DIRECTOR GENERAL

César Nakazaki Servigón

DIRECTORES
Dino Carlos Caro Coria
Luis A. Bramont-Arias Torres
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES Luis Lamas Puccio

TOMO 132 / JUNIO 2020

Problemas actuales CONTENIDO

del Derecho Penal Nuevas reglas del cese de la prisión

preventiva
Homenaje a Felipe Villavicencio Omisión de asistencia familiar y
despenalización en el contexto
del COVID-19
Estado de emergencia y prescripción
de la acción penal
Criminalización del acaparamiento y
Escriben
en este número modificación del delito de especulación

14
autores
Salidas alternativas y mecanismos
de simplificación procesal en tiempos
del COVID-19
Las penas de alejamiento en
ROSA MAVILA LEÓN el Código Penal
VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA Informe fundamentado en los delitos
LUIS L AMAS PUCCIO ambientales
ALCIDES CHINCHAY CASTILLO Extinción de dominio: etapa
MARCIAL PÁUCAR CHAPPA de indagación patrimonial
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
JEARSINEO YARLEQUÉ MONTERO LITIGIO PENAL
Aplicación del CPP: cese de la prisión
preventiva según el Decreto Legislativo
N° 1513
Jurisprudencia: sustitución de oficio
de la prisión preventiva por detención
domiciliaria

27 AÑOS DE LIDERAZGO
 TOMO

132
J U N I O
2020

Director General
César Nakazaki Servigón
(Universidad de Lima)

Directores
Dino Carlos Caro Coria
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
Luis A. Bramont-Arias Torres
(Universidad de San Martín de Porres)
Luis Lamas Puccio
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Comité Consultivo
INTERNACIONAL
Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina)
Guido Leonardo Croxatto (Argentina)
María Cecilia Toro (Argentina)
NACIONAL
Luis Roy Freyre
Felipe Villavicencio Terreros (†)
José Urquizo Olaechea
Víctor Prado Saldarriaga
Percy García Cavero
Víctor Cubas Villanueva
Hugo Príncipe Trujillo
María del Carmen García Cantizano
Fidel Rojas Vargas
José Luis Castillo Alva
César Azabache Caracciolo
Wilfredo Pedraza Sierra
Luis Vargas Valdivia
Rosa Mavila León
Pablo Talavera Elguera
José Neyra Flores
Pedro Angulo Arana
Julio Armaza Galdos
Jorge Hugo Álvarez
Luis Miguel Reyna Alfaro
Alonso Peña Cabrera Freyre
Carlos Avalos Rodríguez
James Reátegui Sánchez
Raúl Pariona Arana
Julio Rodríguez Delgado
Mario Rodríguez Hurtado
Víctor Raúl Reyes Alvarado
Helena Soleto Muñoz
Amaya Arnaiz Serrano Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Francisco Celis Mendoza Ayma Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
Gaceta Penal & Procesal Penal es una publicación de periodicidad mensual especializada en Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y
jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de
justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional.

SUBDIRECTORES
Elky Alexander Villegas Paiva
Doly Jurado Cerrón
CONSEJO EDITORIAL
José Urquizo Olaechea (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) /
Víctor Prado Saldarriaga (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) /
Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú) /
Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) /José
Neyra Flores (Universidad de San Martín de Porres) / Luis Miguel
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 132 Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña
Junio 2020 / 5010 ejemplares
Primer número, julio 2009
Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA COLABORADORES PERMANENTES
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: Ramiro Salinas Siccha / Eduardo Oré Sosa / Tomás Gálvez Villegas /
2009-09762
Víctor Burgos Mariño / Hesbert Benavente Chorres / Alcides Chinchay
ISSN: 2075-6305
Castillo / Hamilton Castro Trigoso / David Panta Cueva / Eduardo León
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL:
31501222000251
Alva / Percy Velásquez Delgado / Jorge Pérez López / Fernando Núñez
Pérez / Roberto Cáceres Julca / Silfredo Hugo Vizcardo / Víctor Arbulú
© GACETA JURÍDICA S.A. Martínez / Miguel Ángel Vásquez Rodríguez / Marco Cerna Bazán / Juan
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú
Antonio Rosas Castañeda / Leonardo Calderón Valverde / Elky Villegas
%(01)710-8900 Paiva / Susana Castañeda Otsu / Raúl Martínez Huamán / Ángel Gómez
Ventas y Atención al Cliente Vargas / Juan Humberto Sánchez Córdova / Jesús Sanz Gallegos / Iván
Lima : %(01)710-8900 (anexo 111) Guevara Vásquez / Moisés Paz Panduro / Laurence Chunga Hidalgo
Provincia : %(01)710-8900 (anexo 108)
www.gacetapenal.com.pe STAFF PROFESIONAL
legal@gacetajuridica.com.pe
ventas@gacetajuridica.com.pe
Branko Yvancovich Vásquez / Gustavo Urquizo Videla / Pedro Alva
Monge / Roberto Vílchez Limay / Doly Jurado Cerrón / Cristhian Cerna
Impreso en: Ravines / Anggela Lizano Córdova
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
San Alberto Nº 201 - Surquillo
Lima - Perú DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Junio 2020 Martha Hidalgo Rivero / Nora Villaverde Soldevilla
Publicado: julio 2020
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Queda prohibida la reproducción total o parcial de los
contenidos de esta publicación, por cualquier medio o Carlos de la Vega Romero
forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A.,
en protección de los derechos de autor y de propiedad DIRECTOR LEGAL
intelectual reconocidos por la legislación peruana e in-
ternacional. Manuel Muro Rojo
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
Indexada en: César Zenitagoya Suárez
GERENTE GENERAL
Boritz Boluarte Gómez
Sistema Regional de Información para
Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en
sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Lea
número
en
este
Homenaje al profesor Felipe
Villavicencio Terreros
El mes de mayo trajo consigo una sentida noti-
cia que enlutó a toda la comunidad jurídico-
penal peruana: el fallecimiento del reconocido
profesor Felipe Villavicencio Terreros, acadé-
mico de renombre no solo por sus cualidades
profesionales, sino también por sus incuestio-
nables calidades humanas.
No ajenos a este sentir y en reconocimiento a
sus valiosos aportes, dedicamos este número
a rendirle un homenaje y, en ese marco, pre-
sentamos los trabajos de los más reconocidos
profesionales del ámbito penal cercanos a su
entorno personal y profesional. Iniciando este
homenaje está el trabajo de la profesora Rosa
Mavila León en colaboración con Lynda Fer-
nández Olivas, quienes nos presentan al pro-
fesor Villavicencio desde sus matrices teóricas
y su incidencia con la Criminología crítica.
Seguidamente, se incorporan los valiosos
desarrollos teóricos de los profesores Víctor
Prado Saldarriaga, Luis Lamas Puccio, Alcides
Chinchay Castillo, Marcial Páucar Chappa,
Luis Miguel Reyna Alfaro y Jearsineo Yarle-
que Montero, quienes a través de desarrollos
propios y a partir de las ideas del profesor
Villavicencio manifiestan su respeto, recono-
cimiento y pesar.
pág. 11
Litigio penal
En consonancia con los temas de actualidad, en
la sección de aplicación del Código Procesal
Penal de 2004, va la entrevista realizada al pro-
fesor José Luis Castillo Alva, quien responde
a algunas interrogantes respecto al reciente
Decreto Legislativo N° 1513 que aborda el
cese de la prisión.
Como jurisprudencia relevante del mes, se
incluye la resolución recaída en el Expediente
N° 00033-2018-46-5002-JR-PE-03, la cual
desarrolla el criterio de que la sustitución de
oficio de la prisión preventiva por detención
domiciliaria es conducente si tiene igual efica-
cia para alcanzar el fin perseguido y se protege,
además, la salud y la vida del investigado.
pág. 107
El estado de emergencia en el
Perú no suspende la prescripción
de la acción penal
En la sección de Derecho Penal, figura el
trabajo de Susan Valenzuela Segura, quien nos
brinda algunos alcances respecto a la no apli-
cación de la suspensión de la prescripción en
el supuesto de estado de emergencia, conforme
a la interpretación del artículo 84 del Código
Penal, así como al fundamento y finalidad de
la suspensión.
En la sección de Delitos comunes, Yober Chaiña
Mamani se pronuncia respecto al enfoque del
contexto de violencia. Del mismo modo, se
encuentran los trabajos de Walter Palomino
Ramírez, quien realiza apuntes críticos ante la
criminalización del acaparamiento y la modifi-
cación del delito de especulación y, finalmente,
los desarrollos teóricos de Víctor Varillas Borjas
respecto al informe fundamentado en los delitos
ambientales.
pág. 117
Las nuevas reglas del cese de la
prisión preventiva. ¿El Decreto
Legislativo N° 1513 regula
materias de excepcionalidad?
Abordando un tema de suma actualidad,
figura en la sección Derecho Procesal Penal
el artículo de Laurence Chunga Hidalgo, quien
realiza un agudo análisis de las nuevas reglas
del cese de la prisión preventiva partiendo de
que la libertad es un derecho fundamental no
absoluto y centrando su análisis en plantea-
mientos desde un panorama global y cuya
transcendencia va más allá del actual contexto
de la emergencia sanitaria. Así también van
los reflexivos apuntes de Christian Antonio
Sánchez Sánchez sobre defensa eficaz y el uso
de salidas alternativas y mecanismos de sim-
plificación procesal en tiempos de COVID-19.
pág. 205
Fundamentos político-criminales
del proceso de extinción de
dominio
Finalmente, cerrando la sección de Doc-
trina, Freddy Rojas López desarrolla en su
artículo el proceso de extinción de dominio,
en específico, los aspectos generales e impor-
tantes de la etapa de indagación patrimonial,
dejando para un siguiente número el desarro-
llo correspondiente de la etapa judicial.
pág. 231
Jurisprudencia relevante
En materia jurisprudencial presentamos la
siguiente sentencia:
 El Recurso de Nulidad N° 1572-2019-
Lima, el cual desarrolla el criterio de que
el plazo de prescripción debe reducirse a la
mitad para procesados mayores de sesenta
y cinco años de edad.
 La Casación N° 669-2019-Arequipa, la
cual postula algunos criterios acerca del
delito de homicidio calificado por ferocidad.
 El Recurso de Nulidad N° 656-2019-Lima
Norte, que respecto de la intervención poli-
cial por flagrancia delictiva señala que se
debe precisar la actitud sospechosa y el
comportamiento que originó la percepción
de que se trataba de un hecho ilícito.
Doly JURADO CERRÓN
Subdirectora de
Gaceta Penal & Procesal Penal
 Problemas actuales del Derecho Penal
Especial y Política Criminal
Homenaje a Felipe Villavicencio Terreros

ANÁLISIS Criminología crítica en el Perú

Un encuentro con y desde Felipe Villavicencio
Rosa Delsa Mavila León 11

Políticas públicas y criminalidad

Víctor Roberto Prado Saldarriaga 20

Razón del Derecho Penal: mitos y realidades

Luis Lamas Puccio 35

El conjunto práctico como presupuesto para la autoría mediata como título

de imputación en delitos funcionariales
Alcides Chinchay Castillo 52

El delito de omisión de asistencia familiar y despenalización en el nuevo

contexto del COVID-19
Marcial Eloy Páucar Chappa 68

Las penas de alejamiento en el Código Penal peruano

Consideraciones dogmáticas y político-criminales
Jearsineo Yarlequé Montero 84

Entre el error de prohibición vencible e invencible

Una aproximación desde el pensamiento de Felipe Villavicencio
Luis Miguel Reyna Alfaro 95
 Litigio Penal
APLICACIÓN El cese de la prisión preventiva según el Decreto Legislativo N° 1513
DEL CPP DE 2004
“El Decreto Legislativo N° 1513 alude a un criterio de ‘mínima lesividad’ tomando
como base la pena exigida para dictar prisión provisional cuando, en realidad,
se trata de delitos de mediana gravedad. La ley usa una expresión
desafortunada que se presta a confusiones y equívocos”
Entrevista a José Luis Castillo Alva 107

JURISPRUDENCIA Sustitución de oficio de la prisión preventiva por detención domiciliaria

RELEVANTE
La sustitución de oficio de la prisión preventiva por la de detención domiciliaria
es conducente si tiene igual eficacia para alcanzar el fin perseguido y se protege,
además, la salud y la vida del investigado 113

Derecho Penal Parte General

ANÁLISIS El estado de emergencia en el Perú no suspende la prescripción de la acción
penal
Susan Adela Segura Valenzuela 117

JURISPRUDENCIA Plazo de prescripción extraordinario debe reducirse a la mitad para procesados

RELEVANTE
mayores de 65 años de edad 131

Derecho Penal Parte Especial

>>Delitos comunes
A
ANÁLISIS Apuntes críticos ante la criminalización del acaparamiento y la modificación
del delito de especulación
Walter Palomino Ramírez 145

El informe fundamentado en los delitos ambientales

Elementos para un sistema interactivo de información
Víctor A. Varillas Borja 157
 Análisis crítico del delito de agresiones en contra de los integrantes del grupo
familiar (artículo 122-B del Código Penal) y la interpretación del contexto
de violencia familiar
Yober Juan Chaiña Mamani 168

JURISPRUDENCIA Homicidio calificado por ferocidad se configura cuando el agente da muerte

SUMILLADA
a su pareja porque esta se niega a tener relaciones sexuales contranatura 185

Derecho Procesal Penal

>> Nuevo proceso penal
ANÁLISIS Defensa eficaz y el uso de salidas alternativas y mecanismos de simplificación
procesal en tiempos del COVID-19
Christian Antonio Sánchez Sánchez 195

Las nuevas reglas del cese de la prisión preventiva

¿El Decreto Legislativo N° 1513 regula materias de excepcionalidad?
¿Es suficiente?
Laurence Chunga Hidalgo 205

JURISPRUDENCIA Intervención policial por flagrancia delictiva: se debe precisar la actitud

SUMILLADA sospechosa y el comportamiento que originó la percepción de que se trataba
de un hecho ilícito 224

Doctrina Penal
ANÁLISIS El proceso de extinción de dominio
Aspectos generales e importantes de la etapa de indagación patrimonial
Freddy Rojas López 231
Síntesis Legislativa
>>Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 237

Cuadro de nuevas normas del mes 237

Resumen legal penal 238

>>Procesal Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 240

Cuadro de nuevas normas del mes 240

Resumen legal procesal penal 242

ESPECIAL
Problemas actuales del Derecho Penal
y Política Criminal
Homenaje a Felipe Villavicencio Terreros
 ESPECIAL

CRIMINOLOGÍA CRÍTICA EN EL PERÚ

Un encuentro con y desde Felipe Villavicencio*

Rosa Delsa Mavila León**

RESUMEN

En este sentido homenaje, la autora nos presenta al profesor Felipe Villavicencio Terre-
ros desde su trayectoria, sus matrices teóricas y su incidencia en la Criminología crítica.
Para ello, visualiza el contexto de la época en el que se desarrollaron los criminólogos crí-
ticos en el Perú, para luego exponer cómo este dogmático penal se animó a transitar por
una perspectiva criminológica innovadora. De este modo, nos invita a reflexionar res-
pecto a la necesidad de humanizar la pena y la cárcel, y la de formar una generación
de criminólogos que amplíe la visión del delito con parámetros de equidad en el pensa-
miento penal y la sociedad.

PALABRAS CLAVE: Criminología crítica / Felipe I

Villavicencio / Contexto entre dictadores / Dogmática En el pensamiento criminológico se debatió
penal / Sociología
que la Criminología crítica estaba muriendo
Recibido: 19/06/2020 a propósito del texto La herencia de la Cri-
Aprobado: 24/06/2020 minología crítica1, de Elena Larrauri. En mis
términos, la herencia real de la Criminología

* El presente artículo es una versión ampliada de la ponencia magistral “Criminología crítica en el Perú”, dictada en
memoria de Felipe Villavicencio Terreros en el marco del homenaje organizado por el Instituto Latinoamericano
de Criminología y Desarrollo Social (Incrides) el 27 de mayo de 2020.
** Docente principal de los cursos de Criminología y Derecho de Ejecución Penal en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Este artículo se realizó con la colaboración de Lynda Fernández Olivas, asistente de docencia de
Criminología en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Este libro publica su primera edición en 1991 con la editorial Siglo XXI-España. En dicho texto, Elena Larrauri
refleja la evolución de la Criminología crítica desde su surgimiento a fines de la década de los sesenta hasta el año
1990. El término “herencia” que motivó aquellas discusiones sobre la vigencia de la Criminología crítica es acla-
rado por la autora al decirnos que “[e]l libro pretende reflejar la herencia de la criminología crítica. Y con ello
no implica que esté ‘muerta’. El recurso a la herencia significa lo que hemos aprendido gracias a la Criminología

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19 11
crítica son las nuevas generaciones que tie-
nen una perspectiva para mirar no solo al
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal,
la Ejecución Penal, la Política Criminal o
la Victimología, de modo renovador; sino
que en general tienen una actitud, una filo-
sofía, una perspectiva distinta frente al tra-
bajo académico tradicional, pero también
se comprometen con lo que creen, es decir,
“se ensucian” con los resultados pragmáticos
que el raciocinio criminológico demanda. En
ese sentido, no son los juristas los que miran
desde el balcón al Derecho Penal, sino que
saben que detrás de este Derecho hay violen-
cia, sufrimiento e inequidad; y, por supuesto,
en muchos casos hay abuso, arbitrariedad y
hasta tiranía.
Esta vez quise salir un poco del dolor de la
primera catarsis que me produjo la muerte de
Felipe Villavicencio y asumir el reto de inten-
tar presentar al Felipe que conocí desde sus
matrices teóricas y su contexto. En este relato,
se tiene que ubicar el núcleo de ese movi-
miento genuino y de trayectoria heterogénea
que tuvimos como grupo peruano y nuestra
incidencia en el Grupo Latinoamericano de
Criminología Crítica y Comparada.
Enseñando algo de Derecho Constitucional,
en los últimos meses, encontré un excelente
texto de Valentín Paniagua Corazao2, otro
fallecido que ha hecho historia en nuestro
país, quién presenta muy bien la diferencia
entre el texto constitucional de 1979 y la Carta
Magna de 1993. Desde la explicación cuida-
dosa de Paniagua pude visualizar el contenido
de época en el que nosotros, criminólogos
críticos, nos desarrollamos: el contexto entre
dictaduras, el cual generó que personas de
tan disímiles trayectorias como la de Felipe
–un dogmático y criminólogo, pero principal-
mente, un demócrata y un hombre con sentido
social– se aproximara a la práctica diligente
en la defensa de los derechos humanos de
Raquel Yrigoyen y César Parodi, junto con
alguien de trayectoria política en el seno de
las izquierdas legales y de desenvolvimiento
en el movimiento de mujeres –como quien
escribe–, con el propósito de realizar talleres
teóricos y eventos nacionales sobre justicia
penal y democracia en el Perú.
¿Como así se unieron estas distintas expe-
riencias? Sucede que el contexto une. Y este
tiempo –que resumió bien Valentín Pania-
gua– entre una Constitución que tenía un
preámbulo y principios que apostaban por un
ideal democrático de justicia social con una
aspiración de economía distributiva se blo-
queó en el contexto de las dictaduras, de la
violación flagrante de los derechos humanos,
las detenciones extrajudiciales, la detención-
desaparición, del terrorismo de Estado y de
la exacerbación de la violencia de los actores
de la guerra. Esta situación es la que explica
que personas de tan distintas trayectorias,
como Felipe Villavicencio, se unieran con
activistas cristianos que apostaban por una
Criminología de la liberación, con militan-
tes de los derechos humanos que levantaban
las banderas de la democracia y la justicia
social, y con gente que defendía un ideario
en la política juvenil peruana y también en el
movimiento feminista.
Me ha parecido importante hacer la ubica-
ción del contexto de época, para luego dejar
hablar al propio Felipe, para que sea él quien
nos explique cuál fue la razón por la que un

crítica, el legado de esta. Como aquellos padres generosos que legan en vida la herencia a sus hijos, para que estos
la empiecen ya a disfrutar mientras son jóvenes, así he vivido yo la generosidad con la que los criminólogos crí-
ticos han transmitido sus conocimientos y reconstruido su historia” (Larrauri, 2000, p. XVIII). Esta idea es la que
se sostiene al iniciar el presente texto.
2 Para mayor detalle sobre dicho contexto, Paniagua Corazao (1995, pp. 9-52).

12 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

hombre que tenía profundo interés por la
dogmática penal, que había marcado el ini-
cio de su recorrido académico, y a pesar de
su prudencia teórica, de su diligencia forma-
tiva, de ese detalloso cuidado gnoseológico
y ontológico en la teoría del conocimiento,
se animara a transitar por una perspectiva
criminológica innovadora, no enfocada solo
hacia la abstracta racionalidad de la estruc-
tura de sentido de los bienes jurídicos –que
a fin de cuentas, parece ser la esencia de la
dogmática penal–, sino considere ir más allá:
a la realidad que clama y truena, aquella rea-
lidad que, como ahora, en tiempos de pan-
demia global, nos ubica en un contexto de
sobrevictimización. Felipe nos comenta en
el prólogo de su libro Introducción a la Cri-
minología3: “Podría resultar extraño que un
penalista publique ahora un libro de Crimi-
nología”, haciendo alusión a su inclinación
por la dogmática penal que era evidente, y
prosigue: “existieron diferentes circunstan-
cias que me impulsaron a realizar esta expe-
riencia. Una primera fue que en 1992 en la
Universidad Católica inicié el dictado del
curso de Criminología, con mucha curiosidad
por profundizar en la metodología y en las
explicaciones criminológicas”. En mi expe-
riencia puedo dar fe de este proceso, puesto
que empecé escuchando a Lolita Aniyar de
Castro resumir tan pulcramente como Felipe
una historia del pensamiento criminológico
en Guayaquil. A partir de ese momento,
intenté vincular lo que conocía sobre teo-
ría de Estado y pensamiento político, con el
desarrollo del pensamiento criminológico.
Felipe continúa desde la docencia y reco-
noce: “en esos días se registraba en el
ambiente de los jóvenes juristas peruanos
simpatizantes de las ciencias penales, una
marcada tendencia a la criminología crítica
3 Libro publicado en 1997 por la editorial Grijley.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19
ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
La Criminología crítica es una pers-
pectiva innovadora de resistencia,
inclusiva, heterodoxa e interdiscipli-
naria, es un punto de vista que no se
cierra en la ciencia penal. Este saber
permite tomar en cuenta el contexto,
los intereses, situar los procesos de
criminalización, mirar qué está detrás
de los proyectos normativos, de las
decisiones de política criminal.
y especialmente al minimalismo”. Tanto
Felipe, Raquel, César y quien escribe nos
encontramos con una Criminología crítica
que había logrado un encuentro en el ámbito
supranacional entre la teoría materialista
del delito, las teorías estructuralistas de la
Escuela de Frankfurt, las teorías del conflicto
y las teorías del etiquetamiento de fuente
norteamericana, junto con las procedentes
del decálogo de los sesenta de la Conferen-
cia Nacional de la Desviación. Felipe, de ser
juez, profesor universitario, de ser un dog-
mático penal, un hombre que se pudo que-
dar en el ámbito abstracto de la filosofía del
deber ser funcionalista de la norma, abrió la
coraza de una dogmática cerrada al mundo y
se enrumbó por las sendas de una dogmática
crítica.
En el lenguaje de Juan Bustos, Felipe intenta
relacionar justamente el raciocinio teórico
del delito y de la pena, la teoría de los bie-
nes jurídicos, el sentido mismo del Derecho
Penal con la Sociología de la Desviación,
realizar un acercamiento a la realidad del
13
delito y al contexto en el que el sistema penal las dictaduras “duras” como las que hemos
actúa y se desarrolla. vivido en la década perdida de nuestro país.

Pero en Felipe, qué duda cabe, tenemos tam- II

bién que rescatar –según su propio dicho– el
haber sido juez penal de la Corte Superior
de Justicia de Lima, ese juez que, como
operador del sistema penal, pudo observar
claramente los límites de la justicia penal
ordinaria, del sistema procesal y del sistema
de ejecución penal. Es ahí donde se da cuenta
de la necesidad de profundizar en las expli-
caciones sobre la criminalidad y los procesos
de criminalización.
A nuestros ojos críticos de la militarización
de la sociedad, la violación flagrante de los
derechos humanos, la actuación abdicante de
los jueces penales de emergencia, los jueces
sin rostro, a la permanente declaratoria de
los estados de emergencia, una persona inte-
ligente, dogmática y crítica empezó a salir
del corsé de solo hacer un Derecho Penal
cerrado y fue abriéndose a un Derecho Penal
crítico.
Creo que me faltó conversar con Felipe sobre
sus experiencias trascedentes sobre cárce-
les en varios países, así como comprender
su aporte en el proceso de sistematización
de la tortura, pero sobre todo, su práctica al
enfrentar gobiernos que hacían de la tortura
una metodología de gobernanza. Ese Felipe
que, sin hablar mucho, estuvo en contra de
En el texto al que se hace alusión líneas
arriba, Introducción a la Criminología,
Felipe (1997) nos brinda una comprensión
seria sobre lo que significó la Criminología
crítica al afirmar que fue un “movimiento
nada homogéneo del pensamiento crimino-
lógico contemporáneo” (p. 91), es decir, fue
un movimiento sin absolutos, sin hegemo-
nismos, ni protagonismos cerrados, sino con
capacidad de hacer inferencias, unir múl-
tiples perspectivas que estén mirando, eso
sí, a los principales blancos a los que hay
que enfrentar desde una política criminal que
defienda los intereses de los desposeídos.
Y continúa afirmando, el cual “busca la
construcción de una teoría materialista de
la desviación” (p. 91). Al plantear esta idea,
Felipe es profundamente discípulo de Ales-
sandro Baratta4. La teoría materialista de la
desviación, en este sentido, no debe enten-
derse desde el materialismo mecanicista, o
del economicismo marxista que conocimos
en nuestros primeros tiempos quienes nos
acercamos al materialismo marxista. Puesto
que, hablar de una teoría materialista de la
desviación, es tener una mirada sociológico
criminal (desde la realidad) de la dañosidad
social y no solo de la desviación.

4 Alessandro Baratta fue un criminólogo crítico y penalista italiano. En términos de Aniyar De Castro (2010): “más
que como filósofo del Derecho, Baratta siendo, por sus lecturas, también un sociólogo, un politólogo, y un jurista,
se hundió en las mazmorras teóricas de la cárcel, desmitificó las doctrinas penales referidas a la Escuela de la
Defensa Social, y puso sobre el tapete de investigación académica nuevas formas de conducta antisocial, muchas
de ellas más terribles y dañinas que las previstas en los códigos penales, como fuera el caso de los desaparecidos
en el periodo de sombra autoritaria del cono sur. Fue él quien intentó, precisamente, descubrir la fórmula de las
incriminaciones humanistas, al escudriñar los posibles parámetros de ‘lo criminalizable’ o ‘referente material del
delito’. Eso que los penalistas llamarían el ‘bien jurídicamente tutelado’. Redefinió conceptos criminológicos añe-
jos, como el de ‘seguridad’, al que consideró básicamente como la seguridad del acceso a los derechos; e insis-
tió para ello, y en términos generales, en rescatar los derechos humanos para una tarea que no podría denominarse
sino criminológica. Lo que sucede es que las criminologías clínica y funcional positivista, nunca se interesaron en
realidad por sus repercusiones en los derechos humanos” (pp. 368-369).

14 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

En este libro, Felipe no solo escribe sobre el
delito, puesto que también explica el tema
del control social5 formal e informal. Por eso
afirma que la Criminología crítica emplea
“instrumentos, conceptos e hipótesis ela-
borados en el ámbito del marxismo cuyos
estudios se colocan en un campo de investi-
gación desarrolladas en la sociología liberal”
(p. 91).
En realidad, los planteamientos de la Socio-
logía Criminal tienen como punto de partida
la oposición al pensamiento criminológico
de raigambre etiológica que se fundamenta
en la biopatologización del infractor6, lo cual
también era de conocimiento de Felipe, pues
cuando analizó el tema de la mujer y el delito
fue clarísimo para diferenciar –junto a Teresa
Millares y Elena Larrauri– que los controles
sociales en la vida de las mujeres no eran
tanto a partir de los controles punitivos, sino
que se advertía una mayor presencia de los
controles sociales extrapunitivos, ya que
desde la ideología, religión o desde la vida
cotidiana, se le atribuía un rol básicamente
fundamentado en la maternidad. Por esta
razón, Felipe afirmaba –haciendo una crítica
a la patologización del delito femenino que
atribuía las acciones delictivas a sus funcio-
nes fisiológicas durante la menstruación o
la menopausia– que se debía observar que
la mayor parte de los delitos de las muje-
res tenía relación con su rol de pareja o de
madre. Por ejemplo, en el Establecimiento
Penitenciario de Mujeres Arequipa, el 98 %
de las internas están presas por el delito de
narcotráfico, pero esta situación se explica,
principalmente, por la vinculación conyugal
o de pareja que tienen con los narcotrafican-
tes. Dadas estas circunstancias, el rol de la
mujer como pareja, como madre, como tra-
bajadora informal, era ya visto por Felipe
también desde una visión ligada al sistema
de penas alternativas.
III
Felipe era consciente de que el Derecho
Penal implica y profundiza la violencia, y
lo era porque en el contexto de época en el
que nos desarrollamos como criminólogos
críticos, se gestó una corriente antidictatorial
que me hizo recordar el conjunto de talleres
que fueron denominados Justicia y Derechos
Humanos Talleres Nacionales, organizados
por la Comisión Episcopal de Acción Social

5 Villavicencio (1997) al desarrollar el capítulo Control social informal en el texto citado señala: “En el estado actual
de evolución del modelo de Estado, la estrategia del control constituye uno de los medios que tiene el mismo para
perpetuarse ‘por medio de una determinada presencia sobre el individuo asegura el mantenimiento de su estructura
definida por: la esfera de poder y de la propiedad de los medios de producción decisivos, por una parte, y la esfera
de los individuos dependientes, de los productores alienados de su trabajo, por otra parte’. El espacio de ‘control
social’ es amplísimo y los medios que se usan están más o menos ocultos, encubiertos. Existe control social a tra-
vés de la familia, la religión, la actividad política, los medios masivos de comunicación (mass-media), la actividad
artística, la investigación, etc. Los medios que se utilizan son difusos y muy diversos, pero en todos los niveles de
control predomina una amplia intercambiabilidad y una considerable flexibilidad” (p. 111).
6 Zaffaroni (1988) como alternativa a las discusiones que surgieron a raíz del cuestionamiento por la existencia de la
Criminología y con una finalidad didáctica, reúne a este conjunto de respuestas en dos grupos: 1) aquellas que no
cuestionan el poder; y, 2) aquellas que cuestionan el poder. La cuestión “etiológica” se ubicaría en el primer grupo
que contiene a “[t]odo este conjunto de teorías criminológicas que abarcan posiciones tan alejadas entre sí como
son el biologismo primitivo del siglo pasado y las investigaciones sociales de campo limitadas (microsociológi-
cas) de nuestros días” (pp. 5-6). A pesar de lo afirmado, este autor realiza la precisión de que no es recomendable
extender el concepto de “positivismo” para denominar a todo este conjunto de respuestas. Además, señala que la
cuestión “etiológica” permite también matizar términos como: “‘explicación’, ‘análisis multifactorial’, etc., con lo
cual, la idea de ‘causas de delito’ se pone en crisis, aun dentro de estas corrientes que se limitan al estudio de las
‘conductas criminales’” (pp. 5-6). Aquellas respuestas que “no cuestionan el poder” son a las que se opone la Cri-
minología crítica.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19 15
 Comentario relevante
de la autora
Felipe afirmaba, haciendo una crí-
tica a la patologización del delito
femenino que atribuía las acciones
delictivas a sus funciones fisiológicas
durante la menstruación o la meno-
pausia, que se debía observar que
la mayor parte de los delitos de las
mujeres tenía relación con su rol de
pareja o de madre.
–en adelante, CEAS– entre los años 1984 y
1996. En este tiempo, la pastoral de la Igle-
sia Católica intentó confluir a abogados pro-
cedentes de diversos rincones del país para
mantener el paradigma de la vigencia de la
democracia, la justicia penal y los derechos
humanos.
Al revisar, a grosso modo, los temas que se
desarrollaron en aquellos talleres encontré
el que se realizó en 1988, cuyo contenido
se refería a la violencia institucional del
Derecho en el país, desde una perspectiva
punitiva, etnocéntrica, clasista y machista.
En dicho taller se encontraba Felipe como
criminólogo crítico.
En este marco nos reunimos con diversos
criminólogos de América Latina y situamos
nuestros estudios en el análisis del delito y
la dañosidad social, desde la perspectiva de
la vulnerabilidad. Así, otros temas que se
dieron en los talleres fueron sistema penal
y derechos humanos, duración del proceso,
administración de justicia, discriminación
social y sistema carcelario. Como se puede
apreciar, las cuestiones que se planteaban
no eran vistas desde una visión abstracta,
sino que eran miradas desde la realidad
que se expresó en el contexto dictatorial
16 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
que atravesaban nuestros países en aquel
entonces.
En 1989 tuvimos dos talleres bastante tras-
cendentes que motivaron la presencia de
Eugenio Raúl Zaffaroni y Lolita Aniyar de
Castro. En cada uno de ellos se trabajó el
tema de Criminología crítica y de tortura.
Así, cuando revisamos los temas tratados
en los talleres de la CEAS de 1991, encon-
tramos cuestiones de relevancia, tales como
la teoría crítica del control social, justicia
penal y democracia y restricción del poder
punitivo, los cuales tienen relación con un
balance crítico de la ciencia penal y con
una opción genuinamente democrática, que
combina la justicia penal con el paradigma
del Estado social y democrático de Derecho,
apostando, claramente, por un minimalismo
que mira estratégicamente la restricción del
poder punitivo.
Otro tema desarrollado, bastante cercano a
Felipe, fue el Derecho consuetudinario y los
mecanismos alternativos del control social
–esta es la explicación del porqué Raquel
Yrigoyen y Felipe eran tan cercanos, puesto
que los unía la comprensión y la revaloriza-
ción del Derecho consuetudinario, así como
la Filosofía alternativa para limitar el Dere-
cho Penal–, lo que lo motivó a dialogar sobre
el Derecho Penal mínimo y la necesidad de
reflexionar sobre mecanismos alternativos de
control social que no apuntaran a ampliar la
aplicación de la pena privativa de libertad.
El taller de 1992 titulado El contexto socio-
político, sociojurídico y psicosocial, el
mismo que se realizó luego del autogolpe
de Alberto Fujimori el 5 de abril, nos per-
mitió plantear un raciocinio jurídico-penal
alternativo y temas de gran relevancia en esa
orientación, tales como: sistema penal frente
a los derechos humanos, situación carcelaria,
mecanismos de reducción de violencia en el
sistema, mecanismos legales, los estudios

críticos del artículo 15 del Código Penal y
del artículo 12 del Código Procesal Penal. En
esa época había un movimiento que luchaba
por la reforma procesal penal que el milita-
rismo no quería promulgar.
El año 1993 se discutían en estos talleres las
dificultades que se presentaban en el trabajo
de defensa de los derechos humanos, se ana-
lizaron temas como pena, capital y Estado
democrático, procesos garantistas y proce-
sos seguristas –en este contexto se comenzó
a enfrentar desde la teoría a la doctrina de
seguridad nacional contrainsurgente– y tam-
bién había una preocupación por la reforma
penal, procesal penal y penitenciaria. El
taller de 1994 trabajó temas como la admi-
nistración de justicia en el Perú, constitución
y proceso penal, Código Procesal Penal, pro-
ceso abreviado, principio de oportunidad y
ejecución penitencia. Por su parte, el taller de
1995 hizo lo propio al discutir sobre el marco
constitucional del proceso penal y el taller
de 1996 planteó cuestiones sobre los funda-
mentos filosóficos de los derechos humanos
y educación y derechos humanos. Recuerdo
que, en aquel entonces, preparé una ponencia
sobre garantismo penal y Felipe sustentó una
ponencia sobre dogmática penal garantista y
tendencias de la Política Criminal.
Esta lectura contextual realizada no es gra-
tuita, puesto que pretende presentar el signo
de la época en la que nos desenvolvimos.
El grupo de criminólogos críticos éramos
los más comprometidos en este proceso; sin
embargo, este fue un desarrollo que expresó
también la necesidad que sentían numerosos
abogados, a lo largo del país, que estaban
convencidos de la vigencia de los derechos
humanos y de las garantías fundamentales.
En la CEAS –a pesar de sus diferentes per-
cepciones– se unieron personas que enten-
dieron que la administración de justicia era
el espacio de construcción de una cultura
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19
ESPECIAL
democrática. Es en este movimiento en el
que, de alguna manera, se incorpora Felipe,
juez demócrata de la sociedad peruana.
Recordar a Felipe es recordar esa mixtura.
Confieso que en estos últimos tiempos me
he sentido bastante en soledad frente a la
profusa hegemonía del populismo penal, la
hiperinflación penal, el cuestionamiento del
garantismo penal para los desposeídos y el
levantamiento oportunista de este garan-
tismo para defender a los principales repre-
sentantes de la corrupción en el país. Con-
sidero que estamos asistiendo a un proceso
de deformación del pensamiento garantista
desde algunas tendencias de la defensa en el
ámbito nacional.
Es curioso cómo en aquel contexto entre dicta-
duras, a contracorriente de esa contrarreforma
en el ámbito dogmático, avanzó –sufriendo–
la reforma procesal penal, una reforma que de
modo permanente pretendió ser neutralizada
en el Congreso, y que introdujo mecanismos
alternativos de negociación. Coincidió, más o
menos, con un paradigma democrático en el
ámbito del subsistema procesal que anuló el
secretismo y que, hasta cierto punto, es más
involutiva que evolutiva.
A pesar de esta situación, es cuestionable
cómo en algunos ámbitos, como en el de la
ejecución penal, todavía estemos en la “edad
de piedra”. A Felipe le dolió la cárcel y la
tortura e hizo un importante trabajo acadé-
mico sobre esos temas. El desarrollo de estas
contribuciones constituye la deuda de quie-
nes apostamos por un Derecho de ejecución
penal de garantías y que comprendemos que
el interno es un ciudadano.
Se puede afirmar que nuestra criminología
avanzó en la crítica al positivismo, pero en
el contexto actual hay un serio retroceso,
¿acaso no se observan “los mismos vinos
en viejos odres”?, ¿acaso el Derecho Penal
17
del enemigo 7 no es una nueva versión una visión política para concebir como nece-
neopositivista que emerge desde la Crimi- saria la vigencia de los derechos humanos y la
nología mediática8?, ¿acaso no se presenta necesidad de enfrentar las “democraduras” y
la infracción juvenil como si fuera homogé- dictaduras. Por eso es importante reconocer a
nea, haciendo ver a todos los jóvenes como Felipe en este contexto y este derrotero.
si fueran sicarios?, ¿acaso no está presente
Hay que resaltar en él, también, su dimen-
en el ideario común que los presos son un
sión humana: esa madurez, esa ubicación en
gasto público innecesario en el país?, ¿acaso
los roles, la herencia de un dogmático que se
se tiene conciencia de que buena parte de
atrevió a ser criminólogo crítico para rescatar
la población penitenciaria son jóvenes que
los fundamentos de una Criminología reno-
podrían retroceder de la subcultura criminal
vadora que mirara hacia la reforma penal,
y reinsertarse en el contexto de una cultura
procesal penal y la política criminal.
laboral genuinamente democrática?
Al final de cuentas ¿qué es la Criminología
Tanto Felipe, Raquel, César y quien escribe
crítica? Es una perspectiva innovadora, de
viajamos a distintos países de América Latina
resistencia, inclusiva, heterodoxa e interdisci-
para coincidir con personas que trabajaban la
plinaria, es un punto de vista que no se cierra
infracción juvenil y de género, así como la
en la ciencia penal. Felipe se dedicó a hacer
problemática de las cárceles –desde el Insti-
Criminología porque este saber permite tomar
tuto Latinoamericano de las Naciones Unidas
en cuenta el contexto, las tendencias, los inte-
para la Prevención del Delito y el Tratamiento
reses, situar los procesos de criminalización,
del Delincuente (Ilanud)– con Elías Carranza
mirar qué está detrás de los proyectos norma-
y Eugenio Raúl Zaffaroni, desde la escuela
tivos, de las decisiones de política criminal, y
argentina que se caracteriza por tener una
al fin de cuentas, reflexionar la ciencia penal
visión más firme para enfrentar la violencia
desde la posición de los olvidados.
carcelaria como se expresó en los trabajos de
Juan Pegoraro o en la producción de Gonzalo Es posible afirmar que la etiología causal está
Fernández en Uruguay, pero también desde renaciendo en el pensamiento criminológico

7 Desde la dogmática penal, la denominación “Derecho Penal del enemigo” es reintroducida nuevamente en las dis-
cusiones sobre Derecho Penal por Günther Jakobs en mayo de 1985, en una ponencia titulada Criminalización en
el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, presentada en el Congreso de penalistas alemanes celebrado en
Frankfurt am Main. Dicho término se empleó para denominar a un Derecho Penal opuesto al Derecho Penal del “ciu-
dadano”. A pesar de la disímil posición que tiene este intelectual con los planteamientos críticos sobre la cuestión cri-
minal, en esa época, el autor advierte del peligro que podría traer la utilización de estas prácticas al interior del Dere-
cho Penal, puesto que supondría un ejercicio ilimitado del poder punitivo sobre determinados individuos (Muñoz
Conde, 2006, p. 336). Desde una perspectiva crítica, y señalando que la construcción de un “enemigo” ha estado pre-
sente a lo largo de la historia de la humanidad y el ejercicio del poder, Zaffaroni (2006) afirma que “la historia del
ejercicio real del poder punitivo demuestra que quienes ejercieron el poder fueron los que siempre individualizaron al
enemigo, haciéndolo como mejor convino o fue funcional –o creyeron que lo era– a sus intereses en cada caso, y apli-
caron esa etiqueta a quienes lo enfrentaban o molestaban, real, imaginaria o potencialmente. El uso que han hecho de
este tratamiento diferenciado dependió siempre de las circunstancias políticas y económicas concretas, siendo algu-
nas veces moderado y otras absolutamente brutal, pero los ejes troncales que se desprenden de la primitiva concep-
ción romana del hostis son perfectamente reconocibles a lo largo de toda la historia real del ejercicio del poder puni-
tivo en el mundo. Hasta hoy subsisten las versiones del hostis alienigena y del hostis judicatus” (p. 30).
8 Zaffaroni (2011) al explicar la Criminología mediática señala que esta tiene la función de crear una realidad a través
de prejuicios y creencias que se fundamentan en una etiología causal criminal simplista, la cual está dirigida contra
ciertos grupos humanos a quiénes se convierte en chivos expiatorios. El canal de construcción de esta realidad se da
a través de información, subinformación o desinformación que difunden los medios de comunicación (p. 216).

18 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

peruano actual, puesto que con el pretexto
de la protección de la seguridad ciudadana
se sobrevaloran las teorías del riesgo para
levantar las normas penales sin evaluar el
sufrimiento que ocasiona la aplicación sobre-
dimensionada del poder punitivo.
Citaré para explicar esta idea a un alumno
mío, Juan Ernesto Muñoz Moore, quién acaba
de sustentar una tesis9 que demuestra cómo la
teoría del riesgo de fuente alemana se ha des-
naturalizado, así como la teoría sistémica de
Niklas Luhmann. Este afirma, reivindicando
a Ulrich Beck, que no es plausible vincular la
teoría del riesgo con el segurismo penal y que
no es viable seguir acudiendo a argumentos
de seguridad ciudadana y defensa social para
justificar la hiperinflación penal.
Es por esta razón que se hace necesario
insistir en la necesidad de una política cri-
minal científica, siendo importante para esta
labor la presencia de los criminólogos. Por
tanto, es nuestro deber producir generacio-
nes de criminólogos para humanizar la pena
y la cárcel, para tener una visión del delito
y la desviación mucho más equitativa, en
donde valores antiguos –de origen griego y
romano–, como la equidad, retroalimenten
una propuesta global más justa dentro del
pensamiento penal y la sociedad en general.
Termino diciendo que mi orgullo son mis
alumnos, esa es la herencia de la Criminolo-
gía crítica, y creo que esa es la herencia que
Felipe Villavicencio nos dejó, los alumnos
que formó y la generación de criminólogos
críticos que sus enseñanzas produjeron.
Felipe… tú estás vivo, tu finura, tu deta-
llosa forma de estudiar, tu delicada forma de
construir relaciones humanas, tu seriedad, tu
diligencia para comprender coyunturas, tu
9 Para mayor detalle, ver Muñoz Moore (2019, passim).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19
ESPECIAL
profundidad para atrapar temas, tu pedagogía
para enseñar y tu valentía –no tan notoria,
pero existente– estarán vivos entre nosotros
y serán un ejemplo por siempre.
ŠŠReferencias
Aniyar de Castro, L. (2010). Baratta y la Crimi-
nología crítica, un filósofo que revolucionó
la Criminología y la encaminó a ser teoría
crítica del control social. Revista Digital de
la Maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad de Costa Rica, (2), pp. 367-380.
Larrauri, E. (2000). La herencia de la Crimino-
logía crítica. (3a ed.). Madrid: Siglo XXI.
Muñoz Conde, F. (2006). Comentarios a los
congresos de Trento y Frankfurt sobre el
“Derecho Penal del enemigo”. Revista
Penal, (18), pp. 336-349.
Muñoz Moore, J. E. (2019). La insostenible
situación del Derecho Penal del riesgo en
la Sociedad del Riesgo: un análisis crítico
desde las Ciencias Penales en el Perú.
(Tesis para obtener el título profesional de
abogado). Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima, Perú.
Paniagua Corazao, V. (1995). La Constitución
peruana de 1993. Dereito: Revista xuridica
da Univesidade de Santiago de Compos-
tela, 2(4), pp. 9-52.
Villavicencio Terreros, F. A. (1997). Introduc-
ción a la criminología. Lima: Grijley.
Zaffaroni, E. R. (1988). Criminología. Aproxi-
maciones desde un margen. Bogotá: Temis.
Zaffaroni, E. R. (2006). El enemigo en el Dere-
cho Penal. Buenos Aires: Ediar.
Zaffaroni, E. R. (2012). La cuestión criminal.
Buenos Aires: Planeta.
19
 POLÍTICAS PÚBLICAS Y CRIMINALIDAD

Víctor Roberto Prado Saldarriaga*

En recuerdo del colega y amigo Felipe Villavicencio Terreros

RESUMEN

El autor aborda la discusión sobre el objeto, contenidos, función y metodología de la Polí-

tica Criminal y la relación de esta con la política y su autonomía o dependencia cien-
tífica frente al Derecho Penal y la Criminología. Desarrolla además la finalidad de las
políticas públicas frente a la criminalidad y cuál debería ser la actuación del Estado en
la promoción, aplicación y control de los problemas sociales de criminalidad, su verifica-
ción empírica, evaluación y retroalimentación de los indicadores de impacto y los resul-
tados de su implementación en el entorno social.

Lo cual ha promovido que se emplee con

PALABRAS CLAVE: Político / Políticas públicas /
Criminología / Política criminal / Enfoque político
Recibido: 09/06/2020
Aprobado: 16/06/2020
I. Política y políticas públicas sobre
la criminalidad
Corresponde a la sociedad organizada y al
Estado delinear desde un nivel ideológico,
estratégico y operativo las distintas medidas,
instituciones y procedimientos mediante los
cuales se ejercerá el control social. Por esta
razón resulta pertinente ratificar lo que siem-
pre hemos sostenido en torno a que el control
social es también una función política del
Estado. Es decir, una forma de organizar,
gestionar y preservar los objetivos, valores
y el modelo de desarrollo de la sociedad.
frecuencia e incluso coloquialmente el tér-
mino Política Criminal para designar con él
a toda decisión o acción que adopta y ejecuta
el Estado para enfrentar y controlar los ries-
gos o daños sociales que genera el fenómeno
de la criminalidad.
Sin embargo, la discusión sobre el objeto,
contenidos, función y metodología de la
Política Criminal ha sido y sigue siendo un
dilema epistemológico que permanece tan
abierto como vigente por algo más de dos-
cientos años. Pese a ello, es menester ingre-
sar en sus coordenadas dialécticas y en sus
desarrollos evolutivos para poder identificar
la posición que aquí se adopta y sustenta.
Ahora bien, por esa necesidad de esclare-
cimiento y alineamiento conceptual resulta
pertinente partir de reconocer el significado

* Juez supremo titular de la Corte Suprema de Justicia de la República. Catedrático de Derecho Penal.

20 pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

de la política y de su relevancia para la esta-
bilidad y desarrollo de las sociedades posmo-
dernas, para luego incursionar en el debate
desarrollado por la literatura especializada
sobre la relación entre la política y la Política
Criminal. Además, cabe pronunciarse sobre
su autonomía o dependencia científica frente
a otras disciplinas con las que históricamente
mantiene vínculos teóricos o prácticos como
el Derecho Penal y la Criminología.
Cabe comenzar precisando que la noción
más elemental e ideográfica de política es
aquella que la define e identifica como el
ejercicio final del poder. Esto es, como deci-
siones y acciones orientadas hacia un obje-
tivo o finalidad trascedente para la realidad
de un país, región o localidad. Pero, tam-
bién, como expresión de poder o capacidad y
autoridad para impulsar a otros a hacer algo
que permita lograr los efectos y resultados
propuestos. El poder, según Mintzber, Brian
Quinn y Voyer (1997):
[E]s como un potencial de energía adqui-
rido y guardado mientras no se usa. La
política es el ejercicio del poder con
objeto de influir en otros, de tal manera
que se puedan alcanzar los objetivos del
actor político, inclusive la consecución
de más poder. Nótese que la política, aun-
que relacionada con el poder, es más bien
un flujo; es como la energía cinética, es
decir, la fuerza en movimiento. (p. 206)
Por consiguiente, la política detenta y
requiere un componente preceptivo o de
coercitividad que la convierta en mandato y
la haga de eficacia vinculante para un grupo
social, para un sector, para una organiza-
ción o para un colectivo determinado. De
allí, pues, que históricamente la política haya
sido considerada siempre como un atributo
1 Véase: Boron (2003, passim).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-34
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
La política pública sobre la crimina-
lidad involucra todo lo que el Estado
pueda diseñar y ensayar para hacer
socialmente tolerable la delincuencia
e impedir que ella se incremente y
se consolide como una brecha que
impida el desarrollo de la sociedad y
de los ciudadanos.
o quehacer propio y legítimo del Estado1,
sobre todo porque a él le corresponde fungir
como gestor positivo de una sociedad orga-
nizada, pero desigual. Al respecto, como sos-
tiene García Ruiz (2006):
De todas las formas de desigualdad en la
sociedad hay una particularmente impor-
tante, que es la desigualdad política. La
estructura política es la forma en que
cada sociedad se organiza para definir y
conseguir objetivos comunes necesarios
o convenientes para la sociedad como
conjunto. A la organización política de
una sociedad se le suele llamar Estado.
A lo largo de los siglos ha habido muy
distintas formas de organización política,
república, monarquía, dictadura, tiranía,
democracia (…) que, en su momento
respectivo, han sido consideradas como
legítimas. (p. 242)
La política, además, constituye una herra-
mienta imprescindible en la evolución his-
tórica de la humanidad, pues ha servido a
las sociedades para estructurar un modelo
de convivencia, así como para establecer un
sistema de control y orden dentro de ellas,
21
los que les han permitido, a su vez, asegu-
rar su desarrollo y bienestar. Como destaca
Tamayo Jiménez (2012):
[D]urante el desarrollo de la organización
social, el hombre ha realizado una serie
de actividades vinculadas con la toma
de decisiones de manera grupal y con la
regulación de gobernados y gobernantes,
entre quienes sustentan poder y quienes
lo acatan. Todos los días se conocen noti-
cias y eventos relacionados con ese fenó-
meno que se conoce como la política,
pero que en la mayoría de los casos por la
cotidianidad pocos se detienen a analizar
el impacto que esta acción humana tiene
sobre el entorno. (p. 12)
Es pertinente destacar que desde un enfoque
técnico o teórico se ha construido en torno a la
política un conjunto polisémico y heterogéneo
de acepciones, al extremo que, incluso, se ha
debido recurrir a las grafías de la expresión
para diferenciar su alcance semántico y ope-
rativo. A este nivel, por ejemplo, es común
utilizar la palabra “Política”, escrita esta con
la primera letra en mayúscula, para referirse a
instrumentos de gestión gubernamental como
los proyectos, programas, planes y medidas
que formula e implementa el Estado en el
marco de actos y decisiones de gobierno o
administración pública, para atender los pro-
blemas o propuestas de cambio (reformas)
que surgen en una realidad social o secto-
rial. Ese es el sentido que adquiere la política
cuando se le adjetiviza como política econó-
mica, política sanitaria, política educativa o
política internacional2.
De otro lado, se suele aplicar el término “polí-
tica”, escrito ahora con letras minúsculas,
2 Véase: Roth Deubel (2018, p. 38).
3 Véase: Hampton (1983, pp. 200-201).
4 Véase: Sánchez Ostiz (2012, pp. 85-86).
22 pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
para designar a un enunciado o principio
rector que orienta y posibilita adoptar deci-
siones o realizar acciones análogas y equiva-
lentes, en contextos diferentes, así como por
actores de distinto grado, nivel o jerarquía
institucional. Se utiliza ese significado, por
ejemplo, en la regulación interna de reglas y
pautas de comportamiento que deben obser-
var todos los que componen una organiza-
ción, institución o empresa con independen-
cia del cargo o función que desempeñen.
Por consiguiente, constituyen esa clase de
“política” la que se manifiesta a través de
los protocolos de actuación, los códigos de
ética o los programas de cumplimiento. Por
ejemplo, es esa forma de política la que se
expresa y aplica en el dominio de la inter-
mediación financiera con la frase “conoce a
tu cliente”. A través de ella todo funcionario
o empleado de banca queda advertido de que
en sus relaciones de servicios con terceros
debe obtener y evaluar de modo diligente
la información necesaria y suficiente que le
permita monitorear o evaluar la lógica de
las operaciones que aquellos realizan, para
así poder detectar preventivamente prácticas
inusuales que pueden encubrir un potencial
acto de lavado de activos3.
Algo similar representa, sobre todo para los
juristas penalistas, la noción de “principio” o
“norma rectora” al considerar que ellos cons-
tituyen enunciados de eficacia vinculante o
práctica para tomar decisiones sobre la deter-
minación de delitos y penas. Esto último
identifica a la política criminal con una fun-
ción estrictamente reguladora o limitadora
del poder punitivo del Estado4. Se trata, por
tanto, de un contenido semántico muy reduc-
cionista que no compatibiliza con el carácter
extensivo macrosocial o estatal que posee la

otra noción de “Política” a la que nos hemos
referido anteriormente.
Al margen de todas las opciones y disyunti-
vas existentes acerca del significado y rol de
la Política, contemporáneamente se ha ido
generalizando también el uso de la expresión
Política Pública. Con ella se ha procurado
indicar la naturaleza actuarial y formalizada
del proceder de los funcionarios públicos
que proyectan, adoptan o ejecutan decisio-
nes de gestión o gobernanza en las distintas
áreas que cubren los servicios o procesos de
administración pública que ofrece y brinda
el Estado. En un sentido más técnico explica
Franco (2014) que “las políticas públicas son
acciones de gobierno con objetivos de inte-
rés público, que surgen de decisiones susten-
tadas en un proceso de diagnóstico y análisis
de factibilidad, para la atención efectiva de
problemas públicos” (s./p.).
No obstante, también entorno a la noción de
política pública se requiere formular algu-
nas precisiones adicionales, especialmente
cuando se emplea dicho término en español.
En efecto, Roth Deubel aclara que:
[H]ay por lo menos tres acepciones cobi-
jadas por la misma palabra que el idioma
inglés sí distingue. Primero, la política es
concebida como el ámbito del gobierno
de las sociedades humanas, polity en
inglés. Segundo la política es la actividad
de organización y lucha por el control del
poder, politics en inglés. Y, finalmente,
la política es la designación de los pro-
pósitos y programas de las autoridades
públicas, policy en inglés. Claramente,
nuestro propósito tiene que ver con la
última acepción. (p. 35)
Por tanto, es esta la política que interesa
examinar. La que relaciona al Estado con la
sociedad y la que lo concibe como promotor
y actor fundamental dentro de ella. Como
explican con acierto Torres-Melo y Santan-
der (2013):
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-34
ESPECIAL
Gran parte de las definiciones de política
pública la asocian indisolublemente al
Estado o a las acciones gubernamentales,
pero sin una clara especificación de su
papel en este. Aun así, un buen principio
es comprender al Estado como un sujeto,
que es responsable, directo o indirecto,
del proceso de políticas públicas, pero
también entender estas últimas como una
de las mayores expresiones de la existen-
cia política de un Estado. De hecho, el
análisis de políticas públicas se aborda
como el estudio del Estado en acción,
que consiste en una indagación rigurosa
de las causas, consecuencias y dinámicas
de las políticas públicas, con el propósito
de generar un conocimiento relevante
para el “mejoramiento del accionar esta-
tal”. (pp. 23-24)
Perfilando entonces la noción de política
que utilizaremos en esta indagación como
la de política pública, corresponde ahora
delinear con mayor precisión y especifica-
ción sus contornos y espacios de acción e
influencia en el control y la prevención de
la criminalidad. Al respecto, cabe señalar
que ella se circunscribe e identifica con los
procesos de formulación de objetivos,
estrategias, programas, planes, accio-
nes y organismos públicos, que desde el
Estado promueven y aplican la preven-
ción y el control de los problemas sociales
de criminalidad que acontecen en un con-
creto contexto espacial y temporal. Así
como con la verificación empírica, eva-
luación y retroalimentación de los indica-
dores de impacto, resultados de cambio y
medición del desempeño organizacional
producidos por su implementación en el
entorno social. Sin embargo, resulta tam-
bién pertinente operacionalizar dicho objeto
de interés analítico explicando que en él
se integran varios aspectos, tanto teóricos
como prácticos. Esto es, que la política
pública sobre la criminalidad no com-
prende solo la configuración y aplicación de
23

Comentario relevante del autor
La necesidad de ir perfilando un
enfoque político y propio de la Polí-
tica Criminal debe tomar distancia
de aquellos planteamientos exage-
radamente tecnócratas que tienden
a privilegiar solamente la veta admi-
nistrativa de aquella, descuidando
o soslayando su conexión esencial
con el tratamiento de problemas
públicos de criminalidad que ocu-
rren en una realidad y coyuntura
social concreta.
un determinado modelo de respuesta estatal
al fenómeno de la delincuencia. Tampoco
se restringe únicamente a la descripción
o producción de conocimiento científico
sobre los hechos y decisiones políticas
que adoptan y ejecutan las agencias esta-
tales para prevenir o reprimir los delitos.
En efecto, se trata también de incluir en
sus alcances conceptuales la evaluación crí-
tica de todo proceso o medida que fuera del
sistema penal pueda incidir, modificando
o mitigando positivamente, las variables,
indicadores y riesgos que condicionan y
caracterizan la inseguridad ciudadana o
cualquier otra consecuencia socialmente
negativa que deriva de la criminalidad. Por
tanto, la política pública sobre la criminali-
dad involucra todo lo que el Estado pueda
diseñar y ensayar para hacer socialmente
tolerable la delincuencia e impedir que ella
se incremente y se consolide como una bre-
cha que impida el desarrollo de la sociedad
y de los ciudadanos. En definitiva, pues, el
concepto de política pública que se acoge es
aquel que corresponde semántica y empíri-
camente, a la de un Estado en acción sobre
la criminalidad.
24 pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
II. Políticas públicas sobre la crimi-
nalidad o política criminal
El referirse en los términos que hemos indi-
cado a una política pública sobre la crimi-
nalidad, no contradice y, por el contrario,
compatibiliza plenamente, con el objeto y
función que tradicionalmente se le ha atri-
buido a la Política Criminal desde media-
dos del siglo XVIII. Sin embargo, es menes-
ter precisar que entender la Política Criminal
como política pública implica, igualmente,
una noción más amplia y flexible que aquella
reduccionista que la vincula con la estricta
valoración e implementación de estrategias
penales, o que la ha colocado siempre como
una opción paralela y residual, pero no inte-
gradora de la política social. Esto último ha
sido muy bien cuestionado por Díez Ripollés
(2018) al analizar los aportes precursores de
von Liszt:
Nos encontramos ante una ocasión per-
dida para configurar una política criminal
mucho más comprensiva, constituida no
solo por intervenciones penales posdelic-
tivas, sino por todo tipo de programas de
actuación relacionados con la lucha con-
tra el delito, que pueden incluir, cómo no,
intervenciones de reforma social ajenas
al uso de técnicas penales. (p. 29)
Ha sido, también, una característica fre-
cuente y constante en la evolución del debate
sobre la condición epistémica de la política
criminal la ausencia de un enfoque estric-
tamente político sobre lo que ella es y hace.
En efecto, en los estudios e investigaciones
sobre estos aspectos se suele omitir, por ejem-
plo, referencias expresas o implícitas a los
procesos de formulación, implementación y
evaluación de las políticas públicas sobre
la criminalidad. Por lo general, el análisis y
los discursos se circunscriben a un balance
descriptivo o crítico sobre las características
técnicas de la legislación penal o sobre las

funciones y competencias de las agencias
que integran el sistema penal. Incluso en
algunos estudios que declaran expresamente
la condición de política pública de la Política
Criminal o formulan interesantes reflexiones
en torno a ella, se tiende a evadir el desarro-
llo de propuestas específicas para tan rele-
vante omisión metodológica. En otros casos
solo se hace un señalamiento superficial y
genérico al ciclo de la política criminal, pero
sin explicar, siquiera mínimamente, su pro-
ceso y fases de realización5.
Esto es, si bien se alude con frecuencia “al
que” no siempre se hace referencia explícita
“al cómo” de la Política Criminal, lo cual
afecta o limita significativamente la utilidad
de ese tipo de discurso, tal como ocurre con
el siguiente texto:
Es por esta razón que entendemos que el
objetivo no puede quedar limitado a la
construcción de un modelo de interven-
ción penal sin más, sino que es preciso
construir un modelo de intervención
penal incardinado en un modelo global
de las políticas públicas de protección
del orden social, esto es, un modelo
multisectorial, en el que solo el diálogo
entre las distintas políticas que lo confi-
guran, nos permitirá determinar la natu-
raleza y alcance de las concretas medidas
penales6.
Ahora bien, la necesidad de ir perfilando
un enfoque político y propio de la Política
Criminal debe tomar distancia de aquellos
planteamientos exageradamente tecnó-
cratas que tienden a privilegiar solamente
la veta administrativa de aquella, descui-
dando o soslayando su conexión esencial
con el tratamiento de problemas públicos
5 Al respecto: Borja Jiménez (2003, pp. 9-10) y Sanz Mulas (2017, pp. 11-30).
6 Véase: Melendo Pardos, Callejo Gallego y Lacruz López (2019, p. 70).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-34
ESPECIAL
de criminalidad que ocurren en una realidad
y coyuntura social concreta. Por tanto, se
deben evitar aquellas desviaciones que en
torno al surgimiento y consolidación cientí-
fica de una “nueva política criminal” advierte
González Guarda (2017):
Concluimos que la deriva de la política
criminal hacia los modelos de política
pública es un hecho “natural” en el con-
trol penal contemporáneo. Sin embargo,
en términos críticos, lo que realmente
podría subyacer a todo esto es la tenden-
cia a un manejo de política criminal que
sobrevalora el impacto de las políticas
públicas de corte gerencial. Así, estas son
usadas en un contexto discursivo proclive
a la eficiencia del sistema, a la compe-
tencia de sus agentes y a la fe ciega en la
cultura de la estadística. Por tanto, existe
el riesgo de que este nuevo manejo del
problema delictual nos lleve a una polí-
tica criminal irreflexiva y sin objetivos de
mayor calado sistémico. (p. 210)
Esta atinada observación es pertinente en
la medida en que aun coexisten en la expe-
riencia latinoamericana prácticas estatales
autómatas o de naturaleza demagógica y
populista que no responden al deber ser de
las políticas públicas sobre la criminalidad,
sino a un manejo perverso y calculado de
los riesgos criminógenos y del desconcierto
o frustración de los ciudadanos. Defectos
y despropósitos que con suma claridad ya
había denunciado Garland (2005):
Existe actualmente una corriente clara-
mente populista en la política penal que
denigra a las élites de expertos y profe-
sionales y defiende la autoridad “de la
gente”, del sentido común, de “volver a lo
25
 básico”. La voz dominante de la política
criminal ya no es la del experto, o siquiera
la del operador, sino la de la gente sufrida
y mal atendida, especialmente la voz de
“la víctima” y de los temerosos y ansiosos
miembros del público. Hace unas cuantas
décadas, la opinión pública funcionaba
como un ocasional freno de las iniciati-
vas políticas; ahora opera como su fuente
privilegiada. Se degrada la importancia
de la investigación y el conocimiento
criminológicos y en su lugar existe una
nueva deferencia hacia la voz de la “expe-
riencia”, del “sentido común”, de “lo que
todos saben”. (p. 49)
Veamos, ahora, otros ejemplos sobre el
modo de entender y definir la Política Cri-
minal. Comenzaremos señalando que una de
las monografías pioneras y mejor elaboradas
sobre Política Criminal la publicó Langle
(1927) a inicios del siglo pasado. Este autor
indagó sobre los distintos enfoques y crite-
rios que fueron formulándose sobre dicha
materia por los juristas más representativos
de su época. Efectivamente, a través de un
exhaustivo y comparativo recuento biblio-
gráfico, el catedrático de la Universidad de
Granada demostró una predominante tenden-
cia a confundir el rol de la Política Criminal
con el de la investigación criminológica o
con el examen de las características del Dere-
cho Penal positivo (pp. 14-26). No obstante,
también a través de sus propias reflexiones,
el mencionado jurista dejaba entrever que
asumía una perspectiva diferenciada. Con-
cretamente, sostuvo que la función esencial
de la Política Criminal debería ser la crítica
retroalimentadora y prospectiva sobre los
efectos de la reacción del Estado frente a la
criminalidad. Y, desde esa posición, planteó
importantes observaciones que cuestionaban
la limitada utilidad y eficacia de la adopción
de medidas meramente punitivas e instinti-
vas para evitar el delito y controlar el creci-
miento de la delincuencia:
26 pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Este es el lema de la Política Criminal. No
una represión al estilo clásico del delito;
no una mayor intensidad en las severi-
dades de la ley y del juez para oponerla
al crecimiento de la criminalidad; tam-
poco un sentimentalismo plañidero, que
nos impida caminar directamente hacia
nuestro fin. Son dos polos opuestos, de
reacción contra el mal, guiada mera-
mente por el instinto, por la pasión, por la
inconsciencia. En vez de todo ello, debe
emprenderse un sereno estudio científico
del crimen y de los medios eficaces para
luchar contra él; debemos proponernos un
fin de defensa social y adoptar los proce-
dimientos prácticos que nos conduzcan a
alcanzarlo más cumplidamente. (p. 174)
Posteriormente, hacia finales de los años
setenta del siglo anterior, en otro texto
emblemático elaborado por Zipf (1979),
se vuelve a discutir sobre los fines y tareas
que corresponden a la Política Criminal. En
esta publicación el análisis y los criterios
expuestos adoptan una posición fundamen-
talmente jurídica donde la política criminal
es asimilada a una evaluación más formal
que material sobre los principios que regu-
lan la producción legislativa penal o sobre
el desempeño funcional de las agencias que
realizan la justicia penal. Según el mencio-
nado autor:
La Política Criminal se refiere al siguiente
ámbito: determinación del cometido y
función de la justicia criminal, consecu-
ción de un determinado modelo de regu-
lación en este campo y decisión sobre el
mismo (decisión fundamental político-
criminal), su configuración y realización
prácticas en virtud de la función y su
constante revisión en orden a las posibi-
lidades de mejora (realización de la con-
cepción político-criminal en particular).
En este marco se impone especialmente
a la Política Criminal la tarea de revisar

y, en caso dado, acotar de nuevo la zona
penal, así como medir la forma operativa
de las sanciones según la misión de la
justicia criminal. (pp. 3-4)
Además, en el desarrollo de sus contenidos
y planteamientos el profesor alemán inter-
cala y yuxtapone, reiteradamente, aspectos
constitucionales, jurídico-penales con temas
procesales y también con propuestas preven-
tivas que conecta a determinadas acciones
de política social. Lamentablemente, esta
manera sobrecargada de abordar lo concer-
niente a la Política Criminal no permite dis-
tinguir con claridad la conexión o prioridad
de todos esos aspectos en el proceso estraté-
gico y operativo que debe efectuar el Estado
para la prevención y control de la criminali-
dad. Esto último se aprecia, sobre todo, en
el diseño o en las medidas y procedimientos
que integran el “Programa de Acción Polí-
tico Criminal” que, a modo de conclusión,
sugiere Zipf (1979). Un pasaje de dicha pro-
puesta posibilita advertir las restricciones de
esa metodología:
Quien tiene presente una concepción
general se halla naturalmente con difi-
cultades en el establecimiento de priori-
dades. Se trata de comprender la justicia
criminal en su totalidad como unidad de
acción, en la que siempre la parte más
débil determina la eficacia total. Por ello,
son especialmente urgentes los proble-
mas en los que actualmente debe recu-
perarse una puesta al nivel nacional e
internacional de las posibilidades polí-
tico-criminales. Aquí debe también espe-
rarse un rendimiento óptimo si se efectúa
una aproximación a la política criminal
con el sondeo de un análisis de costos y
beneficios. (p. 182)
Otro aporte emblemático para la evolución
del concepto de Política Criminal fue el
que expuso metafóricamente Delmas-Marty
(1986) al referirse a su noción y función
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-34
ESPECIAL
como una “multiplicidad de manifestaciones
y matices que cada cultura les ha aportado”,
como “un cuadro, quizá, demasiado laxo,
del que las imágenes continuamente huyen”
(p. 19). Partiendo de esa preocupación la
profesora francesa luego de repasar las dife-
rentes propuestas epistemológicas sugeridas,
advierte la necesidad de desjuridizarlas e
introducir en ellas un componente esencial-
mente político que alude al Estado y a su
metodología reactiva de prevención y con-
trol del delito. Es más, se propone también la
necesidad de socializar dicha reacción esta-
tal. Esto último constituyó, indudablemente,
una perspectiva innovadora, pero, además,
visionaria sobre el rol proactivo y a veces
determinante que actualmente asumen los
grupos sociales en la formulación e imple-
mentación de las políticas públicas sobre la
criminalidad. Al respecto, la mencionada
jurista puso de relieve lo siguiente:
Desde que Feuerbach definió la política
criminal como “el conjunto de métodos
represivos con los que el Estado reac-
ciona contra el crimen”, limitándola así,
a una especie de reflexión sobre el Dere-
cho Penal, la perspectiva se ha ampliado
progresivamente. Teniendo en cuenta la
opinión de Marc Ancel, que subraya la
necesidad de incluir dentro de la política
criminal “tanto los problemas de preven-
ción como el sistema represivo”, sugeri-
mos, como delimitación provisional del
campo a investigar, la siguiente: con-
junto de métodos con los que el cuerpo
social organiza las respuestas al fenó-
meno criminal. (p. 19)
Finalmente, en este recuento de antecedentes
sobre el significado y el rol de la Política
Criminal, no puede omitirse el interés parti-
cular que en torno a su naturaleza y temática
aportó López-Rey y Arrojo (1985). Efectiva-
mente, este penalista y criminólogo español
optó en sus publicaciones por sustentar meri-
dianamente una visión actuarialista sobre la
27
Política Criminal. Esto es, pese a su erudita
formación penalista-criminológica, sus expli-
caciones y planteamientos sobre la Política
Criminal se inclinaron decididamente hacia
su autonomía teórica y práctica. Desde esa
perspectiva se apartó y criticó los enfoques
de corte jurídico-penal, destacando siempre
la naturaleza especializada, dinámica y buro-
crática de la Política Criminal: “Hoy en día
la política criminal es parte de la política del
gobierno y como tal ha de estimarse y estu-
diarse en el contexto del desarrollo nacional
e internacional” (p. 152). Además, de modo
reiterado, este autor demandó reconocer y
tener en cuenta la inexorable conexión que
debe existir siempre entre la formulación y
la planificación de la política criminal que
activen las agencias estatales competentes,
con la ejecución de los programas nacionales
de desarrollo que sean afines a sus objetivos
y funciones (pp. 153-175).
Ya en el tercer milenio, el interés académico y
práctico por la Política Criminal ha adquirido
mayor relevancia sobre todo por los nuevos
retos y problemas de criminalidad que deben
afrontar el Estado y las sociedades posmoder-
nas. De allí, pues, que, en el presente, sean
más frecuentes y numerosas las monografías
o manuales que se ocupan exclusivamente
de sus conceptos y componentes temáticos.
No obstante, en este tipo de obras se advierte
todavía el predominio de un sesgo jurídico o
criminológico, el cual en vez de coadyuvar a
la construcción y consolidación de una dis-
ciplina autónoma que aporte conocimientos
teóricos y propios sobre la Política Criminal,
la mantiene en una condición dependiente,
residual o meramente complementaria. Algo
que, con acierto, ya había pronosticado hacia
finales del siglo XX la profesora francesa Ber-
nat de Celis (1982):
7 Al respecto, véase: Rivera Beiras (2005, pp. 289-452) y Sanz Mulas (2017, pp. 125-263).
28 pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
La experiencia muestra que el jurista
tiene tendencia a encerrarse en el orden
jurídico represivo vigente. Aun cuando
pretende tratar de P.C., estudia Derecho
Penal, reglamentación penitenciaria,
medidas de reeducación consecutivas a
la comisión de un hecho tipificado como
delictivo, reinserción pospenal. Todo
para él gira en torno a la legislación puni-
tiva. Por su parte, el criminólogo –espe-
cialmente el que pertenece a la corriente
sociológica– concentra su atención pri-
merísimamente en la persona en dificul-
tad, y busca comprender la realidad de su
condición en el grupo social al que per-
tenece. Tiene tendencia a desconsiderar
las normas en vigor, o a ver en ellas unos
condicionamientos intolerables para los
que la sociedad llama los delincuentes.
(pp. 621-622)
Por consiguiente, todo parece indicar que
aún no se ha logrado motivar la elaboración
y difusión de una doctrina y de una metodo-
logía que apliquen un enfoque estrictamente
político para analizar los hechos, actores y
decisiones que interactúan en la configura-
ción o aplicación de las políticas públicas
sobre la criminalidad. En efecto, las inves-
tigaciones y estudios publicados, así como
los temas y los discursos utilizados resultan
todavía mezclados con comentarios analíti-
cos sobre las bondades y defectos de la legis-
lación penal vigente, o con la exposición y
discusión de problemas específicos relacio-
nados con modalidades de la delincuencia
contemporánea donde a veces se incluyen
algunas referencias criminológicas. Esta ten-
dencia a estudiar la política criminal con un
enfoque jurídico-penal o criminológico se
encuentra muy difundida entre algunos auto-
res iberoamericanos7.

No obstante, en un texto reciente otros auto-
res han adicionado contenidos propios de
la teoría política referidos a los procesos de
evaluación de la Política Criminal. Pese a
ello, al no incluirse una exposición sobre las
otras etapas del ciclo de la Política Crimi-
nal (formulación, planeamiento y ejecución)
el discurso se debilita y pierde coherencia
sistemática8.
Otro vacío sensible que se observa en los
textos sobre Política Criminal actualmente
en circulación es la ausencia de esquemas
prácticos que expliquen técnicamente cómo
se diseña una política pública sobre la cri-
minalidad. Falta un modelo metodológico o
una guía operativa de aplicación que traten
de la “Política Criminal en acción”. Es decir,
cómo se identifica un problema público,
cómo se construye una agenda política o
cómo se llevan a cabo las diferentes etapas
del ciclo de la política pública.
III. Necesidad de un enfoque político
de la Política Criminal
Las limitaciones y carencias conceptuales o
metodológicas que hemos mencionado res-
tringen notablemente las posibilidades de
entender mejor lo que es y cómo opera una
política pública sobre la criminalidad. Ade-
más, limitan la utilidad teórica y práctica de
interesantes y elaborados estudios al confun-
dirlos o colocarlos en una dimensión análoga
al de investigaciones de alta dogmática penal
o de notable valor sociológico e histórico
sobre el derecho penal positivo o sobre el
sistema de justicia penal.
Si el objetivo epistémico perseguido es
que todos aquellos aportes académicos
8 Al respecto: Melendo Pardos, Callejo Gallego y Lacruz López (2019, pp. 141-228).
9 Véase: Delmas-Marty (1986, pp. 57-139).
10 Véase: Díez Ripollés (2011 y 2017, passim).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-34
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Las políticas públicas diseñadas para
incidir en la prevención y control
de la criminalidad en el Perú han
tenido y mantienen un sesgo predo-
minantemente punitivo. Solo en esta
década, algunos programas o planes
nacionales y sectoriales de control de
la delincuencia vienen explorando e
implementando estrategias diferentes
relacionadas con proyectos de capa-
citación comunitaria o que inciden
en medidas educativas y de gestión
de riesgos.
convoquen la atención del Estado y de otros
actores políticos, como interlocutores y
destinatarios prioritarios de los discursos y
recomendaciones en ellos formulados, deben
de utilizar el mismo lenguaje y óptica que
emplean los que tienen o ejercen competen-
cias funcionales de diseño y ejecución de
políticas públicas sobre la criminalidad.
No obstante, cabe reconocer que las brechas
descritas se han procurado superar, aunque
todavía de modo parcial y aislado, a través
de otros estudios y publicaciones realiza-
dos también por prestigiosos analistas del
problema criminal y de la reacción estatal
generada sobre él. Ese ha sido el caso de los
modelos de caracterización y evaluación de
la respuesta político-criminal desarrollados
por Delmas-Marty9 y Díez Ripollés10. Así
como del análisis de los esquemas operati-
vos de planificación de la Política Criminal
29
que realizaron Hulsman11 y Normandeu12.
Igualmente, son destacables las propuestas
de adaptación teórica y práctica del pro-
ceso de la toma de decisiones a la Política
Criminal que han aportado Binder13 y Bece-
rra Muñoz 14. De similar relevancia es la
descripción de técnicas de evaluación de
la producción y rendimiento de leyes pena-
les hechas por Muñoz Arenas15. Y, desde
un plano ideológico o psicosocial, han sido
notables las investigaciones de contexto
sobre la evolución y características de la
influencia de la coyuntura social y de los
grupos de poder en la formulación e instru-
mentalización de la Política Criminal que
han llevado a cabo, entre otros, Garland16,
Wacquant17 o Brandariz18.
Todos estos antecedentes y aportes permi-
ten distinguir que no se está lejos de lograr
una teoría de la Política Criminal técnica,
integral y útil, que estudie las estrategias
de prevención y control de la criminalidad
como debe analizarse e interpretarse toda
política pública, esto es, como “una ciencia
del Estado en acción” (Roth Deubel, 2018,
p. 17). Que, por consiguiente, la lectura pros-
pectiva que hizo hace más de treinta años
Bernat de Celis (1982) sobre la imperiosa y
pertinente necesidad de dar autonomía cien-
tífica a la Política Criminal está muy próxima
a su plena realización. De momento, como
ella reflexionaba:
11 Véase: Hulsman (1994, passim).
12 Véase: Normandeu (1986, passim).
13 Véase: Binder (2011, pp. 241-365).
14 Véase: Becerra Muñoz (2013, pp. 263-336).
15 Véase: Muñoz Arenas (2016, pp. 25-47).
16 Véase: Garland (2005, pp. 35-74).
17 Véase: Wacquant (2010, pp. 29-70).
18 Véase: Brandariz (2014, pp. 164-214).
19 Al respecto, véase: Prado Saldarriaga (2016, passim) y Urquizo Olaechea (2008, passim).
30 pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
[L]a dificultad tal vez proceda de que
no hay, todavía, personas que digan
de sí mismas que son especialistas en
P.C. (…). De hecho, efectivamente, los
que hablan de política criminal o los
que hacen política criminal son juristas
o criminólogos. De allí las tendencias
que acabamos de mencionar, de que
unos y otros confundan con una rama
de sus respectivas especialidades la
P.C. naciente. A mi modo de entender,
los político-criminalistas del porvenir
habrán de elevarse por encima de sus
disciplinas de origen y alcanzar un nivel
de reflexión que los lleve más allá de la
técnica legislativa o del peritaje cientí-
fico, sabiendo sin embargo utilizar uno
y otro. Tendrán asimismo que intentar
percibir los problemas que surgen del
fenómeno criminal con una mentalidad
propia, que no sea la del jurista ni la del
criminólogo. (p. 621)
IV. Políticas públicas sobre la cri-
minalidad en el Perú: una tarea
pendiente
Tradicionalmente las políticas públicas dise-
ñadas para incidir en la prevención y con-
trol de la criminalidad en el Perú han tenido
y mantienen un sesgo predominantemente
punitivo19. La reacción del Estado en este
dominio se ha formalizado e implementado

históricamente a través de decisiones de pro-
ducción legislativa penal. Solo en la presente
década, algunos programas o planes naciona-
les y sectoriales de control de la delincuencia
vienen explorando e implementando algu-
nas estrategias diferentes que se relacionan
con proyectos de capacitación comunitaria
o que inciden en medidas educativas y de
gestión de riesgos. Ello se aprecia, por ejem-
plo, en el espacio de las políticas diseñadas
en torno a la problemática de la violencia
contra la mujer y los integrantes del núcleo
familiar cuya manifestación más crítica se
ha reflejado en el aumento del número de
feminicidios durante el año 2019 en que se
registraron 166 víctimas.
También es importante destacar que la limi-
tada investigación empírica sobre la etio-
logía, tipologías, perfiles y dinámica social
de las diferentes manifestaciones del pro-
blema criminal afectan la elaboración de
una agenda pública coherente sobre esta
problemática, así como la identificación
de líneas de acción integrales y priorizadas
que operen desde ámbitos diferentes al de
la criminalización y sobrecriminalización.
Se carece, pues, aún, de un soporte cientí-
fico y técnico que ayude a formular con el
rigor que corresponde políticas de Estado
sobre la criminalidad. Esto es, proyec-
tos y programas solventes que cuenten con
los compromisos necesarios para asegurar
su implementación exitosa, pero, también,
para consolidar su sostenibilidad temporal.
Al respecto, la existencia en el Perú de un
organismo estatal técnico de planificación
estratégica del desarrollo nacional, el Cen-
tro Nacional de Planeamiento Estratégico
(Ceplan), aporta nuevas oportunidades para
un cambio de visión que promueva la formu-
lación, articulación y ejecución monitoreada
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-34
ESPECIAL
de futuras políticas públicas sobre el fenó-
meno criminal. En ese proceso también
deviene en pertinente y necesario fortalecer
el Consejo Nacional de Política Criminal,
otorgándole autonomía organizacional a la
vez que la jerarquía estratégica correspon-
diente que dote de eficacia vinculante a sus
decisiones y recomendaciones, facultades
y estatus público que hoy todavía no tiene.
En definitiva, la construcción de un sistema
articulado de políticas públicas para la pre-
vención y control de la criminalidad es aún
una asignatura pendiente en el Perú, pero que
puede comenzar a bosquejarse en el futuro
inmediato. Sin embargo, de momento el
Estado peruano ha aprobado y viene imple-
mentado las siguientes políticas nacionales:
- Política nacional multisectorial de lucha
contra el crimen organizado (2019-2030).
- Política nacional multisectorial de lucha
contra el terrorismo (2019-2023).
- Política nacional frente a la trata de per-
sonas y sus formas de explotación.
- Política nacional frente a los delitos
patrimoniales.
- Política nacional penitenciaria.
- Política nacional de integridad y lucha
contra la corrupción.
En la siguiente figura se identifican la estruc-
tura organizacional y las funciones esencia-
les del Consejo Nacional de Política Crimi-
nal (Conapoc), organismo público llamado
a proveer al Estado peruano de inteligen-
cia estratégica para la futura formulación
de políticas públicas sobre la criminalidad
eficientes, eficaces y, sobre todo, empírica-
mente sustentadas.
31

32
CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL: COMPOSICIÓN, ESTRUCTURA Y FUNCIONES
Ministro de Justicia
Presidente de la Comisión de
Justicia y Derechos Humanos del
Congreso de la República
Presidente del Poder Judicial
Fiscal de la Nación
Ministro del Interior
Defensor del Pueblo
Presidente del Consejo Nacional
Penitenciario
Presidente de la Asamblea
Nacional de Gobiernos Regionales
Alcalde de la Municipalidad
Metropolitana de Lima
Un representante de la Asociación
de Municipalidades del Perú
Director General de la Policía
Nacional
Secretario Técnico del Consejo
Nacional de Seguridad Ciudadana
Cuatro representantes de las
facultades de Derecho acreditadas
de las universidades del país
Secretarío Técnico del CONAPOC
Fuente: elaborado y facilitado al autor por el Consejo Nacional de Política Criminal (CONAPOC).
pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
GRÁFICO N° 1
Presidente de
CONAPOC
Consejo Nacional
de Política Criminal
(CONAPOC)
Creado mediante Ley N° 29807
Miembros Finalidad
El CONAPOC se encarga
de planificar, ar ticular,
supervisar y dar segui-
miento a la política cri-
minal del Estado. Dicho
Consejo Nacional estará
adscrito al Ministerio de
Justicia.
Órgano colegiado y multidisci-
plinario encargado de brindar
la asistencia administrativa y
técnica a CONAPOC. La Secre-
taría Técnica está a cargo del
Ministerio de Justicia, que
designa al Secretario Técnico.
Estudiar el fenómeno criminal del Perú y
elaborar el Diagnóstico Nacional sobre
las causas del delito y los factores que
inciden en su expansión.
Formular políticas y directrices crimino-
lógicas que deberán ser propuestas a
los diversos sectores y entidades invo-
lucrados en el sistema de control social.
Establecer, junto con las diversas ins-
tancias y sectores involucrados, indi-
cadores verificables con relación a la
prevención y sanción de la criminalidad.
Funciones
Evaluar el grado de cumplimiento del Estado
peruano de los compromisos establecidos
por los convenios internacionales en materia
de prevención del crimen y justicia penal.
Emitir, a través de la Secretaría Técnica,
informes técnicos no vinculantes sobre
toda propuesta legislativa en materia de
justicia penal, ejecución penal y sistema
penitenciario con el fin de analizar su grado
de adecuación al Programa Nacional de
Política Criminal.
Suscribir y ejecutar convenios con uni-
versidades e instituciones, nacionales e
internacionales.
Otras que por ley se establezcan.
Diseñar, aprobar y supervisar la ejecución
del Programa Nacional de Política Criminal.
Realizar evaluaciones periódicas del sistema
penal, del Sistema Nacional de Reinserción
Social del Adolescente en Conflicto con la Ley
Penal y de las instituciones que lo componen
para proponer su adecuación a los objetivos
del Programa Nacional de Política Criminal
Contribuir con las autoridades regionales y
locales en la elaboración de planes de polí-
tica criminal.
Participar en los congresos de las Naciones
Unidas, la Organización de Estados Ameri-
canos u otros organismos internacionales,
sobre prevención del crimen y justicia penal.
Elaborar propuestas legislativas vinculadas
con el sistema penal y de control social en
general para que, a través de los procedi-
mientos constitucionales, sean debatidas y
aprobadas en el Congreso de la República.
Emitir informes anuales en los que se ana-
lice el avance y la eficacia de las políticas y
directrices aprobadas y sustentarlos ante la
Comisión de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso.
Absolver consultas y emitir opiniones sobre
materias relacionadas con el Programa
Nacional de Política Criminal.

ŠŠReferencias
Becerra Muñoz, J. (2013). La toma de deci-
siones en política criminal. Bases para un
análisis multidisciplinar. Valencia: Tirant
Lo Blanch.
Bernat de Celis, J. (1982). La política criminal
disciplina autónoma. En: Beristain Ipiña, A.
(ed.). Estudios vascos de criminología. Bil-
bao: Mensajero.
Binder, A. (2011). Análisis político criminal.
Bases metodológicas para una política cri-
minal minimalista y democrática. Buenos
Aires: Astrea.
Borja Jiménez, E. (2003). Curso de política
criminal. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Boron, A. (2003). La filosofía política moderna.
De Hobbes a Marx. Buenos Aires: Clacso.
Brandariz, J. (2014). El gobierno de la penali-
dad. La complejidad de la política criminal
contemporánea. Madrid: Dykinson.
Delmas-Marty, M. (1986). Modelos actuales
de Política Criminal. Madrid: Ministerio
de Justicia.
Díez Ripollés, J. L. (2011). La dimensión
inclusión/exclusión social como guía de la
política criminal comparada. Revista Elec-
trónica de Ciencia Penal y Criminología,
(12-13), pp. 12:1-12:36. Recuperado de:
<https://goo.gl/UKXh6Y>.
Díez Ripollés, J. L. (2017). El abuso del sis-
tema penal. Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, (19-01), pp. 1-24.
Recuperado de: <https://goo.gl/snpZLr>.
Díez Ripollés, J. L. (2018). El papel episté-
mico de la política criminal en las ciencias
penales: la contribución de v. Liszt. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo-
gía, (20-12), pp. 1-31.
Franco Corzo, J. (22 de setiembre de 2014),
¿Qué son las políticas públicas? IEXE.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-34
ESPECIAL
Escuela de Políticas Públicas. Recuperado
de: <htttp://www.iexe.edu.mx/iexe_login>.
García Ruiz, P. (2006). Poder, política y ciuda-
danía. En: Lucas Marí, A. (ed.). Estructura
social. La realidad de las sociedades avan-
zadas. Madrid: Pearson Prentice Hall.
Garland, D. (2005). La cultura del control. Cri-
men y orden social en la sociedad contem-
poránea. Barcelona: Gedisa.
Garland, D. (2018). Castigar y asistir. Una his-
toria de las estrategias penales y socia-
les del siglo XX. Buenos Aires: Siglo XXI
Editores.
González Guarda, C. (2017). La política crimi-
nal aplicada (PCA): la deriva de la política
criminal hacia la política pública. Nuevo
Foro Penal, 13(88).
Hampton, D. R. (1983). Administración contem-
poránea. (2ª ed.). México: McGraw-Hill.
Hulsman, L. H.C. (1994). Planification et poli-
tique criminelle. Aspects generaux. En:
Ancel, M. y Koudriavtsev, V. N. (eds.). Le
planification des mesures de lutte contre la
delinquance. Paris: Editions A. Pedine.
Langle, E. (1927). La teoría de la política cri-
minal. Madrid: Reus.
López-Rey y Arrojo, M. (1985). Compendio de
criminología y política criminal. Madrid:
Tecnos.
Melendo Pardos, M.; Callejo Gallego, M. J.
y Lacruz López, J. M. (2019). Apuntes de
política criminal. Madrid: Dykinson.
Mintzberg, H.; Brian Quinn, J. y Voyer, J.
(1997). El proceso estratégico. Conceptos,
contextos y casos. México: Pearson Pren-
tice Hall.
Muñoz Arenas, A. (2016). Aspectos teóricos y
procedimentales de la evaluación de políti-
cas públicas. En: Nieto Martín, A.; Muñoz
de Morales Romero, M. y Becerra Muñoz, J.
33
 (eds.). Hacia una evaluación racional de las
leyes penales, Madrid: Marcial Pons, pp. 25-47.
Normandeu, A. (1986). Strategies de changement
et politiques pénales, Criminologie (19).
Prado Saldarriaga, V. R. (2016). Los 25 años del
Código penal de 1991. Lima: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos. Recuperado
de: <https://tinyurl.com/y8bhkgpq>.
Rivera Beiras, I. (2005). Política criminal y sis-
tema penal. Viejas y nuevas racionalidades
punitivas. Barcelona: Anthropos.
Roth Deubel, A. N. (2018). Políticas públicas.
Formulación, implementación y evalua-
ción. (13a ed.). Bogotá: Ediciones Aurora.
Sánchez Ostiz, P. (2012). Fundamentos de polí-
tica criminal. Un retorno a los principios.
Madrid: Marcial Pons.
Sanz Mulas, N. (2017). Política criminal. Vie-
jos problemas y nuevos desafíos. México:
Flores.
34 pp. 20-34 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Tamayo Jiménez, D. M. (2012). Teoría polí-
tica. México: Red Tercer Milenio.
Torres-Melo, J. y Santander, J. (2013). Intro-
ducción a las políticas públicas. Con-
ceptos y herramientas desde la relación
entre Estado y ciudadanía, Bogotá: IEMP
Ediciones.
Urquizo Olaechea, J. (2008). La reciente polí-
tica legislativa penal en Perú. En: Díez
Ripollés, J. L. y García Pérez, O. (coords.).
La política legislativa penal iberoameri-
cana en el cambio de siglo. Una perceptiva
comparada (2000-2006). Buenos Aires:
B de F, pp. 324-381.
Wacquant, L. (2010). Castigar a los pobres.
El gobierno neoliberal de la inseguridad
social. Barcelona: Gedisa.
Zipf, H. (1979). Introducción a la política
criminal. Madrid: Editoriales de Derecho
Reunidas.
RAZÓN DEL DERECHO PENAL: MITOS Y REALIDADES

Luis Lamas Puccio*

RESUMEN

El autor nos presenta algunas de las tensiones acumuladas respecto a la crisis que atra-
viesa el Derecho Penal, a fin de reflexionar, analizar y proponer algún tipo de formula-
ciones a los problemas por los que atraviesan las ciencias penales. Así, desarrolla las dos
dimensiones (juicio y ejecución) en las que se desenvuelven la aplicación de la ley penal,
la cual es paradójica y contradictoria respecto a los fines que persigue la sanción: la reso-
cialización, conforme así lo han previsto los sistemas normativos.

PALABRAS CLAVE: Ciencia penal / Delito / Pena / lo que es más trascendente: las bases doctri-
Fines de la pena / Aplicación de la ley penal / Crisis del narias lo suficientemente sólidas y consisten-
Derecho Penal tes como para enfrentar los nuevos desafíos
que implica el Derecho Penal del futuro. En
Recibido: 02/06/2020
Aprobado: 25/06/2020
ese marco, van las siguientes líneas.

Desde hace un tiempo a la fecha, el Dere-

I. Introducción
Un merecido y justo reconocimiento al desta-
cado doctor Luis Felipe Villavicencio Terre-
ros en su condición de maestro universitario
en la enseñanza del Derecho Penal y ciencias
afines, con quien compartí desde épocas muy
tempranas distintas experiencias académicas
en los planos de la docencia universitaria, la
investigación rigurosa y la disertación.
Una lamentable pérdida la partida del profe-
sor Villavicencio, quien nos deja sus doctas
enseñanzas como profesor y apreciado aca-
démico, no solo por haber formado nuevas
generaciones de destacados abogados, sino
cho Penal es motivo de serias interrogantes,
controversias y cuestionamientos sobre su
real validez y misión de proteger a la con-
vivencia en sociedad de las personas. Con
el tiempo nadie puede ser absolutamente
independiente, sino que más bien todos los
individuos están destinados por la propia
naturaleza de sus condiciones esenciales, al
intercambio, a la colaboración y a la con-
fianza recíproca. El Derecho Penal tiene por
ello un significado fundamental como orde-
namiento pacificador y protector de las rela-
ciones sociales1.
Se objeta el rol y las labores que cumple el
Derecho Penal en la actualidad como parte

* Socio fundador del Estudio Jurídico Lamas Puccio & Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Fede-
rico Villarreal. Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y estudios de doctorado por la misma
universidad.
1 Véase: Jescheck y Weigend (2014, p. 2 y ss.).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51 35
de un sistema de convivencia mutua y res-
peto por la ley al haber dejado de ser una
ciencia normativa basada en principios que
tienen entre sus fines orientar y emplazar a
las autoridades y la ciudadanía, para pasar
a convertirse en un régimen teórico y secu-
lar de contenido abstracto y especulativo,
alejado de la realidad en la que se plasma
y los fines propios que preconiza, toda vez
que aparece incapacitado e inoperante para
prevenir y tratar adecuadamente el aumento
de los delitos y la delincuencia.
Hablamos de la desconexión con el medio y
la realidad en la que se desenvuelve el Dere-
cho Penal, distanciándose de sus objetivos
iniciales para los cuales fue ideado y creado,
toda vez que ha perdido supremacía como
ciencia normativa y rectora de la conducta
humana frente a otras ciencias en el logro
supremo del bienestar individual y comuni-
tario sin distinciones de ninguna naturaleza.
Cuando me refiero al Derecho Penal hablo
de aquella forma de control social que tiene
entre sus fines resguardar bienes jurídicos,
valores sociales y principios que permiten
calificar determinados hechos catalogados
como delitos o infracciones en la legislación
penal2. Pongo énfasis en aquella parte del
Derecho Penal que de forma específica pro-
tege a la sociedad y a los individuos a través
de determinados bienes jurídicos respecto a
violaciones que se denominan delitos o faltas.
Hablo del Derecho Penal que tiene la misión
de garantizar la identidad de la sociedad, eso
ocurre tomando el hecho punible en su sig-
nificado como aporte comunicativo, como
expresión de sentido y respondiendo ante él3.
Se refiere al conjunto de normas obligato-
rias que se imponen para regular la conducta
2 Véase: Muñoz Conde y García Arán (2000, p. 31).
3 Véase: Jakobs (1998, p. 33).
4 Cfr. sobre estas ideas Mussoto citado por Arteaga Sánchez (1979, p. 17).
36 pp. 35-51 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de los hombres en sociedad respecto a sus
relaciones recíprocas. El concepto de Dere-
cho Penal está relacionado íntimamente al
concepto de sociedad4, no hay Derecho sin
sociedad y no puede concebirse a la sociedad
sin Derecho. Derecho y sociedad son dos
términos que se corresponden. El hombre es
un ser llamado a vivir en sociedad, y la vida
social requiere, como anota Olaso (1971),
un respeto mutuo entre sus miembros, una
división de actividades, según las cualidades
de cada uno, una colaboración hacia deter-
minados objetivos y fines, en una palabra,
un orden, y precisamente para conseguirlo se
requieren normas jurídicas (p. 7).
Sin embargo, como sostiene Novoa Monreal
(1978), existe un doble enfoque: por un lado,
la presencia constante y firme del grupo de
raigambre que ve en el Derecho y los valo-
res normativos la solución de los problemas
sociales relacionados con el delito. Lo cons-
tituye los iuspenalistas de formación fuerte-
mente dogmática, dominados casi siempre
por conceptos a priori, los de delito como
ente jurídico, responsabilidad, necesidad
de restablecer el orden social y sentido de
pena retributiva. Por otro lado, se encuentra
una nueva estirpe científica que a lo largo
de los últimos años ha iniciado el estudio
del delito no como un fenómeno jurídico,
sino como un portento social y que ha enca-
rado su examen y análisis desde un punto de
vista multidisciplinario, indagando no sobre
el enfoque jurídico al que se le otorga mayor
importancia, sino multidisciplinario, sobre
los factores endógenos y exógenos que lo
determinan o favorecen, y analizando en sus
formas sociales de presentación, en los suje-
tos que lo perpetran y en las medidas apro-
piadas para combatirlo (p. 525).

Visto de esta manera, la idea de una dogmática
penal que pudiera formularse completamente
a partir de los contenidos de los textos legales
no responde al paradigma actual. Si hoy sabe-
mos algo, ello es, precisamente, que la dog-
mática de la imputación requiere una prolija
tarea de construcción del sistema, de confron-
tación de las soluciones con los resultados de
su interpretación y, a la vez, de revisión crítica
de nuestras instituciones de justicia según el
material construido. Reflexión y construcción
son las tareas permanentes del jurista penal
(Sancinetti, p. 18).
La realidad actual es el resultado de lo
que está aconteciendo en los últimos años.
Frente a los cambios que confronta el mundo
moderno en permanente transformación y
nuevos desafíos, nos muestra un Derecho
Penal debilitado y alejado de la realidad res-
pecto a la efectividad de sus principios, a los
logros obtenidos y a los resultados deveni-
dos de su propia y particular aplicación. Esta
rama tan importante y esencial del Derecho
Público aparece sometida a agudas tensiones
y conflictos internos, algunos de ellos contra-
puestos y antagónicos respecto a los resulta-
dos, beneficios y logros deseados.
Un Derecho Penal desconcertado e incapaz
de preservarse a sí mismo de muchas de las
grandes dudas, no solo por estar distante de
las necesidades sociales que resultan apre-
miantes, sino frente a la misma sociedad y
al ciudadano que lo percibe como teórico
y alejado de las necesidades sociales en el
mundo en el que opera. Sucede igual o algo
parecido por parte de quienes se dedican a su
más serio y concienzudo análisis y estudio5,
que observan su incapacidad para solucio-
nar problemas en materia de delincuencia,
corrupción, violencia ciudadana y abuso de
5 Véase: Novoa Monreal (1978, p. 521).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Si todo hecho institucional se cons-
truye por la asignación de una fun-
ción específica en particular, enton-
ces el sentido del Derecho dependerá
de la función que le atribuyamos.
Visto de esta manera, el Derecho no
es otra cosa que una construcción
humana que se caracteriza por la
función, la labor que cumple y por
la propia regulación de la vida de los
seres humanos en distintos aspectos.
poder que de diferentes maneras afectan a la
humanidad.
No se trata, como sucedió en el antaño, de un
debate álgido y agudo entre escuelas pena-
les que tantos frutos y satisfacciones traje-
ron en épocas pasadas para los teóricos y
dogmáticos del Derecho Penal respecto al
tratamiento e interpretación más adecuada y
convincente que había que darle a una serie
de figuras jurídicas y principios rectores que
conforman el Derecho Penal, como los ele-
mentos constitutivos del delito o del tipo
penal que corresponde a cada caso en espe-
cial, esto es, a la interpretación más correcta
y adecuada entorno a la propia acción penal,
a la tipicidad, a la antijuricidad y la culpabi-
lidad, o aquellas discusiones dogmáticas sus-
citadas respecto al denominado error de tipo
penal, de prohibición o de comprensión; a las
distintas formas de participación criminal, de
la autoría o la participación, la tentativa frus-
trada, la acción idónea o inidónea, o al con-
curso real o material de delitos, que dados
sus atractivos e importancia justificaban
37
desde todo punto de vista no solo largos e
intensos debates entre sus partidarios, defen-
sores, teóricos, escuelas u opositores, sino
que implicaban la elaboración y redacción de
verdaderos tratados jurídicos de gran volu-
men sobre la materia penal. Hablo de los
planteamientos dogmáticos o sociológicos
defendidos o cuestionados de manera acé-
rrima por parte de quienes se consideraban
positivistas, causalistas, naturalistas, nor-
mativistas, los que defendían el propio fina-
lismo hasta llegar a momentos más recientes
y cercanos relacionados con los interesantes
sociologismos planteados Roxin y Jakobs.
Lo que ahora sucede con el Derecho Penal,
es algo cercano a la convicción o mejor dicho
frustración, de haber recorrido todo un largo
camino de fórmulas jurídicas entredichas
para no poder concretarlo con sus propios
fines. Una desafección aguda sobre la vali-
dez de sus objetivos, aunado a una justicia
penal a la que se considera como demasiado
indulgente frente hechos considerados como
graves, y a la misma vez, particularmente
severa y apremiante respecto a otros hechos
o conductas que no resultan tan graves.
Sabemos bien que todos aquellos que culti-
van el Derecho Penal como una de las tan-
tas expresiones culturales del conocimiento
humano, tras haberse sentido otrora los úni-
cos preparados para resolver el problema de
la criminalidad y el delito, en el entendido
de proponer suficientes medios teóricos u
doctrinarios para prevenir, enfrentarla y san-
cionar la criminalidad en sus distintas formas
y modalidades, se han visto forzados a tener
que admitir sobre la incapacidad y limitacio-
nes del Derecho Penal para resolver proble-
mas que a la fecha siguen agudizándose y
ponen en jaque al Derecho Penal.
6 Ídem.
7 Zaffaroni (p. 13 y ss.).
38 pp. 35-51 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Aun así, la mayor parte de los iuspenalistas
continúan pensando que su papel es central
para una debida y apropiada reacción con-
tra el delito. Y para demostrarlo acuden al
argumento de que el delito es en última ins-
tancia una infracción particularmente grave
y dañosa del ordenamiento jurídico, lo que
no puede ser entendido en todo su alcance
ni determinada con acierto sino solo por
parte de quienes poseen un saber jurídico
especializado6.
Las tensiones que amenazan dislocar al Dere-
cho Penal son múltiples y solamente en parte
se han originado en las que podríamos llamar
ciencias rivales (Criminología y otras disci-
plinas que aportan mayores conocimientos
más agudos y creíbles sobre el delito y la
criminalidad). Me refiero a un área diferente,
distante y ajena al Derecho Penal que se
avoca al estudio y análisis de las condiciones
sociales, económicas y políticas que provo-
can la desintegración y alienación del indi-
viduo que orientan el comportamiento delin-
cuente o desviado. Lo que se pretende aquí
no es otra cosa que reafirmar solo la parte
de un panorama general de la deslegitima-
ción del sistema penal y de una propuesta de
reinterpretación del Derecho Penal frente a
la realidad social. Un discurso jurídico penal
falso que no dispone de otra alternativa que
la de recurrir a ese discurso en su versión de
“Derecho Penal garantista”, con la finalidad
de ensayar la defensa de quienes caen en los
engranajes del sistema penal como procesa-
dos, criminalizados o victimizados, caracte-
rístico del ejercicio estructurado del poder
que existe en todos los sistemas penales7.
En última instancia, mi propósito sobre el
presente artículo es solo mostrar algunas de
las tensiones acumuladas sobre la crisis por

la que atraviesa el Derecho Penal, para fines
solo de reflexión, analizar y eventualmente
que surja algún tipo de enmienda sobre un
problema que no dudo que requiere mayor
amplitud que un artículo académico. De nin-
guna manera persigo tener la razón sobre el
tema que motiva el presente artículo y menos
proponer algún tipo de salida. Un intento de
proponer o insinuar soluciones provisionales
no se encuentra a mi alcance, en tanto que
no necesariamente todas estas contradiccio-
nes son percibidas en los mismos términos
por todos los que cultivan el Derecho Penal.
Habrá como siempre quienes estarán en des-
acuerdo con las formulaciones que planteo
en el presente artículo, habrá otros quienes
coincidirán de alguna manera con partes
de lo señalado, mientras que habrá quienes
abiertamente discrepen con algunos o con
todos los argumentos que señalo. En todo
caso, el solo hecho de plantear la incapaci-
dad actual del Derecho Penal para resolver
muchos de los problemas que aquejan a la
sociedad y, en particular, a las ciencias pena-
les, es más que suficiente para sentirme que
de alguna manera llamo la atención sobre la
crisis por la que actualmente y de distintas
maneras atraviesa el Derecho Penal.
II. Objetivos teóricos del Derecho
Penal
La combinación de elementos físicos y nor-
mativos que caracterizan toda realidad social
determinada debe tener en cuenta en todo
análisis jurídico, empezando por el de la fun-
ción que debe cumplir el Derecho en general
y el Derecho Penal en particular. Si estamos
en lo correcto, si en efecto todo hecho ins-
titucional se construye por la asignación de
8 Cfr. Mir Puig (2004, pp. 103-105).
9 Cfr. Jakobs (2008, p. 57 y ss.).
10 Ídem.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51
ESPECIAL
una función específica en particular, enton-
ces el sentido del Derecho dependerá en pri-
mer lugar de la función que le atribuyamos.
Visto de esta manera, el Derecho no es otra
cosa que una construcción humana que se
caracteriza por la función y la labor que cum-
ple, la que se caracteriza, entre otras razones,
por la propia regulación de la vida de los
seres humanos en distintos aspectos. Hay
diferentes formas de concretar esta función,
la que en última instancia dependerá de la
orientación política del Estado. Desde esta
perspectiva, en un Estado social y demo-
crático de Derecho, como efectivamente es
el que se consagra en nuestra Constitución
Política, corresponde al Derecho Penal una
función de prevención limitada de delitos8,
en el entendido que estos hechos llama-
dos también como infracciones son daño-
sos y perjudiciales para los intereses direc-
tos o indirectos de todos y cada uno de los
ciudadanos9.
Ello presupone que le asignamos diferentes
funciones y labores al Derecho Penal entre
la que cabe destacar el trabajo de influir en la
realidad existente, más allá del propio Dere-
cho Penal y de sus normas. Presupone que no
debemos entender el Derecho solo como un
sistema puramente normativo, cuyo mismo
sentido se agota en el mantenimiento de
sus propias normas, al estilo de Luhmann y
Jakobs10, sino por el contrario como un sis-
tema de principios y normas que se encuen-
tran al servicio de las necesidades de la socie-
dad y de los seres humanos, es decir, como
un sistema que establece pautas al servicio
de los sistemas biológicos en el presente caso
representados por los individuos que inte-
gran una sociedad. Siendo así, tampoco me
parece suficiente reconocer esta conexión
39

Comentario relevante del autor
El Derecho Penal tiene por ello un
significado fundamental como orde-
namiento pacificador y protector de
las relaciones sociales. Esta no es, sin
embargo, su naturaleza primaria. La
convivencia de las personas se desa-
rrolla primordialmente de acuerdo
con las reglas suministradas (normas)
que configuran el orden social en su
conjunto.
pero considerarla ajena al objeto específico
de estudio de la teoría jurídica, limitando
dicho objeto a los aspectos internos del sis-
tema jurídico normativo11.
Así tenemos que el poder punitivo del
Estado aparece dirigido a la protección de
la convivencia de las personas en la comuni-
dad, el que no puede estar dirigido de cual-
quier manera sin consideración a su alcance
y proyecciones. En verdad, como afirma,
Jescheck (2014) citando a Henkel, Engisch,
Würtenberger, el Derecho Penal debe con-
tribuir a vencer el caos en el mundo y poner
coto a la arbitrariedad de las personas a
través de las limitaciones graduables de su
libertad, pero únicamente puede hacerlo de
modo que sea compatible con el estado de la
cultura del pueblo y con los derechos de los
individuos (p. 3).
En ese sentido, el Derecho Penal se consti-
tuye en un medio de control social por exce-
lencia. En realidad, se convierte en un medio
de control jurídico y normativo altamente
11 Véase: Mir Puig (2008, p. 57 y ss.).
12 Véase: García Inda (pp. 38-40).
13 Véase: Bacigalupo (1989, p. 1).
40 pp. 35-51 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
formalizado porque comprende tanto aspec-
tos formales como también materiales. Sobre
el particular, como todo medio de control
social se orienta a evitar que se cometan
determinados hechos que atentan contra bie-
nes que son fundamentales para la sociedad,
que se reputan como contraproducentes y
requieren la intervención del Estado para
prevenirlos, controlarlos y eventualmente
sancionarlos. Se establecen en los códigos
penales las penas o sanciones y las medidas
de seguridad como una alternativa de control
frente a determinados hechos que son previa-
mente motivo de evaluación. Todo ello con
la finalidad de proteger a la sociedad y evitar
en la medida de lo posible que se realicen.
Sobre el particular, diferentes autores con-
temporáneos se han pronunciado sobre el rol
que cumple el Derecho Penal como meca-
nismo de control social, señalando que este
viene a constituir el medio alternativo más
enérgico que dispone el Estado para ejercer
un control formal de la desviación, debido al
papel simbólico que representa: la forma por
excelencia de la violencia simbólica legí-
tima cuyo monopolio pertenece al Estado12.
En términos similares, el Derecho Penal
forma parte de los mecanismos sociales que
tienen por finalidad obtener determinados
comportamientos individuales en la vida
social. Lo que se persigue es que se declaren
determinados comportamientos catalogados
como indeseables, amenazándolos como
consecuencia de su realización con la aplica-
ción de sanciones de un rigor considerable:
sus sanciones son las más rigurosas que se
conocen en el sistema social y los compor-
tamientos a los que estas se conectan –en
principio– son las más intolerables para el
sistema social13.

Al respecto, es en última instancia la misión
más importante del Derecho Penal la de prote-
ger la convivencia en sociedad de la persona,
sin lo cual sería materialmente imposible que
tanto el individuo como la colectividad se
desarrollen de manera conjunta, armoniosa y
similar en términos colectivos. Nadie puede
ser ni es absolutamente independiente, sino
más bien todos los individuos están desti-
nados, por la propia naturaleza de sus con-
diciones esenciales, al intercambio, a la
colaboración y a la confianza recíproca. El
Derecho Penal tiene por ello un significado
fundamental como ordenamiento pacificador
y protector de las relaciones sociales. Esta
no es, sin embargo, su naturaleza primaria14.
La convivencia de las personas se desarrolla
primordialmente de acuerdo con las reglas
suministradas (normas) que configuran el
orden social en su conjunto15.
En el mismo sentido, el Derecho Penal no
es otra cosa que un medio de control social
comprendido y a la vez complementado a
partir de un conjunto de modelos culturales
y de símbolos sociales. Bajo esa perspec-
tiva, la actividad punitiva constituye uno de
los dominios en los que el Estado ejerce su
poder con el fin de conseguir o conservar
las condiciones necesarias para el normal
desenvolvimiento de la vida comunitaria16.
En todo caso, la orientación que dé a su
actividad penal estará determinada por las
distintas opciones sociopolíticas que haya
adoptado con relación a la organización de la
comunidad. Por ello, la Política Criminal se
14 Véase: Jescheck y Weigend (2014, p. 2 y ss.).
15 Cfr. Mayer. Rechstnormen und Kulturnormen, p. 16 y ss.; el mismo Lehrbuch, p. 37 y ss.; Henkel,
Rechtsphilosophie, p. 28 y ss.; Noll, Engisch-Fetschrift, p. 129 (la normatividad como hecho antropológico
fundamental); Schmidhäuser, Von den zwei Rechtsordnungen, p. 12.
16 Cfr. Jakobs (2008, p. 57 y ss.).
17 Véase: Hurtado Pozo (p. 4).
18 Ídem.
19 Véase: Jescheck (p. 2 y ss.).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51
ESPECIAL
haya encuadrada y condicionada a la vez por
su política social general17.
En ese mismo sentido, debido a la natura-
leza de la intervención penal, siempre ha
existido preocupación de establecer límites
a la intervención estatal. Nos referimos al
esfuerzo orientado a la constante búsqueda
de una razón que pueda justificar la aplica-
ción de una pena: a la determinación de un
criterio suficientemente claro que permita
discernir las acciones que deben ser prohi-
bidas; la fijación de las condiciones, cuya
preexistencia permita la imposición de una
sanción; y a la especificación de los casos
en que la actividad es oportuna, necesaria
y positiva18. Hablamos de la misión que le
corresponde al Derecho Penal de ser funda-
mentalmente pacificador y protector de las
relaciones sociales19.
Se señala que la validez de las normas pena-
les es absolutamente independiente de su
imposición externa, puesto que se basan en
la aceptación general de su necesidad y son
protegidas a través de sanciones inmanentes
que reaccionan por sí mismas frente a los
comportamientos que las trasgreden (repre-
sión social mediata). Sobre el particular,
existe un sistema global de controles socia-
les cuyos titulares son diferentes institucio-
nes. En todo caso, la tutela jurídico-penal
es únicamente una parte de ese sistema de
sanciones preventivas y represivas utiliza-
das hasta cierto punto de forma recíproca e
intercambiable.
41
En este orden de ideas, El orden social por
sí solo no puede garantizar la convivencia
entre las personas en su vida comunitaria.
Se requiere que sea complementado o mejor
dicho reforzado por un ordenamiento jurí-
dico materializado en el Derecho Penal, que
es el que en última instancia garantiza las
obligaciones generales de todos como nor-
mas vigentes del Derecho frente a los infrac-
tores. Titular del orden social preexistente es
la sociedad, mientras que, del ordenamiento
jurídico metódicamente creado por el Estado,
el que tiene como misión la protección de
las condiciones de vida. En ese sentido, el
Derecho Penal asegura, en última instancia,
la inviolabilidad del ordenamiento jurídico
a través de la violencia estatal, en igualdad
de condiciones que otras ramas del Derecho.
Cuando fracasan todas las normas y posi-
bilidades de convivencia, el Derecho Penal
asegura en última instancia el cumplimiento
coactivo de lo permitido y prohibido por el
ordenamiento jurídico. Tan pronto como el
Derecho Penal no puede garantizar más la
seguridad y el orden, existe el peligro de que
los ciudadanos se tomen la justicia por su
mano y que los fuertes se impongan a los
débiles sin consideración alguna. En verdad,
el Derecho Penal debe contribuir a vencer
el caos y el desorden, así como poner coto
a la arbitrariedad de las personas a través
de una limitación graduable de su libertad.
En pocas palabras, la protección de la paz
pública implica la ruptura con la supremacía
del más fuerte, a los fines de posibilitar el
libre desarrollo de los ciudadanos. El Dere-
cho Penal, debe crear mediante el rechazo de
la violencia y la arbitrariedad, un espacio de
juego dentro del cual se puede decidir libre-
mente y adoptar sus resoluciones según su
propia discrecionalidad. Por ello, el Derecho
20 Jescheck y Weigend (2014, p. 4 y ss.).
21 Término utilizado por Schünemann (2002, p. 12).
42 pp. 35-51 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Penal no solo limita, sino que también crea
libertad20.
En definitiva, como lo establece Mir Puig
(2004), de una forma específica, razonable y
particularmente importante de control social
que en el presente caso aparece en exclusi-
vidad monopolizada por el Estado, en tanto
que sola a él le corresponde ejecutarla y lle-
varla a la práctica bajo los procedimientos y
las pautas previamente establecidas en la ley
(p. 49 y ss.).
En ese sentido, queda claro que al Derecho
Penal no solo le corresponde el desarrollar,
entre otros, los elementos de la ley penal,
las fuentes del Derecho, las relaciones entre
la norma penal y el Estado de Derecho, la
vigencia del derecho, sus fundamentos, la
antijuricidad y sus relaciones con el tipo
penal, los elementos del injusto, la antijuri-
cidad, los niveles de culpabilidad o las con-
secuencias jurídicas del delito. Aunque son
todas ellas particularmente importantes y el
Derecho debe a todas ellas en gran medida
su razón de ser, más trascendente es verificar
si, en efecto, en la práctica contribuyen en la
misión de proteger la convivencia social en
términos de óptimas razones de mutua y sana
convivencia social.
III. Refinamiento de la dogmática
penal21
La sistematización de la materia jurídica
desempeña un papel clave e importante en
el análisis riguroso sobre las razones por
las que el Derecho Penal, en los momentos
actuales aparece cada vez más distante y des-
fasado de la realidad sobre la que se aplica
y ejecuta. Una de las causas ha sido que la
sistematización en términos organizativos

y expositivos, ha sido llevada a situaciones
extremas y coloquiales, sosteniendo entre
otras razones, la misma necesidad de su cla-
sificación para fines de evitar en términos
contradictorios la tan alegada arbitrariedad.
Sucede que, a diferencia del impulso por
conseguir cada vez una mejor sistemati-
zación, en términos paradójicos y contra-
dictorios, se ha logrado ya no al último el
perfeccionamiento sobre tan alegada meto-
dología, sino en última instancia, a la misma
disolución o desmerecimiento del pensa-
miento sobre el referido tratamiento de la
dogmática22.
Se trata de un minucioso desarrollo de las
diferentes categorías sistemáticas en mate-
ria jurídica del propio Derecho Penal, a tal
punto que se ha podido ver que cada vez se
involucra un mayor amplio espectro de toda
una gama de tipos, comportamientos, acti-
tudes de acciones singulares, esto es, una
concreción en el sentido de lo que refiere
Engisch (1968), mediante la desnormativi-
zación sucesiva y sistemática de los propios
conceptos jurídicos que rigen y están presen-
tes en las distintas fórmulas jurídicas. Acon-
tece así, desde un punto de vista analítico-
lingüístico, de tal modo y a tales niveles que
los conceptos técnicos puramente jurídicos
del más alto grado de abstracción, se defi-
nen ante todo a través de términos coloquia-
les que muestran al principio un núcleo de
significado relativamente pequeño, y por el
contrario, de otra parte, un campo semántico
exterior relativamente cada vez más extenso,
cuyo rellenado y fundamentos se efectúan
siempre en el plano normativo23. Es decir,
una mínima descripción de los hechos por
medio de las normas legales, pero con un
amplio espectro de aplicación dejado a la
22 Ídem.
23 Véase, Schünemann (2002, p. 12).
24 Ibídem, p. 13.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51
ESPECIAL
discrecionalidad y arbitrio de quienes pri-
mero lo entienden y después lo aplican. Este
proceso de entendimiento se lleva a cabo de
acuerdo con las reglas de la teoría jurídica
del método, y en la práctica se manifiesta a
través de una serie de subdefiniciones que lo
que van haciendo es sustituir conceptos uno
detrás del otro, de por sí nada concretos, lo
que en la práctica termina dilucidándose en
un campo netamente semántico de nula o
escasa utilidad en la práctica frente a la reali-
dad o el hecho o conducta en cuestión24. Una
subsunción de términos, vocablos, verbos
rectores o conceptos que no solo no tienen
utilidad práctica y real, sino que, en la apre-
ciación de los diferentes hechos con fines de
adecuación y valoración de una determinada
conducta, se prestan a todo tipo de interpre-
taciones y coloquios incluso antojadizos y
caprichosos en desmedro de la objetividad
y la imparcialidad tan deseada y destacada
como característica fundamental del Dere-
cho Penal.
Conforme a lo señalado por Schünemann,
el ejemplo típico sin parangón del desarro-
llo de un principio normativo hasta alcanzar
a cada uno de los tipos de vida conforme
a lo destacado, se encuentra en la elabora-
ción del pensamiento del dominio del hecho
de Claus Roxin, aunque también se puede
encontrar en muchos otros casos vinculados
con esta forma de proceder que caracteriza
a la dogmática actual en materia penal. Así,
por ejemplo, para solucionar la problemática
de la equiparación en los delitos de omisión
impropia, se crea la posición de garante,
y acto seguido, se concreta sobre distintas
categorías, como la del dominio del hecho
sobre la causa del resultado, del dominio
como fuente de peligro, o sobre la necesidad
43
de protección del bien jurídico, pasando
así sucesivamente de una categoría jurídica
sobre otra25.
Otra de las consecuencias que tiene relación
directa con el desarrollo del refinamiento
alcanzado por la dogmática en el Derecho
Penal, consiste en cuestionar de un modo
inevitable y permanente todas las premisas
sobre las que descansa la propia construc-
ción jurídica. Se trata de un conglomerado
de fijación de valores y preferencias, for-
malizaciones conceptuales y paradigmas de
interpretación, a las que nosotros los juris-
tas denominamos como “teorías”. Natu-
ralmente, la dimensión de esa permanente
puesta en tela de juicio y nueva producción
del campo problemático a otro de iguales
connotaciones y relevancias, resulta siempre
muy variable y depende de circunstancias y
otros aspectos de coyuntura. Sin embargo, lo
que hay que resaltar es que cualquier nueva
teoría que surge no hace otra cosa que relajar
de forma decisiva los controles de la ciencia
sobre la actividad de la jurisprudencia26.
En otras palabras, como lo refiere el mismo
Schünemann, el refinamiento de la dogmá-
tica en sus más variadas acepciones, esto
es, en la idea misma acerca de la existen-
cia de una red dogmática sin lagunas y en la
de estrictos controles científicos y jurídicos,
representa –y se ha convertido, en los últi-
mos años–, algo así como en un poder den-
tro del Estado de Derecho como algo fuera
de control, pero que en la práctica domina
y construye un indispensable correlativo
jurídico sobre lo señalado. Hablo de un refi-
namiento de la dogmática penal que ejerce
control sobre su desarrollo y que aparece
25 Ídem.
26 Ibídem, p. 16.
27 Ibídem, p. 18.
28 Cfr. Roxin (1972, pp. 18-19).
44 pp. 35-51 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
como inmune frente a cualquier circunstan-
cia, entre otras consideraciones, porque sus
armas son privativas del espíritu, por lo que
ese poder, que no lo es, actúa en la práctica
como si lo fuera27.
IV. Juridicismo exacerbado
Señala Novoa Monreal (1978) que la intensa
polémica entre finalistas y los llamados
causalistas desarrollada principalmente en
Alemania y que ha tenido enorme repercu-
sión en el iuspenalismo latinoamericano, ha
desgastado la dogmática penal y ha permi-
tido que muchos descubran su insuficiencia,
su desconexión con la realidad y su estéril
exclusivismo. De ser una disciplina que cir-
cunscribía su función a una labor metódica y
minuciosa –muy fructífero posiblemente en
su tiempo– del Derecho Penal positivo, quiso
transformarse en una ciencia profunda, capaz
de alcanzar las verdades últimas, cosa que
excedía en mucho la limitación de su objeto
y de su método (p. 533). La claridad de sus
explicaciones y la solidez de sus enunciados
que constituían sus más obvias virtudes, fue-
ron remplazadas por la oscuridad y el esote-
rismo de sus planteamientos. Un afán extre-
mado por agotar la capacidad de su análisis
jurídico y por llevar a su última posibilidad
las más agudas distinciones conceptuales, la
condujo a un bizantinismo que se internaba
en inacabables e imponderables filigranas de
pensamiento con lo que perdía de vista los
aspectos realmente importantes de los cono-
cimientos jurídico-penales28.
Las contradicciones se derivan de las diver-
sas formas de afrontar y resolver el problema
de la delincuencia que se recogen en las

legislaciones, tras la ayuda dada a los juristas
por las ciencias naturales del hombre, con el
fin de tener éxito en la lucha contra la cri-
minalidad; asimismo, tienen origen en otras
causas de profundo arraigo en el Derecho
Penal: la relegación de la pena a un segundo
plano; el carácter ético de este Derecho, su
exacerbado juridicismo que la aparta de la
realidad social latente en el delito; y el nece-
sario aumento de las conductas penadas a
pesar de las tendencias despenalizadoras.
Pero al mismo tiempo que las contradic-
ciones vistas pueden influir en un cambio
radical del Derecho Penal en el futuro, a lo
que se discute a esta rama del ordenamiento
jurídico por parte de algunas tendencias de la
Criminología (Sociología de la desviación),
el papel que tradicionalmente tenía reser-
vado como monopolio: determinar qué es
delito, lo cual puede llevar a que sea despla-
zado como ciencia. Máxime cuando como
han puesto de relieve marxistas y behavo-
ristas, el criterio último empleado para este
cometido no es de carácter jurídico en sen-
tido estricto, sino político29.
No hace muchos años la dogmática penal
tenía entre sus fines más importantes procurar
en la medida de sus posibilidades una correcta
y adecuada interpretación de los textos positi-
vos, asimismo, buscar las relaciones o contra-
dicciones existentes entre cada uno de ellos o
en su totalidad, desarrollar las ideas ya exis-
tentes, analizar los principios e instituciones
ínsitos que aparecían en las leyes para luego
desarrollar de manera progresiva determina-
das bases teóricas y sistemáticas que le per-
mitieran clarificar en la medida de lo posible
sus propios conceptos teóricos o razones. Me
refiero a la posibilidad de construir y siste-
matizar las bases mismas ya existentes, para
efectos de poder desarrollar o, en todo caso,
29 Véase: Novoa Monreal (1978, pp. 755-777).
30 Cfr. Jescheck (1969, p. 136). Es también la opinión de Gimbernat (pp. 18-521).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
El castigo lleva en su propia existen-
cia su propio fin. El delito no solo es
el presupuesto de la pena, sino su
fundamento absoluto, y la sanción es
pura y simplemente la consecuencia
jurídica del delito, consecuencia por
demás necesaria y forzosa que jamás
puede faltar.
cimentar de una forma mejor una teoría más
completa y clara respecto a lo ya planteado
sobre la existencia de un Derecho positivo.
Como lo manifiesta, una vez más, Novoa
Monreal (1978), era esta una manera de posi-
bilitar una aplicación racional y uniforme de
la ley, y de ayudar a garantizar la seguridad
jurídica (p. 533). Al elevar la aplicación de la
ley positiva por encima de la arbitrariedad o
de las consideraciones puramente sentimenta-
les, procuraba una administración de justicia
más justa e igualitaria30.
Sin embargo, en lugar de mantenerse en su
exacta dimensión para los fines de poder
cumplir con sus objetivos, muchos de los
seguidores del Derecho Penal pensaron que
podían alcanzar los ápices del conocimiento
a través de su método y procedimiento, y se
condujeron a través de un inexorable sendero
utilizando cada vez más un lenguaje sofisti-
cado y rebuscado, plagado de lucubraciones
sutiles con distintos contenidos. El resultado
fue lograr una disciplina confusa, indeter-
minada y enredada, entendible solo por los
que dominan esos conceptos y palabras en el
entendido de que se trata de una élite, aunque
45
cada vez más alejada de la realidad y de la
solución de los propios problemas para los
que fue creada.
El efecto ha sido originar una disciplina pre-
tensiosa y abstrusa de menor sustancia de la
que se le atribuye apta para ser entendida,
comprendida y recorrida solamente por los
iniciados que poseen sus claves lingüísticas
y que creen, debido a su propio aislamiento,
formar parte de la suma élite científica del
iuspenalismo31.
Todo ello ha producido una clase de dog-
máticos a ultranza a quienes podríamos
llamar “integristas”, verdaderos gimnastas
intelectuales y teóricos llamados a solucio-
nar los problemas que incumben al Derecho
Penal en el tratamiento del fenómeno de la
criminalidad, los que ejercen en una espe-
cie de vacío y se caracterizan por sumergirla
cada vez con mayor fuerza e ímpetu en una
progresiva e interminable complicación de
términos y teorías de contenido fundamen-
talmente abstracto y por lo además incierto
e inútil, aunado a la agudización de las discu-
siones tan inútiles como extravagantes, con
una ciega y total desconexión con la realidad
y de sus fines iniciales. Pierden así de vista
el verdadero y único fin del Derecho Penal
y para el cual fue creado, que es el de evi-
tar la criminalidad32. Como ya se ha dicho,
la función primordial y más importante del
Derecho Penal no es otra que proteger la
convivencia de las personas en la sociedad,
en el sentido del respeto por el ser humano y
las condiciones necesarias para su desarrollo
espiritual y material. El Derecho Penal tiene
por ello un significado fundamental y por
encima de todo, como ordenamiento pacifi-
cador y protector de las relaciones sociales33.
31 Véase: Novoa Monreal (1978, p. 534).
32 Ídem.
33 Jescheck (2014, p. 2).
46 pp. 35-51 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
El propio Roxin (1972) señala que al ence-
rrarse la dogmática dentro de sí misma, es
decir, de dedicarse solo a elaboraciones abs-
tractas e inconcretas, el no abrir ventanas a
una consideración de la realidad social con el
abandono de las particularidades de cada caso
concreto, trae como consecuencia que pueda
surgir un doble criterio de enjuiciamiento,
pues puede “ser dogmáticamente cierto lo
que desde el punto de vista político crimi-
nal es equivocado, y a la inversa” (p. 18).
La historia de la teoría del delito construida
por esa dogmática en los últimos decenios
pude ser descrita solamente “como una pere-
grinación de los elementos del delito por los
diferentes estudios del sistema” (p. 30).
Como lo explica una vez más Novoa Mon-
real (1978), una parte importante de los
estudios iuspenales especializados produci-
dos en los últimos treinta años versan sobre
materias tales como la naturaleza del dolo
eventual, sus diferencias con la culpa con
representación, la solución adecuada a los
problemas de error y sus particularidades en
el caso de las justificantes putativas, el con-
tenido psicológico en el desistimiento de la
tentativa, etc., todo lo cual tiene una repercu-
sión bastante reducida en la aplicación prác-
tica de la ley penal. En todo caso, todo ello
representa aspectos empíricos muy difíciles
de verificar o de comprobar, por lo que gene-
ralmente quedan situadas en niveles de puras
elucubraciones ideales (p. 535), es decir, sin
ninguna utilidad práctica frente a los millares
de casos que confronta la justicia todos los
días en condiciones deplorables.
En todos estos casos se incurre manifiesta
y en forma reiterativa respecto al abuso de
un juridicismo exacerbado, reiterando las

ficciones legales de contenido abstracto
en afirmaciones apriorísticas incluso recu-
rriendo a razonamientos absurdos alejados
de la realidad cotidiana, si en última instan-
cia de lo que se trata es de enfrentar el fenó-
meno criminal en su exacta y real dimensión.
Ya el positivismo había denunciado la crisis
que afectaba al Derecho Penal tradicional,
centrando el problema penal en el delin-
cuente e invocando sustitutos penales, pero
ni siquiera esto trazó y mucho menos supuso
una reforma radical y sistemática. En efecto,
al lado del delincuente, el positivismo afirmó
la noción de delito o contravención, agra-
vando incluso la noción de responsabilidad
penal o legal, eminentemente objetiva34.
Afortunadamente, como lo señala Jescheck,
como todo exceso nocivo también ha desper-
tado reacciones saludables dentro del iuspe-
nalismo. Así, este autor refiere que llama la
atención hacia la presencia de una dogmática
jurídico-penal basada en fórmulas abstrac-
tas que podría llevar al juez a abandonarse al
automatismo de los conceptos teóricos, olvi-
dando así las particularidades de cada caso en
concreto, para cuyos fines proclama este autor
que lo decisivo debe ser siempre la solución
de las cuestiones de hecho, mientras que las
exigencias sistemáticas deben siempre ocupar
el segundo lugar. Esto importa, como es obvio,
atender en forma primaria la solución de los
problemas reales y abordarlos con criterios
de valoración político-criminales, antes que
buscar soluciones jurídicas o conceptuales.
V. Paradojas y repercusiones sobre
la aplicación de la ley penal
Me refiero a un aspecto paradójico y contra-
dictorio que ha caracterizado en los últimos
34 Véase: Gramática (1974, p. 31 y ss.).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51
ESPECIAL
años la aplicación de la ley penal en los sis-
temas de justicia penal. Se trata de una con-
troversia que no ha podido ser resuelta y que
encierra una de las más grandes refutaciones,
entre la aplicación de la ley penal y los fines
que persigue la sanción penal que no solo
no se condicen con sus fines teóricos, sino
que revelan un absurdo inconmensurable de
particulares proyecciones prácticas. Se trata
de un enfoque ampliamente aceptado y que
sucede en la práctica entre las etapas en las
que se desarrolla la justicia penal desde su
prevención, juzgamiento y aplicación.
Me remito a las dos dimensiones consecuti-
vas en las que se desenvuelve la aplicación
de la ley penal, tomando en consideración
que la pena o sanción persigue la rehabili-
tación del penado con fines de resociabliza-
ción. Así lo señalan los sistemas normativos
llámense procesales, sustantivos y en materia
de ejecución de la ley penal.
La mayor parte de las penas persiguen fines
distintos e incluso disímiles, que en gran parte
dependen del papel asignado a cada una de las
autoridades encargadas de su aplicación. En
unas de sus tantas expresiones, Rico (1979)
refiere que así, para el legislador (que suele
operar en el nivel abstracto, y yo de mi parte
agregaría esencialmente político), busca en
general la intimidación colectiva, a lo que
yo agregaría popular, mientras que el juez,
al intervenir en casos concretos, persigue la
prevención especial mediante la individuali-
zación de una sentencia, y la administración
penitenciaria busca esencialmente la reedu-
cación o reforma del individuo (p. 42 y ss.).
Lo real es que, en muchos lugares y siste-
mas de justicia penal basados en las teorías
absolutas, el sentido de las penas todavía
47

Comentario relevante del autor
El concepto jurídico de la conducta
cuestionada y punible se ciñe a aspec-
tos abstractos y teóricos ceñidos a la
teoría del delito, el dolo, la culpa y
otros componentes que son conco-
mitantes con el hecho juzgado. En
este momento lo que más interesa es
la gravedad del hecho y la culpabili-
dad del sujeto sobre el que recae una
imputación en especial.
sigue siendo retributivo, es decir del mal por
el mal. Esta teoría se basa en ficciones que
aunque han sido largamente superadas por
la ciencia y el conocimiento científico, lo
real es que está basada en mitos que parten
de premisas desacreditadas por la ciencia
moderna. Según refiere Rico (1979) citando
a Durkheim, la función primaria del cas-
tigo es confirmar los valores de las personas
honradas al mostrar la aversión que causa el
crimen. Si no existiese castigo, piensa este
autor, se produciría el derrumbamiento emo-
cional de la “conciencia colectiva” y de la
solidaridad que de ella depende (p. 46). Visto
de esta manera y conforme a lo señalado,
me refiero a ese enfoque tan disímil y con-
trovertido que se acostumbra dar a esas dos
etapas consecutivas respecto a la aplicación
de la ley penal: el propio juzgamiento que se
lleva a cabo en sede judicial conforme a los
fundamentos que rigen el Derecho Penal, y
el que corresponde, acto seguido a la propia
ejecución de la sentencia impuesta en el pre-
sente caso inmerso casi en su totalidad ven el
sistema carcelario o penitenciario.
- Primera etapa
La primera etapa a la que nos referimos
se ciñe exclusivamente al propio juicio
48 pp. 35-51 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
criminal, cuya finalidad como sabemos no
es otra que esclarecer y reconstruir el hecho
delictuoso que lo ha motivado, y que es el
que ponen en movimiento todos y cada uno
de los mecanismos procesales de control y
aplicación de la ley penal. Su finalidad es
reunir todas las pruebas posibles que puedan
conducir al juicio penal propiamente dicho
para los fines de examinar las mismas, valo-
rarlas a la luz de las razones que motivaron el
hecho, la valoración de la conducta delictiva
y, por último, tomar una decisión que puede
o no corresponder a alguna fórmula en mate-
ria de responsabilidad penal o exención de
pena. Se verifica las aptitudes y condiciones
internas o externas sobre una o varias per-
sonas que son motivo de una imputación en
concreto respecto a la comisión de un delito
en particular. Como se puede observar, res-
pecto al proceso penal, es una etapa limitada
por un tiempo de acuerdo a las leyes procesa-
les que se encuentran vigentes, para verificar
aspectos subjetivos y objetivos en materia
de responsabilidad penal. Aunque pueden
existir varios periodos respecto a las verifi-
caciones de una determinada intervención en
el delito que motiva el enjuiciamiento, es el
pronunciamiento de parte de un órgano juris-
diccional o judicial predeterminado, el que
pone fin a esta etapa a través de una sentencia
condenatoria u absolutoria. Tras su finaliza-
ción se emite un veredicto final en materia de
gravamen penal. En esta etapa de valoración
de hechos, por medio de un juzgamiento y
actuación de las partes que intervienen, lo
que interesa es la gravedad del hecho inves-
tigado y juzgado, la imputación en concreto
y la culpabilidad del acusado.
Implica, por lo general, la imposición de una
pena o sanción con un sentido retributivo bajo
el paradigma de la rehabilitación o resociali-
zación. Se quebrantó y afectó un bien jurídico
señalado en la doctrina, por medio o a través
de la realización de un hecho catalogado como
delito en el ordenamiento penal, y por consi-
guiente se subsana o repara el daño moral y

material con la imposición de una sanción.
Según Rodríguez Devesa (1973), la pena o
la sanción consiste en la privación o restric-
ción de bienes jurídicos establecidos por la
ley e impuesta por el órgano jurisdiccional
competente conforme a las atribuciones que
señala la ley a una persona que ha cometido
un delito y se le ha encontrado responsable.
Son principios rectores de la pena los de lega-
lidad, personalidad e igualdad de todos ante la
ley (p. 732). En los mismos términos, para las
sociedades de hoy, la pena aparece como una
función necesaria de defensa social, sin la que
es imposible mantener el orden público tal y
como se lo concibe (Rico, 1979, p. 9 y ss.).
La teoría preventiva señala que la pena debe
impedir que los individuos considerados en
su conjunto caigan en el delito, ello mediante
la intimidación de las sanciones conminadas
en las leyes, es decir, se emplea la pena como
única referencia al delincuente que ha delin-
quido al haberse violentado la ley, por haber
desarrollado una conducta punible. Teorías
relativas más modernas señalan varios fines
a la pena, entre los que destacan la intimida-
ción, la corrección e incluso la inocuización
(p. 10). Se piensa en el efecto intimidante de
la pena como sanción bajo el postulado de que
la amenaza de un castigo es un medio eficaz
para intimidar a posibles infractores o para
evitar que los que ya cometieron un delito lo
vuelvan hacer (p. 12).
En consecuencia, esta primera etapa apa-
rece matizada por la rigurosidad jurídica
plasmada en una ley penal. Por lo general,
el concepto jurídico de la conducta cuestio-
nada y punible se ciñe a aspectos abstractos
y teóricos ceñidos a la teoría del delito, el
dolo, la culpa y otros componentes que son
concomitantes con el hecho juzgado. En este
momento lo que más interesa es la grave-
dad del hecho y la culpabilidad del sujeto
sobre el que recae una imputación en espe-
cial. Se le asigna a la sentencia un sentido
irreversible no solo por su condición de cosa
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51
ESPECIAL
o hecho juzgado, sino porque debe resultar
irrevisable en la gran mayoría de casos, por
las exigencias tan severas que implica una
reapertura del proceso y el cuestionamiento
sobre una sentencia ya emitida. Vale decir, es
la última verdad, salvo el recurso de revisión
en los términos que se mencionan.
- Segunda etapa
Una vez finalizado el momento del juzga-
miento y emitida una condena se ingresa
a una segunda fase que corresponde a la
ejecución de la condena, la que opera bajo
premisas, motivaciones y condiciones muy
distintas a las que primaron en un primer
momento. Sucede en esta segunda etapa que
la condena ha pasado a un segundo lugar
en términos de importancia, en tanto que
si bien es cierto que es la que posibilitó su
ingreso a este segundo gran momento, no
necesariamente los criterios que primaron en
la etapa judicial o jurisdiccional continúan
con la misma fuerza a posteriori. Los crite-
rios que van a primar a partir de este nuevo
momento o etapa, poco o nada tienen que
ver con la valoración jurídica de la conducta
que suscitó y se desarrolló tanto en el pro-
ceso, en la condena como en el propio juicio.
Para apreciar el curso de la ejecución de los
considerandos establecidos en la condena y
el posterior resultado sobre el cumplimiento
de los mismos, se deja de lado los aspectos
teóricos y dogmáticos vinculados con la rea-
lización del delito. Ahora el interés es por la
personalidad del condenado y si ella ha evo-
lucionado en condiciones favorables, con-
forme a determinados parámetros ceñidos a
valoraciones psicológicas, rehabilitación y
en materia de sociabilidad o recuperación. El
sistema técnico progresivo como se le deno-
mina a uno de los programas de rehabilita-
ción, es un ejemplo sobre los parámetros que
priman en un régimen carcelario.
Como manifiesta, Novoa Monreal (1978),
hasta la tremenda inmutabilidad de la que
49
fuera la llamada “cosa juzgada” implícita de
por sí en el contexto en la sentencia condena-
toria, pierde su rigidez y los parámetros se fle-
xibilizan de manera significativa y preponde-
rante. Durante la ejecución de la condena, se
les dan a los internos facilidades que hubieran
sido inaceptables durante el momento del pro-
ceso penal. La experiencia nos muestra que
las administraciones penitenciarias eficien-
tes, que procuran guiarse conforme a criterios
científicos se sienten facultadas para determi-
nar decisiones especiales sobre el tratamiento
penitenciario que no se condicen rigurosa-
mente con el mandato literal de la sentencia
condenatoria (p. 525).
Esta segunda etapa, integrada por los cien-
tíficos naturales y sociales, resignados en
un primer momento a no desempeñar un
papel relevante dentro del juicio criminal,
ahora dedica su esfuerzo a hacer admitir
su presencia dentro de la etapa posterior,
la que tiene por objetivo fundamental la
ejecución de la condena y la reincorpora-
ción a la sociedad del que delinquió y violó
la ley penal. La historia de esta segunda
etapa, nunca tuvo la importancia que se le
debía dar y menos un interés particular por
parte de los iuspenalistas, los cuales en gran
parte prefirieron concentrar su labor e inte-
rés en la dogmática y la teoría del delito,
en el entendido de que se trata de una fase
eminentemente jurídica-penal-judicial. La
razón, posiblemente haya sido aquella que
entiende que una vez dictada la declaración
de responsabilidad del delincuente, la fun-
ción propiamente jurídica que interpretaba
los hechos en materia de responsabilidad
penal, había terminado y solamente cabía
esperar que funcionarios del orden admi-
nistrativo se atuvieran al veredicto (Novoa
Monreal, 1978, p. 527).
35 Véase: Jiménez de Asúa (1964, p. 26).
50 pp. 35-51 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Por ello, muchos de los que se avocaron al estu-
dio concienzudo y sistemático de la dogmática
penal, posiblemente por su mismo ímpetu aca-
démico optaron por una de las teorías absolutas
sobre la filosofía clásica en la que se sustenta
los conceptos acerca de la pena y su función,
la que, por su mismo sentido y atribuciones,
les resultaba más fácilmente accesible y, por
ende, también más manejable y adaptable: la
teoría de la retribución. Por esa razón, enten-
dería que se conformaban con explicar que la
pena es una retribución jurídica indispensable
para la incolumidad del orden en una sociedad.
En otras palabras, se castiga y sanciona quia
peccatur est, simplemente y solo porque se ha
delinquido. Bajo estos considerandos la pena
es justa en sí, con independencia de la utilidad
que de ella puede derivarse. La sanción es pura
y simplemente la consecuencia jurídica del
delito. Según esta teoría el fin de la pena no es
otro que la expiación del delito cometido. El
castigo lleva en su propia existencia su propio
fin. El delito no solo es el presupuesto de la
pena, sino su fundamento absoluto, y la san-
ción es pura y simplemente la consecuencia
jurídica del delito, consecuencia por demás
necesaria y forzosa que jamás puede faltar. De
aquí que la característica común, que en todas
estas doctrinas predomina, es el concepto de
justicia, de retribución del mal por el mal:
malum propter malum, bonum propter bonum.
En otras palabras, la relación entre delito y la
pena, principalmente cuantitativa, se expresa
en la fórmula: retribución del delito35.
ŠŠReferencias
Arteaga Sánchez, A. (1979). Derecho Penal.
Parte general I. Caracas: Universidad Cen-
tral de Venezuela. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Instituto de Ciencias
Penales y Criminológicas.

Bacigalupo, E. (1989). Manual de Derecho
Penal. Parte general. Bogotá: Temis.
Engisch, K. (1968).Die Idee der Konkreti-
sierung in Rect. Und Rechtswissenschaft
unserer Zeit. (2ª ed.).
Gramatica, F. (1974). Principios de defensa
social. Madrid: Montecorvo.
Hurtado Pozo, J. Manual de Derecho Penal.
Parte General. Lima.
Jakobs, G. (1998). Imputación jurídico-penal.
Desarrollo del sistema a partir de las con-
diciones de vigencia de la norma. En: Libro
homenaje a Hans Welzel. Problemas capi-
tales del Derecho Penal moderno. Buenos
Aires: Hammurabi.
Jakobs, G. (2008). Derecho Penal del siglo
XXI. Cuadernos de Derecho Judicial.
Jescheck, H. H. y Weigend, T. (2014). Tratado
de Derecho Penal. Parte general. (Vol. I).
Lima: Instituto Pacífico.
Jescheck, H. H. Tratado de Derecho Penal.
Parte general. (5ª ed.).
Jescheck, H. H. Lehrbuch des Strafrechts.
Jiménez De Asúa, L. (1964). Tratado de Dere-
cho Penal. Filosofía y ley penal. (T. II,
3ª ed.). Buenos Aires: Losada.
Mir Puig, S. (2004). Derecho Penal. Parte
general. (7ª ed.). Barcelona: Reppertor.
Mir Puig, S. (2008). Límites del normativismo
en Derecho Penal. En: Derecho Penal del
siglo XXI. Madrid: Consejo General del
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 35-51
ESPECIAL
Poder Judicial. Escuela Judicial. Cuadernos
de Derecho Judicial.
Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2000).
Derecho Penal. Parte general. (4ª ed.).
Valencia: Tirant Lo Blanch.
Mussoto, G. (1964). Corso di Diritto Penales I.
Parte generale. Palermo: Palumbo.
Novoa Monreal, E. (1978). Alternativas y tran-
ces del Derecho Penal de hoy. Madrid: Insti-
tuto Nacional de Estudios Jurídicos. Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Novoa Monreal, E. Alternatives et moments
critiques de droit pénal d’aujourd´hui.
Olaso, L. (1971). Introducción al Derecho.
(T. I). Caracas: Cuadernos de Derecho.
Universidad Católica Andrés Bello.
Rico, J. (1979). Las sanciones penales y la
política criminológica contemporánea.
Buenos Aires. Siglo XXI.
Rodríguez Devesa, J. M. (1973). Derecho
Penal español. Parte general. Madrid.
Roxin, C. (1972). Política criminal y sistema
de Derecho Penal. Barcelona: Bosch.
Schmidhäuser, Von den zwei Rechtsordnungen.
Schünemann, B. (2002). Temas actuales y per-
manentes del Derecho Penal después del
milenio. Madrid: Tecnos.
Zaffaroni, E. R. En busca de las penas perdi-
das. Deslegitimación de la dogmática jurí-
dico penal. Lima: AFA.
51
 EL CONJUNTO PRÁCTICO COMO PRESUPUESTO
PARA LA AUTORÍA MEDIATA COMO TÍTULO
DE IMPUTACIÓN EN DELITOS FUNCIONARIALES

Alcides Chinchay Castillo*

RESUMEN

El autor desarrolla algunas ideas del doctor Felipe Villavicencio acerca de la autoría
mediata dentro de aparatos organizados de poder. Sobre esta clase de autoría, los acadé-
micos de la dogmática describen que el aparato se asegura del cumplimiento de sus órde-
nes, sin explicar, mayormente, qué mecanismos son utilizados para lograrlo. Asimismo,
a partir del análisis de la obra de Sartre, fundamenta el comportamiento específico de
los aparatos organizados de poder, el cual armoniza la cohesión, lealtad y obediencia,
sin que sus miembros pierdan su libertad. A su vez, postula la participación mediata
(y no solo autoría mediata) y la participación en la participación, siempre y cuando exis-
tan obligaciones funcionales que hayan sido quebrantadas en la conducta delictiva.

del Derecho Penal), sin por ello fijar su

MARCO NORMATIVO
posición.
• Constitución Política: arts. 2 y 200.
• Código Penal: arts. VIII, 20, 25 y 297.
2. Acerca del intermediario que actúa den-
tro de un aparato de poder (Villavicencio
PALABRAS CLAVE: Autoría mediata / Delitos fun- Terreros, 2010, pp. 478-481), tenemos lo
cionariales / Participación / Aparatos organizados de siguiente:
poder / Voluntad / Libertad
a. Usualmente se forma dentro de enti-
Recibido: 23/06/2020
dades estatales.
Aprobado: 29/06/2020
(i) Pero también puede darse dentro
I. L a p a l a b r a d e d o n Fe l i p e de organizaciones armadas no
Villavicencio Terreros estatales

(ii) Cabe preguntarse si puede concu-

1. El extinto maestro Felipe Villavicencio
Terreros en su didáctica y profunda obra
señera nos dejó un magnífico estado de
la cuestión sobre el tema de este ensayo
(y por cierto de toda la parte general
rrir en directivos de empresas en
relación con sus subordinados
b. Un sector de la doctrina admite que
puede haber autoría mediata en estos

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de Maestría en Ciencias Penales y Docto-
rado en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

52 pp. 52-67 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

casos, pese a que los ejecutores son
plenamente responsables también.
Pero contra ello se objeta:
(i) No hay en realidad más seguri-
dad en que la orden se cumplirá,
de lo que podría estar seguro el
instigador
(ii) No sería lo mismo si se puede ase-
gurar la ejecución del hecho cam-
biando al ejecutor
(iii)El esquema no opera si hay un eje-
cutor irremplazable por sus carac-
terísticas peculiares. En cuyo caso
hay que entender que se trataría
más bien de una instigación
c. Esta teoría se sustenta en dos pilares:
(i) Fungibilidad de los ejecutores.
Ello implica que el aparato ha
de tener una gran cantidad de
integrantes
(ii) Un poder considerable dentro de
la organización
d. Los opositores a ella han enarbolado
estos postulados alternativos:
(i) La adición de un “autor inte-
lectual”
(ii) La instigación
(iii)La coautoría.- La cual presenta
tres dificultades
(a) Falta una resolución común
(entre el hombre de atrás y los eje-
cutores) que es presupuesto de la
coautoría
(b) No hay ejecución material de
parte del hombre de atrás
(c) Se borraría la frontera entre
autoría mediata y coautoría.
3. Me propongo esbozar algunas ideas sobre
el tema del aparato organizado de poder
paralelo a una estructura estatal y sobre la
pregunta de qué hace que haya un poder
considerable en el líder y una disposición
de los integrantes a seguir órdenes que
parecen no tener un sustento suficiente
(en tanto que el aparato se erige al mar-
gen del Derecho).
II. Algunas derivaciones para la auto-
ría mediata, a partir del supuesto
de delitos funcionariales
1. Primer punto de partida.- El delito fun-
cionarial está vinculado con la actua-
ción del autor en tanto que funcionario
(público).
a. Esto significa que no basta que el
delito lo cometa alguien que es fun-
cionario público. Tampoco basta que
se halle físicamente dentro de las ins-
talaciones de la entidad pública donde
labora. Menester resulta que el fun-
cionario esté actuando en tanto que
funcionario.
b. Lo contrario implicaría un derecho
penal de autor (castigar a una per-
sona por lo que es; lo correcto es
sancionarla por lo que hace –en vía
de comisión o de omisión–). Somos
responsables por nuestros hechos1,

1 Hay tres significados de “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho” (artículo VIII del TP del CP).
• El usualmente destacado por la dogmática (y que le da la sumilla del dicho artículo su enunciado): principio de
proporcionalidad. Es decir, cuanto más grave el hecho, más grave debería ser la pena, y viceversa.
• Uno es responsable por sus acciones y no por las consecuencias que otros ejerzan a partir de dichas acciones.
Es el caso de quien –sin saberlo– transporta a unos ladrones a donde estos acometerán el robo. Si el conduc-
tor no estaba consciente de estar cooperando con un delito, no responde por un mero argumento causal: “Si no

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 52-67 53
 no por nuestras características; sean a. Vulneración de estos dos ámbitos
estas naturales o culturales. funcionariales2:
(i) Obligaciones.- En la ejecución del
2. Segundo punto de partida.- En conse- delito, el funcionario no hizo algo
cuencia, el hecho implica una: que era su deber hacer.

los conducías, no hubieran llegado, y si no hubieran llegado, no hubiesen cometido el robo”. Es la base de la
prohibición de regreso.
• El sentido que queremos remarcar.- Uno es responsable por sus actos (comisivos u omisivos); no por lo que es,
ni por lo que tiene.
De esta manera, incluso si hablamos de delitos especiales impropios –que no son materia de análisis aquí– tenemos
que el artículo 297 del CP tiene una fórmula de derecho penal de acto (inciso 1 –se agrava abusar de la función pública
para cometer TID–) y dos fórmulas de derecho penal de autor (incisos 2 y 3 –se agrava, con diferentes fórmulas sin-
tácticas, el ser profesional de la salud o ser educador–). Bueno, según una interpretación conforme con la Constitución
(ICC), la interpretación correcta es asumir que los tres incisos se refieren a un derecho penal de acto: no basta ser fun-
cionario público, ser médico o ser profesor para ser punido con mayor pena; es necesario haber actuado como tales.
Antes que recurrir a una interpretación según la cual los incisos 2 y 3 son inconstitucionales, hay que ver si hay alguna
forma de interpretar esos incisos de manera conforme con la Constitución. Si lo hay, se adopta dicha interpretación,
se descartan las demás y la validez de la norma se mantiene siempre y cuando se interprete de esa manera.
“Podemos definir a la ICC como una interpretación de una disposición infraconstitucional de acuerdo con las nor-
mas constitucionales, que tiene como finalidad evitar una sentencia estimativa de inconstitucionalidad. La ICC
puede consistir en señalar la única o únicas posibles interpretaciones de la norma infraconstitucional (dimen-
sión positiva) y/o expulsar una determinada interpretación por considerarla contraria a la Constitución (dimensión
negativa)” (Fernández, 2017, p. 654).
La fuente constitucional que se quebrantaría son los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, del
artículo 200, último párrafo, de la Constitución. Estos principios se introdujeron simplemente como una exigencia
del Poder Ejecutivo para cuando declarara el régimen de excepción; el Juez Constitucional debe verificar su cum-
plimiento incluso en estado de emergencia y en estado de sitio. El metasignificado (“Metasignificado. De “meta”
(más allá, cambio), se refiere en este tema a la interpretación contextual que puede hacerse de una acción o una
situación trascendiendo su signficado habitual, aparente, cotidiano” - (Cardona Andújar, 2013), tema 8, cap. iv)
es: si durante un régimen de excepción el Estado está obligado a actuar de manera razonable y proporcional, con
mucha mayor razón tendrá esa obligación en la normalidad de la vida republicana.
2 Un error deplorablemente común es asumir que el artículo 2.24.a de la Constitución (“nadie está obligado a hacer
lo que la Ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”) se aplica a la esfera pública. La mera exis-
tencia del tipo penal de usurpación de funciones nos evidencia que eso es erróneo: todo lo que no se hubiese esta-
blecido como obligación o como facultad de una determinada función, se encuentra prohibido.
Dos importantes bases hay para ello:
• La función pública carece de derechos (lo del artículo 2.24.a de la Constitución es un derecho fundamental de
la persona; no un atributo de la función)
- Un cargo o función pública puede tener obligaciones, potestades y prohibiciones, pero jamás derechos. Hay
un conmovedor error en los FF.JJ. N°s 7 y 12 de la STC sobre el expediente Nº 4620-2009-PHC/TC (caso Eber
Iparraguirre Trujillo) del 10NOV2011, cuando llama a la potestad fiscal de acusar un “derecho fundamental”,
pese a que la misma resolución reconoce que es más bien una atribución (F.J. Nº 5) y una competencia
(F.J. Nº 7). Vaya equivocación

▪ No. El juez no tiene el “derecho” a emitir sentencias. Llegada la etapa procesal respectiva, el juez tiene la
obligación de emitir sentencia
▪ No. El Poder Ejecutivo no tiene “derecho” a hacer expropiaciones (dentro del marco constitucional y legal,
claro está). Tiene esa potestad.
▪ No. El Congreso no es que carezca del “derecho” a iniciativa en el gasto público. Tiene la prohibición de
incurrir en tal iniciativa.
- Una cuasi excepción es que una entidad estatal actúe como sujeto procesal. Entonces le asisten ciertamente
derechos procesales (nombrar abogado, probar, impugnar)
 Decimos cuasi excepción, porque aun en ese caso se trata de la entidad, más que la función (por ejemplo:
el sujeto procesal es la municipalidad, no el procurador de la municipalidad)

54 pp. 52-67 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

(ii) Prohibiciones.- En la ejecución (ii) Esa facultad se halla vinculada

del delito, el funcionario hizo algo con una expectativa razonable de
que era su deber no hacer3. actuación, que está dada por:
b. Abuso de sus potestades (a) La misión y visión de la entidad
(i) Esto es, ámbitos en los que la pública a la que pertenece dicho
norma lo faculta (y no le ordena) funcionario (su función según su
actuar. ley orgánica o norma semejante)

• Quien puede tener derechos es la persona que ejerce la función, pero no la función (el funcionario) en tanto que
tal. - Dicha persona tiene derechos, por cierto que sí:
- A percibir una remuneración por su trabajo
- Gozar de vacaciones (salvo excepciones)
- Continuar percibiendo remuneración si goza de descanso por motivos médicos
- A que se presuma la legalidad de sus actuaciones, ante el sistema nacional de control.
Pese a todo lo dicho, hay una similitud con el artículo 2.24.a de la Carta Fundamental; y la similitud es que la
función pública tiene deberes especiales; hay cosas que el funcionario está obligado a hacer, y hay cosas de las que
el funcionario se halla prohibido de hacer.
Acaso este paralelo ha llevado a algunos desubicados a pensar que dicha norma constitucional se aplica también al
derecho público.
3 No es lo mismo “no tengo la obligación de (…)” que “tengo la obligación de no (…)”. En la misma línea de lo
antes explicado (que la autonomía de la voluntad –del artículo 2.24.a de la Constitución– se refiere a lo privado; y
que el principio de competencia –“todo lo que no se halle permitido está prohibido”, como dolorosamente nos lo
recuerda el tipo penal de usurpación de funciones– se aplica al derecho público). Un ejemplo de cada una de las
dos esferas:
• Derecho privado (autonomía de la voluntad)
- Juan está enamorado de Mariana.
- El jardín de Mariana se ha estropeado por un alud.
- Juan pasa toda la noche y la madrugada arreglando dicho jardín
- Desde el punto de vista jurídico (prescindiendo de lo galante):
▪ ¿Tenía Juan la obligación de hacer la refacción?
▪ No
▪ ¿Por qué lo hizo entonces?
▪ Porque no estaba prohibido de hacerlo.
- “No debía hacerlo”. O sea, no lo hizo por obligación; lo hizo por una liberalidad.
• Derecho público (principio de competencia)
- Juan es comisario de Huamancaca
- Juan está enamorado de Mariana, una vecina de esa localidad
- Mariana ha pedido a la municipalidad distrital que le dé una constancia de posesión del predio que ocupa con
sus padres.
- La municipalidad no se la otorga
- Juan, para ayudar a su amada, emite él dicha constancia
▪ ¿Tenía Juan, en tanto que comisario, la facultad de otorgar dicha constancia?
▪ No. Según el Decreto Supremo Nº 017-2007-Vivienda, ello es una potestad municipal, no policial.
▪ Pero el Decreto Supremo Nº 017-2007-Vivienda no dice que esté prohibido a los policías dar ese certificado.
▪ Como estamos en derecho público, precisamente que la norma habilite a una entidad estatal a hacer ese acto
administrativo, significa que todas las demás entidades públicas se hallan prohibidas de hacerlo.
▪ Justo por ello, Juan ha incurrido en usurpación de funciones.
- “Debía no hacerlo”. O sea, no podía hacerlo como un acto gentil. Le estaba prohibido.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 52-67 55
 (b) El ámbito de competencia del
cargo específico (dado por el ROF
y el MOF)
b. Un deber negativo.- Llamado así por-
(c) La situación sobre la que se
tiene que actuar, en relación con
los dos ámbitos antes dichos.
(iii) Pues bien, utilizar dichas facultades
fuera de los parámetros antes dichos
sería un abuso de la función.
3. Por esta razón, el delito funcionarial es
un delito de infracción del deber.
terceros ajenos a la función) se
hallan excluidos de ese deber.
que implica prohibir un acto comisivo
que cause daño. Se formula con el
adagio alterum non laedere (Ulpiano,
Digesto: 1,1,10,1), y también con la
expresión neminem laedere6.
(i) Lo que debe hacer el imbuido con
dicho deber es simplemente abste-
nerse de una acción dañina al bien
jurídico7.

III. ¿De qué clase de deber estamos
hablando?
1. La doctrina considera que hay solo
dos clases de deber (Jakobs, 1998,
pp. 67-69)4:
a. Uno positivo.- Que suele tener una
característica que se describe de dos
modos:
(i) Modo incluyente.- Está previsto
normativamente para esa función
y solo para ella5.
(ii) Modo excluyente.- Todos los
demás (ello comprende a otros
funcionarios, a la vez que a
(ii) Pero no da deber de garante
y no genera la duplicidad del
plazo de prescripción contra los
que atenten contra el patrimonio
del Estado (lo que está previsto
en el artículo 41 de la Constitu-
ción), según el F.J. Nº 15 del AP
Nº 1-2010, del 16NOV2010.
2. No obstante, el dividir la frontera entre
ambos deberes ignora algo importante,
por lo menos en lo que toca a la afecta-
ción del patrimonio estatal:
a. El gran marco normativo de los tra-
bajadores del Estado es el Decreto
Legislativo Nº 276, incluso para los
que se encuentran bajo el régimen 728

4 Se trata de la sección I (roles especiales y roles comunes) del capítulo iii (la imputación objetiva en la participa-
ción. Accesoriedad y prohibición de regreso)
5 “(…) están los roles especiales, los que una determinada persona tiene porque debe configurar junto con otras per-
sonas un mundo común, más o menos completo. (…) Estos roles, cuando adquieren relevancia jurídica, siempre
son segmentos, referidos a las personas, de las instituciones que confieren a la sociedad su configuración funda-
mental específica, es decir, aquella configuración que se considera indisponible en el momento actual; esa confi-
guración es ‘específica’ porque dichas instituciones concurren con independencia de la juridicidad de la constitu-
ción de la sociedad (…)” (Jakobs, 1998, p. 67).
6 “(…) roles pertenecientes a un segundo grupo, roles sin características especiales; esto es, roles comunes, o dicho
con mayor precisión: se trata del quebrantamiento de único rol común que existe, el rol de comportarse como una
persona en Derecho, es decir, el de respetar los derechos de los demás como contrapartida al ejercicio de los dere-
chos propios” (Jakobs, 1998, p. 68).
7 “Por tanto, el quebrantamiento de un rol común implica la infracción de aquellas normas que imponen a todos res-
peto frente a sus congéneres: no mates, no lesiones, no robes, etc·; el ‘no’ respectivo resalta el lado negativo del
rol” (Jakobs, 1998, p. 69).

56 pp. 52-67 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

y CAS y aun para locadores de ser-
vicios que sean en verdad trabajado-
res bajo simulación de dicha forma
contractual (“No están comprendi-
dos en la carrera administrativa los
servidores públicos contratados ni
los funcionarios que desempeñan car-
gos políticos o de confianza, pero sí en
las disposiciones de la presente Ley en
lo que les sea aplicable” - artículo 2).
b. Pues bien, el artículo 21º.b de dicho
decreto legislativo establece esto:
“Son obligaciones de los servidores:
(…) Salvaguardar los intereses del
Estado y emplear austeramente los
recursos públicos”.
c. Esto no es un alterum non laedere
genérico. Es un deber especial para
todos funcionarios y servidores
públicos.
d. Por tanto, si se trata de que un fun-
cionario o servidor esté encargado
de bienes del Estado, se trata de
cada uno de dichos funcionarios o
servidores.
3. Implicancias de este deber especial-
general
a. A qué no obliga este deber.- No quiere
decir que cada funcionario o servidor
tenga que:
(i) Tomar conocimiento de cada ope-
ración que se haga con cada bien
de la entidad en que sirva.
(ii) Hacer revisiones periódicas para
ver el estado de cada uno de los
bienes de su entidad.
b. A qué sí conduce dicha obligación:
(i) Si llegan a conocer que hay un
atentado contra los intereses patri-
moniales del Estado, deben comu-
nicar tal atentado.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 52-67
ESPECIAL
(ii) Incurren en una responsabilidad
especial (no general) si realizan
un atentado contra los bienes
o intereses del Estado sobre los
cuales no tengan una responsabi-
lidad directa (o sea, que no tengan
deber de garante directo).
c. Un ejemplo:
(i) Euberto es gerente de tecnologías
de la información del Ministerio
de Asuntos sin Importancia.
(ii) Ha expresado que su ministerio
requiere computadoras nuevas.
El Ministerio ha aceptado y se ha
generado el proceso de licitación
respectivo.
(iii)Para el momento en que se entre-
garon las computadoras nuevas,
ya contablemente se habían depre-
ciado a cero soles las compu-
tadoras antiguas.
(iv)Lo que hace Euberto es cambiar
los cases de las computadoras
nuevas y viejas, de modo que
ahora hay en el local del Ministe-
rio computadoras nuevas en cases
viejos y computadoras viejas en
cases nuevos.
(v) Hace un cambio. Instala los cases
nuevos (que contienen computa-
doras viejas) y se lleva los cases
viejos (que contienen computa-
doras nuevas), con el argumento
de que contablemente ya no valen
nada y los instala en un instituto de
cómputo que es de su propiedad y
que administra de forma particu-
lar con Adalberta, su esposa.
(vi) El traslado lo hace con ayuda
de Rigoberto, jefe de la oficina
de transporte, quien hace que los
57
 choferes Mateo, Marcos, Lucas y
Juan conduzcan sendas camione-
tas del local del Ministerio hasta
el instituto de Euberto.
d. Consecuencias de las acciones delic-
tivas realizadas por los funcionarios
(i) Según el enfoque clásico
(a) Euberto.
(1) Intervención- Autor de pecu-
lado, porque era el custodio de las
computadoras nuevas hasta que
no se asignasen a cada usuario
(2) Prescripción.- Plazos duplicados
por ser el funcionario con directo
deber de garante sobre los bienes
(b) Rigoberto
(1) Intervención.- Cómplice de
peculado, porque ayudó a Euberto
a cometer peculado. (ii) Serían extranei absolutos:
(2) Prescripción.- Plazos comu-
nes, debido a que no tenía ningún
deber respecto de los bienes.
(ii) Según el enfoque integral.
(a) Todo igual, salvo un punto
(b) La prescripción de Rigoberto
también tendría plazos duplica-
dos, porque él sí tenía un deber
respecto de los bienes.
IV. La intervención de los demás per-
sonajes (extranei)8
1. Para la posición clásica
a. El único intraneus es Euberto
b. Hay extranei en todos los demás
(i) Rigoberto sería un extraneus
relativo

8 En el Acuerdo Plenario Nº 2-2011/CJ-116, FFJJ 7 & 17, vemos que los señores jueces supremos utilizan intranei como
singular para el titular del deber especial y extraneus para el extraño a tal deber que interviene en tal clase de delito. Por
su parte, el Acuerdo Plenario Nº 3-2016/CJ-116 (FJ 9) usa intraneus y extraneus como si fueran plurales ambos.
1. Es de lamentar que no se tenga rigor terminológico y que se incurra en dos ingenuidades
i. Emplear el latín que se vio en algún libro o artículo dogmático, sin reparar bien el contexto (cuando el autor que
se lee está refiriéndose a un sustantivo en plural y cuándo en singular)
ii. Desconocer que el latín y el griego (como el alemán) trabajan con un sistema de casos gramaticales (nominativo,
genitivo, acusativo, dativo, ablativo y vocativo): según la función que el sustantivo o el adjetivo cumplan dentro de
la oración, terminará de una manera distinta. Así por ejemplo, populus es “pueblo”; populi es “del pueblo” (pero
también “los pueblos”), populorum es “de los pueblos”. En la expresión hobbesiana bellum ominum contra omnes
la palabra omnius (“todo”) aparece de dos formas distintas: omnes es acusativo (complemento directo) y omnium
es genitivo (complemento de pertenencia): “de todos”: la guerra de todos (omnium) contra todos (omnes).
2. En nuestro caso nominativo (cuando el sustantivo o adjetivo son el sujeto de la oración), el masculino singular
es intraneus para el titular del deber y extraneus para el extraño a ese deber. Sus plurales respectivos son intranei
y extranei. Pero ellos son también las formas de pertenencia en singular. Obviando los casos gramaticales distin-
tos del nominativo, tenemos este cuadro ilustrativo
3. Sería sin duda exagerado que si queremos significar “el funcionario Juan invitó a la extraña Tania a que cola-
bore con él en el delito” digamos extraneam (acusativo femenino singular); que si queremos decir “las acciones de
los extraños” usemos extraneorum (genitivo masculino plural); o que si aludimos a que hubo pagos a los extraños
digamos extraneis (dativo masculino o femenino plural). Pero el saber cuáles son las formas nominativas singular
y plural, masculinas y femeninas es lo mínimo exigible si se quiere utilizar el latín. Si no se conoce eso, si la teo-
ría de los casos gramaticales es demasiado para las nociones básicas de gramática que se posean, lo mejor será que
se usen los términos castellanos. Entraño es más bien un arcaísmo. Sólo usamos habitualmente el femenino singu-
lar para referirnos a todo lo que hay dentro de la cavidad corporal (“las entrañas”). Pero menester será revivir ese
viejo término, junto con su más conocido opuesto (“extraño”) si no se puede hacer un uso elementalmente correcto
de la terminología latina.

58 pp. 52-67 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

(a) Adalberta intervenido en un momento en que el

bien ya había sido materia de apro-
(b) Mateo
piación y por tanto ya no tendría
(c) Marcos intervención penalmente relevante
(no para el tipo penal aplicable a su
(d) Lucas
cónyuge, al menos).
(e) Juan
d. Pero apropiarse se denomina así por-
c. Según un mal entendimiento del que es ejercer sobre el bien uno de los
verbo rector (sea apropiarse o sea atributos de la propiedad: uso, dis-
utilizar; esto es parte de aquello), que frute o disposición. Sin uno de esos
cree que “apropiarse” es “llevarse a elementos no hay animus rem sibi
casa” un bien ajeno, Adalberta habría habendi.

Latín (nominativo) Castellano

Masculino Femenino
Masculino Femenino
Singular Plural Singular Plural

intraneus intranei intranea intraneæ entraño entraña

extraneus extranei extranea extraneæ extraño extraña

e. Pero como el error genera derecho, (i) ¿Es absurdo hablar de una com-
habría que emplear el verbo utilizar plicidad mediata? Al comprobar
(ello porque la utilización temporal que hay aquí una transgresión
tiene un verbo especial para el pecu- de deberes funcionales (los del
lado de uso: no tendría sentido que artículo 21.b del Decreto Legisla-
usar temporalmente un vehículo tivo Nº 276), ya existe en mi crite-
del Estado sea delictivo bajo un tipo rio base para no dejar este supuesto
especial, cuando el tipo genérico tam- fáctico en la impunidad, y admitir
bién contemplase esa posibilidad). esta forma de participación.
f. Bajo el verbo utilizar, la intervención
(ii) Y si Mateo, Marcos, Lucas y Juan
de Adalberta sucede en plena ejecu-
tenían conocimiento de que el
ción del acto delictivo y por tanto, no
acto que les ordenaban era ilícito,
es postconsumativa.
y de que tenían las de ganar (o,
g. Mateo, Marcos, Lucas y Juan serían mejor dicho, las de no perder) si
instrumentos (exculpados –o justi- denunciaban el hecho (incluyendo
ficados– por obediencia debida), a la prensa) se neutralizaba cual-
menos que tuvieran plena conciencia quier venganza de Rigoberto, y
de estar ayudando a un acto ilícito. si pese a ello deciden realizar su
Esto sería un caso de autoría mediata, hecho, ¿se habría dado complici-
de no ser porque quien insta su inter- dad de la complicidad? Reitero
vención (Rigoberto) no sería autor, las razones antes expuestas para
sino cómplice. admitir dicha figura.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 52-67 59
2. La alternativa sería la siguiente:
a. Euberto.- Autor por tener específi-
camente deber de garante sobre los
bienes.
b. Rigoberto.- Cómplice por la ayuda
dada.
c. Adalberta.- Cómplice por haber inter-
venido en el verbo rector utilizar.
d. Mateo, Marcos, Lucas y Juan.- Serían
instrumentos, por haber sido utiliza-
dos por Rigoberto (o sea, una compli-
cidad mediata).
V. Bases para la autoría mediata en
delitos funcionariales
1. El autor mediato.- Debe tener la apti-
tud necesaria para ser autor por propia
mano (el deber funcional vinculado con
el hecho delictivo)
2. Los instrumentos pueden
a. no tener ningún vínculo funcionarial
propio.
(i) Pero si son instrumentalizados no
pueden ser responsabilizados por
3. ¿Autoría mediata dentro de aparatos
su actuación
organizados de poder?
(ii) Caso distinto es que el instru-
mento tenga su factor de exonera-
ción de responsabilidad de modo
imperfecto (por ejemplo, al estilo
del artículo 21 del CP)
(a) En tal supuesto, hay responsa-
bilidad como cómplices.
(b) Pero su responsabilidad sería
disminuida respecto de una inter-
vención sin ese factor imperfecto
(incluso disminuida respecto de
9 Esta contraposición de conceptos es una ironía, por si alguno no lo entendió.
60 pp. 52-67 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
artículo 25, segundo párrafo, del
CP, que ya está disminuida).
b. sí tener ningún vínculo funcionarial
propio.
(i) En tal caso, si la causa que los
exonera de responsabilidad con-
curre de manera perfecta, queda-
rán sin responsabilidad.
(ii) Pero si tal causa no concurre de
manera perfecta, se daría un con-
curso de autores, la cual opera
por falta de resolución común
entre los diversos autores. Se
entiende que en delitos de infrac-
ción del deber no puede haber
resoluciones comunes cuando se
trata de deberes específicos en
cada persona.
(iii)De más está decir que no está de
más decir9 que la intervención sin
ninguna causa que exonera o que
atenúe su actuación delictiva, no
estaríamos hablando de autoría
mediata… no de la autoría mediata
común y corriente, al menos.
a. Ante todo, debemos verificar que
estemos ante un aparato organizado
de poder.
(i) No se trata de aprovechar la estruc-
tura del aparato estatal para come-
ter delitos, usando las relaciones
jerárquicas allí establecidas (por
ejemplo, haciendo que los ins-
trumentos actúen justificados por
cumplimiento de normas o excul-
pados por obediencia debida).
 ESPECIAL

(ii) Tampoco se trata de concursos tomos, y cuyo segundo volumen

de autorías y complicidades que ya no llegó a ver la luz editorial.
sucedan eventualmente.
(2) Se ha querido explicar el paso
(iii) Debe ser lo que Jean-Paul Sar- de una fase a la otra en una suerte
tre llamaba un conjunto práctico de complejo de culpa.
(Crítica de la razón dialéctica,
1960)10. i. La primera fase postuló radical-
mente la idea de libertad. El indi-
(a) Un muy interesante punto de viduo no tiene una esencia pre-
partida establecida, sino que va haciendo
(1) El pensamiento de Jean-Paul su esencia por medio de sus deci-
Sartre estuvo marcado por dos siones libres. Esa fase humanista
épocas afirmaba que el ser humano está
condenado a ser libre (Sartre,
i. La fenomenológica, cuya obra 1973, p. 27).
señera fue El ser y la nada, de 1943.
ii. La crítica que le advino fue
ii. La “comprometida”, que se
ignorada por Sartre, y decía que
despliega luego de la Segunda
nada libra al ser humano de ser
guerra mundial y que estuvo mar-
libre para decidir qué hacer de él
cada por una relación fluctuante,
mismo.
pero nunca rota con el marxismo.
Su obra máxima fue Crítica de la iii. La llegada de la Segunda Gue-
razón dialéctica, de 1960, cuyo rra Mundial cambió todo para él.
primer volumen se publicó en dos Y comprobó dos cosas:

10 “Sartre intenta su humanismo convirtiendo la praxis individual en praxis común.

El proyecto se ha cosificado en un colectivo (la fábrica, la opinión pública, una audición de radio, etc.), que deter-
mina una relación humana a la que llamamos de serialidad. Una relación donde cada individuo es intercambiable
–tanto da uno como otro– enajenada, determinada por la necesidad de realizar las exigencias de la materia produ-
cida por la praxis, negadora de la libertad
Esta praxis serial se convierte en grupal por un salto revolucionario. Un número de individuos experimentan una
necesidad común y se ‘constituyen en una agrupación libre, donde la reciprocidad aparece mediada por la perse-
cución de un mismo fin. Se trata de una relación ‘ternaria’ donde el otro es visto, no como enemigo, sino como
cooperador.
Si en la serie o en la praxis individual, el ejercicio de la libertad –en la forma de un proyecto– derivaba en una nega-
ción de la libertad, en el grupo, cada uno experimenta como necesario al otro, precisamente para asegurar la super-
vivencia de esa libertad en la praxis común.
Supongamos culminado el intento que generó el grupo. En ese caso este tratará de adquirir existencia permanente
y lo hará por el juramento. Cada uno de los individuos compromete su libertad futura conjurando a los otros para
que hagan lo mismo e impidiendo así la disolución. Es una decisión que implica por un lado la posibilidad de aban-
donar el grupo y retornar a así la serialidad, y por otro, limitar la propia libertad en la convivencia.
Juramento, libertad, la fraternidad que se genera, la violencia que puede ejercerse sobre quienes intenten aban-
donarlo y el poder jurisdiccional creado son los cinco elementos que constituyen al grupo.
Esta nueva forma tiene la estructura del para-sí, es una totalización constante que puede tratar con la materia sin
convertirse él mismo en inerte y configura por tanto la única posibilidad de una praxis libre no enajenada. Pero en
su interior aparece la mediación de funciones. La soberanía y libertad individuales no son tales, se transforman en
cuasi soberanías. La acción de cada uno aparece determinada por el conjunto de las otras acciones y puede llegar
a convertirse en in esencial. Ese individuo, entonces, ni integra el grupo ni puede abandonarlo. Retorna a la ante-
rior soledad de la praxis individual” (Arias, 1969, p. 155).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 52-67 61
 a. Estamos inmersos en una situa-
ción, cuyos contornos no pode-
mos manejar
b. Es muy cómodo postular la
carencia de un sentido predeter-
minado para la existencia y pro-
clamar nuestra absoluta libertad,
si se es un pequeño burgués con
las necesidades vitales asegura-
das y sin tener responsabilidad de
nada ni de nadie.
iv. Sartre se adhirió al movimiento
que postulaba esas dos cosas y al
pensamiento que lo sustentaba: el
comunismo internacional (encar-
nado luego de la guerra por la
URSS –China surgió como poten-
cia comunista recién en 1949 y
al comienzo era una fiel segui-
dora de la pauta marcada por
los soviéticos–) y el marxismo,
respectivamente.
v. Pero estas dos corrientes de pen-
samiento parecen irreconciliables.
El existencialismo –sobre todo el
sartreano– parece apostar todo por
una conciencia individual libre
que toma decisiones libres; el mar-
xismo insiste que lo que sucede en
la historia está predeterminado por
las condiciones sociales11.
vi. Crítica de la razón dialéctica
es un intento de conciliar ambas
corrientes y trata de sustentar
cómo es que siendo libres, esta-
mos transidos de nuestras con-
diciones sociales, y cómo es que
siendo parte de colectivos, que
actúan de forma unida, no por ello
deja de haber libertad individual.
vii. Al esbozar su intento, Sartre
–sin querer– nos da un sustento12
para la actuación de un aparato
organizado de poder, que justa-
mente reúne esos dos extremos:

11 “He dicho que aceptamos sin reservas las tesis expuestas por Engels en su carta a Marx: ‘los seres humanos
hacen la historia por sí mismos en un medio dado que los condiciona’. Sin embargo, este texto no es de los más
claros, y se pueden hacer distintas interpretaciones de él. En efecto, ¿cómo tenemos que entender que el ser
humano hace la Historia si por otra parte la Historia lo hace a él? Al parecer el marxismo idealista ha elegido la
interpretación más fácil: el ser humano, enteramente determinado por las circunstancias anteriores, es decir, en
último término, por las condiciones económicas, resulta un producto pasivo, una suma de reflejos condicionados.
Pero este objeto inerte, al injertarse en el campo social, en medio de otras inercias no menos condicionadas,
contribuye, a causa de la naturaleza recibida, a precipitar o a frenar ‘el curso del mundo’; cambia la sociedad, de la
misma manera que una bomba, sin dejar de obedecer el principio de inercia, puede destruir una casa. En tal caso,
no habría ninguna diferencia entre el agente humano y la máquina (…) Esta concepción se puede resumir con las
siguientes declaraciones del Courrier Européen (de San Petersburgo): ‘Marx considera la evolución social como
un \ proceso natural regido por unas leyes que no dependen de la voluntad, de la conciencia, ni la intención de los
seres humanos, sino que, por el contrario, las determinan’ (…) otro texto conocido: la tercera tesis de Feuerbach:
‘La doctrina materialista según la cual los seres humanos son un producto de las circunstancias y de la educación…
no tiene en cuenta el hecho de que las circunstancias se modifican precisamente por los seres humanos y que el
educador tiene que ser educado a su vez’” (Sartre, 1963, pp. 81-82).
12 Los alcances de este ensayo no permiten el despliegue de las varias citas que habría que colocar para apoyar los
asertos que aquí se lanzan. Por ello recomiendo al lector interesado en revisar:
• Los colectivos (acápite d del libro I –de la ‘praxis’ individual a lo práctico inerte–), que se halla en el volu-
men I (Sartre, 1963, pp. 431-532).
• En la interioridad del grupo, el movimiento de la reciprocidad mediada constituye el ser-uno de la comunidad
práctica como una perpetua destotalización engendrada por el movimiento totalizador (acápite b la sección a
–Del grupo. La equivalencia de la libertad como necesidad y de la necesidad como libertad. Límites y alcance
de toda dialéctica realista– del libro II –del grupo a la historia–), que se halla en el volumen II (Sartre, 1963,
pp. 269-368).

62 pp. 52-67 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

a. Lo colectivo.- Que se traduce colectivo hace lo que todos hacen

sobre todo en las características
de que el que da la orden no nece-
sariamente conoce a los que van a
ejecutar dicha orden y en la fungi-
bilidad de tales ejecutores.
b. Lo individual.- Que se traduce
en la responsabilidad penal no solo
de quien da la orden, sino tam-
bién en los ejecutores13, pues estos
mantienen dominio del hecho (las
circunstancias específicas del acto
criminal: quiénes, con qué medios,
cuándo, dónde, etc.), mientras que
el que da la orden tiene dominio
de la voluntad (decidir si el acto
criminal se realiza o no)14.
(b) Según Sartre, hay tres clases de
colectivos: (α) la serie, (β) el grupo
y (γ) la clase. Los colectivos tie-
nen una suerte de estilo común de
actuación. El que está dentro del
dentro del mismo. Ello no enerva
que haya tareas diferenciadas. Lo
que sucede es que incluso con
esa diferencia de roles, todos se
insertan dentro de una praxis que
es precisamente lo que define la
existencia del colectivo. En otros
términos, hacer lo que hace el
grupo es a la vez: (‫)א‬ la manifes-
tación social del colectivo –pese a
estar integrado por varias personas,
es un solo entre y se lo identifica
por su praxis–; y (‫)ב‬ la manifes-
tación de la libertad de cada una
de las personas que lo integran
–pese a que hay una pauta común
de acción, ello sucede porque hay
personas decidiendo actuar así–.
(1) La serie está marcada por la
alienación (en términos marxistas),
que la primera fase sartreana (la
fenomenológica) llamaba mala fe.

13 Nuestro Poder Judicial ha optado por la escuela roxiniana en la autoría mediata dentro de aparatos organizados de
poder, dentro de la que son tanto responsables el que da la orden como quienes la ejecutan. Así ha sucedido en las
dos sentencias emitidas bajo dicha figura:
• Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso
- Sentencia de la Sala Penal Nacional en el Expediente acumulado Nº 560-03, del 13OCT2006
- Las sentencias de los ejecutores son multitud. Se trata de todas las condenas formuladas contra terroristas de
Sendero Luminoso, emitidas por hechos realizados antes de la captura de este nefasto delincuente.
- Llama la atención el voto singular de don Javier Villa Stein (2ª Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema;
resolución sobre el R.N. Nº 5385-2006, del 14DIC2007) en que vota por que el reo sea considerado coautor,
y no autor mediato, justamente porque los ejecutores materiales ya estaban condenados (en la autoría mediata
clásica, los ejecutores no son por definición penalmente responsables)
• Alberto Kenya Fujimori Fujimori
- Su condena fue emitida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, dentro del Expediente AV Nº 19-
2001, sentencia del 07ABR2009
- Los ejecutores fueron condenados en sentencia emitida dentro del Expediente Nº 28-2001, emitida por la Pri-
mera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 01OCT2010
- Ambas condenas fueron ratificadas en los respectivos recursos de nulidad.
14 “[…] se debe aclarar que en el actuar del autor mediato ya no se habla de dominio del hecho como dominio de la
acción, sino del dominio de la voluntad, ya que es el autor mediato quien controla la voluntad del mediador, mien-
tras que el control de la acción como suceso fáctico y materialmente verificable está en manos del ejecutor, como
causante del resultado buscado bajo motivaciones subjetivas que poco daban paso a considerar el actuar de quien
controla la voluntad del mediador como instrumento, por lo que la figura de la autoría mediata se constituye bajo
este campo en un importante avance doctrinal y, más allá de eso, es un avance de alcance práctico como hito jurí-
dicamente viable y aplicable en el campo penal” (Huertas Díaz, Amaya Sandoval, & Malte Ruano, 2013, p. 85).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 52-67 63
 i. Se trata en suma de individuos que
se dejan alienar por el colectivo. Es
decir, se insertan allí y deciden que
el colectivo decida por ellos15.
ii. En términos penales: tienen
acción, pero no llegan a la tipicidad
subjetiva (esa acción es la decisión
de una voluntad humana, pero toda-
vía no está teñida de conciencia de
la tipicidad objetiva, y menos de la
conciencia del injusto).
iii. El típico ejemplo es el de un
cuerpo castrense y su lema las
órdenes se cumplen sin dudas ni
murmuraciones. La orden cas-
trense parte del supuesto de que
será irrelevante la libertad del indi-
viduo. Se espera que el integrante
cumpla como autómata la orden
dada. Todo lo que corresponda con
analizar y deliberar si lo ordenado
es lo mejor o lo más conveniente
queda en quien da la orden. El
subordinado sólo debe obedecer.
iv. Por cierto, algo semejante
sucede en los colectivos marcados
por el fanatismo, que exijan que
la voz del líder debe ser seguida
sin ningún margen de duda. En
la tragedia del suicidio colectivo
de la secta El templo del pueblo,
se llegó al extremo del suicidio
de casi todos los integrantes del
colectivo, por orden de su líder16
(2) El grupo –en cambio– tiene
el balance entre lo colectivo y lo
individual.
i. Es cierto que Sartre remarca las
tintas en el hecho de la actuación
conjunta del grupo (pactum socie-
tatis) y no tanto en las relaciones
jerárquicas en su interior (pactum
subiugandi). Así la cita que hici-
mos supra (Arias, 1969, p. 155)
ii. Pero al hablar de los cinco ele-
mentos (juramento, libertad, la fra-
ternidad que se genera, la violencia
que puede ejercerse sobre quienes
intenten abandonarlo y el poder
jurisdiccional creado) tenemos ya
los fundamentos de la existencia
de un aparato organizado de poder.
a. Voluntad de formar el grupo.-
El juramento y la libertad hablan
de una decisión consciente de
integrar el grupo.
b. Resultado subjetivo de haber ya
formado el grupo.- La fraternidad
es sin duda una mediación: es más
que la decisión previa de integrar el
grupo.
c. Resultado objetivo de haber ya
formado el grupo.- La violencia

15 Sartre ha afirmado (ver la cita a que se refiere el ítem Nº IV)C)1)(iii)(a)(2)i) que estamos condenados a ser libres.
Pareciera que la alienación (o mala fe) fuese una renuncia y un escape de la libertad. No obstante, decidir que un
colectivo me representa, o encarna la libertad, o el bien o la justicia, etc., es también ejercer la libertad. En la
misma obra, el autor expresa cómo es que uno decide qué elementos de la realidad tomará como signos o como
emblemas. El que actúa movido por la inspiración de Dios, en realidad ha decidido que ciertas cosas que le suceden
son un mensaje de Dios; el que cree que un fracaso es signo de que debe optar por tal otra opción vital, es que
ha decidido que ese fracaso significa tal cosa, etc. (Sartre, 1973, pp. 22-23, 34-36). Así que incluso quien decide
alienar su libertad a alguna clase de gurú o padrino mágico, o a un colectivo que encarna la bondad, está ejerciendo
su libertad. No hay escape.
16 Ver al respecto: https://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/11/151117_jonestown_guyana_suicidio_colectivo_
testimonio_amv y https://www.abc.es/historia/abci-misterio-sin-resolver-jonestown-suicidio-cianuro-918-hom-
bres-mujeres-y-ninos-201605240236_noticia.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F, entre otras reseñas
periodísticas.

64 pp. 52-67 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

contra los que intenten apartarse y alrededor de una persona específica)

la jurisdicción (entendida como con-
trol disciplinario para hacer respetar
las decisiones grupales y resolución
de conflictos surgidos en el interior)
nos habla decididamente de lo que
Sartre llamaba un conjunto práctico.
Ya el grupo es más que la mera
voluntad de sus integrantes. Ello
se nota en al menos dos factores:
1. El grupo continúa con sus mis-
mas prácticas, sin importar que
haya variaciones paulatinas de los
integrantes (muertes y retiros frente
a ingresos de nuevos integrantes).
2. El novato, más pronto que
tarde, se adecua a la misma pauta
de acción del resto del grupo.
iii. Por tanto, casi se puede confiar
en que mientras el grupo sea tal,
uno hallará ciertos elementos que
superviven a quien quiera sea el líder
(salvo los grupos que se generan
o al momento político que se viva o
las modas que pasen en la sociedad
por fuera del grupo17.
(3) Si esta estructura se aplica a
un grupo que se dedique a come-
ter delitos, ya nos explicamos
los rasgos de la autoría mediata
dentro de aparatos organizados de
poder18. Sobre todo:
i. El que el líder tenga dominio de
la voluntad sin tener dominio del
hecho.- Es la praxis del grupo lo
que explica la probabilidad razo-
nable de que si se dio la orden,
esta se cumplirá, aunque no se
sepa exactamente quién la ejecu-
tará y cómo específicamente.
ii. La fungibilidad de los ejecuto-
res.- Se puede afirmar que es el
grupo el que ejecutará la orden, y
que esa actuación se hará por medio
de cualesquiera de sus integrantes.

17 Ejemplos absolutamente hipotéticos (cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia):

• Una rama castrense cuyos jerarcas siempre tienen una determinada configuración étnica y que son en general
bastantes conservadores
• Una entidad pública que se niega sistemáticamente a actualizarse tecnológicamente, y que, pese a los avances
de la informática, siguen con formas de organizar la información y hasta con el vocabulario de la era predigital.
• Una agrupación religiosa cuyo clero no solo sigue teniendo marcada predilección por la pederastia, sino igual-
mente una tendencia a encubrir dicho crimen nefando.
• Una entidad vinculada con el control social, que tiene animadversión hacia otra entidad, vinculada por la per-
secución punitiva. La primera entidad no solo dejó de realizar cierta función que ahora está a cargo de la se-
gunda, sino que además el orden normativo dispone que haya una cierta subordinación de la primera respecto
de la segunda. El tiempo pasado desde aquel cambio es tan antiguo que prácticamente ningún integrante de la
primera entidad que estaba en actividad al momento del cambio, sigue en actividad ahora.
• Los integrantes de los sindicatos de cierta zona de la ciudad se adscriben a partidos y a líderes políticos de una
cierta tendencia ideológica, mientras que los integrantes de los sindicatos de cierta rama de la producción se
adscriben a un cierto otro partido político rival de la primera tendencia.
Con diverso grado, vemos que las pautas de acción de esos grupos se mantienen y que personas que acaso tenían
pautas de pensamiento y de conducta muy diversas, unifican dichas pautas conforme lo que prescribe el grupo, una
vez que ingresan a este. Ya se puede decir: el grupo es así, el grupo actúa así. Y ya no interesa mucho qué perso-
nas conforman el grupo en un momento dado.
18 Fijémonos en esta cita: “Para la sentencia, la autoría mediata por organización requiere de la presencia de ‘pre-
supuestos y requisitos funcionales’. Estos serían i) el poder de mando; ii) la desvinculación de la organización
del ordenamiento jurídico; iii) la fungibilidad del ejecutor inmediato; y iv) la elevada disposición del ejecutor
hacia el hecho. La Corte clasifica a su vez estos requisitos en dos niveles, un nivel objetivo y un nivel subjetivo.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 52-67 65
 (4) La institución jurídico penal de
la obediencia debida (artículo 20.9
del CP) tiene un límite: que la
orden tenga fumus boni iuris. Ello
nos dice dos cosas:
i. Un colectivo puede ser a la vez
una serie (bajo cierto punto de
vista) y un grupo (bajo otro punto
de vista). La entidad castrense es
un buen ejemplo.
a. Si se trata de las acciones que
(tienen la apariencia de que) son
las habituales de la entidad, se
espera que haya una actuación
bajo la lógica de una serie. Y así
sucede normalmente.
b. Pero si se trata de una orden que
sea contraria a la actividad habi-
tual de la entidad entonces suce-
den dos cosas:
1. Las relaciones jerárquicas ofi-
ciales sirven de base para que haya
relaciones jerárquicas paralelas
para esas actividades “extras”:
quien tiene el mayor rango en
el esquema oficial, también lo
tendrá en ese esquema paralelo.
Si en la estructura del colectivo
como serie, A manda sobre B y
éste sobre C, así también sucederá
usualmente en la estructura del
colectivo como grupo.
una estructura paralela que se
supone no le es exigible de suyo
desde su membresía en la serie.
ii. Es cierto que uno no puede
“bajarse de” su libertad. Pues
incluso si una ha decidido seguir
órdenes “sin dudas ni murmu-
raciones”, deberá analizar si la
orden al menos formalmente apa-
rece como “obedecible”. Y se es
responsable si no lo fuera (tanto
en el sentido moral sartreano,
como en el jurídico penal).
b. Hecho ello, ya no es imprescindible
que el autor deba tener –como ya
hemos dicho– los deberes funciona-
riales que posibilitan ser autor de un
delito funcional.
(i) Si en una municipalidad distrital se
ha montado un grupo de poder orga-
nizado para cometer delitos, tendre-
mos que el alcalde ordena que se
dé la buena pro a cierta empresa.
(ii) Formalmente hablando, el
alcalde no es el funcionario encar-
gado de otorgar la buena pro y
usualmente no participa en los
procesos de contratación estatal.
Por tanto, no podría tener en prin-
cipio ninguna intervención en el
delito de colusión, a no ser como
extraneus instigador.

2. El integrante tiene que ejercer (iii) Pero es evidente que el rol del
su libertad para decidir formar alcalde es mucho mayor que el de

El primero comprendería al ‘poder de mando’ y ‘la desvinculación del ordenamiento jurídico del aparato de
poder’. El poder de mando ‘resulta trascendental para materializar el dominio de la organización’, mientras que
la desvinculación del derecho ‘le dará mayor solidez a este dominio’” (Pariona Arana, 2010-2011, p. 296). Al ser
una excelente síntesis del pensamiento roxiniano, no se puede estar en desacuerdo. La pregunta es: ¿qué hace que
haya poder de mando y elevada disposición del ejecutor hacia el hecho, si a la vez el grupo está desvinculado
del ordenamiento jurídico? La dogmática no lo explica. Se limita a decirnos que, si eso se da, estaremos ante
un aparato organizado de poder. Pero entender cómo se da ello, también ayuda para entender y definir mejor la
responsabilidad por intervenir en actos delictivos bajo ese esquema. Es decir: entender cómo, también ayuda
a entender qué.

66 pp. 52-67 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

un mero instigador. Él domina la
voluntad de quienes sí otorga-
rán la buena pro.
(iv) Mirar las cosas desde la perspec-
tiva de quien individualmente
tiene la función de otorgar la
buena pro, y no de la perspec-
tiva de un grupo organizado
actuando, es pecar de miopía.
(v) La perspectiva satreana del con-
junto práctico ayuda a
(a) Analizar mejor quién es la per-
sona que realmente tiene bajo su
decisión la realización del delito.
(b) Cómo es que pese a lo ante-
rior, los ejecutores que obedecen
son también responsables.- Su sub-
ordinación dentro del esquema de
la serie (la jerarquía oficial de la
municipalidad) no los obligaba a
obedecer las órdenes dadas dentro
del esquema del grupo (organizado
de poder) que se armó como algo
paralelo a la estructura oficial.
c. Lo importante es que el hombre de
atrás pueda generar que los que sí
tienen deberes funcionariales espe-
cíficos puedan actuar conforme la
voluntad de aquél. Es lo que sería el
instigador, si no fuera porque estamos
en un aparato organizado de poder.
VI. Hacia una conclusión
Comprobar las nuevas formas de criminali-
dad debe poder permitir incluir:
1. La existencia de aparatos organizados de
poder también para los delitos funcionaria-
les (con la corrupción incluida), que pue-
den tener un esquema de poder paralelo al
oficial, sin que por ello se identifiquen
2. La existencia de participación en una
participación
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 52-67
ESPECIAL
3. La existencia de participación mediata (y
no solo autoría mediata)
ŠŠReferencias
Arias, M. D. (1969). [Reseña sobre] Sotelo Igna-
cio: Sartre y la razón dialéctica. Tarea. (2),
pp. 151-156. Recuperado de: <https://tin-
yurl.com/y8d7877e>.
Cardona Andújar, J. (2013). Epistemología del
saber docente. Madrid: UNED.
Fernández, J. Á. (2017). La interpretación con-
forme con la constitución en los límites
del mandato de certeza. Revista chilena de
derecho, 44(3), pp. 653-675. Recuperado
de: <https://tinyurl.com/yc7m5jwv>.
Huertas Díaz, O.; Amaya Sandoval, C. y Malte
Ruano, G. D. (2013). Autoría mediata a tra-
vés de aparatos organizados de poder. Tras
la sombra del mando fugitivo: del dominio
y la instrumentalización del delito. Opinión
jurídica, 12(23), pp. 81-98.
Jakobs, G. (1998). La imputación objetiva en el
Derecho Penal. Lima: Grijley.
Pariona Arana, R. (2010-2011). El posiciona-
miento de la teoría de la autoría mediata por
organización en la jurisprudencia peruana.
Análisis de la fundamentación dogmática
de la Sentencia de la Corte Suprema contra
Alberto Fujimori. Revista Oficial del Poder
Judicial, 4-5(6-7), pp. 291-302.
Sartre, J. P. C. (1963). Crítica de la razón dia-
léctica. (Vol. I). Lamana, M. (trad.). Bue-
nos Aires: Losada.
Sartre, J. P. C. (1963). Crítica de la razón dia-
léctica (Vol. II). Lamana, M. (trad.). Bue-
nos Aires: Losada.
Sartre, J. P. C. (1973). El existencialismo es un
humanismo. Buenos Aires: Sur.
Villavicencio Terreros, F. (2010). Derecho
Penal. Parte general. (1ª ed. 3ª reimp.).
Lima: Grijley.
67
 EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
Y DESPENALIZACIÓN EN EL NUEVO CONTEXTO
DEL COVID-19

Marcial Eloy Páucar Chappa*

RESUMEN

El autor desarrolla la estructura típica del delito de omisión de asistencia familiar y den-
tro de ella aspectos fundamentales tales como el bien jurídico protegido, el(los) sujeto(s)
activo(s) y pasivo(s), el objeto del delito, la conducta típica, entre otros. Asimismo, se ocupa
de las consecuencias jurídicas de este delito y de la ejecución de la sentencia, y hace especial
énfasis en la conversión de penas en ejecución durante la cuarentena por el COVID-19,
señalando que si bien es un procedimiento operativo que suprime la formalidad de la
audiencia, cumple su finalidad al poner en salvaguarda el pago de la deuda alimenticia.

alimentarios, esto es, que con una base cons-

MARCO NORMATIVO
titucional se proteja más allá de los aspectos
• Código Penal: arts. 13 y 149 materiales, las implicancias directas con el
derecho fundamental a la dignidad humana y
PALABRAS CLAVE: Sujeto activo / Sujeto pasivo /
Objeto del delito / Concurso de delitos / Ejecución de la a la salvaguarda de su integridad.
sentencia / COVID-19
No le faltaron razones al Tribunal Constitu-
Recibido: 15/06/2020 cional, en la Sentencia N° 09068-2005-HC/
Aprobado: 20/06/2020 TC, caso Carlos Yupanqui Panez, funda-
mento jurídico quinto, para establecer dicha
base constitucional y consustancial a la obli-
I. Conceptos generales
gación de deberes alimentarios:

La Constitución Política del Estado en su En nuestro ordenamiento constitucional,

artículo 2, inciso 24, literal c), señala: “No
hay prisión por deudas. Este principio no
limita el mandato judicial por incumpli-
miento de deberes alimentarios”. Quizás sea
esta la piedra angular que pueda definir la
naturaleza de la obligación de los deberes
en principio, no cabe la prisión por deu-
das. Sin embargo, nuestra propia Ley Fun-
damental ha establecido una excepción a
dicha regla, esto es, en el caso del incum-
plimiento de deberes alimentarios. Ello
tiene su fundamento en que, en tales casos,

* Fiscal provincial penal titular de Lima. Doctorando en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster
en Ciencias Penales por la Universidad San Martín de Porres. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos, Universidad San Martín de Porres y Academia de la Magistratura.

68 pp. 68-83 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

están de por medio, no cuestiones pecu-
niarias o materiales, sino la tutela de los
derechos fundamentales como la dignidad
de la persona humana, la vida, la salud y
la integridad física y psicológica del ali-
mentista. Esta es la razón por la cual, de
acuerdo con la Constitución, el juez, en
este supuesto, tiene la facultad y la compe-
tencia para ordenar la restricción del dere-
cho a la libertad personal del obligado.
Finalmente, cabe resaltar que, si bien el
Estado inició con el Decreto de Urgencia
N° 008-2020, publicado el 9 de enero de
2020, una nueva política criminal de despe-
nalización –por “potenciación”–, mediante
la aplicación automática de la conversión de
penas en ejecución para los delitos de omisión
de asistencia familiar, también es que, bajo el
contexto de COVID-19, se han introducido
nuevas modificaciones que en lo sustancial
suprimen la realización de la audiencia para la
aplicación automática de dicha alternativa a la
pena privativa de la libertad, salvaguardando
el pago de la deuda alimenticia, pero esta vez
con el objetivo político-criminal de reducción
del hacinamiento penitenciario.
II. Análisis de la estructura típica del
delito de omisión de asistencia
familiar
La redacción actual del artículo 149 del
Código Penal (en adelante, CP) establece:
El que omite cumplir su obligación de pres-
tar los alimentos que establece una resolu-
ción judicial será reprimido con pena pri-
vativa de libertad no mayor de tres años,
o con prestación de servicio comunitario
de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial.
1. Bien jurídico protegido
El delito de omisión de asistencia familiar
se encuentra dentro del Título III “Delitos
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 68-83
ESPECIAL
contra la familia”, específicamente dentro
del Capítulo IV “Omisión de asistencia fami-
liar”. Aun cuando el bien jurídico protegido
esté relacionado a la familia, se debe precisar
que es algo más específico que aquella, esto
es, los deberes especiales asistenciales al que
están obligados por ley. En el mismo sen-
tido, se ha afirmado que “no se protege toda
la familia, sino específicamente, deberes de
tipo asistencial, donde prevalece aún más
la idea de seguridad de las personas afecta-
das que la propia concepción de la familia”
(Bramont-Arias Torres y García Cantizano,
2010, p. 175).
La Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, en cuanto al bien jurídico protegido
en el delito de omisión de asistencia fami-
liar, también ha emitido un pronunciamiento
en el Acuerdo Plenario Extraordinario
N° 02-2016/CIJ-116, fundamento jurídico
décimo cuarto, apartado B, en el cual esta-
bleció que:
Los delitos de omisión de asistencia
familiar vulneran las obligaciones civi-
les impuestas a quienes tienen familia y
lesionan y/o ponen en peligro, por los
actos abusivos de aquellos, la propia
existencia y demás condiciones de vida
de los alimentistas, limitando sensible-
mente su derecho de participación social.
En consecuencia, el ámbito de protección
se funda en la “seguridad” de los pro-
pios integrantes de la familia, basadas en
deberes asistenciales y cuya infracción es
la base del reproche penal.
De esta forma podemos concluir, en cuanto
al bien jurídico protegido, bajo una perspec-
tiva funcionalista, que se protege la segu-
ridad e integridad de los miembros de la
familia desde la perspectiva del derecho de
los alimentistas al pago de una pensión que
debe cumplirse en los modos fijados en la
ley. En consecuencia, el bien jurídico sería
“la efectiva capacidad de recibir el pago de
69
una pensión de alimentos obtenida judicial-
mente por parte del alimentista”.
2. Sujeto activo y sujeto pasivo
No nos encontramos frente a un delito común,
sino ante un delito especial, donde el sujeto
activo es un agente cualificado, es decir,
aquel que el ordenamiento jurídico obliga al
pago de una pensión alimentos. En ese sen-
tido, las posibilidades legales son múltiples,
pues, no solo podrá ser el padre respecto a
sus hijos, sino que también podrían aparecer
otros supuestos como la madre en relación
con sus hijos, el hijo mayor de edad en rela-
ción a sus padres ancianos, el padre respecto
su hijo mayor de edad, entre otros. De esta
manera, también se puede afirmar que el
sujeto pasivo no solo podrá ser el hijo, sino
también un padre, una madre, un hijo mayor
de edad en determinados casos, etc.
Bajo esos alcances, existe una regla general
que define el artículo 474 del Código Civil
(en adelante CC): “Se deben alimentos recí-
procamente: 1. Los cónyuges; 2. Los ascen-
dientes y descendientes; 3. Los hermanos”.
Con respecto a esta disposición legal, se
deben hacer algunas precisiones contempla-
das también en el mismo cuerpo normativo.
En el caso de prelación de obligados a pasar
alimentos, el artículo 475 establece: “Los
alimentos, cuando sean dos o más los obliga-
dos a darlos, se prestan en el orden siguiente:
1. Por el cónyuge; 2. Por los descendien-
tes; 3. Por los ascendientes; 4. Por los her-
manos”. También el caso de gradación por
orden de sucesión legal, el artículo 476
señala: “Entre los descendientes y los ascen-
dientes se regula la gradación por el orden
en que son llamados a la sucesión legal del
alimentista”. Asimismo, se prevé el caso de
prorrateo de alimentos en el artículo 477, el
cual tiene la siguiente fórmula legal:
Cuando sean dos o más los obligados a
dar los alimentos, se divide entre todos
70 pp. 68-83 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
el pago de la pensión en cantidad propor-
cional a sus respectivas posibilidades. Sin
embargo, en caso de urgente necesidad
y por circunstancias especiales, el juez
puede obligar a uno solo a que los preste,
sin perjuicio de su derecho a repetir de
los demás la parte que les corresponda”.
A esto se debe añadir que es posible esta-
blecer una pensión de alimentos entre los
excónyuges. El artículo 350 del CC así lo
contempla:
Si se declara el divorcio por culpa de uno
de los cónyuges y el otro careciere de
bienes propios o de gananciales suficien-
tes o estuviere imposibilitado de trabajar
o de subvenir a sus necesidades por otro
medio, el juez le asignará una pensión
alimenticia no mayor de la tercera parte
de la renta de aquel.
Por ello, resulta aceptable también, aunque
no sea lo más común, que el sujeto activo y el
sujeto pasivo puedan ser excónyuges.
3. Objeto del delito
El objeto del delito de omisión de asistencia
familiar es la pensión de alimentos. En ese
sentido, nuestro ordenamiento jurídico ha
regulado la noción de alimentos en el artículo
472 del Código Civil (modificado por Ley
N° 30292, publicada el 28 de diciembre de
2014):
Se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habita-
ción, vestido, educación, instrucción y
capacitación para el trabajo, asistencia
médica y psicológica y recreación, según
la situación y posibilidades de la familia.
También los gastos del embarazo de la
madre desde la concepción hasta la etapa
de postparto.
Deben diferenciarse entonces tres supues-
tos: i) pago de liquidación de pensiones

Comentario relevante del autor
En cuanto al bien jurídico protegido,
se protege la seguridad e integridad
de los miembros de la familia desde
la perspectiva del derecho de los ali-
mentistas al pago de una pensión que
debe cumplirse en los modos fijados
en la ley. En consecuencia, el bien
jurídico sería “la efectiva capacidad
de recibir el pago de una pensión de
alimentos obtenida judicialmente por
parte del alimentista”.
devengadas; ii) pago de pensiones devenga-
das; y, iii) pago de reparación civil. La pri-
mera de ellas es la que constituye el objeto
del delito de omisión de asistencia familiar,
pues es aquella que fija el juez civil compe-
tente para establecer las pensiones de ali-
mentos dejadas de pagar luego de haberse
pronunciado en una resolución judicial. En
cambio, el segundo se refiere a aquellas que
tomando como referencia la pensión defi-
nitiva se genera desde el momento de la
notificación de la demanda al obligado hasta
que inicia su pago. En tal sentido, no se con-
figura el delito cuando el obligado pese a
ser renuente al pago de las pensiones deven-
gadas viene cumpliendo con pasar su pen-
sión alimenticia mensual tal como ordena
la sentencia en el proceso sobre alimentos
(Salinas Siccha, 2013, p. 458). Por último,
el pago de la reparación civil no comprende
los intereses legales que forman parte de la
liquidación de pensiones devengadas.
Un problema que puede presentarse sobre
el objeto del delito a determinar es si debe
efectuarse la nueva liquidación de pensión
de devengados sin acumular la liquidación
anterior, porque esta ya generó un proceso
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 68-83
ESPECIAL
penal por el delito de omisión de asistencia
familiar. Sobre este debate, la Corte Superior
de Justicia de Apurímac en el Pleno Jurisdic-
cional Distrital en Materia Penal y Civil ha
acordado que:
Se debe considerar que la liquidación de
pensiones devengadas ha generado un
proceso penal por omisión a la asisten-
cia familiar, lo que implica que en dicho
proceso se viene conminando su cum-
plimiento, por lo que corresponde efec-
tuar una nueva liquidación de pensión
devengadas únicamente a partir del día
siguiente a la anterior liquidación de pen-
siones alimenticias devengadas, es decir,
no se debe sumar el monto de la liqui-
dación anterior a la nueva liquidación,
lo que ayuda a [que] los jueces penales
tengan un nuevo periodo y monto de pen-
siones devengadas y no transgredan el
principio del ne bis in ídem (en cuanto
al periodo y monto que el juzgado en
otro proceso penal). Debiendo el juzgado
penal informar con la sentencia al juz-
gado de paz letrado.
4. Conducta típica
El tipo penal de omisión de asistencia fami-
liar se configura como un delito de infrac-
ción de deber, esto es, de pagar una pensión
de alimentos ordenada judicialmente. Ahora
bien, el delito de omisión de asistencia fami-
liar hace referencia a una obligación que
ha de estar establecida mediante resolución
judicial, siendo irrelevante si se trata de un
auto –por ejemplo, una resolución de asig-
nación provisional de alimentos–, o de una
sentencia, si se encuentra firme o no, o si
ha sido emitida en primera o segunda ins-
tancia. Adicionalmente, no se requiere que
dicha “resolución judicial” haya sido emitida
por un juez civil o de familia, pues también
puede ser emitida bajo otras circunstancias.
Así, el artículo 178 del CP, en el ámbito de
71
los delitos de violación de la libertad sexual,
regula: “En los casos comprendidos en este
capítulo, el agente será sentenciado, además,
a prestar alimentos a la prole que resulte,
aplicándose las normas respectivas del
Código Civil”.
En ese mismo sentido, el maestro Prado
Saldarriaga (2017) ya había acuñado dichos
postulados incluyendo el original criterio del
“doble incumplimiento”:
Dicho delito se manifiesta como el incum-
plimiento doloso de la obligación judicial-
mente establecida de prestar alimentos. Se
trata, pues, de un delito de omisión propia
donde la acción esperada que omite reali-
zar el autor del delito se manifiesta como un
doble incumplimiento. En primer lugar, del
marco legal pertinente del CC que le impone
formalmente la obligación de acudir alimen-
tos al sujeto pasivo. Y, en segundo lugar, de
un mandato judicial que dispone el cumpli-
miento incondicional de dicha obligación en
la forma, extensión y plazo que fija una sen-
tencia (p. 79).
En la doctrina, también se ha explicado que la
conducta típica está vinculada siempre a una
omisión a partir de un mandato judicial, y no
a un acuerdo privado extrajudicial, esto es,
que “el comportamiento consiste en omitir
el cumplimiento de la prestación de alimen-
tos establecida por una resolución judicial”
(Bramont-Arias Torres y García Cantizano,
2010, p. 176).
Adicionalmente, se debe precisar que en el
Derecho comparado podemos encontrar, con
relación a la consumación, algunas fórmulas
legales interesantes como el tercer párrafo
del artículo 185 del CP de Costa Rica que
establece que: “La responsabilidad del autor
no queda excluida por el hecho de que otras
personas hayan proveído medios de subsis-
tencia”, o el segundo párrafo del artículo 242
72 pp. 68-83 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
del CP de Guatemala que señala que: “El
autor no quedará eximido de responsabilidad
penal, por el hecho de que otra persona los
hubiere prestado”.
De la misma forma, la Corte Suprema de Jus-
ticia, en el Acuerdo Plenario Extraordinario
N° 02-2016/CIJ-116, fundamento jurídico 15,
ha señalado que:
El delito de omisión de asistencia fami-
liar, por su propia configuración típica,
exige la previa decisión de la justicia
civil que se pronuncie acerca del derecho
del alimentista y de la obligación legal
del imputado, de la entidad del monto
mensual de la pensión de alimentos y del
objetivo incumplimiento del pago, previo
apercibimiento, por el deudor alimenta-
rio. Es claro que tales elementos no son
los únicos para fundar el juicio de culpa-
bilidad ni necesariamente determinar la
imposición de una sentencia condenato-
ria –la posibilidad de actuar es esencial,
pues lo que se pena no es el “no poder
cumplir”, sino el “no querer cumplir”
(STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la
consecuencia de la cláusula general de
salvaguarda propia de los comportamien-
tos omisivos, según la cual solo comete
un delito de dicha estructura quien omite
la conducta debida pudiendo hacerlo
[Prats Canut, José Miguel. Comentarios,
Obra citada, p. 459]–, pero son suficien-
tes –vista la corrección del juicio civil,
y siempre que sea así– para estimar en
clave de evidencia delictiva –y en prin-
cipio–, la admisión y procedencia del
proceso inmediato, que no lo es necesa-
riamente para la condena.
Por otro lado, en el derecho comparado tam-
bién podemos comentar lo regulado en la
legislación española, la cual en el artículo
227 del CP español –delitos contra los dere-
chos y deberes familiares– ha previsto:

1. El que dejare de pagar durante dos
meses consecutivos o cuatro meses
no consecutivos cualquier tipo de
prestación económica a favor de su
cónyuge o sus hijos, establecida en
convenio judicialmente aprobado o
resolución judicial en los supuestos
de separación legal, divorcio, decla-
ración de nulidad del matrimonio,
proceso de filiación, o proceso de ali-
mentos a favor de sus hijos.
Aquí se implementan oportunamente pla-
zos fijos de incumplimiento, a diferencia de
nuestro tipo penal que no los establece para
lo correspondiente a la liquidación de pen-
siones devengadas.
En Argentina, la Ley N° 13.944 –B.O.
3/11/1950– incorporó el delito de incumpli-
miento de los deberes de asistencia fami-
liar en dicho ordenamiento jurídico. Así, el
artículo 1 señala que:
Se impondrá prisión de un mes a dos años
o multa de setecientos cincuenta a veinti-
cinco mil pesos a los padres que, aun sin
mediar sentencia civil, se substrajeran a
prestar los medios indispensables para la
subsistencia a su hijo menor de dieciocho
años, o de más, si estuviere impedido.
Asimismo, el artículo 4 agregó al artículo 73
del CP el siguiente inciso: “Incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, cuando
la víctima fuere el cónyuge1”. Aquí podemos
advertir que se sanciona penalmente, incluso
sin la necesidad de que exista una sentencia
de por medio, lo cual tendría sustento úni-
camente en un incumplimiento en el fuero
civil, sin la necesidad de que exista un reque-
rimiento judicial.
1 El artículo 73 del CP argentino fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 24.453 B.O. 7/3/1995, y posteriormente
por el artículo 3 de la Ley N° 27147 B.O. 17/6/2015.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 68-83
ESPECIAL
En Colombia, el artículo 233 del CP regula el
delito de inasistencia alimentaria:
El que se sustraiga sin justa causa a la
prestación de alimentos legalmente debi-
dos a sus ascendientes, descendientes,
adoptante o adoptivo o cónyuge, incu-
rrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años
y multa de diez (10) a veinte (20) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
En este ordenamiento jurídico dejan a buen
recaudo la posibilidad de una causa de justi-
ficación, como bien lo puede ser la capacidad
económica del agente.
En el sistema costarricense, se tipifica el
delito de incumplimiento de deber alimenta-
rio en su artículo 185 del CP, el cual regula:
Se impondrá prisión de un mes a dos años
o una multa igual a la mitad del salario
mínimo establecido por la Ley N° 7337,
del 5 de mayo de 1993, al padre, adop-
tante, tutor o guardador de un menor de
dieciocho años o de una persona que no
pueda valerse por sí misma, que delibera-
damente, mediando o no sentencia civil,
omita prestar los medios indispensables
de subsistencia a los que está obligado
(...). La misma pena se les impondrá a los
obligados a brindar alimentos.
En caso de El Salvador, el primer artículo
201 del CP regula el delito de incumpli-
miento de los deberes de asistencia econó-
mica del modo siguiente:
Toda persona sujeta al pago de la obliga-
ción alimenticia en virtud de sentencia
definitiva ejecutoriada, resolución de la
Procuraduría General de la República,
convenio celebrado ante esta o fuera de
73
 ella, que deliberadamente la incumpliera,
será sancionada de veinticuatro a cua-
renta y ocho fines de semana de arresto.
La legislación guatemalteca también regula
en forma similar el delito de negación de asis-
tencia económica, en el artículo 242 del CP:
Quien, estando obligado legalmente a
prestar alimentos, en virtud de sentencia
firme o de convenio que conste en docu-
mento público o auténtico, se negare a
cumplir con tal obligación después de ser
legalmente requerido, será sancionado con
prisión de seis meses a dos años, salvo que
probare no tener posibilidades económi-
cas para el cumplimiento de su obligación.
En Honduras, se prevé y sanciona el delito
de negación de asistencia familiar, concreta-
mente en el artículo 177 del CP:
Quien estando obligado legalmente, o
en virtud de sentencia firme, después de
haber sido requerido fehacientemente,
dejare sin justa causa de proveer a la sub-
sistencia del cónyuge, de los hijos meno-
res de veintiún (21) años o del pupilo bajo
su guarda, será sancionado con reclusión
de uno (1) a tres (3) años.
En el sistema jurídico nicaragüense se
regula el delito de incumplimiento de los
deberes alimentarios, específicamente en el
artículo 217a del CP:
Se impondrá pena de prisión de seis
meses a dos años e inhabilitación espe-
cial por el mismo período para ejercer los
derechos derivados de la relación padre,
madre e hijos, guarda o tutela a:
a) Quien estando obligado a prestar ali-
mentos conforme la ley de la materia,
mediando resolución provisional o defini-
tiva u obligación contractual, o mediante
acuerdo ante cualquier organismo o insti-
tución, deliberadamente omita prestarlos.
74 pp. 68-83 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Finalmente, en Panamá también se regula en
el artículo 211 del CP el delito de elusión de
obligación alimentaria:
Quien sin justa causa se sustraiga o se
niegue, eluda, incumpla o abandone su
obligación alimentaria o sus deberes y
obligaciones inherentes a la patria potes-
tad a sus descendientes o sus ascendien-
tes o a quien tenga derecho legalmente a
ello será sancionado con uno a tres años
de prisión o arresto de fines de semana o
trabajo comunitario.
5. Delito de omisión propia
Existen dos modalidades en los tipos penales
de omisión, la omisión propia y la omisión
impropia. Mientras que el delito de omisión
propia se caracteriza por estar expresamente
señalado en la estructura típica de uno de los
tipos penales de la parte especial del Código
Penal o leyes especiales complementarias, en
el caso del delito de omisión impropia, esta no
está descrita expresamente en un tipo penal,
sino que deberá determinarse en función de
la interpretación de un tipo penal de acción
comisiva con la fórmula general de la moda-
lidad omisiva configurada en el artículo 13
del CP:
El que omite impedir la realización del
hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo
o si crea un peligro inminente que fuera
propio para producirlo; y,
2. Si la omisión corresponde a la realiza-
ción del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
En efecto, el tipo penal de omisión de asis-
tencia familiar es un delito de omisión pro-
pia debido a que es la misma ley la que ha
configurado en qué consiste dicha omisión:
“incumplimiento de pensión de alimentos

determinada judicialmente”. Tal conclusión
ha sido arribada por varios sectores de la
doctrina, al afirmar que el delito de omi-
sión de asistencia familiar es “un delito de
omisión propia, donde la norma de mandato
consiste en la obligación que pesa sobre
el sujeto activo de cumplir con sus debe-
res legales de asistencia” (Bramont-Arias
Torres y García Cantizano, 2010, p. 176).
Otros, en palabras más ilustrativas, han ase-
verado que el delito de omisión de asisten-
cia familiar:
[S]e constituye en un ejemplo represen-
tativo de los delitos de omisión propia.
El agente omite cumplir con sus deberes
legales de asistencia alimenticia, pese a
que existe una resolución judicial que así
lo ordena. El autor omite realizar lo que
se le exige a través de una orden judi-
cial, esto es, prestar los alimentos al agra-
viado. (Salinas Siccha, 2013, p. 460)
6. Delito permanente
Determinar la naturaleza jurídica del delito
de omisión de asistencia familiar tiene una
implicancia operativa y práctica en los pla-
zos de prescripción. Por esta razón, explica-
remos en un primer plano el paso previo a la
materialización del delito en el ámbito civil,
y luego analizaremos la naturaleza perma-
nente de este tipo penal.
Previamente se requiere una demanda de ali-
mentos u otra demanda que pueda contener
dicha pretensión en forma accesoria, inter-
puesta ante un juez de familia o civil, según
corresponda. Luego, dicha demanda y/o pre-
tensión debe ser declarada fundada y orde-
nar el pago de pensión de alimentos al ali-
mentista por parte del obligado. Recuérdese
que el obligado puede ser el padre, la madre,
ambos, pero también los hijos respecto a la
obligación de prestar pensión de alimentos a
sus padres en casos de necesidad.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 68-83
ESPECIAL
Esta obligación de pago de alimentos debe
realizarse en la forma y monto que determine
el juez de familia o civil. No obstante ello, si
en este ámbito judicial el obligado incumple
el pago de la pensión no podría aún determi-
narse la consumación del delito, toda vez que
nos mantenemos aún en el ámbito civil.
Posteriormente, el beneficiario o beneficia-
rios, de manera directa, o a través de sus
representantes legales, podrán acudir al juez
de familia o civil a efectos de solicitar una
liquidación de pensiones devengadas e inte-
reses legales, y el requerimiento al obligado.
Esta liquidación normalmente se encuentra
delimitada a un periodo de tiempo específico.
Una vez que el juez de familia haya apro-
bado mediante resolución judicial la liqui-
dación de pensiones devengadas, y el
obligado no haya cumplido con realizar la
cancelación de la deuda alimentista, pre-
vio requerimiento judicial y apercibimiento,
recién el delito habrá quedado habilitado
para su consumación al momento del último
requerimiento hecho por el juez de familia,
donde el agente haya omitido realizar la
cancelación. Cuando se remite el caso a la
fiscalía penal, esta podrá optar por aplicar el
principio de oportunidad o incoar el proceso
inmediato.
Explicado este primer punto, abordaremos
cómo es que hemos llegado a determinar
la naturaleza jurídica del delito de omisión
de asistencia familiar. Comenzaremos por
el bien jurídico protegido, que como ya se
explicó en líneas precedentes viene confi-
gurado por “la efectiva capacidad de recibir
el pago de una pensión de alimentos obte-
nida judicialmente por parte del alimentista”.
Identificar el bien jurídico protegido es de
suma importancia porque nos permite obser-
var de qué manera la conducta típica va a
lesionar o poner en peligro el bien jurídico
tutelado, es decir, si se lesiona únicamente
75
con la materialización del delito o, por el
contrario, mantiene la lesión durante un
tiempo más prolongado.
Ahora bien, se puede advertir que como bien
jurídico se protege “la efectiva capacidad de
recibir el pago de una pensión de alimen-
tos obtenida judicialmente por parte del ali-
mentista”, por tanto, la omisión del deber
especial no lesionará dicho bien jurídico
limitándose a un único momento, sino que
dicha transgresión recién cesará cuando se
garantice y materialice el pago de la pensión
de alimentos ya sea porque el agente ha cum-
plido extemporáneamente o debido al cobro
coactivo conforme a los mecanismos legales
en la vía civil.
La naturaleza jurídica del delito de omisión
de asistencia familiar como tipo penal per-
manente ha sido abordada por la doctrina
nacional desde hace más de dos décadas:
La naturaleza permanente del delito
denota que la consumación se produce
cuando el agente omite su obligación,
continuando mientras dure el estado de
ilicitud. Por ser el ilícito de mera con-
ducta y omisivo no cabe la tentativa,
pues si la omisión se verifica, se tendrá
delito consumado, y antes de esa omi-
sión no hay motivo para el castigo. En
tal virtud, la lesión del bien jurídico no
se produce de manera instantánea, con-
secuentemente la prescripción comienza
a correr a partir de la cesación del estado
de incumplimiento. (Peña Cabrera, 1994,
p. 490)
También, se ha afirmado que:
[E]l delito de omisión de auxilio fami-
liar constituye un delito permanente. La
omisión de cumplir con la resolución
judicial que obliga a pagar una pensión
alimenticia mensual y por adelantado se
produce y permanece en el tiempo, sin
76 pp. 68-83 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentario relevante del autor
El delito de omisión de asistencia
familiar solo tiene circunstancias
agravantes específicas o especiales,
las cuales se dividen en tres grupos,
el de primer nivel tiene una pena
conminada no menor de uno ni
mayor de cuatro años de pena priva-
tiva de libertad, el de segundo nivel
una pena conminada no menor de
dos ni mayor de cuatro años, y el de
tercer nivel tiene una pena conmi-
nada no menor de tres ni mayor de
seis años.
intervalo, siendo el caso que tal estado
de permanencia concluye cuando el
obligado, quien tiene el dominio de la
permanencia, voluntariamente decide
acatar la orden judicial o por la inter-
vención de la autoridad judicial que
coactivamente le obliga a cumplir su
deber asistencial. No obstante, el delito
se ha perfeccionado. El cese de la per-
manencia tiene efectos para el plazo de
prescripción de acuerdo al inciso 4 del
artículo 82 del Código sustantivo a par-
tir del día en que cesó la permanencia.
(Salinas Siccha, 2013, p. 461)
En tanto que otro sector de la doctrina afirma
que:
[E]l delito se consuma en el momento de
vencerse el plazo de requerimiento que
fuera formulado al sujeto activo, bajo
apercibimiento, por resolución judicial,
sin que hasta el momento haya cumplido
con la obligación de prestar los alimen-
tos. No existe tentativa al ser un delito de
omisión. (Bramont-Arias Torres y García
Cantizano, 2010, p. 178)

7. Delito de peligro
El delito de omisión de asistencia familiar es
un delito de peligro debido a que no requiere
verificarse un resultado para la consumación
del tipo penal, esto es, que, por ejemplo, se
cause algún perjuicio al alimentista. Así, la
doctrina ha afirmado que:
[P]ara la ejecución del tipo no se requiere
la causación de un perjuicio efectivo, ya
que es suficiente con la puesta en peligro
del bien jurídico protegido. Por eso se
dice que es un delito de peligro. Es decir,
basta con dejar de cumplir la obligación
para realizar el tipo, sin que sea necesario
que debido a tal incumplimiento se cause
un perjuicio a la salud del sujeto pasivo.
(Bramont-Arias Torres y García Canti-
zano, 2010, p. 176)
Otro sector de la doctrina nacional ha seña-
lado que el delito de omisión de asistencia
familiar:
[E]s un delito de peligro. La víctima no
requiere probar haber sufrido algún daño
con la conducta omisiva del agente. Es
suficiente que se constate que el obligado
viene omitiendo dolosamente su obliga-
ción de asistencia establecida por reso-
lución judicial para perfeccionarse el ilí-
cito. (Salinas Siccha, 2013, pp. 454-455)
8. Circunstancias agravantes especiales
El delito de omisión de asistencia familiar,
como la mayoría de los delitos en nuestro
ordenamiento jurídico penal, solo tiene cir-
cunstancias agravantes específicas o espe-
ciales. Dichas agravantes se dividen en tres
grupos, el de primer nivel tiene una pena
conminada no menor de uno ni mayor de
cuatro años de pena privativa de libertad, el
de segundo nivel tiene una pena conminada
no menor de dos ni mayor de cuatro años de
pena privativa de libertad, y el de tercer nivel
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 68-83
ESPECIAL
tiene una pena conminada no menor de tres
ni mayor de seis años de pena privativa de
libertad.
8.1. Circunstancia agravante de primer
grado o nivel
El segundo párrafo del artículo 149 del
Código Penal regula una circunstancia
agravante de primer grado o nivel que es la
siguiente:
Si el agente ha simulado otra obligación
de alimentos en connivencia con otra per-
sona o renuncia o abandona maliciosa-
mente su trabajo la pena será no menor
de uno ni mayor de cuatro años. (El
resaltado es nuestro).
Esta circunstancia agravante prevé dos
supuestos. El primer supuesto está referido
a un acto de simulación de una obligación de
alimentos en connivencia con otra persona.
En otras palabras, se requiere que el agente
otorgue una apariencia de legalidad a una
presunta obligación de alimentos que en la
realidad no existe. Para la aplicación de esta
circunstancia agravante la norma no exige
que dicha simulación se haya canalizado a
través de un proceso judicial y haberse obte-
nido una demanda de alimentos, pues basta
que la simulación de una obligación de ali-
mentos sea idónea para la disminución legal
de derechos alimentarios de los verdaderos
beneficiarios. Por ejemplo, piénsese en un
acuerdo de conciliación extrajudicial simu-
lado entre el sujeto activo y sus progenito-
res, donde el primero se obliga al pago de
alimentos a favor de sus progenitores, pero
que en la práctica no se da, y que tiene como
único propósito disminuir el porcentaje o
importe de su obligación alimentaria con sus
hijos.
El segundo supuesto se encuentra relacio-
nado con una acción de renuncia o abandono
del trabajo, pero que implica un componente
necesario para su configuración, esto es, en
77
forma maliciosa. Este último elemento sub-
jetivo debe interpretarse como un acto con-
trario a la buena fe. Por ejemplo, el sujeto
activo para evitar el pago de la deuda ali-
mentaria propicia su despido en su centro
de labores, ocasionando en forma intencio-
nal una falta muy grave como la ingesta de
bebidas alcohólicas durante horario laboral,
y que, si bien durante todos los años de jor-
nadas laborales nunca ha incurrido en una
infracción de ninguna naturaleza, en esta
oportunidad maliciosamente busca por todos
los medios ser despedido definitivamente.
Resulta oportuno señalar que en el derecho
comparado también se han regulado circuns-
tancias agravantes ante figuras que eviden-
cian la intención de evitar el pago de la obli-
gación de pensión de alimentos. Así, en el
artículo 186 del CP de Costa Rica se señala:
El máximo de la pena prescrita en el
artículo anterior se elevará un tercio
cuando el autor, para eludir el cumpli-
miento de la obligación alimentaria, tras-
pasare sus bienes a terceras personas,
renunciare a su trabajo o empleare cual-
quier otro medio fraudulento.
También consideramos pertinente citar el
caso de El Salvador, donde en el segundo
párrafo del artículo 201 del CP se establece
que:
Si para eludir el cumplimiento de la obli-
gación alimenticia ocultare sus bienes,
los enajenare, adquiriera créditos, simu-
lare enajenaciones o créditos, se trasla-
dare al extranjero o se ausentare sin dejar
representante legal o bienes en cantida-
des suficientes para responder al pago
de la obligación alimenticia o realizare
cualquier otro acto en fraude al derecho
de sus alimentarios, será sancionado con
prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial para el ejercicio de la autoridad
parental por el mismo período.
78 pp. 68-83 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
De forma muy similar el artículo 243 del CP
de Guatemala prevé: “La sanción señalada
en el artículo anterior, se aumentará en una
tercera parte, cuando el autor, para eludir el
cumplimiento de la obligación, traspasare
sus bienes a tercera persona o empleare cual-
quier otro medio fraudulento”. El artículo
178 del CP hondureño también resalta dicha
agravante: “Quien para eludir el cumpli-
miento de la obligación alimentaria se coloca
en situación de insolvencia, traspasa sus bie-
nes a terceras personas, simula obligacio-
nes o emplea cualquier otro medio fraudu-
lento, será sancionado con reclusión de dos
(2) a cinco (5) años”. Asimismo, el segundo
párrafo del artículo 217 del CP nicaragüense:
“La pena será de dos a tres años de prisión,
cuando el autor a sabiendas de su obliga-
ción alimentaria se ponga en un estado en el
cual le sea imposible cumplir con su deber
alimentario o por haber empleado cualquier
medio fraudulento para ocultar sus bienes, o
haber renunciado o abandonado su trabajo
con el fin de evadir su responsabilidad”. Por
último, el párrafo in fine del artículo 211 del
CP panameño también sanciona con mayor
pena la utilización de medios para eva-
dir dicha obligación: “Se agravará la pena
señalada en este artículo de un tercio a una
sexta parte, si el autor ejecuta actos tendien-
tes a ocultar, disminuir o gravar el patrimo-
nio, obstaculizando con ello su obligación
alimentaria”.
8.2. Circunstancia agravante de segundo
grado o nivel
El tercer párrafo ab initio del artículo 149 del
Código Penal prevé y sanciona una circuns-
tancia agravante de segundo grado o nivel
que es la siguiente:
Si resulta lesión grave (...) y estas pudie-
ron ser previstas, la pena será no menor
de dos ni mayor de cuatro años en caso
de lesión grave (...). (El resaltado es
nuestro).

El primer elemento que se debe tener en
cuenta para la configuración de dicha agra-
vante es el tipo de lesión. Sobre el particu-
lar, nuestro ordenamiento jurídico-penal
ha clasificado hasta tres tipos de lesiones
dolosas: las lesiones falta, las lesiones
leves, y las lesiones graves. Para identifi-
carlas el legislador ha establecido dos sis-
temas de medición, uno cuantitativo y otro
cualitativo.
En el ámbito cuantitativo, si la lesión va
hasta los diez días de incapacidad médico
legal o atención facultativa estamos frente a
una lesión falta. Si la lesión se ubica entre los
once hasta los veintinueve días de incapaci-
dad médico legal o atención facultativa esta-
mos ante una lesión leve, y si la lesión arroja
treinta días o más de incapacidad médico
legal o atención facultativa, ésta será consi-
derada como una lesión grave.
En el ámbito cualitativo, los incisos 1, 2 y 4
del artículo 121 del CP –modificado por la
Ley N° 30819 del 13 de julio de 2018– con-
sideran como lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente
la vida de la víctima;
2. Las que mutilan un miembro u órgano
principal del cuerpo o lo hace impro-
pio para su función, causan a una
persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomalía psíquica per-
manente, o la desfiguran de manera
grave y permanente.
(…)
4. La afectación psicológica generada
como consecuencia de que el agente
obligue a otro a presenciar cualquier
modalidad de homicidio doloso,
lesión dolosa o violación sexual, o
pudiendo evitar esta situación no lo
hubiera hecho.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 68-83
ESPECIAL
Actualmente, también es oportuno recordar
que el artículo 124 del CP –modificado por el
Decreto Legislativo N° 1323, del 6 de enero
de 2017– regula el nivel del daño psíquico
con las siguientes equivalencias:
a. Falta de lesiones leves: nivel leve de
daño psíquico.
b. Lesiones leves: nivel moderado de
daño psíquico; y
c. Lesiones graves: nivel grave o muy
grave de daño psíquico.
Ahora bien, el segundo elemento requerido
por la agravante es que la lesión grave haya
sido prevista por el agente, siendo irrelevante
la figura del dolo para producir la lesión,
pues basta que el agente se haya represen-
tado dicha posibilidad en perjuicio del sujeto
pasivo.
8.3. Circunstancia agravante de tercer
grado o nivel
El tercer párrafo in fine del artículo 149 del
Código Penal prevé y sanciona una circuns-
tancia agravante de tercer grado o nivel que
es la siguiente:
Si resulta (...) muerte y estas pudieron ser
previstas, la pena será (...) no menor de
tres ni mayor de seis años en caso de
muerte. (El resaltado es nuestro)
En este caso, el agente solo omitió el pago
de la pensión de alimentos, pero como con-
secuencia de dicha omisión en perjuicio del
alimentista, le causa la muerte, resultado que
no quiso causar dolosamente pero pudo pre-
ver y evitar. En este caso, se trata de un clá-
sico supuesto de homicidio preterintencional
donde el resultado solo se le puede atribuir
al agente a título de culpa. En el análisis
del delito de robo con muerte subsecuente,
la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario
N° 03-2008/CIJ-116, fundamento jurídico
79
sétimo, ha establecido algunos alcances que
se pueden aplicar también para esta circuns-
tancia agravante en el delito de omisión de
asistencia familiar:
La responsabilidad objetiva por el simple
resultado es inadmisible, está prohibida
por el artículo VII del Título Preliminar
del Código Penal. El citado dispositivo
regula, entonces, un caso de tipificación
simultánea, dolosa y culposa, pero de una
misma conducta expresamente descrita.
Como se advierte en la doctrina especia-
lizada, la preterintención es una figura
compuesta en la que el resultado sobre-
pasa el dolo del sujeto.
III. Consecuencias jurídicas del delito
de omisión de asistencia familiar
1. La determinación judicial de la pena
en el delito de omisión de asistencia
familiar
El presente trabajo sobre el delito de omisión
de asistencia familiar no pretende limitarse al
clásico análisis del supuesto de hecho y a la
estructura típica, sino que deseamos abarcar
un análisis integral, lo cual incluye desarro-
llar –cuanto menos de manera básica– algu-
nos alcances sobre las consecuencias jurí-
dicas y la determinación judicial de la pena
para este delito.
En palabras de Prado Saldarriaga (2016):
Con la determinación judicial de la pena
se alude a un procedimiento técnico y
valorativo que aplica el operador juris-
diccional, para identificar de modo cuali-
tativo, cuantitativo y en ocasiones ejecu-
tivo la sanción penal que se debe imponer
2 Véase el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 01-2016/CIJ-116, fundamento jurídico 21.
80 pp. 68-83 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
en el caso sub judice. Esto es, a través de
ella se procede a evaluar y decidir sobre
el tipo, la extensión y el modo de ejecu-
ción de la pena que resulte aplicable al
caso. (p. 198)
Ahora bien, la redacción actual del artículo 149
del Código Penal establece para el tipo base
del delito de omisión de asistencia familiar:
“pena privativa de libertad no mayor de tres
años, o con prestación de servicio comuni-
tario de veinte a cincuentaidós jornadas,
sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”.
Podemos identificar que, de acuerdo a la cla-
sificación de las penas por su conminación
legal, nos encontramos frente a penas alter-
nativas, esto es, que se puede sancionar con
pena privativa de libertad o con pena de pres-
tación de servicio comunitario, siendo que
solo se impondrá una de ellas. Mientras que
por su condición operativa se trata de penas
principales.
En el presente caso, recogiendo el con-
cepto de determinación judicial de la pena,
no solo se aplicarán normas, sino también
principios, como el de proporcionalidad y
de lesividad2. Con estos criterios el órgano
jurisdiccional decidirá si corresponde apli-
car pena privativa de libertad o pena de
prestación de servicios comunitarios. De
corresponder la pena privativa de la libertad
tendría tres opciones, la primera, aplicar
una pena efectiva, la segunda, aplicar la
suspensión de la ejecución de la pena, y la
tercera, la reserva del fallo condenatorio. Si
el delito de omisión de asistencia familiar
tuviese como pena única la pena privativa
de libertad, el órgano jurisdiccional estaría
facultado a recurrir a la institución de la con-
versión de penas regulada en el artículo 52
del CP.

2. Concurso de delitos
Si el agente, al ser requerido para el pago de
la liquidación de pensiones devengadas de un
nuevo periodo, no cumple ante el juez de fami-
lia, volverá a incurrir en el delito de omisión
de asistencia familiar. Aquí se verifica un con-
curso real homogéneo de delitos y no un delito
continuado, toda vez que no hay una misma
resolución criminal, sino delitos independientes,
debido precisamente a obligaciones de pago de
pensión de alimentos de periodos diferentes.
Asimismo, habrá concurso real homogéneo de
delitos cuando se trate de omisiones de pensiones
de alimentos de diferentes beneficiarios.
3. Registro de deudores alimentarios mo-
rosos (Redam)
La política-criminal implementada para la
represión penal del delito de omisión de asis-
tencia familiar no ha sido aislada, sino que ha
venido de la mano incluso de la activación de
mecanismos administrativos, como el regis-
tro de deudores alimentarios.
En efecto, mediante Ley N° 28970 –modifi-
cada por Decreto Legislativo N° 1377 del 24
de agosto de 2018–, se creó el Registro de
deudores alimentarios morosos (Redam)–,
donde serán inscritas aquellas personas que
adeuden tres cuotas, sucesivas o no, de sus
obligaciones alimentarias establecidas en
sentencias consentidas o ejecutoriadas, o
acuerdos conciliatorios con calidad de cosa
juzgada; también serán inscritas aquellas
personas que no cumplan con pagar pensio-
nes devengadas durante el proceso judicial
de alimentos si no las cancelan en un periodo
de tres meses desde que son exigibles.
El artículo 4.3 de dicha ley señala: “En los
casos de omisión de asistencia familiar,
el juez penal informa al Registro de deu-
dores alimentarios morosos los datos de
la persona procesada, para su inscripción
correspondiente”.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 68-83
ESPECIAL
IV. Ejecución de sentencia del delito
omisión de asistencia familiar
1. La revocación de la pena suspendida
El primer tema está referido a la “revocación
de la suspensión de la pena” en los casos que el
sentenciado incumpla con el pago de las pen-
siones devengadas como regla de conducta
ante la imposición de una pena con suspensión
de ejecución de la pena. La Corte Suprema
de Justicia en la Casación N° 131-2014-Are-
quipa, fundamento jurídico quinto, ha seña-
lado que “la posibilidad de dejar sin efecto
una resolución que revoca la pena privativa
de libertad suspendida haciéndola efectiva, ha
quedado completamente descartada desde lo
establecido por el Tribunal Constitucional y
la Corte Suprema. Toda resolución que con-
traviene este mandato deviene en inconstitu-
cional e ilegal, por lo cual, no existen por ser
nulas al no fundarse en derecho”. En otras
palabras, una vez que se infringe una de las
reglas de conductas, tal como reparar el daño
ocasionado, cabe revocar la suspensión y
hacer efectiva una pena privativa de libertad
conforme al artículo 59 del CP.
En igual sentido, el Acuerdo Plenario
N° 3-2012/CJ-116, en el fundamento jurí-
dico vigésimo, ha establecido:
Por lo demás, en el ejemplo propuesto –res-
pecto del cual existen algunas decisiones
judiciales–, se advierte un planteamiento
no compatible con las disposiciones lega-
les vigentes –de obvio carácter material–,
así como con la naturaleza jurídica y los
presupuestos que corresponden a la sus-
pensión de la ejecución de la pena y la
conversión de penas. Tres son las razones
del error en que se incurre: 1. Luego de la
revocatoria del régimen de suspensión de
la ejecución de la pena, el cumplimiento
efectivo y continuo de la pena privativa
de la libertad no tiene ninguna posibilidad
normativa de ser modificado o reducido
81
 (artículo 59, apartado 3, y 60 del CP). La
revocatoria es una sanción y no es inte-
grable con la conversión en otra pena no
privativa de libertad, como la prestación
de servicios a la comunidad o la multa.
2. La conversión de penas en ejecución
durante el COVID-19
En un contexto político-criminal donde el
Estado buscaba hacer efectivo el cumpli-
miento de las obligaciones alimentarias
respecto de aquellos sentenciados que se
encontraban con pena privativa de libertad
efectiva, es que mediante Decreto de Urgen-
cia N° 008-2020, publicado el 9 de enero de
2020, se incorporó un nuevo último párrafo
al artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1300:
La pena privativa de libertad de una per-
sona condenada por el delito de omisión
de asistencia familiar puede convertirse
automáticamente en una pena alternativa,
si certifica ante el juez el pago íntegro de la
reparación civil y de la deuda alimenticia
acumulada hasta el momento en que soli-
cita la conversión. Para este supuesto no es
aplicable el literal b) del párrafo anterior.
En esta oportunidad, el legislador había nor-
mativizado un nuevo supuesto de proceden-
cia para la conversión de penas en ejecución,
pero también brindándole el carácter espe-
cial de aplicación “automática”.
En un segundo contexto político-criminal dife-
rente, relacionado a la reducción del hacina-
miento de los establecimientos penitenciarios
por el estado de emergencia por el COVID-
19, permitió que mediante Decreto Legislativo
N° 1459, publicado el 14 de abril de 2020, se
modificara nuevamente el artículo 3, párrafo
in fine del Decreto Legislativo N° 1300:
La pena privativa de libertad de una per-
sona condenada por el delito de omisión
de asistencia familiar puede convertirse
automáticamente en una pena alternativa
82 pp. 68-83 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
con la sola certificación del pago íntegro
de la reparación civil y de la deuda ali-
menticia acumulada hasta el momento en
que solicita la conversión. La certifica-
ción del pago se realiza ante el juez sin
mediar el desarrollo de la audiencia, a
la que se hace referencia en el artículo 6.
Para estos supuestos no es aplicable el lite-
ral b) del párrafo anterior.
Al respecto, se advierte que el legislador ha
regulado un procedimiento más operativo
para la aplicación de la conversión de penas
en ejecución en los casos de delito de omi-
sión de asistencia familiar, suprimiendo la
formalidad de la audiencia, pero poniendo a
salvaguarda el pago de la deuda alimenticia.
3. La prueba de ADN en la revisión de
sentencia
Otro ámbito, también desarrollado brillan-
temente por la Corte Suprema de Justicia,
ha sido “los efectos de la prueba de ADN en
una sentencia por delito de omisión de asis-
tencia familiar”. En la Revisión de Sentencia
N° 85-2016 ha señalado:
El medio de prueba ofrecido por el
demandante no es prueba nueva que acre-
dite su inocencia en los hechos materia de
condena, si previamente no se ha extin-
guido la obligación alimentaria fijada en
la vía civil, cuyo incumplimiento generó
la expedición de la sentencia condenato-
ria materia de revisión.
Esto quiere decir que la prueba de ADN
presentada vía este recurso impugnatorio
extraordinario no habilita competencia a la
justicia penal para anular los efectos firmes
de una resolución expedida por un juez civil,
lo cual constituiría una contravención grave
si se exonera de responsabilidad penal al
demandante al declarar sin valor la sentencia
condenatoria materia de revisión; a pesar de
que en la vía civil se mantendría incólume la
obligación de pagar pensión de alimentos,

así como el requerimiento que produjo el
nacimiento del proceso penal instaurado.
V. Conclusiones
▪ Podemos concluir que, en cuanto al bien
jurídico protegido, bajo una perspectiva
funcionalista, se protege la seguridad e
integridad de los miembros de la familia
desde la perspectiva del derecho de los ali-
mentistas al pago de una pensión que debe
cumplirse en los modos fijados en la ley.
En consecuencia, el bien jurídico sería “la
efectiva capacidad de recibir el pago de
una pensión de alimentos obtenida judi-
cialmente por parte del alimentista”.
▪ El tipo penal de omisión de asistencia
familiar es un delito de omisión propia
debido a que es la propia ley la que ha
configurado en qué consiste dicha omi-
sión: “incumplimiento de pensión de ali-
mentos determinada judicialmente”.
▪ Que, como bien jurídico se protege “la
efectiva capacidad de recibir el pago de
una pensión de alimentos obtenida judi-
cialmente por parte del alimentista”,
por tanto, la omisión del deber especial
no lesionará dicho bien jurídico, limi-
tándose a un único momento, sino que
dicha transgresión recién cesará cuando
se garantice y materialice el pago de la
pensión de alimentos, ya sea porque el
agente ha cumplido extemporáneamente
o debido al cobro coactivo conforme a
los mecanismos legales en la vía civil,
por tanto, el delito de omisión de asisten-
cia familiar es un tipo penal permanente.
▪ Materializada la revocatoria de la suspen-
sión de la ejecución de la pena impuesta,
entre otros, por delito de omisión de asis-
tencia familiar, el cumplimiento efec-
tivo y continuo de la pena privativa de
la libertad no tiene ninguna posibilidad
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 68-83
ESPECIAL
normativa de ser modificado o reducido
(artículo 59, apartado 3, y 60 del CP).
▪ El nuevo contexto de pandemia mundial
del COVID-19 ha tenido una repercusión
directa en las consecuencias jurídicas del
delito de omisión de asistencia familiar,
en la medida que a través de la conversión
de penas en ejecución se ha establecido su
aplicación automática y con supresión de la
celebración de audiencia, pero salvaguar-
dando el pago de la deuda alimentista. Debe
recordarse que la naturaleza automática de
dicha alternativa a la pena privativa de la
libertad se había regulado antes del contexto
de pandemia del COVID-19 bajo objetivos
político-criminales diferentes, relacionados
a la efectividad del pago de las deudas ali-
mentistas y las repercusiones directas en la
situación de carencia o desabastecimiento
que padecen los niños, niñas o adolescentes.
La prueba de ADN presentada vía recurso
extraordinario de revisión de sentencia no habi-
lita competencia a la justicia penal para anular
los efectos firmes de una resolución expedida
por un juez civil, lo cual constituiría una con-
travención grave si se exonera de responsabili-
dad penal por el delito de omisión de asistencia
familiar al demandante al declarar sin valor la
sentencia condenatoria materia de revisión.
ŠŠReferencias
Bramont-Arias Torres, L. A. y García Cantizano,
M. (2010). Manual de Derecho Penal. Parte
especial. (4ª ed.). Lima: San Marcos.
Peña Cabrera, R. (1994). Tratado de Derecho
Penal. Parte Especial I. (2ª ed.). Lima: Edi-
ciones Jurídicas.
Prado Saldarriaga, V. R. (2017). Delitos y
penas. Una aproximación a la parte espe-
cial. Lima: Ideas.
Salinas Siccha, R. (2013). Derecho Penal. Parte
especial. (5ª ed.). Lima: Grijley-Iustitia.
83
 LAS PENAS DE ALEJAMIENTO EN EL CÓDIGO PENAL
PERUANO
Consideraciones dogmáticas y político-criminales

Jearsineo Yarlequé Montero*

En un orden nuevo igualitario, como el surgido tras la Revolución
Francesa, cualquier limitación de la capacidad jurídica no solo
debe ser excepcional, sino que debe ser racionalmente justificada.
Jeremy Bentham, Teoría de las penas y de las recompensas.

RESUMEN

El autor hace una revisión dogmática y político-criminal de las penas de alejamiento

expresadas en las restricciones del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos, y la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u
otras personas que determine el juez. De este modo, analiza sus antecedentes, funda-
mento, contenido, utilidad y aplicación en los delitos relacionados con la violencia de
género, en los que considera como eje central el alejar al agresor para proteger a la víc-
tima y el entorno familiar y así evitar la reiteración delictiva.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución Política: art. 2, incs. 10, 11 y 12.
• Código Penal: arts. 36, 38, 57, 58, 62, 64, 122-B,
151-A y 176-B.
• Ley N° 30364.
PALABRAS CLAVE: Pena de alejamiento / Violen-
cia de género / Penas limitativas de derechos / Res-
tricciones / Prohibición de acercarse / Prohibición de
comunicarse
Recibido: 18/06/2020
Aprobado: 24/06/2020
No es extraño percibir noticias hoy en día
de cómo el coronavirus agrava la violencia
contra las mujeres en Latinoamérica1, eso
sin duda no era una novedad, debido a que
sin dicha pandemia ya nos encontrábamos
sobrecargados de cifras de feminicidios,
tentativas de feminicidios, violencia fami-
liar o acoso. Lo que ha agravado esta situa-
ción es, definitivamente, el aislamiento al
que se han visto obligadas las parejas y
familias.

* Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en
Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrando en Política Criminal por la Universi-
dad de Salamanca - España. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
1 Gestión (4 de abril de 2020).

84 pp. 84-94 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Según los medios de información en el Perú,
hasta el 10 de mayo de 2020 se registraron un
alrededor de 28 000 llamadas a la línea 100
por denuncias de violencia contra la mujer2.
El reporte estadístico de casos con carac-
terísticas de feminicidio atendidos por los
servicios del Programa nacional para la pre-
vención y erradicación de la violencia contra
las mujeres e integrantes del grupo familiar
- Aurora3, en el periodo de enero-mayo de
2020, registra 56 casos con características de
feminicidio, siendo las regiones con mayor
número de casos de víctimas de feminicidio:
Lima Metropolitana, Huánuco, Arequipa,
Junín, Lima Provincia, Callao y Piura.
Ante esta realidad innegable, el presente tra-
bajo tiene por objeto hacer una revisión dog-
mática y político-criminal de las penas de
alejamiento –privación del derecho a residir
en determinados lugares o acudir a ellos y la
prohibición de aproximarse o comunicarse
con la víctima, sus familiares u otras perso-
nas que determine el juez–, analizando los
antecedentes, el fundamento, el contenido
y la utilidad de las denominadas penas, que
se aplican generalmente a delitos relaciona-
dos con la violencia de género, siendo su eje
central el alejar al agresor para proteger a la
víctima y el entorno familiar y así evitar la
reiteración delictiva.
II. Antecedentes y desarrollo
legislativo
Los antecedentes de las penas de alejamiento
aparecen inicialmente como medidas de pro-
tección inmediata en el artículo 10 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 26260, Ley
de protección frente a la violencia familiar,
2 La República (13 de mayo de 2020).
3 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (15 de junio de 2020).
4 Véase: Prado Saldarriaga (2010, p. 94).
5 Véase: Prado Saldarriaga (2016, p. 119).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-94
ESPECIAL
de fecha 25 de junio de 1997, siendo luego
modificado por el artículo 4 de la Ley
N° 29282, de fecha 25 de noviembre de 2008.
Posteriormente, se establecen como medidas
de coerción procesal recogidas en el inciso e)
del artículo 298 del Código Procesal Penal
de 2004 (en adelante, CPP). En el artículo 35
del Anteproyecto de la Comisión Revisora
Especial 2008/20094 se ubican dentro del
catálogo de la pena de inhabilitación; man-
teniéndose con el mismo contenido en el
proyecto elaborado por el Poder Judicial de
octubre de 20125.
Es mediante la Ley N° 30076 –conocida
como la Ley que combate la inseguridad ciu-
dadana–, de fecha 19 de agosto de 2013, que
las modalidades de pena de alejamiento se
incorporan al Código Penal peruano, situán-
dose expresamente en el artículo 36.
Desde su incorporación, se ha mantenido en
los proyectos de reforma del Código Penal de
1991 (en adelante, CP): a) En el artículo 42
del Dictamen de la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos (periodo anual de sesio-
nes 2014-2015); y, b) En el artículo 38 del
Proyecto de Código Penal 2016 (revisado
y validado por el grupo de trabajo confor-
mado por el Consejo Nacional de Política
Criminal).
No debe dejar de mencionarse que las moda-
lidades de penas de alejamiento también se
incorporaron como medidas de protección en
el artículo 22 de la Ley N° 30364 “Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar”, de fecha 6 de noviembre de 2015;
además, en el Código de Responsabilidad
85
Penal de Adolescentes de 2017, en el inciso 4
del artículo 49, como medidas de coerción
procesal.
III. Ubicación sistemática
Las penas de alejamiento se encuentran al
interior de las penas limitativas de derechos,
específicamente en los incisos 10 –privación
del derecho a residir en determinados lugares
o acudir a ellos– y 11 –prohibición de apro-
ximarse o comunicarse con la víctima, sus
familiares u otras personas que determine el
juez– del artículo 36 del CP, esto es, forman
parte del catálogo de la pena inhabilitación.
Es preciso señalar que con la dación de la Ley
N° 30076 también se incorporó el inciso 12
al artículo 36 del CP, referido a la prohibición
de comunicarse con internos o visitar esta-
blecimientos penitenciarios; sin embargo,
considero que dicha prohibición no guarda
correspondencia con la privación de residir
en determinados lugares o la prohibición de
aproximarse a la víctima, dado que estas últi-
mas específicamente están orientadas a la
violencia familiar o de género, cuyo objetivo
es alejar o separar al agresor de su víctima y
del entorno familiar. En cambio, la prohibi-
ción de comunicarse con internos o visitar
establecimientos penitenciarios, si bien es
cierto no es común su incorporación en la
legislación comparada; empero, esta prohi-
bición está relacionada con un tipo distinto
de criminalidad violenta, como bien afirma
Prado Saldarriaga (2018), en la recurrente
casuística empírica muestran la existencia
y operatividad de organizaciones crimina-
les dedicadas a la comisión de delitos vio-
lentos en el que coordinan, planifican su
actividad delictiva desde el interior de los
6 Véase: Zaffaroni, Aliaga y Slokar (2005, p. 989).
7 Véase: Velásquez Velásquez (2013. pp. 702-704).
86 pp. 84-94 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
establecimientos penitenciarios, dando a
conocer sus exigencias o agresiones a sus
víctimas mediante ingeniosas vías de comu-
nicación (pp. 79-80).
IV. Breve mención del Derecho
comparado
Las penas de alejamiento también se encuen-
tran recogidas en otros ordenamientos, como
en el caso de Argentina, Colombia o España.
Así, el Código Penal argentino establece
que la privación de los derechos emerge de
supuestos equivalentes al estado de nece-
sidad o la legítima defensa, convertidos en
deberes jurídicos para el funcionario. Estos
son los casos de la exclusión del hogar del
artículo 310 del Código Procesal Federal, el
restablecimiento del contacto del menor con
su padre no conviviente y la imposición de
un régimen de visitas (artículo 3 de la Ley
N° 24.270), el reintegro de la víctima al
domicilio, la prohibición del autor de con-
currir a determinados lugares, prevista en la
Ley de protección contra la violencia fami-
liar (Ley N° 24.417)6.
El Código Penal colombiano en el artículo 43
las considera como privativas de otros dere-
chos: la privación del derecho a residir en
determinados lugares o de acudir a ellos; la
prohibición de aproximarse a la víctima y/o
a integrantes de su grupo familiar; y la prohi-
bición de comunicarse con la víctima y/o con
integrantes de su grupo familiar7.
Por último, el Código Penal español las
describe en el artículo 48: privación del
derecho a residir en determinados lugares
o acudir a ellos (se encontró presente en el
Código Penal de 1995); la prohibición de

aproximarse a la víctima u otras personas; y
la prohibición de comunicarse con la víctima
u otras personas8 (fueron introducidas por la
LO 11/1999, de fecha 30 de abril).
V. Naturaleza
La pena de inhabilitación se encuentra den-
tro de las penas limitativas de derechos, en
esta también se aprecia a la pena de limi-
tación de días libres y la pena de presta-
ción de servicios a la comunidad. Estas tres
penas limitan distintos derechos, en el caso
de la prestación de servicios y limitación
de días libres se relacionan con la libertad
ambulatoria, a diferencia de la inhabilita-
ción que concierne derechos distintos a la
libertad y al patrimonio, específicamente
sanciona delitos funcionariales, conductas
de abuso de cargo o poder e incapacidades
profesionales; sin embargo, considero que
la concepción moderna de la pena de inha-
bilitación ya no debe pertenecer a la clase
de penas limitativas derechos, sino debe ser
autónoma por el contenido heterogéneo que
alberga9, esto es, con la incorporación de las
denominadas penas de alejamiento su con-
tenido ya no puede decirse que es distinto
al de la libertad, porque con estas penas de
alejamiento se limitan también la libertad
ambulatoria.
Un amplio sector de la doctrina10 señala
que estas penas responden principalmente
a razones de prevención especial negativa11,
buscando ante todo la imposibilidad de que
el condenado cometa más delitos contra la
víctima, así se neutralizará su peligrosidad,
funcionando a modo de pena inocuizante. En
8 Boldova Pasamar (2004, pp. 145-147).
9 Para mayor detalle ver: Yarlequé Montero (2019, passim).
10 Pozuelo Pérez (1998, p. 72); Souto García (2013, pp. 278-279); Arroyo Zapatero; Berdugo Gómez de la Torre y
Ferré Olivé (2016, p. 642).
11 Sobre el contenido de prevención especial negativa: Villavicencio Terreros (2006, p. 65).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-94
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
En el Perú las penas de alejamiento
no cumplen de forma estricta la pre-
vención especial negativa que busca
la imposibilidad de que el condenado
cometa más delitos contra la víctima;
es más, me atrevería a señalar que en
este tipo de penas está presente la
función de prevención general, dado
que el carácter intimidatorio abs-
tracto acompaña a cualquier pena.
ese sentido, se pretende alejar al agresor de
la víctima y sus familiares para garantizar su
seguridad.
Sin embargo, a mi modo de ver, en el Perú
las penas de alejamiento no cumplen de
forma estricta ese tipo de prevención. Es
más, me atrevería a señalar que en este tipo
de penas se encuentra presente la función
de prevención general, dado que el carácter
intimidatorio abstracto acompaña a cual-
quier pena.
Ahora bien, considero que el real funda-
mento de las penas de alejamiento recae en
la prevención especial positiva, toda vez
que para entender su contenido es necesario
remitirse a los artículos 30, 31 y 32 de la
Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo familiar, de fecha
6 de noviembre de 2015. Estos artículos
comprenden la reeducación de las personas
87
agresoras y el tratamiento penitenciario para
la reinserción social de las personas agreso-
ras privadas de su libertad. En consecuencia,
no solo nos encontramos ante un alejamiento
que neutraliza al agresor, sino que aún des-
pués de violentar a la víctima y al entorno
familiar busca un tratamiento penitenciario
para reinsertarlo a la sociedad.
VI. Alcances de las restricciones
1. Privación del derecho a residir en de-
terminados lugares o acudir a ellos
Esta restricción se encuentra en el inciso 10
del artículo 36 del CP, como se puede obser-
var su enunciación es amplia, no obstante,
podemos señalar que en dicho enunciado se
aprecian dos supuestos distintos: i) priva-
ción del derecho a residir en determinados
lugares; y, ii) privación del derecho a acu-
dir a ellos. Antes de analizar cada uno de
los supuestos, es necesario realizar algunas
acotaciones al término “privar”; si bien es
cierto, en el derecho nacional12 se entiende
a este como la pérdida de ciertos privilegios;
sin embargo, para los efectos de las penas de
alejamiento no debe entenderse como pér-
dida definitiva, sino como una prohibición
hasta cumplir la pena, además no debe per-
derse de vista que la finalidad de estas penas
no revelan una inocuización indefinida, sino
una recuperación del agresor13. Respecto al
término “residir”, debe entenderse como el
lugar donde se habita o domicilia, por ende,
queda claro que lo puntual de esta prohibi-
ción es alejar al agresor del lugar en el que la
víctima o sus familiares desarrollen su vida
cotidiana.
12 Fundamento 10 c) del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, “Alcances de la pena de inhabilitación”, de fecha 18
de julio de 2008.
13 Artículos 30, 31 y 32 de la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
y los integrantes del grupo familiar, de fecha 6 de noviembre de 2015.
88 pp. 84-94 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Pues bien, en el primer caso, el agresor no
puede establecer su domicilio en el mismo
lugar donde habita, domicilia la víctima o
sus familiares; en cuanto al segundo caso,
comprende la prohibición de ir a determina-
dos lugares. Por tanto, como primera conclu-
sión puede sostenerse que el agresor no debe
dirigirse al lugar donde cometió el delito o
habitar en el mismo lugar de la víctima o sus
familiares.
En el supuesto de la prohibición de residir, es
posible imponerla cuando el agresor y la víc-
tima domicilian en el mismo lugar, en cam-
bio si no coinciden, el juez debe prohibir que
el agresor se dirija al domicilio de la víctima.
Es más, puede darse el caso de que el lugar
de residir o el acudir a un determinado lugar
sean distintos, empero, nada impide que se
refuerce con la prohibición de aproximación
o comunicarse con la víctima, como lo vere-
mos más adelante.
En cuanto al término “determinados luga-
res”, considero que quien debería fijar de
forma restrictiva y proporcional ese enun-
ciado es la persona del juez, inclusive tiene
que cautelar no solo la seguridad de la víc-
tima, sino también los derechos que se pue-
den ver comprometidos como el de residen-
cia y al trabajo, conforme se establecen en
los incisos 11 y 15 del artículo 2 de la Cons-
titución Política, porque puede darse el caso
de que el lugar donde se cometió el delito o el
domicilio de la víctima y del entorno familiar
sea de único acceso o esté cerca del trabajo
del agresor, por eso resulta importante que el
juez delimite los lugares de forma precisa en
la sentencia, en función a las circunstancias
particulares del caso en concreto.

2. Prohibición de aproximarse o comuni-
carse con la víctima, sus familiares u
otras personas que determine el juez
Esta prohibición se encuentra presente en el
inciso l1 del artículo 36 del CP. Asimismo,
advertimos dos supuestos: i) la prohibición
de aproximarse a la víctima, sus familiares u
otras personas que determine el juez; y, ii) la
prohibición de comunicarse con la víctima,
sus familiares u otras personas que deter-
mine el juez.
2.1. Prohibición de aproximarse
Esta restricción le impide al agresor acer-
carse a la víctima, familiares u otras personas
que determine el juez; además, considero
que esta prohibición debe extenderse a cual-
quier lugar donde se encuentren la víctima,
los familiares u otras personas, inclusive al
domicilio de estos últimos.
Ahora, como el enunciado es genérico, resulta
relevante que el juez motive debidamente la
sentencia, por ejemplo, cuando se refiere a:
i) los lugares en los que el agresor se pueda
aproximar o acercar a la víctima, familiares
o personas; y, ii) es imprescindible identifi-
car a qué familiares y personas no debería
aproximarse el agresor. Es oportuno indicar,
que la persona del juez deber ser cauteloso al
momento de imponer esta restricción, dado
que se puede afectar ineludiblemente los
derechos que otorga la Constitución, como el
de tránsito (artículo 2, inciso 11), la libertad
(artículo 2, inciso 24) y la intimidad personal
y familiar (artículo 2, inciso 7), supuestos
que comprenderían el núcleo del libre desa-
rrollo de la personalidad.
Debe servir como parámetro para esta
modalidad de prohibición, la remisión al
Reglamento de la Ley N° 30364, Ley para
14 Véase: Mapelli Caffarena (2005, p. 224).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-94
ESPECIAL
prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar, cuando hace mención a los lugares
a los que el agresor no puede dirigirse, fre-
cuentar, inclusive delimita la distancia a la
que no debe acercarse a la víctima; conforme
al apartado 1 del inciso 3 del artículo 37, “la
prohibición de acceso a lugares de trabajo o
estudio de la víctima u otro lugar que esta
frecuenta o de acercarse a una distancia de
300 metros”.
Es conveniente que al imponer esta prohibi-
ción exista previamente una relación o cone-
xión entre el agresor y la víctima, familiares
u otras personas; además, queda claro que
la aproximación a la víctima debe estar vin-
culada con la potencial repetición del hecho
delictivo, que no solo se sustenta con el tes-
timonio de la víctima, sino además con la
verificación de los hechos.
2.2. La prohibición de comunicarse
Resulta pertinente esta prohibición, dado que
el agresor puede aproximarse a la víctima sin
comunicarse con ella; también puede ser fac-
tible que el agresor se comunique sin apro-
ximarse a la víctima, por eso es adecuada su
incorporación.
A diferencia de las prohibiciones de residir
en determinados lugares y la de aproximarse
a determinadas personas que suponen una
restricción al derecho a la libertad ambula-
toria, en cambio la prohibición de comuni-
carse con la víctima no restringe ese tipo de
libertad, sino la libertad de relacionarse con
los demás y, al mismo tiempo, aunque sea
de un modo parcial, un aspecto de la liber-
tad de expresión14. Por tanto, la persona del
juez al momento de motivar la sentencia
deberá tener en cuenta los derechos descri-
tos, así como precisar e identificar con qué
89
familiares o personas no debe comunicarse
el agresor.
Como se puede advertir del enunciado, no se
indica cómo el agresor puede comunicarse
con la víctima, familiares u otras personas;
no obstante, tal comunicación puede efec-
tuarse por una infinidad de formas, por lo que
resulta importante delimitar su alcance desde
la Ley N° 30364, esto es, del contenido de
las medidas de protección descritas en el
inciso 3 del artículo 22, cuando se refiere
a la “prohibición de comunicación con la
víctima vía epistolar, telefónica, electrónica;
asimismo, vía chat, redes sociales, red insti-
tucional, intranet u otras redes o formas de
comunicación”.
Con acierto, en el Perú se han pronunciado
sobre la existencia del riesgo latente de
infringir las prohibiciones por la falta de
controles, es más, se sugiere que estas for-
mas de incapacidades se acompañen con la
aplicación de medidas de vigilancia electró-
nica15. Está claro que resulta recomendable el
control mediante el uso de vigilancia electró-
nica en las prohibiciones de residir o acudir
a determinados lugares o de aproximarse a
la víctima, familiares u otras personas; sin
embargo, estos mecanismos no aportan utili-
dad a los efectos de controlar la prohibición
de comunicarse con la víctima u otras per-
sonas, dado que los contactos se producen
en la intimidad, debido a las innumerables
nuevas formas de comunicación que son
de difícil control ante el incesante avance
de las telecomunicaciones. En ese sentido,
podrían utilizarse como un medio de control
las denuncias de las víctimas cuando pongan
en conocimiento de la policía o fiscalía el
15 Véase: Prado Saldarriaga (2018, p. 79).
16 Véase: Llorca Ortega (2005, p. 266). En la legislación española, el legislador ha señalado los criterios para impo-
ner esta clase de penas en el artículo 57.1: “atendiendo a la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente
represente”.
90 pp. 84-94 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
incumplimiento de esta prohibición, acredi-
tándose mediante correos electrónicos, men-
sajes de texto, cartas, entre otros.
VII. Criterios, duración y forma de
ejecución
Como ha quedado establecido, las penas de
alejamiento generalmente son emitidas en
contexto de violencia de género. En con-
secuencia, a mi modo de ver lo que puede
caracterizar su imposición no debe estar vin-
culado solo con la infracción de la conducta
prohibitiva, sino con el perfil criminológico
de aquellos agentes que se ven inmersos en
violencia familiar, doméstica, de pareja o
de género. En ese sentido, lo que debe ser-
vir como parámetro en estos tipos de delitos
sería el hecho delictivo y la intervención del
agresor16.
En cuanto a la extensión de las penas de ale-
jamiento, ellas van a quedar circunscritas a la
extensión de la pena de inhabilitación; toda
vez que esta última contiene dentro de sus
restricciones a las penas de alejamiento. Por
consiguiente, en el artículo 38 del CP, se des-
cribe desde los seis meses hasta los diez años.
Para efectivizar el dictado de estas penas,
es necesario que quien la solicite o requiera
sea el representante del Ministerio Público,
motivando el contenido y la extensión de la
prohibición correspondiente al caso en con-
creto, conforme al artículo 92, inciso 4 de
la Ley Orgánica del Ministerio Público en
concordancia con el artículo 225, inciso 3
del Código de Procedimientos Penales (en
adelante, CProP), y en el caso del CPP, en los
artículos 349 y 397.

En cuanto a la motivación de la resolución
judicial, las prohibiciones de alejamiento
deben guardar relación con el delito come-
tido por el penado; esto es, una conexión
entre el delito cometido y el derecho afec-
tado mediante la restricción de alejamiento.
Debe quedar claro que no establecer una vin-
culación del hecho delictivo con la prohibi-
ción correspondiente no solo afecta el dere-
cho a la debida motivación, sino además el
derecho de defensa. En ese entendido, puede
imponerse las restricciones que correspon-
dan, siempre y cuando estén relacionadas
con el evento delictivo.
En la doctrina 17 y en la jurisprudencia 18
peruana ya quedó establecido que la ejecu-
ción de las penas de inhabilitación tendrán
lugar en paralelo al cumplimiento de la pena
privativa de libertad. Por tanto, resulta inad-
misible una ejecución posterior de las penas
de inhabilitación.
Finalmente, para que la pena de inhabilita-
ción no sea un saludo a la bandera, el Poder
Judicial dispuso mediante la Resolución
Administrativa N° 137-2019-CE-PJ, de
fecha 3 de abril de 2019, que una vez con-
sentida y/o ejecutoriada la sentencia conde-
natoria que dispone la inhabilitación, el juez
del proceso deberá comunicar la decisión a
la autoridad correspondiente; a pesar de dis-
ponerse mediante dicha resolución, el Poder
Judicial ya había declarado como doctrina
legal el fundamento 15 del Acuerdo Plena-
rio N° 2-2008, al establecer que la pena de
inhabilitación requiere como paso previo
que al adquirir firmeza la sentencia conde-
natoria, el órgano jurisdiccional de instancia
que la dictó cumpla con lo dispuesto en el
artículo 332 del CProP. Esto es, que remita
17 Véase: Yshií Meza (2013, pp. 410-411).
18 Fundamento 9 del Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, “Alcances de la pena de inhabilitación”, de fecha 18 de
julio de 2008.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-94
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Las penas de alejamiento general-
mente son emitidas en contexto de
violencia de género. En consecuen-
cia, lo que puede caracterizar su
imposición no debe estar vinculado
solo con la infracción de la conducta
prohibitiva, sino con el perfil crimi-
nológico de aquellos agentes que se
ven inmersos en violencia familiar,
doméstica, de pareja o de género.
el testimonio de condena para su inscripción
en el registro judicial y, si correspondiera,
al Instituto Nacional Penitenciario y al esta-
blecimiento penal donde se encuentre el reo.
A continuación, ese mismo órgano judicial
debe remitir la causa al juez penal compe-
tente para dar inicio al proceso de ejecución.
VIII. Incumplimiento de las penas de
alejamiento
Ante el incumplimiento de la (penas de
alejamiento) inhabilitación, el agente será
sancionado por la comisión del delito de
resistencia o desobediencia a la autoridad
del artículo 368 del CP, que prescribe pena
privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
De otro lado, cuando estas restricciones sean
impuestas como medidas de protección en
un proceso de violencia contra las mujeres
o contra integrantes del grupo familiar, y el
agente las desobedezca, será considerado
91
como agravante del delito de resistencia o
desobediencia a la autoridad, cuya pena pri-
vativa de libertad será no menor de cinco ni
mayor de ocho años.
IX. Consideraciones político-crimi-
nales
Luego de haber analizado la dinámica de
las penas de alejamiento y su acierto en el
Código Penal, considero que su uso no debe
quedar relegado solamente como sanción
penal, sino que puede irradiarse a las faltas y
a las reglas de conducta de las penas alterna-
tivas a la pena privativa de libertad (suspen-
sión de la ejecución de la pena y reserva del
fallo condenatorio).
la aplicación de este tipo de sanciones. Por
tanto, a mi juicio, debería incorporarse como
sanción al igual que la prestación de servi-
cios a la comunidad y la multa, conforme a
los artículos 441 lesión dolosa y culposa, y
442 maltrato del CP.
En cuanto al segundo caso, resulta adecuada
su incorporación debido al exceso de la apli-
cación de las penas privativas de libertad,
en ese orden surgieron medidas alterna-
tivas, las cuales tienen como objetivo pri-
mordial descongestionar el hacinamiento
en los establecimientos penitenciarios, limi-
tando la ejecución de penas privativas de
libertad y sirviendo como instrumentos de
despenalización.

Con relación al primer caso, debe tenerse en
cuenta que las faltas tienen sus propias reglas:
el artículo 440 del CP describe que no es puni-
ble la tentativa, salvo en los artículos 441 y
444, solo responde el autor, las penas a impo-
nerse son las limitativas de derechos, pres-
tación de servicios comunitarios y multa, la
acción penal prescribe al año y cuando exista
reincidencia a los dos años, y el juzgamiento
corresponde al juez de paz o de paz letrado.
A mi modo de ver, se deben hacer unos
ajustes con relación a las reglas de conduc-
tas (artículos 58 y 64 del CP) que rigen la
suspensión de la ejecución de la pena19 –sin
olvidar que mediante la Ley N° 30710, de
fecha 29 de diciembre de 2017, se estableció
que no se puede suspender la ejecución de la
pena en los artículos 122, inciso 3, apartado
c), d) y e) y 122-B– y la reserva del fallo
condenatorio20.

Teniendo en cuenta ello y la importancia de Si bien es cierto, en los incisos 1 y 2 de las

las penas de alejamiento que intentan pro-
teger primordialmente a la víctima de cual-
quier agresión en su contra, no se puede
esperar que recién se infrinja el precepto
legal, o que la situación se mediatice para
reglas de conductas de estas dos institucio-
nes se cuenta con las prohibiciones de fre-
cuentar determinados lugares y de ausentarse
del lugar donde se reside sin autorización
del juez; empero, dichos incisos podrían

19 Suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57 del CP). Requisitos: i) la condena se refiera a la pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años; ii) la personalidad del agente permite inferir al juez que aquel no volverá a
cometer un nuevo delito; iii) que el agente no tenga las condiciones de reincidente o habitual.
El plazo de suspensión es de uno a tres años y es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos que cometan
los delitos de colusión y peculado.
20 Reserva del fallo condenatorio (artículo 62 del CP). Requisitos: i) cuando el delito está sancionado con pena pri-
vativa de libertad no mayor de tres años o con multa; ii) cuando la pena a imponerse no supere las noventa jorna-
das de prestación de servicio comunitario o de limitación de días libres; iii) cuando la pena no supere los dos años
de inhabilitación.
El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contando desde que la decisión adquiere la calidad
de cosa juzgada.

92 pp. 84-94 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

interpretarse o acomodarse a las prohibicio-
nes de residir en determinados lugares o acu-
dir a ellos o de aproximarse a la víctima, la
familia y su entorno familiar. No obstante,
resulta imprescindible incorporar la prohi-
bición de comunicarse con la víctima, dado
que existe infinidad de formas de perturbar
la tranquilidad de esta y del entorno familiar.
Finalmente, sobre este punto, al revisar los
delitos de la parte especial del Código Penal
vinculados a aquellos contextos donde puede
surgir violencia contra la víctima y el entorno
familiar, he advertido que mediante las Leyes
N°s 30710 (de fecha 29 de diciembre de
2017), 30819 (de fecha 9 de junio de 2018)
y 1410 (de fecha 11 de setiembre de 2018),
se han incorporado las penas de alejamiento;
no obstante, se evidencia una deficiente téc-
nica legislativa, toda vez que no existe uni-
formidad porque por una parte aparecen en
ciertos delitos y, por otra, en el propio tipo
penal. Ejemplo de lo primero, es que se evi-
dencia ausencia de las penas de alejamiento
en la mayoría de los delitos contra la vida
humana independiente, en el mismo sentido
en los delitos contra la indemnidad y la liber-
tad sexual. En el segundo caso, se advierte
su presencia en las agresiones en contra de
las mujeres o integrantes del grupo familiar
(artículo 122-B), en el acoso (artículo 151-A),
en el acoso sexual (artículo 176-B);
empero, si se incorporan estas penas de
alejamiento en cada delito podría ayudar a
su identificación de forma precisa ante un
requerimiento fiscal; pero considero que ayu-
daría de mejor manera que estas prohibicio-
nes estén presentes en la parte final de cada
título que esté relacionado con contextos de
violencia de género, dado que facilitaría su
imposición a pesar de que no se encuentren
en un determinado tipo penal, como sucede
en los artículos 353 (delitos contra los pode-
res del Estado y el orden constitucional), 360
(delitos contra la voluntad popular) o 426
(delitos contra la Administración Pública).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-94
ESPECIAL
Por último, para enfrentar la violencia de
género, entendida como problema transver-
sal en nuestro país, no solo basta recurrir al
Derecho Penal, si bien es cierto es un instru-
mento necesario; sin embargo, es insuficiente
para contener o reducir el avance de los deli-
tos de violencia género. En consecuencia, es
necesario utilizar canales de interoperabi-
lidad para combatir la violencia de género,
esto es, la integración del Derecho Penal con
las demás ciencias como la Sociología, la
Criminología y la Antropología; asimismo,
el apoyo comprometido con el Ministerio
de la Mujer, Ministerio de Salud, Ministe-
rio de Educación, Poder Judicial, Ministerio
Público, Policía Nacional, inclusive con los
medios de comunicación y la sociedad civil.
Actualmente, se han visto esfuerzos para
concretar acciones político-criminales que no
solo reaccionan ante la violencia de género,
sino que además buscan prevenir la reitera-
ción de este tipo de criminalidad. Muestra
de lo descrito se refleja en el botón de pánico
para auxiliar a mujeres víctimas de violencia
(Poder Judicial); el Registro único de vícti-
mas y personas agresoras-RUVA (Ministerio
Público); el Registro de feminicidio y tenta-
tiva de feminicidio (Ministerio de la Mujer
y Poblaciones Vulnerables); los Centros de
emergencia mujer (Ministerio de la Mujer
y Poblaciones Vulnerables); la Defensa de
víctimas (Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos) y la Unidad central de asistencia a
víctimas y testigos-UCAVIT.
X. Reflexión final
Las modalidades de penas de alejamiento
contenidas en las penas de inhabilitación en
el Perú no han tenido mayor desarrollo doc-
trinario ni jurisprudencial desde su incorpo-
ración al Código Penal; sin embargo, hemos
analizado su contenido con la finalidad de
mostrar su utilidad práctica al momento de
determinar su imposición ante un hecho
93
delictivo con rasgos de violencia de género.
En consecuencia, estos parámetros deberían
servir para continuar con el estudio y debate
de este tipo de sanciones.
ŠŠReferencias
Arroyo Zapatero, L.; Berdugo Gómez de la
Torre, I. y Ferré Olivé, J. C. (2016). Curso
de Derecho Penal. Parte general. (3ª ed.).
Barcelona: Ediciones Experiencia.
Boldova Pasamar, M. (2004). Penas privativas
de derechos. En: Gracia Martín, L. (coord.).
Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito. (4ª ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch.
Gestión. (4 de abril de 2020). Coronavirus
agrava violencia contra las mujeres en
Latinoamérica. Gestión. Recuperado de:
<https://gestion.pe/mundo/coronavirus-
agrava-violencia-contra-mujeres-en-lati-
noamerica-noticia/?ref=gesr>.
La República. (13 de mayo de 2020). Casi
28 000 llamadas registradas por violencia
contra la mujer durante estado de emergen-
cia. La República. Recuperado de: <https://
larepublica.pe/sociedad/2020/05/13/vio-
lencia-contra-la-mujer-casi-28000-llama-
das-registradas-durante-estado-de-emer-
gencia-mdga/>.
Llorca Ortega, J. (2005). Manual de determi-
nación de la pena. (6ª ed.). Valencia: Tirant
Lo Blanch.
Mapelli Caffarena, B. (2005). Las consecuen-
cias jurídicas del delito. (4ª ed.). Navarra:
Thomson Civitas.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
(15 de junio de 2020). El reporte estadís-
tico de casos con características de femi-
nicidio atendidos por los servicios del
Programa Nacional para la Prevención
y Erradicación de la Violencia contra las
Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar
94 pp. 84-94 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
- Aurora. Recuperado de: <https://www.
mimp.gob.pe/files/programas_nacionales/
pncvfs/estadistica/boletin_mayo_2020/
BV_Mayo_2020.pdf>.
Pozuelo Pérez, L. (1998) Las penas privativas
de derechos en el Código Penal. Madrid:
Colex.
Prado Saldarriaga, V. (2010). Determinación
judicial de la pena y acuerdos plenarios.
Lima: Idemsa.
Prado Saldarriaga, V. (2016). Consecuencias
jurídicas del delito. Giro punitivo y nuevo
marco legal. Lima: Idemsa.
Prado Saldarriaga, V. (2018). La dosimetría del
castigo penal. Modelos, reglas y procedi-
mientos. Lima: Ideas Solución Editorial.
Souto García, E. (2013). La pena de privación
del derecho a residir en determinados luga-
res o acudir a ellos. En: Faraldo Cabana,
P. y Puente Alba, L. M. (dirs.). Las penas
privativas de derechos y otras alternativas
a la privación de libertad. Valencia: Tirant
Lo Blanch.
Velásquez Velásquez, F. (2013). Manual de
Derecho Penal. Parte general. (5ª ed.).
Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés
Morales.
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho
Penal. Parte general. Lima: Grijley.
Yarlequé Montero, J. R. (2019). La inhabilita-
ción. Bases para un nuevo modelo regula-
tivo (tesis de maestría). Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, Lima, Perú.
Yshií Meza, L. A. (2013). La pena de inhabili-
tación en los delitos contra la Administra-
ción Pública. En: Libro homenaje al profe-
sor José Hurtado Pozo. Lima: Idemsa.
Zaffaroni, E. R; Aliaga, A. y Slokar, A. (2005).
Derecho Penal. Parte general. (2ª ed.).
Buenos Aires: Ediar.
 ENTRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE
E INVENCIBLE
Una aproximación desde el pensamiento de Felipe Villavicencio*

Luis Miguel Reyna Alfaro**

En memoria del Prof. Dr. Felipe Villavicencio

RESUMEN

El autor desarrolla las consideraciones recogidas tanto en la jurisprudencia como en la

doctrina penal nacional respecto al error de prohibición, su distinción con el error de tipo
y la de error vencible y error invencible. Al respecto, considera que el desarrollo jurispru-
dencial ha sido abordado de manera deficiente, pues a su criterio, este desatiende a los
criterios postulados por la doctrina mayoritaria a la cual se adscribe. Finalmente, par-
tiendo de la propuesta formulada por Felipe Villavicencio, identifica ciertos criterios de
distinción entre error de prohibición vencible e invencible.

Al iniciar su intervención sobre “el error

MARCO NORMATIVO:
en el Derecho Penal Económico”, el Prof.
• Código Penal: art. 14. Dr. D. Miguel Díaz y García Conlledo dio
cuenta de una anécdota sobre la forma en
PALABRAS CLAVE: Error de prohibición / Vencible /
Invencible / Culpabilidad /Antijuridicidad que una profesora española había respondido
a una interrogante formulada por el tribu-
Recibido: 19/06/2020 nal que calificaba su ejercicio para acceso
Aprobado: 25/06/2020 a la plaza de profesora titular. Esta profe-
sora fue preguntada sobre qué entendía por
error en el Derecho Penal y ella respondió,
I. Introducción tras prolongado silencio, que el error en el
Derecho Penal era un “horror” del que nunca
Quisiera iniciar haciendo una precisión en había podido aprender absolutamente nada.
torno al título de estas anotaciones, lo cual El error en el Derecho Penal, sentenció el
guarda relación con el contexto en el que catedrático de la Universidad de León, es un
estas se desarrollan. horror, al iniciar una brillante disertación1

* Estas apreciaciones tienen su origen en mi intervención como panelista de la Conferencia brindada el 2 de octubre
de 2015 por el Prof. Dr. D. Miguel Díaz y García Conlledo sobre “El error en el Derecho Penal” en el marco del
X Curso Internacional de Derecho Penal organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín
Porres. Mi participación en dicha ocasión respondió a la generosa invitación del Prof. Dr. Felipe Villavicencio.
** Abogado director de Caro & Asociados.
1 Sus propuestas sobre esta cuestión pueden observarse en Díaz y García Conlledo (2008, passim).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-104 95
que tuve ocasión de presenciar como inte-
grante de la mesa de panelistas presidida por
el Prof. Dr. D. Felipe Villavicencio, a través
de la cual pudo constatarse la complejidad
de la materia y las serias dificultades que
la doctrina y la jurisprudencia tenían para
distinguir entre el error de tipo y el de pro-
hibición, así como distinguir entre el error
vencible y el invencible, a la sazón de aque-
llos derivados del tratamiento del error sobre
la concurrencia de causas de justificación2.
Por mi parte y con el afán de contribuir
de alguna forma en la discusión científica,
tuve la iniciativa de realizar una búsqueda
preliminar de la jurisprudencia de las Salas
Penales de la Corte Suprema de Justicia de
la República y del Tribunal Constitucional a
través de su motor de búsqueda jurispruden-
cial. El objetivo era tener una visión inicial
respecto al modo en que el máximo tribunal
venía trabajando las cuestiones asociadas al
error de prohibición. En las líneas siguientes
se examinarán un número limitado de fallos3
que revelan una deficiente comprensión de
las distinciones entre error de tipo y error de
prohibición en línea a una funcionalización
de esta institución dogmática que tiene su
explicación en percepciones preconfiguradas
sobre el sentido de lo justo en la solución de
cada caso concreto4.
Para desarrollar estas reflexiones tomaré en
consideración, por un lado, los aportes de
la doctrina penal nacional sobre la materia,
pues creo que las deficiencias en el abordaje
de esta institución por parte de la jurispru-
dencia son tributarias de una desatención
general a las mismas por parte de la doctrina
mayoritaria (en la que me incluyo)5, y, por
otro lado, enfatizaré en la identificación de
los criterios que sirven para distinguir entre
error de prohibición vencible e invencible
partiendo de la propuesta formulada por
Felipe Villavicencio. De esta manera, ren-
diremos tributo al Prof. Villavicencio, resal-
tando uno de sus (tantos) atributos como
científico y su capacidad para integrar teoría
y práctica del Derecho Penal.
II. Selección de casos de la juris-
prudencia
1. Ejecutoria Suprema del 15 de enero de
2010 (R.N. N° 4616-2008-Ucayali, Sala
Penal Transitoria). Alegación de error
de prohibición por parte de agresor
sexual reincidente
a. Los hechos
En este caso se examinaba, vía recurso de
nulidad, la sentencia absolutoria emitida
luego de que el imputado aceptara la conclu-
sión anticipada del juicio oral.
El imputado había reconocido los hechos:
tras abandonar un establecimiento peniten-
ciario en el que cumplía condena por delito
de violación sexual de menor de edad, el pro-
cesado tuvo nuevamente relaciones sexuales

2 Cuestiones abordadas a profundidad en Villavicencio Terreros (2006, p. 616 y ss.), quien ha prestado especial inte-
rés a la problemática del error de prohibición culturalmente condicionado.
3 Podrá sostenerse que el número de casos utilizado constituye una muestra arbitraria y, por tanto, no representativa.
Una crítica en estos términos sería completamente válida.
4 Sobre esta situación he tenido ocasión de pronunciarme en Reyna Alfaro (2002, p. 535).
5 Felipe Villavicencio, sin duda, es uno de aquellos que no solo ha profundizado en los contenidos de la teoría del
delito, sino que es parte de aquél reducido grupo de autores nacionales que ha tratado de integrar teoría y práctica
al tomar en consideración siempre los desarrollos de la Jurisprudencia, conforme tuve ocasión de referir expresa-
mente en Reyna Alfaro (2002, p. 534, nota 42).

96 pp. 95-104 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

con la agraviada del delito anterior, de 13
años de edad, quien había resultado emba-
razada como consecuencia del anterior acto
de violación.
b. El razonamiento de los tribunales
La Sala Penal Superior en su decisión, pese
a la conformidad con los hechos imputados
por parte del imputado, le absolvió en virtud
de dos argumentos centrales: i) por considerar
que el nivel cultural llevaba a la aplicación del
error de tipo invencible; ii) porque era necesa-
rio que el hijo producto de la anterior violación
sexual sea atendido por su progenitor, por lo
que en atención al interés superior del niño se
imponía absolverle de la acusación fiscal.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República (ponente Biaggi
Gómez) recusa los argumentos del Tribunal
Superior sosteniendo, en primer lugar, que
la invocación al error de tipo invencible es
incorrecta pues “el agente tenía pleno cono-
cimiento que practicar relaciones sexuales
con una menor de edad constituía delito”.
En segundo lugar, se rechazan posibles efec-
tos eximentes derivados del nivel cultural
del agente al haber sido condenado ante-
riormente por la comisión del mismo delito.
Finalmente, se rechaza la invocación del
principio de interés superior del niño pues
este “constituye un presupuesto de tutela del
menor ajeno al ámbito penal o que exima al
agente de la comisión de un hecho punible”.
La corrección de los argumentos utilizados
por el tribunal supremo para recusar los del
tribunal superior decaen cuando se trata de
fundamentar la decisión confirmatoria de la
absolución:
Que, en este contexto, no obstante a lo
glosado, del estudio integral de los autos,
se observa que el procesado al prestar su
manifestación policial con intervención del
fiscal provincial a folios dieciséis, afirmó que
practicó el acto sexual a la menor agraviada
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-104
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Dentro del error de prohibición es
posible reconocer entre el venci-
ble o invencible dependiendo de si
pudieron o no evitarse con un mayor
cuidado. Cada una de estas clases de
error de prohibición tiene distintos
efectos sobre la culpabilidad: el ven-
cible la reduce y se traduce por lo
tanto en la reducción de la pena; en
tanto que el invencible la elimina,
afectando totalmente la posibilidad
de imposición de una pena.
luego de egresado del centro penitenciario
donde se encontraba recluido, siendo que
estas nuevas relaciones sexuales –como
afirmó– las efectuó con el consentimiento de
la víctima, dada las relaciones entre ambos
y que habían procreado una niña; que dicha
circunstancia constituye un error de prohibi-
ción invencible, pues el agente desconocía
la comprensión del carácter antijurídico del
acto sexual reiterativo con la misma víctima.
2. Ejecutoria Suprema del 20 de agos-
to de 2009 (R.N. N° 2028-2009-Ica,
Sala Penal Permanente). Alegación
de error de prohibición en el delito
de tenencia ilegal de armas
a. Los hechos
Los hechos tienen su origen con el apode-
ramiento indebido, por parte de un servidor
judicial, de un arma de fuego entregada en
custodia en tanto cuerpo del delito. Dicha
persona procedió a vender el arma de fuego a
un suboficial de la Policía Nacional del Perú
(de iniciales EOM), quien posteriormente
entregó en préstamo el arma a otro suboficial
de la Policía Nacional del Perú (de iniciales
97
EMC) quien la utilizó en la prestación de
servicios particulares de vigilante.
Se discutía, en particular, la trascendencia
penal del comportamiento de EMC por por-
tar un arma ajena en propósitos de seguridad
privada sin autorización de su comando.
b. El razonamiento de los tribunales
La Superior Sala Penal absolvió a EMC por
haber actuado bajo un error de prohibición
“porque actuó en el entendido que el arma
era de propiedad de su coimputado EOM”.
La Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema (ponente San Martín Castro)
rechaza el argumento del Tribunal Superior
afirmando que:
El encausado, policía en actividad, sabía
que no estaba autorizado para portar el
arma en cuestión y, además, realizó una
vigilancia no autorizada por su comando.
Es imposible un error de prohibición en
estos casos, más aún si se está ante un
efectivo policial y el factor que deter-
minó su posesión: labor de vigilancia
particular, carecía de permiso administra-
tivo. El arma, además, no era la asignada
reglamentariamente al encausado EOM.
La peligrosidad de la misma, que deter-
mina su relevancia punitiva, está en que
se trata de un revolver en regular estado
de funcionamiento, no registrado y por
persona que no debía portarlo.
3. Ejecutoria Suprema del 9 de abril de
2015 (R.N. N° 2207-2013-Lima, Sala
Penal Transitoria). Error de prohibición
por creencia errónea de funcionaria
pública de la existencia de facultad de
disposición de bienes dados de baja
a. Los hechos
La imputada (por delito de peculado), direc-
tora de una institución educativa pública que
había recepcionado en calidad de donación
98 pp. 95-104 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
una serie de bienes de una universidad
pública, procedió a la venta de un grupo de
bienes (aquellos que fueron dados de baja)
para subvencionar el transporte de los bienes
donados. La defensa de la imputada sostenía
que aquella actuó conforme a lo previsto en
el Decreto Supremo N° 028-2007-ED que
habilita al director de las instituciones educa-
tivas a crear sus propios recursos y utilizarlos
en beneficio de la institución.
b. El razonamiento de los tribunales
En esta decisión, la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema (ponente Prado Salda-
rriaga) inicia reconociendo que el compor-
tamiento de la funcionaria pública imputada
resultaba antijurídico, señalando:
Al respecto, cabe señalar que si bien
dicha imputación se sustenta con la
Resolución Rectoral número mil ciento
cuarenta y cuatro- dos mil seis-R- Callao
(…), el acta de entrega-recepción (…) y
la pericia valorativa (…) instrumentos de
los que se colige que la acusada (…) en
su condición de Director de la Institución
Educativa agraviada, tenía a su cargo los
bienes transferidos, pues ella los recibió
directamente de la Universidad Nacio-
nal del Callao; por ello, además tenía la
disponibilidad de los mismos, los cuales
vendió a terceras personas; resultando
esta conducta totalmente perjudicial para
los intereses del Estado, pues su compor-
tamiento es ilícito y contrario al Derecho.
Con esta declaración se rechaza –por cierto, sin
mayores explicaciones– la alegación de actua-
ción en ejercicio legítimo de un cargo planteada
por la defensa de la imputada. Sin embargo, en
líneas siguientes se reconoce la actuación bajo
error de prohibición sosteniendo que:
[E]n el caso de autos se presenta un error
sobre la antijuricidad del hecho, que no
elimina la naturaleza dolosa de la conducta
del sujeto activo, pues la citada encausada
 ESPECIAL

sabía perfectamente lo que hacía, pero
creía que su actuar era lícito, es decir, la
norma la amparaba. Arribamos a esta con-
clusión a partir del acta de baja de dona-
ción que obra en autos (…) donde se con-
signa que los bienes “donados” por la casa
superior de estudios estaban en completo
deterioro, por ello dispusieron darles de
baja; documento que, a la vez, se refrenda
con la declaración de la propia encausada
(…) quien explicó que dieron de baja los
bienes materia de discusión porque estos
no tenían utilidad alguna, ya que prácti-
camente eran chatarra; además el dinero
recaudado solo sirvió para pagar la movi-
lidad por el transporte de dichos bienes.
De ahí que se verifica que la encausada
actuó, siempre, creyendo que su conducta
era lícita (…). Por ello, corresponde a
este Supremo Tribunal invocar el error de
prohibición invencible que conforme lo
establece el segundo párrafo del artículo
catorce del Código Penal exime de res-
ponsabilidad al sujeto activo.
III. Presupuestos teóricos básicos
Existe consenso en que el error de prohibición
constituye una causa de exculpación al elimi-
nar el conocimiento o posibilidad de cono-
cimiento de la antijuricidad, elemento tras-
cendente para la confirmación o verificación
de la culpabilidad del ser humano en tanto fun-
damenta el reproche hacia el autor del injusto6.
elementos del tipo (conocimiento que si concu-
rre pues el autor tiene pleno conocimiento del
hecho7), sino a “la valoración global del hecho
como prohibido”8. Por ello no resulta necesario
que el autor del injusto tenga un “conocimiento
estricto del precepto jurídico conculcado”9.
Dentro del error de prohibición es posi-
ble reconocer entre el vencible o invencible
dependiendo de si pudieron o no evitarse con
un mayor cuidado10. Cada una de estas clases
de error de prohibición tiene distintos efectos
sobre la culpabilidad: el vencible la reduce y
se traduce por lo tanto en la reducción de la
pena; en tanto que el invencible la elimina,
afectando totalmente la posibilidad de impo-
sición de una pena. Ahora, es precisamente
en aquella cuestión –la invencibilidad o ven-
cibilidad del error– la de mayor complejidad
en el análisis práctico11 en la medida que es
determinante para establecer si corresponde
una reacción al hecho desde el Derecho Penal.
Aunque existen ciertos supuestos de error
especialmente problemáticos (como el error
sobre los elementos normativos del tipo o
el error que recae sobre causas de justifica-
ción) nos enfocaremos en la problemática
subyacente a la distinción entre el error de
prohibición vencible y el invencible.
IV. El carácter vencible o invencible
del error de prohibición en la dog-
mática de Villavicencio Terreros

Este conocimiento de la antijuricidad está diri- En la medida que el error de prohibición

gido no a los componentes de los diversos recae sobre la valoración jurídica que realiza

6 Véase: Peña Cabrera (1999, p. 480).

7 Véase: Hurtado Pozo (2005, p. 660) y Villavicencio Terreros (2006, p. 617).
8 Véase: García Cavero (2008, p. 529). Similar, Hurtado Pozo (2005, p. 660) y Peña Cabrera (1999, p. 481).
9 Véase: Peña Cabrera (1999, p. 481). Le sigue, Bramont-Arias Torres (2002, p. 321); y, Bramont Arias (2004,
p. 366), quien incorpora la referencia a Johannes Wessels.
10 Véase: Mir Puig (2005, pp. 540-541).
11 En ese sentido, Alcócer Povis (2014, p. 126).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-104 99
 Comentario relevante del autor
En la medida que el error de prohibición
recae sobre la valoración jurídica que
realiza el autor del injusto, es natural
encontrar serias dificultades para reco-
nocer criterios que nos permitan reco-
nocer la evitabilidad o inevitabilidad del
error de prohibición. Esto –como enseña
Felipe Villavicencio– porque “todos
estos criterios son muy abstractos en una
sociedad también compleja donde no se
puede establecer reglas fijas de validez
general”.
el autor del injusto, es natural encontrar
serias dificultades para reconocer criterios
que nos permitan reconocer la evitabilidad o
inevitabilidad del error de prohibición. Esto
–como enseña Felipe Villavicencio– porque
“todos estos criterios son muy abstractos en
una sociedad también compleja donde no
se puede establecer reglas fijas de validez
general”12.
Precisamente, Felipe Villavicencio –con
el propósito de superar esos inconvenien-
tes– propone tres criterios para reconocer
si un error de prohibición es vencible o no:
i) examinar si el sujeto tenía la posibilidad de
acudir a algún medio idóneo de información
para conocer la antijuricidad de la conducta
(asesoría legal o acceso a la jurisprudencia);
12 Véase: Villavicencio Terreros (2006, p. 620).
13 Ibídem, pp. 621-622.
14 Ibídem, p. 622. Cierta similitud en el planteamiento se aprecia en Villa Stein (1997, pp. 130-131); Armaza Galdos
(s./f., p. 3) y Armaza Galdos (2004, p. 187).
15 Villavicencio Terreros (2006, p. 564). Esto, ciertamente no debería sorprender dada la vinculación formativa de
Felipe Villavicencio con el maestro Zaffaroni.
16 Ídem.
17 Ibídem, p. 565.
100 pp. 95-104 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ii) determinar si el sujeto, en el caso concreto,
tuvo la oportunidad de informarse sobre
la contrariedad a derecho de su comporta-
miento; y, iii) evaluar si era exigible que el
sujeto pudiera reconocer la antijuricidad de
su comportamiento13. Conforme los planteos
de Felipe Villavicencio, la determinación del
carácter vencible o invencible del error no
puede ser determinada apriorísticamente,
sino depende del análisis particular del caso
que considere, como el mismo indica, “las
condiciones personales del individuo y sus
posibilidades como el grado de instrucción,
su actividad habitual, las circunstancias del
hecho, etc.”14.
Esta última afirmación permite reconocer
en el pensamiento de Villavicencio Terreros
una cierta aproximación a la culpabilidad
por vulnerabilidad desarrollada fundamen-
talmente por Eugenio Raúl Zaffaroni15. En
efecto, al diseñar su concepto de culpabili-
dad, fundamentado en la finalidad preventiva
de la pena, reconoce que este se apoya en un
concepto de libertad que considere la “espe-
cial ubicación de la persona frente al cúmulo
de condicionamientos”16 que permita al ciu-
dadano actuar conforme al ordenamiento
jurídico. En esa línea, agrega Villavicencio
Terreros, que “la culpabilidad no debe ser un
exclusivo instrumento de convalidación del
poder penal, sino que debe tender a proteger
a la persona de dicho poder, otorgándole al
individuo la oportunidad de mostrar su situa-
ción personal de desventaja (v. gr. diversi-
dad cultural, marginación social, etc.)”17. En

suma, refiere Villavicencio Terreros, “cul-
pabilidad es imputar responsabilidad por un
injusto a un individuo en base a la exigibili-
dad en un ámbito comunicativo, en atención
a condicionamientos reconocibles, en una
determinada práctica social”18.
La cercanía entre la culpabilidad por vul-
nerabilidad y la propuesta de Villavicencio
Terreros se hace más notoria cuando se reco-
noce el sustrato criminológico que sirve de
apoyo: el de selectividad del sistema penal.
Ciertamente, como refiere Zaffaroni y sus
discípulos Alagia y Slokar: “La culpabili-
dad penal del Estado de Derecho no puede
ser de simple culpabilidad por el acto, sino
que debe surgir de la síntesis de esta (como
límite máximo del reproche) y otro concepto
de culpabilidad que incorpore el dato real
de la selectividad”19. Ese dato de la selec-
tividad del sistema penal lo proporciona la
criminología, disciplina en la que el aporte
y brillantez de Felipe Villavicencio también
se hizo notar.
Pues bien, en ese escenario Felipe Villa-
vicencio resaltó que “los sistemas penales
latinoamericanos han venido siendo usados
como instrumentos de respuesta y conten-
ción de la conflictividad política y social para
lo que se han elaborado doctrinas o tesis de
justificación de su operatividad”20. A par-
tir de dicha premisa Villavicencio Terreros
resalta como esa utilización instrumental del
sistema penal y su selectividad, sobre todo en
el ámbito de la actividad policial (basada en
“variables sociales”) pero que se proyectan
18 Ídem.
19 Véase: Zaffaroni, Alagia y Slokar (2005, p. 511). También puede consultarse Zaffaroni (2017, p. 51 y ss.).
20 Véase: Villavicencio Terreros (2000, pp. 187-188).
21 Ibídem, p. 193 y ss.
22 Destacando la trascendencia del aporte de Zaffaroni, Serrano Maíllo (2009, pp. 442-445), aunque calificándola
como una línea “bastante ortodoxa”; también Anitua (2010, p. 426). Sobre el arraigo de la teoría del etiquetamiento
en su pensamiento véase Zaffaroni (2011, p. 219 y ss.).
23 Véase: Zaffaroni (1990, p. 136).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-104
ESPECIAL
en todo el sistema penal (Poder Judicial,
Ministerio Público, sistema penitenciario)21.
Quienes están familiarizados con los con-
tenidos de la criminología reconocerán que
los planteamientos de Villavicencio se ali-
nean dentro de la lógica que corresponde al
enfoque del etiquetamiento del que Zaffaroni
resulta ser uno de sus principales ideólogos
en Latinoamérica22.
En efecto, Zaffaroni, en su conocida obra
En busca de las penas pérdidas, señala “Las
agencias no judiciales de nuestros sistemas
penales se hallan militarizadas y la burocrati-
zación de las agencias judiciales permite que
operen con entera discrecionalidad”23. Con
esto Zaffaroni marca los efectos del control
penal policial sobre la totalidad del sistema
penal que se mantiene inerte o pasivo frente
a una forma de selectividad que además se
basa en ciertos estereotipos sociales. En ese
sentido, Zaffaroni refiere:
Nuestros sistemas penales reproducen su
clientela mediante un proceso de selec-
ción y condicionamiento criminalizante.
Este proceso de condicionamiento para
el delito se orienta por estereotipos que
son proporcionados por los medios masi-
vos. Hay estereotipos “míticos” –que no
pueden realizarse (el del violento consu-
midor de heroína con síndrome de absti-
nencia en América Latina, por ejemplo)–
y estereotipos “realizables” (verdaderas
“profecías” que se autorrealizan) (…).
Las agencias del sistema penal seleccio-
nan conforme a esos estereotipos y les
101
 asignan y exigen esos comportamientos,
les tratan como si se comportasen de esa
manera y los miran e instigan a todos a
mirarlos del mismo modo, hasta que se
obtiene finalmente la respuesta adecuada
al rol asignado”24.
Los planteamientos de Zaffaroni y Villa-
vicencio son consistentes de la compren-
sión del sistema penal como mecanismos
de “control de las clases peligrosas” 25
que aparecen como los “enemigos” de la
sociedad26.
Pues bien, retornando a la cuestión anali-
zada (criterios para la determinación del
carácter vencible o invencible del error de
prohibición) hay que recordar que la noción
de “invencibilidad” no debe suponer intro-
ducir exigencias de imposible satisfacción.
Como resaltó Felipe Villavicencio: “no
debe entenderse la vencibilidad como si
solo la imposibilidad absoluta de acceder
al conocimiento del injusto pudiera excluir
la punibilidad. Si esto fuera así, no podría
darse apenas casos de error de prohibición
invencibles” 27. El criterio de diligencia
ordinaria parece ser el más compatible con
esta línea de pensamiento28.
V. Reflexiones finales
Evidentemente, la distinción entre error de
prohibición vencible e invencible, la identi-
ficación de sus zonas grises y la solución de
24 Véase: Zaffaroni (1990, p. 145.
25 En esa línea ya Christie (2019, p. 69 y ss.).
26 Véase al respecto Zaffaroni ((2006, passim), (2013, p. 5 y ss.) y (2006, p. 189 y ss.).
27 Véase: Villavicencio Terreros (2006, p. 622).
28 En favor de la diligencia ordinaria, véase Villa Stein (1997, p. 130).
29 Véase: Armaza Galdos (s./f., p. 3).
30 Véase: Villa Stein (1997, p. 130).
102 pp. 95-104 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
los casos límites, constituyen –como destaca
Julio Armaza– tarea ardua29 para la dogmá-
tica y la jurisprudencia, pero sobre todo para
esta última30, debido a la falta de propuestas
que permitan una solución más predictiva de
los casos de la práctica forense.
Esta circunstancia explica por qué las deci-
siones judiciales referidas en el apartado II
muestran saltos de coherencia que terminan
generando que sea la percepción de “lo justo”
la que sirvan como factor determinante de la
decisión judicial. Esto se aprecia con clari-
dad en el caso 1 en el que –por el contrario,
a lo que resulta ser propio de la aplicación
del error de prohibición invencible– el impu-
tado conocía el carácter antijurídico del hecho
(pues había sido condenado previamente por
el mismo tipo de delitos). Circunstancia simi-
lar se aprecia en el caso 3 en el que se recurre
al error de prohibición invencible pese a que
el supuesto parece estar más vinculado con
el error de tipo e incluso con la cuestión del
riesgo permitido. En ambos casos (1 y 3) pare-
ciera existir un tratamiento más benevolente
que el otorgado al caso 2.
Sin embargo, en lo que sí parece existir coin-
cidencia en los diversos casos examinados es
en la ausencia de una explicación idónea y
suficiente respecto a los motivos que expli-
can el carácter invencible del error sobre la
antijuricidad del hecho. Esta circunstancia
(motivación insuficiente) parece ser el talón
de Aquiles en el tratamiento jurisprudencial

del error de prohibición (al menos en estos
casos concretos)31.
Pero hay que reconocer que la doctrina penal
nacional tiene parte de culpa al examinar las
instituciones jurídicas ignorando los desarro-
llos de la jurisprudencia. Felipe Villavicencio
no cayó en ese error, por el contrario, además
de considerar los aportes de la jurispruden-
cia en cada uno de sus análisis (conforme
se aprecia en su análisis sobre el error de
prohibición), Felipe Villavicencio enfatizó
el rol de la jurisprudencia como “fuente de
producción derivada, subordinada a la ley”32
y resaltó que –precisamente por ese motivo–
“la jurisprudencia no solo interpreta la ley,
sino que crea Derecho”33.
Si los teóricos del Derecho Penal seguimos
la senda marcada por Felipe Villavicencio
seguramente la brecha que separa la teoría
del Derecho Penal con su praxis se acortará.
Sería una buena forma de rendirle homenaje.
ŠŠReferencias
Alcócer Povis, E. (2014). Introducción al Dere-
cho Penal. Parte general. Lima: INCIPP.
Anitua, G. I. (2010). Historia de los pensa-
mientos criminológicos. Buenos Aires: Del
Puerto.
Armaza Galdos, J. (s./f.). El error de prohi-
bición. Recuperado de: <http://perso.
u n i f r. c h / d e r e c h o p e n a l / a s s e t s / f i l e s /
articulos/a_20080521_21.pdf>.
Armaza Galdos, J. (2004). Legítima defensa,
error de comprensión y otros aspectos
negativos del delito. Arequipa: Adrus.
31 Con esto evitamos cualquier generalización que afecte la importante labor de desarrollo que ha venido cumpliendo
nuestra Corte Suprema de Justicia.
32 Véase: Villavicencio Terreros (2006, p. 145).
33 Ibídem, pp. 145-146.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-104
ESPECIAL
Bramont Arias, L. A. (2004). Derecho Penal
peruano (visión histórica). Parte general.
Lima: Ediciones Jurídicas Unife.
Bramont-Arias Torres, L. M. (2002). Manual de
Derecho Penal. Parte general. Lima: Eddili.
Christie, N. (2019). La industria del control del
delito. ¿La nueva forma del holocausto?
Buenos Aires: Olejnik.
Díaz y García Conlledo, M. (2008). El error
sobre los elementos normativos del tipo
penal. Madrid: La Ley.
García Cavero, P. (2008). Lecciones de Dere-
cho Penal. Parte general. Lima: Grijley.
Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de Derecho
Penal. Parte general I. Lima: Grijley.
Mir Puig, S. (2005). Derecho Penal. Parte
general. Buenos Aires: B de F.
Peña Cabrera, R. (1999). Tratado de Derecho
Penal. Estudio programático de la parte
general. Lima: Grijley.
Reyna Alfaro, L. M. (2002). Imputación obje-
tiva, criminalidad de empresa y desarrollo
jurisprudencial. A su vez, un análisis en
torno a la necesidad de armonizar la teoría
y la práctica penal. En: Chan, G.; Rodrí-
guez, A. y Parma, C. (coords.). Ciencias
Penales y Derechos Humanos. Homenaje
al Prof. Dr. Javier Llobet Rodríguez. San
José: Editorial Jurídica Continental.
Serrano Maíllo, A. (2009). Introducción a la
Criminología. (6ª ed.). Madrid: Dykinson.
Villa Stein, J. (1997). La culpabilidad. Lima:
Ediciones Jurídicas.
Villavicencio Terreros, F. (2000). Introducción
a la Criminología. Lima: Grijley.
103
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho
Penal. Parte general, Lima: Grijley.
Zaffaroni, E. R. (1990). En busca de las penas
pérdidas. Deslegitimación y dogmática
jurídico-penal. Lima: AFA Editores.
Zaffaroni, E. R. (2006). El enemigo en el Dere-
cho Penal. Buenos Aires: Ediar.
Zaffaroni, E. R. (2011). La palabra de los
muertos. Conferencias de Criminología
cautelar. Buenos Aires, Ediar.
Zaffaroni, E. (2013). Seeking the enemy. From
Satan to Cool Criminal Law. En: Zaffa-
roni, E. R. y Oliveira, E. Criminology and
104 pp. 95-104 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Criminal Policy Movements. Maryland:
University Press of America.
Zaffaroni, E. R. (2017). Culpabilidad por vul-
nerabilidad. En: Derecho Penal moderno.
El pensamiento penal y criminológico.
Guayaquil: Murillo Editores.
Zaffaroni, E. R. (2017). El enemigo en el Dere-
cho Penal. En: Derecho Penal moderno.
El pensamiento penal y criminológico.
Guayaquil: Murillo Editores.
Zaffaroni, E. R.; Alagia, A. y Slokar, A. (2005).
Manual de Derecho Penal. Parte General,
Buenos Aires: Ediar.
LITIGIO PENAL
Aplicación del CPP de 2004
Jurisprudencia relevante
 APLICACIÓN DEL CPP DE 2004
LITIGIO PENAL

EL CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

SEGÚN EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1513

José Luis Castillo Alva*

“El Decreto Legislativo N° 1513 alude a un criterio

de ‘mínima lesividad’ tomando como base la pena exigida
para dictar prisión provisional cuando, en realidad, se trata
de delitos de mediana gravedad. La ley usa una expresión
desafortunada que se presta a confusiones y equívocos”
Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**

RESUMEN:

En esta interesante entrevista, el doctor José Luis Castillo Alva, quien es investigador acadé-
mico, consultor y destacado abogado penalista, realiza importantes precisiones sobre el cese de
la prisión preventiva y brinda un importante enfoque sobre los alcances del reciente Decreto
Legislativo N° 1513, que habilita la revisión de oficio de la prisión preventiva para determi-
nar el cese automático de esta, con la finalidad de permitir el deshacinamiento de las cárceles.

 ELKY VILLEGAS (E.V.): ¿En qué con-
siste el pedido de cese de la prisión
preventiva y en qué se diferencia de
un recurso de apelación de la prisión
preventiva?
JOSÉ CASTILLO (J.C.): El cese de pri-
sión preventiva se caracteriza por ser un
mecanismo procesal que busca lograr recu-
perar la libertad de una persona privada de
ella por estar sujeta a una medida de prisión

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante
y por la Universidad de Palermo. Ha sido profesor de la Academia de la Magistratura, de la maestría en Derecho
Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso
de la República del Perú. Ha sido miembro del Comité Consultivo de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso de la República del Perú. Socio director de Castillo Alva & Asociados-Estudio Penal.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca (España). Ha sido profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Mar-
tín de Porres-Filial Norte y en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Presidente de la Academia Peruana de
Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados. Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 107-112 107
provisional dictada con anterioridad, ya sea
revocándola o sustituyéndola por una medida
alternativa menos gravosa a partir de la apa-
rición de nueva evidencia –el artículo 283.3
del CPP la denomina “nuevos elementos de
convicción”– y que cuestiona cualquiera de
los presupuestos de la prisión preventiva.
Dicho cese se fundamenta en el principio
de provisionalidad y variabilidad de todas
las medidas cautelares –sean reales o per-
sonales–, entre las que se cuenta la prisión
provisional.
En nuestra legislación, el cese de la prisión
provisional se funda en la modificación favo-
rable al imputado del principio de interven-
ción indiciaria, o del caudal de la eviden-
cia, que se tuvo inicialmente para dictar la
medida cautelar de prisión y que incide en
cualquiera de los presupuestos que la fun-
damentan, como también en el principio de
necesidad, como elemento central del prin-
cipio de proporcionalidad que inspira las
medidas cautelares.
El fundamento material de toda medida cau-
telar es el principio de necesidad de su impo-
sición para lograr los fines del proceso y los
objetivos que establece la ley, como manifes-
tación concreta del principio de proporciona-
lidad. Es contraria a la Constitución Política
y a los tratados de derechos humanos una
medida cautelar que se extiende más allá de
lo estrictamente necesario. Toda restricción
de un derecho fundamental que se extiende
más allá de lo estrictamente necesario es una
medida ilegítima, desde la perspectiva cons-
titucional y convencional. Todo plazo legal
o jurisdiccional que impone una medida cau-
telar, como sucede con la prisión provisio-
nal, debe interpretarse, aplicarse y revisarse
conforme al subprincipio de necesidad y los
alcances del principio de proporcionalidad
de la medida. La no necesidad de (mantener)
la medida y la obligación de optar por otras
medidas menos gravosas puede presentarse
antes del cumplimiento del plazo legal y del
108 pp. 107-112 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
plazo jurisdiccional, por lo que se impone su
revisión, sea a pedido de parte o de oficio.
El fundamento material del cese de la prisión
provisional –de indiscutible base constitu-
cional y convencional– es la verificación de
si la medida sigue siendo necesaria en el caso
concreto para cumplir sus fines legítimos. Si
la medida ya cumplió su finalidad o se acre-
dita que no es necesaria en el caso concreto
debe reformarse o revocarse, incluso de ofi-
cio. Por ello, creemos que cualquier diseño
compatible con la CADH y el PIDCP que se
realice del cese o la revocatoria de la prisión
provisional debe tomar en cuenta el hecho de
si la medida sigue siendo necesaria o no en el
caso concreto. Esta posición que, a primera
vista, puede considerarse idealista o pura-
mente teórica ha sido expresamente recogida
en el artículo 253.3 del CPP, al prescribir:
“La restricción de un derecho fundamen-
tal solo tendrá lugar cuando fuere indis-
pensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir,
según los casos, los riesgos de fuga, de ocul-
tamiento de bienes o de insolvencia sobreve-
nida, así como para impedir la obstaculiza-
ción de la averiguación de la verdad y evitar
el peligro de reiteración delictiva”.
Por ejemplo, el solo paso del tiempo en el
proceso o la manifiesta inactividad procesal
de la fiscalía en el tratamiento del caso de un
preso provisional –incumpliendo el mandato
convencional de diligencia especial– puede
llevar a sostener que el mantenimiento de
la medida es innecesario, al margen de si
hay nuevos elementos de convicción o no.
Pese a que nadie que parta de la vigencia de
los derechos fundamentales y humanos en
un Estado constitucional puede discutir esta
afirmación, es lamentable que el legislador
peruano cuando ha regulado el cese de la
prisión provisional (artículo 283.3) no haya
tomado en cuenta los alcances del principio
de necesidad, constitucional y convencional-
mente configurado, y más bien condicione

su procedencia (solo) a que concurran “nue-
vos elementos de convicción”, sin reparar
que puede haber otras causales que hagan
innecesaria la medida en el caso concreto.
Existe de manera clara y evidente una asi-
metría entre el alcance del artículo 283.3 del
CPP y la ratio del principio de necesidad de
raigambre convencional, como el contenido
del artículo 253.3 del CPP.
Pese a ello, desde el punto de vista legal
–aunque no constitucional, ni convencio-
nal– el modelo procesal peruano del cese
de la prisión provisional impone el análi-
sis de dos requisitos para decretar su pro-
cedencia: (i) cuando nuevos elementos de
convicción demuestren que no concurren los
motivos que determinaron su imposición; y
(ii) resulte necesario sustituirla por la medida
de comparecencia. La ley exige la conjun-
ción de requisitos no la alternatividad o la
disyunción de los mismos. Por tanto, se debe
acreditar que haya nuevos elementos de con-
vicción que demuestren el cambio de los pre-
supuestos de la medida cautelar de prisión
y que, además, resulte necesaria la sustitu-
ción de la medida por otra menos gravosa.
Creemos que una interpretación conforme
a la Constitución y los tratados de derechos
humanos debe llevar a considerar que la apa-
rición de “nuevos elementos de convicción
(que) demuestren que no concurren los moti-
vos que determinaron su imposición” arras-
tra consigo el desvanecimiento de la nece-
sidad de la medida, sin que sea obligatorio
verificar, en el caso concreto, si es necesario
sustituir la prisión preventiva por la medida
de comparecencia.
El artículo 255.2 del CPP prescribe: “los
autos que se pronuncien sobre estas medi-
das son reformables, aun de oficio, cuando
varíen los supuestos que motivaron su impo-
sición”. El legitimado para solicitar el cam-
bio de la medida cautelar –como es la prisión
provisional– no solo es el imputado, sino
también el Ministerio Público e, incluso, el
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 107-112
LITIGIO PENAL
propio juez. A los dos primeros les corres-
ponde “solicitar al juez la reforma, revoca-
toria o sustitución de las medidas de carácter
personal” (artículo 255.3) y al juez le corres-
ponde reformar la prisión provisional, aun
de oficio. En nuestra legislación tanto quien
pidió la imposición de la medida como quien
la padece tienen expedita la legitimidad para
plantear su revocación o reforma. Asimismo,
el juez la puede revocar o reformar de oficio.
La ley distingue entre el pedido de la prisión
provisional (v. gr., artículo 283.1: “el impu-
tado podrá solicitar la cesación de la prisión
preventiva y su sustitución por una medida
de comparecencia las veces que lo consi-
dere pertinente”) y la procedencia del cese
de la prisión preventiva, que está sujeta a que
“nuevos elementos de convicción demues-
tren que no concurren los motivos que deter-
minaron su imposición y resulte necesario
sustituirla por la medida de comparecencia”
(artículo 283.3 del CPP). El imputado puede
pedir cuantas veces lo considere pertinente el
cese de la medida de prisión, pero su proce-
dencia está sujeta al cumplimiento de requi-
sitos legales taxativamente previstos.
Los criterios complementarios y que por
mandato de la ley deben tomarse en cuenta
al momento de analizar el cese de la prisión
preventiva son: (i) las características perso-
nales del imputado; (ii) el tiempo transcu-
rrido desde la privación de libertad; y (iii) el
estado de la causa.
La diferencia entre el cese de la prisión pro-
visional y recurso de apelación de la prisión
preventiva reside en que el cese de la pri-
sión provisional para que sea viable y pro-
cedente debe acreditar que hay “nuevos”
elementos de convicción que cambian cual-
quiera de los presupuestos que determina-
ron la imposición de la prisión provisional,
y que resulte necesaria su sustitución por la
medida de comparecencia; mientras que el
recurso de apelación puede basarse en pedir
109
una reevaluación o nuevo examen de los
elementos de convicción que se tuvieron en
cuenta para el dictado de la medida –que es
propio del sistema de impugnación–, como
también se puede alegar criterios distintos
como, por ejemplo, la falta de la necesidad
de la medida decretada o que el peligro pro-
cesal (de fuga o de obstaculización) no es
grave, sino de mediana o baja intensidad y
requiere el cambio de la medida dictada. Por
ejemplo, en la apelación de la prisión provi-
sional puede discutirse no tanto la existencia
del peligro procesal, sino la entidad o gra-
vedad del mismo, lo que puede determinar
el cambio de la medida. En el cese de la pri-
sión provisional por mandato de la ley no
puede instarse a una mera reevaluación de
los elementos de convicción, sino que, como
se dijo, se requiere la aparición de “nuevos
elementos de convicción”.
 (E.V.): ¿La cesación de la prisión pre-
ventiva puede atacar cualquiera de
los presupuestos o requisitos de la
prisión preventiva?
(J.C.): El cese de la prisión provisional
puede atacar cualquiera de los presupues-
tos que determinaron su aplicación. Puede
cuestionarse la existencia de graves y fun-
dados elementos de convicción, la gravedad
de la pena y el peligro procesal (peligro de
fuga o peligro de obstaculización). El fun-
damento es simple: si los presupuestos de la
prisión provisional deben ser concurrentes
para que pueda ser aplicada, basta demostrar
que uno de los presupuestos ha cambiado
para que se pueda revocar la medida. No
hacerlo supone incurrir en una interpreta-
ción contrario al principio pro homine, que
tiene rango constitucional, y a lo prescrito
en el artículo VII.3 del Título Preliminar del
CPP, que establece que: “la ley que coacte la
libertad o el ejercicio de los derechos proce-
sales de las personas, así como la que limite
un poder conferido a las partes o establezca
110 pp. 107-112 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
sanciones procesales, será interpretada res-
trictivamente”. Sería una contradicción con
la protección de los derechos fundamentales,
entre los que se cuenta la libertad personal,
que se exija la concurrencia de tres presu-
puestos legales para el dictado de la prisión
provisional y, para el cese de ella, la remo-
ción de los tres requisitos, cuando basta la no
concurrencia de un presupuesto para que no
se dicte la medida.
 (E.V.): ¿El concepto de “nuevos ele-
mentos de convicción” solo com-
prende a los recabados con poste-
rioridad al auto de prisión preventiva
o pueden admitirse a los que, pese
a preexistir, no fueron considerados
al momento de dictar la prisión pre-
ventiva?
(J.C.): En un sentido literal, la referencia
legal a los “nuevos elementos de convic-
ción” alude a una nueva evidencia empírica
o nuevos actos de investigación que ingresan
al proceso penal y que “demuestren que no
concurren los motivos que determinaron su
imposición”. Sin embargo, la referencia a
nuevos elementos de convicción no quiere
decir que sean elementos “distintos” o que
nunca se han presentado con anterioridad,
sino que puede tratarse de los mismos órga-
nos o fuentes de prueba que ingresan nueva
información al proceso que favorece la posi-
ción jurídica del imputado. Con todo, una
interpretación respetuosa de los derechos
fundamentales, y vinculada a la tutela íntegra
de la libertad personal que cumple con las
obligaciones constitucionales y convencio-
nales de proteger respetar y cumplir con los
derechos humanos (artículo 44 de la Consti-
tución y artículos 1.1 y 2 de la CADH ) y del
derecho al debido proceso, en concreto, al
derecho a la prueba en materia penal, puede
entenderse que si un elemento de convicción
presentado con anterioridad a la resolución
que dicta la prisión provisional no se valoró
(omisión constitucional de la evaluación de

la prueba pertinente) y favorece la posición
del imputado como su libertad personal,
debe obligatoriamente tomarse en cuenta al
momento del cese de la prisión provisional,
dado que es la única manera de cumplir con
las exigencias del derecho de acceso a la jus-
ticia y a la tutela judicial efectiva (artículo
139.3 de la Constitución); de otro modo,
se estaría convalidando graves violacio-
nes al debido proceso en sede cautelar. Sin
embargo, creemos que la prueba no valorada
al momento de dictar la prisión provisional
debe cumplir con dos requisitos para que sea
tomada en cuenta al momento de dictar el
cese: i) no solo debe ser relevante, sino de
un significativo valor dentro del proceso y a
la hora de decretar la medida cautelar, v. gr.,
restar valor al fumus comissi delicti referido
a los graves y fundados elementos; y ii) debe
haber otros actos de investigación actuados
en el proceso con posterioridad al dictado de
la prisión provisional, lo cual supone soste-
ner que la no evaluación de determinado ele-
mento de prueba solo puede justificar un cese
de prisión preventiva cuando se enlaza con
otros actos de investigación, de tal manera
que no tiene valor autónomo.
Los nuevos elementos de convicción alu-
den a la existencia de una nueva evidencia
empírica, o a nuevos actos de investigación,
que discutan y pongan en entredicho los pre-
supuestos de la prisión provisional referidos
a los elementos que: i) estiman razonable-
mente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo
(artículo 268.a); ii) cuestionen el concreto
peligro procesal, sea en riesgo de obstaculi-
zación o de fuga (artículo 268.b).
Los nuevos elementos de convicción pue-
den cuestionar, con relación al fumus comissi
delicti, tanto la comisión del delito en sí
misma (v. gr., una pericia médico-legal
que, en un caso de homicidio, demuestra
que la persona falleció por causas natura-
les y no por acción de otro) como también
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 107-112
LITIGIO PENAL
la vinculación o la relación de pertenencia
(comisión) de la persona al delito, ya sea
como autor o partícipe (v. gr., se acredita que
una persona al momento de la comisión del
hecho se encontraba de viaje y no en el lugar
de los hechos como señala la imputación).
Aquí, la referencia a los “nuevos” elemen-
tos de convicción no solo supone considerar
que se demuestre que el imputado es ajeno
o inocente de los hechos que se investigan,
sino también que solo se puede rebatir que
se está ante elementos de convicción “graves
y fundados”, v. gr., se cuestiona mediante
evidencia (no bastan los argumentos) que
la prueba principal de cargo, por ejemplo,
un testigo, no es fiable o creíble debido a
que tiene animadversión con el imputado.
Igual ocurre cuando se introduce una hipó-
tesis alternativa por parte del imputado –o su
defensa– y se presenta prueba razonable de
la misma, v. gr., se acredita que las relaciones
sexuales con la supuesta víctima no fueron
producto de violencia o grave amenaza, sino
que fueron consentidas y aceptadas libre-
mente. Los nuevos actos de investigación
que se realizan pueden acreditar una varia-
ción sustancial de la imputación formulada
en contra de la persona, v. gr., es posible que
los nuevos actos de investigación permitan
sostener que el agente es cómplice secunda-
rio del hecho y, por tanto, su penalidad sea
por debajo del mínimo legal y no coautor
como inicialmente se estimó.
Los nuevos elementos de convicción pueden
cuestionar y/o rebatir el concreto y especí-
fico peligro procesal que se tuvo en cuenta
al momento de decretar la medida de prisión
provisional, v. gr., peligro de fuga o peligro
de obstaculización. Es posible que se rebata
el peligro de fuga señalando que la persona
cuenta con arraigo suficiente tanto de domi-
cilio, trabajo y familia; o que el peligro de
obstaculización ha variado sustancialmente
debido a que los principales testigos del caso
ya han declarado y se han recibido sin inter-
ferencia los actos de investigación.
111
 (E.V.): En relación al reciente Decreto
Legislativo N° 1513, que regula el
cese de la prisión preventiva para
casos de mínima lesividad. Sobre
ello, si la prisión preventiva requiere
una prognosis de pena superior a
cuatro años de pena privativa de la
libertad, entonces: ¿debemos enten-
der que el cese de prisión preventiva,
conforme al mencionado decreto,
operará en delitos conminados con
una pena mayor a cuatro años, pero
que aún puedan calificarse como de
“mínima lesividad”?
(J.C.): Queda claro que si la pena mínima del
delito imputado es menor a cuatro años no
corresponde prisión provisional. La ley alude
a un criterio de “mínima lesividad” tomando
como base la pena exigida para dictar prisión
provisional cuando, en realidad, se trata de
delitos de mediana gravedad. Se trata de una
expresión de la ley desafortunada que se presta
a confusiones y equívocos. La ley lo que busca
es promover excarcelaciones automáticas para
los distintos delitos cuya pena es superior a los
cuatro años y que no se encuentran consigna-
dos dentro del catálogo del inciso 1 del artículo
2.1 del Decreto Legislativo N° 1513.
 (E.V.): ¿Cree que con el Decreto
Legislativo N° 1513 se está reco-
nociendo que, en nuestro país, se
impone prisión preventiva de forma
desproporcional para delitos no gra-
ves o de mínima lesividad?
(J.C.): En realidad, el Decreto Legislativo
N° 1513 asume que dentro de la emergencia
112 pp. 107-112 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
sanitaria y la problemática del hacinamiento
carcelario crónico y crítico que atraviesa el
Perú hace muchos años era necesario tomar
medidas para facilitar el cese de la prisión
provisional.
 (E.V.): El Decreto Legislativo N° 1513
establece una lista de delitos exclui-
dos del cese de la prisión preven-
tiva por mínima lesividad ¿esto sig-
nifica que los pedidos de cese para
tales delitos necesariamente deben
ser declarados improcedentes?
(J.C.): No. El artículo 3.1 del Decreto
Legislativo N° 1513 establece la revisión
obligatoria de todos los casos de prisión
provisional, al margen de la clase de deli-
tos. El artículo 3.3 deja a salvo a que, sin
perjuicio de la revisión de oficio, los pro-
cesados que se encuentren dentro de los
supuestos de los delitos excluidos de la
medida de cesación regulada en el artículo 2
pueden solicitar la cesación de su prisión
preventiva de acuerdo a lo establecido en el
artículo 283 del CPP, en cuyo caso el juez
competente valora los elementos de convic-
ción listados el Decreto Legislativo N° 1513.
(E.V.): Estimado doctor José Luis, quiero
expresarle nuestro agradecimiento por
el tiempo que nos ha brindado para esta
entrevista y, a su vez, agradecerle por
las importantes reflexiones vertidas en la
misma.
(J.C.): Muchas gracias a ustedes por consi-
derarme para esta entrevista.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE

SUSTITUCIÓN DE OFICIO DE LA PRISIÓN

PREVENTIVA POR DETENCIÓN DOMICILIARIA
La sustitución de oficio de la prisión preventiva por la de detención
domiciliaria es conducente si tiene igual eficacia para alcanzar el fin
perseguido y se protege, además, la salud y la vida del investigado
Fuente: Corte Superior de Justicia Penal Especializada-Primera Sala Penal de
Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios
Exp. N° 00033-2018-46-5002-JR-PE-03 (09/06/2020)
Referencias legales:
- CPP de 2004: art. 283.
- Decreto Legislativo N° 1513: arts. 2 y 3.

A) TEMAS PRINCIPALES
XXLas medidas coercitivas pueden ser variadas o reformadas de oficio
Las medidas de coerción se caracterizan por su variabilidad o provisionalidad. Así pues, su
permanencia o modificación, en tanto dure el proceso penal, estará siempre en función de
la estabilidad o el cambio de los presupuestos y fundamentos que hicieron posible su adop-
ción. Incluso de acuerdo con nuestro sistema procesal penal vigente, es totalmente factible
que la variación o reforma de las medidas coercitivas a favor del procesado se produzca
incluso de oficio (artículo 255.2 del CPP).
(considerando tercero).

XXRazones de tipo humanitario como evitar el poner en riesgo la salud y vida de las per-
sonas internadas implican reevaluar los casos de prisión preventiva
Se debe proceder a reevaluar los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que
pueden ser sustituidos con medidas alternativas, como el de la detención domiciliaria.
Ello en aras de evitar la propagación del COVID-19 en las cárceles que ponen en riesgo
la salud y vida de las personas vulnerables internadas, lo que constituye una razón de tipo
humanitario.
(considerando décimo séptimo).

XXSustitución de oficio procede si se protege la salud del investigado por encontrarse

dentro del grupo vulnerable a contraer el COVID-19
El investigado se encuentra dentro del grupo vulnerable a contraer el COVID-19, circuns-
tancia que sumada al problema del hacinamiento presente en nuestro sistema carcelario
no permite garantizar una adecuada protección frente a la pandemia actual. Por lo que la

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 113
 sustitución de oficio, de la medida de prisión preventiva por la de detención domiciliaria es
conducente, pues va a tener igual eficacia para alcanzar el fin perseguido y, es más, de esa
forma se protege la salud y el derecho a la vida del investigado.
(considerando vigésimo).

B) TEMAS SECUNDARIOS
XXEl cese de la prisión preventiva procede cuando existen nuevos elementos de convic-
ción que desvirtúen los presupuestos que determinaron su imposición
El artículo 283.3 del CPP prescribe que la cesación de la prisión preventiva procede solo
en los casos donde se observen nuevos elementos de convicción que demuestren que ya
no concurren los presupuestos o fundamentos que determinaron su imposición, por lo
que resulta necesario variar esta medida por una menos gravosa como la comparecencia.
Asimismo, deberán tenerse en consideración las características personales del imputado, el
tiempo transcurrido desde la privación de su libertad y el estadio del proceso.
(considerando cuarto)

XXEl cese de la prisión preventiva no implica una revaluación de los elementos propues-
tos por las partes al momento que se dictó la medida de prisión preventiva
Este instituto procesal a favor del imputado no implica una revaluación de los elementos
propuestos por las partes al momento que se dictó la medida de prisión preventiva, sino que
se requiere una evaluación de nuevos elementos favorables que deberán ser aportados por
el solicitante. De esa forma, quien postule el pedido de cesación preventiva deberá funda-
mentar que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar prisión preventiva
se han visto debilitados por nuevos elementos de convicción recogidos en la investigación.
(considerando quinto)

XXCese de la prisión preventiva debe evaluarse caso por caso y no procede ante cual-
quier argumento genérico del grado de contagio del COVID-19
El cese de la prisión preventiva requiere de una evaluación que se haga en cada caso en
particular, siempre dentro del marco legal y constitucional. En ese sentido, no se pueden
utilizar argumentos generales de hacinamiento de las cárceles, nivel de salubridad, grado
de contaminación del COVID-19 para incoar un pedido cese de la prisión preventiva.
(considerando décimo primero)

114 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL
Parte General
 PARTE GENERAL
ANÁLISIS

EL ESTADO DE EMERGENCIA EN EL PERÚ

NO SUSPENDE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

Susan Adela Segura Valenzuela*

RESUMEN

La autora nos brinda algunos alcances respecto a la no aplicación de la suspensión de

la prescripción en el supuesto de estado de emergencia, conforme a la interpretación del
artículo 84 del Código Penal, así como al fundamento y finalidad de la suspensión. De
este modo, con la finalidad de reforzar su tesis, rebate posiciones doctrinarias que en
contraposición a su postura han respaldado la viabilidad de la suspensión de la prescrip-
ción a causa del estado de emergencia.

interrupción, ha sido muy criticada puesto

MARCO NORMATIVO
que ambas reglas de la prescripción suponen
• Código Penal: art. 84. una contradicción al fundamento de la pres-
• Ley Orgánica del Ministerio Público: art. 8. cripción. Un ejemplo de lo primero sería la
crítica de Garraud (1914), Ortolan (1855) y
PALABRAS CLAVE: Suspensión / Prescripción /
Acción penal / Estado de emergencia / Supuestos de
Helie (1853) citados por Yussef Sotomayor
aplicación / Legalidad (2018, p. 82), que desde la dogmática fran-
cesa rechazaban la suspensión por contrave-
Recibido: 11/06/2020 nir al fundamento de la prescripción penal,
Aprobado: 26/06/2020 y un ejemplo de lo segundo sería la crítica
lanzada por Carrara (1869), quien ya en el
I. Introducción siglo XIX señaló que la interrupción era una
muestra del descarado cinismo de arbitrarie-
La suspensión es una regla de la prescrip- dad y prepotencia1 (Pastor, 2005, p. 59) o,
ción de la acción penal que, al igual que la también Von Hippel (1971, p. 566) cuando

* Abogada por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo. Magíster en Cumplimiento Normativo en
Materia Penal por la Universidad de Castilla La Mancha-España. Abogada especialista en Derecho Penal del estu-
dio jurídico “Heredia & Asociados” Abogados & Consultores.
1 En efecto, en el año de 1869 Carrara describió a la interrupción de la prescripción como: “el más descarado
cinismo de la prepotencia y la arbitrariedad (…) Así, mientras nos quede en el tintero una gota de tinta, podremos

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 117-130 117
señaló que la interrupción de la prescripción
–en la práctica– era la peor de las institucio-
nes penales. Si había sido reconocida en la
legislación alemana era solo por una “espe-
cie de cobardía” (Art Feigheit), por miedo a
que la prescripción penal se descontrolara
pero al final se había convertido en una toda
una farsa (p. 566). Sea como sea, están ahí en
el Código Penal (en adelante, CP) y debemos
hacer un uso adecuado de ellas para no dar
cabida a más críticas de ese tipo.
Ahora bien, es verdad que la mayoría de las
legislaciones y la opinión dominante de la
doctrina aceptan que el curso de la prescrip-
ción se suspenda ante la presencia de obstá-
culos que impidan el inicio o la continuación
del proceso penal (Yussef Sotomayor, 2018,
p. 82). Pero lo que no queda claro es la totali-
dad de supuestos en los que opera la suspen-
sión. Ese será el tema que desarrollaremos en
el presente artículo, y de manera específica,
sobre si el estado de emergencia decretado
por el Estado peruano debido al brote del
COVID-19 constituye un supuesto válido de
suspensión de la prescripción, problemática
que será resuelta en función de una interpre-
tación del tenor literal del artículo 84 del CP,
así como el fundamento y la finalidad de la
suspensión. Finalmente responderemos a las
posiciones contrarias que han señalado que
debido al estado de emergencia sí es posible
suspender la prescripción utilizando como
referencia la suspensión por huelga judicial.
II. La suspensión de la prescripción,
su fundamento y su finalidad
Comúnmente se entiende que la prescripción
inicia al momento que se produce el delito,
“ese día en el que se perpetró el delito” (Tag
impedir al imputado que es objeto especial de nuestra antipatía, que disfrute del beneficio de la prescripción, aun-
que Dios le concediera más vida que a un patriarca”. Carrara (1986) citado por Pastor (2005, p. 60 y ss.).
118 pp. 117-130 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
der Deliktsverübung) (Hafter, 1926, p. 394).
En realidad, es más exacto afirmar que el
cómputo de la prescripción inicia cuando se
satisface la relación conducta-tipicidad (Vela
Treviño, 1985, p. 300).
Welzel (1956) decía que en ese momento
se produce un doble nacimiento; es cierto
que nace la prescripción pero simultánea-
mente nace también el derecho a perseguir
el delito. Ahora, en esa misma metáfora
del nacimiento, ¿dónde entra la suspen-
sión? En los supuestos de suspensión de la
prescripción ese derecho de ejercitar el ius
puniendi del Estado no ha nacido todavía.
El nacimiento de este derecho recién ocu-
rrirá en el momento en que determinado
obstáculo legal haya sido superado. (Vela
Treviño, 1985, p. 300)
Por ejemplo cuando a un congresista se le
levante la inmunidad parlamentaria legal-
mente establecida y recién el ius puniendi
pueda perseguir el delito. No antes.
Si partimos de este punto de vista, es atinada la
perspectiva de Vela Treviño (1985) pues clari-
fica uno de esos extraños casos de limitación
sobre limitación (p. 300) que a veces ocurren
en el Derecho Penal. Es decir, si la acción penal
es una regla, la prescripción es una limitación
a la acción, y la suspensión de la prescripción
sería una limitación sobre la limitación. Esa es
una manera didáctica de ver la figura de la sus-
pensión de la prescripción de la acción penal
(Aussetzung der Strafverfolgungsverjährung)
cuya finalidad es político criminal (kriminal-
politischer Zweck) debido a que con esta regla
de la prescripción se busca evitar la impunidad
(Vermeidung der Straflosigkeit) (Salazar Sán-
chez, 2020, p. 442).
 PARTE GENERAL

1. Definición
La suspensión de la prescripción es aquella
paralización que puede producirse tanto al
inicio o la continuación del plazo de pres-
cripción (Urquizo Olaechea, 2010, p. 286).
Según García Cavero (2008), consiste en la
creación de un estado en el cual el tiempo
deja de contabilizarse debido a que se pre-
senta una situación establecida por ley que
imposibilita el ejercicio de la persecución
penal (p. 724), pero que no supone la pér-
dida del tiempo que ha ganado el procesado
a su favor (Ragués i Vallés, 2004, p. 137).
El Código Penal del Reich alemán didácti-
camente decía que el plazo de prescripción
descansaba, reposaba, hasta que no se supere
el obstáculo legalmente establecido (“ruht
während der Zeit, in welcher auf Grund
gesetzlicher Vorschrift”) 2 . Al respecto,
Carrara (1976) señalaba que:
Hay sin duda, excepciones que atan, por
disposición de la ley, las manos del acu-
sador, por ejemplo, la calidad de dipu-
tado en el reo, el estar pendiente un pleito
civil prejudicial (…) desde el día en que
surge el impedimento legal para conti-
nuar el proceso, hasta el día en que es
removido ese obstáculo, la prescripción
de la acción penal debe quedar suspen-
dida. (Vela Treviño, 1985, p. 300)
2. Fundamento
El fundamento de la suspensión de la
prescripción, tal como se encuentra regu-
lado en el artículo 84 del CP, recae en la
necesidad de que determinadas circuns-
tancias, consideradas como obstáculos del
Comentario relevante
de la autora
Si bien la declaratoria del estado de
emergencia ha traído consigo cier-
tas restricciones a las actividades
del Ministerio Público y del Poder
Judicial, lo cierto es que esta decla-
ratoria no supone un obstáculo que
imposibilite de manera absoluta el
ejercicio de la persecución penal.
procedimiento, sean despejadas para que
el ejercicio del ius puniendi del Estado, se
pueda llevar a cabo (Parma y Amuchás-
tegui, 2019, p. 543). En otras palabras, el
fundamento recae en “la necesidad de no
tomar en cuenta el tiempo durante el cual
es imposible que la autoridad competente,
pueda impulsar la persecución” (Meini
Méndez, 2009, p. 79). En efecto, la razón de
la existencia de la suspensión está pensada
para escenarios en los que nos encontremos
ante un hecho pendiente (Manzini citado
por Yuseff Sotomayor, 2018, p. 82), o algún
obstáculo legal que imposibilita el inicio o
la continuación, del ejercicio de la preten-
sión penal del Estado.
Sin embargo, estos obstáculos o causas de
suspensión de la prescripción deben estar
expresamente establecidas por la ley, ema-
nando su consistencia jurídica desde la ley
y no solamente del principio “contra non
valentem agere prescriptio non currit” –la
prescripción no corre contra el que no puede
obrar– (Vela Treviño, 1985, p. 288)3. En
consecuencia esta regla no es generada por

2 Parágrafo § 69, párrafo 1 del Código Penal alemán del Reich alemán: “ruht während der Zeit, in welcher auf Grund
gesetzlicher Vorschrift die Strafverfolgung nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann” (“descansa durante
el tiempo, en el que, por razones de disposición legal, el enjuiciamiento penal no puede comenzar o no puede
continuar”).
3 En el mismo sentido, vid. Yuseff Sotomayor (2018, p. 82).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 117-130 119
un mero obstáculo de hecho, puesto que el
principio “contra non valentem agere pres-
criptio non currit” solo se aplica en el Dere-
cho Penal, cuando la imposibilidad de accio-
nar proviene de la ley misma (Vera Varros
(1960) citado por Vela Treviño, 1985, p.
288). No se aplica directamente.
III. Supuestos de suspensión de la
prescripción de la acción penal
La suspensión de la prescripción se encuen-
tra prevista en el artículo 84 del CP el cual
establece que: “Si el comienzo o la con-
tinuación del proceso penal depende de
cualquier cuestión que deba resolverse en
otro procedimiento, se considera en sus-
penso la prescripción hasta que aquel quede
concluido”.
Ahora bien, de una revisión del artículo 84
del CP se desprende que los supuestos de
suspensión consisten en “cualquier cuestión
que deba resolverse en otro procedimiento”
(Meini Méndez, 2009, p. 80). En ese sentido,
tiene razón Meini Méndez (2009) cuando
señala que la interpretación de “cuestión”
y “procedimiento” no debe restringirse a
asuntos que deban ser resueltos judicial-
mente, sino también debe abarcar a cues-
tiones prejudiciales que deban ser resueltos
en sede administrativa (p. 80). El Acuerdo
Plenario N° 6-2007/CJ-116, en su funda-
mento jurídico 6, señala que esta regulación
establece dos presupuestos para que opere la
suspensión:
En primer lugar, que prexista o surja
ulteriormente una cuestión jurídica con-
trovertida que impida la iniciación o la
continuación del proceso penal incoado;
y, en segundo lugar, que la decisión que
indica sobre la iniciación o continuación
del proceso se realice en otro procedi-
miento, obviamente distinto del que se ve
impedido de continuar o del que, por lo
anterior, no pueda instaurarse.
Sin embargo, paulatinamente con el tiempo
y con la finalidad de evitar la impunidad
del delito el legislador ha establecido otros
dos supuestos de suspensión sui generis, los
cuales operan cuando i) se declara al proce-
sado como reo contumaz (establecido en el
artículo 1 de la Ley N° 26641) y ii) cuando
el representante del Ministerio Público emite
la Disposición de formalización de la inves-
tigación preparatoria (regulado en el artículo
339, inciso 1 del Código Procesal Penal).
En consecuencia, podemos señalar que exis-
ten dos modalidades de suspensión, una ori-
ginaria (que opera al comienzo del proceso
penal) y la otra sobreviniente (que opera
una vez iniciado el proceso penal, impidiendo
su continuación)4. Ahora bien, teniendo en
cuenta estas consideraciones así como el tra-
tamiento jurídico de esta regla de la prescrip-
ción procederemos a enumerar, grosso modo,
algunos supuestos de suspensión de prescrip-
ción, que se desprenden de lo establecido en el
artículo 84 y otros establecidos por ley, entre
ellas tenemos: i) cuestiones previas5; ii) cues-
tiones prejudiciales6; iii) la prerrogativa de

4 Al respecto, véase: Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N° 1237-2017-Lima, de fecha 9 de diciembre de
2011, fundamento jurídico 4.
5 Villa Stein (1998) citado por Parma y Amuchástegui (2019, p. 545): “Se verifica una cuestión previa o se la inter-
pone cuando se encuentra abierta una investigación, pero se necesita un requisito de procedibilidad que en el caso
se encuentra ausente. Este presupuesto se daría, por ejemplo, en el supuesto del delito de omisión a la asistencia
económica, en relación a la existencia de un juicio de alimentos previo”.
6 Ibídem, p. 546: “(…) la cuestión prejudicial es aquella que no permite que prospere la acción penal, pues previa-
mente debe establecerse en el ámbito penal que exista un elemento del tipo penal que se exige para su configuración.

120 pp. 117-130 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

antejuicio7; iv) recurso de nulidad concedido
vía queja excepcional en resoluciones que
ponen fin a la instancia8; v) levantamiento de
la inmunidad parlamentaria9; y, vi) cuando se
encuentra pendiente la extradición del autor
del delito10; entre otros11.
IV. La suspensión de la prescripción
y el estado de emergencia
CP. Sin embargo, a diferencia de la interrupción
de la prescripción, la suspensión de la prescrip-
ción no cuenta con causales establecidas en
el Código Penal12. Tratamiento jurídico de la
suspensión que es similar en diversos países13,
y dada la imprecisión de algunas legislaciones
ha traído una serie de problemas interpretativos
e incluso regulaciones históricas de “supuestos
singulares” de suspensión.

La suspensión de la prescripción de la acción Así podemos ver que debido a la ausencia

penal se encuentra definida en el artículo 84 del de un texto legal expreso en Francia, en

Esto es lo que ocurriría, por, ejemplo, con el delito de bigamia que prevé el artículo 139 del código de fondo y la
nulidad del matrimonia del artículo 5 CPP”. Véase: Sánchez Mercado (2016, p. 268).
7 Causal de suspensión de la prescripción determinada en la sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente
N° 4118-2004-HC/TC, de fecha 6 de junio de 2005, fundamento jurídico 7: “(…) En tal sentido, puede conside-
rarse como causal de prescripción, por ejemplo, la cuestión prejudicial (…). Se puede considerar, también, la pre-
rrogativa del antejuicio”. En el mismo sentido, la Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N° 1237-2017-Lima,
9 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 4: “(…) Esta modalidad de suspensión del plazo de prescripción, que
se configura por mandato directo y expreso de la ley, se presenta con claridad en el casos en que, por la condición
especial del agente –alto funcionario– se requiere la autorización previa emitida al procedimiento de antejuicio”.
8 Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116, fundamentos jurídicos 8-10:
“8. El primer presupuesto material que determina la suspensión (…) se presenta, con toda evidencia, puesto que
la interposición del recuro de queja da origen a una cuestión jurídica inédita, centrada en definir si el órgano juris-
diccional de mérito –en concreto, el Tribunal ad quem vulneró la Constitución (…) de suerte que (…) impide hasta
su dilucidación el archivo definitivo del proceso peal incoado (…).
9. El segundo presupuesto material que ocasiona la suspensión (…) también concurre en el presente caso. En
efecto, como consecuencia de su interposición se forma un cuaderno de queja, que opera de forma independiente
al expediente principal a través de un procedimiento (…).
10. Por tanto, la incoación y trámite del recurso de queja respecto de las resoluciones que ponen fin a la instancia en
los proceso sumarios se adecua a las exigencias de los procedimientos que suspenden la prescripción de la acción
penal”.
9 Causal de suspensión de la prescripción determinada en el resolutivo 2 del fallo del Tribunal Constitucional, Expe-
diente N° 0026-2006-PI/TC, 8 de marzo de 2007, fundamento jurídico 30: “(…) se ha discutido en el presente pro-
ceso sobre si es factible, o no, la suspensión de la prescripción de la acción penal en el caso de los congresistas
protegidos por la inmunidad de proceso (…). Este colegiado considera que este artículo de la normatividad penal
es la norma aplicable para el caso de los congresistas protegidos por la inmunidad de proceso”.
10 Véase: García Cavero (2019, p. 948).
11 Véase: Sala Penal Permanente (ponente: juez Iván Sequeiros), Recurso de Casación N° 585-2018-San Martín,
de fecha 25 de julio de 2019, fundamento jurídico 1. Al realizar una interpretación sistemática del artículo 84 del
Código Penal y el artículo 454, inciso 1 del Código Procesal Penal considera que “(…) en los procesos penales
que se sigan contra los vocales y los fiscales superiores, los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, los
procuradores públicos y todos los magistrados tanto del Poder Judicial como el Ministerio Público se suspende el
plazo de prescripción desde el momento en el que se inicia la indagación preliminar hasta que el fiscal de la nación
emite la comunicación con el fiscal respectivo para su debida formalización, salvo la excepción de flagrancia regu-
lada en el inciso 2 del artículo 454 del NCPP”.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 4118-2004-PHC/TC, de fecha 6 de junio de 2005, fun-
damento jurídico 7.
13 Así podemos ver que este sistema de suspensión de la prescripción también se haya prevista de manera similar en
diversos ordenamientos jurídicos, como en Alemania (§ 78b StGb), Italia (artículo 159 del Codice penale), Argen-
tina (artículo 67 del Código Penal). Ragués i Vallés (2004, p. 137).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 117-130 121
 Comentario relevante
de la autora
Se podría llegar a argumentar la
necesidad de incluir al estado de
emergencia de lege ferenda, adu-
ciendo por ejemplo que ese supuesto
cumple con la finalidad teleológica
de la suspensión, pero este no es
un argumento válido de lege lata.
Defender lo contrario es confundir
una interpretación dogmática res-
petuosa del principio de legalidad
con una propuesta de naturaleza
político-criminal de lege ferenda.
relación a la suspensión de la prescripción
de la acción penal (Yuseff Sotomayor, 2018,
p. 83), existió una discordancia entre la juris-
prudencia y la doctrina puesto que mientras
que para la corte de casación cualquier obstá-
culo de derecho o de hecho que imposibilita
la actuación del Ministerio Público consti-
tuía un supuesto de suspensión de la pres-
cripción (Garraud (1914) citado por Yuseff
Sotomayor, 2018, p. 83), para la doctrina
se considera únicamente a los obstáculos de
derecho o legales como supuestos válidos de
suspensión de la prescripción (Yuseff Soto-
mayor, 2018, p. 83).
Por su parte, partiendo de una concepción
procesalista del instituto de la prescripción,
en la legislación franquista en el año 1937
se estableció que en el territorio ocupado por
marxistas no se computaría la prescripción
de las acciones criminales durante el tiempo
que ese territorio haya estado ocupado más
un mes (Pastor Alcoy, 2019, p. 56)14, orden
que se justificaba según su exposición de
motivos en las “dificultades existentes para
ejercitar las correspondientes acciones judi-
ciales en territorio ocupado por las bordas
marxistas” (Pastor Alcoy, 2019, p. 56)15.
Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico
–además de las causales de suspensión sui
generis– hay supuestos de suspensión que han
ido estableciéndose “de manera jurispruden-
cial”. Teniendo en cuenta, claro está, lo regu-
lado en el artículo 84 del CP. Entonces, dado
el actual contexto en el que nos encontramos,
esto es, la declaratoria de estado de emergen-
cia por parte del Estado peruano con el fin
de evitar la propagación del COVID-19, lo
cual ha traído una serie de restricciones a la
labor que venía realizando tanto el Ministe-
rio Público como el Poder Judicial (en buena
cuenta, han reducido su trabajo, estableciendo
trabajo remoto). Consideramos necesario ana-
lizar si este supuesto, en realidad es una causal
válida de suspensión de la prescripción o no,
para lo cual tendremos en consideración lo
establecido en el artículo 84 del CP así como
en el fundamento y finalidad de la suspensión
de la prescripción.
1. Alcances sobre la no aplicación de la
suspensión de la prescripción en el
supuesto de estado de emergencia
El día 15 de marzo de 2020, el Estado
peruano mediante el Decreto Supremo
N° 044-2020-PCM declaró estado de

14 Pastor Alcoy (2019, p. 56): “La orden de 12 de enero de 1937 de la Junta Técnica de la Jefatura del Estado seña-
laba en su artículo 1: “Para la prescripción de las acciones civiles, criminales (…) que deban ejercitarse en territo-
rio que este o haya estado ocupado por marxistas, no se computará el tiempo de la ocupación y un mes más, a no
ser que aun sin descontar ese tiempo pueda ser ejercitadas durante un término superior a dos meses (…)”.
15 En el mismo sentido en el año 1939 se dispuso que para la prescripción de las acciones civiles, penales y conten-
cioso-administrativas, “ejercitables en territorio que haya estado sometido bajo la dominación roja”, no se compu-
tará el tiempo de dominación y tres meses más”. Ibídem, p. 57.

122 pp. 117-130 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

emergencia nacional debido a las graves cir-
cunstancias que afectan la vida de la Nación
a consecuencia del brote del COVID-19.
Disposición que ha sido ampliado temporal-
mente hasta el 30 de junio de 2020 –Decreto
Supremo N° 094-2020-PCM–. Ante esta
situación, tanto las actividades del Ministe-
rio Público como las del Poder Judicial se
vieron restringidas (redujeron su trabajo),
motivo por el cual se planteó si esta declara-
toria de estado de emergencia podría suponer
un supuesto de suspensión de la prescripción
de la acción penal, postulándose al respecto
posturas a favor16 y en contra17.
En ese sentido, a efectos de determinar si el
estado de emergencia supone un supuesto
válido o no de suspensión de la prescripción
de la acción penal, debemos tener en cuenta
lo siguiente:
En relación a la declaratoria de estado de
emergencia, el artículo 8 de la Ley Orgánica
del Ministerio Público-Decreto Legislativo
N° 052 establece que: “La declaración por
el presidente de la República de los estados
de emergencia o de sitio (…) no interrum-
pirá la actividad del Ministerio Público como
defensor del pueblo”. Es por ello que el 16
de marzo de 2020 mediante Resolución de la
Fiscalía de la Nación N° 588-2020-MP-FN,
el Ministerio Público dispuso que:
La suspensión de labores y actividades con
excepción del personal fiscal y administra-
tivo que ejerce funciones en la fiscalías
provinciales penales y fiscalías provincia-
les de familia de turno y pos turno fiscal;
así como, de las fiscalías (…) que realicen
turno permanente a nivel nacional18.
De tal modo que durante el estado de emer-
gencia, el Ministerio Público ha venido
recepcionando denuncias, realizando actos
de investigación, participando en audiencias,
emitiendo requerimientos de prisiones pre-
ventivas, etc. Incluso actualmente, mediante
Resolución de la Fiscalía de la Nación
N° 626-2020-MP-FN el Ministerio Público
ha aprobado el Protocolo de retorno pro-
gresivo a las actividades laborales, trabajo
remoto y medidas sanitarias en el Ministerio
Público-Fiscalía de la Nación, al término del
estado de emergencia19.
Por su parte, desde la declaratoria del estado
de emergencia, el Poder Judicial emitió la
Resolución N° 115-2020-CE-PJ, en el cual
dispuso la suspensión de las labores del
Poder Judicial, sin perjuicio de la designa-
ción de órganos jurisdiccionales y adminis-
trativos de emergencia para ver procesos con
detenidos, libertades, requisitorias, hábeas
corpus y otros de urgente atención20. Reso-
lución administrativa que fue prorrogada en

16 Morales Nakandakari (2020, pp. 6-8) considera que la declaratoria del estado de emergencia genera la suspensión
de la prescripción de la acción penal puesto que durante este tiempo es materialmente imposible realizar activida-
des destinadas al esclarecimiento de hechos de apariencia delictiva. Señalando que afirmar lo contrario supondría
una vulneración al derecho a la tutela jurisdiccional.
17 Por su parte, Álvarez Dávila (2020, p. 3) considera que el estado de emergencia no suspende el plazo la prescripción
de la acción penal, puesto que los artículos 80 al 84 del Código Penal y las figuras de la interrupción y suspensión de
la prescripción no regulan ninguna disposición que habilite la suspensión de plazos en estado de emergencia.
18 Medida que fue prorrogada por medio de las Resoluciones de la Fiscalía de la Nación N° 593-2020-MP-FN,
N° 605-2020-MP-FN, N° 614-2020-MP-FN y N° 668-2020-MP-FN, de fecha 29 de marzo, 12 y 26 de abril de
2020, 24 de mayo de 2020, respectivamente.
19 Véase: Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 626-2020-MP-FN. Lima: 6 de mayo de 2020.
20 Véase: Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ, de fecha 16 de
marzo de 2020. Artículo 3. Resolución administrativa que fue prorrogada mediante Resoluciones Administrativa
N°s. 117, 118-2020-CE-PJ, 061-2020-P-CE-PJ y 062-2020-P-CE-PJ.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 117-130 123
distintas oportunidades y a la fecha mediante
Resolución Administrativa N° 0000157-
2020-CE-PJ ha sido nuevamente prorrogada
hasta el 30 de junio de 2020, estableciéndose
a diferencia de las anteriores resoluciones, la
vigencia a partir del 17 de junio de 2020 del
Protocolo de “Medidas de reactivación de los
órganos jurisdiccionales y administrativos
del Poder Judicial” así como la disposición
de que los órganos jurisdiccionales del país
a partir del 1 de julio de 2020, procedan pro-
gramar las audiencias penales las cuales se
desarrollarán de modo remoto y de manera
excepcional de forma presencial21. Motivo
por el cual, durante el estado de emergencia
se han venido desarrollando audiencias de
juicio oral, de cesación de prisión preven-
tiva, prorroga de prisión preventiva, entre
otros. Claro está, no en su totalidad.
En ese sentido, podemos afirmar que si
bien la declaratoria del estado de emergen-
cia ha traído consigo ciertas restricciones a
las actividades del Ministerio Público y del
Poder Judicial, lo cierto es que esta decla-
ratoria no supone un obstáculo que impo-
sibilite de manera absoluta el ejercicio de
la persecución penal. Ahora bien, teniendo
en cuenta esta precisión, procederemos a
determinar si el estado de emergencia es un
supuesto que se adecua o no a lo establecido
en el artículo 84 del CP así como al funda-
mento y la finalidad de la suspensión de la
prescripción.
En primer lugar, teniendo en cuenta la inter-
pretación del tenor literal del artículo 84
del CP señalada en el apartado tercero del
presente artículo, podemos establecer que
el estado de emergencia no es un supuesto
válido de suspensión de la prescripción de
la acción penal, puesto que no nos encontra-
mos ante una cuestión jurídica controvertida
que imposibilite la continuación del proceso,
y mucho menos debe ser resuelto en otro
procedimiento, por el contrario el estado de
emergencia supone un régimen de excepción
en el que puede restringirse o suspenderse el
ejercicio de ciertos derechos constitucionales
que para el presente caso se da debido a las
graves circunstancias que afectan la vida de
la Nación –inciso 1 artículo 137 de la Cons-
titución Política del Estado–, motivo por el
cual el estado de emergencia no se adecua a
la definición de los supuestos de suspensión
establecidos en el artículo 84 del CP.
Asimismo, dado que el estado de emergencia
tampoco se encuentra regulado de manera
específica como un supuesto de suspensión
sui generis (esos supuestos también regu-
lados en una ley pero aparte del CP), tam-
poco puede paralizar el cómputo del plazo
de prescripción de la acción penal, puesto
que debemos tener en cuenta –tal como lo
reconoce la doctrina22 y la jurisprudencia23–
que los supuestos de suspensión de la pres-
cripción de la acción penal deben estar esta-
blecidos por ley, emanando su consistencia

21 Véase: Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Resolución Administrativa N° 000157-2020-CE-PJ, de fecha 25 de
mayo de 2020.
22 Al respecto, véase: Carrara (1976) citado por Vela Treviño (1985, p. 300). García Cavero (2008, p. 724). Ragués
i Vallés (2004, p. 137). Roxin (2000) citado por Parma y Amuchástegui (2019, p. 543). Vera Varros (1960) citado
por Vela Treviño (1985, p. 288). Yuseff Sotomayor (2018, p. 82).
23 Véase: Acuerdo Plenario N° 01-2020/CJ-116, sobre prescripción: problemas actuales, de fecha 16 de noviembre
de 2010, fundamento jurídico 24: “La ‘suspensión’ de la prescripción (…) consiste en la creación de un estado en
el cual el tiempo deja de correr porque se presenta una situación particular determinada por ley que impide la per-
secución penal (…)”. En el mismo sentido, Sala Penal Transitoria en el Recurso de Nulidad N° 1237-2017-Lima,
de fecha 9 de diciembre de 2011, fundamento jurídico 4, señala que: “(…) Esta modalidad de suspensión del plazo
de prescripción, que se configura por mandato directo y expreso de la ley”.

124 pp. 117-130 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

jurídica de la ley y no del principio “contra
non valentem agere prescriptio non currit”
(la prescripción no corre contra el que no
puede obrar), principio que “solo tiene reali-
dad en el campo del Derecho Penal, cuando
la imposibilidad de obrar proviene de la ley
misma” (Vera Varros (1960) citado por Vela
Treviño 1985, p. 288).
En segundo lugar, teniendo en cuenta el fun-
damento de la suspensión de la prescripción
de la acción penal (recordemos que este
es, la existencia de un obstáculo legal que
imposibilita el inicio o la continuación de la
persecución penal), tampoco podemos lle-
gar a determinar que el estado de emergen-
cia sea un supuesto válido de suspensión,
puesto que –tal como establecimos párrafos
arriba– si bien el estado de emergencia res-
tringe o reduce las actividades del Ministerio
Público y el Poder Judicial ello no supone la
existencia de un obstáculo legal que impo-
sibilite de manera absoluta el ejercicio de la
persecución del delito. En la materialidad,
ambas instituciones han desarrollado algunas
funciones.
Finalmente y en tercer lugar, debemos seña-
lar que si la finalidad de la suspensión de la
prescripción de la acción penal es político
criminal debido a que con esta regla de la
prescripción se busca evitar la impunidad.
Suspender el plazo de prescripción ante el
supuesto de estado de emergencia, con el
objetivo de evitar la impunidad del delito es
una medida innecesaria, ello debido a que no
existe una imposibilidad absoluta en el ejer-
cicio de la acción penal, motivo por el cual
incluso la Resolución N° 115-2020-CE-PJ,
ha dispuesto la designación de órganos juris-
diccionales y administrativos de emergencia
para ver procesos con detenidos, libertades,
24 Véase: artículo 3 de la Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ, de fecha 16 de marzo de 2020, emitido por
el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 117-130
PARTE GENERAL
requisitorias, hábeas corpus y otros de
urgente atención24.
Vamos a analizar los diversos supuestos
detalladamente: i) Si nos encontramos ante
procesos sin reos en cárcel pero que estén a
poco tiempo de prescribir, dada las recientes
resoluciones administrativas emitidas por el
Poder Judicial estos casos podrían recibir
atención por parte de los operadores de justi-
cia; ii) tampoco existe peligro de impunidad,
en los procesos en los que la investigación se
encuentre formalizada puesto que en estos
casos el plazo de prescripción ya se encuen-
tra suspendido; iii) en relación a delitos que
se encuentren en etapa de investigación pre-
liminar se debe tener en cuenta que en estos
casos recientemente ha operado la interrup-
ción de la prescripción de la acción penal,
extendiéndose en consecuencia el plazo de
prescripción.
2. Respuesta a las posiciones contra-
rias que sí consideran al estado de
emergencia como supuesto válido de
suspensión
Conforme ha sido establecido en el ítem ante-
rior, el estado de emergencia no es un supuesto
válido de suspensión de la prescripción de
la acción penal, ello debido a que: i) este
supuesto no se encuentran establecido por ley;
ii) asimismo, es un supuesto que no se ade-
cúa a lo establecido por el artículo 84 del CP;
iii) el estado de emergencia tampoco se ajusta
al fundamento y la finalidad de la suspensión.
En ese sentido, no compartimos con Morales
Nakandakari cuando considera que el estado
de emergencia es un supuesto válido de sus-
pensión de la prescripción de la acción penal,
señalando para sostener su posición que:
125
 Partiendo de que el Recurso de Nulidad
N° 2622-2015-Lima ha establecido que
la huelga judicial suspende la prescrip-
ción de la acción penal, señala que con
este pronunciamiento, la Corte Suprema
ha reconocido que la prescripción no solo
se suspende ante cuestiones que deban
resolverse en otro procedimiento, sino
también en los supuestos en los que el
proceso no puede continuar debido a que
no es posible realizar actividad proce-
sal alguna. (Morales Nakandakari, 2020,
pp. 6-7)
En ese sentido, señala desde su posición que
si el objetivo de la suspensión es impedir que
el tiempo durante el cual la investigación o
proceso penal no pueda iniciar o continuar
por razones imprevisibles, sea tomado en
consideración para el cómputo de los plazos
de prescripción y dado que en el estado de
emergencia se restringe el normal desenvol-
vimiento de las actividades del sistema de
administración, lo lógico es que la declara-
toria del estado de emergencia genere la sus-
pensión de la prescripción de la acción penal.
Finalmente, también ha señalado que afir-
mar lo contrario implicaría una vulneración
del derecho a la tutela jurisdiccional, esto
debido a que todos los ciudadanos tenemos
el derecho de contar con un pronunciamiento
judicial firme que esclarezca los hechos de
relevancia penal que son puestos en conoci-
miento de la autoridad competente. En ese
sentido, sostiene que si el Estado no cum-
ple con su facultad de investigar, procesar y
sancionar, se corre el riesgo de que el Dere-
cho Penal deje de ser un mecanismo idóneo
para mantener la paz social, lo cual podría
generar que quienes renunciaron al poder
de castigar lo reclamen de vuelta. (Morales
Nakandakari, 2020, pp. 6-8)
Discrepamos de estas consideraciones de
Morales Nakandakari, por las siguientes
razones:
- La interpretación realizada por la Corte
Suprema en el Recurso de Nulidad
N° 2622-2015-Lima no puede conside-
rarse legítima25, puesto que los supuestos
de suspensión deben estar establecidas
por ley y no mediante una creación judi-
cial. Asimismo se debe tener en cuenta
que cuando la Corte Suprema considera
que la huelga judicial es un supuesto de
suspensión de la prescripción sin que este
supuesto se adecúe a lo regulado en el
artículo 84 del CP, contraviene quizá el
más importante de los límites de la inter-
pretación de la ley penal, es decir, el prin-
cipio de legalidad, y de manera específica
una de las manifestaciones del principio
de legalidad, la llamada lex stricta, esto
es, que el “tenor literal se erige en un
límite a la interpretación de la ley penal,
por lo que si se sobrepasa este margen
interpretativo, se caerá en una analogía
prohibida en el Derecho Penal” (García
Cavero, 2012, p. 283).
- En ese sentido, no es posible considerar
que debido a que la Corte Suprema ha
reconocido que la prescripción no solo se
suspende ante cuestiones que deban resol-
verse en otro procedimiento –artículo 84
del CP–, sino también en los supuestos
en los que el proceso no puede continuar
debido a que no es posible realizar activi-
dad procesal alguna, se deba considerar
al estado de emergencia con un supuesto

25 En el mismo sentido, Baca Oneto (2020), quien desde un análisis de la suspensión de la prescripción en el Dere-
cho Administrativo y remitiéndose a la prescripción en el Derecho Penal se muestra crítico con lo establecido por
la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 2622-2015-Lima, puesto que señala que sin base legal alguna se
llega a la conclusión que durante el periodo de huelga judicial se suspende la prescripción del delito.

126 pp. 117-130 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

de suspensión de la prescripción, ello a
razón de que en el estado de emergencia
se restringe el normal desenvolvimiento
de las actividades del sistema de admi-
nistración. Debido a que resulta inválido
establecer supuestos de suspensión que
no se adecúen a lo regulado en el artículo
84 del CP, incluso la interpretación teleo-
lógica encuentra su límite en la letra de la
ley (Vásquez Shimajuko, 2012, p. 3). En
consecuencia, cualquier interpretación
que sobrepasa lo regulado en el artículo
84 del CP, resulta una analogía contraria
al reo la cual –como ha sido detallado
líneas arriba– se encuentra prohibida en
el Derecho Penal. La dogmática jurídico-
penal se ocupa de la norma de lega lata
(Mir Puig, 2005, p. 60). Claro que alguien
podría llegar a argumentar la necesidad
de incluir al estado de emergencia de
lege ferenda, argumentaría por ejemplo
que ese supuesto cumple con la finalidad
teleológica de la suspensión, pero este
no es un argumento válido de lege lata.
Defender lo contrario es confundir una
interpretación dogmática respetuosa del
principio de legalidad con una propuesta
de naturaleza político-criminal de lege
ferenda.
- Con nuestra posición no se vulnera el
derecho a la tutela jurisdiccional de los
ciudadanos (como se ha afirmado antes).
Se ha dicho que si el Estado no cumple
con su facultad de investigar, procesar
y sancionar, se corre el riesgo de que el
Derecho Penal deje de ser un mecanismo
idóneo para mantener la paz social, lo
cual podría generar que quienes renun-
ciaron al poder de castigar lo reclamen de
vuelta, pero ¿por qué este planteamiento
resulta incorrecto? Porque si lo analiza-
mos a profundidad se enmarca dentro
de lo que se llama “doctrinas de lucha
contra la impunidad”, ello análisis más
amplio. Si bien las doctrinas de “lucha
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 117-130
PARTE GENERAL
Comentario relevante
de la autora
El estado de emergencia no es un
supuesto válido de suspensión,
puesto que no nos encontramos ante
una cuestión jurídica controvertida
que imposibilite la continuación
del proceso, y mucho menos debe
ser resuelto en otro procedimiento,
motivo por el cual no se adecúa en
el artículo 84 de Código Penal.
contra la impunidad” y del “derecho a la
víctima al castigo del autor” –entrelaza-
das entre sí cuando se pretende justificar
la lucha contra la impunidad apelando
a un supuesto derecho de las víctimas
a la Justicia –que se identifica con el
castigo del autor (Silva Sánchez, 2009,
p. 35)– propugnan la imprescriptibilidad,
la inindultabilidad y la inamnistiabilidad
del delito con el objetivo de hacer justicia
a las víctimas.
Lo cierto es que, “ni la prescripción, ni el
indulto, ni siquiera la amnistía, conllevan
a una segunda victimización que los haga
inaceptables desde la perspectiva de la
dignidad de las víctimas” (Silva Sánchez,
2009, pp. 47-48). Incluso, los partidarios de
la imprescriptibilidad de los delitos contra
derechos humanos no “parecen pretender
tanto el castigo efectivo, cuanto la necesi-
dad de reafirmación jurídica de la dignidad
humana de la “víctima” como ser humano
–piénsese en el supuesto del enjuiciamiento
de ancianos por hechos delictivos cometi-
dos por éstos treinta años antes” (Silva Sán-
chez, 2009, p. 41)– pareciera que incluso a
ese nivel la intención es simbólica, más que
castigo real en línea con Silva Sánchez. En
otras palabras, luchar contra la impunidad no
lo justifica todo en el Derecho Penal.
127
Motivo por el cual, no se puede considerar
que “se corre el riesgo de que el Derecho
Penal deje de ser un mecanismo idóneo para
mantener la paz social, lo cual podría generar
que quienes renunciaron al poder de casti-
gar lo reclamen de vuelta” (Morales Nakan-
dakari, 2020, pp. 6-8), como incorrectamente
se ha argumentado. Puesto que si bien se
reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional
a las “víctimas”26, y en consecuencia estas
tengan un interés de que se dirija un juicio
de reproche al autor, y de determinarse su
responsabilidad, tenga lugar la imposición
de un castigo. Sin embargo, el objeto del
derecho de tutela jurisdiccional de las “vícti-
mas” no es equiparable a un derecho material
al castigo (Silva Sánchez, 2009, p. 56), tal
como se ha advertido en el ordenamiento
jurídico español, por medio de la jurispru-
dencia, señalándose que:
La pretensión punitiva de quien ejercita
la acusación, como persona agraviada,
no obliga al Estado, como único titular
del ius puniendi, a castigar en todo caso
(…) 27 –puesto que– en modo alguno
puede confundirse el derecho a la juris-
dicción penal para instar la aplicación del
ius puniendi, que forma parte del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva,
con el derecho material a penar, de exclu-
siva naturaleza pública y cuya titularidad
corresponde al Estado28. (Silva Sánchez,
2009, p. 55)
En ese sentido, se debe tener presente tal
como señala, Ragués i Vallés, que no debe
ignorarse que todo establecimiento de lími-
tes al avance de la prescripción –tal como lo
suponen los supuestos de suspensión de la
prescripción– “restringe el ámbito aplicativo
de esta causa de extinción de la responsabili-
dad criminal, con la consiguiente ampliación
de la punibilidad” (Ragués i Vallés, 2004,
pp. 138-139). En consecuencia, si se tiene
en cuenta que “los preceptos que regulan la
prescripción no se encuentran al margen de
las garantías propias del principio de lega-
lidad29 y, entre ellas, de la prohibición de
analogía contraria a reo, resulta indudable
que la propuesta de crear judicialmente cier-
tas “paralizaciones justificadas” no puede
aceptarse” (Ragués i Vallés, 2004, p. 139.),
y lo mismo ha sido señalado por el Tribunal
Supremo español30.
Finalmente, en el supuesto a que posterior-
mente se regule el “estado de emergencia”
como causal de suspensión de la prescrip-
ción, tampoco cabría la posibilidad de aplicar
esta causal de suspensión de manera retroac-
tiva, ello a razón a que, tal como refiere Silva
Sánchez (2009), si bien no existe un derecho
a la prescripción de los delitos. Sin embargo,

26 Garantía de la tutela jurisdiccional que en nuestro ordenamiento jurídico se desprende del artículo 139 inciso 3
de la Constitución Política del Estado. Véase las sentencias del Tribunal Constitucional recaída en Expediente
N° 3392-2004-HC/TC, de fecha 27 de junio de 2005, fundamento jurídico 5 y 6; y, el Expediente N° 8125-2005-
HC/TC, de fecha 14 de noviembre de 2005, fundamento jurídico 6.
27 Véase: STC 178/2001, citado por Silva Sánchez (2009, p. 55).
28 Ídem.
29 Véase: Ragués i Vallés (2004, p. 80 y ss.).
30 Ibídem, p. 139. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo español, concretamente en la STS
24-12-1991, al señalar que: “al no distinguirse por la ley, entre las diferentes causas que puedan motivar la parali-
zación del procedimiento, cualquier distinción en ese sentido, además de ser contra reo, sería ilegal”. “En ese caso
el recurrente había alegado la improcedencia de la prescripción porque la “paralización del procedimiento se debió
a que la sala decidió atender precedentemente otras causas más urgentes”. En esa misma sentencia se añade que la
parte sin embargo y si procede, tiene abierta la vía indemnizatoria por funcionamiento anormal de la administra-
ción de la justicia”.

128 pp. 117-130 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

una vez establecida esta, difícilmente puede
negarse que la regulación de los plazos de
prescripción sea una garantía para el autor
–entre ellas los supuestos de suspensión de
la prescripción–, por lo que la extensión
retroactiva de los plazos de prescripción no
resulta admisible (p. 43)31.
V. Conclusiones
▪ El fundamento de la suspensión de la
prescripción recae en la necesidad de no
tomar en cuenta el tiempo durante el cual
se presenten determinados obstáculos
legales que imposibiliten sea el inicio o
la continuación del ejercicio de la acción
penal. Debiendo encontrarse, estos obstá-
culos legales, expresamente establecidas
por la ley. Regla de la prescripción cuya
finalidad es político criminal debido a que
con esta se busca evitar la impunidad.
▪ El “estado de emergencia” no es un
supuesto válido de suspensión de la pres-
cripción de la acción penal ello debido
a que: i) este supuesto no se encuentran
establecido por ley; ii) asimismo, es un
supuesto que no se adecúa a lo estable-
cido por el artículo 84 del CP; iii) el
estado de emergencia tampoco se ajusta
al fundamento y finalidad de la suspen-
sión, puesto que no puede ser conside-
rado como un obstáculo legal que impo-
sibilite de manera absoluta la persecución
del delito, asimismo, ante este supuesto
no existe la necesidad de aplicar la sus-
pensión de la prescripción con la finali-
dad de evitar la impunidad.
▪ Mediante creación judicial no es posible
establecer nuevos supuestos de suspen-
sión de la prescripción de la acción penal
31 En el mismo sentido, Ragués i Vallés (2004, p. 80 y ss.). Asimismo, sobre la prescripción de la acción penal y el
principio de retroactividad Segura Valenzuela (2017, pp. 99-101).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 117-130
PARTE GENERAL
que no se adecuen a lo regulado en el
artículo 84 del CP, ello debido a que uno
de los límites de la interpretación de la
ley penal es el principio de legalidad. Es
por ello que, cualquier interpretación que
sobrepasa lo regulado en el artículo 84
del CP, resulta una analogía contraria al
reo lo cual está prohibido en el Derecho.
ŠŠReferencias
Álvarez Dávila, F. (2020). Los plazos penales en
el estado de emergencia en el Perú. Revista
de estudiante ita ius esto, (2), pp. 1-3.
Baca Oneto, V. (2020). La prescripción y sus-
pensión de plazos. Conversatorio virtual.
Taller de Derecho Administrativo Eduardo
Laferriére. Lima. Recuperado de: < https://
tinyurl.com/yab8kamf>.
García Cavero, P. (2019). Derecho Penal: parte
general. (3ª ed.). Lima: Ideas Solución.
García Cavero, P. (2012). Derecho Penal: parte
general. Lima: Jurista.García Cavero, P.
(2008). Lecciones de Derecho Penal: parte
general. Lima: Grijley.
Hafter, E. (1926). Lehrebuch des Schweizeris-
chen Strafrechts: allgemeiner Teil. Berlin:
Verlag von Julius Springer.
Meini Méndez, I. (2009). Sobre la prescrip-
ción de la acción penal. Foro Jurídico, (30),
pp. 70-81.
Mir Puig, S. (2005). Derecho Penal: parte
general. (7ª ed.). Barcelona: B de F.
Morales Nakandakari, P. (2020). La prescrip-
ción penal en tiempos de cuarentena. Enfo-
que Derecho, pp. 1-11. Recuperado de:
<https://tinyurl.com/ybrlv7gf>.
129
Parma, C. y Amuchástegui, A. (2019). Sus-
pensión de la prescripción. En: Salazar
Sánchez, N. (dir.). Comentarios al Código
Penal peruano: parte general. (T. III).
Lima: Gaceta Jurídica.
Pastor Alcoy, F. (2019). Tratado de la prescrip-
ción penal: aplicación en todas las refor-
mas del Código Penal. Barcelona: Atelier.
Pastor, D. (2005). Prescripción de la perse-
cución y Código Procesal Penal: hacia
un cambio de paradigma en la definición
de los actos del procedimiento que inte-
rrumpen la prescripción de la persecución
penal. Buenos Aires: Editores del Puerto.
Ragués i Vallés, R. (2004). La prescripción
penal: fundamento y aplicación. Barce-
lona: Atelier.
Salazar Sánchez, N. (2020). Comentarios sis-
temáticos y desarrollo jurisprudencial al
Código Penal peruano: una nueva inter-
pretación a partir de la teoría de la infrac-
ción de deber. (Vol. I). Lima: Editores del
Centro.
Sánchez Mercado, M. (2016). La prescrip-
ción en el Código Procesal Penal peruano.
Actualidad penal, (21), pp. 254-274.
130 pp. 117-130 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Segura Valenzuela, S. A. (2017). La prescrip-
ción de la acción penal luego de la reforma
del artículo 41 de la Constitución y el pro-
blema de la temporalidad de leyes. Gaceta
Penal & Procesal Penal, (101), pp. 88-104.
Silva Sánchez, J-M. (2009). Una crítica a las
doctrinas penales de la “lucha contra la
impunidad” y del “derecho de la víctima al
castigo del autor. Revista de Estudios de la
Justicia, (11), pp. 35-56.
Urquizo Olaechea, J. (2010). Código Penal. (T. I).
Lima: Idemsa.
Vásquez Shimajuko, S. (2012). La suspensión
de la prescripción de la acción penal del
art. 339.1 CPP: una propuesta personal.
CEDPE, Centro de estudios de Derecho
Penal económico y de la empresa, pp. 1-5.
Vela Treviño, S. (1985). La prescripción en
materia penal. México: Trillas.
Von Hippel, R. (1971). Deutsches Strafre-
cht: das Verbrechen: allgemeine Lehren.
(Vol. II). Berlin Heidelberg GmbH:
Sprinter-Verlag.
Yuseff Sotomayor, G. (2018). La prescripción
penal. (3ª ed.). Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile.
 PARTE GENERAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIO

DEBE REDUCIRSE A LA MITAD PARA PROCESADOS
MAYORES DE 65 AÑOS DE EDAD

SUMILLA

Los documentos públicos falsos se presentaron el 10 de agosto y el 29 de septiembre de

2011, cuando el acusado tenía más de 66 años de edad. En tal sentido, es de aplicación
el artículo 81 del CP, referido a la reducción a la mitad del plazo de prescripción. Ahora,
el delito mencionado establece como pena máxima 10 años de privación de la libertad;
por tanto, el plazo de prescripción extraordinario es de 15 años, y reducido a la mitad
resulta un plazo de 7 años y 6 meses, los que vencieron el 28 de marzo de 2019.

Corte Superior de Justicia de Lima (foja

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA 2228), en el extremo que los condenó como
coautores del delito de asociación ilícita
Procesado : Horacio Breña Molina y otro. para delinquir, en perjuicio del Estado, y
Delito : Uso de documentos públicos fal- del delito de uso de documentos públicos
sos y otro.
falsos, en perjuicio de Juan Mario Leiva
Agraviado : El Estado.
Valdivia, Banco de la Nación y Municipa-
Fecha : 31 de enero de 2020. lidad Metropolitana de Lima; y les impuso
REFERENCIAS LEGALES
la pena de cinco y seis años de privación
de la libertad, respectivamente. Además,
Código Penal: arts. 80, 83 y 427. fijó el pago solidario de ocho mil soles a
favor de Municipalidad de Lima, Banco de
SALA PENAL TRANSITORIA la Nación, Juan Mario Leiva Valdivia y el
Tesoro Público, a razón de dos mil soles
R.N. N° 1572-2019-LIMA
para cada agraviado.
SENTENCIA

Lima, treinta y uno de enero de dos mil veinte
VISTOS: los recursos de nulidad inter-
puestos por Carlos Alberto Alegría
Donayre y Horacio Breña Molina contra
la sentencia del dieciocho de enero de dos
mil diecinueve, emitida por la Sexta Sala
Penal para Procesos con Reos Libres de la
Oído el informe oral de los abogados defen-
sores de los sentenciados y el informe de
hechos del sentenciado Breña Molina. De
conformidad, en parte, con lo opinado por el
fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema
Castañeda Otsu.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 131
CONSIDERANDO
Imputación fáctica y calificación jurídica
Primero. Mediante acusación escrita (fojas
1179, 1316 y 1329), ratificada en juicio oral
(foja 2172), se imputó a Carlos Alberto Ale-
gría Donayre, Horacio Breña Molina y a la
acusada contumaz Corina Marcela Barreto
Cano, los siguientes delitos:
1.1. Falsificación de documento público,
por la falsificación de la firma del nota-
rio público de Satipo, Juan Mario Leiva
Valdivia, en la escritura pública del dos
de agosto de dos mil once, con el fin de
simular que los agraviados Jesús Alberto
Rodas Ramírez y Lindaura Marianela
Correa Palacios vendieron al acusado
Carlos Alberto Alegría Donayre, el
inmueble ubicado en el lote A, manzana
13, calle Virrey Toledo Olavide, urba-
nización Fundo Conde, en el distrito de
San Isidro. Asimismo, falsificaron la
firma del mencionado notario en el Ofi-
cio Nº 48-2011/NLS, del veintitrés de
setiembre de dos mil once, mediante el
cual se comunicó a la Superintenden-
cia Nacional de los Registros Públicos
(Sunarp) sobre la autenticidad de la
escritura pública en mención.
1.2. Falsedad genérica, por haber consig-
nado al letrado Juan Carlos Lozano
Bambarén, en la referida escritura
pública, suponiéndolo vivo, cuando en
realidad falleció el veintiuno de mayo de
dos mil once; es decir, dos meses y doce
días antes a la suscripción de la citada
escritura.
1.3. Uso de documentos públicos falsos,
porque Alegría Donayre, como parte de
la resolución criminal adoptada, presentó
a la Sunarp la solicitud de inscripción de
título, para lo cual acompañó la escritura
132 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
pública cuestionada. Con ello, logró que
finalmente esta se inscriba y se le reco-
nozca como propietario del inmueble
de los agraviados Jesús Alberto Rodas
Ramírez y Lindaura Marianela Correa
Palacios. Posteriormente, elaboró la
minuta del once de agosto de dos mil
once, en la que transfirió el inmueble a
la constructora Breña Molina S. A. C.,
que tiene como representante y gerente
general al acusado Horacio Breña
Molina, con intervención de su supuesta
acreedora, la acusada contumaz Corina
Marcela Barreto Cano.
Segundo. De otro lado, se le atribuyó a Sisi
Geraldine Yupanqui el delito de falsedad
ideológica, pues no observó las irregulari-
dades de la escritura pública en mención,
entre ellas, la falta de número de kárdex y
la residencia de los contratantes, puesto que
Alegría Donayre y Breña Molina residían en
Lima y resultaba sospechoso que acudieran a
Satipo para realizar la compraventa. Más aún
si en la escritura se consignó que fue otor-
gada por Juan Mario Leiva Valdivia, como
notario de Lima, cuando en realidad es de
Satipo. De este modo, se insertó información
falsa, con lo que se concretó la inscripción de
compraventa fraudulenta en el asiento regis-
tral C00005 de la partida Nº 11069637, en
la cual se registra que los agraviados Jesús
Alberto Rodas Ramírez y Lindaura Maria-
nela Correa Palacios vendieron su inmueble
por 55 000 dólares a favor de Alegría Dona-
yre con la escritura pública antes referida.
Tercero. Asimismo, la acusación compren-
dió el delito de asociación ilícita para delin-
quir, pues los acusados concertaron volun-
tades para la comisión de los citados delitos
contra la fe pública.
Cuarto. Estos hechos fueron subsumidos
como delito de falsificación de documen-
tos públicos y uso de documentos falsos,
en perjuicio de Juan Mario Leiva Valdivia,
 PARTE GENERAL

el Banco de la Nación y la Municipalidad año por el cambio de dos magistrados (foja

Metropolitana de Lima (primer y segundo
párrafos, del artículo 427, del CP); falsedad
genérica (primer párrafo, artículo 428, del
CP), en perjuicio del pariente más cercano
del fallecido Juan Carlos Lozano Nimbaren;
y, falsedad ideológica (artículo 428 del CP),
en perjuicio de los cónyuges Alberto Rodas
Ramírez, Lindaura Marianela Correa Pala-
cios y el Estado, representado por la Sunarp.
Además, como delito de asociación ilícita
para delinquir, en perjuicio del Estado (pri-
mer párrafo, artículo 317, del CP).
El fiscal superior postuló un concurso real
entre los delitos; es por ello que para los cua-
tro acusados solicitó la pena total de quince
años de privación de la libertad a cada uno,
sin especificar la pena concreta que corres-
pondía por cada delito. Así también, el pago
solidario de catorce mil soles como repara-
ción civil, a favor de Juan Mario Leiva Val-
divia, el Banco de la Nación, la Municipali-
dad Metropolitana de Lima, Alberto Rodas
Ramírez, Lindaura Marianela Correa Pala-
cios, y el pariente más cercano del fallecido
Juan Carlos Lozano Nimbaren y la Sunarp, a
razón de dos mil soles para cada uno.
Fundamentos de la Sala Penal Superior
Quinto. Con base en la acusación fiscal
antes detallada, el doce de enero de dos mil
dieciocho, se inició el juicio oral, el cual
se quebró el cinco de setiembre del mismo
1963). Llevado a cabo el nuevo juicio oral, la
Sala Superior emitió la sentencia materia de
impugnación (foja 2228) que comprendió un
extremo absolutorio por el delito de falsedad
ideológica a favor de Sisi Geraldine Yupan-
qui1 y falsificación de documentos públicos a
favor de Alegría Donayre y Breña Molina2;
y se declaró la prescripción de la acción
penal respecto al delito de falsedad genérica
a favor de Alegría Donayre, Breña Molina y
Barreto Cano3.
En lo que concierne al extremo condenato-
rio, en la sentencia se encontró probada la
materialidad de los delitos de uso de docu-
mentos públicos falsos y asociación ilícita
para delinquir, así como la responsabilidad
de Alegría Donayre y Breña Molina.
5.1. Con relación al delito de uso de docu-
mentos públicos falsos, la Sala Superior
estimó que se encontraba acreditada la mate-
rialidad del delito y la responsabilidad penal
de Alegría Donayre y Breña Molina, ya que
con la prueba actuada en juicio se estableció
que los agraviados Alberto Rodas Ramírez y
Lindaura Marianela Correa Palacios fueron
despojados de su propiedad ubicada en la
calle Virrey Toledo y Olavide, manzana 13,
parte de lote A, Urbanización Fundo Conde
de San Isidro, inscrita en el asiento C00004
de la Partida Electrónica Nº 11069637, del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima
(foja 29).

1 La Sala Superior estimó que no se logró acreditar la existencia de una relación entre ella y los acusados Alegría
Donayre y Breña Molina, que permita inferir que dolosamente ingresó documentación que conocía que era falsa,
más aún si dicha información fue procesada por el cauce regular. Además, su conducta no excedió lo socialmente
permitido y ante la insuficiencia probatoria la absolvió de los cargos formulados en su contra.
2 En lo que concierne a este delito, la Sala Superior consideró que quedó probada su materialidad, pues las firmas del
notario Leiva Valdivia y los agraviados Rodas Ramírez y Lindaura Marianela Correa Palacios, así como del letrado
fallecido Juan Carlos Lozano Nimbaren, eran falsas; sin embargo, a su criterio, no se pudo determinar cuál de los
acusados los habría falsificado. Este extremo de la sentencia no fue objeto de impugnación por el fiscal superior;
por lo tanto, quedó firme.
3 Se verificó que ya habían operado los plazos ordinario y extraordinario de prescripción, por lo que la Sala Supe-
rior declaró prescrita la acción penal por este delito a favor de los tres acusados.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 133
Para ello, se registró configurativos: i) Rela-
y anotó en el asiento La prescripción se encuentra rela- tiva organización,
C00005 de la refe- cionada con el derecho fundamen- pues en su considera-
rida partida, una falsa tal a la definición del proceso en un ción Breña Molina era
venta (foja 30) cele- plazo razonable, en tanto el proceso quien daba las órdenes
brada por los citados para la comisión de
no puede tener una duración inde-
agraviados a favor los diversos delitos
finida sobre situaciones jurídicas
de Alegría Donayre, contra la fe pública,
expectantes. Por tal motivo, esta
mediante un con- y los demás coacu-
trato privado que fue
institución constituye una autolimi- sados lo ejecutaban.
elevado a escritura tación al poder punitivo del Estado. Incluso se comprome-
pública, supuesta- tió a pagarle a Alegría
mente ante el notario Donayre la suma de
Juan Mario Leiva. Sin embargo, se acreditó cuatro mil soles por los trámites realizados.
con la carta del veintiocho de diciembre de ii) Vocación de permanencia, ya que se cono-
dos mil once (foja 41) remitida por el refe- cían desde meses antes y prestaron su iden-
rido notario, que el contrato no se protoco- tidad y tiempo para la realización de ilícito;
lizó en su notaría, y con el Dictamen Pericial además que se creó y utilizó la empresa cons-
Nº 10957-2012 se probó que su firma regis- tructora Breña Molina S. A. C. Contratistas
trada en la escritura pública fue falsificada. Generales, con el fin de que los agraviados
Además, el letrado Juan Carlos Lozano no recuperen el inmueble. iii) La intervención
Bambarén –quien autorizó la minuta– falle- de tres personas, quienes son Breña Molina
ció el veintiuno de mayo de dos mil uno, es (como cabecilla), Alegría Donayre y Barreto
decir, con fecha anterior a su suscripción. Cano (integrantes), esta última fue declarada
reo contumaz en la sentencia y se suspendió
Posteriormente, dicho inmueble fue ven- el plazo de prescripción.
dido por Alegría Donayre a la Constructora
Breña Molina S. A. C. Contratistas Gene- Agravios que sustentan los recurso de
rales, representado por Breña Molina con nulidad
la intervención de Barrero Cano, y elevado
a escritura pública, para cuyo acto se pre- Sexto. La defensa de Carlos Alberto Ale-
sentó el voucher del Banco de la Nación gría Donayre en su recurso de nulidad (foja
Nº 2603971-G-2 del veintiséis de octubre de 2295) centró su cuestionamiento en el delito
dos mil once, por renta de segunda categoría de asociación ilícita para delinquir, por la
ascendente a 13 072 soles, respecto del cual falta de acreditación de su pertenencia a
el banco informó que no existía tal pago. una organización criminal, y la función que
cumplió en la misma. Sostuvo que la Sala
En razón de las pruebas actuadas, concluyó Superior basó la condena en el solo hecho
que los dos sentenciados tuvieron conoci- de que su patrocinado y sus dos coacusados
miento de la falsedad de los documentos, y se conocían desde meses atrás. Además, a su
los presentaron ante los Registros Públicos consideración, cuando se imputa este delito,
con el propósito de apoderarse del inmueble al menos se debe haber cometido otro ilícito
de los mencionados agraviados. en el tiempo con los integrantes de la misma,
lo que no ocurrió en el presente caso.
5.2. También consideró probada la comisión
del delito de asociación ilícita para delin- Por su parte, la defensa del sentenciado
quir, pues se acreditaron los tres elementos Horacio Breña Molina, en su recurso de

134 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

nulidad (foja 2290) sostuvo que los dos
delitos materia de condena se encontraban
prescritos, pues, para su caso, el plazo de
prescripción se redujo a la mitad, ya que al
momento de los hechos tenía más de sesenta
y cinco años. Además, se debió considerar
que no se trató de documentos públicos,
como lo sostuvo la Sala Superior, sino de
documentos privados, lo que reduce la pena
y, por ende, el plazo de prescripción.
Consideraciones del Supremo Tribunal
Séptimo. La presunción de inocencia está
reconocida en nuestra Constitución Política
en el literal e, inciso 24, artículo 2, que con-
sagra: “Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad”. Este principio tiene
diversas manifestaciones; en primer lugar,
como regla de tratamiento del imputado4; y,
en segundo lugar, como regla de prueba5.
En este caso, se exige que la carga de la
prueba recaiga en el órgano que acusa y
ante cualquier duda esta debe ser usada en
su beneficio. Por último, como regla de jui-
cio. Esta última manifestación impone al
juzgador analizar si la prueba de cargo es
suficiente para demostrar la culpabilidad del
imputado; caso contrario, no será procedente
condenarlo sino absolverlo6.
Octavo. Conforme se ha anotado, uno de
los delitos materia de condena es el de uso
de documentos públicos falsos, el cual se
encuentra regulado en el segundo párrafo,
del artículo 427, del CP, y sanciona a aquel
que hace uso de un documento falso o falsifi-
cado, como si fuese legítimo, siempre que de
su uso pueda resultar algún perjuicio.
Además, existe un mayor reproche del
injusto si el documento en cuestión tiene la
característica de público. Cabe precisar que
tal carácter no se determina por la finalidad
probatoria que vaya a tener, sino por cómo
se originó el documento7. Para ello, es nece-
sario remitirnos al artículo 235 del Código
Procesal Civil (CPC)8.
Noveno. Otro de los delitos es el de aso-
ciación ilícita para delinquir, previsto en el
artículo 317 del CP9. Cabe precisar que esta
disposición legal se ha sumillado inapro-
piadamente en el Código Penal como “aso-
ciación ilícita para delinquir”, que en nada

4 Esta regla está dirigida a todas las autoridades estatales –jurisdiccionales o no– de tratar a toda persona imputada
de un delito como una persona inocente, en respeto de su dignidad, durante toda la investigación estatal, lo cual
no significa que estará exento de los efectos negativos que esta implique. Además, exige que el Estado no con-
dene informalmente a una persona o emita juicio ante la opinión pública, sin haberse acreditado su responsabili-
dad penal (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acosta y otros vs. Nicaragua. Excepciones prelimi-
nares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 25 de marzo de 2017, párrafo 190).
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 01 de setiembre de 2011, párrafo 128.
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zegarra Marín vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 15 de febrero de 2017, párrafo 122.
7 Calificación de Casación Nº 1118-2016/Lambayeque, del 31 de enero de 2018.
8 El cual establece que es documento público: 1) el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones;
2) la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia; 3) todo
aquel a quien las leyes especiales le otorguen dicha condición. La copia del documento público tiene el mismo valor
que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corres-
ponda. De lo contrario, tal documento se considera como privado, conforme con el artículo 236 del CPC.
9 Artículo modificado por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado el 22 de julio de 2007, vigente al momento de
los hechos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 135
refleja lo que la clara construcción semántica
de la norma contiene10.
Décimo. En torno a su desarrollo dogmático,
el Acuerdo Plenario Nº 04-2006/CJ-11611 des-
cribe los elementos que otorgan una sustanti-
vidad propia a este ilícito, los cuales son tres:
a) relativa organización, b) permanencia o
estabilidad y c) número mínimo de personas,
sin que se materialicen sus planes delictivos.
En vista de ello, queda claro que la asociación
es autónoma e independiente del delito o deli-
tos que a través de ella se cometan. Así, para
este Supremo Tribunal no se requiere llegar a
la precisión total de cada acción individual en
tiempo y lugar, pudiendo apreciarse un con-
curso entre ella y estos delitos, pues se trata
de sustratos de hecho diferentes; y, por cierto,
de un bien jurídico distinto del que se protege
en la posterior acción delictiva que se comete
al realizar la actividad ilícita para la que la
asociación se constituyó.
Respecto al delito de uso de documentos
públicos falsos imputado a Carlos Alberto
Alegría Donayre
Decimoprimero. Sobre este delito, com-
partimos la valoración efectuada por la Sala
Superior, puesto que se acreditó fehaciente-
mente su comisión con la prueba personal
y documental actuada en juicio oral consis-
tente en:
En esencia, refirió que un amigo le dio aviso
de la existencia de un letrero de venta en el
terreno de su propiedad y de su esposa, ubicado
en el lote A, manzana 13, calle Virrey Toledo
Olavide, de la Urbanización Fundo Conde de
San Isidro. Razón por la que acudió a Regis-
tros Públicos y solicitó su ficha literal. En esta
observó que el inmueble ya no les pertenecía,
sino que se encontraba a nombre de la Cons-
tructora Breña Molina. Agregó que ya recuperó
su inmueble en la vía civil.
11.2. Testimonial de la notaria Carola
Cecilia Hidalgo Morán (folio 2042), quien
refirió que el siete de noviembre de dos mil
once, Alegría Donayre y la acusada contumaz,
Barreto Cano, concurrieron a su notaría para
ingresar la minuta autorizada por el letrado
Régulo Mejía Avendaño, con relación a la
compraventa del bien inmueble en cuestión,
la cual fue elevada a escritura pública. Dejó
constancia de que los acusados le indicaron
que el pago se había realizado de manera pre-
via y presentaron los documentos pertinentes,
que aparentemente se encontraban en orden.
Luego, a través de Jesús Alberto Rodas Ramí-
rez –quien se apersonó a su notaría–, tomó
conocimiento de los hechos delictivos, por lo
que envió los recibos de pago, entregados por
los citados acusados al Banco de la Nación
y al SAT, y fue informada de que los pagos
eran falsificados y se alteró el monto que se
consignó en los vouchers.

11.1. Testimonial de Jesús Alberto Rodas 11.3. Testimonial de Yesica Elizabeth

Ramírez, del seis de noviembre de dos mil die-
ciocho (foja 2041), agraviado del delito de fal-
sedad ideológica, quien ratificó su declaración
brindada a nivel preliminar, sobre la denuncia
que formuló y dio inicio al presente proceso.
Camacho Villanueva, del seis de noviembre
de dos mil dieciocho (foja 2044, anverso), y
Karina Rosario Guevara Porlles del doce
de noviembre del mismo año (foja 2096),
quienes laboran en Registros Públicos de

10 Prado Saldarriaga, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 75. Cfr. el
Acuerdo Plenario 08-2019/CIJ-116, del 10 de septiembre de 2019. Asunto. Diferencias hermenéuticas entre orga-
nización criminal, banda criminal y delitos cometidos por integrantes de una organización criminal.
11 Del 13 de octubre de 2006. Asunto. Cosa juzgada en relación con el delito de asociación ilícita para delinquir.

136 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

Lima. Explicaron el Jesús Alberto Rodas

proceso que se sigue El delito de uso de documentos Ramírez y Lindaura
en dicha entidad desde públicos falsos (artículo 427, segundo Marianela Correa
que se ingresa un párrafo del CP) establece un mayor Palacios por el pre-
trámite nuevo, tales reproche del injusto si el documento cio de 55 000 dólares,
como escritos, oficios, ante el notario Juan
falso en cuestión tiene la caracterís-
entre otros. Conforme Mario Leiva Valdi-
tica de público. Tal carácter no se
con el trámite, la ins- via, y se presentó el
determina por la finalidad probatoria
cripción del inmueble diez del mismo mes
tuvo que ser ingresada
que vaya a tener, sino por cómo se
y año. Asimismo, se
por Mesa de Partes y originó el documento, por lo cual es registró que la Cons-
distribuida de manera necesario remitirnos al artículo 235 tructora Breña Molina
aleatoria por el sis- del Código Procesal Civil. S. A. C. Contratistas
tema, a fin de que se Generales adquirió
realice la evaluación y dicho inmueble de
precalificación del título, y si bien no está esti- Alegría Donayre por el precio de 150 000
pulado que se deba verificar la autenticidad dólares, mediante escritura pública del siete
del documento, igualmente procuran hacerlo de noviembre de dos mil once, presentada el
mediante un oficio o llamada al notario, pues ocho del mismo mes y año. Y la hipoteca que
este deber recae sobre ellos, ya que en la dicha empresa constituyó a favor de Corina
Sunarp se limitan a verificar los requisitos. Marcela Barreto Cano por la suma de 45 000
dólares, en garantía del préstamo otorgado
11.4. Testimonial de Nancy Gissela Medina por el plazo de cuarenta días.
Pizarro, del doce de noviembre de dos mil
dieciocho (foja 2097, anverso), quien laboró 11.6. Oficio Nº 024-2012-N/JMLV (foja 245),
en la notaría de Juan Mario Leiva Valdi- del veintitrés de marzo de dos mil doce,
via durante el dos mil once. Manifestó que mediante el cual, el notario Juan Mario Leiva
recibió el Oficio Nº 139-2011-SUNARP- Valdivia informó que el Instrumento Público
Z.R.NºIX/GPI.Sec78 (foja 992), en el que Nº 2608, correspondiente a la compraventa
se le solicitaba información sobre la compra- en cuestión, no se realizó en su despacho
venta otorgada a favor de Alegría Donayre; y no formó parte del protocolo notarial de
sin embargo, esta no fue atendida, pese a que escritura pública de dos mil once.
le entregó el documento al notario a efec-
tos de que tome conocimiento del mismo. 11.7. Copia de la solicitud de inscripción
No reconoció el Oficio Nº 48-2011/NLS de título, del diez de agosto de dos mil once
(foja 439) remitido a Sisi Geraldine Yupanqui (foja 44), en el que consta que Alegría Dona-
Álvarez, supuestamente por dicha notaría. yre solicitó la inscripción de la compraventa
del inmueble.
También con la prueba documental que fue
oralizada conforme con el artículo 262 del 11.8. Dictamen Pericial de Grafotecnia
Código de Procedimientos Penales (C de PP): Nº 10957-2012, del veintiocho de setiem-
bre de dos mil doce (foja 640), en el que se
11.5. Copia Literal de la Partida comparó las muestras de firmas auténticas del
N° 11069637 (foja 30), en la que se registra notario Juan Mario Leiva Valdivia, obrantes
que Alegría Donayre adquirió el inmueble en en los archivos de Reniec, con el contrato de
mérito a la compraventa del dos de agosto de compraventa que otorgó Rodas Ramírez y su
dos mil once, celebrada con los agraviados esposa, a favor de Alegría Donayre, obrante en

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 137
Registros Públicos de Lima-Sunarp. En este
se concluyó que la firma que le fue atribuida
en el referido documento presentaba diver-
gencias gráficas propias al provenir de dife-
rente origen gráfico, es decir, era falsificada.
11.9. Copia de la Declaración jurada de
autovalúo del veinticuatro de octubre de dos
mil once (foja 204), realizada por Alegría
Donayre, y copia del trámite de alcabala
(foja 205) realizado por la Constructora Breña
Molina Contratistas Generales S. A. C., ambos
respecto del inmueble de los agraviados.
Decimosegundo. Las pruebas fueron actuadas
y valoradas de modo correcto por la Sala Supe-
rior, pues permitieron acreditar que se hizo
uso de documentos públicos, cuya falsedad
fue acreditada. Si bien se absolvió a Alegría
Donayre y Breña Molina por el delito de fal-
sificación de documentos, ello atendió básica-
mente a que la Sala Superior consideró que no
se logró determinar qué acusado los falsificó;
mas, la materialidad del injusto, sí se verificó.
De manera que quedó probado que Alegría
Donayre presentó la primera escritura pública
ante la Sunarp, el diez de agosto de dos mil
once, según la cual los esposos Jesús Alberto
Rodas Ramírez y Lindaura Marianella Correa
Palacios vendieron el inmueble a su favor;
acto jurídico que nunca se llevó a cabo. Ade-
más, que mediante Oficio Nº 48-2011/BNLS,
del veintiocho de setiembre de dos mil once, el
notario Leiva Valdivia certificó que los sellos
y firma que constan en la citada escritura son
auténticos, oficio que este acusado entregó a
Sunarp. Contenido que también es falso.
Decimotercero. En atención a lo expuesto,
no resulta verosímil lo sostenido por la
defensa de Alegría Donayre en cuanto a que
su patrocinado desconocía el contenido de los
documentos que firmó, y que lo hizo como
un favor a Breña Molina, quien le comentó
que su cuñada tenía un problema, por lo que
deseaba transferir la propiedad a su nombre y,
138 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
luego, se la debía devolver. Su tesis defensiva
no tiene sustento, ya que del acervo probato-
rio detallado se tiene que este acusado parti-
cipó activamente en diversos actos tendientes
al despojo de la propiedad de los agraviados.
Decimocuarto. Por las razones anotadas, la
sentencia condenatoria debe ser ratificada en
este extremo. Asimismo, se debe puntualizar
que, en este delito, el fiscal superior incluyó
a Breña Molina, cuya defensa dedujo excep-
ción de prescripción, sobre lo que se emitirá
pronunciamiento más adelante.
Respecto al delito de asociación ilícita para
delinquir imputado a Alegría Donayre y
Breña Molina
Decimoquinto. En cuanto a la condena por
el delito de asociación ilícita para delinquir,
se tiene que las pruebas descritas en el funda-
mento decimoprimero fueron actuadas tam-
bién para la acreditación de este ilícito.
En principio, no es de recibo que para su
configuración se requiere que los integrantes
de una asociación criminal hayan cometido
otros ilícitos previos en su marco de organi-
zación; pues, en realidad, la consumación del
mismo se concreta desde que sus miembros
buscan una finalidad inicialmente delictiva,
sin que se requiera la iniciación de la fase
ejecutiva de los delitos fines.
Decimosexto. En el presente caso, las pruebas
actuadas no permiten inferir la existencia de
una organización delictiva con relativa estabi-
lidad y permanencia, y menos que estuviesen
organizados jerárquicamente para cometer
delitos a través de un reparto de funciones,
el cual estuviese liderado por Breña Molina,
conforme lo establece la imputación fiscal.
En consideración de esta Suprema Corte, lo
que se acreditó fue un concierto criminal o
codelincuencia, pues ambos recurrentes con-
certaron para despojar a los agraviados Jesús
Alberto Rodas Ramírez y Lindaura Marianela
 PARTE GENERAL

Correa Palacios de la propiedad de su inmue- penal de los delitos de asociación ilícita y

ble, y se precisó de la realización de diversos
actos, como elaboración de documentos, falsi-
ficación de firmas y anotaciones registrales; no
obstante, no existió adscripción o dependencia
a una organización jerarquizada y estable. Si
bien Breña Molina manifestó que conocía a su
coacusado desde el dos mil uno, ello no implica
la permanencia. Por consiguiente, ambos acu-
sados deben ser absueltos por insuficiencia pro-
batoria, resultando de aplicación el principio
del in dubio pro reo.
Si bien Breña Molina solicitó la prescripción
por este delito, resulta más favorable su absolu-
ción, antes que emitir pronunciamiento sobre la
prescripción o no de la acción penal, pues con
ello solo se pondría fin a la persecución penal
por razones temporales; no obstante que a su
coacusado se le está absolviendo por el mismo
delito por insuficiencia probatoria12.
Ahora bien, la reo contumaz Barreto Cano
también fue acusada por el delito de asocia-
ción ilícita y, dado que en esta instancia se
absuelve a sus dos coacusados, debe hacerse
extensivos tales efectos por resultarle favo-
rable; toda vez que, el grado de intervención
según el fiscal superior es el de ser integrante
de la organización criminal. En consecuencia
debe ser absuelta de este delito.
Respecto a la excepción de prescripción
deducida por el sentenciado Horacio Breña
Molina
Decimoséptimo. El sentenciado Breña
Molina solicitó la prescripción de la acción
uso de documentos públicos falsos. Como
este Tribunal Supremo se ha pronunciado
por la absolución por el primero, debe deter-
minarse si por el transcurrir del tiempo la
acción penal ha prescrito en relación al delito
de uso de documentos públicos falsos.
Decimoctavo. Al respecto, el Acuerdo Ple-
nario Nº 01-2010/CJ-11613, refiere que la
prescripción se encuentra relacionada con el
derecho fundamental a la definición del pro-
ceso en un plazo razonable, en tanto el pro-
ceso no puede tener una duración indefinida
sobre situaciones jurídicas expectantes. Por
tal motivo, esta institución constituye una
autolimitación al poder punitivo del Estado.
Decimonoveno. Por su parte, el Código
Penal regula lo referido a la prescripción de
la acción penal en sus artículos 80 al 84, dis-
positivos legales que son interpretados por el
Acuerdo Plenario Nº 09-2007/CJ-11614, en el
que se señala que el acotado Código distin-
gue de manera sistemática y funcional dos
clases de plazos para la prescripción. En prin-
cipio, el plazo ordinario previsto en el primer
párrafo del artículo 80, el cual prescribe que:
“La acción penal prescribe en un tiempo igual
al máximo de la pena fijada por la ley para el
delito, si es privativa de libertad”. Así, tam-
bién, se tiene el plazo extraordinario regulado
en la parte in fine del artículo 83, de cuyo texto
literal se aprecia que: “La acción penal pres-
cribe, en todo caso, cuando el tiempo transcu-
rrido sobrepasa en una mitad al plazo ordina-
rio de prescripción”.

12 Al respecto, en el Recurso de Nulidad Nº 1711-2014/Lima, del 13 de mayo de 2015, en el fundamento octavo esta-
bleció que en dicho caso “Vista la absoluta falta de pruebas, por razones de favorabilidad, es pertinente mantener el
juicio de inocencia. Ello es compatible con la garantía de presunción de inocencia, pues mal se puede afirmar que
la persecución penal ya culminó por el tiempo transcurrido si los hechos acusados no han sido probados”, motivo
por lo que declaró la absolución.
13 Del 16 de noviembre de 2010. Asunto. Prescripción: problemas actuales.
14 Del 16 de noviembre de 2007. Asunto. Sobre los plazos de prescripción de la acción penal para delitos sanciona-
dos con pena privativa de libertad, según los artículos 80 y 83 del CP.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 139
Vigésimo. En el caso Por tanto, debe decla-
de autos, el docu- La configuración del delito de aso- rarse fundada la excep-
mento público falso ciación ilícita no se requiere que los ción de prescripción de
fue presentado el dos integrantes de una asociación cri- la acción penal dedu-
de agosto de dos mil minal hayan cometido otros ilícitos cida por la defensa de
once, y conforme Breña Molina por el
previos en su marco de organiza-
con la ficha Reniec mencionado delito.
ción; pues, en realidad, la consuma-
del acusado Breña Como este acusado
ción del mismo se concreta desde
Molina15 (foja 1537), se encuentra privado
a dicha fecha tenía
que sus miembros buscan una fina-
de su libertad desde el
sesenta y seis años y lidad inicialmente delictiva, sin que
veintiocho de noviem-
siete meses. En tal se requiera la iniciación de la fase
bre de dos mil dieci-
sentido, es de apli- ejecutiva de los delitos fines.
nueve, debe ordenarse
cación el artículo 81 su inmediata libertad.
del CP, referido a la
reducción a la mitad del plazo de prescripción Este Supremo Tribunal precisa que los actua-
por la edad16. dos fueron remitidos a esta instancia Suprema
el cinco de setiembre de dos mil diecinueve
El delito de uso de documentos públicos fal- (foja 6 del cuadernillo); esto es, cuando la
sos establece como pena máxima diez años de acción penal ya se encontraba prescita.
privación de la libertad; por tanto, el plazo de
prescripción extraordinario es de quince años, Sobre la determinación judicial de la pena
y reducido a la mitad resulta un plazo de siete con relación al acusado Alegría Donayre
años y seis meses, y estando a que los docu-
mentos públicos falsos se presentaron el diez Vigesimoprimero. Respecto a la pena que
de agosto y veintinueve de septiembre de dos le correspondía a Alegría Donayre, la Sala
mil once, a la fecha ha transcurrido el plazo Superior lo condenó por los delitos de uso de
extraordinario, el cual contabilizado desde la documentos públicos falsos y asociación ilí-
última fecha –en que fue presentado el Oficio cita para delinquir, y consideró que se trataba
48-2011/NLS– venció el veintiocho de marzo de un concurso real18.
de dos mil diecinueve, pues no se presentaron De este modo, al verificar que carecía de ante-
causales de suspensión o interrupción del plazo cedentes, estimó que la pena correspondiente
de prescripción17. se debía establecer dentro del tercio intermedio.

15 En el que se aprecia como fecha de nacimiento el 29 de enero de 1945.

16 Artículo 81. Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tenía menos de veintiuno o más de
sesenta y cinco años al tiempo de la comisión del hecho punible.
17 Instalado el juicio oral, el sentenciado concurrió a todas las audiencias, excepto a la sesión de lectura de sentencia,
motivo por el que se le declaró reo contumaz en dicha sesión (foja 2259); y, al dictarse el fallo, se impuso la san-
ción correspondiente, suspendiéndose el plazo de prescripción de la pena.
18 En el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116, sobre determinación de la pena y concurso real de delitos, se señala que
se configura cuando un mismo autor comete una pluralidad de acciones independientes entre sí, y realiza, a su vez,
varios delitos autónomos. Por lo que el procedimiento a aplicarse en tales casos proviene del denominado “prin-
cipio de acumulación”, en mérito al cual el esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desarrollar es, en
primer lugar, la identificación de la pena básica y concreta parcial para cada delito integrante del concurso, para
posteriormente realizar la sumatoria de ambas.

140 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

No obstante, no indicó cuál sería la pena con-
creta para cada delito, sino que se limitó a con-
signar en el fallo la pena total de cinco años de
privación de la libertad, lo que implica que
se consideraron los extremos mínimos del
tercio inferior (2 y 3 años, respectivamente) y
no los extremos mínimos del tercio intermedio,
que comprende cuatro años y ocho meses por
el delito de uso de documento público falso19,
y cuatro años por el delito de asociación ilícita
para delinquir20, que hacen una suma total de
ocho años y ocho meses.
Vigesimosegundo. Ahora bien, a este
Supremo Tribunal le concierne la corrección
de la determinación judicial de la pena. Para
ello, se debe precisar que, en esta instancia,
al absolverse a Alegría Donayre del delito
de asociación ilícita para delinquir, ya no
se trataría de un concurso real. De ahí que
solo cabe verificar la dosificación de la pena
correspondiente al delito de uso de docu-
mentos públicos falsos.
extremo mínimo del tercio intermedio en vir-
tud del principio de reforma en peor, ya que
Alegría Donayre fue el único que impugnó.
Por tanto, le corresponde cuatro años y ocho
meses, cuyo cómputo se realizará en la parte
resolutiva de la presente ejecutoria.
Sobre la reparación civil
Vigesimotercero. En lo concerniente a la
reparación civil ex delito, el Acuerdo Plenario
Nº 04-2019/CJ-116 establece que se trata de
una responsabilidad que no nace porque el
hecho sea delito, sino debido a que este pro-
duce un daño o implica un menoscabo patri-
monial en la víctima21. Por tanto, se genera una
acumulación heterogénea de acciones (civil y
penal), cuyos objetos se encuentran relaciona-
dos ya que se fundan en hechos cometidos por
una misma persona, del cual derivará el daño
penal (ofensa al bien jurídico que determina la
imposición de una pena) y el daño civil.

Sobre este extremo, compartimos lo señalado
por la Sala Superior, en cuanto que la pena
debe mantenerse dentro del tercio interme-
dio, ya que en el presente caso concurre una
circunstancia atenuante genérica (carencia
de antecedentes penales); y una circunstan-
cia agravante genérica (pluralidad de agentes
que intervinieron para la ejecución del delito,
situación que se puede considerar como tal,
puesto que no está prevista específicamente
para sancionar al delito). Si bien los hechos
son graves, se debe imponer la pena del
El artículo 93 del CP prescribe que la repa-
ración civil comprende: a) La restitución del
bien o, si no es posible, el pago de su valor.
b) La indemnización de los daños y perjui-
cios. Este concepto se fija en consideración
de los principios de razonabilidad y propor-
cionalidad, a fin de que guarde correspon-
dencia con el daño ocasionado a la agraviada.
Vigesimocuarto. En este caso, la Sala Supe-
rior determinó la reparación civil derivada de
los delitos de asociación ilícita para delinquir

19 En aplicación del sistema de tercios regulado en el artículo 45-A de CP, con relación al delito de uso de docu-
mentos públicos falsos que prevé una pena no menor de dos ni mayor de diez años de privación de la libertad, los
tercios se encuentran divididos de la siguiente manera: i) primer tercio, de dos años a cuatro años y ocho meses;
ii) tercio intermedio, de cuatro años y ocho meses a siete años y cuatro meses; y, iii) tercio superior, de siete años
y cuatro meses a diez años.
20 Para el delito de asociación ilícita para delinquir que prevé una pena no menor de tres ni mayor de seis años de pri-
vación de la libertad, los tercios se encuentran determinados de la siguiente forma: i) primer tercio, de tres a cua-
tro años; ii) tercio intermedio, de cuatro a cinco años; y, iii) tercio superior, de cinco a seis años.
21 Del 10 de setiembre de 2019. Asunto: Absolución, sobreseimiento y reparación civil. Prescripción y caducidad en
ejecución de sentencia en el proceso penal, f. j. 25.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 141
y uso de documentos públicos falsos, e
impuso el pago solidario de ocho mil soles
por este concepto, a favor de la Municipa-
lidad de Lima, el Banco de la Nación, Juan
Mario Leiva Valdivia y el Tesoro Público, a
razón de dos mil soles por cada agraviado.
Ahora bien, ya que se absolvió al recurrente
por el delito de asociación ilícita para delinquir,
cabe determinar la reparación civil solo por el
delito de uso de documentos públicos falsos.
En mérito a que el único impugnante es el sen-
tenciado, se aplica el principio de interdicción
de la reforma en peor, por lo que deben man-
tenerse las sumas de dos mil soles a favor de
cada uno de los tres agraviados por el referido
delito (Juan Mario Leiva Valdivia, el Banco
de la Nación, la Municipalidad Metropolitana
de Lima), de lo que resulta la suma de seis mil
soles. No corresponde el pago de dos mil soles
a favor del Tesoro Público, que se fijó para el
delito de asociación ilícita para delinquir.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon:
I. HABER NULIDAD en la sentencia
del dieciocho de enero de dos mil die-
cinueve, emitida por la Sexta Sala Penal
para Procesos con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el
extremo que condenó a Carlos Alberto
Alegría Donayre y Horacio Breña
Molina como coautores del delito de
asociación ilícita para delinquir, en per-
juicio del Estado y les impuso dos mil
soles como reparación civil, a favor
del Estado y, REFORMÁNDOLA los
absolvieron de la acusación fiscal por
este delito. Y, por extensión favorable,
absolvieron a la reo contumaz Corina
Marcela Barreto Cano de la acusación
fiscal por este delito. En consecuencia,
dispusieron se archive definitivamente
los actuados y se anulen los anteceden-
tes policiales y judiciales que se hubie-
ran generado por este delito.
142 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
II. NO HABER NULIDAD en la referida
sentencia en el extremo que condenó a
Carlos Alberto Alegría Donayre como
autor del delito de uso de documentos
públicos falsos, en perjuicio de Juan
Mario Leiva Valdivia, el Banco de la
Nación y la Municipalidad Metropoli-
tana de Lima, y fijó en seis mil soles el
pago por concepto de reparación civil,
a favor de los agraviados, a razón de
dos mil soles para cada uno. HABER
NULIDAD en la pena de cinco años de
privación de libertad y; REFORMÁN-
DOLA le impusieron cuatro años y
ocho meses de privación de la liber-
tad, la que computada desde el nueve de
agosto de dos mil diecinueve, vencerá
el ocho de abril de dos mil veinticuatro.
III. FUNDADA la excepción de PRES-
CRIPCIÓN de la acción penal dedu-
cida por la defensa de Horacio Breña
Molina, por el delito de uso de docu-
mentos públicos falsos, en perjuicio de
Juan Mario Leiva Valdivia, el Banco de
la Nación y la Municipalidad Metropo-
litana de Lima, dispusieron se archive
definitivamente los actuados y se anu-
len los antecedentes policiales y judi-
ciales que se hubieren generado por
este delito. En consecuencia, ORDE-
NARON su inmediata libertad, siem-
pre y cuando no exista en su contra
otro mandato de detención emanado de
autoridad competente. OFICIESE vía
fax a la Sexta Sala Penal para procesos
con reos libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, a fin de concretar su
libertad.
IV. NO HABER NULIDAD en lo demás
que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron.
SS. PRADO SALDARRIAGA, SALAS ARE-
NAS, CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUAN-
CAS, AQUIZE DÍAZ
DERECHO PENAL
Parte Especial
Delitos comunes
 PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES

APUNTES CRÍTICOS ANTE LA CRIMINALIZACIÓN

DEL ACAPARAMIENTO Y LA MODIFICACIÓN
DEL DELITO DE ESPECULACIÓN

Walter Palomino Ramírez*

RESUMEN

El autor aborda el debate sobre la restitución del delito de acaparamiento y de viabilizar la

aplicación del delito de especulación partiendo de un análisis jurídico de ambos tipos penales
y las propuestas legislativas emitidas con relación a estos. Al respecto, considera que la apli-
cación del delito de acaparamiento no delimita su aplicación a un contexto de emergencia
y que la redacción del delito de especulación podría colisionar con el principio de legalidad.

objetos. Lo mismo se indica sobre alimentos

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política: art. 200.
• Código Procesal Constitucional: art. 75.
• Código Penal: arts. 233 y 234.
PALABRAS CLAVE: Acaparamiento / Especulación /
Criminalización / Reincorporación / Contexto de emer-
gencia / Ultima ratio
Recibido: 12/06/2020
Aprobado: 26/06/2020
y otros productos que son considerados de
primera necesidad en el contexto de la propa-
gación del COVID-19. Sin embargo, aún no
se han analizado otros factores que también
podrían haberlo propiciado, ni se ha conside-
rado si acaso el cúmulo de medidas dispuestas
para enfrentar la pandemia o el exorbitante
aumento de la demanda por la emergencia
sanitaria podrían haber contribuido al incre-
mento de los precios.

No obstante, frente a tan problemática situa-

I. Apunte previo
Distintos medios de comunicación informan
que algunas empresas farmacéuticas alrededor
del Perú estarían acaparando medicamentos y
materiales de bioseguridad, provocando un
inusitado incremento de los precios de dichos
ción, distintos actores políticos como el
Ministerio Público e, incluso, la Defenso-
ría del Pueblo trasladaron al Congreso de la
República diversas propuestas legislativas
para criminalizar y/o viabilizar las conductas
de acaparamiento y especulación. Fue tal el
boom que solo durante los meses de marzo

* Magíster en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Doctorado en Derecho por
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Cumplimiento Normativo en Materia Penal por la
Universidad de Castilla-La Mancha. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Científica del Sur.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-156 145
a mayo de 2020 se presentaron alrededor de
trece proyectos de ley al respecto (Tassara,
2020). Lo que se produjo, pese a que farma-
cias peruanas (Inkafarma y Mifarma), la Aso-
ciación Nacional de Laboratorios Farmacéu-
ticos (Alafarpe) y la Confederación Nacional
de Instituciones Empresariales Privadas (Con-
fiep), etc. negaron la realización de tales actos
y de que ofrecieran su apoyo para ampliar la
oferta de medicamentos en supermercados,
tiendas retail, farmacias, MINSA y EsSalud1.
En medio de este debate, el 20 de mayo de
2020, el Ministerio Público presentó al Con-
greso de la República una propuesta legisla-
tiva (Proyecto de Ley N° 5288/2020-MP),
cuyo propósito fue “sancionar diversas con-
ductas orientadas al acaparamiento y especu-
lación sobre bienes o servicios de necesidad
urgente para la vida y la salud de las perso-
nas por parte de productores, comerciantes o
prestadores de servicios, con la finalidad de
obtener un indebido provecho económico y
con el consecuente perjuicio de los consumi-
dores”. Se propuso así la incorporación del
artículo 233 al Código Penal (en adelante,
CP) y la modificación del primer párrafo del
artículo 234 del citado cuerpo legal, en vista
de que se habría constatado que:
i) Las conductas atentatorias contra la
libre competencia y los consumidores se
han incrementado y se hacen cada vez
más complejas, incluso se habla de cár-
teles; a pesar de la constante intervención
estatal desde el ámbito administrativo; y
ii) que estas conductas tienen un directo
impacto en los consumidores y en par-
ticular en los de menos ingresos. Sobre
todo, cuando se trata de alteraciones
indebidas al precio de productos en bie-
nes y servicios de salud. (Proyecto de
Ley N° 5288/2020-MP, pp. 10-11)
La discusión de estos proyectos de ley pro-
vocó que, el 5 de junio, el Pleno del Con-
greso de la República apruebe un texto sus-
titutorio que acumuló los Proyectos de Ley
N°s 731, 1105, 1133, 1139, 1165 y 1173 de
2016, y otras 18 iniciativas presentadas en
la actual legislatura (Centro de Noticias del
Congreso, 2020). El Poder Ejecutivo tiene,
ahora, quince días para observar el mencio-
nado documento de la Comisión de Defensa
del Consumidor del Congreso de la Repú-
blica. Si es que no lo hiciera, se restable-
cerían los delitos de abuso del poder eco-
nómico y acaparamiento (derogados en el
2008), se viabilizaría la aplicación del delito
de especulación (actualmente inviable al
no existir una política económica estatal de
fijación de precios) e, incluso, se elevaría el
marco de pena abstracta de dicho ilícito, que
alcanzaría hasta los ocho años de prisión, si
es que es cometido en el marco del estado de
emergencia declarado por el presidente de la
República, así como también se realizarían
otras importantes modificaciones al Código
Penal y al Código de Protección y Defensa
del Consumidor (Congreso de la República
del Perú, 2020).
II. Análisis jurídico de la criminaliza-
ción del acaparamiento y de las
modificaciones realizadas al delito
de especulación
Según un sector de especialistas, ni el Dere-
cho Penal ni el control de precios ofrece
una solución a la situación de escasez y/o

1 Incluso Alafarpe propuso “al gobierno trabajar juntos para ampliar la oferta de medicamentos (…)” (Tassara,
2020). Por su lado, la Confiep advirtió que, sin perjuicio de que una política pública de control de precios sería
inconstitucional, que esta solo fomentaría la informalidad y el mercado negro de los fármacos, perjudicando así a
los individuos que requieran medicamentos con urgencia (Confiep, 2020)

146 pp. 145-156 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

elevación de precios de bienes para afrontar

el brote del COVID-19. Así, por ejemplo,
frente a la idea de una “mano negra” en el
mercado que provocaría tal angustioso esce-
nario, Bullard (2020) indica que los precios
suben por el afán de tener algo que ahora es
escaso, en vista del contexto de la emergen-
cia sanitaria, la cual ha cambiado las con-
diciones de oferta y demanda. Siendo eso
así, la elevación de los precios, al hacer más
atractivo producir o importar, permite com-
batir la escasez, esto es, que no causa el pro-
blema, sino que lo resuelve.
Asimismo, Sumar (2020) indica que la his-
toria demuestra que la regulación de pre-
cios genera escasez y mercados negros,
lo que empeora la situación, sobre todo si
nos encontramos en un momento de crisis.
En esa misma línea, Diego Macera (2020),
gerente general del Instituto Peruano de
Economía (IPE), refirió que tales solucio-
nes “ya se intentaron y no se dieron”2. Por
su lado, Stucchi (2020) sostiene que no se
ha justificado la necesidad de estas propues-
tas ni considerado los efectos negativos
que podría ocasionar la fijación de precios:
desincentivar la producción, dificultad para
fijar un precio adecuado, incomprensión de
la realidad, o desincentivar la inversión y la
innovación del mercado.
Así las cosas, posiblemente, la solución a
la problemática situación que existe tras el
debate sobre restituir la ilicitud penal del
acaparamiento –y de viabilizar la aplicación
del delito de especulación– pase por algo
más complejo que incriminar una o más con-
ductas o de emplear la amenaza que supone
el recurso a la pena privativa de libertad. Si
el Derecho Penal se encarga de reforzar la
Comentario relevante del autor
La criminalización del acaparamiento
no supuso entonces la regulación de
un ilícito penal contra el control de
precios dispuesto por el Estado, por
lo que su existencia no implica la
necesidad de un cambio en la política
económica del Estado, como sí podría
ocurrir con el delito de especulación
sobre bienes de primera necesidad.
protección que despliegan otros ámbitos pre-
penales y no es que este seleccione priori-
tariamente qué intereses protegerá, y si es
que el Derecho Penal es ultima ratio, “esto
es que actúa de manera fragmentaria (inter-
viene solo ante los conflictos más graves) y
subsidiaria (interviene solo cuando el resto
de mecanismos de control social no son idó-
neos para solucionar el conflicto)” (Meini
Méndez, 2014, p. 32), entonces sería más
adecuado buscar soluciones en otros ámbitos
antes de recurrir al Derecho Penal.
No obstante, a continuación, analizaremos el
Proyecto de Ley N° 5288/2020-MP y, sobre
todo, el texto sustitutorio aprobado, y a par-
tir de ello reconduciremos el debate a otro
terreno, quizá, más apropiado que el ámbito
penal. Somos de la idea de que, como indicó
Falla (2017) –aunque refiriéndose a las nega-
tivas circunstancias que provocó el fenómeno
de El Niño Costero en 2017–, cualquier pro-
puesta legislativa debe ser acompañada de
un análisis costo-beneficio que sopese las
alternativas y las consecuencias que podrían

2 Además remarcó que podría haber dificultades para su ejecución, “tal vez algunos proveedores podrán ofertar al
precio fijado, pero a otros se les hará difícil porque tienen cadenas logísticas distintas. Un precio puede ser distinto
en otro lado por varios factores. Es imposible saberlo ex-ante. Así se está quitando el incentivo a los productores
de venderlo y se agrega incertidumbre en los consumidores” (El Comercio, 2020).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-156 147
generarse3. Sin embargo, como se apreciará
en el Proyecto de Ley N° 5288/2020-MP, esto
se redujo a la indicación de que tal propuesta
legislativa “no genera gastos adicionales para
el Estado (…)” (p. 12) y, en el actual texto sus-
titutorio de la Comisión de Defensa del Con-
sumidor, tal examen brilla por su ausencia.
1. El acaparamiento y la propuesta de
reintroducirlo como ilícito penal
El acaparamiento es un término de índole
económica que se utiliza cuando un agente
del mercado concentra bienes para luego
especular con su oferta o, de manera aún más
precisa, es el procedimiento tendente a domi-
nar la oferta de un producto y a acrecentar o
provocar su escasez con fines especulativos
(Salas, 2016, pp. 33-34)
En nuestro país, mediante el Código Penal de
1991, se proscribió el acaparamiento bajo la
siguiente fórmula legal:
El que acapara o de cualquier manera sus-
trae del comercio, bienes de consumo o
producción, con el fin de alterar los precios,
provocar escasez u obtener lucro indebido
en perjuicio de la colectividad, será repri-
mido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años y
con noventa a ciento ochenta días-multa.
Este ilícito estuvo previsto en el artículo 233
del Código Penal hasta 2005, fecha en que
fue derogado por el inciso b) de la Segunda
Disposición Complementaria y Derogatoria
del Decreto Legislativo N° 1034.
La idea detrás de su incriminación fue, como
se apuntó en la Exposición de Motivos del
citado texto legal:
3 En aquel entonces, Falla (2017) incidió en que “no existe ninguna evaluación de lo sucedido en el Perú durante los
años en que este tipo de sanción estuvo vigente sobre su eficacia para resolver los problemas de escasez o sobre las
complicaciones que se presentaron en su aplicación”.
148 pp. 145-156 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
La Ley penal no podía permanecer insen-
sible ante la evolución y complejidad de
la actividad económica entendida como
un orden. Con basamento constitucional,
el nuevo Código Penal no prescinde de la
represión de los delitos que atentan con-
tra el orden económico. Nuestra norma
fundamental garantiza el pluralismo eco-
nómico y la economía social de mercado,
principios que deben guardar concordan-
cia con el interés social.
Por ello, conforme se indicó en la Exposi-
ción de Motivos, se regularon como ilícitos
penales contra el orden económico: el acapa-
ramiento, la especulación y la adulteración.
En la actualidad, García Cavero (2007) indica
que el libre mercado parte de la idea de una
autorregulación sin intervención del Estado.
Sin embargo, sostiene también que la falta de
un mercado perfecto puede hacer necesario
que, en ciertos casos, el Estado tome ciertas
medidas “para equilibrar o corregir las distor-
siones del mercado” (p. 538). En tal sentido,
precisa que el Estado puede entrar a controlar
la conformación del precio de los bienes o ser-
vicios “en situaciones de crisis o en relaciones
específicas en las que no están aseguradas las
condiciones para una negociación equilibrada
(control de precios). Luego, manifiesta que:
Solamente el delito de especulación sobre
bienes de primera necesidad constituye
un delito contra el control de precios dis-
puesto por el Estado. El resto de supues-
tos del delito de especulación, el delito
de acaparamiento y el delito de adulte-
ración constituyen, más bien, delitos que
afectan a los consumidores sin afectar
las disposiciones específicas establecidas
por el Estado. (El resaltado es nuestro).
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Así las cosas, la criminalización del acapa-
ramiento no supuso entonces la regulación
de un ilícito penal contra el control de pre-
cios dispuesto por el Estado, por lo que su
existencia –desde nuestra perspectiva– no
implica la necesidad de un cambio en la polí-
tica económica del Estado, como sí podría
ocurrir con el delito de especulación sobre
bienes de primera necesidad, por lo que no
podría esgrimirse algún cuestionamiento
en ese sentido. Más aún si la derogación
del citado delito fue realizada en el marco
del acuerdo de promoción comercial Perú-
Estados Unidos, y no en función de criterios
estrictamente político criminales.
Por ello, en su momento, se comentó que el
Decreto Legislativo N° 1034, así como el
Decreto Legislativo N° 1044, son el resul-
tado de “la peor decisión que ha podido
ver en materia penal en los últimos tiem-
pos”. Sin centrarse específicamente en la
derogación del acaparamiento, sino de un
conjunto de delitos, entre los que aquel
estaba comprendido, sostuvo que “impli-
caría decir que estos hechos no tienen ya
desvalor social suficiente como para ser
penalmente sancionados”, pese a que eso
conduciría a que no pueda sancionarse
penalmente al “productor, fabricante o
comerciante que detrae productos del mer-
cado con la finalidad de generar escasez y
perjudicar finalmente a los consumidores”
(García Cavero, 2017).
Por todo, consideramos que no le falta razón
a Azabache (2020) cuando indica que la san-
ción penal del acaparamiento no supone una
violación de la libertad de fijación de pre-
cios en un mercado competitivo4, así como
tampoco se equivoca al sostener que “la
cuestión que está ahora en discusión es si
en el contexto de una emergencia como esta
(…) tiene sentido no castigar a quien acapare
medicamentos o alimentos o retire produc-
ción básica de los anaqueles de las tiendas
para mejorar sus precios”.
Al respecto, Arrieta Caro (2020) considera
acertado “reinstaurar el acaparamiento
como delito, teniendo en cuenta sobre todo
que se trata de un tipo penal necesario en
circunstancias extraordinarias”. Asimismo,
Chanjan Document (2020) indica que el
“Derecho Penal es, sin duda, uno de los
instrumentos de los que debe echar mano
el Estado frente a las conductas más gra-
ves que atentan contra los consumidores y
el mercado”. Por el contrario, Caro Coria
(2020) es de la idea de que “el mercado tiene
que autorregularse y lo que tiene que hacer
el Estado es generar los incentivos para que
los productos que podemos considerar de
primera necesidad bajen de precio”. Asi-
mismo, sostiene que el Derecho penal es de
ultima ratio, por lo que es necesario que se
agoten otras vías, “como demandas colec-
tivas en la vía civil por la onerosidad de la
operación o con políticas de publicidad de
la oferta”.
Desde nuestra perspectiva, es jurídica-
mente posible que el acaparamiento nueva-
mente se tipifique y castigue en el ámbito
penal, toda vez que, como indica García
Cavero, jamás hubo una discusión seria
sobre su derogación, donde se debatiera si
tal hecho tiene o no el desvalor social sufi-
ciente para ser penalmente prohibido. Lo
que, aunado a lo indicado por Azabache,

4 Azabache (2020) indica que “lo que estaba prohibido era que una empresa pusiera su producción a la venta y, des-
pués de ponerla a la venta la retirara del acceso al público sin recomprarla, produciendo una falsa escasez que, de
esa manera (no de otra) distorsionaría los precios del mercado. Y estaba prohibido que una segunda empresa (no
el productor) hiciera algo semejante: comprar todos los productos puestos en el mercado para retenerlos en alma-
cenes, generar una falsa escasez y entonces venderlos como propios a precios más altos”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-156 149

Comentario relevante del autor
Debería sumarse a la reflexión si
la sola criminalización del acapa-
ramiento es lo más acertado o no,
pues lo cierto es que las posibilidades
que tiene el Derecho Penal de incidir
en la prevención de delitos son muy
reducidas, lo que demuestra el escaso
éxito de la pena frente al delito, pues
ni resocializa ni intimida.
permitiría visibilizar que tampoco exis-
tió una “violación al derecho de alma-
cenamiento o stock” (Azabache, 2020).
Incluso, Meini Méndez (2017) admitió la
razonabilidad de la regulación del delito
de acaparamiento en situaciones de emer-
gencia, como después de un terremoto o
en el caso de asilamiento de un pueblo por
bloqueo de carreteras por un huaico. Para
el citado autor, en estos casos, “sí parece
sensato pensar en una figura penal de este
tipo, pero mientras no se dé esta situación
sería un retroceso incompatible con la eco-
nomía (social) de mercado”.
Sin embargo, aunque pueda indicarse que
existe “un efecto simbólico que se deriva de
tipificar ciertos delitos aun cuando existan
otras ramas del Derecho que puedan encar-
garse del conflicto de una manera menos
aflictiva” (Meini Méndez, 2017), lo cierto
es que desde nuestra perspectiva, como
indicó Oré Sosa (2020), restituir el delito de
acaparamiento, así sea con algunas adiciones
respecto del texto derogado, “podría acarrear
más perjuicios que beneficios, pues en la
encrucijada de verse enfrascados en proce-
sos penales los empresarios se abstendrían
de producir bienes a costos no justificables
agravando aún más la situación de escasez de
algunos productos”.
A mayor abundamiento, se apunta –como
se indicó líneas arriba– a una “mano negra”
en el mercado, pero no se reflexiona seria-
mente acerca de si, acaso, la elevación de
los precios podría responder al afán de tener
algo que ahora es escaso porque tiene más
demanda de lo que se oferta. La “huida al
Derecho Penal” es, en ese escenario, una de
las primeras respuestas que se ensayan, en
lugar de exigirse una adecuada gestión por
parte de las autoridades del Poder Ejecutivo,
que se generen incentivos para que los pro-
ductos bajen de precio, evaluarse subsidios,
no quitarles a las personas la posibilidad
de trabajar (bajo condiciones seguras), o,
incluso, observarse que el Estado dispone
de mecanismos ajenos al Derecho Penal que
podrían ser de utilidad en casos extremos
(confiscación u otros)5.
Por esto mismo, debería tomarse en consi-
deración que, en un modelo de prevención
general por normas (Silva Sánchez, 2000,
p. 54), una prevención por normas pena-
les tiene costes que otras ramas del Derecho
no tienen, por lo que “si con los mecanis-
mos, menos costosos, de otros sectores del
Derecho se consiguiera introducir elementos
de coste suficientes para inclinar el cálculo
del destinatario de las normas del lado del

5 Sobre esto último, Oré Sosa (2020) indica que si “lo que se busca es garantizar el adecuado suministro y abasteci-
miento de productos de primera necesidad en situaciones de emergencia, de catástrofe o de grave calamidad públi-
cas, no son las sanciones penales las mejores herramientas para conseguirlo, sino otro tipo de medidas que emergen
naturalmente de una adecuada gestión por parte de las autoridades del Poder Ejecutivo. Es más, el Estado dispone
de mecanismos ajenos al Derecho Penal que bien podrían ser de utilidad en casos extremos, por ejemplo, la con-
fiscación (de mascarillas, desinfectantes, máquinas, equipos, etc.) o la expropiación”.

150 pp. 145-156 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Derecho, el Derecho Penal no sería nece-
sario” (p. 57). Siendo así, en primer lugar,
debería tratarse de neutralizar la comisión
de actos ineficientes a través de mecanismos
menos costosos que el Derecho Penal (p. 57).
En tal caso, si se recurriese al Derecho de
daños, el importe de una indemnización o,
si es que se tratara de otro sector del Dere-
cho, como el administrativo, de una multa,
esta debería de ser “algo superior que el valor
legal estimado de la pérdida de la víctima para
hacer frente a la posibilidad de que el valor
subjetivo de la adquisición para el autor fuera
superior al de la pérdida de dicha víctima”
(Silva Sánchez, 2000, p. 58). Lo que, además,
supone que se tome en consideración la pro-
babilidad de descubrimiento del hecho.
Empero, si aun así se prefiriese la interven-
ción del Derecho Penal, entonces deberían
cumplirse dos requisitos: i) que el Derecho
Penal sí sea eficaz para hacer frente a tales
hechos (ineficientes) (Silva Sánchez, 2000,
p. 59) y ii) que sea eficiente en general y en
cada caso particular, esto es, “que sus costes,
en general, sean inferiores a los que resulta-
rían de dejar exentos de reacción los hechos
delictivos; y que, en particular, los costes
de la persecución de un determinado hecho
e imposición de la correspondiente sanción
sean inferiores a los de tolerar su comisión”6
(pp. 59-60).
A esas exigencias, quizá, debería sumarse
una reflexión sobre si la sola criminaliza-
ción del acaparamiento es lo más acertado
o no, pues aun cuando pueda ser conside-
rado una conducta indeseada, lo cierto es
que las posibilidades que tiene el Derecho
Penal de incidir en la prevención de deli-
tos son muy reducidas, lo que demuestra el
escaso éxito de la pena frente al delito, pues
ni resocializa ni intimida. La prevención de
delitos demanda más bien la implementa-
ción de políticas públicas “que incentiven al
ciudadano a decidirse por alternativas distin-
tas al delito para la satisfacción de sus nece-
sidades” (Meini Méndez, 2014, p. 36). Así
pues, según Meini Méndez (2014), la verda-
dera prevención “reposa en mecanismos de
control social prepenales, como por ejem-
plo educación, reales posibilidades labora-
les y, en general, posibilidades de satisfacer
las necesidades básicas mediante acciones
alternativas al delito” (p. 36). La incrimi-
nación del acaparamiento, sin ningún otro
mecanismo adicional, entonces, no es ningún
remedio ni una señal de que en el futuro se
reducirá significativamente la comisión de
tal hecho indeseado.
Desafortunadamente, el Congreso de la
República no ha tenido en cuenta estas con-
sideraciones y ha aprobado la propuesta de
reincorporación del delito de acaparamiento
casi en los mismos términos que propuso
el Ministerio Público7, sin siquiera delimi-
tar su aplicación a contextos de emergencia,
urgencia o calamidad, como exigían Aza-
bache, Arrieta y Meini. Y con el propósito
de facilitar su aplicación se estableció, en
la única disposición complementaria del
texto sustitutorio, que el listado de bienes

6 Aquello, como indica Silva Sánchez (2000), acoge “tres principios básicos, de gran tradición en nuestra disciplina:
el de necesidad, el de subsidiariedad y el de proporcionalidad entendida en clave utilitarista. De ahí que puedan
leerse observaciones muy similares en descripciones, por decirlo así, más clásicas, de las fundamentaciones utili-
taristas del Derecho Penal” (pp. 60-61).
7 En el Proyecto de Ley N° 5288/2020-MP se planteó la siguiente fórmula: “El que provoca escasez o desabasteci-
miento de bienes de necesidad urgente para la vida y la salud de las personas, mediante la sustracción o acapara-
miento, con la finalidad de alterar los precios en su beneficio, y con perjuicio de los consumidores, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días multa”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-156 151
y servicios esenciales será establecido por
la autoridad administrativa correspondiente,
en un plazo de dos días hábiles contados a
partir de la declaratoria de emergencia y bajo
responsabilidad.
La redacción propuesta a través del texto
sustitutorio, que acumula los Proyectos de
Ley N°s 731, 1105, 1133, 1139, 1165 y 1173
de 2016, y otras 18 iniciativas, presentados
en la actual legislatura, es la siguiente:
El que provoca escasez o desabasteci-
miento de bienes y servicios esenciales
para la vida y la salud de las personas,
mediante la sustracción o acaparamiento;
con la finalidad de alterar los precios
habituales en su beneficio, y con perjui-
cio de los consumidores; será reprimido
con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de seis años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa. (Congreso de la Repú-
blica del Perú, 2020)
La redacción empleada en el citado docu-
mento no solo tiene el inconveniente de no
circunscribir la determinación de los bienes y
servicios esenciales únicamente a los periodos
de emergencia, sino que tampoco se establece
de qué manera se determinará el “precio habi-
tual de estos”, lo que colisionaría con el prin-
cipio de legalidad, ya que ni siquiera se trata
de un elemento determinable. Podría recu-
rrirse a informes legales al respecto, pero esta
no es una obligación legal impuesta al juez
penal ni tampoco ofrecería una respuesta ter-
minante sobre en qué medida el precio de un
producto es algo que se hizo o se repitió con
frecuencia en cualquier escenario comercial.
Además, claro está, de la contradicción que
representa esta fijación indirecta de precios
(en manos de un funcionario estatal como es
el juez) para el modelo económico fijado por
nuestra Constitución, lo que no se encontraba
en el texto original del Código Penal de 1991.
152 pp. 145-156 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
2. La nueva faz de delito de especulación
El orden económico no solo debe entenderse
desde las reglas del mercado, ya que el inter-
cambio de bienes y servicios podría funcio-
nar con bienes lícitos o ilícitos. Por eso, en
su lugar, es mejor comprenderlo como la
“exigencia de un funcionamiento legal de la
economía del país, condición esencial para el
desarrollo de la economía social de mercado
(…)” (Guimaray, 2019, p. 138). En tal sen-
tido, el modo más tradicional de ordenación
económica por parte del Estado se realiza
mediante la fijación de precios o de topes
para evitar una conformación artificial del
precio en el mercado mediante la manipu-
lación de la oferta y la demanda. Y es ante
semejante actividad reguladora del Estado
que pueden cometerse los delitos de espe-
culación de productos de primera necesidad
(García Cavero, 2007, p. 531).
Aquello se explicaría en la medida de que
la falta de un mercado perfecto haría nece-
sario que el Estado tome ciertas medidas
para equilibrar o corregir las distorsiones
del mercado en contextos particulares. Por
esto, el Estado “puede entrar a controlar
la conformación del precio de los bienes
o servicios en situaciones de crisis o en
relaciones específicas en las que no están
aseguradas las condiciones para una nego-
ciación equilibrada (control de precios)”
(García Cavero, 2007, p. 531). En especí-
fico, sobre los bienes de primera necesidad
indica que:
La situación de desequilibrio resulta más
sensible, pues en la medida de que se trata
de bienes necesarios para la subsistencia,
los consumidores están prácticamente en
la obligación de adquirir los productos.
Por esta razón, se explica que se haya
elevado a la categoría de delito la espe-
culación de bienes de primera calidad.
(García Cavero, 2007, p. 544)

En ese sentido, y de acuerdo al citado autor,
el bien jurídico protegido sería “la expecta-
tiva social de una conformación equilibrada
del precio de los bienes de primera necesi-
dad” (García Cavero, 2007, p. 544), que se
contextualiza en determinadas situaciones de
excepción donde no se dan las condiciones
para una determinación equilibrada del pre-
cio a través del libre juego de la oferta y la
demanda, “por lo que el Estado asume como
tercero imparcial la labor de establecer un
precio equilibrado” (p. 544).
Al respecto, es importante mencionar que
el actual delito de especulación no tiene una
aplicación efectiva, pues aquello ha dejado
de hacerse “a partir del llamado sincera-
miento de los precios. En efecto, los Decre-
tos Supremos N° 226-90-EF y N° 234-90-EF
llevaron a desechar en la economía la polí-
tica de fijación de precios características de
las décadas anteriores (…). En consecuencia,
mientras no exista un cambio en la política
económica del Estado, el delito de especula-
ción de bienes de primera necesidad no ten-
drá las condiciones para su efectivo castigo”
(García Cavero, 2007, p. 549).
Así las cosas, el primer párrafo del artículo
234 del CP, que regula el delito de especu-
lación sobre bienes de primera necesidad,
presenta la siguiente fórmula normativa:
El productor, fabricante o comerciante
que pone en venta productos considera-
dos oficialmente de primera necesidad
a precios superiores a los fijados por la
autoridad competente será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años y con noventa
a ciento ochenta días-multa.
Y, aunque parezca innecesario, cabe indi-
car las exigencias típicas de aquel ilícito:
i) la especulación es un delito especial, pues
el circulo de autores se reduce al productor,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-156
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
El Congreso de la República ha
aprobado la propuesta de reincorpo-
ración del delito de acaparamiento
sin siquiera delimitar su aplicación
a contextos de emergencia, urgencia
o calamidad. Y, con relación al delito
de especulación, es notorio que la
redacción es tan gaseosa que podría
colisionar con las exigencias del prin-
cipio de legalidad penal.
fabricante o comerciante que pone en venta
productos de primera necesidad; ii) el tipo
penal utiliza la técnica de tipificación de la ley
penal blanco, de manera tal que para definir
la conducta prohibida se combinan los ele-
mentos típicos contenidos en la ley penal con
lo establecido en las disposiciones de carác-
ter administrativo; iii) la puesta en venta de
productos de primera necesidad a precios
superiores a los establecidos por la autoridad
competente configura el citado ilícito penal; y,
iv) la conducta típica debe ser dolosa.
Ahora bien, el texto sustitutorio aprobado ha
delimitado el contexto del delito de especula-
ción a contextos de emergencia, conmoción
o calamidad y, además, trató de establecer
criterios para que se pueda verificar el incre-
mento de precios (prácticas ilícitas que no
se sustenten en una real estructura de costos
y el correcto funcionamiento del mercado),
así como prescindió de la alusión a “precios
superiores a los fijados por la autoridad com-
petente”, para referirse ahora al incremento
de “los precios de bienes y servicios habitua-
les, que son esenciales para la vida o salud
de la persona (…)”, buscando así eludir cual-
quier posible crítica que incida en la quiebra
de la actual política económica del Estado.
153
Sin embargo, desde nuestra perspectiva, aque-
lla redacción es muy poco clara, por lo que
su aplicación será notoriamente dificultosa
para los operadores del sistema de justicia,
así como para cualquier otro que busque dife-
renciar el espacio de riesgo permitido del que
es considerado como un comportamiento
penalmente desaprobado, sobre todo cuando
el tipo penal exige que se desvalore la realiza-
ción de “prácticas ilícitas que no se sustenten
en una real estructura de costos y el correcto
funcionamiento del mercado”, lo que podría
colisionar con el principio de legalidad penal.
Precisamente, la redacción propuesta a través
del texto sustitutorio, que acumula los Proyec-
tos de Ley N°s 731, 1105, 1133, 1139, 1165
y 1173 de 2016, y otras 18 iniciativas, es la
siguiente:
El productor, fabricante, proveedor o
comerciante que incrementa los precios
de bienes y servicios habituales, que son
esenciales para la vida o salud de la per-
sona, utilizando prácticas ilícitas que no
se sustenten en una real estructura de
costos y el correcto funcionamiento del
mercado, aprovechando una situación de
mayor demanda por causas de emergen-
cia, conmoción o calamidad pública será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de seis años y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
Si la especulación se comete durante un
estado de emergencia, declarado por el
Presidente de la República, la pena priva-
tiva de libertad será no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa
(…). (Congreso de la República del Perú,
2020)
Otro inconveniente es la inclusión de la cir-
cunstancia agravante, ya que supondría la
existencia de dos escenarios: i) una situa-
ción de emergencia, conmoción o calamidad
pública, declarada por cualquier autoridad,
en la que se configuraría la modalidad sim-
ple; y ii) el estado de emergencia declarado
por el presidente de la República, en el que
se configuraría la agravante. Sin embargo,
ello parecería indicar que el reproche de
mayor de pena descansa en la autoridad que
declare la situación de emergencia, y no en
la gravedad del contexto, que sí representaría
un mayor daño de la conducta, pues expre-
saría un peligro más intenso para la vida y la
salud de las personas.
Finalmente, sin perjuicio de todo lo indicado,
consideramos que el hecho de que en el Pro-
yecto de Ley N° 5288/2020-MP8, que segu-
ramente sirvió de base para esta propuesta,
el análisis del costo-beneficio se redujera a
la indicación de que tal propuesta legislativa
“no genera gastos adicionales para el Estado
(…)” (p. 12) y que, peor aún, en el actual
texto sustitutorio de la Comisión de Defensa
del Consumidor, no se ofrezca alguna línea al
respecto, revela no solo la poca seriedad con
la que se ha asumido el asunto, sino que –en
caso de que se volviera ley– podría provocar
un motivo para sostener su inconstituciona-
lidad por la forma9, ya que el artículo 75 del

8 A mayor abundamiento, la fórmula normativa propuesta a través del citado proyecto de ley fue la siguiente: “El
productor, fabricante o comerciante que incrementa los precios existentes en el mercado de los bienes y productos,
que son de urgencia para la vida y la salud de las personas, aprovechando una situación de mayor demanda por cau-
sas de emergencia o calamidad declarada por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de liber-
tad no menor de dos ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos días multa”.
9 El artículo 200, inciso 4 de la Constitución prescribe que la acción de inconstitucionalidad procede en contra de
cualesquiera normas de rango legal “que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”. El artículo 75
del Código Procesal Constitucional reconoce también que la infracción a la Constitución atacada por la acción de

154 pp. 145-156 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Reglamento del Congreso exige un análisis
costo-beneficio que sopese las alternativas
y las consecuencias que podrían generarse10.
III. Conclusiones
La solución a la situación problemática que
existe tras el debate sobre restituir la ilicitud
penal del acaparamiento y de viabilizar la
aplicación del delito de especulación pasa por
algo más complejo que incriminar una o más
conductas o de emplear la amenaza que implica
el recurso a la pena privativa de libertad.
▪ En primer lugar, debería analizarse seria-
mente acerca de si la elevación de los
precios responde a circunstancias distin-
tas a la hipotética realización de actos de
acaparamiento o de especulación, pues
de ser así, posiblemente, los argumentos
a favor de engrosar el texto punitivo care-
cerían de base en el actual contexto.
▪ En segundo lugar, debe entenderse que el
recurso al Derecho Penal no debe ser una
de las primeras respuestas que se ensaye
ante alguna situación problemática, sino
que es preferible optar por otras menos
aflictivas, como podría ser que se exija
una adecuada gestión por parte de las
autoridades, la generación de incentivos
para que los productos bajen de precio, la
evaluación de subsidios, posibilitarse el
trabajo en condiciones seguras e, incluso,
en casos extremos, utilizarse mecanismos
como la confiscación u otros.
▪ En tercer lugar, debe tomarse en conside-
ración que, en un modelo de prevención
general por normas, una prevención
por normas penales tiene costes que
otras ramas del Derecho no tienen, por
lo que, si con los mecanismos de otros
sectores del Derecho se consiguiera
inclinar el cálculo del destinatario de
las normas hacia el lado del Derecho, a
menor costo, entonces el Derecho Penal
es innecesario.
▪ En cuarto lugar, cabe indicar que el Con-
greso de la República no ha tenido en
cuenta las opiniones de diversos especia-
listas en la materia, pues se ha aprobado
la propuesta de reincorporación del delito
de acaparamiento, casi en los mismos
términos que propuso la Fiscalía de la
Nación, sin siquiera delimitar su aplica-
ción a contextos de emergencia, urgencia
o calamidad. Y, con relación al delito de
especulación, es notorio que la redacción
es tan gaseosa que podría colisionar con
las exigencias del principio de legalidad
penal.
▪ En quinto lugar, y finalmente, tanto en la
criminalización del acaparamiento como
en la modificación del delito de especula-
ción, el Congreso de la República no ha
ofrecido alguna línea sobre el análisis del
costo-beneficio, lo que –en caso de que
esa propuesta se volviera ley– podría pro-
vocar un motivo para sostener su incons-
titucionalidad por la forma.

inconstitucionalidad “puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo”. Y, el artículo 82, párrafo 3, establece que: “La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una
norma impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo,
siempre que se interponga dentro del plazo señalado en el presente Código”.
10 En el artículo 75 del Reglamento del Congreso se indica que: “Las proposiciones de ley deben contener una expo-
sición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la
legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comen-
tario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capí-
tulos, secciones y artículos. Estos requisitos solo pueden ser dispensados por motivos excepcionales (…)”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-156 155
ŠŠReferencias
Arrieta Caro, J. (2020). La misteriosa desti-
pificación del delito de acaparamiento y
algunas observaciones a la propuesta para
reintroducirlo. Gestión. Recuperado de:
<https://tinyurl.com/ydg7dh8m>.
Azabache, C. (22 de mayo de 2020). Acapara-
miento: las claves ocultas de un debate sin
sentido. Infolegal. Recuperado de: <https://
tinyurl.com/yc2q3oo5>.
Bullard, A. (17 de mayo de 2020). La falacia
del precio justo. Perú21. Recuperado de:
<https://tinyurl.com/y7uohp5k>.
Caro Coria, C. (2020). Entrevista a Carlos
Caro: El proyecto de la Fiscalía sobre los
delitos de acaparamiento y especulación es
inconstitucional. Infolegal. Recuperado de:
<https://tinyurl.com/yclqcclo>.
Centro de Noticias del Congreso. (2020). Pleno
aprueba PL para sancionar especulación,
acaparamiento y adulteración. Congreso
de la República. Recuperado de: <https://
tinyurl.com/ydz8snw6>.
Chanjan Document, R. (2020). La necesaria
inclusión del delito de acaparamiento en el
Código Penal. Instituto de Democracia y
Derechos Humanos-Idehpucp. Recuperado
de: <https://tinyurl.com/y7zw588z>.
Confiep. (2020). Comunicado. Confiep. Recu-
perado de: <https://tinyurl.com/y7wf7qre>.
Falla, A. (19 de abril de 2017). Jugando a meter
presa a la gente. El Comercio. Recuperado
de: <https://tinyurl.com/y9lxah52>.
Guerra Vásquez, R. (5 de junio de 2020). Con-
greso aprueba sancionar el acaparamiento
y especulación: ¿Qué se plantea y por qué
sería perjudicial? El Comercio. Recuperado
de: <https://tinyurl.com/y6ucrj9p>.
García Cavero, P. (2007). Derecho Penal econó-
mico. Parte especial. (T. II). Lima: Grijley.
156 pp. 145-156 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
García Cavero, P. (2017). ¿TLC sin Derecho
Penal? Latin American Top Lawyer. Recu-
perado de: <https://tinyurl.com/y9q6hz4g>.
Guimaray, E. (2019). Aproximación teórica
sobre la aplicación de la autoría mediata
por dominio de organización en supues-
tos de gran corrupción. Ius Et Veritas, (58),
pp. 14-31.
Meini Méndez, I. (2014). Lecciones de Dere-
cho Penal. Parte general. Teoría jurídica
del delito. Lima: Fondo Editorial PUCP.
Meini Méndez, I. (2017). Entrevista: Iván Meini
sobre el Proyecto de Ley N° 731/2016-CR.
IUS 360. Recuperado de: <https://tinyurl.
com/y9dbgq4h>.
Oré Sosa, E. (2020). El acaparamiento. Estudio
Oré Guardia Abogados. Recuperado de:
<https://tinyurl.com/y9ftva4u>.
Stucchi, P. (19 de mayo de 2020). ¿Es necesaria
una regulación de precios sobre medici-
nas y otros productos para el cuidado de la
salud? Gestión. Recuperado de: <https://
tinyurl.com/yaajw8yg>.
Salas Vásquez, P. (2016). Acaparamiento en
los medios de prensa escrita. Análisis del
caso Epensa. (Tesis de maestría en Dere-
cho de la Empresa). Pontificia Universidad
Católica del Perú. Recuperado de: <https://
tinyurl.com/y8mxcg24>.
Silva Sánchez, J. M. (2000). Política Criminal
y persona. Buenos Aires: Ad Hoc.
Sumar, O. (23 de mayo de 2020). A favor de
la regulación de precios, pero ¡para arriba!
Gestión. Recuperado de: <https://tinyurl.
com/y6u4ykmd>.
Tassara Cánepa, F. (21 de mayo de 2020).
Congreso insistirá mañana en norma pa-
ra sancionar el acaparamiento y la
especulación de precios. El Comercio.
Recuperado de: <https://tinyurl.com/
ya9h5hdp>.
 EL INFORME FUNDAMENTADO EN LOS DELITOS
AMBIENTALES
Elementos para un sistema interactivo de información

Víctor A. Varillas Borja*

RESUMEN

El autor analiza la naturaleza jurídica del informe fundamentado a partir de la regu-

lación legal de los delitos ambientales, de este modo, aborda tópicos jurisprudenciales
y doctrinarios sobre las particularidades presentes en estos tipos penales y examina de
qué manera concurre la información proporcionada por las entidades de fiscalización
ambiental durante el proceso penal. Al respecto, propone un sistema interactivo de infor-
mación que propenda a una gestión más sólida, eficiente y efectiva dentro del sistema de
persecución de delitos ambientales.

un mecanismo coordinado de intervención

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 304 a 314-D.
• Código Procesal Penal: art. 184.
• Ley General del Ambiente.
PALABRAS CLAVE: Contaminación ambiental /
Delito ambiental / Entidad de fiscalización ambiental /
Informe fundamentado / Ley penal en blanco / Prueba
documental
Recibido: 29/04/2020
Aprobado: 08/05/2020
I. Introito
La institucionalidad ambiental nacional ha
establecido el informe fundamentado como
de las fiscalías especializadas en materia
ambiental y las entidades de fiscalización
ambiental, con la finalidad de que estas últi-
mas complementen técnicamente alcances
de las infracciones administrativas y demás
conductas que puedan tener relevancia penal
para la actuación de las primeras, en el marco
de la persecución de los delitos ambienta-
les, los cuales presentan una serie de par-
ticularidades en el ámbito penal y procesal
penal que resulta importante abordar para su
comprensión. Asimismo, aunque el informe
fundamentado no cuenta con una larga his-
toria en el ordenamiento jurídico ambiental
peruano, su regulación legal ha sido materia
de una serie de modificaciones en los últimos

* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal, egresado de la Maestría en Derecho Constitucional
y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Segunda Especialidad
en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú y en Derecho
Internacional de Aguas por el Centro de Formación de la Cooperación Española. Actualmente se desempeña como
especialista legal en la Dirección General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 157-167 157
años relacionadas con su naturaleza jurídica,
la oportunidad de su incorporación en el pro-
ceso penal, entre otras, las cuales analizare-
mos a continuación.
II. Consideraciones principales sobre
los delitos ambientales
Dentro del Libro Segundo del Código Penal
peruano, los delitos ambientales se encuen-
tran tipificados a lo largo del Título Décimo
Tercero, el mismo que consta de veintiocho
disposiciones, las cuales han sido distribui-
das en cuatro capítulos: i) delitos de con-
taminación; ii) delitos contra los recursos
naturales; iii) responsabilidad funcional e
información falsa; y, iv) medidas cautelares
y exclusión o reducción de penas. Dentro de
este conjunto de normas se puede identificar
un total de veintiún tipos penales, cinco for-
mas agravadas y dos disposiciones conexas.
De esta conformación, lo primero que salta a
la vista es la alta cantidad de tipificaciones de
índole ambiental incorporadas progresiva-
mente por el legislador para sancionar con-
ductas consideradas penalmente relevantes1,
en un comienzo, estableciendo penas efecti-
vas de prisión2 y, posteriormente, incremen-
tando el nivel de reprochabilidad para este
tipo de injustos penales a través de penas
más severas. Este tránsito de la regulación
ambiental coincide con los cambios insti-
tucionales surgidos desde el año 2005, hito
que corresponde a la promulgación de la Ley
General del Ambiente3.
Es importante considerar que, si bien no
existe una definición legal de delito ambien-
tal, a partir de la conceptualización legal de
los términos “delito” y “ambiente”4, pode-
mos inferir que es aquella conducta prevista
en la ley penal que contraviene el ordena-
miento que protege al ambiente, en su con-
dición de bien jurídico tutelado, a través de
una consecuencia jurídica punitiva; gene-
ralmente, tales conductas causan o pueden
causar perjuicio, alteración o daño grave al
ambiente, a sus procesos ecológicos o a sus
componentes tales como el agua, el suelo, el
aire, la flora y la fauna silvestre5.
De este modo, la concepción de los delitos
ambientales presenta particularidades diver-
sas que nos permitimos reseñar brevemente.
Por un lado, el respaldo técnico de la entidad
de fiscalización ambiental competente en
la materia a dilucidar resulta esencial en la
construcción de la teoría del caso para la
parte acusatoria, lo que ha llevado al legis-
lador a establecer el informe fundamentado
como un mecanismo de soporte con ese fin.

1 Los delitos ambientales han sido incorporados al ordenamiento jurídico nacional, de manera progresiva, a partir
de varios dispositivos legales. En 1990, a través del Decreto Legislativo N° 613, se aprobó el Código del Medio
Ambiente y Recursos Naturales incluyéndose un capítulo especial sobre delitos ecológicos. El Código Penal de
1991 contempla los delitos de contaminación y los delitos contra los recursos naturales; no obstante esta regula-
ción ha sufrido enmiendas mediante la Ley N° 29263, los Decretos Legislativos N°s 1102, 1351, 1392, entre otros.
2 Ley N° 29263, Ley que modifica el Código Penal y la Ley General del Ambiente, publicada el 2 de octubre de 2008
en el diario oficial El Peruano.
3 Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 13 de octubre de 2005 en el diario oficial El Peruano.
4 El artículo 11 del Código Penal define a los delitos y faltas como acciones u omisiones dolosas o culposas pena-
das por la ley. Por su parte, el numeral 2.3 del artículo 2 de la Ley General del Ambiente refiere que toda mención
hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen
natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida,
siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos
naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
5 Véase: Felandro Llanos (2014, p. 8).

158 pp. 157-167 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Asimismo, en el plano teórico del Derecho
sancionador, es importante discernir entre
los ilícitos ambientales administrativo y
penal, en tanto el primero se encuentra en
función de una desobediencia formal de
reglas que influyen en el valor “bienestar”,
mientras que el segundo constituye un hecho
éticamente reprochable que incide en el
valor “justicia”6.
Otro aspecto relevante a considerar consiste
en que el perjuicio generado por los delitos
ambientales lo titulariza el Estado, por lo
cual no necesariamente se pueden aplicar
todos los principios generales de carácter
penal, es el caso del principio de oportuni-
dad, por el cual el fiscal puede o no iniciar
una causa penal o desistirse de una ya ini-
ciada, a pesar de que –en el hipotético caso–
se hayan realizado todas las acciones para
reparar y/o indemnizar integralmente el daño
ambiental causado, pues el objeto intrínseco
de la protección penal del ambiente es el res-
peto, el mantenimiento y el desarrollo de los
ciclos evolutivos naturales7, lo que deja en
evidencia su carácter preventivo y disuasivo,
dado que en la mayoría de situaciones los
daños en el ambiente pueden devenir en irre-
versibles y/o irreparables.
De otro lado, el “ambiente” –como bien
jurídico tutelado– abre en la doctrina dos
posiciones: i) una postura ecocéntrica, sus-
tentada en su envergadura, importancia y
autonomía frente a los individuos, lo cual
le otorga la condición de entidad que goza
de protección penal por sí misma, sin dejar
de reconocer que tutelando al ambiente se
protege mediatamente al individuo8 (eco-
centrismo moderado); y, ii) una postura
antropocéntrica, según la cual la protección
penal del ambiente está en función de las
necesidades de garantizar condiciones dig-
nas para la vida humana, la salud y su desa-
rrollo, no obstante, cierto sector de la aca-
demia adscrita a este enfoque reconoce que
esta protección repercute además en otras
formas de vida vegetal y animal (antropo-
centrismo moderado)9.
Al respecto, el Tribunal Constitucional
asume una postura ecléctica al sostener que
el contenido constitucionalmente protegido
del derecho a un medio ambiente equilibrado
está conformado por el conjunto de bases
naturales de la vida y su calidad, compren-
diendo a sus componentes bióticos y abióti-
cos, aunados a los elementos sociales y cul-
turales aportantes del grupo humano que lo
habite, generando estabilidad y simetría de
sus ecosistemas, de manera que estas con-
diciones hagan posible el adecuado desarro-
llo de la vida de los seres humanos, lo cual
implica la obligación concurrente del Estado
y de los individuos de mantener las caracte-
rísticas naturales del ambiente, a fin de que la
vida humana exista en condiciones ambien-
tales dignas10.

6 Véase: Jaquenod De Zsogon (1991, p. 334).

7 Véase: Ipenza Peralta (2018, p. 28).
8 Véase: Peña Cabrera Freyre (2014, p. 31).
9 Véase: Caro Coria (1999, p. 85).
10 Sentencia recaída en el Expediente N° 0018-2001-AI/ TC, fundamentos jurídicos 7 y 8:
“7. A partir de la referencia a un medio ambiente ‘equilibrado’, el Tribunal Constitucional considera que es posi-
ble inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad,
lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como
el agua, el aire o el subsuelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas,
que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. A
todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite. Tales

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 157-167 159
Es importante también analizar la ley
penal en blanco, cuyo supuesto de hecho
se configura mediante su remisión a una
ley de carácter extrapenal, con la finalidad
de precisar los alcances relacionados con
las modalidades y circunstancias en las que
se puede afectar el bien jurídico protegido
por la ley penal en blanco. Se trata de una
técnica legislativa que permite abarcar un
amplio número de supuestos que no pueden
ser regulados en forma precisa en el Código
Penal, por su naturaleza flexible, compleja y
variable11. En efecto, no en pocas ocasiones
la doctrina penal ha denunciado los peligros
que supone el empleo de la ley penal en
blanco; sin embargo, también ha llegado a
concluir la existencia de casos en que no
se puede emplear otra técnica legislativa
diferente a ella12.
En ese sentido, el empleo de este meca-
nismo legislativo es necesario en el caso
de los bienes jurídicos complejos como el
medio ambiente, el orden económico, entre
otros, debido a que estos se sostienen en una
regulación copiosa y dinámica. En palabras
de Oré Sosa (2015), la ley penal en blanco
es empleada por nuestro legislador cuando
exige la infracción de leyes, reglamentos o
límites máximos permisibles para la configu-
ración del delito de contaminación ambien-
tal; en este caso, nos encontramos frente al
supuesto de “norma accesoria”, pues para
constituir el injusto penal se requiere infrin-
gir la norma administrativa; en cambio, en el
delito de minería ilegal se sanciona a quien
realiza actividades sin contar con la autoriza-
ción correspondiente, lo cual corresponde al
supuesto de “acto accesorio” (p. 180).
Adicionalmente, en algunos delitos ambien-
tales como el de contaminación, el legislador
ha empleado la institución jurídica de los
delitos de peligro para tipificar las conductas
que exceden el riesgo permitido, decantando
así el ámbito de lo penalmente prohibido.
Por ejemplo, para la configuración del delito
de contaminación ambiental, una vez infrin-
gida la norma administrativa debe produ-
cirse determinado resultado en el ambiente
o en sus componentes, la calidad ambiental
o la salud ambiental; este resultado exigido
por lo norma penal puede concretarse con
un perjuicio, alteración o daño grave, de
manera efectiva o real (resultado de lesión),
pero además puede concretarse con la misma

elementos no deben entenderse desde una perspectiva fragmentaria o atomizada, vale decir, en referencia a cada
uno de ellos considerados individualmente, sino en armonía sistemática y preservada de grandes cambios. Por con-
siguiente, el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución implica que la protección comprende el sistema complejo
y dinámico de todos sus componentes, en un estado de estabilidad y simetría de sus ecosistemas, que haga posible
precisamente el adecuado desarrollo de la vida de los seres humanos.
8. Por otro lado, la Constitución no solo garantiza que el hombre se desarrolle en un medio ambiente equilibrado, sino
también que ese ambiente debe ser ‘adecuado para el desarrollo de la vida humana’. Lo expuesto se traduce en la
obligación concurrente del Estado y de los particulares de mantener aquellas condiciones naturales del ambiente,
a fin de que la vida humana exista en condiciones ambientalmente dignas. Al reconocerse el derecho en mención,
se pretende enfatizar que en el Estado democrático de Derecho no solo se trata de garantizar la existencia física de
la persona o cualquiera de los demás derechos que en su condición de ser humano le son reconocidos, sino tam-
bién de protegerlo contra los ataques al medio ambiente en el que se desenvuelva esa existencia, para permitir que
el desarrollo de la vida se realice en condiciones ambientales aceptables. Como se afirma en el artículo 13 de la
Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos en 1997, el ‘derecho a un medio ambiente seguro, sano [es] condición necesaria para el goce
del derecho a la vida y el bienestar colectivo’”.
11 Véase: Bramont-Arias Torres (2005, p. 75).
12 Véase: Muñoz Conde y García Arán (2000, p. 40).

160 pp. 157-167 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

ha establecido el mecanismo denominado

Comentario relevante del autor
En el sistema de persecución de los
delitos ambientales se ha establecido
el mecanismo denominado “informe
fundamentado”, por el cual la enti-
dad de fiscalización ambiental com-
petente proporciona una serie de
elementos técnicos y legales vincu-
lados con la vulneración de normas
administrativas a la fiscalía especiali-
zada en materia ambiental (o de pre-
vención del delito con competencia
ambiental).
posibilidad de causar tales efectos (resultado
de peligro)13.
III. Naturaleza jurídica del informe
fundamentado
Como adelantamos, en el sistema de per-
secución de los delitos ambientales se
“informe fundamentado”, por el cual la enti-
dad de fiscalización ambiental competente
proporciona una serie de elementos técnicos
y legales vinculados con la vulneración de
normas administrativas a la fiscalía especia-
lizada en materia ambiental (o de preven-
ción del delito con competencia ambiental).
Dicho mecanismo fue incorporado en nues-
tro ordenamiento jurídico por primera vez
en el año 2005, mediante la Ley General
del Ambiente, definiéndolo como una “opi-
nión fundamentada por escrito sobre si se ha
infringido la legislación ambiental”14.
Inicialmente, conforme a la precitada ley, el
informe fundamentado constituía un requi-
sito para la formalización de la denuncia
del delito ambiental, no obstante, esta dis-
posición sería modificada en el año 2008,
mediante la Ley N° 2926315, manteniéndose
la exigencia de emitir un informe funda-
mentado por parte de la autoridad ambiental
competente pero, en adelante, bajo la exi-
gencia obligatoria de practicarse dentro de
la etapa intermedia del proceso penal, para

13 “Artículo 304.- Contaminación del ambiente

El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones,
emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmós-
fera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, altera-
ción o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación
reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni
mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de liber-
tad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas”.
14 “Artículo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental
149.1 La formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo
del Código Penal requerirá de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito sobre si se ha
infringido la legislación ambiental. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 días. Si resultara com-
petente en un mismo caso más de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictámenes por ellas evacua-
dos, se requerirá opinión dirimente y en última instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente (…)”.
15 “Artículo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental
149.1 En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del
Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autori-
dad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa
intermedia del proceso penal. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días, conta-
dos desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho
informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspon-
diente (…)”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 157-167 161
lo cual el fiscal con competencias ambien-
tales ya ha formalizado la denuncia penal.
Bajo este precepto legal, se reglamentó dicho
mecanismo, en virtud del Decreto Supremo
N° 009-2013-MINAM16.
En 2017, el Ministerio del Ambiente refirió
que la aplicación del precitado reglamento
permitió advertir la necesidad de mejorar el
marco normativo del informe fundamentado
a efectos de que este constituya una herra-
mienta que coadyuve a las actuaciones del
fiscal provincial o fiscal de la investigación
preparatoria (con competencias ambienta-
les), por lo cual decidió derogarlo y aprobar
un nuevo reglamento que precise el ámbito
de aplicación del informe fundamentado, así
como las reglas para identificar a la auto-
ridad administrativa responsable de emi-
tirlo, procedimiento, estructura, contenido,
entre otros, a través del Decreto Supremo
N° 007-2017-MINAM17.
Con relación a su naturaleza jurídica, dicho
reglamento dispone que el informe funda-
mentado constituye una prueba documental
relacionada con la posible comisión de deli-
tos de contaminación, contra los recursos
naturales y de responsabilidad funcional e
información falsa tipificados en el Código
Penal; asimismo, que este documento no
constituye un requisito de procedibilidad de
la acción penal, por lo cual el fiscal puede
continuar sus actuaciones con las pruebas
de cargo y descargo recabadas durante la
investigación preparatoria, prescindiendo
del informe fundamentado; no obstante, de
requerírselo, la autoridad ambiental está
obligada a emitirlo, bajo responsabilidad.
En la regulación legal anterior al vigente
reglamento, al informe fundamentado nunca
se le atribuyó expresamente la condición de
requisito de procedibilidad; no obstante, esta
aclaración necesaria ha permitido que ahora
el fiscal ambiental pueda prescindir de este
documento y continuar con sus requerimien-
tos dentro del proceso penal, de lo contrario,
el hecho de no contar con un requisito de
esta naturaleza convierte al ejercicio de la
acción penal en objeto de cuestionamien-
tos planteados mediante “cuestión previa”
(medio técnico de defensa), lo cual ha venido
siendo una constante en la práctica del ejer-
cicio jurisdiccional, al menos hasta la dación
del reglamento vigente18.
Respecto a la oportunidad en que debe emi-
tirse el informe fundamentado, se dispone
que en cualquier momento de la investiga-
ción y hasta antes de emitir pronunciamiento
en la etapa intermedia del proceso penal, el
fiscal ambiental formulará la solicitud a la
autoridad ambiental competente. En este
punto, se debe considerar que el trámite de
la etapa intermedia está dirigida por el juez
de investigación preparatoria y en ella se
controla el requerimiento del fiscal, sea de
acusación o de sobreseimiento; por lo cual,
el informe fundamentado es incorporado al
proceso bajo la condición de prueba docu-
mental, según las reglas procesales penales
vigentes (artículo 184 del Código Procesal
Penal).

16 Decreto Supremo N° 009-2013-MINAM, aprueban reglamento del numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley
N° 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 4 de setiembre de 2013 en el diario oficial El Peruano.
17 Decreto Supremo N° 007-2017-MINAM, aprueban reglamento del numeral 149.1 del artículo 149 de la Ley
N° 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 5 de setiembre de 2017 en el diario oficial El Peruano.
18 En su texto publicado recientemente, Ipenza Peralta (2018) afirma que “de acuerdo a lo consultado con diversos
fiscales, en la práctica, las autoridades de juzgamiento siempre inciden en la necesidad de contar con este docu-
mento” (p. 34).

162 pp. 157-167 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Por su carácter de prueba documental, una
vez obtenido el informe fundamentado, el
fiscal deberá incorporarlo en el proceso
penal observando los requisitos formales
para tal efecto: i) pertinencia y utilidad;
ii) por escrito u oralizado; y, iii) evidencia
de autenticidad19. De considerarlo útil para
acreditar el caso, el fiscal ambiental ofrecerá
de parte el documento obtenido, pero al igual
que otros medios de prueba, la valoración
de la prueba documental la realizará el juez
penal con criterio de conciencia, por lo cual,
queda facultado para requerir a la autoridad
ambiental correspondiente el detalle sobre
los alcances del informe fundamentado que
ha elaborado y emitido20.
Tanto en los delitos de contaminación
ambiental como en los delitos contra los
recursos naturales, la estructura del informe
fundamentado es bastante similar y consiste
básicamente en lo siguiente: a) anteceden-
tes, los cuales permiten poner en contexto
el análisis conducente al pronunciamiento;
b) base legal, para identificar todas las normas
jurídicas aplicables al caso; c) competencia,
lo cual sustenta las razones (en función de
la materia, territorio, etc.) por las cuales la
autoridad administrativa se constituye en la
entidad de fiscalización ambiental compe-
tente; d) identificación de obligaciones, en
cuya sección se enumeran las obligaciones
ambientales fiscalizables exigibles al admi-
nistrado, así como sus respectivas fuentes,
ya sean generales (leyes, reglamentos, etc.) o
específicas (instrumentos de gestión ambien-
tal, títulos habilitantes, etc.); y, e) acciones
de fiscalización ambiental, detallando toda la
información recabada y las diligencias efec-
tuadas por la entidad fiscalizadora, en virtud
de sus funciones ambientales de evaluación,
supervisión y fiscalización21; y, finalmente,
f) conclusiones, en las cuales la autoridad
administrativa toma posición sobre todo lo
expresado.
De esta manera, a partir de su contenido, el
fiscal ambiental emplea el informe funda-
mentado como insumo para una indagación
más amplia y completa de los hechos inves-
tigados, lo cual facilita su labor de verifi-
car la afectación al bien jurídico protegido
(ambiente y recursos naturales); al respecto,
algunos académicos sostienen que este docu-
mento constituye una simple opinión ilustra-
tiva que no tiene valor de prueba plena den-
tro del proceso, ni supone una calificación
reglamentaria22. En ese marco, en cuanto a su
valor probatorio, el propio reglamento le ha
otorgado la condición de prueba documental
y no otra, por tanto, el informe fundamentado
es susceptible de valoración judicial, como

19 Véase: Benavente Chorres (2012, p. 309).

20 Véase: De la Cruz Espejo (2007, p. 509).
21 Según Gómez Apac y Granados Mandujano (2013), “En sentido amplio, la fiscalización ambiental comprende las
acciones de evaluación (monitoreo) de la calidad ambiental, supervisión de las obligaciones ambientales de los
administrados y, de detectarse incumplimientos a dichas obligaciones, la tramitación de los respectivos procedi-
mientos sancionadores, imponiendo sanciones y dictando medidas cautelares y correctivas” (p. 14).
22 Según Calderón Valverde (2013), la información contenida en el informe técnico fundamentado, en especial, la
que hace referencia a la identificación de las obligaciones ambientales de los administrados involucrados en la
investigación penal, es importante a efectos de establecer “[s]i el sujeto investigado viene cumpliendo o no con los
compromisos que asumió ante el Ministerio de Energía y Minas al momento de obtener su instrumento ambien-
tal, sea este el estudio de impacto ambiental o la declaración de impacto ambiental, así como ante las demás enti-
dades que le dan viabilidad a un proyecto minero” (p. 172). En otra publicación, el mismo autor sostiene que el
informe técnico constituye una simple opinión ilustrativa, no tiene el valor de prueba plena, ni supone una “califi-
cación reglamentaria”; el informe técnico debe ser valorado, así pues, como una prueba pericial susceptible de ser
cuestionada y rebatida por las partes (Calderón Valverde, 2014, p. 154).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 157-167 163
hemos expresado líneas arriba; además, el
aporte técnico que brinda la entidad de fisca-
lización ambiental versa estrictamente sobre
los aspectos de hecho y derecho relacionados
con las eventuales infracciones incurridas
dentro del ámbito administrativo ambiental
vinculadas al caso estudiado, en el contexto
de la regulación especial con que se cuenta
frente a las particularidades de cada sector,
en el ámbito nacional, regional o local, según
corresponda a sus competencias.
Debemos dejar en claro que el informe fun-
damentado no es propiamente el mecanismo
complementario de la ley penal en blanco,
en ningún caso; debido a que, en el supuesto
típico, se incorpora la contravención de leyes
u otras disposiciones como condicionante
para la configuración del delito de conta-
minación, resultando así el propio derecho
positivo la fuente complementaria de la ley
penal en blanco, con informe fundamen-
tado de por medio o sin él. Esto significa
el reconocimiento exclusivo de un sistema
de accesoriedad de norma (frente al sistema
de accesoriedad de acto) en las relaciones
entre el tipo penal y el ordenamiento admi-
nistrativo ambiental, pues para tal efecto se
requiere necesariamente verificar la vulne-
ración de una norma administrativa preexis-
tente, no configurándose el tipo penal por
la simple referencia a la desobediencia de
un acto administrativo. Del mismo modo,
la sola existencia de un acto administrativo
tampoco excluye necesariamente la tipici-
dad objetiva, como lo destaca el jurista Silva
Sánchez (1999, p. 57).
Otro aspecto relevante parte de la premisa
de que solo el órgano jurisdiccional se
encuentra exclusivamente facultado para
interpretar y aplicar las normas jurídicas al
23 Véase: Reátegui Sánchez (2013, p. 530).
164 pp. 157-167 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentario relevante del autor
El informe fundamentado no es
propiamente el mecanismo comple-
mentario de la ley penal en blanco,
en ningún caso; debido a que, en
el supuesto típico, se incorpora la
contravención de leyes u otras dis-
posiciones como condicionante para
la configuración del delito de conta-
minación, resultando así el propio
derecho positivo la fuente comple-
mentaria de la ley penal en blanco,
con o sin informe fundamentado de
por medio.
caso concreto dentro del proceso penal, por
lo cual la entidad de fiscalización ambien-
tal no tendría las facultades para calificar
el resultado dañoso que se ocasione con la
conducta infractora. Esta idea se desarrolla
en la doctrina, cuando se sostiene que se
generan dos problemas de diferente orden,
en caso no se atienda a este criterio: i) uno
jurídico-conceptual, que desfigura la labor
del juez penal en cuanto a la plena e inde-
pendiente comprensión de los efectos del
delito ambiental; y, ii) otro funcional-com-
petencial, por el cual la autoridad adminis-
trativa podría tener una postura disímil y
hasta contradictoria con la posición del juez
penal respecto al resultado lesivo producido
por una misma conducta23.
Lo cierto es que la redacción actual del
delito de contaminación contempla expre-
samente que el referido resultado lesivo
se debe entender “según la calificación
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

reglamentaria de la autoridad ambiental”, de un resultado lesivo que pueda servir de

lo cual en vía de interpretación implica
–por lo menos24– una clara vinculación del
contenido del informe fundamentado en la
situación dañosa que debe verificar el fiscal
ambiental como sustento de su acusación
dentro del proceso penal. Por este motivo,
la inclusión de esta referencia explícita en el
tipo penal genera los problemas de aplica-
ción anunciados líneas arriba; y, con mayor
razón, porque este detalle no se encuen-
tra regulado en el vigente reglamento del
informe fundamentado. Dada esta circuns-
tancia, para construir su teoría del caso, ine-
vitablemente, el fiscal ambiental requiere
conocer aspectos relacionados con el resul-
tado lesivo de las conductas penalmente
relevantes, “de acuerdo a la calificación
reglamentaria de la autoridad ambiental”.
En ese sentido, la consecuente interrogante
sería de qué manera el informe fundamen-
tado, conforme a su estructura y contenido,
puede vincular o hacer referencia a la situa-
ción dañosa o resultado lesivo que requiere
acreditar el fiscal para elaborar su teoría
del caso. Una respuesta rápida podríamos
encontrarla en la sección “e) actividades de
fiscalización ambiental”, en la cual la auto-
ridad administrativa expone toda la infor-
mación recabada durante sus acciones de
evaluación, supervisión y fiscalización, las
cuales podrían decantar en la identificación
insumo al fiscal ambiental; no obstante,
esta posibilidad es remota y discordante del
ordenamiento administrativo ambiental, en
la medida que la actuación funcional de la
entidad de fiscalización ambiental se agota
estrictamente con la determinación del cum-
plimiento o no de las obligaciones ambien-
tales fiscalizables y con la imposición de las
consecuencias jurídicas correspondientes;
por tanto, la evaluación de la magnitud de la
situación dañosa (o resultado lesivo) implica
un análisis pericial de otro orden25, distinto al
empleado en el rol fiscalizador.
Agotada esa posibilidad, queda claro que es
el fiscal ambiental el encargado de determi-
nar el resultado lesivo (y no la entidad de
fiscalización ambiental), para lo cual podrá
emplear pericias o estudios científicos que
avalen su teoría del caso, considerando ade-
más el informe fundamentado, de manera
complementaria, de ser necesario. Este
esquema se presenta de manera más diáfana
con el recientemente aprobado Reglamento
de las Fiscalías Especializadas en Materia
Ambiental, en el cual se establece como obli-
gación del fiscal solicitar los informes peri-
ciales oficiales a los órganos especializados
del Ministerio Público, dependiendo de la
magnitud del daño, cuando este material pro-
batorio sirva para acreditar la comisión del
delito ambiental26.

24 Una interpretación más amplia de este supuesto de hecho nos conlleva inevitablemente a cuestiones como la posi-
bilidad de aplicar sanciones penales previstas en el artículo 304 cuando no preexista dicha reglamentación o, si
ante la ausencia de reglamentación, la facultad discrecional de la autoridad administrativa puede suplir dicha defi-
ciencia, o si debido a esta ausencia se vulnera el principio de reserva de ley penal y del principio de legalidad; por
lo que hemos asumido una interpretación mínima o restrictiva, debido al breve alcance de estas páginas, sin quitar
legitimidad y validez a estas interrogantes.
25 Por este motivo, la institucionalidad penal ambiental ha puesto a disposición a un órgano denominado Equipo
Forense Especializado en Materia Ambiental (Efoma) y al Laboratorio Forense Especializado en Materia Ambien-
tal y, recientemente, a la Unidad de Monitoreo Georeferencial Satelital de Delitos Ambientales.
26 Artículo 12, inciso 3, “Del Fiscal Provincial y Fiscal Adjunto Provincial Especializados en Materia Ambiental”.
Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 435-2020-MP-FN, publicada el 25 de febrero de 2020 en el diario ofi-
cial El Peruano.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 157-167 165
IV. A manera de colofón: breve re-
flexión para un sistema interactivo
de información
Con estas ideas, no buscamos desmerecer
el valor del informe fundamentado dentro
del proceso penal, por el contrario, consi-
deramos que puede ser un insumo bastante
potente para la construcción de la tesis fis-
cal siempre que este sea empleado y valo-
rado en su real utilidad y dimensión. Pues,
cuando existen dos órdenes para tutelar el
ambiente con rasgos muy parecidos pero
objetos distintos, el informe fundamentado
se muestra como un puente de información
relevante entre el orden administrativo y el
orden penal, trasladando desde la entidad
de fiscalización ambiental una serie de ele-
mentos técnicos y legales detectados en el
ejercicio de sus funciones que permitirán al
fiscal ambiental tener una comprensión más
amplia de los hechos investigados, ni más
ni menos.
En ese sentido, la implementación del sis-
tema denominado Unidad de Monitoreo
Georeferencial Satelital de Delitos Ambien-
tales contemplado en el nuevo Reglamento
de las Fiscalías Especializadas en Materia
Ambiental se presenta como una oportuni-
dad precisa y necesaria para que el sistema
de persecución de delitos ambientales en el
país cuente por primera vez con una base de
datos que permita sistematizar información
ambiental relevante para sus fines, entre los
cuales destaca no solo el de origen pericial y
cartográfico, sino también el que se obtenga
a partir de los monitoreos realizados27; por
lo cual, podemos concluir de lege ferenda
que esta base de datos debe ser alimentada
27 De acuerdo al artículo 14 del Reglamento de Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental, aprobada mediante
Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 435-2020-MP-FN, esta unidad se encuentra dependiendo funcional-
mente de la Fiscalía Superior Coordinadora de Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental.
166 pp. 157-167 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
permanentemente por parte de las entidades
de fiscalización ambiental, dejando senta-
das las bases para un sistema interactivo de
información para la persecución de delitos
ambientales; todo ello sin perjuicio de las
coordinaciones que deba efectuar el OEFA,
en su condición de ente rector.
ŠŠReferencias
Benavente Chorres, H. (2012). La prueba en
el Código Procesal Penal de 2004. Lima:
Gaceta Jurídica.
Bramont-Arias Torres, L. M. (2005). Manual
de Derecho Penal. Parte general. (3ª ed.).
Lima: Eddili.
Calderón Valverde, L. (2013). Implicancias
penales a propósito del Decreto Supremo
N° 009-2013-MINAM. Gaceta Penal &
Procesal Penal, (52), pp. 171-176.
Calderón Valverde, L. (2014). El delito de con-
taminación del ambiente (artículo 304 del
Código Penal). Gaceta Penal & Procesal
Penal, (55), pp. 143-158.
Caro Coria, D. C. (1999). Derecho Penal del
ambiente. Delitos y técnicas de tipificación.
Lima: Gráfica Horizonte.
De la Cruz Espejo, M. (2007). El nuevo pro-
ceso penal. Lima: Idemsa.
Felandro Llanos, I. (2014). Entidades de Fisca-
lización Ambiental. Informe fundamentado
en los delitos ambientales. Lima: Sociedad
Peruana de Derecho Ambiental.
Gómez Apac, H. R. y Granados Mandujano,
M. (2013). El fortalecimiento de la fiscali-
zación ambiental. En: Gómez Apac, H. R.

(dir.). El nuevo enfoque de la fiscalización
ambiental. Lima: Organismo de Evaluación
y Fiscalización Ambiental, pp. 13-36.
Ipenza Peralta, C. (2018). Manual de delitos
ambientales. Una herramienta para opera-
dores de justicia ambiental. Lima: Derecho
Ambiente y Recursos Naturales y Sea She-
pard Legal.
Jaquenod de Zsogon, S. (1991). El Derecho
Ambiental y sus principios rectores. (3ª ed.).
Madrid: Dykinson.
Ministerio del Ambiente. (2016). Guía del
Sistema Nacional de Gestión Ambiental.
Lima: Ministerio del Ambiente.
Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2000).
Derecho Penal. Parte General. (4ª ed.).
Valencia: Tirant Lo Blanch.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 157-167
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Oré Sosa, E. (2015). Los delitos de contamina-
ción ambiental y minería ilegal. Actualidad
Penal, (8), pp. 174-191.
Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental. (2014). El nuevo enfoque de
la fiscalización ambiental. Lima: Punto y
Grafía S.A.C.
Peña Cabrera Freyre, A. (2014). El delito de
contaminación ambiental: rasgos dogmáti-
cos y características esenciales. Actualidad
Penal, (4), pp. 28-41.
Reátegui Sánchez, J. (2013). Derecho Penal
Económico y de la empresa. Lima: Idemsa.
Silva Sánchez, J. M. (1999). Delitos contra
el medio ambiente. Valencia: Tirant Lo
Blanch.
167
 ANÁLISIS CRÍTICO DEL DELITO DE AGRESIONES
EN CONTRA DE LOS INTEGRANTES
DEL GRUPO FAMILIAR (ARTÍCULO 122-B
DEL CÓDIGO PENAL) Y LA INTERPRETACIÓN
DEL CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR

Yober Juan Chaiña Mamani*

RESUMEN

El autor realiza un análisis crítico de la incorporación del tipo penal de agresiones en

contra de los integrantes del grupo familiar, previsto en el artículo 122-B del Código
Penal, cuestionando su innecesaria tipificación al afectar los límites materiales del Dere-
cho Penal (ultima ratio, subsidiariedad y fragmentariedad), al igual que normas de
rango constitucional. Asimismo, considera que el contexto de violencia familiar queda
delimitado por la definición de violencia prevista en el artículo 6 de la Ley N° 30364 y
por las instituciones y relaciones jurídicas propias del Derecho de Familia.

el Código Penal (en adelante, CP), so pre-

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: arts. 2, 4 y 5.
• Código Penal: arts. 57, 108-B y 122-B
• Código Civil: arts. 295, 323, 427, 488, 724, 730 y 731.
• Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres e integrantes del grupo familiar:
arts. 6 y 7.
PALABRAS CLAVE: Violencia / Grupo familiar / Ul-
tima ratio / Subsidiariedad / Fragmentariedad / Derecho
de Familia
Recibido: 11/05/2020
Aprobado: 06/06/2020
I. Introducción
En los últimos años, hemos sido espectado-
res de innumerables reformas que ha sufrido
texto de lucha contra la criminalidad, ya sea
incorporando nuevos tipos penales, adicio-
nando nuevas conductas a los ya existentes o
elevando sustancialmente las penas.
Una de esas tantas reformas se produce
con la emisión del Decreto Legislativo
N° 1323, publicado el 6 de enero de 2017
en el diario oficial El Peruano, referido a
violencia de género y violencia familiar,
que incorpora el artículo 122-B en el CP.
Ahí se tipifica el delito de agresiones en
contra de las mujeres y los integrantes del
grupo familiar, cuando se causan lesiones
corporales que requieran menos de diez
días de asistencia o descanso o algún tipo
de afectación psicológica, cognitiva o con-
ductual, en cualquiera de los contextos

* Fiscal adjunto provincial penal titular de San Román-Puno.

168 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

establecidos en el artículo 108-B del CP
(delito de feminicidio).
Pero los cambios no solo quedaron allí, por-
que casi un año después, se emite la Ley
N° 30710, de fecha 28 de diciembre de 2017,
que modificó el artículo 57 del CP, en el sen-
tido de que en los delitos del artículo 122-B
las sanciones sean de pena privativa de liber-
tad efectiva.
Sin embargo, todo este proceso sistemático
del Poder Ejecutivo y del Congreso en pro-
mulgar reformas, estaría plenamente justifi-
cado si se hubiesen emitido bajo el manto de
los principios y garantías fundamentales de
orden constitucional y penal que inspiran a
un Estado democrático y social de Derecho
(principio de legalidad, ultima ratio, subsi-
diariedad, mínima intervención, proporcio-
nalidad y razonabilidad), con antecedentes
en el originario Estado liberal; sin embargo,
este proceso legislativo más bien sienta sus
bases en la demagogia y el populismo por la
urgida necesidad de superar la inseguridad
ciudadana que día a día sufren los peruanos
en las calles y en su propio entorno familiar.
Por otro lado, estas normas penales no sinto-
nizan con el contenido propio de la Consti-
tución Política del Estado, que en su artículo
4 establece que la comunidad y el Estado
protegen a la familia; entonces, nos pregun-
tamos si la imposición de la sanción penal
de pena privativa de libertad efectiva a cual-
quiera de sus miembros es el medio idóneo
para su protección, siendo nuestra respuesta
categóricamente negativa, porque la familia
como institución natural, social y jurídica,
requiere de otros medios que hagan viable
la composición de conflictos en su interior,
como es el caso de la violencia familiar; pues
no debemos de olvidar que la familia ha sido
entendida desde hace muchos años como la
“célula básica de la sociedad”. Solo imagi-
nemos que ante un solo acto de violencia del
padre al hijo menor de edad o a la esposa se
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 168-184
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
El artículo 122-B del Código Penal,
tiene la estructura de una norma
penal en blanco, que deberá ser
complementada en dos momentos,
el primero, con el artículo 108-B del
CP (que enuncia el contexto violen-
cia familiar); y, luego, con una norma
extrapenal como es el artículo 6 de la
Ley N° 30364.
desintegre la familia por imposición de con-
dena efectiva.
Esto no quiere decir que estemos en contra
de que el Estado imponga sanciones contra
todo acto de violencia que se produzca en el
seno familiar, sino que debe hacerlo cuando
se trate de conductas que signifiquen una
importante o grave ofensa al bien jurídico
tutelado “salud”, porque los otros casos de
mínima afectación pueden ser eficientemente
disuadidos a través de la prevención y de la
aplicación de los demás medios de control
social, sean formales o informales, y es por
eso que de lege ferenda no sería un retro-
ceso que el conocimiento de los casos de
violencia contra algún integrante del grupo
familiar retorne a competencia de las fisca-
lías de familia, que pueden solicitar medidas
de protección (que están contenidas en una
resolución judicial) y ante el incumplimiento
de las mismas, recién podrían aplicarse las
sanciones penales por la comisión del delito
de desobediencia a la autoridad (incorporado
al Código Penal con Ley N° 30862); o, en
caso pueda ser tipificado en el artículo 122-B
del CP, se debería retornar a su antigua des-
cripción como faltas contra la persona.
Nos causa extrañeza cómo la judicatura en
su más alto nivel y jerarquía, a través de
169
diferentes acuerdos plenarios (Acuerdos Ple-
narios N° 05-2016/CIJ-116 y N° 09-2019/
CIJ-116), ha justificado la aplicación y
vigencia de la norma penal bajo análisis, a
través de criterios de grave afectación de los
derechos humanos, aumentando exponen-
cialmente el número de denuncias en materia
de violencia contra la mujer y los integrantes
del grupo familiar, el contexto de dominio y
la vulnerabilidad de las víctimas; pero no ha
dado mayores luces en cuanto a los alcances
interpretativos del contexto de violencia en
contra de algún integrante del grupo familiar.
El artículo 122-B del Código Penal tiene la
estructura de una norma penal en blanco, que
deberá ser complementada en dos momen-
tos, el primero, con el artículo 108-B del CP
(que enuncia el contexto violencia familiar);
y, luego, con una norma extrapenal como es
el artículo 6 de la Ley N° 30364 - Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo
familiar, que define lo que es la “violencia
contra algún integrante del grupo familiar”;
sin embargo, no ha sido identificada e inter-
pretada correctamente por los operadores
del sistema de administración de justicia,
generando complicaciones al momento de
su aplicación, porque su interpretación ha
quedado en valoraciones subjetivas alejadas
de la ley, que incluso ha llegado a convertir
al tipo en una norma penal abierta.
La Ley N° 30364 en su artículo 6 señala lo
siguiente:
Artículo 6.- Definición de violencia con-
tra los integrantes del grupo familiar
La violencia contra cualquier integrante
del grupo familiar es cualquier acción
o conducta que le causa muerte, daño o
1 Al respecto, véase: Mir Puig (2016, p. 114).
170 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
sufrimiento físico, sexual o psicológico
y que se produce en el contexto de una
relación de responsabilidad, confianza o
poder, de parte de un integrante a otro del
grupo familiar (…).
Siendo así, se evidencia que la citada ley
define y establece los alcances de lo que debe
entenderse por violencia en contra de cual-
quier integrante del grupo familiar.
Por último, más allá de las observaciones
y discrepancias con la génesis del artículo
122-B del CP, en tanto esté vigente hay que
darle una aplicación correcta, coherente
y sistemática, para no generar abusos o
impunidades.
II. El Derecho Penal como expresión
del ius puniendi del Estado
El principio que rige el Estado de Derecho
impone el sometimiento de la potestad puni-
tiva al Derecho, lo que dará lugar a los lími-
tes derivados del principio de legalidad. La
idea de Estado social sirve para legitimar la
función de prevención en la medida en que
sea necesaria para proteger a la sociedad; ella
implica varios límites que giran en torno a la
exigencia de la necesidad social de la inter-
vención penal. Por último, la concepción del
Estado democrático obliga, en lo posible, a
poner el Derecho Penal al servicio del ciu-
dadano, lo que puede verse como fuente de
ciertos límites que hoy se asocian al respeto
de principios como los de dignidad humana,
igualdad y participación del ciudadano1.
En general, todo el sistema penal debe estar
abrazado por una estructura política-estatal y
depender de la Constitución de un determi-
nado Estado (modelo autoritario, democrá-
tico, socialista, etc.). Asimismo, el concepto
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

del modelo de Estado puede ser entendido
como aquel que debe regir a un país, la forma
de sociedad que se pretende controlar o la
política (criminal) que se pretende ejecutar.
El CP declara el tipo de modelo estatal en
su Exposición de Motivos, al manifestar que
“[e]l Código Penal persigue concretar los
postulados de la moderna política criminal,
sentando la premisa que el Derecho Penal
es la garantía para la viabilidad posible en
un ordenamiento social y democrático de
derecho”2.
Por otro lado, Luzón Peña (2016), aproxi-
mándose a una definición de Derecho Penal,
señala:
[Q]ue resultará que [el] Derecho Penal
en sentido objetivo (ius poenale) es el
conjunto de normas jurídico penales que
rigen un sector especialmente conflictivo
de la vida social. Entonces se podrá lla-
mar Derecho Penal subjetivo a la facultad
que tiene alguien: la sociedad, el Estado
u otra comunidad –p. ej. la internacional–
de castigar o imponer otras sanciones cri-
minales (medidas de seguridad); y con
ello se planteará no solo el problema de
si desde una perspectiva jurídica formal
existe efectivamente esa facultad, sino
también la cuestión metajurídica y, más
concretamente, ideológica de la legitima-
ción o no de esa facultad, del fundamento
o no de ese derecho a penar; cuestiones
todas estas que se conocen bajo el nom-
bre de ius puniendi. (p. 59)
En ese sentido, el Derecho Penal “es la parte
del ordenamiento jurídico que determina
las acciones de naturaleza criminal y las
vincula con una pena o medida de seguridad
(…) teniendo como misión el amparar los
valores elementales de la vida de la comuni-
dad” (Welzel, 1956, p. 1); esta es la posición
mayoritaria de la dogmática penal, en el sen-
tido de señalar que es función del Derecho
Penal la protección de bienes jurídicos vita-
les para la comunidad.
Por otro lado, el Derecho Penal, como uno
de los medios de control social, es el recurso
extremo para reducir los conflictos sociales,
así como para mantener el orden y la seguri-
dad. Mediante la amenaza penal se trata de
conseguir que los miembros de la comunidad
se abstengan de cometer actos delictivos y
así lograr el respeto del sistema normativo;
en tal sentido, la intervención penal debe
producirse solo si el objetivo no es alcanzado
por otros medios3.
En ese orden de ideas, también es de meri-
tuar que las sanciones penales que se impo-
nen como consecuencia jurídica de la con-
ducta delictiva implican una seria restricción
a los derechos fundamentales de las personas
sometidas al proceso penal, por lo que el
legislador, al realizar el proceso de crimi-
nalización primaria4, debe seleccionar cier-
tas conductas que se consideren gravemente
lesivas a los bienes jurídicos que tutela el
Estado y actuar dentro de los límites y garan-
tías que se imponen al Derecho Penal.

2 Véase: Reátegui Sánchez (2016, p. 24).

3 Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga (2011, pp. 9 y 11).
4 Villavicencio Terreros (2014): “La criminalización primaria viene a ser el poder de definición a través del cual el
legislador erige en delictivas algunas conductas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programático, pues
cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe ser cumplido por agen-
cias diferentes a las que lo formulan. Aquí intervienen las agencias políticas, en especial, el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo” (p. 11).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 168-184 171

Comentario relevante del autor
Ahora bien, estas estadísticas
demuestran que la lucha contra la
violencia familiar no se encuentra en
la criminalización o en el endureci-
miento de las penas, sino, quizás, en
adoptar medidas de carácter preven-
tivo que fortalezcan los sistemas de
control social, formales o informales,
distintos al Derecho Penal.
Desde esta perspectiva, el principio de lesi-
vidad, junto al de intervención mínima,
proyectan dos criterios iniciales de minimi-
zación del proceso de criminalización; en
primer lugar, este debe limitarse a los ata-
ques más graves a bienes sociales imprescin-
dibles, que superen el nivel de los conflictos
interpersonales; en este supuesto, el carác-
ter esencial de los bienes jurídicos afecta-
dos resulta evidente cuando se trata de los
derechos fundamentales; es decir, los clási-
cos derechos individuales y liberales, pero
también los colectivos y/o sociales, como
el derecho al medio ambiente; igualmente
han de incluirse aquí, como exige Ferrajoli,
bienes que no son derechos, como el interés
colectivo, y ciertamente fundamental, a una
administración no corrupta de los asuntos
generales5.
Dicho esto, en un Estado social y democrá-
tico de Derecho se encuentra plenamente
justificado que se penalice toda conducta
que afecte los bienes jurídicos importantes
y vitales para la sociedad, pues constituye
una barrera infranqueable a la lucha contra la
5 Véase: Terradillos Basoco (2010, p. 26).
6 Véase: Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga (2011, p. 39).
172 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
criminalidad; sin embargo, esta facultad debe
ser ejercida en el marco de ciertas garantías
materiales que limiten el ius puniendi del
Estado.
III. Límites al Derecho Penal
Como el Derecho Penal no está destinado
a proteger todo bien jurídico, ni defender
los bienes escogidos de cualquier ataque
del cual puedan ser objeto, y menos aún a
reprimir toda acción moralmente reprocha-
ble, se puede hablar que es fragmentario. La
represión está limitada a los ataques más gra-
ves o más insidiosos, lo que significa que el
ámbito de las infracciones penales debe ser
más limitado que los actos ilícitos y, sobre
todo, que el de los actos inmorales; solo debe
recurrirse a este medio cuando sea absolu-
tamente necesario, en el caso de que la pro-
tección de los bienes jurídicos y la consoli-
dación de ciertos esquemas de conducta no
son alcanzables mediante otras previsiones.
En conclusión, la restricción de derechos de
las personas solo se justificará en la medida
que sea indispensable para salvaguardar el
bien común, por ello se habla de la pena o del
Derecho Penal como ultima ratio6.
El Derecho Penal deja de ser necesario para
proteger a la sociedad cuando esta puede
conseguirse por otros medios que serán pre-
feribles en cuanto sean menos lesivos para
los derechos individuales; se trata de una exi-
gencia de economía social coherente con la
lógica del Estado social, que debe buscar el
mayor bien social con el menor costo sobre
la sociedad. El principio de la “máxima uti-
lidad posible” para las posibles víctimas
debe combinarse con el de “mínimo sufri-
miento necesario” para los delincuentes; ello

conduce a una fundamentación utilitarista
del Derecho Penal no tendente a la mayor
prevención posible, sino al mínimo de pre-
vención imprescindible; siendo así, entra en
juego el principio de subsidiariedad, según
el cual el Derecho Penal ha de ser la ultima
ratio, el último recurso a utilizar a falta de
otros menos lesivos. El llamado “carácter
fragmentario del Derecho penal” constituye
una exigencia relacionada con la anterior,
siendo que ambos postulados integran el
principio de intervención mínima7.
El carácter fragmentario del Derecho Penal
significa que este no ha de sancionar todas
las conductas lesivas de los bienes que pro-
tege, sino solo las modalidades de ataque
más peligrosas para ellos8.
Sin lugar a dudas, los principios mencio-
nados representan algunos de los límites
materiales del Derecho Penal en su cons-
trucción dogmática, también significativos
al momento de la criminalización de las con-
ductas por parte de los estamentos u órganos
encargados de legislar (Congreso o Poder
Ejecutivo), sobre la base de otro de los prin-
cipios rectores del Derecho Penal, como lo
es el principio de legalidad, porque solo la
ley puede crear delitos e imponer sanciones.
Pero como ya se había señalado antes, el
exponencial crecimiento de la criminali-
dad hace que los políticos actúen lejos de
los límites materiales del Derecho Penal y
de la propia política criminal, práctica casi
institucionalizada que ha sido denominada
por Jiménez Herrera (2018) como populismo
punitivo (pp. 229-230), entendido como el
fenómeno que actualmente se ha conver-
tido en el viraje de un modelo punitivo que
defiende una tesis inexacta: el creer que va a
7 Véase: Mir Puig (2016, p. 128).
8 Ibídem, p. 129.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 168-184
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
desaparecer la crisis de la delincuencia con
tan solo crear más delitos sin criterio de téc-
nica legislativa, aumentando penas o recor-
tando beneficios.
Jiménez Herrera (2018) también sostiene
que el populismo punitivo se caracteriza pre-
cisamente, desde un punto de vista perso-
nal, por dos aspectos; el primer aspecto hace
referencia a una creciente opinión pública
para justificar las reformas penales por parte
de los miembros de los partidos políticos o
caudillos, ya que ante una sociedad donde la
inseguridad ciudadana se ha incrementado
en demasía y donde el pueblo pide auxilio
ante esta crisis, los partidos políticos apro-
vechan para crear nefastas leyes penales con
el objetivo principal de ganar réditos elec-
torales; el segundo aspecto, indica que se
atenta contra las Ciencias Penales, precisa-
mente contra las garantías penales, toda vez
que el populismo punitivo considera que el
garantismo penal solo es una forma de con-
descender a los infractores de la ley con sus
acciones; por ello, es necesario que quienes
quebrantan las expectativas sociales deban
asumir las consecuencias derivadas de un
mal gestionamiento de su rol, sin ningún tipo
de indulgencia por parte del Estado.
Si bien la protección a los integrantes del
grupo familiar, como segmento vulnerable
de la población (por las circunstancias en
que se consuma la violencia física o psico-
lógica), es necesaria e indispensable, pero
solo cuando se trate de una afectación insi-
diosa o grave, como ha sido previsto por el
legislador en los supuestos de lesiones leves
dolosas agravadas (artículo 122 del CP) y
lesiones graves dolosas (artículo 121-B del
CP), mas no en el caso del artículo 122-B del
CP, no justifica ni se hacía necesario por la
173
mínima afectación a la salud, porque en su
descripción típica establece un estándar de
lesión corporal que no supera los diez días
de descanso o asistencia, o una afectación
psicológica, cognitiva o conductual, que bien
pudo seguir tipificada como faltas contra la
persona, en donde de igual forma se imponía
una sanción.
Pareciera ser que, ante el exigente clamor de
la población para enfrentar esta clase de vio-
lencia, el desproporcionado aumento de las
denuncias por violencia familiar y la media-
tización por los medios de comunicación, el
legislador no tuvo mejor idea que afrontar el
problema de manera populista incorporando
el artículo 122-B en el CP, mediante Decreto
Legislativo N° 1323, publicado el 6 de enero
del 2017, y continuándose con esa política a
través de subsiguientes modificatorias rea-
lizadas mediante la Ley N° 30819, publi-
cada el 13 de julio del 2018, en cuanto al
endurecimiento de las penas, incorporación
de inhabilitación y extensión de los supues-
tos de agravación de la conducta base; asi-
mismo, la modificatoria del artículo 57 del
CP, mediante la Ley N° 30710, publicada el
29 de diciembre del 2017, que prohibió la
suspensión de la ejecución de la pena en esta
clase de delitos; y la incorporación del delito
de desobediencia o resistencia a una medida
de protección, mediante la Ley N° 30862,
publicada el 25 de octubre del 2018.
A lo ya anotado, estas reformas no han
constituido una barrera de contención de la
violencia contra los integrantes del grupo
familiar, porque de acuerdo a las estadísti-
cas del Observatorio de Violencia contra las
Mujeres o los Integrantes del Grupo Familiar
de la Policía Nacional del Perú, en el año
2017 se presentaron 76 011 denuncias por
violencia física y 69 969 por violencia psi-
cológica, incrementándose sustancialmente
para el año 2018, donde la cifra de denuncias
por violencia física se incrementó a 111 328
y por violencia psicológica a 97 272.
174 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Ahora bien, estas estadísticas demuestran
que la lucha contra la violencia familiar no
se encuentra en la criminalización o en el
endurecimiento de las penas, sino, quizás, en
adoptar medidas de carácter preventivo que
fortalezcan los sistemas de control social,
formales o informales, distintos al Derecho
Penal; asimismo, quizás es necesario retor-
nar las facultades de investigación previa
a las fiscalías de familia, donde se pudiera
dar la opción de encontrar soluciones menos
gravosas a estos casos con el seguimiento
e implementación de terapias a las vícti-
mas y propios agresores (quienes incluso la
necesitan en mayor medida); y, asimismo, la
obtención de las medidas de protección, las
cuales si son incumplidas se procederá a la
imposición de las penas severas que prevé el
delito de desobediencia y resistencia de las
medidas de protección.
Solo imaginemos que, por un acto de violen-
cia de un integrante del grupo familiar a otro,
con lesiones corporales de un día, se imponga
la pena privativa de libertad efectiva (afecta-
ción al principio de proporcionalidad), o que
la mayoría de los casos denunciados termi-
nen con sentencias penales condenatorias.
Este tipo penal también confronta precep-
tos fundamentales del orden constitucional,
como el artículo 4 de la Constitución Política
del Estado que establece que la comunidad y
el Estado protegen a la familia.
El Estado protege a la familia como institu-
cionalidad y como fuente de relacionamiento
de sus integrantes, enunciando deberes y
derechos que deben ser cumplidos a fin de
fomentar la solidaridad social. Si bien los
miembros de la familia resguardan sus inte-
reses, no cabe duda de que el gendarme de
la familia es el Estado, como máximo rector
y defensor, teniendo como finalidad promo-
ver su protección y crecimiento, a través de
normas y políticas. La misión estatal es brin-
darle mecanismos eficientes que la regulen y

permitan su desenvolvimiento en sociedad,
considerando el desarrollo personal de cada
uno de sus miembros9.
Este principio de protección y defensa de la
familia halla respuesta legal en el Decreto
Legislativo N° 1408 - Decreto Legislativo
para el fortalecimiento y la prevención de
la violencia en las familias; pues su finali-
dad es contribuir de manera democrática al
fortalecimiento de las familias, de manera
que se consideren los intereses y necesidades
de todos sus integrantes en la toma de deci-
siones, y propiciar relaciones igualitarias,
inclusivas, respetuosas y libres de violen-
cia, en armonía con los derechos consagra-
dos en la Constitución Política del Perú y
los tratados internacionales en materia de
derechos humanos ratificados por nuestro
país (artículo 2), y señala que las familias
constituyen el primer espacio de transmisión
de afecto, seguridad, orientación, formación,
educación, solidaridad y valores esenciales
para el desarrollo integral de sus miembros,
como seres humanos libres y felices, capaces
de ejercer plenamente sus derechos, respe-
tando la integridad y los derechos humanos
de las demás personas, y de ejercer una ciuda-
danía responsable y productiva (artículo 5).
Esto nos lleva a formular dos reflexiones:
la primera, que se tiene una herramienta
importante en esta norma para combatir la
violencia familiar, mediante medidas de
prevención; sin embargo, poco o nada se ha
aplicado o implementado de la misma; y, la
segunda, que de ninguna manera el someti-
miento de los integrantes del grupo familiar
(especialmente los esposos, exesposos, con-
vivientes o exconvivientes) a la persecución
penal, con la consecuencia jurídica de que
se les imponga pena privativa de la libertad,
sea el medio más eficaz para lograr eso que
9 Véase: Gutiérrez Camacho (2013, p. 504).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 168-184
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
aspira la ley, esto es, el fortalecimiento y pre-
vención de la violencia en las familias.
Nadie duda de que los delitos y las penas,
como ultima ratio para restringir el valor
libertad en las personas, deben estar rodea-
dos de ciertas garantías mínimas que deben
afirmarse a través de los principios de razo-
nabilidad y proporcionalidad en la política
criminal. No obstante, los actuales esce-
narios de la posmodernidad vienen impul-
sando una compleja situación de populismo
penal mediático que restringen los derechos
y garantías de la dogmática penal liberal.
Con todo, tanto los jueces como los legis-
ladores que vienen en los últimos tiempos
hipercriminalizando bienes jurídicos que
son reacciones de una prensa mediática
tienen que apegarse a los principios de un
derecho penal constitucional; y este a su vez
debe estar, según Eto Cruz (2019) “conven-
cionalizado ” (p. 179).
IV. Del tipo penal de agresiones en
contra de los integrantes del grupo
familiar: principio de legalidad y
norma penal en blanco
Beccaria (2015), que trasladó más que nadie
el espíritu de la Ilustración al Derecho Penal,
escribía que:
[S]olo las leyes pueden decretar las penas
de los delitos y esta autoridad debe resi-
dir en el legislador, que representa toda
la sociedad unidad por el contrato social.
Ningún magistrado (que es parte de ella)
puede con justicia decretar a su voluntad
penas contra todo individuo de la misma
sociedad. (…) [Los jueces no pueden
consiguientemente aumentar la pena
establecida por las leyes, ni siquiera] bajo
pretexto de celo o de bien público. (p. 21)
175
El principio de legalidad, tal como está redac- psíquico a una mujer por su condición de
tado en las constituciones modernas, es obra tal o a integrantes del grupo familiar en
del liberalismo, especialmente de la teoría cualquiera de los contextos previstos en
del llamado contrato social, tal como la Ilus- el primer párrafo del artículo 108-B, será
tración lo ha expresado; y de las constitucio- reprimido con pena privativa de libertad
nes revolucionarias modernas que, al igual no menor de uno ni mayor de tres años e
que la idea de los derechos humanos o dere- inhabilitación conforme a los numerales
chos fundamentales, tenían como fin limitar 5 y 11 del artículo 36 del presente Código
la soberanía y el poder del Estado frente al y los artículos 75 y 77 del Código de
individuo y la sociedad. De esa forma, la los Niños y Adolescentes, según corres-
burguesía consiguió un triunfo frente a la ponda. (…).
monarquía, por una parte, y al poder de la
Sin embargo, pareciera que esta norma
Iglesia, por la otra, al limitar el poder del rey
penal no cumple del todo con el mandato
y de la Iglesia cuando ambos quedaron suje-
de determinación; se debe tener en cuenta
tos a la ley. Especialmente se concretaba la
que el principio de legalidad exige determi-
idea en el principio de la división de poderes,
nados presupuestos o garantías que han sido
ya que la ley debería ser dictada por el Parla-
desarrollados ampliamente por la dogmática
mento y aplicada por los jueces10.
penal, como son:
El Perú ha constitucionalizado este principio a) Lex certa, el principio de legalidad
en el literal d), del inciso 24, del artículo 2 exige que la pena se fundamente en
de la Constitución Política; además, ha sido una norma escrita que, como se ha sos-
previsto en el artículo II del Título Prelimi- tenido, determine con precisión y cer-
nar del CP. Entonces, solo la ley es la única teza la conducta u omisión punible. Esa
fuente formal del Derecho Penal, que puede exigencia impide que la ley penal quede
crear, modificar o suprimir los hechos puni- indeterminada (…) el mandato de certeza
bles del CP, o crear, agravar o atenuar las se encuentra dirigido entonces, básica-
penas o las medidas de seguridad. mente, al legislador, quien debe reducir al
mínimo la posibilidad de decisión perso-
Ahora bien, con el Decreto Legislativo
nal de los tribunales en la configuración
N° 1323, se incorpora el artículo 122-B del
del hecho que se prohíbe (…), b) Lex
CP, cuya descripción típica es la siguiente:
scripta, afirma Hassemer, las personas
Artículo 122-B.- Agresiones en contra saben con precisión qué reacciones y qué
de las mujeres o integrantes del grupo procedimientos acarrean ciertas conduc-
familiar tas, y los juristas penales saben qué hacer
(…) de esta forma se descarta de manera
El que de cualquier modo cause lesio- radical la costumbre como fuente del
nes corporales que requieran menos de Derecho Penal, entendida aquella como
diez días de asistencia o descanso según la práctica fundamentada a una convic-
prescripción facultativa, o algún tipo ción jurídica general (…), c) Lex stricta,
de afectación psicológica, cognitiva o la analogía en contra del imputado está
conductual que no califique como daño prohibida en el Derecho penal. La citada

10 Donna (2006, p. 342).

176 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

prohibición sirve para la seguridad jurí-
dica y para asegurar la libertad personal
del particular, por eso solo el legislador
puede decidir qué conductas deben ser y
cuál la pena (…) y d) Lex praevia, la ley
penal se aplica a los hechos realizados
después de su entrada en vigor y antes de
su derogación (principio de irretroactivi-
dad). (Donna, 2006, p. 366 y ss.)
Por su parte, el Tribunal Constitucional,
en el caso Marcelino Tineo Silva y más de
5000 ciudadanos, recaído en el Expediente
N° 010-2002-AI/TC Lima, con relación al
principio de legalidad, sostuvo lo siguiente:
45. El principio de legalidad exige no
solo que por ley se establezcan los deli-
tos, sino también que las conductas pro-
hibidas estén claramente delimitadas en
la ley. Esto es lo que se conoce como el
mandato de determinación, que prohíbe
la promulgación de leyes penales inde-
terminadas, y constituye una exigencia
expresa en nuestro texto constitucional
al requerir el literal “d” del inciso 24)
del artículo 2 de la Constitución que la
tipificación previa de la ilicitud penal sea
“expresa e inequívoca” (Lex certa).
46. El principio de determinación del
supuesto de hecho previsto en la ley es
una prescripción dirigida al legislador
para que este dote de significado unívoco
y preciso al tipo penal, de tal forma que
la actividad de subsunción del hecho
en la norma sea verificable con relativa
certidumbre.
Esta exigencia de lex certa no puede
entenderse, sin embargo, en el sentido
de exigir del legislador una claridad y
precisión absoluta en la formulación de
los conceptos legales. Ello no es posible,
pues la naturaleza propia del lenguaje,
con sus características de ambigüedad
y vaguedad, admiten cierto grado de
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 168-184
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Entonces, al legislador le ha faltado
técnica legislativa al momento de
elaborar la norma, ya que cuando el
tipo penal indica “en cualquiera de
los contextos previstos en el primer
párrafo del artículo 108-B”, nos pro-
pone la estructura de una ley penal
en blanco, porque el supuesto de
hecho debe ser complementado por
otra norma.
indeterminación, mayor o menor, según
sea el caso. Ni siquiera las formulaciones
más precisas, las más casuísticas y des-
criptivas que se puedan imaginar, llegan
a dejar de plantear problemas de determi-
nación en algunos de sus supuestos, ya
que siempre poseen un ámbito de posi-
ble equivocidad. Por eso se ha dicho, con
razón, que “en esta materia no es posible
aspirar a una precisión matemática por-
que esta escapa incluso a las posibilida-
des del lenguaje” (Cury Urzúa, Enrique:
La ley penal en blanco. Temis, Bogotá,
1988, p. 69).
47. En definitiva, la certeza de la ley es
perfectamente compatible, en ocasiones,
con un cierto margen de indeterminación
en la formulación de los tipos y así, en
efecto, se ha entendido por la doctrina
constitucional. (Fernández Segado, Fran-
cisco: El sistema constitucional español,
Dykinson, Madrid, 1992, p. 257). El
grado de indeterminación será inadmisi-
ble, sin embargo, cuando ya no permita al
ciudadano conocer qué comportamientos
están prohibidos y cuáles están permiti-
dos. (En este sentido: Bacigalupo, Enri-
que: Manual de Derecho Penal, Parte
General. Temis. Bogotá, 1989, p. 35).
177
 Como lo ha sostenido este Tribunal en
el Caso “Encuesta a boca de urna” (Exp.
N° 002-2001-AI/TC), citando el Caso
Conally vs. General Cons. de la Corte
Suprema Norteamericana, “una norma
que prohíbe que se haga algo en térmi-
nos tan confusos que hombres de inteli-
gencia normal tengan que averiguar su
significado y difieran respecto a su conte-
nido, viola lo más esencial del principio
de legalidad”. (fundamento jurídico 6)
En ese sentido, el nivel de indeterminación
de la norma penal será superado si el ciu-
dadano llega a comprender cuáles son las
conductas que están permitidas o prohibidas;
de igual forma, permitirá al juzgador realizar
su correcta aplicación, sea complementán-
dola por otra norma (ley penal en blanco)
o por las valoraciones propias que realice
(norma penal abierta). Sin embargo, el tipo
penal de agresiones en contra de las muje-
res o integrantes del grupo familiar adolece
de ese estándar mínimo de determinación,
siendo esa la causa que ha impedido inter-
pretar (de manera uniforme y pacífica) los
alcances y contenido de lo que es el contexto
de “violencia familiar”, pese a los nobles
esfuerzos que ha realizado la jurisprudencia
y la doctrina.
Entonces, al legislador le ha faltado técnica
legislativa al momento de elaborar la norma,
ya que cuando el tipo penal indica “en cual-
quiera de los contextos previstos en el primer
párrafo del artículo 108-B”, nos propone la
estructura de una ley penal en blanco, por-
que el supuesto de hecho debe ser comple-
mentado por otra norma, en este caso del
mismo CP; no obstante, una vez ubicados en
el tipo penal de feminicidio (artículo 108-B),
encontramos que el contexto violencia fami-
liar no puede ser comprensible a partir de su
descripción literal, sino que requiere de valo-
raciones interpretativas alejadas del simple
lenguaje común, pero que no provengan de
178 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
la subjetividad del juzgador, de la pura juris-
prudencia o de la doctrina, sino de la valo-
ración e interpretación de la norma extrape-
nal, que en nuestro ordenamiento jurídico si
existe.
Dicho ello, esta indeterminación se evita-
ría si el legislador incorporase en el artículo
122-B, los contextos de violencia familiar
(cuyo nomen iuris a la fecha debería ser vio-
lencia contra algún integrante del grupo
familiar), coacción, hostigamiento, acoso
sexual, abuso de poder, de confianza o de
cualquier otra posición o relación que le con-
fiera autoridad al agente y cualquier forma de
discriminación contra la mujer, independien-
temente de que exista o haya existido una
relación conyugal o de convivencia con el
agente; o utilice otra técnica legislativa que
haga del tipo penal una sola estructura.
Hasta la fecha, han sido innumerables los
intentos por definir qué es la violencia
familiar –dentro de nuestro marco norma-
tivo vigente–, pero sin mayor éxito. Así,
el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116,
sobre alcances típicos del delito feminicidio,
en su fundamento 54, solo refiere que es fun-
damental delimitar este contexto, porque es
el escenario más recurrente en los casos de
feminicidio, debiendo distinguirse dos nive-
les interrelacionados, pero que pueden even-
tualmente operar independientemente: el de
violencia contra las mujeres y el de violencia
familiar en general.
Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 5-2016/
CIJ-116, sobre delitos de violencia contra la
mujer y los integrantes del grupo familiar, en
el párrafo segundo, de su fundamento jurí-
dico 7, precisa que la Ley N° 30364 no solo
estableció lo que debe entenderse por violen-
cia contra la mujer y los integrantes del grupo
familiar, en tanto entiende que este tipo de
violencia, en especial contra la primera, se
expresa en un contexto de dominación.

Por último, el Acuerdo Plenario N° 09-2019/
CIJ-116, sobre violencia contra las mujeres e
integrantes del grupo familiar, repite, en su
fundamento jurídico 1, la descripción nor-
mativa del artículo 6 de la Ley N° 30364,
con la precisión –en el pie de página– que se
utiliza esa definición porque es más precisa
que el término violencia familiar o violencia
doméstica, siendo una característica de la
primera la alusión a la relación filial y jurí-
dica que existe entre las partes, en tanto la
segunda pone énfasis en el lugar donde se
produce dicha violencia (unidad doméstica),
siempre que no medie relación laboral y/o
contractual.
En esa misma línea hemos visto el aporte de
Mendoza Ayma (2019), cuando interpreta el
contexto de violencia familiar bajo el tamiz
de cinco premisas: i) verticalidad; ii) móvil
de destrucción; iii) ciclicidad; iv) progresi-
vidad; y, v) situación de riesgo de la agra-
viada (p. 16); posición con la que mostramos
abiertamente nuestra discrepancia, porque la
dogmática jurídico-penal tiene como primera
tarea interpretar el sentido de las normas jurí-
dicas y no desconocerlas, consecuentemente,
este aporte se aleja de la Ley N° 30364.
Ahora bien, no existe ninguna duda sobre
quiénes son integrantes del grupo familiar,
porque el literal b), del artículo 7, de la Ley
N° 30364, los describe expresamente:
Artículo 7. Sujetos de protección de la
Ley
Son sujetos de protección de la Ley:
(…)
B. Los miembros del grupo familiar,
entiéndase como tales, a los cónyuges,
excónyuges, convivientes, exconvivien-
tes, padrastros, madrastras; ascendien-
tes; descendientes; los parientes cola-
terales de los cónyuges y convivientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 168-184
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
y segundo de afinidad; y a quienes, sin
tener cualquiera de las condiciones antes
señaladas, habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones con-
tractuales o laborales; y quienes hayan
procreado hijos en común, independien-
temente que convivan o no, al momento
de producirse la violencia.
Entonces, es necesario fijar pautas básicas
para interpretar el contexto de violencia
familiar, a la luz de la Ley N° 30364, que
determinen la tipicidad del delito de agre-
siones en contra de los integrantes del grupo
familiar, previsto en el artículo 122-B del CP.
V. El concepto de violencia familiar en
la legislación vigente y su configu-
ración como elemento normativo
del tipo penal de agresiones en
contra de los integrantes del grupo
familiar
Con la Ley N° 30068, de fecha 18 de julio
de 2013, se incorpora al CP el delito de femi-
nicidio, donde se describen los cuatro con-
textos dentro de los cuales se consuma este
delito, correspondiendo uno de ellos al de la
violencia familiar; entendiendo que en ese
momento su interpretación no tenía mayor
inconveniente, dado que estaba vigente el
Texto Único Ordenado de la Ley N° 26260 -
Ley de protección frente a la violencia fami-
liar, que, en términos sencillos, definía a la
violencia familiar del siguiente modo:
Artículo 2
A los efectos de la presente Ley, se enten-
derá por violencia familiar cualquier
acción u omisión que cause daño físico y
psicológico, maltrato sin lesión, inclusive
la amenaza o coacciones graves o reitera-
das, así como la violencia sexual que se
produzca entre:
a) Cónyuges.
179

Comentario relevante del autor
Lo relevante es que el contexto de
violencia familiar del artículo 122-B
del CP debe ser interpretado den-
tro de los términos descritos por el
artículo 6 de la Ley N° 30364, siendo
este el único y válido contenido nor-
mativo que debe dársele al contexto
antes señalado.
b) Excónyuges.
c) Convivientes.
d) Exconvivientes.
e) Ascendientes.
f) Descendientes.
g) Parientes colaterales hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo
de afinidad.
h) Quienes habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales.
Sin embargo, con la emisión de la Ley
N° 30364 - Ley para prevenir, sancionar,
erradicar la violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo familiar, se deroga
la Ley N° 26260 - Ley de protección frente a
la violencia familiar, desapareciendo la defi-
nición de lo que era violencia familiar.
Entonces, es a partir de ese momento que
el escenario jurídico cambia, el concepto
de violencia familiar da un giro, porque ese
nomen juris desaparece y su contenido tam-
bién; introduciéndose una nueva definición
normativa con la Ley N° 30364, que especí-
ficamente en su artículo 6 señala que “la vio-
lencia contra cualquier integrante del grupo
180 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
familiar es cualquier acción o conducta que
le causa muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico y que se produce en el
contexto de una relación de responsabilidad,
confianza o poder, de parte de un integrante a
otro del grupo familiar”; con lo cual el nomen
juris correcto es “violencia contra cualquier
integrante del grupo familiar”, que es una
definición más precisa que el término violen-
cia familiar (cuya característica hace alusión
a la relación filial y jurídica que existe entre
las partes) o violencia doméstica (que pone
énfasis en el lugar donde se produce dicha
violencia –unidad doméstica– siempre que
no medie relación laboral y/o contractual).
Pero, más allá de la distinción de los térmi-
nos violencia familiar, violencia intrafami-
liar, violencia doméstica o violencia contra
cualquier integrante del grupo familiar; lo
relevante es que el contexto de violencia
familiar del artículo 122-B del CP, debe ser
interpretado dentro de los términos descritos
por el artículo 6 de la Ley N° 30364, siendo
este el único y válido contenido normativo
que debe dársele al contexto antes señalado.
Entonces, a partir de esta distinción, debo
coincidir con Mendoza Ayma (2019) y Rivas
La Madrid (2018, p. 123 y ss.), cuando seña-
lan que el denominado contexto de violen-
cia familiar debe interpretarse como un ele-
mento normativo-jurídico, alejándose de la
asunción y aplicación de la violencia fami-
liar por el operador jurídico penal, como ele-
mento descriptivo del tipo penal, en donde
solo bastaba acreditar el daño físico o psico-
lógico y el vínculo parental para que se haya
consumado el delito.
Peña Cabrera-Freyre (2011) nos dice que:
[Elementos descriptivos] son todos aque-
llos, cuyo significado puede ser compren-
dido sin necesidad de recurrir a valoracio-
nes interpretativa, pues ellas pertenecen
al lenguaje común y basta con su sentido

literal para llegar a su significado y en
base de la experiencia o mediante el uso
de las facultades de percepción, son
aquellos que el autor puede conocer a tra-
vés de sus sentidos, es decir, oído, tacto,
vista, etc. (…) los términos como: el que
mata a otro, el que por piedad mata a un
enfermo incurable, el que omite prestar
socorro a una persona, el que lesiona a
otro, omitir prestar alimento, etc. (…);
mientras tanto, los elementos normati-
vos evocan a determinados conceptos
que no pueden ser objeto de intelección
de forma inmediata o automática, sino
que necesitan para su real comprensión
de toda una labor interpretativa o mejor
dicho de “integración valorativa”, que
puede dar lugar a una referencia legal o
en su defecto metajurídica. Por lo tanto
podemos clasificar los elementos norma-
tivos en “jurídicos” y “metajurídicos”.
(pp. 361-362)
A la luz de estos conceptos, la definición de
violencia contra algún integrante del grupo
familiar viene a constituir un elemento nor-
mativo-jurídico del tipo penal de agresio-
nes en contra de los integrantes del grupo
familiar, porque no puede interpretarse solo
a través del lenguaje común de la descripción
literal del tipo, sino a partir de un conjunto
de valoraciones que nacen del Derecho de
Familia, porque se trata de un fenómeno que
se produce en el interior o seno de la familia,
entre los que la integran y bajo relaciones de
responsabilidad, confianza o poder, siendo
este último aspecto el determinante para que
se produzca esta clase de violencia.
Por su parte, Varsi Rospigliosi (2011) nos dice
que el Derecho de Familia es un enrevesado
conglomerado de relaciones jurídicas. Las
relaciones jurídicas derivadas de la familia
las tenemos en versiones simples, compues-
tas, individuales y multilaterales (p. 107).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 168-184
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Estas relaciones pueden ser: i) relaciones per-
sonales, entre padres e hijos (filiación), entre
cónyuges (matrimonio), entre convivientes
(unión estable), entre tutor y pupilo (tutela) y
curador con curado (curatela); ii) relaciones
patrimoniales, régimen económico del matri-
monio (artículo 295 del Código Civil –en
adelante, CC–), tratamiento patrimonial deri-
vado de las uniones estables (artículo 323 del
CC), derecho de habitación (artículos 323 y
731 del CC), gananciales (artículos 323 y
730 del CC) derechos sucesorios (artículos
724 y 822 del CC), alimentos (artículo 427 y
ss. del CC), patrimonio familiar (artículo 488
del CC); iii) relaciones de familia, siendo
que las dos típicas instituciones del Derecho
de Familia son el matrimonio y la filiación.
El matrimonio configura familia por exce-
lencia y la filiación por especialidad, y todo
lo demás se deriva de ellos; surgen, tam-
bién, las relaciones de la unión estable que
cada vez tiene mayor trascendencia legal; y,
iv) relaciones cuasi familiares, derivadas del
aspecto de cuidado y atención hacia los suje-
tos de derechos débiles dentro de la familia
entre las que tenemos a la tutela (dirigida
a los menores) y la curatela (a los mayores
incapaces); ambas instituciones derivan de
la incapacidad, figura perteneciente al Dere-
cho de las Personas, de ahí que se discuta
su denominación y ubicación en el libro de
familia.
Todas estas relaciones son las que integran
y constituyen esa célula básica y fundamen-
tal de la sociedad, que es la familia, que en
buena cuenta viene a ser el primer espacio
de transmisión de afecto, seguridad, orien-
tación, formación, educación, solidaridad y
valores esenciales para el desarrollo integral
de sus miembros, como seres humanos libres
y felices, capaces de ejercer plenamente
sus derechos, respetando la integridad y los
derechos humanos de las demás personas,
y de ejercer una ciudadanía responsable y
181
productiva (artículo 5 del Decreto Legisla-
tivo N° 1408).
La familia es el primer instrumento de socia-
lización, y en ella se consigue lograr aspira-
ciones, perpetuar la especie, extender tradi-
ciones, educar todo ello gracias al afecto. La
familia es la base emocional de la persona, a
través de la cual alimenta su espíritu e indivi-
dualidad, es un perfecto organismo sociopo-
lítico en el que se inculcan valores civiles, se
enseña y educa a las personas logrando que
se vinculen con la sociedad para desarrollarse
en las diferentes actividades productivas; es
la primera escuela, el primer centro de labo-
res, allí es donde uno aprende a acatar las
órdenes, respetar las jerarquías, obediencia a
las reglas. Sus individuos deben correspon-
der a compromisos, acatar normas y asimilar
su calidad de ciudadanos, téngase en cuenta
que la persona se desempeña en sociedad,
pero vive en familia; en ese sentido, como
sociedad doméstica, las personas buscan en
la familia un medio para desarrollarse (Varsi
Rospigliosi, 2011, pp. 25-26).
Pero justamente, todas estas condiciones
favorables que deben darse en el interior de
la familia también son el origen de las rela-
ciones diferenciadas o asimétricas de poder
entre los integrantes del grupo familiar,
porque unos tendrán responsabilidades (del
vínculo derechos-deberes), otros confianza
o poder; como por ejemplo, la obligación de
los padres de brindar alimentos a los hijos, o
el esposo de brindar seguridad y cuidado a la
esposa, o viceversa, o el padre con relación
al hijo mayor de edad incapaz, entre otros
más.
Esas distorsiones familiares son la génesis
de la violencia intrafamiliar; en ese sentido,
Rivas La Madrid (2018), escribe que:
[D]octrinariamente se ha definido a la
violencia intrafamiliar como aquella que
contradice la propia naturaleza de las
182 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
relaciones familiares (…) de amor, afecto
y cuidado. Es una violencia que se ejerce
abusando de la base de confianza propia
del ámbito afectivo familiar, amparán-
dose en la intimidad y privacidad exis-
tente entre agresor y víctima. La violen-
cia siempre es intencional, se ejerce de
forma deliberada y consciente, consti-
tuye un acto u omisión intencional que
causa un daño, transgrede un derecho y
se busca el sometimiento de la víctima.
Persigue lograr ciertos beneficios, tales
como el ejercicio del poder, control o
dominación de la víctima, la consecución
o conservación de una posición o esta-
tus dentro del grupo, el sometimiento de
la víctima, entre otros. En dichos casos,
la violencia constituye un medio para la
consecución de un fin (agresión instru-
mental), siendo que cuando el objetivo de
la agresión es causar daño o hace sufrir a
la víctima, nos referimos a una agresión
hostil o emocional. (pp. 138-139)
Pero este tipo de violencia que se expresa en
el contexto de dominación o de vulnerabili-
dad (Acuerdo Plenario N° 5-2016 /CJ-116)
o bajo una circunstancia asimétrica en sus
relaciones mutuas (Recurso de Nulidad
N° 2030-2019-Lima), mas no se presenta en
todos los casos; ya que muchos de los inte-
grantes del grupo familiar, por su situación o
status, escapan a estas relaciones de respon-
sabilidad, confianza o poder y, por tanto, no
dará lugar a la tipicidad de la conducta.
Póngase el caso del hijo mayor de edad que
ha constituido su propia familia y que es
agredido por su padre, o el caso del sobrino
que vive en su hogar conjuntamente con sus
padres, pero que ocasionalmente es agredido
por sus tíos. Caso distinto se da cuando el
padre agrede físicamente al hijo menor de
edad o el esposo a la esposa, quienes sí tie-
nen una dependencia jurídico-institucional y
que los somete asimétricamente.

Así entendidas las cosas, será un error inter-
pretar la violencia contra cualquier inte-
grante del grupo familiar como la conducta
que produce daño físico o psicológico entre
personas que tienen relación de familiaridad,
sino que trasciende y trasunta hasta los fun-
damentos del Derecho de Familia.
VI. Conclusiones
■ Las estadísticas del incremento de vio-
lencia contra la mujer y los integrantes
del grupo familiar hicieron que el legis-
lador (incluido el legislador delegado)
incorporase el artículo 122-B del CP,
como solución a la contención y elimina-
■ La técnica legislativa usada en la cons-
ción de esta clase de conductas.
■ El poco desvalor del resultado en el tipo
penal (menos de diez días de atención
o descanso, o la sola afectación psico-
lógica, cognitiva o conductual) no jus-
tificaba la criminalización de esta con-
ducta como delito (más aún cuando esta
se presenta entre un segmento cerrado
de personas, cónyuges, excónyuges,
convivientes, exconvivientes), porque
bajo la tesis del Derecho Penal mínimo,
■ El contexto de violencia familiar debe
inspirado por los principios de ultima
ratio, subsidiariedad y fragmentarie-
dad, pudo haberse encontrado en la pre-
vención un medio de control social más
eficaz.
■ Incluso con las mismas estadísticas de
índice de criminalidad, se puede sostener
que la vigencia del artículo 122-B del CP,
desde su incorporación hasta la actuali-
■ El citado contexto es un elemento norma-
dad, no ha sido la solución para frenar
esta ola de violencia, solo ha servido
como un método o técnica para develarla
en su real dimensión cuantitativa.
■ La política criminal no ha sido utilizada
adecuadamente por los órganos de crimi-
nalización primaria, porque en un fenó-
meno tan sensible como es la violencia
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 168-184
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
familiar, donde trastoca la estructura e
integración misma de la familia, optan
por crear delitos e imponer penas, olvi-
dándose de otros mecanismos sólidos
y efectivos como la prevención, pues
no hay que olvidar que el Estado y la
comunidad deben proteger a la familia
(artículo 4 de la Constitución Política),
y no solo de violencia, sino también de
posibles circunstancias de desintegra-
ción. De nada sirven las leyes que solo
quedan en letra muerta, como el Decreto
Legislativo N° 1408, decreto legislativo
para el fortalecimiento y la prevención de
la violencia en las familias.
trucción del tipo penal de agresiones
en contra de los integrantes del grupo
familiar genera dificultades en su apli-
cación, porque se trata de una ley penal
en blanco que tiene que completarse en
dos momentos, la primera con el artículo
108-B del CP, y luego en el artículo 6 de
la Ley N° 30364, cuya valoración e inter-
pretación tienen que realizarse a la luz de
la jurisprudencia y la doctrina.
analizarse e interpretarse a partir de la
definición de violencia contra cualquier
integrante del grupo familiar contenido
en el artículo 6 de la Ley N° 30364,
siendo lo relevante en dicha definición
que la violencia se produzca en el con-
texto de una relación de responsabilidad,
confianza o poder.
tivo del tipo penal, que hace necesario e
indispensable recurrir al tratamiento nor-
mativo-jurídico desarrollado por la disci-
plina del derecho de familia, que estudia
un conglomerado de relaciones jurídicas
que organizan y estructuran a la familia
como institución, de donde se derivan
derechos y obligaciones de cada uno de
183
 los sujetos que la conforman (integrantes
del grupo familiar), como son los alimen-
tos, el cuidado, la protección, derecho
de habitación, gananciales, entre otros; y
solo cuando exista un vinculación directa
entre uno u otro integrante del grupo
familiar derivado de estos derechos y
obligaciones, también se dará inicio a la
relación de responsabilidad, confianza o
poder.
ŠŠReferencias
Beccaria, C. (2015). Tratado de los delitos y de
las penas. Madrid: Universidad Carlos III
de Madrid.
Donna, E. A. (2006). Derecho Penal. Parte
general. (T. I). Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.
Eto Cruz, G. (2019). Derecho Procesal Cons-
titucional, su interpretación y desarrollo
jurisprudencial. (6ª ed., T. I). Lima: Grijley.
Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V.
(2011). Manual de Derecho Penal. Parte
general. Lima: Idemsa.
Jiménez Herrera, J. C. (2018). Populismo puni-
tivo y sicariato. En: Villavicencio Terreros,
F. (coord.). Libro homenaje al maestro Luis
E. Roy Freyre. Lima: Instituto Pacífico.
Gutiérrez Camacho, W. (2013). La Constitu-
ción comentada. (2ª ed., T. I). Lima: Gaceta
Jurídica.
184 pp. 168-184 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Luzón Peña, D. (2016). Derecho Penal. Parte
general. (3ª ed.). Buenos Aires: B de F.
Mendoza Ayma, F. C. (2019). ¿Contexto de
violencia? Delito de agresiones: artículo
122-B del Código Penal. Gaceta Penal &
Procesal Penal, (123), pp. 11-18.
Mir Puig, S. (2016). Derecho Penal. Parte
general. (10ª ed.). Madrid: Edisofer.
Peña Cabrera Freyre, A. (2011). Derecho
Penal. Parte general. (T. I). Lima: Idemsa.
Reátegui Sánchez, J. (2016). Tratado de Dere-
cho Penal. Parte general. (V. 1). Lima:
Legales Instituto.
Rivas La Madrid, S. (2018). Interpretación sis-
temática al tipo penal de agresiones entre
los integrantes del grupo familiar. Actuali-
dad Penal, (50), pp. 123-152.
Terradillos Basoco, J. (2010). Sistema penal
y Estado de Derecho, ensayos de Derecho
Penal. Lima: ARA editores.
Varsi Rospigliosi, E. (2011). Tratado de Dere-
cho de Familia, la nueva teoría institucio-
nal y jurídica de la familia. (T. I). Lima:
Gaceta Jurídica.
Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho
Penal. Parte general. Lima: Grijley.
Welzel, H. (1956). Derecho Penal. Parte gene-
ral. Buenos Aires: Depalma.
 PARTE ESPECIAL

COMUNES
DELITOS
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

HOMICIDIO CALIFICADO POR FEROCIDAD

SE CONFIGURA CUANDO EL AGENTE DA MUERTE
A SU PAREJA PORQUE ESTA SE NIEGA
A TENER RELACIONES SEXUALES CONTRANATURA

SUMILLA

La muerte de la agraviada se produjo en el contexto de que esta se negó a mantener rela-

ciones contranatura con el imputado, advirtiéndose que este actuó con absoluto despre-
cio y desdén por la vida humana ante un motivo fútil (negarse a tener relaciones con-
tranatura); se trata de una reacción desproporcionada del agente ante la negativa de la
víctima, lo que constituye un móvil inhumano, razón por la cual la calificación jurídica
que corresponde al hecho es el de homicidio calificado por ferocidad.

confirmó, en parte, la sentencia del veintidós

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA SUR
Procesado : Víctor Raúl Pumacayo Vilca.
Delito : Homicidio calificado por ferocidad.
Agraviado : Rocío del Pilar Cornejo Córdova.
Fecha : 4 de junio de 2019.
REFERENCIAS LEGALES:
Código Penal: art. 108.1.
SALA PENAL TRANSITORIA
de diciembre de dos mil quince (foja veintisiete
del referido cuaderno), que condenó a Víctor
Raúl Pumacayo Vilca como autor del delito
contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio
simple, en perjuicio de Rocío del Pilar Cor-
nejo Córdova; aprobó la reparación civil de
veinte mil soles a favor de la parte agraviada,
y revocó el extremo que le impusieron nueve
años y dos meses de pena privativa de liber-
tad; y, reformándola, le impusieron seis años
y dos meses de pena privativa de la libertad.

CASACIÓN N° 669-2019-AREQUIPA Intervino como ponente la jueza suprema

Barrios Alvarado.
SENTENCIA DE CASACIÓN
FUNDAMENTOS DE HECHO
Lima, cuatro de junio de dos mil diecinueve

VISTO: en audiencia pública, el recurso de 1. Itinerario del proceso en primera

casación interpuesto por el representante del instancia
Ministerio Público contra la sentencia de
vista del doce de mayo de dos mil dieciséis Primero. El encausado Víctor Raúl Puma-
(foja ciento siete del cuaderno de debate), que cayo Vilca fue procesado con arreglo al Nuevo

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 185
Código Procesal Penal. Se le inculpó en forma
alternativa por los delitos de homicidio, homi-
cidio calificado por alevosía o feminicidio
en perjuicio de Rocío del Pilar Cornejo Cór-
dova, y se dispuso, mediante dictamen del
uno de junio de dos mil catorce (foja tres del
expediente judicial), formalizar y continuar la
investigación preparatoria en ese sentido.
Segundo. El fiscal provincial, por requeri-
miento del veintitrés de noviembre de dos
mil quince (foja siete del expediente judi-
cial), absolvió la devolución de la acusación
y formuló acusación por la comisión de
homicidio calificado por alevosía. Una vez
que se llevó a cabo la audiencia preliminar
de Control de Acusación del veintiséis de
noviembre de dos mil quince (foja veintiocho
del expediente judicial), el Juzgado de Inves-
tigación Preparatoria de Camaná dictó Auto
de Enjuiciamiento el veintiséis de noviembre
de dos mil quince (foja treinta del expediente
judicial). El juzgado Colegiado dictó el auto
de citación a juicio oral del cuatro de diciem-
bre de dos mil quince (foja treinta y dos del
expediente judicial).
Tercero. Seguido el juicio en primera instan-
cia (véase fojas veinte y siguientes del cua-
derno de debate), el Juzgado Penal Uniperso-
nal dictó sentencia el veintidós de diciembre
de dos mil quince (foja veintisiete de cua-
derno de debate), que condenó a Víctor Raúl
Pumacayo Vilca como autor del delito contra
la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad
de homicidio simple, previsto y sancionado
por el artículo ciento seis del Código Penal,
en perjuicio de Rocío del Pilar Córdova, y
le impuso nueve años y dos meses de pena
privativa de la libertad y veinte mil soles de
reparación civil.
Cuarto. Contra dicha decisión, el represen-
tante del Ministerio Público y el referido
encausado interpusieron recurso de apela-
ción (foja cincuenta y tres y sesenta, respec-
tivamente), el mismo que fue concedido por
186 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
el Juzgado Colegiado mediante resolución
del cinco de enero de dos mil dieciséis (foja
sesenta y cuatro); por lo que los autos fueron
elevados al superior jerárquico.
2. Del trámite recursal en segunda
instancia
Quinto. La Sala Mixta Descentralizada e Iti-
nerante de Camaná, culminada la fase de tras-
lado de impugnación, conforme con el auto
del cinco de abril de dos mil dieciséis (foja
ochenta y nueve), y realizada la audiencia de
apelación como se registra en el acta del vein-
tiocho de abril de dos mil dieciséis (foja ciento
uno), cumplió con emitir y leer en audien-
cia pública la sentencia de vista del doce de
mayo de dos mil dieciséis (foja ciento siete)
y confirmó, en parte, la sentencia de primera
instancia del veintidós de diciembre de dos
mil quince (foja veintisiete), que condenó a
Víctor Raúl Pumacayo Vilca como autor del
delito de homicidio simple, en perjuicio de
Rocío del Pilar Cornejo Córdova; aprobó la
reparación civil de veinte mil soles a favor
de la parte agraviada y revocó el extremo en
que le impusieron nueve años y dos meses de
pena privativa de libertad; y, reformándola,
le impusieron seis años y dos meses de pena
privativa de la libertad.
3. Del trámite del recurso de casación
Sexto. Leída la sentencia de vista, el repre-
sente del Ministerio Público interpuso recurso
de casación (foja ciento veintiuno del cua-
derno de debate) e introdujo como motivo
la indebida aplicación, una errónea interpre-
tación o falta de aplicación de la ley penal o
de otras normas jurídicas necesarias para su
aplicación (inciso tres, artículo cuatrocientos
veintinueve, del Código Procesal Penal).
Séptimo. Concedido el recurso de casación
por auto del seis de junio de dos mil catorce
(foja ciento veintinueve), se elevó a este
Supremo Tribunal.
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Octavo. Cumplido inculpado Víctor Raúl

el trámite de tras- La ferocidad agrava la imputación Pumacayo Vilca que
lado a las partes, esta personal (culpabilidad), la cual con- en horas de la madru-
Suprema Sala, por siste en matar por un motivo fútil, gada del veinticinco
Ejecutoria del dieci- es decir, sin causa aparente; así el de mayo de dos mil
séis de junio de dos agente denota un absoluto despre- catorce salió de la
mil diecisiete (foja cio y desdén por la vida humana. discoteca Pachas en
veintitrés del cuader- Este motivo fútil podrá acreditarse compañía de Rocío
nillo de casación), con el análisis de la existente des- del Pilar Cornejo
admitió a trámite el proporción entre lo realizado por Córdova, y la con-
recurso de casación dujo hasta una zona
la víctima y la reacción desmedida
por la causal prevista agrícola ubicada en
que tuvo el homicida.
en el inciso tres, del el sector denominado
artículo veintinueve, “El Monte”, en el cer-
del Código Procesal cado de Camaná, en
Penal, que corresponde a la errónea aplicación donde la asesinó por asfixia; luego arrastró
de la ley penal (inciso tres, primer párrafo, del el cuerpo por un dren donde lo ocultó debajo
artículo ciento ocho, del Código Penal). de una construcción de material noble. Final-
mente, huyó y se cambió de ropa tratando de
Noveno. Instruido el expediente en Secre- no ser descubierto.
taría, señalada fecha para la audiencia de
casación el día de la fecha y debidamente Según el representante del Ministerio
notificadas las partes procesales, estas asis- Público, el inculpado Víctor Raúl Pumacayo
tieron, y se dejó expresa constancia de su Vilca le quitó la vida a la agraviada con alevo-
concurrencia en el referido cuaderno. sía, pues la muerte de esta se dio en un lugar
desolado (sector “El Monte” del cercado de
Décimo. Deliberada la causa en sesión la ciudad), cuando la víctima se encontraba
secreta y producida la votación, corresponde de espaldas y el imputado la sujetó del cuello
dictar sentencia y absolver el grado, que con su brazo en el momento en que –según
se leerá en acto público, conforme con la la declaración del mismo inculpado– iban
concordancia de los artículos cuatrocientos a mantener relaciones sexuales y él quiso
treinta y uno, apartado cuatro, con el artículo
penetrarla por detrás, pero ella se negó.
cuatrocientos veinticinco, apartado cuatro,
del Código Procesal Penal. Decimosegundo. La conducta se tipificó como
delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homi-
FUNDAMENTOS DE DERECHO cidio calificado, previsto en el primer párrafo,
inciso tres, del artículo ciento ocho, del Código
Penal1, el cual señala que: “Será reprimido
4. Marco incriminatorio y calificación
jurídica con pena privativa de libertad no menor de
quince años el que mate a otro concurriendo
Decimoprimero. Según los cargos objeto cualquiera de las circunstancias siguien-
de investigación y acusación, se imputó al tes: (…) 3. Con gran crueldad o alevosía”.

1 Artículo vigente al momento de los hechos, según el artículo 2 de la Ley N° 30054, publicada el treinta de junio de
dos mil trece.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 187
5. Del ámbito de la
casación
Decimotercero. Con-
forme se estableció en
la Ejecutoria Suprema
del dieciséis de junio
a otro tipo penal; por
La circunstancia agravante de lo que es una norma
ferocidad requiere que el motivo jurídico penal de
o la causa de la muerte de una naturaleza indepen-
persona sea: i) De una naturaleza diente o completa; y
deleznable –ausencia de motivo o es de aplicación resi-

de dos mil diecisiete móvil aparentemente explicable–. dual porque si no se

ii) Despreciable –instinto de per-
(foja veintitrés del
cuaderno de casa- versidad brutal en la determina-
ción), el motivo del ción, por el solo placer de matar o
recurso es por erró- inhumanidad en el móvil–.
nea interpretación del
inciso tres, primer
párrafo, del artículo ciento ocho, del Código
Penal. A fin de determinar si el sentenciado
actuó con alevosía en la comisión del delito
de homicidio, en atención a las singulares cir-
cunstancias en que se produjo la muerte de
la agraviada. Para ello, es necesario conside-
rar algunos conceptos relativos al tipo penal
imputado.
Homicidio simple, homicidio calificado
por ferocidad y homicidio calificado por
alevosía
El homicidio simple se encuentra tipificado
en el artículo ciento seis, del Código Penal,
el cual señala que quien mata a otro será
reprimido con pena privativa de la libertad.
La conducta típica del homicidio simple se
configura cuando se quita la vida dolosamente
a una persona, sin que se presente la concu-
rrencia de alguna circunstancia atenuante o
agravante que dé lugar a otra figura delictiva.
De esta manera, como bien lo señala Villa-
vicencio Terreros, es un tipo penal básico
que se aplica autónomamente sin referencia
comprobaran las par-
ticularidades exigen-
cias de los otros tipos
de homicidio, estas se
convertirán en homi-
cidio simple2.
El bien jurídico protegido en este delito es
la vida humana independiente, la cual ini-
cia durante el parto –teniendo en cuenta lo
señalado en el artículo ciento diez del Código
Penal3– y finaliza con la muerte cerebral. Con
relación al sujeto activo, al hacer referencia
el tipo penal a la expresión “el que”, el sujeto
activo puede ser cualquier persona natural. El
sujeto pasivo, al estar descrito con la expre-
sión “a otro” también puede ser cualquier per-
sona natural. Por su parte, se tiene que este
tipo penal es doloso (animus necandi).
El homicidio calificado se encuentra pre-
visto en el artículo ciento ocho, del Código
Penal, el cual se configura cuando el sujeto
activo da muerte a su víctima concurriendo
en su accionar las circunstancias previstas
en el mencionado artículo4 –ferocidad; codi-
cia; lucro o placer; para facilitar u ocultar
otro delito; con gran crueldad o alevosía;
por fuego, explosión o cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de
otras personas–. Para el presente caso, nos
centraremos en la ferocidad y la alevosía.

2 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal-Parte Especial, Vol. I, Grijley, Lima: 2014, p. 128.
3 “Artículo 110.- Infanticidio.
La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena pri-
vativa de libertad (…)”
4 Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal-Parte Especial, Vol. I, Iustitia, 6ta Edición, Lima: 2015, p. 52.

188 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

La ferocidad agrava la imputación personal
(culpabilidad), la cual consiste en matar por
un motivo fútil, es decir, sin causa aparente;
así el agente denota un absoluto desprecio
y desdén por la vida humana. Este motivo
fútil podrá acreditarse con el análisis de la
existente desproporción entre lo realizado
por la víctima y la reacción desmedida que
tuvo el homicida5. Como ya se ha señalado
en reiterada jurisprudencia de este Supremo
Tribunal, esta circunstancia requiere que el
motivo o la causa de la muerte de una per-
sona sea: i) De una naturaleza deleznable
–ausencia de motivo o móvil aparentemente
explicable–. ii) Despreciable –instinto de
perversidad brutal en la determinación, por
el solo placer de matar o inhumanidad en el
móvil (véase, entre otras, la sentencia casa-
toria número 1537-2017/Santa, del cuatro de
octubre de dos mil dieciocho; número 163-
2010/Lambayeque, del tres de noviembre
de dos mil once; y las ejecutorias supremas
números 1425-199/Cusco, del veintisiete de
mayo de mil novecientos noventa y nueve, y
2804-2003/Lima Norte, del doce de enero de
dos mil cuatro)–.
Por su parte, en la alevosía el agente realiza
el auto exento de todo riesgo, evita el riesgo
y se asegura de lo necesario para impedir
la defensa de la víctima; utiliza todos los
recursos para imposibilitar cualquier acto
defensivo. Se distinguen tres elementos con-
currentes: a) Ocultamiento del sujeto activo
o de la agresión misma. b) Falta de riesgo
del sujeto activo al momento de ejecutar su
acción homicida. c) Estado de indefensión de
la víctima6. Asimismo, es importante tener
en cuenta que en lo relativo a la imputación
subjetiva en la alevosía, se observa que se
5 Villavicencio Terreros, Felipe. Op. cit., p. 234.
6 Salinas Siccha, Ramiro. Op. cit., p. 72.
7 Villavicencio Terreros, Felipe. Op. cit., p. 230.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
trata de una tendencia dirigida a la “especí-
fica utilización por el culpable de los medios,
modos o formas de ejecución hacia aquel
fin”7. De esta manera, el dolo consiste en que
la voluntad consciente del agente ha de abar-
car no solo el hecho de la muerte de una per-
sona, sino también las circunstancias de que
esta se ejecuta a través de una agresión que
elimina las posibilidades. Ello es la comisión
del hecho criminal “matar” sobre seguro.
6. De la reconducción
Decimocuarto. En el presente caso, formu-
lada la imputación criminal contra el impu-
tado, el Juzgado Colegiado comunicó en jui-
cio oral la posibilidad de calificar los hechos
como homicidio simple (audiencia del juicio
oral del dieciocho de diciembre de dos mil
quince); razón por la cual posteriormente se
emite la sentencia del veintidós de diciem-
bre de dos mil quince, donde se califican los
hechos acreditados típicamente como homi-
cidio simple y no como homicidio calificado,
conforme con la acusación fiscal.
7. Juicio de valoración de la Sala Superior
Decimoquinto. Emitida la sentencia, esta fue
confirmada por la Sala Superior, quien justi-
ficó su decisión y señaló que corresponde
al hecho probado la calificación jurídica de
homicidio simple y no homicidio calificado.
Considera que el hecho de que la víctima
haya fallecido por asfixia mecánica constric-
tiva (según el certificado médico de necrop-
sia), no significa que la agraviada haya sido
victimada con alevosía, pues esta supone
acción sin riesgo y en estado de indefensión
de la víctima, una conducta insidiosa, esto
189
es, agresión que elimine las posibilidades de
defensa de la víctima. Asimismo, refiere que
la modificación a homicidio calificado por
alevosía que realizó el fiscal en la audiencia
de control de acusación realizada oralmente
carece de efectos legales porque importa
una modificación sustancial, la que debió
ser modificada por escrito, conforme con el
mandato expreso de la ley, por lo que resulta
ineficaz la alegación del Ministerio Público
en aplicación del inciso dos, del artículo tres-
cientos setenta y cuatro, del Código Procesal
Penal.
8. Análisis del caso concreto
Decimosexto. Constituye hecho probado
que el imputado el inculpado Víctor Raúl
Pumacayo Vilca mató a la agraviada Rocío
del Pilar Cornejo Córdova mediante asfixia
mecánica. Igualmente, el inculpado reco-
noce su participación en el hecho criminal y
señala que luego de acordar tener relaciones
sexuales esta se negó a mantenerlas contra-
natura –iban a mantener relaciones sexuales
y ella se encontraba volteada de rodillas con
las manos apoyadas en el suelo–, circuns-
tancia en que el imputado le puso el brazo
derecho por el cuello hasta asfixiarla (véase
la declaración de imputado a foja cincuenta
y tres del expediente judicial).
Se ha establecido que la occisa Rocío del
Pilar Cornejo Córdova presenta lesiones que
importan que el agente, ante la oposición de
la agraviada a tener relaciones sexuales, pro-
cedió a eliminarla. Así, el Informe Pericial
de Necropsia Médico Legal (foja ciento once
del expediente judicial), además de concluir
que la muerte se dio por edema pulmonar
y cerebral, insuficiencia respiratoria aguda
y asfixia mecánica constrictiva, señala las
lesiones que presentó la occisa (tumefacción
equimótica tenue de 6,5 x 5 cm en región
frontal derecha; equimosis de 2 x 1,3 cm en
región frontal izquierda; equimosis de 2,5 x
190 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
2 cm en ángulo mandibular derecho; equi-
mosis violácea de 4,5 x 1,5 cm en mejilla
derecha; equimosis de 3,5 x 3 cm en malar
derecho; equimosis de 8,5 x 4,5 cm en región
parotídea izquierda; equimosis con erosiones
múltiples en un área de 2 x 1 cm en mucosa
yugal de labio inferior; equimosis con ero-
siones múltiples en un área de 1,5 x 1 cm
en mucosa yugal de labio superior. Lengua:
equimosis de 3 x 1,5 cm en borde derecho;
equimosis de 2,8 x 1 cm en borde izquierdo;
equimosis de 0,8 x 0,7 cm y 0,5 x 0,3 cm
en parte anterior de la lengua; equimosis de
2,5 x 2 cm en cara ántero externa izquierda
del cuello; equimosis de 6 x 4 cm en cua-
drante inferior interno de mama izquierda;
tres equimosis violáceas de entre 2 x 1,5 cm
y 1,5 x 1 cm en cara interna del brazo dere-
cho; equimosis de 7 x 4 cm en cara externa
de tercio medio de brazo derecho; equimo-
sis de 1,8 x 1,7 cm en tercio medio ántero
externo de brazo izquierdo; equimosis de 2 x
1 cm en tercio distal ántero interno de brazo
izquierdo; equimosis de 2 x 2 cm en plie-
gue inguinal izquierdo; equimosis de 4,5 x
4,5 cm en cara ántero interna de tercio distal
de pierna derecha; equimosis de 1,5 x 1,5 cm
en cara ántero interna de tobillo derecho. En
cara interna del cuero cabelludo: hematoma
de 9 x 8 cm de músculo temporal derecho;
equimosis de 6,5 x 5 cm en región frontal.
Cuello: hematoma a nivel de paquetes mus-
culares a predominio del lado izquierdo.
Laringe: fractura de asta superior derecha
de cartílago tiroides, con equímosis circun-
dante). Lesiones que según la médica legista
Ruth Inés Pari Apaza, al ratificar su informe
pericial (audiencia de juicio oral del diecio-
cho de diciembre de dos mil quince) señaló
que por sus características de vitalidad no son
post morten, como contrariamente asume el
Juzgado Colegiado en sentencia del veinti-
dós de diciembre de dos mil quince.
Decimoséptimo. Conforme con la acusa-
ción fiscal y lo señalado por el imputado
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Víctor Raúl Puma- penal, corresponde

cayo Vilca, la muerte En la alevosía el agente evita el reconducir el hecho
de la agraviada Rocío riesgo y se asegura de lo necesario criminal probado al
del Pilar Cornejo Cór- para impedir la defensa de la víc- previsto en el inciso
dova se produjo en el tima; utiliza todos los recursos para tres, primer párrafo,
contexto de que esta imposibilitar cualquier acto defen- del Código Penal,
se negó a mantener sivo. Se distinguen tres elementos pero por la circuns-
relaciones contrana- concurrentes: a) Ocultamiento tancia agravada de
tura con el imputado; del sujeto activo o de la agresión ferocidad.
hecho fáctico que misma. b) Falta de riesgo del sujeto
no puede calificarse Decimonoveno. En
activo al momento de ejecutar su atención a lo expuesto
como homicidio sim-
acción homicida. c) Estado de el marco punitivo
ple, pues advierte
indefensión de la víctima. debe ser redefinido
por parte del agente
que actuó con abso- conforme al Código
luto desprecio y des- Penal. El represen-
dén por la vida humana ante un motivo fútil tante del Ministerio Público solicitó diecio-
(negarse a tener relaciones contranatura), en cho años de pena privativa de libertad al no
tanto se vislumbra una reacción despropor- concurrir circunstancias atenuantes ni agra-
cionada del agente ante la negativa de la víc- vantes genéricas; sin embargo, se verifica
tima, lo que constituye un móvil inhumano. que, si bien esta pena se encuentra dentro del
Razón por la cual la calificación jurídica que tercio inferior, se acerca al máximo de dicho
corresponde al hecho es de homicidio califi- tercio, por lo que este Supremo Tribunal tuvo
cado por ferocidad, previsto en el inciso tres, en cuenta el principio de proporcionalidad,
primer párrafo, del Código Penal. considera que la pena debe ser de quince
años, que constituye el extremo mínimo del
Decimoctavo. Ahora bien el imputado fue tercio inferior.
condenado por homicidio simple, empero la
calificación de homicidio calificado fue invo- DECISIÓN
cada en la acusación fiscal desde la formali-
zación de la investigación preparatoria hasta Por estos fundamentos:
la acusación escrita y alegatos de apertura
del Ministerio Público, aun cuando señaló I. Declararon FUNDADO el recurso de
que estos eran homicidio calificado por ale- casación por la causal de errónea inter-
vosía, el imputado se defendió del hecho pretación de la ley penal (inciso tres, pri-
materia de condena y sus circunstancias, mer párrafo, del artículo ciento ocho, del
pues él mismo ha aceptado en su declaración Código Penal), prevista en el inciso tres,
que mató a la agraviada porque esta se negó del artículo cuatrocientos veintinueve, del
a mantener relaciones sexuales contranatura. Código Procesal Penal, interpuesto por el
No hay mutación o variabilidad del marco representante del Ministerio Público; en
criminal ni en el bien jurídico protegido; a lo consecuencia, CASARON la sentencia
que se aúna que el marco punitivo se encuen- de vista del doce de mayo de dos mil die-
tra dentro de la misma esfera que el delito de ciséis (foja ciento siete del cuaderno de
homicidio por alevosía, el comportamiento debate), que confirmó, en parte, la sen-
atribuido siempre fue homicidio calificado; tencia del veintidós de diciembre de dos
razón por la cual, por principio de legalidad mil quince (foja veintisiete del referido

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 191
 cuaderno), que condenó a Víctor Raúl
Pumacayo Vilca como autor del delito
contra la vida, el cuerpo y la salud-homi-
cidio simple, en perjuicio de Rocío del
Pilar Cornejo Córdova; aprobó la repa-
ración civil de veinte mil soles a favor
de la parte agraviada y revocó el extremo
en que le impusieron nueve años y dos
meses de pena privativa de libertad; y,
reformándola, le impusieron seis años y
dos meses de pena privativa de la liber-
tad; en consecuencia, NULA la citada
resolución de vista.
II. Actuando en sede de instancia, REVO-
CARON y CONDENARON a Víctor
192 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Raúl Pumacayo Vilca como autor del
delito contra la vida, el cuerpo y la salud-
homicidio calificado por ferocidad, en
perjuicio de Rocío del Pilar Cornejo
Córdova, a quince años de pena priva-
tiva de libertad, que con el descuento de
prisión que cumple desde el treinta y uno
de mayo de dos mil catorce, vencerá el
treinta de mayo de dos mil veintinueve.
III. DISPUSIERON que la presente senten-
cia casatoria se lea en audiencia pública
por el responsable de Secretaría.
SS. PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS
ALVARADO, QUINTANILLA CHACÓN,
CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS
DERECHO
PROCESAL PENAL
Nuevo Proceso Penal
 NUEVO PROCESO PENAL
ANÁLISIS

DEFENSA EFICAZ Y EL USO DE SALIDAS

ALTERNATIVAS Y MECANISMOS
DE SIMPLIFICACIÓN PROCESAL EN TIEMPOS
DEL COVID-19

Christian Antonio Sánchez Sánchez*

RESUMEN

El autor analiza si constituye una defensa eficaz el empleo de alternativas y mecanismos

de simplificación procesal a través de la incoación de proceso inmediato, ello en el marco
de la emergencia sanitaria a consecuencia del COVID-19. Al respecto, considera que
su aplicación constituye el correcto ejercicio del derecho de defensa procesal, pues per-
mite concurrir de forma activa, acuciosa y en total conveniencia a la libertad personal
del procesado o sus intereses procesales.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 292, 289 y 368.
• Código Procesal Penal: arts. 2, 372, 468, 469, 470
y 471.
PALABRAS CLAVE: Simplificación procesal / Me-
canismos procesales / Proceso inmediato / Defensa efi-
caz / Terminación anticipada / Criterio de oportunidad /
Conclusión anticipada
Recibido: 24/04/2020
Aprobado: 20/06/2020
Es el COVID-19, o también llamado corona-
virus, un flagelo a la vida, salud, economía y
estabilidad de la población mundial, y ante
ello los Estados que ven afectados a sus con-
nacionales con el contagio de dicho virus,
han adoptado drásticas medidas para evitar
la mayor propagación y contagio.
Dentro de estas medidas se encuentran el
decreto de estado de emergencia y las reglas

* Abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Estudios de maestría en Ciencias Penales en la
Universidad de San Martín de Porres. Abogado del Estudio Benji Espinoza Abogados.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 195-204 195
excepcionales de aislamiento social, lo que
ha traído consigo que su incumplimiento se
torne configurador de delitos que protegen la
salud pública, y en mérito al mismo la Poli-
cía Nacional y las Fuerzas Armadas ejercen
control para cumplir las normas de preven-
ción de contagio y propagación.
El incumplimiento de las normas sanitarias
o la desobediencia a la autoridad justifican
el proceso penal ante la evidencia mínima
de la comisión de un delito. En la mayo-
ría de los casos, a criterio del Ministerio
Público, son conducidos vía incoación de
proceso inmediato, y en consenso con las
defensas técnicas se emplea la terminación
anticipada como mecanismo de simplifica-
ción procesal idóneo para la conclusión del
proceso penal.
El presente artículo se ve motivado ante la
reiterada y constante aplicación de termi-
naciones anticipadas en casos relacionados
al incumplimiento de las normas dispues-
tas en el estado de emergencia y aislamiento
social, pues existen otros institutos procesa-
les que podrían aplicarse al caso en concreto,
además de determinar si la aplicación de las
salidas alternativas y mecanismos de sim-
plificación procesal guardan relación con el
derecho a la defensa eficaz.
Los objetivos del presente artículo son deter-
minar si se vulnera el derecho a la defensa
eficaz con la aplicación de la terminación
anticipada u otras salidas alternativas y
mecanismos de simplificación procesal en
procesos inmediatos en el marco del estado
de emergencia, realizar la distinción entre
salidas alternativas y mecanismos de simpli-
ficación procesal, y precisar cuáles son las
otras salidas alternativas y mecanismos de
simplificación procesal aplicables al proceso
inmediato en el estado de emergencia, para
finalmente definir el derecho a la defensa
eficaz.
196 pp. 195-204 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
II. La reiterancia comisiva de deter-
minados delitos en tiempos de
COVID-19
El coronavirus o COVID-19, clasificado
como pandemia por la Organización Mun-
dial de la Salud (OMS), sin duda alguna ha
desestabilizado las economías y las socieda-
des en todo el mundo, nuestra realidad no es
ajena a dicha desestabilización, razón por
la que el gobierno peruano oportunamente
reguló el estado de excepción de emergencia
a través del Decreto Supremo N° 044-2020-
PCM, para prevenir el contagio y la mayor
propagación del virus.
Posteriormente, mediante un conjunto de
decretos de urgencia se ha determinado como
reglas sanitarias i) el aislamiento obligatorio
en determinados horarios y días; ii) la sus-
pensión de labores de empresas y entidades
estatales que no realicen labores indispen-
sables; iii) el distanciamiento social en las
calles; y, iv) el uso obligatorio de mascarillas
en las calles, etc.
Precisamente la regulación de reglas sanita-
rias excepcionales constituye normas admi-
nistrativas sanitarias que se han convertido
en las normas donde más de un tipo penal en
blanco –vía remisión– encuentran sustento y
contenido del reproche penal.
A través de distintos medios de comunica-
ción se ha conocido que el incumplimiento
de las reglas sanitarias impuestas excepcio-
nalmente ha decantado en el procesamiento
de los infractores por delitos de violación de
medidas sanitarias previsto en el artículo 292
del Código Penal (en adelante, CP), propa-
gación de enfermedad peligrosa o contagiosa
previsto en el artículo 289 del CP, resistencia
o desobediencia a la autoridad previsto en el
artículo 368 del CP, violencia contra la auto-
ridad para impedir el ejercicio de sus funcio-
nes previsto en el artículo 366 del CP, entre
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

otros delitos, donde incluso ante supuestos

específicos de concurso de delitos o grave-
dad del delito y peligro procesal se ha reque-
rido prisión preventiva contra el infractor.
III. Distinción entre salidas alternati-
vas y mecanismos de simplifica-
ción en el proceso penal
El proceso penal es entendido como el con-
junto de principios y normas sistematizados
que permiten la resolución de un conflicto
penal. En la actualidad, en el Perú coexis-
ten dos instrumentos jurídicos que regulan
el proceso penal, uno de ellos es el previsto
en el Código de Procedimientos Penales
de 19401 (de corte inquisitivo), y el otro es
el previsto en el Código Procesal Penal de
20042 (de presumible corte acusatorio garan-
tista con rasgos adversariales).
La razón de la coexistencia de ambos instru-
mentos jurídicos es que el más bisoño de ellos
aún no rige en la totalidad del país. Por dar un
ejemplo, en la Corte Superior de Justicia de
Lima, a efectos del proceso común, rigen las
prerrogativas del Código de Procedimientos
Penales. En ambos casos, el común denomi-
nador –bajo los alcances de la teoría general
del proceso– es que nos encontramos ante
instrumentos jurídicos que regulan la resolu-
ción de conflictos penales mediante un pro-
ceso de naturaleza heterocompositivo, donde
un tercero imparcial –juez penal– resuelve la
litis tras la consecución de etapas del proceso,
imponiendo una sanción penal o absolviendo
de la misma al procesado.
Ahora bien, se ha hecho referencia a la
consecución y el agotamiento de etapas
Comentario relevante del autor
La diferencia que existe entre las
salidas alternativas y los meca-
nismos de simplificación procesal
radica en que las primeras buscan
exclusivamente la resolución del
conflicto penal de fondo, mien-
tras que los segundos no necesa-
riamente buscan la resolución del
fondo, sino acelerar el paso de los
estadios procesales para alcanzar la
resolución del conflicto penal.
procesales reguladas previamente para la
imposición o no de una sanción penal, pero
dicha exigencia no es absoluta y única para
obtener la resolución de un conflicto a través
del proceso penal, pues para ello tanto en el
Código de Procedimientos Penales de 1940
(en adelante, CProP)y el Código Procesal
Penal de 2004 (en adelante, CPP) regulan
otras salidas alternativas y mecanismos
de simplificación procesal, cuya plenitud y
mayoría se manifiesta en el CPP, no obstante
en el CProP se regula algunos mecanismos
de simplificación procesal.
1. Otras salidas alternativas de simplifi-
cación procesal
La Guía práctica del uso de salidas alterna-
tivas y mecanismos de simplificación pro-
cesal penal bajo el nuevo Código Procesal
Penal se ha encargado de conceptualizar a las
otras salidas alternativas de simplificación

1 Dicho sistema procesal se rige bajo el predominio del juez como figura estelar de la averiguación, procesamiento,
imposición de la sanción y ejecución de la sanción por la comisión de un delito.
2 Dicho sistema procesal se rige bajo el predominio de la intervención de los sujetos procesales durante las etapas
del proceso penal, que determinarán la sanción y la ejecución de la misma, incluso en etapas iniciales del proceso.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 195-204 197
procesal, señalando que es “un mecanismo
alternativo de solución al fondo del conflicto
penal, distinta a la persecución tradicional de
juicio y pena”3.
Como señala Cubas Villanueva (2009):
[Las otras salidas alternativas represen-
tan] soluciones de alta calidad, verdaderos
equivalentes funcionales de una senten-
cia, atienden a las necesidades específicas
del conflicto, apuntando a las posibilida-
des de rehabilitación del imputado, a la
prevención de que los hechos vuelvan a
repetirse, el interés o temores concretos
de la víctima o terceros o bien alguna
combinación de estas. (pp. 539-540)
El CPP ofrece dos tipos de salidas alternati-
vas en estricto, a las cuales denomina tam-
bién como criterios de oportunidad:
- Principio de oportunidad (artículo 2,
inciso 1 del CPP).
- Acuerdos reparatorios (artículo 2, inciso 6
del CPP).
2. Mecanismos de simplificación procesal
La referida guía al conceptualizar a los meca-
nismos de simplificación procesal señala que
estos “permiten abreviar etapas en el trámite
del proceso penal e inclusive en algunos de
estos, la obtención de una sentencia antici-
pada, respetando los estándares mínimos del
debido proceso”4.
En ese sentido, Neyra Flores (2010) afirma
que:
[Con el fin de descongestionar al pro-
ceso común] el nuevo Código Procesal
3 Recuperado de: <https://tinyurl.com/y7bblyhs>.
4 Ídem.
198 pp. 195-204 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Penal recurre a formas simplificadas de
tramitación del proceso penal, como son
los casos de terminación anticipada, el
proceso inmediato y la colaboración efi-
caz; así pues, estos procesos desarrollan
un trámite reducido en comparación con
el proceso común, en la medida que el
iter procesal de aquellos contiene menos
fases que este. (p. 427)
El CPP regula los siguientes mecanismos de
simplificación procesal:
- Acusación directa (artículo 336, inciso 4
del CPP).
- Proceso inmediato (Decreto Legislativo
N° 1194).
- Terminación anticipada (artículo 468 al
471 CPP).
- Conclusión anticipada del juicio (artículo
372 CPP).
- Colaboración eficaz (artículo 472 al 481
CPP).
En síntesis, la distinción que existe entre
las alternativas de simplificación procesal
y los mecanismos de simplificación pro-
cesal radica en que el primero de ellos,
imbrica directamente el fondo de la litis, es
decir, determina la aceptación de cargos y
la responsabilidad penal de un procesado;
mientras que el segundo, imbrica directa-
mente en la celeridad del procesamiento
y del enjuiciamiento, sin que signifique
necesariamente la aceptación de cargos y
la determinación de responsabilidad, sino
simplemente acelerar la dinámica del pro-
ceso al tener suficiencia probatoria para
enjuiciamiento.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
IV. El proceso inmediato como meca-
nismo de simplificación procesal
ante delitos cometidos en la emer-
gencia sanitaria por el COVID-19
El proceso inmediato, como mecanismo de
simplificación procesal, se regulaba desde
el año 2004 en el CPP, específicamente en
el artículo 446 al 448 de la sección I del
Libro V, pero fue derogado ante la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo N° 1194,
ley que regula el proceso inmediato refor-
mado en casos de flagrancia delictiva.
El Acuerdo Plenario Extraordinario
N° 02-2016/CIJ-116, en su fundamento jurí-
dico 8, respecto al proceso inmediato ha
señalado que:
Las notas sustantivas que distingue[n]
la flagrancia delictiva son: a) inmedia-
tez temporal, que la acción delictiva
se esté desarrollando o acabe de desa-
rrollarse en el momento en que se sor-
prende o percibe; y, b) inmediatez per-
sonal, que el delincuente se encuentre
en el lugar del hecho en situación o en
relación con aspectos del delito (obje-
tos, instrumentos, efectos, pruebas o
vestigios materiales), que proclamen
su directa participación en la ejecución
de la acción delictiva. Las notas adjeti-
vas que integran el delito flagrante son:
a) la percepción directa y efectiva: visto
directamente o percibido de otro modo,
tal como material fílmico o fotografías
(medio audiovisual) –nunca meramente
presuntiva o indiciaria– de ambas con-
diciones materiales; y, b) la necesidad
urgente de la intervención policial, la
cual debe valorarse siempre en función
del principio de proporcionalidad, de tal
suerte que evite intervenciones desmedi-
das o la lesión desproporcionada de dere-
chos respecto al fin con ellas persegui-
das (Conforme: SSTSE de 28-12-1994
y de 7-3-2007). Por lo demás, la noción
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 195-204
general de “delito flagrante” requiere una
aplicación jurisdiccional siempre atenta a
las singularidades del modo de verifica-
ción de cada concreta conducta delictiva
(STCE 341/1993).
El Decreto Legislativo N° 1194, regula los
supuestos de flagrancia delictiva, los cuales
son los siguientes:
a. Flagrancia estricta: el sujeto es sorpren-
dido y detenido en el momento de ejecu-
tar el hecho delictivo.
b. Cuasi flagrancia: el individuo es captu-
rado después de ejecutado el hecho delic-
tivo, siempre que no se le haya perdido
de vista y haya sido perseguido desde la
realización del delito.
c. Flagrancia presunta: la persona es
intervenida por la existencia de datos
que permiten intuir su intervención –en
pureza, que viene de “intervenir”– en el
hecho delictivo (López Bentacourt, 2011,
p. 95).
En el contexto del estado de excepción de
emergencia que se atraviesa por la inmi-
nente propagación del COVID-19, la confi-
guración de determinados delitos y su iden-
tificación como tal por el Ministerio Público
(técnicas de investigación fiscal) se ve faci-
litada por la presencia de la Policía y las
Fuerzas Armadas en la vía pública, durante
las 24 horas del día, para hacer prevalecer
el incumplimiento de las reglas sanitarias
que dotan de contenido penal a delitos como
violación de medidas sanitarias o propaga-
ción de enfermedad peligrosa o contagiosa
es más eficaz.
Tal cual se precisa, por técnica de investi-
gación fiscal ante el contexto actual, y la
concurrencia en la mayoría de los casos
de flagrancia en sentido estricto, al ser
intervenidos por la autoridad policial por
el incumplimiento de las reglas sanitarias
199
impuestas, o ante la violencia y/o resistencia
a la intervención policial es que es viable
para el representante del Ministerio Público
la incoación del proceso inmediato.
V. La terminación anticipada como
mecanismo de simplificación pro-
cesal en los tiempos de emergen-
cia sanitaria
Sánchez Velarde citado por Talavera Elguera
(2010) establece que “la terminación antici-
pada se trata de un proceso especial que se
ubica dentro de los mecanismos de simpli-
ficación del proceso que modernamente se
introducen en los códigos procesales” (p. 28).
En ese mismo sentido, César San Martín
Castro (1999) señala que:
El procedimiento de terminación antici-
pada se sitúa en la necesidad muy sentida
de conseguir una justicia más rápida y
eficaz, aunque respetando el principio de
legalidad procesal, la idea de simplifica-
ción del procedimiento parte del modelo
del principio de consenso, lo que signi-
fica que este proceso habrá cumplido el
objetivo solamente si el imputado y el
fiscal llegan a un acuerdo sobre las cir-
cunstancias del hecho punible, la pena
(calidad y cantidad), la reparación civil y
las consecuencias accesorias a imponer.
(p. 1348)
Desde el 15 de marzo de 2020, que se declaró
el estado de emergencia mediante Decreto
Supremo N° 044-2020-PCM, es de cono-
cimiento público a través de los medios de
comunicación, que existen condenas por la
infracción de las reglas sanitarias con repro-
che penal. Un aspecto procesal recurrente en
estos casos es la aplicación del mecanismo de
simplificación procesal de terminación anti-
cipada, y curiosamente este mecanismo fue
empleado con otro de la misma naturaleza,
200 pp. 195-204 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
pues en dichos casos se había incoado pro-
ceso inmediato.
La concurrencia de más de una salida alter-
nativa o mecanismo de simplificación pro-
cesal no se encuentra proscrita por ley, por
tanto se encuentra permitida; y en dicho
entendido es que en la práctica no constituye
un error la concurrencia de una salida alter-
nativa de simplificación procesal junto a un
mecanismo de simplificación procesal, o la
concurrencia de más de una salida alternativa
de simplificación procesal, o la concurrencia
de más de un mecanismo de simplificación
procesal, máxime si, dichos institutos proce-
sales no son postulados por el mismo sujeto
procesal, sino que pueden concurrir ante un
pedido expreso del representante del Minis-
terio Público y la defensa técnica de quien se
encuentra sujeto a un proceso penal.
VI. Otras salidas alternativas y meca-
nismos de simplificación procesal,
como manifestación del derecho
de defensa eficaz ante imputa-
ciones delictivas relacionadas al
COVID-19
La discusión que deriva de la aplicación de
alternativas y mecanismos de simplificación
procesal en tiempos de COVID-19 y su rela-
ción con el derecho fundamental a la defensa
eficaz radica en determinar si este le es favo-
rable al investigado, imputado o acusado
que se encuentra ante un proceso inmediato,
y en consecuencia si con su aplicación se
vulneraría el derecho de defensa. Hay que
tener en cuenta que las favorables para quien
se encuentra en condición de procesado,
son aquellas que le brindan un beneficio o
derecho premial, tales como el principio de
oportunidad y acuerdo reparatorio (salidas
alternativas de simplificación procesal), así
como la terminación anticipada y conclusión
anticipada (mecanismos de simplificación
procesal).
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
La Casación N° 864-2016-Santa, en su fun-
damento jurídico 5.2, ha señalado que el
derecho de defensa tiene dos fases:
i) es un derecho subjetivo que es inalie-
nable e irrenunciable, es una manifes-
tación de la libertad de las personas; y
ii) es una garantía procesal constitucional
que impide el uso arbitrario o desmedido
de la coerción penal al garantizar entre
otras cosas, que una persona sometida a
una investigación tenga la oportunidad
para contradecir y contra argumentar en
el proceso, en igualdad de condiciones,
en defensa de sus derechos e intereses,
usando los medios de prueba que resulten
pertinentes para su tesis de defensa.
El derecho a la defensa eficaz, bajo criterio
de Jauchen (2005):
No basta que se dé al imputado la opor-
tunidad de designar abogado, se exige
que en el proceso penal aquel realice
una defensa eficaz: es imprescindible
que el defensor agote pormenorizada-
mente una razonada refutación de las
pruebas y fundamentos de cargo, tanto
desde el punto de vista de hecho como
de derecho. (p. 157)
Precisamente al exigir la defensa eficaz un
razonado análisis de los hechos, es que es
idóneo justificar una teoría del caso bajo
aceptación de cargos, en casos de flagrante
delito, y con ello se alcanzaría la obtención
de derechos premiales propios de las salidas
alternativas y mecanismos de simplificación
procesal.
Respecto al ejercicio del derecho de defensa
técnica eficaz, Binder (1993) sostiene que:
Antes de la reforma procesal penal se
ha resaltado la importancia del abogado
como colaborador de la administración
de justicia. Sin embargo, al abogado en
dicha posición resulta una exigencia
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 195-204
Comentario relevante del autor
Precisamente, al exigir la defensa
eficaz un razonado análisis de los
hechos es que es idóneo justificar
una teoría del caso bajo aceptación
de cargos en casos de flagrante
delito, y con ello se alcanzaría la
obtención de derechos premiales
propios de las salidas alternativas y
mecanismos de simplificación pro-
cesal.
demasiado alta, pues tiene el deber de ser
[todo] lo diligente posible para garantizar
los derechos de su patrocinado y lograr
el éxito, guardando el secreto profesio-
nal. El defensor no es auxiliar del juez
ni de la justicia, según nuestro régimen
constitucional es un asistente directo del
imputado, en tal carácter debe guiarse
por los intereses y necesidades de la
defensa de su cliente. No cumple una
función pública, sino que asesora a una
persona particular, su función y actua-
ción, conforme con las reglas de la ética,
debe ceñirse a defender los intereses de
ese imputado. En la medida que lo haga
el defensor estará contribuyendo a que
ese proceso responda a las exigencias
del Estado de Derecho, y en esto último
consiste su función pública o social: su
contribución, a través de la asistencia al
imputado en particular, a la legitimidad
de los juicios en un Estado de Derecho.
El defensor técnico como asistente del
imputado tiene el derecho de participar
–incluso autónomamente– en todos los
actos del proceso. (p. 155)
Con lo mencionado, entonces, debemos
formularnos la siguiente interrogante:
¿qué salida alternativa o mecanismo de
201
simplificación procesal es el adecuado y
eficaz ante un proceso inmediato? La res-
puesta no es absoluta, pues la terminación
anticipada no es el único mecanismo de
simplificación procesal a postularse ante un
proceso inmediato incoado –conforme se ha
venido aplicando a procesos relacionados a
la violación de reglas sanitarias en el actual
estado de emergencia–, debiendo analizarse
circunstancias y estadios procesales para el
despliegue de una defensa eficaz a favor del
derecho fundamental de libertad personal y
los intereses del procesado, exigiéndosele a
quien ejerza la defensa técnica un concien-
zudo y diligente estudio de los hechos, de
la calificación jurídica y de los elementos
probatorios recabados.
Para efectos prácticos se señalarán a con-
tinuación qué salidas alternativas y meca-
nismos de simplificación procesal y en qué
estadio del proceso inmediato podrían apli-
carse, tras un diligente análisis de la teoría
del caso fiscal.
1. Principio de oportunidad
Es aquella salida alternativa de simplifi-
cación procesal, regulada en el artículo 2,
inciso 1 del CPP y forma parte junto a los
acuerdos reparatorios de los denominados
criterios de oportunidad.
En el trámite de un proceso común y un pro-
ceso inmediato recurriendo a la norma pre-
vista en el artículo 2, inciso 1, literal a) del
CPP5, la imputación de un delito cuya pena
no exceda de cuatro años de pena privativa
de la libertad, determinaría la procedencia
del principio de oportunidad, pero dicho
supuesto normativo no sería aplicable a la
imputación de delitos referidos a la viola-
ción de medidas sanitarias o relacionados
al incumplimiento del estado de excepción-
emergencia, debido a que se encuentra en
juego la afectación no solo de los bienes
jurídicos salud pública, y el correcto funcio-
namiento de la Administración Pública en
beneficio de los ciudadanos, sino que ante el
estado de zozobra social por el COVID-19, la
comisión de dichos delitos afectan el interés
público y, por tanto, el supuesto normativo
para la procedencia del principio de oportu-
nidad sería el artículo 2, inciso 1, literal b)
del CPP6. Por ejemplo, sería procedente la
aplicación del principio de oportunidad ante
el delito de violación de medidas sanitarias
previsto en el artículo 292 del Código Penal,
cuya pena mínima es menor a dos años de
pena privativa de la libertad.

5 “Artículo 2.- Principio de oportunidad

1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejerci-
tar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siem-
pre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte
innecesaria
(…)”.
6 “Artículo 2. Principio de oportunidad
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejerci-
tar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
(…)
b. Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de
la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario
público en ejercicio de su cargo.
(…)”.

202 pp. 195-204 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
En el supuesto de un proceso inmediato, el
estadio procesal para postular un principio
de oportunidad es la audiencia de incoación
de proceso inmediato, o incluso en la audien-
cia de juicio inmediato como criterio de
oportunidad.
2. Acuerdo reparatorio
Es aquella salida alternativa de simplifi-
cación procesal, regulada en el artículo 2,
inciso 6 del CPP y forma parte junto al prin-
cipio de oportunidad, de los denominados
criterios de oportunidad.
En el caso de los acuerdos reparatorios
serán aplicables exclusivamente cuando de
parte del investigado se evidencia la inten-
ción de resarcir el daño ocasionado por la
comisión de los delitos previstos en los ar-
tículos 122, 149 primer párrafo, 185, 187,
189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193,
196, 197, 198, 205 y 215 del CP, y en los
delitos culposos. No rige esta regla cuando
haya pluralidad importante de víctimas o
concurso con otro delito; salvo que, en este
último caso, sea de menor gravedad o que
afecte bienes jurídicos disponibles. Por
ejemplo, sería procedente cuando se impute
violación de medidas sanitarias y lesiones
culposas en concurso delictivo, respecto del
delito de lesiones culposas cabría el resarci-
miento del agraviado los gastos de atención,
recuperación y resarcimiento por la afecta-
ción a su integridad física.
En el supuesto de un proceso inmediato, el
estadio procesal para postular un principio
de oportunidad es la audiencia de incoación
de proceso inmediato, o incluso en la audien-
cia de juicio inmediato como criterio de
oportunidad.
3. Conclusión anticipada del juicio
Es aquel mecanismo de simplificación pro-
cesal, regulada en el artículo 372 del CPP y
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 195-204
forma parte junto a la terminación anticipada
de los denominados mecanismos de simpli-
ficación procesal que dan fin al proceso de
forma célere.
El Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116
denomina a la figura procesal de conclu-
sión anticipada de juicio como una figura de
adhesión o conformidad procesal y al res-
pecto señala que:
El artículo 5 de la Ley número 28122
incorporó al ordenamiento procesal penal
nacional la institución de la conformidad,
de fuente hispana. En su virtud, estipuló
que una vez que el Tribunal de mérito
inste al acusado si acepta ser autor o par-
tícipe del delito materia de la acusación
y responsable de la reparación civil, si
se produce su confesión, luego de la for-
mal y expresa aceptación de su abogado
defensor, se declarará la conclusión anti-
cipada del debate oral y se emitirá, en el
plazo correspondiente, la sentencia con-
formada respectiva. Solo será posible, al
margen de la denominada “conformidad
absoluta” [hechos, responsabilidad penal,
pena y reparación civil; es decir, la decla-
ración de culpabilidad del imputado no
se limita al hecho, también alcanza a las
consecuencias jurídicas], pero siempre
en ese marco de aceptación de los cargos,
un cuestionamiento y ulterior debate pro-
cesal, que incluirá lectura de medios pro-
batorios –prueba instrumental y alguna
diligencia documentada preconstituida–,
acerca de la pena y reparación civil –de
su entidad o de su cuantía– (“conformi-
dad limitada o relativa”).
No existe exigencia procesal para que se
aplique este mecanismo de simplificación
procesal, pues lo que determinará su proce-
dencia derivará de la conformidad absoluta
o relativa por parte de la defensa técnica, lo
cual evitará la actividad probatoria dentro
del juicio oral, trayendo como beneficio la
203
disminución de 1/7 de la pena sobre la pena
concreta a imponerse; pero sí exige que este
sea planteado a pedido de parte de la defensa
técnica del imputado al inicio del juicio oral
–en el proceso común e inmediato– tras la
oralización de los alegatos iniciales, y bajo
un control de legalidad por parte del juez
penal.
VII. Conclusiones
▪ Se ha determinado que la postulación
de salidas alternativas y mecanismos de
simplificación procesal no vulneran el
derecho a la defensa eficaz, por el contra-
rio, la aplicación de los mismos indica el
correcto ejercicio del derecho de defensa
procesal de forma diligente y eficaz, que
se le exige concurra de forma activa, acu-
ciosa y en total conveniencia a la libertad
personal del procesado o sus intereses
procesales. Y la terminación anticipada
no es el único instrumento jurídico pasi-
ble de postulación.
▪ La diferencia que existe entre las sali-
das alternativas y los mecanismos de
simplificación procesal radica en que
las primeras buscan exclusivamente la
resolución del conflicto penal de fondo,
mientras que los segundos no necesaria-
mente buscan la resolución del fondo,
sino acelerar el paso de los estadios
204 pp. 195-204 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
procesales para alcanzar la resolución
del conflicto penal.
▪ Dentro del marco del estado de emergen-
cia por COVID-19, y la incoación de pro-
ceso inmediato, las salidas alternativas
de simplificación procesal aplicables son
el principio de oportunidad y el acuerdo
reparatorio; mientras que los mecanismos
alternativos de simplificación procesal
son la terminación anticipada y la conclu-
sión anticipada del juicio.
ŠŠReferencias
Binder, A. (1993). Introducción al Derecho
Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc.
Cubas Villanueva, V. (2009). El nuevo pro-
ceso penal peruano: teoría y práctica de su
implementación. Lima: Palestra.
López Betancourt, E. (2011). Derecho Proce-
sal Penal. (2ª ed.). México: Iura Editores.
Neyra Flores, J. (2010). Manual del nuevo
proceso penal & de litigación oral. Lima:
Idemsa.
San Martín Castro, C. (1999). Derecho Proce-
sal Penal. (T. II). Lima: Grijley.
Talavera Elguera, P. (2010). Los procesos espe-
ciales en el nuevo Código Procesal Penal.
Procesos especiales. Lima: Instituto de
Ciencia Procesal Penal.
 LAS NUEVAS REGLAS DEL CESE DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA
¿El Decreto Legislativo N° 1513 regula materias
de excepcionalidad? ¿Es suficiente?

Laurence Chunga Hidalgo*

RESUMEN

El autor realiza un agudo análisis de las nuevas reglas del cese de la prisión preventiva,
ello partiendo de que la libertad es un derecho fundamental no absoluto. Así, nos expone
de una manera poco usual la lógica numérica de la prisión preventiva desde una pers-
pectiva objetiva, para luego indicar los principales problemas que se suscitan a conse-
cuencia de la dación de la normativa actual –Decreto Legislativo Nº 1513–, planteán-
donos un panorama global y cuya transcendencia va más allá del actual contexto de la
emergencia sanitaria.

hombre mismo es su libertad y, como tal,

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: arts. 268 y 283.
• Decreto Legislativo N° 1513: arts. 2, 3.1, 3.3 y 16.
PALABRAS CLAVE: Libertad / Prisión preventiva /
Cese de la prisión preventiva / Excepcionalidad / Haci-
namiento penitenciario
Recibido: 11/06/2020
Aprobado: 29/06/2020
I. Introducción
Después de la vida, la libertad es el bien
más preciado de los seres humanos y,
por tanto, corresponde al Derecho su sal-
vaguarda. Sin embargo, si atendemos la
posición iusfilosófica que reconoce que el
esta no se comporta como una facultad o
derecho o potestad humana, sino que, por el
contrario, visibiliza la posición ontológica
del ser humano, entonces, la salvaguarda
está más allá del Derecho. Sin perjuicio,
la libertad también tiene un aspecto fác-
tico: la realización humana expone la con-
creción de esa libertad óntica. El hombre
es su libertad, pero también la ejercita,
en tanto expresión de su “capacidad sub-
jetiva de decisión”, como prefiere decir el
desaparecido Fernández Sessarego (2005,
passim). Si el hecho va así, ¿de qué le
sirve al hombre identificarse con la liber-
tad misma si no puede materializarla? El
ejercicio de la libertad, por tanto, es una
condición de la humanidad.

* Juez superior (P) de la Segunda Sala Penal de Apelaciones de Piura.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223 205

Comentario relevante del autor
La medida cautelar de prisión pre-
ventiva, para medir su excepcio-
nalidad, no puede cotejarse con el
número de sentenciados, sino que
correspondería precisar el universo
de ciudadanos que padecen un
proceso judicial penal en trámite
(es decir, que aún no alcancen sen-
tencia), para identificar el total y
el porcentaje de acusados extra e
intra muros penitenciarios.
Miguel de Cervantes Saavedra, por ejemplo,
en la novela La Gitanilla (2001) sostiene
que la libertad se sujeta a reglas sociales
cuando dice de Andrés que este se sujetó por
voluntad propia a las formas de vivir de los
gitanos:
El novicio dijo que se holgaba mucho
de haber sabido tan loables estatutos, y
que él pensaba hacer profesión en aque-
lla orden tan puesta en razón y en polí-
ticos fundamentos; y que solo le pesaba
no haber venido más presto en conoci-
miento de tan alegre vida, y que desde
aquel punto renunciaba la profesión de
caballero y la vanagloria de su ilustre
linaje, y lo ponía todo debajo del yugo, o,
por mejor decir, debajo de las leyes con
que ellos vivían.
Empero, más allá de la disposición propia de
hacer, se reconoce una libertad intrínseca y
personal que no es posible sea limitada. Pre-
ciosa, la protagonista, anuncia por encima de
los estatutos sociales:
Estos señores bien pueden entregarte mi
cuerpo; pero no mi alma, que es libre
y nació libre, y ha de ser libre en tanto
que yo quisiere. Si te quedas, te estimaré
206 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
en mucho; si te vuelves, no te tendré en
menos.
Y agrega, luego:
Que yo no me rijo por la bárbara e inso-
lente licencia que estos mis parientes se
han tomado de dejar las mujeres, o cas-
tigarlas, cuando se les antoja; y, como yo
no pienso hacer cosa que llame al cas-
tigo, no quiero tomar compañía que por
su gusto me deseche.
Aun con la objeción a las reglas sociales
se reconoce en estas condiciones mínimas
sobre las que la voluntad individual puede
pactar en distinto, siempre que no las tras-
greda, posibilitando sanciones y limitaciones
en la libertad. De hecho, así viene recono-
cido, indirectamente, por la principal de la
novela:
Los juramentos y promesas que hace
el cautivo porque le den libertad, pocas
veces se cumplen con ella –dijo Pre-
ciosa–; y así son, según pienso, los del
amante: que, por conseguir su deseo, pro-
meterá las alas de Mercurio y los rayos
de Júpiter, como me prometió a mí un
cierto poeta, y juraba por la laguna Esti-
gia. No quiero juramentos, señor Andrés,
ni quiero promesas; solo quiero remitirlo
todo a la experiencia desde noviciado, y a
mí se me quedará el cargo de guardarme,
cuando vos le tuvieres de ofenderme.
Dicho esto así, se reconoce que la libertad
es un derecho fundamental del ser humano,
pero no por ello absoluto: su limitación es
posible siempre que se cumplan exigencias
de grave atención cuando el caso lo amerite.
Corresponde, por tanto, que el Derecho le
ofrezca protección y regule en estricto las
formas de su limitación. De hecho, nuestros
actuales y supremos tribunales de justicia
tienen por bien expresado que el derecho a
la libertad humana está por encima del Dere-
cho Penal y, en particular, de la investigación
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
penal y del proceso mismo. La Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, en el caso
Yvon Neptune vs. Haiti, sostiene que el dere-
cho a la libertad personal, como ejercicio
de comportamiento y presencia corporal, es
inabarcable en tanto tiene múltiples mani-
festaciones, empero ello no impide que, al
amparo del artículo 7, inciso 1 de la Conven-
ción Interamericana de Derechos Humanos,
se regule los límites o restricciones que se
puedan aplicar, por eso es que:
La forma en que la legislación interna
afecta al derecho a la libertad es carac-
terísticamente negativa cuando permite
que se prive o restrinja la libertad. Es
así, por ello, que la libertad es siempre
la regla y su limitación o restricción, la
excepción.
En el mismo sentido, en el caso Chaparro
Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador, como
se aprecia en el párrafo 53 de la decisión
jurisdiccional.
Sin perjuicio de lo jurisdiccionalmente reco-
nocido, en los hechos, los Estados –al igual
que en el caso de los parientes y coterráneos
de Preciosa– pretenden que la excepción sea
la regla, al punto que la doctrina reconoce
que no son pocos los legisladores quienes
asumen que las medidas de coerción perso-
nal –que suponen limitaciones a la libertad
de los acusados– “son proyectadas como la
solución al problema de la criminalidad y
son asumidas por la ciudadanía como verda-
deras penas, pasando a ser los imputados cul-
pables ante la palestra de la opinión pública
por el solo hecho de aparecer en el titular
de un diario de circulación nacional o en el
noticiero vespertino. Lo que ha sido llamado
como un “derecho de cautela” va haciendo
metástasis en todo el ordenamiento jurídico,
significando, en efecto, un desprecio por
la cuestión jurídica de fondo, desprovisto
de cualquier base teórica y sustentado en
exclusivas razones eficientistas”, como diría
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223
Zafaroni, a quien, gentilmente, ha citado
Mora Sánchez (2014).
II. La lógica numérica de la prisión
preventiva como excepción
La Corte Interamericana ha precisado que la
prisión preventiva es la medida de coerción
personal más grave que se puede aplicar a
un imputado, pero además señala cuándo es
que debe aplicarse y cuáles son las exigen-
cias que aseguran su legitimidad. El punto
de partida es la presunción de inocencia que
protege al ciudadano y, por tanto, su aplica-
ción se conduce por el principio de legali-
dad: el juez no puede imponer prisión pre-
ventiva por fuera de los requisitos, plazos y
condiciones de la ley. Empero, más allá del
legalismo, se insiste en la necesidad de un
juicio de proporcionalidad que evalúe los
elementos de convicción que se ofrecen para
su petición y los hechos que se investigan, y
se reclama un juicio de necesidad que califi-
que si el acusado se encuentra en capacidad
de enfrentar al Estado y superarlo en el desa-
rrollo eficiente de las investigaciones o en la
posibilidad de eludir la acción de la justicia.
Y agrega una regla negativa: la prisión pre-
ventiva no puede sustentarse, per se, ni en
las condiciones personales del autor ni en la
gravedad del delito, como se puede leer en el
caso López Álvarez vs. Honduras, párrafos
68 y 69. Prolongar la prisión preventiva por
fuera de lo necesario equivale a un anticipo
de la pena.
Si como dice Mora Sánchez, que la prisión
preventiva se ha desfigurado en tanto que
se ha convertido en la herramienta del efi-
cientismo procesal, la pregunta es ¿cuándo
hablamos de excepción respecto de la regla
general? ¿Qué hace la diferencia entre la
regla y la excepción? Ejemplifiquemos para
ilustrar. Es una regla de ortografía del idioma
español que las terminaciones de adjetivos
-ava, -ave, -avo; -eva, -eve, -evo e -iva, -ivo;
207
se escribe con “v”. Es el caso de los adjeti-
vos: octava, suave, bravo, nueva, leve, deci-
sivo. Se reconoce como excepción, el adje-
tivo “árabe” y los derivados de la palabra
“sílaba”, como el adjetivo “trisílaba”, por
ejemplo.
En el ajedrez, podemos reconocer como
regla que el alfil no abandona el color del
cuadro que le es asignado al inicio de la
partida; excepto cuando el peón corona y
se convierte en alfil, pudiendo en ese caso
asignarse un color distinto al inicial. La pre-
gunta sigue siendo la misma: ¿cómo sabe-
mos si en el país la prisión preventiva es la
excepción?
De ordinario, la comparación se efectúa a
nivel de internos de los penales y se dice
que no se puede calificar como excepción la
aplicación de la prisión preventiva en razón
a que la población penitenciaria alcanza, a
diciembre de 2019, el número de 95 548
internos en la totalidad de penales del país,
y de ese total el 36,5 % (34 879) corres-
ponde a personas que padecen medida
cautelar, mientras que el 63,5 % (60 669)
se sujeta a una sentencia condenatoria. La
comparación es engañosa.
La medida cautelar de prisión preventiva,
para medir su excepcionalidad, no puede
cotejarse con el número de sentenciados,
sino que correspondería precisar el universo
de ciudadanos que padecen un proceso judi-
cial penal en trámite (es decir, que aún no
alcancen sentencia) para identificar el total y
luego el porcentaje de acusados extra e intra-
muros penitenciarios. Entre los primeros
Procesos Procesos ingresados
Años 2018 2019
Penal 360 111 418 981
208 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
podríamos distinguir a los que se sujeta a
comparecencia simple, los que padecen com-
parecencia con restricciones, los que tienen
detención domiciliaria; entre los segundos,
los que padecen prisión preventiva y aque-
llos otros que se sujetan a detención prelimi-
nar. Solo en el ámbito de los procesados es
que tendríamos que evaluar si el número de
presos preventivos se ajusta a la calificación
de excepcional. Lo mismo tendríamos que
hacer respecto de los sentenciados.
El universo de condenas no se reduce a las
que suponen privativas de libertad: hay sen-
tenciados que cumplen otras penas distintas
a aquella que supone pérdida de libertad per-
sonal y/o que han convertido su privativa de
libertad por medidas alternativas. En todo
caso, la comparativa porcentual de preven-
tivos y sentenciados sirve para identificar
probables soluciones al hacinamiento penal.
En el año 2019, el Poder Judicial ha publi-
cado cuatro boletines estadísticos. El Bole-
tín Estadístico Institucional N° 04 (enero-
diciembre) precisa en su presentación, entre
otras cosas, que “contiene información de
la demanda (ingresos de procesos) y oferta
(egresos de procesos) del servicio de admi-
nistración de justicia que le corresponde
otorgar a este poder del Estado a la pobla-
ción” y en el área penal indica que en el año
2018 ingresaron 418 961 casos, mientras que
en el 2019 la cifra se incrementó un poco
respecto del anterior. Ingresaron 360 111
nuevos procesos. Lamentablemente, no nos
precisa número de procesados, número de
delitos y menos calidad de las medidas de
coerción.
Procesos resueltos
2018 2019
409 573 435 314
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Aun con ello quedémonos con el dato corres-
pondiente al año 2019: 418 961 casos, eso
significa que al menos existen 418 961 per-
sonas procesadas (conclusión que pudiera
ser hasta absurda en razón a que los delitos
contra el patrimonio –que son los que mayor
cantidad de internos proveen a los penales–
suelen realizarse en grupos de dos o más per-
sonas, lo mismo en los casos de delitos de
corrupción y mayor número exigen los deli-
tos de criminalidad organizada), entonces
utilicemos ese número mínimo para cotejar
el número de preventivos.
Si el total de procesados lo equiparamos con
los nuevos casos 2019, entonces tenemos
que nuestro universo equivale a 418 961 pro-
cesados, y de estos 34 879 se encuentra con
prisión preventiva. Tenemos, por tanto, que
ese número equivale al 8,3 % del universo,
con lo que sí podemos decir que del universo
de procesados aquellos que padecen prisión
preventiva son un porcentaje que equivale
a lo que debe considerarse “excepción de
la regla”. Ese número porcentual es posible
se reduzca aún más si es que tuviéramos la
información del número de procesados vs.
número de procesos, o si la data de total de
procesos asuma el total de acumulados por
año que aún no cuentan con sentencia. Se
reducirá, además, cuando podamos diferen-
ciar qué preventivos corresponden al 2019,
2018, 2017 y 2016, respectivamente (desde
el conocimiento de que las prisiones preven-
tiva pueden llegar hasta cuatro años).
Aun en la generalidad del dato numérico,
el citado boletín nos da otro dato intere-
sante que corresponde al específico del año
pasado, dice:
La Gerencia de Servicios Judiciales admi-
nistra la información del Registro Nacio-
nal de Condenas, sobre este particular a
diciembre del 2019 tenemos que 90 332
personas se encuentran registradas como
sentenciados de forma condenatoria, de
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223
las cuales 15,7 % (14 184) corresponden
a condena efectiva (prisión).
En otras palabras, del total de sentencias
condenatorias expedidas en el 2019, la pro-
ducción de condenados a privativa de liber-
tad equivale al 15,7 % del total de condena-
dos para ese periodo. Es decir que tanto la
prisión preventiva –como medida cautelar–
cuanto la privativa de libertad –como san-
ción penal– son instrumentos de aplicación
reducida respecto de sus correspondientes
universos: ciudadanos procesados y ciudada-
nos condenados.
El Informe sobre el uso de la prisión preven-
tiva en las Américas (2013) realiza la eva-
luación de la excepcionalidad atendiendo
como criterio el comparativo de preventivos
vs. sentenciados, reconociéndose que en el
año 2013 los recluidos con prisión preven-
tiva equivalían al 53 % del total de la pobla-
ción penitenciaria; en el 2012 el porcentaje
se había elevado al 58,8 %, precisándose, en
términos generales, que su uso corresponde
a dos factores: las políticas criminales que
proponen mayores niveles de encarcela-
miento como respuesta a los problemas de
la seguridad social y ciudadana, y de otro, a
las amenazas constantes a la independencia
judicial.
En el caso nuestro, como se lee en el párrafo
114 del citado informe:
Se ha documentado, por ejemplo, que
en el Perú la Oficina de Control Interno
de la Magistratura (OCMA), encabezada
por un miembro de la Corte Suprema,
se habría dedicado a emitir anuncios
públicos de apertura de procesos disci-
plinarios, en contra de jueces que no han
impuesto la prisión preventiva o que han
concedido liberaciones condicionales.
En el Informe sobre medidas dirigidas a
reducir el uso de la prisión preventiva en las
209
Américas, sin negar que la prisión es utili-
zada como instrumento de política pública
para aliviar la crisis de la inseguridad ciu-
dadana o que su no uso judicial supone
afectación de la independencia judicial,
reconoce que hay avances en la disminu-
ción de su utilización, sin que ello suponga
todavía una reducción numérica respecto de
los condenados a pena privativa de libertad
efectiva.
En el entendimiento de los autores del
informe, 38 569 preventivos para el año
2015 es un número elevado, y además
añade que uno de los problemas relevantes
es la modificación procesal para la exten-
sión de la prisión preventiva en casos de
corrupción y criminalidad organizada,
precisando conjuntamente con la Defen-
soría del Pueblo que tales pretensiones no
hacen más que evidenciar los problemas
en la investigación del Poder Judicial y del
Ministerio Público.
Agrega otros problemas como el número
insuficiente de defensores públicos y a la
vez reconoce los esfuerzos jurisdiccionales
por constreñir en vía de interpretación judi-
cial las condiciones para la aplicación de la
medida, en particular hace referencia a las
Casaciones Nº 626-2013-Moquegua de 27
de febrero de 2016 y Nº 631-2015-Arequipa
de 21 de diciembre de 2015, que señalan que
“la inexistencia del arraigo y la gravedad del
delito constituyen únicamente un elemento
para la determinación del peligro de fuga,
y en consecuencia, no generan la aplicación
automática de la prisión preventiva” y que
“la sola condición de extranjero per se no
configura el peligro de fuga”. Se insiste nue-
vamente en información relacionada con el
hecho de que los órganos disciplinarios pri-
vilegian el uso de la prisión preventiva, y
han sancionado y sustituido a magistradas y
magistrados “que no meten a la cárcel perso-
nas que han sido acusadas”, como se lee en
el párrafo 81 del documento.
210 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Desde las falencias y los avances, conside-
ramos que medir la excepcionalidad de la
prisión preventiva comparándola con el total
de la población carcelaria es una representa-
ción insuficiente en tanto que atiende a los
números de modo absoluto y respecto de la
capacidad de albergue de los establecimientos
penitenciarios. En todo caso, la pregunta que
queda en el aire es: ¿qué porcentaje de una
población nacional que se sujeta a un proceso
penal es razonadamente aceptable para que
sea procesada con pérdida de la libertad? Es
necesario también atender otros baremos: la
capacidad estatal de investigación, la capa-
cidad de los agentes de controlar a sus ciuda-
danos, el número de abogados destinados a la
defensa pública, entre otros, son criterios que
deben atenderse –de país a país– para explicar
la excepcionalidad de la prisión preventiva.
Un tema distinto, pero coincidente con la
problemática de la excepcionalidad de la pri-
sión preventiva es la capacidad de albergue
de los penales. ¿Es el hacinamiento carcela-
rio, per se, un baremo para enjuiciar la justi-
cia de las prisiones preventivas?
III. La variabilidad de las medi-
das de coerción personal como
característica
Las exigencias convencionales sobre la pri-
sión preventiva tienen su equivalencia legal
en nuestro sistema jurídico. Se encuentran
recogidas a partir del artículo 268 del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP), y exigen
una triple evaluación: i) ¿los hechos atribui-
dos se encuentran debidamente afirmados
con elementos de convicción suficientes que
aseguren el delito pretendido?; b) ¿el delito
(o el concurso de estos) y la realización del
mismo posibilita una prognosis de pena
grave, es decir que se proyecte como supe-
rior a los cuatro años de privativa de liber-
tad?; iii) ¿el acusado ofrece posibilidades
reales de obstaculizar la investigación penal
o de apartarse del alcance de la justicia?
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Más allá de lo que ya se ha escrito sobre la
materia, lo interesante es que, en un mismo
proceso, las respuestas a estas preguntas no
siempre son las mismas, y desde esa posibi-
lidad, se reconoce la eventualidad de modi-
ficar la medida de coerción personal, sea en
favor del acusado como en su contra.
Es posible que el fiscal solicite la prisión pre-
ventiva y le sea denegada, pero un tiempo
después, con nuevos elementos de convic-
ción, puede que se asegure la decisión del
juez a su favor, y lo mismo para las pretensio-
nes ciudadanas: un preso preventivo puede
solicitar la variación de la medida coerci-
tiva si es que, por la investigación realizada,
la fuerza conminatoria de los elementos de
convicción se devalúa o, si los riesgos contra
la investigación penal se derrumban. En ese
sentido, viene bien lo que señala el profesor
Andrés Ibáñez (1997) cuando señala que la
prisión preventiva tiene carácter instrumen-
tal y solo tiene legitimidad en la medida en
que asegura el normal desarrollo del proceso
y, eventualmente, la aplicación de una pena
privativa de libertad que pudiera imponerse.
Así, siendo instrumental es lo menos impor-
tante y como tal se sujeta las exigencias de la
provisionalidad (p. 15).
La provisionalidad de la medida de coerción
es la materialización de la regla rebus sic
stantibus: el mantenimiento de la prisión
preventiva está supeditado a las circunstan-
cias fácticas que constituyen su presupuesto.
Solo debe mantenerse la prisión preventiva
mientras permanezca inalterada la situación
que dio lugar a su adopción, de tal modo que
si hay variación de los presupuestos, o de ser
el caso, que una nueva información desvir-
túa aquellos, entonces “es obligatorio que
se disponga su cese inmediato o, en su caso,
que se la sustituya por otra medida cautelar
personal menos estricta” (Del Río Labarthe,
2008, p. 105). La legitimidad de la prisión
preventiva, por tanto, se ampara en la per-
manencia de los presupuestos que le dieron
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223
Comentario relevante del autor
Desde las falencias y los avances,
consideramos que medir la excep-
cionalidad de la prisión preventiva
comparándola con el total de la
población carcelaria es una repre-
sentación insuficiente, en tanto
que atiende a los números de modo
absoluto y respecto de la capacidad
de albergue de los establecimientos
penitenciarios.
lugar y bastaría la afectación de uno para
justificar la variación (Bovino, 1998, p. 153).
Nuestro Tribunal Constitucional en la sen-
tencia de 30 de marzo de 2007, Expediente
Nº 1379-2007-PHC/TC, fundamento 3,
afirma que:
[El principio de provisionalidad de la
medida de coerción personal, la prisión
preventiva y] su permanencia o modi-
ficación, a lo largo del proceso, estará
siempre subordinada a la estabilidad o
cambio de los presupuestos que posibi-
litaron su adopción inicial, por lo que
es plenamente posible que, alterado el
estado sustancial de los presupuestos fác-
ticos respecto de los cuales la medida se
adoptó, la misma sea variada.
Y añade que siempre, cualquiera fuera la
decisión, se requiere de una decisión judicial
motivada.
IV. El cese de la prisión preventiva
La institución procesal del cese de la prisión
preventiva puede definirse como la facul-
tad procesal del investigado –también del
Ministerio Público– para solicitar la modi-
ficación de la prisión preventiva, en razón a
211
la característica de su mutabilidad, siempre
que se cumplan las exigencias normativas.
La cesación de la medida coercitiva exige
la actuación de nuevas elementos de con-
vicción que hagan decaer los presupuestos
que justificaron la decisión. En la evaluación
de las nuevas condiciones de la prisión pre-
ventiva, el artículo 283 del CPP sostiene la
necesidad de atender tres circunstancias par-
ticulares: las características personales del
imputado, el tiempo realizado de la prisión
preventiva y el estado del proceso.
El requisito fundamental recae en la com-
prensión y significado de los “nuevos ele-
mentos de convicción”, y en ese afán la Corte
Suprema en la Casación N° 391-2011-Piura
ha referido que la nueva actuación investi-
gatoria exigida ha de ser lograda en la legiti-
midad de la investigación penal, de la que se
valora su intensidad y fuerza suficiente que
asegure la modificación del estado procesal
del acusado. Dice el supremo tribunal penal
que los nuevos elementos de convicción
“demuestren que no concurren los motivos
que determinaron su imposición”.
Si bien Vásquez Rodríguez (2016) sostiene,
al tiempo en que hace comentarios sobre
dicha decisión, que es fundamental y de
consideración sine qua non la existencia de
“nuevos elementos de convicción”. Desde
su perspectiva afirma que no es admisible la
posibilidad de modificar la prisión preventiva
desde la recalificación jurídica de los hechos
en tanto esta no se justifique en nuevos actos
de investigación. En todo caso, distingue dos
posibilidades: la primera, indica, es ofrecer
reconocimiento a que el fiscal por los nuevos
elementos de convicción efectúa una nueva
calificación jurídica; empero concluye que
no corresponde evaluar el nuevo tipo penal
como elemento del cese, sino más bien el
elemento de convicción que posibilitó la
modificación del delito. La segunda posibili-
dad, afirma, es la de una nueva calificación a
partir de un asunto de puro derecho. No hay
212 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
elemento de convicción pero se califica en
atención a un “mejor estudio de lo actuado”.
En este caso sostiene que tal posibilidad no
tiene asidero en tanto que el juez de investi-
gación preparatoria al tiempo de evaluar la
prisión preventiva ya ha efectuado control
de calidad sobre la calificación jurídica de
los hechos. Niega que la “nueva califica-
ción por sí misma sea un nuevo elemento de
convicción”.
Contra esa posición, la Corte Suprema ha
expedido una nueva jurisprudencia, la Casa-
ción Nº 1221-2016-San Martín, en la que
reconoce que efectivamente una nueva cali-
ficación no es identificable con el concepto
de nuevo elemento de convicción, empero
la petición de cese posibilita un debate “res-
pecto de los fundamentos que el juez empleó
para su declaración” (de la prisión preven-
tiva) y, por tanto, debe entenderse que cuando
se habla de nuevos elementos de convic-
ción se hace referencia a “fundamentos que
superen los tres presupuestos previstos en
el artículo doscientos sesenta y ocho que el
juzgado de investigación inicialmente valoró
para la imposición del mandato de prisión
preventiva”. En el fundamento 4.11 dice:
Si la nueva calificación jurídica hubiera
sido por un delito con una pena menor a
4 años de pena de privación de libertad,
automáticamente operaría la facultad de
realizar una reforma, aun de oficio, con-
forme a la facultad establecida en el inciso
dos del artículo doscientos cincuenta y
cinco del Código Procesal Penal.
En otras palabras, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema, sin decirlo, confirma la
tesis de que la calificación jurídica en etapa
de investigación procesal es un postulado en
formación, que se afianza en la medida que
se acerca a la etapa de la acusación.
La incidencia de la calificación jurídica de
los hechos en la posibilidad de modificar la
prisión preventiva es del tal trascendencia
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
que si fuera el caso de que la investigación
penal se amplía a nuevos delitos, y si por
estos no se ha requerido prisión preventiva
una vez que se desautoriza aquel que la posi-
bilitó, entonces corresponde cesar la prisión
preventiva. Es el caso recogido por la Sala
Penal Especial, Apelación Nº 03-2015 “28”,
resolución de 21 de marzo de 2016, en la que
se precisa que:
El mandato de prisión preventiva del cinco
de mayo de dos mil quince, se dictó solo
por el hecho táctico consistente en el uso
de pasajes aéreos, y las llamadas telefóni-
cas efectuadas con Rodolfo Orellana, no
figurando en dicha resolución los presun-
tos nuevos hechos incorporados en la Dis-
posición Fiscal N° 10, respecto de los cua-
les no se ha pedido ningún requerimiento
de prisión preventiva. En consecuencia,
si el hecho principal ha sido declarado
atípico, en primera (Juzgado de Investi-
gación Preparatoria) y segunda instancia
(Sala de Apelaciones), entonces se da el
supuesto previsto en el artículo doscientos
ochenta y tres, numeral tres del Código
Procesal Penal que señala: “la cesación
de la medida procederá cuando nuevos
elementos de convicción demuestren que
no concurren los motivos que determina-
ron su imposición y resulte necesario sus-
tituirla por la medida de comparecencia
(…)”, por cuanto la resolución que declaró
fundada la excepción de improcedencia de
acción constituye un nuevo elemento de
convicción para este colegiado que debi-
lita la imputación fiscal.
Desde la eventualidad jurisprudencial de
reconocer en la posibilidad de una nueva
calificación jurídica el sustento de la modifi-
cación del cese de la prisión preventiva viene
bien preguntarse respecto a un hecho notorio
y/o evidencia sobreviniente: ¿un hecho de la
realidad puede atenderse como elemento de
convicción novedoso para cesar la prisión
preventiva?
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223
El estado de emergencia introduce en la dis-
cusión el tema del COVID-19 como un factor
de importancia para asegurar la modifica-
ción de la prisión preventiva. El reconocido
hacinamiento de los establecimientos peni-
tenciarios y el riesgo de contagio masivo al
interior de los penales incentivan a una serie
de actuaciones desde los distintos poderes del
Estado con el afán de disminuir la población
carcelaria. La dación del Decreto Legisla-
tivo N° 1459 el pasado 14 de abril resume
su motivación “para efectos de coadyuvar
en la prevención del riesgo de contagio del
COVID-19 y, a su vez, optimizar la atención
a las condiciones de sobrepoblación, es nece-
sario potenciar la aplicación de medidas de
egreso penitenciario” como se puede leer en
la parte justificatoria de la misma ley; empero
su direccionalidad se reconduce hacia la
población de sentenciados y, lo mismo se
puede decir del Decreto Supremo Nº 004-
2020-JUS que, en el orden de excepción per-
mitido por la pandemia, dispone nuevos y
especiales supuestos para la aplicación de la
institución presidencial del indulto.
Lo interesante es que ambas leyes se sus-
tentan en lo que en doctrina se ha venido a
denominar: “razones de tipo humanitario”,
que recientemente se han plasmado en el
Decreto Legislativo N° 1513 para favore-
cer, ahora, a la población penitenciaria de
presos con prisión preventiva. Dice en su
parte justificatoria que se trata de reconocer
legislativamente “medidas, procedimientos
y/o mecanismos excepcionales para impactar
de manera directa e inmediata en la sobre-
población que afecta al Sistema Nacional
Penitenciario”, detallando que los centros de
reclusión del país “han sido superados en su
capacidad de albergue, así como por la falta
de los medios necesarios (como recursos
humanos, logísticos, presupuesto y servicios
penitenciarios para el tratamiento, salud y
seguridad penitenciaria), a todo esto se suma
la declaración de emergencia sanitaria por el
virus COVID-19”.
213

Comentario relevante del autor
La ausencia de una decisión judi-
cial que reconozca la culpabilidad
de una persona obliga a que esta
sea tratada como inocente, y por
tanto, en el tiempo que demora
el juicio, las medidas de coerción
que puedan aplicársele deben ser
las menos lesivas posibles, en tanto
que la presunción de inocencia así
lo exige; no obstante, esta no tiene
carácter absoluto como lo ha reco-
nocido el Tribunal Constitucional
y la Corte Suprema de Justicia.
La justificación de las razones humanitarias
como elemento de evaluación de la modifi-
cación de la prisión preventiva, dice Urquizo
Olaechea (2020) se eleva como una realidad
fáctica que si bien no encaja en los presu-
puestos de la ley, sí que posibilita modifica-
ciones en la medida de coerción personal en
tanto situación extraordinaria y de emergen-
cia exigen que se le ofrezca una mirada desde
los valores del Derecho y de la Constitución:
Una regla elemental de convivencia es
el mantenimiento de la salud y la vida, y
(…) ya en el ordenamiento procesal civil
se ha consignado que “[e]n caso de vacío
o de defecto en las disposiciones de este
Código, se deberá recurrir a los princi-
pios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondien-
tes, en atención a las circunstancias del
caso” (artículo III del Título Preliminar
del Código Procesal Civil).
Y desde ese presunto vacío, el Decreto Legis-
lativo Nº 1513 anota nuevas reglas aplica-
bles al cese de la prisión preventiva para
convertir la pena efectiva en suspensión de
ejecución de la pena (remisión condicional
214 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de la pena) y para los beneficios penitencia-
rios. En el caso del Derecho Penal juvenil se
aplican similares medidas.
V. El cese de la prisión preventiva
desde la diferencia delictiva según
la lesividad del hecho
En el procedimiento ordinario y original
del CPP se reconoce que el cese de la pri-
sión preventiva exige un nuevo elemento
de convicción que asegure la modificación
–favorable al imputado– de los presupuestos
que justificaron la prisión preventiva. No se
impone ninguna otra exigencia. La atención
a las características personales del acusado,
el tiempo de reclusión preventiva y el estado
procesal de la causa –que se mencionan en el
inciso 3 del artículo 283 del CPP– aparecen
como criterios de evaluación propuestos al
juez para el juicio que se realiza sobre la peti-
ción formulada de variación de la medida.
El Decreto Legislativo N° 1513 parte de la
misma premisa: todos los reclusos con pri-
sión preventiva tienen derecho al cese de la
prisión preventiva; empero, afirma que en
algunos casos dicha variación se realiza bajo
la égida del principio de oficiosidad, es decir,
por procuración procesal del juez, mientras
que en los restantes casos, necesariamente
la petición debe ser efectuada por el preso
preventivo interesado. La diferencia viene
dada por el catálogo de delitos considerados
–desde nuestra perspectiva– como de muy
grave lesividad.
Tal como hemos expresado en otro artículo
(2020), la diferencia de delitos en razón de la
lesividad al bien jurídico en nuestro sistema
penal carece de ordenación. El Código de
Ejecución Penal hace catálogo de delitos de
gravedad para el procedimiento de benefi-
cios penitenciarios, la norma que regula la
conversión de la pena en ejecución de sen-
tencia expone otro, y esta nueva ley hace dos
catálogos adicionales: uno para el cese de
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
la prisión preventiva y otro para la remisión
condicional de la pena.
Es claro que la mayoría de delitos que se
encuentran en uno también está en los
demás, pero –definitivamente– habrá alguno
que queda excluido u otro que queda añadido
sin mayor explicación. El Decreto Legisla-
tivo Nº 1513 es un buen ejemplo, el delito de
omisión a la asistencia familiar se considera
de tal gravedad que impide la aplicación de
la remisión condicional de la pena (si acaso
hubiera algún condenado por este delito a
ocho años de privativa de libertad).
Sin perjuicio de las citadas relaciones o
catálogos de tipos penales que nos permiten
identificar nombre por nombre cuáles delitos
son más graves que otros, el CPP nos ofrece
criterios para distinguir los delitos graves
de aquellos que no lo son. El artículo 268,
literal b) nos permite colegir que aquellos
que tienen penas por encima de los cuatro
años deben ser considerados como graves,
respecto de aquellos otros que, sin alcanzar
dichas penas, se denominan leves o de escasa
lesividad.
El artículo 2, inciso 1, literal a) reconoce que
el principio de oportunidad se aplica en aque-
llos delitos dolosos o culposos cuya pena no
sea mayor de cuatro años. No obstante, dicha
diferenciación deriva de un dato objetivo: el
número de años imponible como pena. No es
menos cierto que la gravedad de los delitos
también puede definirse a partir de la percep-
ción ciudadana. El juez, por ejemplo, debe
realizar una valoración allí donde la norma
señala “aquellos delitos que no afecten gra-
vemente el interés público”, cuestión que es
mutable, como lo es la opinión pública.
El asunto que se colige de la diferenciación
de procedimientos del cese excepcional para
el deshacinamiento penitenciario incide
directamente en el contenido de la presun-
ción de inocencia del procesado. ¿Cuál es la
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223
necesidad de la distinción de procedimien-
tos? Como bien se sabe, la ausencia de una
decisión judicial que reconozca la culpabi-
lidad de una persona obliga a que esta sea
tratada como inocente y, por tanto, en el
tiempo que demora el juicio, las medidas de
coerción que puedan aplicársele deben ser
las menos lesivas posibles, en tanto que la
presunción de inocencia así lo exige; no obs-
tante, esta no tiene carácter absoluto como
lo ha reconocido el Tribunal Constitucional
y la Corte Suprema de Justicia. El primero
en la sentencia dictada en el Expediente
N° 10107-2005-PHC/TC, decisión del 18 de
enero de 2010; mientras que la segunda lo
indica en el R.N. N° 42-2008-Apurímac.
La afectación del derecho a la presunción
de inocencia derivado de la existencia de un
proceso penal expone al ciudadano ante una
nueva condición jurídica. Sin perder la cali-
dad de inocente se reconoce la condición de
sospechoso, hecho que el mismo Tribunal
Constitucional sostiene en la sentencia del
Expediente Nº 618-2005 TC/HC, en la que
se afirma que dicha condición se define con
la expedición de una sentencia.
Si a lo dicho sumamos que el estado de
sospecha admite niveles como se anota en
el fundamento 24 de la Sentencia Plena-
ria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, entonces
aquellos que padecen de prisión preventiva
son pasibles de ser calificados de “sospecho-
sos graves” de la comisión del delito del que
se les acusa.
La pregunta que sobreviene respecto del
calificativo de “sospechoso grave” es la
siguiente: ¿es posible endilgarle una diferen-
ciación adicional derivada de la existencia
del catálogo reconocido en el Decreto Legis-
lativo Nº 1513? Pareciera que sí. Los proce-
sados que se encuentran privados de libertad
acusados de los delitos del artículo 2, inciso 1,
num. 1) tiene un nivel de gravedad de sos-
pecha mayor que aquellos otros que han
215
cometido cualquier otro delito. Dos son las
razones: i) el artículo 3.1 establece que aque-
llos acusados de delitos distintos al catálogo
de delitos muy graves se ven favorecidos por
un procedimiento realizado de oficio por el
juez; y, ii) aun cuando se reconozca que los
acusados de delitos muy graves pueden pedir
el cese de la prisión (artículo 3.3) los medios
de convicción que se requieran para modifi-
car su estado procesal no se encuentran den-
tro de las obligaciones de información que
deba entregar el INPE al Poder Judicial.
El artículo 16 dice que el director del penal
entrega “la lista nominal de internas e internos
procesados y sentenciados que cumplan con
las condiciones que se requieren para acce-
der a las medidas establecidas por la norma”.
Da un detalle más, la lista es para “dar inicio
al procedimiento especial en la vía judicial”.
Dígase de otro modo, la norma está dirigida
a regular el procedimiento excepcional del
cese de la prisión preventiva de oficio, mien-
tras los restantes preventivos deberán ofrecer
los elementos de convicción que consideren
siempre que puedan obtenerlos.
Así, solo con la intención de conciliar los dis-
tintos y disparejos detalles normativos rela-
cionados con la gravedad del delito, tendría-
mos que decir, en primer término, que todas
las personas que se encuentran privadas de
libertad por medida cautelar son sospecho-
sas de la realización de delitos graves con-
forme al literal b) del artículo 268 del CPP;
empero sí, el delito se encuentra en alguno
de los catálogos reseñados (cese de la prisión
preventiva, remisión de la pena, beneficios
penitenciarios), entonces, la intensidad de
esa sospecha aumenta y nos encontramos de
delitos muy graves. En segundo lugar, sin
perjuicio de y, contradictoriamente al texto
de la norma procesal penal, la ley especial
dice en más de una oportunidad: cesación
de la prisión preventiva por mínima lesivi-
dad. Consideramos que si efectivamente se
tratara de delitos de “mínima lesividad”, los
216 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
acusados no serían presos preventivos. Por lo
menos no guarda relación con la nomencla-
tura del CPP.
VI. Exigencias jurisdiccionales
El Decreto Legislativo N° 1513 no deroga
la regulación general del cese de la prisión
preventiva que se recoge en el artículo 283
del Código Procesal Penal, sino que expone
un procedimiento excepcional para aquellos
que padecen prisión preventiva por delitos
graves. Aquellos otros que sufren la misma
medida de coerción personal por delitos muy
graves deberán seguir el procedimiento de la
regulación general, con algunas precisiones
que se recogen en la novedosa legislación.
El artículo 2 del citado decreto legislativo pare-
ciera reconocer una forma de cese automático
de la prisión preventiva siempre que se cum-
plan dos condiciones: i) que la acusación verse
sobre delitos graves; y, ii) que no tenga otra
prisión preventiva por delito muy grave o sufra
pena privativa de libertad efectiva; empero, a
línea seguida dice que deberán atenderse los
criterios de evaluación del CPP: condiciones
personales del imputado, el tiempo de la pri-
sión preventiva y el estado procesal de la causa
y, además los nuevos criterios que se anotan en
el marco legislativo aprobado:
a. El procesado cuente con un plazo de
prisión preventiva ampliada una o más
veces, sin fecha programada y notificada
para el inicio de juicio oral.
b. El procesado se encuentre dentro de los
grupos de riesgo al COVID-19, según las
disposiciones del Ministerio de Salud,
incluyendo madres internas con hijos.
c. El riesgo a la vida y la afectación a la salud
de los internos procesados y el riesgo de
contagio y propagación al COVID-19 al
interior del establecimiento penitenciario
donde se encuentre recluido.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
d. Las medidas limitativas a la libertad de
tránsito dictadas en el estado de emer-
gencia nacional y estado de emergencia
sanitaria que disponen el aislamiento
social obligatorio, inmovilización social
obligatoria, cierre de fronteras.
Las reglas de interpretación primera y
segunda encuadran dentro de la evaluación
de la temporalidad de la prisión preven-
tiva y de las condiciones personales del
acusado ya señaladas en la norma gene-
ral, mientras que la tercera y cuarta son
cuestiones de hecho, de evidente realidad
que son parte del contexto justificatorio
de la norma de excepción y, como tal –aun
cuando se hubieren omitido– deben aten-
derse en razón a que el estado de emer-
gencia motivado por el COVID-19 es la
razón fundamental de este nuevo proce-
dimiento. Corresponde que el juez haga
evaluación de dichas condiciones en cada
caso concreto.
Así, no solo se trata del cumplimiento de
los requisitos recogidos en la primera parte
del artículo 2, sino que además se exige
evaluación del juez para que sea este quien
defina si concede o no la libertad a partir de
los nuevos elementos de convicción que se
ofrecen y evalúan a la luz de las disposicio-
nes de valoración anotadas. Lo interesante
es que en el procedimiento excepcional es
el Estado el que desde la actuación de la
administración INPE ofrece la base de datos
que contiene la información de los proce-
sados que padecen prisión por delito grave
y si tiene o no otras medidas de coerción
o penas privativas de libertad a las que se
sujeta conjuntamente.
Adicionalmente, por imperio del artículo
16 se debe precisar los datos relacionados
al juzgado y el expediente en que aparece
las medidas de coerción o sanciones y, aun
cuando no se detalla, se hace necesario que
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223
se precise de cada imputado si es paciente de
alguna enfermedad crónica que “aumente el
riesgo de infección por COVID-19” o que lo
pongan en condición de persona “vulnerable
al contagio del COVID-19” como reza el
Decreto Supremo N° 004-2020-JUS y, en el
caso de las procesadas, si tiene hijos menores
de edad o si se encuentra en estado de gesta-
ción que la exponga como posible persona
vulnerable.
Es de reseñar que en este procedimiento
especial de cese de prisión preventiva se
efectúa en audiencia virtual y con la partici-
pación única del fiscal, a quien previamente
se le ha alcanzado la lista de candidatos a la
libertad por cese de la prisión preventiva. Si
ocurriera que se opone o considera que debe
desestimarse la libertad de alguno, corres-
ponde que identifique quién es, por qué
razón no cumple con el supuesto de la pena y
cumpla con “adjuntar la documentación” que
sustente su pedido.
Corresponde luego que el órgano jurisdic-
cional expida una resolución colectiva que
contenga la decisión, además la resolución
colectiva de cesación de la prisión preven-
tiva y su variación por comparecencia con
restricciones, debe contener:
a. Los nombres completos e identidad de
cada uno de los favorecidos.
b. El juzgado penal y expediente en el que
se dictó la medida de coerción personal
sujeta a variación.
c. Las reglas de conducta para cada uno de
los procesados, incluyendo el tiempo de
duración de dichas obligaciones.
d. La advertencia de revocación de la
medida en caso de incumplimiento de
las reglas de conducta y, el mandato de
excarcelación, que deberá notificarse al
INPE.
217
El otro procedimiento –del que se dice poco–
es el que corresponde a los acusados por
delitos muy graves que se ubican en el catá-
logo del artículo 2.1 del Decreto Legislativo
Nº 1513: estos se sujetan a las mismas reglas
antes mencionadas, con la extraña diferencia
de que en este caso el procedimiento se efec-
túa a instancia de parte interesada: el propio
imputado y, además, el elemento de convic-
ción que posibilita la modificación debe ser
ofrecido por quien peticiona.
Así, si nos encontramos frente a una persona
que presenta factores de riesgo por la edad
(que sea de sesenta años a más)1 y la pre-
sencia de comorbilidades, identificándose
entre estas hipertensión arterial, enferme-
dades cardiovasculares, diabetes, obesidad,
asma, enfermedad pulmonar crónica, insu-
ficiencia renal crónica, enfermedad o trata-
miento inmunodepresor comorbilidades o
que por su edad, al que se le acusa de delito
muy grave, le corresponde a este tramitar su
propio informe médico para que en audien-
cia virtual –ahora para un único solicitante–
se defina su situación. El asunto es que si
desde el 8 de abril pasado que se ha dispuesto
–desde la autoridad administrativa INPE– no
recibir ni permitir el ingreso de más perso-
nas privadas de su libertad al sistema peni-
tenciario nacional mientras dure el estado
de emergencia o de cualquiera otra (incluye
abogados y familiares), ¿cómo conseguirá el
nuevo elemento de convicción que posibilite
su libertad?
Esta distinción de procedimiento, en el que
este último se regula de modo genérico o en
todo caso solo para decir que se le aplican
las mismas reglas especiales y además de
aquellas que están contenidas en la norma
1 Corresponde precisar que la R.M. N° 239-2020-MINSA, cuando define grupos de riesgos se hace referencia a dos
grupos distintos: los que presentan condiciones de riesgos por la edad y los que presentan esas mismas condicio-
nes por comorbilidad.
218 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
procesal general, diferenciándose de la
ausencia de oficiosidad del tratamiento, nos
remite a una diferencia que le lanza una señal
al juez. Estas personas son más sospecho-
sas de culpabilidad que aquellas otras que se
regulan por las reglas especiales; por tanto,
aun cuando reconozca que se debe aplicar
los mismos criterios, en realidad el asunto
se diferenciará en la interpretación del juez.
Es aquí donde la pregunta de si la prisión
preventiva es una medida cautelar o una pena
anticipada recobra fuerza. Si la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, en rei-
terada jurisprudencia de la que anotamos el
caso López Álvarez vs. Honduras, párrafos
68 y 69, ha dicho con meridiana claridad “la
prisión preventiva no puede sustentarse, per
se, ni en las condiciones personales del autor
ni en la gravedad del delito”, entonces cómo
es que el legislador hace una diferencia de
trato procedimental en atención a la gravedad
delictiva si supuestamente lo que se evalúa
es el nivel de sospecha del procesado. Es en
estos momentos en que se vienen abajo los
principios que inspiran el modelo procesal
acusatorio, riesgo que ya había sido adver-
tido por De la Jara, Chávez-Tafur, Ravelo,
Grández, Del Valle y Sánchez (2013).
En este punto, la crítica debe ser reforzada.
No se puede introducir el procedimiento
genérico del cese de la prisión preventiva
para delitos muy graves de forma tan desor-
denada con el solo ánimo de evitar la incons-
titucionalidad de la norma, en tanto, de fun-
damento es que la sospecha que se evalúa
en la medida de coerción no se relaciona, en
principio, con las condiciones personales del
autor ni con la pena del legislador anotada
para el delito, sino más bien con la realiza-
ción del hecho y la vinculación autoral del
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

acusado con el mismo. Es cuando las expre-
siones del juez García Ramírez cogen carne:
“la prisión preventiva, que suele ser, en rigor,
un encarcelamiento represivo, adelanto de
la pena, expediente del control social que
va mucho más allá del enjuiciamiento en el
que se dispone y aplica” (Voto concurrente
a la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Bayarri vs.
Argentina, 2008, p. 2).
VII. La desventura carcelaria: el estado
de cosas inconstitucional
El hacinamiento de los penales en el país
es una realidad evidente. De la página elec-
trónica del Instituto Nacional Penitencia-
rio se tiene que al mes de febrero 2020, la
población total penitenciaria alcanza 96 870
internos entre procesados y sentenciados, y
se reconoce que la capacidad de albergue
de la infraestructura nacional solo permitiría
una atención adecuada para 40 137 personas.
Del contraste advertimos que la población
excedente equivale al 141 %. Si miramos
fríamente el tema, la solución sería construir
un poco más del número total de penales que
en la actualidad se distribuye a lo largo del
país. La solución es irreal. El Estado no está
en la capacidad de hacer una inversión de esa
envergadura.
El Tribunal Constitucional tiene clara la
situación y afirma que la solución es inte-
rinstitucional. No se trata solo de construir
establecimientos penitenciarios, sino de ela-
borar una política penitenciaria que esté más
allá del populismo punitivo. Sin ánimo de
mermar la importancia del tema, podríamos
abreviar el asunto con lo que la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos sos-
tiene respecto del hacinamiento de las cárce-
les en América Latina: el problema supone,
además de la menguada infraestructura, polí-
ticas penitenciarias deficientes que hacen de
la privación de libertad la solución de los
problemas de la delincuencia, el uso exce-
sivo de la prisión preventiva y de la privativa
de libertad por parte de los jueces, la lentitud
del sistema penal, entre otras.
El asunto es identificar, para el caso especí-
fico de esta norma –el Decreto Legislativo
Nº 1513– a cuál de las varias causales del
hacinamiento se pretende atacar. Si la idea es
solo menguar hacinamiento por el solo temor
de evitar las muertes que pueda sufrirse por
el COVID-19, entonces no atacamos ninguna
de las causas precisadas líneas arriba, por lo
que una vez superada la pandemia el pro-
blema volverá a saltar. Se trata de un asunto
de sentido común del que la Defensoría del
Pueblo ya daba cuenta en un informe del año
2018, que a la letra anota: “Las evidencias
demuestran con absoluta claridad que no es
posible combatir el hacinamiento mediante
la construcción de más unidades de albergue
(cárceles)” (pp. 22-23)2.
En ese sentido, en la reciente sentencia del
Tribunal Constitucional relacionada con el
hacinamiento penitenciario se precisa que:
Resulta insuficiente, a la luz de las exi-
gencias dimanantes del principio-derecho
de dignidad humana, considerar como
hacinamiento únicamente a la sobrepo-
blación de un establecimiento penitencia-
rio, sobre la base de la relación existente

2 Sobre el particular, y también lo dice el Tribunal Constitucional (Estado de cosas inconstitucional penitenciario,
2020), párrafo 66, importa establecimientos penitenciarios que aseguren el cumplimiento de estándares mínimos
de calidad que garantice los servicios básicos a que tienen derecho los internos. La Comisión Episcopal de Acción
Social (2015) señala que las construcciones penitenciarias prefieren asegurar la seguridad intramuros (para evitar
fugas) que los derechos humanos de quienes las habitan (p. 23).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223 219
 entre la cantidad de personas recluidas
intramuros en dicho establecimiento y la
capacidad oficial o la determinación del
número de personas que este puede alojar
cuando fue diseñado.
Y siguiendo las denominadas Reglas Nel-
son Mandela, añade que es conveniente que
las administraciones penitenciarias atiendan
las necesidades individuales de los reclusos,
sin ninguna discriminación, y en particular
ofrezcan mayor protección a las categorías
más vulnerables en el contexto penitenciario,
lo que presentan necesidades especiales, y
dichas medidas no se considerarán discrimi-
natorias. Desde otra perspectiva, la socioló-
gica, entendidos en la realidad penitenciaria
del país afirman que el padecimiento de la
prisión de por sí genera exclusiones que van
más allá de luego de alcanzada la libertad
(CEAS, 2015, p. 10).
Entonces, si tenemos identificado el pro-
blema del hacinamiento penitenciario tene-
mos ya una legislación procesal –renovada
con las últimas modificaciones–, e incluso
una práctica jurisprudencial consolidada.
¿Qué corresponde hacer desde el Poder
Judicial? 3 Si tenemos un contenedor de
agua al que se le ha llenado de líquido hasta
algunos milímetros antes de llegar al borde
superior, ¿tiene sentido continuar vaciándole
agua? Es evidente que no tiene ninguno.
Los jueces penales del país, desde cada uno
de sus respectivos distritos judiciales, cono-
cen que los establecimientos penitenciarios
de sus tocantes circunscripciones territoria-
les se encuentran hacinados no solo porque
lo leen, sino porque –y fundamentalmente–
lo han visto cada vez que corresponde rea-
lizar audiencias desde los penales, empero
continúan aportando nuevos encarcelados,
por el solo hecho de que luego de conocida
su decisión el problema ya no es del Poder
Judicial, sino que le corresponde al Poder
Ejecutivo, que ejecuta esta parte de la deci-
sión. De hecho, más de una sentencia reza:
“medida (de coerción personal) que deberá
cumplirse en el establecimiento penal que
la autoridad penitenciaria designe”. ¿Puede
obligársele al juez a prácticas menos lesivas
respecto de los encarcelados preventivos?
Nuestra propuesta es simple y requiere la dis-
criminación de la información por distritos
judiciales a partir de la producción judicial
de prisiones preventivas y de la capacidad
de albergue de los penales que de ordinario
atienden a esos distritos judiciales. El Poder
Judicial debe exponer el número de personas
que se sujetan a las decisiones de cada uno de
sus jueces y cuántas de estas ha definido que
la persona debe padecer en prisión. La suma
de preventivos por año por distrito judicial
es la información que se pone en un lado de
la balanza, mientras que en el otro platillo
corresponde atender el número de personas
que el penal (o penales) involucrados están
en capacidad de atender por año. Desde la
resolución de esa ecuación será posible que
se asigne cada año el número de prisiones
preventivas aceptables.
La discriminación de prisiones preventivas
por cada juez es una variable que permi-
tirá descubrir los extremos: qué jueces son
hipergarantistas, cuáles son eficientistas

3 Debe tenerse en cuenta que el contenido del Decreto Legislativo N° 1513 responde a propuestas legislativas
surgida desde el Poder Judicial que fueron signadas con los N°s 5149-2020-PJ y 5150-2020-PJ, presentadas el
pasado 8 de mayo de 2020 ante el Congreso de la República, aunque deberá precisarse que aun cuando se distingue
entre delitos graves y muy graves, el procedimiento que se proponía estaba más allá de la diferencia de la lesividad
delictiva. En el caso de los primeros se atendía al cumplimiento de determinadas porciones del tiempo de la prisión
preventiva inicialmente fijado, mientras que en el segundo caso se ponía atención a las condiciones personales del
acusado con relación al COVID-19 (Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, 2020).

220 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
(carceleros) y quiénes se ubican en el punto
medio; pero más allá de la cualificación, per-
mitirá identificar quiénes contribuyen –con
más o menos número de preventivos– a las
cárceles y posibilitará controlar el sentido de
las interpretaciones de la ley a través de la
asignación de números específicos de “pro-
ducción de preventivos”.
Imaginemos que tenemos la posibilidad de
que dentro del periodo de un año se produz-
can 100 prisiones preventivas y si tenemos
cuatro jueces, entonces correspondería mate-
máticamente que cada uno tenga asignado
25 decisiones pro prisión preventiva; empero
si el juez uno presenta en su récord histórico
un promedio 30; el dos, 80; el tres 42; el 4,
75, entonces parecerá que dicha designación
corresponde se haga de modo proporcional
a los récords históricos de cada uno, con la
aplicación de algún algoritmo que permita,
en el trascurso del tiempo, equiparar las pro-
ducciones de cada uno al promedio matemá-
tico. Esta es una forma, además, de asegurar
la uniformidad de criterios e interpretaciones
de la ley.
Una tercera variable de atención es la ubica-
ción y la subespecialidad penal de los jueces.
No es lo mismo ser juez de capital de depar-
tamento a que serlo de una provincia en la
que se hace turno permanente. Tampoco es lo
mismo ser juez penal de juzgado de investi-
gación preparatoria que conoce –en la mayo-
ría de casos– procesos de omisión familiar
a que atender un despacho de criminalidad
organizada. Estas condiciones obligan a que
sean atendidas para que la posibilidad de
prisiones preventivas asignadas a cada juz-
gado responda a la realidad de los procesos
que atiende y la circunscripción en la que se
ubica.
El Tribunal Constitucional en la citada sen-
tencia en la que declara el estado de cosas
inconstitucional del sistema penitenciario,
precisa que si bien desde el Poder Ejecutivo
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223
Comentario relevante del autor
El asunto es identificar, para el
caso específico de esta norma –el
Decreto Legislativo Nº 1513–, a
cuál de las varias causales del haci-
namiento se pretende atacar. Si la
idea es solo menguar el hacina-
miento por el solo temor de evitar
las muertes que pueda sufrirse por
el COVID-19, entonces no ataca-
mos ninguna de las causas precisa-
das líneas arriba.
y el Poder Judicial se han dispuesto normas
relacionadas a enfrentar el hacinamiento
de los penales, también reconoce que esas
medidas legislativas son insuficientes, por
lo que es preciso el compromiso de las ins-
tituciones del Estado, incluyendo la partici-
pación de la sociedad. Solo por mencionar
un ejemplo, la reelaboración del Plan Nacio-
nal de la Política Penitenciaria 2021-2025
tiene que suponer no solo la participación
de representantes institucionales judiciales,
sino que debe involucrarse a los jueces que
la tarea de su aplicación.
VIII. Conclusiones
El estado de emergencia derivado del
COVID-19 ha resaltado con énfasis nuestra
evidente realidad penitenciaria: el hacina-
miento de las cárceles del país, convirtién-
dose estas en caldo de cultivo para la propa-
gación de la enfermedad, poniendo en riesgo
la vida de los internos de los penales.
Los datos del INPE nos indican que el haci-
namiento expone una sobrepoblación del
141 %. Del total de internos se precisa que el
36,5 % (34 879) corresponde a personas que
padecen prisión preventiva, mientras que el
221
63,5 % (60 669) son personas sentenciadas.
De la comparativa de ambos porcentajes se
concluye que la prisión preventiva no es una
medida de coerción personal, sino que apa-
rece como la regla dentro del proceso penal:
se utiliza como mecanismo de investigación,
antes que como resultado de esta.
No obstante, es necesario precisar que la
excepcionalidad de la prisión preventiva
tendría que calcularse desde la totalidad de
personas que padecen un proceso penal,
para que desde el universo de procesados
con comparecencia simple, comparecencia
con restricciones, presos preventivos y otras
formas de sujetarse al proceso penal, pueda
verificarse si efectivamente es un porcentaje
tan alto que justifique anunciar que la excep-
cionalidad de la prisión preventiva es letra
muerta en el país. Sin perjuicio, no puede
negarse que el número de preventivos contri-
buye al hacinamiento penitenciario.
De la combinación hacinamiento peniten-
ciario-estado de emergencia, en el trascurso
de las semanas, se han dictado normas –de
naturaleza legal y otras con rango administra-
tivo– para facilitar el ciclo de excarcelaciones
que permitan menguar el hacinamiento pero
también el riesgo de contagios. Una de estas
normas es el Decreto Legislativo N° 1513,
con el que se ofrece oportunidad para que
aquellas personas que se sujetan a prisión pre-
ventiva puedan egresar del establecimiento
penal cumpliendo unos determinados requi-
sitos, que se entienden flexibilizados respecto
de las exigencias establecidas en el CPP.
El asunto crítico es que aun cuando norma-
tivamente el procedimiento dice atender a
delitos de mínima lesividad, todas las per-
sonas que padecen prisión preventiva son
acusadas de delitos graves. En todo caso,
el (los) catálogo(s) de delitos que se inserta
evidencia una situación que distingue una
agravación en la clasificación, entre delitos
graves y delitos muy graves, frente a los de
222 pp. 205-223 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
escasa lesividad que ni siquiera posibilitan
peticionar prisión preventiva. En esa distin-
ción se hace diferencias de tratamiento que
dan lugar a un procedimiento de oficio, en
la que se hace innecesaria la presencia del
abogado defensor, con elementos de convic-
ción aportados por el propio Estado y, de otro
lado, a un procedimiento de parte, en el que
corresponde al propio imputado ofrecer los
nuevos elementos de convicción que permi-
tan modificar su estado procesal. Esas dife-
rencias no parecen atender siquiera las con-
diciones personales que puedan identificarse
como factores de riesgo frente al COVID-19,
sino que se limitan a evaluar la gravedad
del delito y, desde esa calificación plasmar
las percepciones ciudadanas al momento de
establecer si una prisión preventiva debe ser
modificada.
El asunto del hacinamiento penitenciario, si
bien ha sido resaltado por el estado de emer-
gencia sanitaria, no es menos cierto que si
no es atendida interdisciplinariamente, desde
todas las instituciones políticas, administra-
tivas y jurisdiccionales, una vez superada la
crisis podría volver a esconderse en el olvido.
El Tribunal Constitucional, en una reciente
decisión reconoce que la solución no va a ser
salvada con el solo hecho de construir más
penales y exige políticas penitenciarias que
se alejen del populismo punitivo. El Poder
Judicial debe comprometerse a esa tarea.
En esa necesidad se requiere encontrar
mecanismos en los que los jueces –indivi-
dualizados desde sus ámbitos geográficos–
comprometan esfuerzos con metas claras e
indicadores definidos en la tarea de hacer de la
prisión preventiva una medida de excepción.
El asunto no es solo de modificaciones legis-
lativas, es también de números en las deci-
siones judiciales. Que el nuevo Plan Nacio-
nal de la Política Penitenciaria 2021-2025
que el Tribunal Constitucional exige sea una
buena oportunidad para políticas penitencia-
rias menos populistas.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
ŠŠReferencias
Andrés Ibañez, P. (1997). El juez y la prisión pro-
visional. En: Barbero Santos, M. (coord.).
Prisión provisional, detención preven-
tiva y derechos fundamentales. Cuenca:
Universidad de Castilla-La Mancha,
pp. 15-30.
Bovino, A. (1998). Problemas del Derecho
Procesal Penal contemporáneo. Buenos
Aires: Del Puerto.
CEAS. (2015). La cárcel en el Perú: conocer la
realidad para trasformarla. Lima: Laymar
Impresiones.
Cervantes Saavedra, M. (2001). La gitanilla.
Alicante: Biblioteca virtual Miguel de
Cervantes.
Chunga Hidalgo, L. (2020). Medidas para redu-
cir el hacinamiento penitenciario. Gaceta
Penal & Procesal Penal, (31), pp. 60-77.
De la Jara, E.; Chávez-Tafur, G.; Ravelo, A.;
Grández, A.; Del Valle, O. y Sánchez, L.
(2013). La prisión preventiva en el Perú.
¿Medida cautelar o pena anticipada?
Lima: IDL.
Del Río Labarthe, G. (2008). La prisión pre-
ventiva en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional. Temas penales en la
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 205-223
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Anuario de Derecho Penal, pp. 97-121.
Fernández Sessarego, C. (2005). Derecho a la
vida, a la identidad, a la integridad, a la
libertad y al bienestar. En: Gutiérrez, W. La
Constitucion comentada. Análisis artículo
por artículo. (T. I.). Lima: Gaceta Jurídica.
García Ramírez, S. (30 de octubre de 2008). Voto
concurrente a la sentencia de la Corte Inte-
ramericana en el caso Bayarri vs. Argentina.
Mora Sánchez, J. J. (2014). Las causales de pri-
sión preventiva de naturaleza punitiva a la
luz del control difuso de convencionalidad.
Acta Académica, (54), pp. 183-220.
Poder Judicial. (2019). Boletín estadístico ins-
titucional Nro. 4. Enero-Diciembre 2019.
Lima: Poder Judicial.
Urquizo Olaechea, J. (25 de mayo de 2020).
Prisión preventiva en tiempos de pandemia
y la doctrina “razón de tipo humanitario”.
La Ley. Recuperado de: <https://tinyurl.
com/y7xyae4s>.
Vásquez Rodríguez, M. (8 de julio de 2016).
¿Cuales son los llamados nuevos elementos
de convicción necesarios para la aplicación
del cese de la prisión preventiva? Comenta-
rios a la Casación 391-2011-Piura. Torque-
mada. Recuperado: <https://tinyurl.com/
y8uw36gy>.
223
 NUEVO PROCESO PENAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

INTERVENCIÓN POLICIAL POR FLAGRANCIA DELICTIVA:

SE DEBE PRECISAR LA ACTITUD SOSPECHOSA
Y EL COMPORTAMIENTO QUE ORIGINÓ LA PERCEPCIÓN
DE QUE SE TRATABA DE UN HECHO ILÍCITO

SUMILLA

Se alega que se intervino porque había flagrancia delictiva, ante lo cual es preciso descri-
bir la actitud sospechosa y qué comportamiento puntualmente originó la razonable per-
cepción de que se producía un hecho ilícito o irregular, circunstancias que en este caso
no se han referido; por tanto, el estándar de respeto por los derechos fundamentales, en
este caso la libertad y el allanamiento domiciliario, por lo menos exige esa descripción
circunstanciada del hecho.

Jeison Sandro Alvarez Reyes contra la sen-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Elbia Marilú Reyes Alcarraz y otros.
Delito : Promoción o favorecimiento al trá-
fico ilícito de drogas y otros.
Agraviado : El Estado.
Fecha : 21 de febrero del 2020.
REFERENCIAS LEGALES:
Código Penal: arts. 296, 297.
Código Procesal Penal de 2004: arts. 214 y 259.
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 656-2019-LIMA NORTE
SENTENCIA
Lima, veintiuno de febrero de dos mil veinte.
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto
por Elbia Marilú Reyes Alcarraz, Doris
Estela Reyes Alcarraz, Alcides Zenón Álva-
rez Quiroz, Estuar Celso Olivares Reyes y
tencia expedida el dos de enero de dos mil
diecinueve por la Tercera Sala Penal Liqui-
dadora de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte, que los condenó como coauto-
res del delito contra la salud pública-promo-
ción, favorecimiento o facilitación al con-
sumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos
de tráfico agravado –inciso 6 del artículo 297
concordante con el artículo 296 del Código
Penal–, en agravio del Estado; motivo por el
que impuso a los tres primeros catorce años
de pena privativa de libertad y a los dos últi-
mos doce años de pena privativa de libertad
y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el monto
de pago solidario por concepto de reparación
civil.
Intervino como ponente el señor juez
supremo Sequeiros Vargas.
Primero. Fundamentos de la impugnación
–folios 821 a 832–

224 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
1.1. Los impugnantes interpusieron recurso
de nulidad en virtud del literal a) del
artículo 292, concordante con inciso 5
del artículo 300 del Código de Procedi-
mientos Penales.
1.2. En síntesis, sostienen que, pese a existir
insuficiencia probatoria, la Sala Supe-
rior emitió una sentencia condenatoria.
Segundo. Hechos imputados
El trece de marzo de dos mil dieciocho, en
horas de la mañana, personal policial de la
Depincri El Agustino, por información con-
fidencial, tomó conocimiento sobre la exis-
tencia de una banda denominada Los Tra-
queteros de Comas, cuyos miembros tenían
un inmueble ubicado en el jirón Talara 420,
zona Belaunde, Carmen Alto, Comas, donde
almacenaban droga y armas de fuego. Al
dirigirse a dicho lugar, efectivos policiales
divisaron en el frontis a dos personas en acti-
tud sospecha, quienes, al notar su presen-
cia, intentaron ingresar al citado inmueble,
pero uno de ellos –Jeison Sandro Álvarez
Reyes– fue intervenido y al realizar el regis-
tro personal se lo encontró en posesión de
clorhidrato de cocaína. Por su parte, el otro
sujeto fue intervenido en el interior del local
e identificado como Estuar Celso Olivares
Reyes, a quien también se lo encontró en
posesión de clorhidrato de cocaína. Con
autorización de este último, ingresaron al
inmueble donde fueron intervenidas Elvia
Marilú Reyes Alcarraz y Doris Estela Reyes
Alcarraz, a quienes también se les encontró
en posesión de clorhidrato de cocaína. Por
su parte, Alcides Zenón Álvarez Quiroz, al
notar la presencia policial dentro de su domi-
cilio, huyó por el techo pero fue intervenido
en la casa de una de sus vecinas y, a un metro
de él, se encontró una bolsa que contenía
clorhidrato de cocaína. Finalmente, al revisar
la habitación de Doris Estela Reyes Alcarraz
y Alcides Zenón Álvarez Quiroz se encontró
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305
no solo clorhidrato y pasta básica de cocaína
sino instrumentos –tres platos, un colador,
una cuchara y una cucharita– con adheren-
cias de droga.
Tercero. Opinión fiscal –folios 18 a 31–
Mediante Dictamen Fiscal número
745-2019-MP-FN-SFSP, el representante
de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal
OPINÓ porque se declare NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida.
Cuarto. Fundamentos del Tribunal
Supremo
A. En cuanto a la intervención policial en
el domicilio de los imputados
3.1. Mediante acta de intervención policial
(folios 28 a 29), del trece de marzo de
dos mil dieciocho, se indicó que aquel
día se observó a dos personas en acti-
tud sospechosa en el frontis del inmue-
ble ubicado en jirón Talara número
420, Carmen Alto, Comas; al notar la
presencia policial, los sujetos trataron
de ingresar a dicho domicilio –las per-
sonas fueron identificadas como Jeison
Sandro Álvarez Reyes y su primo her-
mano Estuar Celso Olivares Reyes–.
Al intervenirlos en flagrancia, se les
encontró en posesión de clorhidrato de
cocaína y con su autorización la policía
ingresó al inmueble.
3.2. Así, lo reiteraron los efectivos poli-
ciales –Elvis Yaringaño Osorio,
folios 94 a 98; Ademir Rubén Arroyo
Ramos, folios 98 a 102; Nick Brajan
Bazán Zuasnábar, folios 103 a 106, y
Miguel Ángel Santiago Ccoicca, folios
107 a 110–, quienes en sede policial
indicaron que vieron a dos personas
en actitud sospechosa en el frontis del
inmueble intervenido, motivo por el
que procedieron con sus detenciones.
225
3.3. Por otro lado, pese a estar debidamente
notificados, los referidos efectivos
policiales no concurrieron a declarar
en sede de instrucción, y en juicio oral
se prescindió de sus manifestaciones
(folios 768 a 769).
3.4. En primer lugar, cabe cuestionar por
qué los efectivos policiales de El
Agustino realizaron una diligencia de
intervención en Comas por un dato
confidencial que recibieron –no se sabe
cuándo ni a qué hora– sobre una posi-
ble organización criminal dedicada a
cometer delitos graves. Por ello, no se
puede alegar que concurrieron a veri-
ficar la información, ya que se trata
de diez policías vestidos de civil que
se movilizaban en tres vehículos; por
tanto, se trataba de una intervención
inminente, pues para verificar informa-
ción y datos se requiere solo un par de
efectivos.
3.5. La información recibida por los poli-
cías, según su propia versión, es que se
trataba de una banda criminal denomi-
nada Los Traqueteros de Comas, que
se dedicaban no solo al tráfico ilícito
de drogas, sino a cometer delitos contra
la vida, el cuerpo y la salud-sicariato,
contra el orden financiero y moneta-
rio-fabricación y suministro de bille-
tes falsos, almacenamiento de drogas
y armas de fuego e incluso se indicó
que proveían de armas a delincuentes,
vale decir que era una banda peligrosa,
dispersa en su actividad delictiva.
3.6. Si esta era la información –que por sí
misma es grave–, entonces se reque-
ría que la intervención policial fuera
efectiva, garantizada y contundente,
además, que establezca bases sólidas
y seguras para una investigación con
resultados positivos. No obstante, se
trasladaron diez policías vestidos de
226 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
civiles en tres vehículos del El Agus-
tino a Comas para verificar si el dato
era correcto, situación que evidencia
una seria discrepancia entre la informa-
ción proporcionada y la forma tan pre-
caria e improvisada en que se realizó la
intervención, sin las garantías legales
que le otorga la presencia del fiscal.
3.7. En ese sentido, si existía información
sobre una organización tan peligrosa,
resultaba necesario que: i) la policía le
comunique tal información al Ministe-
rio Público, titular de la investigación
criminal, para que garantice la legali-
dad de la intervención, y ii) si existió
la necesidad de ingresar al domicilio,
se debieron obtener los permisos judi-
ciales correspondientes del juez de
garantías; aspectos que fueron omiti-
dos en este caso y, por el contrario, la
policía fue directamente a intervenir
con base en un dato aún no verificado
y que requería planificación y mínima
estrategia, que permitiera positiva-
mente imputar delitos a quienes están
al margen de la ley, caso contrario, se
favorece la impunidad, al no garantizar
mínimamente una intervención policial
y una incursión domiciliaria.
3.8. Se alega que se intervino porque había
flagrancia delictiva, condición legal en
la que es licito intervenir; en este caso,
esa condición no ha sido definida ni
claramente explicada, puesto que no se
trata de decir que vieron a dos perso-
nas en actitud sospechosa y por tanto las
intervinieron, ni mucho menos afirmar
que esas personas se pusieron nerviosas
al notar presencia policial (no se debe
olvidar que la referencia policial es que
estaban vestidos de civil), sino que es
preciso describir cuál era la actitud sos-
pechosa y qué comportamiento puntual-
mente originó la razonable percepción
de que se producía un hecho ilícito o
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

irregular, cir- todas las declaracio-

cunstancias que Si existía información sobre una nes judiciales.
en este caso organización tan peligrosa, resultaba 3.11. Estas versiones
no se han refe- necesario que la policía le comuni-
rido; por tanto, han sido corroboradas
que tal información al Ministerio y adquieren verosimi-
el estándar de
Público, titular de la investigación litud si se considera lo
respeto por los
criminal, para que garantice la lega- declarado por la tes-
derechos funda-
lidad de la intervención, y si existió tigo Pamela Ivonne
mentales, en este
caso la libertad y
la necesidad de ingresar al domici- Contreras Espinoza
el allanamiento lio, se debieron obtener los permisos (folios 468 a 470),
domiciliario, por judiciales correspondientes del juez quien señaló ser
lo menos exige de garantías; aspectos que fueron vecina de los impu-
esa descripción omitidos en este caso. tados y que el día de
circunstanciada la intervención, a las
del hecho. 6:30 horas, vio llegar
vehículos y descender un aproximado
3.9. En efecto, no se advierte que haya de diez personas, quienes empezaron
existido flagrancia para irrumpir en a golpear la puerta de los impugnan-
el domicilio porque los intervenidos tes con una comba y, luego de entrar,
señalaron de manera uniforme que salieron con los recurrentes esposados,
mientras descansaban, a las 6:30 horas, quienes fueron subidos a los vehículos.
fueron despertados por los fuertes gol- En ningún momento dice que se inter-
pes en la puerta de ingreso del inmue- vino a dos personas y que ingresaron
ble intervenido. La versión policial es pacíficamente al domicilio, sino que es
que había dos personas en actitud sos- contundente (empezaron a golpear la
pechosa cerca de la puerta de la casa, puerta con una comba).
por eso intervienen e ingresan al domi-
cilio con autorización; frente a estas 3.12. Adicionalmente están las tomas foto-
versiones contradictorias de la policía gráficas (folios 192 a 194 y 205 a 207),
y los intervenidos, es preciso acudir a donde se muestra la fractura de los
otros medios de corroboración. vidrios de la puerta como consecuen-
cia de la intervención de los efectivos
3.10. Así lo señalaron Jeison Sandro Álvarez policiales, que de haberse hecho con
Reyes –sede policial, folios 83 a 87; el consentimiento de los imputados no
instrucción, folios 518 a 521, y juicio habría ocasionado esos destrozos. El
oral, folios 662 a 670– y Estuar Celso testimonio y las fotografías no fueron
Olivares Reyes –sede policial, folios cuestionadas ni rebatidas con prueba
88 a 93; instructiva, folios 522 a 535, de descargo, pero tampoco evaluadas
y juicio oral, folios 667 a 670–, lo al fundamentar la sentencia.
que fue corroborado por Doris Estela
Reyes Alcarraz –sede policial, folio 3.13. De lo anterior se concluye que la inter-
71, y juicio oral, folio 649– y Elbia vención policial no estuvo premunida
Marilú Reyes Alcarraz –juicio oral, de ninguna garantía de legalidad para
folios 644 a 645–, quienes refirieron otorgarle validez a dicha diligencia. Por
que el día de la intervención estaban el contrario, en apariencia se trataría
descansando, versiones reiteradas en de un allanamiento domiciliario como

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 227
 consecuencia que determina la exis-
del volunta- La intervención policial no estuvo tencia de dudas seve-
rismo policial, premunida de ninguna garantía de ras respecto al conte-
que en su afán legalidad para otorgarle validez a nido de las actas de
de controlar el dicha diligencia. Por el contrario, se intervención más aún
crimen incurrió cuando los imputados
trataría de un allanamiento domi-
en una interven- se negaron a firmarla
ciliario producto del voluntarismo
ción irregular. y reiterararon durante
policial, que en su afán de contro-
Lo negativo de todo el proceso que
este improvi-
lar el crimen incurrió en una inter-
dichos objetos no les
sado procedi- vención irregular. Lo negativo de
pertenecían y que no
miento es que ello es que se invalida la evidencia fueron encontrados en
se invalida la que pudo haberse recogido y pudo poder de ellos y tam-
evidencia que haber sido útil para procesar váli- poco la droga.
pudo haberse damente a los intervenidos e impo-
recogido y pudo nerles constitucional y legalmente 3.15. También se debe
haber sido útil una sanción penal. destacar que tanto el
para procesar acta que contiene los
válidamente a hallazgos durante la
los intervenidos e imponerles constitu- intervención, puntualmente el acta de
cional y legalmente una sanción penal. registro domiciliario (folios 51), como
las actas de registro personal (folios 54,
3.14. Adicionalmente, existe otra irregula- 55, 56, 57 y 58) consignaron que no se
ridad en la intervención y los bienes encontró moneda nacional ni extranjera
encontrados, en efecto, se constata con durante la intervención. Sin embargo,
el contenido del acta de registro domi- los recurrentes adujeron que tenían
ciliario (folios 50 a 52), en la que se diversas sumas de dinero que habrían
indicó que en el dormitorio de Alcides desaparecido el día de la intervención
Zenón Álvarez Quiroz se encontró una policial –Jeison Sandro Álvarez Reyes
bolsa negra sintética con la inscrip- indicó que tenía mil soles, que se per-
ción “Politécnico” en la que no solo se dieron, pues no aparecen consignados
encontró droga, sino también un revól- en las actas y otra intervenida dice que
ver Smith & Wesson, modelo 10-7- igualmente se extraviaron ochocientos
A165898, de color plateado y cacha soles, ver folio 83–.
de madera, así como una granada tipo
piña, y quince cartuchos sin percutar 3.16. En todo caso, es inusual que, la policía
marca T2Z.98; y sin embargo, no obra no encuentre ninguna suma de dinero
de autos el peritaje del arma ni de las pese a existir cinco personas que habi-
municiones1 de lo que se infiere que tan el domicilio intervenido, cuando
i) dichos elementos no fueron remitidos las máximas de la experiencia indican
para los respectivos peritajes o ii) el que, en las condiciones de la imputa-
arma y las municiones no existieron, lo ción fiscal –los imputados se dedicaban

1 Mediante Informe Técnico número 059-2018-Región Policial-Lima/DIVEME-UDEX-SITEX (folios 163 a 166)

se indicó que la granada tipo piña estuvo inoperativa e inactiva para su funcionamiento.

228 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
al tráfico de drogas–, en poder de uno
de los imputados o, por lo menos, en
algún lugar del inmueble debió encon-
trarse dinero, lo que extrañamente no
ocurrió en el presente caso.
3.17. Razonablemente, desde una perspec-
tiva estrictamente legal y teniendo en
cuenta las descripciones y circunstan-
cias que rodean tanto la intervención
como las actas de hallazgo, es evidente
que la intervención policial resultó
manifiestamente irregular, no preserva-
ron márgenes de legalidad y menos de
constitucionalidad, circunstancias que
no permiten amparar válidamente una
investigación criminal.
3.18. En consecuencia, existen razones fun-
dadas para objetar la validez del ates-
tado policial, el cual ha servido como
argumento medular de la Sala Superior
para emitir una sentencia condenatoria
(folios 793 a 795), sin evaluar debida-
mente los indicios de descargo sustenta-
dos en las versiones de los intervenidos
y de la única testigo de dicha interven-
ción. En todo caso, la fundamentación
de la Sala resulta incompleta y precaria.
3.19. Respecto de la droga encontrada es
preciso indicar que se advierte, según
el resultado preliminar de análisis quí-
mico de drogas (folios 162), que se
encontró en el domicilio intervenido
un total de ciento ocho gramos de
clorhidrato de cocaína y ciento vein-
tiún gramos de pasta básica de cocaína
mezclada con almidón –conforme al
dictamen pericial forense de droga,
folios 416 a 417, dieciséis gramos eran
de almidón, por lo que en realidad se
encontraron ciento cinco gramos de
pasta básica de cocaína–.
3.20. De igual manera, al realizarse
el informe pericial químico de
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305
drogas de Estuar Celso Olivares Reyes
(folio 409), Jeison Sandro Álvarez
Reyes (folio 410) y Elbia Marilú Reyes
Alcarraz (folio 411), el análisis del
peso fue agotado, es decir, si bien exis-
tió droga, esta fue mínima, circunstan-
cia que no se condice con el número de
intervenidos, si se tenía como presu-
puesto que todos se dedicaban al tráfico
ilícito de drogas y que se trataba de una
banda criminal, dedicada a diversos
rubros delictivos, tales condiciones,
ciertamente, hacen prever otros resul-
tados más elocuentes.
3.21. Es por ello que, frente a lo argüido por
la Sala Superior respecto a “[…] que la
intervención no fue un hecho circuns-
tancial sino que obedeció a una infor-
mación previa recibida por la autoridad
policial respecto al desarrollo de una
actividad ilícita que tendría lugar en el
inmueble intervenido” (folio 793), se
debe estar de acuerdo con lo indicado
por los imputados respecto a cómo se
realizó la intervención, por no haberse
respetado las garantías necesarias para
una intervención no flagrante, sino pro-
ducto de una información confidencial.
3.22. De esta manera, al no estar debida-
mente garantizada el acta de inter-
vención policial, como las diligencias
policiales posteriormente realizadas
sin intervención fiscal –artículo 62 del
Código de Procedimientos Penales:
la investigación policial previa que se
hubiera llevado a cabo con interven-
ción del Ministerio Público, constituye
elemento probatorio–, no es posible
emitir una sentencia condenatoria úni-
camente con base en las declaraciones
preliminares de los policías intervi-
nientes, contradichas por los imputados
y la ratificación de los peritos químicos
en juicio oral, respecto de los hallazgos
229
 supuestamente ubicados en el domici-
lio intervenido (folios 739 a 744), cir-
cunstancia que demuestra insuficiencia
probatoria para condenar por delito
tan grave a miembros de una familia
supuestamente dedicada al tráfico de
drogas y otros delitos vinculados a una
banda criminal.
3.23. En todo caso, por la fecha en que fue
emitida la sentencia –dos de enero de
dos mil diecinueve-día de apertura del
año judicial– se deduce que, al haber
concluido el año judicial, era necesario
expedir la sentencia inmediatamente, lo
que derivó en un juicio oral apresurado
sin la debida evaluación y actuación
probatoria que determine con certeza
la responsabilidad de los imputados.
3.24. Por lo que, al advertirse esta situación
de insuficiencia probatoria, la senten-
cia cuestionada debe revocarse.
3.25. Finalmente, sin perjuicio de la sacrifi-
cada labor que cumple la Policía, debe
enfatizarse que dicha labor debe cum-
plirse de acuerdo con los lineamien-
tos que las normas legales determinan,
como el respeto irrestricto de los dere-
chos que asisten a las personas. De no
ser así, se favorecería la impunidad, ya
que los jueces no pueden avalar situa-
ciones que vulneran derechos esencia-
les por la actuación de autoridades que
están premunidas del poder que la ley
les reconoce.
DECISIÓN
Por ello, los jueces supremos que integran la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de Justicia de la República, con lo expuesto
por la fiscal suprema:
I. DECLARARON HABER NULIDAD
en la sentencia expedida el dos de enero
230 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de dos mil diecinueve por la Tercera
Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Lima Norte,
que condenó a Elbia Marilú Reyes
Alcarraz, Doris Estela Reyes Alca-
rraz, Alcides Zenón Álvarez Quiroz,
Estuar Celso Olivares Reyes y Jeison
Sandro Alvarez Reyes como coautores
del delito contra la salud pública-trá-
fico ilícito de drogas agravado –inciso
6 del artículo 297, concordante con
el artículo 296 del Código Penal–, en
agravio del Estado; por ello, impuso a
los tres primeros catorce años de pena
privativa de libertad y a los dos últimos
doce años de pena privativa de libertad
y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el
monto de pago solidario por concepto
de reparación civil. Reformándola, los
absolvieron por el delito y agraviado en
mención.
II. MANDARON que se archive definiti-
vamente lo actuado y que se anulen los
antecedentes policiales y judiciales que
dieron lugar al presente proceso.
III. ORDENARON la inmediata libertad
de los imputados, que se ejecutará siem-
pre y cuando no exista otro mandato de
detención emanado de autoridad compe-
tente, y que se oficie VIA FAX para tal
efecto a la Tercera Sala Penal Liquida-
dora de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte.
IV. DISPUSIERON que se transcriba la
presente ejecutoria al Tribunal de origen.
Hágase saber.
Intervino el señor juez supremo Castañeda
Espinoza y Guerrero López por periodo
vacacional de los señores jueces supremo
Coaguila Chávez y Figueroa Navarro.
SS. SAN MARTÍN CASTRO, PRÍNCIPE
TRUJILLO, CASTAÑEDA ESPINOZA, SE-
QUEIROS VARGAS, GUERRERO LÓPEZ
 DOCTRINA PENAL

EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

Aspectos generales e importantes de la etapa de indagación
patrimonial

Freddy Rojas López*

RESUMEN

El autor desarrolla algunos aspectos fundamentales del proceso de extinción de dominio,

especificando los principios, criterios y derechos concurrentes durante su tramitación, así
como cuáles serían sus principales presupuestos de procedencia. De este modo, identifica
dos etapas: una de indagación patrimonial y otra judicial, ocupándose únicamente en
esta entrega de la primera de ellas, detallando para ello su finalidad y las medidas cau-
telares aplicables durante aquella.

generación de desincentivos en la obtención

MARCO NORMATIVO
• Decreto Legislativo Nº 1373: passim.
PALABRAS CLAVE: Extinción de dominio / Etapa
de indagación patrimonial / Etapa judicial
Recibido: 14/04/2020
Aprobado: 05/06/2020
I. Introducción
La figura de la pérdida de dominio se incor-
poró en nuestro ordenamiento jurídico
mediante el Decreto Legislativo N° 992, con
el objetivo de obtener mecanismos para la
lucha contra la delincuencia organizada y la
de ganancias ilícitas; sin embargo, se obser-
varon serias dificultades en los operadores
jurídicos para una aplicación práctica que
sirva de herramienta para recuperar bienes o
ganancias provenientes de actividades delic-
tivas, motivo por el que se promulgó la Ley
Nº 29212, para posteriormente ser modifi-
cada por el Decreto Legislativo Nº 1104.
En este momento se encuentra en vigencia el
Decreto Legislativo Nº 1373 y su Reglamento,
que se dictó mediante Decreto Supremo
Nº 007-2019-JUS, de fecha 1 de febrero de
2019, donde se le ha cambiado de nombre de
pérdida de dominio por el de “extinción de

* Socio senior y jefe del Área Penal del Estudio Muñiz. Abogado especializado en Derecho Penal y Procesal Penal.
Reconocido por el Ranking Leader League en el año 2019-2020. Máster con mención en Derecho Penal. Doctor
en Derecho. Posgrado en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca (España). Cursos y diplomados en Liti-
gación Oral y Código Procesal Penal en Chile y Colombia.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 231-236 231
dominio”, que viene a ser un proceso breve
que se aplica únicamente respecto a los dere-
chos reales y que se realiza al margen de la
acción penal, por cuanto el objeto de ambas
acciones es distinto, para ello se ha estable-
cido un subsistema especializado que consta
de dos etapas bien definidas: i) la etapa de
indagación patrimonial y ii) la etapa judicial.
En el presente artículo se desarrollará y
explicará todo lo relacionado a la etapa de
indagación patrimonial, la cual constituye
una etapa fundamental de dicho proceso.
II. Aspectos generales
El proceso de extinción de dominio es un
mecanismo mediante el cual se puede per-
seguir los bienes de origen ilícito a través de
un proceso especial que tiene por finalidad la
declaración de la titularidad de los bienes a
favor del Estado.
Debemos iniciar indicando que el proceso de
extinción de dominio se aplica a todo bien
patrimonial que constituya objeto, instrumento,
efectos o ganancias que tienen relación o se
derivan de las siguientes actividades ilícitas:
delitos contra la Administración Pública, medio
ambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo,
secuestro, extorsión, trata de personas, lavado
de activos, contrabando, defraudación adua-
nera, defraudación tributaria, minería ilegal y
otras con capacidad de generar dinero, bienes
o ganancias de origen ilícito.
Es importante señalar que para este proceso
se rigen una serie de principios y criterios,
siendo los siguientes:
- Nulidad: todos los actos que recaigan
sobre bienes de origen o destino contra-
rio al ordenamiento jurídico son nulos de
pleno derecho.
- Especialidad: los vacíos y ambigüedades
que pudiera presentar la norma en comen-
tario se resuelven según su propia natura-
leza y principios del proceso que regula.
232 pp. 231-236 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
- Autonomía: este proceso es indepen-
diente y autónomo del proceso penal o
civil, la emisión de alguna sentencia no
tiene ninguna relación con el proceso de
extinción de dominio.
- Dominio de los bienes: la protección del
derecho de propiedad que recaiga sobre
los bienes patrimoniales se extiende úni-
camente a aquellos que hayan sido obte-
nidos con justo título. Se respeta el dere-
cho del tercero de buena fe.
- Aplicación en el tiempo: la extinción se
declara con independencia de que los
presupuestos para su procedencia hayan
ocurrido con anterioridad a la vigencia
del presente decreto legislativo.
- Tutela jurisdiccional y debido proceso:
estos derechos son reconocidos en el pro-
ceso de extinción de dominio, incluyendo
el derecho a la defensa, prueba y doble
instancia.
- Publicidad: es público recién a partir
de la notificación del auto que admite
la demanda o desde que se materializan
las medidas cautelares. Las actuaciones
comprendidas desde el inicio de la inda-
gación son reservadas.
- Cosa juzgada: se aplica la cosa juzgada,
siempre que exista identidad de sujeto,
objeto y fundamento. Se entiende por fun-
damento el análisis, evaluación o investi-
gación del origen o destino del bien.
- Carga de la prueba: para la admisión a
trámite de la demanda de extinción de
dominio corresponde al fiscal ofrecer las
pruebas; admitida la demanda, corres-
ponde al requerido demostrar el origen o
destino lícito del mismo; a esta exigencia
probatoria que tienen las dos partes: fis-
calía y el requerido, se le denomina la
carga dinámica de la prueba.
- Principio de celeridad: toda actuación
se tramita pronta y cumplidamente sin

dilaciones indebidas; asimismo, los
plazos procesales son perentorios y de
estricto cumplimiento.
- Principio de buena fe procesal: los suje-
tos procesales que intervienen en el pro-
ceso lo hacen conforme a los deberes de
veracidad, probidad y lealtad.
- Principio de prevalencia: las normas que
regulan este proceso prevalecen sobre
cualquier otra disposición prevista en
otras normas, incluyendo el Código Pro-
cesal Penal y el Código Procesal Civil.
Por otro lado, el requerido en el proceso de
extinción de dominio tiene los siguientes
derechos:
- Acceder al proceso directamente o a tra-
vés de su abogado desde que es notifi-
cado con el auto que admite la demanda,
o desde la materialización de las medidas
cautelares.
- Conocer los hechos y fundamentos que
sustentan el proceso en términos claros y
comprensibles.
- Presentar y solicitar pruebas, que sean
actuadas y valoradas conforme a derecho.
- Controvertir las pretensiones interpuestas
por la fiscalía en contra de los bienes.
- Renunciar al debate probatorio y optar
por una sentencia anticipada de extinción
de dominio.
- El derecho a la doble instancia, esto
es, que lo resuelto por el juez especia-
lizado pueda ser revisado por la sala
especializada.
III. Presupuestos de procedencia del
proceso de extinción de dominio
Para que proceda el proceso de extinción de
dominio deben presentarse los siguientes
presupuestos:
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 231-236
DOCTRINA PENAL
- Bienes que constituyan objeto, instru-
mento, efectos o ganancias de la comi-
sión de actividades ilícitas, salvo que por
ley deban ser destruidos o no sean sus-
ceptibles de valoración patrimonial.
- Bienes que constituyan un incremento
patrimonial no justificado, por no existir
elementos que permitan considerar que
provienen de actividades lícitas.
- Bienes de procedencia lícita que han sido
utilizados o destinados a ocultar, encubrir,
incorporar bienes de ilícita procedencia o
que se confundan, mezclen o resulten indi-
ferenciables con bienes de origen ilícito.
- Bienes declarados en abandono o no recla-
mados y se tenga información respecto a
que los mismos guardan relación directa o
indirecta con una actividad ilícita.
- Bienes que provengan de la enajenación
o permuta de otros que tengan su origen
directo o indirecto en actividades ilícitas
o constituyan objeto, efectos o ganancias
de estas.
- Bienes que han sido afectados dentro de un
proceso penal y que el origen de tales bie-
nes, su utilización o destino ilícito no hayan
sido objeto de investigación, o habiéndolos
sido no se hubiere tomado sobre ellos una
decisión definitiva por cualquier causa.
- Bienes objeto de sucesión por causa de
muerte y los mismos se encuentren dentro
de cualquiera de los presupuestos anteriores.
Los bienes de interés económico relevante
son aquellos cuyo valor es igual o superior a
4 UIT, cuando se trate de dinero en efectivo o
cuando a criterio del fiscal su uso o enajena-
ción sea beneficioso al Estado, siempre que
los recursos que se inviertan no sean mayo-
res que su valor o rentabilidad.
Respecto a los bienes patrimoniales que se
encuentren en el extranjero, o que tengan
como origen o destino actividades ilícitas
233
cometidas por una organización criminal,
el fiscal competente que conoce la etapa de
indagación patrimonial será el fiscal especia-
lizado de Lima Centro.
IV. Etapa de indagación patrimonial
El proceso de extinción de dominio tiene dos
etapas: i) etapa de indagación patrimonial,
bajo la dirección del fiscal especializado; y,
ii) etapa judicial, que se inicia con la admi-
sión de la demanda de extinción de dominio
por el juzgado especializado.
En esta oportunidad solamente procedere-
mos a realizar un análisis de la primera etapa,
nos estamos refiriendo a la etapa de indaga-
ción patrimonial.
Esta primera etapa es dirigida por el fis-
cal especializado, quien la inicia con una
disposición fundamentada para evaluar la
situación fáctica, jurídica y probatoria de la
hipótesis inaugural, con la finalidad de lograr
determinados objetivos tales como:
- Identificar, individualizar, localizar y ubi-
car los bienes de valor patrimonial sobre
los cuales podría recaer el proceso.
- Localizar a los supuestos titulares de los
bienes que se encuentran bajo un presu-
puesto de extinción de dominio, o a quie-
nes podrían intervenir como terceros.
- Recopilar elementos probatorios o indicios
concurrentes y razonables, que demues-
tren la concurrencia de cualquiera de los
presupuestos de extinción de dominio.
- Recopilar los medios probatorios o indi-
cios concurrentes que demuestren el
vínculo o nexo de relación entre cual-
quiera de los supuestos para declarar la
extinción de dominio, la actividad ilícita
que corresponde y los bienes objeto de
extinción de dominio.
- Solicitar y ejecutar las medidas cautela-
res pertinentes.
234 pp. 231-236 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
- Solicitar al juez el levantamiento del
secreto bancario, de las comunicaciones,
reserva tributaria y reserva bursátil.
El fiscal especializado también se encuentra
facultado para requerir la intervención de la
policía especializada a efectos de lograr la
identificación, individualización, localiza-
ción y ubicación de los bienes patrimoniales,
la identificación de sus titulares, así como la
recolección de los medios de prueba o indi-
cios que acrediten alguno de los supuestos de
procedencia de extinción de dominio.
En caso de que se trate de una indagación
secreta o confidencial vinculada a los que
detentan los bienes, la policía debe comunicar
de manera inmediata al fiscal para que este eva-
lúe y solicite la autorización judicial y asuma
la indagación, en caso de que sea necesario. Es
importante precisar que la etapa de indagación
patrimonial tiene carácter reservado.
Una vez iniciada la indagación patrimonial se
le notificará al procurador público especiali-
zado, quien, en su calidad de representante y
defensor jurídico del Estado, colabora con la
indagación patrimonial y participa conforme a
sus funciones y atribuciones. También puede
solicitar actos de indagación, ofrecer pruebas,
participar en las diligencias que se les comu-
nique, tener acceso a la información recabada
e interponer los recursos que la ley establece.
En esta etapa el fiscal está facultado para solicitar
toda la información que considere conveniente
a los funcionarios, persona natural o jurídica,
pudiendo ser entidad pública o privada, los que
están obligados de entregársela dentro del plazo
de setenta y dos horas, bajo apercibimiento de
ser denunciado por el delito de desobediencia
o resistencia a la autoridad; sin embargo, en el
caso de no poder cumplir en el plazo establecido,
podrá solicitar con la debida anticipación una
prórroga por el mismo plazo.
Asimismo, en caso de que el fiscal descu-
briera que el funcionario público o el par-
ticular haya omitido poner en conocimiento

a la autoridad de la existencia de bienes
patrimoniales que tienen como origen o des-
tino actividades ilícitas, serán denunciados
por el delito de omisión de denuncia.
En esta primera etapa el fiscal puede acu-
mular una misma indagación patrimonial de
distintos bienes cuando pertenezcan: i) a una
misma persona; ii) a un mismo núcleo fami-
liar; iii) a un mismo grupo empresarial; y,
iv) a una misma organización criminal.
De igual forma puede hacer una separación
de indagaciones patrimoniales: i) cuando el
fiscal considere que hay mérito suficiente
para disponer el archivo o, en todo caso, pre-
sentar la demanda de extinción de dominio
ante el juez, respecto de algunos de los bie-
nes patrimoniales sometidos a indagación;
ii) cuando se decrete la nulidad parcial de la
actuación procesal con respecto a algunos de
los bienes patrimoniales objeto del proceso;
y, iii) cuando alguno de los bienes sometidos
a investigación se encuentre en el exterior o
pertenezca a alguna organización criminal.
Con respecto a las técnicas de investigación,
el fiscal puede hacer uso de las siguientes:
i) intervención de comunicaciones y teleco-
municaciones; ii) videovigilancia cuando se
realicen en el interior de inmuebles o lugares
cerrados; iii) la interceptación e incautación
postal; iv) allanamiento y registro domicilia-
rio; y, v) levantamiento del secreto bancario
y reserva tributaria, para lo cual es requisito
tener la autorización judicial; sin embargo,
cuando se presenten supuestos de urgencia o
peligro por la demora, el fiscal dispondrá, con
estrictos fines de averiguación, su realización
mediante disposición debidamente motivada,
luego solicitará al juez una resolución confir-
matoria en el plazo de veinticuatro horas.
V. Medidas cautelares
El fiscal especializado de oficio o a pedido
del procurador público puede solicitar al juez
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 231-236
DOCTRINA PENAL
medidas cautelares, estas tienen la calidad de
accesorias y como fin evitar que los bienes
patrimoniales que son materia del proceso
de extinción puedan ser ocultados, vendidos,
gravados, transferidos o puedan sufrir un
deterioro, extravío o destrucción que dismi-
nuya su valor.
Durante la etapa de indagación patrimonial,
el fiscal está facultado para ejecutar excep-
cionalmente y por motivos de urgencia una
medida cautelar con orden de inmoviliza-
ción, inhibición o inscripción sobre cual-
quiera de los bienes, para lo cual debe ser
comunicada al juez para su confirmación o
rechazo dentro de las veinticuatro horas.
Además, es factible que se disponga la orden
de inhibición, que viene a ser una limitación
a la facultad de disponer de los bienes; evi-
tar que el requerido durante todo el proceso
venda, transfiera, traslade o grave los bie-
nes de interés económico objeto de extinción
también procede contra derechos o acciones.
Otro punto relevante es que dentro del marco
de Cooperación Interinstitucional la Unidad de
Inteligencia Financiera (UIF) debe enviar al
fiscal especializado la información sobre fondos,
bienes u otros activos que haya identificado en
el marco del cumplimiento de sus funciones.
Dentro de las pruebas que puede llevarse a
cabo en la etapa de indagación patrimonial
se encuentra la actuación de la prueba antici-
pada bajo los siguientes supuestos:
- Testimonial y examen del perito, cuando se
requiera examinarlos con urgencia ante la
presencia de un motivo fundado, por motivo
de enfermedad u otro grave impedimento,
o cuando han sido expuestos a violencia,
amenaza, promesa u ofertas de dinero para
que no declaren o lo hagan falsamente.
- Reconocimientos, inspecciones o recons-
trucciones que por su naturaleza y carac-
terísticas deben ser considerados actos
definitivos o irreproducibles.
235
Las pruebas preconstituidas son actos de
indagación que por su naturaleza y caracte-
rísticas deben ser consideradas actos definiti-
vos o irreproducibles.
VI. Conclusión de la etapa de indaga-
ción patrimonial
La indagación patrimonial finaliza cuando se
ha cumplido su objeto o porque ha transcu-
rrido el plazo máximo de doce meses, pudién-
dose prorrogar por un plazo igual mediante
decisión motivada; en aquellos casos que se
declaren complejos el plazo es de treinta y
seis meses prorrogables por igual plazo.
Una vez concluida la etapa de indagación
patrimonial, el fiscal especializado podrá:
- Demandar ante el juez competente la
declaración de extinción de dominio.
- Declarar el archivo cuando no sea posible
fundamentar ninguno de los presupuestos
de la procedencia de extinción de dominio.
Esta disposición será notificada al procura-
dor para que en el plazo de cinco días pueda
interponer el recurso de queja, el cual segui-
damente es elevado al fiscal superior para que
dentro del plazo de diez días emita su pronun-
ciamiento. En caso de que sea declarado fun-
dado, ordenará al fiscal a cargo que presente
la demanda de extinción de dominio al juez
especializado, o en su defecto continuar con
la indagación cuando se hubiere advertido la
insuficiencia de pruebas, debiendo observar
los plazos establecidos, caso contrario, el fis-
cal superior aprobará el archivo.
Si el procurador no interpone recurso de
queja, de igual manera se elevará al fiscal
superior para que en el plazo de veinte días
pueda pronunciarse, pudiendo confirmarlo u
ordenar la presentación de la demanda al fis-
cal encargado de la indagación patrimonial.
En caso de que la disposición de archivo
quede confirmada por la fiscalía superior,
236 pp. 231-236 • ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
esta tendrá la calidad de cosa decidida, y solo
podrá iniciarse una nueva indagación patri-
monial sobre los mismos bienes de encon-
trarse nuevas pruebas.
VII. Conclusiones
▪ El proceso de extinción de dominio es
autónomo e independiente, y no tiene nin-
guna vinculación con el proceso penal.
▪ La carga de la prueba es dinámica, esto
es, que al fiscal le corresponde ofrecer
todos los medios probatorios que per-
mitan determinar por lo menos la duda
del origen o destino ilícito de los bienes,
mientras que el requerido, luego de ser
notificado de la admisión de la demanda,
puede ofrecer todas las pruebas que
demuestren que sus bienes son de proce-
dencia lícita.
▪ El proceso de extinción de dominio es de
carácter real y contenido patrimonial, lo
que se busca es acreditar el origen ilícito de
un bien, siendo la indagación patrimonial
una etapa fundamental en dicho proceso.
▪ La etapa de indagación patrimonial fina-
liza cuando cumple su objetivo o en el
plazo de doce meses, pudiéndose pro-
rrogar por un plazo igual, y en los casos
complejos el plazo es de treinta y seis
meses, prorrogables por el mismo plazo.
▪ El fiscal especializado competente es
aquel donde se encuentre el bien, y el
juez especializado en extinción de domi-
nio está donde se haya iniciado la indaga-
ción patrimonial. Es importante señalar
que se ha creado un subsistema especiali-
zado en extinción de dominio.
▪ El proceso de extinción de dominio
consta de dos etapas: i) la etapa de inda-
gación patrimonial y ii) la etapa judi-
cial. La primera etapa tiene carácter
reservado.
 SÍNTESIS
SÍNTESIS LEGISLATIVA
LEGISLATIVA PENAL
PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL

Se modifica el artículo 46-B

D. Leg. N° 1513 (04/06/2020)
Código Penal Se modifica el artículo 29-A y se
Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991) incorpora los artículos 52-B y
287-AD. Leg. N° 1514
(04/06/2020)

Código de Justicia Militar Policial

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)

Ley Penal Tributaria

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 813 (20/04/1996)

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos

relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1106 (19/04/2012)

Ley contra el Terrorismo

No presenta modificaciones
Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)

Ley de los Delitos Aduaneros

No presenta modificaciones
Ley Nº 28008 (14/04/1987)

Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2008)

Ley contra el Crimen Organizado

No presenta modificaciones
Ley Nº 30077

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 19 de mayo y el 23 de junio.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES

SUMILLA NORMA APROBATORIA

Decreto legislativo que establece disposiciones de carácter excepcional para

D. Leg. N° 1513
el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por
(04/06/2020)
riesgo de contagio de virus COVID-19.

Decreto legislativo que optimiza la aplicación de la medida de vigilancia elec-

D. Leg. N° 1514
trónica personal como medida coercitiva personal y sanción penal a fin de
(04/06/2020)
reducir el hacinamiento.

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 19 de mayo y el 23 de junio.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 237

 Decreto legislativo que esta-
blece disposiciones de
carácter excepcional para el
deshacinamiento de estableci-
mientos penitenciarios y cen-
tros juveniles por riesgo de
contagio de virus COVID-19
D. Leg. N° 1513
Se dispone la modificación del tercer párrafo
del artículo 46-B del Código Penal, en los
siguientes términos:
“Artículo 46-B.- Reincidencia
(...)
El plazo fijado para la reincidencia no
es aplicable a los delitos previstos en los
capítulos IX, X y XI del Título IV del
Libro Segundo y en los artículos 107,
108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121,
segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A,
153-B, 153-C; 173, 173-A, 186, 189,
195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325,
326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346
del Código Penal, el cual se computa sin
límite de tiempo. En estos casos, el juez
aumenta la pena en no menos de dos ter-
cios por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal, sin que sean aplicables
los beneficios penitenciarios de semili-
bertad y liberación condicional. Tampoco
se aplica el plazo fijado para la reinciden-
cia si el agente previamente beneficiado
por una gracia presidencial o por una
norma especial de liberación, incurre en
nuevo delito doloso; en estos casos el
juez aumenta la pena hasta en una mitad
por encima del máximo legal fijado para
el tipo penal.
(...)”.
238 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
RESUMEN LEGAL PENAL
 Decreto legislativo que opti-
miza la aplicación de la medida
de vigilancia electrónica per-
sonal como medida coercitiva
personal y sanción penal a fin
de reducir el hacinamiento
Ley N° 1514 (04/06/2020)
El presente decreto legislativo incorpora
el artículo 52-B del Código Penal, en los
siguientes términos:
“Artículo 52-B.- Conversión de la pena
privativa de libertad por la de vigilan-
cia electrónica personal
1. El juez, de oficio o a pedido de parte,
puede convertir la pena privativa de
libertad en pena de vigilancia electrónica
personal en aquellos casos en que:
La pena impuesta es no menor de cuatro
(4) y ni mayor de diez (10) años.
La pena impuesta es no menor de siete
(7) años ni mayor a diez (10) años. En
este supuesto, de manera conjunta a la
pena de vigilancia electrónica personal,
se impone la pena de prestación de servi-
cios a la comunidad o limitación de días
libres.
2. Cuando la pena privativa de la liber-
tad se encuentra en ejecución, el juez, a
pedido de parte, puede convertirla por
la pena de vigilancia electrónica perso-
nal, si:
La pena en ejecución es no menor de seis
(6) y ni mayor de ocho (8) años.
La pena en ejecución es no menor de ocho
(8) ni mayor de diez (10) años En este
supuesto, de manera conjunta a la pena de
vigilancia electrónica personal, se impone

la pena de prestación de servicios a la
comunidad o limitación de días libres.
3. En todos los delitos culposos previs-
tos en el Código Penal, el juez impone
preferentemente la pena de vigilancia
electrónica personal por la de privación
de libertad efectiva, cuando corresponda
esta última.
4. En todos los supuestos previstos, el
cómputo de la conversión de pena priva-
tiva de libertad por la pena de vigilancia
electrónica personal es a razón de un día
de privación de libertad por un día de
vigilancia electrónica personal, en con-
cordancia con el inciso 3 del artículo
29-A del presente Código”.
Asimismo, se modifica del artículo 29-A del
Código Penal, en los siguientes términos:
“Artículo 29-A.- Cumplimiento de la
pena de vigilancia electrónica personal
La pena de vigilancia electrónica perso-
nal se cumple de la siguiente forma:
1. La ejecución se realiza en el domicilio
o lugar que señale el condenado, a partir
del cual se determina su radio de acción,
itinerario de desplazamiento y tránsito,
sujeto a aprobación del juez.
2. La persona condenada está sujeta a vigi-
lancia electrónica personal, para lo cual el
juez fija las reglas de conducta previstas
en la ley, así como todas aquellas que con-
sidere necesarias para asegurar la idonei-
dad del mecanismo de control.
3. El cómputo de la aplicación de la vigi-
lancia electrónica personal es a razón de
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305
SÍNTESIS LEGISLATIVA PENAL
un día de privación de libertad por un día
de vigilancia electrónica personal.
4. No procede imponer la pena de vigi-
lancia electrónica personal a quien haya
sido anteriormente condenado por delito
doloso, siempre que sea considerado
como reincidente o habitual, conforme a
lo dispuesto por los artículos 46-B y 46-C
del Código Penal.
5. Para imponer la pena de vigilancia elec-
trónica personal, el juez debe valorar las
condiciones, previamente acreditadas, de
vida personal, laboral, familiar o social,
de la persona condenada; así como, de ser
el caso, si estas se encuentran en alguno
de los siguientes supuestos:
a. Los mayores de 65 años.
b. Los que sufran de enfermedad grave,
acreditada con pericia médico legal.
c. Los que adolezcan de discapaci-
dad física permanente que afec-
te sensiblemente su capacidad de
desplazamiento.
d. Las mujeres gestantes dentro del ter-
cer trimestre del proceso de gesta-
ción. Igual tratamiento tendrá du-
rante los doce meses siguientes a la
fecha del nacimiento.
e. La madre que sea cabeza de familia
con hijo menor o con hijo o cónyu-
ge que sufra de discapacidad perma-
nente, siempre y cuando haya estado
bajo su cuidado. En ausencia de ella,
el padre que se encuentre en las mis-
mas circunstancias tendrá el mismo
tratamiento”.
239
 SÍNTESIS LEGISLATIVA
PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL

Constitución Política del Perú

No presenta modificaciones
(30/12/1993)

Código de Procedimientos Penales

No presenta modificaciones
Ley Nº 9024 (16/01/1940)

Código Procesal Penal de 2004 Se modifica el artículo 290

Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004) D. Leg. N° 1514
(04/06/2020)

Código Procesal Penal de 1991

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 638 (27/04/1991)

Código de Ejecución Penal

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 654 (02/08/1991)

Código de los Niños y Adolescentes

No presenta modificaciones
Ley Nº 27337 (07/08/2000)

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1348 (07/01/2017)

Proceso Penal Sumario

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 124 (15/06/1981)

Reglamento del Código de Ejecución Penal

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)

Ley Orgánica del Poder Judicial

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)

Ley Orgánica del Ministerio Público

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 052 (18/03/1981)

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 19 de mayo y el 23 de junio.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES

SUMILLA NORMA APROBATORIA

Decreto legislativo que optimiza la aplicación de la medida de vigilancia elec-

D. Leg. N° 1514
trónica personal como medida coercitiva personal y sanción penal a fin de
(04/06/2020)
reducir el hacinamiento.

240 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

Disponen el uso de las cuentas de correo institucionales para la recepción de

Res. Adm. N° 000140-2020-CE-PJ
denuncias por violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar y
(23/05/2020)
aprueban otras disposiciones.

Aprueban la implementación del procedimiento para el uso del “sistema de

Res. Adm. N° 000145-2020-CE-PJ
mesa de partes virtual para la especialidad penal-primera etapa” y aprueban
(23/05/2020)
otras disposiciones.

Amplían la competencia funcional de 56 juzgados de paz letrados de diversas

cores superiores de justicia, para que en adición a sus funciones reciban Res. Adm. N° 000148-2020-CE-PJ
denuncias y conozcan los procesos sobre violencia contra las mujeres y los (24/05/2020)
integrantes del grupo familiar que se presenten dentro de sus jurisdicciones.

Aprueban la propuesta denominada “Fortalecimiento de los sistemas de

almacenamiento de información y equipo informático (storage o equipos de
Res. Adm. N° 000149-2020-CE-PJ
almacenamiento de información, laptop y scanner de alto rendimiento), del
(24/05/2020)
módulo penal de las cortes superiores de justicia a nivel nacional” y aprueban
otras disposiciones.

Disponen la implementación del proyecto denominado “Presentación electró-

Res. Adm. N° 000151-2020-CE-PJ
nica de medidas cautelares (incautación)”, en el subsistema nacional espe-
(24/05/2020)
cializado en extinción de dominio.

Disponen que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

Res. Adm. N° 000004-2020-P-CS-PJ
República asuma funciones como órgano de emergencia y dictan diversas
(27/05/2020)
disposiciones.

Autorizan a juzgados de investigación preparatoria de proceso inmediato de

Res. Adm. N° 000185-2020-P-
Santiago de Surco y Surquillo que actúan como Primer Juzgado Mixto de
CSJLI-PJ
Emergencia, para resolver requerimientos de medidas limitativas de derechos
(27/05/2020)
y solicitudes que sean urgentes e inaplazables.

Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia penal,

procesal penal y penitenciaria a fin de establecer medidas para el deshacina- Ley N° 31020
miento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de (28/05/2020)
contagio de virus COVID-19.

Decreto legislativo que establece disposiciones de carácter excepcional para

D. Leg. N° 1513
el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por
(04/06/2020)
riesgo de contagio de virus COVID-19.

Decreto legislativo que optimiza la aplicación de la medida de vigilancia

D. Leg. N° 1514
electrónica personal como medida coercitiva personal y sanción penal a fin
(04/06/2020)
de reducir el hacinamiento.

Disponen que la implementación del “Sistema de mesa de partes virtual para

la especialidad penal” aprobado mediante Res. Adm. N° 000145-2020-CE- Res. Adm. N° 000166-2020-CE-PJ
PJ, es de carácter transitorio; en tanto no entre en aplicación la mesa de (05/06/2020)
partes electrónica para la referida especialidad.

D. Leg. N° 1513
Fe de Erratas.
(16/06/2020)

Designan a todos los juzgados de investigación preparatoria de la sede central Res. Adm. N° 000409-2020-P-CSJLI-
y sedes periféricas de la CSJ de Lima Norte, para que actúen como jueces de MANORTE-PJ
emergencia penitenciaria y dictan diversas disposiciones. (17/06/2020)

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305 241
 Aprueban el “Protocolo para el uso de las cuentas de correo electrónico ins-
Res. Adm. N° 000068-2020-P-CE-PJ
titucional para la recepción de escritos en las salas de la Corte Suprema de
(18/06/2020)
Justicia de la República, durante el período de emergencia sanitaria”.

Autorizan a todos los juzgados penales de procesos con reos en cárcel de

Res. Adm. N° 000200-2020-P-
la Corte Superior de Justicia de Lima para tramitar y resolver la cesación de
CSJLI-PJ
prisión preventiva y remisión condicional de la pena por delitos de mínima
(23/06/2020)
lesividad derivadas del D. Leg. N° 1513 y dictan diversas disposiciones.

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 19 de mayo y el 23 de junio.

RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL

Ley que delega en el Poder Eje-
 cutivo la facultad de legislar en
materia penal, procesal penal y
penitenciaria a fin de estable-
cer medidas para el deshaci-
namiento de establecimientos
penitenciarios y centros juve-
niles por riesgo de contagio de
virus COVID-19
bienes jurídicos salud y vida de las personas
privadas de su libertad y de los servidores
que laboran en tales centros, así como de la
ciudadanía en general.
Cabe mencionar que tales beneficios serán
otorgados para aquellos que se encuentren
privados de su libertad por delitos menores.

Decreto legislativo que opti-

Ley N° 31020 (28/05/2020)
 miza la aplicación de la medida
de vigilancia electrónica per-
A partir de la vigencia de esta ley, es decir, el sonal como medida coercitiva
día 29 de mayo de 2020, el Poder Ejecutivo personal y sanción penal a fin
ostenta la facultad de legislar por el término de reducir el hacinamiento
de siete días sobre las materias de justicia
penal juvenil con especial énfasis en la revi- D. Leg. N° 1514 (04/06/2020)
sión de medidas de coerción procesal, bene-
ficios penitenciarios, conversión de penas,
El presente decreto legislativo dispone la
vigilancia electrónica personal, redención
incorporación del artículo 287-A al Código
de penas y otras figuras jurídicas que com-
Procesal Penal, en los siguientes términos:
prendan el egreso de personas procesadas y
condenadas. “Artículo 287-A.- Comparecencia res-
trictiva con vigilancia electrónica
La delegación de facultades al Poder Eje-
personal
cutivo es una respuesta para hacer frente a
la sobrepoblación en los establecimientos 1. El juez puede imponer la medida de
penitenciarios y centros juveniles a través comparecencia restrictiva con vigilancia
de medidas, procedimientos y/o mecanismos electrónica, antes que la medida de pri-
excepcionales que impacten directamente en sión preventiva, si de la valoración de
la reducción de contagio masivo por la pan- las condiciones de vida personal, laboral,
demia de coronavirus, ello considerando los familiar o social, o las condiciones de

242 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

salud, de la persona procesada; si con ella
se garantiza en el mismo grado el normal
desarrollo del proceso.
2. El juez puede disponer la cesación de
la prisión preventiva por la comparecen-
cia restrictiva con vigilancia electrónica
personal, si, aun cuando subsistan los
presupuestos del artículo 268, la persona
procesada acredita que tiene condiciones
de vida personal, laboral, familiar o social,
o las condiciones de salud, que permiten
concluir que con esta medida se asegura la
finalidad del proceso en el mismo grado.
3. En ambos casos, el juez impone las
medidas restrictivas del artículo 288,
conjuntamente con las disposiciones”.
En cuanto a la vigilancia electrónica, se
modifica los artículos 3, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del
Decreto Legislativo Nº 1322, decreto legis-
lativo que regula la vigilancia electrónica
personal.
“Artículo 3.- Definición y modalidades
de la vigilancia electrónica personal
(…)
3.2. Para el caso de personas procesadas,
la vigilancia electrónica es una alternativa
a la prisión preventiva o la variación de
la misma, que se impone con la medida
de comparecencia restrictiva, de acuerdo
a lo previsto en el artículo 287-A del
Código Procesal Penal, Decreto Legisla-
tivo Nº 957. Es dispuesta por el juez, de
oficio, a pedido de parte o del Ministerio
Público, a fin de garantizar su presencia y
los fines del proceso.
3.3. Para el caso de las personas conde-
nadas, la vigilancia electrónica personal
es un tipo de pena, aplicable por con-
versión luego de impuesta una sentencia
de pena privativa de libertad efectiva,
que es impuesta por el juez para garan-
tizar el cumplimiento de la pena y su
resocialización.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
3.4. Para el caso de las personas conde-
nadas que obtengan un beneficio peni-
tenciario, conversión de pena o cualquier
otra medida de liberación anticipada, el
juez puede imponer la vigilancia electró-
nica, de oficio o a pedido de parte o del
Ministerio Público, como un mecanismo
de monitoreo, adicional a las reglas de
conducta previstas en la ley; que permita
garantizar el cumplimiento de la pena y
su resocialización.
(…)”.
“Artículo 5.- Procedencia de la vigilan-
cia electrónica personal
5.1. La vigilancia electrónica personal
procede para las personas procesadas por
delitos cuyas penas sean superiores a los
cuatro (4) años, salvo que la imputación
en su contra sea por uno de los delitos a
los que se refiere el inciso 5.5.
Cuando se imponga la medida de deten-
ción domiciliaria, el juez puede reempla-
zar la custodia de la autoridad policial o
de una institución pública o privada, o de
tercera persona designada para tal efecto,
por la de vigilancia electrónica personal.
5.2. La vigilancia electrónica personal
procede para el caso de las personas con-
denadas, a quienes se imponga una sen-
tencia condenatoria de pena privativa de
libertad efectiva no menor a cuatro (4) ni
mayor a diez (10) años.
5.3. La vigilancia electrónica personal
procede para el caso de las personas
condenadas que obtengan un beneficio
penitenciario, conversión de pena en eje-
cución o cualquier otra medida de libe-
ración anticipada, como mecanismo de
monitoreo.
5.4. En los delitos culposos previstos
en el Código Penal con pena no menor
a cuatro (4) años, el juez privilegia la
imposición de la medida de vigilancia
243
 electrónica personal por sobre la imposi-
ción de la prisión preventiva, y la pena de
vigilancia electrónica personal por sobre
la de privación de libertad efectiva, según
corresponda.
5.5. Para los alcances de los supuestos 5.1.
y 5.2. se excluye a las personas procesadas
y condenadas por los delitos tipificados
en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B,
108-C, 108-D, 121-B, 152, 153, 153-A
al 153-J, 170 al 174, 175, 176, 176-A,
177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A,
181-B, 182, 183, 183-A, 183-B, 189,
200, 297, 317, 317-A, 317-B, 319 al 321,
325 al 332, 346, 347, 349, 382, 383, 384,
386, 387, 389, 393 al 398-A, 399, 400,
401 del Código Penal; por los delitos
cometidos como miembro o integrante de
una organización criminal o como per-
sona vinculada o que actúa por encargo
de ella, conforme a los alcances de la ley
Nº 30077; por los delitos tipificados en el
Decreto Ley Nº 25475 y sus modificato-
rias; y, los previstos en los artículos 1 al 6
del Decreto Legislativo Nº 1106.
5.6. En los casos previstos en los incisos
5.2. y 5.3., tampoco procede para:
a. Las personas anteriormente conde-
nadas por delito doloso, siempre que
sea considerado como reincidente o
habitual, conforme a lo dispuesto por
los artículos 46-B y 46-C del Código
Penal.
b. Aquellos cuyo internamiento sea
consecuencia de la revocatoria pre-
via de la pena de vigilancia electró-
nica personal.
c. Aquellos cuyo internamiento sea
consecuencia de la revocatoria de al-
guna pena alternativa a la privativa
de libertad.
d. Aquellos cuyo internamiento sea con-
secuencia de la revocatoria de un be-
neficio penitenciario o conversión de
244 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
penas en ejecución de condena, salvo
si esta fuera por el delito previsto en el
artículo 149 del Código Penal.
5.7. Las exclusiones previstas en el 5.5.
no se aplican en los supuestos de personas
procesadas que se encuentren con plazo
máximo de prisión preventiva vencida y
que el Ministerio Público no haya formu-
lado requerimiento fiscal acusatorio, para
lo cual el juez puede imponer la vigilancia
electrónica personal, como medida de res-
tricción adicional a la de comparecencia
que disponga, siempre que se fundamente
la proporcionalidad de la medida en rela-
ción a los fines del proceso”.
También se dispone la modificación del
artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1322,
el cual regula la solicitud de la vigilancia
electrónica, en los siguientes términos:
“Artículo 6.- Solicitud
El procesado o condenado, que se
encuentre dentro de los supuestos de pro-
cedencia, puede formular una solicitud
de imposición de la medida de vigilancia
electrónica personal, dirigida al juez que
corresponda, en los siguientes supuestos:
a. Para el caso de procesados, estos
pueden solicitar la imposición de la
vigilancia electrónica personal como
alternativa a la prisión preventiva o
variación de esta última de encon-
trarse interno, de conformidad con el
artículo 287-A del Código Procesal
Penal, promulgado por Decreto Le-
gislativo Nº 957.
b. Para el caso de condenados, estos
pueden solicitar la imposición de la
vigilancia electrónica personal como
alternativa a la pena privativa de li-
bertad efectiva. En este supuesto, la
vigilancia electrónica personal opera
como un tipo de pena aplicable por
conversión, de conformidad con el

artículo 29-A y 52-B del Código Pe-
nal, promulgado por Decreto Legis-
lativo Nº 635.
c. Para el caso de condenados, estos
pueden solicitar la imposición de la
vigilancia electrónica personal den-
tro del procedimiento para acceder
a los beneficios penitenciarios, con-
versión de pena en ejecución de con-
dena. En este supuesto, la vigilan-
cia electrónica personal opera como
un mecanismo de monitoreo para la
ejecución de la semilibertad o libe-
ración condicional, de conformidad
con los artículos 50 y 55 del Código
de Ejecución Penal, promulgado por
Decreto Legislativo Nº 654; o para el
supuesto c) del artículo 3 del Decreto
Legislativo Nº 1300”.
Además, se dispone la modificación del
artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1322,
el cual regula los requisitos de la vigilancia
electrónica, en los siguientes términos:
“Artículo 7.- Requisitos
7.1. La solicitud, cuando sea formulada
por la persona procesada o condenada,
sin perjuicio de la información que se
considere necesaria para fundamentar
la misma, debe ser acompañada por los
siguientes documentos:
a. Documentos que acrediten el domi-
cilio o lugar señalado en el cual se
cumplirá la medida;
b. Documentos que acrediten las condi-
ciones de vida personal, laboral, fa-
miliar o social, o estado de salud, del
procesado o condenado; en el caso
de internos, esta información es brin-
dada por el INPE a través de la emi-
sión de los informes sociales y psico-
lógicos correspondientes;
c. Antecedentes judiciales y penales
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
7.2. En el caso que la solicitud sea for-
mulada por el Ministerio Público, esta
debe fundamentar las razones por las
cuales considera necesario se imponga
la medida de comparecencia con restric-
ciones con vigilancia electrónica perso-
nal, conforme lo previsto en los artículos
268 y artículo 287-A del Código Procesal
Penal”.
Se modifica el artículo 8 del Decreto Legis-
lativo Nº 1322 que prevé la audiencia sobre
vigilancia electrónica, en los siguientes
términos:
“Artículo 8.- Audiencia sobre vigilan-
cia electrónica personal
8.1. La procedencia de la vigilancia
electrónica personal se determina en la
audiencia que corresponda, según la nor-
matividad vigente. Previo a la audiencia,
se debe contar con el informe del INPE
sobre la verificación técnica de su viabi-
lidad en el domicilio o lugar señalado por
el solicitante, bajo responsabilidad.
(…)”.
Se dispone modificar el artículo 9 del Decreto
Legislativo Nº 1322 que regula el contenido
de la resolución judicial que dispone la vigi-
lancia electrónica, en los siguientes términos:
“Artículo 9.- Contenido de la resolu-
ción judicial que dispone la vigilancia
electrónica
9.1. La resolución judicial que dispone
la vigilancia electrónica personal debe
consignar expresamente, sin perjuicio de
las reglas de conducta que la legislación
nacional establece, las siguientes reglas
para su eficaz ejecución, bajo responsa-
bilidad funcional:
(…)
d. No manipular o dañar el mecanismo
de vigilancia electrónica personal,
245
 por sí mismo o a través de terceros
o mediante el uso de sistemas elec-
trónicos, informáticos, o de cualquier
otra índole, que impidan o dificulten
su normal funcionamiento;
(…)
h. El apercibimiento expreso de revocar
la medida impuesta por una de inter-
namiento definitivo, frente al incum-
plimiento de cualquiera de las reglas
de conducta antes establecidas y las
previstas en el artículo 288 del Códi-
go Procesal Penal; y (…)”.
Así como se dispone la modificación del
artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 1322
que regula la diligencia de instalación, en los
siguientes términos:
“Artículo 11.- Diligencia de instalación
11.1. Impuesta la vigilancia electrónica
personal, se procede a su instalación. En
tal sentido, el juez señala día y hora para
dicha diligencia, la misma que no puede
exceder de las cuarenta y ocho (48) horas
de culminada la audiencia. Cuando se
trate de un procesado o condenado que se
encuentre interno en un establecimiento
penitenciario, continúa recluido hasta
que se haga efectiva dicha diligencia,
que no debe exceder las 48 horas seña-
ladas, bajo responsabilidad. Si durante la
diligencia de instalación se verifica que
las condiciones técnicas de viabilidad de
la medida de vigilancia electrónica han
variado de modo que resulta imposible su
implementación, el INPE consigna ello
en la respectiva acta, la que es comuni-
cada de forma inmediata al juez, quien
requiere a la persona procesada o con-
denada, para que en el plazo máximo de
48 horas, subsane la deficiencia técnica o
señale un nuevo domicilio o lugar de resi-
dencia, para ejecutar la medida. En caso
se señale un nuevo domicilio o lugar de
246 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
residencia, el INPE debe verificar nueva-
mente la viabilidad técnica, y comunica
al juez para que señale fecha y hora para
que se proceda a la diligencia de insta-
lación conforme a lo señalado en el pre-
sente artículo.
(…)”.
En cuanto al financiamiento de la vigilancia
electrónica personal se modifica el artículo
14 del Decreto Legislativo Nº 1322, en los
siguientes términos:
“Artículo 14.- Financiamiento de la
vigilancia electrónica personal
El INPE es el responsable de la imple-
mentación de la vigilancia electrónica
personal y asume íntegramente los costos
que suponen la ejecución y supervisión
de la medida”.
Finalmente, se dispone la modificación de
los artículos 3, 4 y 8 del Decreto Legisla-
tivo N° 1300, decreto legislativo que regula
el procedimiento especial de conversión de
penas privativas de libertad por penas alter-
nativas, en ejecución de condena.
Se modifica la procedencia de la conversión
de penas, cuyos términos son los siguientes:
“Artículo 3.- Procedencia
El procedimiento especial de conversión
de penas procede de oficio o a petición
de parte, para condenados, siempre que
se presenten los siguientes supuestos:
a. Haber sido condenado a pena pri-
vativa de libertad no mayor de cua-
tro (04) años y encontrarse en el ré-
gimen ordinario cerrado del sistema
penitenciario; o
b. Haber sido condenado a pena priva-
tiva de libertad no mayor de seis (06)
años y encontrarse en la etapa de mí-
nima seguridad del régimen ordina-
rio cerrado del sistema penitenciario.

c. Haber sido condenado a pena privati-
va de libertad no menor de seis (06) y
no mayor de diez (10) y encontrarse
en la etapa de mínima seguridad del
régimen ordinario cerrado del sistema
penitenciario. El procedimiento es-
pecial de conversión no procede para
condenados que, no obstante encon-
trarse en los supuestos señalados en
el artículo anterior, se encuentren bajo
las siguientes modalidades delictivas
tipificadas en los artículos: 107, 108,
108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-B,
152, 153, 153-A al 153-J, 170 al 174,
175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A,
180, 181, 181-A, 181-B, 182- A,
183, 183-A, 183-B, 189, 200, 297,
317, 317-A, 317- B, 319 al 321, 325
al 332, 346, 347, 349, 382, 383, 384,
386, 387, 389, 393 al 398-A, 399,
400, 401 del Código Penal; condena-
dos por delitos tipificados en el De-
creto ley Nº 25475; condenados por
delitos cometidos como miembros o
integrantes de una organización cri-
minal o como persona vinculada o
que actúa por encargo de ella, confor-
me a los alcances de la ley Nº 30077”.
Se modifica los requisitos de la conversión
de penas, cuyos términos son los siguientes:
“Artículo 4.- Requisitos
Para el procedimiento especial de con-
versión de penas, el juez debe verificar
los siguientes documentos:
(…)
c. Informes del órgano técnico de tra-
tamiento del Instituto Nacional Pe-
nitenciario- INPE, que acrediten una
evaluación favorable cuando la pena
impuesta no sea superior a dos (02)
años o dos evaluaciones favorables
continuas, cuando ésta sea mayor de
dos (02) y hasta seis (06) años, o tres
evaluaciones favorables continuas,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 132 • JUNIO 2020 • ISSN: 2075-6305
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
cuando ésta sea mayor de seis (06) y
hasta diez (10) años; (…)”.
Se modifica el contenido de la resolución que
dispone la conversión de penas, cuyos térmi-
nos son los siguientes:
“Artículo 8.- Del contenido de la reso-
lución que dispone la conversión
La resolución que dispone la procedencia
de la conversión, además de la verifica-
ción de los requisitos exigidos por ley
debe contener, bajo responsabilidad fun-
cional del juez, los siguientes presupues-
tos para su eficaz ejecución:
a. La cantidad exacta de jornadas de
prestación de servicios a la comu-
nidad o de limitación de días libres,
que el condenado debe cumplir; o el
plazo por el cual se impone la vigi-
lancia electrónica personal de forma
autónoma o conjunta con la de jor-
nadas de prestación de servicios a la
comunidad.
(…)”.
Fe de Erratas

D. Leg. N° 1513 (16/06/2020)
El Decreto Legislativo N° 1513 publicado en
el diario oficial El Peruano el 16 de junio de
2020, establece medidas de carácter excep-
cional para reducir el hacinamiento peni-
tenciario y evitar el riesgo de contagio de
coronavirus en los establecimientos peniten-
ciarios y centros juveniles, a través de bene-
ficios penitenciarios a favor de los internos
e infractores de la ley, siempre que cumplan
con determinados requisitos.
Mediante el Oficio N° 000597-2020-DP/
SCM, la Secretaría del Consejo de Ministros
solicita la publicación de Fe de Erratas del
247
Decreto Legislativo N° 1513, publicado en los siguientes presupuestos de manera
la Edición Extraordinaria el día 4 de junio de concurrente o no: (…)”.
2020.
Asimismo, en el artículo 15 señala que:
Así, el artículo 2 sostiene lo siguiente:
“15.2. La variación de la medida socio-
“2.1. Se dispone la cesación de la prisión educativa no procede en el caso de los
preventiva para todos los internos e inter- o las adolescentes, que se encuentren de
nas que se encuentren en calidad de pro- manera concurrente, dentro de cualquiera
cesados o procesadas, que cumplan con de los siguientes supuestos: (…)”.
los siguientes presupuestos de manera
Cuando debe decir:
concurrente: (…)”.
Cuando debe decir: “15.2. La variación de la medida socio-
educativa no procede en el caso de los o
“2.1. Se dispone la cesación de la prisión las adolescentes, que se encuentren de
preventiva para todos los internos e inter- manera concurrente o no, dentro de
nas que se encuentren en calidad de pro- cualquiera de los siguientes supuestos:
cesados o procesadas, que cumplan con (…)”.

248 ISSN: 2075-6305 • JUNIO 2020 • Nº 132 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS

I. Introducción

La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los re-
sultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias
jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho
Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y
críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes
mencionadas.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se de-
muestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y ori-
ginales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá
indicar el crédito del autor citado.

II. ¿Cómo deben presentarse los artículos?

Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título
conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, seña-
lando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria,
y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos de-
ben ser concisas.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introduc-
ción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, de-
ben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área
en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times
New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial
puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a
la relevancia del tema abordado.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se deta-
llan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar
los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presenta-
ción de los trabajos.
• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá
utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o comple-
mentarias al texto principal.
• Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la
norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría france-
sa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

III. Numeración que debe regir en los artículos

Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas
tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.).
• Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).

IV. Guía para referencias

1. De libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
2. De artículo en revista o diario
2.1. Artículo
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio.
Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
2.2. Artículo disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título
de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)
2.3. Diario
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
2.4. Diario disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del ar-
tículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica).
3. De tesis
3.1. Tesis de grado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Te-
sis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad,
país.
3.2. Tesis de posgrado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de
maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país.
3.3. Tesis disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obteni-
do, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica).

V. Revisión de los artículos y comentarios

Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la

revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal
de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no
podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de
los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las
pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en
esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a:
legal@gacetajuridica.com.pe.

VI. Ejemplos básicos de cómo citar

1. Cita textual
1.1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y
sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

1.1.1. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla
de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el suje-
to frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no
serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que
integran la comunidad.
1.1.2. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude
a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho”
(Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más
que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran
la comunidad.
1.2. Cita de más de 40 palabras
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin co-
millas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que
en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la orga-
nización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso
anterior.
1.2.1. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situa-
ción puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal,
en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del suje-
to (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado dig-
no– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
1.2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación
puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la
 cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de
derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii)
se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
2. Cita de parafraseo
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien
cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número
de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejem-
plo anterior podría ser:
2.1. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invo-
carse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho
(Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían
la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la
comunidad.
2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la
situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto
frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la cali-
ficación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comuni-
dad (pp. 24-25).
3. Cita de cita
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede
ir de la siguiente manera:
3.1. Cita basada en el autor
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos
que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a con-
figurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de for-
malización de la investigación preparatoria.
3.2. Cita basada en el texto
“Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, eviden-
temente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente
los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.”
(Angulo Arana, 2014, p. 108)
VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias

1. Referencias de libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.

Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores.

Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica.

Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich,
Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y
justicia penal. Lima: Idehpucp.

Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la vio-

lencia en grupo. Barcelona: Icaria.

Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la eco-

nomía. Lima: INEI.

Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condiciona-

da. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima:
Grijley, (pp. 169-179).

Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gon-

záles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas.

2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico

2.1. Revistas

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estu-
dio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.

Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será

el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal
& Procesal Penal, (31), pp. 77-93.

Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del

Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139.

Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias di-

námicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial,
(8-9), pp. 201-214. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910
047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8>.
 :
2.2. Diarios

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.

Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6.

Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005).

El Comercio, p. A-9.

3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea

Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: <http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/
kas/Acceso_Informacion.pdf>.

Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/
bib/citasbib.html>.

Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero
de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: <http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm>.

Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden.
Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: <http://www.elprofesionaldelainfor-
macion.com//2009/noviembre/07.pdf>.

4. Referencias de tesis
4.1. Tesis de grado
Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
(Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima,
Lima, Perú.
4.2. Tesis de posgrado
Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuer-
pos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, Lima, Perú.
4.3. Tesis disponible en la web
Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudian-
tes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social).
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: <http://tesis.pucp.
edu.pe/repositorio/handle/123456789/70>.
5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios
5.1. Evento publicado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En
nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para
el estudio de la empresa.
5.2. Evento no publicado
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la
palabra “paper” al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Pre-
sentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen
de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Ju-
rídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper).
5.3. Evento disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado
de (dirección electrónica).
 Publicación líder para Indexada en:
abogados, jueces y
fiscales penalistas
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera

y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor-
ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
estar permanentemente informados sobre los cambios
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
vinculante, y los acuerdos plenarios.
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
cional más importantes en materia penal y procesal penal;
consultas y casos prácticos; cuadros de actualización
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
una cabal comprensión de las distintas instituciones
jurídico-penales.

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO