COPIA SIMPLE - Valor probatorio / CONTRATO ESTATAL - Prueba

En efecto, sobre este hecho, las pruebas que obran en el expediente, pero que no
se pueden valorar porque fueron aportadas en copia simple, dan cuenta de las
fechas de entrega de las mercancías y el pago de las mismas; sin embargo, el
incumplimiento de las exigencias de las normas de procedimiento, impide que
tales documentos puedan tener eficacia. En este orden de ideas, no resulta
posible determinar si el Ministerio de Defensa incumplió el contrato -por el
presunto pago tardío de las cuentas-. Esta sola circunstancia hace que no se
haya desvirtuado la presunción de legalidad de los actos demandados, carga
procesal que recaía en el actor. El Código de Procedimiento Civil, aplicable por
remisión expresa del artículo 168 del C.C.A., establece que los documentos deben
ser aportados al proceso en original o en copia (art. 253) Nota de Relatoría: Ver
sentencia de mayo 5 de 2005, exp. 15.326 . autos del 27 de enero de 2000,
exp.13103 y del 4 de mayo de 2000, exp. 17789; como también la sentencia
proferida el 28 de noviembre de 2002, expediente 19.593.

FUERZA MAYOR - Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Fuerza mayor /

EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA - Fuerza mayor /
INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Fuerza mayor. Diferente a la teoría de la
imprevisión / TEORIA DE LA IMPREVISION - Contrato estatal. Diferente al
incumplimiento del contrato por fuerza mayor / ECUACION FINANCIERA DEL
CONTRATO - Teoría de la imprevisión / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL - Fuerza mayor. Elementos / FUERZA MAYOR –
Irresistibilidad. Imprevisibilidad

La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello comporte la

responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como causa un hecho exógeno y
extraño a las partes y en esta medida no resulta imputable al contratista. El
incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse de la situación
que se presenta en aplicación de la teoría de la imprevisión, puesto que la fuerza
mayor exime de responsabilidad al contratista incumplido, en tanto que en
aplicación de la teoría de la imprevisión el contratista cumple el contrato con
dificultades, a cambio de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación
financiera del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible. En presencia de
la teoría de la imprevisión, la prestación contractual se cumple en condiciones
gravosas para el contratista y ello determina su derecho a que se restablezca la
ecuación financiera del contrato. En cambio, la fuerza mayor determina la
irresponsabilidad del contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin
que ello comporte indemnización o compensación a su favor. Se tiene así que la
ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar que el fenómeno fue imprevisible
y que no permitió la ejecución del contrato, en tanto que en la teoría de la
imprevisión debe probarse que el hecho exógeno e imprevisible no impidió la
ejecución del contrato, pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones
para el contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para
contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado. En este contexto,
entiende la Sala que para que se configure la fuerza mayor, como eximente de
responsabilidad contractual, en los términos del art. 1, de la ley 95 de 1890, es
necesario que se trate de "... el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario público, etc." Hay que anotar que, si bien la partes de
un contrato pueden contemplar supuestos adicionales, no contenidos en la ley,
constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, las de éste contrato decidieron
acogerse a lo contemplado en dicha ley para efectos de determinar los supuestos
configurativos de este fenómeno jurídico. De manera que la irresistibilidad y la
imprevisibilidad del fenómeno, definen su configuración, exigencias a las cuales se
debe agregar el hecho de que éste no resulte imputable a una de las partes del
contrato, aspectos que se deben analizar en cada caso concreto. También resulta
importante anotar que las causas constitutivas de la fuerza mayor bien pueden
provenir de la naturaleza o de un hecho del hombre; lo importante es que
cualquiera de ellos reúna las tres exigencias que se acaban de mencionar. Nota
de Relatoría: Ver sentencia del 11 de septiembre de 2003, Radicación 14781

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Fuerza mayor. Inexistencia / FUERZA

MAYOR - Incumplimiento del contrato. Imprevisibilidad. Inexistencia /
IMPREVISIBILIDAD - Fuerza mayor. Inexistencia

Para la Sala este hecho lo que denota es la falta de cuidado y de control sobre el
proceso de producción, por parte del contratista, pues faltando tan sólo 8 días para
finalizar el plazo del contrato, apenas se estaban definiendo aspectos cruciales de
la entrega del material, con el cual debía confeccionar los ponchos. En otras
palabras, si ese día hubieran llegado las telas, tampoco habría podido cumplir,
pues en esas condiciones iba a necesitar un plazo adicional para confeccionar los
elementos a que se había obligado. En este orden de ideas, las circunstancias
alegadas no constituyen un hecho extraño al contratista con capacidad para
liberarlo de responsabilidad; no basta, para ello, con la ocurrencia de un fenómeno
que dé al traste con la posibilidad de cumplir las obligaciones adquiridas en un
negocio jurídico, incluso si el mismo no es imputable a las partes del contrato, es
necesario que dicho fenómeno reúna las características que configuran la fuerza
mayor o caso fortuito. En el presente caso, el proceso carece de pruebas
adicionales que permitan a la Sala extraer conclusiones distintas. Se limita a
acreditar que el proveedor extranjero -la empresa internacional- del proveedor
nacional -COLTEJER SA- incumplió con su entrega, circunstancia que, por sí sola,
no configura la fuerza mayor. Este solo hecho lo que refleja es que el contratista
debió actuar con prontitud y diligencia para definir, con sus proveedores, todo lo
que fuera necesario para dar cumplimiento al contrato que había suscrito, y no
esperar, como lo hizo, hasta los últimos días, a la conclusión definitiva de que las
telas no serían entregadas a tiempo. Las condiciones de existencia que supone la
fuerza mayor o el caso fortuito deben ser externas al manejo que el contratista
puede y debe hacer de sus proveedores, pues en este tipo de casos, él mantiene
la posibilidad, jurídica y material, de adoptar medidas, bien contractuales, bien de
política administrativa de su empresa, para lograr que exista una perfecta
coordinación entre sus necesidades y obligaciones y las que otros adquieren con
él. Por tanto, un error en el cálculo del tiempo de entrega de los insumos que
requiere un contratista del Estado, no puede, en principio, y en casos como el
presente, asegurarse -sin más- que es exterior a las partes del contrato, pues una
de ellas, el contratista, es quien debió controlar el momento de celebración de los
contratos de suministro de los materiales, la forma y el tiempo de entrega, y, en
general, todas las condiciones que permitieran evitar los impases propios del
mundo de los negocios. Lo que reprocha la Sala, desde el punto de vista de la
configuración de la fuerza mayor, es que el manejo de la relación contractual, la
consecución de proveedores, la capacidad para reaccionar frente a un posible
incumplimiento, etc., está en manos del contratista del Estado, y a él corresponde
calcular mejor que a ninguno estos aspectos, por lo que no es posible concluir que
la situación presentada fuera irresistible, pues, de algún modo, tuvo relación con
ella y hubo momentos en los que debió tenerla bajo control, para tomar las
decisiones administrativas adecuadas y oportunas, en relación al avance del plazo
del contrato. Por ejemplo, bien pudo el contratista adquirir los materiales en otro
lugar, o de otro proveedor, o adoptar otra alternativa que, aunque le resultara más
onerosa, le habría permitido salir del impase. Lo contrario no está acreditado en el
proceso, y se requería de ello para demostrar una irresistibilidad en este sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00448-01(14392)

Actor: SOCIEDAD CARPAS HERNAN G. PEDRAZA E HIJOS Y CIA LTDA.

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, el catorce (14) de agosto de 1997, por medio de la cual se
negaron las pretensiones de la demanda contractual de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 29 de noviembre de 1994, la sociedad Carpas Hernán G. Pedraza e Hijos

y Cia Ltda. interpuso acción contractual contra La Nación -Ministerio de Defensa
Nacional -en adelante el Ministerio-, por intermedio de apoderado.

1.1. Pretensiones. En la demanda se pretende -fls. 3 a 4, Cdno. No. 3-: i)

que se declare el incumplimiento, por parte del Ministerio, del contrato de
compraventa No. 068 CEITE/93 de 1993, cuyo objeto fue la venta a la Nación, con
destino al ejército, armada y policía, de ponchos impermeables, ii) que se declare
la nulidad de la Resolución No. 5404, de junio 17 de 1994, por medio de la cual se
declaró el incumplimiento del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal
pecuniaria, y de la Resolución No. 7340 de julio 29 de 1994, la cual resolvió el
recurso de reposición interpuesto, y que a la postre confirmó la anterior decisión,
iii) que se condene a la Nación al pago de los perjuicios ocasionados por la
declaratoria de incumplimiento, iv) que se liquide el contrato, v) que se paguen las
sumas de dinero no canceladas a la fecha de presentación de la demanda, vi) que
se reembolsen las sumas descontadas al contratista por la imposición de la
sanción, y vii) que se actualicen las sumas de dinero y se paguen intereses
comerciales sobre los mismos.

1.2. Hechos. Dice el actor -fls. 4 a 10, Cdno. 3- que, el 19 de agosto de

1993, fue suscrito el contrato de compra venta de ponchos para el Ministerio de
Defensa y sus entidades.

El valor del contrato fue de $437’013.072 y el plazo de entrega de 150 días

calendario. Se pactaron multas diarias, equivalentes al 1% del valor de los
elementos no entregados oportunamente, hasta por 15 días calendario.

En la cl. 16 del contrato se estableció que, en caso de presentarse fuerza

mayor o caso fortuito durante la ejecución del contrato, en los términos del art. 1
de la ley 95 de 1890, el contratista no sería responsable ni se considerarían
incumplidas sus obligaciones por la demora en la entrega del material. En todo
caso, el contratista debía notificar esta circunstancia al Ministerio.

En desarrollo del negocio, el actor contrató el suministro de la materia prima

necesaria para confeccionar los ponchos, con la empresa Coltejer SA. No
obstante, éste proveedor le informó luego, que “debido al retraso de sus
proveedores extranjeros, el pedido tenía un retraso de 60 días” -fls. 17 a 18-.

Ante esa situación, el actor pidió al Ministerio de Defensa, en forma

reiterada, una prórroga del contrato por 75 días calendario, acogiéndose a lo
previsto en la cl. 16 del contrato.

Finalmente, el 28 de marzo de 1994, el Ministerio negó la petición del

contratista.

Dice el actor que, para el 17 de mayo, cumplió con la entrega total de los
ponchos, pero que el Ministerio aún le adeudaba parte del pago. En esta misma
fecha la entidad expidió la Resolución No. 5404, con la cual declaró el
incumplimiento del contrato, a cargo del contratista, y aplicó la cláusula penal
pecuniaria. Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 7340, de
junio de 1994.

1.3. Inconformidad del actor. Para el demandante los hechos descritos

configuran una violación al Dec. 222 de 1983, porque el Ministerio impuso una
sanción, luego de vencido el plazo del contrato y cuando el mismo ya había sido
cumplido en forma total.

Considera, además, que la entidad debió dar aplicación a la cl. 16 del

contrato, es decir, a lo pactado sobre “fuerza mayor o caso fortuito”, de manera
que se le debió conceder una prórroga del plazo, atendiendo a las circunstancias
que se habían presentado, en relación con la compra de la tela a la empresa
Coltejer SA., pues lo sucedido era ajeno a su voluntad -fl. 12-.

También discute la falta de liquidación del contrato que, a su juicio, se debió

hacer, y la violación a la ley 80 de 1993, en los arts. 5, nums. 1 y 3, 23 y ss. y 27, y
los arts. 84 y 87 del C.C.A.

La demanda fue admitida mediante auto de 23 de junio de 1995, y se

notificó personalmente al Ministerio el 27 de septiembre siguiente. Luego, a partir
del 10 de octubre de 1995, se fijó en lista por 5 días.

2. La contestación de la demanda.

El 17 de octubre de 1995, el Ministerio, actuando por intermedio de

apoderado, contestó la demanda, exponiendo los siguientes argumentos -fls. 35 a
41-:

Dice que el plazo del contrato -150 días calendario- empezó a correr desde
el 5 de octubre de 1993 y venció el 3 de marzo de 1994.

La sociedad demandante hizo una entrega parcial de los elementos el 18 de

marzo de 1994 -es decir, 15 días después del vencimiento del plazo-, y completó
la entrega el 18 de mayo de 1994. Esto justifica la imposición de la sanción al
contratista, que fue del 10% del valor de los elementos no entregados
oportunamente, pues el incumplimiento era evidente.
 Además, la entidad estimó que no había lugar a aceptar la solicitud de
prórroga del contrato -la cual se presentó faltando tan sólo 5 días para el
vencimiento del plazo-, porque la causa que expuso el contratista no constituye
fuerza mayor, ya que su manejo no se sale de la esfera de su voluntad, y porque
el material necesario debió adquirirse oportunamente.

3. El trámite del proceso.

3.1. Las pruebas. Las pruebas pedidas por las partes fueron decretadas
el 1 de noviembre de 1995. Luego, el 4 de febrero de 1997, se citó a audiencia de
conciliación, la cual se llevó a cabo el día 24 de abril, pero no hubo ánimo
conciliatorio.

3.2. Traslado para alegar. Mediante auto, de mayo 8 de 1997, se ordenó

correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

3.2.1. El apoderado de la parte actora presentó alegatos -fls. 58 y 59-. En

ellos insiste, fundamentalmente, en los argumentos expuestos en la demanda.

3.2.2. La parte demandada -fls. 58 a 69- también presentó alegatos, para

insistir en el incumplimiento del contrato imputable al contratista, pues hizo entrega
de los bienes en forma tardía; de esta manera defiende la legalidad de los actos
administrativos demandados.

3.2.3. La Procuraduría no intervino en el proceso.

4. Sentencia de primera instancia

El 14 de agosto de 1997 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó

sentencia y negó las súplicas de la demanda -fls. 71 a 86-. Luego de enunciar la
totalidad de las pruebas obrantes en el proceso, precisó que las pretensiones de la
demanda no pueden prosperar, con fundamento en las siguientes razones:

Sobre la potestad para declarar el incumplimiento del contrato y hacer

efectiva la cláusula penal pecuniaria, el Tribunal no objetó que la entidad estatal lo
hiciera, porque, a diferencia de las multas, la cláusula penal es eminentemente
sancionatoria, mientras que aquellas buscan apremiar el cumplimiento al
contratista dentro del plazo contractual.

Además, sobre la oportunidad para declarar el incumplimiento, dijo que,

según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la misma no se limita a la vigencia
del contrato. La entidad puede declarar el incumplimiento para los solos efectos
de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

En cuanto a la presunta falta de aplicación de la Cl. 16 del contrato, el

Tribunal consideró que la situación alegada no constituye fuerza mayor o caso
fortuito. Agregó que el demandante debió adquirir, desde el inicio del plazo del
contrato, el material que requería para confeccionar los elementos que constituían
su objeto y cumplir su entrega en el plazo convenido, en lugar de esperar, casi
hasta el final del mismo para pedir la prórroga, lo que denota imprevisión y
desorganización.

Concluyó diciendo que no era necesario analizar la posible violación a la ley

80 de 1993, por parte del Ministerio, porque este contrato se rige por el decreto
222 de 1983.

5. Recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

5.1. El recurso. El 27 de agosto de 1997 la parte actora interpuso recurso

de apelación. Fundamentó su inconformidad en los siguientes dos argumentos,
según los clasifica el propio recurrente:

En primer lugar, considera que se debió aceptar que el contratista tenía

derecho a que se ampliara el plazo del contrato, de conformidad con la cl. 16 del
contrato; es decir que, a su juicio, hubo fuerza mayor que impidió el cumplimiento
normal de las obligaciones del negocio. Una vez fue superada esa circunstancia
se cumplió el contrato en forma satisfactoria.

En segundo lugar, alega -con cierta incoherencia- que el Ministerio actuó en

forma irregular, pues incumplió el contrato, y que en un estado social este tipo de
actitudes carecen de soporte, pues la igualdad es uno de sus valores, sobretodo
en materia contractual, por lo que cláusulas como la No. 16 del contrato, daban
derecho a que se prorrogara el mismo.
 Discute que el Tribunal Administrativo haya dicho que el contratista debió
prever, desde el inicio del contrato, lo necesario para cumplir sus obligaciones,
pues tal cosa no siempre es posible, debido a las importaciones que se deben
hacer, o incluso las compras internas que son indispensables.

El recurso fue concedido, mediante auto de septiembre 23 de 1997 -fl. 92-,

y fue admitido, por el Consejo de Estado, el 30 de enero de 1998 -fl. 96-.

Posteriormente, mediante auto de marzo 27 de 1998 -fl. 98-, se dio traslado

a las partes para alegar y al Ministerio Público para rendir concepto.

5.2. Alegatos. Tanto el Ministerio como el recurrente presentaron alegatos

de conclusión. En ellos se reiteran los argumentos expuestos a lo largo del
proceso.

El Ministerio Público rindió concepto en esta instancia -fls. 104 a 118-.

Estimó que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados,
pues no se demostró que la entidad estatal hubiera incumplido el contrato.

Recordó que la potestad para declarar el incumplimiento del contrato y

hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, puede hacerse aún cuando esté
vencido el contrato, lo cual se deduce del art. 72 del Dec. 222 de 1983.

Concluye diciendo que se encuentra acreditado en el proceso que el

contratista incumplió el contrato, pues antes de vencerse el plazo entregó sólo una
parte de los ponchos; los demás los entregó ya vencido el contrato.

La excusa que expuso el contratista para no entregar a tiempo la totalidad

de los ponchos, no es razón suficiente que haga pensar que en esos supuestos se
está en presencia de la fuerza mayor, pues el hecho alegado carece de las
características de imprevisible e irresistible necesarias para configurarla.

En este orden de ideas, entiende el Ministerio Público que el

incumplimiento, por parte de un proveedor del contratista del Estado, no configura
la fuerza mayor eximente de responsabilidad, pues estos hechos son de posible
ocurrencia en el comercio, y el comerciante debe sortearlos. Además, tampoco se
acreditó que la firma Coltejer SA. fuera la única que podía proveer estos insumos.

Finalmente, estima que la entidad no incumplió el contrato, en relación con

el pago del mismo, porque la entrega de los últimos ponchos ocurrió apenas el 7
de julio de 1994. De manera que, habiendo incumplido el contratista, no podía
exigir una conducta distinta del Estado.

En cuanto a la falta de liquidación del contrato, dijo que este negocio no lo

requería, porque el art. 287 del decreto 222 no hace obligatoria la aludida
diligencia en contratos de compraventa.

5.3. En el presente proceso la H. Magistrada María Elena Giraldo puso de

presente, el 27 de septiembre de 1999 -fl. 120-, su impedimento para resolver del
asunto, por haber conocido de él en primera instancia, frente a lo cual la Sala lo
declaró fundado, el 30 de septiembre de 1999 -fl. 121-.

De conformidad con el artículo 54, inciso final, de la ley estatutaria de la

administración de justicia, no es necesario proceder a sortear conjuez.

6. CONSIDERACIONES.

De entrada hay que advertir que la sentencia apelada será confirmada por
esta Sala, para lo cual se expondrán, a continuación, las razones que conducen a
ello, siendo necesario analizar: i) El aspecto probatorio de este proceso, ii) El
presunto incumplimiento del contrato, por parte del Ministerio de Defensa Y iii) las
condiciones en las cuales se configura la fuerza mayor, como eximente de
responsabilidad contractual.

6.1. Consideración preliminar. Interpretación del recurso de

apelación.

Antes de iniciar el estudio del tema, la Sala, en ejercicio de la facultad de

interpretación de los actos procesales aplicado al recurso de apelación, entiende
que el tema recurrido se concreta en los siguientes dos aspectos: i) la negativa
del Ministerio de Defensa para prorrogar el contrato de compraventa, al amparo de
la cl. 16 del mismo -titulada “circunstancias de fuerza mayor”-, y ii) el
incumplimiento, por parte de la misma entidad, en realizar los pagos al contratista.
Esta segunda inconformidad la deduce la Sala interpretando el recurso a partir del
contexto de la demanda, pues el recurso es confuso, pero lo cierto es que discute
la configuración de la “excepción de contrato no cumplido”, que impediría que la
entidad declare el incumplimiento del contrato.

6.2. Lo que se encuentra probado en el proceso, en relación con el

tema objeto de apelación.

Para empezar el estudio de los aludidos temas, hay que precisar que, en
este proceso, el recurrente debe acreditar que los actos administrativos
demandados adolecen de vicios, los cuales, una vez probados, desvirtuarían la
presunción de legalidad que los favorece.

Debe demostrar, por consiguiente, que el Ministerio de Defensa incumplió el

contrato y que eso le impedía, a su vez, exigir al contratista el cumplimiento del
mismo, y, con mayor razón, declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula
penal pecuniaria.

También debe probar los supuestos de hecho que imponían a la entidad la

aplicación de la Cl. 16 del contrato, relacionada con la fuerza mayor o caso fortuito
que generaba la prorroga del plazo del contrato, mientras se superaban las causas
que los originaron.

En este orden de ideas, la Sala encuentra en el expediente la prueba, en

copia auténtica, de la Resolución No. 5404, de junio 17 de 1994, por medio de la
cual se declaró el incumplimiento del contrato y se impuso la cláusula penal
pecuniaria, por un valor de $37’928.347,20 (Cdno. 2, fls. 247 a 248).

También se encuentra, en copia auténtica, la Resolución No. 7340, de julio

29 de 1994, por medio de la cual se confirmó la anterior decisión (Cdno. 2, fls. 249
a 252).

Igualmente está probada la existencia del negocio jurídico, con la copia

auténtica del contrato, que obra a fls. 160 a 164.
 Se aportó, en original, la solicitud del contratista, elevada el 25 de febrero
de 1994, al Ministerio de Defensa, relativa a la prórroga del plazo, en 75 días
calendario, al amparo de la cl. 16 del contrato, como consecuencia de que su
proveedor, COLTEJER SA., se retrasó en la entrega de las materias primas que
requería para cumplir sus obligaciones -fls. 17 a 18-.

Esta solicitud fue reiterada mediante comunicación de mayo 3 de 1994, la

cual obra en copia auténtica -fls. 26 a 27-.

Obra, en copia auténtica, la comunicación de febrero 23 de 1994 remitida

por Coltejer SA. al contratista, en la cual le informa que, debido a la demora del
despacho del proveedor internacional, tan sólo podrá entregar en 60 días la tela
de nylon impermeable verde militar, requerida para la confección de ponchos, para
lo cual invoca motivos técnicos que se encuentran fuera del control de la textilera.

El resto de pruebas que interesan a este proceso obran en copias simples.

Tal es el caso de los comprobantes de entrada de mercancía a los almacenes de
las entidades estatales -fls. 33 a 48 y 57 a 73, Cdno. 2-, remisión de mercancía
hecha por el contratista -fls. 69 a 90, Cdno. 2-, Actas No. 15 y 16 de 1993 -fls. 121
a 129-, entre otras.

6.3. El alegado incumplimiento del contrato por parte del Ministerio de

defensa. La excepción de contrato no cumplido.

Pretende el recurrente la declaración de que el Ministerio de Defensa

incumplió el contrato y que, por tanto, no tenía razón alguna para declarar el
incumplimiento del mismo, por parte del contratista, y hacer efectiva la cláusula
penal pecuniaria.

Para la Sala esta pretensión no puede prosperar, pues no hay prueba

suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que favorece los actos
administrativos demandados.

En efecto, sobre este hecho, las pruebas que obran en el expediente, pero
que no se pueden valorar porque fueron aportadas en copia simple, dan cuenta de
las fechas de entrega de las mercancías y el pago de las mismas; sin embargo, el
incumplimiento de las exigencias de las normas de procedimiento, impide que
tales documentos puedan tener eficacia.
 En este orden de ideas, no resulta posible determinar si el Ministerio de
Defensa incumplió el contrato -por el presunto pago tardío de las cuentas-. Esta
sola circunstancia hace que no se haya desvirtuado la presunción de legalidad de
los actos demandados, carga procesal que recaía en el actor.

Sobre este tema, relativo al manejo probatorio de los documentos, ha dicho

la Sala -sentencia de mayo 5 de 2005, exp. 15.326- 1 que:

El Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa

del artículo 168 del C.C.A., establece que los documentos deben
ser aportados al proceso en original o en copia (art. 253) y que ésta
tiene el mismo valor probatorio del original en los siguientes
eventos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina

administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa
orden del juez donde se encuentre el original o una copia
autenticada.

1
Había dicho con anterioridad esta misma Sala que “Los documentos que se allegaron al expediente,
constitutivos del presunto título ejecutivo, no están en condiciones de ser valorados, pues son copias simples que no
cumplen las previsiones del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. “...”

“Los documentos allegados con la demanda deben valorarse en su conjunto, pues todos conforman el presunto título
ejecutivo complejo. De allí la importancia de establecer si constituyen una prueba idónea de la existencia de una
obligación clara, expresa y exigible a favor del ejecutante, como lo establece el artículo 488 del C.P.C.

“Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del decreto 2651 de
1991, en nada modifica lo afirmado, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados, y el segundo, como
bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias.

“En efecto, la Corte, mediante sentencia de febrero 11 de 1998, en la que declaró exequibles los numerales segundo del
artículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, aclaró que:

“El artículo 25 citado se refiere a los “ documentos” y hay que entender que se trata de documentos originales . En cambio,
las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera
que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una
escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor
probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que
regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de
documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la
administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley
sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede
dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

“Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es
elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura …”
(Subraya la Sala).
 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el
original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada

en el curso de una inspección judicial, salvo que la ley disponga
otra cosa.” (art. 254 C. de P. C.; subrayas fuera del texto).

El contrato estatal y demás documentos relacionados con la

existencia de obligaciones derivadas del contrato estatal son
documentos públicos, porque en su conformación interviene un
funcionario público en ejercicio de su cargo (art. 251 C. P. C.) por
tanto, la copia que de éstos se aporte al proceso está sometida a
las condiciones legales señaladas, para que tenga el mismo valor
del original y se repute auténtico (art. 254 C. de P. C.) 2

En el caso concreto la parte actora trajo copias simples de los

invocados documentos públicos, con lo cual incumplió las
precitadas normas legales que condicionan la autenticidad de tales
documentos a que se aporten en original o en copia auténtica.

De conformidad con lo anterior la Sala habrá de confirmar la

sentencia apelada denegatoria de las pretensiones del demandado,
pero con fundamento en que no se probó la existencia de la
relación contractual, ni de los acusados actos administrativos
contractuales.

Contrario a lo pretendido por el recurrente, lo único que se encuentra

acreditado en el proceso, en documento original -fls. 352 a 354-, es la
manifestación del Señor Ministro de Defensa, en el sentido de que para la fecha
de expedición de la Resolución que declaró el incumplimiento -junio 17 de 1994- el
contratista había hecho entrega parcial de los elementos objeto del contrato, pero
por fuera del plazo del mismo, que se encontraba vencido.

No existe, por consiguiente, elemento alguno del cual pudiera la Sala

deducir un incumplimiento atribuible a la entidad pública y, menos aún, que dicho
incumplimiento pudiera configurar la denominada excepción de contrato no
cumplido.

En estas condiciones, sin que se haya desvirtuado la presunción de

legalidad propia de los actos administrativos, debe la Sala confirmar la decisión del
a quo.

6.4. La “fuerza mayor”, como eximente de responsabilidad en materia

contractual.
2
En este sentido se ha pronunciada la Sala en abundante providencias; a manera de ejemplo pueden
consultarse los autos del 27 de enero de 2000, exp.13103 y del 4 de mayo de 2000, exp. 17789; como también
la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2002, expediente 19.593.
 El otro aspecto, objeto del recurso de apelación, es el referido al derecho
que, dice, tenía el contratista a la prórroga del plazo, como quiera que se
presentaran las condiciones reguladas en la cl. 16 del negocio. Dispone esta
cláusula que:

Cláusula décima sexta. Fuerza mayor o caso fortuito. El

contratista no será responsable ni se considerará que ha incurrido en
incumplimiento de sus obligaciones por cualquier demora en la
entrega del MATERIAL a la NACIÓN por medio del presente
contrato, o en la ejecución de cualquier servicio amparado por el
mismo, si se presentare durante su ejecución, circunstancias de
fuerza mayor o caso fortuito u otros hechos fuera de su control,
conforme a las definiciones del art. 1 de la ley 95 de 1890...

Nótese que las partes intentaron regular directamente el tema de la fuerza

mayor, como eximente de responsabilidad del contratista, y se remitieron para ello
a los términos contemplados por la ley 95 de 1890. Se trata, en consecuencia, tan
sólo de una referencia en el contrato, sin vocación creadora de supuestos
especiales, aplicables a las partes.

Con base en esta cláusula el contratista discute la existencia de los

fenómenos allí contemplados, y prueba en el proceso que, efectivamente, hubo
una demora, a cargo de su proveedor de telas, a quien, a su vez, le incumplió su
proveedor internacional de la mercancía.

El recurrente considera que esta circunstancia es la prueba clara de la

configuración de la fuerza mayor, pues de no haberse presentado hubiera podido
entregar los ponchos, al Ministerio, en forma oportuna.

En este contexto, la Sala debe analizar si el hecho acaecido tiene la

virtualidad de configurar un fenómeno de fuerza mayor, como lo sugiere el
recurrente. Al respecto del tema se ha dicho, en la sentencia del 11 de septiembre
de 2003, Radicación No. 68001-23-15-000-1995-00464-01(14.781), que:

a. La fuerza mayor respecto de la ejecución de los contratos

estatales.

La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes,

imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las
obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de
responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del
contrato y el daño derivado del mismo.

Fue definido por el legislador como "...el imprevisto a que no es posible

resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc." - art. 1o
de la Ley 95 de 1890 -

La imprevisibilidad que determina la figura, se presenta cuando no es

posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para
establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las
circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las
previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno
liberatorio.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado

que son normalmente previsibles los hechos “que suceden en el curso
ordinario de la vida” (sentencia del 31 de mayo 1965, G.J. CXI-CXII, pag.
126), o las “...circunstancias normales de la vida” (Sentencias del 13 de
noviembre de 1962 y del 20 de noviembre de 1.989), o el que no sea
“...lo suficientemente probable para que el deudor haya debido
razonablemente precaverse contra él” (Sentencias del 5 de julio de 1.935
y del 7 de octubre de 1.993).

De igual manera, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000,

expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios
sustantivos:

“1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la

probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter
inopinado, excepcional y sorpresivo.”

El otro supuesto configurativo de la fuerza mayor, la irresistibilidad, se

refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de evitar las
consecuencias derivadas del hecho imprevisto.

La Sala de Casación Civil de la Corte en la providencia reseñada, sobre

este requisito señaló:

“La jurisprudencia de esta Corporación, de igual manera, ha entendido

que este elemento de la fuerza mayor ‘consiste en que haya sido
absolutamente imposible evitar el hecho o suceso aludido, no obstante
los medios de defensa empleados por el deudor para eludirlo’ (Sentencia
del 13 de diciembre de 1962, G.J. C, pag. 262), como también que
‘Implica la imposibilidad de sobreponerse al hecho para eludir sus
efectos. La conducta del demandado se legitima ante el imperativo de
justicia que se expresa diciendo: ad impossibilia nemo tenetur.’
(Sentencia del 31 de mayo de 1965, G.J. CXI y CXII pag. 126).

Irresistible, también ha puntualizado la Sala, es algo ‘inevitable, fatal,

imposible de superar en sus consecuencias’ (Sent. del 26 de enero de
1982, G.J. CLXV, pag. 21).”

La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la

ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento
 la parte incumplida estará eximida de responsabilidad, porque el daño
no le resulta jurídicamente imputable.

La fuerza mayor se produce, como se indicó, cuando el hecho

exógeno a las partes es imprevisible e irresistible en las condiciones
igualmente señaladas, con la precisión de que la irresistibilidad, en
materia contractual, se traduce en la imposibilidad absoluta para el
contratante o contratista de cumplir sus obligaciones en las
condiciones o plazos acordados.3

La fuerza mayor determina la inejecución de la prestación, sin que ello

comporte la responsabilidad contractual, porque el daño tuvo como
causa un hecho exógeno y extraño a las partes y en esta medida no
resulta imputable al contratista.

El incumplimiento determinado por la fuerza mayor debe distinguirse

de la situación que se presenta en aplicación de la teoría de la
imprevisión, puesto que la fuerza mayor exime de responsabilidad al
contratista incumplido, en tanto que en aplicación de la teoría de la
imprevisión el contratista cumple el contrato con dificultades, a cambio
de lo cual tiene derecho al restablecimiento de la ecuación financiera
del contrato, alterada en razón del hecho imprevisible.

En presencia de la teoría de la imprevisión, la prestación contractual

se cumple en condiciones gravosas para el contratista y ello determina
su derecho a que se restablezca la ecuación financiera del contrato.

En cambio, la fuerza mayor determina la irresponsabilidad del

contratista frente a la no ejecución del objeto contratado, sin que ello
comporte indemnización o compensación a su favor.

Se tiene así que la ocurrencia de la fuerza mayor impone demostrar

que el fenómeno fue imprevisible y que no permitió la ejecución del
contrato, en tanto que en la teoría de la imprevisión debe probarse que
el hecho exógeno e imprevisible no impidió la ejecución del contrato,
pero hizo más oneroso el cumplimiento de las obligaciones para el
contratista, porque tuvo que incurrir en gastos necesarios para
contrarrestar los efectos impeditivos del fenómeno presentado.

Al respecto Gastón Jeze explica:

“La imprevisión supone circunstancias imprevistas y completamente

imprevisibles, pero que no hacen totalmente imposible la ejecución de
la obligación: dichas circunstancias entrañan únicamente una
alteración en la economía del contrato. La imprevisión, así entendida,
puede invocarse para reclamar un reajuste de los precios, de las
condiciones financieras del contrato, pero no para justificar una
modificación de los plazos de ejecución. Tiene por finalidad asegurar
al contratante el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, a
fin de mantener la continuidad del funcionamiento del servicio público;
la teoría de la imprevisión se ha ideado para evitar las interrupciones
en el funcionamiento del servicio público. (....) Toda imprevisión que no

3
Así lo señala Gastón Jeze cuando afirma que “Si hay simplemente dificultad aunque sea grave o si para
obtener la ejecución puntual se necesitan gastos mayores no hay fuerza mayor.”, Principios Generales del
Derecho Administrativo; Buenos Aires; Editorial de Palma, 1950; tomo IV, pág. 296.
 se concreta en un caso fortuito o de fuerza mayor, o en hecho de la
administración que entraña una imposibilidad absoluta de
cumplimiento en los plazos convenidos, no es causa justificativa del
retardo...La ejecución de los contratos en los plazo fijados es la
condición misma del funcionamiento regular de los servicios públicos.
Tener contemplaciones respecto de la puntual ejecución de las
obligaciones de los contratantes, resultaría peligroso para la
organización de los servicios públicos.” 4 (Subraya la Sala)

En igual sentido Marienhoff advierte:

“Si bien existe una evidente correlación entre ‘imprevisión’ y fuerza

mayor’, las diferencias entre ellas son fundamentales. Ambas figuras
reposan sobre la misma noción básica: los acontecimientos que
respectivamente las determinan deben ser ajenos o extraños a la
voluntad de las partes. Además tanto la ‘fuerza mayor’ como la
‘imprevisión’ deben responder a acontecimientos ‘imprevisibles.’ Tales
son las semejanzas.

Pero difieren fundamentalmente: a) en lo que respecta a la ‘ejecución’

del contrato. La fuerza mayor torna imposible tal ejecución; la
imprevisión sólo la hace más onerosa. b) Mientras la fuerza mayor
altera el equilibrio contractual de manera ‘definitiva’, ‘la teoría de la
imprevisión’ sólo es aplicable cuando tal transtorno es ‘temporario’ o
‘transitorio’.”5 (Se subraya)

En tales condiciones, se tiene que la fuerza mayor justifica la

inejecución del contrato y no determina indemnización o
compensación alguna en beneficio de la parte contratante, la cual
queda eximida de responsabilidad a pesar de haber incumplido el
contrato; en tanto que la teoría de la imprevisión no justifica la
inejecución del contrato, se aplica cuando el contrato se ha ejecutado
con la alteración de su ecuación económica y da derecho a que el
contratista obtenga el restablecimiento mediante la compensación
correspondiente.

En este contexto, entiende la Sala que para que se configure la fuerza

mayor, como eximente de responsabilidad contractual, en los términos del art. 1,
de la ley 95 de 1890, es necesario que se trate de "... el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

Hay que anotar que, si bien la partes de un contrato pueden contemplar

supuestos adicionales, no contenidos en la ley, constitutivos de fuerza mayor o
caso fortuito, las de éste contrato decidieron acogerse a lo contemplado en dicha
ley para efectos de determinar los supuestos configurativos de este fenómeno
jurídico.
4
Ob. Cit.; pág. 288

5
Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1970; t. III A, pág. 505.
 De manera que la irresistibilidad y la imprevisibilidad del fenómeno, definen
su configuración, exigencias a las cuales se debe agregar el hecho de que éste no
resulte imputable a una de las partes del contrato, aspectos que se deben analizar
en cada caso concreto.

También resulta importante anotar que las causas constitutivas de la fuerza

mayor bien pueden provenir de la naturaleza o de un hecho del hombre; lo
importante es que cualquiera de ellos reúna las tres exigencias que se acaban de
mencionar.

Aplicadas las anteriores ideas al caso concreto, para la Sala se encuentra

probado que el demandante fue afectado por el incumplimiento del contrato que
tenía celebrado con su proveedor de telas, COLTEJER SA, pues esta empresa,
faltando tan sólo 8 días para el vencimiento del contrato que tenía suscrito el actor
con el Ministerio de Defensa, le informó que no podía entregarle el suministro
acordado con anterioridad, porque su proveedor extranjero se había retrasado en
la entrega.

Para la Sala este hecho lo que denota es la falta de cuidado y de control

sobre el proceso de producción, por parte del contratista, pues faltando tan sólo 8
días para finalizar el plazo del contrato, apenas se estaban definiendo aspectos
cruciales de la entrega del material, con el cual debía confeccionar los ponchos.
En otras palabras, si ese día hubieran llegado las telas, tampoco habría podido
cumplir, pues en esas condiciones iba a necesitar un plazo adicional para
confeccionar los elementos a que se había obligado.

En este orden de ideas, las circunstancias alegadas no constituyen un

hecho extraño al contratista con capacidad para liberarlo de responsabilidad; no
basta, para ello, con la ocurrencia de un fenómeno que dé al traste con la
posibilidad de cumplir las obligaciones adquiridas en un negocio jurídico, incluso si
el mismo no es imputable a las partes del contrato, es necesario que dicho
fenómeno reúna las características que configuran la fuerza mayor o caso fortuito.

En el presente caso, el proceso carece de pruebas adicionales que

permitan a la Sala extraer conclusiones distintas. Se limita a acreditar que el
proveedor extranjero -la empresa internacional- del proveedor nacional
-COLTEJER SA- incumplió con su entrega, circunstancia que, por sí sola, no
configura la fuerza mayor.

Este solo hecho lo que refleja es que el contratista debió actuar con
prontitud y diligencia para definir, con sus proveedores, todo lo que fuera
necesario para dar cumplimiento al contrato que había suscrito, y no esperar,
como lo hizo, hasta los últimos días, a la conclusión definitiva de que las telas no
serían entregadas a tiempo.

Las condiciones de existencia que supone la fuerza mayor o el caso fortuito

deben ser externas al manejo que el contratista puede y debe hacer de sus
proveedores, pues en este tipo de casos, él mantiene la posibilidad, jurídica y
material, de adoptar medidas, bien contractuales, bien de política administrativa de
su empresa, para lograr que exista una perfecta coordinación entre sus
necesidades y obligaciones y las que otros adquieren con él.

Por tanto, un error en el cálculo del tiempo de entrega de los insumos que
requiere un contratista del Estado, no puede, en principio, y en casos como el
presente, asegurarse -sin más- que es exterior a las partes del contrato, pues una
de ellas, el contratista, es quien debió controlar el momento de celebración de los
contratos de suministro de los materiales, la forma y el tiempo de entrega, y, en
general, todas las condiciones que permitieran evitar los impases propios del
mundo de los negocios.

Lo que reprocha la Sala, desde el punto de vista de la configuración de la

fuerza mayor, es que el manejo de la relación contractual, la consecución de
proveedores, la capacidad para reaccionar frente a un posible incumplimiento,
etc., está en manos del contratista del Estado, y a él corresponde calcular mejor
que a ninguno estos aspectos, por lo que no es posible concluir que la situación
presentada fuera irresistible, pues, de algún modo, tuvo relación con ella y hubo
momentos en los que debió tenerla bajo control, para tomar las decisiones
administrativas adecuadas y oportunas, en relación al avance del plazo del
contrato.

Por ejemplo, bien pudo el contratista adquirir los materiales en otro lugar, o
de otro proveedor, o adoptar otra alternativa que, aunque le resultara más
onerosa, le habría permitido salir del impase. Lo contrario no está acreditado en el
proceso, y se requería de ello para demostrar una irresistibilidad en este sentido.

Por las anteriores razones, es decir, por no haberse probado el

incumplimiento del contrato, a cargo del Ministerio de Defensa, y por tanto, al no
haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, además de
no haberse configurado la fuerza mayor, durante la ejecución del negocio jurídico,
la Sala confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.-CONFÍRMASE la sentencia del 14 de agosto de 1997, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron
las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidenta de la Sala

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR