Especialista em direito minerário fala sobre Marco

Regulatório da Mineração

Francisco A. França, sócio do escritório Albino Advogados Associados e

responsável pela área de direito minerário, comenta sobre pontos cruciais
presentes na Proposta de Marco Regulatório da Mineração. Para o sócio, "a
proposta deveria detalhar com objetividade as suas atribuições e instrumentos
de ação, não deixando margem para interpretações que possam descambar
para discricionariedade e exageros".
Quinta-feira, 10 de junho de 2010

PROPOSTA DE MARCO REGULATÓRIO DA MINERAÇÃO

O Ministério de Minas e Energia apresentou no final do ano um
arcabouço de reforma da legislação mineral – intitulada “Proposta de Marco
Regulatório da Mineração” – cujo texto, embora com lacunas, sinaliza
mudanças substanciais em face da atual legislação. Talvez a intenção do
Governo, ao apresentar um documento tão vago, fosse estimular a contribuição
da sociedade através de um debate sério, propiciando o enriquecimento da
nova sistemática legal. Nesse sentido, resumimos a seguir as principais
questões abordadas.
1 – ORGANIZAÇÃO INSTITUCIONAL
A implementação da política mineral do país estaria sob
responsabilidade dos seguintes órgãos:
a – Conselho Nacional de Política Mineral: órgão de assessoria à
Presidência da República, composto por Ministros de Estado e representantes
da sociedade, ainda a ser definidos através de um Decreto. O CNPM deverá
propor diretrizes e ações para o setor mineral, avaliar e sugerir novas políticas
e emitir resoluções em caráter deliberativo.
A proposta não definiu a divisão de atribuições com o Ministério das
Minas e Energia, a quem ou a qual setor o Conselho irá se vincular, bem como
os seus componentes e estrutura administrativa. Tais definições são cruciais
para se evitar superposição de filosofias e atividades entre diversos órgãos,
potenciais geradores de conflitos com prejuízos ao desenvolvimento do setor
mineral.
b – Ministério das Minas e Energia: atua complementarmente ao
CNPM, lhe presta assessoria técnica e também formula políticas e propõe
diretrizes. Responsável pela outorga de títulos minerários e elaboração e
execução do planejamento estratégico plurianual. Como foi dito no parágrafo
anterior, há uma confusão entre as atribuições dos dois principais órgãos
responsáveis pela política mineral do país.
c – Serviço Geológico do Brasil: deve funcionar como agente
técnico do CNPM e produzir informações sobre a geologia e hidrogeologia do
território nacional. Mais uma vez percebe-se a coincidência de atribuições,
neste caso com o MME.
d – Agencia Reguladora: substituiria o atual Departamento Nacional
da Produção Mineral – DNPM e teria, dentre outras incumbências, as de
outorgar títulos minerários e autorizá-los por delegação; formular normas e
procedimentos técnicos; assinar e fiscalizar os Contratos de Concessão;
estabelecer as regras da fiscalização, inclusive multas; executar as licitações
públicas e firmar convênios com os Estados e os Municípios.
O setor se ressente de uma Agencia Nacional de Mineração com
poderes que lhe permita regular a atividade e agir de forma adequada e
suficiente. Portanto, a adoção do novo Marco Regulatório oferece inestimável
oportunidade para a criação deste importante órgão e, neste aspecto, cumpre
ressaltar as observações anteriores, no sentido de que a proposta deveria
detalhar com objetividade as suas atribuições e instrumentos de ação, não
deixando margem para interpretações que possam descambar para
discricionariedade e exageros.
2 – AUTORIZAÇÃO DE PESQUISA
De grande importância para a atividade mineral, o artigo 176 da
Constituição Federal estipula que os brasileiros podem realizar a pesquisa e a
lavra de recursos minerais. A legislação infra constitucional, devido aos fatores
principalmente econômicos, restringe o direito de lavrar apenas às pessoas
jurídicas. Embora haja uma discussão sobre a conveniência de se estender
esta restrição também à pesquisa, o aspecto mais importante neste quesito é a
adoção de mecanismos legais que estendam o direito de lavrar àquele que
pesquisou e descobriu a jazida. A legislação atual é bastante vaga, mas o
DNPM, na prática, preenche a lacuna legal assegurando ao pesquisador a
possibilidade de iniciar a lavra. Evidentemente esta, digamos, “gambiarra” não
deve e nem pode continuar na nova sistemática, devido aos enormes riscos a
que estaria sujeito o investidor no setor mineral.
3 – CONCESSÃO DE LAVRA
A principal inovação seria o limite de 35 anos para a concessão de
lavra. Parece que importada de concessões referentes a outras atividades, tais
como as de rodovias ou usinas hidrelétricas, a limitação de prazo para
exploração da jazida não é da tradição da atividade mineral e a sua instituição
seria bastante controvertida porque afastaria a atratividade do
empreendimento, na grande maioria dos casos. Ora, no cenário atual, de
prazos indefinidos, o empreendedor, ao quantificar a sua reserva, tem
indicação precisa de quanto ela poderá lhe render até a exaustão da jazida. A
determinação do prazo de lavra subverte este critério trazendo grande
incerteza nos cálculos de retorno do empreendimento.
4 – AUTORIZAÇÃO DE LAVRA
Um fator preocupante diz respeito à incumbência da Agencia
Nacional de Mineração de estipular os critérios de autorizações de lavra, um
poder muito abrangente e que não contribuiria para a segurança jurídica. Se
além das incertezas inerentes a própria natureza da atividade, o empreendedor
ficar à mercê da falta de clareza das condições que tutelam o seu
empreendimento, é improvável que se disporá a colocar tanto dinheiro em
projetos no Brasil. É fundamental que as condições para autorizações de lavra
sejam estabelecidas em lei e não ficarem sujeitas aos humores do titular da
Agencia Nacional de Mineração.
5 – RECONHECIMENTO GEOLÓGICO
A permissão para empresa de mineração prospectar área onde já
existam pedidos de pesquisa ou concessão de lavra, concedida em caráter
precário, já existente na atual sistemática jurídica, foi aperfeiçoada na proposta
do novo Marco Regulatório.
Com efeito, não há atualmente garantia ao titular de reconhecimento
geológico de que ele se tornará o titular dos direitos minerários respectivos às
áreas reconhecidas. Conforme a proposta, o titular do reconhecimento terá
garantia de prioridade para pesquisa desde o requerimento das áreas e não da
outorga, como atualmente. Neste caso, a segurança e certeza jurídicas foram
ampliadas sensivelmente.

6 – ÁREA DE RELEVANTE INTERESSE MINERAL – ARIM

O conceito inova em relação à atual legislação e à filosofia do setor
ao estabelecer critérios específicos para requerimento e exploração de
substâncias minerais e usos do solo nestas áreas. Estes critérios não foram
abordados na proposta, mas é importante que o futuro ante projeto da nova lei
deixe claro que a ARIM seja uma exceção,para não disseminar a idéia de
discricionariedade das atividades minerarias.
7 – COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE
RECURSOS MINERAIS – CFEM
“Last but not least”, a importância desta questão requer muito juízo
na sua condução pelo Governo.
A CFEM – apelidada de “royalty” - está prevista no Parágrafo 1º do
artigo 20 da Constituição Federal e é calculada sobre o valor do faturamento
líquido, na saída do produto mineral das áreas da jazida ou outros depósitos
minerais, ocorrida por venda, utilização, transformação industrial ou consumo
por parte do minerador. As suas alíquotas são 3% (alumínio, manganês, sal
gema e potássio); 2% (ferro, fertilizante, carvão e demais substancias); 1%
(ouro) e 0,2% (pedras preciosas, pedras coradas lapidáveis, carbonados e
metais nobres).
O Governo tem soltado balões de ensaio contendo a idéia de
aumentar a CFEM e, ainda, passar a cobrar outra taxa incidente no inicio e
durante a lavra, como um porcentual da produção. A alegação para o aumento
da atual e criação de nova taxa seria a de que os “royalties” atuais são baixos
em relação aos cobrados pelos outros países produtores. No entanto, esta
avaliação comete enorme erro de cálculo, ao abordar apenas os percentuais da
CFEM e não levar em consideração a carga tributária total das mineradoras.
Com efeito, ao perfilar todos os tributos incidentes sobre a atividade mineral
com os dos demais países, impõe-se facilmente a conclusão de que a carga
tributária brasileira supera substancialmente à deles. O que não constitui
novidade...
Estas mudanças serão definidas em projeto de lei especifico para
tratar da cobrança dos royalties, à parte do projeto do novo Código de
Mineração.
O contribuinte sempre tremeu quando o Governo propôs discutir
alteração da carga tributária e, como sabemos que não há cordeiro em pele de
Lobão, é importante que o assunto seja acompanhado agora por quem pagará
a conta depois.