PRINCIPO DE LEGALIDAD DENTRO DEL DERECHO PENAL.

INTRODUCCIÓN.

En el presente trabajo se hace un análisis sobre el principio de legalidad y su implicación con otros
aspectos derivados de este principio: la prexistencia de la ley y la imputabilidad, el tipo legal,
seguridad jurídica, reserva legal y la analogía en el derecho penal.

Un teme tema importante para el derecho penal no solo basta con un análisis del contexto
histórico en el que nace el Estado de derecho, sino también la manera como el Neo-
constitucionalismo ratifica el principio de legalidad, pero acompañado de aspectos axiológicos, con
lo que se refiere no solo a la división de poderes, sino también a la validez de una constitución
política. Esto indica que la reserva legal tiene relación no solo con el legislador penal, sino a la
validez del Estado de derecho, pero como Estado de derecho constitucional.

Es de suma importancia en este trabajo indicar que la analogía en materia penal es también un
derivado del principio de legalidad, pero vale l pena resaltar en este asunto un aspecto antagónico
por vía de constitucionalidad y de hermenéutica que la analogía en materia penal tiene viabilidad,
pero vale resaltar en este cometido la importancia fundamental de la tare hermenéutica para
desentrañar la analogía como viable en asuntos favorables al reo, analogía in bonam partem.

El principio de legalidad es la proposición o conceptualización cognitiva conocida también como

principio de primacía de la ley. Es un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio del
poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad
de las personas.

En esta dinámica de pensamiento se dice que el principio de legalidad establece LA SEGURIDAD

JURÍDICA. Nos preguntamos: ¿por qué?, a lo cual respondemos, porque deben existir normas
prexistentes: NADIE PUEDE SER JUZGADO SIN LEYES PREXISTENTES; de esta manera, se
condiciona en materia penal, la existencia de delitos, la existencia de procedimientos a la
existencia de la norma. Conlleva esto, dentro de la seguridad jurídica que debe existir una norma
clara, determinada que establezca que comportamientos están prohibidos y que
comportamientos están permitidos en un ordenamiento jurídico … de ahí la expresión: Nulla
poena, nulla crimen sim legem … no hay pena, no crimen sin ley.

Esto implica una conquista del derecho, el establecimiento del principio de legalidad. El principio
de legalidad es la regla de oro del derecho público para decir que un Estado, es un Estado de
derecho, y en su aspecto doctrinal más radical, un ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO pues
el poder tiene su fundamento y límite en la norma jurídica y de fondo la norma de normas: La
Constitución política.

Otro aspecto estructural que se debe considerar con respecto al principio de legalidad, es LA
INSTITUCIÓN DE LA RESERVA LEGAL, esto implica que, en el Estado democrático de derecho, que
el único facultado para producir normas de carácter penal es el legislador, lo que implica una
función natural, para el legislador, en desarrollo del principio de división de poderes (se evita de
esta manera el abuso de poder, la arbitrariedad y la inseguridad jurídica). En el juez radica la
representación, popular, la cual es esencial en la elaboración de todas las leyes, pero muy especial
en las de carácter penal, que es lo que nos atañe.

En este contexto de reflexión La reserva de ley resguarda la afectación de derechos al poder

legislativo, de esta manera, refleja la separación de poderes; de ahí que la tipificación, en lo penal,
conductas que merecen una sanción y la determinación de esta sanción debe ser hecha por el

legislador no en un reglamento, en una circulación administrativa; únicamente y exclusivamente

en una ley, pero no en una definición simple, sino compleja una ley que se integra en todo un
ordenamiento jurídico, todo un engranaje donde se podría decir que las leyes orgánicas juegan un
papel importante, ya que por un lado la ley no puede ir en contra de la Constitución, esta última la
Constitución es validada aceptada por los muchos derechos fundamentales que tengan
integrados; que es lo que se llama el Neo- constitucionalismo.

Por último, tendríamos que decir que el principio de legalidad tiene dos condicionantes que son: la
irretroactividad y la ultraactividad.

IRRETROACTIVIDAD: es una prohibición que se le hace a la ley. La ley no tiene la facultad de regir
hacia el pasado, debido a que esta comienza su vigencia desde el momento de su promulgación.

ULTRACTIVIDAD: Es la aplicación de una norma que ya ha sido derogada, quiere decir que antes
de ser derogada hubo ocurrencia de algunos hechos que deben ser juzgados con esa normatividad
algunos derechos adquiridos que se lograron en vigencia de esa ley derogada y que bajo una
norma posterior vigente no debe desconocer esos derechos adquiridos.

Por ejemplo: la ley 600 y la ley 904, hablan de temas penales.

TIPICIDAD.

CONCEPTO: La tipicidad debe ser enfocada desde un doble punto de vista, uno de carácter

estático y descriptivo-valorativo que le corresponde al Legislador y otro, dinámico-

valorativo que le corresponde al Juez mediante la función denominada de adecuación,
más que de simple subsunción.

SUBSUNCIÓN:  Estrictamente, es la relación lógica de una situación particular, especifica y

concreta con la Previsión abstracta e hipotética de la ley.

El legislador reconocerá a través de un marco legal o jurídico el carácter de un bien

determinado y, por consiguiente, el de la conducta que contra el atenta y que, por ello, se
ha de prohibir; dentro del principio de la última ratio del derecho penal, aspecto que
concierne a la utilización del derecho penal cuando se trate de conductas que pueden ser
sancionadas por otras ramas del derecho, y pudiera verse también, como esa última razón
que apunta hacia el bien jurídico como asunto axiológico o teorético si se quiere. Desde
este punto de vista, adquiere un carácter valorativo por cuanto que, al elevarse mediante
la descripción, a un rango la conducta prohibida, se genera un acto de valoración, vale
decir que se expresa el desvalor de una conducta.
ADECUACIÓN: En cuanto a la adecuación típica, debe resaltarse que le atañe al juez, tiene
un importante e ingrediente político, consistente en interpretar y aplicar el Estado Social
Democrático de Derecho en cuanto a los fines esenciales del mismo; consistentes en servir
a la Comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de principios
derechos y deberes consagrados en la Carta Política.

De otra parte, debe superar el simplismo jurídico, y se podría decir que no solamente el
simplismo, sino el simbolismo o la etiqueta jurídica (“La filosofía es una lucha contra el
embrujamiento de nuestra inteligencia mediante el uso del lenguaje”. Wittgenstein y
Cassier, quien dice, es imposible tener contacto directo con la realidad porque todo está
mediado por el símbolo) de la subsunción mecánica entendiendo que cuando el tipo legal
describe acciones u omisiones está haciendo referencia a un ámbito situacional
determinado, por lo que la tipicidad, consecuentemente es la configuración de una
realidad, así que el Juez no simplemente enfrenta una conducta positiva o negativa, sino
que afronta la complejidad del caso.

En este caso cuando se refiere a la conducta positiva o negativa. No debe realizarse

solamente una connotación ética de la conducta; sino también, referirse al carácter
positivo del derecho. No solo se enfrenta a una tipificación teórica de la conducta, sino
frente a una realidad que exige también un ejercicio intelectivo, del hecho factico, real,
vivencial, existencial si se quiere en términos filosóficos, de carne y hueso.

Conlleva esto también, una dimensión epistemológica, ya que se acentúa que solo es
posible generar teoría de aspectos meramente estático- abstracto. Relegando de esta
manera, la generación de teoría desde la práctica. Se puede generar también hipótesis,
teorías desde la realidad dinámica. No se quiere sugerir que la discrecionalidad va a ser el
parámetro de medida de los jueces; mas bien, es indicar que la realidad puede superar la
tipicidad y se da la atipicidad, ausencia de conducta punible; pero también vale la pena
que, el ejercicio de análisis de la realidad no permita dejar impune ciertos actos
reprochables que serian un deterioro para la justicia. Por ejemplo, el jurista Claus Roxin en
su aporte sobre: La autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. Tras la
sombra del mando fugitivo: dominio y la instrumentalización del delito.

El contexto en el que surge este tipo penal es por la necesidad de llenar los vacíos en el
derecho penal alemán como consecuencia de una visión restrictiva del concepto de autor,

por lo que esta figura fue desarrollándose paulatinamente, pues más allá de los derroteros
conceptuales y doctrinales, se evidenció como una construcción jurídicamente viable para
determinar la responsabilidad penal de los mediadores en el régimen Nazi.

Aunque esto fuere posible, vale la pena decir que el derecho penal tiene una gran misión a
la luz del principio de legalidad y tipicidad, es de suma importancia resaltar en este asunto
que no se puede caer en la analogía como criterio hermenéutico, ya que esto violaría
tanto el principio de tipicidad como de legalidad; ya que de alguna manera la analogía no
es ni

subsunción, ni tipicidad, ni legalidad. Aunque la analogía sea un proceso intelectivo de

síntesis y de

sistematización va en contra del derecho penal que se define como fragmentario; de ahí,
que la analogía no sea un principio dentro del derecho penal. Al respecto se hacen las
siguientes consideraciones conceptuales para entender un poco este asunto de la
abstracción dentro de la analogía:

1. Una abstracción reflexiva no se basa en acciones individuales, sino colectivas. (Jean

Piaget)
2. Una abstracción es, una simplificación de la realidad. ( Niklaus Wirrth)
3. La subjetividad en su origen no es de ningún modo incumbencia de lo real, sino
una sintaxis que engendra en ella la marca significante. (Lacan)
4. En la esfera psíquica no hay hechos, solo hay interpretaciones de ellos. (Otto
Rank).
ANALOGIA PERMISIBLE EN EL DERECHO PENAL.

MARCO JURÍDICO POLÍTICO.

Se encuentra ampliamente asentado en la manualística jurídico-penal que una de las

principales derivaciones del principio de legalidad es la prohibición de analogía. La
prohibición se encuentra apoyada, principalmente, en razones jurídico-políticas (o
vinculadas al Estado de derecho) y jurídico-penales, que a su vez fundamentan el
principio de legalidad.

ANTECEDENTES HISTORICOS.

Es posible observar que desde finales del siglo XIX y, especialmente, durante la
primera mitad del siglo XX, la analogía favorable al reo desempeñó en la
jurisprudencia alemana un rol trascendental a la hora de enmendar algunas lagunas
que afectaban el sistema legal de causas de justificación y de exclusión de la
culpabilidad del Reo. Precisamente, el estado de necesidad justificante supralegal es
fruto de esa labor pretoriana de la jurisprudencia. Igualmente, permitió,
respectivamente, reconocer el estado de necesidad exculpante supralegal y el error de
prohibición supralegal, en supuestos donde la exclusión de la culpabilidad no podía
tener lugar conforme al derecho positivo.

INCIDENNCIA Y APLICABILIDAD EN EL DERECCHO PENAL COLOMBIANO.

El derecho penal colombiano no es ajeno a este movimiento proclive a la creación

analógica de eximentes y atenuantes. Además de la doctrina, la legislación y la
jurisprudencia han avalado el levantamiento de la prohibición de analogía ante casos
de favorabilidad. Como bien es sabido, el artículo 6.3 del Código Penal reza que “La
analogía solo se aplicará en materias permisivas”.

Además, según un sector doctrinal, esta clase de analogía también encuentra acogida
en el artículo 55.10 del Código Penal, gracias a la atenuante de análoga de
significación, o bien en el artículo 33 cuando, junto a los supuestos de inimputabilidad,
se emplea la expresión “estados similares. En el primer aspecto concerniente a los
 criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y e segundo aspecto a lo
supuestos de impunidad.

Por su parte, la jurisprudencia también ha consagrado la permisión de la analogía in

bonam partem,

“siempre que (...) se beneficie de alguna manera al procesado, como, por ejemplo, al
reconocer atenuantes, causales de justificación, exoneración de responsabilidad y en
general determinadas circunstancias que hagan menos grave el comportamiento, atenúen
el juicio de reproche o lo excluyan con base en la igualdad de trato que merecen dos
situaciones semejantes.
 Sin embargo, cuando hablamos de la analogía in bonam partem se está empleando el
término en un sentido mucho más restringido y por ello resulta necesario distinguir dos
clases de razonamiento analógico: la primera cuando permite comparar casos en una
etapa interpretativa; y la segunda cuando permite crear judicialmente derecho.
Justamente la analogía in bonam partem es un método de esta última naturaleza que
permite integrar al derecho penal.

LA APLICACIÓN DE LA ANALOGIA FAVORABLE AL REO

Se puede implementar siempre y cuando:

1. La existencia de lagunas axiológicas.

La analogía se constituye en una forma de razonamiento, de argumentación y

valoración jurídica realizada con posterioridad al procedimiento interpretativo en el
cual no se encontró norma aplicable al caso en estudio , y que busca ante la
similitud de elementos y características que un hecho no previsto por el legislador
reciba el mismo tratamiento de uno expresamente regulado

2. Ausencia de una prohibición de integrar lagunas axiológicas mediante la

analogía ‘in bonam partem.

Para saber si es posible recurrir a la analogía in bonam partem no basta con

constatar la existencia de lagunas axiológicas, sino que es necesario considerar
además si existe o no alguna prohibición de integrarla. En efecto, el derecho
presenta muchas situaciones en las cuales, pese a poderse constatar la existencia
de una laguna, el remedio introducido por el juez puede ser mucho más perjudicial
(desde perspectivas constitucionales o jurídico-penales) que mantener el defecto
del ordenamiento. En estos casos, no sería posible integrar la laguna a partir de la
analogía.

FUNCIONES DEL TIPO PENAL.

La tipicidad cumple diferentes funciones a través del tipo legal que es su instrumento:

a) Función garantizadora: El tipo legal es la concreción y desarrollo del principio de

reserva legal del que surgen consecuencias de orden sustancial, procesal y de
ejecución penal. Obedece a un pensamiento humanístico que constituye una
enorme conquista del derecho ante la arbitrariedad y el autoritarismo con los que
suele revestirse el poder, cumpliendo el conocido precepto del nullum crimen,
nulla poena sine lege . Le garantiza además al ciudadano conocer el ámbito
situacional al que se refiere la norma de tal modo que exista claridad sobre el
 objeto de la prohibición, por consiguiente, si la cláusula legal empleada por el tipo
es ambigua, confusa, contradictoria o equívoca se puede entender que no resiste
un examen de constitucionalidad, puesto que como garantía no puede convertirse
en trampa al ciudadano.

b) Función fundamentadora o indiciaria: El tipo legal implica un indicio de la

antijuridicidad, esto es que, dada la conducta típica, se puede presumir que la
conducta es antijurídica, este es el llamado tipo dogmático.

c) Función sistematizadora: El tipo legal permite seleccionar las diferentes conductas

delictivas a partir de características tales como la calidad de los sujetos, el bien
jurídico afectado.

d) Función descriptiva: Consecuente con la anterior función, el tipo se encarga de

describir todos los elementos que configuran la conducta punible, las
particularidades de los sujetos tanto activos como pasivos, el llamado verbo rector
que facilita al Juez determinar momentos consumativos.

e) Función promocional: El tipo legal no se limita a la formalidad descriptiva o

sistematizadora. En realidad, dentro del concepto comunicacional o dialogal de la
norma, ésta envía un mensaje a los destinatarios para cumplir con uno de los fines
esenciales del Estado consistente en promover el bienestar, la convivencia pacífica
y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución. Así, el tipo penal que describe el homicidio a la vez que envía un
mensaje de “prohibido matar”, está indicando que se debe respetar la vida como
derecho, como valor y como principio social.
 f) Función protectora: En el mismo sentido, el tipo legal encierra un mensaje de
protección y tutela de los bienes jurídicos importantes para la coexistencia social.

g) Función motivadora: Es una de las más importantes del tipo penal por cuanto que
dentro del concepto dialogal ya mencionado la Ley conlleva un mensaje de persuasión a
su destinatario penal consistente en el respeto al derecho, la prohibición de su
vulneración o exposición efectiva al peligro, todo ello bajo un estímulo pedagógico
implícito en la sanción.