un comprador potencial y para transferir la actividad
‡ En tercer lugar, será responsable de supervisar los esfuerzos de las
pondían a las partes.
así como la duplicación de activos y funciones que anteriormente corres-
empresarial cedida y la actividad empresarial conservada por las partes,
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 330
7UXVWHH6XSHUYLVRUHQHO$QH[RGHHVWH$FXHUGR´
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
de este Acuerdo, conforme a los deberes y obligaciones que se establecen en el Mandato del
efectos de que, actuando en nombre de la FNE, la asesore en la tarea de monitorear el cumplimiento
DQWHVGHRHQOD)HFKD(IHFWLYDSRU(OHFWUROX[&KLOH6$RFXDOTXLHUDGHVXV$¿OLDGRVSDUD
Chile S.A. se obliga a que se designe un Trustee Supervisor, previa aprobación de la FNE,
cualquier recomendación efectuada por el Auditor Independiente.
y Nestlé de sus respectivos compromisos; y, la implementación y resultado de
con el cumplimiento de los compromisos asumidos; el cumplimiento de Pfizer
proceso de auditoría; los procesos y sistemas de reporte de Pfizer en relación
UHFRPHQGDFLyQ GHO$XGLWRU ,QGHSHQGLHQWH SDUD PHMRUDU OD LQWHJUDFLyQ GHO
hecha por el Auditor Independiente al formar sus opiniones; (iv) cualquier
mentan las conclusiones del Reporte de Auditoría; (iii) cualquier calificación
Pfizer y Nestlé de sus respectivos compromisos; (ii) las razones que funda-
concreto, el Reporte de Auditoría deberá referirse a: (i) el cumplimiento de
está siendo administrado en conformidad con los compromisos asumidos. En
del Negocio Cedido, de modo tal que la FNE pueda determinar si el mismo
de cada mes. El Reporte de Auditoría cubrirá la operación y administración
331
“Proponer en su primer reporte a la FNE, dentro de los cinco (5) primeros días
KiELOHVGHVGHVXGHVLJQDFLyQXQSODQGHWUDEDMRTXHGHWDOOHFyPRSUHWHQGH
auditar el cumplimiento de los compromisos;
Supervigilar la administración del Negocio Cedido velando porque se asegure
su viabilidad económica, comerciabilidad de los productos y competitividad,
además de monitorear el cumplimiento de Pfizer y Nestlé de sus obligaciones
GHPDQHMDUVXVQHJRFLRVFRQLQGHSHQGHQFLD
Revisar el acuerdo transitorio de suministro, para asegurar que los términos
y condiciones del mismo sean de mercado y que no sean materialmente dis-
tintas de las que actualmente tiene Pfizer Chile, de modo tal de permitir al
cesionario operar el Negocio Cedido como un competidor viable, efectivo e
independiente de forma inmediata tras la transferencia del Negocio Cedido y
su subsecuente separación de Pfizer; y,
Proponer a Pfizer las medidas que estime necesarias para asegurar el cum-
plimiento de los compromisos de Nestlé o Pfizer, en particular, la mantención
de la viabilidad económica, comerciabilidad, competitividad e independencia
del operador del Negocio Cedido;
Pfizer, dentro de los primeros quince (15) días corridos después del término (QWUHJDUDOD)1(XQUHSRUWHGHWDOODGRµ5HSRUWHGH$XGLWRUtD¶FX\DYHUVLyQ
no pueda ser compartida en virtud de las obligaciones asumidas por Nestlé y no confidencial será enviada simultáneamente –aunque por separado– a Nestlé
\3IL]HUYHUVLyQTXHH[FOXLUiSDUDFDGDXQRGHHOORVFXDOTXLHULQIRUPDFLyQTXH \3IL]HUYHUVLyQTXHH[FOXLUiSDUDFDGDXQRGHHOORVFXDOTXLHULQIRUPDFLyQTXH
no confidencial será enviada simultáneamente –aunque por separado– a Nestlé no pueda ser compartida en virtud de las obligaciones asumidas por Nestlé y
(QWUHJDUDOD)1(XQUHSRUWHGHWDOODGRµ5HSRUWHGH$XGLWRUtD¶FX\DYHUVLyQ Pfizer, dentro de los primeros quince (15) días corridos después del término
del operador del Negocio Cedido; de cada mes. El Reporte de Auditoría cubrirá la operación y administración
de la viabilidad económica, comerciabilidad, competitividad e independencia del Negocio Cedido, de modo tal que la FNE pueda determinar si el mismo
plimiento de los compromisos de Nestlé o Pfizer, en particular, la mantención está siendo administrado en conformidad con los compromisos asumidos. En
Proponer a Pfizer las medidas que estime necesarias para asegurar el cum- concreto, el Reporte de Auditoría deberá referirse a: (i) el cumplimiento de
su subsecuente separación de Pfizer; y, Pfizer y Nestlé de sus respectivos compromisos; (ii) las razones que funda-
independiente de forma inmediata tras la transferencia del Negocio Cedido y mentan las conclusiones del Reporte de Auditoría; (iii) cualquier calificación
cesionario operar el Negocio Cedido como un competidor viable, efectivo e hecha por el Auditor Independiente al formar sus opiniones; (iv) cualquier
tintas de las que actualmente tiene Pfizer Chile, de modo tal de permitir al UHFRPHQGDFLyQ GHO$XGLWRU ,QGHSHQGLHQWH SDUD PHMRUDU OD LQWHJUDFLyQ GHO
y condiciones del mismo sean de mercado y que no sean materialmente dis- proceso de auditoría; los procesos y sistemas de reporte de Pfizer en relación
Revisar el acuerdo transitorio de suministro, para asegurar que los términos con el cumplimiento de los compromisos asumidos; el cumplimiento de Pfizer
GHPDQHMDUVXVQHJRFLRVFRQLQGHSHQGHQFLD y Nestlé de sus respectivos compromisos; y, la implementación y resultado de
además de monitorear el cumplimiento de Pfizer y Nestlé de sus obligaciones cualquier recomendación efectuada por el Auditor Independiente.
su viabilidad económica, comerciabilidad de los productos y competitividad,
Supervigilar la administración del Negocio Cedido velando porque se asegure
auditar el cumplimiento de los compromisos;
KiELOHVGHVGHVXGHVLJQDFLyQXQSODQGHWUDEDMRTXHGHWDOOHFyPRSUHWHQGH
Chile S.A. se obliga a que se designe un Trustee Supervisor, previa aprobación de la FNE,
DQWHVGHRHQOD)HFKD(IHFWLYDSRU(OHFWUROX[&KLOH6$RFXDOTXLHUDGHVXV$¿OLDGRVSDUD
“Proponer en su primer reporte a la FNE, dentro de los cinco (5) primeros días
efectos de que, actuando en nombre de la FNE, la asesore en la tarea de monitorear el cumplimiento
de este Acuerdo, conforme a los deberes y obligaciones que se establecen en el Mandato del
7UXVWHH6XSHUYLVRUHQHO$QH[RGHHVWH$FXHUGR´
331 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

332 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
De forma adicional al Reporte de Auditoría, el Auditor Independiente repor-
tará por escrito y de forma inmediata a la FNE, si concluye con fundamentos
razonables que Nestlé o Pfizer no están dando cumplimiento a sus compro-
misos respectivos. Una versión no confidencial de dicho reporte será enviada
VLPXOWiQHDPHQWH±DXQTXHSRUVHSDUDGR±D1HVWOp\3IL]HUYHUVLyQTXHH[FOXLUi
para cada uno de ellos cualquier información que no pueda ser compartida en
virtud de las obligaciones asumidas por Nestlé y Pfizer”878.
Por otro lado, en el derecho europeo, el auditor encargado de la cesión,
WLHQHFRPRWDUHDJDUDQWL]DUODH¿FDFLDGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQSUH-
sentadas por las partes y permitir a la Comisión Europea asegurarse de que
VHOOHYDDFDERODPRGL¿FDFLyQGHODFRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDSURSXHVWD
por ellas. Si las partes no logran encontrar a un comprador adecuado en
el plazo del primer período de cesión, el auditor, durante el período de su
LQWHUYHQFLyQ UHFLELUi XQ PDQGDWR LUUHYRFDEOH \ H[FOXVLYR SDUD FHGHU OD
actividad empresarial, con la supervisión de la Comisión Europea, en un
SOD]R HVSHFt¿FR \ VLQ OD ¿MDFLyQ GH XQ SUHFLR PtQLPR D XQ FRPSUDGRU
DGHFXDGR'LFKDYHQWDHVWDUiVXMHWDDODDSUREDFLyQSUHYLDGHOD&RPLVLyQ
Europea (tal como lo estaría la venta por las partes). En Estados Unidos,
GHVGHPDU]RGHDODIHFKDVHKDQGHVLJQDGRDXGLWRUHVFRQHVWHREMHWR
en doce casos879.
&RQHOREMHWRGHTXHHODXGLWRUHQFDUJDGRGHODFHVLyQSXHGDUHDOL]DUVX
labor de manera adecuada, las medidas de mitigación deben imponer a las
partes la obligación de colaborar con él y concederle todos los poderes ne-
cesarios para todas las fases de la cesión. El Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ha consagrado dicha obligación en los siguientes términos:
“XIV.7. Latam y/o sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas,
deberán otorgar, tanto a la Fiscalía Nacional Económica como al Consultor,
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
878
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWR
Federal Trade Commission, /RXLVLDQD3DFL¿F, Dkt. Nº C-2956; )ORZHUV,QGXVWULHV,QF.,
879
Dkt. Nº 9148; 3URPRGHV6$, Dkt. Nº 9228; 5HG$SSOH&RPSDQLHV,QF, et al., Dkt. Nº 9266;
3DQKDQGOH(DVWHUQ&RUS, Dkt. Nº 3260; &RRSHU ,QGXVWULHV,QF, Dkt. Nº C-3469; 5HYFR,QF,
Dkt. Nº C-3540; 5LWH$LG&RUSRUDWLRQ, Dkt. Nº C-3546; 6FKZHJPDQQ*LDQW6XSHU0DUNHWV,
Dkt. Nº C-3584; &ROXPELD+&$+HDOWKFDUH&RUSRUDWLRQ Dkt. Nº C-3619; 6RIWVHDUFK+ROGLQJV
,QF, Dkt. Nº C-3759; +RHFKVW$*DQG5KRQH3RXOHQF6$$YHQWLV6$, Dkt. Nº C-3919.
Dkt. Nº C-3584; &ROXPELD+&$+HDOWKFDUH&RUSRUDWLRQ Dkt. Nº C-3619; 6RIWVHDUFK+ROGLQJV
Dkt. Nº C-3540; 5LWH$LG&RUSRUDWLRQ, Dkt. Nº C-3546; 6FKZHJPDQQ*LDQW6XSHU0DUNHWV,
3DQKDQGOH(DVWHUQ&RUS, Dkt. Nº 3260; &RRSHU ,QGXVWULHV,QF, Dkt. Nº C-3469; 5HYFR,QF,
Dkt. Nº 9148; 3URPRGHV6$, Dkt. Nº 9228; 5HG$SSOH&RPSDQLHV,QF, et al., Dkt. Nº 9266;
Federal Trade Commission, /RXLVLDQD3DFL¿F, Dkt. Nº C-2956; )ORZHUV,QGXVWULHV,QF.,
879
QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWR
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
878
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
deberán otorgar, tanto a la Fiscalía Nacional Económica como al Consultor,
“XIV.7. Latam y/o sus empresas matrices, filiales, coligadas y/o relacionadas,
Competencia ha consagrado dicha obligación en los siguientes términos:
cesarios para todas las fases de la cesión. El Tribunal de Defensa de la Libre
partes la obligación de colaborar con él y concederle todos los poderes ne-
labor de manera adecuada, las medidas de mitigación deben imponer a las
&RQHOREMHWRGHTXHHODXGLWRUHQFDUJDGRGHODFHVLyQSXHGDUHDOL]DUVX
en doce casos879.
GHVGHPDU]RGHDODIHFKDVHKDQGHVLJQDGRDXGLWRUHVFRQHVWHREMHWR
Europea (tal como lo estaría la venta por las partes). En Estados Unidos,
DGHFXDGR'LFKDYHQWDHVWDUiVXMHWDDODDSUREDFLyQSUHYLDGHOD&RPLVLyQ
SOD]R HVSHFt¿FR \ VLQ OD ¿MDFLyQ GH XQ SUHFLR PtQLPR D XQ FRPSUDGRU
actividad empresarial, con la supervisión de la Comisión Europea, en un
LQWHUYHQFLyQ UHFLELUi XQ PDQGDWR LUUHYRFDEOH \ H[FOXVLYR SDUD FHGHU OD
el plazo del primer período de cesión, el auditor, durante el período de su
por ellas. Si las partes no logran encontrar a un comprador adecuado en
VHOOHYDDFDERODPRGL¿FDFLyQGHODFRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDSURSXHVWD
sentadas por las partes y permitir a la Comisión Europea asegurarse de que
WLHQHFRPRWDUHDJDUDQWL]DUODH¿FDFLDGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQSUH-
Por otro lado, en el derecho europeo, el auditor encargado de la cesión,
virtud de las obligaciones asumidas por Nestlé y Pfizer”878.
para cada uno de ellos cualquier información que no pueda ser compartida en
VLPXOWiQHDPHQWH±DXQTXHSRUVHSDUDGR±D1HVWOp\3IL]HUYHUVLyQTXHH[FOXLUi
misos respectivos. Una versión no confidencial de dicho reporte será enviada
razonables que Nestlé o Pfizer no están dando cumplimiento a sus compro-
tará por escrito y de forma inmediata a la FNE, si concluye con fundamentos
De forma adicional al Reporte de Auditoría, el Auditor Independiente repor-
,QF, Dkt. Nº C-3759; +RHFKVW$*DQG5KRQH3RXOHQF6$$YHQWLV6$, Dkt. Nº C-3919.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 332
COMP/M.3916, T-Mobile/Telering, de fecha 20 de abril de 2006.
viembre de 2006; caso COMP/M.4187, Metso/Aker, de fecha 12 de diciembre de 2006; caso
882
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4180, GdF/Suez, de fecha 14 de no-
encargado de la supervisión en el plazo de dos semanas a partir de la fecha de la decisión.
881
En principio, los compromisos deberán prever que se proponga a un administrador
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 880
FDERVXPDQGDWR\QRHVWDUVXMHWRDFRQÀLFWRVGHLQWHUHVHVQLSRGHUOOHJDU
SHQGLHQWHGHODVSDUWHVSRVHHUODVFXDOL¿FDFLRQHVQHFHVDULDVSDUDOOHYDUD
En cuanto a las aptitudes que debe reunir el auditor, este deber ser inde-
surtir efecto al iniciarse la fase en la que debe intervenir.
GHO ¿QDO GHO SULPHU SHUtRGR GH FHVLyQ GH PRGR TXH VX PDQGDWR SXHGD
el auditor encargado de la cesión, el cual debe ser designado mucho antes
administrador encargado de la supervisión882. La situación es diferente para
una vez que se haya designado y aprobado por la autoridad respectiva el
HQSULQFLSLRSUHYHUTXHODFRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDVyORSXHGDHMHFXWDUVH
pués de la decisión correspondiente881 y las medidas de mitigación deberán
tanto, las partes deben proponer un auditor adecuado inmediatamente des-
inmediatamente después de la decisión de la autoridad respectiva. Por lo
Es esencial que el auditor encargado de la supervisión entre en funciones
LQFOXLGRHOWH[WRFRPSOHWRGHOPDQGDWR\XQHVTXHPDGHSODQGHWUDEDMR
proponer uno o varios posibles administradores a la Comisión Europea,
tución que el auditor encargado de la cesión. Las partes tienen la carga de
encargado de la supervisión podrá ser o no ser la misma persona o insti-
dependiendo de las medidas de mitigación de las que se trate, el auditor
Tal como se adelantó, y siempre de acuerdo a la regulación europea,
destinatario directo”880.
la FNE, deberán ser remitidas con copia a cualquiera de ellos que no sea su
ciones escritas intercambiadas recíprocamente entre el Consultor, Latam y/o
con Latam en el correspondiente contrato de servicios. Todas las comunica-
Consultor, los deberes razonables de confidencialidad y cuidado que pacte
en los incisos 3º y 4º del artículo 42 del Decreto Ley Nº 211 y, respecto del
dichos antecedentes, respecto de la FNE tendrá plena aplicación lo dispuesto
llamadas, servidores e inmuebles. Para garantizar la confidencialidad de
y a sus instalaciones, oficinas, centros de procesamiento de datos o de
mentación corporativa, legal, operacional, financiera, contable y tributaria;
Chile, a sus bases de datos, sistemas, contabilidad y contratos; a su docu-
acceso irrestricto, total, permanente y continuo, tanto fuera como dentro de
333 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 333
acceso irrestricto, total, permanente y continuo, tanto fuera como dentro de
Chile, a sus bases de datos, sistemas, contabilidad y contratos; a su docu-
mentación corporativa, legal, operacional, financiera, contable y tributaria;
y a sus instalaciones, oficinas, centros de procesamiento de datos o de
llamadas, servidores e inmuebles. Para garantizar la confidencialidad de
dichos antecedentes, respecto de la FNE tendrá plena aplicación lo dispuesto
en los incisos 3º y 4º del artículo 42 del Decreto Ley Nº 211 y, respecto del
Consultor, los deberes razonables de confidencialidad y cuidado que pacte
con Latam en el correspondiente contrato de servicios. Todas las comunica-
ciones escritas intercambiadas recíprocamente entre el Consultor, Latam y/o
la FNE, deberán ser remitidas con copia a cualquiera de ellos que no sea su
destinatario directo”880.
Tal como se adelantó, y siempre de acuerdo a la regulación europea,
dependiendo de las medidas de mitigación de las que se trate, el auditor
encargado de la supervisión podrá ser o no ser la misma persona o insti-
tución que el auditor encargado de la cesión. Las partes tienen la carga de
proponer uno o varios posibles administradores a la Comisión Europea,
LQFOXLGRHOWH[WRFRPSOHWRGHOPDQGDWR\XQHVTXHPDGHSODQGHWUDEDMR
Es esencial que el auditor encargado de la supervisión entre en funciones
inmediatamente después de la decisión de la autoridad respectiva. Por lo
tanto, las partes deben proponer un auditor adecuado inmediatamente des-
pués de la decisión correspondiente881 y las medidas de mitigación deberán
HQSULQFLSLRSUHYHUTXHODFRQFHQWUDFLyQQRWL¿FDGDVyORSXHGDHMHFXWDUVH
una vez que se haya designado y aprobado por la autoridad respectiva el
administrador encargado de la supervisión882. La situación es diferente para
el auditor encargado de la cesión, el cual debe ser designado mucho antes
GHO ¿QDO GHO SULPHU SHUtRGR GH FHVLyQ GH PRGR TXH VX PDQGDWR SXHGD
surtir efecto al iniciarse la fase en la que debe intervenir.
En cuanto a las aptitudes que debe reunir el auditor, este deber ser inde-
SHQGLHQWHGHODVSDUWHVSRVHHUODVFXDOL¿FDFLRQHVQHFHVDULDVSDUDOOHYDUD
FDERVXPDQGDWR\QRHVWDUVXMHWRDFRQÀLFWRVGHLQWHUHVHVQLSRGHUOOHJDU
880
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
881
En principio, los compromisos deberán prever que se proponga a un administrador
encargado de la supervisión en el plazo de dos semanas a partir de la fecha de la decisión.
882
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4180, GdF/Suez, de fecha 14 de no-
viembre de 2006; caso COMP/M.4187, Metso/Aker, de fecha 12 de diciembre de 2006; caso
COMP/M.3916, T-Mobile/Telering, de fecha 20 de abril de 2006.

334 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
a estarlo. La Comisión Europea evalúa dichas aptitudes considerando las par-
WLFXODULGDGHVGHOFDVRLQFOXLGDVOD]RQDJHRJUi¿FD\ORVPHUFDGRVDIHFWDGRV
La independencia del auditor es crucial para permitirle desempeñar
adecuadamente su papel de supervisor del cumplimiento de las partes por
cuenta de la Comisión Europea y para garantizar su credibilidad respecto
de terceros. En particular, la Comisión Europea no acepta como auditores
a personas ni a instituciones que sean al mismo tiempo auditores de las
partes o sus asesores en otras materias. Es responsabilidad de las partes su-
ministrar a la Comisión Europea información adecuada para que ésta pueda
YHUL¿FDUTXHHODGPLQLVWUDGRUFXPSOHORVUHTXLVLWRV7DQLPSRUWDQWHHVHVWH
UHTXLVLWRTXHOD&RUWH(XURSHDGH-XVWLFLDKDUHYRFDGRODGHVLJQDFLyQGHXQ
LQWHUYHQWRUKHFKDSRUOD&RPLVLyQ(XURSHDSRUQRVHUORVX¿FLHQWHPHQWH
independiente de las partes (había participado del directorio de una de las
QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWRV\
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
884
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
FDVR7eGLWLRQV2GLOH-DFREV6$6Y&RPLVLyQ2-&
883
 &RUWH*HQHUDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHVHSWLHPEUHGH
gaciones accesorias, destinadas a evitar que la entidad fusionada obtenga
“Adicionalmente, los compromisos contienen también una serie de obli-
el cumplimiento independiente y efectivo de su mandato”884.
pendiente deberá ser remunerado por Nestlé de una forma tal que no impida
GHEHUiWHQHUQLSRGHUYHUVHH[SXHVWRDFRQIOLFWRVGHLQWHUpV(O$XGLWRU,QGH-
la condición de un banco de inversión, consultora o empresa auditora, y no
ODVFXDOLGDGHVQHFHVDULDVSDUDGHVDUUROODUVXPDQGDWRWHQLHQGRSRUHMHPSOR
El Auditor Independiente será independiente de Nestlé y Pfizer, y deberá tener
,QGHSHQGLHQWHHVWDUiVXMHWDDOUD]RQDEOHFRQVHQWLPLHQWRSUHYLRGH3IL]HU
traspaso material del Negocio Cedido al cesionario. La selección del Auditor
empresas involucradas en la operación de concentración)883.
En Chile, tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia han tenido la posibilidad de referirse a
las condiciones que debe reunir un auditor. Al efecto, la Fiscalía Nacional
Económica ha señalado que:
³&RQHOREMHWRGHDXGLWDUHLQIRUPDUDOD)1(GHOFXPSOLPLHQWRGHORVFRP-
promisos asumidos por Pfizer y del compromiso de Nestlé de mantener su
operación de negocios separada de la de Pfizer, Nestlé designará y financiará
DXQDXGLWRULQGHSHQGLHQWHµ$XGLWRU,QGHSHQGLHQWH¶KDVWDTXHVHSURGX]FDHO
operación de negocios separada de la de Pfizer, Nestlé designará y financiará
promisos asumidos por Pfizer y del compromiso de Nestlé de mantener su
³&RQHOREMHWRGHDXGLWDUHLQIRUPDUDOD)1(GHOFXPSOLPLHQWRGHORVFRP-
Económica ha señalado que:
las condiciones que debe reunir un auditor. Al efecto, la Fiscalía Nacional
Defensa de la Libre Competencia han tenido la posibilidad de referirse a
En Chile, tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de
DXQDXGLWRULQGHSHQGLHQWHµ$XGLWRU,QGHSHQGLHQWH¶KDVWDTXHVHSURGX]FDHO
traspaso material del Negocio Cedido al cesionario. La selección del Auditor
,QGHSHQGLHQWHHVWDUiVXMHWDDOUD]RQDEOHFRQVHQWLPLHQWRSUHYLRGH3IL]HU
El Auditor Independiente será independiente de Nestlé y Pfizer, y deberá tener
ODVFXDOLGDGHVQHFHVDULDVSDUDGHVDUUROODUVXPDQGDWRWHQLHQGRSRUHMHPSOR
la condición de un banco de inversión, consultora o empresa auditora, y no
GHEHUiWHQHUQLSRGHUYHUVHH[SXHVWRDFRQIOLFWRVGHLQWHUpV(O$XGLWRU,QGH-
pendiente deberá ser remunerado por Nestlé de una forma tal que no impida
el cumplimiento independiente y efectivo de su mandato”884.
“Adicionalmente, los compromisos contienen también una serie de obli-
gaciones accesorias, destinadas a evitar que la entidad fusionada obtenga
 &RUWH*HQHUDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDVHQWHQFLDGHIHFKDGHVHSWLHPEUHGH
883
FDVR7eGLWLRQV2GLOH-DFREV6$6Y&RPLVLyQ2-&
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FR-
884
QyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SRUODDGTXLVLFLyQGHO
QHJRFLRGHQXWULFLyQLQIDQWLOGH3¿]HU,QFSRUSDUWHGH1HVWOp&KLOH6$SXQWRV\
empresas involucradas en la operación de concentración)883.
independiente de las partes (había participado del directorio de una de las
LQWHUYHQWRUKHFKDSRUOD&RPLVLyQ(XURSHDSRUQRVHUORVX¿FLHQWHPHQWH
UHTXLVLWRTXHOD&RUWH(XURSHDGH-XVWLFLDKDUHYRFDGRODGHVLJQDFLyQGHXQ
YHUL¿FDUTXHHODGPLQLVWUDGRUFXPSOHORVUHTXLVLWRV7DQLPSRUWDQWHHVHVWH
ministrar a la Comisión Europea información adecuada para que ésta pueda
partes o sus asesores en otras materias. Es responsabilidad de las partes su-
a personas ni a instituciones que sean al mismo tiempo auditores de las
de terceros. En particular, la Comisión Europea no acepta como auditores
cuenta de la Comisión Europea y para garantizar su credibilidad respecto
adecuadamente su papel de supervisor del cumplimiento de las partes por
La independencia del auditor es crucial para permitirle desempeñar
WLFXODULGDGHVGHOFDVRLQFOXLGDVOD]RQDJHRJUi¿FD\ORVPHUFDGRVDIHFWDGRV
a estarlo. La Comisión Europea evalúa dichas aptitudes considerando las par-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 334
 Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 886
A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 159.
FNE sobre operación de concentración entre Cía. Sud Americana de Vapores S.A. y Hapag-Lloyd
885
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F 27-2014
Libre Competencia en relación con este tema son: la consulta de Copec S.A. sobre
Los dos casos más relevantes que ha conocido el Tribunal de Defensa de la
cumplimiento de su mandato.
GHUHPXQHUDFLyQQRGHEHUiREVWDFXOL]DUVXLQGHSHQGHQFLD\H¿FDFLDHQHO
remuneración del administrador con arreglo al mandato, y la estructura
tareas en conformidad con las mismas. Las partes son responsables de la
e incluirá todas las disposiciones necesarias para permitir que cumpla sus
que deberá realizar de acuerdo a lo estipulado en las medidas de mitigación,
(OPDQGDWRGHODXGLWRUWLHQHSRUREMHWRSUHFLVDUODVWDUHDVHVSHFt¿FDV
servicios, ningún otro encargo o contrato, ni directa ni indirectamente”886.
iii. Tampoco podrá aceptar de las referidas personas, mientras preste estos
ocasión de la presente medida de mitigación; y,
los tres años siguientes al término de los servicios que se le contraten con
ii. No deberá prestar servicios de ninguna especie a dichas personas durante
la consulta de autos.
y/o relacionadas, durante los dos años previos a la fecha de presentación de
controladores directos o indirectos o a sus empresas matrices, filiales, coligadas
i. No deberá haber prestado servicios de ninguna especie a Lan, a Tam o a sus
el que preste sus servicios. En tal sentido, el Consultor:
relacionadas, y deberá mantener dicha condición durante todo el período en
dores directos o indirectos y de sus empresas matrices, filiales coligadas y/o
XIV.3. El Consultor deberá ser independiente de Latam y/o de sus controla-
realizar los servicios de asesoría que más adelante se detallan (el Consultor).
operaciones de concentración entre aerolíneas, y con capacidad suficiente para
QDFLRQDOHVSHFLDOL]DGDHQPHUFDGRVDpUHRVRFRQH[SHULHQFLDHQPRQLWRUHRGH
“XIV.2. El tercero deberá ser una empresa de consultoría, de preferencia inter-
requisito de independencia e idoneidad de la siguiente manera:
(O7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDKDKHFKRH[LJLEOHHO
independiente [Monitoring Trustee]”885.
gaciones suscritas y el posterior reporte a la Comisión a través de un auditor
consorcios (sección D) y otras orientadas a asegurar el monitoreo de las obli-
provecho de información que pueda recibir CSAV como miembro de los
335 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 335
provecho de información que pueda recibir CSAV como miembro de los
consorcios (sección D) y otras orientadas a asegurar el monitoreo de las obli-
gaciones suscritas y el posterior reporte a la Comisión a través de un auditor
independiente [Monitoring Trustee]”885.
(O7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDKDKHFKRH[LJLEOHHO
requisito de independencia e idoneidad de la siguiente manera:
“XIV.2. El tercero deberá ser una empresa de consultoría, de preferencia inter-
QDFLRQDOHVSHFLDOL]DGDHQPHUFDGRVDpUHRVRFRQH[SHULHQFLDHQPRQLWRUHRGH
operaciones de concentración entre aerolíneas, y con capacidad suficiente para
realizar los servicios de asesoría que más adelante se detallan (el Consultor).
XIV.3. El Consultor deberá ser independiente de Latam y/o de sus controla-
dores directos o indirectos y de sus empresas matrices, filiales coligadas y/o
relacionadas, y deberá mantener dicha condición durante todo el período en
el que preste sus servicios. En tal sentido, el Consultor:
i. No deberá haber prestado servicios de ninguna especie a Lan, a Tam o a sus
controladores directos o indirectos o a sus empresas matrices, filiales, coligadas
y/o relacionadas, durante los dos años previos a la fecha de presentación de
la consulta de autos.
ii. No deberá prestar servicios de ninguna especie a dichas personas durante
los tres años siguientes al término de los servicios que se le contraten con
ocasión de la presente medida de mitigación; y,
iii. Tampoco podrá aceptar de las referidas personas, mientras preste estos
servicios, ningún otro encargo o contrato, ni directa ni indirectamente”886.
(OPDQGDWRGHODXGLWRUWLHQHSRUREMHWRSUHFLVDUODVWDUHDVHVSHFt¿FDV
que deberá realizar de acuerdo a lo estipulado en las medidas de mitigación,
e incluirá todas las disposiciones necesarias para permitir que cumpla sus
tareas en conformidad con las mismas. Las partes son responsables de la
remuneración del administrador con arreglo al mandato, y la estructura
GHUHPXQHUDFLyQQRGHEHUiREVWDFXOL]DUVXLQGHSHQGHQFLD\H¿FDFLDHQHO
cumplimiento de su mandato.
Los dos casos más relevantes que ha conocido el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia en relación con este tema son: la consulta de Copec S.A. sobre
885
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F 27-2014
FNE sobre operación de concentración entre Cía. Sud Americana de Vapores S.A. y Hapag-Lloyd
A.G., de la Fiscalía Nacional Económica, párrafo 159.
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
886
 Ibíd., punto 12.2.
336 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 890

Resolución Nº 34 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 11.3.2. 889

Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

los efectos en Chile de su participación en la propiedad de Terpel Colombia887 y
888

la consulta de Conadecus sobre operación de concentración entre Lan Airlines

Resolución Nº 34 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 887

S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A.888.

En el primer caso, las partes habían iniciado el proceso de cesión de
ORVDFWLYRVDHQDMHQDUDWUDYpVGHXQDVHVRU¿QDQFLHURDQWHVGHLQLFLDUHO
procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En roles del auditor/supervisor de cumplimiento, en los siguientes términos:
ese sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dispuso que: La Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica aborda los

“El proceso que está llevando a cabo Organización Terpel S.A. por medio de Esta última obligación también será impuesta a Terpel Chile”890.
un asesor financiero, denominado como de “subasta controlada en dos etapas” y publicar en su sitio web, tales medidas y el plan de cumplimiento señalado.
VHJ~QFRQVWDDIRMDV\VLJXLHQWHVGHEHUiVHUGHELGDPHQWHVXSHUYLVDGR
por el Sr. Fiscal Nacional Económico. Para ello, la consultante deberá informar
DGLFKDDXWRULGDGEDMRFRQILGHQFLDOLGDGVHJ~QVHUHTXLHUDORVUHVXOWDGRVGH
cada una de las etapas de dicho proceso una vez que éstas sean concluidas”889.
6LELHQH[LVWtDHQWRQFHVXQDXGLWRUGHFHVLyQHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGH
la Libre Competencia optó por no designar un auditor de supervisión, dado
que impuso a las partes una obligación sustitutiva en los siguientes términos:
“Se ordenará a la consultante presentar al Sr. Fiscal Nacional Económico, en el
plazo de 30 días corridos contados desde la fecha de la presente resolución, un
plan detallado de cumplimiento efectivo de todas las medidas propuestas por
ella, en la que se señalarán medios por los que se instruirá a todas las personas
y organismos pertinentes al interior de Copec, Terpel Colombia y Terpel Chile,
y las medidas de monitoreo, fiscalización y sanciones por incumplimiento que
se adoptarán. Su aplicación deberá ser supervisada por el Sr. Fiscal Nacional
Económico. Asimismo, se ordenará a la consultante publicitar a través de los
mecanismos contemplados en las normas que rigen los gobiernos corporativos
Económico. Asimismo, se ordenará a la consultante publicitar a través de los
se adoptarán. Su aplicación deberá ser supervisada por el Sr. Fiscal Nacional
y las medidas de monitoreo, fiscalización y sanciones por incumplimiento que
y organismos pertinentes al interior de Copec, Terpel Colombia y Terpel Chile,
ella, en la que se señalarán medios por los que se instruirá a todas las personas
plan detallado de cumplimiento efectivo de todas las medidas propuestas por
plazo de 30 días corridos contados desde la fecha de la presente resolución, un
“Se ordenará a la consultante presentar al Sr. Fiscal Nacional Económico, en el
que impuso a las partes una obligación sustitutiva en los siguientes términos:
la Libre Competencia optó por no designar un auditor de supervisión, dado
6LELHQH[LVWtDHQWRQFHVXQDXGLWRUGHFHVLyQHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGH
cada una de las etapas de dicho proceso una vez que éstas sean concluidas”889.
DGLFKDDXWRULGDGEDMRFRQILGHQFLDOLGDGVHJ~QVHUHTXLHUDORVUHVXOWDGRVGH
por el Sr. Fiscal Nacional Económico. Para ello, la consultante deberá informar
mecanismos contemplados en las normas que rigen los gobiernos corporativos VHJ~QFRQVWDDIRMDV\VLJXLHQWHVGHEHUiVHUGHELGDPHQWHVXSHUYLVDGR
y publicar en su sitio web, tales medidas y el plan de cumplimiento señalado. un asesor financiero, denominado como de “subasta controlada en dos etapas”
Esta última obligación también será impuesta a Terpel Chile”890. “El proceso que está llevando a cabo Organización Terpel S.A. por medio de

La Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica aborda los ese sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dispuso que:
roles del auditor/supervisor de cumplimiento, en los siguientes términos: procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En
ORVDFWLYRVDHQDMHQDUDWUDYpVGHXQDVHVRU¿QDQFLHURDQWHVGHLQLFLDUHO
En el primer caso, las partes habían iniciado el proceso de cesión de
S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A.888.
la consulta de Conadecus sobre operación de concentración entre Lan Airlines
887
Resolución Nº 34 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
los efectos en Chile de su participación en la propiedad de Terpel Colombia887 y
888
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
889
Resolución Nº 34 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 11.3.2.
Ibíd., punto 12.2.
890
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 336
FRQFUHFLyQH[LWRVDGHODGHVLQYHUVLyQDVtFRPRSRVLEOHVVROXFLRQHVDGLFKRV
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 337
comprador idóneo; (iii) identificar oportunamente potenciales obstáculos a la
ellos; (ii) fiscalizar el esfuerzo desplegado por las partes para encontrar un
informando a la FNE respecto de la viabilidad competitiva de cada uno de “65. La FNE podrá considerar aprobar la identidad del comprador con poste-
todos los interesados que presenten ofertas por el paquete de desinversión, rioridad al perfeccionamiento de la operación notificada (Escenario III), en la
Corresponderá en estos casos al supervisor: (i) evaluar las características de medida que las partes ofrezcan ciertos resguardos adicionales.
nen a un supervisor de cumplimiento que monitoree el proceso de venta. 3URFHGLPLHQWRGHHQDMHQDFLyQ
72. La FNE podrá, igualmente, considerar necesario que las partes desig-
Designación de supervisores de cumplimiento
HMHFXWLYRGHORVDJHQWHVHFRQyPLFRVTXHVHFRQFHQWUDQRGHVXPDWUL]
pendencia del administrador del paquete de desinversión respecto de cualquier
separada del paquete de desinversión, pudiendo incluso comprometer la inde-
71. Adicionalmente, las partes podrán ofrecer garantizar la administración
Administración separada del paquete de desinversión
que se convenga de común acuerdo entre la FNE y el supervisor.
GHQWURGHOSOD]RUHPDQHQWHSDUDFRPSOHWDUHOSOD]RPi[LPRGHPHVHVRHO
OL]DGDDXQFRPSUDGRULGyQHRVLQODILMDFLyQGHXQSUHFLRPtQLPRGHYHQWD
/DHQDMHQDFLyQIRU]DGDSRUSDUWHGHOVXSHUYLVRUGHGHVLQYHUVLyQVHUiUHD-
forzada del paquete de desinversión.
)1(VREUHHOSDUWLFXODUSDUDGHWHUPLQDUVLVHSURFHGHUiRQRDODHQDMHQDFLyQ
vencimiento de dicho plazo, deberá esperarse el pronunciamiento formal de la
respecto de la conformidad del candidato propuesto por las partes antes del
desde la resolución aprobatoria, esté pendiente por parte de la FNE la decisión
69. En caso de que, a la fecha de cumplimiento del plazo de 6 meses contados
sido designado en el escrito de medidas.
a ser transferido por el supervisor de desinversión que para estos efectos haya
GH&RQIRUPLGDGVHSURFHGHUiDODHQDMHQDFLyQIRU]DGDGHORVDFWLYRVRQHJRFLR
de la Resolución de Conformidad sin que la FNE haya emitido la Resolución
68. Cumplido el plazo de seis meses establecido en esta Guía para la obtención
aprobatoria, para que la FNE dicte la Resolución de Conformidad.
GHPHGLGDVHOTXHQRSRGUiH[FHGHUGHVHLVPHVHVFRQWDGRVGHVGHODUHVROXFLyQ
/DVSDUWHVFRQWDUiQFRQHOSOD]RPi[LPRSRUHOODVSURSXHVWRHQHOHVFULWR
con el comprador aprobado por la Fiscalía.
puesto (“Resolución de Conformidad”); y iii) perfeccionar la desinversión
conformidad con la identidad de comprador del paquete de desinversión pro-
un comprador adecuado a la FNE; ii) obtener la resolución que manifiesta la
'HQWURGHOSOD]RPi[LPRGHQXHYHPHVHVODVSDUWHVGHEHUiQLSURSRQHU
un comprador adecuado a la FNE; ii) obtener la resolución que manifiesta la
conformidad con la identidad de comprador del paquete de desinversión pro-
puesto (“Resolución de Conformidad”); y iii) perfeccionar la desinversión
con el comprador aprobado por la Fiscalía.
/DVSDUWHVFRQWDUiQFRQHOSOD]RPi[LPRSRUHOODVSURSXHVWRHQHOHVFULWR
GHPHGLGDVHOTXHQRSRGUiH[FHGHUGHVHLVPHVHVFRQWDGRVGHVGHODUHVROXFLyQ
aprobatoria, para que la FNE dicte la Resolución de Conformidad.
68. Cumplido el plazo de seis meses establecido en esta Guía para la obtención
de la Resolución de Conformidad sin que la FNE haya emitido la Resolución
GH&RQIRUPLGDGVHSURFHGHUiDODHQDMHQDFLyQIRU]DGDGHORVDFWLYRVRQHJRFLR
a ser transferido por el supervisor de desinversión que para estos efectos haya
sido designado en el escrito de medidas.
69. En caso de que, a la fecha de cumplimiento del plazo de 6 meses contados
desde la resolución aprobatoria, esté pendiente por parte de la FNE la decisión
respecto de la conformidad del candidato propuesto por las partes antes del
vencimiento de dicho plazo, deberá esperarse el pronunciamiento formal de la
)1(VREUHHOSDUWLFXODUSDUDGHWHUPLQDUVLVHSURFHGHUiRQRDODHQDMHQDFLyQ
forzada del paquete de desinversión.
/DHQDMHQDFLyQIRU]DGDSRUSDUWHGHOVXSHUYLVRUGHGHVLQYHUVLyQVHUiUHD-
OL]DGDDXQFRPSUDGRULGyQHRVLQODILMDFLyQGHXQSUHFLRPtQLPRGHYHQWD
GHQWURGHOSOD]RUHPDQHQWHSDUDFRPSOHWDUHOSOD]RPi[LPRGHPHVHVRHO
que se convenga de común acuerdo entre la FNE y el supervisor.
Administración separada del paquete de desinversión
71. Adicionalmente, las partes podrán ofrecer garantizar la administración
separada del paquete de desinversión, pudiendo incluso comprometer la inde-
pendencia del administrador del paquete de desinversión respecto de cualquier
HMHFXWLYRGHORVDJHQWHVHFRQyPLFRVTXHVHFRQFHQWUDQRGHVXPDWUL]
Designación de supervisores de cumplimiento
'HQWURGHOSOD]RPi[LPRGHQXHYHPHVHVODVSDUWHVGHEHUiQLSURSRQHU
3URFHGLPLHQWRGHHQDMHQDFLyQ
medida que las partes ofrezcan ciertos resguardos adicionales.
rioridad al perfeccionamiento de la operación notificada (Escenario III), en la
“65. La FNE podrá considerar aprobar la identidad del comprador con poste-
337 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
72. La FNE podrá, igualmente, considerar necesario que las partes desig-
nen a un supervisor de cumplimiento que monitoree el proceso de venta.
Corresponderá en estos casos al supervisor: (i) evaluar las características de
todos los interesados que presenten ofertas por el paquete de desinversión,
informando a la FNE respecto de la viabilidad competitiva de cada uno de
ellos; (ii) fiscalizar el esfuerzo desplegado por las partes para encontrar un
comprador idóneo; (iii) identificar oportunamente potenciales obstáculos a la
FRQFUHFLyQH[LWRVDGHODGHVLQYHUVLyQDVtFRPRSRVLEOHVVROXFLRQHVDGLFKRV

338 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
problemas; (iv) asegurarse de que los interesados por el paquete de desinversión
reciban de las partes todos los documentos necesarios para realizar un due
GLOLJHQFH adecuado; (v) informar a la FNE a su solo requerimiento respecto de
aspectos relacionados con la evolución del proceso de venta; y, (vi) al término
GHOSURFHVRGHYHQWDFRUURERUDUODHQDMHQDFLyQOHJDO\HIHFWLYDGHORVDFWLYRV
RXQLGDGGHQHJRFLRHQDMHQDGD
73. Adicionalmente, puede resultar necesario que las partes designen un
supervisor de cumplimiento que mantenga informada a la FNE respecto de
la observancia de los compromisos de administración separada y del desa-
UUROORGHOQHJRFLRRFRQMXQWRGHDFWLYRVREMHWRGHODWUDQVIHUHQFLDVHJ~QHO
curso normal de su giro y conforme las buenas prácticas comerciales que
sean aplicables.
([LVWHQVLWXDFLRQHVHQTXHSXHGHUHVXOWDUQHFHVDULRTXHODVSDUWHVGHVLJ-
QHQVXSHUYLVRUHVDREMHWRGHREWHQHUODDSUREDFLyQGHODVPHGLGDVRIUHFLGDV
que resulte pertinente.
de su encargo, y deberán tener acceso a toda la documentación de las partes
reportes confidenciales periódicos a la FNE informando acerca de la marcha
pueden recibir instrucciones de parte de ésta. Para estos efectos deberán emitir
remunerados por las partes, éstos responden a la FNE, de manera tal que sólo
6LQSHUMXLFLRGHTXHORVVXSHUYLVRUHVGHFXPSOLPLHQWR\GHVLQYHUVLyQVRQ
partes y carece de conflicto de interés en el desempeño de la función.
para desarrollar el encargo, es directa o indirectamente independiente de las
vicción de que el candidato propuesto cuenta con la competencia necesaria
FNE aprobará la identidad del supervisor en la medida que se forme la con-
general, la aprobación se verificará al dictarse la resolución aprobatoria). La
partes en el escrito de medidas y requerirán de la aprobación de la FNE (en
89. Los supervisores de cumplimiento y desinversión son propuestos por las
ción del comprador por parte de la FNE, sin que la misma se haya producido.
WUDQVFXUUDHOSOD]RPi[LPRHVWDEOHFLGRDREMHWRGHTXHVHSURGX]FDODDSURED-
OOHYDUDFDERODHQDMHQDFLyQGHOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQHQHOHYHQWRGHTXH
Escenario III siempre deberán designar un supervisor de desinversión, para
SRUSDUWHGHOD)1(SDUDPRQLWRUHDUHOSURFHVRGHHQDMHQDFLyQGHOSD- /DVSDUWHVSDUDHOFDVRTXHVHRSWHSRUHOPHFDQLVPRGHHQDMHQDFLyQGHO
quete de desinversión (supervisor de cumplimiento); (2) para garantizar que (supervisor de desinversión).
durante el proceso de desinversión los activos o negocio a ser transferidos
sean administrados de manera separada del negocio principal, y utilizados
de conformidad con la buena práctica comercial y en el curso normal de su
actividad (supervisor de cumplimiento); (3) para fiscalizar el cumplimiento de
los remedios conductuales que formen parte del escrito de medidas (supervisor
H[SRVW\SDUDUHDOL]DUODHQDMHQDFLyQIRU]DGDGHOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQ
los remedios conductuales que formen parte del escrito de medidas (supervisor
actividad (supervisor de cumplimiento); (3) para fiscalizar el cumplimiento de
de conformidad con la buena práctica comercial y en el curso normal de su
sean administrados de manera separada del negocio principal, y utilizados
H[SRVW\SDUDUHDOL]DUODHQDMHQDFLyQIRU]DGDGHOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQ durante el proceso de desinversión los activos o negocio a ser transferidos
(supervisor de desinversión). quete de desinversión (supervisor de cumplimiento); (2) para garantizar que
/DVSDUWHVSDUDHOFDVRTXHVHRSWHSRUHOPHFDQLVPRGHHQDMHQDFLyQGHO
Escenario III siempre deberán designar un supervisor de desinversión, para
OOHYDUDFDERODHQDMHQDFLyQGHOSDTXHWHGHGHVLQYHUVLyQHQHOHYHQWRGHTXH
WUDQVFXUUDHOSOD]RPi[LPRHVWDEOHFLGRDREMHWRGHTXHVHSURGX]FDODDSURED-
ción del comprador por parte de la FNE, sin que la misma se haya producido.
89. Los supervisores de cumplimiento y desinversión son propuestos por las
partes en el escrito de medidas y requerirán de la aprobación de la FNE (en
general, la aprobación se verificará al dictarse la resolución aprobatoria). La
FNE aprobará la identidad del supervisor en la medida que se forme la con-
vicción de que el candidato propuesto cuenta con la competencia necesaria
para desarrollar el encargo, es directa o indirectamente independiente de las
partes y carece de conflicto de interés en el desempeño de la función.
6LQSHUMXLFLRGHTXHORVVXSHUYLVRUHVGHFXPSOLPLHQWR\GHVLQYHUVLyQVRQ
remunerados por las partes, éstos responden a la FNE, de manera tal que sólo
pueden recibir instrucciones de parte de ésta. Para estos efectos deberán emitir
reportes confidenciales periódicos a la FNE informando acerca de la marcha
de su encargo, y deberán tener acceso a toda la documentación de las partes
que resulte pertinente.
SRUSDUWHGHOD)1(SDUDPRQLWRUHDUHOSURFHVRGHHQDMHQDFLyQGHOSD-
QHQVXSHUYLVRUHVDREMHWRGHREWHQHUODDSUREDFLyQGHODVPHGLGDVRIUHFLGDV
([LVWHQVLWXDFLRQHVHQTXHSXHGHUHVXOWDUQHFHVDULRTXHODVSDUWHVGHVLJ-
sean aplicables.
curso normal de su giro y conforme las buenas prácticas comerciales que
UUROORGHOQHJRFLRRFRQMXQWRGHDFWLYRVREMHWRGHODWUDQVIHUHQFLDVHJ~QHO
la observancia de los compromisos de administración separada y del desa-
supervisor de cumplimiento que mantenga informada a la FNE respecto de
73. Adicionalmente, puede resultar necesario que las partes designen un
RXQLGDGGHQHJRFLRHQDMHQDGD
GHOSURFHVRGHYHQWDFRUURERUDUODHQDMHQDFLyQOHJDO\HIHFWLYDGHORVDFWLYRV
aspectos relacionados con la evolución del proceso de venta; y, (vi) al término
GLOLJHQFH adecuado; (v) informar a la FNE a su solo requerimiento respecto de
reciban de las partes todos los documentos necesarios para realizar un due
problemas; (iv) asegurarse de que los interesados por el paquete de desinversión
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 338
 &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 108 y siguientes.
empresarial conservada por las partes.
su comerciabilidad, su competitividad y su independencia de la actividad
WLQWDFRQREMHWRGHDVHJXUDUHOPDQWHQLPLHQWRGHVXYLDELOLGDGHFRQyPLFD
y tiende a garantizar que se gestione como una actividad empresarial dis-
a ser cedido separado de la actividad empresarial conservada por las partes,
Por lo general, este tipo de medidas de mitigación mantiene el negocio
llevará a cabo de la manera propuesta por las partes en los compromisos.
(XURSHDSXHGDFRQFOXLUFRQHOJUDGRVX¿FLHQWHGHFHUWH]DTXHODFHVLyQVH
GHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDO7RGRHOORFRQHOREMHWRGHTXHOD&RPLVLyQ
dencia, la viabilidad económica, la comerciabilidad y la competitividad
H[LJHDODVSDUWHVTXHRIUH]FDQFRPSURPLVRVSDUDPDQWHQHUODLQGHSHQ-
Hasta el momento de la transferencia al comprador, la Comisión Europea
incertidumbres inherentes a la transferencia de una actividad empresarial.
competitivo de la actividad empresarial que vaya a cederse, derivado de las
partes reducir al mínimo cualquier posible riesgo de pérdida de potencial
De acuerdo con la regulación europea891, es responsabilidad de las
competitivamente sensible.
que se evita el riesgo de que se materialicen intercambios de información
SULQFLSDOMXVWL¿FDFLyQGHTXHVHRUGHQHODREOLJDFLyQGHQRLQWHJUDFLyQHV
la competencia entre la entidad fusionada y el negocio a desinvertir. La
UDGDHLQGHSHQGLHQWHGHODHPSUHVDIXVLRQDGDORTXHSHUPLWHPD[LPL]DU
ODFHVLyQGHORVDFWLYRVDHQDMHQDUpVWRVVHDQRSHUDGRVGHPDQHUDVHSD-
La obligación de no integración importa que, mientras no se materialice
GHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOFHGLGD
,92EOLJDFLyQGHQRLQWHJUDFLyQ3UHVHUYDFLyQSURYLVLRQDO
partes, previa aprobación de la FNE”.
sólo podrá ocurrir por decisión fundada de la FNE, o a solicitud fundada de las
por el cumplimiento del encargo. El término anticipado de sus funciones
92. El mandato de los supervisores de cumplimiento y desinversión terminará
el que deberá contar, asimismo, con la autorización de la FNE.
aprobatoria, y se detallarán en el contrato que al efecto suscriban con las partes,
tiempo que medie entre la presentación del escrito de medidas y la resolución
YHUVLyQFRQVWDUiQHQHOSODQGHWUDEDMRTXHpVWRVDFRPSDxHQDOD)1(HQHO
91. Las funciones específicas de los supervisores de cumplimiento y desin-
339 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
891
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 339
91. Las funciones específicas de los supervisores de cumplimiento y desin-
YHUVLyQFRQVWDUiQHQHOSODQGHWUDEDMRTXHpVWRVDFRPSDxHQDOD)1(HQHO
tiempo que medie entre la presentación del escrito de medidas y la resolución
aprobatoria, y se detallarán en el contrato que al efecto suscriban con las partes,
el que deberá contar, asimismo, con la autorización de la FNE.
92. El mandato de los supervisores de cumplimiento y desinversión terminará
por el cumplimiento del encargo. El término anticipado de sus funciones
sólo podrá ocurrir por decisión fundada de la FNE, o a solicitud fundada de las
partes, previa aprobación de la FNE”.
,92EOLJDFLyQGHQRLQWHJUDFLyQ3UHVHUYDFLyQSURYLVLRQDO
GHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDOFHGLGD
La obligación de no integración importa que, mientras no se materialice
ODFHVLyQGHORVDFWLYRVDHQDMHQDUpVWRVVHDQRSHUDGRVGHPDQHUDVHSD-
UDGDHLQGHSHQGLHQWHGHODHPSUHVDIXVLRQDGDORTXHSHUPLWHPD[LPL]DU
la competencia entre la entidad fusionada y el negocio a desinvertir. La
SULQFLSDOMXVWL¿FDFLyQGHTXHVHRUGHQHODREOLJDFLyQGHQRLQWHJUDFLyQHV
que se evita el riesgo de que se materialicen intercambios de información
competitivamente sensible.
De acuerdo con la regulación europea891, es responsabilidad de las
partes reducir al mínimo cualquier posible riesgo de pérdida de potencial
competitivo de la actividad empresarial que vaya a cederse, derivado de las
incertidumbres inherentes a la transferencia de una actividad empresarial.
Hasta el momento de la transferencia al comprador, la Comisión Europea
H[LJHDODVSDUWHVTXHRIUH]FDQFRPSURPLVRVSDUDPDQWHQHUODLQGHSHQ-
dencia, la viabilidad económica, la comerciabilidad y la competitividad
GHODDFWLYLGDGHPSUHVDULDO7RGRHOORFRQHOREMHWRGHTXHOD&RPLVLyQ
(XURSHDSXHGDFRQFOXLUFRQHOJUDGRVX¿FLHQWHGHFHUWH]DTXHODFHVLyQVH
llevará a cabo de la manera propuesta por las partes en los compromisos.
Por lo general, este tipo de medidas de mitigación mantiene el negocio
a ser cedido separado de la actividad empresarial conservada por las partes,
y tiende a garantizar que se gestione como una actividad empresarial dis-
WLQWDFRQREMHWRGHDVHJXUDUHOPDQWHQLPLHQWRGHVXYLDELOLGDGHFRQyPLFD
su comerciabilidad, su competitividad y su independencia de la actividad
empresarial conservada por las partes.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 108 y siguientes.
891

340 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
&RQHOREMHWRGHORJUDUORDQWHULRUVHUHTXLHUHTXHODVSDUWHVVHDVHJXUHQ
de mantener todos los activos de la actividad empresarial, de conformidad
con la buena práctica comercial y en el curso normal de su actividad, y que
QRVHUHDOLFHQLQJ~QDFWRTXHSXHGDWHQHUXQLPSDFWRDGYHUVRVLJQL¿FDWLYR
HQODDFWLYLGDGHPSUHVDULDO(VWRVHUH¿HUHHQSDUWLFXODUDOPDQWHQLPLHQWRGH
ORVDFWLYRV¿MRVORVFRQRFLPLHQWRVWpFQLFRV\ODLQIRUPDFLyQFRPHUFLDO
GHQDWXUDOH]DFRQ¿GHQFLDORVXMHWDDGHUHFKRVGHSURSLHGDGODFOLHQWHOD\OD
competencia técnica y comercial de los empleados. Además, se espera que
las partes mantengan la actividad empresarial en las mismas condiciones
TXHDQWHVGHODFRQFHQWUDFLyQ\HQSDUWLFXODUTXHSURSRUFLRQHQVX¿FLHQWHV
recursos, tales como capital o una línea de crédito, basándose en los planes
GHDFWLYLGDGH[LVWHQWHV\FRQWLQXiQGRORVPDQWHQLHQGRODVPLVPDVIXQFLRQHV
administrativas y de gestión, u otros factores pertinentes para mantener la
competencia en el sector de que se trate. Las medidas de mitigación también
debiesen establecer que las partes adoptarán todas las medidas razonables,
incluidos sistemas apropiados de incentivo, para alentar a todo el personal
clave a permanecer en la actividad empresarial, y que no atraigan ni des-
placen a los miembros del personal a sus otras actividades empresariales.
Por la vía de sacar del ámbito de control de las empresas fusionadas
ODDGPLQLVWUDFLyQGHOQHJRFLRDHQDMHQDUVHHVSHUDTXHHVWHTXHGHPHMRU
protegido de daños –intencionales o no– que impacten en su desempeño
competitivo. En este sentido, en Estados Unidos se ha señalado que:
³6RPH VHWWOHPHQWV UDLVH WKH FRQFHUQ WKDW FRPSHWLWLRQ PD\ EH KDUPHG SHQ-
GLQJGLYHVWLWXUHRIWKHWREHGLYHVWHGDVVHWV,QVXFKFDVHVWKHVWDIIDQGWKH
&RPPLVVLRQZLOOXVXDOO\UHTXLUHDVHSDUDWHRUGHUUHTXLULQJWKHSDUWLHVWRKROG
VHSDUDWHDWOHDVWWKRVHDVVHWVWKDWWKHSDUWLHVDUHUHTXLUHGWRGLYHVW,QVRPH
FDVHVWKHKROGVHSDUDWHPD\FRYHUDVVHWVEH\RQGWKRVHUHTXLUHGWREHGLYHVWHG
IRU YLDELOLW\RU FRQILGHQWLDOLW\ SXUSRVHV RU IRU RWKHUUHDVRQV ,IWKHSDUWLHV
KDYHSURYLGHGDQGZLOOFRQWLQXHWRSURYLGHDQ\QHFHVVDU\VHUYLFHVWRWKHKHOG
VHSDUDWHDVVHWVWKHRUGHUWRKROGVHSDUDWHPXVWDGGUHVVWKRVHVHUYLFHV7KH
KROGVHSDUDWHRUGHUDOVRZLOOLPSRVHREOLJDWLRQVWRSURWHFWWKHFRQILGHQWLDO
LQIRUPDWLRQRIWKHKHOGVHSDUDWHDVVHWV
(YHQLIQRKROGVHSDUDWHRUGHULVUHTXLUHGVWDIIZLOOW\SLFDOO\UHTXLUHDQRUGHU
WRPDLQWDLQWKHDVVHWVSHQGLQJGLYHVWLWXUHWRHQVXUHQRGLPLQXWLRQLQFRPSHWL-
WLYHVWUHQJWKRIWKHWREHGLYHVWHGDVVHWVSHQGLQJGLYHVWLWXUH7KLVPD\EHWUXH
HYHQLIWKHUHLVDQXSIURQWEX\HUGHSHQGLQJRQWKHDPRXQWRIWLPHWKHSDUWLHV
ZLOOFRQWUROWKHDVVHWVWREHGLYHVWHG,IDQRUGHUWRKROGVHSDUDWHLVUHTXLUHG
LWZLOODOVRLQFOXGHDVVHWPDLQWHQDQFHSURYLVLRQV
LWZLOODOVRLQFOXGHDVVHWPDLQWHQDQFHSURYLVLRQV
ZLOOFRQWUROWKHDVVHWVWREHGLYHVWHG,IDQRUGHUWRKROGVHSDUDWHLVUHTXLUHG
HYHQLIWKHUHLVDQXSIURQWEX\HUGHSHQGLQJRQWKHDPRXQWRIWLPHWKHSDUWLHV
WLYHVWUHQJWKRIWKHWREHGLYHVWHGDVVHWVSHQGLQJGLYHVWLWXUH7KLVPD\EHWUXH
WRPDLQWDLQWKHDVVHWVSHQGLQJGLYHVWLWXUHWRHQVXUHQRGLPLQXWLRQLQFRPSHWL-
(YHQLIQRKROGVHSDUDWHRUGHULVUHTXLUHGVWDIIZLOOW\SLFDOO\UHTXLUHDQRUGHU
LQIRUPDWLRQRIWKHKHOGVHSDUDWHDVVHWV
KROGVHSDUDWHRUGHUDOVRZLOOLPSRVHREOLJDWLRQVWRSURWHFWWKHFRQILGHQWLDO
VHSDUDWHDVVHWVWKHRUGHUWRKROGVHSDUDWHPXVWDGGUHVVWKRVHVHUYLFHV7KH
KDYHSURYLGHGDQGZLOOFRQWLQXHWRSURYLGHDQ\QHFHVVDU\VHUYLFHVWRWKHKHOG
IRU YLDELOLW\RU FRQILGHQWLDOLW\ SXUSRVHV RU IRU RWKHUUHDVRQV ,IWKHSDUWLHV
FDVHVWKHKROGVHSDUDWHPD\FRYHUDVVHWVEH\RQGWKRVHUHTXLUHGWREHGLYHVWHG
VHSDUDWHDWOHDVWWKRVHDVVHWVWKDWWKHSDUWLHVDUHUHTXLUHGWRGLYHVW,QVRPH
&RPPLVVLRQZLOOXVXDOO\UHTXLUHDVHSDUDWHRUGHUUHTXLULQJWKHSDUWLHVWRKROG
GLQJGLYHVWLWXUHRIWKHWREHGLYHVWHGDVVHWV,QVXFKFDVHVWKHVWDIIDQGWKH
³6RPH VHWWOHPHQWV UDLVH WKH FRQFHUQ WKDW FRPSHWLWLRQ PD\ EH KDUPHG SHQ-
competitivo. En este sentido, en Estados Unidos se ha señalado que:
protegido de daños –intencionales o no– que impacten en su desempeño
ODDGPLQLVWUDFLyQGHOQHJRFLRDHQDMHQDUVHHVSHUDTXHHVWHTXHGHPHMRU
Por la vía de sacar del ámbito de control de las empresas fusionadas
placen a los miembros del personal a sus otras actividades empresariales.
clave a permanecer en la actividad empresarial, y que no atraigan ni des-
incluidos sistemas apropiados de incentivo, para alentar a todo el personal
debiesen establecer que las partes adoptarán todas las medidas razonables,
competencia en el sector de que se trate. Las medidas de mitigación también
administrativas y de gestión, u otros factores pertinentes para mantener la
GHDFWLYLGDGH[LVWHQWHV\FRQWLQXiQGRORVPDQWHQLHQGRODVPLVPDVIXQFLRQHV
recursos, tales como capital o una línea de crédito, basándose en los planes
TXHDQWHVGHODFRQFHQWUDFLyQ\HQSDUWLFXODUTXHSURSRUFLRQHQVX¿FLHQWHV
las partes mantengan la actividad empresarial en las mismas condiciones
competencia técnica y comercial de los empleados. Además, se espera que
GHQDWXUDOH]DFRQ¿GHQFLDORVXMHWDDGHUHFKRVGHSURSLHGDGODFOLHQWHOD\OD
ORVDFWLYRV¿MRVORVFRQRFLPLHQWRVWpFQLFRV\ODLQIRUPDFLyQFRPHUFLDO
HQODDFWLYLGDGHPSUHVDULDO(VWRVHUH¿HUHHQSDUWLFXODUDOPDQWHQLPLHQWRGH
QRVHUHDOLFHQLQJ~QDFWRTXHSXHGDWHQHUXQLPSDFWRDGYHUVRVLJQL¿FDWLYR
con la buena práctica comercial y en el curso normal de su actividad, y que
de mantener todos los activos de la actividad empresarial, de conformidad
&RQHOREMHWRGHORJUDUORDQWHULRUVHUHTXLHUHTXHODVSDUWHVVHDVHJXUHQ
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 340
Hoyts Cinemas Chile y otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 341
Cinema South America Inc. en la causa rol Nº 240-2012, requerimiento de la FNE contra
Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts General
7KH RUGHU WR KROG VHSDUDWH RU PDLQWDLQ DVVHWV PD\ LQFOXGH EHQFKPDUNV E\
894
Acuerdo conciliatorio de fecha 9 de enero de 2013, entre la Fiscalía Nacional Económica,
Nº C-3904; 'RPLQLRQ, Dkt. Nº C-3901; and 918, Dkt. Nº C-3900. ZKLFKWKHSDUWLHV¶FRQGXFWFDQEHPHDVXUHG)RUH[DPSOHWKHRUGHUWRKROG
893
3$PRFR$UFR, Dkt. Nº C-3938; ([[RQ0RELO, Dkt. Nº C-3907; 3UHFLVLRQ&DVWSDUWV, Dkt. VHSDUDWHRUPDLQWDLQDVVHWVPD\UHTXLUHWKHSDUWLHVWRPDLQWDLQFHUWDLQOHYHOV
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (1999), p. 17. 892 RIFDSLWDOVSHQGLQJ7KHRUGHUZLOOUHTXLUHWKDWWKHSDUWLHVVXEPLWRULGHQWLI\
tarse el requerimiento de la FNE”894.
FLQHVHQODVPLVPDVFRQGLFLRQHVEDMRODVFXDOHVORVRSHUDEDDQWHVGHSUHVHQ-
GHVLQYHUVLyQHO*UXSR&KLOH)LOPVVHREOLJDDPDQWHQHUDPERVFRPSOHMRVGH
SUHYLRXVO\VXEPLWWHGSODQVWKDWGHVFULEHSUHYLRXVO\DQWLFLSDWHGRUSODQQHG
OHYHOVRIVSHQGLQJEHQFKPDUNVE\ZKLFKWKH&RPPLVVLRQDQGWKHPRQLWRUFDQ
GHWHUPLQHZKHWKHUWKHSDUWLHVDUHPDLQWDLQLQJWKRVHOHYHOV7KHVWDIISUHIHUV
SODQVWKDWWKHSDUWLHVKDYHSUHYLRXVO\SUHSDUHGDQGDSSURYHGLQWKHRUGLQDU\
FRXUVHRIEXVLQHVV
7KH RUGHU WR KROG VHSDUDWH RU PDLQWDLQ DVVHWV PD\ UHTXLUH WKDW WKH SDUWLHV
“Durante el proceso de negociación y hasta que haya operado totalmente la RIIHULQFHQWLYHVWRHPSOR\HHVWRHQVXUHWKDWWKHHPSOR\HHVUHPDLQZLWKWKH
En Chile, se ha dispuesto que:
ser contratados por las empresas parte de la operación de concentración.
ción busca evitar que miembros del personal del negocio cedido puedan
de la operación de concentración. Por su parte, la prohibición de solicita-
LQIRUPDFLyQTXHVHSXHGDQSURGXFLUHQWUHHOQHJRFLRHQDMHQDGR\ODVSDUWHV
didas de ULQJIHQFLQJ lo que buscan es reglar todos los intercambios de
con medidas de ULQJIHQFLQJy de proscripción de la solicitación. Las me-
Esta obligación de no integración suele verse complementada, además,
HQFRQMXQWRFRQODGHVLJQDFLyQGHXQLQWHUYHQWRU893.
La implementación de esta obligación de no integración suele realizarse
ZRUNIRUFHDQGZKDWLQFHQWLYHVZLOOEHUHTXLUHGWRPDLQWDLQWKHZRUNIRUFH´892
SUHSDUHGWRGLVFXVVZLWKWKHVWDIIWKHQHFHVVLW\RIPDLQWDLQLQJWKDWSDUWLFXODU
IURPWKHEX\HULIPDLQWDLQLQJWKHZRUNIRUFHLVLPSRUWDQW7KHSDUWLHVVKRXOGEH
KHOGVHSDUDWHEXVLQHVVXQWLOLWLVGLYHVWHGDQGDFFHSWRIIHUVRIHPSOR\PHQW
IURPWKHEX\HULIPDLQWDLQLQJWKHZRUNIRUFHLVLPSRUWDQW7KHSDUWLHVVKRXOGEH
SUHSDUHGWRGLVFXVVZLWKWKHVWDIIWKHQHFHVVLW\RIPDLQWDLQLQJWKDWSDUWLFXODU
ZRUNIRUFHDQGZKDWLQFHQWLYHVZLOOEHUHTXLUHGWRPDLQWDLQWKHZRUNIRUFH´892
La implementación de esta obligación de no integración suele realizarse
HQFRQMXQWRFRQODGHVLJQDFLyQGHXQLQWHUYHQWRU893.
Esta obligación de no integración suele verse complementada, además,
con medidas de ULQJIHQFLQJy de proscripción de la solicitación. Las me-
didas de ULQJIHQFLQJ lo que buscan es reglar todos los intercambios de
LQIRUPDFLyQTXHVHSXHGDQSURGXFLUHQWUHHOQHJRFLRHQDMHQDGR\ODVSDUWHV
de la operación de concentración. Por su parte, la prohibición de solicita-
ción busca evitar que miembros del personal del negocio cedido puedan
ser contratados por las empresas parte de la operación de concentración.
En Chile, se ha dispuesto que:
KHOGVHSDUDWHEXVLQHVVXQWLOLWLVGLYHVWHGDQGDFFHSWRIIHUVRIHPSOR\PHQW
RIIHULQFHQWLYHVWRHPSOR\HHVWRHQVXUHWKDWWKHHPSOR\HHVUHPDLQZLWKWKH
7KH RUGHU WR KROG VHSDUDWH RU PDLQWDLQ DVVHWV PD\ UHTXLUH WKDW WKH SDUWLHV
FRXUVHRIEXVLQHVV
SODQVWKDWWKHSDUWLHVKDYHSUHYLRXVO\SUHSDUHGDQGDSSURYHGLQWKHRUGLQDU\
GHWHUPLQHZKHWKHUWKHSDUWLHVDUHPDLQWDLQLQJWKRVHOHYHOV7KHVWDIISUHIHUV
OHYHOVRIVSHQGLQJEHQFKPDUNVE\ZKLFKWKH&RPPLVVLRQDQGWKHPRQLWRUFDQ
“Durante el proceso de negociación y hasta que haya operado totalmente la
GHVLQYHUVLyQHO*UXSR&KLOH)LOPVVHREOLJDDPDQWHQHUDPERVFRPSOHMRVGH
FLQHVHQODVPLVPDVFRQGLFLRQHVEDMRODVFXDOHVORVRSHUDEDDQWHVGHSUHVHQ-
tarse el requerimiento de la FNE”894.
SUHYLRXVO\VXEPLWWHGSODQVWKDWGHVFULEHSUHYLRXVO\DQWLFLSDWHGRUSODQQHG
RIFDSLWDOVSHQGLQJ7KHRUGHUZLOOUHTXLUHWKDWWKHSDUWLHVVXEPLWRULGHQWLI\
VHSDUDWHRUPDLQWDLQDVVHWVPD\UHTXLUHWKHSDUWLHVWRPDLQWDLQFHUWDLQOHYHOV
ZKLFKWKHSDUWLHV¶FRQGXFWFDQEHPHDVXUHG)RUH[DPSOHWKHRUGHUWRKROG
7KH RUGHU WR KROG VHSDUDWH RU PDLQWDLQ DVVHWV PD\ LQFOXGH EHQFKPDUNV E\
341 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
892
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (1999), p. 17.
893
3$PRFR$UFR, Dkt. Nº C-3938; ([[RQ0RELO, Dkt. Nº C-3907; 3UHFLVLRQ&DVWSDUWV, Dkt.
Nº C-3904; 'RPLQLRQ, Dkt. Nº C-3901; and 918, Dkt. Nº C-3900.
894
Acuerdo conciliatorio de fecha 9 de enero de 2013, entre la Fiscalía Nacional Económica,
Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts General
Cinema South America Inc. en la causa rol Nº 240-2012, requerimiento de la FNE contra
Hoyts Cinemas Chile y otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

342 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“Nestlé se obliga a continuar manteniendo su negocio de nutrición infantil
VHSDUDGRGHOQHJRFLRGH3IL]HU\DDVHJXUDUTXHORVWUDEDMDGRUHVYLQFXODGRV
al negocio de nutrición de Pfizer en Chile no se involucren en el negocio de
Nestlé y viceversa, y que no reporten a persona alguna fuera de Pfizer, a me-
nos que ello sea indispensable para cumplir con alguno de los compromisos
y obligaciones asumidos por Nestlé o Pfizer.
&RQHOREMHWRGHSHUPLWLUDSRWHQFLDOHVFHVLRQDULRVUHDOL]DUXQSURFHVRGHdue
GLOLJHQFHUD]RQDEOHGHO1HJRFLR&HGLGR1HVWOpSRGUiVXMHWRDORVDFXHUGRVGH
confidencialidad que corrientemente se utilizan en estos casos y a las medidas
de resguardo para evitar cualquier afectación a la libre competencia, y depen-
diendo de la etapa en la que se encuentre el proceso de cesión: (i) entregar a los
potenciales cesionarios información suficiente en relación al Negocio Cedido;
y, (ii) entregar a los potenciales cesionarios información suficiente en relación
DORVWUDEDMDGRUHVYLQFXODGRVDOQHJRFLRGHQXWULFLyQGH3IL]HUHQ&KLOH´895.
Al imponer esta medida de mitigación de no integración, la Fiscalía
Nacional Económica la ha complementado con otro tipo de medidas, tales
como la obligación de no desacreditación del negocio cedido y obligaciones
SDUWLFXODUHVHQUHODFLyQFRQORVWUDEDMDGRUHVGHOQHJRFLRFHGLGR896.
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHV
/DVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHVLPSRQHQUHVWULFFLRQHVDOHMHU-
cicio del derecho de propiedad o al comportamiento futuro de la empresa
fusionada897. A lo que apuntan, en la mayoría de los casos, es a asegurar
que los competidores de la entidad fusionada cuenten con un campo de
MXHJRHTXLOLEUDGRSRUHMHPSORHQODFRPSUDGHGHWHUPLQDGRVDFWLYRVFODYH
insumos o tecnología que es propiedad de aquella. Lo que tienen en común
las medidas de mitigación conductuales es que están diseñadas para facilitar
la presencia de uno o más competidores en el mercado898.
Al respecto, la regulación europea899 entiende que los tipos no estructurales
de medidas de mitigación, tales como la promesa de las partes de abstenerse
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
895
PLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SXQWRV\
Ibíd., puntos 85 y siguientes.
896
897
0ඈඍඍൺ (2009), pp. 265 y 266.
898
0ඈඇඍං2008), p. 289.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 69.
899
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 69.
899
0ඈඇඍං2008), p. 289. 898
0ඈඍඍൺ (2009), pp. 265 y 266.
897
Ibíd., puntos 85 y siguientes. 896
PLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SXQWRV\
895
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
de medidas de mitigación, tales como la promesa de las partes de abstenerse
Al respecto, la regulación europea899 entiende que los tipos no estructurales
la presencia de uno o más competidores en el mercado898.
las medidas de mitigación conductuales es que están diseñadas para facilitar
insumos o tecnología que es propiedad de aquella. Lo que tienen en común
MXHJRHTXLOLEUDGRSRUHMHPSORHQODFRPSUDGHGHWHUPLQDGRVDFWLYRVFODYH
que los competidores de la entidad fusionada cuenten con un campo de
fusionada897. A lo que apuntan, en la mayoría de los casos, es a asegurar
cicio del derecho de propiedad o al comportamiento futuro de la empresa
/DVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHVLPSRQHQUHVWULFFLRQHVDOHMHU-
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHV
SDUWLFXODUHVHQUHODFLyQFRQORVWUDEDMDGRUHVGHOQHJRFLRFHGLGR896.
como la obligación de no desacreditación del negocio cedido y obligaciones
Nacional Económica la ha complementado con otro tipo de medidas, tales
Al imponer esta medida de mitigación de no integración, la Fiscalía
DORVWUDEDMDGRUHVYLQFXODGRVDOQHJRFLRGHQXWULFLyQGH3IL]HUHQ&KLOH´895.
y, (ii) entregar a los potenciales cesionarios información suficiente en relación
potenciales cesionarios información suficiente en relación al Negocio Cedido;
diendo de la etapa en la que se encuentre el proceso de cesión: (i) entregar a los
de resguardo para evitar cualquier afectación a la libre competencia, y depen-
confidencialidad que corrientemente se utilizan en estos casos y a las medidas
GLOLJHQFHUD]RQDEOHGHO1HJRFLR&HGLGR1HVWOpSRGUiVXMHWRDORVDFXHUGRVGH
&RQHOREMHWRGHSHUPLWLUDSRWHQFLDOHVFHVLRQDULRVUHDOL]DUXQSURFHVRGHdue
y obligaciones asumidos por Nestlé o Pfizer.
nos que ello sea indispensable para cumplir con alguno de los compromisos
Nestlé y viceversa, y que no reporten a persona alguna fuera de Pfizer, a me-
al negocio de nutrición de Pfizer en Chile no se involucren en el negocio de
VHSDUDGRGHOQHJRFLRGH3IL]HU\DDVHJXUDUTXHORVWUDEDMDGRUHVYLQFXODGRV
“Nestlé se obliga a continuar manteniendo su negocio de nutrición infantil
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 342
GHMXOLRGH2-&
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 343
905
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3770, Lufthansa/Swiss, de fecha 4
VHSWLHPEUHGH2-/
904
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR1ž,90([[RQ0RELOGHIHFKDGH GHFLHUWRVFRPSRUWDPLHQWRVFRPHUFLDOHVSRUHMHPSORGHHPSDTXHWDUSUR-
GHIHFKDGHMXOLRGH2-/
903
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2876, Telia/Sonera (caso COMP/M.
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 782. 902
MXOLRGH2-/
901
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4504, SFR/Téle2, de fecha 18 de
Comunidades Europeas/Tetra Laval BV, EU:C:2005:87, apartados 85 y 89.
GH-XVWLFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHIHEUHURGHHQHOFDVR&3&RPLVLyQGHODV
900
Véase, en relación con los efectos de conglomerado de una concentración, Tribunal
telecomunicaciones903, energía904 y transporte905, en los que ha adoptado
a preferir las medidas de mitigación conductuales, tales como los de
([LVWHQ DOJXQRV VHFWRUHV HQ ORV TXH OD &RPLVLyQ (XURSHD KD WHQGLGR
facilitar su ingreso al mercado902.
desinvertido, a hacerlo más atractivo para un potencial comprador o para
un complemento de ellas, que tiende a asegurar la viabilidad del negocio
LPSXHVWDVHQFRQMXQWRFRQODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHVFRPR
Con todo, más usualmente, las medidas de mitigación conductuales son
competidores ya sea en mercados DJXDVDUULED o DJXDVDEDMR901.
OHVFRPRSRUHMHPSORDVXPLUODREOLJDFLyQGHQRGLVFULPLQDURGHELOLWDU
DFHSWDUXQSDTXHWHGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQH[FOXVLYDPHQWHFRQGXFWXD-
(QFDVRVH[FHSFLRQDOHVODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDSXHGHQ
son aquellos que no presentan riesgos horizontales relevantes900.
UHFXUUHQGHIRUPDH[FOXVLYDDHVWHWLSRGHFRPSURPLVRVRQH[FHSFLRQDOHV\
tanto, tal como se vio VXSUDlos casos en que las autoridades de competencia
HQHOHYHQWRGHTXHQRVHEHQH¿FLHGLUHFWDPHQWHGHVXFXPSOLPLHQWR3RUOR
las autoridades del incumplimiento de una medida de mitigación conductual,
es también posible que los competidores carezcan de incentivos para alertar a
efectivamente la medida de mitigación conductual de la que se trate. Además,
FLD\SDUDORVGHPiVDFWRUHVGHORVPHUFDGRVLQYROXFUDGRVYHUL¿FDUVLVHFXPSOH
$GLFLRQDOPHQWHSXHGHVHUPX\FRPSOHMRSDUDODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQ-
resulten de operaciones de concentración con efectos horizontales.
ductos), no eliminarán, por lo general, los problemas de competencia que
resulten de operaciones de concentración con efectos horizontales.
$GLFLRQDOPHQWHSXHGHVHUPX\FRPSOHMRSDUDODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQ-
FLD\SDUDORVGHPiVDFWRUHVGHORVPHUFDGRVLQYROXFUDGRVYHUL¿FDUVLVHFXPSOH
efectivamente la medida de mitigación conductual de la que se trate. Además,
es también posible que los competidores carezcan de incentivos para alertar a
las autoridades del incumplimiento de una medida de mitigación conductual,
HQHOHYHQWRGHTXHQRVHEHQH¿FLHGLUHFWDPHQWHGHVXFXPSOLPLHQWR3RUOR
tanto, tal como se vio VXSUDlos casos en que las autoridades de competencia
UHFXUUHQGHIRUPDH[FOXVLYDDHVWHWLSRGHFRPSURPLVRVRQH[FHSFLRQDOHV\
son aquellos que no presentan riesgos horizontales relevantes900.
(QFDVRVH[FHSFLRQDOHVODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDSXHGHQ
DFHSWDUXQSDTXHWHGHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQH[FOXVLYDPHQWHFRQGXFWXD-
OHVFRPRSRUHMHPSORDVXPLUODREOLJDFLyQGHQRGLVFULPLQDURGHELOLWDU
competidores ya sea en mercados DJXDVDUULED o DJXDVDEDMR901.
Con todo, más usualmente, las medidas de mitigación conductuales son
LPSXHVWDVHQFRQMXQWRFRQODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHVFRPR
un complemento de ellas, que tiende a asegurar la viabilidad del negocio
desinvertido, a hacerlo más atractivo para un potencial comprador o para
facilitar su ingreso al mercado902.
([LVWHQ DOJXQRV VHFWRUHV HQ ORV TXH OD &RPLVLyQ (XURSHD KD WHQGLGR
a preferir las medidas de mitigación conductuales, tales como los de
telecomunicaciones903, energía904 y transporte905, en los que ha adoptado
900
Véase, en relación con los efectos de conglomerado de una concentración, Tribunal
GH-XVWLFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHIHEUHURGHHQHOFDVR&3&RPLVLyQGHODV
Comunidades Europeas/Tetra Laval BV, EU:C:2005:87, apartados 85 y 89.
901
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4504, SFR/Téle2, de fecha 18 de
MXOLRGH2-/
902
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 782.
903
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2876, Telia/Sonera (caso COMP/M.
ductos), no eliminarán, por lo general, los problemas de competencia que GHIHFKDGHMXOLRGH2-/
GHFLHUWRVFRPSRUWDPLHQWRVFRPHUFLDOHVSRUHMHPSORGHHPSDTXHWDUSUR- 904
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR1ž,90([[RQ0RELOGHIHFKDGH
VHSWLHPEUHGH2-/
905
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3770, Lufthansa/Swiss, de fecha 4
GHMXOLRGH2-&
343 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 MXOLRGH
344 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
910
Decisión de la Comisión Europea, caso M.2139 Bombardier/Adtranz, de fecha 13 de
0ඈඇඍං(2008), p. 289. 909
medidas tales como asegurar el acceso de competidores a la red o a capa- viembre de 2004.
cidad instalada. En algunos casos se dispuso incluso de una ampliación de 908
Decisión de la Comisión Europea, caso M.3570 Piaggio/Aprilia, de fecha 22 de no-
FDSDFLGDGLQVWDODGDFRQHOREMHWRGHDVHJXUDUHODFFHVRDODUHGGHSDUWH 0ඈඇඍං(2008), p. 287. 907
de potenciales entrantes906. +LGURHOHFWULFDGHO&DQWDEULFRGHIHFKDGHPDU]RGH2-&
La forma más común que revisten las medidas de mitigación conductua- 906
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2684, Grupo Villar Mir/EnBW/
les es una orden a la entidad fusionada de cooperar con competidores, con
HOREMHWRGHDVHJXUDUVXVXEVLVWHQFLDHQHOPHUFDGR9078QHMHPSORGHHVWH
tipo de medidas de mitigación es posible encontrarlo en el caso 3LDJJLR
$SULOLD, que llamó la atención de la Comisión Europea por cuanto involu-
HMHPSORGHELGRDODH[SLUDFLyQGHXQDSDWHQWHRGHXQFRQWUDWRH[FOXVLYR
cró la operación de concentración de los dos más relevantes fabricantes
tivos que se espera que tengan una duración limitada (dos o tres años), por
de scooters de menos de 50 cc, que hubiese implicado crear una posición
ten hacerse cargo de una manera más proporcional de riesgos anticompeti-
dominante en Italia. La Comisión Europea aprobó la fusión cuando Piag-
(QFXDQWRDVXVYHQWDMDVODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHVSHUPL-
gio se obligó a poner a disposición de sus competidores su nuevo motor
el licenciamiento de una línea de trenes y de tranvía.
de 50 cc (aun cuando ni siquiera se había establecido que se tratara de un
de determinados vínculos contractuales de suministro con competidores, y
insumo esencial para operar en el mercado)908.
una de las partes de un MRLQWYHQWXUH que tenía con un tercero, la mantención
(QHOH[WUHPRVHKDHQWHQGLGRTXHFLHUWDVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQ-
aceptó un paquete de medidas de mitigación que abarcaba desde la salida de
ductuales aceptadas por la Comisión Europea son, directamente, un subsidio
de una fusión en el mercado de transporte terrestre, la Comisión Europea
a la operación de un competidor de parte de la entidad fusionada909. Es lo
que habría ocurrido en el caso %RPEDUGLHU$'WUDQ]910, en que a propósito
que habría ocurrido en el caso %RPEDUGLHU$'WUDQ]910, en que a propósito
a la operación de un competidor de parte de la entidad fusionada909. Es lo
de una fusión en el mercado de transporte terrestre, la Comisión Europea
ductuales aceptadas por la Comisión Europea son, directamente, un subsidio
aceptó un paquete de medidas de mitigación que abarcaba desde la salida de
(QHOH[WUHPRVHKDHQWHQGLGRTXHFLHUWDVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQ-
una de las partes de un MRLQWYHQWXUH que tenía con un tercero, la mantención
insumo esencial para operar en el mercado)908.
de determinados vínculos contractuales de suministro con competidores, y
de 50 cc (aun cuando ni siquiera se había establecido que se tratara de un
el licenciamiento de una línea de trenes y de tranvía.
gio se obligó a poner a disposición de sus competidores su nuevo motor
(QFXDQWRDVXVYHQWDMDVODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHVSHUPL-
dominante en Italia. La Comisión Europea aprobó la fusión cuando Piag-
ten hacerse cargo de una manera más proporcional de riesgos anticompeti-
de scooters de menos de 50 cc, que hubiese implicado crear una posición
tivos que se espera que tengan una duración limitada (dos o tres años), por
cró la operación de concentración de los dos más relevantes fabricantes
HMHPSORGHELGRDODH[SLUDFLyQGHXQDSDWHQWHRGHXQFRQWUDWRH[FOXVLYR
$SULOLD, que llamó la atención de la Comisión Europea por cuanto involu-
tipo de medidas de mitigación es posible encontrarlo en el caso 3LDJJLR
HOREMHWRGHDVHJXUDUVXVXEVLVWHQFLDHQHOPHUFDGR9078QHMHPSORGHHVWH
les es una orden a la entidad fusionada de cooperar con competidores, con
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2684, Grupo Villar Mir/EnBW/
906
La forma más común que revisten las medidas de mitigación conductua-
+LGURHOHFWULFDGHO&DQWDEULFRGHIHFKDGHPDU]RGH2-& de potenciales entrantes906.
907
0ඈඇඍං(2008), p. 287. FDSDFLGDGLQVWDODGDFRQHOREMHWRGHDVHJXUDUHODFFHVRDODUHGGHSDUWH
Decisión de la Comisión Europea, caso M.3570 Piaggio/Aprilia, de fecha 22 de no-
908
cidad instalada. En algunos casos se dispuso incluso de una ampliación de
viembre de 2004. medidas tales como asegurar el acceso de competidores a la red o a capa-
909
0ඈඇඍං(2008), p. 289.
Decisión de la Comisión Europea, caso M.2139 Bombardier/Adtranz, de fecha 13 de
910

MXOLRGH
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 344
mission, EU:T:2005:456.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 345
914
 &RUWH*HQHUDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDFDVR7*HQHUDO(OHFWULFY&RP-
p. 346.
(ඓඋൺർඁං, Ariel (2013), (8&RPSHWLWLRQ/DZ5HLQR8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV 913 Del mismo modo, aparecen como una solución adecuada cuando las
Commerciales des Potasses et de l’Azorte (SCPA) v. Comisión, EU:C:1998:148. medidas de mitigación estructurales son de costosa o dispendiosa imple-
fecha 31 de marzo de 1998, caso C-68/94 y C-30/95 (acumulado), Francia v. Comisión, Societé mentación, o cuando no serían proporcionales a los riesgos anticompetitivos
GHMXOLRGH2-/(QDSHODFLyQ7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGH
generados por la operación de concentración911. La Comisión Europea ha
solido imponer este tipo de medidas de mitigación en casos que podrían
912
Decisión de la Comisión Europea, caso M.308, Kali und Salz/MdK/Treuhand, de fecha
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 553. 911 haber importado la creación de una posición dominante colectiva. Por
HMHPSOR GHWHUPLQy TXH ODV SDUWHV GH XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ
debían poner término a los vínculos contractuales que mantenían con su
principal competidor912.
(QORTXHGLFHUHODFLyQFRQODVGHVYHQWDMDVODSULQFLSDOHVTXHKDFHQ
una medida de mitigación tendiente a regular la conducta futura de una
necesario un monitoreo sistemático que implica destinar recursos, personal
e, incluso en aquellos casos en que es implementada de forma adecuada,
especializado y tiempo, después de que la operación de concentración ha
restringir la adopción de un comportamiento potencialmente pro-competitivo
sido aprobada y materializada. Tan relevante es este punto para las autori-
Además, una medida de mitigación conductual puede tener el efecto de
dades de libre competencia, que se ha llegado a sostener que sólo en casos
si se la compara con aquella de los remedios estructurales.
H[FHSFLRQDOHV OD &RPLVLyQ (XURSHD DFHSWD PHGLGDV GH PLWLJDFLyQ TXH
de mitigación conductuales suele ser esencialmente temporal, sobre todo
requieren de monitoreo9138QEXHQHMHPSORGHORDQWHULRUHVORVRVWHQLGR
Por otro lado, es necesario considerar que la naturaleza de las medidas
por la Comisión Europea en el caso *HQHUDO(OHFWULF&RPLVLyQ914, donde
en ese caso.
D¿UPyTXHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHVQRSXHGHQFRQ¿JXUDUOD
EDVHGHXQDFODUDHOLPLQDFLyQGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRV
EDVHGHXQDFODUDHOLPLQDFLyQGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRV
D¿UPyTXHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQGXFWXDOHVQRSXHGHQFRQ¿JXUDUOD
en ese caso.
por la Comisión Europea en el caso *HQHUDO(OHFWULF&RPLVLyQ914, donde
Por otro lado, es necesario considerar que la naturaleza de las medidas
requieren de monitoreo9138QEXHQHMHPSORGHORDQWHULRUHVORVRVWHQLGR
de mitigación conductuales suele ser esencialmente temporal, sobre todo
H[FHSFLRQDOHV OD &RPLVLyQ (XURSHD DFHSWD PHGLGDV GH PLWLJDFLyQ TXH
si se la compara con aquella de los remedios estructurales.
dades de libre competencia, que se ha llegado a sostener que sólo en casos
Además, una medida de mitigación conductual puede tener el efecto de
sido aprobada y materializada. Tan relevante es este punto para las autori-
restringir la adopción de un comportamiento potencialmente pro-competitivo
especializado y tiempo, después de que la operación de concentración ha
e, incluso en aquellos casos en que es implementada de forma adecuada,
necesario un monitoreo sistemático que implica destinar recursos, personal
una medida de mitigación tendiente a regular la conducta futura de una
(QORTXHGLFHUHODFLyQFRQODVGHVYHQWDMDVODSULQFLSDOHVTXHKDFHQ
principal competidor912.
debían poner término a los vínculos contractuales que mantenían con su
HMHPSOR GHWHUPLQy TXH ODV SDUWHV GH XQD RSHUDFLyQ GH FRQFHQWUDFLyQ
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 553.
haber importado la creación de una posición dominante colectiva. Por 911

solido imponer este tipo de medidas de mitigación en casos que podrían
generados por la operación de concentración911. La Comisión Europea ha
mentación, o cuando no serían proporcionales a los riesgos anticompetitivos
medidas de mitigación estructurales son de costosa o dispendiosa imple-
Del mismo modo, aparecen como una solución adecuada cuando las
345 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
912
Decisión de la Comisión Europea, caso M.308, Kali und Salz/MdK/Treuhand, de fecha
GHMXOLRGH2-/(QDSHODFLyQ7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGH
fecha 31 de marzo de 1998, caso C-68/94 y C-30/95 (acumulado), Francia v. Comisión, Societé
Commerciales des Potasses et de l’Azorte (SCPA) v. Comisión, EU:C:1998:148.
913
(ඓඋൺർඁං, Ariel (2013), (8&RPSHWLWLRQ/DZ5HLQR8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV
p. 346.
914
 &RUWH*HQHUDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDFDVR7*HQHUDO(OHFWULFY&RP-
mission, EU:T:2005:456.
 QRYLHPEUHGHHQFDXVDURO$($FXHUGR([WUDMXGLFLDOHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO
346 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
917
Es lo que se hizo en el caso que concluyó en la Resolución Nº 10-2014, de fecha 6 de
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ(2016), p. 887. 916
HPSUHVDSRGUtDLPSHGLUOHUHDFFLRQDUGHPDQHUDH¿FLHQWHDFDPELRVHQOD 0ඈඍඍൺ(2009), p. 270.
estructura competitiva del mercado.
915

Dada la misma naturaleza a la que se hizo referencia, las medidas de

mitigación conductuales están más propensas a ser manipuladas o defrau-
dadas por la entidad fusionada. En efecto, bien podría decidir aumentar los
condiciones competitivas del mercado917) y la incorporación de auditores
precios, reducir la calidad o retrasar la innovación, conductas que si bien
permitan la revisión de la medida (típicamente, debido a cambios en las
pueden no constituir una violación al cumplimiento de la medida de miti-
alcance de la medida. Del mismo modo, la incorporación de cláusulas que
JDFLyQLPSXHVWDSHUIHFWDPHQWHSRGUtDQVHULQFRQVLVWHQWHVFRQVXREMHWLYR
ser prevenidos por la vía de delimitar de la manera más precisa posible el
2WUDGHVYHQWDMDTXHVXHOHGHVWDFDUVHGLFHUHODFLyQFRQHOKHFKRGHTXH
tigación conductuales a los que se ha venido haciendo referencia pueden
este tipo de medidas de mitigación (sobre todo las que tienden a asegurar
Ahora bien, los problemas de implementación de las medidas de mi-
el acceso de competidores a un insumo determinado) es que importan la
coordinadas.
H[LVWHQFLDGHXQSHULRGRGHFRODERUDFLyQHQWUHODHPSUHVDIXVLRQDGD\VXV
en el mercado916, lo que aumenta los riesgos de ocurrencia de conductas
competidores, por lo que es muy difícil asegurar que la entidad fusionada
ductuales dice relación con que pueden tender a aumentar la transparencia
cuenta con los incentivos correctos para colaborar efectivamente durante
(QHVHPLVPRVHQWLGRRWUDGHVYHQWDMDGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQ-
GLFKRSHUtRGRGHWUDQVLFLyQ3RUHMHPSORHQHOFDVR$EERW$/=$, las partes
de un producto que competiría con otro de la entidad fusionada915.
propusieron mantenerse vendiendo durante cierto tiempo determinados
propuestas, que importaban apoyar a otra farmacéutica en el lanzamiento
insumos a otra farmacéutica pero, dados los riesgos a los que se hizo refe-
=HQHFD, la Comisión Europea decidió aceptar las medidas de mitigación
rencia, la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ rechazó la propuesta, lo que derivó
en el retiro de la operación de concentración. En un caso similar, $VWUD
en el retiro de la operación de concentración. En un caso similar, $VWUD
rencia, la )HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ rechazó la propuesta, lo que derivó
=HQHFD, la Comisión Europea decidió aceptar las medidas de mitigación
insumos a otra farmacéutica pero, dados los riesgos a los que se hizo refe-
propuestas, que importaban apoyar a otra farmacéutica en el lanzamiento
propusieron mantenerse vendiendo durante cierto tiempo determinados
de un producto que competiría con otro de la entidad fusionada915.
GLFKRSHUtRGRGHWUDQVLFLyQ3RUHMHPSORHQHOFDVR$EERW$/=$, las partes
(QHVHPLVPRVHQWLGRRWUDGHVYHQWDMDGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFRQ-
cuenta con los incentivos correctos para colaborar efectivamente durante
ductuales dice relación con que pueden tender a aumentar la transparencia
competidores, por lo que es muy difícil asegurar que la entidad fusionada
en el mercado916, lo que aumenta los riesgos de ocurrencia de conductas
H[LVWHQFLDGHXQSHULRGRGHFRODERUDFLyQHQWUHODHPSUHVDIXVLRQDGD\VXV
coordinadas.
el acceso de competidores a un insumo determinado) es que importan la
Ahora bien, los problemas de implementación de las medidas de mi-
este tipo de medidas de mitigación (sobre todo las que tienden a asegurar
tigación conductuales a los que se ha venido haciendo referencia pueden
2WUDGHVYHQWDMDTXHVXHOHGHVWDFDUVHGLFHUHODFLyQFRQHOKHFKRGHTXH
ser prevenidos por la vía de delimitar de la manera más precisa posible el
JDFLyQLPSXHVWDSHUIHFWDPHQWHSRGUtDQVHULQFRQVLVWHQWHVFRQVXREMHWLYR
alcance de la medida. Del mismo modo, la incorporación de cláusulas que
pueden no constituir una violación al cumplimiento de la medida de miti-
permitan la revisión de la medida (típicamente, debido a cambios en las
precios, reducir la calidad o retrasar la innovación, conductas que si bien
condiciones competitivas del mercado917) y la incorporación de auditores
dadas por la entidad fusionada. En efecto, bien podría decidir aumentar los
mitigación conductuales están más propensas a ser manipuladas o defrau-
Dada la misma naturaleza a la que se hizo referencia, las medidas de
estructura competitiva del mercado.
915
0ඈඍඍൺ(2009), p. 270. HPSUHVDSRGUtDLPSHGLUOHUHDFFLRQDUGHPDQHUDH¿FLHQWHDFDPELRVHQOD
916
%ൺංඅൾඒ y :ඁංඌඁ(2016), p. 887.
Es lo que se hizo en el caso que concluyó en la Resolución Nº 10-2014, de fecha 6 de
917

QRYLHPEUHGHHQFDXVDURO$($FXHUGR([WUDMXGLFLDOHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 346
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
FNE, sobre adquisición de Empresas AKS Ltda. del 85% de las acciones de Cecinas Winter
919
Resolución de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol Nº 1877-2011
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 536. 918
de la Libre Competencia, considerando undécimo.
Económica, Oben Holding Group S.A.C. Bopp Chile S.A. y Pack Film Chile SpA, del Tribunal
de conversación y consulta con SalfaCorp, la que finalmente, con fecha 4 de
FRPSHWHQFLD@UHVXOWDEDH[FHVLYRFXHVWLyQTXHPRWLYyHOLQLFLRGHXQSHUtRGR
de la investigación llevada a cabo, el plazo de cinco años [de la cláusula de no
“Según apreciación de esta Fiscalía y en base a los criterios reseñados dentro
antes de proceder a su materialización”919.
Nº 211, cualquier nueva operación de concentración que pretenda efectuar,
sugiere a dicha empresa consultar, en los términos del artículo 31 del D.L.
“Atendida la participación de mercado adquirida por la empresa CIAL, se
aceptar o imponer medidas de mitigación conductuales:
Defensa de la Libre Competencia han tenido la oportunidad de recomendar,
En Chile, tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de
‡(YLWDUHOHVWDEOHFLPLHQWRGHEDUUHUDVDODHQWUDGDFRQWUDFWXDOHV
‡3URKLELUODUHDOL]DFLyQGHYHQWDVDWDGDV
limitar la posibilidad de realizar descuentos y otros términos comerciales;
‡ 5HVWULQJLU XQ HYHQWXDO DEXVR GH SRVLFLyQ GRPLQDQWH SRU OD YtD GH
proveedores, clientes y/o consumidores;
‡5HTXHULUODDGKHVLyQDFyGLJRVGHFRQGXFWDUHODWLYRVDUHODFLRQHVFRQ
‡5HTXHULUHOVXPLQLVWURGHSDUWHGHWHUFHURVHQWpUPLQRVFRPSHWLWLYRV “Atendida la participación de mercado adquirida por la empresa CIAL, se
de un MRLQWYHQWXUH;
‡5HVWULQJLUORVLQWHUFDPELRVGHLQIRUPDFLyQHQWUHODVHPSUHVDVPDWULFHV
‡5HTXHULUDODHPSUHVDIXVLRQDGDTXHPDQWHQJDRUHEDMHVXVWDULIDV antes de proceder a su materialización”919.
conductuales, entre ellas918:
permitido enumerar un considerable número de medidas de mitigación
/DH[SHULHQFLDGHODVDXWRULGDGHVFDQDGLHQVHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDKD
DGTXLULGDVFXDQGRH[LVWDQUD]RQHVMXVWL¿FDGDVSDUDHOOR
ción de todo tipo de medidas, dado que permiten adaptar las obligaciones
de mitigación son una muy útil herramienta en el período de implementa-
Es interesante notar, con todo, que las cláusulas de revisión de las medidas
mitigación conductuales.
H[WHUQRVSHUPLWHQWHQHUXQDLPSOHPHQWDFLyQPiVÀXLGDGHODVPHGLGDVGH
347 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 347
H[WHUQRVSHUPLWHQWHQHUXQDLPSOHPHQWDFLyQPiVÀXLGDGHODVPHGLGDVGH
mitigación conductuales.
Es interesante notar, con todo, que las cláusulas de revisión de las medidas
de mitigación son una muy útil herramienta en el período de implementa-
ción de todo tipo de medidas, dado que permiten adaptar las obligaciones
DGTXLULGDVFXDQGRH[LVWDQUD]RQHVMXVWL¿FDGDVSDUDHOOR
/DH[SHULHQFLDGHODVDXWRULGDGHVFDQDGLHQVHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDKD
permitido enumerar un considerable número de medidas de mitigación
conductuales, entre ellas918:
‡5HTXHULUDODHPSUHVDIXVLRQDGDTXHPDQWHQJDRUHEDMHVXVWDULIDV
‡5HVWULQJLUORVLQWHUFDPELRVGHLQIRUPDFLyQHQWUHODVHPSUHVDVPDWULFHV
de un MRLQWYHQWXUH;
‡5HTXHULUHOVXPLQLVWURGHSDUWHGHWHUFHURVHQWpUPLQRVFRPSHWLWLYRV
‡5HTXHULUODDGKHVLyQDFyGLJRVGHFRQGXFWDUHODWLYRVDUHODFLRQHVFRQ
proveedores, clientes y/o consumidores;
‡ 5HVWULQJLU XQ HYHQWXDO DEXVR GH SRVLFLyQ GRPLQDQWH SRU OD YtD GH
limitar la posibilidad de realizar descuentos y otros términos comerciales;
‡3URKLELUODUHDOL]DFLyQGHYHQWDVDWDGDV
‡(YLWDUHOHVWDEOHFLPLHQWRGHEDUUHUDVDODHQWUDGDFRQWUDFWXDOHV
En Chile, tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia han tenido la oportunidad de recomendar,
aceptar o imponer medidas de mitigación conductuales:
sugiere a dicha empresa consultar, en los términos del artículo 31 del D.L.
Nº 211, cualquier nueva operación de concentración que pretenda efectuar,
“Según apreciación de esta Fiscalía y en base a los criterios reseñados dentro
de la investigación llevada a cabo, el plazo de cinco años [de la cláusula de no
FRPSHWHQFLD@UHVXOWDEDH[FHVLYRFXHVWLyQTXHPRWLYyHOLQLFLRGHXQSHUtRGR
de conversación y consulta con SalfaCorp, la que finalmente, con fecha 4 de
Económica, Oben Holding Group S.A.C. Bopp Chile S.A. y Pack Film Chile SpA, del Tribunal
de la Libre Competencia, considerando undécimo.
918
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 536.
919
Resolución de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol Nº 1877-2011
FNE, sobre adquisición de Empresas AKS Ltda. del 85% de las acciones de Cecinas Winter
S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.

348 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
octubre de 2011, comunicó a esta Fiscalía su decisión de disminuir el plazo
GH OD FOiXVXOD GH QR FRPSHWHQFLD D WUHV DxRV DO FRQVLGHUDU TXH H[LVWH XQ
importante NQRZKRZ que debe ser protegido por la señalada estipulación”920.
“Las partes de esta operación han decidido unilateralmente dirigir una oferta
irrevocable y vinculante a los seis principales distribuidores mayoristas del país,
comprometiéndose en la misma durante 1 año a no aumentar el precio de los
SURGXFWRV*LDQGD)ORUHOO\7LQHOOHPiVDOOiGHODYDULDFLyQTXHH[SHULPHQWH
XQtQGLFHFRQVWUXLGRHQEDVHDXQFRQMXQWRGHDQWLFRQFHSWLYRVUHSUHVHQWDWLYRV
de un volumen significativo de las ventas e ingresos de ambas compañías.
Esta Fiscalía considera que la acción adoptada por las partes elimina los po-
sibles riesgos anticompetitivos detectados a partir de la operación, toda vez
que hace imposible que la nueva estructura del mercado implique un aumento
de precios de cara a los consumidores y otorga un plazo razonable para que
nuevos actores ingresen al mercado de los AOC”921.
S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria Parque
sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a Canaán
923
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž
por restricciones a la competencia, rol C Nº 101-2006, punto VI.
922
Fiscalía Nacional Económica, interpone requerimiento en contra de D&S y Cencosud
Nacional Económica.
FNE, sobre adquisición de Laboratorios Andrómaco S.A. por Grunenthal GmbH, de la Fiscalía
921
Informe de archivo de fecha 19 de marzo de 2014, en investigación rol Nº F 20-2013
Corp. S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
FNE, sobre toma de control de Empresas Tecsa del 80% de ICEM S.A. por parte de Salfa-
920
Resolución de archivo de fecha 25 de abril de 2012, en investigación rol Nº 1810-2011
disminuyendo su duración a dos años”923.
la que originalmente se pactaba una cláusula de no competir de cinco años,
te la modificación que hicieron las Partes de la cláusula 8.1 de la Promesa, en
³« 3RU RWUD SDUWH HQ DWHQFLyQ D OR H[SXHVWR KDVWD HO PRPHQWR HVWD )LV-
calía solicitará al H. Tribunal que disponga que, en adelante, toda operación
de concentración de la industria supermercadista en que sean parte D&S o
Cencosud o personas relacionadas con ellas, en los términos del artículo 100
de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, sea consultada previamente
al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de conformidad con el
procedimiento previsto en el artículo 31 del Decreto Ley Nº 211”922.
³4XHHQODLQYHVWLJDFLyQVHFRQVWDWyTXHHQHOPHUFDGRHQHVWXGLRH[LVWLUtDQ
condiciones que retrasarían la entrada de nuevos competidores, principalmente
relativas a la disponibilidad de terreno y trámites administrativos.
Que, las dificultades señaladas en el párrafo anterior se atenuarían median-
relativas a la disponibilidad de terreno y trámites administrativos.
condiciones que retrasarían la entrada de nuevos competidores, principalmente
³4XHHQODLQYHVWLJDFLyQVHFRQVWDWyTXHHQHOPHUFDGRHQHVWXGLRH[LVWLUtDQ
procedimiento previsto en el artículo 31 del Decreto Ley Nº 211”922.
al H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de conformidad con el
de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, sea consultada previamente
Cencosud o personas relacionadas con ellas, en los términos del artículo 100
de concentración de la industria supermercadista en que sean parte D&S o
calía solicitará al H. Tribunal que disponga que, en adelante, toda operación
Que, las dificultades señaladas en el párrafo anterior se atenuarían median-
te la modificación que hicieron las Partes de la cláusula 8.1 de la Promesa, en
la que originalmente se pactaba una cláusula de no competir de cinco años,
disminuyendo su duración a dos años”923.
Resolución de archivo de fecha 25 de abril de 2012, en investigación rol Nº 1810-2011
920
FNE, sobre toma de control de Empresas Tecsa del 80% de ICEM S.A. por parte de Salfa-
Corp. S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
Informe de archivo de fecha 19 de marzo de 2014, en investigación rol Nº F 20-2013
921
FNE, sobre adquisición de Laboratorios Andrómaco S.A. por Grunenthal GmbH, de la Fiscalía
Nacional Económica.
Fiscalía Nacional Económica, interpone requerimiento en contra de D&S y Cencosud
922
por restricciones a la competencia, rol C Nº 101-2006, punto VI.
 5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž
923
sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán, perteneciente a Promotora Camino a Canaán
S.A. por Penta Las Américas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria Parque
³« 3RU RWUD SDUWH HQ DWHQFLyQ D OR H[SXHVWR KDVWD HO PRPHQWR HVWD )LV-
nuevos actores ingresen al mercado de los AOC”921.
de precios de cara a los consumidores y otorga un plazo razonable para que
que hace imposible que la nueva estructura del mercado implique un aumento
sibles riesgos anticompetitivos detectados a partir de la operación, toda vez
Esta Fiscalía considera que la acción adoptada por las partes elimina los po-
de un volumen significativo de las ventas e ingresos de ambas compañías.
XQtQGLFHFRQVWUXLGRHQEDVHDXQFRQMXQWRGHDQWLFRQFHSWLYRVUHSUHVHQWDWLYRV
SURGXFWRV*LDQGD)ORUHOO\7LQHOOHPiVDOOiGHODYDULDFLyQTXHH[SHULPHQWH
comprometiéndose en la misma durante 1 año a no aumentar el precio de los
irrevocable y vinculante a los seis principales distribuidores mayoristas del país,
“Las partes de esta operación han decidido unilateralmente dirigir una oferta
importante NQRZKRZ que debe ser protegido por la señalada estipulación”920.
GH OD FOiXVXOD GH QR FRPSHWHQFLD D WUHV DxRV DO FRQVLGHUDU TXH H[LVWH XQ
octubre de 2011, comunicó a esta Fiscalía su decisión de disminuir el plazo
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 348
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica. párrafo 158.
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
924
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQVLGHUDQGRVVH[WR\VpSWLPR
La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A., de la
tadas en el derecho comparado. Tal es el caso de la solución alcanzada para
91. Cabe hacer presente que medidas similares a la propuesta han sido acep-
Operadores de TV Paga y la entidad concentrada.
de Programación de TimeWarner o en ausencia de las mismas; esto, entre
negociaciones o renegociaciones de acuerdos de licenciamiento de Canales
como mecanismo de solución de controversias acaecidas al tiempo de las
89. En tercer lugar, las Partes comprometieron ofrecer una instancia arbitral
que les asiste de no incurrir en este tipo de conductas.
Insumos identificado previamente, entendiendo que las Partes conocen el deber
DirecTV, lo que disminuye la concreción del riesgo respecto del bloqueo de
VXFRQMXQWRVHDQPHQRVIDYRUDEOHVTXHDTXHOODVTXHRIUHFHQDVXUHODFLRQDGD
Warner ofrezcan a los Operadores de TV Paga condiciones comerciales que en
Nº 211. Lo anterior, resulta relevante para poder evitar que los Canales de Time
no discriminar arbitrariamente en contravención a las disposiciones del D.L.
(QVHJXQGROXJDUODV3DUWHVH[SOtFLWDPHQWHDOXGHQDVXFRPSURPLVRGH
LPSOHPHQWDFLyQGHEDMRFRVWR
de Time Warner, siendo en consecuencia, su inserción, pro competitiva y su
confidencial a que podría tener acceso DirecTV y/o Proveedores de Contenido
pone en evidencia la obligación de las Partes de resguardar la información
cláusulas de confidencialidad amplias como la propuesta, por lo que su inserción
tigación que no todos los acuerdos de licenciamiento revisados contemplan
MXVWLILFDFLyQ$VLPLVPRHVWD'LYLVLyQSXGRFRQVWDWDUHQHOPDUFRGHOD,QYHV-
SRUHMHPSORODGHVLJQDFLyQGHXQVXSHUYLVRUGHFXPSOLPLHQWRQRHQFRQWUDUtD
significativa, por lo que una medida de mitigación más gravosa, como sería
se detalló precedentemente en este Informe, no se aprecia de una magnitud
ción de terceros en consideración a que la entidad del riesgo detectado, según
“86. En este caso particular, se acepta una medida conductual sin fiscaliza-
de Panamá (lo que suceda primero)”924.
enero de 2017 o hasta que se complete el proyecto de ampliación del canal
(ii) a no suscribir consorcios con Maersk en las mismas rutas hasta el 1 de
mérica - Norte de Europa y Centro América y el Caribe-Norte de Europa; y
(i) a no suscribir consorcios con MSC en los trades Costa Oeste de Suda-
evasión de la medida de mitigación principal, las partes se comprometieron:
“Como obligaciones adicionales, destinadas a prevenir posibles formas de
349 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 349
“Como obligaciones adicionales, destinadas a prevenir posibles formas de
evasión de la medida de mitigación principal, las partes se comprometieron:
(i) a no suscribir consorcios con MSC en los trades Costa Oeste de Suda-
mérica - Norte de Europa y Centro América y el Caribe-Norte de Europa; y
(ii) a no suscribir consorcios con Maersk en las mismas rutas hasta el 1 de
enero de 2017 o hasta que se complete el proyecto de ampliación del canal
de Panamá (lo que suceda primero)”924.
“86. En este caso particular, se acepta una medida conductual sin fiscaliza-
ción de terceros en consideración a que la entidad del riesgo detectado, según
se detalló precedentemente en este Informe, no se aprecia de una magnitud
significativa, por lo que una medida de mitigación más gravosa, como sería
SRUHMHPSORODGHVLJQDFLyQGHXQVXSHUYLVRUGHFXPSOLPLHQWRQRHQFRQWUDUtD
MXVWLILFDFLyQ$VLPLVPRHVWD'LYLVLyQSXGRFRQVWDWDUHQHOPDUFRGHOD,QYHV-
tigación que no todos los acuerdos de licenciamiento revisados contemplan
cláusulas de confidencialidad amplias como la propuesta, por lo que su inserción
pone en evidencia la obligación de las Partes de resguardar la información
confidencial a que podría tener acceso DirecTV y/o Proveedores de Contenido
de Time Warner, siendo en consecuencia, su inserción, pro competitiva y su
LPSOHPHQWDFLyQGHEDMRFRVWR
(QVHJXQGROXJDUODV3DUWHVH[SOtFLWDPHQWHDOXGHQDVXFRPSURPLVRGH
no discriminar arbitrariamente en contravención a las disposiciones del D.L.
Nº 211. Lo anterior, resulta relevante para poder evitar que los Canales de Time
Warner ofrezcan a los Operadores de TV Paga condiciones comerciales que en
VXFRQMXQWRVHDQPHQRVIDYRUDEOHVTXHDTXHOODVTXHRIUHFHQDVXUHODFLRQDGD
DirecTV, lo que disminuye la concreción del riesgo respecto del bloqueo de
Insumos identificado previamente, entendiendo que las Partes conocen el deber
que les asiste de no incurrir en este tipo de conductas.
89. En tercer lugar, las Partes comprometieron ofrecer una instancia arbitral
como mecanismo de solución de controversias acaecidas al tiempo de las
negociaciones o renegociaciones de acuerdos de licenciamiento de Canales
de Programación de TimeWarner o en ausencia de las mismas; esto, entre
Operadores de TV Paga y la entidad concentrada.
91. Cabe hacer presente que medidas similares a la propuesta han sido acep-
tadas en el derecho comparado. Tal es el caso de la solución alcanzada para
La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria Los Capitanes S.A., de la
)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQVLGHUDQGRVVH[WR\VpSWLPR
924
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol Nº F-27-2014
FNE, sobre operación de concentración entre Compañía Sud Americana de Vapores S.A. y
Hapag-Lloyd A.G., de la Fiscalía Nacional Económica. párrafo 158.

350 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
la materialización de la Operación de Concentración entre Comecast y NBCU
en Estados Unidos, o para la materialización de la Operación que involucró a
/LEHUW\*OREDO&RUQHOOR: :\'H9LMYHU0HGLDHQOD&RPLVLyQ(XURSHD
96. Adicionalmente, y como garantía de que la independencia observada a la
fecha no se verá mermada luego de la Operación, las Partes se comprometieron
a implementar políticas Internas y ILUHZDOOV que impidan que la información
de costos que HBO adquiera por medio de sus negociaciones y contratos con
décimo quinto punto cuatro.
926
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Inc., de la Fiscalía Nacional Económica.
Fiscalía Nacional Económica, sobre operación de concentración entre Time Warner Inc. y AT&T
925
Resolución de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-2917 FNE,
nen las otras dos grandes cadenas de supermercados, esto es, consultar a este
“Finalmente, se le ordenará a SMU someterse a la misma condición que tie-
rivales de DirecTV, sea traspasada a DirecTV. Asimismo, información respecto
de ingresos tampoco será compartida con los Proveedores de Contenido de
TimeWarner. Lo anterior es considerado por esta División como adecuado
GDGR TXH HQ OD PHGLGD TXH +%2 /$* VH PDQHMH GH PRGR ,QGHSHQGLHQWH
en los hechos y en el derecho, del resto de los Canales de Programación de
Time Warner, un potencial riesgo de ver mermada esa Independencia, estaría
limitado con este compromiso.
99. Finalmente, las medidas propuestas por las Partes, y, por lo mismo, la
duración de los Compromisos, será por un período de 5 años. Al respecto, esta
División estima que es un período suficiente y adecuado, en atención a las
particulares características del mercado de provisión mayorista de canales de
televisión de pago y de provisión minorista de servicios de televisión de pago.
Dentro de tales características se han considerado, entre otras, la circunstancia
de ser mercados donde la tecnología va cambiando periódicamente y aparecen
otras nuevas, y el hecho que las formas de consumos y preferencias de los
clientes finales evolucionan rápidamente”925.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por su parte, ha en-
tendido que:
“Adicionalmente, para facilitar la entrada al mercado de actores que ya han ad-
quirido NQRZKRZ sobre el mismo y en concordancia con la medida propuesta por
la propia SMU, ésta deberá modificar las cláusulas de no competencia acordadas
FRQORVDQWHULRUHVFRQWURODGRUHVGHODVFDGHQDVDGTXLULGDVSRU6'6DMXVWiQGRODV
DXQSOD]RPi[LPRGHGRVDxRVGHVGHVXVXVFULSFLyQRULJLQDO«´926.
FRQORVDQWHULRUHVFRQWURODGRUHVGHODVFDGHQDVDGTXLULGDVSRU6'6DMXVWiQGRODV
la propia SMU, ésta deberá modificar las cláusulas de no competencia acordadas
quirido NQRZKRZ sobre el mismo y en concordancia con la medida propuesta por
“Adicionalmente, para facilitar la entrada al mercado de actores que ya han ad-
tendido que:
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por su parte, ha en-
clientes finales evolucionan rápidamente”925.
otras nuevas, y el hecho que las formas de consumos y preferencias de los
de ser mercados donde la tecnología va cambiando periódicamente y aparecen
Dentro de tales características se han considerado, entre otras, la circunstancia
televisión de pago y de provisión minorista de servicios de televisión de pago.
particulares características del mercado de provisión mayorista de canales de
División estima que es un período suficiente y adecuado, en atención a las
duración de los Compromisos, será por un período de 5 años. Al respecto, esta
99. Finalmente, las medidas propuestas por las Partes, y, por lo mismo, la
limitado con este compromiso.
Time Warner, un potencial riesgo de ver mermada esa Independencia, estaría
en los hechos y en el derecho, del resto de los Canales de Programación de
GDGR TXH HQ OD PHGLGD TXH +%2 /$* VH PDQHMH GH PRGR ,QGHSHQGLHQWH
TimeWarner. Lo anterior es considerado por esta División como adecuado
de ingresos tampoco será compartida con los Proveedores de Contenido de
DXQSOD]RPi[LPRGHGRVDxRVGHVGHVXVXVFULSFLyQRULJLQDO«´926.
“Finalmente, se le ordenará a SMU someterse a la misma condición que tie-
nen las otras dos grandes cadenas de supermercados, esto es, consultar a este
Resolución de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-2917 FNE,
925
Fiscalía Nacional Económica, sobre operación de concentración entre Time Warner Inc. y AT&T
Inc., de la Fiscalía Nacional Económica.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
926
décimo quinto punto cuatro.
rivales de DirecTV, sea traspasada a DirecTV. Asimismo, información respecto
de costos que HBO adquiera por medio de sus negociaciones y contratos con
a implementar políticas Internas y ILUHZDOOV que impidan que la información
fecha no se verá mermada luego de la Operación, las Partes se comprometieron
96. Adicionalmente, y como garantía de que la independencia observada a la
/LEHUW\*OREDO&RUQHOOR: :\'H9LMYHU0HGLDHQOD&RPLVLyQ(XURSHD
en Estados Unidos, o para la materialización de la Operación que involucró a
la materialización de la Operación de Concentración entre Comecast y NBCU
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 350
 Ibíd., considerando décimo tercero. 930
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 351
Ibíd., considerando duodécimo. 929

Chile S.A. y Pack Film Chile SpA, del Tribunal de la Libre Competencia, considerando undécimo.
$FXHUGR([WUDMXGLFLDOHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD2EHQ+ROGLQJ*URXS6$&%RSS
Resolución Nº 10-2014, de fecha 6 de noviembre de 2014, en causa rol AE-10-2014,
928
Tribunal en los términos del artículo 31 del Decreto Ley Nº 211, en forma
previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la in-
dustria supermercadista –tanto en su segmento mayorista como minorista– en

Ibíd., considerando décimo quinto punto ocho.

que intervenga de manera directa o indirecta en los términos del artículo 100
927

de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores”927.

³4XHDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOODVREOLJDFLRQHVDVXPLGDVSRU2EHQ*URXS
aborda con bastante profundidad este tipo de medidas de mitigación: ±HQSDUWLFXODUODVUHODWLYDVDOHVWDEOHFLPLHQWRGHXQSUHFLRPi[LPRGHYHQWD
para los pedidos de menor tamaño y a abstenerse de celebrar cláusulas de
H[FOXVLYLGDGXRWUDVTXHWLHQGDQDSURGXFLUHYHQWXDOHVHIHFWRVH[FOXVRULRV±
Por su parte, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica
cautelan la libre competencia y se encuentran en línea con decisiones previas
recientemente en la causa rol C Nº 249-2013)”930.
de este Tribunal”928.
conciliatorios (causas rol C Nº 153-2008, Nº 221-2012 y Nº 230-2012 y más
“Que, en efecto, la primera de las medidas comprometidas por Oben Group,
línea con compromisos asumidos por otros agentes económicos en acuerdos
consistente en establecer que el precio a cobrar por los pedidos de menor
mercado involucrado. Además, el tenor de dicha condición se encuentra en
WDPDxR QR SRGUi VHU PD\RU TXH HO SUHFLR GH OD UHVLQD VHJ~Q LQGH[DGR-
impedir, restringir o entorpecer la entrada y desarrollo de competidores en el
res internacionales) más los spreadTXHH[LVWtDQHQODpSRFDDQWHULRUDOD
Group, pretende prevenir que la referida empresa realice conductas que puedan
materialización de la operación de concentración, durante los dos años
VLYLGDGXRWUDVTXHWLHQGDQDSURGXFLUHIHFWRVH[FOXVRULRVDVXPLGDSRU2EHQ
VLJXLHQWHVFRQWDGRVGHVGHTXHHVWDUHVROXFLyQTXHGHILUPH\HMHFXWRULDGD
³4XHSRUVXSDUWHODREOLJDFLyQGHDEVWHQHUVHGHFHOHEUDUFOiXVXODVGHH[FOX-
persigue aminorar el riesgo de incremento de los precios y supone que
parte de Oben Group”929.
ningún cliente se encontrará en condiciones más desfavorables a las que
KXELHUDQH[LVWLGRGHQRKDEHUWHQLGROXJDUODDGTXLVLFLyQGH6LJGRSDFNSRU
KXELHUDQH[LVWLGRGHQRKDEHUWHQLGROXJDUODDGTXLVLFLyQGH6LJGRSDFNSRU
ningún cliente se encontrará en condiciones más desfavorables a las que
parte de Oben Group”929.
persigue aminorar el riesgo de incremento de los precios y supone que
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VLYLGDGXRWUDVTXHWLHQGDQDSURGXFLUHIHFWRVH[FOXVRULRVDVXPLGDSRU2EHQ
materialización de la operación de concentración, durante los dos años
Group, pretende prevenir que la referida empresa realice conductas que puedan
res internacionales) más los spreadTXHH[LVWtDQHQODpSRFDDQWHULRUDOD
impedir, restringir o entorpecer la entrada y desarrollo de competidores en el
WDPDxR QR SRGUi VHU PD\RU TXH HO SUHFLR GH OD UHVLQD VHJ~Q LQGH[DGR-
mercado involucrado. Además, el tenor de dicha condición se encuentra en
consistente en establecer que el precio a cobrar por los pedidos de menor
línea con compromisos asumidos por otros agentes económicos en acuerdos
“Que, en efecto, la primera de las medidas comprometidas por Oben Group,
conciliatorios (causas rol C Nº 153-2008, Nº 221-2012 y Nº 230-2012 y más
de este Tribunal”928.
recientemente en la causa rol C Nº 249-2013)”930.
cautelan la libre competencia y se encuentran en línea con decisiones previas
Por su parte, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica
H[FOXVLYLGDGXRWUDVTXHWLHQGDQDSURGXFLUHYHQWXDOHVHIHFWRVH[FOXVRULRV±
aborda con bastante profundidad este tipo de medidas de mitigación:
para los pedidos de menor tamaño y a abstenerse de celebrar cláusulas de
±HQSDUWLFXODUODVUHODWLYDVDOHVWDEOHFLPLHQWRGHXQSUHFLRPi[LPRGHYHQWD
³4XHDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDOODVREOLJDFLRQHVDVXPLGDVSRU2EHQ*URXS
de la Ley Nº 18.045 sobre Mercado de Valores”927.
que intervenga de manera directa o indirecta en los términos del artículo 100
dustria supermercadista –tanto en su segmento mayorista como minorista– en
927
Ibíd., considerando décimo quinto punto ocho.
previa a su materialización, cualquier operación de concentración en la in- 928
Resolución Nº 10-2014, de fecha 6 de noviembre de 2014, en causa rol AE-10-2014,
Tribunal en los términos del artículo 31 del Decreto Ley Nº 211, en forma $FXHUGR([WUDMXGLFLDOHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD2EHQ+ROGLQJ*URXS6$&%RSS
Chile S.A. y Pack Film Chile SpA, del Tribunal de la Libre Competencia, considerando undécimo.
929
Ibíd., considerando duodécimo.
Ibíd., considerando décimo tercero.
351 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 930

352 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“[Medidas que implican prohibición de celebrar actos o contratos]
81. Los agentes económicos que se concentran pueden reforzar el poder de
mercado adquirido mediante la realización de ciertas conductas aptas para
IUHQDUODHQWUDGDRH[SDQVLyQGHFRPSHWLGRUHV(QHVWHVHQWLGRREOLJDFLRQHV
GH QR KDFHU WDOHV FRPR OD GH QR FHOHEUDU FRQWUDWRV H[FOXVLYRV SDFWDU GHV-
cuentos condicionales o selectivos, realizar venta atada o empaquetamiento
GH SURGXFWRV R LQFUHPHQWDU ORV FRVWRV GH VDOLGD H[LVWHQWHV D ORV FOLHQWHV
apuntan a impedir el cierre artificial del mercado, permitiendo el ingreso de
competidores al mismo.
[Medidas que implican la obligación de impedir el traspaso de información
al interior de los agentes económicos que se concentran]
82. En términos generales, las murallas chinas buscan impedir que un agente
económico verticalmente integrado (A) distorsione el proceso competitivo por
la vía de compartir con su filial (B) información confidencial de competidoras
de esta última, que utilizan su infraestructura o adquieren sus productos (C).
Para estos efectos deben adoptarse los mecanismos necesarios para asegurar
que se impida la propagación de información sensible al interior del agente
económico verticalmente integrado (entre A y B).
[Medidas que persiguen regular directamente el poder de mercado]
 /D ILMDFLyQ GH QLYHOHV Pi[LPRV GH SUHFLRV FRQVWLWX\H HO HMHPSOR PiV
representativo de una medida que persigue regular directamente el poder de
mercado. Otras medidas de este tipo podrían ser el compromiso de mantener
XQSRUWDIROLRGHSURGXFWRVRXQQLYHOGHVHUYLFLRQRLQIHULRUDOH[LVWHQWHDQWHV
de la operación de concentración.
84. Si bien el análisis de efectividad y factibilidad debe efectuarse caso a caso,
en términos generales, la FNE no aprobará las propuestas fundadas en reme-
dios de esta naturaleza, a menos que aquéllos se planteen como una solución
transitoria a la espera de la implementación efectiva de una solución principal.
85. Lo anterior, por cuanto este tipo de remedios acrecienta los riesgos inhe-
rentes a los compromisos conductuales. Así, en vez de perseguir restablecer la
competencia se resignan a regular el poder de mercado. Todavía más, pueden
incluso impedir la recuperación del mercado al inhibir la entrada de nuevos
competidores a un mercado distorsionado por la regulación. Por último, este
tipo de medidas conlleva significativos riesgos de elusión, lo que aumenta los
costos y dificultad de la fiscalización.
[Obligaciones para con el comprador del paquete de desinversión]
86. Para resguardar la efectividad de la desinversión puede resultar necesario
que se establezcan compromisos adicionales, de carácter accesorio a las obli-
JDFLRQHVSULQFLSDOHV$VtSRUHMHPSOROD)1(FRQVLGHUDUiLQGLVSHQVDEOHHO
establecimiento de un compromiso de no recontratar al personal del paquete
de desinversión calificado como esencial en el escrito de medidas, y de no
de desinversión calificado como esencial en el escrito de medidas, y de no
establecimiento de un compromiso de no recontratar al personal del paquete
JDFLRQHVSULQFLSDOHV$VtSRUHMHPSOROD)1(FRQVLGHUDUiLQGLVSHQVDEOHHO
que se establezcan compromisos adicionales, de carácter accesorio a las obli-
86. Para resguardar la efectividad de la desinversión puede resultar necesario
[Obligaciones para con el comprador del paquete de desinversión]
costos y dificultad de la fiscalización.
tipo de medidas conlleva significativos riesgos de elusión, lo que aumenta los
competidores a un mercado distorsionado por la regulación. Por último, este
incluso impedir la recuperación del mercado al inhibir la entrada de nuevos
competencia se resignan a regular el poder de mercado. Todavía más, pueden
rentes a los compromisos conductuales. Así, en vez de perseguir restablecer la
85. Lo anterior, por cuanto este tipo de remedios acrecienta los riesgos inhe-
transitoria a la espera de la implementación efectiva de una solución principal.
dios de esta naturaleza, a menos que aquéllos se planteen como una solución
en términos generales, la FNE no aprobará las propuestas fundadas en reme-
84. Si bien el análisis de efectividad y factibilidad debe efectuarse caso a caso,
de la operación de concentración.
XQSRUWDIROLRGHSURGXFWRVRXQQLYHOGHVHUYLFLRQRLQIHULRUDOH[LVWHQWHDQWHV
mercado. Otras medidas de este tipo podrían ser el compromiso de mantener
representativo de una medida que persigue regular directamente el poder de
 /D ILMDFLyQ GH QLYHOHV Pi[LPRV GH SUHFLRV FRQVWLWX\H HO HMHPSOR PiV
[Medidas que persiguen regular directamente el poder de mercado]
económico verticalmente integrado (entre A y B).
que se impida la propagación de información sensible al interior del agente
Para estos efectos deben adoptarse los mecanismos necesarios para asegurar
de esta última, que utilizan su infraestructura o adquieren sus productos (C).
la vía de compartir con su filial (B) información confidencial de competidoras
económico verticalmente integrado (A) distorsione el proceso competitivo por
82. En términos generales, las murallas chinas buscan impedir que un agente
al interior de los agentes económicos que se concentran]
[Medidas que implican la obligación de impedir el traspaso de información
competidores al mismo.
apuntan a impedir el cierre artificial del mercado, permitiendo el ingreso de
GH SURGXFWRV R LQFUHPHQWDU ORV FRVWRV GH VDOLGD H[LVWHQWHV D ORV FOLHQWHV
cuentos condicionales o selectivos, realizar venta atada o empaquetamiento
GH QR KDFHU WDOHV FRPR OD GH QR FHOHEUDU FRQWUDWRV H[FOXVLYRV SDFWDU GHV-
IUHQDUODHQWUDGDRH[SDQVLyQGHFRPSHWLGRUHV(QHVWHVHQWLGRREOLJDFLRQHV
mercado adquirido mediante la realización de ciertas conductas aptas para
81. Los agentes económicos que se concentran pueden reforzar el poder de
“[Medidas que implican prohibición de celebrar actos o contratos]
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 352
GHVHSWLHPEUHGH2-/
933
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3083, GE/Instrumentarium, de fecha
GHMXOLRGH2-/
932
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2876, NewsCorp/Telepiu, de fecha
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 540.
931
medidas suele aplicarse en el área de servicios y de retail933.
amplia de derechos (patentes, NQRZKRZ, derechos de autor). Este tipo de
propiedad intelectual, sino que también el otorgamiento de una gama más
Estas medidas importan no solamente el otorgamiento de licencias de
SXHGHQVHUFODVL¿FDGDVFRPRPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFXDVLHVWUXFWXUDOHV
Las medidas de mitigación vinculadas al acceso a tecnología también
no discriminatorias932.
DVHJXUDUDOHQWUDQWHXQDFFHVRDODPLVPDEDMRFRQGLFLRQHVUD]RQDEOHV\
FHUUDGRGDGDODH[LVWHQFLDGHXQDLQVWDODFLyQHVHQFLDOTXHKDFHQHFHVDULR
tar la entrada de competidores a un mercado relevante que se encuentra
tales como el sector de las telecomunicaciones, donde se pretende facili-
Esto último es muy común en mercados con infraestructuras de redes,
de propiedad intelectual o en el acceso a infraestructura o redes esenciales.
ORTXHVHWUDGXFHQHVHQHORWRUJDPLHQWRGHOLFHQFLDVH[FOXVLYDVGHGHUHFKRV
PHGLGDHVWUXFWXUDOKDFHPX\FRPSOHMDVXLPSOHPHQWDFLyQ1RUPDOPHQWHHQ
PHGLGDVVHLPSRQHQWtSLFDPHQWHFXDQGRODGL¿FXOWDGHQHOGLVHxRGHXQD
importa un inmediato y permanente cambio en el mercado931. Este tipo de
tructurales cuando la implementación de medidas propiamente conductuales
7UDGLFLRQDOPHQWHVHKDFHUHIHUHQFLDDODH[LVWHQFLDGHPHGLGDVFXDVLHV-
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQFXDVLHVWUXFWXUDOHV
SXHGHHQFRQWUDUVHHQHO$QH[RGHHVWHOLEUR
tas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia entre 2004 y 2017
Un listado detallado de las medidas de mitigación conductuales impues-
u otros derechos de propiedad industrial”.
de abastecimiento de determinados insumos o de licenciamientos de marcas
DFWLYRVRQHJRFLRFHGLGRFRPRSRUHMHPSORREOLJDFLRQHVGHQRFRPSHWLU
medidas de mitigación transitorias destinadas a asegurar la viabilidad de los
determinado. Asimismo, puede resultar necesario que las partes ofrezcan otras
recomprar directa ni indirectamente los activos transferidos dentro de un plazo
353 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 353
recomprar directa ni indirectamente los activos transferidos dentro de un plazo
determinado. Asimismo, puede resultar necesario que las partes ofrezcan otras
medidas de mitigación transitorias destinadas a asegurar la viabilidad de los
DFWLYRVRQHJRFLRFHGLGRFRPRSRUHMHPSORREOLJDFLRQHVGHQRFRPSHWLU
de abastecimiento de determinados insumos o de licenciamientos de marcas
u otros derechos de propiedad industrial”.
Un listado detallado de las medidas de mitigación conductuales impues-
tas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia entre 2004 y 2017
SXHGHHQFRQWUDUVHHQHO$QH[RGHHVWHOLEUR
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQFXDVLHVWUXFWXUDOHV
7UDGLFLRQDOPHQWHVHKDFHUHIHUHQFLDDODH[LVWHQFLDGHPHGLGDVFXDVLHV-
tructurales cuando la implementación de medidas propiamente conductuales
importa un inmediato y permanente cambio en el mercado931. Este tipo de
PHGLGDVVHLPSRQHQWtSLFDPHQWHFXDQGRODGL¿FXOWDGHQHOGLVHxRGHXQD
PHGLGDHVWUXFWXUDOKDFHPX\FRPSOHMDVXLPSOHPHQWDFLyQ1RUPDOPHQWHHQ
ORTXHVHWUDGXFHQHVHQHORWRUJDPLHQWRGHOLFHQFLDVH[FOXVLYDVGHGHUHFKRV
de propiedad intelectual o en el acceso a infraestructura o redes esenciales.
Esto último es muy común en mercados con infraestructuras de redes,
tales como el sector de las telecomunicaciones, donde se pretende facili-
tar la entrada de competidores a un mercado relevante que se encuentra
FHUUDGRGDGDODH[LVWHQFLDGHXQDLQVWDODFLyQHVHQFLDOTXHKDFHQHFHVDULR
DVHJXUDUDOHQWUDQWHXQDFFHVRDODPLVPDEDMRFRQGLFLRQHVUD]RQDEOHV\
no discriminatorias932.
Las medidas de mitigación vinculadas al acceso a tecnología también
SXHGHQVHUFODVL¿FDGDVFRPRPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFXDVLHVWUXFWXUDOHV
Estas medidas importan no solamente el otorgamiento de licencias de
propiedad intelectual, sino que también el otorgamiento de una gama más
amplia de derechos (patentes, NQRZKRZ, derechos de autor). Este tipo de
medidas suele aplicarse en el área de servicios y de retail933.
931
.ඈ඄඄ඈඋංඌ y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ං (2014), p. 540.
932
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2876, NewsCorp/Telepiu, de fecha
GHMXOLRGH2-/
933
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3083, GE/Instrumentarium, de fecha
GHVHSWLHPEUHGH2-/

354 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Por su parte, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica
aborda con bastante profundidad este tipo de medidas de mitigación:
“[Medidas cuasi-estructurales que intentan incidir en la estructura del mercado]
79. Son aquellas que persiguen restablecer la competencia por la vía de permitir
a competidores de la empresa fusionada acceder en términos apropiados a los
insumos, infraestructura, redes, tecnología o información de propiedad de esta
última que resulten necesarios al efecto.
80. Cuando la medida persigue remediar riesgos competitivos emanados de
una operación de concentración horizontal usualmente toma la forma de una
obligación de licenciamiento forzoso de marcas o patentes; si lo que persigue
es remediar los efectos asociados a una operación de concentración vertical,
evitando que la filial DJXDVDUULED o DEDMR del competidor integrado bloquee
el acceso a determinados insumos o infraestructura, adquirirá la forma de
obligaciones de acceso”.
$FRQWLQXDFLyQVHH[SRQHQEUHYHPHQWHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFXD-
si-estructurales de mayor aplicación práctica.
,97pUPLQRGHYtQFXORVFRQFRPSHWLGRUHV
&XDQGRODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDLGHQWL¿FDQTXHODH[LVWHQFLD
de vínculos entre competidores podría aumentar los riesgos de coordinación
u otras formas de comportamiento anticompetitivo en la industria, la supre-
sión de dichos vínculos puede ser una medida de mitigación aceptable934.
/RVYtQFXORVFRQFRPSHWLGRUHVQRUPDOPHQWHFRQVLVWHQHQODH[LVWHQFLD
de participaciones accionarias minoritarias o de directores comunes entre
empresas competidoras, aunque también pueden revestir la forma de ciertos
acuerdos de largo plazo o de otros acuerdos de cooperación. Los riesgos
TXHVHGHULYDQGHHVWRVYtQFXORVWLHQHQGRVGLPHQVLRQHV3RUXQODGRH[LVWH
la posibilidad de que la empresa fusionada tenga la aptitud y los incenti-
YRVSDUDLQÀXLUHQHOFRPSRUWDPLHQWRGHVXFRPSHWLGRUSURSLFLDQGRXQ
actuar coordinado. Por otro lado, la empresa fusionada podría tener acceso
a información competitivamente sensible, afectando la competencia en los
mercados involucrados.
De acuerdo a lo señalado en la regulación europea, para cortar una rela-
ción estructural con un competidor importante, puede ser necesaria la cesión
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 778.
934
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 778.
934
ción estructural con un competidor importante, puede ser necesaria la cesión
De acuerdo a lo señalado en la regulación europea, para cortar una rela-
mercados involucrados.
a información competitivamente sensible, afectando la competencia en los
actuar coordinado. Por otro lado, la empresa fusionada podría tener acceso
YRVSDUDLQÀXLUHQHOFRPSRUWDPLHQWRGHVXFRPSHWLGRUSURSLFLDQGRXQ
la posibilidad de que la empresa fusionada tenga la aptitud y los incenti-
TXHVHGHULYDQGHHVWRVYtQFXORVWLHQHQGRVGLPHQVLRQHV3RUXQODGRH[LVWH
acuerdos de largo plazo o de otros acuerdos de cooperación. Los riesgos
empresas competidoras, aunque también pueden revestir la forma de ciertos
de participaciones accionarias minoritarias o de directores comunes entre
/RVYtQFXORVFRQFRPSHWLGRUHVQRUPDOPHQWHFRQVLVWHQHQODH[LVWHQFLD
sión de dichos vínculos puede ser una medida de mitigación aceptable934.
u otras formas de comportamiento anticompetitivo en la industria, la supre-
de vínculos entre competidores podría aumentar los riesgos de coordinación
&XDQGRODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDLGHQWL¿FDQTXHODH[LVWHQFLD
,97pUPLQRGHYtQFXORVFRQFRPSHWLGRUHV
si-estructurales de mayor aplicación práctica.
$FRQWLQXDFLyQVHH[SRQHQEUHYHPHQWHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQFXD-
obligaciones de acceso”.
el acceso a determinados insumos o infraestructura, adquirirá la forma de
evitando que la filial DJXDVDUULED o DEDMR del competidor integrado bloquee
es remediar los efectos asociados a una operación de concentración vertical,
obligación de licenciamiento forzoso de marcas o patentes; si lo que persigue
una operación de concentración horizontal usualmente toma la forma de una
80. Cuando la medida persigue remediar riesgos competitivos emanados de
última que resulten necesarios al efecto.
insumos, infraestructura, redes, tecnología o información de propiedad de esta
a competidores de la empresa fusionada acceder en términos apropiados a los
79. Son aquellas que persiguen restablecer la competencia por la vía de permitir
“[Medidas cuasi-estructurales que intentan incidir en la estructura del mercado]
aborda con bastante profundidad este tipo de medidas de mitigación:
Por su parte, la Guía de Remedios de la Fiscalía Nacional Económica
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 354
con competidores relacionados a ciertas marcas de vodka.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 355
2-&HQTXHODVSDUWHVGHFLGLHURQSRQHUWpUPLQRDXQDFXHUGRGHGLVWULEXFLyQ
939
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3799, Pernod Ricard/Allied Domecq
GHHQHURGH2-& de una participación minoritaria en un MRLQWYHQWXUH935 o la cesión de una
938
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5978, GDF Suez/International Power, participación minoritaria en un competidor936. En caso de que los problemas
GHPDU]RGH2-& de competencia se deriven de acuerdos con empresas que suministran los
937
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5406, IPIC/Man Ferrostaal, de fecha
mismos productos o que proporcionan los mismos servicios, una solución
GHMXOLRGHDSDUWDGRV\VLJXLHQWHV DGHFXDGD SXHGH VHU OD WHUPLQDFLyQ GHO DFXHUGR UHVSHFWLYR SRU HMHPSOR
936
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M. 3653, Siemens/VA Techde fecha
un acuerdo de distribución con competidores o un acuerdo que dé lugar a
diciembre de 1997. la coordinación de ciertos comportamientos comerciales. Sin embargo, la
terminación de un acuerdo de distribución por sí solo únicamente eliminará
935
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.942, VEBA/Degussa, de fecha 3 de

los problemas de competencia si se garantiza que también en el futuro se

GLVWULEX\DHOSURGXFWRGHXQFRPSHWLGRU\HMHU]DXQDSUHVLyQFRPSHWLWLYD
personas y/o cualquiera de los miembros del grupo Calderón Volochinsky man- efectiva en las partes.
como de cualquier otra empresa del grupo Cencosud mientras alguna de dichas La manera de poner término a estos vínculos dependerá del tipo de rela-
SDUWLFLSDUGHFXDOTXLHUIRUPDHQODGLUHFFLyQ\DGPLQLVWUDFLyQGH-RKQVRQ¶V FLyQGHOTXHVHWUDWH\SXHGHDEDUFDUODVVLJXLHQWHVDOWHUQDWLYDVLHQDMH-
obligado ante esta Fiscalía a adoptar los siguientes resguardos: i) renunciar a nación de una participación minoritaria en un competidor937; (ii) eliminar la
WHPHQWH WDQWR HO VHxRU 0D[R &DOGHUyQ &ULVStQ FRPR VXV KLMDV « VH KDQ
“Que a fin de precaver la materialización de los riesgos señalados preceden-
este tipo de medidas de mitigación:
La Fiscalía Nacional Económica ha tenido la oportunidad de aceptar
entre competidores939.
término a un acuerdo de MRLQW YHQWXUH938; o, (iv) concluir otros acuerdos
H[LVWHQFLDGHGLUHFWRUHVFRPXQHVHQWUHHPSUHVDVFRPSHWLGRUDVLLLSRQHU
término a un acuerdo de MRLQW YHQWXUH938; o, (iv) concluir otros acuerdos
entre competidores939.
La Fiscalía Nacional Económica ha tenido la oportunidad de aceptar
este tipo de medidas de mitigación:
“Que a fin de precaver la materialización de los riesgos señalados preceden-
H[LVWHQFLDGHGLUHFWRUHVFRPXQHVHQWUHHPSUHVDVFRPSHWLGRUDVLLLSRQHU WHPHQWH WDQWR HO VHxRU 0D[R &DOGHUyQ &ULVStQ FRPR VXV KLMDV « VH KDQ
nación de una participación minoritaria en un competidor937; (ii) eliminar la obligado ante esta Fiscalía a adoptar los siguientes resguardos: i) renunciar a
FLyQGHOTXHVHWUDWH\SXHGHDEDUFDUODVVLJXLHQWHVDOWHUQDWLYDVLHQDMH-
La manera de poner término a estos vínculos dependerá del tipo de rela-
efectiva en las partes.
GLVWULEX\DHOSURGXFWRGHXQFRPSHWLGRU\HMHU]DXQDSUHVLyQFRPSHWLWLYD
los problemas de competencia si se garantiza que también en el futuro se
terminación de un acuerdo de distribución por sí solo únicamente eliminará
la coordinación de ciertos comportamientos comerciales. Sin embargo, la
un acuerdo de distribución con competidores o un acuerdo que dé lugar a
DGHFXDGD SXHGH VHU OD WHUPLQDFLyQ GHO DFXHUGR UHVSHFWLYR SRU HMHPSOR
mismos productos o que proporcionan los mismos servicios, una solución
de competencia se deriven de acuerdos con empresas que suministran los
participación minoritaria en un competidor936. En caso de que los problemas
de una participación minoritaria en un MRLQWYHQWXUH935 o la cesión de una
SDUWLFLSDUGHFXDOTXLHUIRUPDHQODGLUHFFLyQ\DGPLQLVWUDFLyQGH-RKQVRQ¶V
como de cualquier otra empresa del grupo Cencosud mientras alguna de dichas
personas y/o cualquiera de los miembros del grupo Calderón Volochinsky man-
935
Decisión de la Comisión Europea, caso Nº IV/M.942, VEBA/Degussa, de fecha 3 de
diciembre de 1997.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M. 3653, Siemens/VA Techde fecha
936
GHMXOLRGHDSDUWDGRV\VLJXLHQWHV
937
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5406, IPIC/Man Ferrostaal, de fecha
GHPDU]RGH2-&
938
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5978, GDF Suez/International Power,
GHHQHURGH2-&
939
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3799, Pernod Ricard/Allied Domecq
2-&HQTXHODVSDUWHVGHFLGLHURQSRQHUWpUPLQRDXQDFXHUGRGHGLVWULEXFLyQ
con competidores relacionados a ciertas marcas de vodka.
355 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"

356 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
tenga(n) propiedad accionaria en Ripley Corp. S.A.; ii) los servicios del señor
0D[R&DOGHUyQ&ULVStQTXHGDUiQOLPLWDGRVDORVWpUPLQRVGHODGHVFULSFLyQ
de la asesoría presentada a esta Fiscalía, la cual en ningún caso comprende
Alenia Space & Telespazio, de fecha 28 de abril de 2005.
942
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3680, Alcatel/Finmeccanica/Alcatel
CSAV como accionista HLAG, de la Fiscalía Nacional Económica, considerando décimo tercero.
de Vapores S.A. (“CSAV”) y Hapag-Lloyd AG (“HLAG”), conforme el cual se incorporaría
celebración de un acuerdo vinculante de combinación de negocios entre Compañía Sudamericana
941
Resolución de archivo de fecha 17 de octubre de 2014, en rol Nº F-27-2014 FNE, sobre
IXQFLRQHVGLUHFWLYDVRHOHMHUFLFLRGHIDFXOWDGHVGHDGPLQLVWUDFLyQ\LLLHQ de la Fiscalía Nacional Económica.
caso que participen directa o indirectamente en conversaciones en orden a )1(VREUHDGTXLVLFLyQGHXQLQWHUpVFRQWURODGRUGH&HQFRVXG6$HQ-RKQVRQ¶V6$
FRPSUDURDGTXLULUDFXDOTXLHUWtWXORDFFLRQHVGH-RKQVRQ¶VGH&HQFRVXGR 940
Resolución de archivo de fecha 22 de diciembre de 2011, en investigación rol Nº 1978-
cualquier otra compañía de este grupo empresarial, o suscribir acciones de pago
de dichas compañías, deberán notificar el hecho a esta Fiscalía con 30 días de
anticipación a la fecha del contrato o acto respectivo”940.
“Que dichas medidas fueron estimadas como suficientes por la Comisión Europea
entrada al mercado, su aceptación por parte de las autoridades normalmente
en su decisión relativa a la presente Operación –razón por la cual no se opuso
Cuando este tipo de medidas de mitigación es ofrecido para facilitar la
a la misma– y que las mismas consisten fundamentalmente en: (i) el retiro insumos esenciales en términos no discriminatorios y transparentes.
GH&6$9GHOFRQVRUFLR(FXDGRU([SUHVVVXVFULWRFRQ06&\LLHOUHWLURGH
&6$9GHOFRQVRUFLR(XURDQGHVVXVFULWRFRQODPLVPDFRPSDxtDVLQSHUMXLFLR
de otras medidas accesorias y adicionales”941.
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQGHDFFHVR
Si bien son la opción preferida entre las medidas cuasi-estructurales,
la supresión de vínculos con los competidores no son la única solución
posible para eliminar ciertos problemas de competencia. Las autoridades
de competencia pueden aceptar otros tipos de compromisos, pero sólo en
circunstancias en que la otra solución propuesta sea por lo menos equiva-
lente, en sus efectos, a una cesión942.
Las medidas de mitigación de acceso permiten a terceros acceder a in-
fraestructura, redes, tecnología, derechos de propiedad intelectual u otros
Las medidas de mitigación de acceso permiten a terceros acceder a in-
lente, en sus efectos, a una cesión942.
circunstancias en que la otra solución propuesta sea por lo menos equiva-
de competencia pueden aceptar otros tipos de compromisos, pero sólo en
posible para eliminar ciertos problemas de competencia. Las autoridades
la supresión de vínculos con los competidores no son la única solución
Si bien son la opción preferida entre las medidas cuasi-estructurales,
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQGHDFFHVR
de otras medidas accesorias y adicionales”941.
&6$9GHOFRQVRUFLR(XURDQGHVVXVFULWRFRQODPLVPDFRPSDxtDVLQSHUMXLFLR
fraestructura, redes, tecnología, derechos de propiedad intelectual u otros
insumos esenciales en términos no discriminatorios y transparentes.
Cuando este tipo de medidas de mitigación es ofrecido para facilitar la
entrada al mercado, su aceptación por parte de las autoridades normalmente
Resolución de archivo de fecha 22 de diciembre de 2011, en investigación rol Nº 1978-
940
)1(VREUHDGTXLVLFLyQGHXQLQWHUpVFRQWURODGRUGH&HQFRVXG6$HQ-RKQVRQ¶V6$
GH&6$9GHOFRQVRUFLR(FXDGRU([SUHVVVXVFULWRFRQ06&\LLHOUHWLURGH
a la misma– y que las mismas consisten fundamentalmente en: (i) el retiro
en su decisión relativa a la presente Operación –razón por la cual no se opuso
“Que dichas medidas fueron estimadas como suficientes por la Comisión Europea
anticipación a la fecha del contrato o acto respectivo”940.
de dichas compañías, deberán notificar el hecho a esta Fiscalía con 30 días de
cualquier otra compañía de este grupo empresarial, o suscribir acciones de pago
FRPSUDURDGTXLULUDFXDOTXLHUWtWXORDFFLRQHVGH-RKQVRQ¶VGH&HQFRVXGR
caso que participen directa o indirectamente en conversaciones en orden a
de la Fiscalía Nacional Económica. IXQFLRQHVGLUHFWLYDVRHOHMHUFLFLRGHIDFXOWDGHVGHDGPLQLVWUDFLyQ\LLLHQ
Resolución de archivo de fecha 17 de octubre de 2014, en rol Nº F-27-2014 FNE, sobre
941 de la asesoría presentada a esta Fiscalía, la cual en ningún caso comprende
celebración de un acuerdo vinculante de combinación de negocios entre Compañía Sudamericana 0D[R&DOGHUyQ&ULVStQTXHGDUiQOLPLWDGRVDORVWpUPLQRVGHODGHVFULSFLyQ
de Vapores S.A. (“CSAV”) y Hapag-Lloyd AG (“HLAG”), conforme el cual se incorporaría tenga(n) propiedad accionaria en Ripley Corp. S.A.; ii) los servicios del señor
CSAV como accionista HLAG, de la Fiscalía Nacional Económica, considerando décimo tercero.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3680, Alcatel/Finmeccanica/Alcatel
942

Alenia Space & Telespazio, de fecha 28 de abril de 2005.

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 356
C75/21.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 357
947
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030)ULHVODQG&DPSRQD2-
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3680 Alcatel/Finmeccanica (2005). 946

GHMXQLRGH2-& TXHGDFRQGLFLRQDGDDOKHFKRGHTXHVHDVX¿FLHQWHPHQWHFODURTXHHOLQ-
GHMXQLRGH2-&FDVR&203061&)/&5(XURVWDUGHIHFKD greso de un competidor podría darse y que el mismo podría eliminar los
945
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5121, Newa/Corp/Premiere, de fecha riesgos de competencia943'HHVWHPRGRSRUHMHPSORHQHOFDVR2O\PSLF
fecha 26 de enero de 2011. $HJHDQ$LUOLQHV, la Comisión Europea rechazó un paquete de medidas de
944
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5830, Olympic/Aegean Airline, de PLWLJDFLyQSURSXHVWRSRUODVSDUWHVGDGRTXHHVWLPyTXHODHQDMHQDFLyQGH
197 y siguientes. ciertos slots en determinados aeropuertos no congestionados de Grecia no
HDV\-HW$LUOLQH&R/WG&RPLVLyQGHODV&RPXQLGDGHV(XURSHDV EU:T:2006:187, párrafos DSRUWDUtDDODHQWUDGDSUREDEOHVX¿FLHQWH\RSRUWXQDGHXQFRPSHWLGRU944.
Del mismo modo, cuando estas mitigaciones son ofrecidas para hacerse
943
 7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHOFDVR7

FDUJRGHIXWXUDVSUHRFXSDFLRQHVYLQFXODGDVDODH[FOXVLyQGHFRPSHWLGRUHV
solamente debieran ser aceptadas por las autoridades de libre competencia
cuando su implementación efectivamente ayudará a evitar un cierre anti-
ceden dicho acceso a terceros de forma no discriminatoria y transparente.
competitivo del mercado.
propiedad intelectual e insumos esenciales. En principio, las partes con-
Si bien estas medidas de mitigación son difíciles de monitorear, suelen
clave, incluidas patentes; conocimientos técnicos u otros derechos de
UHTXHULUXQDUHJXODFLyQPX\GHWDOODGD\SXHGHQRFDVLRQDUFRQÀLFWRVHQWUH
veían la concesión de acceso a infraestructura clave; redes; tecnología
las partes de la operación de concentración y potenciales entrantes, pueden
En varios casos, la Comisión Europea ha aceptado soluciones que pre-
al mismo tiempo, constituir una solución posible a los problemas de libre
leche cruda947.
competencia generados por una operación de concentración. Típicamente
infraestructura945, a tecnología946, y a insumos esenciales, tales como la
son aplicadas en industrias con altas barreras a la entrada. Así las cosas,
OD &RPLVLyQ (XURSHD ODV KD DFHSWDGR FRQ HO REMHWR GH RWRUJDU DFFHVR D
OD &RPLVLyQ (XURSHD ODV KD DFHSWDGR FRQ HO REMHWR GH RWRUJDU DFFHVR D
son aplicadas en industrias con altas barreras a la entrada. Así las cosas,
infraestructura945, a tecnología946, y a insumos esenciales, tales como la
competencia generados por una operación de concentración. Típicamente
leche cruda947.
al mismo tiempo, constituir una solución posible a los problemas de libre
En varios casos, la Comisión Europea ha aceptado soluciones que pre-
las partes de la operación de concentración y potenciales entrantes, pueden
veían la concesión de acceso a infraestructura clave; redes; tecnología
UHTXHULUXQDUHJXODFLyQPX\GHWDOODGD\SXHGHQRFDVLRQDUFRQÀLFWRVHQWUH
clave, incluidas patentes; conocimientos técnicos u otros derechos de
Si bien estas medidas de mitigación son difíciles de monitorear, suelen
propiedad intelectual e insumos esenciales. En principio, las partes con-
competitivo del mercado.
ceden dicho acceso a terceros de forma no discriminatoria y transparente.
cuando su implementación efectivamente ayudará a evitar un cierre anti-
solamente debieran ser aceptadas por las autoridades de libre competencia
FDUJRGHIXWXUDVSUHRFXSDFLRQHVYLQFXODGDVDODH[FOXVLyQGHFRPSHWLGRUHV
Del mismo modo, cuando estas mitigaciones son ofrecidas para hacerse
 7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHOFDVR7
943

DSRUWDUtDDODHQWUDGDSUREDEOHVX¿FLHQWH\RSRUWXQDGHXQFRPSHWLGRU944. HDV\-HW$LUOLQH&R/WG&RPLVLyQGHODV&RPXQLGDGHV(XURSHDV EU:T:2006:187, párrafos

ciertos slots en determinados aeropuertos no congestionados de Grecia no 197 y siguientes.
PLWLJDFLyQSURSXHVWRSRUODVSDUWHVGDGRTXHHVWLPyTXHODHQDMHQDFLyQGH 944
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5830, Olympic/Aegean Airline, de
$HJHDQ$LUOLQHV, la Comisión Europea rechazó un paquete de medidas de fecha 26 de enero de 2011.
riesgos de competencia943'HHVWHPRGRSRUHMHPSORHQHOFDVR2O\PSLF 945
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5121, Newa/Corp/Premiere, de fecha
greso de un competidor podría darse y que el mismo podría eliminar los GHMXQLRGH2-&FDVR&203061&)/&5(XURVWDUGHIHFKD
TXHGDFRQGLFLRQDGDDOKHFKRGHTXHVHDVX¿FLHQWHPHQWHFODURTXHHOLQ- GHMXQLRGH2-&
946
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3680 Alcatel/Finmeccanica (2005).
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&2030)ULHVODQG&DPSRQD2-
947

C75/21.
357 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 14 de marzo de 2006.
358 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
de fecha 21 de diciembre de 2005; caso COMP/M.3868 - DONG/Elsam/Energi(de fecha
950
Véase el asunto Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3696, E.ON/MOL,
Dichos compromisos podrán ser aceptables para la Comisión Europea al mercado de la televisión de pago.
FXDQGR HVWp VX¿FLHQWHPHQWH FODUR TXH VH SURGXFLUi XQD HQWUDGD UHDO GH Comisión aceptó un paquete de compromisos que permitió a otros operadores el pleno acceso
nuevos competidores que eliminará cualquier obstáculo importante a la
Instancia de la Unión Europea en el asunto T-158/00 $5'&RPLVLyQRec. 2003 II-3825, la
Pay TV, de fecha 21 de marzo de 2000, FRQ¿UPDGRSRUODVHQWHQFLDGHO7ULEXQDOGH3ULPHUD
competencia efectiva948. TelepiùGHIHFKDGHDEULOGHDSDUWDGR\VLJXLHQWHVFDVR&203-9%VN\%.LUFK
2WURVHMHPSORVGHFRPSURPLVRVGHDFFHVRVRQORVTXHFRQFHGHQDFFHVR 949
Véase el asunto Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2876, Newscorp/
a plataformas de televisión de pago949 y a la energía mediante programas de 7HDV\-HW$LUOLQH&R/WG&RPLVLyQGHODV&RPXQLGDGHV(XURSHDV EU:T:2006:187.
cesión de gas950$PHQXGRQRVHORJUDXQDUHGXFFLyQVX¿FLHQWHGHEDUUHUDV 948
 9pDVH7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHOFDVR
de entrada con la implementación de medidas individuales de acceso, sino que
se hace necesario un paquete que incluya una combinación de soluciones de
cesión y de compromisos de acceso, o un paquete de compromisos dirigido
a facilitar de manera global la entrada de competidores mediante una gama
intelectual, como insumo esencial para las actividades en un mercado DJXDV
completa de medidas. En caso de que dichos compromisos produzcan real-
competidores que dependen de la tecnología o de los derechos de propiedad
PHQWHXQDHQWUDGDRSRUWXQD\SUREDEOHGHVX¿FLHQWHVQXHYRVFRPSHWLGRUHV
piedad intelectual, puede llevar a problemas de cierre del mercado para
se puede considerar que tienen un efecto en la competencia del mercado
Del mismo modo, el control de tecnología clave o de derechos de pro-
similar al de la cesión. Si no puede concluirse que las medidas de mitiga-
siderablemente la competencia como consecuencia del cierre del mercado.
ción propuestas permitirán una reducción relevante de barreras de entrada,
participantes en la concentración, para garantizar que no se obstaculice con-
tal que sea probable la entrada de nuevos competidores en el mercado, las
acceso no discriminatorio a la infraestructura o a las redes de las partes
autoridades de competencia debiesen rechazar dicho paquete de medidas.
También pueden presentarse medidas de mitigación que concedan un
También pueden presentarse medidas de mitigación que concedan un
autoridades de competencia debiesen rechazar dicho paquete de medidas.
acceso no discriminatorio a la infraestructura o a las redes de las partes
tal que sea probable la entrada de nuevos competidores en el mercado, las
participantes en la concentración, para garantizar que no se obstaculice con-
ción propuestas permitirán una reducción relevante de barreras de entrada,
siderablemente la competencia como consecuencia del cierre del mercado.
similar al de la cesión. Si no puede concluirse que las medidas de mitiga-
Del mismo modo, el control de tecnología clave o de derechos de pro-
se puede considerar que tienen un efecto en la competencia del mercado
piedad intelectual, puede llevar a problemas de cierre del mercado para
PHQWHXQDHQWUDGDRSRUWXQD\SUREDEOHGHVX¿FLHQWHVQXHYRVFRPSHWLGRUHV
competidores que dependen de la tecnología o de los derechos de propiedad
completa de medidas. En caso de que dichos compromisos produzcan real-
intelectual, como insumo esencial para las actividades en un mercado DJXDV
a facilitar de manera global la entrada de competidores mediante una gama
cesión y de compromisos de acceso, o un paquete de compromisos dirigido
se hace necesario un paquete que incluya una combinación de soluciones de
de entrada con la implementación de medidas individuales de acceso, sino que
 9pDVH7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHOFDVR
948
cesión de gas950$PHQXGRQRVHORJUDXQDUHGXFFLyQVX¿FLHQWHGHEDUUHUDV
7HDV\-HW$LUOLQH&R/WG&RPLVLyQGHODV&RPXQLGDGHV(XURSHDV EU:T:2006:187. a plataformas de televisión de pago949 y a la energía mediante programas de
Véase el asunto Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2876, Newscorp/
949
2WURVHMHPSORVGHFRPSURPLVRVGHDFFHVRVRQORVTXHFRQFHGHQDFFHVR
TelepiùGHIHFKDGHDEULOGHDSDUWDGR\VLJXLHQWHVFDVR&203-9%VN\%.LUFK competencia efectiva948.
Pay TV, de fecha 21 de marzo de 2000, FRQ¿UPDGRSRUODVHQWHQFLDGHO7ULEXQDOGH3ULPHUD
nuevos competidores que eliminará cualquier obstáculo importante a la
Instancia de la Unión Europea en el asunto T-158/00 $5'&RPLVLyQRec. 2003 II-3825, la
Comisión aceptó un paquete de compromisos que permitió a otros operadores el pleno acceso FXDQGR HVWp VX¿FLHQWHPHQWH FODUR TXH VH SURGXFLUi XQD HQWUDGD UHDO GH
al mercado de la televisión de pago. Dichos compromisos podrán ser aceptables para la Comisión Europea
Véase el asunto Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3696, E.ON/MOL,
950

de fecha 21 de diciembre de 2005; caso COMP/M.3868 - DONG/Elsam/Energi(de fecha

14 de marzo de 2006.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 358
décimo primero punto dos.
953
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
-9 de fecha 30 de abril de 2003.
nera, GHIHFKDGHMXOLRGHFDVR&2030'DLPOHU&KU\VOHU'HXWVFKH7HOHNRP
952
 9pDVHSRUHMHPSOR'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&20307HOLD6R-
tiembre de 2003; caso COMP/M.2861, Siemens/Draegerwerk, de fecha 30 de abril de 2003.
951
Decisión de la Comisión Europea, COMP/M.3083, GE/Instrumentarium, de fecha 2 sep-
ellas o ambas puedan tener con terceros. En dichas circunstancias, suscribir,
nación de los activos de las partes, de las relaciones verticales que una de
autoridades de libre competencia pueden derivarse, más que de la combi-
(QFLHUWDVRFDVLRQHVORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVSRUODV
GHODUJRSOD]R
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQGHWHUPLQDFLyQGHDFXHUGRV
viamente su dimensionamiento óptimo, como se determinará en lo resolutivo”953.
DWHUFHURV\QRUHVWULQMDHODFFHVRGHpVWRVDOPHUFDGRGHELHQGRGHILQLUVHSUH-
cedimiento que garantice, en la medida de lo posible, un efectivo acceso abierto
la línea de transmisión que conectará las centrales con el SIC mediante un pro-
“En ese sentido, las consultantes deberán proceder al diseño y construcción de
En Chile, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha ordenado que:
EHQH¿FLDUVHGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
SDUWLFLSDQWHV HQ HO PHUFDGR SRU HMHPSOR SRU ODV HPSUHVDV TXH GHVHDQ
sión. En principio, dicha supervisión deberá ser realizada por los propios
estudio de los costos involucrados952 y dispositivos adecuados de supervi-
FXHQWDVVHSDUDGDVSDUDODLQIUDHVWUXFWXUDFRQREMHWRGHKDFHUSRVLEOHXQ
cedimentales necesarios para su supervisión, tales como el requisito de
efectivos, dichas medidas de mitigación deben incluir los requisitos pro-
ODVFRQGLFLRQHVEDMRODVFXDOHVHODFFHVRGHEHSURGXFLUVH3DUDTXHVHDQ
FRPSOHMD H LQFOX\HQ QHFHVDULDPHQWH WpUPLQRV JHQHUDOHV SDUD GHWHUPLQDU
Las medidas de mitigación de acceso son a menudo de naturaleza
problemas de competencia951.
a los competidores acceso a la información necesaria, pueden eliminar los
equipos diferentes. En tales circunstancias, los compromisos para conceder
al retener las partes la información necesaria para la interoperatividad de
DEDMR(VWHHVHOFDVRSRUHMHPSORFXDQGRVXUJHQSUREOHPDVGHFRPSHWHQFLD
359 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 359
DEDMR(VWHHVHOFDVRSRUHMHPSORFXDQGRVXUJHQSUREOHPDVGHFRPSHWHQFLD
al retener las partes la información necesaria para la interoperatividad de
equipos diferentes. En tales circunstancias, los compromisos para conceder
a los competidores acceso a la información necesaria, pueden eliminar los
problemas de competencia951.
Las medidas de mitigación de acceso son a menudo de naturaleza
FRPSOHMD H LQFOX\HQ QHFHVDULDPHQWH WpUPLQRV JHQHUDOHV SDUD GHWHUPLQDU
ODVFRQGLFLRQHVEDMRODVFXDOHVHODFFHVRGHEHSURGXFLUVH3DUDTXHVHDQ
efectivos, dichas medidas de mitigación deben incluir los requisitos pro-
cedimentales necesarios para su supervisión, tales como el requisito de
FXHQWDVVHSDUDGDVSDUDODLQIUDHVWUXFWXUDFRQREMHWRGHKDFHUSRVLEOHXQ
estudio de los costos involucrados952 y dispositivos adecuados de supervi-
sión. En principio, dicha supervisión deberá ser realizada por los propios
SDUWLFLSDQWHV HQ HO PHUFDGR SRU HMHPSOR SRU ODV HPSUHVDV TXH GHVHDQ
EHQH¿FLDUVHGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
En Chile, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha ordenado que:
“En ese sentido, las consultantes deberán proceder al diseño y construcción de
la línea de transmisión que conectará las centrales con el SIC mediante un pro-
cedimiento que garantice, en la medida de lo posible, un efectivo acceso abierto
DWHUFHURV\QRUHVWULQMDHODFFHVRGHpVWRVDOPHUFDGRGHELHQGRGHILQLUVHSUH-
viamente su dimensionamiento óptimo, como se determinará en lo resolutivo”953.
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQGHWHUPLQDFLyQGHDFXHUGRV
GHODUJRSOD]R
(QFLHUWDVRFDVLRQHVORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVSRUODV
autoridades de libre competencia pueden derivarse, más que de la combi-
nación de los activos de las partes, de las relaciones verticales que una de
ellas o ambas puedan tener con terceros. En dichas circunstancias, suscribir,
951
Decisión de la Comisión Europea, COMP/M.3083, GE/Instrumentarium, de fecha 2 sep-
tiembre de 2003; caso COMP/M.2861, Siemens/Draegerwerk, de fecha 30 de abril de 2003.
952
 9pDVHSRUHMHPSOR'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&20307HOLD6R-
nera, GHIHFKDGHMXOLRGHFDVR&2030'DLPOHU&KU\VOHU'HXWVFKH7HOHNRP
-9 de fecha 30 de abril de 2003.
953
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
décimo primero punto dos.
 de noviembre de 2012.
360 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
957
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.6541, Glencore/Xstrata, de fecha 22
GHGLFLHPEUHGH2-/
PRGL¿FDURSRQHUWpUPLQRDDFXHUGRVGHODUJRSOD]RELHQSXHGHVHUXQD 956
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2822 ENBW/ENI/EVS, de fecha 17
solución adecuada para hacerse cargo de los riesgos de libre competencia954. GHQRYLHPEUHGH2-&
De este modo, cuando una operación de concentración da lugar a riesgos 955
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3570, Piaggio/Aprilia, de fecha 22
de que se produzca un cierre anticompetitivo del mercado (ya sea DJXDV caso Nº IV/M.1467, Rohm and Haas/Morton, de fecha 19 de abril de 1999.
DUULED o DJXDVDEDMR), la obligación de suscribir un acuerdo de largo plazo 17 de diciembre de 2002; caso Nº IV/M.1571, New Holland, de fecha 28 de octubre de 1999;

FRQWHUFHURVHQUHODFLyQFRQHODFFHVRDFLHUWRVELHQHVSXHGHVHUVX¿FLHQWH
de abril de 2003, apartado 225 y siguientes; caso COMP/M. 2822, ENI/EnBW/GVS, de fecha
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2876, Newscorp/Telepiù, de fecha 2
SDUDKDFHUVHFDUJRGHGLFKDSUHRFXSDFLyQ3RUHMHPSORHQHOFDVR3LDJJLR
954

$SULOLDlas partes suscribieron un acuerdo de largo plazo con competidores

del mercado DJXDV DEDMR FRQ HO REMHWR GH DVHJXUDUOHV HO VXPLQLVWUR GH plazo con un gran productor de zinc957.
motores de motocicletas, para hacerse cargo de las preocupaciones que el
acceso a los mismos generaba a la Comisión Europea955.
DODFRQGLFLyQGHTXHVHSXVLHUDWpUPLQRDXQDFXHUGRH[FOXVLYRGHODUJR
3RURWURODGRFXDQGRHOSUREOHPDUDGLFDSUHFLVDPHQWHHQODH[LVWHQFLD
FRQFHQWUDFLyQHQWUHXQSURGXFWRUGHPDWHULDVSULPDV\XQDPLQHUDVXMHWD
GHDFXHUGRVH[FOXVLYRVGHODUJRSOD]RWDOHVFRPRDFXHUGRVGHVXPLQLVWUR
*OHQFRUH;VWUDWD, en que la Comisión Europea aprobó una operación de
TXH SRGUtDQ GDU OXJDU DO FLHUUH GH SRU HMHPSOR XQD EDVH GH FOLHQWHV OD
el acceso a materias primas escasas. Esto fue lo que ocurrió en el caso
WHUPLQDFLyQRPRGL¿FDFLyQGHGLFKRVDFXHUGRVSXHGHVHUFRQVLGHUDGDXQD
do DJXDV DEDMR, especialmente cuando dicho acuerdo dice relación con
medida de mitigación adecuada. De esa forma, en el caso (1,(Q%:*96,
DUULED puede fortalecer la posición de la entidad fusionada en el merca-
las partes se obligaron otorgar a los distribuidores de gas el derecho de poner
una de las partes de la operación de concentración y un productor DJXDV
término anticipado al contrato de suministro que mantenían con GVS, con
)LQDOPHQWHHQRWURVFDVRVXQDFXHUGRH[FOXVLYRGHODUJRSOD]RHQWUH
HOREMHWRGHSHUPLWLUDGLFKRVFOLHQWHVDEDVWHFHUVHGHJDVGHFRPSHWLGRUHV956.
HOREMHWRGHSHUPLWLUDGLFKRVFOLHQWHVDEDVWHFHUVHGHJDVGHFRPSHWLGRUHV956.
)LQDOPHQWHHQRWURVFDVRVXQDFXHUGRH[FOXVLYRGHODUJRSOD]RHQWUH
término anticipado al contrato de suministro que mantenían con GVS, con
una de las partes de la operación de concentración y un productor DJXDV
las partes se obligaron otorgar a los distribuidores de gas el derecho de poner
DUULED puede fortalecer la posición de la entidad fusionada en el merca-
medida de mitigación adecuada. De esa forma, en el caso (1,(Q%:*96,
do DJXDV DEDMR, especialmente cuando dicho acuerdo dice relación con
WHUPLQDFLyQRPRGL¿FDFLyQGHGLFKRVDFXHUGRVSXHGHVHUFRQVLGHUDGDXQD
el acceso a materias primas escasas. Esto fue lo que ocurrió en el caso
TXH SRGUtDQ GDU OXJDU DO FLHUUH GH SRU HMHPSOR XQD EDVH GH FOLHQWHV OD
*OHQFRUH;VWUDWD, en que la Comisión Europea aprobó una operación de
GHDFXHUGRVH[FOXVLYRVGHODUJRSOD]RWDOHVFRPRDFXHUGRVGHVXPLQLVWUR
FRQFHQWUDFLyQHQWUHXQSURGXFWRUGHPDWHULDVSULPDV\XQDPLQHUDVXMHWD
3RURWURODGRFXDQGRHOSUREOHPDUDGLFDSUHFLVDPHQWHHQODH[LVWHQFLD
acceso a los mismos generaba a la Comisión Europea955.
DODFRQGLFLyQGHTXHVHSXVLHUDWpUPLQRDXQDFXHUGRH[FOXVLYRGHODUJR
plazo con un gran productor de zinc957.
motores de motocicletas, para hacerse cargo de las preocupaciones que el
del mercado DJXDV DEDMR FRQ HO REMHWR GH DVHJXUDUOHV HO VXPLQLVWUR GH
$SULOLDlas partes suscribieron un acuerdo de largo plazo con competidores
SDUDKDFHUVHFDUJRGHGLFKDSUHRFXSDFLyQ3RUHMHPSORHQHOFDVR3LDJJLR
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2876, Newscorp/Telepiù, de fecha 2
954
FRQWHUFHURVHQUHODFLyQFRQHODFFHVRDFLHUWRVELHQHVSXHGHVHUVX¿FLHQWH
de abril de 2003, apartado 225 y siguientes; caso COMP/M. 2822, ENI/EnBW/GVS, de fecha
17 de diciembre de 2002; caso Nº IV/M.1571, New Holland, de fecha 28 de octubre de 1999;
DUULED o DJXDVDEDMR), la obligación de suscribir un acuerdo de largo plazo
caso Nº IV/M.1467, Rohm and Haas/Morton, de fecha 19 de abril de 1999. de que se produzca un cierre anticompetitivo del mercado (ya sea DJXDV
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3570, Piaggio/Aprilia, de fecha 22
955 De este modo, cuando una operación de concentración da lugar a riesgos
GHQRYLHPEUHGH2-& solución adecuada para hacerse cargo de los riesgos de libre competencia954.
956
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2822 ENBW/ENI/EVS, de fecha 17 PRGL¿FDURSRQHUWpUPLQRDDFXHUGRVGHODUJRSOD]RELHQSXHGHVHUXQD
GHGLFLHPEUHGH2-/
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.6541, Glencore/Xstrata, de fecha 22
957

de noviembre de 2012.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 360
*OD[R:HOOFRPHGHIHFKDGHIHEUHURGH
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 361
caso COMP/M.2972, DSM/Roche Vitamins, GHIHFKDGHMXOLRGHFDVR1ž,90
de fecha 30 de octubre de 2002; casoM. 3593, Apollo/Bakelite, de fecha 11 de abril de 2005;
,92WRUJDPLHQWRGHOLFHQFLDV
960
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2949, Finmeccanica/Alenia Telespazio,
COMP/M.1671, Dow/UCCde fecha 3 de mayo de 2000.
La regulación europea958 señala que las cesiones de una actividad em-
1999; caso COMP /M.1601, Allied Signal/Honeywell, de fecha 1 de diciembre de 1999; caso
GHMXOLRGHFDVR1ž,90+RHFKVW5K{QH3RXOHQF de fecha 9 de agosto de
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2972, DSM/Roche Vitamins, de fecha presarial son por lo general preferibles a la concesión de licencias sobre
derechos de propiedad intelectual, ya que la concesión de una licencia
959

&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 38 y siguientes.

implica una mayor incertidumbre; no permite al licenciatario competir
958

inmediatamente en el mercado; implica el mantenimiento de una relación

HQWUHODVSDUWHVTXHSXHGHSHUPLWLUDOOLFHQFLDQWHLQÀXHQFLDUDOOLFHQFLDWDULR
HQVXFRPSRUWDPLHQWRFRPSHWLWLYR\SXHGHGDUOXJDUDFRQÀLFWRVHQWUH
ambos en relación con el alcance y las condiciones de la licencia.
licencia se vaya a conceder realmente a un licenciatario adecuado, las partes
Por lo tanto, la concesión de una licencia no se considerará por lo general
GHXVRQLUHVWULFFLRQHVJHRJUi¿FDVDOOLFHQFLDWDULR6LQRHVVHJXURTXHOD
apropiada cuando parezca posible la cesión de una actividad empresarial.
VHUiQHQSULQFLSLROLFHQFLDVH[FOXVLYDV\QRGHEHUiQLPSRQHUUHVWULFFLRQHV
En caso de que una posición dominante en un mercado determinado se
&RQHOREMHWRGHTXHSURGX]FDQHIHFWRVVLPLODUHVDORVGHXQDFHVLyQ
RULJLQHSRUODH[LVWHQFLDGHGHUHFKRVVREUHFLHUWDWHFQRORJtDRGHSURSLHGDG
similar a como habría sucedido si hubiera tenido lugar una cesión.
intelectual, la cesión de dicha tecnología o derechos debiese ser la solución
SHUPLWLU DO OLFHQFLDWDULR FRPSHWLU H¿FD]PHQWH FRQ ODV SDUWHV GH PDQHUD
preferible, ya que elimina una relación duradera entre la entidad proceden-
a la naturaleza de la actividad empresarial960. Dichas licencias tendrán que
te de la concentración y sus competidores959. Sin embargo, las autoridades
LQYHVWLJDFLyQH¿FD]\HQFXUVRRFXDQGRXQDFHVLyQVHUtDLPSRVLEOHGHELGR
de competencia han aceptado acuerdos de concesión de licencias como
DOWHUQDWLYDDODFHVLyQFXDQGRSRUHMHPSORXQDFHVLyQREVWDFXOL]DUtDXQD
DOWHUQDWLYDDODFHVLyQFXDQGRSRUHMHPSORXQDFHVLyQREVWDFXOL]DUtDXQD
de competencia han aceptado acuerdos de concesión de licencias como
LQYHVWLJDFLyQH¿FD]\HQFXUVRRFXDQGRXQDFHVLyQVHUtDLPSRVLEOHGHELGR
te de la concentración y sus competidores959. Sin embargo, las autoridades
a la naturaleza de la actividad empresarial960. Dichas licencias tendrán que
preferible, ya que elimina una relación duradera entre la entidad proceden-
SHUPLWLU DO OLFHQFLDWDULR FRPSHWLU H¿FD]PHQWH FRQ ODV SDUWHV GH PDQHUD
intelectual, la cesión de dicha tecnología o derechos debiese ser la solución
similar a como habría sucedido si hubiera tenido lugar una cesión.
RULJLQHSRUODH[LVWHQFLDGHGHUHFKRVVREUHFLHUWDWHFQRORJtDRGHSURSLHGDG
&RQHOREMHWRGHTXHSURGX]FDQHIHFWRVVLPLODUHVDORVGHXQDFHVLyQ
En caso de que una posición dominante en un mercado determinado se
VHUiQHQSULQFLSLROLFHQFLDVH[FOXVLYDV\QRGHEHUiQLPSRQHUUHVWULFFLRQHV
apropiada cuando parezca posible la cesión de una actividad empresarial.
GHXVRQLUHVWULFFLRQHVJHRJUi¿FDVDOOLFHQFLDWDULR6LQRHVVHJXURTXHOD
Por lo tanto, la concesión de una licencia no se considerará por lo general
licencia se vaya a conceder realmente a un licenciatario adecuado, las partes
ambos en relación con el alcance y las condiciones de la licencia.
HQVXFRPSRUWDPLHQWRFRPSHWLWLYR\SXHGHGDUOXJDUDFRQÀLFWRVHQWUH
HQWUHODVSDUWHVTXHSXHGHSHUPLWLUDOOLFHQFLDQWHLQÀXHQFLDUDOOLFHQFLDWDULR
inmediatamente en el mercado; implica el mantenimiento de una relación
implica una mayor incertidumbre; no permite al licenciatario competir
958
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 38 y siguientes.
derechos de propiedad intelectual, ya que la concesión de una licencia
presarial son por lo general preferibles a la concesión de licencias sobre
959
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2972, DSM/Roche Vitamins, de fecha
GHMXOLRGHFDVR1ž,90+RHFKVW5K{QH3RXOHQF de fecha 9 de agosto de
La regulación europea958 señala que las cesiones de una actividad em-
1999; caso COMP /M.1601, Allied Signal/Honeywell, de fecha 1 de diciembre de 1999; caso
COMP/M.1671, Dow/UCCde fecha 3 de mayo de 2000.
,92WRUJDPLHQWRGHOLFHQFLDV 960
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2949, Finmeccanica/Alenia Telespazio,
de fecha 30 de octubre de 2002; casoM. 3593, Apollo/Bakelite, de fecha 11 de abril de 2005;
caso COMP/M.2972, DSM/Roche Vitamins, GHIHFKDGHMXOLRGHFDVR1ž,90
*OD[R:HOOFRPHGHIHFKDGHIHEUHURGH
361 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 enero de 2002, apartado 140.
362 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
GHMXOLRGHDSDUWDGR\VLJXLHQWHVFDVR&20306(%0RXOLQH[ de fecha 8 de
16 de enero de 1996, apartado 236; caso COMP/M.2337, Nestlé/Ralston Purina, de fecha 27
podrán proponer un licenciatario que sí lo sea, en términos similares a los
IHFKDGHMXOLRGH apartado 60; caso Nº IV/ M.623, Kimberly-Clark/Scott Paper, de fecha
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3149, Procter&Gamble/Wella, de
revisados supra en relación con el comprador adecuado961. 962

(QFDVRVH[FHSFLRQDOHVOD&RPLVLyQ(XURSHDKDDFHSWDGRFRPSURPL-
IHFKDGHMXOLRGH
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2972, DSM/Roche Vitamins de
VRVSDUDFRQFHGHUXQDOLFHQFLDH[FOXVLYD\OLPLWDGDHQHOWLHPSRSDUDXQD
961

PDUFD FRQ REMHWR GH SHUPLWLU DO OLFHQFLDWDULR FDPELDU OD PDUFD GHO SUR-
ducto en un plazo determinado. Después de la primera fase de concesión
de licencias de estos denominados compromisos de cambio de marca, las
intelectual para garantizar que los clientes reconozcan la familiaridad del
partes se comprometerán, en una segunda fase, a abstenerse de cualquier
SURGXFWRVGHXQPHUFDGRHVSHFt¿FR\GHEHLQFOXLUORVGHUHFKRVGHSURSLHGDG
XVRGHODPDUFDODGHQRPLQDGDIDVHGHEORTXHR(OREMHWLYRGHGLFKRV
H[FOXVLYD\HQSULQFLSLRH[KDXVWLYDHVGHFLUQROLPLWDGDDFLHUWDJDPDGH
compromisos es permitir al licenciatario transferir los clientes de la marca
o de conocimientos técnicos962. En tercer lugar, la licencia tiene que ser
autorizada a su propia marca, para crear un competidor viable, sin que la
nados con la producción o la distribución de los productos comercializados
marca autorizada sea cedida permanentemente.
lugar, puede ser necesaria la transferencia de parte de los activos relacio-
Una solución de cambio de marca, conlleva riesgos considerablemente
supervivencia económica en el período de cambio de marca. En segundo
mayores para restablecer la competencia efectiva, que una cesión, ya que
garantizar, tanto la viabilidad inmediata de la marca autorizada, como su
H[LVWHXQDFRQVLGHUDEOHLQFHUWLGXPEUHVREUHVLHOOLFHQFLDWDULRORJUDUiHV-
PX\FRQRFLGD\KDOODUVHORVX¿FLHQWHPHQWHLPSODQWDGDHQHOPHUFDGRSDUD
WDEOHFHUVHFRPRFRPSHWLGRUDFWLYRHQHOPHUFDGRFRQHOSURGXFWRREMHWR
ciones previas. En primer lugar, la marca que vaya a transferirse deberá ser
del cambio de marca.
a la regulación europea, dichos compromisos deben cumplir varias condi-
'DGRTXHHOp[LWRGHORVFRPSURPLVRVGHFDPELRGHPDUFDHVWiFRQVL-
derablemente vinculado a la viabilidad de la marca autorizada, de acuerdo
derablemente vinculado a la viabilidad de la marca autorizada, de acuerdo
'DGRTXHHOp[LWRGHORVFRPSURPLVRVGHFDPELRGHPDUFDHVWiFRQVL-
a la regulación europea, dichos compromisos deben cumplir varias condi-
del cambio de marca.
ciones previas. En primer lugar, la marca que vaya a transferirse deberá ser
WDEOHFHUVHFRPRFRPSHWLGRUDFWLYRHQHOPHUFDGRFRQHOSURGXFWRREMHWR
PX\FRQRFLGD\KDOODUVHORVX¿FLHQWHPHQWHLPSODQWDGDHQHOPHUFDGRSDUD
H[LVWHXQDFRQVLGHUDEOHLQFHUWLGXPEUHVREUHVLHOOLFHQFLDWDULRORJUDUiHV-
garantizar, tanto la viabilidad inmediata de la marca autorizada, como su
mayores para restablecer la competencia efectiva, que una cesión, ya que
supervivencia económica en el período de cambio de marca. En segundo
Una solución de cambio de marca, conlleva riesgos considerablemente
lugar, puede ser necesaria la transferencia de parte de los activos relacio-
marca autorizada sea cedida permanentemente.
nados con la producción o la distribución de los productos comercializados
autorizada a su propia marca, para crear un competidor viable, sin que la
o de conocimientos técnicos962. En tercer lugar, la licencia tiene que ser
compromisos es permitir al licenciatario transferir los clientes de la marca
H[FOXVLYD\HQSULQFLSLRH[KDXVWLYDHVGHFLUQROLPLWDGDDFLHUWDJDPDGH
XVRGHODPDUFDODGHQRPLQDGDIDVHGHEORTXHR(OREMHWLYRGHGLFKRV
SURGXFWRVGHXQPHUFDGRHVSHFt¿FR\GHEHLQFOXLUORVGHUHFKRVGHSURSLHGDG
partes se comprometerán, en una segunda fase, a abstenerse de cualquier
intelectual para garantizar que los clientes reconozcan la familiaridad del
de licencias de estos denominados compromisos de cambio de marca, las
ducto en un plazo determinado. Después de la primera fase de concesión
PDUFD FRQ REMHWR GH SHUPLWLU DO OLFHQFLDWDULR FDPELDU OD PDUFD GHO SUR-
VRVSDUDFRQFHGHUXQDOLFHQFLDH[FOXVLYD\OLPLWDGDHQHOWLHPSRSDUDXQD
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.2972, DSM/Roche Vitamins de
961
(QFDVRVH[FHSFLRQDOHVOD&RPLVLyQ(XURSHDKDDFHSWDGRFRPSURPL-
IHFKDGHMXOLRGH
revisados supra en relación con el comprador adecuado961.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3149, Procter&Gamble/Wella, de
962
podrán proponer un licenciatario que sí lo sea, en términos similares a los
IHFKDGHMXOLRGH apartado 60; caso Nº IV/ M.623, Kimberly-Clark/Scott Paper, de fecha
16 de enero de 1996, apartado 236; caso COMP/M.2337, Nestlé/Ralston Purina, de fecha 27
GHMXOLRGHDSDUWDGR\VLJXLHQWHVFDVR&20306(%0RXOLQH[ de fecha 8 de
enero de 2002, apartado 140.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 362
caso T-119/02, Royal Philips Electronics v. Comisión, EU:T:2003:01, apartado 112 y siguientes.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 363
HQHURGHDSDUWDGR'HFLVLyQGHOD&RUWH*HQHUDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHD
964
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&20306(%0RXOLQH[GHIHFKDGH
1996, apartado 236 (ii). producto cambiado de marca. Por lo general, suele no permitirse que las
de 2002, apartado 141; caso Nº IV/M.623, Kimberly-Clark/Scott Paper, de fecha 16 de enero de partes empleen palabras o signos similares, ya que ello podría neutralizar
el efecto del cambio de marca963. En cuarto lugar, tanto la licencia como
GHMXOLRGHDSDUWDGRFDVR&20306(%0RXOLQH[ de fecha 8 de enero
IHFKDGHMXOLRGHDSDUWDGRFDVR&20301HVWOp5DOVWRQH3XULQD de fecha
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3149, Procter&Gamble/Wella de HOSHUtRGRGHEORTXHRWLHQHQTXHVHUORVX¿FLHQWHPHQWHODUJRVGDGDVODV
particularidades del caso, de modo que la solución de cambio de marca
963

tenga efectos similares a los de una cesión964.

Para mantener el efecto estructural buscado con la implementación de
WKHSURGXFWLPPHGLDWHO\WKHVWDIIPD\UHTXLUHWKDWWKHSDUWLHVVXSSO\SURGXFW este tipo de medidas, es necesario que la entidad fusionada no pueda ad-
SURGXFWLQWKHUHOHYDQWJHRJUDSKLFPDUNHW«,IWKHEX\HUFDQQRWSURGXFH TXLULUSRVWHULRUPHQWHLQÀXHQFLDVREUHHOFRQMXQWRRSDUWHGHODDFWLYLGDG
VRWKDWWKHEX\HUFDQGHYHORSSURGXFHXVHGLVWULEXWHDQGVHOOWKHUHOHYDQW empresarial cedida. Para ello, deberá preverse que en principio no sea po-
QHFHVVDU\ULJKWV7KHSDUWLHVVKRXOGEHSUHSDUHGWRFRQYH\DOOULJKWVQHFHVVDU\
VLEOHQLQJXQDUHDGTXLVLFLyQGHLQÀXHQFLDFRQVLGHUDEOHGXUDQWHXQSHUtRGR
VLJQL¿FDWLYRSRUORJHQHUDOGHDxRV
FRPSHWLWLRQLQWKHUHOHYDQWPDUNHWDQGZLOOKDYHDFFHVVWRDOOUHOHYDQWDQG
En Estados Unidos, el tema es abordado de la siguiente manera:
EX\HUZLOODFTXLUHDOOLQWHOOHFWXDOSURSHUW\QHFHVVDU\WRPDLQWDLQRUUHVWRUH
,IWKHDVVHWVDUHSULPDULO\LQWHOOHFWXDOSURSHUW\WKHSDUWLHVPXVWVKRZWKDWWKH
³7KHVWDIIDQGWKH&RPPLVVLRQPD\FRQVLGHUDGLYHVWLWXUHRISULPDULO\LQWH-
DSURSRVDORQO\ZLWKDQXSIURQWEX\HU
OOHFWXDOSURSHUW\RURWKHUOLPLWHGDVVHWVKRZHYHUWKHSDUWLHVPXVWSHUVXDGH
FRPSHWHLQWKHPDUNHW,QDOOOLNHOLKRRGVWDIIZLOOUHFRPPHQGDFFHSWLQJVXFK
WKHVWDIIDQGWKH&RPPLVVLRQWKDWVXFKDGLYHVWLWXUHZLOODFKLHYHWKHUHPHGLDO
DVVHWVLVZLOOLQJWRPDNHWKHDFTXLVLWLRQDQGKDVWKHQHFHVVDU\LQFHQWLYHVWR
SXUSRVHVRIWKHRUGHU7RVKRZWKDWVXFKDGLYHVWLWXUHZLOODGGUHVVWKHFRPSH-
FDQHQWHUWKHPDUNHWE\DFTXLULQJWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\RURWKHUOLPLWHG
WLWLYHFRQFHUQVWKHSDUWLHVPXVWVKRZWKDWWKHUHLVDQDFFHSWDEOHEX\HUWKDW
WLWLYHFRQFHUQVWKHSDUWLHVPXVWVKRZWKDWWKHUHLVDQDFFHSWDEOHEX\HUWKDW
FDQHQWHUWKHPDUNHWE\DFTXLULQJWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\RURWKHUOLPLWHG
SXUSRVHVRIWKHRUGHU7RVKRZWKDWVXFKDGLYHVWLWXUHZLOODGGUHVVWKHFRPSH-
DVVHWVLVZLOOLQJWRPDNHWKHDFTXLVLWLRQDQGKDVWKHQHFHVVDU\LQFHQWLYHVWR
WKHVWDIIDQGWKH&RPPLVVLRQWKDWVXFKDGLYHVWLWXUHZLOODFKLHYHWKHUHPHGLDO
FRPSHWHLQWKHPDUNHW,QDOOOLNHOLKRRGVWDIIZLOOUHFRPPHQGDFFHSWLQJVXFK
OOHFWXDOSURSHUW\RURWKHUOLPLWHGDVVHWVKRZHYHUWKHSDUWLHVPXVWSHUVXDGH
DSURSRVDORQO\ZLWKDQXSIURQWEX\HU
³7KHVWDIIDQGWKH&RPPLVVLRQPD\FRQVLGHUDGLYHVWLWXUHRISULPDULO\LQWH-
,IWKHDVVHWVDUHSULPDULO\LQWHOOHFWXDOSURSHUW\WKHSDUWLHVPXVWVKRZWKDWWKH
En Estados Unidos, el tema es abordado de la siguiente manera:
EX\HUZLOODFTXLUHDOOLQWHOOHFWXDOSURSHUW\QHFHVVDU\WRPDLQWDLQRUUHVWRUH
FRPSHWLWLRQLQWKHUHOHYDQWPDUNHWDQGZLOOKDYHDFFHVVWRDOOUHOHYDQWDQG
VLJQL¿FDWLYRSRUORJHQHUDOGHDxRV
QHFHVVDU\ULJKWV7KHSDUWLHVVKRXOGEHSUHSDUHGWRFRQYH\DOOULJKWVQHFHVVDU\
VLEOHQLQJXQDUHDGTXLVLFLyQGHLQÀXHQFLDFRQVLGHUDEOHGXUDQWHXQSHUtRGR
empresarial cedida. Para ello, deberá preverse que en principio no sea po- VRWKDWWKHEX\HUFDQGHYHORSSURGXFHXVHGLVWULEXWHDQGVHOOWKHUHOHYDQW
TXLULUSRVWHULRUPHQWHLQÀXHQFLDVREUHHOFRQMXQWRRSDUWHGHODDFWLYLGDG
este tipo de medidas, es necesario que la entidad fusionada no pueda ad-
Para mantener el efecto estructural buscado con la implementación de
tenga efectos similares a los de una cesión964.
particularidades del caso, de modo que la solución de cambio de marca
HOSHUtRGRGHEORTXHRWLHQHQTXHVHUORVX¿FLHQWHPHQWHODUJRVGDGDVODV
el efecto del cambio de marca963. En cuarto lugar, tanto la licencia como
partes empleen palabras o signos similares, ya que ello podría neutralizar
producto cambiado de marca. Por lo general, suele no permitirse que las
363 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
SURGXFWLQWKHUHOHYDQWJHRJUDSKLFPDUNHW«,IWKHEX\HUFDQQRWSURGXFH
WKHSURGXFWLPPHGLDWHO\WKHVWDIIPD\UHTXLUHWKDWWKHSDUWLHVVXSSO\SURGXFW
963
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3149, Procter&Gamble/Wella de
IHFKDGHMXOLRGHDSDUWDGRFDVR&20301HVWOp5DOVWRQH3XULQD de fecha
GHMXOLRGHDSDUWDGRFDVR&20306(%0RXOLQH[ de fecha 8 de enero
de 2002, apartado 141; caso Nº IV/M.623, Kimberly-Clark/Scott Paper, de fecha 16 de enero de
1996, apartado 236 (ii).
964
 'HFLVLyQGHOD&RPLVLyQ(XURSHDFDVR&20306(%0RXOLQH[GHIHFKDGH
HQHURGHDSDUWDGR'HFLVLyQGHOD&RUWH*HQHUDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHD
caso T-119/02, Royal Philips Electronics v. Comisión, EU:T:2003:01, apartado 112 y siguientes.

364 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
WRWKHEX\HUWHPSRUDULO\XQWLOWKHEX\HUFDQSURGXFHWKHSURGXFWLWVHOI7KH
SDUWLHVVKRXOGEHSUHSDUHGWRHQWHULQWRDVXSSO\DJUHHPHQW±UHYLHZHGE\WKH
,IWKHSDUWLHVDQWLFLSDWHWKDWWKH\ZLOOUHTXLUHFRQWLQXHGDFFHVVWRLQWHOOHFWXDO
WKDWWKHSDUWLHVFDQOLFHQVHEDFNULJKWVWRWKHGLYHVWHGLQWHOOHFWXDOSURSHUW\
WKHVWDIIPD\UHTXLUHWKDWWKHSDUWLHVGLYHVWWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\EXWDJUHH
SURSHUW\DQGDGYHUVHO\DIIHFWVWKHEX\HU¶VORQJWHUPYLDELOLW\LQVXFKFDVHV
SHUW\PD\QRWEHVXIILFLHQWLILWOLPLWVKRZWKHEX\HUFDQXVHWKHLQWHOOHFWXDO
VWDII±WKDWZLOOHQDEOHWKHEX\HUWRFRPSHWHHIIHFWLYHO\LPPHGLDWHO\7KH
SDUWLHVPD\EHUHTXLUHGWRSURYLGHWHFKQLFDODVVLVWDQFHWRWKHEX\HUZKHQIRU
H[DPSOHWKHUHOHYDQWSURGXFWLQYROYHVKLJKO\VRSKLVWLFDWHGRUFRPSOH[WHFK-
QRORJLHV2QWKHRWKHUKDQGWHFKQLFDODVVLVWDQFHDORQHPD\QRWEHVXIILFLHQW
ZKHQIRUH[DPSOHDFFHVVWRNH\HPSOR\HHVLVFULWLFDOWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ
7KHSDUWLHVVKRXOGWKHQEHSUHSDUHGWRDVVXUHWKHWUDQVIHURIWKRVHNH\HPSOR-
/LFHQVLQJLQWHOOHFWXDOSURSHUW\ULJKWVLQVWHDGRIGLYHVWLQJWKHLQWHOOHFWXDOSUR-
OLPLWDWLRQVZLOOQRWDGYHUVHO\DIIHFWWKHEX\HU¶VDELOLW\WRFRPSHWHHIIHFWLYHO\
ULJKWVWRWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\WKH\VKRXOGEHSUHSDUHGWRVKRZWKDWVXFK
WKH UHOHYDQW JHRJUDSKLF PDUNHW ,I WKH SDUWLHV VHHN WR WUDQVIHU RQO\ OLPLWHG
SURGXFWVRXWVLGHWKHUHOHYDQWSURGXFWPDUNHWRULQRWKHUORFDWLRQVRXWVLGHRI
WKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\LQWKHUHVHDUFKGHYHORSPHQWRUSURGXFWLRQRIRWKHU
\HHV6HHGLVFXVVLRQEHORZUHODWLQJWRVXFKVWHSV
6XSSO\ DJUHHPHQWV DQG WHFKQLFDO DVVLVWDQFH PD\ KRZHYHU FUHDWH ZKDW WKH
VWDIIUHIHUVWRDVµFRQWLQXLQJHQWDQJOHPHQWV¶7KHVWDIIVHHNVWRDYRLGWKHVH
EHFDXVHFRPSHWLWLYHLVVXHVPD\DULVHDQGFRPSOH[PRQLWRULQJPD\EHUH-
TXLUHG,QDGGLWLRQWKHPRUHDSURSRVHGEX\HUUHTXLUHVWKHVHSURYLVLRQVWKH
PRUHGLIILFXOWLWPD\EHWRSHUVXDGHWKHVWDIIWKDWVXFKDGLYHVWLWXUHZRXOG
UHPHG\WKH&RPPLVVLRQ¶VFRPSHWLWLYHFRQFHUQV:KHQWKH\FDQQRWEHDYRL-
GHGVWDIIZLOOVHHNWRPLQLPL]HWKHOHQJWKRIWKHDJUHHPHQWVDQGPD\UHTXLUH
LQGHSHQGHQWPRQLWRULQJ
,QVRPHFDVHVWKHEX\HU¶VDELOLW\DQGLQFHQWLYHWRGHYHORSWKHUHOHYDQWSURGXFW
PD\EHDIIHFWHGE\ZKHWKHULWDOVRKDVWKHULJKWWRGHYHORSRWKHUSURGXFWVRU
VHOORXWVLGHWKHUHOHYDQWJHRJUDSKLFPDUNHWV7KHVWDIIPD\WKXVUHTXLUHWKDWWKH
GLYHVWLWXUHLQFOXGHWKHULJKWWRXVHWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\WRGHYHORSSURGXFWV
RXWVLGHWKHUHOHYDQWSURGXFWPDUNHWRUWKHULJKWWRXVHWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\
RXWVLGHWKHUHOHYDQWJHRJUDSKLFPDUNHW7KHGLYHVWLWXUHPD\DOVRUHTXLUHH[-
FOXVLYHUDWKHUWKDQFRH[FOXVLYHRUQRQH[FOXVLYHULJKWVWRFHUWDLQWHFKQRORJ\
7KHVWDIIKDVIRXQGWKDWDFFHVVWRSDWHQWODZ\HUVDQGRWKHUVNQRZOHGJHDEOH
DERXWWKHWUDQVIHUDQGXVHRILQWHOOHFWXDOSURSHUW\LQWKHLQGXVWU\DQGDFFHVV
WRWKHVFLHQWLVWVRURWKHUSURIHVVLRQDOVLQYROYHGLQWKHGHYHORSPHQWDQGXVHRI
WKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\RIWHQH[SHGLWHQHJRWLDWLRQV
,QVRPHFDVHVSDUWLHVSURSRVHWROLFHQVHQHFHVVDU\LQWHOOHFWXDOSURSHUW\LQVWHDG
RIGLYHVWLQJLW7KLVRFFXUVRIWHQZKHQWKHSDUWLHVDVVHUWWKDWWKH\QHHGWRXVH
,QVRPHFDVHVSDUWLHVSURSRVHWROLFHQVHQHFHVVDU\LQWHOOHFWXDOSURSHUW\LQVWHDG
WKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\RIWHQH[SHGLWHQHJRWLDWLRQV
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DERXWWKHWUDQVIHUDQGXVHRILQWHOOHFWXDOSURSHUW\LQWKHLQGXVWU\DQGDFFHVV
7KHVWDIIKDVIRXQGWKDWDFFHVVWRSDWHQWODZ\HUVDQGRWKHUVNQRZOHGJHDEOH
FOXVLYHUDWKHUWKDQFRH[FOXVLYHRUQRQH[FOXVLYHULJKWVWRFHUWDLQWHFKQRORJ\
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GLYHVWLWXUHLQFOXGHWKHULJKWWRXVHWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\WRGHYHORSSURGXFWV
VHOORXWVLGHWKHUHOHYDQWJHRJUDSKLFPDUNHWV7KHVWDIIPD\WKXVUHTXLUHWKDWWKH
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,QVRPHFDVHVWKHEX\HU¶VDELOLW\DQGLQFHQWLYHWRGHYHORSWKHUHOHYDQWSURGXFW
LQGHSHQGHQWPRQLWRULQJ
GHGVWDIIZLOOVHHNWRPLQLPL]HWKHOHQJWKRIWKHDJUHHPHQWVDQGPD\UHTXLUH
UHPHG\WKH&RPPLVVLRQ¶VFRPSHWLWLYHFRQFHUQV:KHQWKH\FDQQRWEHDYRL-
PRUHGLIILFXOWLWPD\EHWRSHUVXDGHWKHVWDIIWKDWVXFKDGLYHVWLWXUHZRXOG
TXLUHG,QDGGLWLRQWKHPRUHDSURSRVHGEX\HUUHTXLUHVWKHVHSURYLVLRQVWKH
EHFDXVHFRPSHWLWLYHLVVXHVPD\DULVHDQGFRPSOH[PRQLWRULQJPD\EHUH-
VWDIIUHIHUVWRDVµFRQWLQXLQJHQWDQJOHPHQWV¶7KHVWDIIVHHNVWRDYRLGWKHVH
6XSSO\ DJUHHPHQWV DQG WHFKQLFDO DVVLVWDQFH PD\ KRZHYHU FUHDWH ZKDW WKH
RIGLYHVWLQJLW7KLVRFFXUVRIWHQZKHQWKHSDUWLHVDVVHUWWKDWWKH\QHHGWRXVH
WKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\LQWKHUHVHDUFKGHYHORSPHQWRUSURGXFWLRQRIRWKHU
SURGXFWVRXWVLGHWKHUHOHYDQWSURGXFWPDUNHWRULQRWKHUORFDWLRQVRXWVLGHRI
WKH UHOHYDQW JHRJUDSKLF PDUNHW ,I WKH SDUWLHV VHHN WR WUDQVIHU RQO\ OLPLWHG
ULJKWVWRWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\WKH\VKRXOGEHSUHSDUHGWRVKRZWKDWVXFK
OLPLWDWLRQVZLOOQRWDGYHUVHO\DIIHFWWKHEX\HU¶VDELOLW\WRFRPSHWHHIIHFWLYHO\
\HHV6HHGLVFXVVLRQEHORZUHODWLQJWRVXFKVWHSV
7KHSDUWLHVVKRXOGWKHQEHSUHSDUHGWRDVVXUHWKHWUDQVIHURIWKRVHNH\HPSOR-
ZKHQIRUH[DPSOHDFFHVVWRNH\HPSOR\HHVLVFULWLFDOWRHIIHFWLYHFRPSHWLWLRQ
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H[DPSOHWKHUHOHYDQWSURGXFWLQYROYHVKLJKO\VRSKLVWLFDWHGRUFRPSOH[WHFK-
SDUWLHVPD\EHUHTXLUHGWRSURYLGHWHFKQLFDODVVLVWDQFHWRWKHEX\HUZKHQIRU
/LFHQVLQJLQWHOOHFWXDOSURSHUW\ULJKWVLQVWHDGRIGLYHVWLQJWKHLQWHOOHFWXDOSUR- VWDII±WKDWZLOOHQDEOHWKHEX\HUWRFRPSHWHHIIHFWLYHO\LPPHGLDWHO\7KH
SHUW\PD\QRWEHVXIILFLHQWLILWOLPLWVKRZWKHEX\HUFDQXVHWKHLQWHOOHFWXDO SDUWLHVVKRXOGEHSUHSDUHGWRHQWHULQWRDVXSSO\DJUHHPHQW±UHYLHZHGE\WKH
SURSHUW\DQGDGYHUVHO\DIIHFWVWKHEX\HU¶VORQJWHUPYLDELOLW\LQVXFKFDVHV WRWKHEX\HUWHPSRUDULO\XQWLOWKHEX\HUFDQSURGXFHWKHSURGXFWLWVHOI7KH
WKHVWDIIPD\UHTXLUHWKDWWKHSDUWLHVGLYHVWWKHLQWHOOHFWXDOSURSHUW\EXWDJUHH
WKDWWKHSDUWLHVFDQOLFHQVHEDFNULJKWVWRWKHGLYHVWHGLQWHOOHFWXDOSURSHUW\
,IWKHSDUWLHVDQWLFLSDWHWKDWWKH\ZLOOUHTXLUHFRQWLQXHGDFFHVVWRLQWHOOHFWXDO
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 364
PLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SXQWR
966
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (1999), pp. 8-9.
VHSDFWyHQHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDODOFDQ]DGRHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO
entreguen ayuda transitoria y de corto plazo al comprador. Esto fue lo que
llenar dichos vacíos, se puede solicitar a las partes que se fusionan que
GHOQHJRFLRTXHQROHIXHURQFHGLGDV(QDOJXQRVFDVRVFRQHOREMHWRGH
dicho resultado hasta que el comprador pueda completar aquellas partes
de algo distinto de un negocio autónomo, por el contrario, no generará
SHWLGRU TXH VH SHUGLy HIHFWLYDPHQWH OXHJR GH OD IXVLyQ /D HQDMHQDFLyQ
adecuado, es crear inmediatamente un competidor comparable al com-
(OREMHWLYRGHODHQDMHQDFLyQGHXQQHJRFLRDXWyQRPRDXQFRPSUDGRU
HMHPSORHQXQFRQMXQWRGHDFWLYRV
FXDQGRORHQDMHQDGRQRFRQVLVWHHQXQQHJRFLRDXWyQRPRVLQRTXHSRU
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 365
965
SURSHUW\WKDWPD\EHWKHVXEMHFWRIDSURSRVHGGLYHVWLWXUHWKH\VKRXOGUDLVH
WKDWLVVXHDVHDUO\DVSRVVLEOH´965
/RVFULWHULRVTXHVHKDQYHQLGRH[SRQLHQGRVHYLHURQFULVWDOL]DGRVHQ
&KLOHHQHOFDVRGHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDOVXVFULWRHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO
(FRQyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$
En virtud del acuerdo referido, las partes dispusieron que:
“El Acuerdo de Cesión supondrá licenciar por un período de diez (10) años, las
PDUFDVGH3IL]HU1XWULWLRQDFWXDOPHQWHFRPHUFLDOL]DGDVHQ&KLOHµ3HUtRGRGH
Licencia’), seguido de un período de diez (10) años durante el cual Nestlé no
FRPHUFLDOL]DUiGLFKDVPDUFDVHQ&KLOHµ3HUtRGRGH%ODFN2XW¶). En concreto,
Nestlé otorgará al cesionario una licencia IXOO\SDLGXS (es decir, en la que el
licenciatario no realizará pagos adicionales al correspondiente a la adquisición
transitoria de las partes de la operación de concentración, especialmente GHODOLFHQFLDGHGLH]DxRV\H[FOXVLYDSDUDXVDUODVPDUFDVDFWXDOPHQWH
En algunos casos, el comprador puede necesitar asistencia al menos empleadas por Pfizer Nutrition en Chile en la comercialización de FLI. Nestlé
se obliga a partir de entonces a no reintroducir dichas marcas en Chile, por
,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQDGLFLRQDOHV XQSHUtRGRDGLFLRQDOGHGLH]DxRVFRQWDGRVGHVGHODIHFKDHQTXHH[SLUH
ODOLFHQFLDH[FOXVLYDRWRUJDGDDOFHVLRQDULR´966.

,90HGLGDVGHPLWLJDFLyQDGLFLRQDOHV
ODOLFHQFLDH[FOXVLYDRWRUJDGDDOFHVLRQDULR´966.
XQSHUtRGRDGLFLRQDOGHGLH]DxRVFRQWDGRVGHVGHODIHFKDHQTXHH[SLUH
se obliga a partir de entonces a no reintroducir dichas marcas en Chile, por
empleadas por Pfizer Nutrition en Chile en la comercialización de FLI. Nestlé En algunos casos, el comprador puede necesitar asistencia al menos
GHODOLFHQFLDGHGLH]DxRV\H[FOXVLYDSDUDXVDUODVPDUFDVDFWXDOPHQWH
licenciatario no realizará pagos adicionales al correspondiente a la adquisición
Nestlé otorgará al cesionario una licencia IXOO\SDLGXS (es decir, en la que el
FRPHUFLDOL]DUiGLFKDVPDUFDVHQ&KLOHµ3HUtRGRGH%ODFN2XW¶). En concreto,
Licencia’), seguido de un período de diez (10) años durante el cual Nestlé no
PDUFDVGH3IL]HU1XWULWLRQDFWXDOPHQWHFRPHUFLDOL]DGDVHQ&KLOHµ3HUtRGRGH
“El Acuerdo de Cesión supondrá licenciar por un período de diez (10) años, las
En virtud del acuerdo referido, las partes dispusieron que:
(FRQyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$
&KLOHHQHOFDVRGHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDOVXVFULWRHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO
/RVFULWHULRVTXHVHKDQYHQLGRH[SRQLHQGRVHYLHURQFULVWDOL]DGRVHQ
WKDWLVVXHDVHDUO\DVSRVVLEOH´965
SURSHUW\WKDWPD\EHWKHVXEMHFWRIDSURSRVHGGLYHVWLWXUHWKH\VKRXOGUDLVH
365 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
transitoria de las partes de la operación de concentración, especialmente
FXDQGRORHQDMHQDGRQRFRQVLVWHHQXQQHJRFLRDXWyQRPRVLQRTXHSRU
HMHPSORHQXQFRQMXQWRGHDFWLYRV
(OREMHWLYRGHODHQDMHQDFLyQGHXQQHJRFLRDXWyQRPRDXQFRPSUDGRU
adecuado, es crear inmediatamente un competidor comparable al com-
SHWLGRU TXH VH SHUGLy HIHFWLYDPHQWH OXHJR GH OD IXVLyQ /D HQDMHQDFLyQ
de algo distinto de un negocio autónomo, por el contrario, no generará
dicho resultado hasta que el comprador pueda completar aquellas partes
GHOQHJRFLRTXHQROHIXHURQFHGLGDV(QDOJXQRVFDVRVFRQHOREMHWRGH
llenar dichos vacíos, se puede solicitar a las partes que se fusionan que
entreguen ayuda transitoria y de corto plazo al comprador. Esto fue lo que
VHSDFWyHQHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDODOFDQ]DGRHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO
965
6ඍൺൿൿඈൿඍඁൾ%ඎඋൾൺඎඈൿ&ඈආඉൾඍංඍංඈඇඈൿඍඁൾ)ൾൽൾඋൺඅ7උൺൽൾ&ඈආආංඌඌංඈඇ (1999), pp. 8-9.
966
 $FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQy-
PLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$SXQWR

366 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
(FRQyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$
en virtud del cual Nestlé S.A. se obligó a asumir una obligación transitoria
de suministro y una obligación de prestación de servicios transitorios de
cara al cesionario en los siguientes términos:
“Los servicios transitorios son aquellos necesarios para que el cesionario pueda
operar el Negocio Cedido como un competidor viable, efectivo e independiente
de forma inmediata tras la transferencia del Negocio Cedido y su subsecuente
separación de Pfizer. El alcance de estos servicios dependerá de las necesidades
del cesionario y no puede ser determinado con precisión en este momento.
Nestlé se obliga a ofrecer condiciones de mercado para la provisión de los
servicios transitorios que sean razonablemente necesarios para el adquirente
del Negocio Cedido, y a sostener negociaciones de buena fe a efectos de
suscribir los respectivos acuerdos para la provisión de esos servicios. Del
mismo modo, Nestlé se compromete a proveer dichos servicios una vez que
los acuerdos pertinentes hayan sido negociados con el cesionario. Con todo,
Nestlé no podrá ser obligado a proveer servicios que vayan más allá de los
necesarios para la preservación de la viabilidad económica, comerciabilidad
y competitividad del Negocio Cedido”967.
“Nestlé suscribirá además un acuerdo transitorio de suministro con el cesio-
nario, que le permitirá recibir ciertos productos específicos de especialidad,
TXH DFWXDOPHQWH QR VH IDEULFDQ HQ ODV LQVWDODFLRQHV GH 9DOOHMR (O DFXHUGR
transitorio de suministro proveerá al cesionario, por un período de tres (3)
años, el suministro transitorio de los Productos Cedidos que no sean fabricados
DFWXDOPHQWHHQODVLQVWDODFLRQHVGH9DOOHMRFRQHOVRORSURSyVLWRGHYHQGHUORV
en varios países en Latinoamérica, incluyendo Chile, en términos y condiciones
de mercado (DUPVOHQJWK) y que no sean materialmente distintas de las que
actualmente tiene Pfizer Chile; de modo tal de permitir al cesionario operar
el Negocio Cedido como un competidor viable, efectivo e independiente de
forma inmediata tras la transferencia del Negocio Cedido y su subsecuente
separación de Pfizer”968.
De acuerdo a la regulación europea969, si se solicita a las partes que
HQDMHQHQSDWHQWHVWHFQRORJtDRNQRZKRZ, también se les puede solicitar
asistencia técnica hasta que el comprador se familiarice completamente
967
Ibíd., punto 58.
968
Ibíd., punto 60.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV.
969
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV.
969
Ibíd., punto 60. 968
Ibíd., punto 58.
967
asistencia técnica hasta que el comprador se familiarice completamente
HQDMHQHQSDWHQWHVWHFQRORJtDRNQRZKRZ, también se les puede solicitar
De acuerdo a la regulación europea969, si se solicita a las partes que
separación de Pfizer”968.
forma inmediata tras la transferencia del Negocio Cedido y su subsecuente
el Negocio Cedido como un competidor viable, efectivo e independiente de
actualmente tiene Pfizer Chile; de modo tal de permitir al cesionario operar
de mercado (DUPVOHQJWK) y que no sean materialmente distintas de las que
en varios países en Latinoamérica, incluyendo Chile, en términos y condiciones
DFWXDOPHQWHHQODVLQVWDODFLRQHVGH9DOOHMRFRQHOVRORSURSyVLWRGHYHQGHUORV
años, el suministro transitorio de los Productos Cedidos que no sean fabricados
transitorio de suministro proveerá al cesionario, por un período de tres (3)
TXH DFWXDOPHQWH QR VH IDEULFDQ HQ ODV LQVWDODFLRQHV GH 9DOOHMR (O DFXHUGR
nario, que le permitirá recibir ciertos productos específicos de especialidad,
“Nestlé suscribirá además un acuerdo transitorio de suministro con el cesio-
y competitividad del Negocio Cedido”967.
necesarios para la preservación de la viabilidad económica, comerciabilidad
Nestlé no podrá ser obligado a proveer servicios que vayan más allá de los
los acuerdos pertinentes hayan sido negociados con el cesionario. Con todo,
mismo modo, Nestlé se compromete a proveer dichos servicios una vez que
suscribir los respectivos acuerdos para la provisión de esos servicios. Del
del Negocio Cedido, y a sostener negociaciones de buena fe a efectos de
servicios transitorios que sean razonablemente necesarios para el adquirente
Nestlé se obliga a ofrecer condiciones de mercado para la provisión de los
del cesionario y no puede ser determinado con precisión en este momento.
separación de Pfizer. El alcance de estos servicios dependerá de las necesidades
de forma inmediata tras la transferencia del Negocio Cedido y su subsecuente
operar el Negocio Cedido como un competidor viable, efectivo e independiente
“Los servicios transitorios son aquellos necesarios para que el cesionario pueda
cara al cesionario en los siguientes términos:
de suministro y una obligación de prestación de servicios transitorios de
en virtud del cual Nestlé S.A. se obligó a asumir una obligación transitoria
(FRQyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU&KLOH6$
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 366
Nestlé no desacredite o ataque de alguna otra manera indebida al cesionario,
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 367
der a cualquier duda de consumidores o profesionales médicos, siempre que
producto FLI actualmente suministrado por Nestlé en Chile; ni, (iii) respon-
los Productos Cedidos cuando Nestlé publicite, promueva o venda cualquier con dichos elementos. Si algunos empleados son claves para el uso de la
o Productos Cedidos o a cualquier producto dentro de las Marcas Cedidas o tecnología o NQRZKRZ, se puede solicitar a las partes que les proporcionen
beneficios de dichos productos; (ii) hacer referencia a las Marcas Cedidas XQLQFHQWLYR\DVHD¿QDQFLHURRGHRWURWLSRSDUDTXHDFHSWHQODRIHUWD
VXMHWRDODVREOLJDFLRQHVDVXPLGDVHQODV6HFFLRQHV9\9\UHVDOWDUORV
Nestlé: (i) publicitar, promover o vender productos nuevos de FLI en Chile
Marcas Cedidas a los Productos Cedidos o al Negocio Cedido no impedirá a
La obligación asumida en el párrafo [anterior] de no hacer referencia a las
dentro del Negocio Cedido.
no se haga respecto de una Marca Cedida o un Producto Cedido en particular
rencia al rango de productos FLI disponibles en esa categoría, y la referencia
Chile, a menos que: (i) se haga referencia a su precio; y/o, (ii) se haga refe-
promueva o venda cualquier producto nuevo de FLI de Nestlé a un tercero en
a los Productos Cedidos o al Negocio Cedido cuando Nestlé comercialice,
mismo período, Nestlé se obliga a no hacer referencia a las Marcas Cedidas,
comercialice, promueva o venda cualquier producto de FLI en Chile. En el
acreditar al cesionario en relación a los Productos Cedidos, cuando Nestlé
“Por un período de cinco (5) años, Nestlé no desacreditará ni intentará des-
en los siguientes términos:
3¿]HU&KLOH6$1HVWOp6$DVXPLyXQDREOLJDFLyQGHQRGHVDFUHGLWDFLyQ
)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\
(QHVHVHQWLGRHQHOFDVRGHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDODOFDQ]DGRHQWUHOD
a largo plazo.
comprador propuesto podrá establecer su propia reputación en el mercado
punto, las partes ya debiesen haber demostrado que es probable que el
ayudar a establecer al comprador como un competidor viable. En este
reputación. Estas obligaciones son temporales y de corto plazo, para
queden con él por un periodo de transición, mientras establece su propia
ODVSDUWHVSHUVXDGDQDORVFOLHQWHVSDUDTXHSUH¿HUDQDOFRPSUDGRU\VH
que no tiene la misma reputación de las partes. Se puede solicitar que
DVHJXUDUVHGHTXHHOFRPSUDGRUQRVHHQFXHQWUHHQGHVYHQWDMDGHELGRD
un componente clave para la competencia efectiva, las partes deben
Por otra parte, si la reputación, factor que no se puede transferir, es
del comprador y se vayan con él.
Por otra parte, si la reputación, factor que no se puede transferir, es
un componente clave para la competencia efectiva, las partes deben
DVHJXUDUVHGHTXHHOFRPSUDGRUQRVHHQFXHQWUHHQGHVYHQWDMDGHELGRD
que no tiene la misma reputación de las partes. Se puede solicitar que
ODVSDUWHVSHUVXDGDQDORVFOLHQWHVSDUDTXHSUH¿HUDQDOFRPSUDGRU\VH
queden con él por un periodo de transición, mientras establece su propia
reputación. Estas obligaciones son temporales y de corto plazo, para
ayudar a establecer al comprador como un competidor viable. En este
punto, las partes ya debiesen haber demostrado que es probable que el
comprador propuesto podrá establecer su propia reputación en el mercado
a largo plazo.
(QHVHVHQWLGRHQHOFDVRGHODFXHUGRH[WUDMXGLFLDODOFDQ]DGRHQWUHOD
)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\
3¿]HU&KLOH6$1HVWOp6$DVXPLyXQDREOLJDFLyQGHQRGHVDFUHGLWDFLyQ
en los siguientes términos:
“Por un período de cinco (5) años, Nestlé no desacreditará ni intentará des-
acreditar al cesionario en relación a los Productos Cedidos, cuando Nestlé
comercialice, promueva o venda cualquier producto de FLI en Chile. En el
mismo período, Nestlé se obliga a no hacer referencia a las Marcas Cedidas,
a los Productos Cedidos o al Negocio Cedido cuando Nestlé comercialice,
promueva o venda cualquier producto nuevo de FLI de Nestlé a un tercero en
Chile, a menos que: (i) se haga referencia a su precio; y/o, (ii) se haga refe-
rencia al rango de productos FLI disponibles en esa categoría, y la referencia
no se haga respecto de una Marca Cedida o un Producto Cedido en particular
dentro del Negocio Cedido.
La obligación asumida en el párrafo [anterior] de no hacer referencia a las
Marcas Cedidas a los Productos Cedidos o al Negocio Cedido no impedirá a
Nestlé: (i) publicitar, promover o vender productos nuevos de FLI en Chile
del comprador y se vayan con él.
XQLQFHQWLYR\DVHD¿QDQFLHURRGHRWURWLSRSDUDTXHDFHSWHQODRIHUWD
tecnología o NQRZKRZ, se puede solicitar a las partes que les proporcionen
con dichos elementos. Si algunos empleados son claves para el uso de la
367 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
VXMHWRDODVREOLJDFLRQHVDVXPLGDVHQODV6HFFLRQHV9\9\UHVDOWDUORV
beneficios de dichos productos; (ii) hacer referencia a las Marcas Cedidas
o Productos Cedidos o a cualquier producto dentro de las Marcas Cedidas o
los Productos Cedidos cuando Nestlé publicite, promueva o venda cualquier
producto FLI actualmente suministrado por Nestlé en Chile; ni, (iii) respon-
der a cualquier duda de consumidores o profesionales médicos, siempre que
Nestlé no desacredite o ataque de alguna otra manera indebida al cesionario,

368 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
las Marcas Cedidas, los Productos Cedidos o el Negocio Cedido o cualquier
producto incluido dentro del portafolio de Marcas Cedidas”970.
En el evento de que la medida de mitigación decretada requiera una
interacción de largo plazo entre las partes de la operación de concentración
y el comprador, puede ser recomendable nombrar un auditor que vele por el
cumplimiento de las medidas de mitigación y por el respeto a la normativa
de libre competencia.
Otras medidas que son impuestas por las autoridades de competencia de
manera complementaria a las estructurales, conductuales y semi-estructu-
UDOHVVRQODVUHFRPHQGDFLRQHVDDXWRULGDGHVVHFWRULDOHVSDUDTXHDMXVWHQ
una política o conducta a la normativa de competencia. El Tribunal de
'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDSRUHMHPSORKDUHDOL]DGRODVVLJXLHQWHV
recomendaciones:
“Finalmente, este Tribunal estima necesario efectuar algunas recomendaciones
DODVDXWRULGDGHVDHURQiXWLFDVTXHDVXMXLFLRFRQWULEXLUiQHQDOJXQDPHGLGDD
mitigar los efectos de la Operación consultada, porque van dirigidas a facilitar
el ingreso de nuevos competidores y a hacer más transparente la información
disponible para los usuarios en el Mercado aeronáutico nacional”971.
³/D6XEVHFUHWDULDGH7HOHFRPXQLFDFLRQHVGHEHUiYHODUSRUUHGXFLUDOPi[L-
mo las barreras que enfrentan los consumidores para cambiar de proveedor
de servicio telefónico móvil. En particular, deberá velar por la eliminación
de la práctica consistente en bloquear los terminales para su uso en otra
concesionaria”972.
De este modo, es posible apreciar que no se trata de medidas de miti-
JDFLyQHQXQVHQWLGRHVWULFWRSRUFXDQWRQRLPSRUWDQODPRGL¿FDFLyQGH
una operación de concentración determinada. Son más bien sugerencias
complementarias a las medidas de mitigación impuestas. El listado completo
de este tipo de sugerencias que ha realizado el Tribunal de Defensa de la
/LEUH&RPSHWHQFLDSXHGHHQFRQWUDUVHHQHO$QH[R
970
Ibíd., puntos 64 y 65.
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
971
WULFHQWpVLPRVH[DJpVLPRFXDUWR
Resolución Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, medida séptima.
972
Resolución Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, medida séptima.
972
WULFHQWpVLPRVH[DJpVLPRFXDUWR
971
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
Ibíd., puntos 64 y 65.
970
/LEUH&RPSHWHQFLDSXHGHHQFRQWUDUVHHQHO$QH[R
de este tipo de sugerencias que ha realizado el Tribunal de Defensa de la
complementarias a las medidas de mitigación impuestas. El listado completo
una operación de concentración determinada. Son más bien sugerencias
JDFLyQHQXQVHQWLGRHVWULFWRSRUFXDQWRQRLPSRUWDQODPRGL¿FDFLyQGH
De este modo, es posible apreciar que no se trata de medidas de miti-
concesionaria”972.
de la práctica consistente en bloquear los terminales para su uso en otra
de servicio telefónico móvil. En particular, deberá velar por la eliminación
mo las barreras que enfrentan los consumidores para cambiar de proveedor
³/D6XEVHFUHWDULDGH7HOHFRPXQLFDFLRQHVGHEHUiYHODUSRUUHGXFLUDOPi[L-
disponible para los usuarios en el Mercado aeronáutico nacional”971.
el ingreso de nuevos competidores y a hacer más transparente la información
mitigar los efectos de la Operación consultada, porque van dirigidas a facilitar
DODVDXWRULGDGHVDHURQiXWLFDVTXHDVXMXLFLRFRQWULEXLUiQHQDOJXQDPHGLGDD
“Finalmente, este Tribunal estima necesario efectuar algunas recomendaciones
recomendaciones:
'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLDSRUHMHPSORKDUHDOL]DGRODVVLJXLHQWHV
una política o conducta a la normativa de competencia. El Tribunal de
UDOHVVRQODVUHFRPHQGDFLRQHVDDXWRULGDGHVVHFWRULDOHVSDUDTXHDMXVWHQ
manera complementaria a las estructurales, conductuales y semi-estructu-
Otras medidas que son impuestas por las autoridades de competencia de
de libre competencia.
cumplimiento de las medidas de mitigación y por el respeto a la normativa
y el comprador, puede ser recomendable nombrar un auditor que vele por el
interacción de largo plazo entre las partes de la operación de concentración
En el evento de que la medida de mitigación decretada requiera una
producto incluido dentro del portafolio de Marcas Cedidas”970.
las Marcas Cedidas, los Productos Cedidos o el Negocio Cedido o cualquier
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 368
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ'ංඋൾർർංඬඇ*ൾඇൾඋൺඅൽൾ&ඈආඉൾඍൾඇർංൺ (2005), 0HUJHUUHPHG\VWXG\. 974
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 369
Gencor Ltd. v. Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:1999:65.
973
Tribunal de Primera Instancia, sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, caso T-102/96,
,92ඍඋൺඌർඅൺඌංൿංർൺർංඈඇൾඌൽൾඅൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ

Tal como se adelantó, hace ya bastante tiempo, la Corte General de la

ULHVJRV GH H[FOXVLyQ UHIHULGRV SXHV DOXGHQ H[FOXVLYDPHQWH D ODV UHODFLRQHV Unión Europea inició una tendencia hacia el abandono de la tradicional cla-
\ QHJRFLDFLRQHV FRQMXQWDV &RQ WRGR ODV PHGLGDV RIUHFLGDV QR FXEUHQ ORV VL¿FDFLyQGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHQWUHHVWUXFWXUDOHV\FRQGXFWXDOHV973.
SURPLVRV GH LQKLELUVH GH FHOHEUDU FRQWUDWRV GH H[FOXVLYLGDG YHQWDV DWDGDV (QHVHVHQWLGR\VLELHQODFODVL¿FDFLyQPiVFOiVLFDVLJXHVLHQGROD\D
“En este ámbito, las Consultantes presentaron a este H. Tribunal ciertos com- UHIHULGDOD&RPLVLyQ(XURSHDLGHQWL¿FyRWUDFDWHJRUL]DFLyQ974. En efecto,
ODWD[RQRPtDHQFXHVWLyQGLYLGLyODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHODVLJXLHQWH
manera:
WLSRSDUWLFXODUGHULHVJR3RUHMHPSOR
a) Transferencia de cierta posición de mercado (similar a las medidas
que una determinada medida de mitigación permite hacerse cargo de un
estructurales)
este sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha entendido
i. Desinversión de una posición controladora en una compañía
aquellas que buscan mitigar riesgos unilaterales, horizontales o ambos. En
ii. Desinversión de una unidad de negocio
atención al tipo de riesgo del que pretenden hacerse cargo. Así, las habrá de
iii. Desinversión PL[DQGPDWFKde activos
3RURWURODGRWDPELpQHVSRVLEOHFODVL¿FDUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHQ
LY'HVLQYHUVLyQXRWRUJDPLHQWRGHXQDOLFHQFLDH[FOXVLYDGHODUJRSOD]R
d) Otras medidas de mitigación
b) Terminar participación en un MRLQWYHQWXUH
LLL7HUPLQDFLyQGHDFXHUGRVYHUWLFDOHVH[FOXVLYRV
c) Asegurar acceso a un mercado o a otros activos (similar a las medidas
ii. Acceso a tecnología vía licencias
no estructurales)
i. Acceso a infraestructura o plataformas técnicas
i. Acceso a infraestructura o plataformas técnicas
no estructurales)
ii. Acceso a tecnología vía licencias
c) Asegurar acceso a un mercado o a otros activos (similar a las medidas
LLL7HUPLQDFLyQGHDFXHUGRVYHUWLFDOHVH[FOXVLYRV
b) Terminar participación en un MRLQWYHQWXUH
d) Otras medidas de mitigación
LY'HVLQYHUVLyQXRWRUJDPLHQWRGHXQDOLFHQFLDH[FOXVLYDGHODUJRSOD]R
3RURWURODGRWDPELpQHVSRVLEOHFODVL¿FDUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHQ
iii. Desinversión PL[DQGPDWFKde activos
atención al tipo de riesgo del que pretenden hacerse cargo. Así, las habrá de
ii. Desinversión de una unidad de negocio
aquellas que buscan mitigar riesgos unilaterales, horizontales o ambos. En
i. Desinversión de una posición controladora en una compañía
este sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha entendido
estructurales)
que una determinada medida de mitigación permite hacerse cargo de un
a) Transferencia de cierta posición de mercado (similar a las medidas
WLSRSDUWLFXODUGHULHVJR3RUHMHPSOR
manera:
ODWD[RQRPtDHQFXHVWLyQGLYLGLyODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHODVLJXLHQWH
UHIHULGDOD&RPLVLyQ(XURSHDLGHQWL¿FyRWUDFDWHJRUL]DFLyQ974. En efecto, “En este ámbito, las Consultantes presentaron a este H. Tribunal ciertos com-
(QHVHVHQWLGR\VLELHQODFODVL¿FDFLyQPiVFOiVLFDVLJXHVLHQGROD\D SURPLVRV GH LQKLELUVH GH FHOHEUDU FRQWUDWRV GH H[FOXVLYLGDG YHQWDV DWDGDV
VL¿FDFLyQGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHQWUHHVWUXFWXUDOHV\FRQGXFWXDOHV973. \ QHJRFLDFLRQHV FRQMXQWDV &RQ WRGR ODV PHGLGDV RIUHFLGDV QR FXEUHQ ORV
Unión Europea inició una tendencia hacia el abandono de la tradicional cla- ULHVJRV GH H[FOXVLyQ UHIHULGRV SXHV DOXGHQ H[FOXVLYDPHQWH D ODV UHODFLRQHV
Tal como se adelantó, hace ya bastante tiempo, la Corte General de la

,92ඍඋൺඌർඅൺඌංൿංർൺർංඈඇൾඌൽൾඅൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ
973
Tribunal de Primera Instancia, sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, caso T-102/96,
Gencor Ltd. v. Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:1999:65.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ'ංඋൾർർංඬඇ*ൾඇൾඋൺඅൽൾ&ඈආඉൾඍൾඇർංൺ (2005), 0HUJHUUHPHG\VWXG\.
369 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 974

370 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
que se tengan con los canales de distribución (mayoristas, canal tradicional y
supermercados) y no con las fuentes de aprovisionamiento”975.
“Con esta medida se enfrenta el riesgo del potencial cobro de tarifas abusi-
vas en las rutas en las cuales el poder de mercado se acrecienta de manera
significativa con la Operación de Concentración, imponiendo una reducción
de la tarifa promedio por kilómetro que pagarán los clientes que adquieran
VXSDVDMHHQ&KLOH´976.
“Es por ello que este Tribunal considera insuficiente la desinversión que apunta
a los riesgos unilaterales e impondrá medidas estructurales adicionales en orden
a reducir la simetría y potenciar la presión competitiva que enfrenten las tres
grandes cadenas, las cuales se detallarán más adelante”977.
“Después de analizar detalladamente los antecedentes presentados, este Tribunal
propondrá una serie de medidas estructurales que le parecen pertinentes para
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ'ංඋൾർർංඬඇ*ൾඇൾඋൺඅൽൾ&ඈආඉൾඍൾඇർංൺ (2005), p. 20.
979
Ibíd., considerando décimo cuarto punto nueve. 978
décimo cuarto punto veintitrés.
977
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 259.
de Conadecus sobre Operación de Concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A.,
976
Fiscalía Nacional Económica, aporta antecedentes en causa rol NC Nº 388-2011, consulta
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 46.
de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración, tramitada
975
Fiscalía Nacional Económica, aporta antecedentes en causa rol NC Nº 384-2010, consulta
RIWKHDQDO\VHGUHPHGLHVLQYROYHGSXUHYHUWLFDOFRQFHUQV´979
WKHPDUNHWLQZKLFKWKHPHUJLQJILUPVZHUHFRPELQLQJWKHLUDFWLYLWLHVZKLOH
YHUWLFDOFRQFHUQVVXFKDVSRWHQWLDOIRUHFORVXUHGRZQVWUHDPRUXSVWUHDPRI
RIWKHDQDO\VHGUHPHGLHVLQYROYHGKRUL]RQWDOFRQFHUQVLQFOXGLQJVLJQLILFDQW
evitar los riesgos para la libre competencia derivados de esta fusión, tanto en
términos de acciones coordinadas como de conductas unilaterales. Básicamente,
estas medidas pueden resumirse en medidas de desinversión local, que buscan
disminuir los riesgos producidos por la mayor concentración en cada comuna
y en la venta de la participación de SMU en Montserrat”978.
En Europa también se ha conducido el análisis de las medidas de miti-
gación implementadas por la Comisión Europea siguiendo esta forma de
FODVL¿FDFLyQ$OUHVSHFWRVHKDVHxDODGRTXH y en la venta de la participación de SMU en Montserrat”978.
³2IWKHUHPHGLHVH[DPLQHGLQWKH6WXG\LQYROYHGKRUL]RQWDOFRPSHWLWLRQ
FRQFHUQVPHDQLQJWKDWWKHXQGHUWDNLQJVFRQFHUQHGZHUHDFWXDORUSRWHQWLDO
FRPSHWLWRUVLQWKHVDPHUHOHYDQWPDUNHWVHH&KDUW,QDGGLWLRQDIXUWKHU
FRQFHUQVPHDQLQJWKDWWKHXQGHUWDNLQJVFRQFHUQHGZHUHDFWXDORUSRWHQWLDO
³2IWKHUHPHGLHVH[DPLQHGLQWKH6WXG\LQYROYHGKRUL]RQWDOFRPSHWLWLRQ
FODVL¿FDFLyQ$OUHVSHFWRVHKDVHxDODGRTXH
gación implementadas por la Comisión Europea siguiendo esta forma de
En Europa también se ha conducido el análisis de las medidas de miti-
disminuir los riesgos producidos por la mayor concentración en cada comuna
estas medidas pueden resumirse en medidas de desinversión local, que buscan
términos de acciones coordinadas como de conductas unilaterales. Básicamente,
FRPSHWLWRUVLQWKHVDPHUHOHYDQWPDUNHWVHH&KDUW,QDGGLWLRQDIXUWKHU evitar los riesgos para la libre competencia derivados de esta fusión, tanto en
RIWKHDQDO\VHGUHPHGLHVLQYROYHGKRUL]RQWDOFRQFHUQVLQFOXGLQJVLJQLILFDQW propondrá una serie de medidas estructurales que le parecen pertinentes para
YHUWLFDOFRQFHUQVVXFKDVSRWHQWLDOIRUHFORVXUHGRZQVWUHDPRUXSVWUHDPRI “Después de analizar detalladamente los antecedentes presentados, este Tribunal
WKHPDUNHWLQZKLFKWKHPHUJLQJILUPVZHUHFRPELQLQJWKHLUDFWLYLWLHVZKLOH grandes cadenas, las cuales se detallarán más adelante”977.
RIWKHDQDO\VHGUHPHGLHVLQYROYHGSXUHYHUWLFDOFRQFHUQV´979 a reducir la simetría y potenciar la presión competitiva que enfrenten las tres
a los riesgos unilaterales e impondrá medidas estructurales adicionales en orden
“Es por ello que este Tribunal considera insuficiente la desinversión que apunta
Fiscalía Nacional Económica, aporta antecedentes en causa rol NC Nº 384-2010, consulta
975
VXSDVDMHHQ&KLOH´976.
de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración, tramitada de la tarifa promedio por kilómetro que pagarán los clientes que adquieran
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 46. significativa con la Operación de Concentración, imponiendo una reducción
Fiscalía Nacional Económica, aporta antecedentes en causa rol NC Nº 388-2011, consulta
976
vas en las rutas en las cuales el poder de mercado se acrecienta de manera
de Conadecus sobre Operación de Concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., “Con esta medida se enfrenta el riesgo del potencial cobro de tarifas abusi-
tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, punto 259. supermercados) y no con las fuentes de aprovisionamiento”975.
Resolución Nº 43 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
977
que se tengan con los canales de distribución (mayoristas, canal tradicional y
décimo cuarto punto veintitrés.
978
Ibíd., considerando décimo cuarto punto nueve.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ'ංඋൾർർංඬඇ*ൾඇൾඋൺඅൽൾ&ඈආඉൾඍൾඇർංൺ (2005), p. 20.
979
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 370
 )ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 757. 980
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 371

con el mercado común, no se materializará la situación que hace que la con- &RQWRGRSDUHFLHUDWUDWDUVHGHXQDFODVL¿FDFLyQPiVELHQDUWL¿FLRVD\
vinculadas a una decisión por la que se declare la concentración compatible QRH[KDXVWLYDSRUFXDQWRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXH±SRUUHJODJHQHUDO±XQD
que no se cumplan. En los casos de incumplimiento de alguna de las condiciones PHGLGD GH PLWLJDFLyQ \ FRQ FXDQWD PD\RU UD]yQ XQ FRQMXQWR GH HOODV
cumplimiento de dichos compromisos y para hacer frente a las situaciones en SHUPLWHQKDFHUVHFDUJRGHXQFRQMXQWRGHULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVVLQTXH
“La Comisión debería disponer de instrumentos apropiados para asegurar el en muchos casos sea ni necesario ni adecuado asignarles el contrapeso de
un riesgo particular.
En este sentido, la regulación europea dispone que:
,9&ඈආඉඅൾආൾඇඍඈඌൺඅൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ
Comisión Europea revoque su decisión original de aprobar la operación.
&ඈඇൽංർංඈඇൾඌඒඈൻඅං඀ൺർංඈඇൾඌ
incumplimiento de una obligación puede eventualmente resultar en que la
nula la decisión que aprobó la operación de concentración, mientras que el
&RQHOREMHWRGHDVHJXUDUTXHODVSDUWHVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
En Europa, el incumplimiento de una condición vuelve inmediatamente
cumplan en tiempo y forma con las medidas de mitigación impuestas por
cias asociadas al incumplimiento de una condición y al de una obligación.
la autoridad de competencia, éstas suelen complementar las medidas de
La relevancia de esta distinción viene dada por las diferentes consecuen-
mitigación con condiciones y/u obligaciones. La distinción entre condiciones
a mantener la viabilidad y competitividad del negocio cedido)980.
\REOLJDFLRQHVDJUDQGHVUDVJRVFRUUHVSRQGHDODGLIHUHQFLDH[LVWHQWHHQWUH
SRUHMHPSORREOLJDFLRQHVGHULQJIHQFLQJ o de no integración, tendientes
lo sustantivo de la medida de mitigación y su método de implementación.
implementar para que la condición impuesta sea efectivamente cumplida
/DVFRQGLFLRQHVVHUH¿HUHQDODPRGL¿FDFLyQUHTXHULGDSDUDKDFHUTXHOD
ciones asociadas a una decisión dan cuenta de los pasos que es necesario
operación de concentración no sea anticompetitiva (esto es, son el remedio
en sí mismo, como puede ser la desinversión de un negocio). Las obliga-
en sí mismo, como puede ser la desinversión de un negocio). Las obliga-
operación de concentración no sea anticompetitiva (esto es, son el remedio
ciones asociadas a una decisión dan cuenta de los pasos que es necesario
/DVFRQGLFLRQHVVHUH¿HUHQDODPRGL¿FDFLyQUHTXHULGDSDUDKDFHUTXHOD
implementar para que la condición impuesta sea efectivamente cumplida
lo sustantivo de la medida de mitigación y su método de implementación.
SRUHMHPSORREOLJDFLRQHVGHULQJIHQFLQJ o de no integración, tendientes
\REOLJDFLRQHVDJUDQGHVUDVJRVFRUUHVSRQGHDODGLIHUHQFLDH[LVWHQWHHQWUH
a mantener la viabilidad y competitividad del negocio cedido)980.
mitigación con condiciones y/u obligaciones. La distinción entre condiciones
La relevancia de esta distinción viene dada por las diferentes consecuen-
la autoridad de competencia, éstas suelen complementar las medidas de
cias asociadas al incumplimiento de una condición y al de una obligación.
cumplan en tiempo y forma con las medidas de mitigación impuestas por
En Europa, el incumplimiento de una condición vuelve inmediatamente
&RQHOREMHWRGHDVHJXUDUTXHODVSDUWHVGHODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
nula la decisión que aprobó la operación de concentración, mientras que el
incumplimiento de una obligación puede eventualmente resultar en que la
&ඈඇൽංർංඈඇൾඌඒඈൻඅං඀ൺർංඈඇൾඌ
Comisión Europea revoque su decisión original de aprobar la operación.
,9&ඈආඉඅൾආൾඇඍඈඌൺඅൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ
En este sentido, la regulación europea dispone que:
un riesgo particular.
en muchos casos sea ni necesario ni adecuado asignarles el contrapeso de “La Comisión debería disponer de instrumentos apropiados para asegurar el
SHUPLWHQKDFHUVHFDUJRGHXQFRQMXQWRGHULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVVLQTXH cumplimiento de dichos compromisos y para hacer frente a las situaciones en
PHGLGD GH PLWLJDFLyQ \ FRQ FXDQWD PD\RU UD]yQ XQ FRQMXQWR GH HOODV que no se cumplan. En los casos de incumplimiento de alguna de las condiciones
QRH[KDXVWLYDSRUFXDQWRHVSRVLEOHVRVWHQHUTXH±SRUUHJODJHQHUDO±XQD vinculadas a una decisión por la que se declare la concentración compatible
&RQWRGRSDUHFLHUDWUDWDUVHGHXQDFODVL¿FDFLyQPiVELHQDUWL¿FLRVD\ con el mercado común, no se materializará la situación que hace que la con-

)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 757.

371 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 980

372 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
centración sea compatible con el mercado común y, por consiguiente, la con-
FHQWUDFLyQWDOFRPRVHKDHMHFXWDGRQRHVDXWRUL]DGDSRUOD&RPLVLyQ&RPR
FRQVHFXHQFLDHQFDVRGHTXHVHHMHFXWHODFRQFHQWUDFLyQGHEHUiWUDWDUVHGHO
PLVPRPRGRTXHXQDFRQFHQWUDFLyQQRQRWLILFDGDHMHFXWDGDVLQDXWRUL]DFLyQ
Además, en caso de que la Comisión ya haya concluido que, en ausencia de la
condición, la concentración sería incompatible con el mercado común, deberá
estar facultada para ordenar directamente la disolución de la concentración, de
PDQHUDTXHTXHGHUHVWDXUDGDODVLWXDFLyQH[LVWHQWHDQWHVGHODUHDOL]DFLyQGHOD
concentración. Cuando no se cumpla alguna de las obligaciones vinculadas a
una decisión por la que se declare la concentración compatible con el mercado
común, la Comisión deberá poder revocar su decisión. Además, la Comisión
deberá poder imponer sanciones financieras adecuadas cuando no se cumplan
3ROLFLHV0HUJHU5HPHGLHV.
982
2උ඀ൺඇංඓൺർංඬඇඉൺඋൺඅൺ&ඈඈඉൾඋൺർංඬඇඒ'ൾඌൺඋඋඈඅඅඈ(ർඈඇඬආංർඈ (2003), 5RXQWDEOH
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), Reglamento Nº 139/2004, punto 31. 981
son aptas para la finalidad de devolver el equilibrio competitivo al mercado
se producirán después de la fusión, y que son proporcionadas toda vez que
son adecuadas, esto es, apropiadas a las condiciones o circunstancias que
³4XHFRQIRUPHDORH[SXHVWRVyORFDEHFRQFOXLUTXHODVPHGLGDVRUGHQDGDV
Algo similar ha sostenido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
concentración determinada.
al diseñar las medidas de mitigación que impondrán en una operación de
las condiciones u obligaciones”981.
,9&ඈඇൽංർංඈඇൾඌඊඎൾൽൾൻൾඇർඎආඉඅංඋඅൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ
De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Eco-
LYODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDGHEHQVHUÀH[LEOHV\FUHDWLYDV
QL SDUD VDWLVIDFHU ELHQHV MXUtGLFRV GLVWLQWRV GH OD OLEUH FRPSHWHQFLD \
ticompetitivos, y no deben usarse para implementar políticas industriales
medidas de mitigación deben sólo apuntar a hacerse cargo de riesgos an-
permitan eliminar de manera efectiva los riesgos anticompetitivos; (iii) las
LPSXHVWDVGHEHQVHUDTXHOODVTXHVLHQGRODVPHQRVUHVWULFWLYDVTXHH[LVWDQ
nómico982, las medidas de mitigación deben satisfacer el cumplimiento de LGHQWL¿FDGRULHVJRVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLDLLODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
los siguientes principios: (i) las autoridades de competencia deben consi- derar la imposición de medidas de mitigación solamente si es que se han
derar la imposición de medidas de mitigación solamente si es que se han los siguientes principios: (i) las autoridades de competencia deben consi-
LGHQWL¿FDGRULHVJRVSDUDODOLEUHFRPSHWHQFLDLLODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQ
LPSXHVWDVGHEHQVHUDTXHOODVTXHVLHQGRODVPHQRVUHVWULFWLYDVTXHH[LVWDQ
permitan eliminar de manera efectiva los riesgos anticompetitivos; (iii) las
medidas de mitigación deben sólo apuntar a hacerse cargo de riesgos an-
ticompetitivos, y no deben usarse para implementar políticas industriales
QL SDUD VDWLVIDFHU ELHQHV MXUtGLFRV GLVWLQWRV GH OD OLEUH FRPSHWHQFLD \
nómico982, las medidas de mitigación deben satisfacer el cumplimiento de
De acuerdo con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Eco-
,9&ඈඇൽංർංඈඇൾඌඊඎൾൽൾൻൾඇർඎආඉඅංඋඅൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ
las condiciones u obligaciones”981.
LYODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDGHEHQVHUÀH[LEOHV\FUHDWLYDV
al diseñar las medidas de mitigación que impondrán en una operación de
concentración determinada.
Algo similar ha sostenido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
³4XHFRQIRUPHDORH[SXHVWRVyORFDEHFRQFOXLUTXHODVPHGLGDVRUGHQDGDV
son adecuadas, esto es, apropiadas a las condiciones o circunstancias que
se producirán después de la fusión, y que son proporcionadas toda vez que
son aptas para la finalidad de devolver el equilibrio competitivo al mercado
981
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), Reglamento Nº 139/2004, punto 31.
2උ඀ൺඇංඓൺർංඬඇඉൺඋൺඅൺ&ඈඈඉൾඋൺർංඬඇඒ'ൾඌൺඋඋඈඅඅඈ(ർඈඇඬආංർඈ (2003), 5RXQWDEOH
982
3ROLFLHV0HUJHU5HPHGLHV.
deberá poder imponer sanciones financieras adecuadas cuando no se cumplan
común, la Comisión deberá poder revocar su decisión. Además, la Comisión
una decisión por la que se declare la concentración compatible con el mercado
concentración. Cuando no se cumpla alguna de las obligaciones vinculadas a
PDQHUDTXHTXHGHUHVWDXUDGDODVLWXDFLyQH[LVWHQWHDQWHVGHODUHDOL]DFLyQGHOD
estar facultada para ordenar directamente la disolución de la concentración, de
condición, la concentración sería incompatible con el mercado común, deberá
Además, en caso de que la Comisión ya haya concluido que, en ausencia de la
PLVPRPRGRTXHXQDFRQFHQWUDFLyQQRQRWLILFDGDHMHFXWDGDVLQDXWRUL]DFLyQ
FRQVHFXHQFLDHQFDVRGHTXHVHHMHFXWHODFRQFHQWUDFLyQGHEHUiWUDWDUVHGHO
FHQWUDFLyQWDOFRPRVHKDHMHFXWDGRQRHVDXWRUL]DGDSRUOD&RPLVLyQ&RPR
centración sea compatible con el mercado común y, por consiguiente, la con-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 372
 )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 760. 986
de las Comunidades Europeas, EU:T:2006:187, párrafo 133.
VHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHOFDVR7HDV\-HW$LUOLQH&R/WG&RPLVLyQ
985
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, Tribunal de Primera Instancia,
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ(2014), p. 760. 984
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando vigésimo noveno.
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
983
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
GHHOODVFXDQGRH[LVWDXQDDOWHUQDWLYDPHQRVJUDYRVDSDUDODVSDUWHV986.
PRGRWDPSRFRGHEHLPSRQHUVHXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQRXQFRQMXQWR
la imposición de medidas de mitigación que son innecesarias. Del mismo
De este modo, las autoridades de libre competencia no deben aceptar
FDXVHGPXVWQRWEHGLVSURSRUWLRQDWHWRWKHDLPVSXUVXHG”985.
PHDVXUHVUHFRXUVHPXVWEHKDGWRWKHOHDVWRQHURXVDQGWKHGLVDGYDQWDJHV
REMHFWLYHV SXUVXHG ZKHQ WKHUH LV D FKRLFH EHWZHHQ VHYHUDO DSSURSULDWH
QRWWRH[FHHGWKHOLPLWVRIZKDWLVDSSURSULDWHDQGQHFHVVDU\WRDWWDLQWKH
SULQFLSOHRISURSRUWLRQDOLW\UHTXLUHVPHDVXUHVDGRSWHGE\>WKH&RPPLVVLRQ@
8QLyQ(XURSHDKDH[SOLFDGRHVWHUHTXLVLWRHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV³the
de mitigación deben también ser proporcionales. La Corte General de la
KDFHUVH FDUJR GH ORV ULHVJRV DQWLFRPSHWLWLYRV LGHQWL¿FDGRV ODV PHGLGDV
‡/DVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHEHQVHUSURSRUFLRQDOHV7DOFRPRGHEHQ
compatible con la libre competencia984.
PRGL¿FDGD GH DFXHUGR D ORV UHPHGLRV SURSXHVWRV SRU ODV SDUWHV QR HV
recae en la autoridad que sostiene que una operación de concentración
de concentración. Con todo, es interesante notar que la carga de la prueba
autoridades referidas no tienen más alternativa que bloquear la operación
QRSHUPLWDQKDFHUVHFDUJRGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVODV
SXHGDGLVHxDU±HQDTXHOODVMXULVGLFFLRQHVHQTXHOHHVWiSHUPLWLGRKDFHUOR±
propuestas por las partes o aquellas que la autoridad de libre competencia
riesgos anticompetitivos. En el evento de que las medidas de mitigación
‡ /DV PHGLGDV GH PLWLJDFLyQ GHEHQ HOLPLQDU ODV SUHRFXSDFLRQHV GH
cumplir con los siguientes requisitos:
efectiva. En términos de Faull y Nikpay, las medidas de mitigación deben
EiVLFDVGHVHUVX¿FLHQWHVSURSRUFLRQDOHVRSRUWXQDV\GHLPSOHPHQWDFLyQ
Todo tipo de medidas de mitigación debe satisfacer las condiciones
concentración horizontal”983.
relevante, mitigando los riesgos detectados como producto de la operación de
373 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 373
relevante, mitigando los riesgos detectados como producto de la operación de
concentración horizontal”983.
Todo tipo de medidas de mitigación debe satisfacer las condiciones
EiVLFDVGHVHUVX¿FLHQWHVSURSRUFLRQDOHVRSRUWXQDV\GHLPSOHPHQWDFLyQ
efectiva. En términos de Faull y Nikpay, las medidas de mitigación deben
cumplir con los siguientes requisitos:
‡ /DV PHGLGDV GH PLWLJDFLyQ GHEHQ HOLPLQDU ODV SUHRFXSDFLRQHV GH
riesgos anticompetitivos. En el evento de que las medidas de mitigación
propuestas por las partes o aquellas que la autoridad de libre competencia
SXHGDGLVHxDU±HQDTXHOODVMXULVGLFFLRQHVHQTXHOHHVWiSHUPLWLGRKDFHUOR±
QRSHUPLWDQKDFHUVHFDUJRGHORVULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRVLGHQWL¿FDGRVODV
autoridades referidas no tienen más alternativa que bloquear la operación
de concentración. Con todo, es interesante notar que la carga de la prueba
recae en la autoridad que sostiene que una operación de concentración
PRGL¿FDGD GH DFXHUGR D ORV UHPHGLRV SURSXHVWRV SRU ODV SDUWHV QR HV
compatible con la libre competencia984.
‡/DVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHEHQVHUSURSRUFLRQDOHV7DOFRPRGHEHQ
KDFHUVH FDUJR GH ORV ULHVJRV DQWLFRPSHWLWLYRV LGHQWL¿FDGRV ODV PHGLGDV
de mitigación deben también ser proporcionales. La Corte General de la
8QLyQ(XURSHDKDH[SOLFDGRHVWHUHTXLVLWRHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV³the
SULQFLSOHRISURSRUWLRQDOLW\UHTXLUHVPHDVXUHVDGRSWHGE\>WKH&RPPLVVLRQ@
QRWWRH[FHHGWKHOLPLWVRIZKDWLVDSSURSULDWHDQGQHFHVVDU\WRDWWDLQWKH
REMHFWLYHV SXUVXHG ZKHQ WKHUH LV D FKRLFH EHWZHHQ VHYHUDO DSSURSULDWH
PHDVXUHVUHFRXUVHPXVWEHKDGWRWKHOHDVWRQHURXVDQGWKHGLVDGYDQWDJHV
FDXVHGPXVWQRWEHGLVSURSRUWLRQDWHWRWKHDLPVSXUVXHG”985.
De este modo, las autoridades de libre competencia no deben aceptar
la imposición de medidas de mitigación que son innecesarias. Del mismo
PRGRWDPSRFRGHEHLPSRQHUVHXQDPHGLGDGHPLWLJDFLyQRXQFRQMXQWR
GHHOODVFXDQGRH[LVWDXQDDOWHUQDWLYDPHQRVJUDYRVDSDUDODVSDUWHV986.
983
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, causa rol Nº 346-2013, consulta SMU
S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Su-
permercados del Sur, de la Corte Suprema, considerando vigésimo noveno.
984
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ(2014), p. 760.
985
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, Tribunal de Primera Instancia,
VHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHOFDVR7HDV\-HW$LUOLQH&R/WG&RPLVLyQ
de las Comunidades Europeas, EU:T:2006:187, párrafo 133.
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 760.
986

374 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
&RQWRGRODH[LJHQFLDGHODSURSRUFLRQDOLGDGQRGHEHOOHYDUDOH[WUH-
mo de que las autoridades de competencia no puedan imponer medidas
de mitigación con un alcance mayor al estrictamente necesario, cuando
estas son las únicas disponibles para eliminar los riesgos anticompetitivos
LGHQWL¿FDGRV987.
'HKHFKRVHKDHQWHQGLGRSRUSDUWHGHODGRFWULQDHXURSHDTXHHOREMHWLYR
del control de operaciones de concentración no es simplemente restaurar
HOHTXLOLEULRFRPSHWLWLYRH[LVWHQWHDQWHVGHODPLVPDVLQRTXH³DVHJXUDU
una estructura competitiva de mercado”988. Dicha estructura competitiva no
VHGH¿QHH[FOXVLYDPHQWHHQRSRVLFLyQDXQDSRVLFLyQGRPLQDQWHVLQRTXH
FRPRXQDHVWUXFWXUDTXHQRUHSUHVHQWDXQLPSHGLPHQWRVLJQL¿FDWLYRDXQD
competencia efectiva, lo que es mucho más amplio. Así, nada impediría que
la Comisión Europea decida aceptar medidas de mitigación que permiten
alcanzar un equilibrio competitivo superior al que había en el mercado antes
de la fusión989(OORVLQSHUMXLFLRGHORVHxDODGRsupra en el sentido de que
las autoridades de libre competencia no debieran utilizar una operación
GHFRQFHQWUDFLyQSDUDPHMRUDUODVFRQGLFLRQHVFRPSHWLWLYDVGHOPHUFDGR
Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha seña-
lado que:
“Si bien este Tribunal concuerda con que la operación consultada implica los
riesgos ya señalados, generados por la concentración de derechos de aguas
en la zona, estima que cualquier condición que sea considerada como nece-
saria para mitigar los riesgos de una operación sometida a su conocimiento,
VyOR GHEH H[WHQGHUVH HQ WDQWR VHD HVHQFLDO SDUD ORJUDU GLFKR REMHWLYR \ QR
corresponde que sea establecida como una compensación o gravamen que no
WHQJDSRUREMHWRHQHVWHFDVRUHGXFLUODVEDUUHUDVGHHQWUDGDDXQGHWHUPLQDGR
segmento de generación hidroeléctrica”990.
³$O UHVSHFWR OD GRFWULQD \ MXULVSUXGHQFLD WDQWR QDFLRQDO FRPR H[WUDQMHUD
están contestes en que las medidas o condiciones impuestas a una operación
de concentración nunca deben ir más allá de compensar los riesgos para la
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 23 de febrero
987
de 2006, caso T-282/02, Cementbouw Handel & Industrie, EU:T:2006:64, párrafos 308 a 312.
988
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 15.
989
/ංൺඇඈඌ(2013), p. 417.
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
990
décimo primero punto uno.
décimo primero punto uno.
990
Resolución Nº 22 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
/ංൺඇඈඌ(2013), p. 417. 989
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ(2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 15.
988
de 2006, caso T-282/02, Cementbouw Handel & Industrie, EU:T:2006:64, párrafos 308 a 312.
987
Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, sentencia de fecha 23 de febrero
de concentración nunca deben ir más allá de compensar los riesgos para la
están contestes en que las medidas o condiciones impuestas a una operación
³$O UHVSHFWR OD GRFWULQD \ MXULVSUXGHQFLD WDQWR QDFLRQDO FRPR H[WUDQMHUD
segmento de generación hidroeléctrica”990.
WHQJDSRUREMHWRHQHVWHFDVRUHGXFLUODVEDUUHUDVGHHQWUDGDDXQGHWHUPLQDGR
corresponde que sea establecida como una compensación o gravamen que no
VyOR GHEH H[WHQGHUVH HQ WDQWR VHD HVHQFLDO SDUD ORJUDU GLFKR REMHWLYR \ QR
saria para mitigar los riesgos de una operación sometida a su conocimiento,
en la zona, estima que cualquier condición que sea considerada como nece-
riesgos ya señalados, generados por la concentración de derechos de aguas
“Si bien este Tribunal concuerda con que la operación consultada implica los
lado que:
Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha seña-
GHFRQFHQWUDFLyQSDUDPHMRUDUODVFRQGLFLRQHVFRPSHWLWLYDVGHOPHUFDGR
las autoridades de libre competencia no debieran utilizar una operación
de la fusión989(OORVLQSHUMXLFLRGHORVHxDODGRsupra en el sentido de que
alcanzar un equilibrio competitivo superior al que había en el mercado antes
la Comisión Europea decida aceptar medidas de mitigación que permiten
competencia efectiva, lo que es mucho más amplio. Así, nada impediría que
FRPRXQDHVWUXFWXUDTXHQRUHSUHVHQWDXQLPSHGLPHQWRVLJQL¿FDWLYRDXQD
VHGH¿QHH[FOXVLYDPHQWHHQRSRVLFLyQDXQDSRVLFLyQGRPLQDQWHVLQRTXH
una estructura competitiva de mercado”988. Dicha estructura competitiva no
HOHTXLOLEULRFRPSHWLWLYRH[LVWHQWHDQWHVGHODPLVPDVLQRTXH³DVHJXUDU
del control de operaciones de concentración no es simplemente restaurar
'HKHFKRVHKDHQWHQGLGRSRUSDUWHGHODGRFWULQDHXURSHDTXHHOREMHWLYR
LGHQWL¿FDGRV987.
estas son las únicas disponibles para eliminar los riesgos anticompetitivos
de mitigación con un alcance mayor al estrictamente necesario, cuando
mo de que las autoridades de competencia no puedan imponer medidas
&RQWRGRODH[LJHQFLDGHODSURSRUFLRQDOLGDGQRGHEHOOHYDUDOH[WUH-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 374
 &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), Reglamento Nº 139/2004, puntos 9-14.
segundo.
991
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
como razonable para el plazo original dado a las partes (aquel dentro del
general la Comisión Europea ha considerado un período de seis meses
bien se trata de una situación analizada en un esquema caso a caso, en
992
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 375
FRPSHWHQFLDGHULYDGRVGHODPLVPD\VLQGHMDUGHFRQVLGHUDUWDPELpQVXVYHQ-
WDMDVGHHILFLHQFLD/RVHFRQRPLVWDVMXVWLILFDQHVWDOLPLWDFLyQHQODQHFHVLGDG
GHHYLWDUTXHSRUODYtDGHLPSRQHUVHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQH[FHVLYDVVH
pongan trabas a operaciones de concentración eficientes o beneficiosas para el
ELHQHVWDUJHQHUDO\GHVGHHOSXQWRGHYLVWDMXUtGLFRHVWDOLPLWDFLyQGHULYDGH
la necesidad de proporcionalidad de las medidas de mitigación. Si las medidas
particularmente en casos que involucran la desinversión de activos. Si
FLyQ(Q(XURSDHVWDHVXQDPDWHULDWUDWDGDEDMRWRWDOFRQ¿GHQFLDOLGDG
a las partes para concretar la implementación de las medidas de mitiga-
Un punto central en esta materia dice relación con el plazo otorgado
las medidas de mitigación.
tración sin haber completado todos los pasos necesarios para implementar
EHQH¿FLRSDUDODVSDUWHVGHSHUPLWLUOHVDYDQ]DUHQVXRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
XQSOD]R¿MRFRQWDGRDSDUWLUGHODGHFLVLyQGHDSUREDFLyQORTXHWLHQHHO
las partes que hayan implementado las medidas de mitigación dentro de
DDSOLFDUIXHVHQH[FHVLYDV³RYHUIL[LQJ´HQODWHUPLQRORJtDDQJORVDMRQDOR
que en opinión de este Ministro ocurriría si se incluyesen las dos medidas ya
indicadas, aquellas serían limitaciones al dominio y a la libre iniciativa privada
GHVSURSRUFLRQDGDVRLQMXVWDVTXHQRVHMXVWLILFDUtDQHQODPHUDQHFHVLGDGGH
compensar los efectos negativos para la competencia de la operación consul-
WDGD\SRUHQGHQRVHUtDQDMXVWDGDVDGHUHFKR´991.
‡/DVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHEHQSHUPLWLUXQDLPSOHPHQWDFLyQHIHFWLYD
Ello requiere: (i) que puedan ser implementadas en un plazo breve; (ii) que
LPSRUWHQXQDVROXFLyQGXUDEOH\HIHFWLYDSDUDORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRV\
PLWLJDFLyQSRGUtDLJXDOPHQWHYHUVHFRQFUHWDGR1RUPDOPHQWHVHH[LJHD
anticompetitivo cuya materialización pretende evitarse con las medidas de
LPSOHPHQWDFLyQGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQDODVTXHVHVXMHWyHOULHVJR
masiado tiempo entre la aprobación de una operación de concentración y la
En relación con la oportunidad en la implementación, si transcurre de-
LLLTXHSXHGDQVHUREMHWRGHXQPRQLWRUHRDGHFXDGR992.
En relación con la oportunidad en la implementación, si transcurre de-
masiado tiempo entre la aprobación de una operación de concentración y la
LPSOHPHQWDFLyQGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQDODVTXHVHVXMHWyHOULHVJR
anticompetitivo cuya materialización pretende evitarse con las medidas de
LLLTXHSXHGDQVHUREMHWRGHXQPRQLWRUHRDGHFXDGR992.
LPSRUWHQXQDVROXFLyQGXUDEOH\HIHFWLYDSDUDORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRV\
Ello requiere: (i) que puedan ser implementadas en un plazo breve; (ii) que
‡/DVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQGHEHQSHUPLWLUXQDLPSOHPHQWDFLyQHIHFWLYD
WDGD\SRUHQGHQRVHUtDQDMXVWDGDVDGHUHFKR´991.
compensar los efectos negativos para la competencia de la operación consul-
GHVSURSRUFLRQDGDVRLQMXVWDVTXHQRVHMXVWLILFDUtDQHQODPHUDQHFHVLGDGGH
indicadas, aquellas serían limitaciones al dominio y a la libre iniciativa privada
que en opinión de este Ministro ocurriría si se incluyesen las dos medidas ya
PLWLJDFLyQSRGUtDLJXDOPHQWHYHUVHFRQFUHWDGR1RUPDOPHQWHVHH[LJHD
las partes que hayan implementado las medidas de mitigación dentro de
XQSOD]R¿MRFRQWDGRDSDUWLUGHODGHFLVLyQGHDSUREDFLyQORTXHWLHQHHO
EHQH¿FLRSDUDODVSDUWHVGHSHUPLWLUOHVDYDQ]DUHQVXRSHUDFLyQGHFRQFHQ-
tración sin haber completado todos los pasos necesarios para implementar
las medidas de mitigación.
Un punto central en esta materia dice relación con el plazo otorgado
a las partes para concretar la implementación de las medidas de mitiga-
FLyQ(Q(XURSDHVWDHVXQDPDWHULDWUDWDGDEDMRWRWDOFRQ¿GHQFLDOLGDG
DDSOLFDUIXHVHQH[FHVLYDV³RYHUIL[LQJ´HQODWHUPLQRORJtDDQJORVDMRQDOR
la necesidad de proporcionalidad de las medidas de mitigación. Si las medidas
ELHQHVWDUJHQHUDO\GHVGHHOSXQWRGHYLVWDMXUtGLFRHVWDOLPLWDFLyQGHULYDGH
pongan trabas a operaciones de concentración eficientes o beneficiosas para el
GHHYLWDUTXHSRUODYtDGHLPSRQHUVHPHGLGDVGHPLWLJDFLyQH[FHVLYDVVH
WDMDVGHHILFLHQFLD/RVHFRQRPLVWDVMXVWLILFDQHVWDOLPLWDFLyQHQODQHFHVLGDG
FRPSHWHQFLDGHULYDGRVGHODPLVPD\VLQGHMDUGHFRQVLGHUDUWDPELpQVXVYHQ-
375 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
particularmente en casos que involucran la desinversión de activos. Si
bien se trata de una situación analizada en un esquema caso a caso, en
general la Comisión Europea ha considerado un período de seis meses
como razonable para el plazo original dado a las partes (aquel dentro del
991
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
segundo.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2004), Reglamento Nº 139/2004, puntos 9-14.
992

376 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
cual pueden implementar la medida de mitigación sin que sea necesario
designar un interventor). Normalmente, se contempla la otorgación de un
período adicional de tres meses para cerrar la transacción993. Con todo, en
ciertos casos el período otorgado para materializar una desinversión ha
sido sustancialmente mayor994.
Segundo, en relación con la necesidad de contar con soluciones durables
\TXHVHKDJDQFDUJRGHORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRVHVHVWDFRQGLFLyQODTXH
MXVWL¿FDODSUHIHUHQFLDTXHODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDVXHOHQWHQHU
por las medidas de mitigación estructurales. En relación con la vigencia,
la Comisión Europea ha señalado que es correcto rechazar medidas de
mitigación que: “KDGIRUPDOVKRUWFRPLQJVVXFKWKDWLWZDVXQDEOHWRFRQ-
FOXGHZLWKFHUWDLQW\WKDWLWZRXOGEHSRVVLEOHWRLPSOHPHQWWKHPDQGWKDW
6 de noviembre de 2007.
996
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4746, Deutsche Bahn/EWS, de fecha
Ryanair v. Comisión, EU:T:2010:280, párrafo 496.
995
 7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHFDVR7
materializar una desinversión en el mercado eléctrico.
QRYLHPEUHGHHQTXHOD&RPLVLyQRWRUJyXQSOD]RGHDSUR[LPDGDPHQWHWUHVDxRVSDUD
994
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5549, EDF/Segbel, de fecha 12 de
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ(2014), p. 762. 993
DQDO\VLVRIZKHWKHUDSDUWLFXODUGHYLDWLRQLVMXVWL¿HGRUQRW”996.
ULVHWRGHYLDWLRQVIURPFRQFUHWH¿JXUHVDQGZRXOGUHTXLUHDFDVHE\FDVH
WRDYHU\VSHFL¿FDQGGHWDLOHG%XVLQHVV3ODQ«ZRXOGLQHYLWDEO\JLYH
WKH UHPHGLHV UHVXOWLQJ IURP WKHP ZRXOG EH VX৽FLHQWO\ ZRUNDEOH DQG
LQKHUHQW GL৽FXOWLHV RI PRQLWRULQJ DQG HQIRUFLQJ D JHQHUDO FRPPLWPHQW
ODVWLQJWRHQVXUHWKDWWKHLPSDLUPHQWRIHৼHFWLYHFRPSHWLWLRQZKLFKWKRVH
FXDGR$VtSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHDKDDUJXPHQWDGRTXH³the
FRPPLWPHQWVZHUHLQWHQGHGWRSUHYHQWZRXOGQRWEHOLNHO\WRPDWHULDOL]H
de libre competencia solamente si son susceptibles de un monitoreo ade-
LQWKHUHODWLYHO\QHDUIXWXUH”995.
mitigación conductuales, estas debieren ser aceptadas por las autoridades
Finalmente, es necesario que las medidas de mitigación impuestas sean
no requieren de un monitoreo permanente. En el caso de las medidas de
susceptibles de un adecuado monitoreo. Esto también aparece como una
MXVWL¿FDFLyQSDUDSUHIHULUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHVGDGRTXH
MXVWL¿FDFLyQSDUDSUHIHULUODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQHVWUXFWXUDOHVGDGRTXH
susceptibles de un adecuado monitoreo. Esto también aparece como una
no requieren de un monitoreo permanente. En el caso de las medidas de
Finalmente, es necesario que las medidas de mitigación impuestas sean
mitigación conductuales, estas debieren ser aceptadas por las autoridades
LQWKHUHODWLYHO\QHDUIXWXUH”995.
de libre competencia solamente si son susceptibles de un monitoreo ade-
FRPPLWPHQWVZHUHLQWHQGHGWRSUHYHQWZRXOGQRWEHOLNHO\WRPDWHULDOL]H
FXDGR$VtSRUHMHPSOROD&RPLVLyQ(XURSHDKDDUJXPHQWDGRTXH³the
ODVWLQJWRHQVXUHWKDWWKHLPSDLUPHQWRIHৼHFWLYHFRPSHWLWLRQZKLFKWKRVH
LQKHUHQW GL৽FXOWLHV RI PRQLWRULQJ DQG HQIRUFLQJ D JHQHUDO FRPPLWPHQW
WKH UHPHGLHV UHVXOWLQJ IURP WKHP ZRXOG EH VX৽FLHQWO\ ZRUNDEOH DQG
WRDYHU\VSHFL¿FDQGGHWDLOHG%XVLQHVV3ODQ«ZRXOGLQHYLWDEO\JLYH
FOXGHZLWKFHUWDLQW\WKDWLWZRXOGEHSRVVLEOHWRLPSOHPHQWWKHPDQGWKDW
ULVHWRGHYLDWLRQVIURPFRQFUHWH¿JXUHVDQGZRXOGUHTXLUHDFDVHE\FDVH
mitigación que: “KDGIRUPDOVKRUWFRPLQJVVXFKWKDWLWZDVXQDEOHWRFRQ-
DQDO\VLVRIZKHWKHUDSDUWLFXODUGHYLDWLRQLVMXVWL¿HGRUQRW”996.
la Comisión Europea ha señalado que es correcto rechazar medidas de
por las medidas de mitigación estructurales. En relación con la vigencia,
MXVWL¿FDODSUHIHUHQFLDTXHODVDXWRULGDGHVGHOLEUHFRPSHWHQFLDVXHOHQWHQHU
\TXHVHKDJDQFDUJRGHORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRVHVHVWDFRQGLFLyQODTXH
Segundo, en relación con la necesidad de contar con soluciones durables
993
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ(2014), p. 762. sido sustancialmente mayor994.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.5549, EDF/Segbel, de fecha 12 de
994 ciertos casos el período otorgado para materializar una desinversión ha
QRYLHPEUHGHHQTXHOD&RPLVLyQRWRUJyXQSOD]RGHDSUR[LPDGDPHQWHWUHVDxRVSDUD período adicional de tres meses para cerrar la transacción993. Con todo, en
materializar una desinversión en el mercado eléctrico. designar un interventor). Normalmente, se contempla la otorgación de un
 7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHFDVR7
995 cual pueden implementar la medida de mitigación sin que sea necesario
Ryanair v. Comisión, EU:T:2010:280, párrafo 496.
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.4746, Deutsche Bahn/EWS, de fecha
996

6 de noviembre de 2007.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 376
 &ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 17 y 48.
Comisión, EU:T:2003:101, párrafo 216.
999
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDFDVR75R\DO3KLOLSV(OHFWURQLFVY
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ (2011), pp. 287-288.
tricentésimo segundo.
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
997
riesgos anticompetitivos1000.
adecuado si es que la adquisición por su parte del negocio cedido no genera
PHGLGDVGHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVXQFRPSUDGRUVRORVHUiFRQVLGHUDGR
efectos distorsionadores del proceso competitivo y que, en relación con las
das de mitigación conductuales serán aceptables solamente si no importan
mismo sentido, la Comunicación sobre Remedios establece que las medi-
VHUYDWLRQRUGHYHORSPHQWRIHৼHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKHPDUNHW”999. En el
FRPSHWLWLRQUXOHVODLGGRZQLQWKH7UHDW\LQDVPXFKDVWKH\LPSDLUWKHSUH-
1000
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 377
En relación con este punto, el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia ha dispuesto que:
998
³3DUD WDO HIHFWR GHEH WHQHUVH SUHVHQWH TXH ±FRPR OR HQVHxD OD YDVWD H[SH-
ULHQFLD \ OLWHUDWXUD FRPSDUDGD H[LVWHQWHV VREUH OD PDWHULD± XQD RSHUDFLyQ
sometida al escrutinio de los organismos de defensa de la competencia sólo
podrá ser aprobada en la medida que no sea necesario someterla a un número
\H[WHQVLyQWDOGHFRQGLFLRQHV\PHGLGDVTXHVHKDJDLPSRVLEOHVXHMHFXFLyQ
y seguimiento. En otras palabras: si una operación, para ser considerada lícita,
debe desnaturalizarse de tal manera mediante la imposición de condiciones y
medidas de difícil o incierta eficacia, entonces dicha operación no podrá ser
considerada lícita y, por tanto, deberá prohibirse”997.
“Un riesgo de aplicar medidas de mitigación en las consultas de fusiones u
RSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQHVTXHHOODVVyORGHELHUDQH[LJLUVHVLHVTXHH[LVWH
convencimiento de que la operación consultada es riesgosa y puede infringir
la libre competencia. De lo contrario, el Tribunal podría estar regulando una
Commission] FDQQRW«DSSURYHFRPPLWPHQWVZKLFKDUHFRQWUDU\WRWKH
adicionales. En palabras de la Corte General de la Unión Europea, “[the
‡/DVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQQRGHEHQJHQHUDUULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRV
mitigación estructurales son más fáciles de fiscalizar”998.
supervise que éstas se cumplan en el tiempo. Por el contrario, las medidas de
rar que las medidas de mitigación de comportamiento requieren que alguien
LQGXVWULDVLQTXHH[LVWDQHFHVLGDGGHHOOR$GLFLRQDOPHQWHKD\TXHFRQVLGH-
la libre competencia. De lo contrario, el Tribunal podría estar regulando una
LQGXVWULDVLQTXHH[LVWDQHFHVLGDGGHHOOR$GLFLRQDOPHQWHKD\TXHFRQVLGH-
rar que las medidas de mitigación de comportamiento requieren que alguien
supervise que éstas se cumplan en el tiempo. Por el contrario, las medidas de
mitigación estructurales son más fáciles de fiscalizar”998.
‡/DVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQQRGHEHQJHQHUDUULHVJRVDQWLFRPSHWLWLYRV
adicionales. En palabras de la Corte General de la Unión Europea, “[the
convencimiento de que la operación consultada es riesgosa y puede infringir
RSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQHVTXHHOODVVyORGHELHUDQH[LJLUVHVLHVTXHH[LVWH
“Un riesgo de aplicar medidas de mitigación en las consultas de fusiones u
considerada lícita y, por tanto, deberá prohibirse”997.
medidas de difícil o incierta eficacia, entonces dicha operación no podrá ser
debe desnaturalizarse de tal manera mediante la imposición de condiciones y
y seguimiento. En otras palabras: si una operación, para ser considerada lícita,
\H[WHQVLyQWDOGHFRQGLFLRQHV\PHGLGDVTXHVHKDJDLPSRVLEOHVXHMHFXFLyQ
podrá ser aprobada en la medida que no sea necesario someterla a un número
sometida al escrutinio de los organismos de defensa de la competencia sólo
ULHQFLD \ OLWHUDWXUD FRPSDUDGD H[LVWHQWHV VREUH OD PDWHULD± XQD RSHUDFLyQ
³3DUD WDO HIHFWR GHEH WHQHUVH SUHVHQWH TXH ±FRPR OR HQVHxD OD YDVWD H[SH-
tencia ha dispuesto que:
En relación con este punto, el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
377 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
Commission] FDQQRW«DSSURYHFRPPLWPHQWVZKLFKDUHFRQWUDU\WRWKH
FRPSHWLWLRQUXOHVODLGGRZQLQWKH7UHDW\LQDVPXFKDVWKH\LPSDLUWKHSUH-
VHUYDWLRQRUGHYHORSPHQWRIHৼHFWLYHFRPSHWLWLRQLQWKHPDUNHW”999. En el
mismo sentido, la Comunicación sobre Remedios establece que las medi-
das de mitigación conductuales serán aceptables solamente si no importan
efectos distorsionadores del proceso competitivo y que, en relación con las
PHGLGDVGHHQDMHQDFLyQGHDFWLYRVXQFRPSUDGRUVRORVHUiFRQVLGHUDGR
adecuado si es que la adquisición por su parte del negocio cedido no genera
riesgos anticompetitivos1000.
997
Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando
tricentésimo segundo.
998
'ඈආඉൾඋ y 7ൺඋඓංඃගඇ (2011), pp. 287-288.
 7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHDFDVR75R\DO3KLOLSV(OHFWURQLFVY
999
Comisión, EU:T:2003:101, párrafo 216.
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, puntos 17 y 48.
1000

378 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
,9)ංඌർൺඅංඓൺർංඬඇආඈൽංൿංർൺർංඬඇඒඉඋൾඌർඋංඉർංඬඇൽൾ
අൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ
En Chile, en lo que dice relación con la supervisión del cumplimien-
to de las condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre
&RPSHWHQFLD ±R EDMR HO QXHYR VLVWHPD GH FRQWURO GH RSHUDFLRQHV GH
concentración, aquellas aprobadas por la Fiscalía Nacional Económica–,
dicha labor compete a la Fiscalía Nacional Económica, que puede iniciar
un procedimiento contencioso ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia por el incumplimiento de dichas condiciones, de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 39 del D.L. Nº 211. Esto es lo que la Fiscalía
Nacional Económica ha hecho en tres casos. En primer lugar, se encuentra
HOUHTXHULPLHQWRSUHVHQWDGRHQFRQWUDGH-RKQ&0DORQHSRUXQHYHQWXDO
incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 1/2004 del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia1001; segundo, el requerimiento interpuesto
en contra de SMU S.A. por eventual incumplimiento de lo dispuesto en la
Resolución Nº 43/20121002\¿QDOPHQWHHOUHTXHULPLHQWRSUHVHQWDGRHQ
contra de Latam Airlines Group S.A. por eventual incumplimiento de lo
dispuesto en la Resolución Nº 37/20111003.
Conociendo de dichas causas, el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia ha señalado que:
“Que de lo anterior se desprende: (i) que el Fiscal Nacional Económico tiene
la potestad y el deber de perseguir la comisión de conductas que infringen la
libre competencia; (ii) que la infracción de una condición impuesta en una
resolución dictada al término de un procedimiento no contencioso tramitado de
conformidad con los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211 lleva implícita y
supone SULPDIDFLH la comisión de una conducta contraria a la libre competencia;
y, (iii) que, en consecuencia, el Fiscal Nacional Económico está activamente
Dicho procedimiento concluyó en la dictación de la Sentencia Nº 117/2013, en que el
1001
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acogió el requerimiento de la FNE. Con todo,
presentado el recurso de reclamación por el requerido, las partes llegaron a un acuerdo ante
la Corte Suprema.
1002
Requerimiento de la FNE contra SMU S.A., rol C Nº 279-2014.
Requerimiento de la FNE contra Latam Airlines Group S.A., rol C Nº 295-2015. Dicho
1003
procedimiento concluyó en virtud de un acuerdo conciliatorio alcanzado entre la Fiscalía Na-
cional Económica y Latam Airlines Group S.A., que fue aprobado por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia el 22 de diciembre de 2015.
de la Libre Competencia el 22 de diciembre de 2015.
cional Económica y Latam Airlines Group S.A., que fue aprobado por el Tribunal de Defensa
procedimiento concluyó en virtud de un acuerdo conciliatorio alcanzado entre la Fiscalía Na-
1003
Requerimiento de la FNE contra Latam Airlines Group S.A., rol C Nº 295-2015. Dicho
Requerimiento de la FNE contra SMU S.A., rol C Nº 279-2014. 1002
la Corte Suprema.
presentado el recurso de reclamación por el requerido, las partes llegaron a un acuerdo ante
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acogió el requerimiento de la FNE. Con todo,
Dicho procedimiento concluyó en la dictación de la Sentencia Nº 117/2013, en que el
1001
y, (iii) que, en consecuencia, el Fiscal Nacional Económico está activamente
supone SULPDIDFLH la comisión de una conducta contraria a la libre competencia;
conformidad con los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211 lleva implícita y
resolución dictada al término de un procedimiento no contencioso tramitado de
libre competencia; (ii) que la infracción de una condición impuesta en una
la potestad y el deber de perseguir la comisión de conductas que infringen la
“Que de lo anterior se desprende: (i) que el Fiscal Nacional Económico tiene
petencia ha señalado que:
Conociendo de dichas causas, el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
dispuesto en la Resolución Nº 37/20111003.
contra de Latam Airlines Group S.A. por eventual incumplimiento de lo
Resolución Nº 43/20121002\¿QDOPHQWHHOUHTXHULPLHQWRSUHVHQWDGRHQ
en contra de SMU S.A. por eventual incumplimiento de lo dispuesto en la
Defensa de la Libre Competencia1001; segundo, el requerimiento interpuesto
incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 1/2004 del Tribunal de
HOUHTXHULPLHQWRSUHVHQWDGRHQFRQWUDGH-RKQ&0DORQHSRUXQHYHQWXDO
Nacional Económica ha hecho en tres casos. En primer lugar, se encuentra
lo dispuesto en el artículo 39 del D.L. Nº 211. Esto es lo que la Fiscalía
Competencia por el incumplimiento de dichas condiciones, de acuerdo a
un procedimiento contencioso ante el Tribunal de Defensa de la Libre
dicha labor compete a la Fiscalía Nacional Económica, que puede iniciar
concentración, aquellas aprobadas por la Fiscalía Nacional Económica–,
&RPSHWHQFLD ±R EDMR HO QXHYR VLVWHPD GH FRQWURO GH RSHUDFLRQHV GH
to de las condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre
En Chile, en lo que dice relación con la supervisión del cumplimien-
අൺඌආൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇ
,9)ංඌർൺඅංඓൺർංඬඇආඈൽංൿංർൺർංඬඇඒඉඋൾඌർඋංඉർංඬඇൽൾ
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 378
y nonagésimo tercero a nonagésio quinto.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 379
Defensa de la Libre Competencia, considerandos quincuagésimo primero, septuagésimo octavo
UHTXHULPLHQWRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQWUDHO6U-RKQ&0DORQHGHO7ULEXQDOGH
legitimado para perseguir conductas que incumplan tales condiciones; razo-
1004
Sentencia Nº 117-2011, de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa rol C Nº 156-2008,

nes todas por las cuales se desestimará en lo dispositivo de esta sentencia la

de la conducta, y la calidad de reincidente del infractor”1004.
26: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad
graduación que para esta sanción contempla el inciso final del referido artículo
requerido una multa a beneficio fiscal, para lo cual se estará a los criterios de
Que, en segundo término, en lo resolutivo de esta sentencia se impondrá al
H[FHSFLyQGHIDOWDGHOHJLWLPLGDGDFWLYDLQWHUSXHVWDSRU-RKQ&0DORQH«
Que, en consecuencia, en el caso de autos debe presumirse que el incum-
plimiento de la Condición Primera implica una infracción al artículo 3º del D.L.
Nº 211, pues dicho incumplimiento, por definición, contraviene el contenido
PDWHULDO GH GLFKD FRQGLFLyQ FX\R REMHWR HUD HO GH DXWRUL]DU OD IXVLyQ HQWUH
VTR y MI de forma tal que la misma no contraviniera la libre competencia,
en el entendido que el controlador de la empresa fusionada no participaría en
y aplicar la multa de la que se trata a continuación.
por la obligación de desinversión en DirecTV Chile indicada precedentemente
sin efecto. Sin embargo, este Tribunal estima suficiente, en este caso, optar
HQWRQFHVDQDOL]DGDSRUHO7ULEXQDOSRUORTXHHVWD~OWLPDSRGUtDVHUGHMDGD
uno de los supuestos de legitimidad de la operación de concentración en ese
entre las cuales está la Condición Primera. Al infringirse esta condición, cae
permitió su aprobación fue, precisamente, la imposición de varias condiciones,
entre VTR y MI aprobada por la Resolución Nº 1/2004, toda vez que lo que
DOVHxRU0DORQHODVDQFLyQGHGHMDUVLQHIHFWRODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
Que al respecto cabe señalar que, en estricta lógica, incluso podría imponerse
Condición Primera.
PDQHUDVHUHVWLWXLUiHORUGHQLQIULQJLGRDOHVWDGRGHMXULGLFLGDGSUHYLVWRHQOD
actos y contratos que en derecho correspondan para lograr tal fin. De esta
norma, debiendo celebrar, dentro de un plazo breve pero prudente, todos los
Chile, sea directa o indirecta, contemplada en la letra a) del inciso 2º de dicha
obligación de poner término a su participación en la propiedad de DirecTV
y sanciones que contempla el artículo 26 del D.L. Nº 211. En primer lugar, la
SRUSDUWHGH-RKQ&0DORQHDPHULWDTXHVHOHLPSRQJDQGRVGHODVPHGLGDV
4XH D MXLFLR GH HVWH 7ULEXQDO HO LQFXPSOLPLHQWR GH OD &RQGLFLyQ 3ULPHUD
ODSURSLHGDGGHVXVFRPSHWLGRUHVHQ&KLOH«
4XH D MXLFLR GH HVWH 7ULEXQDO HO LQFXPSOLPLHQWR GH OD &RQGLFLyQ 3ULPHUD
SRUSDUWHGH-RKQ&0DORQHDPHULWDTXHVHOHLPSRQJDQGRVGHODVPHGLGDV
y sanciones que contempla el artículo 26 del D.L. Nº 211. En primer lugar, la
obligación de poner término a su participación en la propiedad de DirecTV
Chile, sea directa o indirecta, contemplada en la letra a) del inciso 2º de dicha
norma, debiendo celebrar, dentro de un plazo breve pero prudente, todos los
actos y contratos que en derecho correspondan para lograr tal fin. De esta
PDQHUDVHUHVWLWXLUiHORUGHQLQIULQJLGRDOHVWDGRGHMXULGLFLGDGSUHYLVWRHQOD
Condición Primera.
Que al respecto cabe señalar que, en estricta lógica, incluso podría imponerse
DOVHxRU0DORQHODVDQFLyQGHGHMDUVLQHIHFWRODRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
entre VTR y MI aprobada por la Resolución Nº 1/2004, toda vez que lo que
permitió su aprobación fue, precisamente, la imposición de varias condiciones,
entre las cuales está la Condición Primera. Al infringirse esta condición, cae
uno de los supuestos de legitimidad de la operación de concentración en ese
HQWRQFHVDQDOL]DGDSRUHO7ULEXQDOSRUORTXHHVWD~OWLPDSRGUtDVHUGHMDGD
sin efecto. Sin embargo, este Tribunal estima suficiente, en este caso, optar
por la obligación de desinversión en DirecTV Chile indicada precedentemente
ODSURSLHGDGGHVXVFRPSHWLGRUHVHQ&KLOH« y aplicar la multa de la que se trata a continuación.
en el entendido que el controlador de la empresa fusionada no participaría en Que, en segundo término, en lo resolutivo de esta sentencia se impondrá al
VTR y MI de forma tal que la misma no contraviniera la libre competencia, requerido una multa a beneficio fiscal, para lo cual se estará a los criterios de
PDWHULDO GH GLFKD FRQGLFLyQ FX\R REMHWR HUD HO GH DXWRUL]DU OD IXVLyQ HQWUH graduación que para esta sanción contempla el inciso final del referido artículo
Nº 211, pues dicho incumplimiento, por definición, contraviene el contenido 26: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad
plimiento de la Condición Primera implica una infracción al artículo 3º del D.L. de la conducta, y la calidad de reincidente del infractor”1004.
Que, en consecuencia, en el caso de autos debe presumirse que el incum-
H[FHSFLyQGHIDOWDGHOHJLWLPLGDGDFWLYDLQWHUSXHVWDSRU-RKQ&0DORQH«
nes todas por las cuales se desestimará en lo dispositivo de esta sentencia la
1004
Sentencia Nº 117-2011, de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa rol C Nº 156-2008,
legitimado para perseguir conductas que incumplan tales condiciones; razo-
UHTXHULPLHQWRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQWUDHO6U-RKQ&0DORQHGHO7ULEXQDOGH
Defensa de la Libre Competencia, considerandos quincuagésimo primero, septuagésimo octavo
y nonagésimo tercero a nonagésio quinto.
379 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
 Ibíd., punto 75.
380 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 1007

&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 72. 1006

)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 785.

3RUVXSXHVWROD¿VFDOL]DFLyQTXHKDJDOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
1005

del cumplimiento de las medidas de mitigación impuestas por el Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia, supone que dichas medidas se en-
cuentren vigentes. Las autoridades de libre competencia suelen incluir una
otra medida1007. A este respecto, la Comisión Europea también considerará
cláusula de revisión de las medidas de mitigación impuestas, lo que les
REMHWLYRSHUVHJXLGRFRQODPLVPDSXHGHVHUDOFDQ]DGRGHPHMRUPDQHUDFRQ
SHUPLWHPRGL¿FDUODV±WtSLFDPHQWH±DVROLFLWXGGHDOJXQDGHODVSDUWHVTXH
en la implementación de la medida de mitigación ha demostrado que el
SUXHEHFRQWDUFRQXQDUD]yQMXVWL¿FDGDSDUDHOOR(Q&KLOHODSRVLELOLGDG
VLJQL¿FDWLYDPHQWH\GHIRUPDSHUPDQHQWHRTXHODH[SHULHQFLDDFXPXODGD
GHPRGL¿FDUODVVHHQFXHQWUDH[SUHVDPHQWHFRQWHPSODGDHQHO'/1ž
partes tienen que demostrar que las condiciones de mercado han cambiado
/DPRGL¿FDFLyQTXHPiVIUHFXHQWHPHQWHVHVROLFLWDHVODH[WHQVLyQGHO
implican dar acceso a una infraestructura esencial). En estos casos, las
plazo para completar una desinversión1005. La Comisión Europea suele aceptar
de mitigación que deben aplicarse año tras año (tales como aquellas que
HVWHWLSRGHVROLFLWXGHVFXDQGRLODVSDUWHVVROLFLWDQODH[WHQVLyQDOPHQRV
condiciones impuestas. La situación es distinta cuando se trata de medidas
XQPHVDQWHVGHTXHH[SLUHHOSOD]RRULJLQDOVDOYRTXHFRQFXUUDQFLUFXQVWDQ-
FRQGLFLRQHVGHPHUFDGRFDPELHQDXQSXQWRTXHMXVWL¿TXHPRGL¿FDUODV
FLDVH[FHSFLRQDOHVLLODVSDUWHVQRSXGLHURQFXPSOLUFRQHOSOD]RRULJLQDO
que suelen implementarse en un tiempo tal que es poco probable que las
SRUUD]RQHVDMHQDVDVXYROXQWDG\LLLSXHGHHVSHUDUVHTXHODVSDUWHVVHUiQ
darse cuando se trata de medidas de mitigación estructurales de desinversión,
capaces de desinvertir el negocio dentro de un breve lapso adicional1006.
VROLFLWXG(QJHQHUDOODPRGL¿FDFLyQGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQQRVXHOH
Dado que normalmente la Comisión Europea no hace públicos los plazos
VLHPSUH TXH GHQ FXHQWD GH DQWHFHGHQWHV IXQGDGRV TXH MXVWL¿TXHQ GLFKD
otorgados para concretar las desinversiones, tampoco publica las decisiones
SXHGHQVROLFLWDUODPRGL¿FDFLyQGHREOLJDFLRQHVRFRPSURPLVRVDVXPLGRV
relativas a solicitudes de ampliación de dicho plazo.
Por otro lado, las partes de una operación de concentración también
Por otro lado, las partes de una operación de concentración también
relativas a solicitudes de ampliación de dicho plazo.
SXHGHQVROLFLWDUODPRGL¿FDFLyQGHREOLJDFLRQHVRFRPSURPLVRVDVXPLGRV
otorgados para concretar las desinversiones, tampoco publica las decisiones
VLHPSUH TXH GHQ FXHQWD GH DQWHFHGHQWHV IXQGDGRV TXH MXVWL¿TXHQ GLFKD
Dado que normalmente la Comisión Europea no hace públicos los plazos
VROLFLWXG(QJHQHUDOODPRGL¿FDFLyQGHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQQRVXHOH
capaces de desinvertir el negocio dentro de un breve lapso adicional1006.
darse cuando se trata de medidas de mitigación estructurales de desinversión,
SRUUD]RQHVDMHQDVDVXYROXQWDG\LLLSXHGHHVSHUDUVHTXHODVSDUWHVVHUiQ
que suelen implementarse en un tiempo tal que es poco probable que las
FLDVH[FHSFLRQDOHVLLODVSDUWHVQRSXGLHURQFXPSOLUFRQHOSOD]RRULJLQDO
FRQGLFLRQHVGHPHUFDGRFDPELHQDXQSXQWRTXHMXVWL¿TXHPRGL¿FDUODV
XQPHVDQWHVGHTXHH[SLUHHOSOD]RRULJLQDOVDOYRTXHFRQFXUUDQFLUFXQVWDQ-
condiciones impuestas. La situación es distinta cuando se trata de medidas
HVWHWLSRGHVROLFLWXGHVFXDQGRLODVSDUWHVVROLFLWDQODH[WHQVLyQDOPHQRV
de mitigación que deben aplicarse año tras año (tales como aquellas que
plazo para completar una desinversión1005. La Comisión Europea suele aceptar
implican dar acceso a una infraestructura esencial). En estos casos, las
/DPRGL¿FDFLyQTXHPiVIUHFXHQWHPHQWHVHVROLFLWDHVODH[WHQVLyQGHO
partes tienen que demostrar que las condiciones de mercado han cambiado
GHPRGL¿FDUODVVHHQFXHQWUDH[SUHVDPHQWHFRQWHPSODGDHQHO'/1ž
VLJQL¿FDWLYDPHQWH\GHIRUPDSHUPDQHQWHRTXHODH[SHULHQFLDDFXPXODGD
SUXHEHFRQWDUFRQXQDUD]yQMXVWL¿FDGDSDUDHOOR(Q&KLOHODSRVLELOLGDG
en la implementación de la medida de mitigación ha demostrado que el
SHUPLWHPRGL¿FDUODV±WtSLFDPHQWH±DVROLFLWXGGHDOJXQDGHODVSDUWHVTXH
REMHWLYRSHUVHJXLGRFRQODPLVPDSXHGHVHUDOFDQ]DGRGHPHMRUPDQHUDFRQ
cláusula de revisión de las medidas de mitigación impuestas, lo que les
otra medida1007. A este respecto, la Comisión Europea también considerará
cuentren vigentes. Las autoridades de libre competencia suelen incluir una
de Defensa de la Libre Competencia, supone que dichas medidas se en-
del cumplimiento de las medidas de mitigación impuestas por el Tribunal
3RUVXSXHVWROD¿VFDOL]DFLyQTXHKDJDOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
1005
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 785.
1006
&ඈආංඌංඬඇ(ඎඋඈඉൾൺ (2008), &RPXQLFDFLyQVREUH5HPHGLRV, punto 72.
Ibíd., punto 75.
1007
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 380
Corte Suprema, considerando trigésimo quinto.
cus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., de la
1009
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta de Conade-
caso T-119/02, Royal Philips Electronics v. Comisión, EU:T:2003:01 apartado 184.
1008
 9pDQVHHMHPSORVHQ7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHDEULOGH
puede dar lugar a responsabilidad infraccional en los términos del artículo 3º
establecidas en esas resoluciones permanecen vigentes y su incumplimiento
XQQXHYRHMHUFLFLRGHGLFKDSRWHVWDG0LHQWUDVHOORQRRFXUUDODVFRQGLFLRQHV
así sea declarado por este Tribunal, en un procedimiento que concluya con
PHQWHORVVXSXHVWRVIiFWLFRVHFRQyPLFRVRMXUtGLFRVTXHODVVXVWHQWDURQ\
PRGLILFDFLyQ R H[WLQFLyQ VyOR HQ FXDQWR PXWHQ VXEVWDQFLDO R VLJQLILFDWLYD-
DVtWDPELpQODVFRQGLFLRQHVTXHHQHOODVVHHVWDEOH]FDQGHEHQVHUREMHWRGH
pueda tener en las mismas. Es por lo anterior que dichas resoluciones, como
sobre las condiciones del mercado y el impacto que la operación consultada
materializado, tiene como trasfondo la aplicación de un análisis prospectivo
que, en el caso de consultas sobre operaciones de concentración que no se han
en procedimientos “no contenciosos”, responden a un fin tutelar-preventivo
UHDOL]DUVHSRUHO7ULEXQDOXQMXLFLRGHUHSURFKHDHVWHUHVSHFWR/DVUHVROXFLRQHV
cuestión que está reservada al procedimiento contradictorio, en el que podría
competencia, sin analizar la culpabilidad de los intervinientes en el mismo,
da conducta que se autoriza no genere efectos nocivos o contrarios a la libre
en el que se definan los requisitos que deben operar para que una determina-
como “no contencioso”– tiene por propósito culminar en un pronunciamiento
la potestad descrita en el artículo 18 Nº 2 –procedimiento que la ley denomina
³4XHDVtHOSURFHGLPLHQWRFRQWHPSODGRHQHODUWtFXORSDUDHOHMHUFLFLRGH
permanente en un mercado relevante como es el aéreo”1009.
de modo que las condiciones de competencia efectiva se mantengan en forma
GHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQDSOLFDGDVFRPRFRQMXQWRFRQHIHFWRVFRPELQDGRV
operación de concentración se podrá evaluar el funcionamiento y efectividad
la necesidad de hacerlo. Tanto más cuanto que sólo una vez materializada la
Tribunal para volver a pronunciarse al respecto si de hechos nuevos surgiere
tigación adoptadas no inhiben ni a la Fiscalía Nacional Económica ni al propio
modificado el alcance de las medidas reclamadas, es decir, las medidas de mi-
miento de autos nada impide que si cambian las circunstancias de hecho sea
“Que, por último, cabe destacar que en atención a la naturaleza del procedi-
FXQVWDQFLDVSXHGHMXVWL¿FDUTXHVHPRGL¿TXHQORVFRPSURPLVRVLPSXHVWRV
En Chile, las autoridades están conscientes de que un cambio de cir-
de la aplicación de la solución1008.
VLODVPRGL¿FDFLRQHVDIHFWDQDOGHUHFKRDGTXLULGR\DSRUWHUFHURVGHVSXpV
381 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 381
VLODVPRGL¿FDFLRQHVDIHFWDQDOGHUHFKRDGTXLULGR\DSRUWHUFHURVGHVSXpV
de la aplicación de la solución1008.
En Chile, las autoridades están conscientes de que un cambio de cir-
FXQVWDQFLDVSXHGHMXVWL¿FDUTXHVHPRGL¿TXHQORVFRPSURPLVRVLPSXHVWRV
“Que, por último, cabe destacar que en atención a la naturaleza del procedi-
miento de autos nada impide que si cambian las circunstancias de hecho sea
modificado el alcance de las medidas reclamadas, es decir, las medidas de mi-
tigación adoptadas no inhiben ni a la Fiscalía Nacional Económica ni al propio
Tribunal para volver a pronunciarse al respecto si de hechos nuevos surgiere
la necesidad de hacerlo. Tanto más cuanto que sólo una vez materializada la
operación de concentración se podrá evaluar el funcionamiento y efectividad
GHODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQDSOLFDGDVFRPRFRQMXQWRFRQHIHFWRVFRPELQDGRV
de modo que las condiciones de competencia efectiva se mantengan en forma
permanente en un mercado relevante como es el aéreo”1009.
³4XHDVtHOSURFHGLPLHQWRFRQWHPSODGRHQHODUWtFXORSDUDHOHMHUFLFLRGH
la potestad descrita en el artículo 18 Nº 2 –procedimiento que la ley denomina
como “no contencioso”– tiene por propósito culminar en un pronunciamiento
en el que se definan los requisitos que deben operar para que una determina-
da conducta que se autoriza no genere efectos nocivos o contrarios a la libre
competencia, sin analizar la culpabilidad de los intervinientes en el mismo,
cuestión que está reservada al procedimiento contradictorio, en el que podría
UHDOL]DUVHSRUHO7ULEXQDOXQMXLFLRGHUHSURFKHDHVWHUHVSHFWR/DVUHVROXFLRQHV
en procedimientos “no contenciosos”, responden a un fin tutelar-preventivo
que, en el caso de consultas sobre operaciones de concentración que no se han
materializado, tiene como trasfondo la aplicación de un análisis prospectivo
sobre las condiciones del mercado y el impacto que la operación consultada
pueda tener en las mismas. Es por lo anterior que dichas resoluciones, como
DVtWDPELpQODVFRQGLFLRQHVTXHHQHOODVVHHVWDEOH]FDQGHEHQVHUREMHWRGH
PRGLILFDFLyQ R H[WLQFLyQ VyOR HQ FXDQWR PXWHQ VXEVWDQFLDO R VLJQLILFDWLYD-
PHQWHORVVXSXHVWRVIiFWLFRVHFRQyPLFRVRMXUtGLFRVTXHODVVXVWHQWDURQ\
así sea declarado por este Tribunal, en un procedimiento que concluya con
XQQXHYRHMHUFLFLRGHGLFKDSRWHVWDG0LHQWUDVHOORQRRFXUUDODVFRQGLFLRQHV
establecidas en esas resoluciones permanecen vigentes y su incumplimiento
puede dar lugar a responsabilidad infraccional en los términos del artículo 3º
 9pDQVHHMHPSORVHQ7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDVHQWHQFLDGHIHFKDGHDEULOGH
1008
caso T-119/02, Royal Philips Electronics v. Comisión, EU:T:2003:01 apartado 184.
1009
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta de Conade-
cus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A., de la
Corte Suprema, considerando trigésimo quinto.

382 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
del D.L. Nº 211. La prescripción, en suma, no es la manera que el derecho
HVWDEOHFHSDUDH[WLQJXLUODVVLQRVXUHYLVLyQHQXQQXHYRSURFHGLPLHQWRHQHO
que se acredite la mutación o cambio antes mencionado, lo que el legislador
FRQWHPSOyH[SUHVDPHQWHHQHODUWtFXORLQFLVRžGHO'/1ž(OORVLQ
SHUMXLFLRGHODHYHQWXDOSUHVFULSFLyQGHODDFFLyQSDUDSHUVHJXLUODLQIUDFFLyQ
de Defensa de la Libre Competencia, considerandos vigésimo primero y vigésimo tercero.
UHTXHULPLHQWRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQWUDHO6U-RKQ&0DORQHGHO7ULEXQDO
1010
Sentencia Nº 117-2011, de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa rol C Nº 156-2008,
acción para perseguir la infracción a que dé lugar su incumplimiento”1010.
ORDQWHULRUFRPRVHKDGLFKRVLQSHUMXLFLRGHODHYHQWXDOSUHVFULSFLyQGHOD
DTXHGpOXJDUVXLQFXPSOLPLHQWR« de concentración entre GLR e Iberoamérican Radio Chile, entre otras. Todo
Que, en suma, cuando este Tribunal resuelve una consulta de conformidad con
el artículo 18 Nº 2, imponiendo a los intervinientes involucrados determinadas
condiciones a las que deben someterse para que el hecho, acto o contrato de
que se trate pueda materializarse –condiciones que, por lo demás, pueden no
tener efecto alguno, toda vez que dichos intervinientes siempre pueden optar
por no llevarlo a cabo en caso que lo estimen más beneficioso o conveniente
SDUDVXVLQWHUHVHV±ORTXHHVWiKDFLHQGRHV±HQHMHUFLFLRGHXQDSRWHVWDGTXHVH
ha denominado como consultiva– imponer a tales intervinientes determinadas
obligaciones de hacer o no hacer, potestativas, no sancionatorias, limitadoras
de derechos, pero que no resuelven un conflicto entre partes ni realizan un
MXLFLR GH UHSURFKH IUHQWH D OD H[LVWHQFLD GH XQD HYHQWXDO YXOQHUDFLyQ D OD
competencia. Se trata, en definitiva, de condiciones que, en cuanto tales, son
SHUPDQHQWHVH[LVWLHQGRGRVIRUPDVSDUDTXHGHMHQGHVXUWLUVXVHIHFWRVRVH
centración entre Terpel Colombia y Copec; y Nº 20/2007, sobre la operación
de concentración entre Lan y Tam; Nº 34/2011, sobre la operación de con-
GHFLGLGR±SRUHMHPSOR±HQODV5HVROXFLRQHV1žVREUHODRSHUDFLyQ
consulta al Tribunal en un nuevo procedimiento del artículo 31, como ha sido
que la conducta prohibida por la condición respectiva podrá realizarse previa
FRQWHPSODGRHQODSURSLDUHVROXFLyQTXHVHGLFWHDOLQGLFDUpVWDSRUHMHPSOR
artículo 31. Dicho término, modificación o reemplazo puede estar también
el artículo 18 Nº 2 y mediante la tramitación del procedimiento especial del
UHVROXFLyQWDPELpQGLFWDGDHQHMHUFLFLRGHODVDWULEXFLRQHVFRQWHPSODGDVHQ
1žODVPRGLILTXHUHHPSODFHRGHFODUHH[WLQJXLGDVPHGLDQWHXQDQXHYD
posteriormente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32, inciso 1º, del D.L.
en las Resoluciones Nºs. 9/2005, 22/2007 y 37/2011); o, (ii) que el Tribunal,
GLFWDUODVDVtKDRFXUULGRSRUHMHPSORHQODSURSLD5HVROXFLyQ1ž\
PRGLILTXHQLTXHHOSURSLR7ULEXQDOOHVILMHXQSOD]RRIHFKDGHWpUPLQRDO
GLFWDUODVDVtKDRFXUULGRSRUHMHPSORHQODSURSLD5HVROXFLyQ1ž\
en las Resoluciones Nºs. 9/2005, 22/2007 y 37/2011); o, (ii) que el Tribunal,
posteriormente y en virtud de lo dispuesto en el artículo 32, inciso 1º, del D.L.
1žODVPRGLILTXHUHHPSODFHRGHFODUHH[WLQJXLGDVPHGLDQWHXQDQXHYD
UHVROXFLyQWDPELpQGLFWDGDHQHMHUFLFLRGHODVDWULEXFLRQHVFRQWHPSODGDVHQ
el artículo 18 Nº 2 y mediante la tramitación del procedimiento especial del
artículo 31. Dicho término, modificación o reemplazo puede estar también
FRQWHPSODGRHQODSURSLDUHVROXFLyQTXHVHGLFWHDOLQGLFDUpVWDSRUHMHPSOR
que la conducta prohibida por la condición respectiva podrá realizarse previa
consulta al Tribunal en un nuevo procedimiento del artículo 31, como ha sido
GHFLGLGR±SRUHMHPSOR±HQODV5HVROXFLRQHV1žVREUHODRSHUDFLyQ
de concentración entre Lan y Tam; Nº 34/2011, sobre la operación de con-
centración entre Terpel Colombia y Copec; y Nº 20/2007, sobre la operación
PRGLILTXHQLTXHHOSURSLR7ULEXQDOOHVILMHXQSOD]RRIHFKDGHWpUPLQRDO
SHUPDQHQWHVH[LVWLHQGRGRVIRUPDVSDUDTXHGHMHQGHVXUWLUVXVHIHFWRVRVH
competencia. Se trata, en definitiva, de condiciones que, en cuanto tales, son
MXLFLR GH UHSURFKH IUHQWH D OD H[LVWHQFLD GH XQD HYHQWXDO YXOQHUDFLyQ D OD
de derechos, pero que no resuelven un conflicto entre partes ni realizan un
obligaciones de hacer o no hacer, potestativas, no sancionatorias, limitadoras
ha denominado como consultiva– imponer a tales intervinientes determinadas
SDUDVXVLQWHUHVHV±ORTXHHVWiKDFLHQGRHV±HQHMHUFLFLRGHXQDSRWHVWDGTXHVH
por no llevarlo a cabo en caso que lo estimen más beneficioso o conveniente
tener efecto alguno, toda vez que dichos intervinientes siempre pueden optar
que se trate pueda materializarse –condiciones que, por lo demás, pueden no
condiciones a las que deben someterse para que el hecho, acto o contrato de
el artículo 18 Nº 2, imponiendo a los intervinientes involucrados determinadas
Que, en suma, cuando este Tribunal resuelve una consulta de conformidad con
de concentración entre GLR e Iberoamérican Radio Chile, entre otras. Todo
ORDQWHULRUFRPRVHKDGLFKRVLQSHUMXLFLRGHODHYHQWXDOSUHVFULSFLyQGHOD
acción para perseguir la infracción a que dé lugar su incumplimiento”1010.
Sentencia Nº 117-2011, de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa rol C Nº 156-2008,
1010
UHTXHULPLHQWRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQWUDHO6U-RKQ&0DORQHGHO7ULEXQDO
de Defensa de la Libre Competencia, considerandos vigésimo primero y vigésimo tercero.
DTXHGpOXJDUVXLQFXPSOLPLHQWR«
SHUMXLFLRGHODHYHQWXDOSUHVFULSFLyQGHODDFFLyQSDUDSHUVHJXLUODLQIUDFFLyQ
FRQWHPSOyH[SUHVDPHQWHHQHODUWtFXORLQFLVRžGHO'/1ž(OORVLQ
que se acredite la mutación o cambio antes mencionado, lo que el legislador
HVWDEOHFHSDUDH[WLQJXLUODVVLQRVXUHYLVLyQHQXQQXHYRSURFHGLPLHQWRHQHO
del D.L. Nº 211. La prescripción, en suma, no es la manera que el derecho
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 382
 )ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 787. 1013
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 383
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 786. 1012

Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3868, DONG/Elsam/Energi/E2 (2006).

Ahora bien, también es posible que sea la autoridad de libre competencia
1011

ODTXHLQWURGX]FDPRGL¿FDFLRQHVDODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQRULJLQDOPHQWH
aceptadas. En el caso de la Comisión Europea, esto suele hacerse cuando
se consagra una cláusula que lo permita en la decisión de aprobación de la
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ(VWHWLSRGHFOiXVXODIXHXVDGRSRUHMHPSOR
las obligaciones que asumieron como requisito para poder implementarla:
en el caso '21*(OVDP(QHUJL(, en que, entre las medidas de mitiga-
pronunciarse respecto de casos en que las partes de una fusión incumplen
ción impuestas, se permitía a la Comisión Europea solicitar a las partes la
De hecho, la Fiscalía Nacional Económica ha tenido la oportunidad de
PRGL¿FDFLyQGHODVPRGDOLGDGHVHQODVFXDOHVRSHUDEDVXSROtWLFDGHDFFHVR
por este concepto1013.
a gas por parte de terceros, previo informe del auditor designado y de las
¿QHVGHODxROD&RPLVLyQ(XURSHDQXQFDKDEtDLPSXHVWRXQDPXOWD
compañías que participaban del programa de acceso1011.
hasta un 10% del retorno agregado de las empresas involucradas. Hasta
En lo que dice relación con el incumplimiento de obligaciones, en
intencional o negligente, puede acarrear la imposición de una multa de
Europa, este puede acarrear la revocación de la decisión aprobatoria de
En Europa, la infracción de una obligación o de una condición, sea
la Comisión Europea. Hecho lo anterior, la Comisión Europea no tiene
las dos alternativas estudiadas a propósito de la infracción de obligaciones.
un plazo determinado para dictar la nueva decisión, y si decide bloquear
pasando aquella a ser nula. En este caso, la Comisión Europea cuenta con
la operación de concentración, como consecuencia del incumplimiento
la decisión original que aprobó la operación de concentración desaparece,
de las obligaciones impuestas, puede ordenar la disolución de la empresa
Por otro lado, si lo que se incumple es una condición, entonces la base de
resultante de la fusión o la adopción de medidas que tiendan a restablecer
las instrucciones de la Comisión Europea1012.
la condición competitiva del mercado antes de materializarse la operación
de concentración, y cualquier otra que permita asegurar que se cumplirán
de concentración, y cualquier otra que permita asegurar que se cumplirán
la condición competitiva del mercado antes de materializarse la operación
las instrucciones de la Comisión Europea1012.
resultante de la fusión o la adopción de medidas que tiendan a restablecer
Por otro lado, si lo que se incumple es una condición, entonces la base de
de las obligaciones impuestas, puede ordenar la disolución de la empresa
la decisión original que aprobó la operación de concentración desaparece,
la operación de concentración, como consecuencia del incumplimiento
pasando aquella a ser nula. En este caso, la Comisión Europea cuenta con
un plazo determinado para dictar la nueva decisión, y si decide bloquear
las dos alternativas estudiadas a propósito de la infracción de obligaciones.
la Comisión Europea. Hecho lo anterior, la Comisión Europea no tiene
En Europa, la infracción de una obligación o de una condición, sea
Europa, este puede acarrear la revocación de la decisión aprobatoria de
intencional o negligente, puede acarrear la imposición de una multa de
En lo que dice relación con el incumplimiento de obligaciones, en
hasta un 10% del retorno agregado de las empresas involucradas. Hasta
compañías que participaban del programa de acceso1011.
¿QHVGHODxROD&RPLVLyQ(XURSHDQXQFDKDEtDLPSXHVWRXQDPXOWD
a gas por parte de terceros, previo informe del auditor designado y de las
por este concepto1013.
PRGL¿FDFLyQGHODVPRGDOLGDGHVHQODVFXDOHVRSHUDEDVXSROtWLFDGHDFFHVR
De hecho, la Fiscalía Nacional Económica ha tenido la oportunidad de
ción impuestas, se permitía a la Comisión Europea solicitar a las partes la
pronunciarse respecto de casos en que las partes de una fusión incumplen
en el caso '21*(OVDP(QHUJL(, en que, entre las medidas de mitiga-
las obligaciones que asumieron como requisito para poder implementarla:
RSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ(VWHWLSRGHFOiXVXODIXHXVDGRSRUHMHPSOR
se consagra una cláusula que lo permita en la decisión de aprobación de la
aceptadas. En el caso de la Comisión Europea, esto suele hacerse cuando
ODTXHLQWURGX]FDPRGL¿FDFLRQHVDODVPHGLGDVGHPLWLJDFLyQRULJLQDOPHQWH
Ahora bien, también es posible que sea la autoridad de libre competencia
1011
Decisión de la Comisión Europea, caso COMP/M.3868, DONG/Elsam/Energi/E2 (2006).
1012
)ൺඎඅඅ y 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 786.
)ൺඎඅඅy 1ං඄ඉൺඒ (2014), p. 787.
383 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 1013

384 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
“Esta división ha estimado que las infracciones al Acuerdo, constatadas, re-
conocidas por las Partes y aludidas en los párrafos precedentes, se encuentran
suficientemente mitigadas por el cambio unilateral de conducta adoptado por
Abbott y CFR, relativo a la pronta devolución de la totalidad de los montos
SDJDGRV HQ H[FHVR SRU ORV FOLHQWHV HQ FRQWUDVWH FRQ ORV SUHFLRV REVHUYDGRV
previo al Acuerdo. A este respecto, se ha producido un cambio en las cir-
FXQVWDQFLDVFRQHOFXDOKDQGHMDGRGHREVHUYDUVHHIHFWRVFRQWUDULRVDODOLEUH
FRPSHWHQFLD$GHPiVUD]RQHVGHHILFLHQFLD\HILFDFLDDFRQVHMDQQRHMHUFHU
acciones por parte de esta Fiscalía, dada la naturaleza y entidad de los efectos
que la acción de Abbott y CFR tuvo sobre sus clientes”1014.
“Que, en relación con los compromisos adicionales, esta Fiscalía pudo detec-
tar incumplimientos de la obligación que prescribía no alzar los precios para
clientes que adquiriesen los medicamentos mediante trato directo, teniendo por
referencia los precios vigentes previos a la suscripción del Acuerdo. El monto
total del sobreprecio cobrado correspondió a $16.116.137 pesos y afectó a 31
instituciones tanto del canal público y privado;
Que, comunicada esta circunstancia a las Partes, éstas respondieron pronta-
mente, reconociendo la situación y emitiendo notas de crédito por la totalidad
del sobreprecio detectado por esta FNE, a todas las instituciones que habían
H[SHULPHQWDGRODVDO]DVGHSUHFLR H[SHULPHQWDGRODVDO]DVGHSUHFLR
Que dada la naturaleza y entidad de la infracción de Abbott y CFR, y los efectos
que ella tuvo sobre sus clientes, no resulta necesario según nuestras aprecia-
FLRQHVQLSURSRUFLRQDOQLMXVWLILFDGRHQHOLQWHUpVJHQHUDOGHODFROHFWLYLGDG
HMHUFHU DFFLRQHV SRU SDUWH GH HVWD )LVFDOtD SDUWLFXODUPHQWH SRU HO KHFKR GH
haber sido reconocida la situación inmediatamente por las Partes y mitigados
sus efectos mediante un cambio voluntario y unilateral de conducta, todo lo
anterior de conformidad al artículo 33 y 39 del D.L. Nº 211 y al párrafo 88 del
Instructivo Interno para el Desarrollo de Investigaciones de mayo de 2013”1015.
Lo propio ha enfrentado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
TXHKDH[SOLFLWDGRFRQFODULGDGHOHIHFWRTXHWLHQHHOLQFXPSOLPLHQWRGHODV
medidas de mitigación impuestas; los casos en que dichos incumplimientos
pueden ser sancionados; y cuáles son esas posibles sanciones:
³4XHHOMXLFLRFRQWHQFLRVRHQHOTXHVHGLVFXWHHOHYHQWXDOLQFXPSOLPLHQWR
de las medidas impuestas o aprobadas por una resolución de este Tribunal
Informe de archivo de fecha 3 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-39-2014
1014
)1( VREUH ¿VFDOL]DFLyQ 3URFHVR GH GHVLQYHUVLyQ$($EERWW&)5 GH OD )LVFDOtD 1DFLRQDO
Económica, párrafo 9.
Ibíd., párrafos 5 a 7.
1015
Ibíd., párrafos 5 a 7.
1015
Económica, párrafo 9.
)1( VREUH ¿VFDOL]DFLyQ 3URFHVR GH GHVLQYHUVLyQ$($EERWW&)5 GH OD )LVFDOtD 1DFLRQDO
1014
Informe de archivo de fecha 3 de diciembre de 2015, en investigación rol Nº F-39-2014
de las medidas impuestas o aprobadas por una resolución de este Tribunal
³4XHHOMXLFLRFRQWHQFLRVRHQHOTXHVHGLVFXWHHOHYHQWXDOLQFXPSOLPLHQWR
pueden ser sancionados; y cuáles son esas posibles sanciones:
medidas de mitigación impuestas; los casos en que dichos incumplimientos
TXHKDH[SOLFLWDGRFRQFODULGDGHOHIHFWRTXHWLHQHHOLQFXPSOLPLHQWRGHODV
Lo propio ha enfrentado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
Instructivo Interno para el Desarrollo de Investigaciones de mayo de 2013”1015.
anterior de conformidad al artículo 33 y 39 del D.L. Nº 211 y al párrafo 88 del
sus efectos mediante un cambio voluntario y unilateral de conducta, todo lo
haber sido reconocida la situación inmediatamente por las Partes y mitigados
HMHUFHU DFFLRQHV SRU SDUWH GH HVWD )LVFDOtD SDUWLFXODUPHQWH SRU HO KHFKR GH
FLRQHVQLSURSRUFLRQDOQLMXVWLILFDGRHQHOLQWHUpVJHQHUDOGHODFROHFWLYLGDG
que ella tuvo sobre sus clientes, no resulta necesario según nuestras aprecia-
Que dada la naturaleza y entidad de la infracción de Abbott y CFR, y los efectos

del sobreprecio detectado por esta FNE, a todas las instituciones que habían
mente, reconociendo la situación y emitiendo notas de crédito por la totalidad
Que, comunicada esta circunstancia a las Partes, éstas respondieron pronta-
instituciones tanto del canal público y privado;
total del sobreprecio cobrado correspondió a $16.116.137 pesos y afectó a 31
referencia los precios vigentes previos a la suscripción del Acuerdo. El monto
clientes que adquiriesen los medicamentos mediante trato directo, teniendo por
tar incumplimientos de la obligación que prescribía no alzar los precios para
“Que, en relación con los compromisos adicionales, esta Fiscalía pudo detec-
que la acción de Abbott y CFR tuvo sobre sus clientes”1014.
acciones por parte de esta Fiscalía, dada la naturaleza y entidad de los efectos
FRPSHWHQFLD$GHPiVUD]RQHVGHHILFLHQFLD\HILFDFLDDFRQVHMDQQRHMHUFHU
FXQVWDQFLDVFRQHOFXDOKDQGHMDGRGHREVHUYDUVHHIHFWRVFRQWUDULRVDODOLEUH
previo al Acuerdo. A este respecto, se ha producido un cambio en las cir-
SDJDGRV HQ H[FHVR SRU ORV FOLHQWHV HQ FRQWUDVWH FRQ ORV SUHFLRV REVHUYDGRV
Abbott y CFR, relativo a la pronta devolución de la totalidad de los montos
suficientemente mitigadas por el cambio unilateral de conducta adoptado por
conocidas por las Partes y aludidas en los párrafos precedentes, se encuentran
“Esta división ha estimado que las infracciones al Acuerdo, constatadas, re-
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 384
recurrirse a lo literal de las palabras (perspectiva formal o semántica), sino
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
cidar si el agente económico dio cumplimiento a las mismas– no sólo debe
el sentido de las medidas impuestas por este Tribunal –y de esta forma, dilu-
Ulpiano en el Digesto 34.4.3.9. Por consiguiente, para efectos de determinar
la norma (“sensum”) más que a las palabras (“non verbum”), ya recogido por
medidas se rige por el antiguo aforismo de que conviene atender al sentido de
también de una finalidad. En este sentido, la interpretación adecuada de las
WLYDHVWiFRPSXHVWDQRVyORGHXQREMHWR±HVWRHVXQDFRQGXFWDH[LJLGD±VLQR
Que, finalmente, es importante considerar que toda medida preventiva o correc-
admisible prueba en contrario.
una medida conductual o estructural permite presumir la culpa, aunque es
criterio de culpa infraccional. Ello significa que la mera inobservancia de
385
QRWLHQHSRUREMHWRGLVFXWLUVREUHODQHFHVLGDGGHGLFKDVPHGLGDVSDUDTXHHO
respectivo hecho, acto o convención se conforme con las disposiciones del
'/ 1ž  SXHV WDO FXHVWLyQ IXH REMHWR GHO UHVSHFWLYR SURFHGLPLHQWR GH
FRQVXOWDRGHDFXHUGRH[WUDMXGLFLDOVHJ~QKD\DVLGRHOFDVR(QHIHFWRVyOR
HVSUHFHGHQWHGHMDUVLQHIHFWRRPRGLILFDUXQDPHGLGDSUHYHQWLYDRFRUUHFWLYD
si se solicita un pronunciamiento de este Tribunal basado en la acreditación
de nuevos antecedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32
del D.L. Nº 211.
Que, por consiguiente, el proceso contencioso por incumplimiento de condi-
XQD PHGLGD LPSXHVWD SRU HVWH 7ULEXQDO KD GH MX]JDUVH GH DFXHUGR FRQ XQ
culpabilidad del agente económico al que se le imputa el incumplimiento de
H[FXOSDUDDTXpODTXLHQOHUHVXOWyLPSRVLEOHFXPSOLU3DUDHVWRVHIHFWRVOD
incumplió total o parcialmente la medida pudiendo haberla cumplido y
WLYD GH FXPSOLUOD (Q RWUDV SDODEUDV FRUUHVSRQGH VDQFLRQDU DO VXMHWR TXH
VDQFLRQDEOHHOVXMHWRREOLJDGRGHEHWHQHUODFDSDFLGDGRSRVLELOLGDGHIHF-
para que el cumplimiento de una medida sea culpable y, en consecuencia,
VDQGRSRUHOKHFKRDFWRRFRQYHQFLyQUHYLVDGR$MXLFLRGHHVWH7ULEXQDO
precisamente a mitigar los riesgos o las lesiones a la libre competencia cau-
impuestas por este Tribunal constituyen deberes de conducta destinados
nómico, debe tenerse presente que las medidas conductuales o estructurales
Que en lo que respecta a la determinación de la culpabilidad del agente eco-
el artículo 3º del mismo cuerpo legal.
preventivas, correctivas o prohibitivas, de conformidad con lo dispuesto en
SHUMXLFLRGHORDQWHULRUHVWHWULEXQDOWDPELpQSXHGHDSOLFDUQXHYDVPHGLGDV
algunas de las sanciones establecidas en el artículo 26 del D.L. Nº 211. Sin
de ser acreditado un incumplimiento culpable, este Tribunal puede imponer
bilidad del agente económico en la infracción al D.L. Nº 211. En el evento
cumplido las medidas impuestas por este tribunal; y, (ii) determinar la culpa-
FLRQHVRPHGLGDVWLHQHGRVREMHWLYRVLYHULILFDUVLHODJHQWHHFRQyPLFRKD
cumplido las medidas impuestas por este tribunal; y, (ii) determinar la culpa-
bilidad del agente económico en la infracción al D.L. Nº 211. En el evento
de ser acreditado un incumplimiento culpable, este Tribunal puede imponer
algunas de las sanciones establecidas en el artículo 26 del D.L. Nº 211. Sin
SHUMXLFLRGHORDQWHULRUHVWHWULEXQDOWDPELpQSXHGHDSOLFDUQXHYDVPHGLGDV
preventivas, correctivas o prohibitivas, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 3º del mismo cuerpo legal.
Que en lo que respecta a la determinación de la culpabilidad del agente eco-
nómico, debe tenerse presente que las medidas conductuales o estructurales
impuestas por este Tribunal constituyen deberes de conducta destinados
precisamente a mitigar los riesgos o las lesiones a la libre competencia cau-
VDQGRSRUHOKHFKRDFWRRFRQYHQFLyQUHYLVDGR$MXLFLRGHHVWH7ULEXQDO
para que el cumplimiento de una medida sea culpable y, en consecuencia,
VDQFLRQDEOHHOVXMHWRREOLJDGRGHEHWHQHUODFDSDFLGDGRSRVLELOLGDGHIHF-
WLYD GH FXPSOLUOD (Q RWUDV SDODEUDV FRUUHVSRQGH VDQFLRQDU DO VXMHWR TXH
incumplió total o parcialmente la medida pudiendo haberla cumplido y
H[FXOSDUDDTXpODTXLHQOHUHVXOWyLPSRVLEOHFXPSOLU3DUDHVWRVHIHFWRVOD
culpabilidad del agente económico al que se le imputa el incumplimiento de
FLRQHVRPHGLGDVWLHQHGRVREMHWLYRVLYHULILFDUVLHODJHQWHHFRQyPLFRKD
Que, por consiguiente, el proceso contencioso por incumplimiento de condi-
del D.L. Nº 211.
de nuevos antecedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32
si se solicita un pronunciamiento de este Tribunal basado en la acreditación
HVSUHFHGHQWHGHMDUVLQHIHFWRRPRGLILFDUXQDPHGLGDSUHYHQWLYDRFRUUHFWLYD
FRQVXOWDRGHDFXHUGRH[WUDMXGLFLDOVHJ~QKD\DVLGRHOFDVR(QHIHFWRVyOR
'/ 1ž  SXHV WDO FXHVWLyQ IXH REMHWR GHO UHVSHFWLYR SURFHGLPLHQWR GH
respectivo hecho, acto o convención se conforme con las disposiciones del
QRWLHQHSRUREMHWRGLVFXWLUVREUHODQHFHVLGDGGHGLFKDVPHGLGDVSDUDTXHHO
385 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
XQD PHGLGD LPSXHVWD SRU HVWH 7ULEXQDO KD GH MX]JDUVH GH DFXHUGR FRQ XQ
criterio de culpa infraccional. Ello significa que la mera inobservancia de
una medida conductual o estructural permite presumir la culpa, aunque es
admisible prueba en contrario.
Que, finalmente, es importante considerar que toda medida preventiva o correc-
WLYDHVWiFRPSXHVWDQRVyORGHXQREMHWR±HVWRHVXQDFRQGXFWDH[LJLGD±VLQR
también de una finalidad. En este sentido, la interpretación adecuada de las
medidas se rige por el antiguo aforismo de que conviene atender al sentido de
la norma (“sensum”) más que a las palabras (“non verbum”), ya recogido por
Ulpiano en el Digesto 34.4.3.9. Por consiguiente, para efectos de determinar
el sentido de las medidas impuestas por este Tribunal –y de esta forma, dilu-
cidar si el agente económico dio cumplimiento a las mismas– no sólo debe
recurrirse a lo literal de las palabras (perspectiva formal o semántica), sino

386 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
también a la finalidad económica o al propósito de dicha medida respecto del
hecho, acto o convención revisado (perspectiva teleológica o funcional)”1016.
3DUD¿QDOL]DUHVWDVHFFLyQHVLPSRUWDQWHGDUFXHQWDGHODFHUFDPLHQWRTXH
ha tenido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la prescripción
de las medidas de mitigación:
“Que estas alegaciones de prescripción de la Condición Primera deben re-
FKD]DUVH WRGD YH] TXH OD SUHVFULSFLyQ H[WLQWLYD TXH FRQWHPSOD HO LQFLVR ž
(antiguo inciso 4º) del artículo 20 del D.L. Nº 211, al igual que la que estable-
ce el inciso 4º de la misma disposición (antiguo inciso 3º), sólo concierne a
acciones, ya que las medidas, en rigor, no prescriben. En efecto, lo que puede
prescribir –al tenor de lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 20 del D.L.
1ž±VRQODVDFFLRQHVGHVWLQDGDVDH[LJLUHOFXPSOLPLHQWRGHODVPHGLGDV
que este Tribunal hubiese impuesto en una sentencia definitiva para prevenir,
corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, si transcurren más de
GRVDxRVVLQKDEHUVHHMHUFLGRGLFKDVDFFLRQHVFRQWDGRVGHVGHTXHODPHGLGD
HQ FXHVWLyQ VH KL]R H[LJLEOH ±WUDWiQGRVH GH REOLJDFLRQHV GH KDFHU± R GHVGH
que se infringen o se realiza aquello que éstas prohíben, cuando se trate de
prohibiciones o de obligaciones de no hacer. Las medidas, en cuanto tales,
pueden tener la duración que defina la sentencia que las impone, o bien, pueden
ser incluso indefinidas, tal como se desarrollará en la consideración Vigésima.
4XHHQWRGRFDVRHQODHVSHFLHQRHVDSOLFDEOHODUHJODGHSUHVFULSFLyQH[FHS-
cional de dos años que contempla el inciso 5º (antiguo inciso 4º) del artículo
20 del D.L. Nº 211 para las acciones de cumplimiento de medidas impuestas
en sentencias definitivas previas, sino la general de tres años del inciso 4º
(antiguo inciso 3º), que opera respecto de las acciones por atentado a la libre
competencia. Lo anterior, toda vez que la acción deducida en estos autos no
HVWiGHVWLQDGDDH[LJLUHOFXPSOLPLHQWRGHDOJXQDPHGLGDHVWDEOHFLGDHQXQD
sentencia definitiva previa que haya determinado responsabilidad infraccional,
sino que se funda en una presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 3º
del D.L. Nº 211 –implícita en el eventual incumplimiento de la Condición
Primera– que este Tribunal debería establecer por primera vez, imponiendo, en
su caso, las medidas necesarias para corregirla o sancionarla y para prevenir
su reiteración en el futuro.
4XHHQWRQFHV\GDGRTXHODVµFRQGLFLRQHV¶TXHVHLPSRQHQFRPRUHVXOWDGR
GHO HMHUFLFLR GH ODV DWULEXFLRQHV TXH FRQILHUH D HVWH 7ULEXQDO HO DUWtFXOR 
Sentencia Nº 147/2015 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerandos
1016
VH[WRDGpFLPR
VH[WRDGpFLPR
1016
Sentencia Nº 147/2015 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerandos
GHO HMHUFLFLR GH ODV DWULEXFLRQHV TXH FRQILHUH D HVWH 7ULEXQDO HO DUWtFXOR 
4XHHQWRQFHV\GDGRTXHODVµFRQGLFLRQHV¶TXHVHLPSRQHQFRPRUHVXOWDGR
su reiteración en el futuro.
su caso, las medidas necesarias para corregirla o sancionarla y para prevenir
Primera– que este Tribunal debería establecer por primera vez, imponiendo, en
del D.L. Nº 211 –implícita en el eventual incumplimiento de la Condición
sino que se funda en una presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 3º
sentencia definitiva previa que haya determinado responsabilidad infraccional,
HVWiGHVWLQDGDDH[LJLUHOFXPSOLPLHQWRGHDOJXQDPHGLGDHVWDEOHFLGDHQXQD
competencia. Lo anterior, toda vez que la acción deducida en estos autos no
(antiguo inciso 3º), que opera respecto de las acciones por atentado a la libre
en sentencias definitivas previas, sino la general de tres años del inciso 4º
20 del D.L. Nº 211 para las acciones de cumplimiento de medidas impuestas
cional de dos años que contempla el inciso 5º (antiguo inciso 4º) del artículo
4XHHQWRGRFDVRHQODHVSHFLHQRHVDSOLFDEOHODUHJODGHSUHVFULSFLyQH[FHS-
ser incluso indefinidas, tal como se desarrollará en la consideración Vigésima.
pueden tener la duración que defina la sentencia que las impone, o bien, pueden
prohibiciones o de obligaciones de no hacer. Las medidas, en cuanto tales,
que se infringen o se realiza aquello que éstas prohíben, cuando se trate de
HQ FXHVWLyQ VH KL]R H[LJLEOH ±WUDWiQGRVH GH REOLJDFLRQHV GH KDFHU± R GHVGH
GRVDxRVVLQKDEHUVHHMHUFLGRGLFKDVDFFLRQHVFRQWDGRVGHVGHTXHODPHGLGD
corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, si transcurren más de
que este Tribunal hubiese impuesto en una sentencia definitiva para prevenir,
1ž±VRQODVDFFLRQHVGHVWLQDGDVDH[LJLUHOFXPSOLPLHQWRGHODVPHGLGDV
prescribir –al tenor de lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 20 del D.L.
acciones, ya que las medidas, en rigor, no prescriben. En efecto, lo que puede
ce el inciso 4º de la misma disposición (antiguo inciso 3º), sólo concierne a
(antiguo inciso 4º) del artículo 20 del D.L. Nº 211, al igual que la que estable-
FKD]DUVH WRGD YH] TXH OD SUHVFULSFLyQ H[WLQWLYD TXH FRQWHPSOD HO LQFLVR ž
“Que estas alegaciones de prescripción de la Condición Primera deben re-
de las medidas de mitigación:
ha tenido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a la prescripción
3DUD¿QDOL]DUHVWDVHFFLyQHVLPSRUWDQWHGDUFXHQWDGHODFHUFDPLHQWRTXH
hecho, acto o convención revisado (perspectiva teleológica o funcional)”1016.
también a la finalidad económica o al propósito de dicha medida respecto del
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 386
respectivo, es la responsabilidad por infracción a las normas de protección de
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
HQWDOHVUHVROXFLRQHVSDUDODHMHFXFLyQRFHOHEUDFLyQGHOKHFKRDFWRRFRQWUDWR
GHULYDGDGHOLQFXPSOLPLHQWRGHODVPHGLGDVFRQGLFLRQHVRWpUPLQRVILMDGRV
GLDQWH OD IRUPXODFLyQ GH XQD FRQVXOWD SRU OR TXH OD FRQVHFXHQFLD MXUtGLFD
son vinculantes para quienes pusieron en movimiento dicha atribución me-
GLFWDGDVSRUHVWH7ULEXQDOHQHMHUFLFLRGHODSRWHVWDGFRQVXOWLYDHQFRPHQWR
FRQVXOWD±HQGRQGHVHHVWDEOHFLyGRFWULQDHQFXDQWRDTXHµODVUHVROXFLRQHV
incumplimiento de una condición impuesta previamente con ocasión de una
Nº 86/2009 de este Tribunal –que se pronunció en sede contenciosa sobre el
VLJXLHQWHVGHHVHFXHUSROHJDO$VtVHKDGHFLGLGRSRUHMHPSORHQOD6HQWHQFLD
inicio a un procedimiento infraccional de los que regulan los artículos 19 y
de las atribuciones transcritas en el razonamiento precedente, dándose así
HQ FRQVHFXHQFLDHV VXVFHSWLEOHGH VHU SHUVHJXLGDSRU HO)LVFDOHQ HMHUFLFLR
constituye una conducta que se presume infringe la libre competencia y que,
tramitado de conformidad con los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211,
sido dictada como parte de una resolución que pone término a un asunto
obligaciones de hacer o de no hacer impuestas en una condición que ha
Que, por otro lado, este Tribunal ha señalado que el incumplimiento de
potestad pública no sancionatoria.
GLFLRQHVQRSHUWHQHFHQSRUWUDWDUVHGHPDQLIHVWDFLRQHVGHOHMHUFLFLRGHXQD
UHVSHFWRGHGHUHFKRVSHUVRQDOHVLQWHUVXEMHWLYRVFDWHJRUtDDODTXHWDOHVFRQ-
no estar contemplada en el D.L. Nº 211, sólo opera en nuestro ordenamiento
razón de que la caducidad, además de ser una sanción de derecho estricto y
el solo paso del tiempo en virtud de alguna forma de caducidad, por la simple
DODUJXPHQWDUODSUHVFULSFLyQHQHVWHSXQWR±ODSRVLELOLGDGGHH[WLQJXLUVHSRU
los artículos 18 Nº 2 y 31 –como parece hacerlo implícitamente la requerida
a la Condición Primera ni a ninguna otra condición dictada en aplicación de
9LJpVLPRVH[WR4XHWDPSRFR HVSRVLEOHDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDODWULEXLU
de tales condiciones.
salvo que la propia resolución en cuestión establezca un plazo para la vigencia
las condiciones que tales resoluciones impongan, son de duración indefinida,
Nº 211 –como fue el caso de la Resolución Nº 1/2004–, sus efectos y los de
Que las resoluciones dictadas en virtud de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L.
que impongan obligaciones de hacer o de no hacer.
en los términos que para cada caso se determine, según si se trata de medidas
ODIDFXOWDGSURSLDPHQWHMXULVGLFFLRQDOFRQWHPSODGDHQHODUWtFXOR1ž\
VHUHILHUHQORVDUWtFXORV\GHODOH\HQDQiOLVLVHQHMHUFLFLRGH
H[LJLEOHVPHGLGDVGLFWDGDVHQXQDVHQWHQFLDGHILQLWLYDGHDTXHOODVDODVTXH
en dicha norma sólo podría aplicarse respecto de la acción orientada a hacer
referido inciso 4º (actual inciso 5º) del artículo 20, la prescripción consagrada
Nº 2 del D.L. Nº 211 no son “medidas” de aquellas a las que se refiere el
387 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
387
Nº 2 del D.L. Nº 211 no son “medidas” de aquellas a las que se refiere el
referido inciso 4º (actual inciso 5º) del artículo 20, la prescripción consagrada
en dicha norma sólo podría aplicarse respecto de la acción orientada a hacer
H[LJLEOHVPHGLGDVGLFWDGDVHQXQDVHQWHQFLDGHILQLWLYDGHDTXHOODVDODVTXH
VHUHILHUHQORVDUWtFXORV\GHODOH\HQDQiOLVLVHQHMHUFLFLRGH
ODIDFXOWDGSURSLDPHQWHMXULVGLFFLRQDOFRQWHPSODGDHQHODUWtFXOR1ž\
en los términos que para cada caso se determine, según si se trata de medidas
que impongan obligaciones de hacer o de no hacer.
Que las resoluciones dictadas en virtud de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L.
Nº 211 –como fue el caso de la Resolución Nº 1/2004–, sus efectos y los de
las condiciones que tales resoluciones impongan, son de duración indefinida,
salvo que la propia resolución en cuestión establezca un plazo para la vigencia
de tales condiciones.
9LJpVLPRVH[WR4XHWDPSRFR HV SRVLEOHDMXLFLRGHHVWH7ULEXQDODWULEXLU
a la Condición Primera ni a ninguna otra condición dictada en aplicación de
los artículos 18 Nº 2 y 31 –como parece hacerlo implícitamente la requerida
DODUJXPHQWDUODSUHVFULSFLyQHQHVWHSXQWR±ODSRVLELOLGDGGHH[WLQJXLUVHSRU
el solo paso del tiempo en virtud de alguna forma de caducidad, por la simple
razón de que la caducidad, además de ser una sanción de derecho estricto y
no estar contemplada en el D.L. Nº 211, sólo opera en nuestro ordenamiento
UHVSHFWRGHGHUHFKRVSHUVRQDOHVLQWHUVXEMHWLYRVFDWHJRUtDDODTXHWDOHVFRQ-
GLFLRQHVQRSHUWHQHFHQSRUWUDWDUVHGHPDQLIHVWDFLRQHVGHOHMHUFLFLRGHXQD
potestad pública no sancionatoria.
Que, por otro lado, este Tribunal ha señalado que el incumplimiento de
obligaciones de hacer o de no hacer impuestas en una condición que ha
sido dictada como parte de una resolución que pone término a un asunto
tramitado de conformidad con los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211,
constituye una conducta que se presume infringe la libre competencia y que,
HQ FRQVHFXHQFLDHV VXVFHSWLEOHGH VHU SHUVHJXLGDSRU HO)LVFDOHQ HMHUFLFLR
de las atribuciones transcritas en el razonamiento precedente, dándose así
inicio a un procedimiento infraccional de los que regulan los artículos 19 y
VLJXLHQWHVGHHVHFXHUSROHJDO$VtVHKDGHFLGLGRSRUHMHPSORHQOD6HQWHQFLD
Nº 86/2009 de este Tribunal –que se pronunció en sede contenciosa sobre el
incumplimiento de una condición impuesta previamente con ocasión de una
FRQVXOWD±HQGRQGHVHHVWDEOHFLyGRFWULQDHQFXDQWRDTXHµODVUHVROXFLRQHV
GLFWDGDVSRUHVWH7ULEXQDOHQHMHUFLFLRGHODSRWHVWDGFRQVXOWLYDHQFRPHQWR
son vinculantes para quienes pusieron en movimiento dicha atribución me-
GLDQWH OD IRUPXODFLyQ GH XQD FRQVXOWD SRU OR TXH OD FRQVHFXHQFLD MXUtGLFD
GHULYDGDGHOLQFXPSOLPLHQWRGHODVPHGLGDVFRQGLFLRQHVRWpUPLQRVILMDGRV
HQWDOHVUHVROXFLRQHVSDUDODHMHFXFLyQRFHOHEUDFLyQGHOKHFKRDFWRRFRQWUDWR
respectivo, es la responsabilidad por infracción a las normas de protección de
 Defensa de la Libre Competencia, considerandos décimo séptimo a vigésimo y quincuagésimo.
388 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
UHTXHULPLHQWRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQWUDHO6U-RKQ&0DORQHGHO7ULEXQDOGH
1017
Sentencia Nº 117-2011, de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa rol C Nº 156-2008,
la libre competencia de los consultantes, que con su actividad o inactividad,
según sea el caso, puedan poner en peligro la competencia en el mercado
respectivo o lesionarla derechamente’. Además, en dicho fallo se estableció
TXH µODV PHGLGDV R FRQGLFLRQHV LPSXHVWDV SRU HO7ULEXQDO D ODV TXH GHEHQ
VXMHWDUVHGHWHUPLQDGRVKHFKRVDFWRVRFRQYHQFLRQHVHYLWDQTXHORVPLVPRV
VHDQDQWLMXUtGLFRVGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODVQRUPDVSURWHFWRUDVGHODOLEUH
competencia, por lo que su incumplimiento no sólo podría afectar su validez
sino que, además, derechamente puede convertir tales actos o convenciones
en conductas contrarias a la libre competencia’”1017.

,9$අ඀ඎඇൺඌർඈඇർඅඎඌංඈඇൾඌ

Siendo así las cosas, es posible concluir que, es en virtud de que las
SDUWHVGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQHVWiQGLVSXHVWDVDPRGL¿FDUORV
términos de las mismas y a asumir la adopción de medidas de mitigación,
que la gran mayoría de las operaciones de concentración de las que co-
nocen las autoridades de libre competencia, tanto en Chile como en otras
con la normativa de libre competencia.
las partes las que tornan dichas operaciones de concentración consistentes
para mitigar dichos riesgos. Son las medidas de mitigación adoptadas por
FLHQFLDVHPDQDGDVGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQQRVRQVX¿FLHQWHV
MXULVGLFFLRQHVVRQDSUREDGDV(QHIHFWRGDGRTXHGLFKDVDXWRULGDGHVHQ HPDQDU ULHVJRV WDQWR XQLODWHUDOHV FRPR FRRUGLQDGRV \ LL TXH ODV H¿-
general consideran: (i) que de las operaciones de concentración suelen general consideran: (i) que de las operaciones de concentración suelen
HPDQDU ULHVJRV WDQWR XQLODWHUDOHV FRPR FRRUGLQDGRV \ LL TXH ODV H¿-
FLHQFLDVHPDQDGDVGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQQRVRQVX¿FLHQWHV
para mitigar dichos riesgos. Son las medidas de mitigación adoptadas por
las partes las que tornan dichas operaciones de concentración consistentes
con la normativa de libre competencia.
Sentencia Nº 117-2011, de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa rol C Nº 156-2008,
1017
UHTXHULPLHQWRGHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFDFRQWUDHO6U-RKQ&0DORQHGHO7ULEXQDOGH
Defensa de la Libre Competencia, considerandos décimo séptimo a vigésimo y quincuagésimo.
MXULVGLFFLRQHVVRQDSUREDGDV(QHIHFWRGDGRTXHGLFKDVDXWRULGDGHVHQ
nocen las autoridades de libre competencia, tanto en Chile como en otras
que la gran mayoría de las operaciones de concentración de las que co-
términos de las mismas y a asumir la adopción de medidas de mitigación,
SDUWHVGHODVRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQHVWiQGLVSXHVWDVDPRGL¿FDUORV
Siendo así las cosas, es posible concluir que, es en virtud de que las
,9$අ඀ඎඇൺඌർඈඇർඅඎඌංඈඇൾඌ
en conductas contrarias a la libre competencia’”1017.
sino que, además, derechamente puede convertir tales actos o convenciones
competencia, por lo que su incumplimiento no sólo podría afectar su validez
VHDQDQWLMXUtGLFRVGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODVQRUPDVSURWHFWRUDVGHODOLEUH
VXMHWDUVHGHWHUPLQDGRVKHFKRVDFWRVRFRQYHQFLRQHVHYLWDQTXHORVPLVPRV
TXH µODV PHGLGDV R FRQGLFLRQHV LPSXHVWDV SRU HO7ULEXQDO D ODV TXH GHEHQ
respectivo o lesionarla derechamente’. Además, en dicho fallo se estableció
según sea el caso, puedan poner en peligro la competencia en el mercado
la libre competencia de los consultantes, que con su actividad o inactividad,
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 388
 V.
las telecomunicaciones.
con empresas del mercado de
ción de todo acto o convención
Competencia para la celebra-
0ൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇൺൽඈඉඍൺൽൺඌඉඈඋൾඅ7උංൻඎඇൺඅൽൾ
Tribunal de Defensa de la Libre 'ൾൿൾඇඌൺൽൾඅൺ/ංൻඋൾ&ඈආඉൾඍൾඇർංൺർඈඇඈർංൾඇൽඈ
4. Obligación de consulta al
ൽൾඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ
las telecomunicaciones.
con empresas del mercado de
ción de todo acto o convención
Competencia para la celebra-
Tribunal de Defensa de la Libre
3. Obligación de consulta al
6 meses.
Intercom, dentro del plazo de
de Chile S.A. y Metrópolis
pañía de Telecomunicaciones
al pacto vigente entre la Com-
2. Obligación de poner término das en Chile. Descripción de medidas de mitigación adoptadas
WHOHIRQtD¿MD lital o vía microon- Consultantes Objeto Resolución
dominantes en el mercado de de televisión sate- VTR S.A. nes S.A. Medidas Medidas
HQ HPSUHVDV FDOL¿FDGDV FRPR ñías de operadoras S.A. y Comunicacio- estructurales conductuales
tal o vía microondas en Chile y actual en compa- Intercom Cristal Chile Liberty Co- Consulta 01/2004  (QDMHQDFLyQ 1. Prohibición de participar
operadoras de televisión sateli- quier participación Metrópolis Uno Ltda. y municaciones sobre dentro del plazo de directa o indirectamente en la
propiedad de compañías de 6 meses, de cual- fusión de de Chile de Chile fusión de 6 meses, de cual- propiedad de compañías de
directa o indirectamente en la dentro del plazo de sobre municaciones Uno Ltda. y Metrópolis quier participación operadoras de televisión sateli-
1. Prohibición de participar  (QDMHQDFLyQ Consulta 01/2004 Liberty Co- Cristal Chile Intercom actual en compa- tal o vía microondas en Chile y
conductuales estructurales Comunicacio- S.A. y ñías de operadoras HQ HPSUHVDV FDOL¿FDGDV FRPR
Medidas Medidas nes S.A. VTR S.A. de televisión sate- dominantes en el mercado de
Resolución Objeto Consultantes lital o vía microon- WHOHIRQtD¿MD
Descripción de medidas de mitigación adoptadas das en Chile. 2. Obligación de poner término
al pacto vigente entre la Com-
pañía de Telecomunicaciones
de Chile S.A. y Metrópolis
Intercom, dentro del plazo de
6 meses.
3. Obligación de consulta al
Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para la celebra-
ción de todo acto o convención
con empresas del mercado de
las telecomunicaciones.
ൽൾඈඉൾඋൺർංඈඇൾඌൽൾർඈඇർൾඇඍඋൺർංඬඇ 4. Obligación de consulta al
'ൾൿൾඇඌൺൽൾඅൺ/ංൻඋൾ&ඈආඉൾඍൾඇർංൺർඈඇඈർංൾඇൽඈ Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para la celebra-
0ൾൽංൽൺඌൽൾආංඍං඀ൺർංඬඇൺൽඈඉඍൺൽൺඌඉඈඋൾඅ7උංൻඎඇൺඅൽൾ ción de todo acto o convención
V. con empresas del mercado de
las telecomunicaciones.
390 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
5. En caso de realizar ofertas
FRQMXQWDVGHGLVWLQWRVVHUYLFLRV
de telecomunicaciones, deberán
señalarse en éstas, separada-
mente los términos y condicio-
nes de contratación, estando
prohibida la comercialización
de distintos servicios de manera
atada.
6. Realizar oferta mayorista,
pública, competitiva y no dis-
criminatoria para cualquier pro-
veedor de servicios de Internet.
7. Prohibición de uso de posi-
FLyQ GH PHUFDGR HQ SHUMXLFLR
de terceros programadores que
vendan señales o producciones
de televisión pagada.
8. Obligación de renunciar y
no aceptar en el futuro, actuar
como agente o distribuidor para
nuestro país de los canales temá-
ticos producidos o distribuidos
nacional o internacionalmente,
así como renunciar y no aceptar
HQ HO IXWXUR H[FOXVLYLGDG VREUH
derechos de retransmisión televi-
VLYDFRQH[FHSFLyQGHDFXHUGRV
o contratos de transmisión de
HYHQWRVHVSHFt¿FRV
9. Mantenimiento de términos
de oferta y calidad programática
del servicio en zonas actualmen-
te abastecidas por un periodo de
tres años, con posterioridad a la
fusión.
)LMDFLyQGHXQDSROtWLFD~QL-
ca de precios uniforme aplicable
a todo el territorio nacional.
a todo el territorio nacional.
ca de precios uniforme aplicable
)LMDFLyQGHXQDSROtWLFD~QL-
fusión.
tres años, con posterioridad a la
te abastecidas por un periodo de
del servicio en zonas actualmen-
de oferta y calidad programática
9. Mantenimiento de términos
HYHQWRVHVSHFt¿FRV
o contratos de transmisión de
VLYDFRQH[FHSFLyQGHDFXHUGRV
derechos de retransmisión televi-
HQ HO IXWXUR H[FOXVLYLGDG VREUH
así como renunciar y no aceptar
nacional o internacionalmente,
ticos producidos o distribuidos
nuestro país de los canales temá-
como agente o distribuidor para
no aceptar en el futuro, actuar
8. Obligación de renunciar y
de televisión pagada.
vendan señales o producciones
de terceros programadores que
FLyQ GH PHUFDGR HQ SHUMXLFLR
7. Prohibición de uso de posi-
veedor de servicios de Internet.
criminatoria para cualquier pro-
pública, competitiva y no dis-
6. Realizar oferta mayorista,
atada.
de distintos servicios de manera
prohibida la comercialización
nes de contratación, estando
mente los términos y condicio-
señalarse en éstas, separada-
de telecomunicaciones, deberán
FRQMXQWDVGHGLVWLQWRVVHUYLFLRV
5. En caso de realizar ofertas
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 390

bloqueo de terminales.
nicaciones para evitar el
secretaría de Telecomu-
4. Fiscalización de la Sub-
número.
obligado a cambiar de
de carácter técnico se vea
cliente que, por razones
veedor, o para cualquier
decidan cambiarse de pro-
Comunicaciones S.A. que
fonía móvil de BellSouth
todos los clientes de tele-
de cambio de número para
sistema de información
deberán implementar un
resultantes de la operación
las empresas subsistentes o
en la condición primera,
ción del espectro señalado
 3HQGLHQWH OD HQDMHQD-
condición primera.
espectro señalado en la
SDUD OD HQDMHQDFLyQ GHO
el tiempo que se requiera
precios distintos, durante
planes de telefonía con
tantes, de no comercializar
presas subsistentes o resul-
2. Obligación de las em-
DVX¿VFDOL]DFLyQ
res y Seguros y someterse
Superintendencia de Valo-
Registro de Valores de la
y deberán inscribirse en el
dades anónimas abiertas
las normas de las socie-
operación se someterán a
tentes o resultantes de la
1. Las empresas subsis-
conductuales
Medidas
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
391
la Libre Competencia.
Tribunal de Defensa de
a la aprobación por el
terse, en forma previa,
teriores deberán some-
tación de los puntos an-
3. Los términos de lici-
nado.
a un tercero no relacio-
por medio de licitación
YH]WUDQVIHULUHOH[FHVR
de 60 MHz, deberá a su
radioeléctrico por más
cuencias de espectro
de uso y goce de fre-
sea titular de derechos
en Chile, y por esa vía
de la telefonía móvil
esa fecha en el mercado
una empresa que opere a
en el caso anterior, es
 6L HO DGMXGLFDWDULR
banda de 800 MHz
lentes a 25 MHz en la
radioeléctrico equiva-
frecuencias de espectro
y goce de un bloque de
a nivel nacional, el uso
HQFRQMXQWROHRWRUJXHQ
ción, que consideradas
concesiones a su elec-
ros no relacionados, las
de licitación y a terce-
1. Transferir por medio
estructurales
Medidas
Resolución
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 391
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
Telefónica Consulta 02/2005 1. Transferir por medio 1. Las empresas subsis-
Móviles S.A., sobre de licitación y a terce- tentes o resultantes de la
Bellsouth toma de ros no relacionados, las operación se someterán a
Chile Inc., control de concesiones a su elec- las normas de las socie-
Bellsouth BellSouth ción, que consideradas dades anónimas abiertas
Chile Hold- Comuni- HQFRQMXQWROHRWRUJXHQ y deberán inscribirse en el
ing Inc. caciones a nivel nacional, el uso Registro de Valores de la
S.A. y y goce de un bloque de Superintendencia de Valo-
BellSouth frecuencias de espectro res y Seguros y someterse
Inver- radioeléctrico equiva- DVX¿VFDOL]DFLyQ
siones
lentes a 25 MHz en la 2. Obligación de las em-
S.A. por banda de 800 MHz
presas subsistentes o resul-
parte de
 6L HO DGMXGLFDWDULRtantes, de no comercializar
Telefónica
en el caso anterior, es planes de telefonía con
Móviles
una empresa que opere a precios distintos, durante
S.A., de
esa fecha en el mercado el tiempo que se requiera
España.
de la telefonía móvil SDUD OD HQDMHQDFLyQ GHO
en Chile, y por esa vía espectro señalado en la
sea titular de derechos condición primera.
de uso y goce de fre-
 3HQGLHQWH OD HQDMHQD-
cuencias de espectro
ción del espectro señalado
radioeléctrico por más
en la condición primera,
España.
de 60 MHz, deberá a su
las empresas subsistentes o
S.A., de
YH]WUDQVIHULUHOH[FHVR
resultantes de la operación
Móviles
por medio de licitación
deberán implementar un
Telefónica
a un tercero no relacio-
sistema de información
parte de
nado.
de cambio de número para
S.A. por
3. Los términos de lici- todos los clientes de tele-
siones
tación de los puntos an- fonía móvil de BellSouth
Inver-
teriores deberán some- Comunicaciones S.A. que
BellSouth
terse, en forma previa, decidan cambiarse de pro-
S.A. y
a la aprobación por el veedor, o para cualquier
caciones ing Inc.
Tribunal de Defensa de cliente que, por razones
Comuni- Chile Hold-
la Libre Competencia. de carácter técnico se vea
BellSouth Bellsouth
obligado a cambiar de
control de Chile Inc.,
número.
toma de Bellsouth
sobre Móviles S.A.,
02/2005 Consulta Telefónica 4. Fiscalización de la Sub-
secretaría de Telecomu-
nicaciones para evitar el
bloqueo de terminales.
Objeto Consultantes
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
392 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ

Descripción de medidas de mitigación adoptadas

Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
 /DVRIHUWDVFRQMXQWDVGH
VHUYLFLRVGHWHOHIRQtD¿MD\
móvil de las empresas sub-
sistentes o resultantes de la
operación que consideren
la prestación de servicios
GH WHOHIRQtD ¿MD SRU SDUWH
de la Compañía de Tele-
comunicaciones de Chile
S.A, se entenderá como
RIHUWD FRQMXQWD GH HVWD
última, siendo aplicable el
Decreto Nº 742/2004 de
la Subsecretaría de Tele-
comunicaciones.
6. Recomendación a la
Subsecretaría de Teleco-
para reventa de planes.
municaciones de que dis-
móvil de proponer ofertas
ponga la obligación de los
operadores de telefonía
operadores de telefonía
ponga la obligación de los
móvil de proponer ofertas
municaciones de que dis-
para reventa de planes.
Subsecretaría de Teleco-
6. Recomendación a la
comunicaciones.
la Subsecretaría de Tele-
Decreto Nº 742/2004 de
última, siendo aplicable el
RIHUWD FRQMXQWD GH HVWD
S.A, se entenderá como
comunicaciones de Chile
de la Compañía de Tele-
GH WHOHIRQtD ¿MD SRU SDUWH
la prestación de servicios
operación que consideren
sistentes o resultantes de la
móvil de las empresas sub-
VHUYLFLRVGHWHOHIRQtD¿MD\
 /DVRIHUWDVFRQMXQWDVGH
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación adoptadas

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 392

concesiones.
la renovación de dichas
concursos públicos para
su participación en los
D.L. Nº 211, respecto de
artículos 18 Nº 2 y 31 del
en los términos de los
antecedentes suficientes,
petencia, sobre la base de
Defensa de la Libre Com-
consultar al Tribunal de
tuales sobre éstas, deberán
o de relaciones contrac-
indirecta, de la propiedad
cualquier vía, directa o
de uso, o el control por
fusión, o tengan derechos
de concesiones de radiodi-
cionadas que sean titulares
¿OLDOHV FROLJDGDV R UHOD-
2. La consultante y sus
REMHWRGHHVWDFRQVXOWD
de aquellas que han sido
de radiodifusión distinta
cualesquiera concesión
o contenidos, de toda y
RSHUDFLyQ H[SORWDFLyQ
recta o indirectamente, la
le permita controlar, di-
relación contractual, que
de uso, o cualquier otra
la propiedad, el derecho
el que pretenda adquirir
hecho, acto o contrato por
en forma previa, cualquier
Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211,
términos de los artículos 18
Libre Competencia, en los
Tribunal de Defensa de la
nadas deberán consultar al
liales, coligadas o relacio-
/DFRQVXOWDQWH\VXV¿-
conductuales
Medidas
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
393
dichos terceros.
gadas o relacionadas de
VRFLHGDGHV¿OLDOHVFROL-
GLFKD HQDMHQDFLyQ QL D
sarios para perfeccionar
actos o contratos nece-
mento de celebrarse los
o contractuales al mo-
relaciones patrimoniales
o relacionadas tengan
WHVXV¿OLDOHVFROLJDGDV
con quienes la consultan-
consultante; ni a terceros
das ni relacionadas de la
MXUtGLFDV¿OLDOHVFROLJD-
a personas naturales o
ésta no podrá efectuarse
(QFDVRGHHQDMHQDFLyQ
Osorno y Puerto Montt.
Concepción, Villarrica,
las siguientes ciudades:
siones en cada una de
divia; y, ii) dos conce-
Nueva Imperial, y Val-
Los Ángeles, Temuco,
Quilpué, Talcahuano,
na, Tongoy, Cartagena,
des: Iquique, La Sere-
de las siguientes ciuda-
concesión en cada una
poner término a: i) una
a terceros, renunciar, o
GHHMHFXWRULDGDHQDMHQDU
presente resolución que-
contados desde que la
dentro de seis meses
ta o indirecta, deberán,
por cualquier vía direc-
control de las mismas
gan derechos de uso o
de radiodifusión, o ten-
titulares de concesiones
relacionadas que sean
VXV ¿OLDOHV FROLJDGDV R
1. La consultante y
estructurales
Medidas
Resolución
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas
estructurales
GLR Chile Consulta 20/2007 1. La consultante y
Limitada sobre la VXV ¿OLDOHV FROLJDGDV R
totalidad relacionadas que sean
de accio- titulares de concesiones
nes de de radiodifusión, o ten-
Iberoame- gan derechos de uso o
rican Ra- control de las mismas
dio Chile por cualquier vía direc-
S.A. ta o indirecta, deberán,
dentro de seis meses
contados desde que la
presente resolución que-
GHHMHFXWRULDGDHQDMHQDU
a terceros, renunciar, o
poner término a: i) una
concesión en cada una
de las siguientes ciuda-
des: Iquique, La Sere-
na, Tongoy, Cartagena,
Quilpué, Talcahuano,
Los Ángeles, Temuco,
Nueva Imperial, y Val-
divia; y, ii) dos conce-
siones en cada una de
las siguientes ciudades:
Concepción, Villarrica,
Osorno y Puerto Montt.
(QFDVRGHHQDMHQDFLyQ
ésta no podrá efectuarse
S.A. a personas naturales o
dio Chile MXUtGLFDV¿OLDOHVFROLJD-
rican Ra- das ni relacionadas de la
Iberoame- consultante; ni a terceros
nes de con quienes la consultan-
de accio- WHVXV¿OLDOHVFROLJDGDV
totalidad o relacionadas tengan
sobre la Limitada relaciones patrimoniales
20/2007 Consulta GLR Chile o contractuales al mo-
mento de celebrarse los
actos o contratos nece-
sarios para perfeccionar
Objeto Consultantes
GLFKD HQDMHQDFLyQ QL D
VRFLHGDGHV¿OLDOHVFROL-
gadas o relacionadas de
dichos terceros.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
393
Medidas
conductuales
/DFRQVXOWDQWH\VXV¿-
liales, coligadas o relacio-
nadas deberán consultar al
Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, en los
términos de los artículos 18
Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211,
en forma previa, cualquier
hecho, acto o contrato por
el que pretenda adquirir
la propiedad, el derecho
de uso, o cualquier otra
relación contractual, que
le permita controlar, di-
recta o indirectamente, la
RSHUDFLyQ H[SORWDFLyQ
o contenidos, de toda y
cualesquiera concesión
de radiodifusión distinta
de aquellas que han sido
REMHWRGHHVWDFRQVXOWD
2. La consultante y sus
¿OLDOHV FROLJDGDV R UHOD-
cionadas que sean titulares
de concesiones de radiodi-
fusión, o tengan derechos
de uso, o el control por
cualquier vía, directa o
indirecta, de la propiedad
o de relaciones contrac-
tuales sobre éstas, deberán
consultar al Tribunal de
Defensa de la Libre Com-
petencia, sobre la base de
antecedentes suficientes,
en los términos de los
artículos 18 Nº 2 y 31 del
D.L. Nº 211, respecto de
su participación en los
concursos públicos para
la renovación de dichas
concesiones.
394 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
3. En la operación consul-
tada no se podrán estable-
cer prohibiciones, restric-
ciones o condiciones a la
participación del vendedor
y sus filiales, coligadas
o relacionadas, directa o
indirectamente, en el ne-
gocio de radiodifusión en
Chile (entendiéndose por
tal a todo negocio relacio-
nado con la operación y
H[SORWDFLyQ GH HVWDFLRQHV
de radio, la producción y
comercialización de pro-
gramas y contenidos de
radios, y su difusión por
señales radiofónicas, in-
ternet o medios digitales),
TXH H[FHGDQ GHO SOD]R GH
dos años contados desde
la fecha de esta resolución.
Esta condición es aplicable
tanto al contrato presen-
tado por la consultante a
la consideración del Tri-
bunal de Defensa de la
Libre Competencia como a
cualquier otra convención
o acuerdo que pueda sus-
cribir en el futuro.
4. El incumplimiento de
alguna de las condiciones
establecidas en esta Reso-
lución acarreará la nulidad
de los actos y contratos
FRQVXOWDGRV VLQ SHUMXLFLR
de las demás sanciones que
sean procedentes.
sean procedentes.
de las demás sanciones que
FRQVXOWDGRV VLQ SHUMXLFLR
de los actos y contratos
lución acarreará la nulidad
establecidas en esta Reso-
alguna de las condiciones
4. El incumplimiento de
cribir en el futuro.
o acuerdo que pueda sus-
cualquier otra convención
Libre Competencia como a
bunal de Defensa de la
la consideración del Tri-
tado por la consultante a
tanto al contrato presen-
Esta condición es aplicable
la fecha de esta resolución.
dos años contados desde
TXH H[FHGDQ GHO SOD]R GH
ternet o medios digitales),
señales radiofónicas, in-
radios, y su difusión por
gramas y contenidos de
comercialización de pro-
de radio, la producción y
H[SORWDFLyQ GH HVWDFLRQHV
nado con la operación y
tal a todo negocio relacio-
Chile (entendiéndose por
gocio de radiodifusión en
indirectamente, en el ne-
o relacionadas, directa o
y sus filiales, coligadas
participación del vendedor
ciones o condiciones a la
cer prohibiciones, restric-
tada no se podrán estable-
3. En la operación consul-
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 394
cualquiera de los consultantes. ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 395
directa o indirectamente con
¿OLDOHVFROLJDGDVRUHODFLRQDGDV
SHUVRQDV QDWXUDOHV R MXUtGLFDV
D 3URKLELFLyQ GH HQDMHQDU D Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
Río Ibáñez.
estructurales conductuales
y Aysén y en la subcuenca del
las cuencas de los ríos Palena
solicitudes vigentes de éstos en Empresa Consulta 22/2007 1. Limitación de los términos
directa o indirectamente y a las Nacional de sobre y condiciones de contratación.
de agua de los que sean titulares Electricidad alianza a) En la contratación con empre-
derechos de aprovechamiento S.A. y Col- para reali- sas de transmisión, contemplar
(QDMHQDFLyQRUHQXQFLDGHORV bún S.A. zación de un periodo de convocatoria
3DQHOGH([SHUWRV proyecto para interesados en disponer de
HQWUHODVSDUWHVDDUELWUDMHGHO Hidroeléc- capacidad de transmisión de la
gación de someter controversias trico línea HidroAysén.
contrato que establezca la obli- Aysén. b) Publicidad de contratos y
f) Incorporación de cláusula de prohibición de establecer li-
transmisión. mitaciones o restricciones al
hayan contratado capacidad de establecimiento de la capacidad
transporte para terceros que de HidroAysén.
generales de infraestructura y c) Establecimiento de condicio-
e) Establecimiento de tarifas nes y garantías de seriedad para
del sistema de transmisión. terceros interesados deben ser
propietarias totales o parciales GHFDUiFWHUJHQHUDO\REMHWLYR
sultantes o sus filiales sean d) Constitución de nueva so-
ciedad en caso de que las con- ciedad en caso de que las con-
d) Constitución de nueva so- sultantes o sus filiales sean
GHFDUiFWHUJHQHUDO\REMHWLYR propietarias totales o parciales
terceros interesados deben ser del sistema de transmisión.
nes y garantías de seriedad para e) Establecimiento de tarifas
c) Establecimiento de condicio- generales de infraestructura y
de HidroAysén. transporte para terceros que
establecimiento de la capacidad hayan contratado capacidad de
mitaciones o restricciones al transmisión.
prohibición de establecer li- f) Incorporación de cláusula de
b) Publicidad de contratos y Aysén. contrato que establezca la obli-
línea HidroAysén. trico gación de someter controversias
capacidad de transmisión de la Hidroeléc- HQWUHODVSDUWHVDDUELWUDMHGHO
para interesados en disponer de proyecto 3DQHOGH([SHUWRV
un periodo de convocatoria zación de bún S.A. (QDMHQDFLyQRUHQXQFLDGHORV
sas de transmisión, contemplar para reali- S.A. y Col- derechos de aprovechamiento
a) En la contratación con empre- alianza Electricidad de agua de los que sean titulares
y condiciones de contratación. sobre Nacional de directa o indirectamente y a las
1. Limitación de los términos Consulta 22/2007 Empresa solicitudes vigentes de éstos en
las cuencas de los ríos Palena
y Aysén y en la subcuenca del
conductuales estructurales
Río Ibáñez.
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación adoptadas D 3URKLELFLyQ GH HQDMHQDU D
SHUVRQDV QDWXUDOHV R MXUtGLFDV
¿OLDOHVFROLJDGDVRUHODFLRQDGDV
directa o indirectamente con
395 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" cualquiera de los consultantes.
396 Diego Hernández De Lamotte - Beatriz Hidalgo Silva

D&S S.A. S.A.

Servicio Servicio D&S
Descripción de medidas de mitigación adoptadas petencia. bución y Distribución y
Consultantes Objeto Resolución la Libre Com- y Distri- troladores de
Medidas Medidas de Defensa de Falabella cionistas con-
estructurales conductuales por el Tribunal S.A.C.I. Falabella y ac-
b) Obligación de consulta previa fue bloqueada sión entre de S.A.C.I.
al Tribunal de Defensa de la Libre concentración sobre fu- controladores
Competencia en caso de que Hi- La operación de 24/2008 Consulta Accionistas
droAysén o sus filiales adquieran o competidores.
soliciten nuevos derechos de apro- y no discriminatorio de nuevos
vechamiento en las aguas señaladas. Red, de la garantía de acceso libre
3. Presentación de contratos defi- efectivo en los estatutos de Previ-
nitivos de compraventa de energía 3. Velar por el mantenimiento
y potencia, que contemplen precio correspondientes.
de transferencia entre éstas, ante la ducirse de 3 a 2 años las cláusulas
Fiscalía Nacional Económica. contrato marco. Eliminarse o re-
4. Mantenimiento como sociedad competencia contemplada en el S.A.
anónima abierta o cerrada sujeta a 2. Modificación de cláusula de no der AFP
normas de las sociedades anónimas AFP y Bansander AFP. Bansan-
abiertas mientras Endesa y Colbún no perjudique a los afiliados de ING ría S.A. y
tengan participación accionaria para invalidez y sobrevivencia, que Santa Ma-
en ella. servicios corporativos, cobertura ING AFP
ING S.A. Consulta 23/2008 1. Mantenimiento por el plazo uniforme, neta de la prima de los fusión de
sobre de dos años de la comisión total de dos años de la comisión total sobre
fusión de uniforme, neta de la prima de los 1. Mantenimiento por el plazo 23/2008 Consulta ING S.A.
ING AFP servicios corporativos, cobertura en ella.
Santa Ma- para invalidez y sobrevivencia, que tengan participación accionaria
ría S.A. y no perjudique a los afiliados de ING abiertas mientras Endesa y Colbún
Bansan- AFP y Bansander AFP. normas de las sociedades anónimas
der AFP 2. Modificación de cláusula de no anónima abierta o cerrada sujeta a
S.A. competencia contemplada en el 4. Mantenimiento como sociedad
contrato marco. Eliminarse o re- Fiscalía Nacional Económica.
ducirse de 3 a 2 años las cláusulas de transferencia entre éstas, ante la
correspondientes. y potencia, que contemplen precio
3. Velar por el mantenimiento nitivos de compraventa de energía
efectivo en los estatutos de Previ- 3. Presentación de contratos defi-
Red, de la garantía de acceso libre vechamiento en las aguas señaladas.
y no discriminatorio de nuevos soliciten nuevos derechos de apro-
competidores. droAysén o sus filiales adquieran o
Accionistas Consulta 24/2008 La operación de Competencia en caso de que Hi-
controladores sobre fu- concentración al Tribunal de Defensa de la Libre
de S.A.C.I. sión entre fue bloqueada b) Obligación de consulta previa
Falabella y ac- S.A.C.I. por el Tribunal conductuales estructurales
cionistas con- Falabella de Defensa de Medidas Medidas
troladores de y Distri- la Libre Com- Resolución Objeto Consultantes
Distribución y bución y petencia. Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Servicio D&S Servicio
S.A. D&S S.A.

Diego Hernández De Lamotte - Beatriz Hidalgo Silva 396

 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 397

Descripción de medidas de mitigación adoptadas

Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
Anagra S.A. Consulta 31/2009 1. Consultar al Tribunal de Defensa
y Comercial sobre de la Libre Competencia cualquier
Soquimich fusión de operación de integración vertical
S.A. Anagra con intermediarios en la comercia-
S.A. y lización de fertilizantes primarios
Comercial en que pretenda intervenir, directa o
Soqui- indirectamente y cualquier contrato
produzcan fertilizantes. mich S.A. que pretenda celebrar con distribui-
S.A. y empresas relacionadas que dores y que contemplen cláusulas o
administración separada de SQM FRQGLFLRQHVGHH[FOXVLYLGDG
con patrimonio independiente y 2. Obligación de no discriminar
como sociedad anónima abierta arbitrariamente entre sus clientes
4. SQM C deberá mantenerse en la comercialización directa o
sus productos o servicios. indirecta de los fertilizantes de
precio por separado de cada uno de producción propia o de sus personas
deberán contemplar a su vez el relacionadas.
RVHUYLFLRV\ODVRIHUWDVFRQMXQWDV 3. No podrá vender los fertilizan-
en forma atada a otros productos tes de producción propia o de sus
personas relacionadas únicamente personas relacionadas únicamente
tes de producción propia o de sus en forma atada a otros productos
3. No podrá vender los fertilizan- RVHUYLFLRV\ODVRIHUWDVFRQMXQWDV
relacionadas. deberán contemplar a su vez el
producción propia o de sus personas precio por separado de cada uno de
indirecta de los fertilizantes de sus productos o servicios.
en la comercialización directa o 4. SQM C deberá mantenerse
arbitrariamente entre sus clientes como sociedad anónima abierta
2. Obligación de no discriminar con patrimonio independiente y
FRQGLFLRQHVGHH[FOXVLYLGDG administración separada de SQM
dores y que contemplen cláusulas o S.A. y empresas relacionadas que
que pretenda celebrar con distribui- mich S.A. produzcan fertilizantes.
indirectamente y cualquier contrato Soqui-
en que pretenda intervenir, directa o Comercial
lización de fertilizantes primarios S.A. y
con intermediarios en la comercia- Anagra S.A.
operación de integración vertical fusión de Soquimich
de la Libre Competencia cualquier sobre y Comercial
1. Consultar al Tribunal de Defensa 31/2009 Consulta Anagra S.A.
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación adoptadas

397 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
398 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
lombia.
especial de Terpel Co-
ser decidida por un comité
Descripción de medidas de mitigación adoptadas rio de Terpel Chile deberá
Consultantes Objeto Resolución 4. Integración del directo-
Medidas Medidas
estructurales conductuales
ciaciones con Terpel Chile.
de no realizar nuevas nego-
Compañía de Consulta 34/2011 (QDMHQDFLyQGHDFWLYRV 1. Obligación de presen- cha información, así como
Petróleos de de Copec Terpel S.A. (Terpel Colom- tar a la Fiscalía Nacional no solicitar ni entregar di-
Chile S.A. S.A. sobre ELDGHEHUiHQDMHQDUFRPR Económica plan de cum- VXVGLUHFWRUHV\HMHFXWLYRV
los efectos unidad, la totalidad de los plimiento de condiciones debiendo Copec instruir a
en Chile activos tangibles e intangi- de mitigación y disponer relacionadas con Copec,
de su bles de Terpel Chile a un medidas de publicidad personas dependientes o
participa- mismo adquirente y en el de su cumplimiento. de entregar información a
ción en la plazo de 18 meses contados 2. La consultante no lombia) deberán abstenerse
propiedad desde la fecha de toma de podrá realizar acto o rios de Terpel (Chile y Co-
de Terpel control de Terpel Colombia contrato alguno que im- 3. Directores y funciona-
Colombia por parte de Copec S.A. plique la disminución
y Medidas
dos con Copec.
Limitaciones impuestas de la participación de
de Mitiga-
dependientes o relaciona-
mientras no se haga efec- mercado de Terpel Chile
ción.
intervenir quienes no sean
tiva la desvinculación total en su favor, hasta un año Terpel Chile, pudiendo solo
de Copec respecto de Ter- después de la toma de resultados o negocios de
pel Chile: control de Terpel Chile adquirente. intervenir en la gestión,
2. Directores de Terpel Co- por el adquirente. por parte de su nuevo abstenerse de conocer o
lombia, SIE y Pro energía, 3. Continuar su plan efectiva toma de control dos con Copec, deberán
dependientes o relaciona- de inversiones hasta la de inversiones hasta la dependientes o relaciona-
dos con Copec, deberán efectiva toma de control 3. Continuar su plan lombia, SIE y Pro energía,
abstenerse de conocer o por parte de su nuevo por el adquirente. 2. Directores de Terpel Co-
intervenir en la gestión, adquirente. control de Terpel Chile pel Chile:
resultados o negocios de después de la toma de de Copec respecto de Ter-
Terpel Chile, pudiendo solo en su favor, hasta un año tiva la desvinculación total
intervenir quienes no sean
ción.
mercado de Terpel Chile mientras no se haga efec-
dependientes o relaciona-
de Mitiga-
de la participación de Limitaciones impuestas
dos con Copec.
y Medidas
plique la disminución por parte de Copec S.A. Colombia
3. Directores y funciona- contrato alguno que im- control de Terpel Colombia de Terpel
rios de Terpel (Chile y Co- podrá realizar acto o desde la fecha de toma de propiedad
lombia) deberán abstenerse 2. La consultante no plazo de 18 meses contados ción en la
de entregar información a de su cumplimiento. mismo adquirente y en el participa-
personas dependientes o medidas de publicidad bles de Terpel Chile a un de su
relacionadas con Copec, de mitigación y disponer activos tangibles e intangi- en Chile
debiendo Copec instruir a plimiento de condiciones unidad, la totalidad de los los efectos
VXVGLUHFWRUHV\HMHFXWLYRV Económica plan de cum- ELDGHEHUiHQDMHQDUFRPR S.A. sobre Chile S.A.
no solicitar ni entregar di- tar a la Fiscalía Nacional Terpel S.A. (Terpel Colom- de Copec Petróleos de
cha información, así como 1. Obligación de presen- (QDMHQDFLyQGHDFWLYRV 34/2011 Consulta Compañía de
de no realizar nuevas nego-
ciaciones con Terpel Chile.
conductuales estructurales
Medidas Medidas
4. Integración del directo- Resolución Objeto Consultantes
rio de Terpel Chile deberá Descripción de medidas de mitigación adoptadas
ser decidida por un comité
especial de Terpel Co-
lombia.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 398

Nº 211.
forme al art. 18 Nº 2 D.L.
Libre Competencia, con-
Tribunal de Defensa de la
consultar previamente al
relacionadas, se deberá
a sus matrices o personas
combustibles líquidos, o
ción o la distribución de
HQ HO PHUFDGR GH UH¿QD-
directa o indirectamente
na empresa que participe
de Terpel Chile a algu-
WHQGDHQDMHQDUORVDFWLYRV
8. En el caso que se pre-
cialidad del caso.
FRQODUHVHUYDRFRQ¿GHQ-
controlada en dos etapas”,
dos del proceso “subasta
Económica de los resulta-
ción a la Fiscalía Nacional
7. Obligación de informa-
a la consultante.
distintos de los que auditen
Chile deberán ser siempre
6. Los auditores de Terpel
Chile.
tiva y gerencial de Terpel
 0DQWHQHU SODQD HMHFX-
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
399
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 399
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
 0DQWHQHU SODQD HMHFX-
tiva y gerencial de Terpel
Chile.
6. Los auditores de Terpel
Chile deberán ser siempre
distintos de los que auditen
a la consultante.
7. Obligación de informa-
ción a la Fiscalía Nacional
Económica de los resulta-
dos del proceso “subasta
controlada en dos etapas”,
FRQODUHVHUYDRFRQ¿GHQ-
cialidad del caso.
8. En el caso que se pre-
WHQGDHQDMHQDUORVDFWLYRV
de Terpel Chile a algu-
na empresa que participe
directa o indirectamente
HQ HO PHUFDGR GH UH¿QD-
ción o la distribución de
combustibles líquidos, o
a sus matrices o personas
relacionadas, se deberá
consultar previamente al
Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, con-
forme al art. 18 Nº 2 D.L.
Nº 211.
Resolución Objeto Consultantes
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
400 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
Corporación Con- 37/2011 1. Intercambiar cuatro slots
Nacional de sulta de diarios de despegue y cuatro
Consumido- Conadecus GH DWHUUL]DMH FRQ DTXHOODV DH-
res y Usua- sobre rolíneas que tengan interés en
rios de Chile operación iniciar o incrementar servicios
de con- regulares de transporte aéreo en
centración la ruta Santiago-Sao Paulo en
entre Lan vuelos non-stop, en horarios a
Airlines elección del solicitante.
S.A. y El intercambio deberá efectuarse
Tam Lin- en un procedimiento basado en
has Aéreas los criterios y principios básicos
S.A. GH¿QLGRVSRUHO7ULEXQDOGH'H-
fensa de la Libre Competencia.
El intercambio de slots deberá
HIHFWXDUVH EDMR OD UHJXODFLyQ
aeronáutica brasileña, los prin-
cipios señalados en la resolución
y mediante procedimiento acor-
dado con la Fiscalía Nacional
Económica, el que deberá pre-
sentarse para su aprobación o
PRGL¿FDFLyQGHQWURGHOSOD]RGH
90 días corridos contados desde
la fecha de esta resolución.
([WHQVLyQGHORVEHQH¿FLRVGHO
SURJUDPD GH SDVDMHUR IUHFXHQWH
cuando en un plazo no superior
de 36 meses desde la operación,
una aerolínea que opere en ciertas
UXWDVRPDQL¿HVWHVXLQWHQFLyQGH
operar en esas rutas, solicite par-
WLFLSDUHQHOSURJUDPDGHSDVDMHUR
frecuentes de Latam, por un perio-
do de cinco años, suscribiendo el
acuerdo que corresponda.
3. Obligación de no celebrar
actos y contratos. Latam no po-
drá aumentar la oferta mensual
de asientos disponibles en los
vuelos en la Ruta Santiago-Sao
Paulo, entre la fecha que reciba
la solicitud de slots y por un
plazo de 12 meses después de
la fecha en que se realice efec-
tivamente el intercambio del
respectivo slot
respectivo slot
tivamente el intercambio del
la fecha en que se realice efec-
plazo de 12 meses después de
la solicitud de slots y por un
Paulo, entre la fecha que reciba
vuelos en la Ruta Santiago-Sao
de asientos disponibles en los
drá aumentar la oferta mensual
actos y contratos. Latam no po-
3. Obligación de no celebrar
acuerdo que corresponda.
do de cinco años, suscribiendo el
frecuentes de Latam, por un perio-
WLFLSDUHQHOSURJUDPDGHSDVDMHUR
operar en esas rutas, solicite par-
UXWDVRPDQL¿HVWHVXLQWHQFLyQGH
una aerolínea que opere en ciertas
de 36 meses desde la operación,
cuando en un plazo no superior
SURJUDPD GH SDVDMHUR IUHFXHQWH
([WHQVLyQGHORVEHQH¿FLRVGHO
la fecha de esta resolución.
90 días corridos contados desde
PRGL¿FDFLyQGHQWURGHOSOD]RGH
sentarse para su aprobación o
Económica, el que deberá pre-
dado con la Fiscalía Nacional
y mediante procedimiento acor-
cipios señalados en la resolución
aeronáutica brasileña, los prin-
HIHFWXDUVH EDMR OD UHJXODFLyQ
El intercambio de slots deberá
fensa de la Libre Competencia.
GH¿QLGRVSRUHO7ULEXQDOGH'H- S.A.
los criterios y principios básicos has Aéreas
en un procedimiento basado en Tam Lin-
El intercambio deberá efectuarse S.A. y
elección del solicitante. Airlines
vuelos non-stop, en horarios a entre Lan
la ruta Santiago-Sao Paulo en centración
regulares de transporte aéreo en de con-
iniciar o incrementar servicios operación rios de Chile
rolíneas que tengan interés en sobre res y Usua-
GH DWHUUL]DMH FRQ DTXHOODV DH- Conadecus Consumido-
diarios de despegue y cuatro sulta de Nacional de
1. Intercambiar cuatro slots 37/2011 Con- Corporación
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 400

tanto Lan como Tam.
en que a esa fecha participaban
a una de las dos alianzas globales
operación consultada, al menos
fecha en que se materialice la
a 24 meses contados desde la
GHQWURGHXQSOD]RTXHQRH[FHGD
rechos contractuales. Renunciar,
4. Obligación de renunciar a de-
de mercado de Latam.
reforzar abusivamente el poder
FX\DMXVWL¿FDFLyQHFRQyPLFDVHD
u otras medidas equivalentes,
porcentuales de su venta total
GH YLDMH HQ UHODFLyQ D PHWDV
No dar incentivos a las agencias
o relacionadas.
RVXVPDWULFHV¿OLDOHVFROLJDGDV
alguna de ellas con los de Latam
servicios de transporte aéreo de
Sudamérica en que superpongan
rutas internacionales dentro de
tido, además, en las restantes
acuerdos de código compar-
no podrá celebrar ni mantener
de Avianca/TACA o de Gol,
las rutas indicadas. Respecto
II) en los tramos intermedios de
o con una escala en Sudamérica;
o Europa, sea en vuelos directos
llegada o salida en Norteamérica
ten Chile con aeropuertos de
o destino en Chile o que conec-
aquellas rutas que tengan origen
que pertenezca Latam: I) en
alianza distinta de aquella a la
miembros o asociados de una
de código compartido con los
previa del Tribunal, acuerdos
ni mantener, sin autorización
relacionadas, no podrá celebrar
PDWULFHV ¿OLDOHV FROLJDGDV \R
Latam por sí o a través de sus
conductuales
Medidas
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
401
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 401
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
Latam por sí o a través de sus
PDWULFHV ¿OLDOHV FROLJDGDV \R
relacionadas, no podrá celebrar
ni mantener, sin autorización
previa del Tribunal, acuerdos
de código compartido con los
miembros o asociados de una
alianza distinta de aquella a la
que pertenezca Latam: I) en
aquellas rutas que tengan origen
o destino en Chile o que conec-
ten Chile con aeropuertos de
llegada o salida en Norteamérica
o Europa, sea en vuelos directos
o con una escala en Sudamérica;
II) en los tramos intermedios de
las rutas indicadas. Respecto
de Avianca/TACA o de Gol,
no podrá celebrar ni mantener
acuerdos de código compar-
tido, además, en las restantes
rutas internacionales dentro de
Sudamérica en que superpongan
servicios de transporte aéreo de
alguna de ellas con los de Latam
RVXVPDWULFHV¿OLDOHVFROLJDGDV
o relacionadas.
No dar incentivos a las agencias
GH YLDMH HQ UHODFLyQ D PHWDV
porcentuales de su venta total
u otras medidas equivalentes,
FX\DMXVWL¿FDFLyQHFRQyPLFDVHD
reforzar abusivamente el poder
de mercado de Latam.
4. Obligación de renunciar a de-
rechos contractuales. Renunciar,
GHQWURGHXQSOD]RTXHQRH[FHGD
a 24 meses contados desde la
estructurales fecha en que se materialice la
Medidas
Resolución Objeto Consultantes operación consultada, al menos
a una de las dos alianzas globales
en que a esa fecha participaban
tanto Lan como Tam.
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
402 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
(QHOFDVRTXHH[LVWDQDFXHUGRV
de códigos compartidos en la
forma que se indica en la condi-
ción séptima VII.1, tanto Latam
\VXVHPSUHVDVPDWULFHV¿OLDOHV
coligadas y/o relacionadas, de-
berán renunciar a ellos dentro
GHOSOD]RPi[LPRGHPHVHV
contados desde el perfecciona-
miento de la operación.
Las compañías chilenas contro-
ladas por Latam o relacionadas
a esta última deberán renunciar,
dentro de 12 meses contados
desde el perfeccionamiento de la
operación, a cuatro frecuencias de
5ª libertad a Lima, para que sean
DGMXGLFDGDVDRWUDOtQHDFKLOHQD
Además, deberán abstenerse
de participar en futuras licita-
ciones de derechos de tráfico
entre Santiago y Lima, habiendo
otros interesados y siempre que
las compañías chilenas Latam
posean el 75% o más de dichas
frecuencias. En caso de no haber
interesados el goce de dichas
frecuencias se limitará a 5 años.
5. Obligación de cumplir ínte-
gramente el Plan de Autorregu-
lación aprobado por la Comisión
Resolutiva mediante Res. Nº 496
de 1997 y por el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia
en Res. Nº 9/2005 y efectuar
ODV VLJXLHQWHV PRGL¿FDFLRQHV
i) para efectos de comparar
los yields de tramos de rutas
competitivas y no competitivas,
deberá considerar promedios
SRQGHUDGRVHQNPSDVDMHURHQ
vez de utilizar promedios sim-
ples, ii) para los mismos efectos
deberá considerar a Lan Chile
\/DQ([SUHVVFRPRXQPLVPR
grupo económico, obteniendo
un único yield de dicho grupo
para la comparación de rutas
para la comparación de rutas
un único yield de dicho grupo
grupo económico, obteniendo
\/DQ([SUHVVFRPRXQPLVPR
deberá considerar a Lan Chile
ples, ii) para los mismos efectos
vez de utilizar promedios sim-
SRQGHUDGRVHQNPSDVDMHURHQ
deberá considerar promedios
competitivas y no competitivas,
los yields de tramos de rutas
i) para efectos de comparar
ODV VLJXLHQWHV PRGL¿FDFLRQHV
en Res. Nº 9/2005 y efectuar
fensa de la Libre Competencia
de 1997 y por el Tribunal de De-
Resolutiva mediante Res. Nº 496
lación aprobado por la Comisión
gramente el Plan de Autorregu-
5. Obligación de cumplir ínte-
frecuencias se limitará a 5 años.
interesados el goce de dichas
frecuencias. En caso de no haber
posean el 75% o más de dichas
las compañías chilenas Latam
otros interesados y siempre que
entre Santiago y Lima, habiendo
ciones de derechos de tráfico
de participar en futuras licita-
Además, deberán abstenerse
DGMXGLFDGDVDRWUDOtQHDFKLOHQD
5ª libertad a Lima, para que sean
operación, a cuatro frecuencias de
desde el perfeccionamiento de la
dentro de 12 meses contados
a esta última deberán renunciar,
ladas por Latam o relacionadas
Las compañías chilenas contro-
miento de la operación.
contados desde el perfecciona-
GHOSOD]RPi[LPRGHPHVHV
berán renunciar a ellos dentro
coligadas y/o relacionadas, de-
\VXVHPSUHVDVPDWULFHV¿OLDOHV
ción séptima VII.1, tanto Latam
forma que se indica en la condi-
de códigos compartidos en la
(QHOFDVRTXHH[LVWDQDFXHUGRV
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 402

PHUDVH[WDVpSWLPD\RFWDYD
cumplido las condiciones pri-
anterior mientras no se hayan
rutas entre Chile y Europa. Lo
directamente por Latam en las
escalas, a la semana, operados
7 vuelos de ida y vuelta y sin
y Estados Unidos y; al menos
compañía en las rutas entre Chile
operados directamente por esta
vuelta y sin escalas a la semana,
al menos 12 vuelos de ida y
salvo en casos de fuerza mayor,
mantener en forma transitoria,
manera transitoria. Latam deberá
8. Mantener las operaciones de
el numeral VII.1.
y de aquellas rutas referidas en
respecto de las rutas nacionales
a la que ésta(s) pertenezca(n),
cualquiera que sea la alianza
do con una o más aerolíneas,
acuerdos de código comparti-
FXDOHVHVWDEOH]FDQRPRGL¿TXHQ
DFWRV MXUtGLFRV D WUDYpV GH ORV
consultar al Tribunal aquellos
ligadas y/o relacionadas deberán
HPSUHVDV PDWULFHV ¿OLDOHV FR-
bre Competencia. Latam y sus
Tribunal de Defensa de la Li-
7. Obligación de consulta al
la condición primera.
12 meses después de cumplida
perfeccione la operación y hasta
que así lo soliciten, desde que se
das que operen en dichas rutas y
con aquellas aerolíneas interesa-
-DQHLUR \R 6DQWLDJR$VXQFLyQ
tiago-Sao Paulo, Santiago-Rio de
6WUDLJKW3URUUDWH en las rutas San-
acuerdos de interlínea del tipo
dos. Latam deberá suscribir
6. Obligación de celebrar acuer-
Santiago-Bogotá.
nacionales y iii) agregar ruta
las no competitivas y las inter-
nacionales no competitivas con
conductuales
Medidas
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
403
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 403
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
nacionales no competitivas con
las no competitivas y las inter-
nacionales y iii) agregar ruta
Santiago-Bogotá.
6. Obligación de celebrar acuer-
dos. Latam deberá suscribir
acuerdos de interlínea del tipo
6WUDLJKW3URUUDWH en las rutas San-
tiago-Sao Paulo, Santiago-Rio de
-DQHLUR \R 6DQWLDJR$VXQFLyQ
con aquellas aerolíneas interesa-
das que operen en dichas rutas y
que así lo soliciten, desde que se
perfeccione la operación y hasta
12 meses después de cumplida
la condición primera.
7. Obligación de consulta al
Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia. Latam y sus
HPSUHVDV PDWULFHV ¿OLDOHV FR-
ligadas y/o relacionadas deberán
consultar al Tribunal aquellos
DFWRV MXUtGLFRV D WUDYpV GH ORV
FXDOHVHVWDEOH]FDQRPRGL¿TXHQ
acuerdos de código comparti-
do con una o más aerolíneas,
cualquiera que sea la alianza
a la que ésta(s) pertenezca(n),
respecto de las rutas nacionales
y de aquellas rutas referidas en
el numeral VII.1.
8. Mantener las operaciones de
manera transitoria. Latam deberá
mantener en forma transitoria,
salvo en casos de fuerza mayor,
al menos 12 vuelos de ida y
vuelta y sin escalas a la semana,
operados directamente por esta
compañía en las rutas entre Chile
y Estados Unidos y; al menos
estructurales 7 vuelos de ida y vuelta y sin
Medidas
Resolución Objeto Consultantes escalas, a la semana, operados
directamente por Latam en las
rutas entre Chile y Europa. Lo
anterior mientras no se hayan
cumplido las condiciones pri-
PHUDVH[WDVpSWLPD\RFWDYD
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
404 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
Latam y sus empresas matrices,
¿OLDOHVFROLJDGDV\RUHODFLRQD-
das, no podrán subir el precio de
ORVSDVDMHVDpUHRVSDUDHOWUDQV-
SRUWH GH SDVDMHURV FRUUHVSRQ-
dientes a las rutas Santiago-Sao
3DXOR\6DQWLDJR5LRGH-DQHLUR
de forma tal que el yield mensual
resultante para los vuelos de La-
tam, en cada una de estas rutas,
no supere al yield obtenido en
forma agregada por Lan y Tam,
en la ruta correspondiente, du-
rante el mes equivalente dentro
de los doce meses previos a la
fecha de dictación de la Reso-
lución. Asimismo, no podrán
incrementar sus respectivas
tarifas, vigentes y publicadas
a la fecha de esta resolución,
mientras no se cumpla con la
condición primera.
9. Obligación de contratar a un
tercero (consultor) independien-
te especializado en mercados
DpUHRV R FRQ H[SHULHQFLD HQ
monitoreo de operaciones de
concentración entre aerolíneas
que asesore a la Fiscalía Nacio-
nal Económica en materias del
área y de acuerdo a las espe-
FL¿FDFLRQHV HVWDEOHFLGDV HQ OD
condición décimo cuarta de la
Resolución.
Resolución.
condición décimo cuarta de la
FL¿FDFLRQHV HVWDEOHFLGDV HQ OD
área y de acuerdo a las espe-
nal Económica en materias del
que asesore a la Fiscalía Nacio-
concentración entre aerolíneas
monitoreo de operaciones de
DpUHRV R FRQ H[SHULHQFLD HQ
te especializado en mercados
tercero (consultor) independien-
9. Obligación de contratar a un
condición primera.
mientras no se cumpla con la
a la fecha de esta resolución,
tarifas, vigentes y publicadas
incrementar sus respectivas
lución. Asimismo, no podrán
fecha de dictación de la Reso-
de los doce meses previos a la
rante el mes equivalente dentro
en la ruta correspondiente, du-
forma agregada por Lan y Tam,
no supere al yield obtenido en
tam, en cada una de estas rutas,
resultante para los vuelos de La-
de forma tal que el yield mensual
3DXOR\6DQWLDJR5LRGH-DQHLUR
dientes a las rutas Santiago-Sao
SRUWH GH SDVDMHURV FRUUHVSRQ-
ORVSDVDMHVDpUHRVSDUDHOWUDQV-
das, no podrán subir el precio de
¿OLDOHVFROLJDGDV\RUHODFLRQD-
Latam y sus empresas matrices,
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación adoptadas
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 404
 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 405
Limitada.
en la Guía sobre Operaciones
operación). Terpel
pera los umbrales establecidos
apruebe la Servicios
del índice de concentración su-
operación consulta, la variación
do que se ciones y Descripción de medidas de mitigación
Consultantes Objeto Resolución
solicitan- y Opera-
y en las que, producto de la
RSHUDUWDQWR(QH[FRPR7HUSHO
reclamación dinos S.A. Medidas Medidas
todas aquellas comunas en que
recurso de Transan- estructurales conductuales
Organización Consulta 39/2012 No aprobada la ope-
interpusieron Petróleos
sión de estaciones de servicio en
sandinos S.A. ciedades
2. Se debe efectuar la desinver- Terpel Chile de Orga- ración consultada
nización
Petróleos Tra- de las So-
S.A. y Qui- consistente en la
Terpel
sus operaciones. (QH[6$\ los activos
ñenco S.A. adquisición por par-
Chile
instalaciones para utilizarlas en ñenco S.A., S.A. de
te de Quiñenco S.A.
de almacenamiento en dichas S.A., Qui- Quiñenco relativa a DWUDYpVGHVX¿OLDO
rídica pueda requerir capacidad Terpel Chile parte de la adqui-
(QH[GHORVDFWLYRV
FXDOTXLHUSHUVRQDQDWXUDORMX- las empresas sición por sición por
desinversión, de manera que consultada, a la adqui- parte de de las Soc. Petró-
mismo plazo señalado para la concentración relativa te Suprema) Quiñen- leos Transandinos
deben ser finiquitados en el operación de Chile (ante la Cor- co S.A. S.A. y Operaciones
dos por Terpel Chile, ellos rechazo de la Terpel ñenco S.A. de los y Servicios Terpel
de almacenamiento celebra- (dado el nización S.A. y Qui- activos Limitada.
de arrendamiento y capacidad 2012 de Orga- Terpel Chile de las So- Se autoriza amplia-
1. En lo referente a los contratos Rol Nº 3993- Consulta Organización ciedades ción de plazo para
Petróleos OD HQDMHQDFLyQ GH
Limitada. Tran-
activos y en lo de-
Terpel sandinos
Servicios S.A. y más, se mantiene
ción Nº 34/2011. ciones y Opera- vigente la Resolu-
vigente la Resolu- Opera- ciones y ción Nº 34/2011.
más, se mantiene S.A. y Servicios
activos y en lo de-
sandinos Terpel
OD HQDMHQDFLyQ GH
Tran- Limitada.
Petróleos
ción de plazo para ciedades Organización Consulta Rol Nº 3993- 1. En lo referente a los contratos
Se autoriza amplia- de las So- Terpel Chile de Orga- 2012 de arrendamiento y capacidad
Limitada. activos S.A. y Qui- nización (dado el de almacenamiento celebra-
y Servicios Terpel de los ñenco S.A. Terpel rechazo de la dos por Terpel Chile, ellos
S.A. y Operaciones co S.A. (ante la Cor- Chile operación de deben ser finiquitados en el
leos Transandinos Quiñen- te Suprema) relativa concentración mismo plazo señalado para la
de las Soc. Petró- parte de a la adqui- consultada, desinversión, de manera que
(QH[GHORVDFWLYRV
sición por sición por las empresas FXDOTXLHUSHUVRQDQDWXUDORMX-
DWUDYpVGHVX¿OLDO
la adqui- parte de Terpel Chile rídica pueda requerir capacidad
te de Quiñenco S.A.
relativa a Quiñenco S.A., Qui- de almacenamiento en dichas
adquisición por par-
Chile
ñenco S.A. S.A. de ñenco S.A., instalaciones para utilizarlas en
consistente en la
Terpel
S.A. y Qui- los activos (QH[6$\ sus operaciones.
de las So- Petróleos Tra-
nización
ración consultada Terpel Chile 2. Se debe efectuar la desinver-
ciedades sandinos S.A.
de Orga-
sión de estaciones de servicio en
Petróleos interpusieron
No aprobada la ope- 39/2012 Consulta Organización
todas aquellas comunas en que
conductuales estructurales Transan- recurso de
RSHUDUWDQWR(QH[FRPR7HUSHO
Medidas Medidas dinos S.A. reclamación
y en las que, producto de la
Resolución Objeto Consultantes
y Opera- solicitan-
operación consulta, la variación
Descripción de medidas de mitigación ciones y do que se
del índice de concentración su-
Servicios apruebe la
pera los umbrales establecidos
Terpel operación).
en la Guía sobre Operaciones
Limitada.
405 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
406 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ Económica.
plazo anterior. Fiscalía Nacional
de 30 días hábiles de vencido el información a la
con timbre de recepción dentro Obligación de
Descripción de medidas de mitigación
la Fiscalía Nacional Económica
HMHFXWRULDGD
la resolución y remitir copia a
Consultantes Objeto Resolución lución se encuentre
Medidas Medidas GtDVFRUULGRVGHHMHFXWRULDGD
desde que la reso-
estructurales conductuales de los obligados en un plazo de
Plazo de 8 meses
GH FDUWD FHUWL¿FDGD D FDGD XQR
de Concentración elaborada por deberá hacerse mediante envío nacional.
la Fiscalía Nacional Económica. suscripción original. Lo anterior, mercadista a nivel
Tal desinversión deberá ser rea- de dos años contados desde su el mercado super-
lizada mediante una licitación DMXVWiQGRODVDXQSOD]RPi[LPR de las ventas en
púbica, sin precio de reserva, SDS S.A. o sus relacionadas, superior al 25%
en el plazo de 6 meses contados de las cadenas adquiridas por una participación
desde que se lleve a cabo la con los anteriores controladores SMU S.A. ni tener
operación consultada. de no competencia acordadas directamente con
SMU S.A. y Consulta 43/2012  (QDMHQDFLyQ GH 1. Mantener las operaciones GHEHUiQPRGL¿FDUODVFOiXVXODV nado, directa o in-
otra de SMU DFWLYRV (QDMHQD- de manera transitoria, mientras 2. SMU S.A. y sus relacionadas, podrá ser relacio-
S.A. ción de activos QRVHFRPSOHWHODHQDMHQDFLyQ capital regional más cercana.
El adquirente no
(SDS)
sobre los como una unidad de los locales indicados en las veedores de los locales de la por el tribunal. S.A.
efectos económica y a un letras a) a r) de la condición que las acordadas con los pro- individualizados del Sur
en la libre mismo adquirente, primera, y equiparar los precios que no sean menos favorables guno de los locales mercados
compe- en cada una de las H[LVWHQWHV HQ ODV ORFDOLGDGHV locales de los supermercados, nar a su elección al- Super-
tencia de comunas en que el más cercanas que presenten nes y precios con proveedores 608GHEHUiHQDMH- S.A. y
la fusión Tribunal determinó condiciones de competencia su- más, deberán acordar condicio- petencia. des SMU
de las TXHH[LVWHQULHVJRV ¿FLHQWHDMXVWDGRVSRUORVFRVWRV GHÀHWHVLFRUUHVSRQGLHUH$GH- para la libre com- socieda-
socieda- para la libre com- GHÀHWHVLFRUUHVSRQGLHUH$GH- ¿FLHQWHDMXVWDGRVSRUORVFRVWRV TXHH[LVWHQULHVJRV de las
des SMU petencia. más, deberán acordar condicio- condiciones de competencia su- Tribunal determinó la fusión
S.A. y 608GHEHUiHQDMH- nes y precios con proveedores más cercanas que presenten comunas en que el tencia de
Super- nar a su elección al- locales de los supermercados, H[LVWHQWHV HQ ODV ORFDOLGDGHV en cada una de las compe-
mercados guno de los locales que no sean menos favorables primera, y equiparar los precios mismo adquirente, en la libre
del Sur individualizados que las acordadas con los pro- letras a) a r) de la condición económica y a un efectos
S.A. por el tribunal. veedores de los locales de la de los locales indicados en las como una unidad sobre los
(SDS) capital regional más cercana.
El adquirente no QRVHFRPSOHWHODHQDMHQDFLyQ ción de activos S.A.
podrá ser relacio- 2. SMU S.A. y sus relacionadas, de manera transitoria, mientras DFWLYRV (QDMHQD- de SMU otra
nado, directa o in- GHEHUiQPRGL¿FDUODVFOiXVXODV 1. Mantener las operaciones  (QDMHQDFLyQ GH 43/2012 Consulta SMU S.A. y
directamente con de no competencia acordadas operación consultada.
SMU S.A. ni tener con los anteriores controladores desde que se lleve a cabo la
una participación de las cadenas adquiridas por en el plazo de 6 meses contados
superior al 25% SDS S.A. o sus relacionadas, púbica, sin precio de reserva,
de las ventas en DMXVWiQGRODVDXQSOD]RPi[LPR lizada mediante una licitación
el mercado super- de dos años contados desde su Tal desinversión deberá ser rea-
mercadista a nivel suscripción original. Lo anterior, la Fiscalía Nacional Económica.
nacional. deberá hacerse mediante envío de Concentración elaborada por
GH FDUWD FHUWL¿FDGD D FDGD XQR
Plazo de 8 meses
de los obligados en un plazo de conductuales estructurales
desde que la reso-
GtDVFRUULGRVGHHMHFXWRULDGD Medidas Medidas
lución se encuentre Resolución Objeto Consultantes
la resolución y remitir copia a
HMHFXWRULDGD
la Fiscalía Nacional Económica
Descripción de medidas de mitigación
O b l i g a c i ó n d e con timbre de recepción dentro
información a la de 30 días hábiles de vencido el
Fiscalía Nacional plazo anterior.
Económica. 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 406

empresas relacionadas.
directamente o a través de sus
o minorista, en que intervenga,
sea en su segmento mayorista
la industria supermercadista, ya
operación de concentración en
Libre Competencia cualquier
al Tribunal de Defensa de la
cionadas, deberán consultar
4. SMU S.A. y a sus rela-
TXHORVDOOtGH¿QLGRV
transacciones o cobros distintos
y sin que puedan estipularse
alcance de cada cobro pactado
GHILQLHQGR FRQ H[DFWLWXG HO
relación con sus proveedores,
y financieros aplicables a la
ciales, logísticos, operacionales
establezcan los aspectos comer-
proveedores, en los que se
acuerdos particulares con los
públicas y complementen sus
ción, de forma que éstas sean
diciones generales de contrata-
3. Establecer términos y con-
conductuales
Medidas
Descripción de medidas de mitigación
407
HMHFXWRULDGD
lución se encuentre
desde que la reso-
Plazo de 8 meses
tas anuales.
al 25% de las ven-
indirecta, superior
cipación directa o
podrá tener parti-
SMU S.A., y no
indirectamente con
cionados, directa o
no podrán ser rela-
El o los adquirentes
dicha empresa.
supermercadista de
cionados con el giro
do los activos rela-
rrat S.A., incluyen-
mercados Montse-
la Sociedad Super-
o indirecta, sobre
ticipación, directa
(QDMHQDU WRGD SDU-
estructurales
Medidas
Resolución
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 407
Descripción de medidas de mitigación
Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
(QDMHQDU WRGD SDU- 3. Establecer términos y con-
ticipación, directa diciones generales de contrata-
o indirecta, sobre ción, de forma que éstas sean
la Sociedad Super- públicas y complementen sus
mercados Montse- acuerdos particulares con los
rrat S.A., incluyen- proveedores, en los que se
do los activos rela- establezcan los aspectos comer-
cionados con el giro ciales, logísticos, operacionales
supermercadista de y financieros aplicables a la
dicha empresa. relación con sus proveedores,
GHILQLHQGR FRQ H[DFWLWXG HO
El o los adquirentes alcance de cada cobro pactado
no podrán ser rela- y sin que puedan estipularse
cionados, directa o transacciones o cobros distintos
indirectamente con TXHORVDOOtGH¿QLGRV
SMU S.A., y no
podrá tener parti- 4. SMU S.A. y a sus rela-
cipación directa o cionadas, deberán consultar
indirecta, superior al Tribunal de Defensa de la
al 25% de las ven- Libre Competencia cualquier
tas anuales. operación de concentración en
la industria supermercadista, ya
Plazo de 8 meses sea en su segmento mayorista
desde que la reso- o minorista, en que intervenga,
lución se encuentre directamente o a través de sus
HMHFXWRULDGD empresas relacionadas.
Objeto Consultantes
408 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ

Descripción de medidas de mitigación

Consultantes Objeto Resolución
Medidas Medidas
estructurales conductuales
Fiscalía Nacio- Que el Tribunal se 49/2016 Aprobada sin condi-
nal Económica pronuncie acerca ciones.
de si la adqui-
sición por parte
de Inversiones
Hoteleras Hol-
ding SpA de los
hoteles Sheraton
Santiago Hotel
and Convention
Center y San
Cristóbal Tower del proceso.
VH DMXVWD D ODV durante el curso
disposiciones del VHDQLGHQWL¿FDGRV
D.L. Nº 211 y, en puestos o los que
su caso, ordenar ORV ULHVJRV H[-
que se adopten en relación con
las medidas o estime pertinentes
condiciones que condiciones que
estime pertinentes las medidas o
en relación con que se adopten
ORV ULHVJRV H[- su caso, ordenar
puestos o los que D.L. Nº 211 y, en
VHDQLGHQWL¿FDGRV disposiciones del
durante el curso VH DMXVWD D ODV
del proceso. Cristóbal Tower
Center y San
and Convention
Santiago Hotel
hoteles Sheraton
ding SpA de los
Hoteleras Hol-
de Inversiones
sición por parte
de si la adqui-
ciones. nal Económica pronuncie acerca
Aprobada sin condi- 49/2016 Fiscalía Nacio- Que el Tribunal se
conductuales estructurales
Medidas Medidas
Resolución Objeto Consultantes
Descripción de medidas de mitigación

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 408
 5HVHDUFK3DSHU Nº 2, 2013.
/ංൺඇඈඌ, Ioannis (2013), “Competition law remedies in Europe”, &/(6
OHJDODQGHFRQRPLFDQDO\VLV5HLQR8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV
.ඈ඄඄ඈඋංඌ, Ioannis y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ංHoward (2014), (8PHUJHUFRQWUROD 5ൾൿൾඋൾඇർංൺඌൻංൻඅංඈ඀උගൿංർൺඌ
2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV
-ඈඇൾඌ Alison y 6ඎൿඋංඇ Brenda (2016), (8FRPSHWLWLRQODZ, Reino Unido,
Thomson Reuters.
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ, Herbert (2011), Federal antitrust policy, Estados Unidos,
&RQWH[W, Estados Unidos, Thomson Reuters.
)ඈඑ, Eleanor (2012), &DVHV DQG PDWHULDOV RQ 86 $QWULWUXVW LQ *OREDO
8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ Ali (2014), 7KH(8ODZRQFRPSHWLWLRQ, Reino
brium analysis”, $PHULFDQ(FRQRPLF5HYLHZ, vol. 80 Nº 1.
)ൺඋඋൾඅඅ-RVHSK\6ඁൺඉංඋඈ, Carl (1990), “Horizontal Mergers: an equili-
versity Press.
'ඈർඍඋංඇൺ
(ඓඋൺർඁං, Ariel (2013), (8&RPSHWLWLRQ/DZ5HLQR8QLGR2[IRUG8QL-
Èඅඏൺඋൾඓ, Rodrigo y -ඎඇ඀ආൺඇඇ Ricardo (2007), “Tratamiento de las ope-
Chile, Thomson Reuters.
raciones de concentración en la Unión Europea”, 5HYLVWD $QDOHV GH
tración Horizontal”, /DOLEUHFRPSHWHQFLDHQHO&KLOHGHOELFHQWHQDULR,
'HUHFKR8&7HPDVGH/LEUH&RPSHWHQFLD, año 2007 Nº 2.
'ඈආඉൾඋ, María de la Luz y 7ൺඋඓංඃගඇ-RUJH³2SHUDFLRQHVGH&RQFHQ-
&උൺඇൾ 'DQLHO  ³5HWKLQNLQJ PHUJHU H൶FLHQFLHV´ 8QLYHUVLW\ RI
0LFKLJDQ/DZ6FKRRO6FKRODUVKLS5HSRVLWRU\, Nº 3.
0LFKLJDQ/DZ6FKRRO6FKRODUVKLS5HSRVLWRU\, Nº 3.
&උൺඇൾ 'DQLHO  ³5HWKLQNLQJ PHUJHU H൶FLHQFLHV´ 8QLYHUVLW\ RI
'HUHFKR8&7HPDVGH/LEUH&RPSHWHQFLD, año 2007 Nº 2.
raciones de concentración en la Unión Europea”, 5HYLVWD $QDOHV GH
Èඅඏൺඋൾඓ, Rodrigo y -ඎඇ඀ආൺඇඇ Ricardo (2007), “Tratamiento de las ope-
'ඈർඍඋංඇൺ
5ൾൿൾඋൾඇർංൺඌൻංൻඅංඈ඀උගൿංർൺඌ
'ඈආඉൾඋ, María de la Luz y 7ൺඋඓංඃගඇ-RUJH³2SHUDFLRQHVGH&RQFHQ-
tración Horizontal”, /DOLEUHFRPSHWHQFLDHQHO&KLOHGHOELFHQWHQDULR,
Chile, Thomson Reuters.
(ඓඋൺർඁං, Ariel (2013), (8&RPSHWLWLRQ/DZ5HLQR8QLGR2[IRUG8QL-
versity Press.
)ൺඋඋൾඅඅ-RVHSK\6ඁൺඉංඋඈ, Carl (1990), “Horizontal Mergers: an equili-
brium analysis”, $PHULFDQ(FRQRPLF5HYLHZ, vol. 80 Nº 1.
)ൺඎඅඅ-RQDWKDQ\1ං඄ඉൺඒ Ali (2014), 7KH(8ODZRQFRPSHWLWLRQ, Reino
8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV
)ඈඑ, Eleanor (2012), &DVHV DQG PDWHULDOV RQ 86 $QWULWUXVW LQ *OREDO
&RQWH[W, Estados Unidos, Thomson Reuters.
+ඈඏൾඇ඄ൺආඉ, Herbert (2011), Federal antitrust policy, Estados Unidos,
Thomson Reuters.
-ඈඇൾඌ Alison y 6ඎൿඋංඇ Brenda (2016), (8FRPSHWLWLRQODZ, Reino Unido,
2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV
.ඈ඄඄ඈඋංඌ, Ioannis y 6ඁൾඅൺඇඌ඄ංHoward (2014), (8PHUJHUFRQWUROD
OHJDODQGHFRQRPLFDQDO\VLV5HLQR8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV
/ංൺඇඈඌ, Ioannis (2013), “Competition law remedies in Europe”, &/(6
5HVHDUFK3DSHU Nº 2, 2013.
 Chile S.A.
410 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
FLRQDO(FRQyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU
$FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1D-
/ංඇൽඌൺඒ, Alistair (2006), 7KH (& PHUJHU UHJXODWLRQ VXEVWDQWLYH LVVXHV, Competencia con fecha 16 de septiembre de 2015.
5HLQR8QLGR6ZHHW 0D[ZHOO (OHFWUROX[&KLOH6$DSUREDGRSRUHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH
/ඎൾඌർඁൾඋ&ULVWRSK³(൶FLHQF\FRQVLGHUDWLRQVLQ(XURSHDQPHU- $FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\
JHUFRQWURO-XVWDQRWKHUEDWWOHJURXQGIRUWKH(XURSHDQ&RPPLVVLRQ
economists and competition lawyers”, (XURSHDQ &RPSHWLWLRQ /DZ )LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
5HYLHZ, Nº 72.
0ඈඇඍං Giorgo (2008), (& FRPSHWLWLRQ ODZ, Reino Unido, Cambridge -ඎඋංඌඉඋඎൽൾඇർංൺ
University Press.
0ඈඍඍൺ, Massimo (2009), &RPSHWLWLRQSROLF\WKHRU\DQGSUDFWLFH, Reino 5HYLHZ, vol. 27 Nº 8.
Unido, Cambridge University Press. Regulation: structural versus behavioral”, (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ
1ൾඁආൾ Nicole y 0ඈඋൽඈඃ%HQMDPtQ³'LVHxRV,QVWLWXFLRQDOHVGH :ൾඇඍ David (2006), “The acceptability of remedies under the EC Merger
Control de Concentraciones”, (VWXGLRV3~EOLFRV, Nº 125. merger control”, -RXUQDORI,QGXVWULDO(FRQRPLFV, vol. 58 Nº 4.
3ൺඉൺඇൽඋඈඉඈඎඅඈඌ Penelope y 7ൺඃൺඇൺ Alessandro (2006), “The merger 9ൺඌർඈඇർൾඅඈඌ+HOGHU³(൶FLHQF\JDLQVDQGVWUXFWXUDOUHPHGLHVLQ
remedies study. In divestitures we trust?”, (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ PDWHULDOVSUREOHPV(VWDGRV8QLGRV/H[LV1H[LV
5HYLHZ, 2006. 6ඎඅඅංඏൺඇ Thomas HWDO (2014), $QWLWUXVWODZSROLF\DQGSURFHGXUHFDVHV
3ංඍඈൿඌ඄ඒ5REHUW³(൶FLHQF\FRQVLGHUDWLRQDQGPHUJHUHQIRUFHPHQW 8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV
comparison of U.S. and EU approaches”, )RUGKDP,QWHUQDWLRQDO/DZ 6ർඈඍඍ Andrew HWDO (2006), 0HUJHUFRQWUROLQWKH8QLWHG.LQJGRP, Reino
-RXUQDO, vol. 30 Nº 5. -RXUQDO, vol. 30 Nº 5.
6ർඈඍඍ Andrew HWDO (2006), 0HUJHUFRQWUROLQWKH8QLWHG.LQJGRP, Reino comparison of U.S. and EU approaches”, )RUGKDP,QWHUQDWLRQDO/DZ
8QLGR2[IRUG8QLYHUVLW\3UHVV 3ංඍඈൿඌ඄ඒ5REHUW³(൶FLHQF\FRQVLGHUDWLRQDQGPHUJHUHQIRUFHPHQW
6ඎඅඅංඏൺඇ Thomas HWDO (2014), $QWLWUXVWODZSROLF\DQGSURFHGXUHFDVHV 5HYLHZ, 2006.
PDWHULDOVSUREOHPV(VWDGRV8QLGRV/H[LV1H[LV remedies study. In divestitures we trust?”, (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ
9ൺඌർඈඇർൾඅඈඌ+HOGHU³(൶FLHQF\JDLQVDQGVWUXFWXUDOUHPHGLHVLQ 3ൺඉൺඇൽඋඈඉඈඎඅඈඌ Penelope y 7ൺඃൺඇൺ Alessandro (2006), “The merger
merger control”, -RXUQDORI,QGXVWULDO(FRQRPLFV, vol. 58 Nº 4. Control de Concentraciones”, (VWXGLRV3~EOLFRV, Nº 125.
:ൾඇඍ David (2006), “The acceptability of remedies under the EC Merger 1ൾඁආൾ Nicole y 0ඈඋൽඈඃ%HQMDPtQ³'LVHxRV,QVWLWXFLRQDOHVGH
Regulation: structural versus behavioral”, (XURSHDQ&RPSHWLWLRQ/DZ Unido, Cambridge University Press.
5HYLHZ, vol. 27 Nº 8. 0ඈඍඍൺ, Massimo (2009), &RPSHWLWLRQSROLF\WKHRU\DQGSUDFWLFH, Reino
University Press.
-ඎඋංඌඉඋඎൽൾඇർංൺ 0ඈඇඍං Giorgo (2008), (& FRPSHWLWLRQ ODZ, Reino Unido, Cambridge
5HYLHZ, Nº 72.
)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD economists and competition lawyers”, (XURSHDQ &RPSHWLWLRQ /DZ
JHUFRQWURO-XVWDQRWKHUEDWWOHJURXQGIRUWKH(XURSHDQ&RPPLVVLRQ
$FXHUGR([WUDMXGLFLDOFHOHEUDGRHQWUHOD)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD\ /ඎൾඌർඁൾඋ&ULVWRSK³(൶FLHQF\FRQVLGHUDWLRQVLQ(XURSHDQPHU-
(OHFWUROX[&KLOH6$DSUREDGRSRUHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH 5HLQR8QLGR6ZHHW 0D[ZHOO
Competencia con fecha 16 de septiembre de 2015. /ංඇൽඌൺඒ, Alistair (2006), 7KH (& PHUJHU UHJXODWLRQ VXEVWDQWLYH LVVXHV,
$FXHUGR([WUDMXGLFLDOGHIHFKDGHIHEUHURGHHQWUHOD)LVFDOtD1D-
FLRQDO(FRQyPLFD1HVWOp6$1HVWOp&KLOH6$3¿]HU,QF\3¿]HU
Chile S.A.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 410
 NYK, MOL y KL.
1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH
,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
de concesiones de radiodifusión en Santiago y Osorno, tramitada ante
Ltda. y otros sobre participación en concurso público para la renovación
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 413-2013, consulta de GLR Chile
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada ante
Aporta antecedentes en consulta rol Nº 397-2011, de SMU S.A. sobre
Operación de Concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A.
Aporta antecedentes en causa rol Nº 388-2011, consulta de Conadecus sobre
Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración.
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 384-2010, consulta de Soprole
la Libre Competencia.
Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
Aporta antecedentes en causa rol Nº 339-2009, consulta sobre fusión de
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 411
Acuerdo conciliatorio de fecha 9 de enero de 2013, alcanzado entre la Fis-
calía Nacional Económica, Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings
Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts General Cinema South Ame-
rica Inc. en causa rol C Nº 240-2012, Requerimiento de la FNE contra
Hoyts Cinemas Chile y Otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia.
$FXHUGR ([WUDMXGLFLDO GH IHFKD  GH PD\R GH  HQWUH OD )LVFDOtD
Nacional Económica y HolChile S.A. e Inversiones Caburga Limitada.
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 134-2006, consulta de Empresa
Nacional de Electricidad S.A. y de Colbún S.A. sobre asociación con-
MXQWD GH DPEDV HPSUHVDV UHODWLYDD OD FRQVWUXFFLyQ \ H[SORWDFLyQGH
cinco plantas hidroeléctricas en la XI Región.
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 173-2006, consulta de GLR Chile
Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoame-
sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A.
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 205-2007, consulta de ING S.A.
Competencia.
de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 199-2007, consulta sobre fusión
ULFDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQ
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 199-2007, consulta sobre fusión
de D&S y Falabella, tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 205-2007, consulta de ING S.A.
ULFDQ5DGLR&KLOH6$&OD[RQ
Ltda. (Prisa) sobre compra de la totalidad de las acciones de Iberoame-
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 173-2006, consulta de GLR Chile
cinco plantas hidroeléctricas en la XI Región.
MXQWD GH DPEDV HPSUHVDV UHODWLYDD OD FRQVWUXFFLyQ \ H[SORWDFLyQGH
Nacional de Electricidad S.A. y de Colbún S.A. sobre asociación con-
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 134-2006, consulta de Empresa
Nacional Económica y HolChile S.A. e Inversiones Caburga Limitada.
$FXHUGR ([WUDMXGLFLDO GH IHFKD  GH PD\R GH  HQWUH OD )LVFDOtD
de la Libre Competencia.
Hoyts Cinemas Chile y Otros, tramitada ante el Tribunal de Defensa
rica Inc. en causa rol C Nº 240-2012, Requerimiento de la FNE contra
Limited, Inversiones IVM SpA y Hoyts General Cinema South Ame-
calía Nacional Económica, Chile Films S.A., Hoyts Cinemas Holdings
Acuerdo conciliatorio de fecha 9 de enero de 2013, alcanzado entre la Fis-
411 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
sobre fusión de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A.
Aporta antecedentes en causa rol Nº 339-2009, consulta sobre fusión de
Anagra S.A. y SQMC S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 384-2010, consulta de Soprole
Inversiones S.A. y Nestlé Chile S.A. sobre operación de concentración.
Aporta antecedentes en causa rol Nº 388-2011, consulta de Conadecus sobre
Operación de Concentración Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A.
Aporta antecedentes en consulta rol Nº 397-2011, de SMU S.A. sobre
fusión entre SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., tramitada ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Aporta antecedentes en causa rol NC Nº 413-2013, consulta de GLR Chile
Ltda. y otros sobre participación en concurso público para la renovación
de concesiones de radiodifusión en Santiago y Osorno, tramitada ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO
1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH
NYK, MOL y KL.

412 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO
1ž))1(QRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH
Dow Chemical Co. y DuPont Co.
Informe de aprobación de fecha 21 de agosto de 2017, en investigación rol
Nº F-84-2017, Operación de concentración entre GTA Travel Holding
/7'.XRQL+ROGLQJV3/&\VXV¿OLDOHV\HO+RWHOEHGV*URXS
Informe de aprobación de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
entre Time Warner Inc. y AT&T Inc.
Informe de aprobación de fecha 29 de septiembre de 2017, en investigación
URO1ž)GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQ(QMR\6$SRUSDUWH
de Entretenciones Consolidadas SpA.
Informe de aprobación de fecha 2 de octubre de 2017, en investigación rol
Nº F-91-2017 FNE, adquisición de TerraForm Power y otros por Orion
US Holdings 1 LP.
Informe de aprobación de fecha 6 de octubre de 2017, en investigación rol
1ž))1(DGTXLVLFLyQGH-%6SRU0LQHUYD
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
entre Maersk Line y Hamburg Süd.
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
entre Atlantia SpA y Abertis Infraestructura S.A.
Informe de aprobación de fecha 23 de octubre de 2017, en investigación
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
entre HP Inc. y Samsung Electronics Co. Ltd.
Informe de aprobación de fecha 6 de noviembre de 2017, en investigación
URO1ž)GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH3DWLR&RPHUFLDO
y Gestión y Desarrollo por Grupo Patio, e ingreso de Algeciras como
controlador.
Informe de aprobación de fecha 28 de noviembre de 2017, en investigación
URO1ž)GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGHDFFLRQHVGH3RFXUR
S.A. por parte del grupo Australis Partners Fund LP.
Informe de aprobación de fecha 5 de diciembre de 2017, en investigación
URO1ž)GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH*DUPHQGLD0DFXV
S.A. y American Shoe S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
S.A. y American Shoe S.A., de la Fiscalía Nacional Económica.
URO1ž)GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH*DUPHQGLD0DFXV
Informe de aprobación de fecha 5 de diciembre de 2017, en investigación
S.A. por parte del grupo Australis Partners Fund LP.
URO1ž)GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGHDFFLRQHVGH3RFXUR
Informe de aprobación de fecha 28 de noviembre de 2017, en investigación
controlador.
y Gestión y Desarrollo por Grupo Patio, e ingreso de Algeciras como
URO1ž)GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH3DWLR&RPHUFLDO
Informe de aprobación de fecha 6 de noviembre de 2017, en investigación
entre HP Inc. y Samsung Electronics Co. Ltd.
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
Informe de aprobación de fecha 23 de octubre de 2017, en investigación
entre Atlantia SpA y Abertis Infraestructura S.A.
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación
entre Maersk Line y Hamburg Süd.
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
Informe de aprobación de fecha 11 de octubre de 2017, en investigación
1ž))1(DGTXLVLFLyQGH-%6SRU0LQHUYD
Informe de aprobación de fecha 6 de octubre de 2017, en investigación rol
US Holdings 1 LP.
Nº F-91-2017 FNE, adquisición de TerraForm Power y otros por Orion
Informe de aprobación de fecha 2 de octubre de 2017, en investigación rol
de Entretenciones Consolidadas SpA.
URO1ž)GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQ(QMR\6$SRUSDUWH
Informe de aprobación de fecha 29 de septiembre de 2017, en investigación
entre Time Warner Inc. y AT&T Inc.
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ
Informe de aprobación de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación
/7'.XRQL+ROGLQJV3/&\VXV¿OLDOHV\HO+RWHOEHGV*URXS
Nº F-84-2017, Operación de concentración entre GTA Travel Holding
Informe de aprobación de fecha 21 de agosto de 2017, en investigación rol
Dow Chemical Co. y DuPont Co.
1ž))1(QRWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH
,QIRUPHGHDSUREDFLyQGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 412
 Corporation.
)1(VREUHDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en causa rol Nº F-51-
Abbott-CFR.
1ž ) )1( VREUH ¿VFDOL]DFLyQ 3URFHVR GH GHVLQYHUVLyQ$(
Informe de archivo de fecha 3 de diciembre de 2015, en investigación rol
Sud Americana de Vapores S.A. y Hapag-Lloyd A.G.
Nº F-27-2014 FNE, sobre operación de concentración entre Compañía
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol
Nº F-23-2013, sobre fusión de Banco Corpbanca con Banco Itaú Chile.
,QIRUPH GH DUFKLYR GH IHFKD  GH MXQLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO
Chile S.A. y La Red, de la Fiscalía Nacional Económica.
Nº F-28-2014 FNE, sobre acuerdo comercial entre Iberoamerican Radio
Informe de archivo de fecha 28 de abril de 2014, en investigación rol
por Grunenthal GmbH.
Nº F-20-2013 FNE, sobre adquisición de Laboratorios Andrómaco S.A.
Informe de archivo de fecha 19 de marzo de 2014, en investigación rol
teles InterContinental, Ritz Carlton y Crowne Plaza.
Nº F-15-2013 FNE, sobre compra por parte de Larraín Vial de los ho-
Informe de archivo de fecha 28 de agosto de 2013, en investigación rol
S.A. y Sopraval S.A.
Nº 1824-2011, operación de concentración entre Agrícola Agrosúper
Informe de archivo de fecha 15 de marzo de 2013, en investigación rol
Products S.A.
Nº 2101-2012 FNE, sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air
Informe de archivo de fecha 22 de enero de 2013, en investigación rol
y Quintec S.A.
Nº 1947-2011 FNE, sobre operación de concentración entre Sonda S.A.
Informe de archivo de fecha 10 de febrero de 2012, en investigación rol
Termoeléctrico “Central Combinada ERA”.
Informe de archivo en investigación rol Nº F-3-2013 FNE, sobre Proyecto
Americas Corp. por parte de Vitol US Holding Co.
FLyQURO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH1REOH
Informe de aprobación de fecha 26 de diciembre de 2017, en investiga-
0HJDFRPSUD6S$SRUSDUWHGH0XOWLFDMD6$
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGHDFWLYRVGH
Informe de aprobación de fecha 20 de diciembre de 2017, en investigación
413 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 413
Informe de aprobación de fecha 20 de diciembre de 2017, en investigación
URO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGHDFWLYRVGH
0HJDFRPSUD6S$SRUSDUWHGH0XOWLFDMD6$
Informe de aprobación de fecha 26 de diciembre de 2017, en investiga-
FLyQURO1ž))1(GHQRWL¿FDFLyQGHDGTXLVLFLyQGH1REOH
Americas Corp. por parte de Vitol US Holding Co.
Informe de archivo en investigación rol Nº F-3-2013 FNE, sobre Proyecto
Termoeléctrico “Central Combinada ERA”.
Informe de archivo de fecha 10 de febrero de 2012, en investigación rol
Nº 1947-2011 FNE, sobre operación de concentración entre Sonda S.A.
y Quintec S.A.
Informe de archivo de fecha 22 de enero de 2013, en investigación rol
Nº 2101-2012 FNE, sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air
Products S.A.
Informe de archivo de fecha 15 de marzo de 2013, en investigación rol
Nº 1824-2011, operación de concentración entre Agrícola Agrosúper
S.A. y Sopraval S.A.
Informe de archivo de fecha 28 de agosto de 2013, en investigación rol
Nº F-15-2013 FNE, sobre compra por parte de Larraín Vial de los ho-
teles InterContinental, Ritz Carlton y Crowne Plaza.
Informe de archivo de fecha 19 de marzo de 2014, en investigación rol
Nº F-20-2013 FNE, sobre adquisición de Laboratorios Andrómaco S.A.
por Grunenthal GmbH.
Informe de archivo de fecha 28 de abril de 2014, en investigación rol
Nº F-28-2014 FNE, sobre acuerdo comercial entre Iberoamerican Radio
Chile S.A. y La Red, de la Fiscalía Nacional Económica.
,QIRUPH GH DUFKLYR GH IHFKD  GH MXQLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO
Nº F-23-2013, sobre fusión de Banco Corpbanca con Banco Itaú Chile.
Informe de archivo de fecha 16 de octubre de 2014, en investigación rol
Nº F-27-2014 FNE, sobre operación de concentración entre Compañía
Sud Americana de Vapores S.A. y Hapag-Lloyd A.G.
Informe de archivo de fecha 3 de diciembre de 2015, en investigación rol
1ž ) )1( VREUH ¿VFDOL]DFLyQ 3URFHVR GH GHVLQYHUVLyQ$(
Abbott-CFR.
Informe de archivo de fecha 29 de diciembre de 2015, en causa rol Nº F-51-
)1(VREUHDGTXLVLFLyQGH717([SUHVV19SRUSDUWHGH)HG([
Corporation.

414 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Informe de archivo de fecha 4 de febrero de 2016, en investigación rol
Nº F-52-2015 FNE, denuncia por adquisición de sociedad para el mer-
cado mayorista de tecnologías.
Informe de archivo de fecha 5 de mayo de 2016, en investigación rol
Nº F-55-2015 FNE, de adquisición por parte de Marriot de cadena
hotelera Starwood.
,QIRUPH GH DUFKLYR GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO
1ž))1(HQDMHQDFLyQGHHVSDFLRXUEDQR
Informe de archivo de fecha 9 de enero de 2017, en investigación rol
Nº F-56-2015 FNE, sobre operación de concentración entre Banco San-
tander-Chile, Banco de Chile y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile.
Informe de archivo en investigación rol Nº F-35-2014 FNE, sobre ad-
quisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos
de Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. por parte de
+DPEXUJ6XGDPHULNDQLVFKH'DPSIVFKL൵IDKUWV*HVHOOVFKIW
Informe en causa rol NC Nº 401-2011, consulta de la FNE sobre fusión entre
GTD Grupo Teleductos S.A. y Empresa Nacional de Telecomunicaciones
S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Interposición de asunto no contencioso por la toma de control y total ad-
quisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por
parte de Distribución y Servicio D&S S.A.
Interposición de asunto no contencioso por la fusión por incorporación de
GTD Grupo Teleductos S.A. a Empresa Nacional de Telecomunica-
ciones S.A.
Resolución de inicio de investigación rol Nº 1969-2011 FNE, sobre fusión
de Supermercados del Sur S.A. y SMU S.A.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-13-2014 FNE, sobre adqui-
VLFLyQGHOGHOODERUDWRULR0HJDOX[&KLOH6$SRUSDUWHGH(VVLORU
International.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-16-2013 FNE, sobre adqui-
sición del negocio de producción de puertas de Masisa S.A. por parte
de Masonite S.A.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-17-2013 FNE, sobre eventual
adquisición por parte de CFR Pharmaceuticals S.A. de Adcock Ingram
Holdings Ltd.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-21-2013 FNE, sobre adqui-
sición de Sigdopack S.A. por parte de Oben Holding Group.
sición de Sigdopack S.A. por parte de Oben Holding Group.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-21-2013 FNE, sobre adqui-
Holdings Ltd.
adquisición por parte de CFR Pharmaceuticals S.A. de Adcock Ingram
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-17-2013 FNE, sobre eventual
de Masonite S.A.
sición del negocio de producción de puertas de Masisa S.A. por parte
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-16-2013 FNE, sobre adqui-
International.
VLFLyQGHOGHOODERUDWRULR0HJDOX[&KLOH6$SRUSDUWHGH(VVLORU
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-13-2014 FNE, sobre adqui-
de Supermercados del Sur S.A. y SMU S.A.
Resolución de inicio de investigación rol Nº 1969-2011 FNE, sobre fusión
ciones S.A.
GTD Grupo Teleductos S.A. a Empresa Nacional de Telecomunica-
Interposición de asunto no contencioso por la fusión por incorporación de
parte de Distribución y Servicio D&S S.A.
quisición de propiedad de Alvi Supermercados Mayoristas S.A. por
Interposición de asunto no contencioso por la toma de control y total ad-
S.A., tramitada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
GTD Grupo Teleductos S.A. y Empresa Nacional de Telecomunicaciones
Informe en causa rol NC Nº 401-2011, consulta de la FNE sobre fusión entre
+DPEXUJ6XGDPHULNDQLVFKH'DPSIVFKL൵IDKUWV*HVHOOVFKIW
de Compañía Chilena de Navegación Interoceánica S.A. por parte de
quisición del negocio de transporte de contenedores y otros activos
Informe de archivo en investigación rol Nº F-35-2014 FNE, sobre ad-
tander-Chile, Banco de Chile y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile.
Nº F-56-2015 FNE, sobre operación de concentración entre Banco San-
Informe de archivo de fecha 9 de enero de 2017, en investigación rol
1ž))1(HQDMHQDFLyQGHHVSDFLRXUEDQR
,QIRUPH GH DUFKLYR GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO
hotelera Starwood.
Nº F-55-2015 FNE, de adquisición por parte de Marriot de cadena
Informe de archivo de fecha 5 de mayo de 2016, en investigación rol
cado mayorista de tecnologías.
Nº F-52-2015 FNE, denuncia por adquisición de sociedad para el mer-
Informe de archivo de fecha 4 de febrero de 2016, en investigación rol
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 414
 y Gener S.A.
rol Nº 2128-2012, sobre acuerdo de colaboración entre Colbún S.A.
Resolución de archivo de fecha 22 de enero de 2013, en investigación
de ICEM S.A. por parte de SalfaCorp. S.A.
Nº 1810-2011 FNE, sobre toma de control de Empresas Tecsa del 80%
Resolución de archivo de fecha 25 de abril de 2012, en investigación rol
85% de las acciones de Cecinas Winter S.A.
Nº F-1877-2011 FNE, sobre adquisición de Empresas AKS Ltda. del
Resolución de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol
&HQFRVXG6$HQ-RKQVRQ¶V6$
Nº 1978-2011 FNE, sobre adquisición de un interés controlador de
Resolución de archivo de fecha 22 de diciembre de 2011, en causa rol
6RXWK3DFL¿F.RUS6$\6DQ-RVp6$
rol Nº 1728-2010, sobre operación de concentración entre las pesqueras
Resolución de archivo de fecha 13 de octubre de 2011, en investigación
Alimentos Nutrabien S.A.
rol Nº 90-2017 FNE, sobre operación de concentración Ideal S.A. y
Resolución de inicio de investigación de fecha 7 de diciembre de 2017,
GH&)53KDUPDFHXWLFDOV6$\$EERW,YHVWPHQWV/X[HPERXUJ6$5/
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-31-2014 FNE, sobre fusión
Telecomunicaciones S.A.
WXDO DGTXLVLFLyQ GH 1H[WHO &KLOH SRU SDUWH GH (PSUHVD 1DFLRQDO GH
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-30-2014 FNE, sobre even-
Endesa Chile S.A.
de activos de Southern Cross Latin America Private Equity Fund III a
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-30-2014 FNE, sobre venta
la Fiscalía Nacional Económica.
de almacenamiento y venta de contenidos de televisión por Internet, de
WHOHYLVLyQDELHUWDFRQPLUDVDOGHVDUUROORFRQMXQWRGHXQDSODWDIRUPD
tencia de un eventual acuerdo de cooperación entre diversos canales de
5HVROXFLyQGHLQLFLRGHLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUHODH[LV-
nómica.
HQWUH7UDQVEDQN 6$ \ 0XOWLFDMD 6$ GH OD )LVFDOtD 1DFLRQDO(FR-
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-24-2013 FNE, sobre acuerdo
Chile y Banco Itaú Chile, de la Fiscalía Nacional Económica.
tual operación de concentración entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-23-2014 FNE, sobre even-
415 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 415
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-23-2014 FNE, sobre even-
tual operación de concentración entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
Chile y Banco Itaú Chile, de la Fiscalía Nacional Económica.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-24-2013 FNE, sobre acuerdo
HQWUH7UDQVEDQN 6$ \ 0XOWLFDMD 6$ GH OD )LVFDOtD 1DFLRQDO(FR-
nómica.
5HVROXFLyQGHLQLFLRGHLQYHVWLJDFLyQURO1ž))1(VREUHODH[LV-
tencia de un eventual acuerdo de cooperación entre diversos canales de
WHOHYLVLyQDELHUWDFRQPLUDVDOGHVDUUROORFRQMXQWRGHXQDSODWDIRUPD
de almacenamiento y venta de contenidos de televisión por Internet, de
la Fiscalía Nacional Económica.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-30-2014 FNE, sobre venta
de activos de Southern Cross Latin America Private Equity Fund III a
Endesa Chile S.A.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-30-2014 FNE, sobre even-
WXDO DGTXLVLFLyQ GH 1H[WHO &KLOH SRU SDUWH GH (PSUHVD 1DFLRQDO GH
Telecomunicaciones S.A.
Resolución de inicio de investigación rol Nº F-31-2014 FNE, sobre fusión
GH&)53KDUPDFHXWLFDOV6$\$EERW,YHVWPHQWV/X[HPERXUJ6$5/
Resolución de inicio de investigación de fecha 7 de diciembre de 2017,
rol Nº 90-2017 FNE, sobre operación de concentración Ideal S.A. y
Alimentos Nutrabien S.A.
Resolución de archivo de fecha 13 de octubre de 2011, en investigación
rol Nº 1728-2010, sobre operación de concentración entre las pesqueras
6RXWK3DFL¿F.RUS6$\6DQ-RVp6$
Resolución de archivo de fecha 22 de diciembre de 2011, en causa rol
Nº 1978-2011 FNE, sobre adquisición de un interés controlador de
&HQFRVXG6$HQ-RKQVRQ¶V6$
Resolución de archivo de fecha 14 de marzo de 2012, en investigación rol
Nº F-1877-2011 FNE, sobre adquisición de Empresas AKS Ltda. del
85% de las acciones de Cecinas Winter S.A.
Resolución de archivo de fecha 25 de abril de 2012, en investigación rol
Nº 1810-2011 FNE, sobre toma de control de Empresas Tecsa del 80%
de ICEM S.A. por parte de SalfaCorp. S.A.
Resolución de archivo de fecha 22 de enero de 2013, en investigación
rol Nº 2128-2012, sobre acuerdo de colaboración entre Colbún S.A.
y Gener S.A.

416 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Resolución de archivo de fecha 31 de enero de 2013, en investigación rol
Nº 2101-2012 FNE, sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air
Products S.A.
5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO
Nº F-36-2014 FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán,
perteneciente a Promotora Camino a Canaán S.A. por Penta Las Amé-
ricas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria Parque
La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria
Los Capitanes S.A.
Resolución de archivo de fecha 26 de febrero de 2015, en investigación rol
Nº 1418-2009, sobre Adquisición de Cofrima por SMU.
5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQODLQYHVWLJDFLyQURO
FNE Nº 2278-2014 y rol Nº F-37-2017, adquisición por parte de Socofar
S.A. de diversos prestadores de salud y distribuidores de medicamentos
especializados en el área de la oncología.
Resolución de archivo de fecha 3 de noviembre de 2015, en investigación
URO1ž))1(HQDMHQDFLyQGHDFWLYRVGH)RRGV&RPSDxtDGH
Alimentos CCU S.A. a Empresas Carozzi S.A.
Resolución de fecha 4 de abril de 2016, en investigación rol Nº F-61-2015
FNE, sobre operación de concentración entre Anheuser-Busch InBev
S.A. y SABMiller plc.
5HVROXFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
2013 FNE, sobre acuerdo de cooperación entre MSD y Laboratorios
Saval S.A.
5HVROXFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
2015 FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert S.A. y
Ontario Teachers’ Pension Plan Board.
Resolución de archivo de fecha 6 de diciembre de 2016, en investigación
rol Nº F-65-2016 FNE, Arriendo ESD Castro, Chiloé.
Resolución de fecha 9 de enero de 2017, en investigación rol Nº F-56-2015
FNE, sobre operación de concentración entre Banco Santander-Chile,
Banco de Chile y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile.
5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž )
2017 FNE, sobre operación de concentración entre Dow Chemical Co.
y DuPont Co.
Resolución de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-
2017 FNE, sobre operación de concentración entre Time Warner Inc.
y AT&T Inc.
y AT&T Inc.
2017 FNE, sobre operación de concentración entre Time Warner Inc.
Resolución de fecha 30 de agosto de 2017, en investigación rol Nº F-81-
y DuPont Co.
2017 FNE, sobre operación de concentración entre Dow Chemical Co.
5HVROXFLyQ GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ LQYHVWLJDFLyQ URO 1ž )
Banco de Chile y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile.
FNE, sobre operación de concentración entre Banco Santander-Chile,
Resolución de fecha 9 de enero de 2017, en investigación rol Nº F-56-2015
rol Nº F-65-2016 FNE, Arriendo ESD Castro, Chiloé.
Resolución de archivo de fecha 6 de diciembre de 2016, en investigación
Ontario Teachers’ Pension Plan Board.
2015 FNE, sobre operación de concentración entre NV Bekaert S.A. y
5HVROXFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
Saval S.A.
2013 FNE, sobre acuerdo de cooperación entre MSD y Laboratorios
5HVROXFLyQGHIHFKDGHMXQLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO1ž)
S.A. y SABMiller plc.
FNE, sobre operación de concentración entre Anheuser-Busch InBev
Resolución de fecha 4 de abril de 2016, en investigación rol Nº F-61-2015
Alimentos CCU S.A. a Empresas Carozzi S.A.
URO1ž))1(HQDMHQDFLyQGHDFWLYRVGH)RRGV&RPSDxtDGH
Resolución de archivo de fecha 3 de noviembre de 2015, en investigación
especializados en el área de la oncología.
S.A. de diversos prestadores de salud y distribuidores de medicamentos
FNE Nº 2278-2014 y rol Nº F-37-2017, adquisición por parte de Socofar
5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXQLRGHHQODLQYHVWLJDFLyQURO
Nº 1418-2009, sobre Adquisición de Cofrima por SMU.
Resolución de archivo de fecha 26 de febrero de 2015, en investigación rol
Los Capitanes S.A.
La Florida S.A., Inmobiliaria Parque La Serena S.A., e Inmobiliaria
ricas Administradora de Fondos de Inversión S.A., Inmobiliaria Parque
perteneciente a Promotora Camino a Canaán S.A. por Penta Las Amé-
Nº F-36-2014 FNE, sobre la adquisición de Parque Camino a Canaán,
5HVROXFLyQGHDUFKLYRGHIHFKDGHMXOLRGHHQLQYHVWLJDFLyQURO
Products S.A.
Nº 2101-2012 FNE, sobre adquisición de Indura S.A. por parte de Air
Resolución de archivo de fecha 31 de enero de 2013, en investigación rol
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 416
 de eventual toma de control de Bellsouth Telecomunicaciones S.A.
2004, consulta de Telefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo
Resolución Nº 2/2005, de fecha 4 de enero de 2005, en causa rol NC Nº 01-
Intercom y VTR S.A.
Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis
Nº 02-2004, consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda. y
Resolución Nº 1/2004, de fecha 25 de octubre de 2004, en causa rol NC
Nº 299-2015, Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue y otra.
Sentencia Nº 160/2017, de fecha 28 de diciembre de 2017, en causa rol C
Nº 279-2014, Requerimiento de la FNE contra SMU.
Sentencia Nº 147/2015, de fecha 9 de diciembre de 2015, en causa rol C
HO6U-RKQ&0DORQH
Nº 156-2008, Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra
Sentencia Nº 117/2011, de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa rol C
7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
Guía de Remedios (2017).
Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración (2012).
Hoyts y Cinemundo.
TXHFRQGXMHURQDODLQWHJUDFLyQGHORVFLQHVTXHRSHUDQEDMRODVPDUFDV
celebración del contrato de compraventa de acciones y los demás actos
Chile, Hoyts General Cinema, Chile Films, Inversiones IVM, por la
5HTXHULPLHQWRGHIHFKDGHMXQLRGHHQFRQWUDGH+R\WV&LQHPDV
ciones S.A.
GTD Grupo Teleductos S.A. a Empresa Nacional de Telecomunica-
Interposición de asunto no contencioso por la fusión por incorporación de
y Horizonte –pertenecientes a Comunicaciones Horizonte Limitada–.
diodifusión SpA –sociedad vinculada a Canal 13– de las Radios Oasis
Interposición de asunto no contencioso por adquisición por parte de Ra-
a la competencia, rol C Nº 101-2006.
Interpone Requerimiento en contra de D&S y Cencosud por restricciones
Watt’s S.A.
rol Nº F-40-2014 FNE, adquisición de Frutos del Maipo Limitada por
Minuta de admisibilidad de fecha 5 de enero de 2015, en investigación
S.A. a Ideal S.A.
2017 FNE, sobre transferencia de acciones de Alimentos Nutrabien
Resolución de fecha 7 de diciembre de 2017, en investigación rol Nº F-90-
417 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 417
Resolución de fecha 7 de diciembre de 2017, en investigación rol Nº F-90-
2017 FNE, sobre transferencia de acciones de Alimentos Nutrabien
S.A. a Ideal S.A.
Minuta de admisibilidad de fecha 5 de enero de 2015, en investigación
rol Nº F-40-2014 FNE, adquisición de Frutos del Maipo Limitada por
Watt’s S.A.
Interpone Requerimiento en contra de D&S y Cencosud por restricciones
a la competencia, rol C Nº 101-2006.
Interposición de asunto no contencioso por adquisición por parte de Ra-
diodifusión SpA –sociedad vinculada a Canal 13– de las Radios Oasis
y Horizonte –pertenecientes a Comunicaciones Horizonte Limitada–.
Interposición de asunto no contencioso por la fusión por incorporación de
GTD Grupo Teleductos S.A. a Empresa Nacional de Telecomunica-
ciones S.A.
5HTXHULPLHQWRGHIHFKDGHMXQLRGHHQFRQWUDGH+R\WV&LQHPDV
Chile, Hoyts General Cinema, Chile Films, Inversiones IVM, por la
celebración del contrato de compraventa de acciones y los demás actos
TXHFRQGXMHURQDODLQWHJUDFLyQGHORVFLQHVTXHRSHUDQEDMRODVPDUFDV
Hoyts y Cinemundo.
Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración (2012).
Guía de Remedios (2017).
7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD/LEUH&RPSHWHQFLD
Sentencia Nº 117/2011, de fecha 29 de diciembre de 2011, en causa rol C
Nº 156-2008, Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra
HO6U-RKQ&0DORQH
Sentencia Nº 147/2015, de fecha 9 de diciembre de 2015, en causa rol C
Nº 279-2014, Requerimiento de la FNE contra SMU.
Sentencia Nº 160/2017, de fecha 28 de diciembre de 2017, en causa rol C
Nº 299-2015, Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue y otra.
Resolución Nº 1/2004, de fecha 25 de octubre de 2004, en causa rol NC
Nº 02-2004, consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda. y
Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis
Intercom y VTR S.A.
Resolución Nº 2/2005, de fecha 4 de enero de 2005, en causa rol NC Nº 01-
2004, consulta de Telefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo
de eventual toma de control de Bellsouth Telecomunicaciones S.A.

418 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Resolución Nº 9/2014, de fecha 4 de septiembre de 2014, en causa rol
$($FXHUGR([WUDMXGLFLDOHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
Abbott Laboratories de Chile Limitada, Abbott Laboratories (Chile)
Oldco (Dos) SpA y CFR Pharmaceuticals S.A.
Resolución Nº 10-2014, de fecha 6 de noviembre de 2014, en causa rol
1ž$($FXHUGR ([WUDMXGLFLDO HQWUH )LVFDOtD 1DFLRQDO (FR-
nómica, Oben Holding Group S.A.C. Bopp Chile S.A. y Pack Film
Chile SpA.
5HVROXFLyQ 1ž  GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ FDXVD URO 1&
Nº 173-2006, consulta de GLR Chile Ltda. sobre la compra de la tota-
lidad de las acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A.
Resolución Nº 22/2007, de fecha 19 de octubre de 2007, en causa rol NC
Nº 134-2006, consulta de Endesa y Colbún sobre proyecto Aysén.
Resolución Nº 23/2008, de fecha 4 de enero de 2008, en causa rol NC
Nº 205-2007, consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa
María S.A. y Bansander AFP S.A.
Resolución Nº 24/2008, de fecha 31 de enero de 2008, en causa rol NC
Nº 199-2007, consulta sobre fusión D&S y Falabella.
Resolución Nº 31/2009, de fecha 9 de diciembre de 2009, en causa rol
NC Nº 339-2009, consulta sobre operación de fusión de Anagra S.A.
y SQM Comercial S.A.
Resolución Nº 34/2011, de fecha 26 de mayo de 2011, en causa rol NC
Nº 380-2010, consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile de su
participación en la propiedad de Terpel Colombia y medidas de mitigación.
Resolución Nº 36/2011, de fecha 10 de agosto de 2011, en causa rol NC
Nº 397-2011, consulta de GLR Chile Ltda. y otro sobre participación en
concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión.
Resolución Nº 37/2011, de fecha 21 de septiembre de 2011, en causa rol NC
Nº 388-2011, consulta de Conadecus sobre operación de concentración
entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A.
Resolución Nº 39/2012, de fecha 26 de abril de 2012, en causa rol NC
Nº 399-2011, consulta de Organización Terpel Chile relativa a la ad-
quisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las Sociedades
Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada.
Resolución Nº 41/2012, de fecha 27 de septiembre de 2012, en causa rol
NC Nº 404-2012, consulta de la Fiscalía Nacional Económica relativa
a la adquisición por parte de Radiodifusión SpA de concesiones de
radiodifusión de Comunicaciones Horizonte Ltda.
radiodifusión de Comunicaciones Horizonte Ltda.
a la adquisición por parte de Radiodifusión SpA de concesiones de
NC Nº 404-2012, consulta de la Fiscalía Nacional Económica relativa
Resolución Nº 41/2012, de fecha 27 de septiembre de 2012, en causa rol
Petróleos Transandinos S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada.
quisición por parte de Quiñenco S.A. de los activos de las Sociedades
Nº 399-2011, consulta de Organización Terpel Chile relativa a la ad-
Resolución Nº 39/2012, de fecha 26 de abril de 2012, en causa rol NC
entre Lan Airlines S.A. y Tam Linhas Aéreas S.A.
Nº 388-2011, consulta de Conadecus sobre operación de concentración
Resolución Nº 37/2011, de fecha 21 de septiembre de 2011, en causa rol NC
concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión.
Nº 397-2011, consulta de GLR Chile Ltda. y otro sobre participación en
Resolución Nº 36/2011, de fecha 10 de agosto de 2011, en causa rol NC
participación en la propiedad de Terpel Colombia y medidas de mitigación.
Nº 380-2010, consulta de Copec S.A. sobre los efectos en Chile de su
Resolución Nº 34/2011, de fecha 26 de mayo de 2011, en causa rol NC
y SQM Comercial S.A.
NC Nº 339-2009, consulta sobre operación de fusión de Anagra S.A.
Resolución Nº 31/2009, de fecha 9 de diciembre de 2009, en causa rol
Nº 199-2007, consulta sobre fusión D&S y Falabella.
Resolución Nº 24/2008, de fecha 31 de enero de 2008, en causa rol NC
María S.A. y Bansander AFP S.A.
Nº 205-2007, consulta de ING S.A. sobre fusión de ING AFP Santa
Resolución Nº 23/2008, de fecha 4 de enero de 2008, en causa rol NC
Nº 134-2006, consulta de Endesa y Colbún sobre proyecto Aysén.
Resolución Nº 22/2007, de fecha 19 de octubre de 2007, en causa rol NC
lidad de las acciones de Iberoamerican Radio Chile S.A.
Nº 173-2006, consulta de GLR Chile Ltda. sobre la compra de la tota-
5HVROXFLyQ 1ž  GH IHFKD  GH MXOLR GH  HQ FDXVD URO 1&
Chile SpA.
nómica, Oben Holding Group S.A.C. Bopp Chile S.A. y Pack Film
1ž$($FXHUGR ([WUDMXGLFLDO HQWUH )LVFDOtD 1DFLRQDO (FR-
Resolución Nº 10-2014, de fecha 6 de noviembre de 2014, en causa rol
Oldco (Dos) SpA y CFR Pharmaceuticals S.A.
Abbott Laboratories de Chile Limitada, Abbott Laboratories (Chile)
$($FXHUGR([WUDMXGLFLDOHQWUH)LVFDOtD1DFLRQDO(FRQyPLFD
Resolución Nº 9/2014, de fecha 4 de septiembre de 2014, en causa rol
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 418
 L 007/013.
&DVR1ž,90'X3RQW,&,GHIHFKDGHVHSWLHPEUHGH2-
L 204/1.
&DVR1ž,90$FFRU:DJRQV/LWVGHIHFKDGHDEULOGH3-
de 1991, 2-/
Caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havillandde fecha 2 de octubre
&DVR1ž,90$7 71&5GHIHFKDGHHQHURGH2-&
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 419
Resolución Nº 43/2012, en causa rol NC Nº 397-2011, consulta SMU S.A.
sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades
SMU S.A. y Supermercados del Sur.
Resolución Nº 48/2016 de fecha 20 de enero de 2016, en causa rol NC
((&>@2-/
Caso Nº IV/M.042, Alcatel/Teletra, de fecha 12 de abril de 1991, (91/251/
&RPLVLyQ(XURSHD
de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur.
consulta SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013,
S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada.
Quiñenco S.A. de los activos de las Sociedades Petróleos Transandinos
de organización de Terpel Chile relativa a la adquisición por parte de
Sentencia de fecha 2 de enero de 2013, en causa rol Nº 3993-2012, consulta
y Tam Linhas Aéreas S.A.
de Conadecus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A.
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta
toma de control de Bellsouth Telecomunicaciones S.A.
de Telefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual
6HQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQFDXVDURO1žFRQVXOWD
&RUWH6XSUHPD
Cristóbal Tower por parte de Inversiones Hoteleras Holding SpA.
Nº 431-2015, consulta sobre adquisición de hoteles Sheraton y San
Resolución Nº 49/2016, de fecha 14 de abril de 2016, en causa rol NC
Larga Distancia S.A., de fecha 20 de enero de 2016.
Nº 430-2015, consulta de fusión entre Telefónica Chile S.A. y Telefónica
Larga Distancia S.A., de fecha 20 de enero de 2016.
Resolución Nº 49/2016, de fecha 14 de abril de 2016, en causa rol NC
Nº 431-2015, consulta sobre adquisición de hoteles Sheraton y San
Cristóbal Tower por parte de Inversiones Hoteleras Holding SpA.
&RUWH6XSUHPD
6HQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQFDXVDURO1žFRQVXOWD
de Telefónica Móviles S.A. sobre aprobación de acuerdo de eventual
toma de control de Bellsouth Telecomunicaciones S.A.
Sentencia de fecha 5 de abril de 2012, en causa rol Nº 9843-2012, consulta
de Conadecus sobre operación de concentración entre Lan Airlines S.A.
y Tam Linhas Aéreas S.A.
Sentencia de fecha 2 de enero de 2013, en causa rol Nº 3993-2012, consulta
de organización de Terpel Chile relativa a la adquisición por parte de
Quiñenco S.A. de los activos de las Sociedades Petróleos Transandinos
S.A. y Operaciones y Servicios Terpel Limitada.
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, en causa rol Nº 346-2013,
consulta SMU S.A. sobre los efectos en la libre competencia de la fusión
de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur.
&RPLVLyQ(XURSHD
Caso Nº IV/M.042, Alcatel/Teletra, de fecha 12 de abril de 1991, (91/251/
Nº 430-2015, consulta de fusión entre Telefónica Chile S.A. y Telefónica
Resolución Nº 48/2016 de fecha 20 de enero de 2016, en causa rol NC
SMU S.A. y Supermercados del Sur.
sobre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades
Resolución Nº 43/2012, en causa rol NC Nº 397-2011, consulta SMU S.A.
419 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
((&>@2-/
&DVR1ž,90$7 71&5GHIHFKDGHHQHURGH2-&
Caso Nº IV/M.53, Aerospatiale-Alenia/de Havillandde fecha 2 de octubre
de 1991, 2-/
&DVR1ž,90$FFRU:DJRQV/LWVGHIHFKDGHDEULOGH3-
L 204/1.
&DVR1ž,90'X3RQW,&,GHIHFKDGHVHSWLHPEUHGH2-
L 007/013.
 2-/
420 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
&DVR &2030 0&, :RUOG&RP6SULQW GH IHFKD  GH MXQLR GH
&DVR1ž0.DOLXQG6DO]0G.7UHXKDQGGHIHFKDGHMXOLRGH
2-/
Caso Nº IV/M.477, Mercedes-Benz/Kassbohrer, de fecha 14 de febrero de
>@2-&
&DVR1ž,901RUGLF6DWHOOLWH'LVWULEXWLRQGHIHFKDGHMXOLRGH
2-/
&DVR1ž,90&URZQ&RUN 6HDO&DUQDXG0HWDOER[GHIHFKD
GHQRYLHPEUHGH2-/
&DVR1ž,90*HQFRU/RQUKRGHIHFKDGHDEULOGH2-/
Caso Nº IV/ M.623, Kimberly-Clark/Scott Paper de fecha 16 de enero de
&DVR&2030GHIHFKDGHHQHURGH2-&
Caso COMP/M.1671, Dow/UCCde fecha 3 de mayo de 2000.
L 143/1.
&DVR&20307RWDO)LQDO(OIGHIHFKDGHIHEUHURGH2-
de 1999.
Caso COMP /M.1601, Allied Signal/Honeywell, de fecha 1 de diciembre
&DVR1ž,906DQLWHF6SKLQ[GHIHFKDGHGLFLHPEUHGH
Caso Nº IV/M.1571, New Holland, de fecha 28 de octubre de 1999.
Caso Nº IV/M.1467, Rohm and Haas/Morton, de fecha 19 de abril de 1999.
Caso Nº IV/M.1439, Telia/Telenor, de fecha 13 de octubre de 1999.
VHSWLHPEUHGH2-/
1996. &DVR1ž,90([RQQ0RELO&DVR1ž,90GHIHFKDGH
Caso Nº IV/M.850, ABB/Daimler-Benz, de fecha 6 de febrero de 1997, &DVR1ž,90+RHFKVW5K{QH3RXOHQF de fecha 9 de agosto de 1999.
(&>@2-/ PDU]RGH2-/
Caso Nº IV/M.913, Siemens/Elektrowatt, de fecha de 18 de noviembre &DVR 1ž ,90 'DQLVK &URZQ9HVWM\VNH 6ODJWHULHU GH IHFKD  GH
de 1997. Caso COMP/M.1225, Enso/Stora Case, de fecha 25 de noviembre de 1998.
Caso Nº IV/M.986, Agfa-Gevaert/DuPont, de fecha 11 de febrero de 1998, 2-&
(&>@2-/ &DVR1ž,90$NVR1REHO&RXUWDXOGVGHIHFKDGHMXQLRGH
&DVR1ž0:RUOGFRPS0&,GHIHFKDGHMXOLRGH2-/ &DVR1ž0:RUOGFRPS0&,GHIHFKDGHMXOLRGH2-/
&DVR1ž,90$NVR1REHO&RXUWDXOGVGHIHFKDGHMXQLRGH (&>@2-/
2-& Caso Nº IV/M.986, Agfa-Gevaert/DuPont, de fecha 11 de febrero de 1998,
Caso COMP/M.1225, Enso/Stora Case, de fecha 25 de noviembre de 1998. de 1997.
&DVR 1ž ,90 'DQLVK &URZQ9HVWM\VNH 6ODJWHULHU GH IHFKD  GH Caso Nº IV/M.913, Siemens/Elektrowatt, de fecha de 18 de noviembre
PDU]RGH2-/ (&>@2-/
&DVR1ž,90+RHFKVW5K{QH3RXOHQF de fecha 9 de agosto de 1999. Caso Nº IV/M.850, ABB/Daimler-Benz, de fecha 6 de febrero de 1997,
&DVR1ž,90([RQQ0RELO&DVR1ž,90GHIHFKDGH
VHSWLHPEUHGH2-/
Caso Nº IV/M.1439, Telia/Telenor, de fecha 13 de octubre de 1999.
Caso Nº IV/M.1467, Rohm and Haas/Morton, de fecha 19 de abril de 1999.
Caso Nº IV/M.1571, New Holland, de fecha 28 de octubre de 1999.
&DVR1ž,906DQLWHF6SKLQ[GHIHFKDGHGLFLHPEUHGH
Caso COMP /M.1601, Allied Signal/Honeywell, de fecha 1 de diciembre
de 1999.
&DVR&20307RWDO)LQDO(OIGHIHFKDGHIHEUHURGH2-
L 143/1.
Caso COMP/M.1671, Dow/UCCde fecha 3 de mayo de 2000.
1996.
Caso Nº IV/ M.623, Kimberly-Clark/Scott Paper de fecha 16 de enero de
&DVR1ž,90*HQFRU/RQUKRGHIHFKDGHDEULOGH2-/
GHQRYLHPEUHGH2-/
&DVR1ž,90&URZQ&RUN 6HDO&DUQDXG0HWDOER[GHIHFKD
2-/
&DVR1ž,901RUGLF6DWHOOLWH'LVWULEXWLRQGHIHFKDGHMXOLRGH
>@2-&
Caso Nº IV/M.477, Mercedes-Benz/Kassbohrer, de fecha 14 de febrero de
2-/
&DVR1ž0.DOLXQG6DO]0G.7UHXKDQGGHIHFKDGHMXOLRGH
&DVR&2030GHIHFKDGHHQHURGH2-&
&DVR &2030 0&, :RUOG&RP6SULQW GH IHFKD  GH MXQLR GH
2-/
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 420
 abril de 2003.
&2030 'DLPOHU&KU\VOHU'HXWVFKH7HOHNRP-9 de fecha 30 de
2-/
&DVR &2030 1HZV&RUS7HOHSLX GH IHFKD  GH MXOLR GH 
Caso COMP/M.2861, Siemens/Draegerwerk, de fecha 30 de abril de 2003.
Caso COMP/M. 2822, ENI/EnBW/GVS, de fecha 17 de diciembre de 2002.
Caso COMP/M.2803, Telia/Sonera, GHIHFKDGHMXOLRGH
GHIHFKDGHPDU]RGH2-&
Caso COMP/M.2684, Grupo Villar Mir/EnBW/HidroelectricadelCantabrico,
2-&
Caso COMP/M.2621, SEB/Mouline, de fecha 11 de noviembre de 2003,
de 2002.
Caso COMP/M.2544, Masterfoods/Royal Canin, de fecha 15 de febrero
Caso COMP/M.2533, BP/E.ONde fecha 20 de diciembre de 2001.
Caso M.2282, Schneider/Legrand, de fecha 16 de marzo de 2001.
&DVR&20301HVWOH5DOVWRQ3XULQDGHIHFKDGHMXOLRGH
2-/
&DVR&2030*HQHUDO(OHFWULF+RQH\ZHOOGHIHFKDGHMXOLRGH
&DVR0%RPEDUGLHU$GWUDQ]GHIHFKDGHMXOLRGH
2-/
Caso COMP/M.2187, CVC/Lenzenng, de fecha 17 de octubre de 2001,
2-&
Caso COMP/M.2097, SCA/Metsa Tissue, de fecha 31 de enero de 2001,
&DVR&2030%RVFK5H[URWKGHIHFKDGHGLFLHPEUHGH
2-&
Caso COMP/M.2016, France Telecom/Orange, de fecha 11 de agosto de
Caso COMP/M.1990, Unilever/Bestfoods de fecha 28 de septiembre de 2000.
GH2-/
&DVR&20307KH3RVW2൶FH73*633/GHIHFKDGHPDU]R
IHFKDGHMXOLRGH2-/
Caso COMP/M.1813, Industri Kapital/Dyno (Caso COMP/M.1813), de
&DVR&2030$VWUD=HQHFD1RYDUWLVGHIHFKDGHMXOLRGH
Caso COMP/M.1802, Unilever/Amora-Maille de fecha 8 de marzo de 2000.
DEULOGH2-&
Caso COMP/M.1795, Vodafone Airtouch/Mannesmann, de fecha 12 de
diciembre de 1999.
Caso COMP/M.1742, Sun Chemical/TotalFina/Coates, de fecha 22 de
421 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 421
Caso COMP/M.1742, Sun Chemical/TotalFina/Coates, de fecha 22 de
diciembre de 1999.
Caso COMP/M.1795, Vodafone Airtouch/Mannesmann, de fecha 12 de
DEULOGH2-&
Caso COMP/M.1802, Unilever/Amora-Maille de fecha 8 de marzo de 2000.
&DVR&2030$VWUD=HQHFD1RYDUWLVGHIHFKDGHMXOLRGH
Caso COMP/M.1813, Industri Kapital/Dyno (Caso COMP/M.1813), de
IHFKDGHMXOLRGH2-/
&DVR&20307KH3RVW2൶FH73*633/GHIHFKDGHPDU]R
GH2-/
Caso COMP/M.1990, Unilever/Bestfoods de fecha 28 de septiembre de 2000.
Caso COMP/M.2016, France Telecom/Orange, de fecha 11 de agosto de
2-&
&DVR&2030%RVFK5H[URWKGHIHFKDGHGLFLHPEUHGH
Caso COMP/M.2097, SCA/Metsa Tissue, de fecha 31 de enero de 2001,
2-&
Caso COMP/M.2187, CVC/Lenzenng, de fecha 17 de octubre de 2001,
2-/
&DVR0%RPEDUGLHU$GWUDQ]GHIHFKDGHMXOLRGH
&DVR&2030*HQHUDO(OHFWULF+RQH\ZHOOGHIHFKDGHMXOLRGH
2-/
&DVR&20301HVWOH5DOVWRQ3XULQDGHIHFKDGHMXOLRGH
Caso M.2282, Schneider/Legrand, de fecha 16 de marzo de 2001.
Caso COMP/M.2533, BP/E.ONde fecha 20 de diciembre de 2001.
Caso COMP/M.2544, Masterfoods/Royal Canin, de fecha 15 de febrero
de 2002.
Caso COMP/M.2621, SEB/Mouline, de fecha 11 de noviembre de 2003,
2-&
Caso COMP/M.2684, Grupo Villar Mir/EnBW/HidroelectricadelCantabrico,
GHIHFKDGHPDU]RGH2-&
Caso COMP/M.2803, Telia/Sonera, GHIHFKDGHMXOLRGH
Caso COMP/M. 2822, ENI/EnBW/GVS, de fecha 17 de diciembre de 2002.
Caso COMP/M.2861, Siemens/Draegerwerk, de fecha 30 de abril de 2003.
&DVR &2030 1HZV&RUS7HOHSLX GH IHFKD  GH MXOLR GH 
2-/
&2030 'DLPOHU&KU\VOHU'HXWVFKH7HOHNRP-9 de fecha 30 de
abril de 2003.
 C196/2.
422 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
&DVR&20303¿]HU3KDUPDFLDGHIHFKDGHIHEUHURGH
2-&
&DVR&20309HUEXQG(QHUJLH$OOLDQ]GHIHFKDGHMXQLRGH
Caso COMP/M.2949, Finmeccanica/Alenia Telespazio, de fecha 30 de
octubre de 2002.
&DVR&2030'605RFKH9LWDPLQVGHIHFKDGHMXOLRGH
&DVR &2030 /DJDUGHUH1DWH[LV983 GH IHFKD  GH HQHUR GH
2-&
Caso COMP/M.3083, GE/Instrumentarium, de fecha 2 de septiembre de
2-/
&DVR&20303URFWHU *DPEOH:HOODGHIHFKDGHMXOLRGH
Caso COMP/M.3225, Alcan/Pechiney II, de fecha 29 de septiembre de
2-&
Caso Nº IV/M.3280, Air France/KLM, de fecha 11 de febrero de 2004,
>@2-&
&DVR&2030*,0'6RFSUHVVHGHIHFKDGHMXQLRGH2-
C 134/04.
Caso COMP/M.3431, Sonoco/Ahlstrom, de fecha 6 de octubre de 2004,
2-/
&DVR &2030 &RQWLQHQWDO3KRHQL[ GH IHFKD  GH RFWXEUH GH
2-/
Caso COMP/M.3440, ENI/EDP/GDPde fecha 9 de diciembre de 2004.
Caso COMP/M.3544, Bayer Healthcare/Roche (OTC), de fecha 19 de
noviembre de 2004.
Caso M.3570, Piaggio/Aprilia, de fecha 22 de noviembre de 2004.
Caso M. 3593, Apollo/Bakelite, de fecha 11 de abril de 2005.
Caso COMP/M. 3653, Siemens/VA TechGHIHFKDGHMXOLRGH
Caso COMP/M. 3658, Orkla/Chips, de fecha 3 de marzo de 2005.
Caso COMP/M.3680, Alcatel/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space & Te-
lespazio, de fecha 28 de abril de 2005.
&DVR&2030-RKQVRQ -RVKQVRQ*XLGDQWGHIHFKDGHDJRVWR
GH2-&
Caso COMP/M.3696, E.ON/MOL, de fecha 21 de diciembre de 2005.
&DVR&20303HUQRG5LFDUG$OOLHG'RPHFTGHIHFKDGHMXQLR
de 2005.
&DVR&20302P\D+XEHU3&GHIHFKDGHMXOLRGH
&DVR &2030 3HUQRG 5LFDUG$OOLHG 'RPHFT  2- 
&DVR&20302P\D+XEHU3&GHIHFKDGHMXOLRGH
de 2005.
&DVR&20303HUQRG5LFDUG$OOLHG'RPHFTGHIHFKDGHMXQLR
Caso COMP/M.3696, E.ON/MOL, de fecha 21 de diciembre de 2005.
GH2-&
&DVR&2030-RKQVRQ -RVKQVRQ*XLGDQWGHIHFKDGHDJRVWR
lespazio, de fecha 28 de abril de 2005.
Caso COMP/M.3680, Alcatel/Finmeccanica/Alcatel Alenia Space & Te-
Caso COMP/M. 3658, Orkla/Chips, de fecha 3 de marzo de 2005.
Caso COMP/M. 3653, Siemens/VA TechGHIHFKDGHMXOLRGH
Caso M. 3593, Apollo/Bakelite, de fecha 11 de abril de 2005.
Caso M.3570, Piaggio/Aprilia, de fecha 22 de noviembre de 2004.
noviembre de 2004.
Caso COMP/M.3544, Bayer Healthcare/Roche (OTC), de fecha 19 de
Caso COMP/M.3440, ENI/EDP/GDPde fecha 9 de diciembre de 2004.
2-/
&DVR &2030 &RQWLQHQWDO3KRHQL[ GH IHFKD  GH RFWXEUH GH
2-/
Caso COMP/M.3431, Sonoco/Ahlstrom, de fecha 6 de octubre de 2004,
C 134/04.
&DVR&2030*,0'6RFSUHVVHGHIHFKDGHMXQLRGH2-
>@2-&
Caso Nº IV/M.3280, Air France/KLM, de fecha 11 de febrero de 2004,
2-&
Caso COMP/M.3225, Alcan/Pechiney II, de fecha 29 de septiembre de
&DVR&20303URFWHU *DPEOH:HOODGHIHFKDGHMXOLRGH
2-/
Caso COMP/M.3083, GE/Instrumentarium, de fecha 2 de septiembre de
2-&
&DVR &2030 /DJDUGHUH1DWH[LV983 GH IHFKD  GH HQHUR GH
&DVR&2030'605RFKH9LWDPLQVGHIHFKDGHMXOLRGH
octubre de 2002.
Caso COMP/M.2949, Finmeccanica/Alenia Telespazio, de fecha 30 de
&DVR&20309HUEXQG(QHUJLH$OOLDQ]GHIHFKDGHMXQLRGH
2-&
&DVR&20303¿]HU3KDUPDFLDGHIHFKDGHIHEUHURGH
&DVR &2030 3HUQRG 5LFDUG$OOLHG 'RPHFT  2- 
C196/2.
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 422
 septiembre de 2012.
Caso COMP/M.6458, Universal Music Group/EMI Music, de fecha 21 de
tiembre de 2013.
&DVR&20301\QDV6KHOO+DUEXUJ5H¿QHU\GHIHFKDGHVHS-
GH2-&
Caso COMP/M.5978, GDF Suez/International Power, de fecha 26 de enero
2-&
Caso COMP/M.5865, Teval/Ratiopharm, de fecha 27 de enero de 2010,
de 2011.
Caso COMP/M.5830, Olympic Air/Aegean Airlines, de fecha 26 de enero
&DVR&2030,EHULD%ULWLVK$LUZD\VGHIHFKDGHMXOLRGH
Caso COMP/M.5549, EDF/Segbel, de fecha 12 de noviembre de 2009.
Caso COMP/M.5335, BASF/CIBA, (2009).
2-&
&DVR&20301HZD&RUS3UHPLHUHGHIHFKDGHMXQLRGH
2007.
Caso COMP/M.4746, Deutsche Bahn/EWS, de fecha 6 de noviembre de
Caso COMP/M.4730, Yara/Kemira Growhow, (2007).
L316/57.
&DVR&20306)57pOHGHIHFKDGHMXOLRGH2-
Caso COMP/M.4494, Evraz/Highveld, de fecha 20 de febrero de 2007.
2-&
Caso COMP/M.4339, Ryanair/Aer Lingus, de fecha 6 de septiembre de
de 2006.
&DVR&2030-RKQVRQ -RKQVRQ3¿]HUGHIHFKDGHGLFLHPEUH
Caso COMP/M.4187, Metso/Aker, de fecha 12 de diciembre de 2006.
Caso COMP/M.4180, GdF/Suez, de fecha 14 de noviembre de 2006.
GH2-&
Caso COMP. 4057, Kornäs/Assidomän Cartonboard, de fecha 12 de mayo
L72/18.
&DVR&2030,QFR)DOFRQEULGJHGHIHFKDGHMXOLRGH2-
>@2-&
&DVR &2030$[DOWR*HPSOXV GH IHFKD  GH PD\R GH 
Caso COMP/M.3916, T-Mobile/Telering, de fecha 20 de abril de 2006.
2006.
Caso COMP/M.3868, DONG/Elsam/Energi E2, de fecha 14 de marzo de
Caso COMP/M.3863, TUI/CP Ships, de fecha 12 de octubre de 2005.
Caso COMP/M. 3829, Maersk/PONL, GHIHFKDGHMXOLRGH
423 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 423
Caso COMP/M. 3829, Maersk/PONL, GHIHFKDGHMXOLRGH
Caso COMP/M.3863, TUI/CP Ships, de fecha 12 de octubre de 2005.
Caso COMP/M.3868, DONG/Elsam/Energi E2, de fecha 14 de marzo de
2006.
Caso COMP/M.3916, T-Mobile/Telering, de fecha 20 de abril de 2006.
&DVR &2030$[DOWR*HPSOXV GH IHFKD  GH PD\R GH 
>@2-&
&DVR&2030,QFR)DOFRQEULGJHGHIHFKDGHMXOLRGH2-
L72/18.
Caso COMP. 4057, Kornäs/Assidomän Cartonboard, de fecha 12 de mayo
GH2-&
Caso COMP/M.4180, GdF/Suez, de fecha 14 de noviembre de 2006.
Caso COMP/M.4187, Metso/Aker, de fecha 12 de diciembre de 2006.
&DVR&2030-RKQVRQ -RKQVRQ3¿]HUGHIHFKDGHGLFLHPEUH
de 2006.
Caso COMP/M.4339, Ryanair/Aer Lingus, de fecha 6 de septiembre de
2-&
Caso COMP/M.4494, Evraz/Highveld, de fecha 20 de febrero de 2007.
&DVR&20306)57pOHGHIHFKDGHMXOLRGH2-
L316/57.
Caso COMP/M.4730, Yara/Kemira Growhow, (2007).
Caso COMP/M.4746, Deutsche Bahn/EWS, de fecha 6 de noviembre de
2007.
&DVR&20301HZD&RUS3UHPLHUHGHIHFKDGHMXQLRGH
2-&
Caso COMP/M.5335, BASF/CIBA, (2009).
Caso COMP/M.5549, EDF/Segbel, de fecha 12 de noviembre de 2009.
&DVR&2030,EHULD%ULWLVK$LUZD\VGHIHFKDGHMXOLRGH
Caso COMP/M.5830, Olympic Air/Aegean Airlines, de fecha 26 de enero
de 2011.
Caso COMP/M.5865, Teval/Ratiopharm, de fecha 27 de enero de 2010,
2-&
Caso COMP/M.5978, GDF Suez/International Power, de fecha 26 de enero
GH2-&
&DVR&20301\QDV6KHOO+DUEXUJ5H¿QHU\GHIHFKDGHVHS-
tiembre de 2013.
Caso COMP/M.6458, Universal Music Group/EMI Music, de fecha 21 de
septiembre de 2012.

424 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ
Caso COMP/M.6541, Glencore/Xstrata, de fecha 22 de noviembre de 2012.
&DVR&2030836717([SUHVVGHIHFKDGHHQHURGH
2GLOH-DFREV6$6Y&RPLVLyQ2-&(87
Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2010, Caso T-452/04, Éditions
de las Comunidades Europeas/Tetra Laval BV, EU:C:2005:87.
Sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, en el Caso C-12/03 P Comisión
EU:T:2010:280.
&DVR&20300XQNVMRHO$KOVWURP 6HQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGH&DVR75\DQDLUY&RPLVLyQ
Caso COMP/M.6663, Ryanair/Air Lingus III, de fecha 27 de febrero de 2013. v. Comisión Europea, ECR:EU:2006:666.
Caso M.7932, Dow/DuPont, de fecha 27 de marzo de 2017. Sentencia de fecha 26 de octubre de 2006, en el Caso T-248/04, Scania AB
&DVR&2030)ULHVODQG&DPSRQD2-&
&DVR&203-9%VN\%.LUFK3D\79 de fecha 21 de marzo de 2000.
&RUWHV(XURSHDVGH-XVWLFLD
Sentencia de fecha 31 de marzo de 1998, Caso C-68/94 y C-30/95 (acu-
mulado), Francia v. Comisión, Societé Commerciales des Potasses et
de l’Azorte (SCPA) v. Comisión, EU:C:1998:148.
Sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, Caso T-102/96, Gencor v. Comi-
sión de las Comunidades Europeas, EU:T:1999:65.
Sentencia de fecha 3 de abril de 2003, Caso T-114/02 BaByliss S.A. v.
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2003:100.
Sentencia de fecha 3 de abril de 2003, en el Caso T-119/02, Royal Philips
Electronics v. Comisión, EU:T:2003:01.
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, en el Caso T-158/00 ARD/
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2003:146.
Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso T-87/05 EDP, Ener-
gías de Portugal S.A. v. Comisión de las Comunidades Europeas,
EU:T:2005:333.
Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005, Caso T-210/01, General Electric
Company v. Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2005:456.
Sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, Caso T-282/02 Cementbouw
Handel & Industrie BV v. Comisión de las Comunidades Europeas,
EU:T:2006:64.
6HQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHO&DVR7(DV\-HW$LUOLQH
Co. Ltd./Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2006:187.
6HQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGHHQHO&DVR7(DV\-HW$LUOLQH
EU:T:2006:64.
Handel & Industrie BV v. Comisión de las Comunidades Europeas,
Sentencia de fecha 23 de febrero de 2006, Caso T-282/02 Cementbouw
Company v. Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2005:456.
Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005, Caso T-210/01, General Electric
EU:T:2005:333.
gías de Portugal S.A. v. Comisión de las Comunidades Europeas,
Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005, Caso T-87/05 EDP, Ener-
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2003:146.
Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003, en el Caso T-158/00 ARD/
Electronics v. Comisión, EU:T:2003:01.
Sentencia de fecha 3 de abril de 2003, en el Caso T-119/02, Royal Philips
Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2003:100.
Sentencia de fecha 3 de abril de 2003, Caso T-114/02 BaByliss S.A. v.
sión de las Comunidades Europeas, EU:T:1999:65.
Sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, Caso T-102/96, Gencor v. Comi-
de l’Azorte (SCPA) v. Comisión, EU:C:1998:148.
mulado), Francia v. Comisión, Societé Commerciales des Potasses et
Sentencia de fecha 31 de marzo de 1998, Caso C-68/94 y C-30/95 (acu-
&RUWHV(XURSHDVGH-XVWLFLD
&DVR&203-9%VN\%.LUFK3D\79 de fecha 21 de marzo de 2000.
Co. Ltd./Comisión de las Comunidades Europeas, EU:T:2006:187. &DVR&2030)ULHVODQG&DPSRQD2-&
Sentencia de fecha 26 de octubre de 2006, en el Caso T-248/04, Scania AB Caso M.7932, Dow/DuPont, de fecha 27 de marzo de 2017.
v. Comisión Europea, ECR:EU:2006:666. Caso COMP/M.6663, Ryanair/Air Lingus III, de fecha 27 de febrero de 2013.
6HQWHQFLDGHIHFKDGHMXOLRGH&DVR75\DQDLUY&RPLVLyQ &DVR&20300XQNVMRHO$KOVWURP
EU:T:2010:280. &DVR&2030836717([SUHVVGHIHFKDGHHQHURGH
Sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, en el Caso C-12/03 P Comisión Caso COMP/M.6541, Glencore/Xstrata, de fecha 22 de noviembre de 2012.
de las Comunidades Europeas/Tetra Laval BV, EU:C:2005:87.
Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2010, Caso T-452/04, Éditions
2GLOH-DFREV6$6Y&RPLVLyQ2-&(87
'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 424
 FLRQHVHQ&KLOH
¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ" 425
Económico (2014), (YDOXDFLyQGHOUpJLPHQGHFRQWUROGHFRQFHQWUD-
Informe del Secretariado de la Operación para la Cooperación y Desarrollo
³0HUJHUUHPHGLHVUHYLHZSURMHFW´ $GLFLRQDOHV
ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup (2005),
ftc.gov/bc/mergerfaq.shtm. Fecha de consulta: 19 de enero de 2018. Commissioner of Competition de Canadá v. Superior Propane Inc. (C.A.)
FTC, Frequently Asked Questions, pregunta Nº 9. Disponible en: http://www. 2001 FCA 104, [2001] 3 F.C. 185.
Policy Guide to Merger Remedies. Decisión de la OFT en el caso Global Radio UK Ltd./GCap Media plc, de
'HSDUWDPHQWR GH -XVWLFLD GH (VWDGRV 8QLGRV $QWLWUXVW 'LYLVLRQ 8 de agosto de 2008.
Policy Guide to Merger Remedies. Decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos, Estados Unidos v. Brown
'HSDUWDPHQWR GH -XVWLFLD GH (VWDGRV 8QLGRV  Antitrust Division Shoe Co., 179 F.Supp. 721, 738 (E.D.Mo. 1959).
el control de las concentraciones entre empresas. Decisión de la FTC en el caso Federal-Mogul/T&N (1998), Docket
SRUHOTXHDSOLFDHO5HJODPHQWR1žGHO&RQVHMRVREUH Nº C-3836.

2ඍඋඈඌ
Comisión Europea (2004), Reglamento Nº 802/2004 de 21 de abril de
&RQVHMR\DO5HJODPHQWR&(1žGHOD&RPLVLyQ
soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) Nº 139/2004 del
Comisión Europea (2004), comunicación de la Comisión relativa a las
FRQWUROGHODVFRQFHQWUDFLRQHVHQWUHHPSUHVDV, (2004/C31/03).
WUDFLRQHVKRUL]RQWDOHVFRQDUUHJORDO5HJODPHQWRGHO&RQVHMRVREUHHO
Comisión Europea (2004), 'LUHFWULFHVVREUHODHYDOXDFLyQGHODVFRQFHQ-
(“Reglamento Nº 139/2004”).
de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas
&RQVHMRGHOD8QLyQ(XURSHD5HJODPHQWRGHO&RQVHMR1žGH
os/1999/08/divestiture.pdf. Fecha de consulta: 19 de enero de 2018.
Commission’s divestiture process”. Disponible en http://www.ftc.gov/
Bureau of Competition of the Federal Trade Commission, “A study of the
Bureau of Competition of the Federal Trade Commission, “A study of the
Commission’s divestiture process”. Disponible en http://www.ftc.gov/
os/1999/08/divestiture.pdf. Fecha de consulta: 19 de enero de 2018.
&RQVHMRGHOD8QLyQ(XURSHD5HJODPHQWRGHO&RQVHMR1žGH
de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas
(“Reglamento Nº 139/2004”).
Comisión Europea (2004), 'LUHFWULFHVVREUHODHYDOXDFLyQGHODVFRQFHQ-
WUDFLRQHVKRUL]RQWDOHVFRQDUUHJORDO5HJODPHQWRGHO&RQVHMRVREUHHO
FRQWUROGHODVFRQFHQWUDFLRQHVHQWUHHPSUHVDV, (2004/C31/03).
Comisión Europea (2004), comunicación de la Comisión relativa a las
soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) Nº 139/2004 del
&RQVHMR\DO5HJODPHQWR&(1žGHOD&RPLVLyQ
Comisión Europea (2004), Reglamento Nº 802/2004 de 21 de abril de
2ඍඋඈඌ

Nº C-3836. SRUHOTXHDSOLFDHO5HJODPHQWR1žGHO&RQVHMRVREUH
Decisión de la FTC en el caso Federal-Mogul/T&N (1998), Docket el control de las concentraciones entre empresas.
Shoe Co., 179 F.Supp. 721, 738 (E.D.Mo. 1959). 'HSDUWDPHQWR GH -XVWLFLD GH (VWDGRV 8QLGRV  Antitrust Division
Decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos, Estados Unidos v. Brown Policy Guide to Merger Remedies.
8 de agosto de 2008. 'HSDUWDPHQWR GH -XVWLFLD GH (VWDGRV 8QLGRV $QWLWUXVW 'LYLVLRQ
Decisión de la OFT en el caso Global Radio UK Ltd./GCap Media plc, de Policy Guide to Merger Remedies.
2001 FCA 104, [2001] 3 F.C. 185. FTC, Frequently Asked Questions, pregunta Nº 9. Disponible en: http://www.
Commissioner of Competition de Canadá v. Superior Propane Inc. (C.A.) ftc.gov/bc/mergerfaq.shtm. Fecha de consulta: 19 de enero de 2018.
ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup (2005),
$GLFLRQDOHV ³0HUJHUUHPHGLHVUHYLHZSURMHFW´
Informe del Secretariado de la Operación para la Cooperación y Desarrollo
Económico (2014), (YDOXDFLyQGHOUpJLPHQGHFRQWUROGHFRQFHQWUD-
FLRQHVHQ&KLOH
425 ¢3ඈඋඊඎඣඌൾൺඉඋඎൾൻൺඇඍൺඇඍൺඌൿඎඌංඈඇൾඌ"
426 'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ

2൶FHRI)DLU7UDGLQJ³&RPSOHWHGDFTXLVLWLRQE\*OREDO5DGLR8./WG
of GCap Media plc”, ME3638/08.
86 'HSDUWPHQW RI -XVWLFH DQG WKH )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ 
+RUL]RQWDOPHUJHUJXLGHOLQHV, sección 4.
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (2003), Roun-
table Policies: Merger Remedies.
6WD൵RIWKH%XUHDXRI&RPSHWLWLRQRIWKH)HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ
“A study of the Commission’s divestiture process”.
86 'HSDUWPHQW RI -XVWLFH DQG WKH )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ 
+RUL]RQWDOPHUJHUJXLGHOLQHV

+RUL]RQWDOPHUJHUJXLGHOLQHV
86 'HSDUWPHQW RI -XVWLFH DQG WKH )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ 
“A study of the Commission’s divestiture process”.
6WD൵RIWKH%XUHDXRI&RPSHWLWLRQRIWKH)HGHUDO7UDGH&RPPLVVLRQ
table Policies: Merger Remedies.
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (2003), Roun-
+RUL]RQWDOPHUJHUJXLGHOLQHV, sección 4.
86 'HSDUWPHQW RI -XVWLFH DQG WKH )HGHUDO 7UDGH &RPPLVVLRQ 
of GCap Media plc”, ME3638/08.
2൶FHRI)DLU7UDGLQJ³&RPSOHWHGDFTXLVLWLRQE\*OREDO5DGLR8./WG

'ංൾ඀ඈ+ൾඋඇගඇൽൾඓ'ൾ/ൺආඈඍඍൾ%ൾൺඍඋංඓ+ංൽൺඅ඀ඈ6ංඅඏൺ 426