MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / ASUNTOS CONTRACTUALES /

REGLAMENTACIÓN SOBRE CONTRATOS / PLIEGO DE CONDICIONES /

RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / DETERMINACIÓN DE RIESGOS
PREVISIBLES / INEXISTENCIA DE LA EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD
REGLAMENTARIA

[E]l numeral acusado [numeral 8 del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013] solo se
ocupa de indicar o prescribir el contenido de los pliegos de condiciones en materia
de riesgos, y su texto no es contrario de la disposición superior invocada [numeral
11 del artículo 189 de la Constitución], sino complementario de lo que ella dispone.
De esta forma, las entidades públicas no están exentas del deber de incluir la
estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles. Por ello, la norma
acusada debe interpretarse armónicamente con el artículo 4º de la Ley 1150 de
2007, el cual es de mayor jerarquía y de obligatorio cumplimiento por los
operadores jurídicos. Así, la Sala comprende que los riesgos a los que alude la
norma reglamentaria acusada (i) son aquellos de naturaleza previsible y que, a su
vez, (ii) deberán ser estimados, tipificados y asignados por parte de la entidad
pública, de acuerdo con lo señalado en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007.

CONCEPTO DE POTESTAD REGLAMENTARIA / FINALIDAD DE LA

POTESTAD REGLAMENTARIA

[E]l ejercicio de la potestad reglamentaria no debe confundirse con una reiteración

textual de la ley, pues ello resultaría inocuo en el ordenamiento jurídico. El
propósito de un decreto reglamentario es precisamente desarrollar aspectos no
incluidos en la norma legal que resulten necesarios para su aplicación, y no la
simple reproducción de la norma objeto de reglamentación.

RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / DETERMINACIÓN DE RIESGOS

PREVISIBLES / INEXISTENCIA DE LA EXTRALIMITACIÓN DE LA POTESTAD
REGLAMENTARIA

[L]a norma demandada [numeral 8 del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013] sí
incluyó un aspecto adicional a los planteados en el artículo 4º de la Ley 1150 de
2007, a saber, el de la “mitigación del riesgo”, elemento que también se encuentra
incluido en el documento CONPES 3714 de 2011 que el accionante adjuntó con la
presentación de la demanda. No obstante, este elemento adicional no contraría las
disposiciones del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, sino que las complementa
[…]. De esta manera, dicho aspecto no contradice el artículo 4º de la Ley 1150 de
2007, sino que desarrolla con mayor precisión la obligación de asignación del
riesgo, al establecer la obligación de prever en el pliego de condiciones las
medidas que deben tomarse para disminuir la posibilidad de la ocurrencia de un
riesgo y las medidas dirigidas a morigerar sus consecuencias o disminuir su
impacto y establecer a cuál de las partes le corresponde adoptarlas.

DECRETO COMPILATORIO / DECRETO COMPILADOR / VIGENCIA DE LA

NORMA

[L]a Sala encuentra fundado el argumento del demandante, es decir, considera

que el numeral 8 del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013 se encuentra vigente y
que el Decreto 1082 de 2015 simplemente efectuó una compilación de las normas
jurídicas relacionadas con el sector de planeación nacional para efectos prácticos.
[…] En estas condiciones, la expedición del Decreto 1082 de 2015 tuvo un
propósito estrictamente compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, y
sus contenidos materiales trascendieron sin solución de continuidad. Ello, en
ejercicio de la potestad reglamentaria, cuyo alcance está también previsto para la
compilación de normas de la misma naturaleza. […] [A]unque el decreto
compilatorio dijo derogar las disposiciones compiladas, no es posible atribuir al
Presidente de la República la intención de expulsarlas del ordenamiento jurídico,
ni ello ocurrió así en la práctica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1510 DE 2013 / DECRETO 1082 DE 2015

PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE SEGURIDAD

JURÍDICA

[T]anto las entidades públicas como los contratistas deben ajustar sus actuaciones
a las normas y principios que regulan los procesos de contratación, entre éstos los
de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Por tal razón, la alegada inseguridad
jurídica que formula el demandante como cargo contra la norma demandada solo
sería sostenible si a ella se le atribuye el efecto de anular la necesidad de observar
dichas disposiciones superiores, el cual por supuesto no tiene.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 80 DE 1993

OBJETO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO

DEL JUEZ

[L]a acción de nulidad no es el escenario para hacer una corrección sobre la

calidad del desarrollo reglamentario o para discutir si ha podido hacerse de
manera más o menos detallada, cuidadosa, o útil, o si en su realización se ha
tenido en cuenta que la claridad y precisión de las reglas es esencial para facilitar
la actividad de las entidades públicas y los particulares sometidos a ellas. El
proceso, en cambio, se limita a establecer si existen motivos para determinar la
existencia de un vicio de legalidad de la norma acusada; a esta labor se
circunscribe la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa […].

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 22 NUMERAL 8

(NO ANULADA)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación numero: 11001-03-26-000-2015-00068-00(53897)

Actor: JAVIER DOMÍNGUEZ BETANCUR

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - DEPARTAMENTO

NACIONAL DE PLANEACIÓN
Referencia:

Procede la Sala a resolver la demanda presentada por Javier Domínguez

Betancur, mediante la cual solicitó la declaración de la nulidad del numeral 8º del
artículo 22 del Decreto 1510 de 17 de julio de 2013 “Por el cual se reglamenta el
sistema de compras y contratación pública”, compilado posteriormente por el
numeral 8º del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 “Por medio del
cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de
Planeación Nacional”

El texto impugnado es el siguiente:

“DECRETO 1510 DE 2013

(Julio 17)

Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en particular las

que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y la
Ley 80 de 1993, la Ley 361 de 1997, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003,
la Ley 1150 de 2007, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1474 de 2011, el Decreto-
ley número 4170 de 2011 y el Decreto-ley número 019 de 2012, y

CONSIDERANDO:

Que el Gobierno Nacional por medio del Decreto-ley número 4170 de 2011
creó la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra
Eficiente–, como ente rector de la contratación pública para desarrollar e
impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a asegurar que el
sistema de compras y contratación pública obtenga resultados óptimos en
términos de la valoración del dinero público a través de un proceso
transparente.

(…)

DECRETA:

Artículo 22. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben

contener por lo menos la siguiente información:

(…)

8. Los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la

asignación del Riesgo entre las partes contratantes.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá D.C., a los 17 días del mes de julio del año 2013
 JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN

El Subdirector Sectorial del Departamento Nacional de Planeación,

encargado de las funciones del Despacho del Director del Departamento
Nacional de Planeación,

Mauricio Perfetti del Corral.”

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

1.- Javier Domínguez Betancur presentó, el 16 de abril de 2015, acción de nulidad

(Fls. 1 - 22), con solicitud de suspensión provisional, contra el numeral 8º del
artículo 22 del Decreto 1510 del 17 de julio de 2013 “Por el cual se reglamenta el
sistema de compras y contratación pública”, compilado posteriormente por el
numeral 8 del artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual
se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación
Nacional”

i. Primer Cargo

2.- El primero de los cargos contra el acto administrativo transcrito se fundamentó

en la violación del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Al
respecto, adujo que a través de la norma demandada se ejerció en forma indebida
el poder reglamentario, puesto que en lugar de desarrollar y detallar los conceptos
contenidos en la norma reglamentada en materia de distribución de riesgos en los
contratos estatales, esto es, el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, los modificó,
suprimió o alteró.

ii. Segundo cargo

3.- A juicio del demandante, mientras el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007

estableció en cabeza de las entidades estatales responsables de la elaboración de
los pliegos de condiciones o equivalentes, el deber de “incluir la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos previsibles...”, el numeral acusado lo
contraviene, puesto que:

 Aludió de manera general a “los riesgos asociados al contrato”, con lo cual

dejó de lado el concepto de previsibilidad aludido en la norma legal objeto de
reglamentación, cuyo alcance incluso fue materia de análisis en el CONPES
3714 de 2011, en el que se tuvo oportunidad de precisar: “el análisis de
riesgos contractuales al que se refiere el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007,
se restringe única y exclusivamente a los riesgos previsibles”. (Subraya
y destaca el demandante)

 En esta misma línea argumentativa, modificó la naturaleza de los riesgos que

deben ser objeto de distribución entre las partes, pues la norma acusada hizo
referencia al deber de “asignación del riesgo entre las partes contratantes”,
de tal forma que “bajo la conceptualización de riesgo que trae la norma
acusada, en aquélla quedarían incorporadas todas las incertidumbres
relacionadas con el contrato estatal, incluso los riesgos que podrán
catalogarse como imprevisibles.”
 En relación con este punto, advierte que la asignación de un riesgo
imprevisible “es incongruente con otras figuras que son propias del contrato
estatal; como quiera que aquéllos que surjan con posterioridad a la
presentación de la oferta o la celebración del contrato, según el caso, no
son elementos configurativos de un riesgo, sino eventos que podrían llegar
a alterar el equilibrio económico del contrato.”

Sobre el punto añadió que la norma demandada, al limitarse a disponer que

el pliego debía contener “la asignación del Riesgo entre las partes
contratantes”, no se ocupó de detallar la forma como debería realizarse tal
tarea “señalando, por ejemplo, los criterios que deben tener en cuenta las
entidades estatales para determinar la parte contractual que deberá
soportar total o parcialmente la ocurrencia del riesgo, previamente tipificado
y estimado”

 Omitió señalar el deber de tipificar el riesgo previsible, pues solo hizo

referencia a que el pliego de condiciones debe contener “los riesgos
asociados al contrato”, de manera que “suprimió -o al menos atenuó- la
obligación de la entidad de tipificar el riesgo previsible que, se insiste, fue
señalado expresamente por el legislador.” (Subraya y destaca el
demandante)

Sobre el punto añadió que el documento CONPES atrás reseñado indicó

que, en materia contractual, tipificar es “el proceso de caracterización de los
riesgos que puedan preverse en las diferentes etapas del contrato,
agrupándolos dentro de diferentes clases que presenten características
similares. Así, la tipificación de los riesgos previsibles podrá consistir en la
identificación de los distintos riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución
del contrato y su incorporación en una clase si ella existe.”

 Omitió cualquier referencia al deber de estimar los riesgos previsibles -tal

como lo disponía la norma legal objeto de reglamentación-, labor que no
podía entenderse incorporada en ninguno de los textos que se incluyeron en
el numeral demandado, como fueron las referencias a la obligación de incluir
en los pliegos los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos, así
como el deber de asignarlos entre los contratantes.

 El numeral demandado no incluyó en el pliego “la forma de mitigar los

riesgos asociados al contrato”. El demandante señaló que el riesgo debía ser
previsible, (a) pues no se podían tomar medidas para amortiguar el impacto
de un suceso imprevisible, (b) que hubiera sido tipificado y (c) que hubiera
sido valorado económicamente. Señaló que la norma acusada no desarrolló
esos elementos para definir la forma de mitigación del riesgo.

 La expresión “por lo menos” incluida en el párrafo introductorio del numeral

demandado en el artículo 22 del Decreto 1510 de 2013, “evidencia aún más
la ilegalidad de dicha norma”, comoquiera que era indicativa de que la
información allí enunciada era precisamente la información mínima requerida
en los pliegos de condiciones y, sin embargo, no hubo un esfuerzo por
señalar en forma precisa y detallada “cuáles son los riesgos previsibles que
se presentan en la contratación pública, la forma de tipificar y estimar los
referidos riesgos y la fijación de los criterios para su asignación.”

iii. Tercer cargo

4.- Según el demandante, al hacer mención a la asignación del riesgo, el artículo
impugnado desconoció el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que
dispone la celebración de una audiencia con el objeto de precisar el contenido y
alcance de los pliegos de condiciones. En esta audiencia, además, se revisa la
asignación de riesgos a los que refiere el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, esto
es, los riesgos previsibles y no otros.

iv. Cuarto cargo

5.- La demanda advirtió que el numeral impugnado desconocía el principio de

seguridad jurídica, pues modificaba, adicionaba o alteraba el contenido de la ley,
“so pretexto de lograr su correcta aplicación” y generaba incertidumbre para las
entidades estatales, toda vez que no sabrían si aplicar la norma legal (artículo 4 de
la Ley 1150 de 2007) o su reglamento (numeral 8º del artículo 22 del Decreto 1510
de 2013) cuyas disposiciones son abiertamente divergentes.

6.- Dicha incertidumbre se extendía, a su juicio, a los particulares que participaran

en los procesos de contratación, quienes no tendrían certeza de cuáles riesgos se
distribuirían en el proceso respectivo, como tampoco el alcance de la tipificación y
estimación de los mismos.

7.- Sobre el principio de seguridad jurídica invocó el preámbulo de la Constitución

Política y los artículos 1º,2º,4º,5º superiores, así como jurisprudencia constitucional
que estimó pertinente1.

v. Quinto cargo

8.- El demandante consideró que la norma desconocía la obligación legal del

Estado de prevenir la ocurrencia del daño antijurídico, la cual cuenta con
reconocimiento expreso en el artículo 5º de la Ley 1444 de 2011 que dio origen a la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación (Decreto Ley 4085 de 2011).

9.- En sustento de esta consideración, advirtió que en un aspecto tan litigioso como
el relacionado con los riesgos de la contratación, una reglamentación con las
deficiencias señaladas se traduciría en cuantiosos pleitos judiciales, por lo que
vaticinó el incremento de litigios en materia de contratación pública y “por esa vía,
se estaría incumpliendo el postulado de la prevención del daño antijurídico.”

10.- Luego de reiterar las consideraciones expresadas en el segundo cargo, el

demandante solicitó la suspensión provisional de la norma impugnada.

B. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

11.- Mediante auto expedido por el Despacho el 21 de mayo de 2015 (Fl. 106), se
dispuso admitir la demanda por reunir los requisitos formales, y se ordenó la
notificación al Presidente de la República y al Departamento Nacional de
Planeación, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado.

i).- Contestación de la demanda por la Presidencia de la República

12.- Mediante escrito del 21 de agosto de 2015 (Fl. 118), el apoderado de la

Presidencia de la República se opuso a la pretensión de la nulidad de la norma
acusada, así como a la notificación al Presidente de la República y al Departamento
1
Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-502 de 2012
Nacional de Planeación, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado, y expresó que los argumentos de la demanda partían del
errado supuesto de que la norma reglamentaria tenía la fuerza jurídica suficiente
para anular lo previsto en la Ley 1150 de 2007. Así, advirtió que la norma no eliminó
el deber de las entidades de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles
involucrados en la contratación pública.

13.- Indicó que el Decreto 1510 de 2013 se ocupó de reglamentar asuntos

relacionados con el riesgo contractual y no solo con los riesgos previsibles. Así,
observó que el decreto incluso incorporó una definición de riesgo. En cuanto al
riesgo previsible, expresó que se trataba de aquél que toda entidad pública debía
incluir en los documentos del proceso contractual, “porque el que no es previsible,
no puede incluirse, porque no es previsible, así como tampoco lo son su estimación
o su asignación entre las partes.”

14.- Señaló que el demandante no demostró ningún tipo de falta de

correspondencia entre la norma acusada y las normas superiores que consideró
violadas y que ello solo era producto de una interpretación muy subjetiva, ajena al
examen de legalidad que correspondía en este caso. En esas circunstancias,
indicó que la “pretensión anulatoria es inocua, porque no es necesario decretar la
nulidad del artículo acusado para resolver los casos que sean cobijados por la
misma, pues basta acudir a criterios de integración hermenéutica jurídica porque no
todo conflicto de interpretación normativa debe resolverse declarando la nulidad de
las normas.”

ii. Contestación de la demanda por Departamento Nacional de Planeación

15.- Mediante escrito del 31 de agosto de 2015 (Fl. 125), el Departamento Nacional
de Planeación, mediante apoderado, contestó la demanda en cuyo texto planteó
consideraciones impertinentes al presente proceso, pues se ocuparon de la defensa
del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, norma demandada en otro trámite ante
esta Corporación.

iii. Ministerio Público

16.- Mediante escrito del 9 de agosto de 2019 (Fl. 251), el Ministerio Público solicitó
que se negaran las pretensiones de la demanda. Antes de señalar sus argumentos,
manifestó que la norma demandada estaba vigente, puesto que el artículo 22 del
Decreto 1510 de 2013 fue incorporado al Decreto Único Reglamentario 1082 de
2015.

17.- Debidamente notificada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardó

silencio.

C. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Y TRASLADOS

18.- El 23 de julio de 2015 (Fl 48 cuaderno medidas cautelares), este Despacho

negó la solicitud de suspensión provisional por considerar que efectivamente la
norma acusada en lugar de violar la ley, la acataba, comoquiera que los riesgos de
que trata el Decreto 510 de 2013 no son diferentes de los referidos en la Ley 1150
de 2007. Y mediante auto del 8 de septiembre de 2016 (Fl. 59 cuaderno medidas
cautelares), se rechazó por improcedente el recurso de súplica interpuesto contra
el auto anterior.

D. AUDIENCIA INICIAL Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

19.- El 15 de julio del 2019, el Magistrado Ponente llevó a cabo la audiencia inicial
a la que hace referencia el artículo 180 del CPACA. En dicha oportunidad, el
Magistrado (i) realizó el saneamiento del proceso, (ii) fijó el litigio, (iii) negó las
pruebas solicitadas por el demandante y (iv) corrió traslado para que las partes
alegaran de conclusión en el proceso.

20.- En sus alegatos, el accionante insistió en la ilegalidad de la norma acusada. A

su vez, la Presidencia de la República y Colombia Compra Eficiente reiteraron
los argumentos planteados a lo largo del proceso, y en general, manifestaron que
la norma demandada era un simple acatamiento de la Ley 1150 de 2007,
particularmente del artículo 4º. El Departamento Nacional de Planeación, de
otro lado, alegó que la norma demandada hacía referencia a los riesgos
previsibles, y no a riesgos que no podían preverse, como equivocadamente lo
interpretó el accionante.

21.- El Ministerio Público, por su parte, solicitó que se denegaran las

pretensiones de la demanda. En primer lugar, señaló que la norma demandada no
estaba derogada, toda vez que el texto del artículo 22 del Decreto 1510 de 2013
fue incorporado al Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015. Con respecto a los
cargos de la demanda, señaló que la norma demandada (i) no eliminó la
obligación de estimar y tipificar los riesgos previsibles y (ii) no eximía a la entidad
de la realización de la audiencia de asignación de riesgos. Además, manifestó que
de la norma demandada no se desprendía (iii) la potencial existencia
incertidumbre jurídica o (iv) de daños patrimoniales que debería soportar el
Estado.

II. CONSIDERACIONES

A. Jurisdicción y competencia

22.- De conformidad con el numeral 1º del artículo 149 del CPACA, esta
Corporación es competente para conocer y decidir la demanda de nulidad contra
el Decreto 1510 de 2013 (parcial), pues se trata de un acto administrativo
expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad
reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

23.- A su vez, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 080 de

2019 mediante el cual se adoptó el reglamento interno del Consejo de Estado,
corresponde a esta Sección el conocimiento de la presente demanda, toda vez
que se trata de un proceso de simple nulidad contra actos administrativos que,
entre otros temas, versen sobre asuntos contractuales.

B. ASUNTOS POR DISCUTIR

a) Cuestión previa:

24.- Como cuestión previa, la Sala analizará el argumento presentado por la

Presidencia de la República, entidad que considera que la norma demandada se
encuentra derogada por cuenta de la expedición del Decreto 1082 de 2015, o
Decreto Único del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Por su parte, el
demandante afirma que la mencionada norma se encuentra vigente, ya que el
Decreto 1082 de 2015 es puramente compilatorio y no tiene efectos derogatorios,
al señalar expresamente la continuidad de las normas en el ordenamiento jurídico.

25.- Sobre este particular, la Sala encuentra fundado el argumento del

demandante, es decir, considera que el numeral 8 del artículo 22 del Decreto 1510
de 2013 se encuentra vigente y que el Decreto 1082 de 2015 simplemente efectuó
una compilación de las normas jurídicas relacionadas con el sector de planeación
nacional para efectos prácticos.

26.- Tanto es ello así, que el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015
reprodujo la norma acusada en su integridad:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones

deben contener por lo menos la siguiente información:
(…)
8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación
del Riesgo entre las partes contratantes”.

27.- En estas condiciones, la expedición del Decreto 1082 de 2015 tuvo un

propósito estrictamente compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, y
sus contenidos materiales trascendieron sin solución de continuidad. Ello, en
ejercicio de la potestad reglamentaria, cuyo alcance está también previsto para la
compilación de normas de la misma naturaleza.

28.- Con todo, la Sala no pasa por alto que el propio Decreto 1082 de 2015 en su
artículo 3.1.1 dispuso la derogatoria de todas las disposiciones de naturaleza
reglamentaria relativas al sector de planeación nacional que versan sobre las
mismas materias de las que se ocupó el mencionado decreto tras invocar el
artículo 3 de la Ley 153 de 1887.

29.- Al interpretar los efectos de dicha determinación, la subsección A de la

Sección Tercera del Consejo de Estado 2 (52.055) estimó que la circunstancia de
que el acto demandado hubiere sido derogado ocasionaba la cesación de sus
efectos hacia el futuro.

30.- La Sala se aparta de tal consideración y estima que la disposición sometida a

examen en esta oportunidad ha mantenido sus efectos, pues, aunque el decreto
compilatorio dijo derogar las disposiciones compiladas, no es posible atribuir al
Presidente de la República la intención de expulsarlas del ordenamiento jurídico, ni
ello ocurrió así en la práctica.

31.- Lo anterior es evidente si se tiene en cuenta que los contenidos normativos se

reprodujeron en forma idéntica en el decreto compilatorio, por lo menos en lo que
refiere al artículo sometido a examen. Incluso, también se conservaron los
considerandos de los decretos que originalmente incorporaron al ordenamiento
jurídico dichas disposiciones como, en este caso, los del Decreto 1510 de 2013.
Así lo dispuso el Decreto 1082 de 2015 al prever:

2
Ver Sentencia del 11 de abril de 2019, Subsección A de la Sección Tercera (52.055), Consejera
Ponente Adriana Marín.
 “Que por cuanto este decreto constituye un ejercicio de compilación de
reglamentaciones preexistentes, los considerandos de los decretos
fuente se entienden incorporados a su texto, aunque no se transcriban,
para lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo.”

32.- De manera que, a juicio de la Sala, no ha operado la derogatoria de la

disposición demandada del Decreto 1510 de 2013 ni este se ha expulsado del
ordenamiento jurídico. En contraste, el ejercicio de la facultad reglamentaria ha
garantizado la continuidad de sus contenidos en un solo cuerpo jurídico.

33.- Así, pues, aunque el acto aludió a un fenómeno derogatorio, lo hizo con el
único propósito de que la referencia a la norma se hiciera en adelante con la
mención al decreto compilatorio, cuya expedición estuvo motivada en la necesidad
de racionalizar y simplificar el ordenamiento jurídico y no en la de expulsar del
ordenamiento las normas pertinentes del sector.

34.- A lo dicho se suma que el demandante, en este caso, se aseguró de referirse,

tanto al Decreto 1510 de 2013, como al decreto que lo compiló junto con las demás
normas de rango reglamentario del sector de planeación nacional, lo que también
ratifica la vigencia de la norma sometida a examen

b) Análisis de los cargos de la demanda:

35.- En este capítulo, la Sala se pronunciará sobre cada uno de los cargos de la
demanda. En primer lugar, analizará conjuntamente los cargos primero y segundo,
por estar relacionados y, posteriormente, responderá a cada uno de los demás.

Primer y segundo cargo

36.- Como se indicó en el acápite de antecedentes, el demandante afirmó que el

Presidente transgredió la potestad reglamentaria contenida en el numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución al modificar, suprimir o alterar el contenido del
artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, norma que señala que los pliegos de
condiciones deberán “incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos
previsibles”. El accionante considera que la norma acusada morigera la obligación
de tipificación, estimación y asignación de riesgos previsibles, toda vez que sólo
estableció que los “pliegos de condiciones deben contener al menos los riesgos
asociados, la forma de mitigarlos y la asignación del riesgo”. En opinión del
accionante, esta redacción reduce las exigencias legales del pliego de condiciones
contenidas en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007.

37.- La Sala desestima los argumentos del demandante por las siguientes razones:

i) En primer lugar, del texto del numeral 8º del artículo 22 del Decreto no se
desprende la trasgresión de la norma a la que alude el demandante, pues
contrario a lo que sugiere su argumento, la norma acusada es de
naturaleza prescriptiva y no exceptiva. Dicho de otro modo, el numeral
acusado solo se ocupa de indicar o prescribir el contenido de los pliegos de
condiciones en materia de riesgos, y su texto no es contrario de la
disposición superior invocada, sino complementario de lo que ella dispone.
De esta forma, las entidades públicas no están exentas del deber de incluir
la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles.
 Por ello, la norma acusada debe interpretarse armónicamente con el
artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, el cual es de mayor jerarquía y de
obligatorio cumplimiento por los operadores jurídicos.

Así, la Sala comprende que los riesgos a los que alude la norma
reglamentaria acusada (i) son aquellos de naturaleza previsible y que, a
su vez, (ii) deberán ser estimados, tipificados y asignados por parte de
la entidad pública, de acuerdo con lo señalado en el artículo 4º de la Ley
1150 de 2007.

De otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que el

ejercicio de la potestad reglamentaria no debe confundirse con una
reiteración textual de la ley, pues ello resultaría inocuo en el ordenamiento
jurídico. El propósito de un decreto reglamentario es precisamente
desarrollar aspectos no incluidos en la norma legal que resulten necesarios
para su aplicación, y no la simple reproducción de la norma objeto de
reglamentación3.

En el caso que nos ocupa, la norma demandada sí incluyó un aspecto

adicional a los planteados en el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, a saber,
el de la “mitigación del riesgo”, elemento que también se encuentra incluido
en el documento CONPES 3714 de 2011 que el accionante adjuntó con la
presentación de la demanda. No obstante, este elemento adicional no
contraría las disposiciones del artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, sino que
las complementa, como se explicará a continuación.

Como lo hemos indicado, el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007 establece

que las entidades públicas deberán “incluir la estimación, tipificación y
asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación” y la
norma demandada dispone que los “pliegos de condiciones deben contener
por lo menos los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la
asignación del riesgo”.

Para la Sala, la norma demandada incluyó la expresión “la forma de

mitigación del riesgo” para desarrollar las obligaciones contenidas en el
artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, particularmente en lo atinente a la
asignación de los riesgos asociados al contrato.

De esta manera, dicho aspecto no contradice el artículo 4º de la Ley 1150

de 2007, sino que desarrolla con mayor precisión la obligación de
asignación del riesgo, al establecer la obligación de prever en el pliego de
condiciones las medidas que deben tomarse para disminuir la posibilidad de
la ocurrencia de un riesgo y las medidas dirigidas a morigerar sus
consecuencias o disminuir su impacto y establecer a cuál de las partes le
corresponde adoptarlas.

En efecto, el CONPES 3714 de 2011 define la mitigación como la toma de

medidas para amortiguar el impacto ante la ocurrencia del riesgo y esta
definición es armónica con el CONPES 3714 de 2011, que en su acápite de
antecedentes señala que una de las finalidades de dicho documento es
permitir que las partes del contrato estatal realicen las previsiones
necesarias para mitigar los riesgos asignados, y que a su vez, se dé
cumplimiento a las obligaciones contenidas en el artículo 4º de la Ley 1150
de 2007, así:
3
Ibid.
 “Como medida para el fortalecimiento de los procesos de planeación
precontractual; dar claridad en las reglas de participación de los
oferentes en los procesos contractuales; contribuir a la reducción de
controversias judiciales y extrajudiciales en contra del Estado; y
lograr que las partes del Contrato Estatal puedan hacer las
previsiones necesarias para la mitigación de los riesgos
efectivamente asumidos, el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007
incluyó la obligación de incorporar en los pliegos de
condiciones la “estimación, tipificación y asignación de los
riesgos previsibles involucrados en la contratación estatal”.
(Subraya fuera del texto)

Así, la Sala observa que cuando la norma demandada hace referencia a la

mitigación del riesgo, lo hace para desarrollar la obligación de asignación de
los riesgos asociados al contrato en la elaboración de los pliegos de
condiciones. Por tal razón ello no es contradictorio con la norma superior,
esto es, con el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007.

ii) Ahora bien, como segundo argumento, el accionante plantea que la norma
demandada permite a las entidades públicas asignar todo tipo de riesgos
asociados al contrato, incluso los riesgos imprevisibles. La Sala tampoco
comparte esta interpretación de la norma. En efecto, como lo explicaron la
Presidencia de la República y la Agencia Nacional de Contratación Pública
– Colombia Compra Eficiente, sólo los riesgos previsibles pueden ser
asignados en un contrato, tal como lo señala expresamente el artículo 4º de
la Ley 1150 de 2007, y es en este sentido en que debe interpretarse la
norma demandada.

Por las razones señaladas, la Sala desestima el segundo cargo.

Tercer cargo

38.- El demandante afirma que la norma acusada viola el numeral 4º del artículo 30
de la Ley 80 de 1993, que dispone la celebración de una audiencia para determinar
el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, y en la que se revisa la
asignación de riesgos previsibles contenidos en el artículo 4º de la Ley 1150 de
2007.

39.- No obstante, la Sala no evidencia ninguna razón para afirmar que la audiencia
del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 no deba o no pueda realizarse, por lo que
considera que el demandante efectúa un reproche, no sobre el texto acusado, sino
sobre una lectura subjetiva de sus alcances. En efecto, el numeral 8º del Decreto
1015 de 2013 únicamente tiene como finalidad desarrollar los requisitos del artículo
4º de la Ley 1150 de 2007. Por tal razón, desestima el tercer cargo.

Cuarto cargo

40.- El demandante manifiesta que la norma acusada vulnera el principio de

seguridad jurídica y genera incertidumbre para las entidades estatales y particulares
que participan en los procesos de contratación, quienes no tendrán certeza de los
riesgos que se distribuirán en el proceso respectivo, como tampoco el alcance de la
tipificación y estimación de los mismos.
41.- Como se ha explicado, tanto las entidades públicas como los contratistas
deben ajustar sus actuaciones a las normas y principios que regulan los procesos
de contratación, entre éstos los de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Por tal
razón, la alegada inseguridad jurídica que formula el demandante como cargo
contra la norma demandada solo sería sostenible si a ella se le atribuye el efecto de
anular la necesidad de observar dichas disposiciones superiores, el cual por
supuesto no tiene.

Quinto cargo

42.- El demandante manifiesta que la norma controvertida desconoce la obligación

legal del Estado de prevenir la ocurrencia del daño antijurídico contenida en el
artículo 5º de la Ley 1444 de 2011, puesto que con la norma demandada
aumentarían sustancialmente las probabilidades de litigios contra las entidades
estatales.

43.- No obstante, la Sala no acoge el argumento del accionante, toda vez que,
como se explicó, la norma atacada únicamente tiene como objetivo desarrollar el
artículo 4º de la Ley 1150 de 2007. En este sentido, la probabilidad de litigios es
una afirmación del accionante que no se desprende del texto acusado que, como se
ha dicho, solo se limita a hacer un desarrollo de la norma superior.

44.- Ahora bien, la acción de nulidad no es el escenario para hacer una corrección
sobre la calidad del desarrollo reglamentario o para discutir si ha podido hacerse de
manera más o menos detallada, cuidadosa, o útil, o si en su realización se ha tenido
en cuenta que la claridad y precisión de las reglas es esencial para facilitar la
actividad de las entidades públicas y los particulares sometidos a ellas. El proceso,
en cambio, se limita a establecer si existen motivos para determinar la existencia de
un vicio de legalidad de la norma acusada; a esta labor se circunscribe la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y, en ese contexto
específico, el demandante no ha traído los argumentos necesarios para
acreditarlos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de nulidad del numeral 8º del artículo 22

del Decreto 1015 de 2013.

Parágrafo. De la presente decisión se notificará a las partes.

SEGUNDO: SIN condena en costas.

TERCERO: En firme la decisión, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado

ALBERTO MONTAÑA PLATA

 Magistrado

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado
mfe