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SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo dictado, el 30 de agosto de 2010, por el
Juzgado Promiscuo de Familia de Granada, Meta, mediante el cual negó la
acción de tutela interpuesta por José Roselver Rodríguez Espitia contra el
Instituto de Seguros Sociales.
I. ANTECEDENTES
Hechos
1 Sentencia del 17 de febrero de 2010 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Granada, Meta.
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Pruebas
Solicitud de tutela
Competencia
mediante auto del catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010), por la Sala
de Selección de Tutelas Número Diez.
Problema jurídico
Antes de resolver el problema jurídico, la Sala, con base en los requisitos que
tiene sentada la jurisprudencia de la Corte en materia pensional, deberá
establecer (i) si la acción de tutela es procedente. De ser afirmativa la
procedencia de la acción, analizará (ii) el régimen de transición previsto en el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con base en este inferirá en qué casos se
aplica la normatividad pensional de la Ley 33 de 1985; luego, (iii) pasará a
dar solución al caso concreto.
2 En relación con el argumento de la conexidad en materia de seguridad social, se pueden consultar, entre
otras, las sentencias T-495 de 2003, T-338 de 2004, T-1014 de 2004 y T-354 de 2005.
3 En este sentido, en la sentencia C-1141 de 2008, la Sala Plena de esta Corporación manifestó lo siguiente:
“el derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a
todas las personas su dignidad humana es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha
sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la
Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo
49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos
normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad
humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos
sustanciales preestablecidos”.
4 Respecto a este punto, se pueden consultar, entre muchas, las siguientes sentencias: T-718 de 1998, T-660
de 1999, T-408 de 2000, T-398 y T-476 de 2001, T-947 de 2003 y T-620 de 2007.
5 Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-489 de 1999, T-1083 de 2001, T-473 de
2006, T-580 de 2006, T-517 de 2006 y T-395 de 2008.
6 Art. 46 CP: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las
personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de
indigencia”.
Esta posición a sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-719 de 2003, T-789 de 2003, T-456 de 2004, T-
700 de 2006, T-1088 de 2007 y T-953 de 2008.
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De ahí que el inciso 1° del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, señale que la
pensión de vejez mínima, debe ser equivalente a un salario mínimo legal
mensual vigente:
7 Según la tercera definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, subsistencia es el conjunto
de medios necesarios para el sustento de la vida humana.
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10. De otra parte, la Corte también ha afirmado que a las entidades gestoras
les corresponde un impulso procesal eficiente en la gestión del trámite de la
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vía de tutela se hace más urgente cuando convergen otras circunstancias que
complican la existencia digna del sujeto, tales como padecimientos de salud,
carencia de otros recursos para subsistir, e indefinición del marco normativo
en que se encuentra el afectado. El reconocimiento extemporáneo del derecho
con base en esta última circunstancia puede converger en la ocurrencia de un
perjuicio irremediable que el juez de tutela está llamado a evitar, previa
ponderación de todos esos factores en cada caso concreto.
aumentaría a 60 para los hombres, hasta el año 2014; y que a partir del año
2014, las edades serían incrementadas a 57 y 62 respectivamente9.
“El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años
continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y
9 Ley 100 de 1993, “ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez.
continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año
2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62
para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el
monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o
más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios
cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y
requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les
faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que
les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin
embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia
de la presente Ley. el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2)
últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen
tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son
hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual
con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad
decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión
de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el
reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la
pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º.) del
presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la
presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector
público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas
cotizadas o tiempo de servicio”.
10 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones
sociales para el Sector Público.
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En otras palabras, los requisitos que estipulaba la Ley 33 de 1985 para acceder
a la pensión de jubilación eran12:
Haber laborado durante veinte años o más para entidades del Estado, y
Tener cincuenta y cinco (55) años de edad.
19. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso sub lite, la entidad
demandada considera que al actor no le es aplicable el artículo 36 de la ley 100
de 1993, por haberse afiliado a un fondo privado de pensiones, la Sala tiene
que referirse al tema del Traslado del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, al Régimen de Prima Media, para los beneficiarios del régimen de
transición, asunto sobre el cual la Corte ya se ha pronunciado por vía de
constitucionalidad y de acción de tutela.
20. En primer lugar hay que decir que, en virtud de los incisos 4° y 5° del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las únicas personas que quedarían excluidas
del régimen de transición serían quienes voluntariamente se acogieran al
régimen de ahorro individual con solidaridad o quienes estando en éste se
cambiaran al de prima media con prestación definida.
21. Así fue regulado por los incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993:
11 Ley 33 de 1985. Artículo 1°: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o
discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de
Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento
(75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su
naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley
disfruten de un régimen especial de pensiones (…)".
12 Ver Sentencia T-879 de 2010, donde la Corte concluyó lo siguiente: “Con base en lo anterior se puede
concluir, una vez subsanado el reparo hecho por el ISS, que el régimen pensional aplicable a quienes antes
de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, prestaron sus servicios como trabajadores públicos, se
afiliaron al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad o con posterioridad a la expedición de la referida
ley, sirvieron durante más de 20 años continuos o discontinuos a entidades del Estado y han alcanzado la
edad de 55 años, es el contemplado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985”.
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En tal sentido, las normas transcritas pueden interpretarse como que el derecho
a quedar protegido bajo el régimen de transición se extingue, cuando se escoge,
inicialmente o por traslado, el régimen de ahorro individual, y tal derecho no se
recupera por el ulterior cambio que se haga al régimen de prima media.
Para abordar el problema, la Corte empezó por aclarar, que el legislador había
previsto el Régimen de Transición a favor de las tres categorías de
trabajadores señaladas previamente en el numeral 16, a saber: los hombres
que tuvieran más de 40 años, las mujeres mayores de 35, y los hombres o
mujeres que independientemente de su edad, hubieran cotizado más de quince
años, al momento de entrar en vigencia la Ley.
Asimismo precisó, que el inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo
hacía referencia a que el régimen de transición no sería aplicable a las dos
primeras categorías de personas, dejando por el contrario, a los trabajadores
que el 1° de abril de 1994 contaban con 15 años de servicios cotizados, dentro
del régimen de aplicabilidad de la misma.
seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida,
siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con
solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en
el régimen de prima media.”
14 Ley 860 de 2003. “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.”
“Artículo 4°. A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y adiciónese el
parágrafo 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Pensiones. A partir de la fecha
de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las
personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad
o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al
cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las
condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del
régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables
a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el
numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.
Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán integralmente los derechos
adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y
sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los
requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido.”
15 “Artículo 2°. Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona
dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características
del Sistema General de Pensiones. e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el
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“Artículo 2°. Se modifican los literales a), e), i), del artículo
13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los
literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así:
Artículo 13. Características del Sistema General de
Pensiones. e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones
podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una
vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán
trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años,
contados a partir de la selección inicial. Después de un (1)
año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o
menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión
de vejez.”
régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de
régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1)
año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10)
años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.”
16 El aparte que señala: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la
pensión de vejez; (...)”
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17 “Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100
de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la
presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para
cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en
esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual
con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar
a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002”.
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1024 de 200419.
18 T-818 de 2007.
19Decreto Reglamentario 3995 de 2008. “CAPITULO VII. TRASLADO DE PERSONAS CON MENOS DE
10 AÑOS PARA CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A PENSIÓN. Artículo 12. Traslado de
personas con menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión. Las personas vinculadas
al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de
Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias
C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre
vinculado el afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la información necesaria para
que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente Decreto. Una
vez recibida la información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el traslado”.
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37. La Corte aclaró en dicho fallo, que aunque el Decreto 3995 de 2008 no
Conclusiones
39.5. Los trabajadores del Grupo (iii) deben cumplir dos condiciones
para poder regresar al régimen de prima media y ser beneficiarios del
régimen de transición:
40. Con base en ellas la Sala procede a dar solución al caso concreto.
Caso Concreto
administrado por el ISS, sino que con base en ello pasa a resolver la solicitud
de pensión con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993
modificada por la Ley 797 de 2003, es decir, despojando al actor de su
derecho a ser beneficiario del Régimen de Transición; y ello, a pesar de
manifestar dentro de la Resolución que resuelve la solicitud, “Que mediante
oficio N° 5848 de 2010 se solicita a la Oficina de Devolución de Aportes la
información detallada de los aportes efectuados a la AFP HORIZONTE del
asegurado en referencia”,
III. DECISIÓN
RESUELVE