E
EMPLEADOS DE CONFIAZA. (V. TRABAJA-
DORES DE CONFIANZA EN URUGUAY) .
EMPLEADOS PÚBLICOS. La ley 21.915
establece un régimen de prescindibilidad, prorro-
ga la vigencia de la ley 21.274 hasta el 31/12/79 y
determina que el personal que sea dado de baja,
siempre que tenga una antigüedad mínima de 6
meses, tendrá derecho a percibir una indemni-
zación equivalente a un mes de la última retribu-
ción, pero su monto no podrá exceder de 200.000
pesos por cada año de servicio.
Esta ley es de fecha 26/12/78 y aparece publi-
cada en eí B. O. de 29/12/978.
EMPRESA AGRARIA*. SUMARIO: I) Noción de
Empresa Agraria. II) Empresa Agraria (Especifi-
cidad). III) Estructura interna de la Empresa
Agraria. IV) Naturaleza. V) Ordenación en Dere-
cho Positivo. VI) Empresa Agraria y Estado.
VII) Conclusión.
I) NOCIÓN DE EMPRESA AGRARIA
1. La empresa ante el Derecho, a) El tema de
la empresa está apareciendo en el Derecho desde
hace unas decenas de años, sobre la base de un
concepto que, en rigor, ha sido formado por la
experiencia. Así ha llegado al Derecho, que lo
utiliza constantemente, aunque pocas veces se
detiene a precisarla y menos a legislarla.
En los últimos diez años, en disposiciones aisla-
das —tributarias y laborales, fundamentalmen-
te—, empiezan a aparecer referencias a la em-
presa; pero no hay disposiciones expresas que le-
gislen sobre ella y es frecuente que en la doctrina
se llegue a la conclusión de que la empresa no es
concepto necesario para el Derecho.
'Por el Dr. ADOLFO GELSI BIDART
Siempre recuerdo y cito el caso que se planteó
en las Jornadas Uruguayo-Chilenas celebradas en
1967 en la Facultad, en las que se estudió el con-
cepto de empresa desde el punto de vista del
Derecho Civil, del Comercial, del Agrario, de la
Economía, de la Sociología, etc., y casi todas las
Comisiones jurídicas nos remitimos a la Econo-
mía para ver cuál era el concepto que en ella se
tenía de empresa. Grande fue nuestra sorpresa
cuando dicha Comisión informó que tampoco en
ese terreno había un concepto totalmente claro y
definido acerca de lo que era la empresa.
Salvo la excepción fundamental, digamos así,
del Código Civil italiano de 1942, que tomó a la
empresa como centro, como núcleo del desarrollo
del Derecho Comercial y Agrario —e inclusive
no lo hizo con relación a la empresa misma, sino
con respecto al empresario, para "personalizar"
más las disposiciones pertinentes—, puede decir-
se que el Derecho todavía se muestra esquivo
frente a este problema y no ha considerado nece-
sario establecer una legislación completa al
respecto.
b) Quiere decir que las disposiciones legales
que se aplican a la empresa, no están dadas adop-
tando a ésta en su conjunto, sino tomando en
cuenta los diversos elementos o factores que la in-
tegran, las relaciones que tiene con el exterior y
las distintas organizaciones jurídicas que puede
darse, tomando como base las soluciones tradi-
cionales, del Derecho.
Es decir, desde ese punto de vista, nos encon-
traríamos con que la empresa es un elemento que
pasa por el Derecho, pero que no es detenido por
él para determinarlo en todos sus aspectos.
c) Por consiguiente, cuando hablamos, por
ejemplo —y aquí es donde tendríamos que refe-
rirnos al punto—, de sujeto de derecho, no es la
empresa el sujeto de derecho, sino que es el em-
presario que la organiza individualmente (cada
vez en menor número en materia industrial y
comercial, pero con bastante frecuencia en el
aspecto agrario, todavía) o es la sociedad comer-
cial, o la sociedad civil, etc. y nos estamos refi-
riendo siempre al contrato que da lugar a una
empresa determinada o, cuando se trata de una
empresa pública, a la ley que la creó, y así suce-
sivamente. Pero la empresa como tal, no es estu-
diada ni considerada individualmente para disci-
plinarla o reglamentarla.
Algo similar a lo que ocurre con el concepto de
empresa, sucede con el de estructura. De estruc-
tura se habla frecuentemente en Derecho, pero a
lo sumo para señalar que las estructuras tienen
que ser reformadas, aunque no se dice qué son, ni
cuáles las reformas que hay que efectuarle, si
corresponden.
2. Empresa en sentido amplio. El concepto de
empresa, en términos generales, puede ser
tomado de manera muy amplia, es decir, que no
abarque, solamente, el problema económico:
puede haber una empresa cultural o de acción
social; el concepto también puede caber aquí.
Y un elemento que desde ya podemos apuntar
en el plano del Derecho Agrario es que, justa-
mente, este Derecho toma en consideración, a
veces, a empresas no organizadas para actuar
económicamente, pero a las que les permite
hacerlo así, o, viceversa, a aquéllas organizadas
para la actividad económica y a las que les per-
mite realizar una tarea de tipo de interés general
o de interés social, como expresamente lo dispo-
ne, por ejemplo, la Ley del Instituto Nacional de
Colonización.
Es decir, que ya el Derecho Agrario, por su
gran flexibilidad, como tendremos ocasión de
manifestarlo, permite tomar en consideración a
la empresa incluso en su acepción más amplia, o
sea, cuando la encaramos como unidad de esfuer-
zos humanos orientada hacia una finalidad, con
medios adecuados, que pueden o no ser medios
de carácter económico.
Sin embargo, estos límites, en la práctica, casi
siempre se concretan para referirse a una empre-
sa de carácter económico o que tiene una finali-
dad económica.
3. Elementos de la empresa. Si procuramos in-
dicar los elementos más importantes que permi-
ten el deslinde de la empresa, para luego ver
hasta qué punto del Derecho se ocupa de cada
uno de ellos, podríamos señalar los siguientes:
a) En primer término, la empresa es una uni-
dad; es decir, como expresan algunos autores, es
un centro autónomo de iniciativa y de decisión.
Vale decir que en su torno o con relación a ella,
se está formando como un núcleo del cual parte
la iniciativa de una determinada actividad. Por
eso hoy decíamos que al hablar de empresa, si el
Derecho en definitiva se atrevía a acogerla,
habría que ubicarla en el rubro de los sujetos, a la
espera de que sean sujetos de Derecho.
Como dice un autor de Derecho Agrario, la
empresa agraria es un conjunto, una unidad de
actividades, que está en vías de formar persona
jurídica. Que sea o no persona jurídica, depen-
derá de la organización que ese conjunto de acti-
vidades pueda darse o realizarse.
b) En segundo lugar, la empresa implica, pre-
cisamente por la complejidad de los elementos
que la integran, una organización, es unidad
organizada, no de cualquier manera, sino racio-
nalmente organizada. Durante algún tiempo,
parte de la doctrina, especialmente en Derecho
Agrario, trató de distinguir la empresa según este
elemento típico de la organización racional o
racionalizada.
Pienso que este punto de vista no es totalmente
exacto o adecuado y que puede haber, como en
todas las actividades humanas, empresas más
racionalmente organizadas o menos racionalmen-
te organizadas, sin que por eso dejen de ser ta-
les. Lo que importa es que haya una organiza-
ción de todos esos elementos, lo cual está indica-
do que la unidad se forma en la medida en que la
organización efectivamente se produzca.
c) En tercer término, la empresa a la que fun-
damentalmente nos referimos y a la que el Dere-
cho Agrario igualmente se refiere, es una em-
presa básicamente de finalidad económica. Es
decir: es un centro de actividad que tiene un fin
económico. Y al hablar de fin económico abar-
camos todas las posibilidades o peculiaridades.
Se ha discutido —por ejemplo, en Derecho
Agrario, justamente, para tratar de obtener ele-
mentos diferenciales, pero tal vez no buscándolos
en el lugar más adecuado— si se debe decir que
la empresa agraria tiene una finalidad de lucro o
si habría que decir, más bien, que persigue un
beneficio. Pero en rigor estricto, lo del beneficio
o lo del lucro no tiene diferencias sustanciales. A
lo sumo se podría hablar en términos cuantitati-
vos; aunque, en rigor, eso no sería adecuado.
Una empresa agraria que obtenga un mayor
beneficio, siempre que se contemplen los otros
elementos que luego veremos, no tiene por qué
dejar de ser agraria. No hay un elemento carac-
terístico o definitorio de la misma empresa sino
que lo que importa es que obtenga una finalidad,
un resultado, que pueda ser avaluable económi-
camente.
b) Al tener una finalidad, entonces la empresa
debe tener igualmente medios para lograrla. Esa
cuarta característica implica la existencia de
medios humanos y materiales; materiales, justa-
mente, en cuanto es empresa económica. En
rigor, casi todas las empresas, aun las espiritua-
les, requieren alguna base de carácter material;
en el fondo, será un problema de más o menos, de
cuántum que habría que establecer.
Los hombres que constituyen la empresa for-
man una comunidad de trabajo. La empresa ha
sido definida, a veces, desde el punto de vista del
trabajo. Se trataría de una organización para ob-
tener esos fines, es realizada sobre la base de un
conjunto de personas que trabajan en esa empre-
sa y que iitili/aii los medios materiales de (|ue se
dispone para lograr esa finalidad.
Por lo tanto, el problema de la empresa consis-
tiría en lograr los medios adecuados para aquel
propósito y que permitan su desenvolvimiento.
e) Hay un quinto elemento, que nos parece
fundamental tomar en consideración y es el que
podríamos denominar temporal.
La empresa debe tener siempre una cierta
permanencia o duración, esto entendido en el
sentido de un desenvolvimiento en el tiempo. No
está hecha para ser instantánea.
Cuando un grupo accidental de personas se
reúne para realizar una obra determinada a
plazo fijo, se puede hablar, también, de una em-
presa: pero aun en ese caso, que sería el menos
típico de la empresa, hay una cierta duración que
está predeterminada por la obtención del fin, de
la obra a realizar en ese caso concreto. Por ejem-
plo, cuando se forma una empresa para cons-
truir un edificio, exclush amenté, luego de con-
cluido éste, también ella definitivamente con-
cluye.
Esta permanencia o duración, si la encaramos
desde el punto de vista de las personas que inte-
gran la empresa, puede ser caracterizada, tam-
bién mencionando su profesionalidad. Profesio-
nalidad significa habitualidad en una cierta
tarea, estabilidad en la misma y, en algún modo,
una cierta especialización en el trabajo, o sea, un
tipo de trabajo especial que se realiza dentro de
la empresa con las diversas personas que la cons-
tituyen, y con el conjunto de la empresa, según lo
que corresponde realizar acorde con el tipo de
empresa de que se trate.
f) Todo esto conduce, luego, a un sexto ele-
mento, lo que llamaríamos la dinámica, el fun-
cionamiento de la empresa, el conjunto de activi-
dades que tiene que realizar para lograr el resul-
tado que se ha propuesto.
Es decir, que siempre que hablamos de empre-
sa, —aunque podemos considerarla desde el pun-
to de vista de su estabilidad, de su estática, como
si la detuviéramos un momento para ver cómo se
realiza— la encaramos para un dinamismo, para
un funcionamiento. No hay empresa, en rigor, si
no hay desarrollo o funcionamiento de la misma.
4. El Derecho y los elementos de la empresa
agraria, a) Desde el punto de vista de nuestro
Derecho., cada uno de estos puntos son tratados
de una manera fragmentaria y separada.
Se reconoce la existencia de la unidad de la
empresa, de la permanencia, cuando, por ejem-
plo, los Derechos tributario o laboral establecen
que a pesar de los cambios que pueden darse en la
denominación q en la organización de la empre-
sa, sin embargo al continuar la misma, se le reco-
noce la antigüedad al trabajador o que esta
nueva firma ha sucedido en el deber de abonar
los tributos que debía la firma anterior y así suce-
sivamente.
De la misma manera el Derecho se ocupa de la
organización interna de la empresa, tanto en el
plano del Derecho Contractual como C i v i l .
Comercial,-Administrativo, etc.. como desde el
punto de vista del Derecho del trabajo, que es.
probablemente, el que más se ocupa de este
aspecto concreto de la empresa v i s t a por dentro.
Lo mismo podemos decir con rcs¡>ecto a la
finalidad económica de la empresa, que toma en
cuenta la materia tributaria, que puede variar
según se trate de empresa agraria o industrial.
Piensen, por ejemplo, en el caso de IMPROME.
específico para la explotación agraria y los otros
impuestos que gravan a las empresas de carácter
industrial o'manufacturero.
Con relación a la permanencia o duración de
la empresa, los problemas principales que se van
a plantear son. justamente, los de su disolución,
cuando llega el momento de su conclusión. El
Derecho se va a ocupar de cómo se disuelve,
cómo se liquida, qué consecuencias tiene esto
desde el punto de vista de los terceros, del
Fisco, etc.
Claro que en toda actividad de funcionamien-
to de la empresa, los aspectos principales del
Derecho son los actos jurídicos que va a tener que
realizar la empresa a lo largo de su vida.
b) Cuando tratamos el tema de la empresa,
muy a menudo nos encontramos con otra serie de
conceptos vinculados con la misma y que vale la
peí.a señalar al pasar, porque tienen significación
en Derecho Agrario.
Es decir, si tratamos a la empresa como un
centro de decisión y de actividad, esa unidad
organizada de explotación, también tenemos que
hablar, por separado, de la explotación misma.
Cuando se habla, por ejemplo, de las explota-
ciones agrarias o agropecuarias, nos encontramos
con que hay una cantidad de posibles explotacio-
nes que se realizan en el agro, cada una de las
cuales supone un destino diferente de la empresa
y supone, también, tipo o clase de actividad
económica que se realiza y, por lo tanto, como
algunos sugieren, pueden permitir un enfoque
diferente del Derecho Agrario.
Algunos discuten si el Derecho Agrario debe
ser encarado desde el punto de vista de la empre-
sa o de la explotación. En realidad, todo depende
de la noción que se tenga de empresa. Natural-
mente, los que opinan que empresa es sólo aqué-
lla organizada racionalmente según los últimos
adelantos de la técnica, excluirán una serie de
explotaciones del ámbito de la empresa y dirán
que hay más explotaciones que empresas propia-
mente dichas. Por el contrario, como creo que es
más lógico, si adoptamos el sentido de empresa
en su significado más amplio, esta distinción no
sería susceptible de ser tomada en consideración.
Entonces, la explotación podrá ser realizada por
cualquiera de estas empresas.
Lo que ocurre es que una misma empresa
puede afrontar diversas explotaciones. Hablando
solamente en el plano agrario, por ejemplo, una
misma empresa podrá tener un establecimiento
fundamentalmente pecuario, otro fundamental-
mente aerícola, otro fundamentalmente dedica-
do a la lechería, y así sucesivamente. Es decir,
distintos tipos de explotación agraria y, sin em-
bargo, una misma empresa que toma en conside-
ración la totalidad de esas actividades.
c) Nuestro Derecho —especialmente el Código
Rural y algunas otras disposiciones también—
enfoca el problema no tanto désele el punto de
vista de la empresa ni de la explotación, sino más
bien del establecimiento. El establecimiento, que
también supone organización, a veces se lia cali-
ficado de asiento material organizado de los prin-
cipales elementos de la empresa.
Es indudable que podemos decir que el esta
bleciniiento como tal —que algunos equiparan al
vocablo italiano de azientla o hacienda en espa-
ñol, que no es totalmente equivalente pero puede
ser tomado de alguna manera en cuenta— no
agota el sentido de la empresa. Es decir, una
misma empresa puede tener diferentes estableci-
mientos e incluso, establecimientos agrarios,
comerciales e industriales.
De otra manera, el establecimiento concreta
materialmente, la empresa en su totalidad o en su
aspecto fundamental: tiene su propia unidad,
aunque está referida a una unidad superior que
eventualmente abarca a otros e incluso a otro
tipo de establecimiento. Lo importante en el
establecimiento es una organización material-
mente concretada, de los elementos de la em-
presa.
En nuestro Derecho, el Código Rural se refiere
al bien inmueble ubicado en la zona r u r a l , que se
destina o pueda destinarse a la explotación
agraria.
En el fondo, el punto más importante, donde
se pone el acento, es la explotación agraria. De
tal manera resulta trascendente ésto, que se toma
como un establecimiento rural aunque en el
momento no esté destinado, efectivamente, a la
explotación agraria, porque el legislador parte de
la presunción de que todo inmueble ubicado en
zona rural, en principio, se destina, o puede
destinarse, a la explotación agraria. Por lo tanto,
se pone el acento, realmente, en la explotación
agraria más que en el establecimiento, aunque
éste es definido en función de aquélla y, por lo
tanto, evoca —evoca, aunque no lo dice la ley —
la posibilidad de la empresa, que es la que en
definitiva será titular del mismo.
II) EMPKKSA ACHAUIA (ESPECIFICIDAD).
5. Lo agrario en la empresa. ¿Cómo podemos
aproximarnos más —y éste sería un segundo pun-
to de nuestra exposición— a la empresa agraria?
¿Qué podemos decir, además, para calificarla
específicamente frente a todo otro tipo de empre-
sa? En otros términos, ¿qué le da a la empresa
agraria su calidad de tal?
a) Podríamos decir que lo más propio de la
empresa agraria en cuanto a su objeto, a su con-
tenido, a aquello sobre lo cual la actividad se
ejerce y con lo cual la finalidad económica se
alcanza, es la explotación de los recursos natura-
les renovables.
Es decir, recursos naturales, propios de la na-
turaleza, como la tierra, el agua, la llora, la
fauna: y renovables, o sea. que son pereciblcs.
por un lado, que pueden desaparecer, pero que
pueden ser reconstruidos, que se pueden obtener
nuevamente y eso tiene una importancia funda-
mental desde el punto de vista de lo que podría-
mos llamar la responsabilidad social de la empre-
sa agraria.
Son recursos y al decirlo estamos señalando
que se trata de un factor productivo. Cuando se
habla del suelo, de la tierra como elemento de la
empresa agraria, hay que decir que no es la tierra
como mero asiento de la empresa, como es el
asiento de cualquier empresa o de cualquier ac-
tividad humana, sino que es asiento pero al
mismo tiempo factor productivo, factor de pro-
ducción.
Hoy hablábamos de medios humanos y mate-
riales. La tierra, o cualesquiera de los otros ele-
mentos que hemos indicado, se utiliza como
medio material. Entre aquellos bienes materiales
deben entrar, forzosamente, algunos o todos estos
recursos naturales renovables, para que se pueda
hablar de empresa agraria.
b) Algunos autores entienden que no hay em-
presa agraria sin tierra agraria, es decir, sin
tierra como factor productivo. Pienso que en los
tiempos actuales, algunos de los sectores de la
explotación agraria pueden estar sólo en forma
indirecta unidos al factor productivo de la tierra,
y en forma directa no emplearla para esa
producción. Es decir, hay cierto tipo de explo-
taciones agrarias, que se suelen calificar de me-
nores, pero que pueden ser tan importantes como
las mayores, en ¡as cuales la utilización de la
tierra es mínima, o puede inclusive no utilizarse
como factor productivo directamente por la
misma empresa. Podemos citar, como ejemplo,
a los criaderos de conejos, de aves, de abejas,
etc., que se encuentran, no sólo en el medio agra-
rio, sino también en el urbano: son explotaciones
que no utilizan la tierra como factor productivo,
pero en cambio lo hacen con otros factores reno-
vables, elementos de la fauna o de la flora.
La empresa agraria, en consecuencia, en el
momento actual, no es sólo la que se encuentra en
un medio agrjcola. En una época en que la civili-
zación urbanística parece concentrarlo todo, hay
aquí como una inserción del agro en la urbe. Es
decir, hay también elementos del agro que se in-
troducen en la urbe, tal vez para revitalzarla.
c) Podríamos decir que la empresa agraria es
aquella que realiza la utilización directa de los
recursos naturales renovables como factores pro-
ductivos, procurando la obtención —también de
carácter natural— de elementos que son el resul-
tado de su actuación.
Es decir, en todos los casos, sean en el punto de
partida (en los elementos que se utilizan) o en el
de llegada (en los resultados que se obtienen),
estamos actuando siempre sobre esos recursos
naturales renovables.
6. Dificultades de la empresa agraria. Los
problemas de la empresa agraria están derivados
de algunos elementos negativos y otros positivos,
que hacen que ésta sea reglamentada y tomada
en cuenta por el Derecho de diferentes maneras.
a) En el plano negativo, debemos tomar en
cuenta, en primer término, una razón de orden
jurídico. Los dos principales elementos que nor-
malmente son factores de producción agraria
—la tierra y el agua— forman parte de aquellos
elementos característicos o típicos del Estado, es
decir, el espacio. En consecuencia, como la em-
presa agraria —y de ahí algunos problemas que
las empresas enfrentan en el momento en que se
va a realizar su reglamentación— tiene siempre
un punto de asidero sobre un elemento funda-
mental del Estado, éste tiene que vigilar de qué
manera ese elemento es utilizado por la empresa
agraria.
Por otro lado, en el mismo plano del Estado,
encontramos que la empresa agraria general-
mente está alejada y aislada de los centros de
poder. Además, debe enfrentar los riesgos prove-
nientes del clima, que ocasionan permanentes
cambios en los resultados.
Tampoco debemos olvidar que los países como
el nuestro, pequeños, sin peso en el mercado in-
ternacional (he aquí la importancia que tienen
las relaciones sobre las empresas multinacionales),
están sujetos siempre a los lincamientos que se
marcan, por parte de otras naciones, en cuanto a
los precios de la producción.
b) Desde el punto de vista positivo, lo más im-
portante a tener en cuenta es que entre los fac-
tores principales materiales de la producción
agraria, estos recursos naturales renovables son
perecibles, tienen que ser cuidados para que no
perezcan y renovados por la empresa para que
ésta pueda continuar.
III) ESTRUCTURA INTERNA DE LA EMPRESA
AGRARIA
7. Organización del trabajo. El tercer punto al
que me quería referir brevemente, es la estruc-
tura interior de la empresa.
a) Toda empresa —también la agraria— está
integrada por dos tipos de trabajo: los funda-
mentales y los que podríamos llamar de tipo
asistencial.
Por un lado, el trabajo orientador, el direc-
tivo, el del empresario, el del jefe de empresa,
como le llama el Código Civil italiano. Este
Código organiza toda la reglamentación en torno
al empresario, precisamente, porque es el que
asume los riesgos, el que fija la finalidad, el que
reúne los elementos organizativos y, por último,
orienta la conducción de la misma empresa.
Trabajo orientador y trabajo orientado, es decir,
trabajo dependiente o trabajo dirigido.
Luego tenemos el trabajo que llamaríamos
asistencial de la empresa que es el de los profe-
sionales que colaboran en ella, que aportan ele-
mentos de tecnificación, sean jurídico-científicos,
naturales o de otra índole, para que la empresa
realice su desenvolvimiento conforme a las nece-
sidades de la época.
b) Con respecto a la empresa agraria, sin lugar
a dudas las distintas legislaciones han traído con-
secuencias sobre ella. Podemos citar, así, el
Código Rural de 1875 y las leyes aprobadas en la
década del 20, en 1946 y ahora en 1978, estable-
ciendo disposiciones específicas sobre el llamado
Estatuto del Trabajador Rural.
Es decir, las circunstancias especiales en que
tiene que vivir la empresa agraria y las dificul-
tades que confronta el medio ambiente en el cual
se desarrolla, conducen —y han llevado en esta
última ley, especialmente— a que se trate de
establecer soluciones para la fiscalización o vigi-
lancia de su adecuación al trabajador dependien-
te, tendiendo a una notoria simplificación de las
disposiciones y de la documentación de vigilan-
cia, a un establecimiento de soluciones específicas
en materia de vivienda, de alimentación, de li-
cencias, de traslado del trabajador, etc., —que
revelan, que aun en el plano de la estructura in-
terna— el trabajo agrario o rural, en gran parte
porque la empresa agraria supone una conviven-
cia que va más allá del momento del trabajo y que
se extiende a través del conjunto de la vida dia-
ria, reclama disposiciones de carácter especial.
IV) NATURALEZA
8. Naturaleza jurídica. El cuarto punto al que
vamos a referirnos es discutible, aunque en nues-
tro Derecho pienso que en forma bastante pacífi-
ca, más que resuelto, ha sido orientado hacia su
solución.
a) Es el vinculado a la naturaleza jurídica de la
empresa agraria, es decir, si ésta se debe conside-
rar como empresa que tiene naturaleza jurídica
sui generis, propia de la misma; o si debe ser cali-
ficada de empresa civil o comercial, según las
disposiciones que adopte; o civil, simplemente,
(como se suele utilizar la expresión, para referirse
a lo que no es comercial o a lo que no es penal,
según el enfoque de que se trate). Y todavía
podríamos hablar de empresa de carácter admi-
nistrativo, cuando es organizada por disposicio-
nes de Derecho público.
Algunos piensan que este tema es indiferente,
que en rigor no valdría la pena plantearlo,
porque carece de significación desde el punto de
vista de la vida jurídica diaria. Otros piensan que
en esta época, toda distinción o diferenciación
desde el punto de vista de los distintos actores del
Derecho —y esto es exacto— no se presenta con
la tajante separación que en otras se realizaba en-
tre público y privado, civil y comercial y así suce-
sivamente.
Sin embargo, resulta importante en alguna
medida dar una respuesta, porque la trascenden-
cia que tiene la especialización en el Derecho, es
la que tiene la especialidad en todas las activi-
dades humanas. En la medida en que se realice
una especialización, en este caso, con respecto a
la empresa agraria, más profundamente se va a
estudiar, mejor conocerán sus características e
igualmente mejor, se logrará la aplicación de las
normas y su cumplimiento.
En rigor, lo que ocurre con el problema de la
empresa agraria, es similar a lo que sucede con
todos los problemas del Derecho Agrario. El
Derecho Agrario hace 50 años que está luchando
en todo el mundo —no solamente acá— por afir-
mar su individualidad. Antes se hablaba mucho
de la autonomía de las distintas ramas del
Derecho; hoy se habla, más que de autonomía,
de la especialidad, porque autonomía tiene pa-
rentesco con independencia, e independencia de
una rama del Derecho no tiene sentido: hay un
orden jurídico, total o global.
En cambio, de especialidad sí conviene hablar,
porque se obtienen, de esa manera, las finalida-
des que señalamos.
b) Lo que ocurre con el caso de la empresa
. agraria, es que además de la ubicación en un
medio especial, el agrario, con responsabilidades
específicas que le competen por esa circunstan-
cia, además de la profesionalidad en la explota-
ción agraria, tenemos que señalar, como constan-
te en la legislación agraria de los diversos "países,
una tendencia a lo que podríamos denominar la
"personalización" de las empresas.
Eso lo advertimos, por ejemplo, en la impor-
tancia que ha dado nuestro Derecho a las coope-
rativas agropecuarias con la Ley N° 10.008, que
hace más de treinta años que nos rige, o con el
conjunto de leyes que se han establecido para
hacer que las sociedades anónimas que exploten
el agro o que adquieran inmuebles rurales, deban
ser necesariamente nominativas en sus acciones,
justamente por aquella indicación que hacíamos
en el sentido de que la tierra es un elemento de tal
importancia para el Estado, que es importante
que sepa quién dispone de ella. Y no sólo por
esta razón, sino también por la importancia, la
significación, que tiene la tierra como factor
productivo y no sólo para quienes la utilizan, sino
para todos aquellos que vivimos en un país,
aunque no la usemos personalmente, como factor
productivo.
V) ORDENACIÓN EN DERECHO POSITIVO
9. Lincamientos generales. Nuestro quinto
punto es hacer una breve referencia a las líneas
de ordenación jurídica de la empresa agraria en
nuestro Derecho. Esto lo podemos hacer con refe-
rencia a los siguientes aspectos:
a) En primer término, la relación de la empre-
sa agraria con la tierra y con los demás elementos
materiales.
Se ha avanzado en los últimos años, también
en Derecho Agrario y no sólo en el Comercial —y
en Derecho Agrario más, todavía, si cabe, desde
el punto de vista práctico (en la realidad, no sólo
en el plano del Derecho)— desvincular a la em-
presa, de la propiedad de los medios materiales
que utiliza.
Esta situación, que hace que la empresa tenga
que acudir a distintas fuentes para lograr los me-
dios materiales, naturalmente se da en todos los
sectores jurídicos; en el agrario reviste circuns-
tancias especiales, dando lugar a diferentes solu-
ciones que tienen detrás de sí, profusa legislación
y no menos profusa jurisprudencia.
Nos referimos, por ejemplo, con relación al
problema de la tenencia de la tierra, a los múlti-
ples contratos que existen al respecto y que han
sido legislados. Tenemos el contrato de arrenda-
miento rural, en este momento en notoria crisis.
El contrato de aparcería, siempre perseguido por
las leyes de reforma agraria, particularmente,
pero siempre reviviscente, que supone la posibili-
dad de acceder a la tierra por quien no es su
dueño y poder pagar el precio con un porcentaje
de lo que produce la misma, sin estar sujeto a un
canon fijo, como es el caso más típico de arren-
damiento. Están, también, los contratos de pas-
toreo; los contratos o convenios accidentales por
una sola cosecha o mejor, por un sólo año agríco-
la; los contratos de capitalización ganadera (hoy
en día se utiliza más esta expresión aunque en mi
concepto son también contratos de aparcería); los
contratos de empresas de servicios agrarios, a las
que se refiere particularmente la Ley de Jubila-
ciones Rurales vigente; o su realización, de que
pueda afectarse un predio determinado a una
empresa de una manera permanente. No estamos
hablando aquí de fundaciones, sino que nos esta-
mos refiriendo al bien de familia.
El bien de familia, de cuya ley se han cumpli-
do 40 años en el presente —la Ley N° 9.770—
contiene disposiciones especiales sobre el bien de
familia rural. Lamentablemente, el no haberse
realizado un ajuste económico a las situaciones
actuales, hace que el bien de familia, —que
había sido pensado como punto de partida o
asiento de la empresa agraria familiar, que fue
un poco las divisas de las reformas agrarias en la
década del 60 tanto en Europa como en Améri-
ca—, no tenga aplicación práctica, porque la in-
flación devoró los límites establecidos por la
legislación.
b) En segundo lugar, —refiriéndonos siempre
a la ordenación jurídica de la empresa—, su rela-
ción con las formas tradicionales de la organi-
zación de la actividad económica. Acá tenemos
la posibilidad de la utilización de las diversas
formas que el Derecho Civil y el Comercial, han
regulado. Es decir, puede existir la empresa indi-
vidual: pero ésta generalmente se basa en la pro-
piedad del empresario de por lo menos algunos
de los medios materiales de que se dispone.
Tenemos las sociedades de capital-industria,
que ahora parece que se tienden a abolir en un
proyecto presentado, aunque sin embargo
podrían tener importancia, de manera especial
en el medio rural.
Podemos citar las sociedades de capital y, en el
caso, de las anónimas, con la restricción que
hemos dicho en cuanto a la materia agraria,
además las formas asociativas existentes en nues-
tro derecho. No son solamente las Cooperativas y
las sociedades civiles expresamente reconocidas
con la máxima amplitud a este respecto, sin que
la Ley del Instituto Nacional de Colonización y
las que se refieren a la Acción Comunitaria
Regional, dependiente en este momento de la
Secretaría de Planeamiento, Coordinación y
Difusión (SEPLACODI), establecen las normas
más amplias posibles para que se pueda lograr
una ordenación asociativa de la empresa de la
manera que la imaginación del productor quiera
emplear. Nosotros tenemos en esas dos leyes una
clara manifestación de cómo el legislador agra-
rio, en nuestro país, ha querido ser lo más amplio
posible, acorde con las doctrinas o con las orien-
taciones que predominan, tanto en Europa como
en América. Así, por ejemplo, las Jornadas de
Derecho Agrario Iberoamericanas y Europeas de
1976. hicieron una declaración expresa sobre este
punto, señalando la trascendencia que tiene la
posiblidad de dar la máxima flexibilidad a las
empresas agrarias, para que se puedan organizar
de manera asociativa.
c) En cuanto a la relación con las empresas in-
dustriales, el problema de la empresa agraria se
plantea desde dos puntos de vista.
En primer término, en cuanto a la delimita-
ción de los dos sectores del Derecho, es decir, en
el caso de una empresa mixta, ¿cuáles son las
normas que han de predominar: las agrarias o las
comerciales? En ese punto nuestro Derecho en
general se inclina a que cuando una misma em-
presa tiene un establecimiento agrario y otro
comercial, se aplica a cada uno las normas res-
pectivas, y cuando la empresa está organizada de
tal manera que sea prácticamente imposible efec-
tuar esa distinción, entonces rige el principio
tradicional en el Derecho, de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, es decir, que debe
tomarse en cuenta lo cjue es fundamental en la
empresa v lo accesorio se regirá por las mismas
disposiciones.
En este momento existe también en el pasado,
un poco lo que tal vez con algo de pesimismo
podría calificarse de la ilusión de la empresa
agroindustrial. Fue una ilusión que se trató de
plasmar en el Frigorífico Nacional —el cual este
año cumplió 50 años de su fundación— porque se
pensaba que los productores podrían ser, al
mismo tiempo, los proveedores de ese estableci-
miento, de una manera prácticamente exclusiva
y entonces la producción y la industria quedarían
consustanciadas.
Al decir ilusión, no quiero decir que sea inal-
canzable. La ilusión es algo importante en la
vida; pero hay que tener en cuenta las dimen-
siones de esa posibilidad. Ahora se está discutien-
do >' parece que se va a aprobar, un proyecto de
cooperativas, agroindustriales, el cual de pronto
abre nuevas perspectivas, particularmente para
posibilitar que las cooperativas agrícolas, que
generalmente han sido de comercialización de
productos, más que de producción, puedan en-
frentar, sobre esa doble fase, su integración en el
mercado económico.
VI) EMPKKSA AGHAKIA Y ESTADO
10. Influencia de la organización estatal. El
sexto punto al que me quería referir, es la situa-
ción de la empresa agraria con relación al Esta-
do, problema que abarca el programa del XIV
Congreso Internacional del Notariado Latino,
que se realizará el año próximo.
a) ¿Cuál es la relación de la empresa con el
Estado? En otros términos, según la organización
del Estado, ¿aparece o desaparece la empresa?
¿La empresa es exclusiva de regímenes de orien-
tación económica neoliberal o liberal, o también
se puede dar en regímenes fundamentalmente
dirigistas?
En realidad, si nosotros tomamos la experien-
cia del mundo contemporáneo, vamos a encon-
trar a la empresa en todos los países y en todos los
regímenes. Desde luego, varía su naturaleza en el
plano estrictamente jurídico, así como también
los centros que en definitiva adoptan las decisio-
nes. Es decir, ese centro de decisión que es la em-
presa, va a tener mayor o menor libertad de ac-
tuación. Pero en el mundo contemporáneo, todo
está tan entrelazado, que aunque la empresa sea
efectivamente un centro de decisión, siempre va
a estar condicionada por múltiplea factores y ele-
mentos que no puede dominar.
b) Por otro lado, el mundo actual, siempre está
buscando una coordinación entre los diversos fac-
tores y efectivamente el Derecho Agrario no sólo
lo ha buscado, sino que lo ha disciplinado. Las
empresas agrarias, justamente por estar tan aisla-
das y enfrentadas con la naturaleza, tienen dife-
rentes responsabilidades con las otras empresas
agrarias en materia de agua, por ejemplo, en
materia de servidumbres de acueducto, de pasto-
reo, con relación a la delimitación del estable-
cimiento, etc. y, entonces, en una serie de pun-
tos, la legislación agraria está orientando a las
empresas a una ordenación, a una interacción de
las mismas.
 c) Por otro lado, el problema moderno de la
planificación, sea dirigidos o inducidos, planifi-
cación impuesta o voluntaria, indica que las em-
presas agrarias tienen que estar siempre pensan-
do en esa inserción dentro de un plan. Dicho plan
será maso menos libre: pero en la medida en que
se puedan insertar adecuadamente en él. podrán
obtener mejores resillados.
En nuestro Derecho, la planificación no se
hace, solamente, a través del Instituto Nacional
de Colonización para las empresas que están en
su ámbito, sino que también se lleva a cabo a
través de la Comisión Honoraria del Plan Agro-
pecuario, por ejemplo, para las empresas que
voluntariamente quieran adherir. De la misma
manera, hay una planificación para la conserva-
ción de suelos y aguas, para la forestación, para
el combate contra las plagas, y así sucesiva-
mente.
Es decir que las empresas agrarias no sólo
tienen esa relación con el Estado que tiene todo
ciudadano o toda empresa, de la índole que sea.
sino algunas que son específicas de su actuación.
d) En nuestro país, la empresa agraria ha pasa-
do en los últimos años, por dos regímenes econó-
micos totalmente distintos, uno de los cuales está
empezando ahora. Pasó de un régimen eminente-
mente dirigista en el plano económico, a través
de la fijación de precios, fundamentalmente los
que se establecían año a año, si previsiones a lar-
go plazo y que provocaban a veces cambios im-
portantes en la orientación o en la finalidad eco-
nómica de la empresa, a un régimen de liberali-
zación económica.
Las empresas, en este momento, además de
tener el peso tributario, naturalmente y los ries-
gos colectivos de la naturaleza y los del mercado
internacional, tienen cierta libertad de acción en
el dominio económico, según lo ha determinado
expresamente el Estado en estos últimos días.
Desde ese punto de vista, las empresas agrope-
cuarias, en el Derecho Agrario nacional, tienen
que enfrentar los problemas que ocasiona siem-
pre el salir de un ambiente cerrado a un ambien-
te abierto.
La solución al alcance de las empresas agro-
pecuarias es, particularmente, la asociativa. Es
decir, las empresas agrarias, medianas y peque-
ñas, fundamentalmente, deberían asociarse, por
lo menos en algunos planos, sobre todo para la
obtención de los medios necesarios, como maqui-
naria, instrumental, insumes en general, por un
lado, y, por otro, para la comercialización, con
la finalidad de que el mercado interno no los ab-
sorba, porque de lo contrario tal vez no puedan
competir en él, no puedan anortar elementos
suficientes como para que el país se pueda desen-
volver en el mercado externo. 'Es decir, que el
principio de asociación, que a mi modo de ver, es
uno de los característicos del Derecho agrario en
todas las épocas y de nuestro Derecho desde que
surgió, da una orientación para la solución de
este problema.
VII) CONCIA SION
11. I'lcxibilidad y responsabilidad. Conclui-
mos señalando que en nuestro Derecho, la em-
presa agraria dispone de normas, probablemente
no suficientemente coordinadas, que le permiten
una gran flexibilidad para la realización cíe sus
estructuras —tanto la jurídica de ordenación
general como para su estructura interna— y que,
al mismo tiempo, le señalan una gran respon-
sabilidad. Por ejemplo, el reciente Estatuto del
Trabajador Rural, señala determinadas respon-
sabilidades a la empresa agraria por el hecho de
ser empresa y por el hecho de estar en el agro, no
sólo con relación a su propio personal en materia
educativa y de sanidad, en cuanto a la conser-
vación y mantenimiento de los recursos naturales
renovables, y una responsabilidad es|X'cial con
respecto a las otras empresas agrarias que existen
en la misma zona.
La empresa agraria está destinada a un papel
económico-social de la mayor trascendencia.
Baste pensar en nuestro país, que la empresa
agraria es el sostén fundamental de toda su eco-
nomía; es el guardián de la tierra, del agua, de la
flora y de la fauna y, para nuestro país y para el
mundo azotado por el hambre, la empresa agra-
ria es la única que puede dar solución a éste, que
es uno de los principales problemas de nuestra
época.
EMPRESA: SU NOCIÓN EN EL DERECHO
DEL TRABAJO*. Las empresas, cualquiera sea
la finalidad que persigan, son entidades que
poseen características comunes muy acentuadas.
En una primera aproximación, observamos que
la empresa es una unidad económica que reúne
medios diversos con la finalidad de producir o de
vender mercancías o servicios. Estos medios son
de orden material (dinero, máquinas, inmue-
bles), incorporales (derechos de marca o inven-
ción), humanos (mano de obra).
Pero —como afirma Despax (M. Despax, L'en-
trcpri.se et le droit. n" 236)— la empresa no es
solamente una célula económica, sino también
una céltda social, porque el elemento humano es
más que un simple factor de producción. Es tam-
bién fuente de intereses comunes (sus miembros
tienen como objetivo esencial el de hacer vivir el
negocio del que se trate) y contrarios (la direc-
ción desea invertir al máximo, el propietario o
accionista exige dividendos, el asalariado aspira a
ganar más y en la forma más regular).
Otro aspecto característico de la empresa
—destacado por Moraes Filho (E. de Moraes
• Por el Dr. JUAN RASO DELCUE
Filho, Succesao nos Obrigacóes e a Teoría da
Empresa, t. II, pág. 143)— es que en ella el tra-
bajo (físico o intelectual, de dirección o de ejecu-
ción) no tiene valor por sí mismo, pues "la pres-
tación de las energías del trabajo, no es un dato
aislado, no posee valor autónomo, ya que su im-
portancia deriva del hecho que se juxtapone al de
otros, con los cuales se coordina y se armoniza".
La importancia y complejidad de la empresa
han hecho que sean diversas las ramas del Dere-
cho que se interesen en ella. La noción clásica de
propiedad, derecho de gozar y de disponer de las
cosas ha llevado al Derecho Civil a ocuparse de
los derechos individuales de carácter económico
del propietario y de la relación societaria que une
a varios propietarios. Por su parte, el Derecho
Comercial estudia la empresa bajo la forma de
los derechos y obligaciones de los comerciantes, y
una de sus sanciones: la quiebra. Ha sido el
Derecho Fiscal, el primero en detectar en la em-
presa una unidad peculiar, separable en determi-
nados aspectos de la persona individual o moral
que posee su propiedad civil. El Derecho Fiscal,
más allá de la naturaleza jurídica de la empresa o
del establecimiento, apunta a considerarla una
unidad de producción con capacidad propia y
específicas consecuencias.
Al Derecho del Trabajo, más que las finalida-
des económicas o la estructura comercial o civil
de la empresa, interesan las condiciones sociales
en las que aquellas finalidades se cumplen. En-
tendemos por condiciones sociales el conjunto de
relaciones jerárquicas y funcionales desplegadas
en el desarrollo del trabajo cotidiano, regímenes
de salarios, métodos de trabajo, higiene y seguri-
dad y eventuales sistemas internos de seguridad
social. Para el Derecho del Trabajo, la forma
jurídica que reviste la empresa, sus finalidades o
la mayor o menor complejidad de la estructura
organizativa no alteran su naturaleza intrínseca.
No interesa el volumen de las cosas o el número
de las personas: lo que importa es la existencia de
una diferenciación social mínima, entre direc-
ción y ejecución, con el objetivo de producir para
el mercado (E. de Moraes Filho, op. cit., t. II,
pág. 31).
La doctrina laboralista ha ensayado distintas
definiciones de esta realidad llamada empresa.
Para Barassi es "la organización profesional de
los factores que suelen llamarse de la producción
o del cambio, concentrados en un sujeto, que
puede ser persona física o jurídica, con la finali-
dad de alcanzar un determinado objetivo econó-
mico" (L. Barassi, IlDiritto, págs. 195 y 196).
Moraes Filho, poniendo de relieve los elemen-
tos trabajo y subordinación, la define como "la
organización del trabajo ajeno, bajo un régimen
de subordinación jerárquica, en vista de producir
determinado bien económico" (E. de Moraes
Filho, op. cit., pág. 31). .En una concepción de
naturaleza jurídico-sociológica, Despontín define
la empresa como "la colonia humana de tipo per-
sonal cuyos miembros tienden hacia un mismo
fin, bajo una dirección determinada, valiéndose
de medios y útiles necesarios para el logro de ese
propósito productivo" (L. A. Despontín, "La
transformación de la Empresa", en La Nueva
Empresa, Florianápolis 1968, vol. 1, pág. 82).
Las definiciones citadas carecen a nuestro jui-
cio de lo que podríamos definir "autonomía labo-
ral". Todas ellas tributan en mayor o menor
medida a otras disciplinas (economía, sociología,
etc.), no siendo por lo tanto siempre válidas en la
interpretación de la norma laboral.
Ensayando una definición de la empresa desde
el punto de vista laboral, afirmamos que ésta es
la organización de trabajo colectivo subordina-
do, bajo la dirección de un empresario que deten-
ta la totalidad del poder disciplinario, para la
consecución de un fin, generalmente económico.
Analicemos los distintos elementos de esa aseve-
ración:
1) organización de trabajo colectivo subordi-
nado. Hay empresa para el derecho del trabajo
allí donde exista un grupo, una organización de
relaciones de trabajo subordinado. No interesa a
esta disciplina, la empresa unipersonal, societa-
ria o de tipo familiar. Es necesario destacar que
el trabajo de los distintos prestadores debe estar
organizado, es decir, no posee valor autónomo
sino depende —como expresáramos— de la orga-
nizada juxtaposición de las distintas tareas.
2) bajo la dirección de un empresario que
detenta la totalidad del poder disciplinario. Lo
que realmente importa para la formulación de
un concepto de empresa es el elemento empresa-
rial, es decir, la persona (empresario) o conjunto
de personas (consejo de administración) que
detenta la totalidad del poder directivo o disci-
plinario. La efectiva propiedad de la empresa
podrá recaer en éstas u otras personas (v.g., ac-
cionistas de una Sociedad Anónima). Las relacio-
nes entre propietario y empresa interesan a otras
ramas del derecho (particularmente, al derecho
civil), pero no a nuestra disciplina. El empresario
detenta la totalidad del poder disciplinario; de
existir jefes de unidades de producción al interno
de la empresa con potestades disciplinarias, éstos
sólo aplicarán un poder delegado, por estar a su
vez en un régimen de subordinación frente al
empresario.
3) para la consecución de un fin, generalmente
económico. Es esta la motivación que mueve la
organización del trabajo subordinado. Como
demuestra la experiencia, ese objetivo será gene-
ralmente de carácter económico: la producción
de bienes, el intercambio o la prestación de servi-
cios. Sin embargo, debemos señalar que interesan
a nuestra disciplina también aquellas empresas,
que organizando trabajo subordinado, persiguen
una finalidad no económica: comunidades reli-
giosas o de beneficencia, empresas con objetivos
principalmente políticos, confesionales, científi-
cos, artísticos o similares. Es interesante a este
respecto la experiencia alemana. En efecto, la ley
del 14 de octubre de 1952 sobre organización de
la empresa, excluía expresamente las comunida-
des religiosas y las empresas llamadas "de tenden-
cia" (Tendenzbetriebe). Una concepción cargada
de las ideas de los economistas llevaba a tal con-
clusión. Pero la evolución de la noción de empre-
sa y, en particular, la comprobación que también
en aquellas empresas excluidas existía una reali-
dad laboral, llevó a derogar la citada limitación
por ley del 15 de enero de 1972.
Con esta definición pretendemos evidenciar la
autonomía que tiene para el Derecho del Trabajo
esa realidad que es la empresa. Si bien, desde el
punto de vista del Derecho Civil o Comercial, la
empresa no ha logrado la suficiente independen-
cia del patrimonio de su propietario, no es menos
cierto que la sola existencia en los hechos de una
empresa "le confiere una personería laboral espe-
cialísima, de contenido y efectos circunscriptos al
campo del derecho del trabajo, que la habilitan
para convertirse en sujeto de la relación procesal,
cuando el conflicto de intereses ha nacido en el
ámbito de la actividad laboral... Esa concepción
desconectada totalmente de una realidad econó-
mico-social que reclama con urgencia vital la
atención del derecho, ha debido dejar paso a un
nuevo concepto rico en sustancia y posibilidades:
el concepto de empresa" (Fallo del Dr. Héctor
Luis Odriozola siendo Juez de Paz de la 4 a Sec-
ción de Montevideo, comentado por A. Pía
Rodríguez en Los principios del Derecho del Tra-
bajo, págs. 248 y ss., 1 a Edición).
La empresa —para el derecho del trabajo— es
una realidad compleja que debe ser disciplinada
en su proceso dinámico. Cuando la ley laboral
impone una determinada solución a las relacio-
nes individuales o colectivas de trabajo, que se
desarrollan en la empresa, lo hace generalmente
con prescindencia del examen de las formas jurí-
dicas que en nada modifican el desarrollo de esa
organización de trabajo subordinado.
De ahí que sostengamos la necesidad de que el
derecho del trabajo encare el estudio de la em-
presa como una realidad autónoma, evitando el
planteo de cuestiones civiles o comerciales y con-
centrando su examen en los contenidos, sin dete-
nerse en las formas.
ERROR Y DOLO EN EL CONSENTIMIEN-
TO MATRIMONIAL*. (V. Enciclopedia tomo
///, pág. 981 la voz "Consensus matrimoniales").
I. La reforma del 68 —Ley 17.711—, lamenta-
blemente no ha innovado con respecto al ordena-
miento legal vigente subsistiendo los arts. 14 y 16
de la Ley de Matrimonio Civil que se refieren al
consentimiento matrimonial y a los vicios del
error, dolo y violencia. El tema reviste funda-
* Por el Dr. ROBERTO A. GIL IGLESIA.
mental importancia, en razón de que de darse los
vicios mencionados el matrimonio puede ser nuli-
ficado y decimos que lamentamos que la Ley
17.711 no haya clarificado el art. 16 precisando
cuál es el error sobre la persona civil que vicia el
consentimiento, y hasta dónde puede invocarse el
dolo, en razón de existir algunos fallos que califi-
camos de desacertados por haber declarado la
nulidad de matrimonio, indebidamente, en aten-
ción al mencionado art. 16.
La Ley de Matrimonio Civil, en su art. 14
prescribe que es indispensable para la existencia
del matrimonio el consentimiento de los contra-
yentes, expresado ante el oficial público encar-
gado del Registro Civil y que en el caso que ello
no se diera, el acto no producirá efectos civiles
aun cuando las partes tuviesen buena fe.
A su vez el art. 16 de la misma Ley establece
que la violencia, el dolo y el error sobre la identi-
dad del individuo físico o de la persona civil
vician el consentimiento.
Sobre el error y el dolo versará el presente
trabajo, tema de indudable interés porque en el
supuesto de darse tales vicios como ya hemos
dicho, el matrimonio se hallará afectado en su
validez y deberá disponerse su nulidad.
El tema presenta singular importancia ya que
como consecuencia de la nulidad, los contrayen-
tes pueden válidamente contraer nupcias en el
país.
Por otra parte las posiciones doctrinarias y
jurisprudenciales en la interpretación de la Ley
no son suficientemente uniformes, existen opinio-
nes encontradas como se verá a continuación.
II. Debemos señalar al comenzar que se ha en-
tendido de manera suficientemente generalizada
que la teoría de los vicios de la voluntad en los ac-
tos jurídicos se considera en principio aplicables a
los vicios del consentimiento matrimonial salvo
en lo que hubieran disposiciones específicas,
como la limitación del error del art. 16 ó cuando
la naturaleza del matrimonio haga inaplicable la
teoría general.(')
Sin embargo Borda(2) discrepa, entendiendo
que el discernimiento como elemento integrante
de la voluntad jurídica, no es necesario en el con-
sentimiento matrimonial, ya que la ley autoriza
el prestado por menores de edad y también la
celebración cualquiera fuere la edad cuando la
mujer se haya embarazado o haya sido víctima
de los delitos del art. 132 del Código Penal. Agre-
ga que en el matrimonio es donde se advierte la
mayor falta de libertad, porque si se casa enamo-
rado se es prisionero de la pasión, y en el caso que
así no sucediera su asentimiento es el resultado de
la presión de los padres, de su situación económi-
ca o se ha efectuado para salvar su honra la mujer.
(1) Belluscio A. C. Manual de Derecho de Familia, t. I,
pág. 199, ed. 1974.
(2) Borda G. A. Tratado de Derecho Civil Argentina.
1.1, pág. 100, ed. 1962.
 III. En cuanto al error se refiere, la norma —a
diferencia del dolo al que menciona sin ninguna
otra consideración— establece que el mismo debe
recaer sobre la identidad del individuo físico o de
la persona civil, es decir que según el texto no
todo error vicia el consentimiento sino sólo el que
se refiere a la identidad del individuo físico o de
la persona civil. El Código de Napoleón utilizó la
fórmula "error en la persona" dando lugar a ello
a una gran discusión doctrinaria y jurispruden-
cial sobre la interpretación de dicho precepto.
El antecedente francés sirvió de base al proyec-
to del Poder Ejecutivo que usó la misma termino-
logía "error en la persona" pero el Senado cam-
bió el texto conforme al vigente art. 16.
Con respecto a la identidad del individuo físico
no existe mayor problema, es cuando se casa con
una persona equivocadamente queriendo hacerlo
con otra.
Borda —ya citado, en la pág. 103, mencionan-
do a Deinoloinhe y Cichero y Tezanos Pintos—,
señala que ésta es una situación imposible, dada
la forma de celebrarse el matrimonio, salvo el
caso de adulteración de documentos o sustitución
de personas en cuyo caso habría dolo.
Si bien es cierto que la posibilidad del error
espontáneo resulta remota no debemos de con-
siderar imposible. Puede resultar de un error in-
voluntario del mandatario con respecto a la per-
sona con quien debe casarse, o de la situación
señalada por Belluscio de quien mantenía corres-
pondencia amorosa y al enviar una carta propo-
niendo matrimonio fue entregada a una persona
homónima con quien se casó después personal-
mente.
De darse el equívoco con respecto a la persona
física indudablemente el matrimonio debe ser
nulificado.
Más difícil resulta precisar el concepto de per-
sona civil.
Así por ejemplo Machado(3) señala que la ley
para determinar el alcance de una expresión que
no tiene una definición precisa ha pasado sobre
ella, dejando a la doctrina y a la jurisprudencia
su explicación. Agrega luego persona civil es la
persona social y determinar los límites del error
en la persona civil es una cuestión de hecho.
Otro clásico Llerena(4) dice que al sancionarse
la Ley de Matrimonio Civil en el Senado se modi-
ficó el Proyecto del Poder Ejecutivo similar al
texto francíés, sin discutirse esta cuestión, pero
que obligado a interpretar la Ley piensa que
debe entenderse por tal el estado civil. Prayo-
nesf) dice que es un punto de difícil solución y
Lafaille(e) reconoce dificultades de interpreta-
(3) Machado]. O. Cód. Civil Argentino, t. I, pág 282
ed. 1898.
(4) Urn-na H. Cml. Ciiil ATR.. I. I. pac. 40). «I. 1S(W.
(5) Prayone E. Nociones de Derecho Civil - Familia
pág. 43, ed. 1949.
(6) Lafaille H. Derecho de Familia, pág. 62, ed. 1930.
ción y luego de desarrollar la legislación y juris-
prudencia comparada y doctrina i-\tranjera.
concluye lacónicamente que el error en la perso-
na civil se refiere a su designación de familia,
estado, etc.
Por su parte Spota(') es quien da la acepción
más amplia y comprensiva, considera que al
error espontáneo, debe asignársele la misma am-
plitud que al dolo, ya que le resulta inexplicable
que así no sucediera y concluye señalando que el
error puede consistir en una falsa representación
sobre las cualidades sustanciales del contrayente
y sobre toda otra circunstancia que directa o in-
directamente perfile la personalidad del consorte.
Mazzinghi(") restringe sensiblemente la aplica-
ción del error, manifiesta que las palabras perso-
na civil son confusas, que no es fácil formular un
concepto abstracto de dicha expresión, que deben
fijarse pautas legales donde se establezcan las cir-
cunstancias graves que deben constituir el conte-
nido del error. Aconseja la incorporación de un
texto análogo al del Anteproyecto de 1954 y dice
que el núcleo de la persona civil sería actual-
mente el nombre que se integra con la nacionali-
dad, con el carácter de hijo legítimo o ilegítimo
perteneciente a una familia u otra, soltero, viu-
do, etc.
Borda ya citado expresa que prácticamente no
puede darse lugar a ningún caso de vicio por
error y que no existe ningún fallo en ese sentido, y
Belluscio también ya citado, después de señalar
que es verdaderamente dificultoso determinar el
error sobre la persona civil y que ello ha desorien-
tado a la doctrina, estima que consistiría en el
equívoco sobre un elemento relevante de la per-
sona civil o del estado civil de la persona con la
que se contrae matrimonio tales como cuando se
casa con una persona divorciada o viuda creyén-
dola soltera o si tuviere hijos sin saberlo.
La verdad es que resulta claramente del texto
del art. 16 que con respecto al error a diferencia
del dolo o la violencia que también vician el con-
sentimiento, el legislador ha querido circunscri-
bir, aunque sin mayor acierto y precisión, al que
se refiere sólo a la persona física o civil y si bien es
cierto que con respecto a esta última expresión no
ha estado feliz, afortunadamente son excepciona-
les las circunstancias fácticas en que podría
hablarse de error y no de dolo. El dolo y sobre to-
do el dolo por omisión es el que comprende la
inmensa mayoría de los supuestos.
Conviene precisar y recordar que el dolo se
diferencia del error en que el primero es un error
provocado por otra persona y el error es el espon-
táneo del que en él incurre.
Para terminar con el error pareciera ser que a
la luz del art. 16 se acepta sin controversia, que
(7) Spota A. G. Trat. Der. Cíe., t. II, Der. Familia.
vol. I(H), pág. 427, ed. 1962.
(8) Mazzinghi J. A. Der. de Familia, t. I, pág. 217,
ed. 1971.
persona civil comprendo por lo menos el nombre,
estado civil, filiación y nacionalidad.
IX'. Con respecto al dolo se estima que son en
principio de aplicación los principios y normas de
la teoría general. Asi es aplicable el concepto de
dolo del art. 931 del Código Civil que expresa:
"Acción dolosa para conseguir la ejecución de un
acto, es tocia aserción de lo que es falso o disimu-
lación de lo verdadero, cualquier artificio, astu-
cia o maquinación, que se emplee con ese fin".
También es un caso común en los hechos
juzgados el dolo por omisión, que se realiza por
reticencia u ocultación dolosa según el art. 933. Y
también son de aplicación al dolo en el consenti-
miento matrimonial, los requisitos de gravedad,
determinante, etc., contenidos en el art. 932.
Sentado ello, conviene repetir que con respecto
al dolo no existen las limitaciones que con refe-
rencia al error establece el art. 16 de la ley.
Dicho artículo sólo dice dolo y se entienden apli-
cables toaos los principios generales conocidos.
Lo que resulta no siempre sencillo es la
adecuación de las normas legales a las situaciones
de hecho. Allí es donde existen coincidencias con
respecto a ciertas situaciones y discrepancias con
referencia a otras.
Los autores se han preocupado por señalar de
manera coincidente, que el dolo debe ser, grave y
determinante con respecto a cualidades sustan-
ciales del contrayente, que de conocer el otro
contrayente no hubiera realizado el acto. Tam-
bién se ha desarrollado con frecuencia la teoría
de la omisión dolosa, es decir la de reticencia u
ocultación de un cónyuge al otro, de circunstan-
cias fundamentales que hacen a su persona y que
tiene el deber material de hacer conocer antes de
casarse.
Vamos a exponer las distintas y a veces coinci-
dentes opiniones que los juristas han vertido
sobre las distintas situaciones fácticas donde se
presenta o no el dolo.
Para Machado debe anularse el matrimonio
cuando una mujer católica se hubiere casado con
un sacerdote ignorando que lo fuera, porque ello
le significaría vivir en perpetuo sacrilegio. Para
Llerena procedería la nulidad, cuando se ha in-
vocado una filiación que no es real o cuando se
casa un hombre con una persona que dice ser
soltera siendo viuda. Sin embargo Prayones cita
un fallo donde no se hizo lugar a la demanda de
nulidad contra una persona que había falseado su
filiación. Lafaille menciona entre los primeros
fallos dos: el primero por cual se declaró que el
descubrimiento de una enfermedad específica
grave que padecía el novio descubierta después
del casamiento civil, pero antes del religioso
originaba la nulidad y el segundo que también
determinaba la nulidad el silencio doloso con
respecto a un anterior concubinato con hijos.
Spota a mi criterio con acierto, reprueba un
fallo registrado en La Ley, t. 13, pág. 735, donde
no se hizo lugar a la nulidad del matrimonio de
una mujer que había ocultado haber actuado en
cabarets, revistas, y haber vivido con varios
hombres. También desaprueba a mi entender
correctamente un fallo registrado en /.A.-1954
-Ill-l'ág. 492. donde no se hizo lugar a la invali-
dez reclamada contra una mujer que se hizo
pasar por soltera ocultando su anterior matri-
monio disuelto en el extranjero, y menciona por
el contrario otro pronunciamiento individualiza-
do en La Ley, t. 48, pág. 461, por el cual se resol-
vió favorablemente una demanda donde se había
invocado que la demandada se hacía pasar por
soltera, siendo casada habiendo enviudado pocos
días antes de las nupcias.
En forma bastante coincidente se ha resuelto
que la promesa de casamiento religioso antes de
la celebración del civil y su incumplimiento signi-
lica un engaño doloso sobre todo cuando el
matrimonio no se consumó esperando el religioso
-J.A.-1954-l-Pág. 456. /•;/ Derecho, t. 2. pág.
53S y 708.
Se ha dicho que no hay vicio de la voluntad,
cuando se ha ocultado una enfermedad mental
por no mediar dolo, por carecerse de voluntad
jurídica —El Dereehn, t. 29. pág. 595—. No obs-
tante, recientemente, según fallo obrante en La
Ley, 1975, pág. 309, se hizo lugar a la acción de
nulidad por la causa de demencia porque el
desequilibrio psíquico de la demandada se mani-
festó al comienzo mismo de la vida en común y la
enfermedad de la esposa —esquizofrenia— fue
ocultada por ésta antes de la consumación.
También se ha resuelto que no hay vicio de la
voluntad cuando se ha ocultado la edad —La
Ley. t. 95, pág. 636— o las condiciones patri-
moniales e intelectuales —La Ley, t. 96, pág.
176—. Pero se ha expresado, que hay razón para
invalidar el matrimonio cuando se ha engañado
sobre un conjunto de circunstancias importantes
que hacen a su personalidad como ser edad,
título, solvencia, filiación, salud —La Ley, t.
132, pág. 589.
Por su parte Mazzinghi sostiene al igual que
Spota que el equívoco sobre el estado civil, al
igual que el desconocimiento de la prole extra-
matrimonial vicia al consentimiento.
Borda admite que el pequeño engaño de quien
quiere conquistar, no debe confundirse con la
grosera impostura, debiendo invalidarse las nup-
cias del prófugo de la justicia europea que se
presenta en nuestro país como un noble exiliado y
la del clérigo apóstata que se casa ocultando su
pasado a una niña piadosa. Pero no habrá dolo si
ésta es librepensadora o atea. Por el contrario
estima como improcedente la nulidad, cuando se
ha ocultado una grave enfermedad contagiosa o
hereditaria, discrepando en consecuencia con la
posición contraria expuesta en el caso judicial
citado por Lafaille. También considera que no
corresponde invalidar cuando se ha mentido
sobre la fortuna, el carácter, la inteligencia, la
cultura, la relación social o la nacionalidad. Sin
embargo como se ha dicho en el caso registrado
en La Ley, t. 132, pág. 589, cuando se han fal-
seado varias circunstancias que hacen a la perso-
nalidad, la nulidad es procedente.
Belluscio pormenorizadamente, expone su opi-
nión con respecto a los diversos supuestos que
pueden darse y que configuran o no dolo.
Así considera que no son causales de nulidad,
el defecto físico, salvo que sea grave y haga
repugnante la convivencia, la esterilidad, la en-
fermedad mental, porque no podría haber dolo,
el engaño sobre las cualidades intelectuales, la
fortuna, la nacionalidad, salvo un conflicto
bélico donde el contrayente ocultare su nacio-
nalidad enemiga, la edad, la condición social, la
filiación, la virginidad de la mujer.
Por nuestra parte estimamos con respecto a la
condición social, que en determinados cónyuges
puede ello constituir una motivación fundamen-
tal que hace al consentimiento cuando hay una
notoria diferencia entre la realidad y la aparien-
cia. Con respecto a la filiación, discrepamos; nos
unimos a los fallos en sentido contrario mencio-
nados, siempre claro está que ello haya sido un
motivo grave y determinante de la voluntadd ex-
presada. No es lo mismo para muchas personas
ser hijo de una persona honesta que de una pros-
tituta o de un famoso delincuente. Y finalmente
nos sumamos a los que piensan que para muchos
aunque no todos, la presunta virginidad, puede
significar una motivación grave y determinante y
que su ocultamiento configura dolo por omisión.
Belluscio opina que determinan la nulidad la
ocultación de la enfermedad contagiosa heredi-
taria, la ocultación del embarazo, la mentira
sobre las cualidades morales cuando se trate de
casos graves (condena penal por delito grave,
ejercicio de la prostitución, concubinato ante-
rior, hijos extramatrimoniales, la condición
sacerdotal encubierta cuando para la novia ello
haya sido una circunstancia decisiva, la promesa
incumplida de contraer matrimonio religioso).
Un supuesto que no hemos visto considerado,
pero que estimamos que por afectar esencial-
mente a la institución matrimonial y por su gra-
vitación social debe invalidar el matrimonio es el
caso de la homosexualidad no confesada por el
marido con anterioridad al matrimonio.
V. Fundamental importancia tiene con refe-
rencia a la omisión dolosa el problema de la
reserva mental al que vamos a referirnos a conti-
nuación.
Por reserva mental se entiende en el matri-
monio al verdadero querer distinto al expresado
al contraer nupcias. Reserva mental, es lo íntimo
y subjetivo en el consentimiento del contrayente
no manifestado, es la verdad sustancial, que no
coincide precisamente con la exteriorizada.
Tal reserva mental es omisión dolosa para par-
te de la doctrina que considera que el sí expresado
públicamente crea solo una presunción juris-ta-
tum de ajustarse a la realidad, a los sentimientos
de quien así se ha manifestado. Si ello no suce-
diera y se probara, habría dolo por omisión y el
acto debe ser invalidado. Así se expresa Mazzinghi
y Díaz de Prada M.V. y Cabrera de Garibaldi
M.C.O.
A su vez los declaracionistas estiman que lo ex-
presado ante el Oficial Público es una manifesta-
ción inmodificable de verdad jurídica, una
presunción jurís-et-de jure, que en derecho en
ningún caso puede ser desconocida —Spota y
Belluscio, Borda(10), Zannoni( u ), Maffia( 12 ).
Nos adherimos plenamente a la teoría declara-
cionista puesto que al proceder conforme al art.
14 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio
se ha constituido válidamente. Sostener lo con-
trario significaría crear una inagotable fuente de
inseguridad jurídica y la posibilidad de invalidar
un vínculo legítimamente creado y de dañar
gravemente a la institución familiar.
Claro está que cuando ésta, la reserva, ha sido
dolosa, cuando se ha verificado expresamente
con el propósito de engañar a la otra persona, a
viciar su consentimiento, debe anularse el acto,
pero no por simple reserva mental, sino por el
dolo por el engaño expresado mediante esa reser-
va mental. Dice Belluscio que la promesa incum-
plida de matrimonio religioso ulterior, de consti-
tuir un hogar común o de romper un concubinato
anterior invalidará el matrimonio pero no por
reserva mental sino por dolo.
Muy claramente dice Zannoni en el trabajo
mencionado: "son omisiones dolosas" (art. 933,
Cód. Civil) todas las ocultaciones o reticencias de
hechos, que pueden en definitiva subsumirse en
realidades de entidad objetiva, que de haberse
conocido o aprehendido por el sujeto pasivo, lo
hubiesen inducido a la no celebración del acto
jurídico o a su conclusión en diversas condicio-
nes. Todo ello sin olvidar recordando la ex-
presión de Saleilles que el dolo es una causa psico-
lógica de nulidad y perturba la voluntariedad del
acto, pero siempre permanece exterior a éste,
cual incidente objetivo. En cambio cuando ha-
blamos de reserva mental unilateral, suponemos
la ocultación de sentimientos y propósitos o pa-
siones subjetivas que viven en función del sujeto y
con el cual pueden como nacieron desaparecer
sin mutarse la realidad exterior ni afectar la vali-
dez del acto. Los motivos de éste o causa indivi-
duales, que trascienden la causa fin o causación
final, no tienen relevancia jurídica alguna.
Nos hemos referido especialmente a la reserva
mental dada su importancia, y por cuanto la-
(9) "Preeminencia de la voluntad real sobre la voluntad
declarada en el acto jurídico familiar" En El Derecho, tomo
64, pág. 181.
(10) Borda, G. A. Parte General, t. II, pág. 74, ed.
1955.
(11) Zannoni, Eduardo. "La Reserva Mental unilateral
frente a un caso de nulidad matrimonial" en La Ley, t. 119,
pág. 127.
(12) Maffia, J. D. "Dolo y Error en Materia Matrimo-
nial", en La Ley, t. 108, pág. 1125.
mentablemente a nuestro criterio, existen fallos
que la han acogido valorando que su sola existen-
cia es motivo de invalidez del vínculo. Camino
peligroso de inseguridad jurídica.
Así vemos un fallo registrado en El Derecho,
t. 64, pág. 181, donde se anuló el matrimonio por
tal circunstancia. Se trataba de un hombre que
luego de un noviazgo de cuatro años y de haber
vencido la resistencia de su familia, había con-
traído enlace. Poco tiempo antes del casamiento
se enamora de otra persona que está también de
novia, esta última rompe su noviazgo, no así el
hombre que luego se casa con su antigua novia.
Con esta tiene relaciones sexuales desde el primer
día, aunque de manera no del todo regular. La
sentencia aclara solamente que era la mujer la
que lo buscaba, y que el marido realizaba el acto
no con el agrado que era de esperar.
El fallo anula el matrimonio porque señala
que hubo sólo una apariencia de consentimiento,
que no debía suplantar su intención verdadera,
que el novio se casó enamorado de otra persona
que no era la esposa, y que así no podía querer
una unión estable y verdadera. Debo agregar por
tener relación con la consumación matrimonial
que se dijo en el pronunciamiento que el marido
era de temperamento retraído no comunicativo,
voluntarioso y que la prueba fue solo testimonial
y la más importante fue la de un sacerdote que
manifestó que antes del casamiento el novio le
expresó que no estaba seguro de su casamiento y
el clérigo le recomendó que pensara bien. Final-
mente quiso expresar que el demandado se allanó
a la acción aclarando que no hubo dolo y que
cometió un error en casarse, pero que no había
querido herir a su consorte.
Tampoco compartimos el criterio sustentado
por un juzgado mendocino obrante en La Ley,
t. 119, pág. 127, según el cual se anuló el matri-
monio por reserva mental. Se trataba de un corto
noviazgo donde la novia tenía dieciséis años y se
casó por la presión de sus padres. En este caso la
mujer después de celebrar el matrimonio reaccio-
na y resuelve romper con todas las perspectivas
de matrimonio. Se destaca la aversión de la
mujer al acto sexual, que contrajo nupcias sin
medir su responsabilidad, con falta de discerni-
miento, pero con ilusión. Se concluyó en que la
misma se casó sin cultivar su voluntad y que en
definitiva su asentimiento estuvo viciado.
Por el contrario ponderamos el fallo de la
Cámara Civil y Comercial 2a de La Plata men-
cionado por Maffia y Zannoni en el cual se sostu-
vo que el hecho que la mujer se haya casado sin
amor como medio para escapar a la presión y
violencia del padre no configura dolo que autori-
ce a la nulidad del matrimonio.
En fallo obrante en La Ley, 1976-D, pág. 451
aun cuando se habla de dolo y de reserva mental
es sólo un simple caso de reserva mental no juzga-
do con acierto. Se trataba de un matrimonio
formalizado en legal forma donde un incidente
que pareciera nimio determinó el alejamiento del
marido sin efectuarse el matrimonio religioso, no
consumándose el matrimonio. Por más insólita
que haya sido la actitud del novio de ninguna
manera aparece el engaño en la realización del
matrimonio religioso, en la consumación de la
unión. Se trataba de un enlace efectuado donde
el noviazgo se singularizó por las continuas reyer-
tas y agresiones motivadas por el carácter fuerte
y dominante de la actora en contraposición con el
carácter apocado del marido que hizo crisis por
una cuestión aparentemente sin importancia,
después de su realización. La opinión del autor
de este trabajo fue compartida por el Sr. Juez de
1a Instancia y el Sr. Fiscal de Cámara, según así
resulta de las consideraciones del Tribunal de
Alzada.
Si se pretende que todos los asentimientos se
otorguen pensando en una absoluta y total entre-
ga de uno a otro, pensando en establecer una
unión estable hasta el fin de los días con el abso-
luto y seguro convencimiento del acto trascen-
dente a realizar, cuántos matrimonios se anula-
rían.
Si bien es cierto y merece nuestra mayor consi-
deración aquellos matrimonios que se verifican
con un cariño y desprendimiento total de uno
para el otro, no podemos volver los ojos a la reali-
dad, que nos enseña a diario que no todos los
enlaces se realizan de esta manera.
En muchos casos sin que se pretenda engañar
se va al matrimonio, luego de algunas frustracio-
nes amorosas, en muchos casos se va al matrimo-
nio sabiendo que por razones de edad no podrá
consumarse, o por salvar la honra y en muchos
casos se casa con un tanto de afecto aunque no
con el ideal. También se contrae nupcias para
legitimar hijos extramatrimoniales o por un mero
reconocimiento a la persona con quien se tiene
una situación de hecho. Tales matrimonios no
merecen ni deben ser invalidados. Ninguna de
estas situaciones tienen volumen suficiente para
romper una unión legítimamente constituida.
ESCUELA JUSFILOSOFICA ESPAÑOLA
DE LOS SIGLOS DE ORO*. Las corrientes
renacentistas toman en España un cauce pecu-
liar. Como en el resto de Europa, en Epaña se da
la preocupación estética, el interés por la lengua
vernácula —Valdés—, el cultivo de las lenguas y
literaturas clásicas —la Universidad Compluten-
se, Cisneros, Nebrija, Fray Luis de León, Arias
Montano—. Sin embargo, el Renacimiento espa-
ñol no rompe, en lo sustancial, con la gran tradi-
ción de la Edad Media. Cierto que existe un
humanismo antiescolástico —Sebastián Fox Mor-
cillo, Gómez Pereira, los médicos Valles y, sobre
todo, el gran valenciano Luis Vives (1492-
* Por el Dr. AGUSTÍN BASAVE FERNÁNDEZ DEL VALLE
1540) —, pero es un humanismo fiel a la ortodo-
xia católica y a los mejores valores del medioevo.
En pleno Renacimiento, España ofrece al mundo
el magnífico florecimiento de la Escolástica
producida en torno al Concilio de Trento. Filo-
sófica y teológicamente, son los españoles quienes
dirigen el movimiento de la Contrarreforma. ¿Y
cómo olvidar la obra de los grandes místicos —los
más insignes que conoce el mundo— cuyo interés
intelectual en la historia de la cultura no tiene
paralelo? Santa Teresa de Avila y San Juan de la
Cruz, sin ocuparse estrictamente de la filosotía,
vivifican la Escolástica Española y la cultura
universal.
Los teólogos, filósofos y juristas españoles sur-
gen entre dos mundos. Entroncan con la Edad
Media, aunque el mundo medieval se les había
quedado chico. En rigor, "renacer, lo que se
llama con toda propiedad re-nacer, volver al
claustro materno y deshacer en él la propia forma
para tomar otra nueva, tan sólo lo hizo España
con su escuela teológica", advierte José M. Galle-
gos Rocafull (£/ hombre y el Mundo de los Teólo-
gos EspafwU's de loa Siglos de Oro, pág. 7, Edito-
rial Sylo, México, 1946). Ese ejemplar esfuerzo
por incorporar existencialmente la verdad cristia-
na a la vida privada y pública, realizado con
admirable temple vital, caracteriza a la Escuela
Española. Sin romper con la historia, utilizando
materiales del mundo antiguo, forjó un mundo
nuevo. Los siglos XVI y XVÍI en España —extra-
ordinariamente fecundos y ricos en figuras genia-
les— nos regalan la reforma de los regulares
—iniciada por Cisneros— y la pléyade de refor-
madores y fundadores (San Pedro Alcántara, el
venerable Tomás de Jesús, Santa Teresa y San
Juan de la Cruz, San Juan de Dios, San Juan de
Calasanz); la contrarreforma, personificada por
"aquel hidalgo vascongado, herido por Dios
como Israel, y a quien Dios suscitó para que
levantara un ejército, más poderoso que todos los
ejércitos de Carlos V —escribe Menéndez Pela-
yo—, contra la Reforma", y la legión de teólo-
gos, filósofos y juristas entre los cuales baste men-
cionar a Francisco de Vitoria, Melchor Cano,
Domingo de Soto, Fray Alonso de Castro, Do-
mingo Báñez, Juan de Mariana, Diego Laínez,
Alfonso Salmerón, Francisco Suárez, Fernando
Vázquez de Menchaca, Gabriel Vázquez... Con
el angustioso requerimiento vital de dar una
respuesta cristiana a los intrincados problemas
que les iba planteando la vida y su mundo histó-
rico, los pensadores españoles contemplaron la
marcha del tiempo como una "oscura revelación
del luminoso misterio de Dios". En esa "Demo-
cracia frailuna", que fue la España del siglo XVI,
se pensaba y se sentía "a lo divino". El ideal de la
vida entera se resume en el principio de los Ejer-
cicios Espirituales ¡guadaños: "el hombre es
creado para alabar, hacer reverencia y servir a
Dios Nuestro Señor y mediante esto salvar su áni-
ma; y las otras cosas sobre la faz de la tierra son
criadas para el hombre, y para que le ayuden en
la prosecución del fin para que es criado". Ante la
agonía del mundo actual, vale la pena estudiar
los íntimos resortes que movieron a la Escuela
Española. A ella he vuelto mis ojos, en momentos
de crisis, con una esperan/adora luz.
Francisco de Vitoria (1483-1546) enseñó al
mundo, desde su cátedra de Salamanca, que más
allá de las leyes positivas —que separan a los pue-
blos— está la comunidad natural de todos los
hombres, cimentada en la unidad de naturaleza
y en la redención universal de Cristo. Nadie
puede despojar a los hombres de su libertad. El
Derecho positivo regula pero no anula las liberta-
des humanas. La paz y la concordia entre los
hombres no se establece desde fuera, con una
monarquía universal —como lo pretendió Dan-
te—. sino desde dentro, por imperativo de la
conciencia. El Emperador no es señor del orbe.
La guerra es "la mayor de las inhumanidades", si
lo que se persigue es "deleitarse en rebuscar
causas para matar y perder hombres que Dios
creó y por los cuales murió Cristo". Las causas
que la legitiman no son utilitarias, sino éticas.
Para declarar la guerra, el príncipe ha de ase-
sorarse de sus consejeros, oir al adversario, oír el
dictamen de los sabios y examinar concienzuda-
mente si hay causa de guerra justa. "Desde el
momento que los subditos tengan conciencia de
la injusticia de la guerra, no les es lícito prose-
guirla, tanto si están en lo cierto como si se equi-
vocan". La moralidad priva sobre la legalidad.
Es lícito reentrar las cosas perdidas o el precio
de las mismas, cobrarse los gastos y daños de la
guerra. Pero no es lícito matar a los inocentes o
no beligerantes.
Domingo de Soto es uno de los más egregios
juristas del Siglo de Oro español. De familia
humilde, nace en Segovia en el año 1494 o 1495.
Estudia en Alcalá, se ordena sacerdote en
Burgos, gana una cátedra por oposición en Sala-
manca, el emperador le tiene por confesor, inter-
viene en la controversia Sepúlveda-Las Casas,
nos deja un magno tratado de "La Justicia y el
Derecho" (De Justitia et Jure) y muere el 15 de
noviembre de 1560. La función de la ley —piensa
de Soto— es mandar. Mandar es un acto de la
prudencia. La prudencia es una virtud radicada
en la razón cuyo acto propio es imperar. La ley
—proposición universal—- debe radicar habitual-
mente en la razón práctica. Tiene un carácter
fijo, permanente, y está ordenada al bien común
natural y sobrenatural. "La ley es regla que diri-
ge al bien común; es así que dirigir al bien común
pertenece a la república, de la cual este bien es el
fin último; luego a ella sola y a aquel que cuida
de ella pertenece la potestad de dar leyes". Dis-
tingue Domingo de Soto cuatro clases de leyes:
"Que de este modo se hayan de distinguir cuatro
clases de leyes, se demuestra así: Primeramente
Dios, gobernador universal, concibió en su mente
desde la eternidad el orden, la administración y
el gobierno de las cosas, conforme a cuyas ideas o
concepciones se han de construir todas las leyes:
la cual ordenación y precepto se llama ley eterna
según su naturaleza. Además, como el mismo
Dios es el autor de la naturaleza, dotó a cada una
de las cosas de sus instintos y estímulos, por los
cuales fuesen arrastrados a sus fines, pero espe-
cialmente al hombre le imprimió en la mente una
norma natural, y ésta es la ley natural, es decir,
aquellos principios, que. sin discurso, por luz
natural son conocidos de suyo, como haz a Ion
dental lo que quieran que te hagan, y otros seme-
jantes. Además da al mismo hombre facultad
para que, según la condición de los tiempos,
lugares y negocios, raciocinando con la ley natu-
ral, establezca otra que juzgue convenir, las
cuales por su autor se llaman humanas. Más
como no hemos sido criados solamente para el fin
natural, que es el estado de la república pacífico
y tranquilo, para el cual fin bastarían las predi-
chas leyes, sino también para la felicidad sobre-
natural de lo creado, puso Dios en nosotros
además, otra ley, que es sobrenatural, a saber,
tanto la antigua como la nueva la que nos condu-
jese a ese fin sobrenatural, y esta es la ley divina"
(Dejustitia el Jure, qu. 11Í-IV). De la ley eterna
se derivan todas las leyes. La ley natural es una
en cuanto es uno su fin (bien general), aunque sus
múltiples virtualidades sean tantas como son las
exigencias esenciales de su naturaleza. Se llaman
principia per se nota aquellos principios en que el
predicado de la proposición se halla esencial-
mente incluido en el sujeto de la misma. Las
proposiciones per se nota pueden ser en sí mismas
y respecto de nosotros. El más general de los pri-
meros principios de la ley natural está constituido
por la proposición: el bien es deseable y debe bus-
carse; el mal por el contrario es indeseable y debe
evitarse. Observa Soto que esta norma primor-
dial corresponde a la condición generalísima de
ser. Acaece, no obstante, que el querer del hom-
bre se revela inferior al instinto animal e inclina-
ción de los otros seres. El hombre puede querer lo
que parece bueno en el nivel de los sentidos, pero
es malo para su naturaleza específica y racional.
Los primeros principios de la conservación de la
especie y de la unión sexual entre el hombre y la
mujer corresponden a la naturaleza animal y
racional. Pero existen otros preceptos de la lev-
natural —los que se refieren a la virtud y a la
convivencia social— que son exclusivos del hom-
bre como ente racional. Es preciso descender de
los primeros principios a cosas particulares, te-
niendo en cuenta las circunstancias de lugar y
tiempo. Por eso existen leyes humanas. La pro-
piedad es definida por Domingo de Soto como "la
facultad y derecho que uno tiene sobre alguna
cosa para utilizarla en su propio provecho, usan-
do de ella como permita la ley". Adviértase que
se habla de uso y no de abuso. La ley humana no
puede suprimir el derecho de propiedad, pero
puede regularlo: modos de adquisición y de trans-
misión, impuestos, cargas, servidumbres y expro-
piación. El propietario ha recibido de Dios la
misión de administrar la propiedad en su nom-
bre, destinándola al fin al que la ordena su
propia naturaleza. Sea quien fuere el propietario
en derecho, todos los bienes deben servir a todos
los hombres. Todo hombre tiene derecho a lo
estrictamente indispensable para subsistir huma-
namente. El libro Dejustitia el Jure es un verda-
dero tratado sobre la dimensión jurídica del
hombre.
En 1599, el P. Juan de Mariana S. J. publica su
célebre libro Del rey y de la institución de la dig-
nidad real. Once años más tarde, el Parlamento
de París condena esa obra a ser quemada por la
mano del verdugo. Ravaillac, el asesino de
Enrique IV de Francia, confesó que la lectura del
libro del padre Mariana le había inducido a
matar al Rey. Lo cierto es que Ravaillac no había
leido el libro, y aunque lo hubiese leído no lo
habría entendido porque no conocía el latín. Lo
que importa destacar es la enorme vigencia de las
ideas de los teólogos juristas españoles en el mun-
do de su tiempo.
Cuando el rey no personaliza el orden y la
justicia, cuando ejerce el poder para fines dinás-
ticos o personales, se convierte en tirano. "Supon-
gamos que existe un tirano semejante a una bestia
feroz y cruel, que por dondequiera que pasa todo
lo destruye, todo lo devasta y lo arruina, causan-
do toda clase de estragos con sus uñas y con sus
dientes, con todas las anuas ofensivas que dio la
naturaleza: ¿juzgarás que se debe tolerar? ¿No
alabarás más bien a aquel que, despreciando el
peligro de su vida, rescata con valor la libertad
común?" La teoría que justifica el tiranicidio no
puede ser más explícita. Apunta Mariana la dife-
rencia que existe entre el rey y el tirano:
"La tiranía, finalmente, ex la última y más
execrable forma de gobernar, y cata en oposición
con el poder real, de uno solo, porque ejerce en
sus subditos tina potestad siempre pesada y las
más veces arrebatada por la violencia; y .vi algu-
nas proceden de un principio sano y justo, dege-
neran por necesidad en todos los vicios, y con
especialidad en ¡a avaricia, la lujuria y la cruel-
dad. Y siendo los oficios de un verdadero rey
proteger la inocencia, perseguir el vicio, procu-
rar la paz de la república y engrandecerla con
todos los bienes positivos y morales de verdadera
felicidad, el tirano, por el contrario, constituye
un poder supremo como fruto de una licencia
desenfrenada; no hay maldad que desdiga al
decoro de la majestad; no hay crimen, por gran-
de que sea, que no cometa; destruye ¡a? fortunas
de los ricos; infesta con su livianza el corazón más
casto y puro; quita la vida a los ciudadanos hon-
rados, y, finalmente, no hay género de vicio que
no ensaye en toda su vida. El rey, por otra parte,
se muestra a sus subditos apacible y tratable; a
todos oye, y vive en el mismo derecho de todos.
El tirano, por el contrarío, por lo mismo que des-
confía de sus subditos, a quienes teme, procura
siempre inspirarles el terror por medio de apara-
to de su grande fortuna, por la severidad de las
costumbres y por la crueldad de los juicios". (Del
rey y de la institución de la dignidad real, págs.
74, 75, Editorial Partenón). Y tras la caracteriza-
ción genial del tirano, Juan de Mariana conside-
ra los principios, medios y progresos del rey y del
tirano. Pero Mariana no es tan sólo el teórico del
regicidio y el cultivador del Derecho Político,
sino también uno de los precursores españoles del
llamado colectivismo agrario. El latinista de en-
jundioso estilo, cuyos singulares puntos de vista le
valieron acerbas críticas y amargos ratos, disertó
sobre la función social de la propiedad de la tie-
rra y la asistencia de los pobres. "En una repúbli-
ca en que unos rebasan de riqueza y otros carecen
de lo necesario no puede haber paz ni felicidad
posible; debe guardarse en esto cierta medida y
establecerse una bien entendida medianía.
¿Cómo no ha de ser expuesto a graves alteracio-
nes que haya en una nación muchos ciudadanos
faltos de víveres? Los lobos, cuando hambrien-
tos, invaden los pueblos y se ven obligados por la
necesidad; lo que acontece a los demás animales,
¿no ha de acontecer mucho más al hombre?", se
pregunta el padre Mariana. Para combatir el
pauperismo pide que "cada pueblo se encargue
de mantener a los pobres", creando una verda-
dera asistencia social, para lo cual es preciso
"dividir esos mismos pobres en clases y destinar-
los en cuanto fuere posible a diferentes casas de
asilo (jenedoquios, tocotrofios, nosocomios, hor-
fanatorios...) como se hizo en los tiempos anti-
guos y medio entreveo en las leyes de Carlomag-
no". La naturaleza social de toda propiedad, las
repercusiones de la mala distribución de la rique-
za en los desórdenes públicos, la propensión de
los ricos a convertirse en tiranos, la potestad del
príncipe a intervenir contra el abuso de la propie-
dad, y la obligación social de garantizar la exis-
tencia y el bienestar de todos y cada uno de los
ciudadanos fueron vistas con singular lucidez por
Juan de Mariana.
Fernando Vázquez de Menchaca (1512-1569),
amigo y partidario de Fray Domingo de Soto O.
P., piensa que al hombre no le es lícito penetrar
en los arcanos divinos. El fundamento del Dere-
cho natural es la inescrutable voluntad de Dios.
En este sentido, el jurista español Vázquez de
Menchaca está más próximo a Ockham que a
Santo Tomás. "El derecho natural que nosotros
usamos, y del que, a menudo, abusamos, es
bueno, porque Dios lo ha impreso en nosotros, y
si nos prescribiera lo contrario, esto sería bueno,
tan sólo porque El nos lo había mandado" (Con-
troversiae, 1, cap. 27, n° 11: Ut hoc jus naturale,
quo utimur quoque interdum abutimur, bonum
est, quia Deus infixum nobis est: ita si contra-
ríum nobis dederit jus, eo ipso quod ipse dederit,
bonum erit). El Derecho Natural queda relegado
al campo fenoménico de una recta razón impresa
por Dios a nativitate. Como es así, pudo haber
sido de otro modo. En contra de este criterio, ya
Francisco de Vitoria, fundador de la Escuela
Española, había sostenido, con su habitual agu-
deza, la tesis de que Dios no puede cambiar la
naturaleza de las cosas, y que, por ello, no depen-
de de El lo que, por su naturaleza, es bueno o
malo (Relectiones morales II, "de homicidio" n°
3 y sgs.). En el mismo sentido Luis de Molina
(1535-1601) afirma que "la obligatoriedad del
Derecho Natural surge de la naturaleza del obje-
to mismo, ampliándose desde aquí hasta conver-
tirse en ley". En la misma naturaleza de las cosas
nace la obligatoriedad, es decir, el criterio de
Derecho natural: "Si de la naturaleza de las cosas
surge una obligatoriedad por la que algo es man-
dado o prohibido, porque en si es necesario que
acontezca —como, por ejemplo, la obligatorie-
dad de socorrer al que se encuentra en necesi-
dad—, o porque en si es malo y prohibido, como,
por ejemplo, el robo, el adulterio, la mentira, en-
tonces tales preceptos o prohibiciones pertenecen
al Derecho Natural".
Esta línea del objetivismo axiológico culmina-
rá con Gabriel Vázquez (1551-1604). Lo malo es
en sí malo, antes de toda lex imperans y hasta an-
tes de toda lex indicans. El Derecho Natural
queda desligado de su base teonómica. "Antes de
todo mandato, antes de toda voluntad, más aún,
antes de todo juicio, hay una regla de las accio-
nes, que está dada con su naturaleza, de igual
manera que, por naturaleza, ninguna cosa encie-
rra en sí una contradicción. Esta regla no puede
ser otra cosa que la misma naturaleza racional, la
cual es en sí incontradictoria. A ella y al Derecho
natural le son adecuadas y semejantes las buenas
acciones, mientras que las malas le son divergen-
tes y desemejantes, y por eso se llaman aquéllas
buenas y éstas malas. En consecuencia: la prime-
ra ley natural en la criatura racional es la natu-
raleza misma, en tanto que es racional, porque es
la primera regla del bien y del mal" (Comentario
a Summa Theologica, 11,1, disp. 150, cap. III,
n° 22/23). El camino para la secularización com-
pleta del Derecho Natural queda abierto a
Gabriel Vázquez desde el siglo XVI. Francisco
Suárez —acaso el más penetrante y equilibrado
genio jusfilosófico de todos los tiempos— pondrá
una vía media entre el Derecho Natural idealista
y el Derecho Natural voluntarista. Pero antes de
abordar el sistema filosófico jurídico de Francis-
co Suárez, conlcuyamos destacando los rasgos
característicos de la Escuela española:
a) La temática y la metodología de los teólo-
gos-juristas españoles están tomadas de la vida
misma (las meditaciones de Francisco de Vitoria
sobre la justicia de la guerra y de la conquista
surgen ante el descubrimiento y la conquista de
las Indias; el dictamen de Melchor Cano sobre las
relaciones entre Iglesia y Estado es elaborado an-
te la guerra entre Clemente VII —el Papa— y
Carlos V —el emperador—; el pretendido dere-
cho divino de los reyes y la defensa de los dere-
chos del pueblo son estudiados por Francisco
Suárez ante el cisma de Enrique VII de Ingla-
terra) .
b) Las verdades fundamentales de la teología
sirven de último apoyo, de raíz y de sustento a los
sistemas jusfilosóficos.
c) La política española se mueve por la gloria,
la ambición, la fe... pero nunca por móviles
pragmáticos.
Francisco Suárez, el egregio teólogo, filósofo y
jurista español de categoría y dimensión ecumé-
nica, nació en Granada el 5 de enero de 1548.
Estudia Derecho Canónico en la Universidad de
Salamanca. Ingresa en la Compañía de Jesús en
1564, tras habérsele rechazado —en su primer in-
tento— por "falta de talento". Muy pronto,
cuando empezó a estudiar filosofía (1566), sus
maestros y compañeros advirtieron la potente y
extraordinaria inteligencia de Suárez. Imparte
cátedra en Segovia, Ávila, Valladolid, Roma,
Alcalá, Salamanca y Coimbra. En 1597, año que
inicia su magisterio en la Universidad de Coim-
bra, publica su magna obra Disputationes meta-
phisicae. En 1613 aparece su Defensio Fidei y un
año después —1614— sale a la luz pública el céle-
bre tratado De legibus. Sus obras completas están
contenidas en 26 volúmenes en folio. La vida en-
tera de Suárez —apacible, buena, laboriosísi-
ma— está consagrada a salvar la crisis científica
y política del humanismo renacentista con un
limpio teocentrismo en donde se repiensa toda la
tradición —dentro de una línea personal en vista
de la realidad, de ese sentido tan hispánico de las
cosas reales. En 1617, Francisco Suárea murió
por exceso de trabajo, como "campeón y defensor
casi único de los derechos del Pontificado", en la
ciudad de Lisboa (Portugal); Un breve pontificio
del Papa Paulo V le llamó Doctor Eximius. Y
estas "hojas de laurel sagrado en la corona del
religioso santo y sabio, que por defender a la
Santa Sede había recibido heridas tan gloriosas
como las de la condenación y quema de la Defen-
tio Fidei en Londres y Paris", contribuyeron a
consolidar su fama para alcanzar, muy pronto,
verdadera autoridad universal. No hay que olvi-
dar que Europa aprendió metafísica, durante los
siglos XVII y XVIII, en los textos de Francisco
Suárez.
Para llegar al personalismo integral, Francisco
Suárez descubre que el teocentrismo angustiano
es la única arteria sólida y aprovechable. Su tra-
tado De Legibus seu de Legislatore Deo tiene un
objeto material: el Derecho, y un doble objeto
formal: la Teología y la Filosofía. El Rector de la
Universidad de Coimbra, Hurtado de Mendoza,
había pedido a Francisco Suárez, catedrático en
esa Ilustre Universidad portuguesa, que abordase
el tema fundamental de las leyes. Se habla
mucho de la Filosofía del Derecho de Suárez,
pero se suele olvidar al teólogo del Derecho.
Puesto que Dios es fin último y legislador supre-
mo que nos enseña los medios de llegar al cumpli-
miento de nuestro destino, no cabe desentenderse
de la Teología. Toda ley y todo legislador depen-
den del Ser fundamental y fundamentalmente.
Las leyes son contempladas por la teología sub
altiorí lumine. La ley eterna, fuente de donde
dimana la fuerza obligatoria de las demás leyes y
normas de las acciones libres de Dios, es una ley
entitativa de la Deidad que expresa su Razón y
Voluntad unidas. La ley eterna es principio de
orden universal, de verdad, de bondad, de justi-
cia y de belleza. La ley eterna no está promul-
gada externamente y no está separada de las leyes
divinas y humanas. Obliga de hecho cuando se
promulga una de estas leyes:
"Pero eso —advierte Suárez— lo hace de dis-
tintas maneras: Cuando se aplica por medio de
una ley divina, la razón principal y próxima de la
obligación es la misma ley eterna, y la ley externa
que interviene en ello únicamente es un signo que
hace fijarse en la ley que principalmente obliga.
Esto es clarísimo en las leyes divinas positivas;
en cambio en la ley natural tiene alguna dificul-
tad que explicaremos más adelante. Cuando la
aplicación de la ley eterna se hace por medio de
una ley humana, entonces, aunque la ley eterna
contribuya a la obligación a manera de causa
universal, sin embargo la causa próxima de la
obligación es la misma ley humana, porque no
obliga solamente como signo de la voluntad divi-
na, sino a las inmediatas como signo de voluntad
humana; de esta forma la ley eterna en las leyes
humanas obliga —por decirlo así— menos de
cerca. Y baste con lo dicho sobre la ley eterna".
Dentro de la ley divina-positiva, distingue
Suárez tres estadios: 1) Perfecta identidad entre
la ley natural y la positiva, en cuanto a los pre-
ceptos generales, en el tiempo premosaico; 2)
Dios como autor principal e inmediato de la ley
mosaica; 3) La ley nueva o evangélica. No es mi
propósito estudiar minuciosamente teología jurí-
dica suareciana. Me basta apuntar la necesidad
de referirse a sus principios fundamentales, si
queremos comprender en plenitud su filosofía
jurídica.
El aspecto filosófico predomina —acaso sin
habérselo propuesto el pensador granadino— en
el Tratado de las Leyes y de Dios Legislador.
Nada tiene de extraño, si tomamos en cuenta
—como lo hace Luis Vela Sánchez S. J.- que es
"el Derecho en su dimensión metafísica un cons-
titutivo del ser ético del hombre" y que "toda rec-
ta teología, por muy misteriosa que sea, tendrá
que ir descubriendo el misterio del hombre, y al
descubrirlo se encontrará con su esencial alteri-
dad, imagen de la esencial alteridad trinitaria.
Los misterios de la teología descubrirán, por tan-
to, el misterio de la estructura jurídica del hom-
bre, y al reflexionar el teólogo sobre tal descu-
brimiento, hará filosofía" (Luis Vela Sánchez:
Introducción General al Tratado de las Leyes y
de Dios Legislador, edición citada, pág. XXXII).
Esto es precisamente, lo que hace Suárez de
modo magistral. El Doctor Eximio parte de la
noción general de ley, como sinónima de la
noción de Derecho objetivo, de norma de convi-
vencia y de facultad personal de obrar. No le
satisface a Francisco Suárez la definición de
Santo Tomás sobre la ley, porque no incluye la
estabilidad y la comunidad a quien va dirigida,
el carácter obligatorio y normativo. La defini-
ción tomista de ley —Quaedam rationis ordina-
tio ad bonum commune et ab eo qui curam
commtinitatii habct promúlgala— podría apli-
carse, también, a simples peticiones, exhortacio-
nes, consejos... De ahí que Francisco Suárez se
haya visto precisado a formular su insuperable
definición de ley: "Precepto común, justo esta-
ble, suficientemente promulgado" (Francisco
Suárez: De Lcgibtis, 1. 2, 5). Nada falta y nada
sobra en esta definición. Explicitémosla: precep-
to, es decir, norma, regla general: común porque
su destinatario no es un sujeto particular determi-
nado, sino la comunidad; justo, porque ley injus-
ta no es ley sino apariencia de ley, mera cascara
normativa: estable, esto es, de duración perma-
nente mientras no se derogue o abrogue; suficien-
temente promulgado, en cuanto la sociedad tie-
ne autoridades y requiere de un elemento formal
—como es la promulgación— para saber a qué
atenerse. La ley, en suma, es un pensamiento jurí-
dico imperativo, normativo. La libertad misma
pide el imperio de la lev.
La ley natural es ley en sentido estricto. La
fuerza ética-jurídica manifestada en nuestra con-
ciencia por los juicios prácticos imperativos pro-
viene de nuestra naturaleza óntica. La razón
natural es guía de nuestras acciones, porque
refleja objetivamente la ley natural: optis ratio-
niv, mandatum. Todo lo que no sea contingente,
es decir, todo lo ético-necesario, es materia de la
ley natural. Dentro de ella se contienen tres gru-
pos de reglas: 1) normas generalísimas; 2) normas
de generalidad un poco menos extensa, aunque
de igual evidencia: 3) normas concretas que se
desprenden, a manera de conclusión, deductiva-
mente, de las normas anteriores. Al primer grupo
de normas pertenecen estos preceptos: "se ha de
hacer el bien", "se ha de evitar el mal". Ejemplos
de segundo grupo de reglas: "la justicia ha de ser
guardada", "Dios ha de ser adorado". Observa
Suárez que estas leyes, aunque en si evidentes
respecto de los sabios, no tienen la evidencia para
nosotros de los principios del primer grupo.
Todos los preceptos de la tercera clase se obtienen
por ilación o discurso, con relativa facilidad
—caso del adulterio y del hurto— o con más
dificultad: "la fornicación es intrínsecamente
mala", "la usura es injusta", "la mentira nunca
puede ser justificada". La ley natural —regla de
acción y no mera medida de los hechos— es una
ley universal, indeleble, inmutable y no puede
ser dispensada. ¿Puede cambiar el Derecho Natu-
ral? Suárez admite que algunas normas del Dere-
cho Natural cambian, cesan o sufren excepción
en algunos casos, pero explica que se "habla de
mudanza impropia, por solo mudanza extrínse-
ca, por razón de la mudanza que se obra en la
materia", tal como un padre deja de serlo si se le
muere su hijo único. No es la ley natural la que
intrínsecamente cambia, sino las circunstancias
mudables en que se aplica son el factor de cam-
bio. Por eso distingue Suárez entre el Derecho
Natural preceptivo que "contiene reglas y pre-
ceptos de bien obrar, los cuales encierran verdad
necesaria y, por tanto, son inmutables, pues se
fundan en la intrínseca rectitud o maldad de los
objetos", y el Derecho Natural dominativo que
"sólo es materia de otros Derechos preceptivo y
consiste, como diríamos, en cierto hecho o cierta
disposición de las cosas. Mas consta que todas las
cosas criadas, principalmente las corruptibles,
tienen de la naturaleza muchas condiciones que
son mudables y pueden ser suprimidas por mu-
chas causas" (Francisco Suárez: De I^egihtvi, 11,
14, 4). Muchísimo antes que Rudolf Stammler
hablase de un Derecho Natural de contenido
variable, Francisco Suárez explicó las variaciones
de un mismo Derecho Natural en circunstancias
diversas y cambiantes. No es éste el menor de sus
méritos.
"Ni Dios mismo puede exceptuar la ley natural
por verdadera y propia epiqueya" advierte
Suárez. "Aunque toda epiqueya es interpretación
de la ley, no toda interpretación es epiqueya". No
siempre que se mata a un hombre —caso de la
legítima defensa— se comete homicidio. Consi-
guientemente es necesario inquirir las circunstan-
cias y condiciones en las cuales un acto es en sí
malo o bueno. Sólo así se entiende el verdadero
sentido del precepto natural. La equidad tiene su
campo propio: "Si los preceptos naturales se con-
sideran como concretados en las leyes positivas,
admiten la excepción de la epiqueya, sobre todo
desde el punto de vista de la intención del legis-
lador, por más que —considerados en sí mismos y
en cuanto naturales— propiamente no la admi-
tan" (Francisco Suárez: De Legibiis, 11, 16.
170). Pocas veces se ha hablado con mayor pro-
piedad sobre la equidad.
El Derecho Positivo no puede apartarse del
Derecho Natural —porque de este último recibe
la razón de su fin y el valor de su existencia—.
pero aporta algo nuevo, algo que la ley natural
no contiene. V es que el Derecho Positivo atiende
no tan sólo a la honestidad intrínseca de los actos
sino también a las necesidades —imperiosas,
cambiantes, circunstanciales— del bien común.
Los principios generales del Derecho Natural
toman concreción en el Derecho Positivo.
Muchas relaciones creadas por el Derecho Positi-
vo estaban en el Derecho Natural como meras
posibilidades no obligatorias. Es el Derecho Posi-
tivo —y no el Derecho Natural— el que "deter-
mina con prudente arbitrio el linaje de pena o la
tasa del precio", observa Suárez. Muchas cosas
son malas porque son prohibidas —aunque su
malicia no sea intrínseca—, como "la donación
liberal es de suyo buena y no obstante puede ser
prohibida con justa causa por la ley civil y hacer-
se mala sólo por estar prohibida". Como ejemplo
de relaciones nuevas creadas por las leyes positi-
vas, el Doctor Eximio cita: "el precepto de no
hurtar no ha lugar sino hecha la división de los
bienes y los dominios; tampoco el precepto de
obedecer ha lugar sino supuesta la servidumbre,
etc." (De Leffíbtus. 11, 17, 5). Para Francisco
Suárez no pueden darse leyes civiles acerca de
todos los actos de todas y cada una de las virtu-
des. "Y la razón es, lo primero que la ley humana
debe ser moderada y de cosa posible para la
mayor parte de toda la comunidad, como se
demostró en general en el libro 1; y sobre todo,
que para el fin de la ley humana no son necesa-
rios todos los actos de todas las virtudes; ahora
bien, la medida de un poder hay que tomarla de
su fin" (V. S., Tratado de las Leyes y de Dios
Legislador, libro III). La honestidad, el fin del
Derecho positivo es el bien común.
El Derecho positivo no se propone como fin
central hacer buenos a los seres humanos, sino
lograr el bien público temporal. Cuando manda
actos de virtud y prohibe determinados vicios, no
lo hace primordiahnente por la bondad de los
primeros y la malicia de los segundos, sino por la
relación que las conductas tienen con el bien
público. Suárez sabe muy bien que "la potestad
civil... no se extiende en su materia o en sus actos
al fin sobrenatural o espiritual de la vida futura o
de la presente" (Francisco Suárez: De Legihus
III, 2, 7). El hombre es una unidad estrecha de
actos interiores y de actos externos. No cabe una
distinción tajante. Sólo puede hablarse de pre-
ponderancias. Suárez se acerca a este punto de
vista: "La ley puramente humana o civil puede
indirectamente o por cierta consecuencia mandar
un acto interior del entendimiento y de la volun-
tad, en cuanto puedan estar de suyo unidos con el
acto exterior mandado o prohibido... porque el
acto exterior es mandado por la ley en cuanto es
humano y libre, y no puede ser humano y libre
sin el interior; luego es necesario que, al menos
indirectamente y por consecuencia, mande el ac-
to interior. Pues, ¿cómo mandará la ley al hom-
bre qué haga, si no puede mandar qué quiere
hacer, habiendo de hacer con la voluntad? Y por
razón análoga, si la ley humana prohibe hacer
algo, prohibe también querer eficazmente hacer
lo mismo" (F. S.: De Le%ibm III; 13, 8). Sólo la
conducta libremente decidida y realizada puede
ser moral. En consecuencia, el Derecho otorga la
posibilidad, salvaguradando los derechos funda-
mentales de libertad, de ser bueno. Pero como no
se puede ser bueno a fuerza, el Derecho permite,
también, ser malo. El legislador no puede dar
electos retroactivos a una ley penal, salvo que sea
en beneficio del reo. Distingue Suárez entre
publicación y divulgación: "Llamo publicación a
aquella pública proposición o denuncia de la ley -
que se hace a voz de pregonero, o fijando la ley
escrita en lugar público o de otro modo parecido;
y llamo divulgación a la aplicación de aquella
primera promulgación al conocimiento o a las
vidas de los subditos ausentes que no pudieron
leer u oír aquella primera promulgación" (F.S.:
De Legibus; III, 17, 6). Lo estrictamente nece-
sario es la publicación y no la divulgación. El
Doctor Eximio sabe que la ley puede obligar in-
mediatamente después (jue se promulgue, pero es
preciso conceder cierto tiempo a cjuienes se en-
cuentran alejados del lugar de la publicación de
la ley, "porque la ley humana, así como no puede
obligar a lo imposible, tampoco puede obligar de
modo imposible ni estatuir acerca de tal modo
cosa alguna que repugne con la razón (F. S.: DÍ-
Legibus III, 17, 6). No cabe mayor sensatez
ni mayor consideración a la naturaleza de lo
humano.
La ecumenicidad de Francisco Suárez se pone
de relieve en su concepción del Derecho de Gen-
tes. Todos los países deben abrir sus fronteras a
todos los hombres. Y todos los hombres del>en
abrir sus conciencias a la "unidad cuasi política y
moral" que entre todos los Estados existe. Porque
todo Estado "es también de algún modo miembro
de este universo" (De Legibim, II, 19, 5). Todo el
hacer soberano del Estado está regulado por la
ley natural y, en última instancia, por la ley
eterna. El Derecho de Gentes es un conjunto de
normas, cuya validez depende de su conexión con
el Derecho Natural, elaborado por el buen senti-
do de las naciones e impuesto por el mismo uso.
Trátase de eliminar la guerra, hasta donde sea
posible, y de establecer la seguridad, la justicia y
el bien público internacionales. El Derecho de
Gentes existe para que "pudiesen mutuamente
ayudarse y conservarse entre sí en paz y en
justicia, lo cual es necesario para el bien del
universo, convino que observaran entre sí ciertos
derechos comunes como por común alianza, y
éstos son los que se llaman derechos de gentes que
han sido introducidos más por la tradición y
costumbres que por alguna constitución" (De
Legibns III, 2, 5). El Derecho de Gentes, en la
visión suareciana, es "como el término medio en-
tre el Derecho Natural y el humano" (II, XVII,
1). Los pueblos, en uso de su soberanía, estable-
cen el Derecho de Gentes por fácil deducción del
Derecho N a t u r a l . Es universal porque es
Derecho de todos los pueblos y gentes, porque es
necesario para la convivencia y porque se observa
internacionalmente. A la guerra se acude sólo en
necesidad extrema, cuando se han agotado todos
los demás recursos y cuando se den las tres condi-
ciones de licitud: 1) que la haga la autoridad
competente, 2) que se tenga una justa causa para
hacerla. 3) que se guarde la debida modera-
ción y equidad en su principio, en su prosecución
y en la victoria. (Francisco Suárez: De Fide. Spe
el Caritate, Tract. III, XIII, Sect. I). La guerra
no debe hacerse para adquirir fama o riquezas,
sino porque "un príncipe ocupe posesiones de
otro y no quiera restituírselas: que niegue sin
causa razonable los derechos comunes de gentes,
a saber, el tránsito por los caminos, el comercio
común...; y la grave lesión en la fama o en el
honor", siempre que el agresor rehuse sin la
guerra dar una justa satisfacción. Para obtener la
satisfacción y alcanzar la victoria, nuna cabe in-
ferir injuria intrínseca para los inocentes. Aun
advirtiendo lagunas e insuficiencias en el
Derecho de Gentes suareciano, no podemos rega-
tearle su alto valor moral que contrasta —menes-
ter es decirlo— con la anemia especulativa y la
miseria moral del positivismo jurídico contem-
poráneo.
El valor del hombre en cuanto hombre, no en
cuanto trozo de naturaleza sino en cuanto ser teo-
trópico, es el descubrimiento máximo de los
teólogos juristas españoles. Gracias a ellos ad-
viene el nuevo Derecho, adquieren conciencia los
Estados nacionales, surge el Derecho Internacio-
nal, se distinguen los ámbitos de la Iglesia y del
Estado, reconócese el poder del pueblo —destru-
yéndose la patraña del derecho divino de los
reyes—, se condenan los gobiernos despóticos,
sirve la tradición al progreso, pónese de manifies-
to el ser de América y reclámase una más justa
organización de la propiedad. Eí individuo con-
creto, único, intransferible, incanjeable avanza
con esta pléyade de teólogos, filósofos y juristas,
desde el enclaustramiento hasta la singularidad
de un mundo nuevo que ensaya nuevas formas
filosóficas, jurídicas, científicas, artísticas.
El descubrimiento de América —la efemérides
histórica más importante desde la venida de
Cristo— reviste una honda significación en todos
los órdenes: geográfico, económico, político,
moral, jurídico-filosófico... Era natural que se
procediese a revisar viejas fórmulas medievales
que pervivían por inercia. Ante todo, los teólo-
gos, filósofos y juristas españoles de los siglos de
oro se plantean el problema del hombre —natu-
ral y sobrenaturalmente examinado—, la perso-
nalidad humana, los derechos fundamentales del
ser humano, individual y socialmente considera-
do. He dicho que el valor del hombre en cuanto
hombre, no en cuanto trozo de naturaleza sino en
cuanto teotrópico, es el descubrimiento máximo
de los jusfilósofos españoles de los siglos XVI y
XVII.
La naturaleza esencialmente social del hombre
la explica Vitoria por el desamparo ontológico y
por la exigencia intrínseca de perfección. Vayan
aquí estas sabias palabras sobre la condición hu-
mana: "Sólo al hombre,,concediéndole la razón
y la virtud, dejó frágil, débil, pobre y enfermo,
destituido de todos los auxilios, indigente, desnu-
do, implume, como arrojado de un naufragio.
Tantas miserias esparció en su vida, que desde su
nacimiento nada más puede que llorar la condi-
ción de su fragilidad y recordarla con llantos,
según aquello de Job: repleto de muchas mise-
rias, o, como dijo el poeta, sólo le resta dejar
pasar los males. Para subvenir, pues, a estas •
necesidades fue preciso que los hombres no andu-
viesen errantes y asustados, a manera defieras en
la selva, sin que vivieran en Sociedad y se ayuda-
sen mutuamente" (Francisco de Vitoria: De Po-
testate Civili 34, ed. BAC., p. 154).
En América, gracias al genio tutelar de Fran-
cisco de Vitoria, nunca hemos tenido guerras de
religión. Porque "América —como escribe An-
tonio Gómez Robledo— fue contemplada (por lo
menos desde la atalaya espiritual de la universi-
dad española) como nativamente libre, y no sólo
libre, sino en pie de igualdad jurídica con
Europa, puesto que Vitoria no reconocía más
derechos en uno que en otro continente para sus
relaciones mutuas. Tan antiguo abolengo tiene el
principio de la igualdad jurídica que nos es tan
caro, y que es uno de los pilares del auténtico
panamericanismo. Lo que en África se tiene por
orgullo, o sea el hecho de que haya una república
Liberia, cuyo nombre mienta justo la manumi-
sión de los antiguos esclavos, se tendría por afren-
ta en América «tierra de libertad». Tierra no de
liberación, sino de libertad constitutiva origi-
naria y por derecho propio" (Antonio Gómez
Robledo: Idea y Experiencia de América, pág.
25, Fondo de Cultura Económica, México,
1953). No conozco ningún otro caso de un conti-
nente que nazca bajo los auspicios de una discu-
sión universitaria sobre la libertad de los nativos
y sobre la igualdad jurídica con Europa. Ni
Francia, ni Inglaterra, ni Holanda se plantearon
el problema de los títulos de legitimidad para
conquistar sus colonias. Sólo España habló de los
nativos —por lo menos desde la atalaya de la
Universidad de Salamanca— como veri domini
de sus tierras; sólo España discutió públicamente
el dominio universal de su Emperador y el domi-
nio temporal del Papa. La valoración vitoriana
del Nuevo Mundo no puede ser olvidada por
hispanoamericanos, ni por norteamericanos, ca-
nadienses o brasileños. Por algo la séptima con-
ferencia internacional americana acordó colocar
en la sede central de la Unión Panamericana, en
Washington, el busto del teólogo jurista español
Francisco de Vitoria, "en homenaje a quien, en el
siglo XVI y desde la cátedra de Salamanca, echó
las bases del derecho internacional moderno". Es
falso que las corrientes de libertad en América
—y más concretamente en America Española—
provengan del pensamiento francés del siglo
XVIII. La doctrina de los teólogos, filósofos y
juristas españoles de los siglos de oro llega a Amé-
rica con los descubridores y con los misioneros. El
perdurable anhelo de justicia y libertad que surge
con Francisco de Vitoria y continúa en la apasio-
nada y apasionante figura de Fray Bartolomé de
las Casas, es anterior al iluminismo francés y al
liberalismo dieciochesco. Hay una filosofía de la
conquista que, perdura entre nosotros más allá del
hecho histórico. Silvio Zavala ha demostrado la
vigencia del concepto de libertad cristiana a la
hora de la independencia y —podríamos añadir
nosotros— a la hora de la Revolución.
Con la Escuela Jusfilosófica Española de los
Siglos de Oro se desautoriza la pretensión impe-
rial de un dominio ecuménico. La especie huma-
na está constituida por un pluriverso de Estados
sujetos a una comunidad orgánica internacional.
La soberanía de cada Estado es rigurosamente
interna. Los mismos legisladores están sujetos a
las leyes justas legalmente promulgadas. La
Escuela Española condiciona la autoridad de
reyes y gobernantes al fin del Estado, al bien
común. En consecuencia, la soberanía —poder
de mando supremo— es esencialmente relativa.
Por eso Francisco Suárez nos dirá que la Sobera-
nía es suprema in suo ordine, en su esfera.
España, país de la luz y de la vida, se hace
ecuménica por el pensamiento de sus grandes
autores de los siglos de oro más que por las tierras
de su imperio, en donde nunca se pone el sol. De
entre ellos, destacan, de modo preferente y singu-
lar, los teólogos, filósofos y juristas. Sus doctrinas
iluminan y vivifican más allá de España y de los
siglos de oro. En alguna manera inimitable se
han incorporado en muchos de nosotros, jusfiló-
sofos del siglo XX. La profundidad de la Escuela
Jusfilosófica Española de los Siglos de Oro es —si
se me permite recordar una expresión del escritor
mexicano Francisco A. De Icaza— "la del cielo
estrellado, de cuyo fondo, si atentamente se
mira, parecen brotar estrellas nuevas" Aún
quedan muchas estrellas por descubrir. En la
Escuela Clásica Española hemos tenido y seguire-
mos teniendo, inspiración, estímulo, luz y ejem-
plo.
ESTADO POPULAR. (V. DEMAGOGIA).
ESTATUTO DE LA REORGANIZACIÓN
NACIONAL DE 1978*. El estatuto para el pro-
ceso de la reorganización nacional, con las en-
miendas de las actas 6 y 69 del 22 de setiembre de
1976 y 26 de julio de 1978, publicóse en el Boletín
Oficial de 21 de noviembre de 1978, igual que el
reglamento que organiza el funcionamiento de la
Junta Militar, Poder Ejecutivo Nacional y Comi-
sión de Asesoramiento Legislativo. Se trata, pues,
de las "precisiones" sobre el esquema de poder,
para disipar las "zonas grises" —como las calificó
textualmente el gobierno— que había entre las
funciones propias del Poder Ejecutivo y las que
corresponden a la Junta Militar.
A continuación y con la necesaria brevedad, se
hace una síntesis del estatuto, tomando en consi-
deración las precisiones más importantes sobre la
* Por el Dr. JUAN ANTONIO MADRAZO
Junta, el Poder Ejecutivo, los gobernantes, diplo-
máticos, jueces integrantes del Tribunal de
Cuentas, comandantes en jefe, y sobre la integra-
ción y misión del Comité Militar.
Junta Militar. Ejerce las facultades que el inci-
so 14 del art. 86 de la Constitución Nacional con-
cede al Poder Ejecutivo Nacional, en lo que con-
cierne a la formalización de tratados de paz, de
alianza, de límites y de neutralidad. En idéntica
forma, ejerce las facultades que el inc. 19, del
art. 67 concede al Congreso en lo que atañe a la
formalización de tratados de paz, de alianza, de
límites y de neutralidad.
También podrá la Junta, a través del Poder
Ejecutivo Nacional, convocar a integrantes del
gobierno nacional y provinciales para informa-
ción y asesoramiento. El titular del Ejecutivo,
tendrá derecho a asistir a la convocatoria. Si con-
curre, informará previamente a la Junta.
En el estatuto se han legislado aspectos proce-
sales del trabajo de la Junta Militar.
Poder Ejecutivo Nacional. Ejerce el Poder
Ejecutivo Nacional, un oficial superior de las
fuerzas armadas en situación de retiro, elegido
por el voto unánime de la Junta Militar.
La designación se liará seis meses antes de la
finalización del período presidencial del titular
del Poder Ejecutivo Nacional, y deberá cumplir-
se en un lapso menor de treinta días.
Será designado por un período de tres años,
pudiendo ser reelegido por única vez, por un
nuevo período igual al anterior.
Su remoción será decidida por la Junta Militar
por unanimidad.
El Presidente infomará anualmente a la Junta
Militar en Marzo, sobre los resultados de su ges-
tión en el año transcurrido, y los lineamientos
generales para el plan de gobierno del año en
curso. Caso necesario, podrá solicitar la reunión
de la Junta Militar por intermedio de la Secreta-
ría de ese organismo.
Gobernadores de provincias. Los gobernado-
res de provincias serán designados por el Poder
Ejecutivo nacional, previo acuerdo de la Junta
Militar.
El mandato de los gobernadores provinciales
tendrá igual duración que el mandato del titular
del Poder Ejecutivo Nacional que los designó,
pudiendo ser reelegidos por una única vez. El
tiempo total del mandato provincial, en ningún
caso debe exceder de seis años consecutivos.
La remoción de los gobernadores provinciales,
es atributiva del Poder Ejecutivo Nacional,
previo informe a la Junta Militar.
Ministros Plenipotenciarios y Encargados de
Negocios. Los Ministros Plenipotenciarios y En-
cargados de Negocios, serán designados por el
Poder Ejecutivo Nacional, previo acuerdo de la
J u n t a Militar. Su remoción y/o cambio de desti-
no, es facultad del Poder Ejecutivo Nacional, in-
formando previamente lo resuelto a dicho orga
nismo.
Magistrados indicíales y del Tribunal de Cuen-
ta*. En lo <|tie respecta a los nombramientos de
jueces de la Corte Suprema de Justicia, Procura-
dor General de la Nación, Eiseal general de la
Fiscalía Naeional de Investigaciones Administra-
tivas y miembros del Tribunal de Cuentas de la
Nación, se prescribe que el Poder Ejecutivo
Nacional propondrá a la Junta Militar una terna
para cubrir dichos cargos, y convalidará la desig-
nación efectuada por ese organismo; y que los
nombramientos de jueces de los tribunales infe-
riores de la Nación, serán efectuados por el Presi-
dente de la República.
Comandantes en jefe de las Fuerzan Armadas.
La designación y el relevo de los Comandantes en
jefe de las Fuerzas Armadas, se hará de acuerdo
con la modalidad de cada fuerza. La puesta en
posesión del cargo tic cáela comandante en jefe,
será responsabilidad de! t i t u l a r saliente de la res-
pectiva Fuerza Armada, en ceremonia específica
de la fuerza de que se trate. Luego, el Coman-
dante en jefe entrante, presentado por el saliente,
será incorporado a la J u n t a M i l i t a r en una cere-
monia que se realizará en el Congreso de la
Nación. Dicha ceremonia se cumplirá en presen-
cia del Presidente de la Nación. En ella se concre-
tará el juramento de estilo, y el Escriba —-no de
gobierno—, dará fe del cambio mediante la co-
rrespondiente acta notarial.
Comité Militar. El Comité Militar está forma-
do por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas
Armadas, y el Presidente de la Nación.
Al Comité Militar le compete entender en todo
lo relativo a la política y estrategia que resguarde
la seguridad nacional, y en la asignación, coordi-
nación y supervisión de las tareas emergentes.
Podrán, asimismo, ser llamados al Comité Mili-
tar para informar o asesorar en temas de su com-
petencia, los ministros del gabinete nacional, los
jefes de los Estados Mayores de las Fuerzas Arma-
das, el jefe del Estado Mayor Conjunto, y aque-
llos funcionarios civiles y militares que se consi-
dere conveniente.
Se establece, por último, que el Estado Mayor
de las Fuerzas Armadas y el Estado Mayor Con-
junto, serán los órganos de trabajo del Comité
Militar.
Disposiciones complementarias. De conformi-
dad con conocidas normas constitucionales, se
resolvió que los tratados de paz, de alianza, de
límites, o que declaren nuestra neutralidad,
serán tramitados por e! Presidente de la Nación.
Tales documentos serán concluidos por la Junta
Militar y suscritos por el titular del Poder Ejecu-
tivo.
Como quedó resuelto en los primeros docu-
mentos, la J u n t a Militar podrá convocar a minis-
tros o gobernadores para informarse, o bien para
requerir asesoramiento. Pero esta convocatoria.
se hará por conducto del Poder Ejecutivo, y el
Presidente podrá asistir a la reunión, si lo estima
necesario, previa comunicación de su concurren-
cia a la Junta Militar.
Como se dijo al comienzo, seis meses antes de
la conclusión del mandato presidencial, la J u n t a
deberá elegir al t i t u l a r del Poder Ejecutivo, por
unanimidad. Dispone de un plazo de treinta
días, pero de no mediar la coincidencia reque-
rida, a los veinte días deberá establecer un proce-
dimiento que haga viable la designación en el
restante plazo de diez días.
Estado Mayor de las Fuerzas Armadas. En an-
teriores artículos díjose que los órganos de traba-
jo del Comité Militar serán el Estado Mayor
Conjunto y el Estado Mayor de las Fuerzas Ar-
madas. Este organismo está integrado por oficia-
les de los respectivos Estados Mayores del Ejérci-
to, de la Armada, y de la Fuerza Aérea, bajo la
conducción superior de sus jefes. El segundo jefe
del Estado Mayor General del Ejército, será el
ejecutor de las resoluciones que se tomen.
Para el caso hipotético de que una cuestión
sometida al Comité Militar no pueda resolverse
por simple mayoría de votos por ser igual el
número de los que se han pronunciado en distinta
forma, corresponde someter la cuestión para que
decida, a la J u n t a M i l i t a r . .
ESTRUCTURA Y SENTIDO DE LA DEMO-
CRACIA*. Antes que una forma política de
gobierno, la democracia es una forma de convi-
vencia humaría. Y antes que una forma de convi-
vencia humana, es una vocación del hombre.
Vocación que culmina, en lo político, con la
realización práctica de los postulados éticos de la
eo-participación. de la co-responsabilidad y de la
ayuda recíproca. Supone el reconocimiento y
protección de los derechos de la persona humana.
Lleva a su plenitud el ser dialógico del hombre.
Sirve como instrumento para la cabal realización
personal. Hace del ser humano —y ni) del
Estado— la base y el fin de la estructura política
Pide la adhesión de seres libres y erige la persua-
sión en método. Permite subsistir la variedad de
opiniones políticas y prohibe la bárbara mutila-
ción de los sectores sociológicos disidentes.
El régimen democrático se estructura partien-
do de una concepción metafísica de la naturaleza
humana abocada a la libertad. Ninguna otra
forma de gobierno valoriza más al hombre. En
contraste con los regímenes autocráticos, la
democracia ve en el hombre el fundamento v el
* Por el Dr. A<;i M i\ BASAVI-: FKUNANOI / ni:i VAI.I.K.
destinatario linal de la organización política. Su
técnica gubernamental se realiza contando con
sujetos conscientes y responsables. El método de
la persuación. de la libre discusión, propio di1 la
democracia, responde mejor a la naturaleza de
unos seres inteligentes y libres.
La democracia no se instituye por decreto ni se
reduce a los artículos de una constitución. Tráta-
se de un estilo colectivo de vida, de una manera
de vivir en común —que requiere, ciertamente,
madurez política— y de una posibilidad de res-
ponder a la vocación humana. Ante todo es pre-
ciso hacer pie en una sociedad abierta en su
estructura y en su funcionamiento. Es preciso
eliminar la estratificación en clases socio-econó-
micas cerradas, si si1 quiere favorecer el desen-
volvimiento integral de cada ciudadano. En una
convivencia pluralista, como la de la democra-
cia, actúan una multiplicidad de grupos sociales
y de intereses. Pero actúan subordinados al con-
junto de las condiciones que permiten y favore-
cen el desenvolvimiento integral de los ciudada-
nos. Para ello es preciso conciliar la autoridad
con la libertad. La disciplina en la acción es
compatible con los legítimos derechos subjetivos
públicos. La libertad no es tan solo un dalo psico-
lógico, sino un hecho ontológico. Somos nuestra
libertad. Tenemos que hacernos, haciéndolo
ttido, excepción hecha de nuestra naturaleza.
Aquí y ahora, en ejercicio concreto, podemos ser
lo que debemos ser. Actuando libremente actua-
lizamos nuestra posibilidad. La democracia no
solo permite a los hombres, por la ausencia de
coacción, que se autodeterminen: les faculta para
tiue. asociándose, impidan la imposición de
medidas injustas y arbitrarias. La libertad-auto-
nomía es completada por la libertad-participa-
eión. Lil>ertad que eslá referida, esencialmente,
a un contenido de sentido, a un valor. En este
sentido, ella misma, aunque tenga un carácter
instrumental, es; a de por sí valiosa.
Para que exisla una verdadera democracia, es
preciso que el pueblo haya alcanzado un grado
suficiente de madurez política. Y esta madurez
política supone, claro está, un aprecian!»1 desa-
rrollo económico-social. El método propio del
gobierno democrático estriba en "la asunción del
gobierno por parte de la mayoría y en la critica o
control de la minoría, llamada también oposi-
ción... Del)e observarse, empero, que en una
democracia sana y bien consolidada — a p u n t a
Pedro Paván— la acción crítica de la oposición
no está tanto dirigida a crear dificultades a la
mayoría en el ejercicio de la responsabilidad del
gobierno, cuanto a poner de relieve los infalta-
bles aspectos negativos de la acción gubernativa,
sea para hacer más consabida y empeñosa dicha
acción como para mantener vigilante a la
opinión pública". (Pedro Paván. La Democracia
y sus Razones, págs. 31-32, Editorial Difusión).
¿Qué se entiende por mayoría? La mayoría
puede ser simple —la mitad más uno— y califi-
cada — número mayor de votos, exigido expresa-
mente— . pero, en todo caso, es siempre de n a t u -
raleza matemática. En consecuencia, el criterio
cuantitativo de la mayoría no puede ser aplicado
en el ámbito de la metafísica o de la moral. La
verdad no depende de la opinión ni del numero
de quienes la profesan. Sería un grotesco despro-
pósito decidir, por mayoría, si Dios existe, si el
hombre es libre, si la vida tiene algún sentido, si
los individuos y los Estados deben realizar la
justicia. ¿Cuál es el campo propio de los asuntos
(¡ue pueden discutirse en términos de mayoría o
minoría? Hay una serie de situaciones concretas y
problemáticas cuya dificultad las s i t ú a en las
"vastas zonas de opinabilidad . ¿Olíales criterios
deben prevalecer? Si todos los ciudadanos tienen
igual valor esencial para la democracia, sera
menester recurrir a la votación y atenerse a la
mayoría. La minoría puede, por supuesto. seguir
conservando su juicio y basta tratar de estable-
cer, por los cauces legales, un cambio radical del
tía111.1 jurídico. Pero deberá respetar el acuerdo
mayoritario. disciplinándose en la acción.
El pueblo no tiene, rii puede tener por natura-
leza, un poder ilimitado. Ya hemos visto que no
se (Hiede poner a votación todo lo que se quiera.
Ni el Estado es una sociedad anónima ni los
ciudadanos son simples contratantes jurídicos.
No le corresponde al pueblo decidir si va a haber
o no una organización política. No hay un dere-
cho a la anarquía porque no hay derechos contra
la naturaleza humana. No le loca al Estado for-
mular una Moral o un Dercho Natural pon pie las
reglas morales y las normas iusnaliiralistas están
fuera y por encima del organismo estatal.
Sturzo señala tres límites insuperables de la
democracia:
"1) /'./ cuerpo electoral luí nnhh'rna el puix:
designa a los <¡ne nohicrnan el paíi. No controla
directa y técnicamente al gobierno, sino que ejer-
cita un contralor moral y permanente a través de
la renovación de los cuerpos electivos y por medio
de las manifestaciones de la opinión pública; no
precisa los planes de gobierno, sino que les da sus
líneas a través de los programas de los partidos...
2) Otro límite a la voluntad |xipular lo dan las
leyes morales naturales... Es cierto que. desde el
punto de vista objetivo, una ley inmoral (que
lesione la ley natural), sea ella emanada del rey o
establecida por la voluntad del pueblo, no tiene
valor de ley y no obliga en conciencia a los que
están convencidos de su inmoralidad: así ocurrió
entre los primeros cristianos al negarse a quemar
incienso a los ídolos. Pero desde el punto de vista
de la legalidad material, la misma voluntad sobe-
rana que la ha querido debe ser la que la supri-
ma... El límite ético es intrínseco a la institución
de la soberanía, por tratarse de una institución
humana y racional...
3) El tercer límite está dado por la misma na-
turaleza de la democracia, que al actuar tiende a
desarrollarse y a consolidarse. Como no faltan
concepciones político-sociales antidemocráticas
cuando un régimen carece de estabilidad, el pue-
blo se pone una especie de límite al comprome-
terse a no violar el pacto que constituye la demo-
cracia. Este pacto se llama Constitución o Esta-
tuto. Y para su protección existen órganos espe-
ciales que tienen el derecho de anular las leyes
que pueden violarlo... El principio consiguiente
es que la democracia tiene su limite en la misma
voluntad popular". (Luigi Sturzo, Fundamentos
de la Democracia, pág. 33 a 37. Ediciones del
Atlántico.) Los límites orgánico, ético y político,
antes señalados, son irrebasables e inextinguibles.
Pero es preciso, sin embargo, educar al pueblo,
dotarle de una conciencia de su responsabilidad y
de los límites de sus facultades. Educación que
supone una confianza en la bondad substancial
del hombre-pueblo.
Frente a los Estados personales que concentran
el poder en una persona que no tiene que rendir
cuentas a nadie, la democracia es un Estado de
Derecho. La autoridad descansa en todos los
órganos estatales y es ejercida responsablemente
por los diversos titulares de acuerdo con el orde-
namiento jurídico vigente. La autoridad, en la
democracia, no es propiedad del gobernante,
sino función política que se ejerce en beneficio de
la comunidad. Diríase que todo el sistema demo-
crático está preocupado por eliminar, hasta don-
de sea posible, la arbitrariedad.
En su origen, las sociedades políticas son siem-
pre democráticas. Por esta razón Suárez afirma,
contra el absolutismo regio: "Puede establecerse
que el principal político viene inmediatamente
de Dios y sin embargo ha sido encomendado a los
reyes y a los supremos senados, no por Dios inme-
diatamente, sino por los hombres" (Francisco
Suárez. Def. Fid. 3, 2, 3.). Son los hombres de
una comunidad política los que deciden la forma
de gobierno. "Aunque la potestad política resulta
necesaria y naturalmente en toda la comunidad
desde el momento en que se congrega para for-
mar un cuerpo social, sin embargo, —advierte el
Doctor eximio— no le corresponde a una persona
determinada, sino que le toca de suyo a la comuni-
dad el establecer el régimen (gubernativo) y
aplicar la potestad a una persona determinada"
(Francisco Suárez. De op. Sex dierum, 5, 7, 13).
En este sentido cabe decir que la democracia es
una institución cuasi-natural. Pero nosotros
vamos más allá de esta valoración suareciana de
la democracia, para afirmar, decididamente,
que el régimen democrático es el más justo en
cuanto que: 1) Garantiza al ciudadano su activa
participación política; 2) Evita el despotismo de
las gobernantes; 3) Permite la manifestación
regular y ordenada de la opinión pública; 4)
Posibilita los virajes y reajustes convenientes y
oportunos; 5) Fomenta la nota característica y
distintiva del hombre, la racionalidad; y por la
racionalidad, la eticidad; 6) Se adapta mejor a
una sociedad fraccionada, con un pluralismo de
valores; 7) Reconoce la igualdad esencial de los
hombres y favorece la estructuración y el funcio-
namiento del Estado de derecho.
Antes de proceder a una seria revisión interna
de la democracia contemporánea, antes de exa-
minar las posibilidades de construir una nueva
democracia (con autoridad más firme y con más
idóneos sistemas representativos), es preciso estu-
diar concienzudamente el núcleo esencial de
cualquier democracia auténtica. Ante todo hay
que delimitar el ámbito de esta forma de gobier-
no. Ya por el hecho de que se trate, precisamente,
de una forma de gobierno, estamos advirtiendo
que la democracia tendrá que ser definida por el
modo o estilo de ejercitar la autoridad. Democra-
cia es una forma de gobierno que renococe a los
hombres una igualdad esencial de oportunidades
para el ejercicio de sus derechos civiles y políticos
y que cuenta con el pueblo para la estructuración
del poder. Implica, en consecuencia, el reconoci-
miento de los derechos fundamentales de la per-
sona humana, la subordinación del Estado al
Derecho, el respeto de los diversos puntos de
vista, la intangibilidad de la vida privada, la
legítima propiedad personal.
Yo no me atrevería a afirmar, como lo hace
Silvio Frondizi, que "la democracia es la única
forma de comunidad política que reúne las con-
diciones necesarias para cumplir con la verdade-
ra finalidad para la que ha sido creado el Esta-
do". (Para una mejor fundamentación de la pre-
sente antropología política véase, del autor: Filo-
sofía del Hombre —Fundamentos de Antroposo-
fía Metafísica— Editorial Fondo de Cultura Eco-
nómica, México-Buenos Aires 1957; Hacia una
Filosofía Integral del Hombre (Curso de Huma-
nidades de la Universidad Internacional Menén-
dez y Pelayo de Santander, Madrid 1960); Idea-
rio Filosófico (Centro de Estudios Humanísticos
de la Universidad de Nuevo León, 1961). Cual-
quier forma de gobierno es legítima a condición
de que realice el bien político temporal y tenga
de su parte el consentimiento popular. Pero
ninguna forma política de gobierno es más
humana —hasta el grado de poderse hablar,
como lo hemos hecho, de una vocación demo-
crática— y más justa que la democracia.
Es posible que la democracia sea un gobierno
de amateurs, en cuanto "la personalidad extraor-
dinaria y fuera de lo normal no podrá nunca
poseer la cualidad representativa decisiva para el
gobernante democrático", como lo advierte el ac-
tual catedrático de Teoría del Estado de la Uni-
versidad de Heidelberg, pero, en todo caso, el
aspecto técnico de los asuntos puede quedar enco-
mendado a un cuerpo administrativo competen-
te. Lo decisivo es que el poder de los gobernantes
está cimentado en el pueblo, que las autoridades
representen auténticamente a la comunidad. A
mayor ratificación de la representación, mayor
autoridad, y, a la inversa, mientras más se debi-
lite el vínculo del gobernante con el pueblo,
menos autoridad.
El hombre del pueblo gorta valores humanos
fundamentales. "Nadie es más que nadie, como
se dice por tierras de Castilla. Esto quiere decir,
en primer término, —comenta Antonio Macha-
do— que a nadie le es dado aventajarse a todos
sino en circunstancias muy limitadas de lugar y
de tiempo, porque a todo hay quien gane, o pue-
de haber quien gane, y en segundo lugar, que por
mucho que valga un hombre nunca tendrá valor
más alto que el de ser hombre". (Burdeau G. La
Democracia —Ensayo sintético—, págs. 120-
121, Ediciones Ariel). Porque no ha dudado nun-
ca de la dignidad del hombre, yo diría que la
democracia puede hacer suyos, medularmente
suyos, estos pensamientos de Antonio Machado.
El hombre común del pueblo, que no es el hom-
bre-masa, posee los valores humanos fundamen-
tales y está interesado en el gobierno de su comu-
nidad. Esto basta para que la democracia, como
forma de convivencia humana, no le pueda des-
conocer. No sabrá decirnos, seguramente, si
Grecia produjo una filosofía superior a la rena-
centista italiana, pero si podrá tomar una deci-
sión primordial en materia política. Aunque no
sea un intelectual, sabe, por su experiencia, dis-
tinguir los valores fundamentales de la vida
social cotidiana. ¿Acaso estas cualidades no bas-
tan para otorgarle al hombre común del pueblo
una moderada confianza?
El gobierno de la mayoría no impide, en la
democracia, la existencia de minorías políticas
que aspiren a constituirse en partido mayorita-
rio. Minorías dotadas de derechos políticos.
Minorías protegidas por el sistema democrático
que supone un pluralismo ideológico y se finca en
la tolerancia. Por encima de la discordia ideoló-
gica está la concordia política democrática.
Puede haber desacuerdos en materia religiosa,
cultural y económica, pero hay un acuerdo fun-
damental en reconocer a los hombres una igual-
dad esencial de oportunidades para el ejercicio de
sus derechos civiles y políticos. La democracia es
capaz de superar —lo ha probado históricamen-
te— las diferencias religiosas, nacionales e ideo-
lógicas. No pretende llegar, por la fuerza, a la
unanimidad. Su comportamiento se parece a lo
que los ingleses denominan fair play (juego lim-
pio). Reconoce y acepta las diferencias de opi-
nión.
¿Influye realmente el pueblo en la estructura y
funcionamiento del Estado? He aquí una pregun-
ta clave para enjuiciar un régimen político.
Cuando la suma de los individuos de una colec-
tividad política se organiza libremente como
electorado, cuando participa en los partidos de su
preferencia, cuando se expresa como opinión
pública y origina la formación y la disolución de
las clases dirigentes, estamos, inequívocamente,
ante un régimen democrático. "Entre el régimen
democrático y los regímenes autoritarios existe
una diferencia: en el primero, las élites se forman
espontáneamente, libremente; son intercambia-
bles o por lo menos —advierte Luigi Sturzo— no
son fijas; se apoyan en el pueblo, que en los
comicios elige sus propios representantes políticos
y administrativos" (Luigi Sturzo, Fundamentos
de la Democracia, págs. 33 a 37. Ediciones del
Atlántico). Lo substancial es que el pueblo fun-
cione como una "fuerza dinámica de moraliza-
ción" a través de la libertad política dentro del
orden. El pueblo participa en el poder —derecho
cívico y libertad política— sin autorización gra-
ciosa de los gobernantes. Son los gobernantes los
que tienen que legitimarse ante el pueblo y no el
pueblo el que debe procurar su legitimación ante
los gobernantes.
Derechos civiles y derechos políticos —doble
aspecto de la libertad— son esenciales a la demo-
cracia. Si todos los hombres están dotados de
razón y de conciencia, si todos ellos tienen una
igualdad esencial de origen, de naturaleza y de
destino, es preciso considerarlos libres e iguales
en libertad y derechos. No es legítimo establecer
distinciones en razón de raza, de color, de sexo,
de lengua, de religión, de opinión política o de
otro género, de origen nacional o social, de rique-
za, de nacimiento o de otra condición impuesta
sobre la base del estatuto jurídico-político del
país o del territorio al que una persona pertenece.
El derecho a la vida, a la libertad y a la seguri-
dad de la persona, son imprescriptibles e inalie-
nables. Nadie podrá ser tenido en estado de escla-
vitud, sometido a tortura o a tratos y puniciones
crueles. Cada individuo tiene derecho al recono-
cimiento de su personalidad jurídica, a una igual
tutela de parte de la ley, a una efectiva posibili-
dad de recurrir a competentes tribunales nacio-
nales contra actos que violen los derechos natura-
les. Ningún individuo podrá ser arbitrariamente
arrestado, detenido o exilado; ni podrá ser some-
tido a interferencias arbitrarias en su vida priva-
da, en su familia, en su casa, en su correspon-
dencia, ni a lesiones a su honor y a su reputación.
Las leyes, en mateira penal por lo menos, no ten-
drán efectos retroactivos en perjuicio de alguna
persona. La libertad de movimiento —dentro y
fuera del Estado de origen—, el asilo político, el
derecho a la ciudadanía, a la propiedad y al
matrimonio corresponden a todo ser humano.
Cada persona tiene derecho a la libertad de pen-
samiento, de conciencia y de religión; a la liber-
tad de opinión y de expresión; a la libertad de
reunión y de asociación pacífica. Directa o indi-
rectamente —a través de representantes libres—
toda persona tiene derecho de participar del
gobierno de su país. Los empleos públicos de un
país no son patrimonio de una clase determina-
da. La autoridad del gobierno tiene su funda-
mento próximo en la voluntad popular. Consi-
guientemente, las elecciones, periódicas y reales,
expresarán esa voluntad. Para evitar represalias,
es aconsejable el voto secreto. Derecho al traba-
jo. a la seguridad social, al reposo y a la distrac-
ción, a un nivel de vida decoroso, a fundar sin-
dicatos y adherir a los mismos. Derecho —y
deber— a la instrucción elemental gratuita, a la
protección de los derechos de autor —morales y
materiales— derivados de cada producción
científica, literaria y artística; derecho de tomar
parte libremente en la vida cultural de la comu-
nidad, de gozar de las artes y de participar del
progreso científico y de sus beneficios. Derecho
de prioridad, para los padres, en la elección del
género de instrucción a impartir a sus hijos. No se
puede suprimir estos "Derechos del Hombre",
aprobados por la Asamblea General de Las
Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, sin
herir la raíz misma de la democracia. Por ser
estos derechos naturales y universales, no pueden
ser negados a nadie.
En una democracia sana, todos los adultos,
mayores de edad, disfrutan de la capacidad de
goce y de ejercicio de sus derechos. La noción de
pueblo se extiende a todas las categorías y clases
sociales. Todas ellas están unidas, como diría
Francisco Suárez, "por esencial voluntad o
común consentimiento en un vínculo de sociedad
para ayudarse mutuamente en orden a un fin
político". Sin unión, sin colaboración de clases,
no puede darse ni concebirse ya no digamos la
democracia, sino el Estado mismo. El proceso de
democratización política empieza por afirmar el
derecho inalienable de la comunidad a gobernar-
se por sí. Nadie puede mantener sus privilegios
contra ese derecho. De ahí que el proceso de
democratización política debe ser acompañado
de un paralelo proceso de democratización eco-
nómica. ¿Qué significado y valor puede tener el
derecho de libre iniciativa en el campo económi-
co, para quienes carecen de lo necesario? Nadie
puede negar, sensatamente, el derecho del
Estado a intervenir en la vida económica del
país, a condición de que no lesiones ni haga
nugatoria la libertad económica fundamental.
Dentro del marco legal, la formación de cuten
políticas y económicas emerge libremente en la
democracia. No se trata de castas sino de núcleos
mutables y sustituibles. Estos núcleos surgen del
pueblo. Porque cada hombre del pueblo tiene, en
la democracia, capacidad jurídica de participar
en el ejercicio de las funciones del poder público.
La Libertad de crear partidos e instituciones
políticas, el derecho a elegir y a ser elegido para
los cargos políticos no puede perderse, en un
sistema político, sin acabarse, al mismo tiempo,
el carácter democrático del régimen. No basta,
en consecuencia, una tutela predominantemente
negativa de los derechos del hombre: se requiere
una política positiva de promoción. De nada sir-
ve proclamar, en una Declaración de Derechos o
Constitución, que los derechos fundamentales o
naturales del hombre son inalienables, inviola-
bles e imprescriptibles, si no se promueve un
clima social de respeto y si no se garantizan, los
derechos, con medios procesales idóneos. Hay
que crear las condiciones indispensables para que
los hombres puedan ejercitar efectivamente sus
derechos. Las situaciones concretas de los pueblos
acaban por configurar la estructura de los
Estados. Todo lo demás es ficción jurídica, poéti-
ca legislativa.
No se puede concebir la democracia —por lo
menos la moderna y la contemporánea— sin la
opinión pública. Toda actuación política requie-
re, para su éxito verdadero, y no sólo aparente,
del apoyo de la opinión pública.
La opinión pública se expresa en la prensa, en
la radio, en la televisión, en las reuniones públi-
cas, en los partidos políticos, en los acuerdos de
las sociedades y asociaciones, en las conversacio-
nes de café, y hasta en las corridas de toros. No se
trata de la suma de todas estas opiniones —a
veces divergentes— vertidas en tan diversos luga-
res. A jiesar de la variedad en los vehículos de ex-
presión, la opinión pública como "opinión" —no
voluntad, ni convicción, ni fe— del público, en
su inmensa mayoría, es algo sencillo, definido,
expreso. Algo que no puede ser creado artificial-
mente, ni sometido, ni anulado. Puede, es ver-
dad, estimularse, frenarse y hasta maniatarse
—como en las dictaduras--- poro lo que resulta
imposible es anonadarla, solv<earia en los espíri-
tus. Está hecha no sólo de razón, sino de senti-
miento, instinto, esperanza, simpatía o antipa-
tía. Podemos tratar de clarificarla, de racionali-
zarla —primado de dirección del logps sobre el
t'thox—, pero nunca desaparecerá, del todo, nn
cierto fondo irracional.
A los gobernantes —si son demócratas. |«>r
supuesto— les interesa saber cómo se conducirá
el pueblo en caso de elecciones. De ahí ese «ins-
tante auscultar la opinión pública, puesto que se
dedican, con verdadero denuedo, a la propagan-
da. ¿Qué sentido tendría la propaganda si no se
temiese la irrupción violenta y subterránea de la
opinión pública?
A diferencia de las opiniones privadas, la
opinión pública está presente y constante en el
ámbito común. La publicidad operante de este
tipo de opinión posibilita su disponibilidad. Se
puede recurrir a los tribunales, porque la opinión
pública conuta en alguna forma. Hay modos de
sondear la opinión. Interrogando un número
selecto de personas, según un método riguroso, se
puede saber la opinión de toda una ciudad. En
nuestro continente se ha practicado el sondeo de
la opinión, una semana antes de las elecciones,
con un resultado cierto y casi exacto. La aproxi-
mación de un dos a un tres por ciento nos ]x.Timtc
conocer, con bastante certeza, lu opinión pública
de un pueblo. Las encuestas se practican divi-
diendo la población —masculina y femenina,
urbana y rural, clases profesionales, edades,
regiones geográficas, religiones, etc.— y sobre la
base de que las opiniones son muy homogéneas
— uniformes, prácticamente— en cada medid
social. Es claro que estos sondeos no permiten
muchos matices y sólo se aplican a casos simples
que se contestan con un "si" o un "no". Adviér-
tase, además, que la opinión pública, sobre todo
en países de alta educación y fina sensibilidad
política, no es estática ni uniforme, sino dinámi-
ca y varia. Aún así, el método del sondeo de la
opinión, mediante encuestas apropiadas, abre
magníficos horizontes al futuro desarrollo de la
democracia.
Los estados policiales obtienen ¡a uniformidad
del pensamiento —cuando la obtienen— a costa
de la libertad y de la dignidad humanas. Em-
plean el terror y la intimidación; inventan ene-
migos —interiores y exteriores— que tratan de
socavar el orden; mantienen al pueblo en estado
de sujeción permanente, so-pretexto de prote-
gerle.
La democracia, obra de los ciudadanos, exige
políticos. No hay escuelas de democracia que en-
señen estos deberes, peni hay leyes que castigan
ul que olvida o rehusa su cumplimiento. No basta
cumplir las leyes, pagar los impuestos y pasar por
el sen icio militar obligatorio. La democracia nos
pide cultura política y abnegación, espíritu dia-
lógico y tolerancia, respeto a las libertades y par-
ticipación activa en la vida política. El camino a
los más altos puestos de gobierno está abierto en
toda democracia no corrompida. La felicidad del
pueblo —hasta donde es posible lograrla— está
en las manos del mismo pueblo. Las virtudes
políticas populares trascienden a la dirección del
Kstado. Cuando decaen y se disuelven estas virtu-
des no nos extrañamos de que la vida política
estadual sufra las consecuencias. Y habría que
recordar, también, que "dificilmente será buen
ciudadano quien no sea —como apunta Pablo
Doiuner— hombre de honor, es|x>so honrado y
padre ejemplar, ya que la honradez, fuerza de
voluntad, valor, probidad y tolerancia, base de
la felicidad doméstica, son también condiciones
indispensables para formar un buen político".
(Pablo Doumer. El perfecto ciudadano, pág.
IfiO. Nueva Biblioteca Filosófica. Madrid). A
estas condiciones éticas exigidas por la democra-
cia. eal>e agregar la exigencia económica de un
justo equilibrio entre los hombres de un pueblo
que ofrezca a cada cual la posibilidad de hacer
valer eficazmente su participación en la vida po-
lítica.
La democracia no es una utopía. Tampoco es
un don gratuito. Trátase de una obra humana
perfectible. La democracia en acción —dejémos-
lo claramente establecido— es incompactible con
el mimetismo conformista de los regímenes
totalitarios.
ESTUPEFACIENTES Y ESTADO ACTUAL
DE ALGUNOS DE SUS PROBLEMAS'. No
l'orc-l l)r. Hl( A I I I X I LIA I M:
obstante el interés creciente de pueblos y gobier-
nos y de criminólogos y penalistas sobre el tre-
mendo problema de los estupefacientes, éste
aumenta día a día y presenta nuevos matices,
para desesperación de quienes intentan comba-
tirlo.
En anteriores trabajos sobre el tema ("La toxi-
comanía como factor criminógeno", en Revista
de Derecho Penal. Criminología y Criminalísti-
ca. N" 4, octubre-diciembre 1962: "Las Drogas
en la legislación Argentina y en los Países Sud-
americanos más inmediatos" en Revista argenti-
na de Ciencias Penales n" 7, octubre-diciembre
1977), decíamos que, históricamente, las drogas
se han clasificado en mayores y menores, según
sus efectos. Hoy en día, por su origen, son natu-
rales y sintéticas, y por otra parte las toxicoma-
nígenas y las que engendran acostumbramiento,
sin alcanzar el grado de toxicomanía, pues no son
nocivas. Las toxicomanígenas se caracterizan por
un invencible deseo, necesidad o compulsión de
procurarse la droga y continuar su consumo:
aumentar su dosis; y depender psicológica y aun
físicamente de la droga (Mayorca).
Para Antoine Porot hay drogas sedantes y eufó-
ricas —opio—: embriagantes —éter, alcohol—;
fantásticas o de ilusiones sensoriales —cannabis,
mezealina—: excitantes —drogas menores.
El opio y el haschisch son más baratos desde
Hong-Kong a África del Sur qi.e en Suecia. don-
de las anfctaminas están al alcance de todo el
mundo. Por eso están más extendidas las drogas
naturales en Oriente y África, y las sintéticas en
Europa Occidental, pero mientras que los asiáti-
cos, indios y africanos son empujados a la toxico-
manía por la pobreza, los americanos y europeos
son llevados a ella por el tedio y la riqueza.
La morfina se usó en las guerras civiles norte-
americana y española, en la austro-prusiana y en
las de libertad y unidad de Italia. Sobre todo en
la guerra del Vietnam se han drogado soldados
para tener más valor o escapar de ella, a razón de
diez dólares diarios, que en su tierra se elevarán a
cien diarios. Aquí hay una evasión por partida
doble: la de la guerra y la de los conflictos en
E.E.U.U. al regreso, es decir, la gran evasión, la
del mundo que los rodea — f a m i l i a , ambiente,
etc. —. Toman "hierba", marihuana, habiendo
debido crearse en Vietnam cincuenta y cuatro
centros de dcsintoxicación. Parecería esto una
nueva edición de los "haschischinos". asesinos del
Viejo cíe la Montaña, algunos de los cuales se
habrían escapado al control del mando.
Pero el consumo no avanza tan solo por la
guerra. En países q<ie felizmente no la conocen,
influven los años de inestabilidad, la ¡ncerticlum-
bre, la pérdida de la fe. el hastío, la desespera-
ción, la rebeldía, la búsqueda de nuevos mitos,
los valores en decadencia, la historia de dolor e
impotencia de los vencidos por la v ida. el deseo
de compensar infortunios, la curiosidad, el f i n
político, etcétera.
 Lo cierto es que hay un aumento mundial de
consumo de drogas en India, Thailandia, Singa-
pur, Pakistán, Estados Unidos, Japón, Gran
Bretaña, y que China inunda el mundo con su
opio, que también se cultiva en gran escala en
Thailandia y países vecinos y pasa a Europa por
Saigón y Turquía, llegando a Marsella, por don-
de es industrializado, aunque por convenios in-
ternacionales se ha limitado su producción en In-
dia, Turquía, Grecia, Bulgaria y algún otro país
y se ha prohibido en Irán.
Algunas estadísticas nos dicen que en 1971, el
10% de la población mundial era adicta. Si se
piensa en una población total de 4.000 millones
de habitantes en el mundo, habría 400 millones
de drogadictos, de los cuales, 200 de marihuana y
100 de opio; el resto, de diferentes drogas. Para
otras, la cifra real sería una cada 10.000 perso-
nas, o sea 400.000 personas drogadictas, lo que se
adapta más a las cifras de la Comisión de Drogas
Narcóticas de las Naciones Unidas, de 1966. En
India, en 1964, habría 136.000 adictos al opio y
200.000 al cannabis; en Irán, en 1965 de 100 a
200.000; en Japón, 10.000 al opio, morfina y
heroína; en Alemania, 4.500 a la morfina; en
Canadá, 3.600 a la heroína; en Gran Bretaña,
1.300 a la heroína; en Estados Unidos, una cada
3.000 en 1953, pero un informe de la Comisión
Presidencial de 1966, habla de 100.000 drogadic-
tos, con Nueva York de 22.000 a 50.000, seguida
de Chicago y Los Angeles, en franco aumento y
un 15% de los universitarios que usó al menos
una vez la marihuana; por eso, Nixon, en un
mensaje al Congreso y al país el 17 de junio de
1971, declaró que el consumo y tráfico de narcó-
ticos ha alcanzado dimensiones de emergencia
nacional, agregando que el costo de mantener el
vicio es de 30 a 100 dólares diarios, o sea 35.000
dólares al año, y como la mayoría no tiene dine-
ro, emplea el robo y el crimen. Hoy ya se habla
de millones de adictos a la marihuana, centena-
res de miles a la heroína —sólo 25.000 de ellos en
Nueva York, casi todos jóvenes—. Al norte y al
sur de los Estados Unidos, el problema es igual-
mente grave. En Canadá es afecta a la droga
mucha juventud, lo mismo ocurre en Venezuela,
Brasil, Antillas, México, Bolivia, y Perú, donde
6.000.000 de personas mastican coca, o sea, que
el coqueo lo practica el 90 % de la población del
Altiplano.
En la Argentina, hasta 1970 se podía decir con
satisfacción que no se consumía heroína. Sí
cocaína, y en menor grado morfina, marihuana,
anfetaminas, y barbitúricos. Pero en setiembre
de 1972, el Sr. juez de instrucción, Dr. Álvarez
Prado, dictó 22 prisiones preventivas por la te-
nencia de 46 kilogramos de heroína, quedando al
descubierto que Buenos Aires es una plaza de
tránsito de droga, que se compra en Francia y se
vende en E.E.U.U. a donde se lleva empleando
hasta el fuselaje de los aviones, siendo muchos de
los "correos" argentinos.
Las estadísticas del Registro Nacional de Rein-
cidencia, poco nos ayudan en este aspecto; la de
1966 nos presenta en delitos contra la seguridad
común, que eran el 0,54% del total de 20.726
sentencias condenatorias comunicadas por la
justicia del crimen de todo el país al Registro, un
caso, 0,90%, por tráfico de alcaloides y 16 casos,
14,41%, por tenencia, antes de la reforma del
Código. La de 1968, 0,55% de delitos contra la
seguridad, (131 casos) del total de 23.827 senten-
cias condenatorias, con 4,59% (9 casos), por trá-
fico de alcaloides. La de 1971, 1,02% de delitos
contra la seguridad (193 casos), del total de
19.210 sentencias condenatorias, con 4,59% (9
casos), por tráfico, tenencia y fabricación de es-
tupefacientes. En 1973, con 18.500 sentencias
condenatorias, el 0,98%, con 181 casos, corres-
ponde a los delitos contra la seguridad pública de
los cuales 35 casos (el 19,34%), son de tráfico,
tenencia o fabricación de estupefacientes. Las
cifras de 1975 y 1977, últimas que hemos podido
conseguir son, respectivamente, 15.730 y 22.229
sentencias condenatorias, 1,03% y 0,70% con
162 y 157 casos contra la seguridad pública, de
los cuales 17 y 154 casos (10,49% y 10,73%)
corresponden al tema. De más está decir cómo
juega la llamada cifra negra en criminología,
porque además están en blanco los datos referen-
tes a la cuestión de si al delinquir, los autores
estaban bajo la influencia de estupefaccientes,
datos que sí se dan en caso de estado alcohólico.
Recién en la estadística de 1975 encontramos 3
casos, o sea, el 0,02 % .
De una encuesta de la Conaton resulta que en
1972, de 2.000 entrevistados, el 40% usaba dro-
gas; de este 40% el 80% eran estudiantes y el
80% las usaban por prescripción médica y el
20% no. De otra encuesta efectuada por la Cáte-
dra de Toxicología de la Facultad de Medicina de
Buenos Aires, el 20% las usaba por prescripción
médica y el 80 % no, y de ellos el 40 % usaba y el
8% dependía de la droga. En 1969 había un solo
caso de marihuana y en 1971, 40 casos. De esas
estadísticas del profesor Astolfi, resulta que de
3.000 alumnos universitarios encuestados, el
32 % ingería drogas, especialmente anfetaminas,
antes de los exámenes y para pruebas deportivas,
y de ese 32 %, el 42 % estaba en el abuso y el 8 %
en la dependencia.
En el mismo trabajo anterior ("La toxicoma-
nía como factor criminógeno", en Revista de
Derecho Penal, Criminología y Criminalística,
N° 4, octubre-diciembre 1972) nos preguntamos:
¿Qué puede hacerse para luchar contra este te-
rrible y cada vez más poderoso factor criminó-
geno.
Y contestábamos: aumentar las penalidades
del traficante y perseguirlo implacablemente a lo
largo de todas sus actividades en cadena —por un
lado el productor o fabricante y por otro el con-
sumidor con el que a veces se confunde—. No
somos mortícolas, decíamos, pero recordamos
que en Irán se les ha puesto pena de muerte y
como consecuencia fueron ejecutados 139 trafi-
cantes desde 1969 hasta 1971.
Debe internarse obligatoriamente al drogatic-
to en establecimientos cerrados de deshabitua-
ción especial, no en establecimientos comunes
hospitalarios, donde faltan elementos. Debe apli-
cárseles una medida de seguridad curativa, como
si estuviesen en estado peligroso predelictual,
adoptada por el Poder Judicial, y de duración,
revisada periódicamente, en forma parecida a lo
que establecen las leyes de vagos y maleantes de
España (1933), El Salvador (1940), Venezuela
(1950) y otros países.
Pero previamente, y para ello, la medida
reeducadora debe basarse en el conocimiento de
la personalidad del drogadicto, las causa de su
actividad, la fuente de suministro, el tipo de uso
—ocasional, habitual—, la droga utilizada.
Asimismo, debe ampliarse y, sobre todo, cum-
plirse, la política de convenios internacionales
para combatir el tráfico de estupefaccientes.
También mejorar en contenido, lugar y tiem-
po, las estadísticas.
Como ahora no es posible referirnos a todos los
aspectos de este flagelo, vamos a particularizar-
nos en tan solo alguno de ellos, tratando de expli-
car cuál es la situación actual de los mismos.
Elegimos para ello los siguientes tópicos que,
precisamente, hemos puesto en el temario del
próximo Congreso Panamericano de Criminolo-
gía, celebrado en Buenos Aires del 6 al 10 de
noviembre de 1980: la situación del consumidor;
el problema del coqueo; y el de las fronteras, o
sea el tráfico internacional de estupefacientes.
En lo que se refiere al consumidor, si bien es
cierto que la tendencia actual dominante consiste
en no considerar más al drogadicto como a un
delincuente, sino en considerarlo un enfermo,
porque la dependencia es una enfermedad, ¿por
qué se considera la toxicomanía como factor
criminógeno?
Por de pronto, porque, a mi entender, no po-
demos considerar al drogadicto como un ente ais-
lado, productor de una conducta aislada. Su
quehacer está íntimamente ligado a la actividad
de otras personas: traficante, productor, in-
troductor, exportador, etc. y esas actividades
son, sin duda alguna, delictivas. La del droga-
dicto pone en peligro a terceros y a la salud
pública en general, bien aquí jurídicamente pro-
tegido. Se oculta tras el traficante y viceversa. Se
lo sanciona en Alemania, Francia, Italia y otros
países y sin entrar al análisis y discusión del ante-
rior art. 204 ter, inc. 3 del Cód. Penal, porque
corresponde a otro tema de estas reuniones, sólo
esbozo la posibilidad de que esa tenencia pueda
ser considerada delito de peligro.
Lo cierto es que en los últimos tiempos, por lo
menos en el ámbito de los Tribunales de la
Capital Federal, se ha replanteado el problema
del consumidor, respecto del cual, y con todas las
limitaciones que el caso ofrece, podemos intentar
clasificar la jurisprudencia entre aquella que
emana de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, de la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional de la Capital y de la Cámara
Nacional en lo Criminal y Correccional y la que
resulta de varios fallos de Primera Instancia de
Magistrados de la Justicia Ordinaria de la Capi-
tal Federal.
En esta última corriente embarco un fallo de la
Sala Primera de la Cámara Federal en lo Crimi-
nal y Correccional en el que se sostuvo que si bien
el art. 6° de la ley 20.771 prevé la tenencia de
estupefacientes, es menester en cada caso verifi-
car la razón de dicha tenencia, por cuanto la ley
no ha querido poner a cualquiera sino a aquel
que posee drogas para su uso, no de alivio a sus
males, sino en forma de vicio o como antesala del
mismo. (Diario La Ley, 10 de abril de 1979).
Esta corriente jurisprudencial, en definitiva se ha
pronunciado en contra de la condena indiscri-
minada, en todos los casos, del tenedor de estupe-
facientes, entendiendo que en ciertos casos, según
el modo y la cantidad de drogas que tenía en su
poder el procesado, así como la forma de entrar
en la tenencia de la misma y de mantenerse en
ella, no se derivan peligros para la salud de
terceros; que no se pueden penar conductas que
no afectan bienes jurídicos, ni sancionar acciones
que sólo se refieren a la moral individual; que
en la tenencia para consumo propio en que sólo
puede afectarse la salud del propio tenedor no
existe conducta típica y que sólo es punible tal
conducta cuando del modo en que se tenga la dro-
ga pueda derivarse un peligro para la salud de
los demás, es decir, un peligro de difusión del
hábito al consumo, como cuando se hace osten-
siblemente o como cuando se tuviere droga en
cantidad tal que dé lugar al peligro de distribu-
ción por exceder con creces el propio consumo.
Todo dependería entonces de las circunstancias
de cada tenencia, que no puede ser penada, en
todos los casos indiscriminadamente.
En la otra posición, la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, al confirmar en 1978 un fallo de
la Sala Primera de la Cámara Federal de Apela-
ciones de La Plata, destacó las tremendas conse-
cuencias de este problema y su gravitación en la
moral y en la economía de los pueblos, traducida
en la ociosidad, la delincuencia común y subver-
siva, la incapacidad de realizaciones y la destruc-
ción de la familia, agregando que si no existieran
usuarios o consumidores, no habría interés eco-
nómico en producir, elaborar y traficar el pro-
ducto, es decir, que si no hubiera interesados en
drogarse no habría tráfico ilegítimo de drogas; el
tenedor de droga prohibida constituye un ele-
mento indispensable para el tráfico, de modo tal,
que punir la tenencia de drogas, no trasciende los
límites del derecho a la intimidad establecido en
el art. 19 de la Constitución.
En el mismo sentido, a comienzos de 1979 la
Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Crimi-
nal y Correccional Federal declaró que no es in-
constitucional el art. 6° de la ley 20.771, que
reprime la tenencia de estupefacientes, lo que
también se sostuvo en el fallo de Primera Ins-
tancia. Recordó la Cámara que el legislador in-
cluyó ese ilícito dentro de! catálogo de infrac-
ciones penales, así como consideró oportuno san-
cionar la mera portación de cualquier arma. En-
tendió que la tenencia de estupefacientes adquie-
re hoy en día la terrible característica de un ver-
dadero flagelo, mediante el cual comunidades
enteras, van sumiéndose lenta pero inexorable-
mente en la degradación y el vicio.
La Sala III de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional expresó que si bien es
cierto que la ley 20.771 tutela la salud pública,
va más allá de ese propósito porque al establecer
que está penada la tenencia de estupefacientes,
aun para el uso propio personal, atiende al peli-
gro que puede por si mismo representar quien lo
consume; que los delitos que prevé la ley 20.771.
si bien afectan la salud pública, exceden el marco
correspondiente a este bien jurídico, pues pri-
mordialmente atacan la seguridad nacional; y
que no es afortunada la analogía que pretende
establecerse entre la prohibición de la droga y el
alcohol, porque éste resulta factor criminógeno
sólo en algunos casos y de modo cualitativamente
estricto, en tanto que aquélla posee la virtualidad
de abatir todos los frenos inhibitorios de la perso-
nalidad y conducir a una dependencia de la que
casi es imposible sustraerse (Diario La Ley 18 de
marzo 1979).
Lo cierto es que, como ha dicho la doctrina y
la jurisprudencia, no es lo mismo ser toxicómano
que poseer tóxico y que el consumidor es un esla-
bón en la cadena del tráfico de estupefacientes,
cortado el cual se pretende anular ese tráfico.
La experiencia enseña que muchas veces el
tenedor, para comprar la droga, oficia de trafi-
cante y que éste lleva consigo cantidades peque-
ñas para pasar por consumidor.
La ley 20.771 con su art. 6", marca un nuevo
zigzag en nuestra legislación en materia de estu-
pefacientes, que empezó con un silencio al
respecto en el Código Penal de 1921, siguió con
los proyectos incriminatorios del diputado Nacio-
nal Leopoldo Bard. y pasó a la desincriminación
—siempre respecto del uso personal— de la
Reforma de 1968, ley 17.567, dejada sin efecto
por la 20.508.
Entedemos que la solución del asunto consiste,
mediante reforma de la ley 20.771, en dar mayo-
res facultades al juez para que resuelva en cada
caso el peligro surgido para la salud pública, bien
jurídico protegido, sin dejar de disponer, como es
natural, en todos los casos, de las medidas de
seguridad curativas que, precisamente, derivan
de la naturaleza del interés jurídico afectado,
medidas de seguridad que ya contempla el art. 9"
de la ley 20.771, pero que en la forma como está
redactado ha dado motivo a serias críticas, ya
que en primer lugar, para ser aplicada, se requie-
re, primero que se haya dictado sentencia conde-
natoria por el delito cometido por quien depende
física o psíquicamente de estupefacientes. De
donde resulta que durante el proceso, que puede
durar años, el delincuente, alojado por otra parte
en una cárcel común, no puede ser tratado.
Tampoco servirá a los efectos de la duración del
tratamiento, el tiempo pasado en prisión preven-
tiva que se descuenta del monto de la pena, como
no servirá en los casos de excarcelados, que
siguen frecuentando el ambiente vicioso y los
condenados en forma condicional, que carecen
de todo contralor jurisdiccional (Jorge López
Bolado, Drogas y otras sustancias estupefacien-
tes. Situación actual. Su tráfico y tenencia.
Buenos Aires, 1977).
Pensamos que debe superarse la antinomia en-
fermedad y delincuencia respecto del usuario y
que debe tenerse en cuenta que alrededor de él
convergen el usuario adicto, el usuario traficante
y el traficante; que si no se dige el camino de su
sanción, al menos debe optarse por el de su trata-
miento; que éste exige programas definidos,
comprensión de su desarrollo, exposición clara de
sus problemas, colaboración del paciente para
cumplirlo y participación de la familia y comuni-
dad respectiva; intervención del personal espe-
cializado, contribución de recursos humanos y fi-
nancieros por parte de los gobiernos y no utiliza-
ción de los establecimientos psiquiátricos porque
no se trata del caso de enfermos mentales todo lo
que implica una mayor ampliación de la medida
de seguridad y un nuevo planteo de la misma (In-
forme de la Conferencia de Buenos Aires sobre
tratamiento y rehabilitación de usuarios de dro-
gas organizados por el CENARESO. octubre
17-22 de 1977, Buenos Aires).
A este respecto nos permitimos recordar que en
el proyecto del Código Penal, Parte Genera!, de
1975, y que redactamos por iin¡x'rio de la ley
20.509 y decreto 480/73, entre las medidas de
curación, mejoramiento y seguridad (IV) pre-
veíamos la internación en un establecimiento
para alcohólicos, drogadictos y homosexuales,
cuando el delito fuere consecuencia de la incli-
nación del sujeto por el alcohol, las drogas o de su
homosexualidad, sin perjuicio de la pena que
pudiera corresponder, en cuyo caso el juez podría
ordenar su internación en el establecimiento
respectivo por un término no superior a dos años.
—lapso que consideramos suficiente para los
resultados del tratamiento— si existiera [X-ligro
de que aquél se dañara a sí mismo o cometiera
nuevos delitos (artículo 46). Facilitábamos tam-
bién al magistrado para reemplazar la interna-
ción por un régimen de externación bajo control
del juez de ejecución —pieza clave en materia do
penas y medidas de seguridad, que veníamos
propugnando hace muchos años— y con reserva
de internación, medida que sólo podría adoptar-
se previo dictamen pericial (artículo 47).
Asimismo, fijábamos reglas generales de ejecu-
ción del tratamiento, sin perjuicio de otras que
podía establecer la ley de ejecución penal que
también preveíamos.
Ese tratamiento debía ser dirigido por un
equipo de técnicos, que cubrirían en lo posible,
los aspectos médicos psiquiátricos, psicológicos,
pedagógicos, criminológicos y de asistencia
social.
Requería autorización judicial cuando pudiera
derivar en un riesgo serio para la salud del en-
fermo (caso de intervenciones de cirugía mayor,
el electroshock, la hipnosis y el tratamiento de
psicología profunda), se efectuaría en grupos
adecuados a las necesidades propias del trata-
miento que se llevaría a cabo en cada estable-
cimiento y se ajustaría a un régimen de progre-
siva libertad. El egreso estaría precedido por un
período de prueba (artículo 41), la medida de in-
ternación podría ser dejada sin efecto, sustituirse
entre sí o suspenderse durante un período de
prueba bajo control del juez de ejecución y con
reserva de internación (artículo 42), finalmente,
establecíamos que cuando se impusiera una pena
y la medida de seguridad, ésta se ejecutaría pre-
viamente, computándose el tiempo de duración
de la misma para el cumplimiento de la pena
(artículo 43).
Con respecto al "coqueo" se pone en evidencia
una política tendiente a restringirlo, primero, y a
eliminarlo, después.
El decreto 27.808 del 1" de abril de 1939.
exigió la inscripción en el Departamento Nacio-
nal de Higiene a todos los que importen, exporten
o reexporten, vendan o efectúen operaciones
mayoristas de compraventa de hojas de coca.
Esta compraventa quedó prohibida en cantida-
des mayores de 1 kilogramo por el decreto N"
88.096 del 8 de abril de 1941.
El decreto N" 31.208 del 6 de diciembre de
1945 inicia el sistema de cupos que ante una
gestión de la Embajada de Bolivia son ampliados
de 410.000 kilogramos a 460.000 kilogramos. En
1948 se aumentó la cantidad de hojas de coca a
importar de Bolivia hasa 500.000 kilogramos. El
reglamento sobre tráfico, comercialización, ven-
ta y consumo de hojas de coca (Resolución N"
.34.869 del 22 de mayo de 1951). limitó la distri-
bución y venta de hojas de coca para satisfacer la
demanda impuesta por el coqueo a las Provincias
de Salta, Jujuy y Tucumán. consideradas zonas
de consumo habitual, reduciéndose el cupo de
importación a los 250.000 kilogramos. Esas im-
portaciones fueron disminuidas progresivamente
por la resolución N" 81 de 13 de enero de 1958,
que fijó en 190.(XK) kilogramos la cantidad máxi-
ma de hojas de coca para importar ese año para
la zona de consumo habitual (de la que fue exclui-
da la Provincia de Tucumán) y que estableció para
los años sucesivos una disminución anual de 10.000
kilogramos a partir de esa cifra de 190.IKK) kilo-
gramos. Esto significaba que en 1976 se efectuó
ta última importación legal de 10.000 kilogra-
mos, quedando prohibida a partir del año 1977.
A ello se agrega que la ley 21.671, del 19 de oc-
tubre de 1977, prohibió en todo el territorio de la
República la siembra, plantación, cultivo y cose-
cha de la coca y que el decreto N° 648/78 dejó sin
efecto la creación de zona de consumo habitual,
rigiendo ahora entonces respecto de esta materia
en el aspecto penal la ley 20.771 (Horacio Rolan-
do Cattani, "Antecedentes Jurídicos de la Política
Sanitaria Nacional sobre masticación de la hoja
de coca", Centro Nacional de Reeducación
Social, Cuadernos de trabajo, año 4,1978, N° 33).
Es decir, que los sucesivos gobiernos y las últi-
mas leyes han tomado una clara posición frente
al llamado coqueo. ¿En que consiste entonces el
problema? En primer lugar, en los hábitos y
costumbres de nuestro país, en el que, no obstan-
te las prohibiciones legales todavía se practica en
cierta medida y en algunas zonas de coqueo, que
tiene vieja raigambre en Bolivia, Perú y norte
argentino, como que fue empleado durante la
civilización incaica y durante la conquista espa-
ñola.
En segundo lugar, porque los estudios científi-
cos efectuados al respecto concluyen en que este
hábito no es factor degenerativo de la raza; no
produce alteración física, ni psíquica detectable
en el ser humano; no es causal de desnutrición; y
por el contrario, es un poderoso nutriente; no es
capaz de estimular o deprimir considerablemente
el sistema nervioso central o perturbar la percep-
ción, el estado de ánimo, el pensamiento, la con-
ducta o la función motriz; y no deja indicios de
dependencia, tolerancia, euforia, fármaco de-
pendencia, dependencia psíquica, dependencia
física, ni síndrome de interrupción o abstinencia
(Instituto de Patología Regional de Salta "Consi-
deraciones clínicas sobre el efecto de la mastica-
ción de hojas de coca en el ser humano", Mono-
grafías Médicas, N" 13. En igual sentido, Víctor
Rene Martínez, "El coqueo y la comprensión de
la criminalidad del acto (artículo 34, inciso 1 del
Código Penal)", en Boletín Judicial, Provincia de
Salta. 1978, N" XXI).
Surge así una realidad social expresada en la
costumbre de zafreros, obreros, pastores, mine-
ros, etc., que responde a valores culturales per-
manentes y a razones antropológicas y sociológi-
cas y que se contradice, como hemos visto, con la
legislación vigente. Pienso al respecto que nuevos
estudios científicos a efectuarse en mayor número
de "coqueros" (la investigación antes citada del
Instituto de Patología se basó en el examen de 25.
personas), permitirá replantear el tema y decidir,
en definitiva, si debe mantenerse o modificarse la
prohibición legal de tal práctica.
Finalmente, en lo que respecta al último de los
temas que hoy desarrollamos o sea, el problema
de las fronteras, es decir, el del tráfico interna-
cional de estupefacientes, hemos sostenido hace
 tiempo que debe ampliarse la política de conve-
nios internacionales para combatir el tráfico de
estupefacientes. A tal fin hemos participado en la
Conferencia que sobre el tema llevaron a cabo la
Argentina y sus países limítrofes en la ciudad
boliviana de Cochabamba (1975), de enorme in-
terés para nosotros por nuestra situación geográ-
fica con relación a Bolivia y Perú, países produc-
tores de coca.
Ello no significa que olvidemos el Acuerdo
Sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópi-
cos, que entró en vigencia el 26 de marzo de 1977
como resultado de los trabajos efectuados por la
Conferencia Sudamericana reunida en Bs. As.
del 25 al 27 de abril de 1973, que tuvo en cuenta
las recomendaciones de la Reunión Guberna-
mental de Expertos Sudamericanos, celebrada
también en Bs. As., del 29 de noviembre al 4 de
diciembre de 1972.
Como decíamos, del 7 al 11 de julio de 1975
tuvo lugar en Cochabamba, Bolivia, la Primera
Conferencia Regional de Países Limítrofes con el
fin de estudiar el sistema legal de control de
narcóticos y establecer la cooperación internacio-
nal entre los países asistentes, cuyas delegaciones
estuvieron presididas por el Dr. Gastón Ledesma
Rojas, subsecretario de Justicia, por Bolivia; el
Dr. Decio dos Santos Vives, subsecretario de
Justicia, por Brasil; capitán de navio Mario
Dubauchelle, subsecretario de Justicia, por
Paraguay; Dr. Alejandro Hernández Sanguinet-
ti, fiscal general, por Perú, y nosotros, por
Argentina.
Era oportuno el lugar y momento del encuen-
tro, por cuanto Bolivia, como Perú, producen
coca, materia prima para uno de los tóxicos más
peligrosos. La elaboración y distribución de las
drogas rinden ganancias fabulosas, siendo «stéri-
les los controles, aun internacionales, estableci-
dos para desbaratar tan nefasto negocio.
La delegación boliviana presentó un amplio
informe sobre la producción de la coca, de ante-
cedentes inmemoriales, que sirve para mitigar el
cansancio, especialmente de la clase campesina y
en menor grado de la obrera. Se explicó que de
acuerdo con las estadísticas, el consumo de la
coca en la población ha disminuido, no así la
producción que, por el contrario llegó a alcanzar
en los últimos años un mayor incremento en un
porcentaje del 25 al 30 %, lo que se debe al
aumento de la comercialización hacia el exterior,
tanto en un aspecto lícito, o sea la comercializa-
ción hacia laboratorios de los E..E.U.U., como en
uno ilícito, a cargo de traficantes internacio-
nales. En tal caso, la comercialización es destina-
da a la fabricación de la droga, lo que le permite
a aquéllos obtener pingües utilidades, puesto que
si en Bolivia el kilo de cocaína se cotiza en 2.000 a
2.500 dólares, ese valor se duplica en los países
sudamericanos y alcanza a los 25.000 a 30.000
dólares en los Estados Unidos.
Sé agregó que el consumo de la droga afectaba
fundamentalmente en Bolivia a los sectores in-
fantil y juvenil, en los colegios secundarios, insti-
tutos técnicos y universidades. En la ciudad de
La Paz se registraron en 1974 unos cien casos
judiciales.
Las grandes zonas productoras de la coca son
la región de Yungas de La Paz, Chapare en
Cochabamba y Yapacani en Santa Cruz.
Visitamos la zona de Chapare, pasando de la
alta montaña a los valles tropicales, con clima
cálido, temperatura media de 15 grados, altura
de 500 a 1.000 metros y zonas húmedas propias
de la serranía y quebradas donde crece la planta
que tiene la apariencia de un arbusto de medio
metro de altura, hasta un metro. Allí recorrimos
diversas plantaciones y depósitos.
En el viaje observamos las miles de hectáreas
sembradas y comprendimos de vísu la magnitud
del problema que afecta a Bolivia y a Perú y a sus
países limítrofes, como el nuestro, expuestos al
diario, constante tráfico internacional de la
droga. Se nos explicó que las hojas de la coca son
reparadoras de las fuerzas físicas, agotadas por el
trabajo, en especial si la masticación es combina-
da con una pasta potásica, que tiene la virtud de
activar la sustancia de la hoja llamada cocaína,
actuando sobre el organismo como un narcótico
al anular la sensación de hambre, pues anestesia
el estómago, y evita las molestias de la altura o
las fatigas de las largas marchas.
Los delegados paraguayos afirmaron no tener
consumidores, ni traficantes de estupefacientes, y
que sólo los jóvenes de familias pudientes llevan
al país desde el exterior la costumbre de consumir
drogas; que no se observa tráfico entre Paraguay
y Bolivia, y que algunos campesinos del departa-
mento de Amambay, en la frontera con Brasil,
tienen plantaciones de marihuana.
La delegación brasileña explicó que en su país
existen 54.000 órdenes de apremio para consumi-
dores de drogas, que no pueden cumplirse, siendo
Brasil el país sudamericano que tiene mayor
número de consumidores de drogas.
Los delegados peruanos hicieron saber que en
su país existen 11 zonas delimitadas por el
Gobierno para cultivar coca, que se utiliza allí
como un sustituto alimenticio, y que el problema
de la droga en Perú, más que un problema social,
constituye un problema laboral y económico; el
consumo de la droga es moderado pero la grave-
dad está en el tráfico internacional.
En cambio, la delegación de Chile consideró
que éste es un grave problema social, especial-
mente por la utilización de la marihuana.
En las sesiones de trabajo se puso de manifiesto
la necesidad de crear una secretaría regional que
concentre y distribuya información a los países
presentes, así como institutos de rehabilitación y
tratamientos de drogadictos.
Los delegados intercambiaron información
acerca de las disposiciones penales y procedi-
mientos que rigen en sus países, y sobre las expe-
riencias ocurridas en cada uno de ellos y busca-
ron soluciones que permitan afrontar con la
mayor energía y efectividad la lucha contra la
droga, a la que se calificó como flagelo de la
humanidad.
Se señaló el grave problema de las amplias y
dilatadas fronteras de los países limítrofes presen-
tes y la conveniencia de crear una infraestructura
jurídico-policial y terapéutica, que impida repro-
ducir en las naciones asistentes el cuadro de des-
composición social que se advierte en algunos
de los países llamados desarrollados; la conve-
niencia de ampliar la campaña educativa para
prevenir a la juventud sobre el consumo de estu-
pefacientes; la de intensificar la acción represiva
contra los fabricantes y traficantes de drogas
(parte de la prensa boliviana solicitaba para estos
casos la pena de muerte); la de racionalizar los
cultivos de coca, sustituyéndolos con otras
variedades agropecuarias en forma sistemática
hasta lograr la erradicación de aquéllos (mientras
funcionaba la Conferencia, el Ministro del Inte-
rior de Bolivia obligaba a registrarse a todos los
productores de coca para efectuar una estadís-
tica); la de coordinar esfuerzos para capacitar
funcionarios aptos para esta lucha; la de unifor-
mar las sanciones, previa tipificación de todos los
delitos relacionados con las drogas peligrosas; la
de la participación de la Policía en los organismos
de lucha, medios todos con los que se buscó reali-
zar una acción conjunta y coordinada por en-
cima de las fronteras para alcanzar como meta
final, la erradicación total de la producción,
transporte, tráfico y del consumo de estupefa-
cientes en el continente, tarea vasta y compleja
porque el mal es demasiado grande, ha extendido
enormemente sus ramificaciones y quienes lo
aprovechan cuentan con organizaciones perfec-
tamente montadas y con conexiones en varios
niveles.
En definitiva; la Conferencia constituyó una
excelente oportunidad para que pudiéramos efec-
tuar una evaluación de las diversas legislaciones
nacionales que reprimen el tráfico de estupefa-
cientes y analizar mancomunadamente los proce-
dimientos administrativos y de prevención, todo
lo que permitió formular en conjunto una políti-
ca común.
Si dirigimos nuestro estudio más hacia el norte,
veremos la tremenda lucha que se libra en
México contra la producción y el tráfico ilícito
destinado, casi todo, a los E.E.U.U. En este país
se han detectado 500.000 consumidores de
heroína y el costo del uso indebido de drogas
alcanzó en 1975, a los 17.000 millones de dólares,
con lo que se podrá apreciar la verdadera dimen-
sión del problema.
El gobierno mexicano ha efectuado grandes
esfuerzos para erradicar los cultivos de adormi-
dera —de la que se obtiene el opio— y marihua-
na. El de la primera se incrementó en México
durante la Segunda Guerra Mundial, que obstru-
yó las fuentes tradicionales de abastecimiento,
especialmente en el Noroeste de la República, y
por la misma época se comenzó a usar su terri-
torio como lugar de tránsito internacional de las
drogas.
Para localizar los sembrados clandestinos se
utilizaron equipos aéreos y medidas preventivas,
arrojando volantes impresos para que la pobla-
ción sepa que está prohibido sembrar y cultivar
plantas estupefacientes. A partir de 1975 los plan-
tíos ilícitos de adormidera y marihuana se han
detectado con procedimientos técnicos más avan-
zados que el simple vuelo de reconocimiento,
empleando instrumental con cámaras fotográfi-
cas multiespectrales en las que se imprimen,
simultáneamente, cuatro imágenes que corres-
ponden a la misma zona, a lo que se suma la in-
formación cartográfica. Viene luego la etapa de
destrucción de esos plantíos. A la utilización de
varas o bastones, con las que se quebraban las
plantas, siguió la del empleo del lanzallama y,
finalmente, la de sustancias químicas, con acción
herbicida y desfoliadora. De esa manera fueron
destruidos más de setenta millones de metros
cuadrados de plantíos de adormidera y marihua-
na (Juan Barona Lobato, México ante el reto de
las drogas, Tlatelolco, México, 1976).
Si bien debe destacarse la cooperación de
México con los EE.UU. —el mayor vecino merca-
do de consumo—, en lo que a este problema se
refiere, y que aquel país ha efectuado recientes
modificaciones al Código Penal (artículo 193 a
199) y al Código Sanitario, para estrechar el cer-
co legal alrededor del tráfico de estupefacientes,
lo cierto es que el tema de las drogas sigue siendo
grave y complejo, y en él se destaca la miseria
legal del narcotráfico, cuyos titulares han sido
bien llamados mercaderes de la muerte.
Pero un país puede, si se lo propone, elaborar y
llevar a la práctica con firmeza, una determina-
da política sobre la materia, yendo a las causas
profundas del fenómeno: las estructuras educati-
vas, económicas, sociales y políticas de nuestra
época.
ÉTICA NICOMAQUEA (V. DEMAGOGIA).
EVASIÓN. (V. DELITO DE EVASIÓN).