TECNICA DE LOS RECURSOS ORDINARIOS - Hitters, Juan Carlos PDF

Técnica de los recursos ordinarios
JUAN CARLOS HITTERS
Técnica de los
recursos
ordinarios
2da. Edición
Con la colaboración de Manuel O. HERNÁNDEZ
La Plata, 2004
1a edición, agosto de 1985
1a Reimpresión inalterada, agosto de 1988
2a Reimpresión inalterada, mayo de 2000
Edición al cuidado de
Enrique H. Bonatto
Hitters, Juan Carlos.

Técnica de los recursos ordinarios. / Juan Carlos Hitters, con colaboración de
Manuel O. Hernández. - 2a ed. - La Plata : Librería Editora Platense, 2004.
672 p., 23x16 cm.
ISBN 950-536-166-1
1. Derecho Procesal I. Hernández, Manuel O., colab. II. Título
CDD 347.05
ISBN: 950-536-166-1
©Librería Editora Platense S.R.L.

Calle 15 No 644 - 1900 - La Plata.
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Armado y paginación electrónica

Ricardo Fernández
Impreso en la Argentina - Queda hecho el depósito de ley

La historia de los recursos se encuentra ligada a la historia
de la libertad
Eduardo J. COUTURE
A Germán José BIDART CAMPOS

Que se nos fue, pero sigue estando entre nosotros
TABLA DE CONTENIDO
PRIMERA PARTE. TEORÍA GENERAL
DE LA IMPUGNACIÓN
(ANATOMÍA DE LA IMPUGNACIÓN)
Capítulo I. Teoría general de la impugnación

I. Generalidades. 1. A. Concepto de impugnación. 2. B. Me
dios de gravamen y acciones de impugnación. 3. C. Diversos
medios de impugnación. Apelación, casación y revisión.- II.
Breve reseña histórica. A. El nacimiento de los recursos en
la antigüedad. 4. a) Generalidades. 5. b) El derecho romano.
6. c) La revocatio in duplum. 7. d) La in integrum restitutio.
8. e) La appellattio. 9. f) Evolución posterior. 10. B. Antece-
dentes en nuestro país................................................. 25
SEGUNDA PARTE. LOS RECURSOS EN GENERAL

(ANATOMÍA DE LOS RECURSOS)
Capítulo II. Concepto, fundamento y clasificación de los re-

cursos
I. Principios generales. 11. A. Concepto. 12. B. "Formali-
dad" de los recursos. Prohibición de su ejercicio eventual.
Consumación. Unicidad. C. Fundamento. Finalidad. 13. a)
Generalidades, b) Gravamen. 14.1) Presupuestos. 15.2) Con
clusiones.- II. Clasificaciones. 16. A. Generalidades. B. Di
versas clasificaciones. 17. a) Remedios y recursos. 18. b) Re
cursos negativos y positivos. 19. c) Recursos principales e
incidentales.-20. d) Recursos devolutivos y no devolutivos.
21. e) Recursos ordinarios y extraordinarios. 22. f) Recursos
ordinarios, extraordinarios y excepcionales................. 51
Capítulo III. Propedéutica recursiva

I. El vicio como antecedente del recurso. 23. A. Generalida-
des. 24. B. Concepto. 25. C. Diversos tipos de vicios. 26. D.
Aplicación práctica de la aludida clasificación.- II.
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Legitimación. Quiénes pueden impugnar un fallo. 27. A.

Generalidades. B. Legitimación de las partes y de los terce-
ros.- 28. a) Legitimación de las partes. 29. b) Legitimación
de los terceros.- III. Admisibilidad y procedencia. 30. A.
Generalidades. Distinción. 31. B. Admisibilidad. Requisitos.
32. C. Procedencia. Requisitos. 33. D. Admisibilidad, proce-
dencia y cosa juzgada.- IV. Doble grado de la jurisdicción.
A. Planteo del tema. Unidad o multiplicidad de la jurisdic-
ción. 34. a) Verdadero enfoque. 35. b) Fundamentos de la
doble instancia. Crítica. 36. c) Unidad de la función juris-
diccional. 37. B. La cuestión en la Argentina. 38. C. Conclu-
siones.- V. Recurribilidad de las sentencias interlocutorias.
Las providencias simples. A. Principios generales sobre la
recurribilidad de las sentencias. 39. a) Encuadre del tema.
40. b) Distintos tipos de sentencias. 41. B. Antecedentes so
bre la recurribilidad de las interlocutorias. C. Derecho com-
parado. Recurribilidad. 42. a) Italia. 43. b) Alemania. 44. c)
Brasil. 45. d) España. 46. e) Tendencias en el derecho com-
parado respecto de la recurribilidad de las interlocutorias.
47. D. Recurribilidad de las providencias simples.- VI. El
plazo para recurrir. 48. A. Derecho comparado. 49. B. Sus
pensión e interrupción de los plazos para recurrir. 50. C.
Los distintos plazos para recurrir en el Código Procesal de
la Nación. Término para apelar ................................... 73
Capítulo IV. Efectos de los recursos

I. Efecto suspensivo. El llamado efecto devolutivo. A. Ge-
neralidades. 51. a) Distintos efectos. 52. b) Terminología.
53. c) Antecedentes. 54. B. El Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación.- II. Imposibilidad de empeorar la si-
tuación del recurrente. Prohibición de la reformatio peius.
55. A. Configuración del instituto. 56. B. Fundamento de la
prohibición. C. La cuestión en nuestro país. (Antecedentes
históricos). 57. a) El Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, b) Evolución de la jurisprudencia de la Corte Nacio-
nal. 58. 1) En materia penal. 59. 2) En materia civil. 60. D.
Conclusiones.- III. Cesación de los efectos de los recursos.
Desistimiento y renuncia. 61. A. Generalidades. B.
12
Desistimiento. 62. a) Principios generales. 63. b) Requisi-

tos.- 64. c) Efectos. 65. d) Posibilidad de recurrir nuevamen-
te luego del desistimiento. 66. e) Efectos del desistimiento
en el litisconsorcio. C. Renuncia al derecho de recurrir. 67.
a) Concepto. 68. b) Efectos de la renuncia. Poder especial.
69. c) Posibilidad de "renuncia anticipada" ................ 127
TERCERA PARTE. LOS RECURSOS EN PARTICULAR.

(FISIOLOGÍA DE LOS RECURSOS).
SECCIÓN PRIMERA. EL LLAMADO RECURSO DE

ACLARATORIA
Capítulo V. Aclaratoria. Principios rectores

I. Generalidades. 70. A. Finalidad de la aclaratoria. 71. B.
Interpretación, corrección e integración de la sentencia. C.
Antecedentes. 72. a) Antecedentes en el derecho compara-
do.- 73. b) Antecedentes en nuestro país. D. Naturaleza ju-
rídica.- 4. a) Generalidades. 75. b) La aclaratoria como re-
curso. 76. c) Tesis negatoria. 77. d) La aclaratoria como inci-
dente. 78. e) Réplica a la tesis que considera a la aclaratoria
como incidente. Nuestra opinión.- II. Trámite. Condiciones
para el ejercicio. 79. a) Legitimación. Inescindibilidad. 80.
b) Resoluciones susceptibles de aclaratoria. 81. c) Efectos
de la no interposición de la aclaratoria respecto de la apela-
ción. 82. d) Problemática acerca de si interrumpe el plazo
para apelar. 83. e) El juez que debe resolver, f) Plazo.
Sustanciación. Formalidades de la decisión aclaratoria. 84.
1) El Código Nacional. 85. 2) El Código de la Provincia de
Buenos Aires................................................................ 171
Capítulo VI. Aclaratoria (Continuación). Motivos y limita-

ciones
I. Motivos. 86. A. Diferencias entre el Código de la Nación y
el de la Provincia de Buenos Aires. 87. B. Enumeración de
los motivos. 88. a) Errores materiales. 89. b) Aclaración de
conceptos oscuros. 90. c) Subsanación de omisiones.- II. Lí-
mites de la aclaratoria. 91. A. Falta de correlación entre los
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artículos 36, inciso 6o y 166, inciso 2o . B. Análisis

jurisprudencial. 92. a) Principios básicos, b) Casos resueltos
por la jurisprudencia. 93.1) Honorarios. 94. 2) Valor de mone-
da. 95. 3) No existe la aclaratoria con reposición en subsidio.
96. 4) Aclaratoria pedida contra el fallo de la Corte de la Na-
ción que decide la queja. 97.5) Existencia de una vía posterior.
98.6) Aclaratoria en sede administrativa. 99. C. Conclusiones
sobre los límites de la aclaratoria ................................ 199
SECCIÓN SEGUNDA. EL RECURSO DE REPOSICIÓN
Capítulo VII. El recurso de reposición. Generalidades

I. Generalidades. 100. A. Terminología. 101. B. Finalidad
del recurso. C. Antecedentes. 102. a) Derecho español. 103.
b) Antecedentes en nuestro país.- II. Providencias suscepti-
bles e insusceptibles de este recurso. 104. A. Generalidades.
B. Casos particulares. 105. a) Medidas de prueba. 106. b)
Imposibilidad de recurrir ante la Suprema Corte de Buenos
Aires. 107. c) Auto que deniega un recurso ordinario o ex
traordinario. 108. d) Costas impuestas por una sentencia
definitiva. 109. e) Anticipo de gastos de peritos. 110. f) Me-
didas cautelares. Soluciones del Código de la Nación y del
bonaerense. 111. g) Decisiones posteriores al llamamiento
de autos para sentencia. 112. h) Resoluciones sobre caduci-
dad de la instancia.- C. Reposición contra decisiones de al
zada. 113. a) Generalidades. Prescripciones normativas. 114.
b) Jurisprudencia. D. Reposición contra decisiones de las
cortes provinciales y de la Corte Suprema de la Nación. 115.
a) Suprema Corte bonaerense. 116. b) Corte Suprema Na-
cional. 117. E. Decisiones de los secretarios y demás funcio-
narios .............................................................................. 221
Capítulo VIII. El recurso de reposición (continuación). Trá-

mite. La apelación en subsidio
I. Condiciones para el ejercicio de la reposición. 118. A.
Legitimación. 119. B. Fundamentación. Informalidad. C.
Procedimiento. 120. a) Órgano competente. Apertura a prue-
ba. 121. b) Sustanciación. 122. c) Fundamentación del fallo.
14
123. d) Plazo. Hipótesis de que se interponga la reposición

con apelación en subsidio de vencido el plazo del primer re-
curso y antes de fenecer el término de la apelación. 124. c)
Apelabilidad del auto que decide la revocatoria. 125. f) Re-
posición de oficio.- II. La apelación en subsidio. 126. A. Ge-
neralidades. Terminología. 127. B. Debe concederse la ape-
lación si se declara inadmisible la reposición. 128. C. Trá-
mite ............................................................................ 245
SECCIÓN TERCERA. EL RECURSO DE APELACIÓN.
Capítulo IX. Apelación. Generalidades. Análisis histórico-

comparatista
I. Generalidades. 129. A. Concepto. 130. Naturaleza.- II.
Análisis histórico-comparatista. 131. A. Perspectiva histó-
rica. Remisión. B. Análisis comparatista. a) España. 132.1)
Generalidades. Resoluciones recurribles. 133. 2) Clases.
Efectos. Trámite. 134). 3) Hechos nuevos. Apertura a prue-
ba. 135. 4) Apelación principal y apelación adhesiva. 136.5)
Fase conclusiva. Decisión de segunda instancia, b) Italia.
137.1) Generalidades. Resoluciones recurribles. 138. 2) Juez
de la apelación. 139. 3) Apelación principal y apelación inci-
dental. Adhesión. 140. 4) Intervención de terceros en la ape-
lación. 5) Trámite posterior. Ejecución provisional de la sen-
tencia. 141. a) Trámite. 142. b) Fase decisoria. La sentencia
de segunda instancia, c) Alemania. 143. 1) Generalidades.
Resoluciones recurribles. Hechos nuevos. Prueba. 144. 2)
Juez de la apelación. Competencia positiva y reenvío. 145.
3) Plazo. Adhesión a la apelación. 146. 4) Trámite. Suficien-
cia. 147. 5) Fase instructoria. Excepciones, pruebas y he-
chos nuevos. 148. 6) Fase decisoria. La sentencia de segun-
da instancia, d) Brasil. Código de Processo Civil de 1973.
149.1) Generalidades. Resoluciones recurribles. 150.2) Fase
instructoria. Hechos nuevos y nuevas pruebas. 151. 3) Efec-
tos suspensivo y devolutivo. 152. 4) Objeto de la apelación.
Poderes del ad quem. 153. 5) Brasil luego de la Reforma
Constitucional de 1988, y de ciertas modificaciones legisla
tivas ............................................................................... 265
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Capítulo X. Admisibilidad de la apelación. Resolución

apelables e inapelables
I. Resoluciones apelables. 154. A. Generalidades. B. Resolu-
ciones simples e interlocutorias. 155. 1) Providencias sim-
ples. 156. 2) Providencias interlocutorias. 157. 3) Senten-
cias definitivas. Los recursos de reposición y de
reconsideración en los procesos de familia en la Provincia de
Buenos Aires.- II. Resoluciones inapelables. 158. A. Genera-
lidades. Tendencia hacia la limitación de los recursos. B.
Inapelabilidad en razón del monto. 159. a) Generalidades.
160. b) El Código de la Nación y la jurisprudencia. 161. 1)
Sentencias interlocutorias. 162. 2) Resoluciones sobre am-
paro. 163. 3) Honorarios. 164. 4) Litisconsorcio en el proce-
dimiento laboral. 165. 5) Suficiencia de la expresión de agra-
vios en cuanto al monto. Jurisprudencia de la Corte Supre-
ma Nacional. 166. 6) Litigios que no tienen contenido econó-
mico. 167. 7) Desalojos sobre inmuebles. C. Inapelabilidad
por falta de contestación de los traslados. Rebeldía. Provin-
cia de Buenos Aires. 168. a) Antecedentes. 169. b) Previsio-
nes del Código Procesal de la Nación. 170. c) Previsiones del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires. D. Inapelabilidad en razón de 'la naturaleza del jui-
cio' o 'del tipo de la resolución recurrida'. Jurisprudencia.
Excepciones. 171. a) Generalidades, b) Inapelabilidad en ra-
zón de la naturaleza del juicio. 172. 1) Procesos sumarios.
La ley 25.488. El Código Procesal de la Provincia de Buenos
Aires. 173. 2) Procesos sumarísimos. 174. 3) Concursos. 175.
4) Divorcio por presentación conjunta. 176. 5) Juicio ejecuti-
vo, c) Inapelabilidad en razón del tipo de la resolución recu-
rrida. 177. 1) Resoluciones sobre producción, denegación y
sustanciación de pruebas. 178. 2) Resoluciones dictadas du-
rante el período probatorio ajenas a la producción, denega-
ción y sustanciación de las pruebas. 179. 3) Resolución que
decreta la apertura a prueba. Oposición. El Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. 180. 4)
Resolución que dispone la remisión a la Justicia de instruc-
ción. 181. 5) Acumulación de procesos. 182. 6) Resoluciones
sobre habilitación de días y horas. Feria judicial. 183. 7) Re-
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soluciones que disponen medidas para esclarecer la verdad

de los hechos controvertidos (medidas mejor proveer). 184.
8) Resoluciones que deniegan o conceden la apelación. 185.
9) Resoluciones que deciden excepciones o difieren su reso-
lución.- 186.10) Resolución que admite el hecho nuevo.-187.
11) Resoluciones que son consecuencia de otras anteriores.-
188. 12) Resoluciones que imponen llamados de atención o
confieren un traslado.- 189. 13) Otros supuestos de resolu-
ciones inapelables.- 190. 14) Síntesis. Enumeración de las
resoluciones que según el Código procesal son inapelables o
irrecurribles................................................................ 303
Capítulo XI. Procedencia de la apelación. Legitimación.

Agravios. Remisión
I. Legitimación actividad. Quiénes pueden apelar. 191. A.
Legitimados activos. Generalidades. 192. B. Legitimación
de las partes. C. Legitimación de los terceros. 193. a) Ante-
cedentes históricos, b) Pautas jurisprudenciales y
doctrinarias. 194.1) Quiénes son considerados terceros. 195.
2) Apelación de los acreedores. 196. 3) Compradores en su
basta judicial. 197. 4) Pluralidad de partes. Litisconsorcio.
Personalidad de la apelación. Intervención de terceros. 197
bis. D. Legitimación de las compañías aseguradoras. Cita-
ción en garantía. 198. E. Legitimación pasiva. Quiénes pue-
den revestir la calidad de apelados.- II. Gravamen. Remi-
sión. 199. A. Generalidades. B. Pautas jurisprudenciales.
200. a) Principios generales, b) Casos particulares. 201. 1)
Profesionales que asisten a los litigantes. 202. 2) Providen-
cias de mero trámite. 203. 3) Infracciones de orden formal o
ritual. Nulidades. 204. 4) Proceso sucesorio. 205. 5) Aperci-
bimiento. Sanciones disciplinarias ........................... 357
Capítulo XII. Efectos de la apelación. Efecto suspensivo y

devolutivo. El efecto diferido
I. Efecto suspensivo y devolutivo. Remisión. 206. A. Genera-
lidades. 207. B. El efecto devolutivo.- II. La apelación conce-
dida con efecto diferido. A. Generalidades. Antecedentes.
208. a) Generalidades.- 209. b) Antecedentes. 210. B. Casos
en que procede la apelación con efecto diferido. C) En qué
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Juan Carlos Hitters
momento debe fundarse la apelación diferida. Distintos su-

puestos. Procesos ordinarios, sumarios y de ejecución. La ley
25.488 y el proceso sumarísimo. 211. a) Procesos ordinarios y
sumarios. 212. b) Procesos de ejecución....................... 377
Capítulo XIII. Formas de conceder la apelación. En relación

y libre
I. Generalidades. 213. A. Antecedentes. B. La apelación en
relación en nuestro país. 214. a) Antecedentes. 215. b) El
Código de Córdoba. 216. c) El Código de Mendoza. C. Dispo-
siciones del Código Procesal de la Nación en cuanto a la ape-
lación en relación. 217. a) Características. 218. b) Diferen-
cias entre la apelación en relación y la libre. D. Casos en los
que la sentencia dictada en el recurso otorgado en relación
se considera definitiva a los fines de los recursos extraordi-
narios. 219. a) Provincia de Buenos Aires. 220. b) El recurso
extraordinario federal.- 221. II. Trámite para la apelación
concedida en relación y para la concedida en forma libre.
Remisión .................................................................... 393
Capítulo XIV. Objeto de la apelación. Límites del tribunal

de alzada
I. Introducción. Poderes de la Cámara. A. Generalidades. -
222. Planteamiento del tema. 223. El objeto de la apelación
en el derecho comparado. Remisión. B. Límites de la alza-
da. Jurisprudencia. 224. a) Generalidades. 225. b) Verifica-
ción de oficio de los presupuestos procesales. La Cámara es
el juez del recurso de apelación. 226. c) Cuestiones deriva-
das de hechos posteriores a la sentencia de primera instan-
cia. 227. d) Omisiones de la sentencia de primera instancia.
228. e) Cuestiones no planteadas en primera instancia.-
Casos jurisprudenciales. 229. f) La argumentación del re-
curso limita el ámbito funcional de la Alzada. Tantum
devolutum quantum apellatum. 230. g) Pautas
jurisprudenciales sobre el objeto de la apelación y las facul-
tades del Tribunal de Alzada. 231. 1) Principio del iuria cu-
ria novit. 232. 2) Cuestiones tardíamente introducidas. 233.
3) Imposibilidad de fundamentar el recurso al contestar la
18
expresión de agravios. 234. 4) Prohibición de la reformatio

inpeius. 235. 5) Cuestiones introducidas al contestar la de-
manda y debidamente sustanciadas. Validez. 236. 6) Si la
Alzada considera que el recurso es insuficiente no debe tra-
tar los agravios del quejoso.- II. Adhesión a la apelación.
Apelación incidental. Replanteo implícito de los planteos del
vencedor. A. Adhesión a la apelación y apelación incidental.
237. a) Antecedentes. 238. b) Terminología. Apelación prin-
cipal adhesiva e incidental. Diferencias. 239. c) La adhesión
a la apelación en las distintas provincias argentinas.- III.
El vencedor no puede apelar. Adhesión implícita. Jurispru-
dencia. Adhesión a la apelación. A. El sistema del Código
procesal nacional. 240. a) Generalidades. 241. b) Qué parte
de la sentencia es apelable. Desestimación parcial de algu-
nas defensas. 242. B. La adhesión "implícita" a la apelación.
C. ¿Debe el vencedor contestar necesariamente la expresión
de agravios para mantener sus pretensiones en la alzada?
243. a) Generalidades. 244. b) Tesis de la adhesión implíci-
ta. 245. c) Tesis que impone la carga al vencedor de contes-
tar la expresión de agravios ..................................... 407
Capítulo XV. Procedimiento en segunda instancia. Fase

introductoria. Trámite del recurso de apelación
I. Introducción. 246. A. Generalidades. Comienzo de la se
gunda instancia. B. Interposición del recurso de apelación.
Concesión. 247. a) Interposición. 248. b) Concesión. Obje-
ciones. Elevación a la cámara. Falta de pago del impuesto.-
249. II. Procedimiento de la apelación concedida en relación.
Memorial- III. Procedimiento de la apelación concedida en
forma libre. 250. A. Trámite previo. Remisión del expedien-
te. B. Expresión de agravios. Requisitos. Técnica recursiva.
251. a) Generalidades. 252. b) Requisitos. Técnica recursiva.
253. c) Contestación de la expresión de agravios. 254. d)
Pautas para valorar la suficiencia de la expresión de agra-
vios. Criterio amplio. Recursos extraordinarios. 255. e) Pla-
zo. Copias. C. Deserción y desistimiento de la apelación. 256.
a) Deserción. 257. b) Desistimiento. 258. c) Responsabilidad
de los mandatarios y de los representantes legales por la
deserción o disistimiento de la apelación ................ 443
19
Juan Carlos Hitters
Capítulo XVI. Procedimiento en segunda instancia (conti-

nuación). Fase probatoria y fase decisoria
I. Fase probatoria. Prueba en la alzada. A. Apertura a prue-
ba, a) Posibilidad de producir prueba en la Alzada. 259. 1)
Derecho comparado. 260. 2) Disposiciones del Código Proce-
sal de la Nación. 261. b) Posibilidad de que el rebelde ofrez-
ca prueba en la Alzada. 262. c) Prueba documental en la
Alzada. 263. d) Prueba de confesión en la Alzada. B. Hechos
nuevos en la Alzada. 264. a) Generalidades. 265. b) Derecho
comparado, c) Los hechos nuevos en el Código Procesal. 266.
1) Exégesis. 267. 2) Quiénes pueden invocar el hecho nuevo.
268. 3) Condiciones para su invocación. Jurisprudencia. C.
El replanteo de la prueba. 269. a) Generalidades. 270. b)
Ventajas e inconvenientes del sistema. Derecho compara-
do. 271. c) Naturaleza jurídica. 272. d) ¿Es necesario acredi-
tar el error del fallo de primera instancia? 273. e) Quiénes
pueden pedir el replanteo. 274. f) Condiciones para el ejer-
cicio del replanteo. 275. g) Modo de peticionar el replanteo.
Conclusiones. D. Procedimiento probatorio en la Alzada. 276.
a) Traslado. 277. b) Trámite, c) Informe in voce. 278. 1) Ge-
neralidades. 279. d) Procedencia. Desarrollo de la audien-
cia.- II. Fase decisoria. A. Llamamiento de autos. Sorteo de
la causa. 280. a) Conclusión de la fase instructoria. 281. b)
Libro de sorteos. B. Acuerdo y sentencia de la Alzada. 282.
a) Estudio del expediente. 283. b) Autonomía de la senten-
cia de Alzada. 284. c) Acuerdo. 285. d) Plazo para dictar
sentencia en la Alzada. 286 e) El voto. Mayoría. La cuestión
en la Provincia de Buenos Aires. El principio de congruen-
cia.................................................................................. 475
SECCIÓN CUARTA. OTROS RECURSOS
Capítulo XVII. El recurso de nulidad

I. Generalidades. 287. A. Concepto. B. Antecedentes. 288.
a) El recurso de nulidad en la antigüedad. 289. b) Antece-
dentes en nuestro país. 290. C. Naturaleza jurídica. D. El
recurso de nulidad en algunos códigos provinciales. 291. a)
Generalidades. 292. b) El recurso de nulidad en el Código
de Córdoba. 293. c) El recurso de nulidad en el Código de
20
Santa Fe. E. El recurso de nulidad en el Anteproyecto de

Código Modelo para Iberoamérica.- II. Condiciones para su
ejercido. 294. A. Pautas preliminares. 295. B. Objeto. C. Re-
quisitos. Trámite. 296. a) Causales. 297. b) Formalidades.
298. c) Cuestiones ajenas. 299. d) No corresponde el recurso
de nulidad si el vicio puede repararse por apelación. 300. e)
Nulidad decretada de oficio. Provincia de Buenos Aires.- III.
La proscripción del reenvío. 301. A. Antecedentes. 302. B.
El Código procesal nacional ....................................... 515
Capítulo XVIII. El mal llamado "recurso" de consulta

303.1. Generalidades.- II. Antecedentes.- 304. A. Anteceden
tes extranjeros. 305. B¡. Antecedentes en nuestro país.- 306.
III. Naturaleza jurídica.- 307. IV. Críticas al sistema de la
consulta.- 308. V. Trámite de la consulta en el Código proce-
sal................................................................................ 549
Capítulo XIX. Apelación ordinaria ante la Corte Suprema

Nacional
I. Generalidades. 309. A. Concepto. 310. B. Antecedentes.
C. Requisitos. 311. a) Generalidades. 312. b) Sentencia defi-
nitiva. 313. D. Ámbito de aplicación, a) Causas en que la
Nación sea parte. 314.1) Antecedentes. 315. 2) Valor dispu-
tado. 316. 3) Cuestiones excluidas. 317. b) Extradición de
criminales reclamados por países extranjeros. 318. c) Pro-
cesos sobre la navegación en tiempo de guerra, d) Senten-
cias de la Cámara Nacional de Seguridad Social. Remisión. -
II. Trámite. 319. A. Concesión. 320. B. Memoriales. Técnica
recursiva. 321. C. Procedimiento posterior. Prohibición de
apertura a prueba y de alegación de hechos nuevos. 322. D.
Queja por apelación denegada.- III. Pautas jurisprudenciales
de la Corte Suprema. 323. A. Constitucionalidad. 324. B.
Acumulación de acciones y de procesos. 325. C. Costas. 326.
D. Defensas y excepciones. 327. E. Expropiación. 328. F. Ca-
ducidad de instancia.- 329. G. Sentencias de Cámaras pro-
vinciales....................................................................... 563
Capítulo XX. El recurso de queja

I. Concepto y fundamento. 330. A. Generalidades. B. Queja
21
Juan Carlos Hitters
por denegación o retardo de justicia. 331. a) Generalidades.

Naturaleza. 332. b) Trámite. 333. c) Efectos.- II. Anteceden-
tes en general. 334. A. Derecho español. B. Queja por recur-
so denegado. Antecedentes en nuestro país. 335. a) Genera-
lidades. 336. b) Los viejos códigos de procedimientos. La ley
4128.- 337. III. Queja por recurso denegado. Naturaleza ju-
rídica.- IV. Condiciones para el ejercicio de la queja por re-
curso denegado. 338. A. Generalidades. B. Requisitos. 339.
a) El artículo 283 reformado por la ley 22.434. b) Pautas
jurisprudenciales. 340. 1) Técnica recursiva. 341. 2)
Desistimiento tácito. 342. 3) La queja debe interponerse
siempre ante el Superior. 343. 4) No corresponde
sustanciación alguna. 344. 5) Plazo. 345. 6) No procede la
queja contra la denegatoria de un incidente. 346. 7) El auto
que concede la queja no es recurrible. 347. 8) La providen-
cia que deniega la apelación no es apelable. Remisión. 348.
9) Lo referente al rechazo de la queja es cuestión de hecho, a
los efectos de los recursos extraordinarios. Discrepancias.
349. 10) Si no hubo resolución sobre la admisibilidad de la
apelación no corresponde la queja. 350.11) La queja no es ad-
misible para objetar la "forma" de concesión de la apelación.
351. 12) La queja es admisible para cuestionar el "efecto" del
recurso. 352.13) Legitimación. 353.14) Si se interponen para
lelamente un incidente de nulidad y el recurso de queja, debe
resolverse primero el incidente. 354. 15. Falta de las copias
necesarias. 355. C. Procedimiento. D. Efectos. 356. a) Genera-
lidades. 357. b) La providencia sujeta a queja no adquiere fir-
meza hasta que no sea repelida la misma. 358. E. Objeciones
sobre el efecto de la concesión del recurso. El cuestionamiento
del efecto diferido. Queja ............................................. 591
Indice Analítico...................................................................... 627
22
PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN
(ANATOMÍA DE LA IMPUGNACIÓN)
CAPÍTULO I
TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN
Sumario: I. Generalidades. A. Concepto de impugnación. B. Me-

dios de gravamen y acciones de impugnación. C. Diversos medios de
impugnación. Apelación, casación y revisión.- II. Breve reseña históri-
ca. A. El nacimiento de los recursos en la antigüedad. B. Antecedentes
en nuestro país.
I. GENERALIDADES
A. CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN
1. El modo de estructurar los medios de impugnación de las

resoluciones judiciales constituye -como dice WACH1 - uno de los
problemas más difíciles de resolver en el ámbito de la legislación
procesal, y si bien modernamente es posible detectar -como vere-
mos más adelante- una tendencia evolutiva hacia la simplifica-
ción y limitación del campo recursivo (véase nos. 46 y 138), no
obstante ello queda todavía mucho por hacer, pues existe una gran
variedad de caminos de embate, muchas veces sinuosos y difíciles
de transitar.
Resulta por demás sabido que los recursos tienen por objeto
evitar que la posibilidad de un error judicial ocasione un agravio
al litigante2. El sistema impugnatorio puede servir a un doble
fin: por un lado busca el aumento de las garantías de una correcta
administración de justicia; y por otro, la unidad de la jurispru-
dencia; objeto este último que se cumple a cabalidad a través de
la casación3, al ser ejercitada por un Tribunal único4.
1 WACH, Adolf, Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana,
Ejea, p. 265.
2 FAIRÉN GUILLEN, Víctor, Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955, pp.
329/33. Cfr. BRISEÑO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, Cárdenas Editor, Méxi-
co, 1969, v. IV, p. 670.
3 WACH, ob. cit, p. 265.
4 RAMOS MÉNDEZ, adhiriendo a esta postura, y refiriéndose a los fines de la
25
Juan Carlos Hitters
En términos generales puede decirse que el recurso es el

canal idóneo para impedir que una providencia produzca sus efec-
tos naturales, y su fundamento reside en una constante búsque-
da de la justicia, dado que el principio de inmutabilidad de los
decisorios -que en sustancia es la base de la cosa juzgada- cede
ante la posibilidad de que exista un dispositivo sentencial, ilegal
o injusto5. De ahí entonces que la institución analizada se erige
como el modo de fiscalizar la equidad de los pronunciamientos
jurisdiccionales y el cumplimiento por parte de éstos de las nor-
mas jurídicas vigentes6.
Aparece así la idea de impugnación, como modo de garanti-
zar la regularidad de la producción normativa respecto a uno de
los preceptos individuales -el fallo- creación por antonomasia de
los magistrados judiciales. Se parte del presupuesto de la falibili-
dad humana -los jueces también son hombres, apuntaba
CALAMANDREI7 - y, por equivocaciones de las partes, o errores del
fallador, o por oscuridad de las leyes, o ante la eventualidad de
interpretaciones contradictorias o diversas de las reglas jurídi-
cas, se hace posible que las providencias presenten -como desta-
caba KELSEN- una incorformidad con las reglas abstractas que
necesariamente deben acatar8.
El llamado "derecho a impugnar el fallo" viene a ser, en de-
finitiva, la atribución, comprendida en la potestad de acción y
contradicción, de lograr ante un órgano jurisdiccional
impugnación ha dicho: "Lo que ocurre es que nuestro modelo procesal -se refiere
al español- ha preferido introducir en la mayoría de los casos una segunda oportu-
nidad de revisión y control. En primer lugar para neutralizar en la medida de lo
posible, los juicios de valor contenidos en una sentencia, sometiéndolos a un se-
gundo juicio. En segundo lugar para reforzarla jerarquía del sistema, de manera tal
que un órgano superior tenga la posibilidad de fiscalizar la labor de los órganos
inferiores" (RAMOS MÉNDEZ, Francisco, El sistema procesal español, Bosch, Barcelo-
na, 1992, p. 393, 395).
5 Véase HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de
a
la casación, Platense, 2 . ed., 1998, p. 167.
6 ALSINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial,
Ediar, Buenos Aires, 1961, v. IV, pp. 184/5. Cfr. FAIRÉN GUILLEN, Víctor, ob. cit., pp.
329 a 333.
7 CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil, Ejea, v. III, p. 251.
8 KELSEN, Teoría general del derecho y del estado, trad. GARCÍA MAYNEZ, 2a
ed. México, 1958, Imprenta Universitaria, pp. 182 a 183.
26
jerárquicamente superior al que lo pronunció (y en algunos casos

ante el mismo juez) un re examen del foco litigioso que ha sido
objeto del pronunciamiento9.
La posibilidad de impetrar nuevos juzgamientos sobre una
cuestión ya resuelta no puede considerarse autónoma, habida
cuenta que presupone la ejercitación de otras facultades que las
normas rituales consideran siempre anteriores a ellas y que se
encuentran comprendidas en el derecho de acción y contradic-
ción10 . En verdad los autores no están de acuerdo sobre la naturaleza
de esta potestad de impugnación, pues existen todavía discre-
pancias en cuanto á si se trata de una acción independiente o si, por
el contrario, constituye nada más que una nueva etapa o instancia
inmersa dentro de la acción liminar o inicial (véase nos. 36 y 130).
Lo cierto es que resulta realmente dificultoso elucidar esta
problemática, por la variedad recursiva y por los distintos puntos
de vista que sobre el particular ha tenido la doctrina. La cuestión
no ofrece demasiadas vacilaciones en lo que hace a los recursos
ordinarios en general, pues como más adelante pondremos de
manifiesto (véase no 21) hay una cierta aquiescencia en que di-
chos medios no inician una nueva acción sino que se erigen como
una segunda instancia (limitada) dentro del trámite global. En
cambio, las dudas aparecen cuando apuntamos hacia los recursos
extraordinarios, sobre todo en los casos de casación pura, donde
el órgano supremo ejerce el iudicium rescindens, delegando luego
el iudicium rescisorium a otro cuerpo jurisdiccional. En esas hi-
pótesis algunos publicistas como CALAMANDREI, estiman que esta-
mos en presencia de una pretensión independiente (autónoma)
esencialmente idéntica a la acción de anulación que nace del de-
recho fondal11 (véase no 22).
Desde esta perspectiva HELLWIG se adscribió a la corriente
que consideró al derecho de impugnación de las resoluciones judi-
ciales como un medio independiente de obtener la variación de un
estado jurídico procesal12.
9 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la

casación, segunda edición, ob. cit., 1998, p. 188.
10 Rocco, Hugo, Tratado de derecho procesal civil, 1969, Temis-Depalma,
v. I, p. 395.
11 CALAMANDREI, Estudios..., ob. cit., v. III, p. 251.
12 Citado por FAIRÉN GUILLEN, Estudios..., ob. cit, p. 351.
27
Juan Carlos Hitters
No debemos omitir computar que -como es sabido- el con-

cepto de impugnación no es exclusivo del derecho procesal, ya que
corresponde a la teoría general del derecho13. El término analizado
-como reseña BRISEÑO SIERRA14 - puede emplearse, por ejemplo,
para referirse a la tacha de un testigo como para atacar el dicta-
men de un perito sospechoso de parcialidad, o para reclamar por
el retardo de justicia, etc. También -y en otro ámbito- se lo esgri-
me para hacer referencia a la revocación de negocios hechos por
los deudores fuera del procedimiento concursal, o en los casos de
negativa de la legitimación de la filiación.
Destacó GUASP que el trámite recursivo constituye una cate-
goría unitaria, aunque -eso sí- se expone en una multitud de ma-
nifestaciones cuya existencia suscita la difícil tarea, que más ade-
lante abordaremos (véase nos. 17 a 22) de clasificar estos medios.
La impugnación procesal responde, para el referido
publicista, a la idea de depuración del resultado de un juicio dis-
tinto; ello no significa que en todos los casos sea necesario la re-
producción del trámite atacado, ya que puede consistir en una
alteración o modificación de ese proceso de un modo abreviado
(ejemplo: recurso concedido en relación) aunque siempre la idea
de que el trabajo procesal se repite, justifica la denominación de
re-curso que se utiliza15. Por eso CARNELUTTI ha recalcado la idea
de que la impugnación de los actos procesales es sólo una especie
de la demanda impugnativa en general y que el ámbito recursivo
no implica un procedimiento ex novo sino la rescisión y sustitu-
ción de un fallo ya dictado16, y todo ello en la medida del agravio
y dentro de los límites contenidos en la queja.
Como bien lo hizo ver el jurista italiano Sergio COSTA, el
poder de atacar una sentencia (o derecho de impugnación), es de
esencia procesal -nace y muere en el juicio-, diferenciándose, por
ende, de la acción, que es de contenido sustancial y que tiene vida
13 CARNELUTTI , Sistema de derecho procesal civil, trad. ALCALÁ ZAMORA Y CAS

TILLO ySENTÍS MELENDO, Uteha, v. III, p. 607 a 613. Cfr. RAMOS MÉNDEZ, Francisco,
Derecho Procesal (guía para su estudio y el trabajo científico profesional), Barcelo
na, 1978, p. 164.
14 Ob. cit, v. IV, pp. 670/71 (ver nota 1).
15 GUASP, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1961, pp. 1323/4.
16 Sistema..., ob. cit, pp. 634/635.
28
con anterioridad al juicio, como veremos.

Este "derecho" o "poder" está supeditado al cumplimiento
de ciertos requisitos (o presupuestos), que estudiaremos en parti-
cular más adelante (véase no 27) y que por ahora simplemente
enunciaremos, a saber: 1) la existencia de una sentencia; 2)
legitimación para impugnar, es decir, haber sido parte [en senti-
do amplio (véase nos. 28 y 31)]; 3) haber resultado vencido
[(soccombenza) (véase no 13)].
En el ámbito judicial la impugnación puede efectivizarse,
1o) por mediación de un proceso autónomo, como en el caso del
juicio de alimentos (art. 638 del Cód. Proc. Nac), o de los interdic-
tos (art. 606 del mismo código), o del juicio ordinario posterior al
ejecutivo (art. 553), etc.; 2o) por vía incidental, cuando se preten-
de levantar una medida cautelar17, o si se ejerce la oposición a la
apertura a prueba (art. 361, C.P.N.), etc.; 3o) o por la senda
recursiva en sentido propio, a través de los diversos recursos que
legislan las leyes rituales18.
Cuando estos medios son ejercitados con éxito, coronan con
la revocación del fallo; por ello se advierte -como ya lo hemos puesto
de resalto en otra oportunidad19 - un indisoluble parentesco lógico -
y también una vinculación cronológica- entre la impugnación y
la revocación, ya que ésta es consecuencia de la primera.
En el ámbito del proceso se parte del principio general de la
revocabilidad de los dispositivos sentenciales, ello así por eviden-
tes razones de justicia, ya que se entiende que "dos ojos ven me-
jor que uno". Por esto la pauta genérica es la de la recurribilidad
de los fallo definitivos20, salvo que la misma esté expresamente
limitada. De ahí entonces la estrecha conexión entre la
revocabilidad y la justicia, pues la primera opera en el caso de
que la segunda haya sido sacrificada21.
17 Siempre y cuando se haya trabado inaudita parte, pues de lo contrario

la vía idónea es el recurso.
18 RAMOS MÉNDEZ, Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, 1980, p. 665.
19 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., p. 280.
20 En efecto, la necesidad de certeza no se manifiesta con la misma inten-
sidad en las decisiones finales que en las interlocutorias, por ello dicho principio
funciona de manera inversa en esta últimas, de ahí que en algunos países, por
regla, tales providencias son irrecurribles (véase n° 41).
21 CARNELUTTI, Sistema.... ob. cit., v. III, p. 607; Cfr. HITTERS, El recurso de
29
Juan Carlos Hitters
Los negocios privados -a diferencia de los proveimientos ju-

diciales- se revocan, en principio, de común acuerdo entre las par-
tes, por lo que la idea de impugnación queda reservada para los
casos de ausencia de esa voluntad22.
Sintetizando, digamos entonces que en la problemática del
proceso, si las baterías de la impugnación cumplen exitosamente
su fajina, se "revoca" el fallo atacado. Siendo ello así, esa revoca-
ción deviene como efecto de la impugnación.
Dichas consecuencias pueden ser negativas (si es desesti-
mada), y positivas (si es acogida), y en este último caso la solución
varía, ya que en los recursos ordinarios típicos, por ejemplo en la
apelación, la decisión de Alzada ocupa el espacio del fallo prece-
dente; en cambio en la casación "pura", como por ejemplo la del
sistema francés, se anula el dispositivo sentencial atacado
(iudicium rescindens), y se procede al reenvío para que otro tribu-
nal dicte un nuevo pronunciamiento (iudicium rescissorium)23.
Será oportuno apuntar que los procesos de impugnación -
también llamados recursos- tienden a destruir o a desbaratar las
decisiones judiciales, por oposición a los llamados procesos de
facilitación, que justamente están situados en las antípodas bus-
cando llegar a la sentencia lo más rápido posible y sin atajos; como,
por ejemplo, el proceso probatorio que sobre la base del principio
de preclusión tiene en miras aportar al juicio el material necesa-
rio para que el juez pueda dictar el fallo final24. En verdad, y tal
cual ya lo destacamos, el iter impugnatorio constituye una cate-
goría conceptualmente unitaria, aunque se desdobla en distintos
compartimientos, según las diversas clasificaciones de que pue-
den ser objeto estos carriles de ataque25.
casación como vía de impugnación, Rev. Col. de Abogados de La Plata, v. 43, año
XXIV, p. 171.
22 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, pp. 607 a 613. No obstante ello,
existen en el derecho privado algunos negocios que son por esencia irrevocables,
como por ejemplo: el contrato, por oposición a otros, naturalmente revocables como
los testamentos.
23 COSTA, S., Manuale di diritto processuale civile, quinta edizione, Utet,
Torino, 1980, p. 434.
24 GUASP, ob. cit, p. 1323.
25 GUASP, ob. cit., pp. 1325/6.
30
B. MEDIOS DE GRAVAMEN Y ACCIONES
DE IMPUGNACIÓN
2. El trámite analizado de impugnación de los fallos -llama-

do por Sergio COSTA26 processo di gravame- está regulado en el
Código Italiano del año 1940, en el Título III del libro II, bajo el
rótulo "De las impugnaciones" y abarca cuatro medios diversos, a
saber: la apelación, la revocación (o revisión), la casación, y la
oposición del tercero27; carril este último que en el Código Civil y
Comercial de la Nación, y en la mayoría de las leyes adjetivas
argentinas, no tiene autonomía funcional (véase n 137).
En verdad cabe reconocerle a BULOW el esclarecedor concep-
to de que -por regla- los vicios sentenciales quedan purgados si no
son atacados en tiempo idóneo durante el trámite del proceso28,
tema que se vincula necesariamente con la idea pregonada por
LESSONA sobre la inexistencia de las nulidades absolutas29.
En las épocas romanas muy antiguas se pudo observar la
contraposición que existía entre la sentencia nula, por defectos
de forma (virtualmente inexistente) y la sentencia injusta, a cau-
sa de vicio in iudicando. Esta última pasaba en autoridad de cosa
juzgada si no era impugnada en término; empero, la primera -por
el contrario- jamás adquiría inmutabilidad; de ahí entonces que,
siempre era recurrible30, pues llevaba consigo un germen patógeno
que no le permitía pasar en grado de res judicata (véase no 4)31.
Recién en el derecho estatutario italiano se produce una gran
26 Ob. cit, p. 414.

27 El código italiano de 1865 distinguía los medios de gravamen ordinarios
de los extraordinarios, abarcando los primeros a la apelación y a la oposición del
rebelde, y los segundos comprendían al recurso de casación, a la revocación y a la
oposición del tercero. Señala COSTA (Manuale..., ob. cit., p. 414), que dicha dicotomía
fue abandonada por el ordenamiento ritual del año 1940, por ser considerada como
meramente escolástica, pese a que la doctrina la ha calificado como apta a los
fines didácticos. Este cuerpo legal también prevé un medio de gravamen suigeneris
como lo es sin duda Il regolamento di competenza (véase n° 37).
28 CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil, Bibliográfica Omeba, trad.
de SENTÍS MELENDO, p. 422.
29 Como el caso, por ejemplo, de una sentencia pronunciada por quien no
tiene jurisdicción (CALAMANDREI, Estudios..., ob. cit., pp. 422 y 460).
30 CALAMANDREI, La casación civil, Edit. Bibliográfica Argentina, v. I, pp. 70/72.
31 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit, pp. 22/27.
31
Juan Carlos Hitters
transformación del concepto general de la nulidad de las provi-

dencias, pues a partir de entonces no se habla ya de una
"inexistencia jurídica" sino que se concibe al fallo como anulable -
en caso de padecer de algún vicio- siempre y cuando fuera ataca-
do oportunamente32; desarrollo que se perfeccionó en el derecho
común italiano, donde el pronunciamiento que contenía determi-
nados defectos no era considerado ya inexistente33, sino simple-
mente anulable (véase nos. 5 a 9).
Adviértase que a partir de entonces quedó delimitado con
claridad el concepto de impugnación, apareciendo la idea de nuli-
dad sanable (anulabilidad) que podía ejercitarse por mediación
de una vía especial, la querella nulitatis, que se distinguía de la
apelación, ya que si la última no era ejercida por el vencido en un
plazo perentorio, el decisorio devenía inmutable. La gran diferen-
cia estaba en que este carril no era visto como una simple acción
meramente declarativa tendiente a demostrar la inexistencia de
la sentencia, sino que se trataba de una pretensión modificativa
orientada a dejar sin efecto una providencia anulable y, por ende,
válida mientras no fuera revocada34.
Concretando lo hasta ahora explicado, hácese necesario po-
ner de manifiesto que en las fuentes romanas se vislumbraba la
demarcación entre la sentencia nula y la injusta, ya que mien-
tras la segunda quedaba consentida si no era atacada en término,
la primera -en cambio- era siempre impugnable, ya que jamás
adquiría la condición de res judicata. No obstante ello, en aque-
llas épocas no se conocía un conducto idóneo para desbaratar es-
tos vicios -que implicaban una gravedad política (o institucional)
pues significaban una rebelión del juez contra la ley, es decir,
contra el ius constitutionis35 - por esto es que, en esas condiciones
32 CALAMANDREI, Casación Civil, Ejea, Breviarios, pp. 22/24.

33 HITTERS, Revisión de la cosa juzgada, Platense, segunda edición, pp. 37 a 41.
34 CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit, v. 18, pp. 43 y ss.
35 He aquí el germen del recurso de casación, pues la distinción entre el
ius litigatoris y el ius constitutionis fue útil para demostrar que entre los distintos
vicios en los que puede incurrir un fallo injusto, existen algunos que sobrepasan el
interés individual y atañen a las relaciones entre la ley y el juez. No es pues, la
contraposición entre el error facto y el error iuris lo que está en la base de esta
dicotomía, sino el reconocimiento de una especial categoría de vicios jurídicos que
llevan ínsita una gravedad institucional (o política) que no se observa en los demás
déficit en que puede incurrir una providencia jurisdiccional (nomofilaquia). Los ro-
32
la anulación se producía ipso iure, sin impugnación alguna; de

ahí el concepto de inexistencia que, como vimos, se trastrocó a
partir del derecho estatutario, en anulabilidad.
CALAMANDREI, con gran claridad, ha sido quien distinguió los
medios de gravamen de las acciones de impugnación36, afinando
algunas pautas expresadas por CHIOVENDA37 . Para ello partió de
la separación entre sentencia sujeta a gravamen y sentencia
impugnable, aclarando que generalmente ambos institutos apa-
recen confundidos bajo el título de medios de impugnación, aun-
que en realidad se trata de dos conceptos sustancialmente distin-
tos, que la doctrina moderna estudia a través de los "medios de
gravamen" (correspondiente a los típicos recursos), y las "accio-
nes de impugnación" (recursos extraordinarios), constituidos es-
tos últimos por la oposición del tercero; la revisión, y la casación38.
El concepto de medio de gravamen ha variado sustancialmente,
ya que nació como un instituto de naturaleza exclusivamente proce-
sal dirigido a evitar que los yerros del juzgador causen injusticia por
conducto de un fallo desafortunado; surge así el ad quem exami-
nando lo ya fallado por el a quo. Empero, esta figura fue transfor-
mando y ampliando, ya que se consideró que una instancia no
ofrece la necesaria garantía de justicia, emergiendo así la posibi-
lidad de "varios grados" de un mismo procedimiento que deben
tramitar ante jueces de diversa jerarquía de los cuales el último
(superior) puede dictar un proveimiento verdaderamente irrevo-
cable, con lo que se denota la idea de pluralidad de instancias
(véase no 35).
manos no conocieron el recurso de casación, pero "aislaron" y estudiaron estos

especiales vicios, que luego los franceses erigieron como motivos de este carril
extraordinario o supremo.
36 Este autor se ocupó del tema en las obras que a continuación se citan,
dando una noción abarcadura del mismo, y en total unidad conceptual, a saber: La
casación civil, ob. cit, v. I, p. 183 y ss. y 218 y ss.; Casación Civil, Breviarios de
Derecho, Ejea, p. 42 y ss.; Estudios..., ob. cit., p. 421; Vicios de la sentencia y
medios de gravamen, publicado en Florencia en edición fuera de comercio, repro-
ducido en Studi sulprocesso civile, v. I, pp. 167 a 212.
37 Instituciones..., ob. cit., p. 339yss., Principii di diritto processuale civile,
o
3 ed. (Nápoli, 1912), pp. 79, 952, 961, etc.
38 Los primeros, referidos en Italia -tal cual vimos- como mezzo di gravame
y en Alemania remedios de derecho, no son otra cosa que los llamados por noso-
tros recursos ordinarios (la apelación por antonomasia).
33
Juan Carlos Hitters
En definitiva, el medio de gravamen en la concepción de

CHIOVENDA y CALAMANDREI39 se erige como un instituto de raíz pro-
cesal, cuya interposición impide la formación de la cosa juzga-
da40 , y que tiene en miras lograr la justicia a través de la purifica-
ción recursiva.
En cambio, la acción de impugnación responde a una idea
privatística vinculada al derecho de anulación, que pretende de-
jar sin efecto un negocio jurídico anulable.
CALAMANDREI, compartiendo también en esto las ideas
chiovendianas, transportó tales observaciones del ámbito priva-
do al campo procesal y las aplicó a la teoría de la validez de la
sentencia, haciendo ver que en estos casos se observa un meca-
nismo similar al que actúa en las pretensiones dirigidas a rescin-
dir un negocio jurídico anulable, por ejemplo, en el área contrac-
tual, cuando se revoca un convenio41.
En síntesis, es conveniente diferenciar la sentencia sujeta a
gravamen (por los medios de gravamen) de la sentencia
impugnable (por las acciones de impugnación), pues entre ambos
institutos hay desemejanzas de esencia, como ya lo hemos puesto
de relieve en otra oportunidad42, a saber:
1) El medio de gravamen ha nacido dentro de los límites
39 CALAMANDREI, Estuidos..., ob. cit., pp. 440/41.

40 A partir de dicho desarrollo, por este sendero de impugnación no sólo
se atacan decisorios erróneos, sino toda sentencia, justa o injusta, del juez inferior
con el fin de obtener indirectamente una mayor garantía de justicia. Esta nueva
idea significa en definitiva, que la validez de cualquier pronunciamiento de grado
inferior, nace en un estado de imperfección, cuya perdurabilidad depende de la
confirmación por el superior.
41 Recuerda este autor que la doctrina privatística, ha llevado a cabo una
distinción entre el negocio jurídico inexistente y el anulable, poniendo en claro que
en el primer caso es suficiente con el ejercicio de una acción declarativa que de
muestre la inexistencia del negocio; mientras que en el segundo, en cambio, el
interesado debe poner en marcha un derecho de anulación por medio de una ac
ción constitutiva enderezada a dejar sin efecto una relación jurídica válida hasta
ese momento (CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit, v. II, pp. 199). Conviene tener
presente que en aquella situación el interesado ha motorizado un mero derecho de
acción, mientras que en ésta ha ejercitado un derecho subjetivo de anulación. Esto
significa que se trata de una acción de impugnación, que no es otra cosa que la
facultad de provocar la actuación jurisdiccional de derecho de anulación (HITTERS,
Técnica de los recursos extraordinarios, 2da. edición, p. 200).
42 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios, 2da. edición, p. 201.
34
del derecho procesal, donde se mantiene. Consecuentemente, por

esta vía sólo se pueden atacar resoluciones judiciales. La acción
de impugnación, por el contrario, sirve tanto para invalidar sen-
tencias como negocios jurídicos de carácter privado.
2) La acción tiene andamiento ante la existencia de un vi-
cio, que es su presupuesto; no hay derecho de impugnación sino
motivo de tal. El medio de gravamen, en cambio, compete -en prin-
cipio- por la sola circunstancia de que el fallo sea recurrible (véa-
se no 21).
3) La primera tiene por fin modificar un estado jurídico
existente; el segundo, evitar que se concrete una situación de de
recho todavía no perfeccionada.
4) La interposición de la acción carece de efecto suspensivo,
la incoación de los medios de gravamen, generalmente no.
5) Ambos institutos dan lugar a un nuevo fallo, pero el obje-
to del decisorio es diverso. En la acción es indispensable el ejerci-
cio de dos fases; en cambio, en los recursos basta con una única
etapa.
6) El medio de gravamen es una reiteración de trámites ló-
gicos en el mismo proceso. La acción, inversamente, origina otro
juicio.
C. DIVERSOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.

APELACIÓN, CASACIÓN Y REVISIÓN
3. Como resulta por dianas sabido, existen distintos carriles

para atacar aquellos decisorios judiciales que se consideren ilega-
les o injustos. La variedad es tan grande que, como más adelante
observaremos (véase nos. 17 a 22), los autores no han conseguido
ponerse aún de acuerdo en la clasificación de los mismos ni tam-
poco en la delimitación de sus rasgos definidores.
De todos modos, conviene ir adelantando que no obstante
ese abanico de posibilidades impugnatorias, existe lo que se ha
dado en llamar el principio de unicidad del recurso43, de tal modo
43 Este principio, como más adelante destacaremos, rige también en el

derecho brasileño, como con toda precisión lo destaca el jurista de dicho país,
José Carlos BARBOSA MOREIRA (Comentarios ao Código de Processo Civil, Ed.
a
Forense, 4 edição, v. V, p, 281), quien con gran claridad y erudición, señala que en
35
Juan Carlos Hitters
que, por regla, la providencia jurisdiccional tolera un solo sende-

ro recursivo específico, dado que no resulta posible ejercitar todas
las baterías en un mismo momento. Esto significa que no sería,
en principio, factible ejercer contra un proveimiento, la apelación
y la casación a la vez; o la reposición y el recurso de nulidad con-
juntamente interpuestos, ya que en este campo sucede algo así
como en la medicina, que para cada enfermedad hay un remedio
que se erige como el más apropiado.
Claro está que si bien lo expresado emerge como una regla,
la misma como tal admite excepciones, ya que pueden darse hipó-
tesis de impugnaciones conjuntas (por oposición a la "excluyente",
a la que hemos hecho alusión), por ejemplo si se interponen con-
tra una decisión final de una Cámara de apelaciones, el recurso
extraordinario provincial pertinente y el federal del artículo 14
de la ley 4844, o la reposición con apelación en subsidio (véase nos.
126 a 128).
Como hemos puesto de manifiesto, algunos códigos rituales
-como el italiano de 1865- distinguen los medios de impugnación
ordinarios y los extraordinarios, considerando que los primeros
se ejercitan ente la simple injusticia o frente a la nulidad, mien-
tras que los segundos sólo tienen cabida si se dan determinados
motivos objetivados por la ley45 (véase no 21).
Desde esa perspectiva podemos decir que la apelación es el
recurso ordinario por antonomasia, y que la casación y revisión
serían los típicos carriles extraordinarios.
No cabe hesitación que entre ambos esquemas se observan
grandes diferencias que conviene remarcar debidamente para ais-
lar correctamente los distintos andariveles de ataque46. La pri-
Brasil, por regla, cada fallo tolera un solo remedio, ya que éstos no son fungibles.
En este sentido -agrega- el código ritual de 1939 había dejado sentado en forma
expresa tal pauta, mientras que el vigente (del año 1974) la da por sobreentendida.
44 BALLESTER, Horacio C, Medios de impugnación de actuaciones y resolu-
ciones judiciales, deducción múltiple y subsidiaria. La cuestión en los códigos pro-
cesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, Der.,
v. 71, pp. 627/630.
45 GUASP, ob. cit., pp. 1425 y ss.
46 Aunque en puridad de verdad, debe quedar en claro que tales pautas
distintivas, se observan con nitidez en la llamada casación "pura", como por ejem-
plo la que tiene vigencia en Francia, donde al operar el reenvío, se nota diáfanamente
36
mera -como vimos- no está limitada por ninguna causal predeter-

minada por la ley47, por eso dicha senda funciona si se dan las
previsiones genéricas de injusticia (agravios) que se perfilan cuan-
do el vencido concreta su queja. Esta vía implica generalmente
una nueva instancia (véase no 34), donde se juzga -diríamos- ex
novo, obviamente sin sobrepasar los límites funcionales que fija
el escrito de agravios48. La casación, por el contrario, está regulada
en base a precisiones estereotipadas de injusticia o de nulidad, por
lo que el tribunal que la decide se limita a revisar la existencia
de los motivos o causales, haciendo abstracción en la mayoría de
los casos de la justicia del fallo controlado pues, por regla general,
a través de este remedio extraordinario se lleva a cabo un
examen exclusivamente de legalidad y no de equidad49. Por otra
parte, la apelación supone un reexamen de elementos fácticos y
jurídicos, mientras que en la casación los hechos quedan a la vera
de la inspección.
Aquélla resulta un remedio vinculado al principio de la plu-
ralidad de las instancias y provoca, a impulso del vencido, el
contralor inmediato de la misma controversia. El juez, en estos
casos -como dice CALAMANDREI- está llamado a juzgar inmediata-
mente sobre el mérito de la misma controversia, sin que deba re-
mover el obstáculo del pronunciamiento anterior. En tanto, la
casación tiende a quitar vigor a un decisorio ya formado, en cuan-
to está viciado por ciertos errores predeterminados, tal cual vi-
mos; de este modo no se lleva ante el tribunal superior inmediata
la demarcación entre el iudicium rescindens y el iudicium rescissorium, ya que la

primer tarea -es decir la anulación del proveimiento- la lleva a cabo la Corte de
Casación, mientras que la segunda, esto es la recomposición positiva del litigio, es
cumplida por el tribunal de reenvío. En la denominada casación "impura"o "bastar-
da", como por ej. la que funciona a través del recurso de inaplicabilidad de ley en la
Provincia de Buenos Aires, al haber sido desterrado el reenvío, la línea de fractura
entre el iudicium rescindens y el iudicium rescissorium se hace casi imperceptible;
por lo que desde esta óptica dicho remedio extraordinario se parece más a la ape-
lación que a la casación propiamente dicha.
47 BELING, Ernest, Derecho procesal penal, trad. FENECH, Barcelona, año
1945, p. 297.
48 DE LA RÚA, Fernando, El recurso de casación en el derecho positivo ar
gentino, Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 56.
49 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios, 2da. edición, ob. cit.,
pp. 208 y 213.
37
Juan Carlos Hitters
y directamente la litis, sino la cognición de una especial cuestión

referente a la existencia (o no) del vicio que se imputa al decisorio50.
Se ven con claridad en la casación estos dos momentos a los
que hemos hecho referencia, que son el iudicium rescindens y el
iudicium rescissorium, pues sólo en una segunda fase -es decir si
se casa el fallo- se puede juzgar nuevamente la causa, una vez
descabezado el primer pronunciamiento. Es por ello que tanto la
apelación como la casación provocan un reexamen del foco litigioso,
pero mientras en la primera se logra en forma inmediata en la
segunda sólo de manera mediata, es decir luego de producido el
iudicium rescindens51.
Claro está que si bien es ello indiscutible en el plano teórico,
la separación no aparece con tal claridad en el derecho positivo,
sobre todo en las legislaciones que regulan la casación sin reen-
vío, puesto que si el mismo órgano dicta el iudicium rescissorium
se esfuman bastante las diferencias apuntadas, sobre todo si se com-
puta que también en la apelación, al hacerse lugar el recurso, el
tribunal deja sin efecto lo fallado y compone positivamente la litis.
Siempre con la intención de ir caracterizando los distintos
medios de impugnación, para poder luego explicitar las diversas cla-
sificaciones y estudiar cada figura en particular, conviene alertar
sobre las diferencias que se divisan entre los recursos de apelación y
de revisión, para poder, a su vez, distinguirlos del de casación52.
Si bien la retractación de la res judicata por vía recursiva
no ha tenido favorable acogida en la Argentina53, ya que el carril
50 CALAMANDREI, Casación civil, ob cit, pp. 46-47.
51 Por su parte James GOLDSCHMIDT (Derecho procesal civil, pp. 401-404)
haciendo referencia al derecho positivo alemán, enuncia algunos puntos de con-
tacto y de distinción entre las dos figuras que venimos analizando. En efecto, am-
bos recursos -dice- se deben fundar. Los dos se dirigen contra las sentencias de
finitivas y contra las incidentales que, para estos efectos, se consideran como finales.
Quedan -en principio- sometidos al tribunal ad quem no sólo las decisiones últimas
sino también las resoluciones que le hayan precedido (interlocutorias, autos y decre-
tos), de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 512 y 548 de la Z.P.O.
52 En el Código italiano del año 1940 se limita un poco el ámbito funcional
de la apelación, y se ensancha el de la casación. Ello está expresamente configu-
rado en la "Relación Grandi"que le sirvió de Exposición de Motivos (véase n° 37).
53 Ello sin perjuicio de señalar que a través de una nutrida y reiterada
jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal Nacional, se ha permitido la acción
autónoma de revisión de la cosa juzgada írrita (véase HITTERS, Revisión de la cosa
juzgada, ob. cit., 2da. edición, p. 334).
38
por vía recursiva fue sólo legislado en las provincias de Córdoba,

Mendoza, La Rioja, Corrientes, San Juan, San Luis y Tierra del
Fuego, no resultará baladí enunciar alguna de sus características
para su correcta individualización. En principio será prudente
anotar que por regla sólo tiene andamiento contra las sentencias
que han pasado en autoridad de cosa juzgada, por lo que desde
este ángulo se contrapone claramente a los demás medios
impugnatorios previstos en nuestro país, ya que, como es obvio,
los recursos en general son admisibles en tanto y en cuanto la
providencia atacada no haya adquirido el atributo de firmeza64.
Por otra parte, mientras la apelación y la casación tienen viabili-
dad por errores inmanentes al proceso, esto es acaecidos durante
su tramitación, en la revisión las razones que le dan cabida se origi-
nan, casi siempre, en vicios producidos fuera del marco jurisdiccio-
nal; de ahí que se habla en estos casos de déficit trascendentes.
El recurso de revisión se implantó por primera vez en la
Argentina en el año 1862, a través de la ley 2755. Posteriormente
la ley 50 dejó en pie dicho sendero, lo mismo que las leyes 4055 y
13.998. Empero, cuando fue derogada la ley 50, los nuevos códi-
gos adjetivos, tales como el de la Nación y los que siguieron sus
aguas, omitieron regular este remedio, a excepción de las siete
provincias ya nombradas, que todavía lo mantienen56.
54 Claro que todo depende del concepto que se tenga de sentencia firme,
pues para algunos autores el decisorio recién toma el atributo de "cosa juzgada"
cuando ha transcurrido el plazo para interponer el recurso de revisión, por supues-
to, siempre y cuando el mismo esté legislado.
55 El código procesal civil y comercial de La Rioja uno de los primeros
sancionado en el país, tipificó expresamente el recurso de revisión en su artículo
265 legislando las siguientes causales:
o
1 ) "Cuando después de pronunciadas se recobran documentos decisivos
ignorados, extraviados o retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo
favor aquellos han sido dictados, o por un tercero".
2°) "Cuando han recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse
ignoraba la parte recurrente que hubiesen sido reconocidos o declarados falsos, o
cuya falsedad se reconoció o declaró después de la sentencia".
o
3 ) "Cuando fueron dictadas en virtud de prueba testimonial, y alguno de los
testigos es condenado por falso testimonio en su declaración".
o
4 ) "Cuando se han obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra maqui-
nación fraudulenta".
56 IBAÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos en el proceso civil, ob. cit., n°
365, p. 562.
39
Juan Carlos Hitters
Resulta posible citar también, entre las vías impugnativas,

al llamado recurso de rescisión, que puede ser ejercitado por el
rebelde cuando pretende dejar sin efecto tal situación procesal
alegando que la rebeldía ha sido mal decretada. Este carril está
legislado en algunos códigos provinciales57; en cambio, la ley 22.434
ni la 25.488 le han dado cabida, y la solución nos parece acertada,
pues, como bien lo señala PALACIO, la institución abordada no con-
figura técnicamente un recurso sino un incidente de nulidad58.
II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA
A. EL NACIMIENTO DE LOS RECURSOS

EN LA ANTIGÜEDAD
a) Generalidades
4. El análisis histórico de las sendas de embate nos demues-

tra el contenido político y social que ha tenido el desarrollo de las
mismas a lo largo de los años. No cabe hesitación que el recurso
lleva ínsito en sí cierta desconfianza del litigante hacia su juzgador
y, por ende, mientras el que resolvía los diferendos entre los ciu-
dadanos era el Soberano (rey, monarca, patriarca) no fue proce-
dente ninguna queja contra sus decisiones, que tenían un fuerte
sustento religioso, por lo que eran acatadas por los súbditos sin
ningún tipo de alzamiento.
Como bien dice COUTURE59 , ha existido una lucha histórica
entre la justicia y la certeza, dado que a medida que se ampliaron
los canales de ataque contra los proveimientos jurisdiccionales,
se fue acentuando aquel valor en desmedro del segundo.
En la antigüedad, en una concepción demasiado simplista y
muy rudimentaria como la del procedimiento germánico primiti-
vo, se nota con claridad aquella tonalidad religiosa a la que hici-
mos referencia, pues el fenómeno impugnativo de los fallos no fue
57 Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe, arts. 82 al 86. Véase

a
HITTERS, Revisión de la cosa juzgada, 2 edición, ob. cit, p. 250.
58 PALACIO, ob. cit, v. V, p. 323. Cfr. PODETTI, ob. cit, pp. 331 y 333.
59 COUTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Ai-
res, p. 348.
40
por entonces concebido, dado que -como vimos- el juicio era una
expresión de la divinidad y tenía -como resalta el nombrado autor
uruguayo- el carácter infalible de ésta. Mas cuando el proceso fue
influido por la laicización y el que decide no es más el soberano sino
el juez, ahí aparecen los remedios contra sus pronunciamientos60.
b) El derecho romano
5. En el derecho romano de las primeras épocas -especial-

mente en la edad clásica- cuando la jerarquía burocrática impe-
rial no había pergeñado todavía un esquema de grados que cul-
minasen en el soberano, las decisiones -como veremos- pasaban
directamente en autoridad de cosa juzgada ya que, como apunta
CALAMANDREI, se desconocía el sistema de la pluralidad de instan-
cias que observamos en nuestros días61 (véase nos. 24 a 36).
En efecto, hasta el final de la República la res judicata
devenía ipso iure, esto es, a partir del dictado de la sentencia.
Según lo acabamos de poner de manifiesto, el pronunciamiento
emanaba de un juez, que había sido elegido libremente por las
partes -una especie de árbitro- y a quien éstas tenían la obliga-
ción de someterse. Sólo en casos muy excepcionales el vencido
podía obtener contra dicho fallo la revocatio in duplem, o la in
integrum restitutio62.
Al final del Imperio aparece la appellatio, que permitía re-
formar las decisiones de un judex y obtener un nuevo decisorio;
por ello a partir de entonces los proveimientos sólo tenían efecto
de res iudicata luego de que vencía el plazo para apelar o cuando
dicho recurso había sido rechazado.
c) La revocatio in duplum
6. La revocatio in duplum, como carril extraordinario -se

gún lo anticipamos- funcionaba en el caso de que se hubiera vio
lado la ley, y en tal hipótesis el dispositivo sentencial era conside-
60 COUTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, ob. cit., p. 348.

61 CALAMANDREI, Estudios..., ob. cit., pp. 425/426.
62 PETIT, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, Ed. Albatros, Bue
nos Aires, p. 867.
41
Juan Carlos Hitters
rado nulo. En esta situación el perdidoso tenía dos opciones: ata-

car la providencia que la agraviaba o esperar la ejecución y opo-
ner una excepción; en ambos casos si la petición era infundada, el
quejoso debía pagar "el doble de la condena", de ahí el nombre de
esta institución63.
d) La in integrum restitutio
7. La in integrum restitutio operaba limitativamente -por

ello su esencia extraordinaria- y en las primeras épocas se ponía
en funcionamiento ante el pretor, quien con fundamentos de equi-
dad y por vía de su imperio, anulaba o revocaba las consecuencias
perniciosas de ciertos actos; tal es el significado de la voz
restituiré64.
Los motivos que le daban cabida eran los siguientes: 1) error
de juzgamiento; 2) dolo del adversario; 3) invocación de falso do-
cumento o testimonio; 4) aparición de documentos decisivos65.
En lo que hace a la naturaleza de este andarivel, no resulta-
rá ocioso acotar que era en verdad más que un recurso en sentido
propio66, una verdadera acción, que, inclusive, podía ser ejercita-
da en un año útil de pronunciado el fallo, plazo que fue alongado
hasta cuatro años por JUSTINIANO. Tenía, como lo hace ver
SAVIGNY67 , y tal cual lo adelantamos, un carácter extraordinario68.
e) La appellatio
8. Esta figura data del principio del Imperio. Según PETIT,

lo probable es que haya sido regulada por la ley Julia judiciaria y
su fundamento residía en la facultad que tenía todo magistrado
en la República de oponer su veto a los pronunciamientos de otro
63 PAULO, S. v. 5, 7 y 8.
64 PONTES DE MIRANDA, A. Ação rescisória contra as sentenças, Río de
Janeiro, 1934, p. 100. Cfr. COSTA, Stéfano, // dolo processuale in tema civile e pénale,
Librería Scientifica, p. 112.
65 HITTERS, Revisión de la cosa juzgada, ob. cit., 2da. edición, p. 35.
66 PETIT, ob. cit, p. 937.
67 SAVIGNY, M. F. de, Sistema de derecho romano actual, trad. Manuel POLEY,
ed. Góngora y Cía., Madrid, v. IV, p. 18.
68 SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento civil romano, Ejea, n° 46, p. 348.
42
de menor jerarquía. El vencido podía solicitar al ad quem que

pusiera en marcha este veto (intercessio) y si el pedimento tenía
éxito, el superior anulaba (casaba), y dictaba el nuevo fallo (com-
petencia positiva). Esta forma de presentarse ante el magistrado
de más jerarquía se denomina appellare magistratum, de donde
viene, etimológicamente hablando, la voz apelación. Tal remedio
muestra claramente su estructura piramidal (estratificación, en
instancias) ya que, a su vez, el pronunciamiento del superior era
impugnable ante el pretor, y la decisión de éste, ante el prefecto
del pretorio y, por último, ante el Emperador, quien juzgaba defi-
nitivamente69 .
Para ir contorneando este cuadro recursivo y para que el
estudio historiográfico sea xitil para el análisis que efectuaremos
más adelante, es necesario alertar que para el derecho romano
sólo eran apelables 70 -como bien lo ponen de manifiesto
CHIOVENDA71 y BARBOSA MOREIRA72 - las sentencias definitivas, no
así las interlocutorias. La interposición de este canal beneficiaba
a todas las partes (beneficium commune remedii) lo que nos de-
muestra los rudimentos del actual sistema de "adhesión a la ape-
lación". El magistrado que la resolvía tenía tanta amplitud que,
inclusive, se permitía la reformatio inpeius13 (véase nos. 55 a 60).
La apelación tuvo siempre en Roma efecto suspensivo74 y si
el condenado estaba obligado a restituir, la cosa era secuestrada
preventivamente75. Es posible acotar que el efecto devolutivo no
se conoció entonces, dado que esta modalidad recién fue utilizada
en el Derecho canónico76.
Puede aseverarse que para incoar este recurso no era nece-
sario denunciar un vicio determinado de la sentencia, lo que signi-
69 PETIT, ob. cit, p. 868.

a
70 LUGO, Andrea, Manuale di diritto processuale civile, 6 ed. Giuffré, p.
186 y ss.
71 Principios de derecho procesal civil, Reus, Madrid, año 1922, v. II, p. 509.
72 Comentarios ao Código..., ob. cit, p. 462.
73 BARBOSA MOREIRA, Comentarios ao Código..., ob. cit., 4ta. edigáo, p. 465.
a
74 Ley 3, Tít. 62, libro 7 del Código y Ley 1 , Tít. 7, libro 49 del Digesto.
75 CARAVANTES, Vicente J., Tratado histórico, crítico filosófico de los proce
dimientos judiciales en la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, 1856, v. IV, p. 24.
76 Cfr. C ARAVANTES , ob. cit., v. IV, p. 24; ídem, B ARBOSA M OREIRA ,
Comentarios..., ob. cit., p. 465.
43
Juan Carlos Hitters
fica que no se requería la carga de la fundamentación, que moderna-

mente es exigida por la mayoría de los códigos77 (véase no 251).
Por último conviene señalar que la apelación cumplió en la
Edad Media una finalidad política importante, pues los temas
trascendentes, en lugar de ser resueltos por los señores feudales,
eran decididos por el monarca, quien, de esta forma, le restaba
autonomía a aquéllos78. Repárese en que el mismo poder centra-
lizador se ejercitó posteriormente a través del recurso de casa-
ción, por ejemplo en la época de la Revolución Francesa79, al con-
centrarse en la corte la facultad decisoria del Estado80.
Ello ratifica la razón que tuvo IBÁÑEZ FROCHAM cuando
remarcó que la evolución recursiva nos muestra un matiz
zigzagueante que va desde la centralización de los remedios
impugnatorios hasta la descentralización de los mismos, pero siem-
pre con un retorno a la unidad en cada país81, fenómeno éste que
se divisó claramente en Italia, cuando en el año 1923 se consolidó
la casación civil, ejercida por un órgano único.
f) Evolución posterior
9. En el derecho canónico antiguo se permitió el ataque con-

tra las decisiones de los obispos, que era resuelto por los Concilios
Diocesanos y Provinciales y, en algunos casos, por el propio Papa
o sus delegados. Como anticipamos, éste, por regla, tenía efecto
suspensivo. En la apelación canónica regían principios semejan-
tes a los de la época romana. Tales recursos eran interpuestos por
las partes o por los terceros perjudicados; oralmente (en la au-
diencia) o por escrito; siendo impugnables al principio sólo los
fallos definitivos; luego se amplió a los interlocutorios, y como tal
amplitud le restó eficacia al proceso, pues perjudicaba el valor
celeridad, el Concilio de Trento limitó la recurribilidad de este
tipo de providencias (véase nros. 39 a 46).
77 SCIALOJA, Procedura civile romana, p. 259.

78 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado..., ob. cit.,p. 76.
79 CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit., p. 25. Cfr. CAPPELLETTI, El control
judicial de la constitucionalidad de las leyes, México, pp. 13 a 15.
80 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios, 2da. edición, ob. cit,
pp. 29/30.
81 Ob. cit., Tratado..., p. 76.
44
En el derecho intermedio existían grandes posibilidades de

apelación, ya que la misma era atendida con gran amplitud, au-
torizándose, inclusive, contra las decisiones interlocutorias, y sin
ningún tipo de limitación en lo que hace a los motivos o causales
que hacían procedente tal vía. Hasta entonces este sendero tenía
sólo cabida por errores in indicando, pero como luego la figura
analizada absorbió la función que anteriormente desempeñaba
la querella nullitatis sanabilis82, se dio también por vicios in
procedendo; por lo que podemos observar aquí antecedentes del
actual recurso de nulidad.
En el antiguo derecho español se tenía gran ansia de justicia,
por lo cual las providencias de los jueces eran fácilmente combatibles
e, inclusive -como veremos- casi no había limitaciones temporales83,
pudiéndose llevar a cabo la impugnación aun después de que el
proveimiento había pasado en autoridad de cosa juzgada.
En efecto, las leyes de Partida concibieron una vía que iba
contra las decisiones ejecutoriadas, la que podía incoarse dentro
del plazo de veinte años84. Por su parte, la Recopilación Castellana
mantuvo este sendero aunque limitó el término a sesenta días85.
Antes de la sanción de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1855 tenían vigencia en España los siguientes recursos: apela-
ción, reposición, nulidad, queja y súplica (que cumplían funciones
ordinarias), y los de injusticia notoria, nulidad y segunda
suplicación (extraordinarios)86, desapareciendo estos tres últimos
al sancionarse la ley adjetiva de 1881, los que fueron absorbidos
en parte por el recurso de casación.
El recurso de injusticia notoria fue creado, según
82 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit, p. 463.

83 COUTURE, Fundamentos..., ob. cit., pp. 348/9.
84 ESTEVES SAGUI, Miguel, Tratado elemental de procedimientos civiles en
el foro de Buenos Aires, Imprenta Americana, 1950, p. 624.
85 Así la ley n° 2, Título Vil, de dicha Recopilación preceptuaba: "si alguno
alegare contra la sentencia que es ninguna (nula) puédalo decir hasta los sesenta
días desde el día que fuera dada la sentencia; y si a los sesenta días no lo dijera, no
sea oído después sobre esta razón; y si en los sesenta días dijere que es ninguna y
fuere dada sentencia sobre ello, mandamos que contra esa sentencia no puede algu-
na de las partes decir que es ninguna, mas puede apelar o suplicar de ella, si el juez
fuere tal de que no pueda apelar la parte que se sintiera agraviada; y no puede ser
puesta excepción de nulidad dende en adelante contra las sentencias que sobre esta
razón fueren dadas por Alzada o suplicación y esto porque los pleytos hayan fin".
86 CARAVANTES, ob. cit., v. IV, p. 5. El recurso de súplica se interponía contra
45
Juan Carlos Hitters
CARAVANTES87 , con anterioridad al 1700, aunque en ese año la

Novísima Recopilación lo disciplinó orgánicamente.
El de la súplica -hoy derogado- cumplía las funciones de la
reposición, con la variante de que era admisible contra las deci-
siones de órganos colegiados, según ya lo anticipamos. Se trata
de un medio ordinario, no devolutivo, que solamente procede con-
tra determinadas resoluciones interlocutorias, pronunciadas por
las Audiencias y por el Tribunal Supremo88 (véase nos. 132 a 136).
B. ANTECEDENTES EN NUESTRO PAÍS
10. En el período colonial existía -como veremos- un carril
las interlocutorias y contra las definitivas; en este último caso, el remedio cumplía
la función de una tercera instancia, pues como se trataba de órganos supremos
que representaban al Rey, sus proveimientos no eran apelables, simplemente se
podía suplicar respetuosamente ante el mismo cuerpo. La L E. C. de 1855 lo supri-
mió como vía de ataque contra los fallos finales, manteniéndolo para funcionar
contra las interlocutorias de los cuerpos colegiados. El ordenamiento adjetivo de 1881
todavía lo contempla y se incoa "contra las sentencias o autos resolutorios de inciden-
tes que se promuevan durante la segunda instancia... para ante la misma Sala, den-
tro de los cinco días...". El recurso de Segunda Suplicación llamado también "de la ley
de Segovia", se interponía ante el Tribunal Supremo, que actuaba en tercera instan-
cia, para controlar el fallo de segunda instancia (CARAVANTES, ob. cit., v. IV, p. 73).
87 Disponía la Novísima Recopilación, que se debía interponer ante el
Tribunal Supremo, contra las sentencias del Tribunal Superior de la causa, en
juicios cuya primera instancia "se hubiese seguido ante el juez inferior", siempre y
cuando resultara de autos una notoria injusticia. Es de hacer notar que dicho
remedio se parece al extraordinario de inaplicabilidad de ley de la Provincia de
Buenos Aires, aunque a diferencia de éste, aquél era resuelto con reenvío, ya que
si el órgano supremo entendía que había habido injusticia notoria, casaba la reso-
lución atacada, y la remitía al inferior para que juzgue de nuevo, con expresa
aclaración de que la Sala debía integrarse con jueces distintos a los que habían
fallado con anterioridad (CARAVANTES, ob. cit., v. IV, pp. 75 a 79). Conviene acotar,
que en la práctica, una vez interpuesto este remedio, se dada traslado al vence
dor, antes de decidir sobre su admisibilidad; trámite similar al receptado por el
artículo 57 de la ley 22.434, respecto del recurso extraordinario federal.
88 RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 667. Con relación a la
L.E.C. anterior decía el autor que aunque en verdad es dable remarcar que su
ámbito de aplicación es más limitado que la reposición, pues no se da contra las
providencias de mera tramitación, dado que éstas no toleran recurso alguno, salvo
el de responsabilidad (arts. 401 y 405 de la L.E.C). Contra las sentencias o autos
resolutorios de incidentes que se promuevan durante la segunda instancia se pue-
de interponer el referido canal impugnatorio, ante la misma Sala y dentro de los
cinco días (arts. 402 y 405 L.E.C). De lo que se infiere que sólo quedan excluidos
de esta vía los decisorios definitivos y los autos que ponen término al juicio.
46
de apelación contra los proveimientos judiciales pronunciados en

el Virreinato del Río de la Plata, que podía ejercitarse dentro del
plazo de un año, teniendo la obligación el tribunal recurrido de
despachar la queja "por el primer correo"89.
En la referida etapa histórica, antecedente de nuestra na-
cionalidad, había un complejo sistema impugnatorio. En efecto,
la primera instancia estaba formada por los alcaldes, que inte-
graban los Cabildos. Las decisiones de estos magistrados eran
atacables ante el Gobernador o ante el Intendente o ante el Te-
niente del Gobernador, según las épocas. Como se ve, la Alzada
era monocrática y no especializada, ya que los que resolvían cum-
plían también funciones administrativas, siendo en verdad las
judiciales tareas accesorias a sus cargos. Como bien lo destaca
PODETTI, no existía entonces ni la profesionalidad de los jueces ni
la división de poderes, dado que, como señalamos, el mismo órga-
no llevaba a cabo actividades jurisdiccionales y administrativas90.
Por su parte, las Audiencias oficiaban de Alzada y de terce-
ra instancia a través de la apelación y de la súplica. Pero los
canales permitidos no concluían allí ni mucho menos, dado que
contra las sentencias de estos cuerpos todavía existía la posibili-
dad de acceder -en quinta instancia- por mediación de los recur-
sos de segunda suplicación, extraordinario de nulidad, y de in-
justicia notoria, ante el Consejo Supremo de Indias, y en algunos
casos ante el mismísimo Rey.
En la etapa de nuestra independencia se mantuvieron vi-
gentes los referidos recursos con algunas pocas variantes, cam-
biando, por supuesto, el órgano final que los resolvía91.
El cuadro impugnativo estaba formado en aquel entonces
por los siguientes remedios: la aclaratoria y la revocatoria ante el
mismo juez; la nulidad, la apelación y la restitutio in integrum92,
89 COUTURE, Fundamentos..., ob. cit., pp. 348/9.

90 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit., pp. 68/69.
91 CASTRO, Manuel A., Prontuario de práctica forense, Buenos Aires, 1834,
p. 74. Sobre esta temática puede verse también IBÁÑEZ FROCHAM, La organización
judicial argentina (ensayo histórico), Buenos Aires, 1938. ORTIZ DE ZÚÑIGA, Elemen-
tos de práctica forense, v. I p. 229. DE LA COLINA, Salvador, Derecho y legislación
procesal, Lajouane, Buenos Aires, 1916. REIMUNDÍN, Ricardo, Antecedentes históri-
cos del derecho procesal indiano, Tucumán, año 1953.
92 Este remedio se le concedía a los menores, a las Iglesias, y al Fisco,
por tratarse de personas cuyos bienes eran "gobernados por ajeno arbitrio".
47
Juan Carlos Hitters
ante el superior. Aunque conviene remarcar que siguiendo las

tradiciones romana y española, la nulidad también se podía incoar
ante el propio fallador por vía de acción, sin perjuicio de ejercitar-
la también el ad quem, en subsidio de la apelación.
No resulta ocioso acotar, por último, que la apelación era
resuelta por la Cámara de Justicia, que había suplido a la anti-
gua Real Audiencia. Contra estas decisiones sólo cabían la súpli-
ca, la segunda suplicación93, y el extraordinario de nulidad e in-
justicia notoria; habiéndose suprimido el último, lo mismo que el
de segunda suplicación, en el año 1829, y reemplazado éste por el
extraordinario de revisión, que siguió teniendo vigencia en el or-
den nacional hasta la ley 50, siendo luego desterrado, aunque
supervivió solamente en siete provincias, como ya lo adelanta-
mos (véase nQ 3). Empero, en la época de Rosas fueron restituidos
los de injusticia notoria y segunda suplicación, los que se esfuma-
ron para siempre de nuestra legislación en el año 1852.
A partir de entonces el sistema recursivo ha ido sufriendo
leves transformaciones, sobre todo con la vigencia del sistema fe-
deral, habiendo dejado de funcionar algunos andariveles
impugnatorios y tomando otros diversos ropajes94.
93 Para no perder de vista la perspectiva histórica, repárese en que la

Real Audiencia de Buenos Aires funcionó hasta 1812, transformándose a partir de
entonces y hasta 1854 en la referida Cámara de Justicia (HITTERS, Técnica de los
recursos extraordinarios..., ob. cit., p. 371). Posteriormente tomó el nombre de Tri-
bunal Superior de Justicia (año 1857) hasta que en 1873, la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires de ese año le dio su actual denominación: Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires. De paso hemos dejado esbozada la
condensación histórica de este organismo, que resulta el cuerpo de justicia autóctono
más antiguo de todo el país (véase RODRÍGUEZ ROSSI, Ernesto, Los recursos en la
Provincia de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, p. 125).
94 También existieron en la época de nuestra organización nacional, los
recursos de fuerza por conocer y de fuerza en el modo de proceder y no otorgar,
que tenían cabida cuando la autoridad eclesiástica esta habilitada para conocer y
decidir en relaciones civiles, en los casos en que la misma no observaba el proce-
dimiento correspondiente, o cuando no otorgaba los recursos pertinentes en los
temas de su competencia. Como destaca PODETTI estos carriles tenían importancia
en aquellos casos en los que la autoridad eclesiástica tenía competencia paralela
con los jueces civiles, ya que entonces podía haber interferencia entre ambas juris-
dicciones. Como ejemplo podemos citar algunas situaciones dadas con anteriori-
dad a la sanción de la ley de matrimonio civil donde el conocimiento de las causas
de divorcio de aquellos que habían sido casados por la Iglesia Católica, correspon-
día tanto a los jueces civiles como a los funcionarios eclesiásticos.
48
SEGUNDA PARTE
LOS RECURSOS EN GENERAL

(ANATOMÍA DE LOS RECURSOS)
CAPITULO II
CONCEPTO, FUNDAMENTO Y
CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS
Sumario: I. Principios generales. A. Concepto. B. "Formalidad"

de los recursos. Prohibición de su ejercicio eventual. Consumación.
Unicidad. C. Fundamento. Finalidad.- II. Clasificaciones. A.
Generalidades. B. Diversas clasificaciones.
I. PRINCIPIOS GENERALES
A. CONCEPTO
II. En verdad el concepto de recurso forma parte de la teoría

del derecho procesal, pues las nociones que aquí veremos son
válidas para cualquier rama de esa disciplina1. Tan es ello así
que, como sostiene FAIRÉN GUILLEN2 , los principios rectores de los
canales de ataque, tanto en el proceso civil como en el penal, deben
ser estudiados en una parte general común, teniendo en cuenta la
unidad básica de los medios de impugnación civiles y penales,
como con justeza elucubra PROVINCIAL!3 .
Cabe recordar, como lo anticipamos, que los embates con-
tra las resoluciones judiciales pueden llevarse a cabo por
mediación de un trámite independiente y autónomo, como en el
caso de los alimentos, de los interdictos, o del juicio ordinario
posterior al ejecutivo, etc.; o por vía de los recursos propiamente
dichos (dentro del mismo proceso), temática esta última que
formará parte del presente capítulo.
Algunos autores definen a los recursos como los medios
1 RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Derecho procesal, ob. cit., p. 164.

2 FAIRÉN GUILLEN, Estudios..., ob. cit, p. 328.
3 Sistema delle impugnazioni civile secondo la nuova legislazione, Padua,
1943, p. 126.
51
Juan Carlos Hitters
técnicos por los cuales el Estado tiende a asegurar el más perfecto

ejercicio de la función jurisdiccional4.
SCHÓNKE enuncia una definición que podríamos tildar de
discutible, pues sostiene que el recurso "es el medio de someter
una resolución judicial, antes de que adquiera el carácter de cosa
juzgada, a un nuevo examen en una instancia superior, detenien-
do así la formación de la cosa juzgada"5. Adviértase que el citado
jurista alemán deja fuera de su descripción a los remedios que
van contra la res judicata, por ejemplo el de revisión (véase nQ 22),
por lo que su conceptuación resulta parcializada.
Además, no será ocioso poner de manifiesto que las vías de
impugnación no necesariamente son resueltas por el ad quem como
aduna el nombrado publicista, ya que, como es sabido, la
reposición, por ejemplo, es decidida por el mismo judicante.
Con lo antedicho hemos tratado de evidenciar que no es
posible apriori llevar a cabo una definición genérica y abarcadora,
ya que el instituto abordado es realmente sinuoso y multiforme y
depende de la legislación positiva de cada país. Con esa advertencia
es factible señalar que el recurso judicial es un medio de
impugnación de una decisión o actuación emanada de un órgano
jurisdiccional.
Recurso -sostenía COUTURE- significa literalmente regreso
al punto de partida. "Es un recorrer, correr de nuevo el camino ya
andado". Por ello desde la visión jurídica "la palabra denota tanto
el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como
el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso"6.
IBÁÑEZ FROCHAM lo define como "el acto procesal mediante el cual
la parte en el proceso, o quien tenga legitimación para actuar en
el mismo, pide se subsanen errores que lo perjudican, cometidos
en una resolución judicial"7.
La apelación, por ejemplo, y todos los carriles que son
resueltos por el superior jerárquico, tienen dos características
fundamentales que más adelante estudiaremos en particular, pues
4 DE PINA, Rafael y CASTILLO LARRAÑAGA, José, Instituciones de derecho pro-

cesal civil, Porrúa, México, 1981, p. 367.
5 Derecho procesal civil, ob. cit, p. 299.
6 COUTURE, Fundamentos..., ob. cit., p. 340.
7 Ob. cit, p. 39.
52
la incoación de los mismos, por un lado suspende la formación de

la cosa juzgada, esto es llamado efecto suspensivo, y por otro
habilita la competencia al tribunal superior, esto es el llamado
efecto devolutivo8 (véase no 51).
Hemos anticipado que los errores cometidos por el juzgador
durante el proceso, ya sean de actividad o de juzgamiento, se
purgan si no son atacados en tiempo idóneo. Ello demuestra la
esencia dispositiva9 de la figura analizada, ya que en el juicio
civil tanto la interposición de estos medios como la fundamentación
de los mismos, está a cargo exclusivamente de las partes, salvo
muy raras excepciones; quedándole prohibido al órgano
jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres
respecta (véase no 55). En este orden de ideas no resultará baladí
reiterar que la publicización del proceso civilístico moderno, que
le ha conferido al juez la función de director, con amplios poderes-
deberes, no ha alcanzado singular altura en el área recursiva,
donde -como vimos- cabalga lozanamente el modelo dispositivo,
el que se agudiza notablemente en el campo de los recursos
extraordinarios, pues allí la carga de fundamentación llega a ser,
en algunos casos, desesperantemente formalista10.
Consecuencia de lo antedicho es, sin duda, el postulado de
la prohibición de la reformatio inpeius, donde aparece nítidamente
dicho criterio, que limita a ultranza los poderes del tribunal supe-
rior, que no puede modificar el fallo en desmedro del recurrente.
B. "FORMALIDAD" DE LOS RECURSOS.

PROHIBICIÓN DE SU EJERCICIO EVENTUAL.
CONSUMACIÓN. UNICIDAD
12. Otra característica fundamental de los recursos es el

principio de formalidad, que significa que los mismos deben -por
regla- ejercitarse de conformidad con el procedimiento prescripto
por los códigos rituales. Tanto es así que como cada uno de ellos
a
8 SCHÓNKE, ob. cit., p. 299. ídem, PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, 1
parte, ob. cit, pp. 571/72.
9 COUTURE, ob. cit, p. 350.
10 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., 2da. edición,
pp. 605 a 607.
53
Juan Carlos Hitters
tiene su propia fisonomía, no es posible utilizarlos por analogía ni

resulta factible aplicarlos a supuestos no previstos11. Desde esta
perspectiva repárese sobre la existencia de lo que ha dado en
llamarse el principio de consumación de los recursos, que quiere
decir, en suma, que si la impugnación ha sido incoada errónea o
deficitariamente no puede reproducirse para enmendar los errores,
aunque el término no hay fenecido; tal criterio surge expresamente
de los artículos 358 y 387 del código adjetivo italiano del año 1940
(véase no 137)12, criterio mantenido por las ulteriores reformas.
Otra manifestación del principio de formalidad es el de la
prohibición del ejercicio ad eventum, ya que teniendo cada uno -
como vimos- autonomía funcional y normativa, no pueden
proponerse en subsidio sino en forma directa y principal13, salvo
obviamente, la reposición con la apelación en subsidio que tipifican
11 PODETTI, Tratado de los recursos, Ediar, 1958, p. 41.

12 COSTA, S., Manuale..., ob. cit., p. 433.
13 He sentenciado en el expediente P. 54.128 "Cervera...", (sent. del 25-
IV-01, como juez de la SCBA), y en la causa L. 58.815, sent. del 29-IX-1998, he
tenido oportunidad de expedirme respecto de la interposición subsidiaria de los
recursos extraordinarios (v. también mi voto en L. 57.637, sent. del 15-IX-1998).
En la citada en primer término formulé las siguientes consideraciones, las
que estimo plenamente aplicables al subjudice, a saber:
"I. Si bien -en principio- resulta insuficiente el recurso extraordinario de nulidad
interpuesto subsidiariamente al de inaplicabilidad de ley, soy de opinión que en una
interpretación amplia, aquél podría tener andamiento siempre y cuando contenga
fundamentos propios y no promiscuos".
"En efecto, en virtud del principio de unicidad de los recursos (BARBOSA
MOREIRA, José Carlos, Comentarios ao Código de Processo Civil, vol. V, Río de
Janeiro, Brasil, pág. 281), cada resolución judicialmente -generalmente- tolera un
solo carril de impugnación. Por ello, esta Corte ha señalado reiteradamente que las
vías recursivas de 'inaplicabilidad de ley' y de 'nulidad' no son fungibles y, por tanto,
contra un mismo fallo no resulta procedente la interposición promiscua de los citados
recursos (causas Ac. 42.495, sent. 31-X-1989; Ac. 45.989, sent. 3-111-1992, Ac.
58.606, sent. 8-X-1997; L. 59.540, sent. 8-X-1997; L. 61.532, sent. 8-VII-1997)".
"Ello, porque cada impugnación tiene sus propios motivos o causas legales,
lo cual veda -cuando se interponen conjuntamente- esgrimir una misma
fundamentación para remedios diferentes, tal como ha ocurrido en el presente caso".
"II. Por tanto, juzgo que debe rechazarse el recurso extraordinario de nulidad,
no por haber sido incoado 'subsidiariamente' con el de inaplicabilidad de ley, sino
por carecer de fundamentación autónoma, incumpliendo, de tal modo, los preceptos
legales específicos que habilitan a este Tribunal conocer y pronunciarse respecto
de aquel canal impugnativo" [(L. 58.815, cit.) (véase notas 15 y 18)].
54
los artículos 241 inc. 1o y 248 del Código Procesal Civil de la

Nación14 (véase no 126)15.
Como otra emanación de la anunciada formalidad podemos
citar el principio de unicidad de los recursos, que significa -como
vimos- que cada providencia, generalmente, tolera un solo carril
de impugnación y no varios. Tal regla surgía expresamente -con
algunas excepciones- del código del Processo Civil Brasileño del
año 1939, y se infiere tácitamente en el actual16 17. Podemos
14 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil

a
y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Editora Platense, 1
ed., v. III, p. 315.
15 Dejó en claro la jurisprudencia bonaerense que (véase nota 20): "Cada
uno de los remedios legales para cuestionar las resoluciones judiciales, tiene auto-
nomía conceptual y normativa y, con excepción de la apelación subsidiaria a la repo-
sición (art. 241, Código Procesal), deben deducirse en modo directo y principal, ya
que no tienen viabilidad los ataques subordinados a la suerte de otro medio de
impugnación interpuesto en primera línea. Así entonces si como aquí ocurre la apela-
ción ha sido esgrimida en forma subordinada al resultado eventualmente adverso de
un incidente de nulidad, resulta inviable y corresponde rever su concesión (arts. 241,
242,243, 248 y concds. Código Procesal)" (CC0201 LP 85242 RSI-36-3120-2-2003,
"Tort, Ornar Fernando J. c/ Banco Credicoop Coop. s/ Ordinario").
Señaló la Suprema Corte Provincial en ese ámbito de pensamiento que: "Es
improcedente el recurso extraordinario de nulidad interpuesto subsidiariamente del
de inaplicabilidad de ley porque su tratamiento no puede depender del resultado
del otro remedio excepcional también deducido y al que se remite en su
fundamentación". P 54128, S, 25-4-2001, Juez NEGRI (OP), "Cervera, Marcelo Da-
niel y otros s/ Robo agravado", DJBA 161, 13.
Es improcedente el recurso extraordinario de nulidad interpuesto 'en subsidio'
del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley pues si el agraviado impugna el
fallo porque se ha aplicado erróneamente la ley admite su validez y no puede luego
'subsidiariamente' aducir mediante el recurso de nulidad que la sentencia es inválida.
A tal proceder se opone el principio lógico de contradicción ya que un procedimiento
judicial no puede ser válido e inválido al mismo tiempo". P 54128, S, 25-4-2001, Juez
LABORDE (OP), "Cervera, Marcelo Daniel y otros s/ Robo agravado", DJBA 161,13.
16 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, p. 281. Señala este autor
que en el plano del derecho comparado pueden verse distintas pautas de política
legislativa sobre esta temática a saber: A) decisiones que sólo tolera un recurso; B)
decisiones que toleran más de uno de manera acumulativa (como por ej.: en el
derecho francés, que se puede recurrir por revisión o por casación); C) decisiones
que admiten más de un remedio en forma alternativa (como lo permite el artículo
360 del Código de Procedimiento Civil italiano de 1940, que le da cabida a la casa
ción persaltum si las partes de común acuerdo decidieron obviar la apelación).
17 Aunque BERMÚDEZ discrepa con BARBOSA MOREIRA, afirmando que si bien
el actual código brasilero ha adoptado el principio de unicidad, el Código de 1939
55
Juan Carlos Hitters
reiterar entonces que esa premisa tiene vigencia en nuestro país,

y se observa con mayor nitidez en los carriles extraordinarios,
sobre todo en la Provincia de Buenos Aires, donde la Suprema
Corte local ha señalado reiteradamente que los recursos de
inaplicabilidad de ley y de nulidad no son fungibles y, por tanto,
contra un mismo fallo no se pueden interponer promiscuamente
las nombradas vías 18 . Ello así sin perjuicio de recordar las
receptaba el principio de fungibilidad recursiva, en su art. 810. (Ver BERMÚDEZ, Sergio,

Introdução ao Processo Civil, ob. cit., p.154).
18 El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
regula de manera independiente los tres recursos extraordinarios, es decir, el de
inaplicabilidad de ley, el de nulidad y el de inconstitucionalidad. Por ello la Suprema
Corte de dicho Estado provincial ha sostenido que los motivos son propios de cada
uno de los citados canales impugnativos, por tanto no resulta factible usarlos en
forma conjunta; lo que en suma significa que está vedado esgrimir una misma
fundamentación para remedios diferentes, si se interponen conjuntamente. Acotó
dicho órgano que es improcedente la interposición promiscua de las vías extraordi-
narias, "porque de lo contrario no se cumple de un modo adecuado con la exigen-
cia legal de que han de ser deducidos en términos claros y concretos, con citas de
las normas pertinentes" (SCBA, Ac. 28.068 del 20-XI-1979, DJBA, Doctrina de los
fallos, noviembre 1979, p. 42. ídem, Ac. 29.199 del 18-XI-1980). En este orden de
ideas el referido tribunal sentó las siguientes pautas:
a) Si bien -en principio- resulta insuficiente el recurso extraordinario de nulidad
interpuesto subsidiariamente al de inaplicabilidad de ley, en una interpretación amplia,
aquél podría tener andamiento siempre y cuando contenga fundamentos propios y
no promiscuos. (Del voto del Dr. HITTERS).
b) En virtud del principio de unicidad de los recursos cada resolución
judicialmente -generalmente- tolera un sólo carril de impugnación. (Del voto del Dr.
HITTERS).
c) Las vías de "inaplicabilidad de ley" y de "nulidad" no son fungibles y, por
tanto, contra un mismo fallo no resulta procedente la interposición promiscua de los
citados recursos. Cada impugnación tiene sus propios motivos o causas legales, lo
cual veda -cuando se interponen conjuntamente- esgrimir una misma
fundamentación para remedios diferentes. (Del voto del Dr. HITTERS).
d) Debe rechazarse el recurso extraordinario de nulidad, no por haber sido
incoado "subsidiariamente" con el de inaplicabilidad de ley, sino por carecer de
fundamentación autónoma, incumpliendo, de tal modo, los preceptos legales
específicos que habilitan a la Suprema Corte a conocer y pronunciarse respecto de
aquel canal impugnativo. (Del voto del Dr. HITTERS).
e) Aceptado por las partes el procedimiento administrativo de trabajo que en
el ámbito de la Provincia de Buenos Aires establece la ley 10.149 y su decreto
reglamentario 6409/84, la resolución que sea dictada por el órgano administrativo
tiene carácter definitivo y es ejecutable ante los tribunales del trabajo con jurisdicción
en el lugar donde se concretó la prestación de servicios en virtud de los arts. 38 de
56
situaciones de impugnación conjunta19 -ya referidas-, en el caso,

frecuente, que se incoen paralelamente y en un mismo momento,
el remedio del artículo 14 de la ley 48, y el extraordinario provin-
cial, por ejemplo cuando se ataque una sentencia de la SCBA20.
En lo que hace a los recursos ordinarios, el principio de
unicidad, si bien es también aplicable, aparece más difuso, si se
considera que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
sus similares permiten, como ya adelantamos, la apelación en
subsidio de la reposición. Aunque lo común es que las normas
rituales prevean un solo remedio para cada pronunciamiento ju-
dicial, pues funciona el nombrado axioma de la unicidad, o de la
impugnación excluyente. En lo que hace a la técnica, nada obstaría a
que el agraviado interponga simultáneamente varios remedios a
la vez, verbigracia, aclaratoria, apelación, nulidad y revocatoria,
pero en ese caso el juez debe conceder el que corresponda, siempre
y cuando no se hayan incoado o fundado promiscuamente, o
incumplido los preceptos específicos de cada figura.
En Alemania se aplica la llamada doctrina del recurso
indiferente (sowhl als auch theorie)21, válida no sólo para los
remedios en general sino para todos los actos procesales,
permitiéndose, incluso, la utilización de acciones eventuales o
subsidiarias. Esta corriente, aplicada al sistema de la
impugnación, significa que ante la posibilidad de que la sentencia
la ley 10.149 y 81 del decreto reglamentario 6409/84. (Del voto del Dr. HITTERS).
f) Si el accionante no declinó expresamente la instancia administrativa antes
de la resolución que fijó la indemnización, el conflicto no podrá dirimirse en sede
judicial. (Del voto del Dr. SALAS).
g) La declinación de la instancia administrativa debe ser producto de una
manifestación de voluntad clara e inequívoca por parte del interesado. (Del voto del
Dr. SALAS).
h) Resulta inatendible la alegación en un proceso -en el caso la declinación
de la instancia administrativa antes de la resolución que fijó el monto indemnizatorio
por un accidente laboral- que se contradice con los comportamientos anteriores y
posteriores jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. (Del voto del Dr. SALAS).
("Tirelli, Hilda M. c/ Municipalidad de San Pedro s/ Indemniz. accid, de trabajo",
sent. del 6/8 de 2003).
19 BALLESTER, ob. cit., Der., v. 71, pp. 627 y ss.
20 HITTERS, Tribunal Superior de la causa (a tos fines del recurso extraordi
nario federal), Der., v. 107, p. 833.
21 GOLDSCHMIDT, ob. cit., pp. 295 y 402.
57
Juan Carlos Hitters
combatida esté confusamente redactada se permite la

superposición recursiva, es decir la interposición de varios medios
a la vez. Por ello la Z.P.O. admite la acumulación subsidiaria o
eventual (párrafos 571, 577, IV y 578, II). Por ende, en estos casos
el tribunal debe considerar en primer término la vía que conduzca
con mayor celeridad a la decisión final; es lo que se ha dado en
llamar la primacía del remedio más rápido; lo que, en definitiva,
lleva a la admisión del recurso que corresponda según el tenor de
la resolución que causa el agravio22.
Nosotros consideramos que para paliar la rigidez debería
adoptarse en nuestro derecho el nombrado sistema, por lo menos
para los senderos ordinarios, sobre todo considerando que en el
derecho moderno se viene gestando una corriente que aspira a
distender de algún modo las formalidades en el proceso
(deformalizzazione)23 , claro está sin que ello signifique, por
supuesto, llegar a una anarquía adjetiva, que no resulta para nada
conveniente, si se tiene en cuenta que ciertas formas sirven para
ejercer debidamente el derecho de defensa.
C. FUNDAMENTO. FINALIDAD
a) Generalidades
13. Varias son las argumentaciones que se han utilizado

como fundamento de los recursos. Ya hemos dicho cuando tratamos
la impugnación en general, que el primer basamento está dado
por la pretensión de alcanzar la justicia del caso24. Se parte del
presupuesto de la falibilidad de los hombres y, por ende, de los
jueces. Por ello se presume que las decisiones judiciales pueden
cometer injusticias, ya sea por incurrir en errores inprocedendo o
in iudicando. Desde este ángulo la posibilidad de recurrir se erige
como una garantía para los litigantes.
Empero, como con claridad explica RAMOS MÉNDEZ, no hay
22 FALCÓN, El recurso indiferente, La Ley, 1975, v. B, p. 1139.

23 Véase MORELLO, BERIZONCE, HITTERS, NOGUEIRA, La justicia entre dos épo
cas, Platense, p. 176.
24 NOGUEIRA, Carlos A., Los recursos ordinarios en el Código Procesal Pe
nal. Ley 23.948, Platense, 2001, p. 47.
58
que ponderar exclusivamente la pretensión de lograr la equidad,

como fundamento de las vías impugnatorias, pues en la mayoría
de los casos resulta realmente difícil traducir el error en términos
objetivos. Por lo tanto, es preferible acudir al gravamen como
sustento más sólido (y no subjetivo). Un fallo es atacable porque
causa agravio, con independencia de si es o no injusto25.
b) Gravamen
1) Presupuestos
14. Para llevar un embate contra una resolución judicial es

necesario que se cumplan los siguientes requisitos: 1) legitimación;
2) personería; 3) que el recurso haya sido interpuesto en forma y
en el plazo pertinente; 4) y , por último, que el interesado tenga
interés (agravio)26.
Nos ocuparemos en este apartado del agravio, como pauta
ineludible para abrir el vestíbulo de la impugnación (véase nros.
23 a 26).
Se ha dicho que como no hay acción sin interés, tampoco
hay recurso sin agravio, frase ésta que nos parece elocuente y
gráfica.
Existe el gravamen, consideraba SCHÖNKE, cuando media una
diferencia perjudicial entre lo pedido por los justiciables y lo
concedido por el juez27. Con argumentos similares expresa FAIRÉN
GUILLEN, que se da esta figura cuando aparece una diferencia en
contra del peticionario, entre lo solicitado y lo acordado. Agrega
este publicista que en España y en Alemania (donde con mayor
ahínco y claridad se trabajó sobre esta temática) el concepto de
gravamen es idéntico, con la única diferencia de que en el
ordenamiento germano 28 existe como presupuesto de la

26 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 24.
27 Ob. cit., p. 301. Cfr. GOLDSCHMIDT, p. 399.
28 En controversias por sumas de dinero el agravio debe superar el mon-
to que lo autoriza, que se llama "suma apelable". Esta cantidad se toma no sobre el
monto de la demanda sino sobre lo que LEÍBLE llama el monto de la queja. (LEÍBLE,
Stefan, Proceso Civil Alemán, Konrad-Adenauer-Stiftung, Biblioteca Jurídica Diké,
Medellín, 1999, pp. 398/399).
59
Juan Carlos Hitters
admisibilidad de algunos recursos la suma gravaminis, o carga

pecuniaria, requisito que no se pide en el suelo hispano29. En este
aspecto el CPCN se asemeja al segundo modelo, ya que el artículo
242 inciso 3o apartado 2o limita de este modo la operatividad de
la apelación (véase no 159).
Desde este cuadrante podemos señalar que el gravamen
puede ser económico -ya lo dijimos- cuando los códigos imponen
un tope pecuniario debajo del cual es imposible recurrir. También
puede ser jurídico, y en este caso de derecho material o de derecho
procesal, como destaca FAIRÉN GUILLEN.
El gravamen de derecho material existe cuando, por una
incongruencia, el judicante se ha equivocado, por ejemplo, en la
individualización de la acción, por lo tanto condena al accionado a
una prestación diversa a la pedida por el actor30.
El gravamen jurídico, también llamado procesal o formal,
se relaciona con la ausencia de los presupuestos procesales; es
decir que el mismo aparece cuando se rechaza una demanda; por
ejemplo, por falta de aquellos requisitos31, esto es, se la considera
inadmisible y por ello se la repele32, (véase no 31).
Otro tema que resulta interesante es el que FAIRÉN GUILLEN
ha dado en llamar gravamen para la comunidad social, que se
29 Temas del ordenamiento procesal, Madrid, Tecnos, v. II, p. 993. En efec-

to, la Z.P.O. requiere el pago de una suma en dinero, como condición de admisibilidad
de la apelación (párrafo 511, a) y de la casación (párrafo 545).
30 En estos casos -dice FAIRÉN GUILLEN (ob. cit., v. II, p. 995)- para saber si
ha habido incongruencia se utiliza como concepto de causa petendi "la suma de
hechos constitutivos o sea la causa agendi remota. Si por el tribunal a quo se ha
seguido el principio de iuxta allegata et probata, el cambio de fundamentación jurí-
dica en la sentencia no produce incongruencia, y por tanto no hay gravamen, el que
aparece por el resultado comprendido en la sentencia". Sobre el tema puede verse
también MILLÁN, Carlos, La incongruencia civil, Tecnos, Madrid, 1983, p. 41 y ss.
31 FAIRÉN GUILLEN, ob. cit, v. II, p. 996.
32 En otro trabajo (Estudios..., ob. cit., pp. 364 a 367), distinto al que hasta
ahora venimos citando, FAIRÉN GUILLEN hace referencia al "casuismo" que la juris-
prudencia alemana ha llevado a cabo para elaborar el concepto práctico de grava-
men. Se ha dicho -en consecuencia- que éste se configura tanto en la hipótesis de
desestimación de la demanda por defectos procesales, como materiales, según ya
vimos (esto es, por ausencia de fundamento, o por haber hecho lugar a una excep-
ción perentoria). También cuando se absuelve al accionado en la instancia en vez
de hacerlo en lo que respecta al fondo; o cuando se ha hecho lugar a una acción de
reclamación indefinida.
60
configura cuando se afectan los intereses de una clase o de un

conjunto de personas33. Puede darse el caso de que la sentencia
origine un perjuicio para la comunidad, y si ello sucede, existe en
Alemania la figura del Staatsanwalt, equivalente a nuestro
Ministerio Fiscal, que está habilitado para promover el recurso
de casación en interés de la ley; y si bien este remedio no puede
alterar la res judicata, sirve para que en el futuro no se repitan
esos daños sociales34.
2) Conclusiones
15. Sintetizando, podemos decir que como para "accionar"35

hay que tener interés, y para "recurrir" debe existir agravio. Este
se basa fundamentalmente en la idea de derrota, y como dice
Rocco, no es ésta una noción científica36. Por ello, a través del
gravamen se puede obtener un concepto objetivo (véase no 197).
En puridad de verdad, la noción de interés reposa sobre dos
pautas: utilidad, más necesidad; esto significa que el recurso debe
ser útil y, además, necesario37. En otras palabras, es útil si el
quejoso obtiene una situación más ventajosa; y es necesario38, si
el remedio es indispensable para alcanzar dicho éxito39.
En otro orden de cosas digamos que para que exista
realmente el gravamen, el mismo debe emanar -por regla- de la
33 Sobre el tema de los intereses difusos, y la legitimación para ejercitar

dichas potestades, véase la Ponencia presentada por Augusto Mario MORELLO, Juan
Carlos HITTERS y Roberto BERIZONCE, al XI Congreso Internacional de Derecho Pro-
cesal, que se celebró en Würzburg, Alemania, en setiembre de 1983, en el que los
nombrados participaron como Ponentes nacionales (idem, MORELLO-BERIZONCE-
HITTERS- NOGUEIRA, La justicia entre dos épocas, ob. cit., p. 207).
34 FAIRÉN GUILLEN, ob. cit, p. 994.
35 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, p. 335.
36 Rocco, Ugo, Tratado..., ob. cit, v. I, p. 31.
37 Véase: GOZAÍNI, Osvaldo, en Recursos judiciales (obra colectiva), Ediar,
1993, p. 21.
38 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, pp. 335 a 338.
39 Expresa BARBOSA MOREIRA, con razón, que la idea de necesidad se enla-
za con el interés para accionar, pues la acción es útil en la medida que sirva para
subsanar un perjuicio, concepto válido para todos los canales de impugnación. El
criterio aplicable a los recursos es que ellos no deben admitirse, sino cuando su
interposición sea el único camino adecuado para eliminar el perjuicio, ya que si hay
una vía más simple, el remedio deja de ser necesario (ob. cit., v. V., p. 341).
61
Juan Carlos Hitters
parte dispositiva de la sentencia y, necesariamente, tiene que ser

irrogado a las personas a quienes afecte la cosa juzgada que surge
de ese proceso40 (véase nros. 28 y 29).
Además, debe existir en el momento de la interposición del
recurso y tener vigencia todavía cuando es resuelto por el
juzgador41, de lo contrario resultaría insustancial.
Podemos apuntar, resumiendo lo expuesto, que sufre un
gravamen el justiciable que recibe un perjuicio de la decisión ju-
dicial; esto es cuando ha quedado en una situación más
desfavorable de la que tenía con anterioridad al fallo; y ello
acontece si se le ha repelido algún pedimento, o si se le ha hecho
lugar al del adversario. Este déficit puede resultar total cuando
no se le otorga nada de lo impetrado, o parcial si sólo se le da
parte de lo pedido; y en estos casos el agravio puede ser cualitativo
si se le da una cosa de inferior calidad, o cuantitativo si se le da
menos de lo requerido.
Casi siempre el agravio está estrechamente unido a la noción
de vencimiento, tan es así que en la terminología recursiva se
habla de agraviado o perdidoso, como si en verdad fueran términos
sinónimos. Aunque cabe colegir que no en todos los casos resulta
correcta la apuntada asimilación, pues puede darse la no
infrecuente hipótesis de que el vencedor, a su vez, sea agraviado
por el fallo. Esto acontece, por ejemplo, cuando el demandado gana
un juicio por falta de personería de su contraparte, obteniendo
una cosa juzgada no sustancial. Aquí el "vencedor" puede
considerarse "agraviado", pues él desea desembarazarse
definitivamente de la cuestión litigiosa y estaría en condiciones
de solicitar en la Alzada que la pretensión del accionante se
desestime, no por cuestiones de forma sino por el fondo, para
obtener una providencia con fuerza de res judicata material42, y
evitar así la reedición del proceso.
40 FAIRÉN GUILLEN, Temas..., ob. cit., v. II, pp. 993/4.

41 En la Argentina, como en España, el gravamen causado por las costas
origina un recurso independiente, mientras que en Alemania el párrafo 99 de la
Z.P.O. preceptúa que no se puede recurrir sobre las mismas si no se hizo lo propio
sobre el fondo (véase FAIRÉN GUILLEN, Temas..., ob. cit, v. III, p. 996). En idéntico
sentido véase LEÍBLE, Stefan, ob. cit. p. 516.
42 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., v. V, p. 337.
62
Anticipamos que, para poder accionar o simplemente peticionar

hay que tener, como decía IHERING , un interés. En materia
impugnatoria se habla de un. agravio (o perjuicio), por lo que aquel
concepto resulta ser el género y éste -el agravio- la especie43. Es
decir, hablamos de interés para accionar y de gravamen para recurrir.
El presupuesto del agravio generalmente aparece regulado
en los códigos procesales argentinos, cuando legislan la apelación
o la reposición, aunque no cabe duda de que resulta un requisito
común a todos los recursos, sean ordinarios o extraordinarios44.
En lo que hace a la técnica del embate, parece claro que
para obtener la reparación el interesado no sólo debe alegar el
gravamen sino que, además, debe probarlo con la debida
motivación45 (véase no 251).
II. CLASIFICACIONES A.
GENERALIDADES
16. Como ya lo expresamos y más adelante señalaremos, el

proceso de impugnación, de neta esencia procesal -pues nace, se
desarrolla y muere en el juicio- constituye una categoría unitaria
(véase no 36), es decir inescindible; aunque se desdobla en una
variedad de manifestaciones que los autores, siguiendo -a veces-
los códigos, han tratado de clasificar tomando en consideración
diversos principios orientadores que en la mayoría de los casos no
responden en verdad a ningún criterio científico46.
Antes que nada resultará aclarar que es imposible hacer
sinopsis certeras en abstracto de los medios de ataque47, por lo
43 LASCANO refiriéndose al interés, negó que pueda ser considerado como

un requisito para accionar, viéndolo más bien como una condición para obtener
una sentencia favorable (citado por IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob.
cit., p. 47). ídem, FENOCHIETTO y ARAZI (Código procesal anotado, Astrea, v. I, p. 753)
quienes sostienen que los términos gravamen e interés son sinónimos, sin reparar
en la relación género especie a la que hemos hecho referencia.
44 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 46.
45 GOLDSCHMIDT, ob. cit., p. 399.
46 GUASP, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 1324.
47 NOGUEIRA, Carlos A., Los recursos ordinarios en el Código Procesal Pe
nal. Ley 23.984, Platense, p. 26.
63
Juan Carlos Hitters
que preferimos -con las salvedades apuntadas- ordenarlos con

relación a un ordenamiento determinado o, cuando más, con
referencia al derecho positivo de nuestro país, para evitar excesivas
generalizaciones que arrojen resultados realmente difusos48. Ello
así partiendo de la base de que si bien todos los cuerpos legales
adjetivos regulan con mayor o menor amplitud los carriles
recursivos, el modo de establecer en cada caso el cuadro
impugnativo se acomoda a las circunstancias contingentes -y, por
ende, variables- de cada legislación.
Es posible hablar, por ejemplo, de remedios y de recursos,
utilizando un criterio clasificador bien amplio; además es factible
distinguir los carriles ordinarios y los extraordinarios. Se sostiene
también la existencia de recursos positivos -es decir, sin reenvío-
y negativos, situados justamente en la antípodas, ya que en éstos
se anula el fallo y se remiten los autos a otro órgano para que
recomponga la decisión abortada.
Sin ningún tabulador científico es factible seguir esbozando
diversos agrupamientos de los senderos impugnatorios; así, por
ejemplo, se puede hacer referencia a los recursos principales y a
los subsidiarios, poniendo como ejemplo de los últimos, la apelación
en "subsidio" de la reposición (véase ns 126).
Otros autores prefieren el siguiente cuadro de los recursos:
totales (o impugnación total) y parciales49. En el primer caso se
ataca todo el fallo, y en el segundo, a través de una limitación
voluntaria del propio quejoso, el embate se dirige a un sector del
pronunciamiento50, desistiendo de replantear alguna pretensión
desechada por el juzgador. En este orden de ideas repárese en
que el artículo 505 del Código de Proceso Civil Brasileño de 1974
establece expresamente que "la sentencia puede ser impugnada
en todo o en parte", y el artículo 329 del Código Italiano del año
1940 dispone en su último apartado que "la impugnación parcial
implicará aquiescencia respecto a los extremos no impugnados de
la sentencia".
48 IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit, pp. 52/53; Cfr. GUASP, ob. cit, pp. 1324 y 1325.
49 BARBOSA MOREIRA, O novo processo civil brasileño, Río de Janeiro, Edi-
tora Forense, año 1982, 5ta. edicao, p. 159. Cfr. mismo autor Comentarios..., ob.
c/f.,v. V, p. 286.
50 Cfr. BERMUDES, Sergio, Comentarios ao Código de Processo Civil, San
a
Pablo, Brasil, 1 ed., p. 93.
64
Algunos publicistas, como FAIRÉN GUILLEN, esgrimen como

criterio distintivo la circunstancia de si el que resuelve es el mismo
o diverso juzgador, pudiendo darse como ejemplo del primer caso
a la reposición, y del segundo a la apelación51. Otros procesalistas
estiman -por el contrario- que esta ordenación es insustancial52;
sin embargo, aquél replica que tiene una importancia fundamen-
tal, puesto que de este nomenclador derivan una serie de
problemáticas como, por ejemplo, la que tiene que ver con el ma-
terial litigioso, ya que en el caso de que el contralor lo lleve a cabo
el superior es posible en algunos casos la aportación de nuevas
pruebas y la invocación de hechos posteriores (véase no 264). Con
similar criterio CARNELUTTI diferenció los medios impugnativos de
re examen, de los de reparación, poniendo de resalto que en los
últimos es el mismo judicante el que decide53, y quien repara sus
propios errores mientras que en los primeros es el ad quem que se
ocupa de la tarea revisora54.
B. DIVERSAS CLASIFICACIONES
a) Remedios y recursos
17. Particularizando lo que hemos expresado, digamos que

es ésta, quizás, una de las clasificaciones más utilizadas por los
procesalistas y, tal vez, la que mayor confusión ha creado en la
materia, ya que, como anticipamos (véase no 16), se parte de
diversos criterios ordenadores por los cuales se llega a conclusiones
disímiles y sin basamento científico alguno, por lo que coincidimos
con DE PINA y CASTILLO LARRAÑAGA, en el sentido de que este método
sinóptico “carece de fundamentación doctrinal y de trascendencia
práctica”55.
Nótese, por ejemplo, que PRIETO CASTRO dice que el remedio
es resuelto por el mismo órgano, mientras que el recurso es decidido
51 Estudios…, ob. Cit., p. 330.

52 GUASP, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1943, v. I,
p. 1045.
53 Istituzioni…, ob. Cit, v. II, p. 130.
54 COSTA, S., Manuale di diritto…, ob. Cit., p. 416.
55 Derecho procesal civil, ob. Cit., p. 368.
65
Juan Carlos Hitters
por el superior66, criterio sustentado también por MORELLO, quien

sostiene, justamente con otros autores, que los primeros
constituyen el género y son decididos por el mismo judicante,
mientras que los segundos son una especie y resultan controlados
por magistrados de mayor jerarquía57.
Con otra concepción totalmente diversa, PODETTI aduna que
los recursos van contra los pronunciamientos judiciales, mientras
que los remedios impugnan decisiones emanadas de instituciones
no jurisdiccionales, tales como las de los consejos profesionales,
de los organismos del poder administrador, etc.58.
Empero hay quienes dicen que los recursos son los que se
utilizan dentro del mismo proceso, y los remedios los que se usan
fuera del mismo; por ejemplo, el juicio ordinario posterior al
ejecutivo.
En síntesis, es dable reiterar que la clasificación abordada
es objetable, por un lado, por no responder a un criterio ordenador
único y, segundo, por no estar basamentada en pautas científicas
valederas. De todos modos la que más adeptos posee es la que
considera que los remedios (género) se caracterizan por ser fallados
por el mismo órgano (sea dentro del proceso o a través de un
diverso), mientras que los recursos (especie) por ser decididos por
el superior (efecto devolutivo)59.
a
56 Derecho procesal civil, ob. Cit., 1 parte, pp. 596/7. Desde este punto de
vista, en España habrían sólo dos “recursos”(en sentido propio) es decir la apela
ción y la casación (ob. Cit. P. 570).
57 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y
a
comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, ob. cit., 1 ed., v. III, p.
313. Los remedios (o vías de reparación) -acotan estos publicistas- son decididos
por el mismo judicante, como sucede en el incidente de nulidad, y la acción de
revisión, y tienen andamiento después de formada (la aparente) cosa juzgada. Por
su parte RAMOS MÉNDEZ (Derecho procesal, ob. cit, p. 165) dice que la distinción
ente remedio y recurso se funda en la atribución del efecto devolutivo como carac-
terística esencial de este último. En ocasiones la impugnación alcanza proporcio-
nes superabundantes al abrir paso a un proceso independiente. Deja así de ser
una "fase" en el juicio en el que se ha dictado la resolución atacada y se erige en un
proceso con significación propia, con una clara télesis impugnativa, como un ejem-
plo el juicio ordinario posterior al ejecutivo, los interdictos, etc. (véase mismo autor,
ob. cit., p. 665).
58 Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 42.
59 EISNER, dice que el replanteo de la prueba (art. 260, inc. 2° del Código
de Procedimiento de la Nación) es un remedio y no un recurso, lo mismo que el
66
b) Recursos negativos y positivos
18. Según su objeto, los recursos pueden dividirse en

negativos y positivos, tal cual lo anticipamos60. Los primeros -
ejemplo, la casación pura del sistema francés- buscan sólo derribar
el fallo impugnado, notándose claramente aquí la línea divisoria
entre el iudicium rescindens y el iudicium rescissorium, ya que
esta última etapa, es decir la composición positiva del litigio (fase
positiva), se cumple ante otro órgano a través del reenvío61.
Según ya lo adelantamos, este esquema, es decir el de la
remisión (modelo galo), va dejándose de lado porque implica, en
definitiva, una mayor erogación de tiempo y un desdoblamiento
de la función judicial que es ejercida por dos cuerpos distintos
(véase nros. 301 y 302).
Como recursos negativos podemos citar, por ejemplo, el del
artículo 14 de la ley 48 y el extraordinario de nulidad contemplado
por el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Bue-
nos Aires62.
c) Recursos principales e incidentales
19. Para tal distinción se parte de la base de la relación del

recurso con la cuestión principal del juicio; desde este cuadrante
serían principales los que atacan las decisiones que ponen fin al
pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias
interlocutorias (véase no 39)63.
d) Recursos devolutivos y no devolutivos
20. De esto algo ya hemos hablado cuando nos ocupamos

de los remedios y los recursos (véase nQ 17). Devolutivos serían
juicio ordinario posterior al ejecutivo, y la acción de nulidad contra el laudo de los

amigables componedores (El llamado "replanteo de la prueba en la Alzada", La
Ley, 1980, v. C. p. 410 y ss.).
60 SCHÖNKE, ob. cit., p. 300.
61 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., 2da. edición, ob. cit.,
p. 292.
62 PODETTI, Tratado de los recursos..., ob. cit, pp. 26 y 33.
63 RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil..., ob. cit., p. 668.
67
Juan Carlos Hitters
estos últimos, y no devolutivos los primeros En nuestro derecho -

pese a las variantes de los ordenamientos adjetivos provinciales-
rao devolutivos son la aclaratoria y la reposición; y devolutivos la
apelación, la casación y la queja.
Sin embargo, conviene alertar que, en lo que hace al recurso
de apelación, esta terminología se utiliza en forma diversa (véase
no 206).
e) Recursos ordinarios y extraordinarios
21. Otra de las bifurcaciones de los medios de impugnación

que también ya hemos abordado en parte, es la que diferencia los
recursos ordinarios de los extraordinarios, cuya validez viene
siendo criticada y que tomara estado legislativo en el viejo Código
de Procedimiento Civil italiano de 186564.
Como bien acota Rocco, dicho cuerpo legal no volcaba
claridad sobre el tema, pues partía de la base de que los primeros
llevan el examen de la controversia a un organismo superior,
mientras que los segundos son resueltos por el mismo Tribunal.
Enumeraba a la casación, por ejemplo, entre los extraordinarios
cuando desde la perspectiva apuntada debiera ser considerado
ordinario, pues es obvio que el iudicium rescindens es cumplido
por el ad quem. Por ello -agrega el citado autor- lo que constituye
la diferencia entre uno y otro sendero lo da la circunstancia de
que, salvo excepciones establecidas por la ley (sentencias
inapelables), en vía normal y general todas las decisiones están
sujetas a los carriles ordinarios, no sólo por vicios determinados y
establecidos sino siempre que el fallo de primer grado haya
resultado equivocado; mientras que los recursos extraordinarios
solamente tienen cabida, como vimos, no ante la simple injusticia
o ante cualquier nulidad, sino únicamente en los casos
objetivamente autorizados por ley; esto es cuando se dan
determinadas causales o motivos (véase no 22)65.
Siguiendo ese criterio serían entonces ordinarios (la
apelación por antonomasia) aquellos que tienen cabida bajo la
64 RODRÍGUEZ ROSSI, LOS recursos..., véase en la p. 14 del Prólogo de Augusto

Mario MORELLO. Cfr. Rocco, Tratado..., ob. cit., v. II, p. 395.
65 Rocco, Tratado..., ob. cit, v. I, pp. 395-400.
68
sola condición de la existencia del agravio; mientras que los

extraordinarios (la casación, por ejemplo), quedan limitados
generalmente a las cuestiones de derecho y por motivos legalmente
trazados.
En este aspecto señala NOGUEIRA que los ordinarios son los
medios jurídicos procesales dirigidos a la reparación amplia de
los defectos in iudicando o in procedendo de que puedan adolecer
los fallos. Estos carriles pueden ser admitidos sin la exigencia de
motivos especiales a la par de que el grado de conocimiento del
tribunal que debe decidir resulta extenso.
Participan de esta clase -añade el citado autor- los recursos
de aclaratoria, reposición, apelación y queja.
En cambio los extraordinarios tienen limitaciones en cuanto
a las exigencias de admisión y a la materia de conocimiento del
tribunal. En efecto -agrega- así como los ordinarios son en principio
ilimitados (essere infiniti) y la motivación exhibe demarcaciones
objetivas en virtud de que las causales de admisión resultan de una
tipicidad legal (numero chiuso) derivadas del error o defecto a los
que aluda la "especificidad normativa" o, según la doctrina francesa,
circunscripta a casos determinados. En estos casos -concluye- sólo
se autoriza a una cognición limitada a las cuestiones de derecho66.
Otros autores, para llegar a esta misma parcelación, parten
de la base de que ordinarios serían los que atacan fallos que todavía
no han adquirido el atributo de cosa juzgada, mientras que
extraordinarios son los que van contra las decisiones firmes, caso
típico del recurso de revisión67. Se observa aquí un cambio de
cuadrante conceptual, pues mientras en la primera hipótesis para
la distinción se tenía en cuenta la amplitud de contralor (cuestiones
de hecho y de derecho) y la objetivación de los motivos en el caso
de los senderos extraordinarios, en el segundo se consideró a la
cosa juzgada como elemento encasillador68.
66 NOGUEIRA, ob. cit., p. 27.

67 CHIOVENDA, Istituzionididirittoprocessuale civile, Nápoli, v. II, n° 163, pp.
90-95. ídem, GELSI BIDART, Primera lectura de la ley de segunda instancia y casa
ción civil, Ediciones Idea, Montevideo, 1979, p. 127. Cfr. VÉSCOVI, La casación civil,
Ediciones Idea, Montevideo, 1979, p. 80 y ss.
68 Para FAIRÉN GUILLEN {Estudios..., ob. cit., p. 330), el punto de partida
para diferenciar estos dos tipos analizados, es la existencia o no, de la cosa juzgada.
69
Juan Carlos Hitters
Pero obsérvese que, según el criterio ordenador que se haya

tomado en cuenta, se arribará a resultados diferentes y hasta
antagónicos, pues, por ejemplo, la casación tendría esencia
extraordinaria para los epígonos de la primera tendencia expuesta,
y ordinaria para los de la segunda, ya que, como es obvio, este
recurso sólo sirve para impugnar sentencias todavía no
ejecutoriadas69.
A modo de síntesis, entendemos que no le faltaba razón al
Ministro Guardasellos GRANDI cuando, en los años cuarenta y en
ocasión de la sanción del antiguo código procesal civil italiano,
criticaba la clasificación estudiada, por entender que se trataba
de una distinción escolástica; aunque no debemos olvidar la
reivindicación que obtuvo luego por los autores, que en su mayoría
la consideraron útil.
No obstante, en nuestra opinión, la dicotomía impugnativa
sub análisis carece -según lo adelantamos- de amparo científico
y, por ende, no resiste a la crítica, aunque, de todos modos, el
argumento más satisfactorio -con las salvedades apuntadas- es
que el hilo distintivo de la naturaleza ordinaria de los recursos se
detecta en la medida de que ellos puedan proponerse ante la sim-
ple injusticia o por una nulidad; mientras que, contrariamente,
los extraordinarios necesitan de un motivo legal70 autorizado por
los códigos, como sucede, por ejemplo, con el artículo 278 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, que
sólo le da andamiento al recurso de inaplicabilidad de ley si se ha
violado o aplicado erróneamente la ley o doctrina legal71.
f) Recursos ordinarios, extraordinarios y excepcionales
22. Considerando los embates que sufrió el encasillamiento

antes visto, otros publicistas, entre ellos Jaime GUASP72 , prefirieron
ensayar una parcelación distinta, que resulta más abarcadora.
69 CARNELUTTI, Instituciones de derecho procesal civil, Ejea, v. II, p. 182.

70 Véase HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y
a
de la casación, ob. cit., 2 edición, p. 208.
71 SCBA, causa P 74.427, Sent. del 16-4-2003.
72 Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 1325 y 1424. Ver también RAMOS
MÉNDEZ, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 667.
70
Por ello -dice- atendiendo a un punto de vista aparentemente más

superficial pero de hecho más fecundo, es preferible ordenar a los
recursos en el siguiente cuadro: 1o) los que se ventilan en la misma
instancia; 2o) los que se deciden ante una superior, y 3o) los que se
plantean ante un grado supremo de la jerarquía judicial.
Siguiendo estas pautas es posible hacer una parcelación
tripartita que quedaría así configurada: 1 o) ordinarios; 2o )
extraordinarios, y 3o) excepcionales. Los primeros, según este autor,
son aquellos que se dan con cierto grado de normalidad dentro de
las leyes rituales, por lo que son admitidos con facilidad, sin
exigírseles causales específicas, dándole el órgano que los resuelve
grandes poderes. En cambio, los extraordinarios se configuran de
un modo más particular y limitado, ya que exigen motivos
especiales. Por su parte, los excepcionales, caracterizados más bien
como acciones autónomas van -por ejemplo, el recurso de revisión-
contra la sentencia firme73.
Aplicando esos criterios al sistema del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, podemos decir que participan del primer
grupo, la aclaratoria (pese a que algunos consideran que no es un
recurso) (véase nros. 74 a 78), la reposición y la apelación. Y en el
segundo estaría el carril de impugnación del artículo 14 de la ley
48 (art. 254 y 255 Código Proc. Civ. y Com. de la Nación) y sus
extensiones jurisprudenciales (el de arbitrariedad y el de gravedad
institucional). Aunque conviene alertar que, si bien la
denominación que utiliza GUASP para referirse a la casación - de
recurso supremo- es perfectamente válida en España y en la Ar-
gentina, no lo es en Italia ni en Francia, por ejemplo, ya que en
esos países no es el "Tribunal Supremo" el que resuelve dicha
queja sino la "Corte de Casación", que no ocupa la mayor jerarquía
funcional del poder judicial.
FAIRÉN GUILLEN no comparte la opinión de GUASP y se opone
a esta clasificación estimando que el único esquema que puede
quedar en pie para distinguir los recursos ordinarios de los
extraordinarios es el que alude a la cosa juzgada74. Aduna que
73 Para HABSCHEID, Walter J., recursos extraordinarios son aquellos que

van contra la cosa juzgada, véase, Introduzione al diritto processuale comparato,
Maggioli Editore, Italia, 245.
74 Estudios..., ob. cit., p. 330.
71
Juan Carlos Hitters
también en los primeros se exige, a veces, causales genéricas de

admisibilidad (verbigracia se admite excepcionalmente el ius
novorum en la apelación). Por otra parte, la revisión no deja de
tener cabida por motivos tasados e, incluso, en los carriles
excepcionales puede someterse a crítica el criterio de la cosa
juzgada. Además, es factible argumentar -dice- que en el caso del
recurso de revisión el decisorio no adquiere el atributo de res ju-
dicatá15 hasta que no fenece el plazo para incoar dicho sendero
impugnativo, por lo que, en definitiva, no podría decirse que éste
vaya contra fallos ejecutoriados, ya que si se permite que sean
recurridos es porque -conluye FAIRÉN GUILLEN- todavía no alcanzan
el estado de cosa juzgada76.
Por todo ello se puede argumentar que las clasificaciones
abordadas, al partir de distintos puntos de vista, son relativas y
dependen por ello del cristal con el que se las mira, y si bien
legislativamente no son útiles y, además -como vimos- carecen de
un criterio ordenador común, no debemos negar que
doctrinalmente han tenido -y tienen- real importancia y pueden
ser válidas para intentar desentrañar las distintas esencias de
los recursos, por lo menos, desde el vértice pedagógico77.
75 RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 668.

76 Algunos autores con acertado criterio pedagógico, y siguiendo las pau-
tas legislativas del derecho procesal penal español, hacen la siguiente clasificación
de los recursos: I. Ordinarios (apelación); II. Especiales (casación); III. Extraordi
narios (revisión).
Desde otra perspectiva diferencian los recursos: I. devolutivos (es decir los
que son resueltos por el superior, a saber: apelación, queja y casación); y II. no
devolutivos: reforma (versión penal de la reposición civil), súplica (similar a la reforma
pero contra resoluciones de órganos judiciales). [(Véase José ALMAGRO NOSETE,
Miguel FENECH, y Leonardo PRIETO CASTRO, Derecho procesal II, Universidad Nacional
de Educación a Distancia, Madrid, Unidad temática XXX, p. 9)].
77 Véase FABREGA, Jorge y GUERRA DE VILLALAZ, Anna, Casación y Revisión,
Civil, Penal y laboral, Panamá, 2001.
72
CAPÍTULO III
PROPEDÉUTICA RECURSIVA
Sumario: I. El vicio como antecedente del recurso. A.

Generalidades. B. Concepto. C. Diversos tipos de vicios. D. Aplicación
práctica de la aludida clasificación.- II. Legitimación. Quiénes pueden
impugnar un fallo. A. Generalidades. B. Legitimación de las partes y de
los terceros.- III. Admisibilidad y procedencia. A. Generalidades.
Distinción. B. Admisibilidad. Requisitos. C. Procedencia. Requisitos. D.
Admisibilidad, procedencia y cosa juzgada.- IV. Doble grado de la juris-
dicción. A. Planteo del tema. Unidad o multiplicidad de la jurisdicción.
B. La cuestión en la Argentina. C. Conclusiones.- V. Recurribilidad de
las sentencias interlocutorias. Las providencias simples. A. Principios
generales sobre la recurribilidad de las sentencias. B. Antecedentes so-
bre la recurribilidad de las interlocutorias. C. Derecho comparado.
Recurribilidad. D. Recurribilidad de las providencias simples.- VI. El
plazo para recurrir. A. Derecho comparado. B. Suspensión e interrupción
de los plazos para recurrir. C. Los distintos plazos para recurrir en el
Código Procesal de la Nación. Término para apelar.
I. EL VICIO COMO ANTECEDENTE DEL RECURSO
A. GENERALIDADES
23. Hemos advertido que para que los recursos tengan cabida
debe invocarse un vicio de la sentencia que, a su vez, cause un
agravio al impugnante (véase nQ 14), ya que de no darse esta
situación carecería de sentido el ataque, pues se estaría actuando
en el solo interés de la ley, o para satisfacer pruritos formales, o
por vocación ateneísta o académica, por lo que el embate se
tornaría insustancial.
El vicio del decisorio se erige en el antecedente de los recursos
ya que, en definitiva, a través de éstos se pretende enmendar a
aquél, y todo ello con evidente finalidad de evitar el agravio al
litigante.
Tenemos entonces a nuestra consideración esta trilogía: vicio
73
Juan Carlos Hitters
(error o defecto), agravio y recurso1, de cuyo ligamen y correlación

nos ocuparemos a partir de ahora. El primero es el antecedente
del segundo y, a su vez, éste es la antesala del último.
En efecto, el vicio del pronunciamiento es el germen o causa
del agravio, y si el mismo se configura, el ataque debe tener éxito2.
B. CONCEPTO
24. Antes que nada es preciso apuntar que los términos vicio
y error son utilizados aquí como sinónimos, lo que significa que
no son esgrimidos en su acepción técnica como defectos de la
voluntad, sino como imperfección del acto sentencial, por lo cual
para su aparición en nada influye la condición sociológica del
juzgador; esto es si el mismo se equivocó a sabiendas o no; lo
trascendente para nuestra temática es el resultado, la
consecuencia. Por ello lo que importa a estos fines es que haya
existido un error decisorio sin que nos deba preocupar si el
magistrado produjo el yerro de buena o mala fe3.
No será inoportuno distinguir el error o vicio, de la
ignorancia, ya que los dos primeros se refieren al juicio, mientras
que la segunda al juez; por ignorancia el fallador dicta un
proveimiento erróneo. Ignorancia significa en definitiva: ausencia
o escasez de conocimientos; y ella puede conducir a un
razonamiento deficitario.
Sintetizando: el error es el modo de ser del juicio y, por ende,
del acto que él refiere. Y cuando hablamos del vicio, como paso
previo del agravio para la procedibilidad de los recursos ordinarios,
no nos estamos refiriendo al vicio de la voluntad, sino al defecto
del acto que, a su vez, puede ser de hecho o de derecho4.
1 Si no hay vicio no hay agravio, y por consecuencia -perdónesenos la

hipérbole- no existe agravio sin vicio sentencial, ya que como vimos este último es
consecuencia de aquél, que por ello resulta su antecedente. Lo que sí puede suce-
der, es que exista un vicio, diríamos, no letal, es decir no productor de agravios.
a
2 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., 1 . edición, ob. cit., p.
161.
3 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, p. 752.
4 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., 2da. edición, ob. cit.,
p. 217.
74
C. DIVERSOS TIPOS DE VICIOS
25. Desde la antigüedad tanto la doctrina como la mayoría

de los códigos vienen diferenciando los vicios de actividad (o in
procedendo), de los vicios del juicio (o in indicando) y, como destaca
PODETTI, en las primeras épocas, debido al formalismo -que actuaba
como óleo moralizador esparcido en todo trámite ritual- se le daba
más importancia a aquéllos, aunque modernamente se invirtieron
dichas pautas valorativas, adquiriendo ahora mayor trascendencia
la justicia del fallo -es decir el fondo del asunto- al haber disminuido
el peso de las formas5.
Se sigue utilizando todavía en la terminología procesal, pese
a los serios embates que tuvo, la aludida (y tradicional) dicotomía
de los defectos; hablándose por un lado de errores in iudicando y,
por otro, de errores in procedendo, y cuya paternidad se le atribuye
al Abate Palermitano6. Se dan estos últimos -dicen los epígonos
de tal clasificación- cuando el juzgador viola ciertas normas de
derecho procesal destinadas a indicarle el modo de regular su
conducta durante el transcurso del juicio; en cambio, el in
iudicando opera si el fallador desoye reglas de derecho sustancial
destinadas a ser aplicadas en la sentencia, para la decisión de
fondo7. Se infiere fácilmente de lo antedicho que la mentada
sinopsis parte de la distinción entre las dos clases de normas que
el juez puede incumplir al llevar a cabo su tarea específica, es
decir las sustantivas o las adjetivas8.
Es oportuno señalar que tanto CARNELUTTI como CHIOVENDA9
5 PODETTI, Tratado de los recursos, pp. 37/38. En este orden de pensamien-

to, no debemos olvidar la supervivencia que tuvo en el Derecho Romano la quere-
lla nullitatis insanabilis y la variada aplicación que se le dio entonces y que se
mantuvo hasta el Derecho Intermedio (véase nros. 5 a 9).
6 CALAMANDREI, Studi sul processo civile, Padova, 1930, v. I, p. 64.
7 CALAMANDREI, Studi sul processo civile, ob. cit, v. I, pp. 213-230. Cabe con-
signar que este autor escribió en 1917 el trabajo citado sobre la base de distinción
entre error in iudicando y error in procedendo, que fue publicado en la "Rivista di diritto
commerciale" de dicho año. El referido artículo fue volcado al volumen Studi..., ya
citado, y luego traducido al castellano por Santiago SENTÍS MELENDO en Estudios sobre
el proceso civil, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, pp. 165-180.
8 CALAMANDREI, Studi..., ob. cit, v. I, pp. 213-215.
a
9 CHIOVENDA, Príncipii di diritto processuale civile, Milano, 3 ed., p. 1023 y ss.
75
Juan Carlos Hitters
han aceptado en general esta parcelación, pese a que el segundo

ha preferido dejar de lado la antigua terminología latina,
proponiendo hablar de defectos de actividad (los llamados vicios
in procedendo) y defectos del juicio (in iudicando)10.
No obstante, conviene alertar que no todos los autores han
compartido la aludida clasificación, que fue considerada por
algunos como vacía de sentido y sin justificación11. Por eso BELING -
siguiendo a BINDING-12, se alzó contra ella sosteniendo en síntesis
que siendo el proceso una actividad, también los defectos del juicio
son vicios de actividad13.
Por su parte CALAMANDREI ha defendido a ultranza la
bifurcación latina poniendo énfasis en demostrar que los errores
in procedendo pueden ser perpetrados por el juez y por las partes,
mientras que en los in iudicando solamente puede caer el
judicante, puesto que es éste un vicio típico de la función
jurisdiccional, consistente en resolver equivocadamente el pleito14.
Por esto el déficit in iudicando es -según CALAMANDREI- mucho
más perjudicial que el in procedendo, ya que si bien ambos -como
sostenía BELING- consisten en la inejecución de la ley procesal, en
aquél hay una mayor gravedad porque denota también una
violación del derecho de fondo15. Se muestra aquí un doble déficit
cuantitativamente más severo, ya que se "deja declarado
eternamente en la sentencia con fuerza de cosa juzgada como
10 FRITZCHE (Begründung und Ausbau der neuzeitlichen Rechtsflege des

Kantons Zurich) en su comunicación al Congreso de Juristas Suizos de 1939, pre
firió dividir los motivos de casación en dos grandes grupos: los genéricos y los
específicos (ver FAIRÉN GUILLEN, Estudios..., ob. cft., p. 344, nota 47).
11 CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil, ob. cit., p. 173.
12 Según CALAMANDREI (La casación, ob. cit, v. II, pp. 261 y ss.), los vicios
o
de actividad se pueden subdividir en tres sub grupos a saber: 1 ) los que compren
o
den los defectos referentes a la constitución de la relación procesal de mérito: 2 )
los atinentes a la violación de preceptos procesales, en el curso del procedimiento
o
hasta la clausura del estado instructorio: y 3 ) los que abarcan las infracciones de
normas procesales durante la fase decisoria.
13 Nótese que ya SCACCIA había advertido la imbricación que hay entre
ambos vicios cuando decía que "la injusticia y la nulidad son hermanas y se
equiparan".
14 CALAMANDREI, Estudios..., ob. cit, pp. 85 y 173.
15 CALAMANDREI, Estudios..., ob. cit, p. 173; Cfr. mismo autor, Casación
civil, ob. cit, p. 85.
76
voluntad de la ley lo que en realidad la ley no ha generado"16. Se

observa una duplicidad de violaciones, pues a la inejecución de la
voluntad procesal se le adiciona la deficitaria declaración de la
norma sustancial, que se configura ante la decisión que no se ajusta
a derecho. Sintetizando, en los defectos in iudicando se desoyen,
a la vez, las disposiciones procesales y las fondales.
Puede verse entonces que CALAMANDREI ha intentado revertir
la crítica de BELING, demostrando que hay en verdad abismales
diferencias entre estos dos tipos de errores que venimos
abordando17 y, por lo tanto, no resulta para nada vacía de sentido
la dicotomía bajo análisis, que responde a la diversidad ontológica
que existe entre ambos defectos18.
No obstante lo hasta aquí expresado y las fundadas opiniones
de los autores para cimentar los diversos senderos de marras,
hemos sostenido antes de ahora19 que la clasificación aludida, pese
a sus distintas variantes y denominaciones, resulta carente de un
real sostén científico porque el criterio ordenador no responde a
una metodología correcta. No obstante no podemos dejar de
reconocer la importancia que tiene el derecho positivo, si se
considera que casi todas las leyes adjetivas han sido pergeñadas
sobre la base de la mencionada dupla. Ello se advierte al observar
la dualidad de carriles recursivos extraordinarios como, por
ejemplo, la casación por infracción de ley y por quebrantamiento
a
16 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., 2 . edición, ob. cit.,
p. 232.
17 Tan importante es para CALAMANDREI la clasificación apuntada, y tanto
sentido práctico le asigna, que resalta la importancia del artículo 517 del viejo códi-
go procesal civil italiano (derogado), que diferenciaba los vicios del juicio, de los
vicios de actividad (véase Estudios..., ob. cit., p. 178). Sin embargo, el código de
1940 dejó sin efecto la distinción haciendo referencia exclusivamente a la "viola-
ción de las normas de derecho" (art. 360), siguiendo el esquema de la legislación
germánica que reunió ambos defectos bajo el acápite genérico de "violación de ley"
(párrafo 549 de la Z.P.O.) Véase LEÍBLE, Stefan, ob. cit. p. 417.
18 Oportuno resulta señalar que CHIOVENDA ha advertido (Principii..., ob.
cit, p. 1030) que puede ocurrir que un defecto de actividad (in procedendo) se
presente como vicio del juicio (in iudicando), y ello se da cuando el juez se pronun-
cia expresamente sobre las actividades procesales, y en base a ello, decide sobre
el mérito, o por el contrario, anuncia no poder pronunciarse sobre el fondo.
19 HITTERS, Juan Carlos, Motivos que habilitan la casación, Der, v. 101,
pp. 814 a 825.
77
Juan Carlos Hitters
de forma, parcelación ésta que tampoco es fiel a una realidad con-

ceptual, tal cual se dijo.
Hemos visto que los criterios clasificadores esgrimidos por
los distintos publicistas no resisten a la crítica, y ello se advierte
con facilidad cuando se observa que el mismo CALAMANDREI, luego
de defender ardorosamente la contraposición entre los vicios in
iudicando e in procedendo, termina por admitir la posibilidad de
errores in iudicando por defectuosa aplicación de la ley procesal20.
Tampoco son del todo satisfactorios los fundamentos del
citado jurista florentino cuando dice que en los déficit in pro-
cedendo hay "inejecución" de ley, en tanto que en los in iudicando
se divisa una "errónea aplicación" de la misma, pues en verdad la
"inejecución" se traduce en una "errónea aplicación".
Sintetizando, digamos que pese a que en nuestra opinión la
clasificación sub análisis resulta -según apuntamos- vacía de
fundamentos científicos valederos, no es prudente ignorarla por
la trascendencia histórica que ha tenido en el derecho impugnativo
-sobre todo a nivel legislativo- y especialmente en la temática de los
recursos extraordinarios, dado que éstos han sido tipificados en las
leyes adjetivas partiendo -como anticipamos- de la sinopsis de
referencia. Por ello se habla, por ejemplo, de casación por las formas
y casación por vicios de juicio. En los carriles ordinarios también ha
estado presente -como vimos- esta contraposición si se observan los
presupuestos de los recursos de apelación y los de nulidad, pese a la
absorción que sufrió el segundo remedio por parte del primero.
D. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA ALUDIDA

CLASIFICACIÓN
26. Los actos injustos se revocan -decía CARNELUTTI- mientras

que los inválidos se anulan21; en base a este criterio clasificador
se han abierto los diversos andariveles de ataque, unos para
enmendar aquellos vicios (por ejemplo la apelación) y los otros
para corregir estos defectos (es decir la nulidad), y dichas pautas
20 PRIETO CASTRO, Estudios..., ob. cit., v. I, p. 235; idem, Derecho procesal

a
civil, ob. cit., 2 parte, pp. 364/5. Véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordi
a
narios..., 1 ed., ob. cit., p. 168.
21 Sistema..., ob. cit, v. III, p. 605.
78
no han perdido de vista la tradicional distinción entre errores in

indicando e in procedendo ya estudiada. Por ello sostenía Cou-
TURE que por la apelación se repara la injusticia y por la nulidad
la desviación de los medios de proceder22.
En este orden de ideas repara certeramente PODETTI en que
los recursos de nulidad, tanto ordinarios como extraordinarios,
están en principio destinados a corregir los errores de actividad o
de procedimiento, aunque, como es sabido, en primera instancia
al estar subsumidos en la mayoría de los códigos la nulidad en la
apelación aparece una soldadura entre ambos remedios.
La aclaratoria, a su vez, es un carril apto para corregir
cualquiera de los dos déficit apuntados23 (véase nros. 86 a 90).
Por su parte, el recurso extraordinario por sentencia
arbitraria tiende a superar también los dos tipos de defectos
aludidos, ya que, por ejemplo., en algunos casos apunta a los errores
in procedendo, aunque en la mayoría de las situaciones tiende a
corregir deficiencias in indicando2*.
Paralelamente los típicos senderos de casación provinciales
como, por ejemplo, los regulados por el Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires, se encarrilan por un
lado hacia la superación de los defectos del juicio, a través del
recurso de inaplicabilidad de ley (artículo 278 a 295); mientras
que por otro lado, los errores de procedimiento se impugnan por
el recurso extraordinario de nulidad, siempre y cuando acaezcan
en el momento de la sentencia (artículos 296 a 303) ya que los
nacidos con anterioridad al fallo durante el trámite del proceso,
se revierten por mediación del incidente de nulidad25.
II. LEGITIMACIÓN. QUIÉNES PUEDEN IMPUGNAR

UN FALLO
A. GENERALIDADES
27. Antes que nada conviene repetir que es el juez del recurso
22 Fundamentos..., ob. cit., p. 347.
23 PODETTI, Tratado..., ob. cit., pp. 37/38.
24 CARRIÓ, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, ob. cit., v. I, p.
41 y ss.
25 PODETTI, Tratado..., ob. cit., p. 38.
79
Juan Carlos Hitters
-generalmente el ad quem, salvo en la aclaratoria y en la

reposición- quien debe controlar -aun de oficio- que se cumpla el
requisito de la legitimación26. El tema obviamente no sólo tiene
importancia en el campo recursivo, sino en general, en todos los
actos procesales, pues nadie puede intervenir en un juicio si no está
legitimado para hacerlo. De lo expresado se colige que esta cuestión
corresponde a la teoría general del proceso, por lo que -en principio-
le son aplicables los criterios básicos genéricos (véase no 14).
El derecho de impugnar un fallo está supeditado al
cumplimiento de una serie de requisitos27, unos subjetivos, es decir
que el que lo interponga revista -en principio- la condición de parte,
haber recibido un perjuicio, e incoar el embate ante el órgano
habilitado para resolverlo; y otros objetivos, en el sentido de que
el carril debe ser idóneo para el fin propuesto, y jurídicamente
posible28.
Nos ocuparemos en este apartado de la primera condición
anunciada precedentemente; es decir, la de saber cuáles son los
sujetos habilitados para atacar la sentencia judicial (véase no 191).
En general puede sostenerse que son titulares de esta
potestad quienes ocupan la calidad de partes, es decir el accionante,
el demandado y, a veces -como veremos- ciertos terceros. Pero tal
sintética conclusión, como toda regla, admite excepciones, pues a
veces los propios justiciables no pueden recurrir, verbigracia si se
declara, por ejemplo, la inapelabilidad de una determinada resolución
(véase nros. 158 a 190), y en algunas oportunidades están habilitados
para el ataque los terceros (véase nros. 193 a 197).
26 "El Tribunal del Alzada puede analizar oficiosamente la legitimación para

recurrir sin que obste a ello el hallarse firmes las providencias que erróneamente
tuvieron por parte a quién no lo era y le concedieron el recurso" (CC0001 AZ 42120
RSI-280-00 I 21-9-2000, "Banco de la Edificadora de Olavarría c/ Bugatti Ángel s/
Ejecución hipotecaria").
27 PALACIO, ob. cit., v. V, p. 44. Cfr. S. COSTA, Manuale..., ob. cit, p. 420.
28 En tal orden de ideas se ha puesto de relieve que: "Dentro del marco
cognoscitivo del recurso de apelación resulta conveniente mencionar que el dere-
cho a impugnar un fallo está supeditado al cumplimiento de una serie de requisitos,
unos subjetivos -es decir que quien lo interponga revista calidad de parte-, y haber
sido perjudicado por la resolución que ataca -agravio-; y los requisitos objetivos en
el sentido que el carril debe ser idóneo para el fin propuesto y jurídicamente posi-
ble" (CC0001 LM 280 RSI-105-2 I 22-10-2002, "González Parra, Pabla G. c/ Rivas,
Ezequiel s/ Daños y perjuicios").
80
Tratando de buscar pautas generalizadoras y supeditadas

al análisis que posteriormente haremos, es posible decir por vía
de principio, que si -como antes expresamos- el interés es la medida
de la acción, el agravio lo es del recurso.
Entonces, adelantando un poco las conclusiones, digamos
que sólo están en condiciones de recurrir aquellos que detentan
una determinada situación en el proceso (sean parte o no, hayan
intervenido en el mismo o no) de tal modo que la resolución dictada
en ese trámite le puede causar un gravamen29.
Ello significa que el requisito indispensable para la viabilidad
de la impugnación es el agravio, aunque con lo expresado mucho
no hemos adelantado, es decir no despejamos del todo el camino,
pues no cualquier agraviado está facultado para entrar en el juicio
a presentar su queja, ya que, a veces, el perjudicado tiene otras
vías de reparación sin necesidad de meterse en el proceso.
Lo que en definitiva pretendemos saber aquí es cuál es el
sujeto cuya posición lo haga especialmente sensible -como dice
CARNELUTTI- a la injusticia del fallo30.
B. LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES

Y DE LOS TERCEROS
a) Legitimación de las partes
28. Para recurrir hay que revestir, como vimos -y en

principio-, la calidad de parte, y tal condición se extiende no sólo
a quien lo haya sido efectivamente en el juicio sino también al
que haya podido serlo. Por ello hemos acotado que un tercero
también estaría en algunos casos legitimado para el ataque31. Es
decir, que por regla sólo están en condiciones para la impugnación
las partes (o sus representantes sean éstos voluntarios o
necesarios) y por excepción los terceros (véase no 194).
Son considerados parte: 1o) cualquiera de los integrantes de
un litisconsorcio; 2o) las partes accesorias como, por ejemplo, el
tercero adhesivo simple (art. 90 inciso 1o del Código Procesal

30 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit, v. III, p. 640.
81
Juan Carlos Hitters
Nacional); 3o) las partes incidentales o transitorias (abogados y

procuradores32 en lo atinente a sus honorarios)33, y 4o) las partes en
sentido restringido, tales como el denunciante y el denunciado en el
proceso de declaración de incapacidad (art. 633 del Código Procesal
Nacional)34. En este orden de ideas puede combatir la sentencia tanto
el litisconsorte originario como el tercero citado al proceso, aunque
no haya participado en el mismo y se apersone justo en el momento
de apelar, pues como dice RAMOS MÉNDEZ no cabe duda de que para
algunos la intervención en el juicio puede comenzar en el momento
mismo de la presentación recursiva35 (véase nros. 191 a 197).
En cambio -como bien apunta PALACIO36- distinto es el
supuesto del interviniente voluntario, ya que si bien éste puede
entrar al proceso en cualquier momento y, por ende, estaría
habilitado para atacar el fallo, tal aptitud para el embate no
deviene automáticamente, ya que el presentante debe acreditar -
prima facie- su interés, es decir el gravamen37, y el juzgador antes
de conceder el recurso debe dar traslado a las reales partes (art.
90 y 92 del Código Procesal de la Nación)38.
32 Sin embargo como ha dicho la SCBA: "El letrado de la actora carece de

legitimación para recurrir la decisión de la Cámara que impuso las costas por su
orden, desde que tal condena sólo afecta a la representada que no ha recurrido,
siendo ajena a lo resuelto la relación existente entre el recurrente y su mandante
respecto a la percepción de honorarios" (Ac. 86.338 I 12-2-2003, "Baigorria, Claudio
A. c/ Sucesores de José Luis Ojer s/ Daños y perjuicios. Recurso de queja").
33 Expresó la jurisprudencia: "A los fines de su habilitación para recurrir
son legitimados secundarios, partes incidentales o transitorias aquellas que du-
rante la tramitación del juicio hacen valer un derecho distinto al que constituye su-
objeto principal (abogados, procuradores, peritos, etc.), que tienen créditos reco
nocidos o a reconocerse en el proceso y, en general, cualquier justiciable que por
haber intervenido accidentalmente en su proceso ha dado lugar a la tramitación
de un incidente, con un pronunciamiento que le cause agravio" (CC0002 AZ 42548
RSD-57-1 S 7-6-2001, "Barzottini, Hugo c/ Lazarte, Juan Carlos s/ Daños y
perjuicios").
34 PALACIO, ob. cit., v. V, p. 44.
37 En este sentido ha dicho la jurisprudencia que: "Sólo quienes revistan
la condición de partes o representantes voluntarios o necesarios de éstas se en
cuentran facultados para deducir el recurso de apelación" (Cám. nac. civ., sala F,
abril 15-1981, "R., M. R.", La Ley, 1982, v. A, p. 575, 36.051-S).
38 No se nos escapa, que en verdad, esto de que el gravamen sea requi-
sito de la impugnación, es válido para todos; no sólo para el tercero que interviene
82
Será importante señalar que los legitimados secundarios (es

decir aquellos que revisten el carácter de parte en sentido formal)
no necesitan estar investidos para recurrir de un poder especial
(art. 51 del Código Procesal de la Nación y 1881 del Código Civil).
Los acreedores del deudor, por el simple hecho de serlo, no
están en principio potenciados para impugnar el fallo, dado que
pueden poner en marcha la acción revocatoria39. Ello sin perjuicio
de acotar que los acreedores del concurso civil o comercial tienen
cierta aptitud recursiva en los procesos que puedan afectar los
intereses de la masa40. No nos olvidemos que en general los
acreedores pueden poner en marcha también la acción oblicua
(art. 1916 del Código Civil) (véase no 195).
En cuanto a los cesionarios, si la cesión fue anterior al
proceso, la legitimación para el embate es indiscutida; en cambio,
si fue posterior, para que se opere la sustitución procesal se
necesita el consentimiento de la contraparte, de ahí que en esta
hipótesis el tema se complica y depende de las circunstancias
particulares del caso41.
Tiene también esta facultad el Asesor de Menores cuando
actúa promiscuamente42.
En síntesis, es dable colegir que pueden recurrir las partes
y aquellos que no siéndolo reciban por extensión tal carácter;
también gozan de esta aptitud los que no poseyendo aquel carácter
hubieran podido ser parte en el procedimiento en el que la
sentencia se pronunció (véase no 193).
Por todo ello podemos decir a modo de colofón que lo que
interesa es fijar pautas generales, ya que es muy difícil precisar
conclusiones particulares, dado que se trata de una proteica
voluntariamente en juicio. Pero en tal caso, coincidimos con PALACIO, en que por lo
menos antes de concedérsele el recurso al tercero, deben ser escuchadas las par-
tes, las que podrían sostener que el impugnante no ha acreditado sumariamente
que la sentencia pudiere afectar su interés propio, o que según las reglas del dere-
cho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandados en
juicio (art. 90, Cód. proc. civ. y com. de la Nación).
39 S. COSTA, ob. cit, pp. 55/56 y 102.
40 FENOCHIETTO-ARAZI, Código..., ob. cit., v. I, p. 767.
41 A. COSTA, ob. cit., p. 50 y ss. Véase también FENOCCHIETTO-ARAZI, ob. cit,
v. I, p. 767.
42 IBAÑEZ FROCHAM, ob. cit., p. 44.
83
Juan Carlos Hitters
temática imbuida de una gran casuística. De ahí, entonces, que

está facultada, en principio para el ataque, primero la parte en
sentido estricto y en la medida del gravamen. Cuando se trata de
otros afectados la regla que debe tenerse en cuenta es la de si
éstos pueden salvaguardar sus derechos por alguna otra vía, sin
inmiscuirse en el proceso en el que no han intervenido, puesto
que si bien la necesidad de justicia haría posible una actuación
amplia de ellos en dicho trámite, la necesidad de certeza hace que
la intervención de los que no fueron parte esté vista con un criterio
limitativo43, a fin de no prolongar demasiado los juicios.
b) Legitimación de los terceros
29. Hemos visto que por vía de principio está legitimado

para recurrir el que ha sido parte, si además ha sufrido un agravio
en el trámite judicial44. Desde ese cuadrante y con tal perspectiva
los terceros carecen de dicha potestad impugnatoria, pues como
la cosa juzgada no les alcanza a ellos -pues no pudieron hacer
valer sus derechos en ese juicio- podrían alegar con razón que el
proceso es, respecto a éstos, res inter alios judicata.
Pero muchas veces la sentencia produce ciertos efectos
expansivos (o cinéticos) hacia los terceros, en cuyo caso se les
permite atacarla. Por ello señala COUTURE, con razón, que la regla
en esta temática es que el agravio es la medida del recurso y, en
consecuencia, si aquéllos permanecen ajenos a los límites subjetivos
de la res judicata y no pueden ser atrapados por ella, carecen de
poder de ataque. Pero si, por el contrario, son afectados por el
dispositivo sentencial, allí sí están en condiciones de ejercer la
impugnación, aun cuando no hayan estado presentes en el litigio45 46.
43 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, pp. 640 y 642.

44 S. COSTA, Manuale..., ob. cit, p. 420.
45 COUTURE, Fundamentos..., ob. cit., pp. 363 y 425.
46 El anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica, con un criterio
amplio ha dispuesto: Art.212: Tienen legitimación para impugnar las resoluciones
judiciales las partes, entre las cuales se entienden incluidos los terceros intervinientes
en el proceso y los sucesores, y demás sujetos alcanzados por la sentencia (art.
192) a los que la resolución cause un perjuicio, aunque este sea parcial. (Ver El
Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal, Secretaría General, Montevideo, 1988, p. 141).
84
Pero suele acontecer que el tercero a quien jurídicamente

no le alcanza la cosa juzgada, sea prácticamente dañado por ella;
por ejemplo en el caso del acreedor que ve que su deudor pierde
dolosa o fraudulentamente los bienes con los que debe saldar la deuda.
En dicha situación el perjudicado no puede atacar directamente el
fallo47, pero está en condiciones de usar la acción autónoma
revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta48 (véase no 195).
La antigua legislación española permitía a los terceros apelar
del pronunciamiento en la medida del agravio49.
En ciertos países, como en Francia (tierce opposition) y en
Italia (opposizione di terzo) los terceros gozan de un procedimiento
específico que los faculta a recurrir, pudiendo intervenir en algunos
casos, inclusive luego de que el pronunciamiento quedó firme. En
efecto, el artículo 404 del Código italiano de 1940 dice que el tercero
está potenciado para formular oposición contra la sentencia
ejecutoriada dictada entre otras personas, cuando ésta perjudique
sus derechos; agregando dicha norma que los causahabientes y
los acreedores de una de las partes están en condiciones de
oponerse al proveimiento en caso de dolo o colusión, y en la medida
del daño.
Con referencia al derecho italiano, sostiene S. COSTA que en
la opposizione di terzo la legitimación no está fincada en el
vencimiento, dado que el que impugna el decisorio no ha sido parte
en el juicio, sino que se apontoca en la lesión de sus propios derechos
o intereses50.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como es
sabido, admite la intervención voluntaria (art. 90) y coactiva (art.
94) de los terceros, aunque en verdad su participación más que en
esa condición lo es en calidad de partes (arts. 91 y 92 del código
citado)61. Si se trata de terceros cuya situación no está prevista
en las citadas disposiciones legales, la posibilidad de recurrir con-
tra los fallos dictados en un juicio en el que no han participado,
debe valorarse con criterio restrictivo. Es por ello necesario
47 COUTURE, Fundamentos.,., ob. cit., p. 364.

a
48 HITTERS, Revisión de la cosa juzgada, 2 . edición, ob. cit, pp. 277 y ss.
a
49 Leyes de Partida, Partida 3 , tít. XXIII, ley 4.
50 Manuale..., ob. cit, p. 481.
51 IBAÑEZ FROCHAM, Temas..., ob. cit., p. 41.
85
Juan Carlos Hitters
atenerse en cada caso al tipo de recurso de que se trate y tener en

cuenta la factibilidad o no de subsanar el agravio por otra vía52 ya
que, como dijimos, la necesidad de certeza y seguridad hace que
se limite la posibilidad impugnatoria de los terceros.
En síntesis, quienes no han sido parte sólo pueden combatir
una sentencia, siempre y cuando acrediten: un perjuicio real e
inminente y, además, la inexistencia de otra vía de reparación
más idónea53; claro está que los terceros referidos en los artículos
90 a 96 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, más
que eso, son -como vimos- verdaderas partes y como tales deben
ser consideradas a estos efectos (véase nros. 193 a 197)54.
III. ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
A. GENERALIDADES. DISTINCIÓN
30. Como cualquier otro acto procesal -el recurso lo es, sin
duda- encontramos en los medios de impugnación dos momentos
perfectamente diferenciables; ellos son la admisibilidad, y la
52 PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 46.

53 En este sentido ha puntualizado la jurisprudencia, que "el tercero ajeno
a la relación procesal, carece de legitimación recursiva" (Cám. nac. com., sala D,
julio 31-1981, "Lapetina, Francisco c/ Rocha, José", El Derecho, t. 99, p. 633. Se
ñaló otro fallo que los terceros pueden apelar sólo en casos excepcionales y a
condición de que sufran un perjuicio o gravamen (Cám. nac. civ. sala F, La Ley,
1982, v. A, p. 575, 36.051-S). Lo dicho en este pronunciamiento parece una redun-
dancia, ya que cualquiera que pretenda recurrir, -sea parte o tercero- debe tener un
gravamen.
54 Puntualizó un fallo, que: "Si bien nuestra ley de forma no admite la
intervención principal y excluyente, regulando a través del 91 del código ritual la
llamada adhesiva (art. 91), es lo cierto que una vez formulada la pretensión del
tercero, admitido éste como parte, y recaída la sentencia del caso, no cabe ya
restar al mismo los atributos que corresponden a esa reconocida condición entre
los que se cuenta el de deducir los recursos respectivos, cuando la sentencia afec-
ta un interés que le es propio. Al disponer el art. 96 del mismo código que 'en todos
los supuestos la sentencia dictada después de la intervención del tercero... lo afec-
tará como a los litigantes principales', aparece innegable, más allá de los avatares
procesales dados por las posturas que en definitiva asuman estos últimos, que su
derecho de apelación debe permanecer incólume" (CC0002 AZ 42548 RSD-57-1 S
7-6-2001, "Vanina, Raúl Antonio c/ Consejo Profesional de Agrimensores s/
Apremio").
86
procedencia (fundabilidad o mérito). Si bien algunos autores, en-

tre ellos CALAMANDREI, consideran que esta distinción carece de
importancia práctica, ya que no existe apreciable disimilitud en-
tre el rechazo en el mérito (por improcedencia) y la absolución de
la instancia (por inadmisibilidad), pues en todos los casos -dice-
se produce el mismo efecto, esto es la desestimación de la vía
impugnatoria55; no obstante, BETTI y CHIOVENDA56 le han dado
alguna trascendencia57.
Dijimos que los conceptos generales sobre la admisibilidad
y la procedencia son válidos para todo el campo del proceso ya
que, por ejemplo, se aplican a la pretensión, que puede repelerse
por falta de uno o de otro requisito58 y también a la materia
probatoria. Empero, en lo que hace a la acción, si no se cumplen
ciertas condiciones de admisibilidad, es factible no obstante que
tenga andamiento, si el afectado no se opone en tiempo oportuno;
es decir que el justiciable puede consentir estos déficit expresa o
tácitamente. En cambio, en el área recursiva, como ya sabemos,
no se aplican dichas pautas, ya que el tribunal ad quem debe
controlar de oficio la observancia de las citadas formalidades
aunque el litigante no haga objeción alguna59 (véase no 225).
Esto demuestra, como bien dice PALACIO, que no existe una
identidad total entre los requisitos de admisibilidad de la
pretensión y sus similares de los recursos. Además, como advierte
este autor, suele ocurrir que aquéllos se transformen en el
procedimiento recursivo poniéndose en las antípodas, de tal modo
que siendo condición de admisibilidad de la pretensión, pasen a
55 CALAMANDREI, Casación civil, ob. cit., p. 116. Aunque cabe señalar que el
citado jurista cuando habla de la poca importancia de esta temática, se refiere al
recurso de casación, aunque de todos modos los conceptos valen para todo el
sistema impugnativo.
a
56 CHIOVENDA, Istituzioni..., ob. cit., 1 ed., v. II, p. 622.
57 HITTERS, Juan Carlos, Admisibilidad y procedencia de los recursos ex-
traordinarios, Jus, Órgano de la Fundación Jus, v. 34, p. 16.
58 PODETTI, ob. cit., p. 26. idem, GOLDSCHMIDT, ob. cit., pp. 242/4. Aclara el
primer autor que una petición es admisible cuando reúne las condiciones de las
que depende el posterior examen de su contenido que están determinadas por el
derecho procesal; una vez comprobada la admisibilidad -añade- se entra en el
análisis de fondo, y se considera fundada (procedente) cuando es adecuada para
producir la resolución que se solicita.
59 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., primera parte, v. V, p. 43.
87
Juan Carlos Hitters
ser de fundabilidad en la impugnación. Ello así, por ejemplo, si el

fallo de la instancia de origen repele la demanda por ausencia de
legitimación de algunos de los litigantes, y se interpone contra él
la apelación, si ésta es declarada inadmisible, en esta situación el
fallo de segunda instancia debe necesariamente examinar la
legitimación -que se erige como un requisito de admisibilidad de
la pretensión- como un problema de fundabilidad, pues esa
situación viene a ser el fondo de la cuestión sometida a la Alzada60.
En otro orden de ideas cabe recordar que si el remedio es
resuelto por el mismo órgano, éste lleva a cabo el examen de am-
bos requisitos; en cambio, si se trata de un recurso que debe ser
fallado por un cuerpo superior, el a quo inspecciona la
admisibilidad, y el ad quem vuelve a revisar dicha condición
ocupándose también, desde luego, de la procedencia o fundabilidad.
En suma: para que un proceso impugnativo llegue a feliz
término debe perforar por los menos dos membranas, una formal
y otra sustancial; ello significa, en definitiva, que tiene que
satisfacer los requisitos de admisibilidad61 y los de procedencia,
ya que ante la ausencia de cualquiera de ellos la vía resulta
frustrada, ya sea por incumplimiento de las formas62, o por falta
de presupuestos sustanciales63.
Recuérdese que la admisibilidad y la procedencia se refieren a
dos momentos cronológicamente distintos; la primera a la época en

61 BÜLOW, prefiere llamarlos requisitos procesales (véase GOLDSCHMIDT,
Derecho procesal civil, ob. cit, p. 212).
62 PODETTI, Tratado..., ob. cit, p. 26. Acota este autor, que el contralor de
admisibilidad constituye un sendero para disminuir el tráfico recursivo, en busca de
la seguridad jurídica.
63 Debemos reconocer que si bien en teoría esta bifurcación parece clara,
en la práctica y sobre todo en los recursos extraordinarios ofrece algunas dificulta-
des ya que en ciertas oportunidades se produce una "asimilación" entre ambos
conceptos. Vayamos a un ejemplo: supongamos que contra una decisión de Alza-
da se interpone un recurso extraordinario ante la Corte Nacional, por arbitrariedad
del fallo. Si la SCBA no lo concede es preciso ir por vía de hecho, y en ese caso si
el tribunal máximo abre sus compuertas tiene que controlar, en un mismo momen-
to, la admisibilidad y la procedencia, dado que si se hace lugar a la queja es porque
el recurso fue mal denegado; y por ende al estimarlo admisible, automáticamente
lo declara procedente. Ello así pues si se admite -hace lugar a la queja- es porque
hubo arbitrariedad, y este elemento descalificante de los decisorios judiciales hace
a la fundabilidad, es decir, al fondo de la cuestión.
88
que comienza la postulación de la parte; en cambio, la segunda es

coetánea de la decisión64 sin perjuicio de que en la oportunidad en
que ésta se pronuncia, todos o algunos de los factores de admisibilidad
se superpongan o fusionen65 con los de procedencia66.
Para terminar este apartado debemos convenir que la
terminología hasta ahora expresada no ha sido unívocamente
utilizada por la doctrina. En efecto, Sergio COSTA dice que hay
inadmisibilidad si faltan los requisitos esenciales de la
impugnación misma como, por ejemplo, si el recurso fue incoado
fuera de término; en cambio, hay improcedibilidad si el ataque,
pese a haber cumplido las condiciones de admisibilidad, no es
mantenido por el impugnante67.
Vimos que ciertos autores le restan importancia práctica a
la clasificación analizada, dado que cualquiera sea la causa del
rechazo -dicen- el resultado es siempre idéntico, pues si ello
acontece el fallo atacado adquiere firmeza. Si bien es ello válido
como principio general, será necesario apuntar que en el campo
recursivo extraordinario la distinción es a veces trascendente fuera
del plano teórico, en lo que atañe, por ejemplo, a la fecha en que la
sentencia de Alzada adquiere la condición de firme68, según que
el embate se torne inaudible por inadmisible o por improcedente.
Ello tiene importancia pues sabiendo la época en que el fallo
64 COLOMBO, Carlos J., Código procesal civil y comercial de la Nación ano-

tado, edición 1969, v. II, pp. 66 y 498.
65 Sobre la superposición de estos dos elementos al momento de la deci-
sión judicial de fondo, véase, GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 105;
SCHÓNKE, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 152.
66 En coincidencia con lo expresado, ORTIZ PELEGRINI ha dicho que: "Como
cualquier acto procesal encontramos en los medios de impugnación dos momen-
tos perfectamente diferenciables: la admisibilidad y la procedencia (fundabilidad o
mérito). El juicio de admisibilidad que precede a la concesión o denegación de los
recursos consiste en verificar si éstos reúnen los presupuestos formales,
procedimentales o extrínsecos necesarios, sin que el tribunal pueda avanzar, en
principio, sobre los fundamentos o contenido intrínseco que de ellos se sustentan",
ORTIZ PELEGRINI, Miguel A.; JUNYENT BAS, Graciela; KESELMAN, Sofía Andrea y
MARCELLINO, Verónica, en Recursos Ordinarios en la Jurisprudencia Civil y Comer
cial de Córdoba, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, p. 55.
67 Manuale di diritto..., ob. cit, p. 432.
68 CHIOVENDA, Istituzioni..., ob. cit., v. III, p. 622, ídem, p. 901.
89
Juan Carlos Hitters
adquirió el efecto de cosa juzgada69, es posible detectar, por

ejemplo, cuál es la ley aplicable al caso, en la hipótesis de un cambio
de legislación operado durante la tramitación del pleito70.
B. ADMISIBILIDAD. REQUISITOS
31. Los requisitos de admisibilidad de las vías recursivas,

válidos para cualquier remedio, son los siguientes: 1o) legitimación;
2o) gravamen; 3o) que la resolución sea impugnable (véase nros.
154 a 158); 4o) elección adecuada del recurso, y 5o) observancia de
las formas (véase no 247)71.
Aquí sólo nos ocuparemos en general de los mismos, ya que
cada uno de los requisitos en particular será abordado más adelante.
BARBOSA MOREIRA hace una muy didáctica clasificación de
69 Véase HITTERS, Admisibilidad y procedencia de los recursos extraordi-

narios, Jus, ob. cit., 1983, v. 34, p. 11.
70 Un caso jurisprudencial nos puede ser útil para demostrar la importan-
cia práctica de la distinción sub examine (SCBA, voto del doctor COLOMBO, causa
21.357, caratulada: "Cinematográfica del Sur S.A. c/ Perega, Reynaldo s/ Desalo
jo", Ac. y Sent, 1977, v. I, p. 257, DJBA, v. 11, p. 173, fallo del 8 de marzo de 1977).
En el referido decisorio se debía saber en qué fecha había quedado firme el fallo de
Alzada que declaró desierto el recurso de apelación a causa de la defectuosa ex-
presión de agravios presentada por el recurrente, en los términos del artículo 261
del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (cfr. 260,
Cód. cit.). Y esto importaba, porque según cuál fuera el momento en que se había
operado la cosa juzgada era aplicable, o no, la ley de locaciones urbanas -vigente
entonces- que autorizaba al inquilino demandado a enervar la acción de desalojo
abonando, al contestar la demanda la deuda reclamada, más un 50 por ciento para
responder a intereses y costas. La Corte bonaerense, a través del fundado voto del
doctor COLOMBO, esgrimiendo las antinomias entre la admisibilidad y la proceden
cia, estableció en síntesis que una providencia de Alzada que es "susceptible" de
ser atacada por la mencionada vía impugnativa, recién alcanza el efecto de sen-
tencia firme cuando la Corte rechaza el recurso. Es decir si dicho carril hubiera sido
inadmisible, la firmeza nace con el fallo de Alzada; en cambio siendo admisible -
como lo fue en la especie- el carácter de resjudicata sólo aparece cuando el órga-
no de casación lo declara improcedente. En suma, si se hubiera tratado de un
dispositivo sentencial, no recurrible en casación, como por ejemplo, el que decide
mandar adelante la ejecución, siendo inadmisible la impugnación ante la Corte (por
no tolerar ningún recurso extraordinario), la firmeza del proveimiento emerge, an-
tes de que fuera declarada la inadmisibilidad.
90
estos presupuestos, partiendo de la siguiente sinopsis: A) requisitos

intrínsecos (concernientes a la propia existencia del derecho de
recurrir): 1o) resolución recurrible; 2o) legitimación; 3o) intereses
(o gravamen). B) requisitos extrínsecos (relativos al modo de
ejercerlo): 1 o ) plazo (es decir que haya sido interpuesto
oportunamente) y 2o) que haya sido incoado en forma72.
Es evidente que el objeto del juicio de admisibilidad apunta al
contralor de los requisitos formales para que luego el juzgador pueda
legítimamente apreciar el mérito (o fundabilidad) del acto
impugnativo. Este trámite es, sin duda, de naturaleza declarativa,
pues el análisis de la existencia o inexistencia de las condiciones de
admisibilidad es anterior al procedimiento que los controla; por ello
tal providencia no hace más que reconocer o negar su existencia.
Como es obvio, la decisión sobre el mérito sólo será viable
en el caso de que el contralor de la admisibilidad haya dado
resultado positivo. Empero la apertura de la primera compuerta
no influye para nada en la segunda fase del iter impugnatorio,
pues la inspección sobre la fundabilidad no queda para nada
condicionada por el resultado favorable de aquella etapa.
Naturalmente ello así en tanto y en cuanto se haya declarado la
admisibilidad del recurso, pues si se da la solución contraria, es
decir la inadmisibilidad, su influencia es tan decisiva que deviene
innecesario el segundo examen.
Como señalamos, cuando estos remedios son resueltos por
un órgano distinto al que dictó la providencia atacada, el primer
juicio de admisibilidad es llevado a cabo por el a quo, y sólo pro-
duce el efecto de abrir compuerta inicial, ya que el ad quem debe
hacer una nueva revisión que no está condicionada por la decisión
anterior, dado que, como es sabido, siempre el superior es el postrer
juez del recurso (véase nos. 224 y 225).
De todos modos cabe recordar que para el caso de que el
inferior cierre la compuerta de la admisibilidad, la mayoría de los
códigos procesales regulan un carril de hecho o directo, llamado
en el sistema hispano recurso de queja, que permite acudir al
superior para que éste revise la tarea de admisibilidad cumplida
por el juzgador de origen (véase no 330).
72 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, pp. 296/8; y O novo...,

a
6 . edição, ob. cit., pp. 161/2. Cfr. SCHÖNKE, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 302.
91
Juan Carlos Hitters
C. PROCEDENCIA. REQUISITOS
32. El juicio de mérito de la impugnación apunta, según

advertimos, al propio contenido de la misma y, obviamente, es el
ad quem quien lo lleva a cabo.
Cuando se denuncia un vicio del juicio (error in iudicando)
y se pide, por ende, la reforma del pronunciamiento, el objeto del
recurso se identifica, por lo menos cualitativamente hablando,
con el objeto de la actividad cognoscitiva del a quo y con la mate-
ria por éste decidida. En cambio, si se combate un defecto de
actividad (in procedendo) y se impetra, en consecuencia, la
invalidación del proveimiento, lo que en verdad se ataca no es
propiamente el fallo del inferior, sino el trámite que lo precede.
Cuando el ad quem juzga el fondo del recurso, puede suceder
que lo desestime por infundado, o que lo acoja por ser procedente.
En este último caso, a su vez, el magistrado está facultado para
desarticular el proveimiento y fallar nuevamente (competencia
positiva). Ello así en caso de defectos in iudicando, ya que si se
han dado errores in procedendo, puede -en la mayoría de los casos-
anular y reenviar (véase nros. 301 y 302).
En la primera situación -vicios de juicio- el fin del examen
de mérito del recurso coincide -como vimos- con el inferior, es decir
ambos decisorios versan sobre la misma materia. Ahora bien, no
pudiendo coexistir dos pronunciamientos sobre el mismo asunto,
el proveimiento del ad quem sustituye al del a quo, por supuesto
en los límites de la impugnación. Por el contrario, cuando se trata
de defectos in procedendo, el pronunciamiento del superior no
coincide con el juez de origen, ya que el que resuelve el recurso se
limita a anular o casar, haciendo funcionar el reenvío73.
D. ADMISIBILIDAD, PROCEDENCIA
Y COSA JUZGADA
33. Parece notorio que hay una estrecha relación entre los
conceptos de "admisibilidad", "procedencia" y "cosa juzgada",74 y la
73 BARBOSA MOREIRA, Comentario..., ob. cit, v. V, pp. 304/5.

74 Nos dice MONROY GÁLVEZ que: "Para que los fines del proceso se con
creten es indispensable que la decisión final que se obtenga en éste sea de exigen-
92
delimitación de las fronteras de cada uno de ellos, y su relación con

los demás, resultará -a no dudarlo- de palmaria utilidad práctica.
Antes de continuar será conveniente -creemos- dejar en claro
qué se entiende por sentencia firme, o ejecutoriada, o pasada en
autoridad de cosa juzgada, porque a partir de allí recién tendremos
una plataforma sólida para apoyar los demás esquemas que
necesariamente deben sostenerse en dicha base.
Parece obvio señalar que la providencia sujeta a recurso no
queda firme hasta que se encuentran agotadas las vías de ataque
permitidas y reguladas por las leyes rituales y que, por supuesto,
hayan sido ejercitadas en tiempo y forma. En este sentido ha
manifestado la Suprema Corte bonaerense que "sentencia firme
es aquella que no tolera ya ningún medio de impugnación, sea
ordinario o extraordinario, que pueda modificarla"75.
Ese Alto Tribunal ha delimitado perfectamente los contornos
del instituto analizado, reiterando que providencias firmes "son
aquellas revestidas de inmutabilidad; esto es, precluidas, y
respecto de las cuales está prohibido a cualquier juez de instancia
superior volver a decidir lo decidido... una resolución judicial con-
tra la que se ha interpuesto recurso para una instancia superior
no es inmutable, dado que a partir de allí el fallo queda privado
de sus efectos y adquiere una condición judicial que ha hecho decir
a la doctrina que permanece sometido a una condición resolutoria
o, colocado en simple situación jurídica, en acto que puede devenir
sentencia, una mera posibilidad de sentencia"76.
El referido órgano ha reiterado tal criterio al afirmar que
recién "la sentencia queda ejecutoriada con el fallo de la Corte
Suprema Nacional insusceptible de un nuevo recurso"77.
cía inexorable. Esta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su contenido es una

autoridad intrínseca que acompaña a las resoluciones judiciales y recibe el nombre
de cosa juzgada. Por cierto, no todas las decisiones últimas de un proceso están
investidas de la autoridad de la cosa juzgada, ésta sólo se presenta en aquellas
resoluciones en las que haya un pronunciamiento sobre el fondo, es decir sobre el
conflicto que subyace en el proceso" (MONROY GÁLVEZ, Juan, Introducción al Proce-
so Civil, Temis, Bogotá ,1996, T. I, p. 86).
75 Ac. y Sent, 1958, v. IV, p. 126; 1966; v. I, p. 460, entre muchos otros.
76 Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, Ac. y Sent., 1964, v. I, p.
725, in re, "Nobleza, José c/ Zavala, Pedro", fallo del 5 de mayo de 1964.
77 Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, voto del doctor RENOM, del
93
Juan Carlos Hitters
Desde la perspectiva doctrinaria, COUTURE sin vacilación

alguna, ha expresado que hay resolución firme cuando "no existen
contra ella medios de impugnación que permitan modificarla"18.
Por su parte, COLOMBO, y con la misma óptica, dice que el fallo
adquiere esa tonalidad cuando no es susceptible de remedio que
pueda cambiarlo79.
Siendo ello así podrá decirse que sentencia firme es aquella
que no es susceptible de ningún recurso80.
Empero esta clásica definición no resuelve el problema de saber
a partir de cuándo el pronunciamiento adquiere inmutabilidad, y
para ello nada mejor que echar mano a los conceptos de admisibilidad
y procedencia, dado que si la providencia combatida no tolera la
20 de mayo de 1977, in re, "Bemuchi, Gabriel Ángel contra Banco del Norte". En un
caso similar, la Cámara Segunda, sala II de La Plata (Prov. de Bs. As.), ha decidido
que la providencia sujeta a recurso extraordinario no adquiere firmeza (lo subraya-
do es nuestro) hasta que éste no es rechazado (causa B-45.987, del 10 de abril de
1979, "Bagó contra Bianchi"); reg. int., n° 89; ídem, Cámara Segunda, sala I, La
Plata, causa B-44.672, del 2-6-78, reg. int. 124/78, véase SCBA, Ac. P 81.273 del
26-2-2003.
78 Fundamentos de derecho procesal civil, ob. cit., p. 407; Cfr. GOLDSCHMIDT,
Derecho procesal civil, ob. cit, año 1936, p. 396 y 541; idem, JOFRÉ, Código proce-
a
sal civil. Anotado, 2 ed., p. 259, n° 1.
79 Código..., ob. cit, ed. 1969, v. II, p. 80. Cfr. DEVIS ECHANDIA, Nociones
generales de derecho procesal civil, Bogotá, Colombia, pp. 529 y 668. ídem, SAVIGNY,
Sistema de derecho romano actual, ob. cit., v. VI, p. 323. Cfr. CALAMANDREI, La casa-
ción civil, ob. cit., v. I, p. 94, nota 54.
80 Es dable dejar bien en claro que no debe confundirse la "firmeza" de
una resolución, con su "ejecutoriedad", ya que como resulta obvio, estamos en
presencia de dos conceptos bien distintos que no es posible englobar bajo un mis-
mo acápite. Nótese que hay decisiones judiciales que se pueden "ejecutar" sin
estar "firmes", como por ejemplo en el caso de un recurso concedido con efecto
devolutivo; y en estas situaciones a nadie se le ocurrirá que se trata de un fallo
ejecutoriado.
Sucede lo mismo en el recurso de queja. En efecto, las leyes adjetivas
permiten en ciertas oportunidad la ejecución (provisoria) de la sentencia sometida
a dicho mecanismo recursivo, pero ello de ningún modo autoriza a pensar que se
trata de una providencia firme.
Bajo este cristal, distingue LIEBMAN (Eficacia y autoridad de la sentencia, pp.
56 y 57) claramente la "eficacia" (firmeza o inmutabilidad), de la "autoridad"
(ejecutoriedad o imperatividad), de la sentencia, "porque a veces aquélla es
imperativa y produce todos sus efectos aún antes e independientemente del hecho
de pasaren autoridad de cosa juzgada" (Cfr. CARNELUTTI, Rivista di Diritto processuale
Civile, 1930, v. I, p. 109; idem, DEVIS ECHANDÍA, ob. cit, p. 528).
94
casación, esto es si no es para ella admisible dicho recurso, el rechazo

del mismo tiene efecto retroactivo a la fecha del fallo anterior que
fue atacado por esta vía extraordinaria.
En cambio, si se trata de una decisión susceptible de este
tipo de embate, esto es si la casación es admisible, la misma sólo
adquiere firmeza -es decir pasa a autoridad de cosa juzgada- a
partir de la disposición de la Corte que la rechaza por improcedente,
esto es, por infundada.
En apoyo de lo que se lleva expresado, podemos traer la
opinión de R EDENTI81 , quien subraya que "se dirá pasada
(formalmente) en cosa juzgada una sentencia de apelación si no
se propone en tiempo útil el recurso de casación82. En cuanto a
las sentencias de casación, éstas no son ulteriormente impugnables
y, por lo tanto, no pasan, sino que están ya (formalmente) en cosa
juzgada desde el momento mismo del pronunciamiento de ellas
(nacen con carácter formal de cosa juzgada). Hasta aquí -agrega
el citado profesor de Bologna- todo se desliza liso y llano pero la
complejidad aparece cuando se advierte que el tránsito formal
hacia la res judicata de un decisorio puede sobrevenir a veces por
reflejo, a través de una providencia ulterior. Tomemos como
hipótesis el caso de una sentencia de apelación que sea impugnada
en casación. Es claro -añade REDENTI- por lo pronto, que en
pendencia de un recurso no pasa (formalmente) aquélla en cosa
juzgada. Pero suponiendo que se rechace el recurso ¿quid?, se oirá
decir corrientemente que a ese momento sigue el paso de la cosa
juzgada (formal)83 de la sentencia de apelación, y podemos estar
81 REDENTI, Enrico, Derecho procesal civil, Ed. Europa-América, Buenos

Aires, 1957, v. II, pp. 8 y 9.
82 En el mismo sentido el profesor español RAMOS MÉNDEZ, manifiesta que:
"Con la denominación de cosa juzgada formal, se conoce el efecto de invariabilidad
de una sentencia, momento que coincide con la preclusión de las impugnaciones
contra la misma. Transcurridos los términos señalados para preparar, interponer o
mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedará de derecho consentida y
pasada en autoridad de cosa juzgada la resolución judicial a que se refiera, sin
necesidad de declaración expresa sobre ello" (RAMOS MÉNDEZ, Francisco, ob. cit., p. 312).
83 Cuando REDENTI habla del paso a la cosa juzgada (formal), no está ha
ciendo referencia a la "cosa juzgada formal", por oposición a la material, sino que el
término formal adjetiva a la palabra "paso" (paso formal) y no a "juzgada" formal.
Debió decir paso formal en cosa juzgada.
95
Juan Carlos Hitters
de acuerdo, pues ha sobrevivido a la prueba de la casación y no es

ya en otra forma impugnable. Sólo que para invocar su paso en
cosa juzgada habrá que documentar en caso de necesidad también
el rechazo del recurso"84.
Aclara el destacado jurista que en las resoluciones
susceptibles del recurso el "paso a autoridad de cosa juzgada se
opera recién cuando hay resolución del ad quem; en cambio en las
decisiones del Superior Tribunal de una Nación, los fallos, no pasan
en calidad de firmes sino que lo están desde su nacimiento, pues
al no ser ulteriormente impugnables forman resjudicata desde el
mismo momento en que son emitidos por el organismo
máximo"(salvo, por supuesto, los casos en que sea posible
interponer aclaratoria)85.
IV. DOBLE GRADO DE LA JURISDICCIÓN
A. PLANTEO DEL TEMA.

UNIDAD O MULTIPLICIDAD DE LA JURISDICCIÓN
a) Verdadero enfoque
34. Como resulta por demás sabido, rige en nuestro país,

como en Italia, España, Brasil, y en casi todos los demás, el sistema
del doble grado de jurisdicción, sin perder de vista que también
existen modelos de instancia única esparcidos por todo el mundo.
La cuestión relativa a la superioridad de un esquema sobre
el otro es, sin duda, una de las eternas problemáticas del derecho
procesal, como la de la oralidad y la escritura, por ejemplo, y resulta
tan difícil de concluir que podríamos decir, sin temor a
equivocarnos, que la solución definitiva de este diferendo es casi
imposible, porque entran en juego factores políticos, sociológicos
y jurídicos, nada fácil de compatibilizar86.
Entendemos, por otra parte, que es inconveniente
pronunciarse apriori respecto de las ventajas de la doble instancia,
84 REDENTI, ob. cit., v. II, p. 9.

85 Cfr. CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit., t. I, v. I, pp. 93/94.
86 Véase HITTERS, El juicio oral en materia civil y comercial, Ediciones Li-
brería Jurídica, La Plata, 1974, p. 9.
96
sobre la única, y viceversa, ya que todo depende de la materia de

que se trate y del sistema adjetivo vigente. Además, no debemos
perder de vista que, como decía SOLER, las decisiones políticas que
crean el derecho nunca importan preferencias ciento por ciento
positivas, la justicia perfecta no es de este mundo y, por ende, el
desiderátum debe resolverse dentro del plano relativo de la justicia
humana como una elección entre posibilidades. Cada vez que se
manifiesta una preferencia por parte del legislador es
absolutamente seguro que se ha hecho, al mismo tiempo, un
sacrificio. No debemos pensar en estos temas como si fuéramos a
pronunciarnos sobre algo que sólo tiene ventajas contra lo que
solamente tiene defectos87.
Con esta salvedad -sobre la relatividad de la cuestión
abordada- es preciso tener en cuenta que, como decía CALAMANDREI,
los recursos han nacido como un instituto de naturaleza procesal
dirigidos a enmendar los errores de los jueces, y ello con el objeto
de evitar injusticias (véase nQ 4).
En los viejos esquemas procesales el medio de gravamen
tendía a llevar a cabo por el juez superior un nuevo examen de la
sentencia del inferior a fin de que el ad quem corrigiese los errores
del juicio que producían una injusticia. Pero actualmente la idea
de recurso -agrega el citado maestro florentino- se ha
transformado y ampliado, ya que mientras en el concepto antiguo
la decisión del superior apuntaba a enmendar directa y
singularmente los defectos del a quo; en la actualidad los códigos,
partiendo de la premisa de que una sola instancia no ofrece las
garantías suficientes para el dictado de una providencia
totalmente justa, aspiran a que en todo litigio las partes puedan
obtener dos fallos por lo menos, de modo tal que el último se
sobreponga al anterior aun cuando el de primer grado fuera
absolutamente inobjetable88 (véase no 283)89.
87 SOLER, Sebastián. Opinión vertida en las Sesiones sobre Juicio Penal

Oral... ver La Ley, v. 113, pp. 850/851; Ídem, WACH, quien señalaba al respecto que
"en cuestión de la forma del juicio no puede decirse que haya una solución rotunda
y absoluta; la mejor será la más apropiada para facilitar el cumplimiento de los
objetivos del proceso" (citado por Víctor FAIRÉN GUILLEN, en Estudios de derecho
procesal, ob. cit., p. 308).
88 CALAMANDREI, Estudios..., ob. cit., p. 44.
89 El jurista brasileño Sergio BERMÚDEZ se ha referido a la doble instancia y
97
Juan Carlos Hitters
Por ello, desde este punto de vista, la apelación, más que

una forma de contralor de la justicia del caso90, es un medio de
garantizar un doble juzgamiento, partiendo de la hipótesis -no
siempre cierta- de que el judicante de mayor jerarquía no cometerá
los errores del primero.
Asoma, de ese modo y con dicha concepción, la posibilidad
de varias instancias en un mismo juicio, de las cuales sólo la última
decisión aparece como válida.
En esta evolución se observa que modernamente el recurso
no está abierto sólo contra el fallo injusto sino contra cualquier
proveimiento, desacertado o no, del magistrado inferior, de modo
que la decisión posterior se sobreponga a la presente, aun cuando
ésta carezca de todo vicio91.
b) Fundamentos de la doble instancia. Crítica
35. El principio del doble grado de jurisdicción significa que

toda contienda judicial debe poder pasar, para su pleno
conocimiento y equitativa decisión, por dos órganos jurisdiccionales
sucesivamente: salvo los casos expresamente exceptuados por la
ley (véase nros. 158, 159 y 171). Dicho contralor representa para
los justiciables -según los epígonos de esa corriente- una triple
garantía, a saber: a) la reiteración del juzgamiento disminuye la
posibilidad de error; b) el juez superior se presenta como más
potenciado que el inferior; c) dos órganos distintos ofrecen más
seguridad92.
Esta duplicidad de instancias está cimentada en un evidente
fundamento de tipo sociológico, pues se parte de la base de que
a la posibilidad de una revisión de las sentencias diciendo que "la revisión satisface
la índole humana, porque los hombres no aceptan una decisión adversa, principal-
a
mente cuando es única". (Introdução ao Processo Civil, 2 Edição, Editora Forense,
Río de Janeiro, 1996, p. 148).
90 Como acota CALAMANDREI, la equidad del decisorio viene a ser tomada
en consideración de un modo indirecto {Estudios..., ob. cit., p. 440).
91 Este concepto de recurso (o medio de gravamen) -dice CALAMANDREI- en
su moderna concepción determina que la validez de cualquier sentencia de grado
inferior, nace en un estado incompleto de imperfección, de pendencia (Estudios...,
ob. cit, p. 440).
92 CHIOVENDA, Principios..., ob. cit., v. II, p. 599.
98
los jueces superiores son más experimentados y que, por ende,

hay en ellos mayor posibilidad de acierto. Por tanto en la práctica
y por motivaciones de este tipo, el perdidoso se conforma mucho
más si un magistrado jerarquizado le dice que no tiene razón.
Algunos autores consideran la superioridad del modelo de
la doble jurisdicción, con respecto al de la instancia única, tomando
en cuenta que aquél -dicen- fue adoptado por los ordenamientos
de los pueblos cultos, principalmente después de la Revolución
Francesa93.
Son estas argumentaciones puramente subjetivas ya que,
como veremos, desde el punto de mira de la lógica, no hay por qué
pensar que los jueces de los más altos escaños sean más
inteligentes y capaces que sus inferiores; además, la reiteración
de juzgamiento puede ser, de por sí, causa de errores.
Si se acude a criterios de complejidad jurídica o de mayor
experiencia de los revisores, se preguntan algunos, entonces, por
qué no encomendarles directamente a ellos la decisión saltando
por encima de los jueces de la instancia de origen.
Puede entonces que el principio de la doble instancia carezca
de reales basamentos, salvo aquellos de política jurídica, de
oportunidad y, por ende, mutables y contingentes.
Pero de todos modos -como sostiene BECEÑA- no podemos
negar que existe un convencimiento íntimo (sociológico) de que el
doble contralor da mayores garantías para el justiciable94.
Con la mira puesta en estos fundamentos, COUTURE se ha
convertido en un ardoroso defensor del doble grado de jurisdicción.
Lo sustancial -apunta el maestro uruguayo- es dar al litigante,
mientras la justicia sea hecha por los hombres, la certeza de que
al proclamarse su sin razón, lo ha sido por habérsele escuchado
en su protesta. La historia de la apelación -agregaba- se encuentra
ligada a la historia de la libertad95.
93 Véase BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, pp. 270/271.

94 Sobre la instancia única o doble en materia civil, Revista de Derecho
Privado, Madrid, año 1933, p. 65.
95 Hace ver el citado publicista que en "la literatura española de los siglos
XVI, XVII y XVIII, la grandeza de la apelación fue descripta -tanto en el lenguaje
jurídico como en el profano- por LOPE DE VEGA, por el CONDE DE CAÑADA, y por CALDE-
RÓN DE LA BARCA; tanto en Fuenteovejuna, como en Recursos de Fuerza, o El Alcal-
de de Zalamea.
99
Juan Carlos Hitters
Con argumentos similares el jurista italiano Sergio COSTA

sostiene que el sistema del contralor recursivo surge de la
necesidad de seguridad y de justicia. Deben ser distintos los jueces
y diverso el rango de ellos y, a su vez -añade- el segundo tiene que
ser jerárquicamente superior. Ello así, primero por razones
históricas, dado que en la antigüedad se recurría ante el Soberano
que, por supuesto, estaba en el pináculo de la pirámide funcional
(véase ns 5), y segundo, por cuestiones prácticas, pues el ad quem
generalmente tiene -enfatiza C OSTA - mayor experiencia y
sabiduría. En busca de argamasa para su teoría hace notar este
autor que es muy difícil que el hombre reconozca sus propios
errores, de ahí entonces que la apelación sea resuelta por un su-
perior, variando tales pautas, por ejemplo, en los incidentes, pues
en este último caso, como en el recurso de revisión (véase nQ 22)
no se le imputa un defecto al fallador sino que se trata de un vicio
externo, trascendente al proceso96.
Sin embargo, como resulta por demás conocido, no todos los
juristas están por la doble instancia, ya que algunos prefieren un
solo juzgamiento (irrecurrible). Por otro lado no debemos
olvidarnos que en el derecho comparado existe una corriente
evolutiva que apunta a la limitación de los medios de impugnación
La instancia única -agrega- es, en último término, un homenaje de la justicia

buena a la justicia rápida. Pero es evidente que detrás de la rapidez y la eficacia,
está también la justicia de la justicia. Siempre hay en el fallo una porción de libertad
que se halla comprometida; y por las mismas razones por las cuales nadie ansia
sacrificar la eficacia de la justicia a su bondad, tampoco es posible sacrificar su
bondad a la celeridad.
El equilibrio entre el individuo y el poder, constituye el arte de la ley. Sacrificar
una a otra, significa volcar irreflexivamente la balanza de la justicia; y lo que es más
grave, en este caso, sacrificar al individuo o sacrificar a la justicia.
En este cúmulo de problemas -finaliza COUTURE- no hemos vacilado nunca
en favor de la instancia múltiple" (Prólogo a la obra de COSTA, El recurso de
apelación..., ob. cit., p. 316).
96 S. COSTA, Manuale didiritto processuale civile, ob. cit, p. 337 y en espe-
cial nota 1. Ello explica según este autor, porqué en Italia la oposición del tercero y
el recurso de revisión, son resueltos por el mismo juez, ya que no hay temor a que
su inmodestia o soberbia frustre el remedio, dado que en esos casos no se le
imputan errores a él, sino defectos ocurridos fuera de ese foco litigioso, y con ante-
rioridad al pronunciamiento atacado.
100
Modernamente ciertos publicistas han recomendado una

sentencia única para las cuestiones de hecho97, oponiéndose en
consecuencia al esquema del doble grado. Es éste el enfoque de
CAPPELLETTI, que ha descrito tal tendencia98 que apunta a la
oralidad, a la instancia única y a la libre valoración de las pruebas,
constituyendo una trilogía que resulta un gran puente para la
inmediación".
c) Unidad de la función jurisdiccional
36. En la problemática que presenta la doble o única

instancia, aflora, sin duda alguna, el conflicto entre el individuo
y el poder o, visto desde otra perspectiva, entre la libertad y la
autoridad, y están constantemente en juego dos valores
fundamentales del plexo axiológico, como lo son la seguridad y la
justicia. Puede suceder que cuando mayor sea el número de grados
del contralor, se arribe con más nitidez a la equidad, pero ello a
costa de la certeza, y entonces resulta difícil establecer un
adecuado equilibrio.
Lo que debe quedar bien en claro es que, pese a los diversos
escaños recursivos, la actividad jurisdiccional no se fracciona, sino
que es única e inescindible, cualesquiera sean las fases que los
distintos códigos permitan dado que también es unitario el fin del
proceso. En este sentido sostiene Rocco con acierto, que la
obligación de los órganos jurisdiccionales de cumplir su cometido,
no finiquita con la sentencia final, ya que las normas rituales
permiten, casi siempre, la actividad impugnativa. "Pero aunque
las dos decisiones, de primero y segundo grado, se presenten como
distintas y autónomas, y tan autónomas que pueden tener un
contenido perfectamente diferente, puesto que el juez de segundo
97 Sobre este tema puede consultarse: D ENTI , Vittorio, Riforma o

contrariforma del processo civile, en Rivista di Diritto Processuale, v. XXVIII, año
1973, p. 292; idem, Ponencia de PIZZORUSSO-RICCI presentada al XII Convegno
dell'Associazione italiana fra studiosi del processo civile (Venecia, 1977), ALLORIO,
Suldoppio grado del processo civile, en Studiin onore di Enrico Liebman, v. III, p.
1783 y ss.
98 Véase su artículo, Parere iconoclastico sulla riforma del processo civile
italiano, en Giustizia e Società, p. 117.
99 El proceso civil en el derecho comparado, Ejea, 1973, pp. 52,63,85 y ss.
101
Juan Carlos Hitters
grado puede emitir una decisión totalmente discrepante de la

emitida por el juez de primer grado, sin embargo no se puede
negar que también en tal caso continuará siendo única la
prestación que los órganos están obligados a realizar, por distintas
y diferentes que puedan ser las declaraciones de certeza de la
relación jurídica sustancial. Cada uno de los actos de los órganos
jurisdiccionales llevados a cabo en un singular grado o fase en
que la actividad jurisdiccional se fracciona, debe considerarse como
una parte conceptualmente distinta de una actividad
conceptualmente única"100.
Repárese en que para ciertos autores como B ETTI101,
PROVINCIALI102 y GUASP103 la tarea recursiva implica una acción
autónoma y distinta a la del proceso anterior (véase nros. 21 y
130); empero ello para nada se contradice con lo hasta aquí
expuesto, ya que aun suponiendo que así fuera, la circunstancia
de que se trate de un nuevo juicio se compadece con lo señalado,
pues las diversas instancias son, en definitiva una consecuencia
de una única manifestación de la voluntad del Estado; que se puede
expresar fraccionadamente en grados sucesivos. El sistema del
doble juzgamiento no ataca, en síntesis, la unidad y unicidad104
de la prestación jurisdiccional105.
B. LA CUESTIÓN EN LA ARGENTINA
37. Como bien lo ha puesto de manifiesto Agustín COSTA, la

opinión doctrinaria argentina parece estar en favor de la instancia
100 Rocco, ob. cit., v. I, p. 386. Señala este autor que la jurisdicción múlti
ple de los órganos del Estado, implica pese a todo, una manifestación única de su-
voluntad. En el mismo sentido sostiene Juan MONTERO AROCA (El proceso laboral,
Biblioteca Procesal, Barcelona, 1979, v. I, p. 28). "Que la jurisdicción como potes-
tad dimanente de la soberanía del Estado es necesariamente única; ya que es
imposible conceptualmente que el Estado tenga más de una jurisdicción".
101 BETTI, Diritto processuale civile italiano, p. 638.
102 Sistema delle impugnazioni civile..., ob. cit, p. 137.
103 GUASP, Derecho procesal civil..., ob. cit., p. 1322.
104 Rocco, ob. cit., v. I, p. 386.
105 MERCADER, Naturaleza y límites de la jurisdicción procesal, Rev. Col.
Abog., v. 4, n° 11,1963, p. 349.
102
única106, ya que la mayoría de los autores viene coincidiendo en

estos últimos cincuenta años sobre sus ventajas, lo que se condice
con esa tendencia advertida no sólo aquí sino en el mundo entero,
hacia la limitación recursiva y que tantas veces hemos puesto de
manifiesto en este libro (véase no 46). En esa corriente podemos
citar a JOFRÉ, LASCANO, DE LA COLINA, PASINI COSTADOART, SENTÍS
MELENDO, MORELLO, entre muchísimos otros.
Situado en las antípodas ha estado siempre en esta temática
IBÁÑEZ FROCHAM, que se consideró partidario del doble grado de
jurisdicción, "a menos que se garanticen jueces infalibles -anotaba
el maestro de La Plata- (resultando imposible) la instancia única
es un peligro"107.
Creemos que este desiderátum debe plantearse
correctamente, por lo que no resulta exacto hacer excesivas
generalizaciones ya que, de ese modo, corremos el riesgo de
simplificar demasiado la problemática abordada. Cada uno de
estos sistemas es bueno o malo según cómo y para qué se lo utilice.
Consideramos que en los asuntos donde priven las cuestiones de
hecho, la instancia única anexada a la oralidad108 resulta un gran
método. En cambio, en los temas estrictamente de derecho, la
duplicidad de grados aparece aconsejable. No debemos perder de
vista que, como más adelante veremos, en nuestro país ha habido
buenas experiencias, en lo que a aquel esquema respecta, y algunas
frustradas.
Si bien el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los
que siguen sus aguas, se han adscripto al modelo doble, no podemos
dejar de citar algunos ejemplos del sistema contrapuesto, enancados
a la oralidad. En materia laboral reina la instancia única en varias
provincias, tales como la de Buenos Aires -a través de la ley 11.653,
Córdoba, La Rioja, Mendoza, Jujuy, Salta, La Pampa, etc.109.
106 El recurso de apelación..., ob. cit., pp. 18/19. Cfr. PODETTI, Tratado...,
ob. cit., p. 75.
107 IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit, p. 90.
108 Si bien nosostros asociamos la instancia única a la oralidad (véase
HITTERS, Juan Carlos, El juicio oral en materia civil y comercial, ob. cit., pp. 7/9),
como una dupla verdaderamente inescindible, no olvidamos que CALAMANDREI -como
apuntamos- defendió la compatibilidad entre oralidad y doble instancia (véase SEN-
T(S MELENDO, Teoría y práctica de proceso, v. III, p. 36).
109 PODETTI, ob. cit, p. 78.
103
Juan Carlos Hitters
El grado unitario y la oralidad, ha tenido también vigencia en

materia civil en Jujuy a partir del año 1949. Un año después se
implantó en el código de La Rioja, imponiendo para determinadas
materias el juicio oral obligatorio. También consagró este sistema el
Código de Santa Fe, cuya aplicación ha sido muy satisfactoria110.
La Provincia de Buenos Aires sancionó en el año 1972 la ley
7861, incorporando la oralidad y la instancia única111 para los
casos donde predominaban las cuestiones de hecho (temas de fa-
milia y daños y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos).
Empero, esta expectativa resultó frustrada ya que antes de que
cumpliera un lustro fue dejada sin efecto, volviéndose a la doble
instancia escrituraria. No obstante no será baladí aclarar que no
fracasó el sistema en sí, pues en los primeros tiempos funcionó
perfectamente, decidiéndose los litigios definitivamente en poco
menos de cinco o seis meses. Pero la falta de la cantidad adecuada
de órganos jurisdiccionales, eclipsó las aspiraciones oralistas, ya
que se formó un cuello de botella que produjo una gran demora en
la solución de los conflictos.
La ley 11.453 (del 29 de noviembre de 1993) impuso el pro-
ceso oral -en instancia única- para la cuestiones de familia, mo-
dificando de esa manera los arts. 827 al 853 del CPCC112.
Por último debemos señalar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha sostenido en forma reiterada que para
garantizar la defensa en juicio pregonada por el artículo 18 de la
Constitución Nacional113, no es imprescindible la doble instancia
110 Sobre el particular puede verse: ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El juicio oral
en la provincia de Santa Fe, Jus, v. 7, p. 11.
111 HITTERS, El juicio oral, ob. cit., p. 24.
112 Sobre este tema puede verse BERMEJO, Patricia, Los recursos en los
tribunales de familia de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.453), Revista de Dere-
cho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 1999, n° 2, Tomo I, P. 175 y ss.
113 Como bien lo ha expresado LOUTAYF RANEA -refiréndose al proceso ci-
vil- "De ninguna parte de la Constitución Nacional surge que la doble instancia
constituya un requisito de la defensa en juicio de los asuntos que corresponden a
las jurisdicciones locales, de conformidad con el art. 67 inc. 11; no emana de la
formulación genérica de la garantía realizada en el art. 18, ni de las normas refe-
rentes a la justicia nacional (arts.94 y ss), ni del artículo 5 que manda que cada
Provincia debe dictar su Constitución, en donde solamente se exige el aseguramiento
de la administración de justicia". (LOUTAYF RANEA, Roberto G., Recurso Ordinario de
Apelación en el Proceso Civil, Astrea, 1989, T. I, p. 31).
104
por lo que un único grado de jurisdicción no es inconstitucional114;

tan es así que la propia Carta Magna ha reservado trascendentes
temas a la competencia originaria -y, por supuesto única- del
más Alto Tribunal del país115, de conformidad con lo que surge
del artículo 161, 2- parte de la misma. Claro está que tales pautas
no son válidas para el proceso penal, ya que las Convenciones
Internacionales, entre ellas el artículo 8. 2. h del Pacto de San
José de Costa Rica, imponen la doble instancia en este campo116.
C. CONCLUSIONES
38. De lo que antecede se colige que resulta imposible elegir

apriori ya sea el sistema del doble grado de jurisdicción o el de la
instancia única, ya que, como señalamos, cada uno de estos tiene
sus virtudes y sus desventajas.
La problemática se presenta en verdad como una de las
tantas planteadas en el derecho, y en especial en la disciplina
procesal, que han derramado y seguirán haciéndolo, ríos de tinta
sin que los autores se hayan podido poner de acuerdo; ello así
pues todo depende de una cuestión de política procesal sujeta a
las variaciones de espacio y de tiempo y a las apetencias de los
legisladores de turno.
No cabe hesitación que, desde la vertiente sicológica, puede
resultar fundamento valedero la idea de un reiterado contralor
jurisdiccional, dado que, como se dice vulgarmente, cuatro ojos
ven mejor que dos; además, el justiciable abandona los estrados
judiciales con mayor tranquilidad si más de un juez le dice que no
tiene razón.
Pero también es muy cierto que desde el cuadrante lógico
tales explicaciones no resultan convincentes ya que, si bien a veces
los magistrados superiores pueden tener mayor experiencia que
los inferiores, esta circunstancia no los deja inmune de la
114 CSN, Fallos, v. 238, p. 503; v. 243, p. 296; v. 244, p. 260; v. 311, p. 272;
v. 312, p. 195, entre muchos otros.
115 COLOMBO, Código procesal civil y comercial de la Nación..., ob. cit., v. II,
p. 433.
116 HITTERS, Juan C, Criterios establecidos por los órganos jurisdicciona-
les de los sistemas Interamericano y Europeo, Revista La Ley, 2003-D-1373.
105
Juan Carlos Hitters
posibilidad de cometer errores; más aun, existe la factibilidad de

que el órgano ad quem revoque una sentencia justa incurriendo
en un defecto en el que no había caído el a quo.
De cualquier modo entendemos que, como ya lo anticipamos,
la instancia única es útil en los asuntos donde privan las cuestiones
de hecho. Ello así siempre y cuando a este sistema procesal unitario
se lo complemente con la oralidad, y que, pese a que no se nos
escapa que CALAMANDREI ha considerado factible el doble grado y
la oralidad, entendemos que esta última debe ir unida por lazos
indisolubles a la instancia única para llegar así, como dice
CAPPELLETTI, a la verdadera inmediación.
Lo que no debe escapar a esta síntesis es que la multiplicidad
de instancias no implica una fragmentación de la jurisdicción que
aunque se muestre con diversas caras y sea ejercida por distintos
cuerpos, siempre mantiene esos caracteres de unicidad e
inescindibilidad (véase no 36).
En nuestro ordenamiento, conforme ya se expresó y tal cual lo
señaló nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, no existe
óbice constitucional alguno para la utilización de la instancia única.117
Los argumentos utilizados por los epígonos de la
multiplicidad, muchos de ellos valederos como, por ejemplo, los
que se refieren a la depuración impugnatoria y al convencimiento
sicológico del vencido, pueden perfectamente contrabalancearse
con lo expuesto por los seguidores de la instancia única, ya que no
nos olvidemos que generalmente en estos casos, si bien hay
posibilidad de control por mediación de un judicante superior, casi
siempre este tipo de tribunales son colegiados, en cuyo caso la
revisión es horizontal, a través de los distintos magistrados que
componen el tribunal.
No creemos que sea valedera aquella frase de Etienne
FLANDIN cuando sostenía que "la justicia de una sola instancia es
una justicia brutal". Debemos reparar en que, tal cual lo hemos
puesto de resalto, el problema debe resolverse dentro del plano
relativo de la justicia humana, como una elección de posibilidades.
117 Pero como lo ha expresado dicho Tribunal si la doble instancia está

instituida por la ley, ella integra la defensa en juicio, y la frustración a su acceso
configura un agravio definitivo a dicha garantía. (Véase LOUTAYF RANEA, Roberto G.,
ob.cit.,1. I, p. 41).
106
KLEIN se mostró decididamente partidario del esquema

unificado y de la oralidad como vehículos de la inmediación, pero
resaltó con gran agudeza el error que significa creer que los
mentados principios sean la clave del éxito de la justicia, ya que
el procedimiento informado por las referidas bases puede ser bueno
o malo, según quién y cómo lo dirija118.
Que se le dé al tribunal de instancia única amplios poderes
sin facultad impugnatoria para las partes, no significa
autoritarismo, ya que éste sólo existe, como decía CALAMANDREI,
cuando las leyes utilizadas por los judicantes no son dictadas por
el pueblo a través de sus representantes119.
V. RECURRIBILIDAD DE LAS SENTENCIAS

INTERLOCUTORES. LAS PROVIDENCIAS
SIMPLES
A. PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA

RECURRIBILIDAD DE LAS SENTENCIAS
a) Encuadre del tema
39. Si bien no existen dudas en cuanto a que las sentencias

definitivas son -por regla- recurribles para el agraviado, salvo que
una norma disponga lo contrario o que se trate de un sistema de
instancia única, en cambio no hay acuerdo en los códigos ni en la
doctrina, en lo referente a las decisiones simples y las
interlocutorias (véase no 156), ya que en estos últimos dos casos el
derecho comparado muestra una serie de variantes, algunas de
ellas realmente contrapuestas.
Lo cierto es que, por vía de principio, resultan ampliamente
impugnables los pronunciamientos definitivos 120 y, por el
118 FAIRÉN GUILLEN, Estudios..., ob. cit., p. 308.

119 Véase Giuseppe Chiovenda, por Piero CALAMANDREI, publicado en la
Rivista di Diritto Processuale, 1947, v. I, p. 169, reproducido en Studi sul processo
civile, v. VI, C, Padova, y traducido al castellano por Santiago SENTÍS MELENDO, en la
obra de CALAMANDREI, Chiovenda, recuerdo de juristas, Ejea, p. 120.
120 PALACIO, Tratado..., ob. cit, v. V, p. 88. En lo que hace a las sentencias
definitivas el Código Procesal de la Nación, está por la regla de la apelabilidad, salvo
disposición en contrario (art. 242, inc. c), tal cual luego lo veremos en el n° 157.
107
Juan Carlos Hitters
contrario, deberían ser -por regla- inatacables los simples, ya que

éstos cumplen una función relacionada con el trámite del juicio, y
normalmente no influyen sobre la decisión final de mérito121.
Donde aparecen los problemas es en lo que tiene que ver
con las providencias interlocutorias, ya que aquí reina tanto en la
legislación comparada como en el campo autoral, una verdadera
anarquía pues, como lo adelantamos, alguna corriente está por la
amplitud impugnatoria de éstas, y otra, apontocada en los
principios de celeridad y concentración, considera atacable sólo la
sentencia final, y si admite la impugnación de las interlocutorias,
posterga la decisión para una etapa posterior (véase no 155).
Las dos posturas antagónicas enunciadas se vienen gestando
desde antiguo, ya que -como veremos- el derecho germánico partió
del concepto amplio, mientras que el romano, según ya lo destacamos,
prefirió la irrecurribilidad de este tipo de fallos (véase nros. 5 y 9).
b) Distintos tipos de sentencias
40. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los

que siguen su estilo se han encolumnado en el esquema español
(que ahora ha sido modificado) y, por ende, están por la amplitud
recursiva de las interlocutorias. En efecto, el artículo 242 del
referido ordenamiento, dispone en el inciso 2o que las mismas son
apelables, salvo disposición en contrario (véase no 154); por su
parte, el artículo 238 del citado cuerpo legal excluye a este tipo de
decisiones de la reposición, al disponer que tal carril va sólo con-
tra las providencias simples (véase no 104).
En el nomenclador del cuerpo legal bajo análisis, reciben
esta última denominación, según el artículo 160, las que sólo
tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan
actos de mera ejecución (véase no 155).
Por su parte, el artículo 161 establece que son sentencias
interlocutorias aquellas que resuelven cuestiones que requieren
sustanciación, planteadas durante el curso del proceso (véase no 156).
121 El anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica en su art. 211

dispone: "Todas las resoluciones judiciales son impugnables, salvo disposición ex-
presa en contrario", aunque el art. 220 -referido a la apelación- describe los casos
en los que esta vía es procedente.
108
B. ANTECEDENTES SOBRE LA RECURRIBILIDAD

DE LAS INTERLOCUTORIAS
41. En el derecho germánico se consideraban sentencias

interlocutorias aquellas que resolvían las cuestiones planteadas
durante el curso del proceso, y definitivas las que decidían el tema
de fondo. Adviértase que en el primer grupo entraban también
las simples, que no tenían autonomía por entonces.
En dicho esquema todas las disposiciones sentenciales -tanto
las interlocutorias como las definitivas- eran recurribles, criterio
que pasó al derecho medieval italiano y actualmente está en
vigencia es ese país (véase no 137), con muy pocas variantes que
más adelante pondremos de resalto (véase no 42)122.
Bajo esta perspectiva -que hemos heredado- se observa la
posibilidad, frecuente, de un proceso pendiente al mismo tiempo
en distintas instancias, ya que, por ejemplo, tramitando el
expediente en la primera de ellas (la de origen), puede ser enviado
a la Alzada para elucidar una apelación sobre una decisión
interlocutoria; similar desfasaje se nota en los casos del replanteo de
la prueba, ya que allí se ha fallado sobre el fondo en un proveimiento
definitivo, estando atacada la resolución sobre la admisión de la
probanza que el interesado desea producir (véase no 269).
Como con justeza apunta CHIOVENDA, en dichas situaciones
se parte del principio de que todo lo que se resuelve en la instancia
liminar es provisional y se da la posibilidad en el ejemplo del
replanteo, o en la apelación diferida, de que se llegue a un
pronunciamiento final de primera instancia sobre la base de
interlocutorias que no están firmes y que pueden ser alteradas -y,
por ende, el material litigioso- por la Cámara, en cuyo caso es
factible que se venga abajo todo el edificio123.
En el derecho romano, como apuntamos, -por oposición al
germánico- Zas interlocutorias no eran impugnables. A su vez, la
antigua legislación romano-canónica, producto -como dice DÍAZ-
de una conmixtión de dos tendencias jurídicas diferentes, amplió
la recurribilidad siguiendo un criterio más político que jurídico

123 CHIOVENDA, Principios..., ob. cit, v. II, p. 510.
109
Juan Carlos Hitters
(véase nros. 4 a 9), dado que tanto el poder real como la iglesia
buscaban a través de los recursos quitarle facultades a los señores
feudales; de ahí que luego con la decadencia de éstos se haya
originado una reacción contra el sistema amplio de la apelabilidad,
corrompido por su onerosidad y lentitud124.
Tan es así que las leyes de Partida (Ley 13, Tít. 23, Partida 3a)
prohibían la apelación de las sentencias interlocutorias, disponiendo
luego la Ley 23, Tít. 20, libro II de la Novísima Recopilación, lo
siguiente: "Establecemos que de las sentencias interlocutorias no
hay Alzada y que los juzgadores no la otorguen ni la den".
Paralelamente el Concilio de Trento moderó la libertad de
impugnación absoluta que daban los cánones, limitando las
posibilidades de combatir este tipo de fallos.
No obstante la regla de inapelabilidad de las
interlocutorias, en ciertos casos se permitió su ataque cuando
causaban agravio que no podía repararse en las sentencias o
cuando irrogaban indefensión (Ley 23, Tít. 20, libro XI, Novísima
Recopilación)125.
Dicho sistema se trasvasó a la ley de enjuiciamiento civil
española del año 1855, permitiéndose la apelabilidad de las
providencias definitivas e interlocutorias, que decidan artículo,
como asimismo tolerándose la reposición contra las mismas126.
Como observa Díaz, se advierte una cierta tendencia
evolutiva que arranca en el antiguo derecho español, hacia la
limitación de la recurribilidad de las interlocutorias, aunque en
124 DÍAZ, Clemente A., Sobre la apelabilidad de las sentencias interlocutorias,

en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1961, v. 6, p. 150.
125 CARAVANTES, ob. cit, v. IV, p. 9. Desde esa perspectiva señala DÍAZ (ob.
cit., pp. 150, 151) -siguiendo a CARAVANTES- que "los egregios asesores del Rey
Sabio le hacen estampar a las Partidas, un categórico rechazo de la apelabilidad
de los autos y sentencias interlocutorias, y posteriormente en el Concilio de Trento,
se llega al mismo resultado moderando aquella libertad absoluta que permitían los
cánones, de apelar indistintamente de las sentencias de los jueces eclesiásticos,
ya fuesen definitivas o interlocutorias, por ligero gravamen que contuviesen, pero
mientras la Ley de Partidas resolvió el caso práctico del gravamen de la sentencia
interlocutoria mediante el sistema de la apelación diferida, en el derecho romano
canónico, se permitió la apelación de la sentencia interlocutoria que tenga fuerza
de definitiva o cuando el gravamen no se pueda enmendar por la apelación de la
sentencia definitiva".
126 CARAVANTES, ob. cit, v. IV, p. 10.
110
la práctica el justiciable ataca continuamente a éstas, que se han

transformado "más que en control de legalidad... en un remedio
de la disconformidad"121.
Dicho criterio restrictivo nació como una reacción contra la
impugnación absoluta aunque, en verdad, tanto en nuestro país
como en España e Italia se ha regresado al modelo del derecho
romano-canónico anterior al Concilio de Trento, seguido también
en Alemania, dado que todos los proveimientos interlocutorios son
combatibles partiendo de la base -a veces falsa- de que causan un
gravamen irreparable sin que se tome en consideración si el mis-
mo puede ser luego salvado en la sentencia definitiva.
C. DERECHO COMPARADO. RECURRIBILIDAD
a) Italia
42. Antes que nada importa destacar que el Código de

Proceso Civil italiano, en su versión original, denominaba al tipo
de decisiones que venimos estudiando, sentencias parciales,
terminología que ha sido discutida por CARNELUTTI, quien prefirió
llamarlas no definitivas (interlocutorias), por entender que nunca
un proveimiento puede ser parcial128. Por ello la reforma del 14
de julio de 1950, oyendo dichas voces, a las que se sumaron las del
propio Rocco, no habló más de fallos parciales, volviendo a la
antigua dicotomía de providencias definitivas y no definitivas129
(véase no 137).
En el sistema anterior al año 1950 regía a rajatabla el criterio
127 DÍAZ, ob. cit., p. 152. E:n este aspecto repárese en que la ley 50 tuvo
una mejor técnica legislativa que la actual ley 22.434, ya que aquélla disponía en
su artículo 206 que: "el recurso de apelación sólo se otorgará de las sentencias
definitivas, y de las interlocutorias que causen perjuicio irreparable por aquéllas",
mientras que la vigente sienta un criterio amplio de recurribilidad al edictar en el
artículo 242, inciso 2° que las interlocutorias son apelables, sin imponer ningún tipo
de limitación (ob. cit., p. 152).
128 CARNELUTTI, Istituzioni..., ob. cit., v. II, pp. 91 y 145. ACOTA ROCCO (Trata-
do..., ob. cit., v. II, p. 260, nota 4) que extraña que el propio CARNELUTTI criticara
dicha lexicografía de "sentencia parcial", cuando él mismo con anterioridad la ha-
bía propuesto. Lo cierto es que este autor cambió de criterio, prefiriendo luego
hablar de decisiones interlocutorias.
129 Rocco, Tratado..., ob. cit., v. II, p. 260, y v. III, pp. 222/223.
111
Juan Carlos Hitters
de la unidad del procedimiento de impugnación (véase nros. 137

a 142), apoyado sobre tres pilares fundamentales, a saber: 1o) el
aplazamiento de la recurribilidad de las providencias parciales,
para ser resuelta con el fallo definitivo; 2o) la libre recurribilidad
de los decisorios finales, y 3o) la integración y la reunión de los
procedimientos recursivos.
Empero, la reforma de marras ha transformado
completamente el régimen de embate de las disposiciones
interlocutorias (o no definitivas), ya que a partir de entonces
pueden ser atacadas autónomamente. Claro está que de ese modo
aparece una grieta en el principio de unidad, pero se sigue también
la ventaja de evitar un derroche de actividad procesal, con la
continuación de un trámite hasta la emisión del proveimiento fi-
nal, que puede quedar en falsete al perder validez la
interlocutoria130.
Según los artículos 340 y 361 de dicho ordenamiento, el
aplazamiento de la impugnación de las interlocutorias no asume
el carácter de necesario sino que es simplemente facultativo para
las partes que pueden combatirlas, dejando reserva, para que sea
resuelta juntamente con el fallo definitivo o, de lo contrario, tienen
la opción de impetrar que se decida inmediatamente mediante un
trámite autónomo.
Como vemos, la alteración legislativa de 1950 significó, en
síntesis, una ampliación al modelo de la recurribilidad de las
interlocutorias, al tolerar que las mismas puedan atacarse
independientemente y ser falladas en forma inmediata, si el
quejoso así lo solicita131.
Dicho esquema tiene bastante similitud con la apelación
diferida contemplada por el artículo 243, último apartado del
Código Procesal Nacional (véase nros. 206 a 209).
130 Rocco, Tratado..., ob. cit., v. III, p. 324.

131 En este sistema -como se vio- las partes tienen dos opciones, o im-
pugnar inmediatamente la decisión interlocutoria mediante un acto autónomo de
apelación; o proponer este recurso conjuntamente contra el ataque al decisorio
final. Dicha potestad de "aplazar" el embate, queda solamente supeditada a la car-
ga de formular la reserva de impugnar la interlocutoria conjuntamente con la defini-
tiva, que se torna como una condición de procedibilidad de dicho embate (Rocco,
ob. cit, v. III, p. 323).
112
b) Alemania
43. En Alemania, siguiendo el antiguo cuadro germánico, se

permite la amplitud recursiva de las interlocutorias, a través del
llamado recurso de queja (beschwerde), que nada tiene que ver
con el remedio homónimo regulado por nuestros códigos rituales
(véase nros. 143 a 148).
Este carril está tipificado por los párrafos 592 a 605 de la
Z.P.O. y tiene en miras el ataque contra las resoluciones no
definitivas, dictadas durante el proceso. Dicho procedimiento
provoca un nuevo examen de hecho y de derecho, y en principio
tiene efecto suspensivo.
Se concede contra: a) las providencias que imponen una
sanción u ordenan una medida coactiva (párrafos 141, III y 619);
b) las que condenan a peritos y testigos al pago de multas o
decretan contra éstos medidas coercitivas (párrafos 380, 402 y
409); 3) y en general es admisible contra las decisiones producidas
durante la tramitación del juicio, que no den lugar a una vista
oral (caso de las sentencias definitivas). El plazo para interponer
este embate es de dos semanas132.
En el mismo sentido LEÍBLE, en las páginas 426/427 de su citada
obra, nos dice que la queja (Beschwerde) se puede hacer valer contra
resoluciones (Beschlusse) y disposiciones (Verfugungen),como con-
tra determinadas sentencias interlocutorias (Zwischenurteile) y
decisiones sobre las costas de la sentencia de allanamiento. Afirma
además que como todas estas decisiones son menos importantes en
el proceso civil, el procedimiento de queja es más flexible y menos
formal, que el correspondiente a la casación o la apelación (LEÍBLE,
ob. cit. p. 426/427).
c) Brasil
44. En Brasil el viejo código de 1939 seguía una tendencia

hacia la limitación de la recurribilidad de las decisiones
interlocutorias, con un criterio idéntico al del Código de Proceso
Civil de Portugal (art. 679) y al de su similar de Costa Rica (véase
nos. 5, 148 y 153 dónde constan las últimas reformas).
132 SCHÖNKE, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 323.
113
Juan Carlos Hitters
El artículo 504 de la ley ritual brasileña (del año 1973) disponía

que contra los despachos de mero expediente no cabía recurso.
Aunque, como bien sostiene BARBOSA MOREIRA, en el ámbito de la
citada norma no entraban las providencias de contenido interlocutorio
que son las que resuelven una cuestión incidental durante el trámite
del proceso (art. 162 § 2 del Código de Processo Civil).
De la interpretación que antecede surge que en el código de
1973 las decisiones simples en sentido propio, es decir las de mero
trámite, resultaban inimpugnables, mientras que las otras, esto
es las interlocutorias dictadas en primera instancia,
impropiamente llamadas despachos, eran atacables a través del
recurso denominado agravo de instrumento (art. 522 del código
citado), a menos que una norma especial dispusiera lo contrario133.
Dicho sendero -regulado por los artículos 522 a 529 del nom-
brado cuerpo legal- debía interponerse en el plazo de cinco días, y
ser resuelto por el superior jerárquico, teniendo cabida, por ejem-
plo, contra las providencias que hacían lugar, o no, a la acumula-
ción de procesos, o que resolvieran la incompetencia, o que decla-
raban desierta la apelación. En estos casos el recurrente -como
veremos- podía pedir la resolución inmediata del remedio o solici-
tar la postergación de la decisión al momento del fallo final.
En síntesis, en el Código de Proceso Civil de 1973 las
providencias interlocutorias134 eran combatibles por el recurso de
agravo de instrumento135, y si no eran atacadas por este carril
quedaban preclusas.
De lo expresado se infiere que en el derogado código regía
un sistema de amplitud de impugnación de las interlocutorias.

134 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, p. 503: "Agravo", signifi-
ca agravio.
135 Este recurso nace en el viejo derecho portugués, como reacción por la
restricción de la apelación contra las interlocutorias que había impuesto Alfonso IV.
Los litigantes ante tal limitación apelatoria, no se conformaban, pues a veces una
providencia de ese tipo podía causarles un agravio irreparable en la sentencia final.
Por ello comenzaron por recurrir ante el Rey, para evitar dichas injusticias. Las
Ordenanzas Manuelinas consagraron el agravo no auto do processo, como recur-
so idóneo para atacar las decisiones interlocutorias simples. El código de 1939
legisló además de dicho carril el agravo de instrumento para las interlocutorias
propiamente dichas, que fue mantenido por el vigente, del año 1973.
114
Pero debe tenerse en cuenta que en el antiguo derecho

brasileño e incluso en el Código del año 1939, el recurso que hemos
visto (contra las interlocutorias) no se decidía en forma
inmediata136, ya que se resolvía, como en el viejo sistema de la
reserva italiana, con la sentencia definitiva; ello a fin de evitar
una demora injustificada del juicio, aunque, por supuesto, de este
modo se quebraba en alguna medida el principio de preclusión137.
Sin embargo es dable reiterar que el código de 1973 le daba
al quejoso dos opciones -como ya aclaramos- o sea postergar la
resolución hasta la época del pronunciamiento final o de lo
contrario, pedir la formación de un expediente aparte (una especie
de incidente) para que sin frenar el proceso principal se enviara
por separado al ad quem para que lo falle (art. 522 del Código de
Proceso Civil, de 1973).
d) España
45. Como anotamos, la ley de enjuiciamiento civil española

del año 1855 (derogada), admitió la apelabilidad de las
providencias interlocutorias que decidían un artículo como
asimismo toleró la reposición contra las mismas revirtiendo
parcialmente el proceso nacido en la antigua legislación hispánica
que limitaba el ataque de dichos pronunciamientos.
El ordenamiento de 1881 (también derogado), preceptuaba
expresamente en su artículo 376, que contra los proveimientos de
mera tramitación que dicten los Jueces de primera instancia, no
se dará otro recurso que el de reposición138.
136 Sobre este tema y con referencia al viejo Código brasileño del año
1939 véase: BUZAID, Del agravio en el auto del proceso, en Revista de Derecho
Procesal, 1951, v. 1, p. 116 y ss.
137 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit, v. V, p. 552.
138 No resultará ocioso señalar que ciertos autores españoles como GUASP
(Derecho procesal civil, ob. cit., p. 530) consideran inaceptable que las llamadas
sentencias interlocutorias puedan gozar de una autonomía funcional, ya que según
éste se trata de meras resoluciones judiciales. Al respecto apunta el citado publicista,
que la dicotomía entre providencias definitivas y las que deciden "cuestiones no de
fondo", o interlocutorias, es dogmáticamente inaceptable; "las sentencias
interlocutorias no son realmente tales, sino resoluciones judiciales de otra clase, a
las que por las razones que sea, se las quiere revestir de las modalidades solem-
nes de una sentencia. Esto es lo que ocurre en el derecho positivo español, en el
115
Juan Carlos Hitters
En lo que hace a los fallos interlocutorios (véase no 102) el

artículo 384 del citado cuerpo legal disponía que eran apelables
los autos y las providencias que pongan fin al juicio, haciendo
imposible su continuación139.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española (Ley 1-2000,
del 7 de enero de 2000), dispone en su artículo 451 que contra
todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier
tribunal civil, cabrá el recurso de reposición ante el mismo tribu-
nal que dictó la resolución recurrida.
Por otra parte el art. 455 establece que son recurribles en
apelación las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos
definitivos y aquellos otros que la ley expresamente lo señale.
e) Tendencias en el derecho comparado respecto de la

recurribilidad de las interlocutorias
46. Hemos destacado hasta el cansancio que modernamente

existe una cierta tendencia evolutiva hacia la limitación de los
recursos en general (véase no 158). En lo que hace específicamente
a las resoluciones ordenatorias, también se advierte una corriente
en el mismo sentido, sobre todo en lo referente a la apelabilidad
de las mismas140; ello sin perjuicio de la involución que más
adelante remarcaremos.
Una forma indirecta de cumplir esta finalidad aparece en la
ley 14. 237, ya que el artículo 44, modificando el método
que el artículo 369 de la L.E.C., al definir las sentencias como una clase de resolu-
ciones, habla de las que deciden definitivamente las cuestiones del pleito en una
instancia o recurso extraordinario, las verdaderas sentencias, pero les añade: las
que recayendo sobre un incidente, pongan término a lo principal, objeto del pleito,
haciendo imposible su continuación y las que declaren haber o no lugar a oír a un
litigante condenado en rebeldía, supuestos -finaliza GUASP- que son más bien ejem-
plos de resoluciones interlocutorias, a no ser que, al margen del pensamiento legal,
se configuren los incidentes y las audiencias al rebelde como procesos especiales
que reciben una decisión propia, igual que cualquiera otros".
139 Por su parte el artículo 382 del referido ordenamiento edictaba que:
"Las sentencias definitivas de todo negocio y de los autos resolutorios de excepcio-
nes dilatorias o incidentes serán apelables dentro de cinco días". La novela del año
1984, hizo algunos retoques a esta temática.
140 PALACIO, Tratado..., v. V, p. 91.
116
anteriormente en vigencia en la Capital Federal, dispuso la carga

de fundar los recursos concedidos contra este tipo de providencias,
bajo apercibimiento de deserción141.
En lo referente específicamente a la apelación de las
resoluciones interlocutorias, la vieja ley 22.434 se ha adscripto al
esquema bastante liberal que permite por regla dicho recurso142,
salvo disposición en contrario [242 del Código Procesal de la Nación
(véase nros. 154 a 157)]143.
Otro índice que nos muestra esta oleada está dado, como ya
lo anticipamos, por el artículo 242 apartado 4Q del Código Procesal,
que tolera la llamada apelación con efecto diferido que, si bien no
elimina dicho sendero, posterga -como en los sistemas italiano y
brasileño ya analizados- la resolución de tal embate para el
momento que el expediente es llevado a la Alzada para decidir
sobre la impugnación de la sentencia definitiva.
Sintetizando, podemos poner de manifiesto que en el derecho
comparado se advierte una cierta corriente hacia la limitación de
la recurribilidad de las providencias interlocutorias, ya sea
restringiendo la apelación o aplazando su resolución para un
momento posterior.
Empero, esa ruta de ninguna manera puede considerarse
como definitivamente concluida, ya que ofrece a manera de los
dientes de un serrucho, ciertas declinaciones y nuevas elevaciones
de la curva evolutiva. En efecto, repárese en que, tal cual lo
apuntamos, la reforma italiana del año 1950, y lo normado por el
vigente código adjetivo brasileño del año 1973 (en lo referente al
recurso de agravo de instrumento) al permitir la decisión inmediata
de las impugnaciones de las interlocutorias, han mostrado una
involución de la corriente antes remarcada.
Es dable reiterar, por último, que en el sistema del Código
Civil y Comercial de la Nación, las sentencias interlocutorias son
aquellas que resuelven cuestiones que requieren sustanciación,
planteadas durante el curso del proceso (art. 161); y según ese
141 DÍAZ, Sobre la apelabilidad..., ob. cit., Revista del Colegio de Abogados
de La Plata, p. 156.
142 PALACIO, Tratado..., v. V, pp. 91/92.
143 En lo que hace a los procesos sumarios y sumarísimos, las limitacio-
nes son desde luego de mayor severidad (PALACIO, Tratado..., v. V, p. 92).
117
Juan Carlos Hitters
ordenamiento, contra ellas no procede la reposición [(art. 238)

(véase ne 104)]. En cambio toleran la apelación (art. 242) salvo las
limitaciones expresas que dicho cuerpo consigna (véase no 156).
D. RECURRIBILIDAD DE LAS PROVIDENCIAS

SIMPLES
47. En Brasil -ya lo expresamos- las providencias simples

en sentido propio, es decir las de mero trámite, según el artículo
504 del Código de Proceso Civil de este país, no son pasibles de
recurso alguno144.
En verdad, como bien dice PALACIO, en esta temática el
análisis de las distintas disposiciones vigentes en los diferentes
ordenamientos rituales de nuestro país, nos permite hablar de
tres modelos diversos, cuyas respectivas características son las
siguientes: 1o) inadmisibilidad absoluta de la apelación y permisión
de la reposición (ejemplo artículo 131-1 del Código de Mendoza);
2o) admisibilidad de la apelación siempre que se haya interpuesto
a manera subsidiaria con el recurso de reposición y la decisión
cause gravamen irreparable (ejemplo, artículo 363 del Código de
Córdoba y 347 del de Santa Fe; 3o) admisibilidad de la apelación
contra las providencias simples que causen gravamen irrepara-
ble146 como, por ejemplo, el artículo 242 inciso 3o del Código
Procesal de la Nación146.
En lo que hace a las providencias simples dictadas por los
secretarios o por los oficiales primeros, pueden ser dejadas sin
efecto por el juez dentro del tercer día (artículo 38, no 2o, apartado
2 del Código Procesal de la Nación)147. (Véase nQ 117).

145 PALACIO, Tratado..., ob. cit., v. V, p. 90. Entran dentro de este tercer
modelo además del referido ordenamiento, los códigos de Buenos Aires, Chaco,
Catamarca, Chubut, La Pampa, Entre Ríos, San Luis, Jujuy, Tucumán y Santiago
del Estero, entre otros.
146 La jurisprudencia ha dicho que: "Una providencia simple es apelable
por causar gravamen irreparable cuando una vez consentida, sus efectos son
insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso" (Cám.
nac. civ., sala F, marzo 18-1982, "Canosa, Osear y otro contra Abramovich, Luis".
Ver in extenso Der., v. 99, p. 645).
147 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales..., ob. cit.,
a
1 ed.,v. III, p. 242.
118
VI. EL PLAZO PARA RECURRIR
A. DERECHO COMPARADO
48. Como cualquier otro acto procesal, la impugnación para

coronar exitosamente debe ser ejercida en el plazo idóneo, ya que,
de lo contrario, decae el derecho a recurrir; de ahí entonces que el
embate contra las decisiones judiciales deba hacerse dentro de
los límites temporales que fijan los códigos.
Siendo ello así debe colegirse que el mero transcurso del
tiempo, luego de la notificación del fallo, produce el paso de éste
en autoridad de cosa juzgada (preclusión) si no se incoa el ataque
por parte del interesado.
El plazo es el período cronológico dentro del cual deben
llevarse a cabo válidamente los actos procesales; y puede ser le-
gal o judicial143. El primero es obviamente el que está determinado
en los preceptos normativos, y el segundo el que da el juez, cuando
las disposiciones se lo permiten. Desde luego que en la temática
recursiva tienen vigencia aquéllos, ya que por razones de política
legislativa todos los ordenamientos otorgan los plazos pertinentes
para cada remedio, sin que se le haya dejado esa facultad a los
judicantes.
Como es sabido, el trámite de formación y revisión de la
voluntad del Estado, a través del juicio, no puede prolongarse
indeterminadamente, pues, de lo contrario, no se satisfaría el
adecuado servicio de la justicia, a cargo de aquél.
De lo expresado, se infiere que las impugnaciones, para surtir
sus efectos y cumplir con su objeto, han de tener límites temporales
precisos, es decir plazos prefijados por las leyes.
El término para el ataque de los proveimientos judiciales, tal
cual observamos, es el espacio cronológico precisado por las normas
legales dentro del cual debe ser propuesto el recurso, bajo
apercibimiento de que ulteriormente no se le podrá ejercer
válidamente por producirse su decadencia. Dichos lapsos, como es
notorio, varían según el tipo de remedio que se trate y no siempre el
plazo inicial (dies a quo) corre desde el mismo momento, ya que
algunos arrancan a partir de la notificación por cédula, otros en el
148 GOLDSCHMIDT, Derecho procesal, ob. cit., p. 205.
119
Juan Carlos Hitters
acto de la audiencia, otros cuando se tomó conocimiento del fallo, o en

ciertas oportunidades luego de la publicación de la sentencia, etc.149.
Ciertos códigos procesales, como el italiano (artículos 323 a
338) le dedican al término de las impugnaciones una parte gen-
eral válida para todos los recursos, sin perjuicio de la referencia
particular que en cada caso corresponda. En cambio el CPC
nacional no le confiere a esta cuestión un tratamiento específico
ya que, como resulta conocido, dicho ordenamiento legisla sobre
los plazos en general (artículos 155 a 159), sin hacer alusión en
forma orgánica a los recursivos, por supuesto abordándolos
individualmente cuando se ocupa de cada remedio.
En el citado cuerpo normativo itálico se distingue la
impugnación principal de la incidental, y en este último caso el
régimen es realmente complejo pues se presentan interferencias
de las reglas que regulan los recursos, con las que atañen en par-
ticular a las sendas incidentales.
El término máximo para el ataque principal es, según el
artículo 327 de ese código, de un año a partir de la publicación de
la sentencia, cualquiera sea el tipo de embate que admite. La razón
de este modelo hay que buscarla -como señala Rocco- en la
necesidad de que la declaración de certeza del derecho no quede
pendiente indefinidamente aun cuando el vencido no haya sido
notificado oficialmente del pronunciamiento150.
Empero, si la parte ha tomado debido conocimiento del fallo,
a partir de ese momento comienza a andar un plazo menor, que
varía según el tipo de resolución de que se trate y el órgano que
la ha dictado151.
149 Rocco, ob. cit., v. III, p. 319.

150 Rocco, ob. cit, v. III, p. 320.
151 La antigua legislación española fijaba diversos términos para la apela
ción. Así por ejemplo el Fuero Real hablaba de tres días; las Partidas, lo mismo que el
ordenamiento de Alcalá, diez días (Ley 22, titulo 23, Part. 7); por su parte las Orde-
o
nanzas reales lo establecían en cinco días (Libro 3 , tít. 16). En el Fuero Real y en las
Leyes de Partidas dichos plazos se contaban desde que "se dictó la sentencia"; en
cambio en las Ordenanzas Reales a partir de la notificación; empero para los terceros
el referido período recién arrancaba desde que se tomaba conocimiento del decisorio.
En los citados ordenamientos se contaban jornadas corridas, incluyendo los feriados,
tan es ello así que las Partidas hablaban de plazos continuos (Ley 24, tít. 23, Partida
3). Sobre esta temática puede verse: CARAVANTES, ob. cit., v. IV, pp. 19 a 23; y A. COSTA,
El recurso de apelación..., ob. cit, p. 85.
120
Como es notorio, el Código Procesal Civil de la Nación no ha

contemplado ese término máximo, por lo que el litigante que no
fue notificado debidamente podrá en cualquier momento peticionar
la nulidad por vía incidental.
Para la apelación, la revocación y la oposición del tercero
fija el cuerpo legal italiano el plazo de 30 días, igual que para los
pronunciamientos de la Corte de Apelación (art. 325).
Los referidos plazos corren en los recursos ordinarios a partir
de la notificación de la sentencia152, y en los extraordinarios
(revocación y oposición del tercero), según el artículo 326 de dicho
código (conforme artículos 395, incisos 1, 2, 3 y 6; 397 y 404
apartado 2o) desde que se haya descubierto el dolo, la falsedad o la
colusión, o se hubiera recuperado el documento, o el Ministerio
Público hubiese tenido conocimiento del fallo153.
El Código de Proceso Civil brasileño, como el italiano, se
ocupa de los plazos en general; y en especial cuando trata los
recursos, disponiendo en los artículos 506 y 507 pautas genéricas
válidas para el trámite impugnativo, sin perjuicio de las
particulares cuando aborda cada canal de ataque 139154. El artículo
184 trata sobre "las disposiciones generales" de esta temática
edictando que los mismos comienzan a computarse a partir del
día siguiente al de la notificación, incluyendo el del vencimiento,
no contándose los feriados. Por su parte, el artículo 506 -
refiriéndose a los recursos- dispone que los términos empiezan a
andar: 1) desde la lectura de la sentencia en la audiencia, 2) desde
la intimación a las partes cuando el fallo no se ha dictado en la
misma, o 3) desde la publicación.
En la primera hipótesis se entiende que en la propia vista
de causa se reputa hecha la intimación, salvo el caso que la decisión
no haya sido comunicada a las partes, siendo irrelevante que las
mismas hayan concurrido o no, ya que en esta última situación se
produce una notificación ficta.
152 Desde esta perspectiva la casación sería un carril ordinario.

153 LUGO, Andrea, Manuale..., ob. til, pp. 189/95. Cfr. S. COSTA, Manuale...,
ob. cit., p. 427.
154 Conforme artículos 685 y 686 del Código de processo civil de Portu
gal; párrafo 516 de la Z.P.O. de Alemania; artículos 57,1051,1136 del Code Judiciaire
de Bélgica.
121
Juan Carlos Hitters
El artículo 508 establece un plazo de quince días para

interponer todos los recursos, salvo el agravo de instrumento y el
de embargos de declaração (véase no 153). En este aspecto
adviértase que en el código de 1939155 -como en todos los
ordenamientos rituales argentinos- se regulaba un sistema de
diversidad de términos, por oposición al actual que -como vimos-
ha producido lo que se ha dado en llamar en Brasil una
uniformación parcial, fijando un lapso quincenal, válido para la
casi generalidad de los casos156.
B. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LOS PLAZOS

PARA RECURRIR
49. El plazo según el Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación, es perentorio157 y comienza a correr, si es individual,
desde la notificación a cada litigante, y si es común a partir de la
última (art. 150). A su vez, la parte general de dicho cuerpo legal
(arts. 157 y 158) trata de la suspensión, interrupción, abreviación
y ampliación de los mismos, sin hacer especial referencia -como
anticipamos- a los impugnativos en particular.
El plazo puede ser suspendido o interrumpido. Se da la
primera hipótesis, cuando cesa de transcurrir temporariamente
sin perjuicio del ya corrido, y opera la segunda cuando queda
paralizado por algún impedimento, corriendo nuevamente al
superarse el escollo, sin computarse el ya operado; es decir que al
desaparecer el inconveniente "re-comienza".
En este orden de ideas sostiene PODETTI que suspender
significa privar temporariamente a un término de sus efectos
propios; interrumpir quiere decir, en cambio, cortar el mismo, sin
computar el anteriormente transcurrido158. Agrega PALACIO que
mientras la suspensión, por lo antes dicho, no compromete la
aptitud del período antes cumplido, la interrupción neutraliza en
forma total dicho espacio temporal, que debe considerarse como
155 MENDONCA LIMA, Alcides de, Sistema de normas gerais dos recursos
a
civies, Río de Janeiro, 1976, 2 ed., p. 237.
156 BARBOSA MOREIRA, Comentarios.,,, ob. cit, v. V, p. 422.
157 PODETTI, Tratado de los actos procesales, ob. cit., p. 246.
158 PALACIO, Derecho..., ob. cit., v. IV, p. 79.
122
no sucedido. Estas pautas se infieren por analogía con lo dispuesto

para la prescripción por nuestro Código Civil, en los artículos 3983
y3998159.
En el código adjetivo brasileño se suspenden los plazos para
la impugnación, si durante su curso sobreviene el fallecimiento
de las partes o de sus abogados o si ocurre algún caso de fuerza
mayor que paralice el curso del proceso, recomenzando luego de
la intimación al interesado (art. 507).
Repárese en que en el ordenamiento del vecino Estado existe
una norma específica que dentro del título de los recursos se ocupa
de esta temática, situación que no se da en nuestra ley 22.434,
como ya antes lo apuntamos.
En el derecho italiano se interrumpen los términos para
recurrir, en caso de muerte o incapacidad de las partes o de sus
representantes (artículo 326 del Código Procesal Civil)160, y se
suspenden, por ejemplo: a) si la parte vencida ha sido contumaz
por no haber sido debidamente citada, cuando se trate de decisiones
que debieron ser notificadas personalmente a ésta (arts. 292 y 327);
b) en la revocación, hasta tanto se entere el perjudicado, por el dolo
o se descubran nuevos documentos, etc.; c) si se interpuso el recurso
de revisión se suspende el término para incoar la casación, mientras
se resuelve el primero (art. 398, código citado)161.
En nuestro país el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, como ya anticipamos, no le da a esta temática un
tratamiento específico al abordar los recursos, pero toca la cuestión
en la parte general. En efecto, el artículo 157 autoriza a los
justiciables a acordar, siempre y cuando sea por escrito, la
abreviación de los plazos. Por su parte dicha norma les permite
(tácitamente) suspender los mismos; empero si se trata de
apoderados no pueden hacerlo por más de 20 días.
El citado artículo dispone también que los jueces y tribunales
deberán declarar la interrupción o la suspensión de los términos
159 Ello significa, como decía C ARNELUTTI, que los términos para la
impugnación son en general fatales, por ende el derecho para ejercerla se pierde,
automáticamente, sin necesidad de declaración alguna, si no se la propone en
tiempo idóneo (Sistema..., ob. cit., v. III, p. 508).
161 Rocco, ob. cit., v. III, p. 321/2.
123
Juan Carlos Hitters
cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieran

imposible la realización del acto pendiente.
De lo dicho se infiere que el mencionado cuerpo legal
consiente la suspensión convencional, como su similar francés162, y
también legisla la suspensión obligatoria, que debe ser decretada
por los judicantes en los casos "de fuerza mayor o causas graves"163.
Lo que debe quedar bien en claro, como pauta general, es
que la interrupción sólo aprovecha al perjudicado164, por lo que
no podría ser invocada por quien no ha sido afectado166.
Sintetizando, no resulta baladí poner de relieve que en el
Código de la Nación los plazos pueden ser suspendidos de común
acuerdo por los litigantes, no estando facultados los apoderados
para extenderlos por más de 20 días (art. 157) criterio aplicable
sin mengua de los recursos.
162 A. COSTA, El recurso..., ob. cit, p. 80/82.

163 Señala A. COSTA, que el término para apelar -y esto es válido para
cualquier recurso- se suspende, por muerte o incapacidad de los mandatarios (ob.
cit, p. 82). En cambio ALSINA, bajo la vigencia de la legislación anterior, sostenía lo
contrario, en tanto y en cuanto el mandante fuera capaz (ob. cit., v. I, p. 778; cfr.
IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit, pp. 135 a 137). El Código Procesal de la Nación resuelve
o
este problema de manera expresa, ya que el artículo 53, inciso 5 dispone que en
caso de muerte o incapacidad del apoderado, se suspende la tramitación del juicio,
debiendo el juez fijar un plazo para que la parte comparezca por sí, o por nuevo
mandatario.
164 A. COSTA, El recurso..., ob. cit, p. 84.
165 Ha dicho la Corte Suprema de la Nación, que "el recurso extraordina-
rio fundado en la presunta violación del artículo 18 de la Constitución Nacional por
falta de motivación de la sentencia dictada por el juez en lo correccional, debió ser
articulado contra aquélla en la oportunidad y plazos previstos en el artículo 257 del
Código procesal, cuyo cómputo no se interrumpe ni suspende por la interposición
del recurso declarado improcedente en el orden local" (M-549, octubre 3, 1983,
"Montiel, Mirta M. y otro", Der., v. 100, boletín, n° 5875). "Si la suspensión o inte-
rrupción de los plazos procesales en el caso del art. 157 -último párrafo- del Código
Procesal Civil y Comercial, es materia que queda librada a la decisión de los jueces
del proceso que deben valorar si existen causas graves o de fuerza mayor que
hicieran imposible la realización del acto pendiente, por lo que resulta improceden-
te el pedido efectuado por el Procurador General ante la Corte Suprema pues los
recursos extraordinarios deben ser interpuestos y sustanciados ante el Tribunal
Superior, esto es la Cámara Federal de la Seguridad Social, tribunal que deberá con
cederlos o denegarlos, como también evaluar si existe causal suficiente para suspen-
der o interrumpir el plazo del art. 257 de dicho código procesal", CS, 19-12-1995,
"Procuración General de la Nación s/ suspensión de plazo de recurso (Expte. 143/95-
Superintendencia, ED, 168, 2442-47268).
124
Por su parte los jueces están investidos del poder-deber de

interrumpirlos o suspenderlos por causas graves o fuerza mayor
que hicieran imposible la realización del acto pendiente (art. 157).
La muerte o incapacidad del mandatario también produce
la detención de los mismos, los que se reanudan cuando se
apersona el nuevo apoderado o al vencer el término fijado por el
juzgador (art. 53, inc. 5o).
C. LOS DISTINTOS PLAZOS PARA RECURRIR EN

EL CÓDIGO PROCESAL DE LA NACIÓN. TÉRMINO
PARA APELAR
50. El plazo para recurrir es individual; ello significa que

corre en forma independiente166 para cada parte167, es, además -y tal
cual vimos- perentorio, como todos los que legisla el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 155), al igual que en
la Provincia de Buenos Aires.
A diferencia de lo que sucede en Brasil, nuestro
ordenamiento, lamentablemente, no ha seguido a pie puntillas el
criterio de la unificación parcial (véase no 48, in fine) y, en
consecuencia -ya lo apuntamos- cada figura impugnativa tiene un
plazo distinto, lo que en verdad crea una gran anarquía, como luego
veremos. Sería conveniente que en una próxima reforma se tengan
en consideración las pautas del referido país vecino, imponiendo -
dentro de lo posible- una uniformidad en lo que a esto atañe.
a
1 ed.,v. II, p. 729.
167 En este aspecto ha dicho la jurisprudencia que cuando ambas partes
han recurrido de la sentencia, el término para expresar agravio es individual, y por
ende se computa para cada una de aquéllas desde la respectiva notificación (Cám.
nac. federal contencioso-administrativa, sala III, diciembre 16/981, "Supermerca-
dos El Manantial contra Gobierno Nacional", Rep. La Ley, 1982, p. 2062). En con-
cordancia con lo expuesto señaló otro pronunciamiento que "el plazo para expresar
agravios cuando se ordenó que se presentaran por su orden, comienza a contarse
desde la notificación a cada parte, independientemente de la recibida por la otra"
(Cám. II, sala III, La Plata, causa B-47.677, Reg. Sen. 19/80, del 4-3-80, autos "Giúdice
contra Jordán"). Expresó que "El plazo para apelar es perentorio (art. 155 CPC) y
corre desde la notificación o desde que la parte revela en autos tener conocimiento
del fallo del que se agravia (doct. art. 244 CPC)" (CC0000 PE, C 1866 RSI-110-96 I
31-5-1996, "R., F. E. C/E., H. D. s/alimentos").
125
Juan Carlos Hitters
Observamos la variedad existente en el código nacional -lo

mismo que en la Provincia de Buenos Aires- en materia recursiva:
tres días para la aclaratoria en primera instancia (artículo 166,
inciso 2o); cinco si se ejerce en la Cámara (art. 272); cinco el plazo
genérico para apelar (art. 244); tres días para la reposición; cinco
días para la queja (art. 282, apart. 2o); diez para el recurso de
inaplicabilidad de ley (art. 288), e idéntico lapso para el carril
federal del artículo 14 de la ley 48 (art. 280).
Conviene aclarar que la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires ha establecido desde antiguo en forma reiterada
que el del artículo 496 inc. 2o del C.P. bonaerense no se aplica
cuando se trata de interponer los recursos extraordinarios
provinciales, pues allí debe tenerse en cuenta el período de diez
días que dispone el artículo 279 de dicho ordenamiento168.
Ello sin perjuicio de señalar que algunas leyes especiales
marcan exiguos términos para la apelación, como en el caso del
artículo 30 del decreto ley 15.348/46 (ley 12.962), para la ejecución
prendaria 169, que lo fija en dos días170.
El plazo genérico para la apelación ordinaria que tipifica el
citado ordenamiento adjetivo nacional, es entonces de cinco días
(art. 244, primera parte)171, según queda dicho; mientras que para
los procesos sumarísimos es en la Provincia de Buenos Aires de
dos172 (art. 496, inc. 2o del CPCBA). Como la ha señalado la
SCBA173. mientras que el CPCN -reformado por la ley 25.488- es
de 3 días (art. 498, inc. 3).
168 SCBA, causa Ac. 24.721, "Roldan Ramos, S.B. contra Scacco, N. y
otro. Inexistencia del acto jurídico", 10-X-78, (DJJBA, 27-III-79, v. 116, p. 153). Cfr.
Ac. 27.463 "Consorcio de Propietarios Edificio Horizonte contra Yáñez, Rogelio y/o
inquilinos. Medida preliminar"; 7-VIII-79. (DJJBA, 13-IX-79, v. 117, p. 191).
169 Cám. de Comercio, sala B, La Ley, v. 119, p. 983,12.316. Cfr. MORELLO,
a
PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales..., ob. cit., 1 ed., v. III, p. 341.
170 SCBA, Ac. 46.571, sent. del 10-3-92.
171 Como acotamos, además de ser perentorio, no se interrumpe por la in-
terposición de recursos improcedentes (SCBA, causa B. 46.458, "García de Soria, M.
A. contra Sciammarella, F. Diligencia preliminar precautoria". Cám. II, apel. civ. y com.,
Dto. Jud. de La Plata, 2-VIII- 79; DJJBA, 30-XI-79, v. 117, p. 416).
172 CC0100 SN 5512, fallo del 17-12-2002.
173 SCBA, Ac. 84.543, "Marleillac..." (año 2000).
126
CAPÍTULO IV
EFECTO DE LOS RECURSOS
Sumario: I. Efecto suspensivo. El llamado efecto devolutivo. A.

Generalidades. B. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.-
II. Imposibilidad de empeorar la situación del recurrente. Prohibición
de la reformatio inpeius. A. Configuración del instituto. B. Fundamento
de la prohibición. C. La cuestión en nuestro país (Antecedentes
históricos). D. Conclusiones.- III. Cesación de los efectos de los recursos.
Desistimiento y renuncia. A. Generalidades. B. Desistimiento. C. Re-
nuncia al derecho de recurrir.
I. EFECTO SUSPENSIVO. EL LLAMADO

EFECTO DEVOLUTIVO
A. GENERALIDADES
a) Distintos efectos
51. Hemos visto que en la terminología de GUASP los recursos

son procesos obstativos que impiden la formación de la cosa
juzgada; en otras palabras, tratan de detener el iter del juicio,
que normalmente avanza hacia la sentencia definitiva de mérito
que resuelve para siempre el pleito.
Si el embate corona exitosamente, la decisión atacada puede
ser: sustituida, modificada, o invalidada (o anulada), según el vicio
que posea y el tipo de ataque que haya sufrido (véase nos. 1 y II)1.
La interposición de un medio de impugnación produce, tal
cual señalamos, diversas y variadas consecuencias, a saber: 1o)
interrumpe la concreción de res judicata; 2o) prorroga los efectos
de la litispendencia; 3o) en ciertos casos determina la apertura de
la competencia del superior (efecto devolutivo); 4o) imposibilita el
cumplimiento del fallo (efecto suspensivo)2, y 5o) limita el examen

2 En este sentido ha dicho la jurisprudencia que: "tratándose de un recurso
concedido con efecto suspensivo, ha tenido la virtualidad de enervar los efectos del
127
Juan Carlos Hitters
del ad quem en la medida de la fundamentación y del agravio3.

De todas ellas abordaremos aquí las que han sido
denominadas efecto suspensivo y devolutivo, terminología que
resulta criticable, como trataremos de demostrar4.
El primero produce el resultado de paralizar (o "suspender")
la ejecución del decisorio, y el segundo el de transferir los autos
al superior para que decida el embate; empero en la acepción
hispánica se habla de devolutivo, en el sentido de que la provi-
dencia igual cumple -provisoriamente- sus efectos pese a la
objeción (véase no 207).
Conviene dejar en claro que de todos los remedios es el de
la apelación el que tiene por excelencia este efecto devolutivo que,
por supuesto, no se da en aquellos que son resueltos por el mismo
juez como, por ejemplo, la reposición6.
Si no obstante el embate, el judicante que dictó la sentencia
continúa conociendo y pretende cumplir su decisión, en algunas
legislaciones se permite el recurso de atentado para obligar al
órgano que emitió el fallo a que se desprenda de las actuaciones y
las eleve al ad quem.
Será conveniente destacar que generalmente se dice que el
efecto suspensivo implica paralizar la ejecución de la providencia
atacada, pero, en verdad, más que eso llega a detener todas las
consecuencias del pronunciamiento, no sólo las ejecutivas o ejecutorias6.
El efecto devolutivo se descompone en varias manifestaciones,
a saber: 1) hace cesar los poderes del a quo; 2) paralelamente el ad
quem asume el conocimiento de la causa para "re-examinar" lo
decidido7, 3) la providencia queda en un estado de interinidad8.
pronunciamiento emitido por el a quo, impidiendo que la sentencia pudiere ejecu-

tarse; de allí que la condena recurrida carezca de obligatoriedad hasta que recaiga
a
pronunciamiento en la Alzada" (Cám. II, sala 1 , 5-6-77, B-43.260).
4 NOGUEIRA, ob. cit, p. 101.
5 Hablamos aquí de "efecto devolutivo" en el sentido de transferir el cono
cimiento de los autos al superior (devolver el ad quem).
6 S. COSTA, Manuale..., ob. cit., p. 440. Cfr. BARBOSA MOREIRA, O novo..., ob.
cit.,p. 170.
a
8 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., 1 parte, pp. 575/6.
128
Ciertos autores consideran equivocado hablar de efecto

suspensivo, pues ello hace suponer que la impugnación "suspende"
los resultados del fallo, cuando en verdad -dicen- por el solo hecho
de estar sujeta a recurso, la misma no produce sus consecuencias
propias; de ahí entonces que la incoación de la vía recursiva no
hace otra cosa que prolongar la ineficacia del decisorio, la que
desaparece si vence el plazo para recurrir9.
b) Terminología
52. Hemos adelantado que la terminología que generalmente

se utiliza en estos casos es, por un lado, multívoca y por otro
confusa, de ahí las continuas críticas que ha sufrido por parte de
la doctrina. Así algunos estiman que el efecto devolutivo significa
-como vimos- que la sentencia, pese al embate, igual puede, en
determinados casos, causar sus consecuencias ejecutivas. Esta es
la idea utilizada por el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (arts. 243 y 250). Otros, por el contrario, le asignan la
calidad o condición de impedir que el juez que profirió el fallo
continúe actuando.
Advertimos también que determinados publicistas y no pocos
ordenamientos adjetivos, hablan de recursos concedidos en "am-
bos efectos", para hacer referencia al suspensivo10 y admitido "al
solo efecto devolutivo" para nombrar, desde luego, a este último
tipo de consecuencia 11 . En dicho orden de ideas la ley de
Enjuiciamiento Civil española hace referencia -como la mayoría
de nuestros códigos provinciales- a "ambos efectos" (suspensivo) o
a "un solo efecto" (devolutivo), de conformidad con lo que surge de
los artículos 383 y 384 del ordenamiento hispano.
IBÁÑEZ FROCHAM12 desde hace mucho tiempo se viene
oponiendo a esta lexicografía, proponiendo la de impugnaciones
"con" o "sin" efecto suspensivo; posición que recibió la anuencia
de PODETTI13 y que, sin duda, es la más acertada ya que, como
9 BARBOSA MOREIRA, Coméntanos..., v. V, p. 293. Cfr. A. COSTA, ob. cit., p. 85.

10 PODETTI, Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 212.
13 Tratado de los Recursos..., ob. cit, p. 213.
129
Juan Carlos Hitters
veremos en el apartado siguiente, el error en la denominación

viene de lejos y se justificó en la antigüedad por ciertas razones
históricas que hoy han desaparecido.
Por su parte, Agustín COSTA, haciéndose eco de los embates
proferidos por IBÁÑEZ FROCHAM, propuso la siguiente dicotomía:
efecto resolutivo y efecto suspensivo14.
En síntesis, no resultaría ocioso repetir que esta lexicografía
es confusa, sobre todo en lo que hace al llamado efecto devolutivo,
que ha sido utilizado con distintas acepciones. Tal como lo
adelantamos, el mismo puede significar, según los países, la
ejecutoriedad momentánea del fallo atacado, o la terminación de
la competencia del a quo, o la posibilidad de que la Alzada conozca
ex novo el tema litigioso.
Nuestro Código Procesal se ha adscripto a la primera
corriente, considerando que el efecto devolutivo da la posibilidad
de la ejecución provisoria de la decisión, que produce
interinamente sus secuelas propias, mientras el superior no
disponga lo contrario.
c) Antecedentes
53. Hemos puesto ya de relieve que en la antigüedad todos

los remedios producían, por regla, efecto suspensivo y que el
devolutivo recién apareció en el derecho canónico (véase ns 5). En
la vieja legislación hispánica se entendía por este último la
consecuencia de transferir o devolver al juez superior la
competencia que "transitoriamente" tenía el inferior15. Recordemos
que en las primeras épocas se consideraba que el atributo de juzgar
lo poseía exclusivamente el soberano (véase nros. 4 y 5) pero,
cuando se distribuyó la competencia en distintos grados, aquél
delegó esas facultades en los órganos jurisdiccionales de la mayor
jerarquía y, a su vez, éstos "entregaban" los referidos atributos al
a quo que se los "reintegraba" ("devolvía") luego de pronunciado
el fallo y al ser éste recurrido16.
14 Ob. cit., p. 61.

a
16 JOFRÉ, Tomás, Manual de procedimiento civil y penal, 5 ed., Buenos
Aires, v. IV, p. 216. Cfr. A. COSTA, ob. cit, pp. 61/62.
130
Modernamente la doctrina se ha opuesto a esta fraseología

pues entiende, con razón, que en ningún momento el juez inferior
se desprende de su jurisdicción -como lo indicaba el viejo Código
capitalino (art. 222) ya derogado- ya que parece evidente que el
magistrado no pierde tal potestad cuando su proveimiento es
impugnado. Lo que sucede es que ese poder que tienen los judicantes
-la jurisdicción- no puede ser esgrimido por dos órganos a la vez
respecto de una causa17; por lo que cuando se produce el embate el
ad quem ejerce su propia competencia, que nadie "le devuelve" sino
que es inmanente a su función, como lo es también para el inferior.
En Italia, ya lo dijimos, se entiende por efecto devolutivo la
facultad que tiene la Alzada de revisar ampliamente la causa por
conducto de la apelación, ya que a través de este recurso no se
examinan determinados vicios objetivados por la ley, como en la
casación ("motivos" o "causales"), sino todo el proceso precedente.
En el Código de 1865, por mediación del referido "efecto" la
totalidad de las defensas planteadas en primera instancia por el
triunfador se consideraban -como sucede entre nosotros- tácitamente
mantenidas en la Cámara, aunque éste nada dijera (véase no 242).
Se "devolvía" todo el expediente y, por ende, el superior tenía que
conocer de nuevo la totalidad18 de la cuestión litigiosa19.
Empero, el código del 40 produjo en este aspecto una variante
sustancial, trastrocando el principio antes enunciado, ya que el
artículo 346 de dicho ordenamiento considera renunciadas las
demandas y excepciones postuladas en los escritos liminares y no
acogidas en la sentencia de origen que no se reiteren expresamente
en la apelación20. A raíz de ello muchos autores estiman que la
reforma había eliminado lo que en ese país se llama el "efecto
devolutivo de la apelación"21; mientras que otros, por el contrario,
17 COLOMBO, Carlos, El recurso de apelación. Efecto suspensivo y devolutivo,

La Ley, v. 28, p. 966.
18 Esta obligación que tiene el juez de Alzada de revisar de nuevo todas
las defensas y excepciones planteadas por el vencedor, sin necesidad de que éste
las replantee, se llama en la Argentina adhesión a la apelación, instituto que nada
tiene que ver con el que recibe el mismo nombre en otros países, como en Italia o
Brasil (véase n° 237).
20 S. COSTA, Manuale..., ob. cit., p. 442. Cfr. Rocco, ob. cit, v. III, p. 364.
21 LUGO, Manuale..., ob. cit., p. 186, nota 3.
131
Juan Carlos Hitters
opinaron que no había sido echado del todo por la borda sino
simplemente limitado (véase no 206, nota 1).
Los que participan de la primera opinión sostuvieron que si
bien el código pide bajo pena de decadencia la reproducción en la
segunda instancia de las excepciones no acogidas (artículo 346),
no exige, empero, que se exprese dicha voluntad bajo ningún tipo
de formalidad; por lo tanto el apelado debe manifestar solamente
de modo claro la intención de mantener su postura. En este orden
de ideas ha dicho la jurisprudencia que la parte victoriosa no tiene
obligación de proponer, lo que allí se llama impugnación inciden-
tal, para que se decidan en la segunda instancia los planteos
efectuados en la primera, bastando con que exprese de manera
inequívoca que no ha desistido de ellos22.
Sintetizando, repárese entonces en que en Italia el efecto
devolutivo es utilizado con un criterio distinto al que se maneja
en la Argentina o en España, ya que en estos países se hace
referencia al mismo para indicar la posibilidad de ejecutar
provisionalmente el fallo impugnado cuando los códigos admiten
excepcionalmente tal temperamento (art. 243 apartado 32 del
Código Procesal de la Nación) (véase no 207).
En este aspecto el derecho brasileño se asemeja bastante al
nuestro, pues allí el efecto suspensivo opera por vía de principio,
funcionando el devolutivo en algunas hipótesis particulares
enumeradas en el artículo 520 de dicho cuerpo legal, actuando
sobre todo en materia de alimentos y también respecto de las
medidas cautelares23 (véase nos. 149 y 153).
B. EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

DE LA NACIÓN
54. El artículo 243 del CPN, como casi todos los

ordenamientos adjetivos de nuestro país, edicta en su apartado 3o
que "el recurso de apelación procederá siempre con efecto

23 PONTES DE MIRANDA, Comentario..., ob. cit., v. Vil, p. 23. Cfr. Humberto
THEODORO, Jr., Proc. efe conocimiento..., ob. cit, v. II, p. 719.
132
suspensivo24 25, a menos que la ley disponga que lo sea en el

devolutivo"26. Resulta de Perogrullo acotar que si bien aquel efecto
desconecta al juez del expediente hasta tanto se expida el supe-
rior (appellatione pendente nihil innovandum) tal consecuencia -
dice PALACIO- debe considerarse limitada a los temas que han sido
materia de la impugnación o que estén íntimamente vinculados
con ella, y no a los planteos independientes, tal como los referidos
a un incidente que tramita separadamente (art. 166, inc. 5S), ni a
la adopción de medidas cautelares (art. 166, inc. 3o)27, ni tampoco
en lo referente a la aclaratoria del fallo que puede llevarla
igualmente a cabo el juez, aunque su decisorio estuviere apelado
(art. 36, inc. 3o, y 166, inc. 2o).
En el ritual nacional el recurso se concede con efecto
devolutivo en los siguientes casos, a saber28:
1.- Beneficio de litigar sin gastos (art. 81).
2.- Intervención de terceros denegada (art. 96).
3.- Citación de evicción denegada (art. 105).
4. Incidente. Rechazo in limine (art. 179).
5.- Medida cautelar. Resolución que la concede (artículo 198).
6.- Excepción de incompetencia, por el carácter civil o
24 En este sentido ha dicho nuestra jurisprudencia que "la regla es que

todo recurso siempre en efecto suspensivo, y sólo excepcionalmente, cuando el
o
ordenamiento así lo dispone, en el devolutivo (art. 243, ap. 3 , Cód. proa)" (Cám.
nac. civ., sala D, noviembre 15, 1981, Der., v. 99, p. 392).
25 La reforma operada en Córdoba ha mantenido esta regla, y así lo co
mentan ORTIZ PELEGRINI y otros diciendo que: "En el sistema instituido por el nuevo
código Procesal Civil y Comercial (Ley 8465), como regla general, se ha estatuido
el efecto suspensivo para los recursos de reposición (art. 360), apelación (art. 365),
casación (art. 368), e inconstitucionalidad (art. 394). Se ha adoptado la solución
inversa sólo para el recurso de revisión (art. 401). (Ver ORTIZ PELEGRINI y otros ob.
cit., p. 73/74.).
FERREYRA DE DE LA RÚA y GONZÁLEZ DE LA VEGA, han calificado el principio que
emana del art. 365, como una de las modificaciones más significativas y dignas de
elogio que merece la reforma del CPC cordobés, ya que se ha simplificado la forma
de concesión de los recursos, sus efectos y el trámite de los mismos. (Ver FERREYRA
DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ DE LA VEGA, Cristina, ob. cit., T. II., p. 663.).
26 Exactamente lo mismo sucede, como vimos, en el código de Brasil
(BARBOSA MOREIRA, O novo..., ob. cit., p. 169).
27 PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit, v. V, p. 102.
28 COLOMBO, Código procesal civil, ob. cit., v. II, p. 462.
133
Juan Carlos Hitters
comercial. Si es la única opuesta y la misma ha sido rechazada

(art. 353).
7.- Ejecución de sentencias (art. 509).
8.- Juicio ejecutivo. Sentencia de remate cuando el ejecutante
da fianza (art. 555).
9.- Alimentos, la resolución que los otorga (art. 647).
10.- Proceso sumarísimo, artículo 498, inciso 629. Salvo
cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere ocasionar un
perjuicio irreparable en cuyo caso se debe otorgar con efecto
suspensivo (reformado por la ley 25.488).
Por último, debemos dejar constancia que de esta temática
nos ocuparemos nuevamente cuando abordemos la apelación en
particular (véase no 207), ya que, como vimos, el "efecto devolutivo"
es una consecuencia propia de ese remedio que no se observa ni
en la aclaratoria ni en la reposición.
II. IMPOSIBILIDAD DE EMPEORAR LA SITUACIÓN

DEL RECURRENTE. PROHIBICIÓN DE LA
REFORMATIOIN PEIUS
A. CONFIGURACIÓN DEL INSTITUTO
55. Existe en el campo procesal un principio que viene

marcando derroteros desde antiguo, y es el de la prohibición de la
reformatio inpeius, que significa que el órgano ad quem al conocer,
no puede modificar el fallo del inferior en perjuicio del propio
impugnante, si la contraparte a su vez, no se alzó también contra
el decisorio30.
Ello así pues, en definitiva, el que ataca una providencia
jurisdiccional busca mejorar su situación en el juicio y no sería
correcto que a través de su propio embate se altere el proveimiento,
en su contra, cuando el agraviado no se opuso.
29 Véase en el trabajo publicado en LexisNexis (Jurisprudencia Argenti-

na), fascículo n° 6, del 11-2-04, de Susana LIMA, p. 27, donde se desarrolló el tema
sub examine a partir de la reforma producida por la ley 25.488.
30 DINAMARCO lo ha definido como "la agravación de la situación del recu-
rrente en el juzgamiento de su propio recurso". DINAMARCO, Cándido Rangel, Funda-
mentos do Processo Civil Moderno, Tercera Edición, Maleheiros Editores, San Paulo,
2000, T. I, p. 655.
134
Esta problemática es tratada por la mayoría de los autores
en el ámbito de la apelación, empero, como consideramos que dicho
instituto es aplicable a todos los recursos, hemos preferido
estudiarlo aquí con un criterio abarcador y con la idea de enfatizar
sobre la validez general que tiene en todo el campo impugnatorio
y no sólo para la apelación, aunque allí es donde con mayor
frecuencia se manifiesta31.
Como dice COUTURE, tal postulado se ve de alguna manera
como un principio negativo que manda a no hacer algo. Resulta
imposible reformar un fallo en desmedro del atacante. El mismo
está apontocado en ciertos apotegmas romanos que, a su vez,
tienen un sustento lógico y jurídico, como luego veremos. Así, por
ejemplo, se refieren a este tema los adagios tales como: nemo ju-
dex sirte adore; o, nec procedat judex ex officio (que no admiten la
iniciativa del juez en cuanto a la puesta en marcha de las
pretensiones de las partes); y tantum devolutum quantum
appellatum (que tipifica el agravio como medida del recurso),
(véase no229)32.
Es evidente entonces que sobre la base de estas pautas,
enmarcadas, como más adelante pondremos de manifiesto, en el
principio dispositivo33, si el perdidoso no se queja no puede el ad
quem beneficiarlo, pues ello equivaldría a que, por ejemplo, en la
instancia de origen el juez oponga defensas que no han sido
esgrimidas por el interesado34.
Es cierto que si se tienen en cuenta estrictas razones de
justicia en el sentido de obtener como resultado final del juicio
una paz acorde a los fines del ordenamiento jurídico por medio de
la intervención del poder jurisdiccional, podría admitirse el
principio opuesto al que venimos estudiando, es decir el de la
reformatio in mellius. Tan es ello así que la legislación alemana35
31 Cfr. FAIRÉN GUILLEN, Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, p. 361.

32 COUTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, p. 367.
a
33 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, Madrid, 1964, 1 parte, p. 581.
34 En este sentido dice FAIRÉN GUILLEN (ob. cit. p. 361) que este postulado
es una derogación del principio oficial en favor del principio dispositivo. Cfr.
BONSIGNORI, Angelo, La reformatio in peius nelprocesso civile ed iI suo divieto, Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedure Civile, diciembre 1983, n° 4, p. 1370.
35 Hoy en materia civil la legislación germana ha adoptado para todos los
recursos la prohibición de la reformatio in peius, basándose entre otros fundamen-
135
Juan Carlos Hitters
permite la reformatio in peius en el proceso penal sobre la base

del interés público que domina en el mismo. Recordemos que en
la época del nacional socialismo el Ministerio Fiscal podía
interponer un recurso de revisión, tanto en el juicio civil como en
el criminal, en detrimento del vencedor, con el argumento de la
"defensa de la comunidad"36.
Penalistas y también algunos civilistas han entendido que
la prohibición que venimos abordando resulta irracional37.
Obsérvese que el propio FAIRÉN GUILLEN puso de manifiesto la
necesidad de incorporar en el ámbito del derecho criminal español
la posibilidad de reforma en contra del acusado-recurrente, si el
ad quem lo considera justo38.
Aclara PRIETO CASTRO que la Ley de Enjuiciamiento Civil
hispana que regía anteriormente nada decía sobre esto, aunque,
por supuesto, el principio ha sido reconocido por la
jurisprudencia39. No obstante ello, ALCALÁ ZAMORA, contrariando
la opinión antes expuesta, piensa que el esquema de marras figura,
aunque muy desdibujado, en el artículo 858 del citado
ordenamiento40.
Tal cual lo recalcamos, la prohibición sub examine se aplicaba
continuamente en el citado país, sobre todo en materia civil, donde
parece reinar sin contradicciones. Sin embargo la misma cedía en
los siguientes casos, a saber: 1o) si ambas partes recurrieron; 2o)
si hubo adhesión a la apelación; 3o) si se formularon pretensiones
alternativas o subsidiarias41, y se impugna el decisorio que
resuelve una de ellas42.
tos en el principio dispositivo, habiéndose receptado expresamente esta prohibi-

ción en el art. 536. (Véase LEÍBLE, ob. cit, p. 394).
36 FAIRÉN GUILLEN, ob. cit., p. 362.
37 MANZINI (Tratado de derecho procesal penal, p. 140, trad. Santiago SEN
TÍS MELENDO, Ejea, Buenos Aires, 1954), recuerda las opiniones de LAUCKNER quien
propugna su supresión, de GERBER, quien la considera irracional y de DELITALIA, para
quien es un absurdo jurídico y sin basamento alguno.
38 Ob. cit, p. 363.
a
39 Derecho procesal civil, ob. cit., 1 parte, p. 581.
40 Véase adiciones a la obra de GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, ob.
cit, p. 410.
41 RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 691.
42 En este sentido dijo el Tribunal Supremo Español que "si bien es cierto
136
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española ha venido a

zanjar la discusión, incorporando expresamente este instituto al
art. 465 pto. 4 in fine, determinando que: "La sentencia no podrá
perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar
la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el
inicialmente apelado".
Como vimos, la regla en cuestión ha sido aceptada desde
antiguo y tuvo vigencia ya en el derecho romano43, aunque por
excepción en algunas legislaciones sufrió ciertas limitaciones
(véase nros. 4 a 9). En verdad su remoto origen se puede observar
veladamente en ULPIANO : licet enim nomunquan bene latas
sententias in peius reformat44, aunque su verdadero nacimiento
es posterior, habiendo tenido vigencia en nuestro país, primero
en el proceso penal y luego en el civil45.
Si bien algunos autores, como A. COSTA y DE LA RÚA
consideran que esta institución fue unánimemente aceptada en
todas las épocas46, tal aseveración queda relativizada47 si se
que en los supuestos de vencimiento inverso o recíproco de los litigantes dentro

del mismo proceso, la jurisprudencia de esta Sala inspirada en los artículos 359 y
408 de la Ley rituaria y principio general de derecho tantum devolutum quantum
appellatum no permite a los tribunales de apelación emitir decisiones que
cuantitativamente o cualitativamente agraven la situación del recurrente, atenuan-
do o eliminando el vencimiento de su adversario, a menos que éste también se
hubiera alzado contra el fallo discutido o adherido al recurso del otro contendiente,
no lo es menos que esta doctrina, de indudable observancia cuando las pretensio-
nes de los litigantes sean independientes entre sí, no puede extenderse a aquellas
otras hipótesis en que las mismas se hubieran formulado de manera alternativa o
subsidiaria, de suerte tal que el éxito de la primera impida la estimación de las
restantes, dado los vínculos de subordinación, incompatibilidad o conexión con
que se hallan ligadas... porque entonces... no es posible obligar a interponer un
remedio procesal de esta índole a la parte que obtuvo en primera instancia un
acuerdo judicial que le era totalmente favorable, ni negar al tribunal de segundo
grado facultad de analizar y resolver cuantas cuestiones se sometieran a debate"
(sentencia del 8 de febrero de 1969, "Arazadei", fallo n° 656, ver RAMOS MÉNDEZ, ob.
cit., pág. 961).
43 A. COSTA, El recurso de apelación, ob. cit., p. 182.
44 Digesto 1, p. 49.
45 DE LA RÚA, Fernando, Límites de los recursos y prohibición de "reformatio
in peius", en materia penal y civil, La Ley, 1982, v. B, p. 102 y siguientes.
46 A. COSTA, ob. cit, p. 183. DE LA RÚA, cit., en la nota anterior.
47 DELITALIA, Il divieto della reformatio in peius nel processo penale, Mila-
no, año 1921, p. 123yss. Este autor estimó que la prohibición carece de sentido en
137
Juan Carlos Hitters
advierte, como vimos, que en ciertas oportunidades no tuvo

aplicación; tan es ello así que la tradición lusobrasileña -sobre la
base del principio del communi remedii- permitía hace algún
tiempo la reforma en detrimento del apelante. No obstante ello el
código brasileño de 1939 guardó mutismo sobre el particular, lo
mismo que el vigente; aunque la moderna doctrina está, sin duda,
como no podía ser de otro modo, en pos de la inadmisión de la
reformado in peius48.
En nuestro país la figura de marras fue receptada, como
observaremos más adelante (véase no 58) por la propia Corte
Suprema Nacional, y los demás tribunales inferiores, y es hoy
postulado indiscutible, tanto en el campo penal como en el civil, y
tiene, como sostiene algún publicista, jerarquía constitucional. El
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no le da expresa
acogida aunque, según veremos, su vigencia se infiere sin ambages
del artículo 271 del dicho cuerpo legal49.
La doctrina en general -tanto nacional como extranjera- está
de acuerdo con la prohibición de la reforma en perjuicio,
concordando con ello KISCH50 , MATTIROLO51 , GOLDSCHMIDT52 y Cou-
TURE53 , entre muchos otros aunque, como trataremos de verlo en
el siguiente apartado, discrepan en los fundamentos54.
el campo penal. Por su parte DEVIS ECHANDÍA (Compendio de derecho procesal.

Teoría general del proceso, p. 459, ABC, Bogotá, 1972) la considera "un rezago del
antiguo concepto del proceso civil como contienda privada y de interés particular"
por lo que propugna que "el superior pudiera revisar la decisión en todos sus as-
pectos, sin importar que el recurso resultara desfavorable al apelante único" (co-
munidad de apelación) y prefiere el sistema de la adhesión como modo de atenuar
sus consecuencias.
48 BARBOSA MOREIRA, Comentarios ao Código de Processo Civil, Forense,
v. V, p. 486.
a
1 ed., Platense, v. III, pp. 361/2.
50 W. KISCH, Elementos de derecho procesal civil, trad. PRIETO CASTRO,
Madrid, 1932, p. 293.
51 Tratado..., v. IV, p. 506.
52 Derecho procesal civil, Barcelona, p. 400.
53 Fundamentos..., ob. cit., pp. 170 y 368.
54 Sin embargo -tal lo relata LOUTAYF RANEA-, en la postura contraria se
coloca DEVIS ECHANDIA, que ha dicho que salvo que la parte apelante no haya con
sentido expresamente la sentencia recurrida, resulta más adecuado con la moder-
na doctrina procesal el principio de comunidad de la apelación, en virtud del cual el
138
B. FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN
56. Variados y hasta contradictorios son los argumentos que

han dado los autores en apoyo de este instituto. En efecto, algunos
hablan de cimientos lógicos; otros utilizan soportes axiológicos,
como el acercamiento a la justicia y a la equidad55, y no pocos ven
pautas de orden sicológico, estimando que si el vencido acató la
decisión es porque estaba de acuerdo con ella, por lo que carecía
de sentido alterarla en perjuicio del propio recurrente y en favor
de quien se quedó cruzado de brazos.
CALAMANDREI le da cabida sobre la base de la combinación de
dos postulados, por un lado el dispositivo y por otro el que sostiene
que sólo el perdidoso puede recurrir58. CARNELUTTI se apoya en el
esquema del gravamen parcial y, en consecuencia -dice- el juez
no puede decidir en la Alzada, sin estímulo del interesado, ya que
el ganador carece de legitimidad para perjudicarse57.
La regla que nos ocupa se apontoca -en síntesis- por un lado
en el principio de la congruencia -que se agudiza en el terreno
recursivo-58 y por otro en la cosa juzgada, pues ella queda configurada
en los tramos del fallo que no se impugnan por el vencido59.
Lo cierto es que esta limitación se erige como una
manifestación de la garantía constitucional de la defensa en
recurso interpuesto por cualquiera de las partes se entiende en beneficio común o

de ambas, y el superior puede y debe de oficio revisar la providencia en todos sus
aspectos, y modificarla en lo que no se ajuste a la ley, sin que importe en beneficio
de cuál de las partes se haga (LOUTAYF RANEA, ob. cit, p. 146). Este tema se vincula
con lo abordado por nosotros en los números 8 y 197.
55 ALCALA ZAMORA, y LEVENE, Ricardo, Derecho procesal penal, v. III, p.
277, aducen razones de justicia considerando que si la prohibición desapareciera
"el recurrente sería objeto de la más cruel de las burlas".
56 Studi sulprocesso civile, Padova, 1930, v. III, p. 43; ídem, Estudios...,
v. III, Ejea, p. 295 y reeditado en Opere Giuridiche, bajo la dirección de Mauro
CAPPELLETTI, Morano Editore, Nápoli, 1979, p. 457, con el título: Appunti sulla
"reformatio in peius".
57 Sulla "reformatio in peius", en Rivista di Diritto Processuale Civile, año
1927, v. I, p. 181 ysigtes.
58 DE LA RÚA, Fernando, Límites de los recursos..., ob. cit., p. 102. Se
agudiza porque la apelación tiene por finalidad la "revisión" propuesta por el venci-
do y dentro de los límites de su queja, pautas éstas que fijan la competencia funcio-
nal de la Alzada.
139
Juan Carlos Hitters
juicio60 , y si bien el principio tuvo en nuestro país un pie

exclusivamente adjetivo sobre la base del instituto de la
congruencia, estructurado paralelamente en el esquema
dispositivo, lo cierto es que hoy en día, y como veremos, la propia
Corte Nacional le ha dado sustento constitucional ubicándola -
como dice DE LA RÚA- en el plano de las garantías del proceso,
enancadas en el derecho de defensa (art. 18 de la Constitución
Nacional); y en el de la propiedad (art. 17 del mismo estatuto).
Es evidente entonces que esta figura, como tantas otras que
se manejan en el campo procesal, tienden, en definitiva, a afianzar
la justicia, siendo éste, en síntesis, el soporte basilar y abarcador
de la prohibición en estudio.
Y ello es así porque el proceso como reglamentación de las
garantías previstas en la Carta Magna, tiende a lograr la equidad
a través de todo el juicio, y la justicia puede estar en peligro si no
está rodeada de estos criterios rectores a los que venimos haciendo
referencia61. Es por vía de la legalidad como se alcanza dicho valor
que, a veces, se debilita en los regímenes totalitarios.
Claro está que no se nos escapa que algunos autores62 han
entendido que puede resultar demasiado exagerado elevar a la
categoría de principio a la prohibición de la reformatio in peius,
ya que más que eso (como el postulado de la congruencia), es una
característica de los recursos y de las sentencias, siendo en verdad,
por sobre todas las cosas, un derivado de lógica formal63.
El basamento axiológico también ha sufrido embates, dado
que ciertos juristas han entendido que aquel supremo valor se
60 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y BERIZONCE, Códigos procesales..., ob. cit.,

a
1 ed.,v. III, p. 361.
61 DE LA RÚA, Límites de los recursos..., ob. cit., p. 125.
62 Destacaba CALAMANDREI (véase CHIOVENDA, Recuerdo de jurista, Ejea, pp.
16 a 36. Discurso pronunciado por Enrique REDENTI) la importancia que tiene el princi-
pio de legalidad en aquellos países donde están conculcadas las garantías, pues
sirve de colchón para las arbitrariedades. En este orden señaló CAPPELLETTI (Una
commemorazione di Piero Calamandrei in América Latina, en Rivista di Diritto
Processuale, año 1982, n° 1, p. 23) que el principio de legalidad en la opinión de
CALAMANDREI significa una toma de posición ético-política aunque a veces en las épo-
cas del fascismo debió presentarlas como un fruto de una mera lógica.
63 DÍAZ, Clemente, Instituciones de derecho procesal, Abeledo-Perrot, v.
II, v. A, p. 288.
140
perjudica si no se le permite al ad quem modificar el pronunciamiento

en detrimento del vencedor, precisamente en los casos que el supe-
rior busca romper un fallo que considera erróneo64.
Sintetizando, reiteramos entonces que los fundamentos del
instituto motivo de análisis resultan en realidad variados65 y hasta
contradictorios -como vimos- ya que algunos los asientan en la
lógica y otros en la justicia, habiéndolo elevado ciertos publicistas
al grado de principio.
Nosotros preferimos darle un cimiento exclusivamente lógico
y jurídico con apoyo legal y constitucional, a través de los artículos
17 y 18 de la Carta Magna66, ya que los argumentos iusfilosóficos
no nos satisfacen del todo y pueden servir -según lo hicimos notar-
tanto para afirmar esta institución como para desterrarla.
No debe omitirse computar que en un último análisis
también el postulado de la defensa en juicio no pasa de ser un
pilar de política jurídica y de interpretación de la realidad social
de cada época, ya que para algunos esta pauta podría consistir en
arribar a la justicia del caso, a ultranza, aun rompiendo la mem-
brana de la reformatio in peius, si se considera que con la
modificación en perjuicio del no recurrente se puede llegar a la
justa decisión, sobre todo en materia penal.
64 En este aspecto destaca FAIRÉN GUILLEN, haciendo referencia al proce-

so penal, que "si nos colocamos doctrinalmente, veremos que la especial posición del
Ministerio Fiscal es a causa de que en ocasiones, ef interés de la sociedad, a la cual
representa, puede exigir que solicite una sentencia más gravosa para el
condenado"(Estudios..., ob. cit., p. 392, la bastardilla no es del texto original).
65 Al respecto DINAMARCO ha entendido que uno de los fundamentos es el
del principio dispositivo, manifestando que no sólo a los órganos de jurisdicción
inferiores les está vedado dispensar el servicio jurisdiccional sin previa invocación
de parte, sino que esta conspicua regla vale de igual modo para todos los órganos
jurisdiccionales. DINAMARCO, Cándido Rangel, ob. cit., T. I, p. 661.
66 La Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires ha puntualizado que: "El
principio de la reformatio in peius de jerarquía constitucional derivado del apotegma
tantum devolutum quantum apellatum prohibe la posibilidad de agravar, perjudicar o
empeorar objetivamente la situación del apelante" (Sup. Corte Bs. As., 8/3/2000, "Ro-
mero, Roberto y otros v. Mellor Goodwin S.A. s/ despido") BA B43216. Mag. votantes:
Salas, Pettigiani, de Lázzari, Hitters, Laborde (Sup. Corte Bs. As., 5/4/2000, "Trentín, Raúl
v. Casa Rubio S.A. s/ Indemnización ley 9688/2").
141
Juan Carlos Hitters
C. LA CUESTIÓN EN NUESTRO PAÍS

(ANTECEDENTES HISTÓRICOS)
a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
57. Hemos dicho que el código nacional (como el de Brasil)

no hace expresa referencia a esta figura, aunque su existencia
puede inferirse sin ninguna hesitación del artículo 271, que dis-
pone que la decisión de Alzada examinará las cuestiones de hecho
y de derecho de la sentencia recurrida "que hubiesen sido materia
de agravio". Empero, el artículo 279 de ese ordenamiento 67
autoriza, con razón, la reformatio inpeius, en materia de costas y
honorarios, permitiendo que se adecúen al pronunciamiento de la
Cámara, si éste fuera modificatorio o revocatorio; aunque no
hubiesen sido materia de apelación.
b) Evolución de la jurisprudencia de la Corte Nacional
1) En materia penal
58. La prohibición que nos convoca tuvo acogida a través de

la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, como
manifestación puramente procesal68, el que la receptó primero en
el área criminal69, a partir del año 188970, aunque con algunos
67 De similar redacción al artículo 256 del viejo Código de Procedimien

tos Civil de la Capital Federal, que rigió hasta 1967.
68 DE LA RÚA, Límites..., ob. cit., p. 105 (ap. IV).
69 El viejo artículo 693, Código procedimiento criminal nacional decía:
"Cuando el defensor no hubiere interpuesto el recurso en primera instancia, o
habiéndolo interpuesto no expresase agravios, tratándose de penas de presidio o
penitenciaría, la sentencia del Superior no podrá modificar la del inferior en un
sentido desfavorable al procesado. Esta disposición no se aplicará, cuando el Mi
nisterio Fiscal o acusador particular hubiese recurrido de la misma sentencia". Por
su parte el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Artícu
lo 310, establecía: "La sentencia del Superior no podrá modificar la del inferior, en
un sentido desfavorable al procesado, si el fiscal no hubiere apelado en el acto de
la notificación de la sentencia o dentro de las 24 horas siguientes". El Código de
procedimiento penal de Córdoba, según la reforma propuesta por A. VÉLEZ MARICONDE,
Nota 70 en pág. 135
142
altibajos. Ello así, pues hasta en 1921 a veces permitió la

modificación del fallo en contra del encartado71 a través del
principio de la adhesión implícita a la apelación por parte del
Ministerio Fiscal72.
Posteriormente, y a partir del año 192273, se reafirmó en el
área penal, sosteniendo dicho órgano la imposibilidad de agravar
la pena ante la ausencia de recurso acusatorio74.
Cabe consignar que en los casos resueltos hasta 1956 la Corte
actuó en esta temática como órgano de apelación ordinaria, ya
que en la primera situación que intervino a través del remedio
del artículo 14 de la ley 48, fue en esa oportunidad75, donde recién
en el año 1968, disponía en el artículo 478 que, "El recurso atribuirá al tribunal de
Alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a
que se refieren los agravios. Los recursos interpuestos por el Ministerio fiscal per-
mitirán modificar o revocar la resolución aun en favor del imputado. Cuando hubiere
sido recurrida solamente por el imputado o a su favor, la resolución no podrá ser
modificada en su perjuicio, en cuanto a la especie o cantidad de la pena ni a los
beneficios acordados".
70 CSN, 18-6-889, Fallos, v. 36, p. 226, con disidencia del doctor U. FRÍAS.
Cfr.: CSN, 1-7-1899; "Fariña", v. 79, p. 339, del 31-8-1899; "Bertino", Fallos, v. 80,
p. 431, 21-10-1899; "Pistoni", Fallos, v. 82, p. 258.
71 La Ordenanza Procesal Penal alemana se ocupa de la reformatio in
peius, en los artículos 331 y 358, II (SCHONKE, Derecho procesal civil, p. 304).
72 CSN, 22-8-1911, "Oroz", Fallos, v. 114, p. 379. ídem, fallo del 29-8-
1921, "Herbssomer", Fallos, v. 135, p. 31.
73 DE LA RÚA, Límites..., ob. cit., p. 107.
74 CSN, sentencia del 29-9-39, "Bianco", Fallos, v. 184, p. 684. ídem, 3-5-
46, "Saá", Fallos, v. 204, p. 487 (Rep. La Ley, v. VIII, p. 962, sum. 117).
75 CSN, 6-4-1956, "Gómez, M.S.", Fallos, v. 234, p. 270, publicado tam-
bién en Revista La Ley, v. 82, p. 535. La Corte declaró: I) Sin acusación no puede
haber proceso ni condena de segunda instancia, sin apelación; II) No se puede
acusar por un delito y condenar por otro más grave, incluso cuando el cambio sea
sólo de calificación si ésta resulta sorpresiva; III) El Fiscal de Cámaras no puede
ser obligado a mantener la apelación y su desistimiento deja firme el fallo de prime-
ra instancia, sin que éste requiera fórmulas sacramentales porque lo principal es la
intención; IV) El artículo 693 del Código de procedimiento criminal no permite mo-
dificar la sentencia en sentido desfavorable al procesado, sin recurso fiscal, aun
que haya recurso de la defensa; V) Al desconocerse esos principios, se viola el
derecho de defensa que la Constitución consagra (es el reconocimiento del carác-
ter constitucional de la garantía, como expresión de la defensa en juicio); VI) La
competencia del órgano de Alzada está dada por la medida del recurso concedido;
Vil) La consulta ha sido establecida a favor del encartado.
143
Juan Carlos Hitters
le dio carácter constitucional a la garantía estudiada76 a través

del principio de la defensa en juicio.
76 Siempre en materia penal la Corte Nacional sostuvo que, "No constitu-

ye reformatio in peius el hecho que la sentencia haya elevado el tope de la pena
fijada en el anterior pronunciamiento -dejado sin efecto a raíz de una nulidad decre-
tada con motivo de una petición de la defensa-, si al anularse el fallo se han rever-
tido los poderes del a quo, cuyos límites se encuentran fijados nuevamente por los
recursos interpuestos contra el de la instancia inferior. Ello no se modifica por la
circunstancia de que la ulterior actividad jurisdiccional se originara por un impulso
procesal desarrollado exclusivamente por la defensa, pues la posibilidad de que el
proceso culmine con una condena aun mayor es un riesgo previsible que debe
asumir quien utiliza un poder discrecional"(véase Fallos, 1982, v. 304, v. 2, p. 1490,
n° 31). Dijo en otro pronunciamiento que: "Corresponde dejar sin efecto la senten-
cia que condenó al imputado como autor de los delitos previstos en los artículos
o
292 y 172 en función del 174, inciso 5 del Código Penal. Ello así, pues la Cámara
agravó -sin mediar recurso de apelación fiscal- con la inhabilitación especial perpe-
tua la pena impuesta en primera instancia (A-5, febrero 8-1983, "Álvarez, Hugo R,
y otro"; Der., v. 103, p. 774). No es dable a los tribunales de apelación exceder la
jurisdicción que les acuerdan los recursos deducidos ante ellos. Dicha doctrina es
particularmente aplicable en materia penal en los supuestos que existe -como en el
caso, en que la Cámara agravó la pena, sin mediar recurso de apelación fiscal-
reformatio in peius en perjuicio del procesado, situación que se vincula con el fallo,
pues en tales circunstancias y a falta de recurso acusatorio, existe violación del
artículo 18 de la Constitución Nacional" (A-5, febrero 8 de 1983, "Álvarez, Hugo",
Der., v. 103, p. 774). Por su parte la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, señaló en forma coincidente, que "viola el artículo 310 del Código de proce-
dimiento penal, la Cámara que, no mediando recurso fiscal mantiene la pena im-
puesta no obstante haber cambiado la calificación legal elegida en aquella instan-
cia encuadrándola en una norma legal con punitiva menor" (Ac. 22.153, "Barral,
Ángel L", del 13-7-1976, Ac. y Sent, 1976, v. I, p. 396). "Es improcedente el recur-
so extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que la defensa denuncia la trans-
gresión del art. 314 del Código de Procedimiento Penal -según ley 3589 y sus
modif.- si el tribunal a quo no modificó -sin recurso fiscal y en perjuicio de la acusa-
dalo decidido en la sentencia originaria; y en cuanto a la pretendida limitación de
la competencia de la Cámara surge de autos que la misma entró a conocer respec-
to de cuestiones que no habían quedado revestidas para la acusación de los carac-
teres de la cosa juzgada" (SCBA, P 60411 S 5-7-2000, "P., Y. I.; C, M. M. s/aborto";
SCBA, P 53451 "Resulta conculcado el derecho de defensa si el tribunal a quo -
transgrediendo los arts. 342 y 314 del Código de Procedimiento Penal (conf. ley
3589 y sus modif.)- avanzó ilegítimamente sobre la situación procesal alcanzada
por el imputado y desplazó el debido proceso (art. 18, Const. nac.) entrando a
conocer sobre una cuestión -la de la calificación legal- a cuyo respecto no medió
agravio fiscal" (SCBA, P 71798 S 27-12-2001, "M., M. A. s/ resistencia a la autori-
dad agravado por el uso de armas").
144
Este cuerpo, si bien mantuvo la prohibición77, a veces dio

marcha atrás, admitiendo la reforma en contra del procesado78, y
como ejemplo podemos citar el caso "Lupo", donde toleró la
reformatio in peius al anular la sentencia por petición de la
defensa79.
Al respecto NOGUEIRA ha afirmado también que en nuestro
derecho positivo la prohibición tiene carácter constitucional. La
modificación desfavorable de la resolución recurrida en perjuicio
del imputado o condenado -se refiere al campo penal- sin que medie
recurso acusatorio, constituye una violación de la defensa enjuicio
(art. 18 de la Constitución Nacional), en armonía con otras normas
que destacan las garantías mínimas de las personas durante el
proceso, y la oportunidad de ejercer el derecho a recurrir (arts. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional, 8 y 2 h CADH).
Indica además -a criterio del mencionado autor- que la
aplicación de este principio importa el menoscabo de derechos
adquiridos en sentencia firme y de los principios de congruencia y
seguridad jurídica.
Existe además -a su criterio- un fundamento práctico, ya
que nadie penalmente desfavorecido por una decisión, se animaría
a correr el riesgo de recurriría, y con ello recibir aumentada la
sanción, o perder en el intento80.
2) En materia civil
59. En el año 1954 la Corte81 le confirió carácter constitucional

a este postulado en el campo civilístico82. En efecto, en el caso
77 Véase DE LA RÚA, ob. cit., p. 102 y ss.

78 Dentro de ese cuadrante, podemos citar los casos "Spoltoni" (La Ley,
1982, p. 119, fallo n° 80.679), "Diciani" (La Ley, 1982, v. B. p. 122, fallo 80.680) y
"Camino" (La Ley, 1982, v. B, p. 125, fallo 80.681).
79 "Lupo, Estrella", fallado el 3 de marzo de 1981, La Ley, 1982, p. 102,
comentado por Fernando DE LA RÚA, a quien hemos seguido en este tópico.
80 NOGUEIRA, Carlos, ob. cit., p. 130/131.
81 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ed. 1969, p. 161.
82 Dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación "que las garantías del
debido proceso y de la defensa en juicio que la Constitución consagra se encuen-
tran reglamentadas y puestas en efectiva vigencia a través de las instituciones de
jerarquía legal y naturaleza procesal que rige el desarrollo de las causas" (Fallos, v.
303, 2, año 1981, pp. 232 y 2175). Actualmente ha dicho: "Procede el recurso
145
Juan Carlos Hitters
"Piccaluga" anuló un fallo que había disminuido el monto de unos

honorarios en desmedro del propio recurrente83, sosteniendo que de
ese modo se viola el derecho de defensa en juicio84.
En el mismo sentido expresó un decisorio posterior que si se
apeló por el monto de la condena no puede la Alzada entrar a
conocer sobre la legitimidad de ésta, debiéndose limitar
exclusivamente a determinar el quantum85. Tal esquema se
consolidó en pronunciamientos ulteriores, permaneciendo como
plataforma inalterable en la doctrina de la Corte Nacional86.
extraordinario deducido contra la sentencia que modificó las costas de primera

instancia en perjuicio del recurrente, no obstante haber confirmado in totum el fallo
de grado y que el único apelante sólo había objetado lo decidido con relación al
fondo de la cuestión, pues dicho pronunciamiento importa una indebida
extralimitación de las facultades decisorias del tribunal de la causa, con evidente
cercenamiento del derecho de propiedad y del debido proceso" (CS, 12-9-2002,
"Kalnisky, Roberto c/ Mitre, María E.", LL 2003 A, 796-105029).
83 Del 30 de setiembre de 1954, Juris. Arg., 1954, v. II, p. 185; idem, La
Ley, v. 76, p. 650. Más recientemente dijo que "Es arbitraria la sentencia de Cáma-
ra que redujo los honorarios del abogado apelados sólo por él por considerarlos
reducidos. Tal resolución incurre en reformatio in peius, pues coloca al letrado,
único apelante en peor situación que la resultante de la regulación apelada. La
competencia asignada al tribunal de segunda instancia por el art. 279 del Cód.
Proc. para adecuar los honorarios fijados en primera instancia al nuevo pronuncia
miento, no puede llevar a reducir la retribución recurrida solamente por su benefi-
ciaria. Tiene jerarquía constitucional la limitación establecida en el art. 277 del Cod.
Proc, en cuanto sólo atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que
resulta de los recursos deducidos por ante él. Es admisible el recurso extraordina-
rio contra la sentencia que redujo los honorarios del abogado, si la Alzada ha exce-
dido el límite de su competencia" (CS, 19-10-1995, "Aquinos, Serafina c/Terranova,
Daniel", LL 1996 A, p. 342-93942).
84 Dijo allí dicho organismo que: 1) El órgano de Alzada no está facultado
para decidir en perjuicio de quien recurrió causando un resultado contradictorio con
el fin de defensa que provocó el recurso; 2) Ello se relaciona con la garantía cons-
titucional de la defensa en juicio, el respeto a la intangibilidad de los fallos firmes y
el derecho del recurrente a que no se modifiquen los puntos en que están consen-
tidas; 3) No puede haber jurisdicción de Alzada sin un recurso interpuesto y mante-
nido ante el tribunal del recurso; 4) No hace excepción el caso de preceptos de
orden público porque está pendiente también de la sujeción de la jurisdicción a sus
debidos límites.
85 Ver La Ley, v. 79, p. 35.
86 La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en los antiguos
pronunciamientos que a continuación se citan le ha dado cabida a la prohibición
que venimos abordando a saber: Ac. 23.251 del 30-VIII-77, Ac. y Sent., 1977, v. II,
p. 1108: Ac. 28.079 del 11-VIII-1981; Ac. 28.933 del 7-IV-1981; Ac. 31.369, del 21-
146
Resumimos a continuación los antiguos criterios todavía

vigentes que sobre el particular fijó dicho Tribunal:
1) Prescindir de los límites de la expresión de agravios y
fallar en contra del quejoso importa una lesión a las garantías del
derecho de propiedad (artículo 17 de la Constitución Nacional)87 y
de la defensa enjuicio (artículo 18 de la Constitución Nacional)88.
XII-82 y 31.747 del 30-VIII-83, entre otros, prohibiendo la reformatio in peius. Dijo
más recientemente que "La reformatio in peius es un principio de jerarquía consti-
tucional -derivado del apotegma tantum devolutum quantum apellatum- que indica
que el juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro de los
límites de los recursos deducidos y que veda la posibilidad de agravar, perjudicar o
empeorar objetivamente la situación del recurrente, e impide que se prive a la
impugnación de su finalidad específica de obtener una ventaja o un resultado más
favorable" (SCBA, Ac. 74.134 S 13-9-2000, "Arancibia, Rosario C. c/ Transportes
Automotores Pueyrredón S.A. de Transportes Financiera e I. L. 275 y otros s/ suma-
rio"). Expresó el Tribunal que 1. "El principio de la reformatio in peius impide empeorar
la situación del recurrente" (SCBA, Ac. 83.124 S 5-3-2003, "Gómez, Walter José c/
Capuzzi, Juan Carlos s/daños y perjuicios").
87 C.S.N. 17-6-60, "Elelmberger contra Lurazchi", (Fallos, v. 247, p. 109,
Rep. La Ley, v. XXI, p. 990, sum. 44). "Incurre en reformatio in peius con infracción
a las normas que gobiernan la competencia funcional de los tribunales de apela-
ción y afectación del patrimonio del recurrente, la decisión que -a valores constan-
tes- ha disminuido una regulación de honorarios sin que mediare apelación por altos"
(SCBA, AC 78830 S 20-12-2001, "Terrón, Sergio Manuel s/ incidente de determina-
ción de honorarios en 'Monterrubianesi, Osear P. c/Provincia de Buenos Aires. Ampa-
ro' y demás incidencias vinculadas y acumuladas").
88 CSN, Fallos, v. 244, p. 409 (La Ley, Suplemento diario del 11-2-60, fallo
n° 3335-S). ídem SCBA P. 2290-S-15-3-00. "El fallo de la Excma. Cámara que modi-
ficó la situación en perjuicio del imputado sin que el alcance del recurso fiscal la
habilitara transgrede los arts. 342 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589
y sus modif.) y 18 de la Constitución nacional -además del 314 del primero-, pues
afectó el derecho de defensa en juicio al avanzar ilegítimamente sobre la situación
procesal alcanzada por el imputado al incursionar en una cuestión que había pasado
en autoridad de cosa juzgada" (SCBA, P 62494 S 20-11-2002, "C, W. s/ Robo califi-
cado"). Señaló en otro pronunciamiento que: "La decisión de la Cámara de declarar
reincidente al procesado 'ante la omisión del sentenciante' resulta violatoria de las
reglas del debido proceso y de la defensa en juicio (art. 18, C.N.) en tanto la declara-
ción de reincidencia aparece ex novo en el trámite del expediente, sin que las partes
pudieran expedirse a su respecto. De ese modo el pronunciamiento avanzó
ilegítimamente sobre la situación procesal alcanzada por el imputado, incorporando
tal declaración que produce en cuanto al mismo efectos jurídicos más gravosos con la
consecuente conculcación de sus garantías constitucionales (art. 18, cit.)" (SCBA, P
50642 S 30-8-2000, "S., C. A. s/ Robo calificado").
147
Juan Carlos Hitters
2) El rechazo del recurso y, por ende, la confirmación del

fallo no implica reformatio in peius y, por tal motivo, en esas
circunstancias no puede existir cuestión federal en juego89.
3) La limitación que establece el artículo 271 del Código
Procesal (ley 22.434) no opera cuando se trata de la actualización
monetaria impetrada en la expresión de agravios, con tal de que
dicho pedimento sea debidamente sustanciado90.
D. CONCLUSIONES
60. Para finalizar, y a modo de conclusión, es dable sostener

que la prohibición de la reformatio in peius está cimentada en el
principio dispositivo y significa, en definitiva, una limitación a
los poderes del órgano ad quem que no puede alterar el decisorio
sometido a su consideración en contra del propio impugnante.
Se trata de un lema que tiene vigencia desde antiguo,
aunque, como vimos, con algunas intermitencias.
Se han ensayado variados argumentos en su defensa,
algunos lógicos, otros axiológicos y no pocos de tipo sociológico;
inclusive modernamente se le ha buscado un apoyo en las
garantías constitucionales de la propiedad y la defensa en juicio.
No han faltado quienes sostienen que a través de la
prohibición de la reformatio in peius se pueda alcanzar con mucha
nitidez la justicia; no obstante se ha dicho en oposición a estas
89 CSN, 21-5-2002, Fallos 325:1099.

90 CSN, 22-12-77, Der., v. 77, p. 129, La Ley, v. 1978-B, p. 365. Aunque
aquí conviene tener presente que dicho organismo viene decidiendo en forma inve-
terada a partir del año 1976, que la repotenciación del crédito no implica agravar la
condena, sino dar "lo mismo" que hubiera correspondido, si no hubiese inflación.
Por el contrario, ha señalado el Alto Tribunal del país que "Incurre en reformatio in
peius el pronunciamiento que coloca a los únicos apelantes en peor situación que
la resultante de la sentencia recurrida -en el caso, la resolución imponía que los
intereses del saldo deudor de una cuenta corriente se liquidaran conforme la tasa
acordada por las partes con el tope del veinticuatro por ciento anual por todo con-
cepto-, lo que constituye una violación directa e inmediata a las garantías de defen-
sa en juicio y de propiedad. Resulta arbitraria, a los fines del recurso extraordinario, la
sentencia de Cámara que apartándose de los límites de su competencia establece un
mecanismo para el cálculo del crédito, del que resulta un importe sensiblemente infe-
rior al que correspondía" (CS, 12-12-2002 "Banca Nazionale del Lavoro c/ Zarate,
Osvaldo", LL 15-4-03, 7-105357).
148
valoraciones que el instituto bajo análisis entorpece casualmente

dicho valor, vedándole al órgano jurisdiccional superior enmendar
aquella situación que no se ajusta a derecho.
Sin entrar en disquisiciones iusfilosóficas, parece evidente
que la figura en cuestión se asienta en los principio dispositivo91,
de congruencia y también en el de la res judicata, institutos que,
de todos modos, responden a un criterio de política jurídica y no a
valores de carácter iusnaturalístico.
Por ello hemos preferido darle un cimiento exclusivamente
lógico y normativo, partiendo de los artículos 271 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, y 17 y 18 de la
Constitución Nacional.
No debe descartase el argumento esgrimido por DE LA RÚA,
quien estima, siguiendo en esto a CALAMANDREI y a CAPPELLETTI,
que el proceso constituye un sistema de garantías y justamente
una manifestación de ellas es el principio de congruencia, de donde
deriva el de la reformatio in peius.
No hemos podido tampoco omitir hacer referencia a la
evolución que sufrió esta figura en nuestro país, a través de la
jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, que la admitió en
las primeras épocas como un mero criterio procesal para luego
darle jerarquía constitucional a través de los artículos 17 y 18 de
nuestra Carta Magna.
Resulta encomiable la idea de los juristas que buscan en esta
institución una revalorización de las garantías constitucionales
ejercidas a través del juicio para servir a la seguridad y a la justicia.
No obstante lo dicho debemos reiterar que resulta demasiado
exagerado elevar el postulado de referencia a la categoría de
principio.
Sea cual fuere el basamento que se quiera esgrimir en su
favor, lo cierto es que esta prohibición posee sustento legal en el
artículo 271 del Código adjetivo que le veda a los jueces de Alzada
decidir cuestiones que no han sido materia de agravios.
91 "La prohibición de la reformatio in peius está cimentada en el principio

dispositivo, y significa, en definitiva una limitación a los poderes del ad quem que
no puede alterar el decisorio sometido a su consideración en contra del propio
impugnante" (CC0002 MO 33375 RSD-176-95 S 23-5-1995, "González, Héctor
Osear c/ Villegas, Rubén Eduardo s/ Cumplimiento de contrato").
149
Juan Carlos Hitters
III. CESACIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS

RECURSOS. DESISTIMIENTO Y RENUNCIA
A. GENERALIDADES
61. Los recursos en general tienden a detener la formación

de la cosa juzgada; se produce con la incoación de ellos, diríamos
un torrente inverso al del proceso madre, ya que éste busca la
liquidación definitiva del pleito, y por ende la cristalización de la
res judicata.
En el modelo dispositivo, es posible desistir o renunciar de
los medios de impugnación, y ello deriva de las facultades
homónimas que tienen los justiciables con respecto a la acción o
pretensión. Si la parte está facultada para no iniciar un juicio que
ponga en marcha un derecho que supone le asiste, o para
abandonarlo, o transarlo o conciliario una vez promovido, también
puede, por regla, hacer lo propio con los recursos en caso de que
una sentencia judicial le perjudique o agravie; por supuesto -y
esto es también válido para el derecho de fondo- mientras no esté
en juego el orden público o se trate de potestades indisponibles.
La consecuencia que se deriva de lo expresado, es que si el
litigante posee, antes de comenzar el pleito, sobre la base del
principio dispositivo, amplias potestades respecto de sus derechos,
no puede perderlas después de puesto en movimiento el engranaje
jurisdiccional; aunque, desde luego, hay quienes sostienen -como
veremos- que las formas del proceso no pueden quedar a merced
de las partes, y por lo tanto, esa libertad tiene algunas limitaciones,
sobre todo en lo que hace a la renuncia anticipada de los recursos,
o a la alteración o supresión de las instancias.
Es obvio entonces que los justiciables tienen la posibilidad
de hacer pasar en autoridad de cosa juzgada un proveimiento que
les agravia, ya sea prestándole aquiescencia anticipadamente, o
abandonando los recursos luego del pronunciamiento (renuncia);
sea por no cumplir debidamente (en todo o en parte) con la carga
de fundamentación que exigen las reglas procesales (deserción) o
manifestando su expresa voluntad de no mantener el carril
impugnativo oportunamente incoado (desistimiento). También es
factible que el quejoso abandone la instancia luego de incoada la
impugnación, al no impulsar el trámite por un tiempo determinado.
150
Queda dicho, entonces, que los recursos dejan de producir

sus efectos propios por: 1) aquiescencia, 2) deserción, 3) renuncia,
4) desistimiento, y 5) caducidad.
El desistimiento se diferencia de la renuncia por cuanto
presupone un remedio ya interpuesto, mientras que ésta es
anticipada. Ello significa que el litigante puede "renunciar" a
atacar un decisorio (obviamente con anterioridad a que éste sea
dictado), y luego del embate está facultado para desistir del mismo
si lo cree conveniente. Como vemos hay -según algunos autores-
una diferencia cronológica entre estas dos figuras, ya que la
renuncia es siempre "anterior" al desistimiento.
Lo cierto es que el último se refiere en concreto a un recurso
en especial, mientras que la renuncia extingue in genere el derecho
de impugnación, por lo que en el caso de operarse el desistimiento
de un remedio nada impide que el vencido pueda ejercitar otro
diferente si la providencia lo tolera92.
B. DESISTIMIENTO
a) Principios generales
62. Promovido y concedido un embate recursivo contra un

fallo, lo normal y corriente es que el ad quem controle en el estadio
procesal oportuno la admisibilidad (ya revisada por el a quo) y
luego la procedencia (véase no 30). Empero ese trámite puede
quedar desbaratado antes de que el expediente sea pasado al su-
perior93, si se opera el desistimiento de la vía que había sido
propuesta (véase no 257).
El desistimiento es, entonces, el acto por conducto del cual
el recurrente manifiesta al órgano jurisdiccional su voluntad de
no mantener el ataque. Esta liberalidad puede ser total o parcial,
ya sea que apunte al ciento por ciento de la desestimación o a sólo
parte de ella. Si el actor solicitó el cumplimiento del contrato más
92 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, pp. 373, 374 (nota 464)
y 385. Cfr. SCHÖNKE, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 303.
93 Por supuesto no nos estamos refiriendo a los llamados recursos
"devolutivos" ya que si se trata, por ejemplo de una reposición, el que resuelve es el
mismo juez.
151
Juan Carlos Hitters
la indemnización de los daños y perjuicios y el proveimiento no le

otorgó nada, luego del recurso puede, por ejemplo, desistir del
mismo en cuanto al primer rubro, y mantenerlo por el segundo, o
abandonar toda la pretensión impugnativa.
SCHÖNKE94 pone de manifiesto que el desistimiento puede
ser a su vez, expreso o tácito, considerando que este último opera
cuando no se funda o mantiene el remedio en el momento procesal
oportuno; figura ésta que nosotros hemos preferido llamar
deserción (véase no 256).
La Corte Suprema de la Nación ha dicho que "si la apelante
hizo íntegro pago del importe de la condena y sus accesorios sin
formular reserva alguna respecto del recurso interpuesto, cabe
atribuir a su proceder el carácter de desistimiento tácito de la
queja deducida"95.
El Código Procesal Civil y Comercial no trata en forma
expresa estos temas, en lo que hace a los recursos por lo que sería
94 Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 303 y 304.

95 CSN, expediente N-447, mayo 7 de 1981, "Maidana, N. contra Empre-
sa Nacional de Telecomunicaciones", Der., boletín n° 5255 del 26 de junio de 1981,
v. 94. Dijo en paralelo que: "El depósito del capital adeudado sin hacer reserva
alguna relativa a la continuación del trámite de la queja, importa a ese respecto una
renuncia o desistimiento tácito del recurso, siendo inoficioso dictar pronunciamien-
to sobre el fondo del asunto por haberse vuelto abstracta la cuestión debatida en el
pleito"(CS, Capital Federal, 7-3-2000, "Dure, Juan Isidoro Paulino y/u otra c/
Etchevehere, Luis y/u otros", LL 2001 B, 836-101914, Fallos, 323: 285).
"El depósito de las sumas adeudadas sin efectuar reserva de continuar con
el trámite de la queja, importa una renuncia o desistimiento tácito" (CS, 13-3-2001,
"Obra Social de Ejecutivos y del Personal de Dirección de Empresas c/ Ricardo
Pablo Carosini y otros", Fallos, 324:697). "El pago efectuado sin reservas de ningu-
na naturaleza por el ANSeS mientras tramitaba la queja ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación -por denegación del recurso extraordinario planteado por di-
cha entidad contra el pronunciamiento que admitió determinado reajuste previsional-
en el caso no deja sin efecto el recurso, pues tal presunción se basa en la conducta
de la apelante, de la cual y dada la gran cantidad de causas recurridas, no pueden
extraerse válidamente conclusiones fundadas en actitudes cumplidas fuera del
ámbito del proceso por el organismo administrativo, pues faltaría la base que per-
mite presumir la renuncia o el desistimiento tácito del recurso y la interpretación de
los actos en el tema debe ser restrictiva, y en caso de duda debe estarse a la
subsistencia del derecho" (CS, 15-7-1997, "Benito, José c/ Caja Nacional de Previ-
sión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles", LL 1998 A, 111-96581).
152
conveniente otear las soluciones que dan el derecho comparado o

nuestra jurisprudencia, aunque, a todo evento, se aplican los
principios generales, que surgen tanto del ordenamiento ritual
referido como de los códigos fondales.
La Ley de Enjuiciamiento Civil española en su redacción
anterior decía en el artículo 409 que el recurrente puede desistir
de la impugnación manifestando su voluntad "ante el mismo Juez
o Tribunal que hubiera dictado la resolución reclamada si se
verifica antes de haberse remitido los autos al Tribunal superior...".
Por su parte, el artículo 846 agrega que "en cualquier estado de la
segunda instancia podrá separarse de la apelación al litigante
que la haya interpuesto, pagando las costas causadas por ese
motivo a su contrario". El nuevo texto legal ^ dispone en su art.
450 que: "1) Todo recurrente podrá desistir del recurso, antes que
sobre él recaiga resolución. 2) Si en caso de ser varios los
recurrentes, sólo alguno o algunos de ellos desistieran, la
resolución recurrida no será firme en virtud del desistimiento,
pero se tendrán por abandonadas las pretensiones de impugnación
que fueran exclusivas de quienes hubieren desistido".
Cabe consignar que esta figura abdicativa se puede expresar
en cualquier tiempo posterior al fallo y en puridad de verdad no
necesita convalidación por parte del órgano jurisdiccional97.
Tal es la respuesta que da el Código de Processo Civil
brasileño, considerando que el artículo 158 del mismo expresa
que "los actos de partes, consistentes en declaraciones unilaterales
o bilaterales de voluntad, producen inmediatamente la
constitución, la modificación o la extinción de los derechos
procesales". Esa es la solución que se infiere tácitamente de los
artículos 304 y 305 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, si tomamos en cuenta que para el desistimiento del proceso
o del derecho no requieren homologación, y sí en cambio para la
conciliación, por ejemplo (art. 309).
96 Ley de Enjuiciamiento Civil española, Ley 1-2000 del 7-1-00.

97 Dijo en este aspecto la jurisprudencia, que "Manifestada la voluntad de
desistir de un recurso, al tribunal sólo le compete admitir tal desistimiento (Cám.
Apel. C.C. Santa Fe, sala III, setiembre 17-980, "Dalla Fontana, E.N. contra Moore
de Loubiere", v. 66, p. 54; Juris. Arg., Rep. 1982, p. 613, n° 164).
153
Juan Carlos Hitters
b) Requisitos
63. Tal cual se puso de relevancia, para poder desistir debe

haberse incoado previamente el recurso, dado que carecería de
sentido abandonar un carril impugnatorio todavía no formalizado
(véase nQ 61).
Dicho acto procesal puede llevarse a cabo por escrito u
oralmente en la audiencia, con tal de que en este último supuesto
se labre el acta correspondiente. No necesita, entonces,
formalidades especiales, aunque como se trata de una forma de
renuncia, debe expresarse claramente, ya que en caso de duda se
debe tener por no operada.
Se trata de una actividad unilateral que -tal cual
observamos- por regla no depende de la aceptación del recurrido98
(aunque en lo que hace a la apelación algunos autores sostienen
que antes de tenerla por desistida [véase no 257] debe darse vista
a la parte apelada). En cambio, en los casos de litisconsorcio o de
intervinientes adhesivos, el principio es que el desistimiento de
un litigante no puede perjudicar a los demás, si éstos también
impugnaron el fallo".
No obstante conviene señalar que el artículo 847 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de España requería en estos casos el
consentimiento del vencedor, que puede oponerse por insuficiencia
del poder de quien lleva a cabo la liberalidad o por falta de
capacidad del mismo. PRIETO CASTRO explica esta solución haciendo
ver que lo que dicho código pretende es que tal trámite no sea
después atacado por algún defecto -de fondo o de forma- porque
de él depende la firmeza de la sentencia100.
98 El párrafo 515 de la Z.P.O. le confiere carácter bilateral al desistimiento

de la impugnación cuando se produce con posterioridad a la intervención del recu-
rrido en el debate oral (vista de causa).
99 El Código Procesal y Comercial de la Nación, lo mismo que el bonae-
rense, nada dicen sobre la necesidad de poder especial para que los mandatarios
puedan desistir de los medios de impugnación. Por su parte los artículos 304 y 305
de los mismos tampoco lo requieren para el desistimiento de la acción y del dere-
cho, por lo que debemos colegir que no es necesario para el caso de los recursos.
Distinta es la solución del Código de Processo Civil brasileño, pues el mismo impo-
ne el mandato especial para el desistimiento del proceso (art. 38). BARBOSA MOREIRA,
Comentarios..., ob. cit., v. V, p. 380, y ss.
a
100 Derecho procesal civil, ob. cit., 1 parte, p. 583.
154
La actual ley se ha apartado de ese sendero, eliminado este

requisito de la necesidad del consentimiento del vencedor para
poder desistir, por lo cual en la actualidad el desistimiento opera
con la sola voluntad del recurrente.
c) Efectos
64. En lo que hace a los efectos de esta actividad procesal, digamos

que si el desistimiento es total, produce la extinción del procedimiento
recursivo, y si es parcial, sólo en la medida del abandono.
Adquiere virtualidad a partir de la declaración en los autos
en tal sentido, no siendo necesario, como vimos, homologación
alguna, lo que no significa que el órgano jurisdiccional pase a ser
un convidado de piedra, ya que en todos los casos es éste quien
efectivamente tiene por cumplido ese acto101, dado que debe
controlar si el abdicante está en condiciones de producirlo. De
todos modos la fajina del juez es aquí meramente declarativa, en
cambio sería constitutiva si se requiriera su aprobación102.
En verdad el desistimiento tiene un efecto que podríamos
llamar tripartito; ya que conduce a las siguientes consecuencias: a)
pérdida del recurso; b) imposición de costas103, y c) la imposibilidad
de interponer nuevamente el mismo recurso104 (véase no 65).
En lo que hace a las costas, la ley 22.434 nada dijo, aunque
la solución aludida la podemos extraer por analogía del artículo
73 ap. 2Q. Otros códigos, como por ejemplo la Z.P.O. alemana,
disponen expresamente que en la situación bajo análisis las
erogaciones del proceso debe soportarlas quien abandona el carril
impugnatorio (párrafos 515 y 566)105.
101 SCHÖNKE, ob. cit., pp. 303/304.

103 Cfr. Párrafos, 515, III y 566 Z.P.O. alemana y artículos 410, II, 848
L.E.C. española en su texto anterior.
104 SCHÖNKE, ob. cit., p. 304. En los recursos extraordinarios que requie-
ren depósito previo, el desistimiento del recurso implica la pérdida -total o parcial-
del mismo (ejemplos: art. 285, Cód. proc. civil y com. de la Provincia de Buenos
Aires, y 1971, Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881).
105 Así lo afirma LEÍBLE, indicando que recurrente que desiste debe cargar
con las costas ocasionadas por el recurso hasta el momento del retiro del mismo
(ob. cit, p. 391).
155
Juan Carlos Hitters
d) Posibilidad de recurrir nuevamente luego del desistimiento
65. En lo tocante a la posibilidad de interponer nuevamente

(antes de fenecer el plazo) la impugnación abandonada, la cuestión
es en verdad discutida aunque la mayoría de la doctrina está por
la tesitura negatoria. Sostienen algunos autores la factibilidad
de replanteo del embate mientras no haya vencido el término
correspondiente. Tal es la solución que da el ordenamiento alemán,
ya que a través de la reforma que se hizo al párrafo 515, apartado
3o de la Z.P.O., es ahora admitido incoar de nuevo la impugnación
mientras no haya decaído el plazo106. Allí se ha seguido la opinión
propiciada por ROSENBERG-SCHWAD y STEIN JONAS107, tesitura
justamente opuesta a la que da la Z.P.O. austríaca.
Por su parte, el Código de Brasil, como los nuestros, nada
dice sobre este particular, aunque la doctrina de aquel país
considera, sobre la base del principio de la preclusión, que la cosa
juzgada opera ipso jure en el momento del desistimiento; criterio
que compartimos, agregándole como argumentos reforzantes, por
un lado las consecuencias de la teoría del acto propio y por el otro
principio de la buena fe, ya que si el vencedor tomó conocimiento
del abandono sería antifuncional admitir el cambio posterior108.
En este orden de ideas entendemos que cuando se manifiesta
el desistimiento, el fallo atacado automáticamente adquiere el
atributo de res iudicata, lo mismo que cuando es rechazado el
recurso por el órgano más alto de la jerarquía judicial de un país,
pues en esta última circunstancia, sostiene REDENTI, la decisión
de dicho Tribunal "no pasa" sino que "está" en cosa juzgada desde
el momento mismo de su pronunciamiento (véase no 68)109.
La Ley de Enjuiciamiento Civil española anterior no daba
respuesta expresa a esta problemática, aunque PRIETO CASTRO
106 Esta es la postura de GOLDSCHMIDT, quien piensa que el desistimiento

produce la pérdida del remedio, pero no elimina el derecho de impugnación, el que
subsiste hasta el vencimiento hasta el vencimiento del plazo del recurso (Derecho
procesal civil, ob. clt, p. 408).
107 En contra SCHÖNKE (ob. cit., p. 303), quien considera que no puede
reeditarse el acto impugnativo desistido.
109 REDENTI, Enrico, Derecho procesal civil, Ed. Europa-América, Buenos
Aires, 1957, v. II, pp. 8 y 9.
156
deducía por analogía del artículo 848 del nombrado ordenamiento,

que es imposible volver a impugnar luego del desistimiento del
embate, aunque esté pendiente el término110.
La reforma (año 2000) nada dice al respecto, por lo que
entendemos que se mantiene la misma situación antes descripta.
El Código nacional tampoco legisla directamente sobre el
particular, aunque del artículo 306 podría extraerse -también por
analogía- la solución contraria a la hispana y favorable a la
alemana, dado que el nuestro tolera la revocación del desistimiento
del proceso hasta tanto se pronuncie el juez de la causa o surja del
expediente la conformidad de la contraria, criterio que coincide
con el del art. 1150 del Código Civil para la retractación de la
oferta, y con el del artículo 875, en lo que hace a la renuncia de los
derechos del acreedor.
e) Efectos del desistimiento del recurso en el litisconsorcio
66. Ya hemos puesto de resalto que, en principio, en caso de

pluralidad de partes el desistimiento de un recurrente no ejerce
influencia sobre los otros, si también ellos han impugnado el fallo.
La ley 22.434 nada expresa sobre esta cuestión; en cambio
su similar brasileña dice que, salvo disposición en contrario, los
litisconsortes son considerados, en su relación con la parte opuesta,
como litigantes distintos, por lo que los actos u omisiones de uno
no pueden perjudicar ni beneficiar a los demás. Este postulado
ha sido receptado en general por la doctrina y resulta aplicable
sin mengua al derecho argentino. Paralelamente el artículo 501
del ordenamiento del vecino país faculta a desistir de la
impugnación a cualquier litisconsorte, sin necesidad de
consentimiento del recurrido.
En la hipótesis analizada, si alguno de los colitigantes cumple
esta actividad abdicativa, en ese momento el fallo debiera entrar,
en lo que a él respecta, en autoridad de cosa juzgada. Pero dicha
solución teórica no es aplicable fácilmente en la práctica, sobre
todo en los casos de obligaciones o prestaciones indivisibles, ni
tampoco en la hipótesis de litisconsorcio necesario. Ello así,
a
110 Derecho procesal civil, ob. cit, 1 parte, p. 584.
157
Juan Carlos Hitters
considerando que en tales situaciones no podría "fraccionarse" la

condena, dado que si triunfa el recurrente, quien abandonó la
queja quedaría en una situación anómala; se podría producir hasta
un escándalo jurídico, ya que ante una misma obligación una parte
puede resultar condenada a pagarla y otra a no abonarla o,
poniendo otro ejemplo, si varios justiciables piden la anulación de
una asamblea, siendo tal solicitud desestimada en primera
instancia, si alguno de los perdidosos apela y luego uno desiste y
los otros continúan el ataque, puede acontecer que logre que la
Alzada deje sin efecto la convocatoria, en cuyo caso habría un
fallo confirmándola y otro anulándola, lo que se tornaría en un
verdadero absurdo jurídico111.
En esas condiciones es obvio que el abandono de un
litisconsorte carece de efectos para los demás, pues la decisión no
debe fraccionarse; claro que no sería correcto cargarle las costas
de la Alzada al que no se quejó del pronunciamiento o al que
desistió del recurso.
Distinta debe ser la solución si se trata de una sentencia
que impone prestaciones divisibles; por ejemplo, si ordena a Juan
entregar una cosa y a Pedro otra, pues aquí la remisión de uno no
puede perjudicar ni beneficiar al otro.
Lo que convendría señalar, por último, y desde otro
cuadrante, es que si bien el desistimiento de un litigante no pro-
duce por regla efectos en las condenas indivisibles, lo cierto es
que quien lleva a cabo esta renuncia no podrá luego expresar
agravios para fundamentar la queja.
C. RENUNCIA AL DERECHO DE RECURRIR
a) Concepto
67. Hemos abordado los efectos que produce el desistimiento

de los medios impugnativos; corresponde ahora que nos ocupemos
de una figura análoga, como lo es la renuncia al derecho o a la
potestad de atacar un fallo.
111 PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Direito processual civil, San Pablo, Brasil,
1974, pp. 113/114.
158
Si bien alguna doctrina identifica el desistimiento y la

renuncia112 en cuanto a que en ambos casos se produce una idéntica
consecuencia como lo es, sin duda, el tránsito del decisorio a la
condición de cosa juzgada; la diferencia existe pues, según vimos,
el primero se lleva a cabo con posterioridad al dictado de la
sentencia, mientras que la última se exterioriza con anterioridad
a ese momento (véase no 61). Por estas razones preferimos hablar
en la segunda situación de renuncia al derecho de impugnar, pues
siendo ésta anterior en el tiempo a la interposición del remedio, lo
que en realidad se abandona es la potestad de atacarlo y no al
medio impugnativo en sí, que todavía no ha sido ejercitado113.
Este acto extraordinario y dispositivo no está sujeto, para
producir sus efectos, a formalidad alguna (artículo 873 del Código
Civil), con tal de que, por supuesto, la declaración de voluntad
sea factible de probar. Señala SCHÖNKE que se puede manifestar
unilateralmente o contractualmente114, agregando que en este
último caso debe llevarse a cabo con posterioridad al dictado del
dispositivo sentencial, identificando de ese modo dicho autor, la
renuncia con el desistimiento.
Esta posibilidad de dejar firme el pronunciamiento sin
atacarlo es una consecuencia de la aplicación al campo procesal
de los principios fondales de la autonomía de la voluntad (artículo
1197 del Código Civil).
El ordenamiento adjetivo nacional no trata en particular
este tema, a diferencia de su homónimo brasileño, el que edicta
en el artículo 502 que la renuncia del derecho a recurrir no depende
de la aceptación de la otra parte, agregando el artículo siguiente
que quien acate expresa o tácitamente una sentencia no puede
impugnarla (aquiescencia)115.
112 SCHÖNKE, ob. cit, p. 302: COLOMBO, ob. cit, v. II, p. 452.
113 SCHÖNKE, cit., p. 302; GOLDSCHMIDT, ob. cit., p. 408.
114 Ob. cit., p. 302. Cfr. A. COSTA, El recurso ordinario..., ob cit., p. 92.
115 Al igual que el código de Brasil, el Anteproyecto de Código Modelo
para Iberoamérica, en su art. 211 inc. 2 se ocupa de esta posibilidad diciendo:
"Puede renunciarse en forma expresa o tácita, al derecho de recurrir independien-
temente de la aceptación de la otra parte y sin perjuicio de lo dispuesto por el art.
16. La renuncia tácita deriva del simple vencimiento del término así como de la
realización de un acto incompatible con la voluntad de recurrir".
159
Juan Carlos Hitters
Nuestro Código Civil disciplina lo que llama "renuncia de

los derechos del acreedor" (artículos 868 a 875) como una forma
de extinción de las obligaciones, por lo que ante tal vacío del cuerpo
procesal podemos acudir al fondal en todo aquello que sea com-
patible.
b) Efectos de la renuncia. Poder especial
68. Como hecho extintivo del derecho de recurrir, la

renuncia libremente expresada torna inadmisible la impugnación
del pronunciamiento y, en consecuencia, por vía de principio, si
se ha producido la misma, el fallo -salvo excepciones- nace ya con el
atributo de cosa juzgada, con idéntica eficiencia (firmeza y
ejecutoriedad) como si hubiera sido dictado por el órgano de la más
alta jerarquía judicial que, según REDENTI, y tal cual lo señalamos
(véase no 65) surge a la vida jurídica directamente firme116.
Lo cierto es que la renuncia irroga consecuencias limitadas
en los casos de litisconsorcio, siendo aquí aplicable lo que hemos
manifestado para el desistimiento (véase no 66). En el derecho
comparado se han planteado algunas dudas, en lo que hace a los
efectos de este acto dispositivo, en los casos de apelación adhesiva.
La Z.P.O. alemana señala en el párrafo 521 que la renuncia no
impide al vencedor adherirse al recurso de la contraria, solución
similar a la del Código portugués (artículo 682) y opuesta a la del
ordenamiento brasileño, ya que si bien éste no resuelve la cuestión,
ello se infiere del artículo 502 de la ley adjetiva de ese país, que
expresa que la renuncia tiene efectos inmediatos, con
independencia, como vimos, de la aceptación del recurrido.
No será ocioso reiterar que el nomenclador del Código
capitalino, como señalamos (véase nros. 240 y 241), no contempla
la adhesión a la apelación, en el sentido expresado; empero, si el
vencedor hubiere renunciado a la impugnación y el vencido
apelare, obviamente quedan automáticamente replanteadas ante
la Alzada todas las defensas opuestas por aquél (véase no 242).
Parécenos una sobreabundancia aclarar, por último, que la
renuncia será válida en la medida de la capacidad de quien la
116 Cfr. BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., v. V, p. 389.
160
lleva a cabo, y si se cumple en perjuicio de terceros éstos pueden

ejercitar, en su caso, la acción pertinente por dolo o fraude procesal
(conf. arts. 931, 935, 961 a 972, 1044, 1045 y concordantes del
Código Civil), tal cual ya lo anticipamos117.
En el derecho español, conforme la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881, para ejercitar esta facultad era necesario que el
apoderado contara con poder especial o ratificación posterior (arts.
410 I, 846 II de la L.E. C.)118, aunque conviene señalar que la
renuncia a los recursos no fue expresamente contemplada en dicho
texto legal119, como tampoco lo está en nuestro código nacional y
sus similares provinciales.
Pero la reforma de 2000 permitió el desistimiento de los
recursos (art. 450 LEC), para lo cual se requiere poder especial
conforme el art. 25, 2o parte inc. a) del mencionado cuerpo legal,
en el caso de representación por un procurador.
En la legislación argentina también el mandatario necesita
facultades expresas para cumplimentar este abandono de
conformidad con lo que surge del artículo 1881 incisos 3 y 4 del
Código Civil120 (conf. arts. 297, 299,450 inciso 6o, y 872 del mismo
cuerpo legal)121.
c) Posibilidad de "renuncia anticipada"
69. La cuestión más controvertida en esta temática -tanto

en la Argentina como en el derecho comparado- es la que se vin-
cula con la renuncia anticipada (valga la redundancia) al derecho
a recurrir, dado que la doctrina no está conteste respecto a si los
litigantes pueden expresar esta voluntad dispositiva antes de
conocer el resultado del fallo, ya que, como es sabido, si bien
117 SCHÖNKE, ob. cit, p. 302. ídem, A. COSTA, ob. cit., p. 102.
a
118 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, 1 parte, pp. 583/4.
119 ALMAGRO- NOSETE-FENECH- PRIETO CASTRO, ob. cit., unidad temática, v.
XXII, p. 49.
120 COLOMBO, Código..., ob. cit, v. II, p. 452. Cfr. A. COSTA, ob. cit, p. 99.
121 En este sentido se ha expresado la jurisprudencia, agregando ade-
más que el mandato para renunciar al recurso, es válido para consentir expresa
mente el fallo (Cám. apel. Azul, sala civil y com., 27 de feb. de 1969, causa n° 5724,
in re: "Pucci de Mancusso Rosa, Mancuso o Mancussi, Severo -Sus sucesiones-",
DJBA, 30-III-70, t. 89, p. 148).
161
Juan Carlos Hitters
muchos autores no ven obstáculos algunos otros, por el contrario,

se oponen a esta posibilidad.
Dichas dudas se ha visto refractadas en la legislación
extranjera, donde se ha llegado a soluciones verdaderamente
contrapuestas. Así, por ejemplo, el artículo 681 del Código adjetivo
de Portugal lo permite, siempre y cuando provenga de ambas
partes. En Brasil, con la vigencia del ordenamiento ritual de 1939,
ahora derogado, se había sostenido que era imposible claudicar
anticipadamente de los recursos, criterio que con algunas
interpretaciones no del todo coincidentes, se mantiene en el código
vigente122, aunque éste no resuelve expresamente este desiderá-
tum. Solución similar es la que domina en la legislación italiana123,
que no tolera la abdicación antes del dictado de la sentencia, y
donde los autores también se mantienen en la postura negativa124.
En el derecho alemán125 se permite126.
El nuevo código francés admite tácitamente que se renuncie
a los recursos antes de la emisión del fallo (art. 557).
En nuestro país la polémica se planteó con relación a la
apelación y la doctrina se encuentra dividida, ya que no todos
están de acuerdo con que las partes puedan abandonar esta
potestad previamente a conocer el resultado del decisorio, aunque
la mayoría lo admite.
PODETTI se ha pronunciado por la negativa, sosteniendo que,
si bien reina en esta materia el principio dispositivo, los recursos
-dice- son de orden público, dado que se vinculan con la
122 PONTES DE MIRANDA, Comentario..., ob. cit., v. VII, p. 108.

123 S. COSTA, Manuale..., ob. cit., p. 439. ídem, PROVINCIALI, Sistema..., ob.
cit., p. 134/6. ídem, LEONE, Sistema delle impugnazioni penali, Nápoles, 1935, p.
132.
124 Aunque en Italia se permite que las partes de común acuerdo decidan
eliminar el recurso de apelación, y pasar directamente al control casatorio, de con-
formidad con lo que surge del artículo 360 del Código de 1940. Esto es lo que ha
dado en llamarse la casación persaltum (véase HITTERS, Juan Carlos, La casación
italiana y su trámite oral, Juris. Arg., 1982, v. III, pp. 783 a 791).
125 SCHÖNKE sostiene que la renuncia deberá ser por regla posterior al
fallo, aunque la jurisprudencia alemana la admite también si fue manifiesta con
anterioridad (ob. cit, p. 302). En el mismo sentido, LEÍBLE, ob. cit., p. 389.
126 HABSCHEID, DerRechtsmittelverzichtim Zivilprozess, in Neue Juristische
Wochenschrift, p. 2369, citado por BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit, v. V, p.
387.
162
organización judicial y su reglamentación atañe al interés colectivo
representado por la justicia y la seguridad jurídica. Darle luz verde
a esto -agrega- sería como tolerar la regulación convencional del
procedimiento127; lo que sí puede hacer, en la opinión de este
publicista, que en esto sigue a CHIOVENDA128 , es desistir luego de
haber sido emitido el pronunciamiento.
Agustín COSTA129 , inspirado en MATTIROLO y en la corriente
francesa posibilita la renuncia previa, siempre y cuando ambas
partes la hayan efectuado, y se trate de derechos susceptibles de
transacción y, además, no sea genérica (doctrina del art. 19 de
nuestro Código Civil). En definitiva, sostiene que la misma es
válida si surge de una convención (pues de lo contrario se viola la
igualdad) y si las partes son capaces de transar130.
JOFRÉ, sobre la base de los dispuesto en el artículo 1883 inc.
3Q del Código Civil, le da luz verde a esta posibilidad131.
PALACIO -como COSTA- está por la admisibilidad, siempre que
sea bilateral132. Agrega el nombrado jurista que la prohibición
del llamado "proceso convencional" no excluye la existencia de
pactos destinados a regular aspectos particulares del juicio y
además la segunda instancia depende de un criterio de política
procesal, por lo que su mantenimiento no está para nada vinculado
con el orden público ni es requisito constitucional, en lo que hace
a la defensa enjuicio. Aunque aclara, con muy buen tino, que ello
127 Tratado de los recursos..,, ob. cit., pp. 15/16.

128 CHIOVENDA, Instituciones..., edición de 1940, v. III, p. 341. Este es el
parecer de MORTARA quien parte del supuesto de que la renuncia implica alterar los
grados de la jurisdicción que son -dice- de orden público.
129 A. COSTA, ob. cit, pp. 93/94. Aunque aclara -y en esto sigue a PODETTI
y a JOFRÉ- que lo que no puede renunciarse es la primera instancia completa, y
pasar a la Alzada luego del llamamiento de autos, ya que ésta es un órgano de
fiscalización y no puede actuar si no hay juzgamiento previo.
130 En tal orden de pensamiento, LOUTAYF RANEA -siguiendo una jurispru-
dencia de la Cámara Civil de Rosario Sala IV- ha afirmado que: "Sin embargo, si la
renuncia ha obedecido a la libre voluntad de la parte, no se advierten motivos para
considerar afectado el principio de igualdad, por el hecho de que la contraria con-
serve el derecho de apelar; la igualdad existía y ambas partes tenían derecho de
apelar; si una de ellas por libre voluntad decide renunciar a este derecho, al no existir
ninguna imposición en tal sentido, no puede considerarse vulnerado el principio de
igualdad" (LOUTAYF RANEA, Roberto G., ob. cit., p. 245).
131 Citado por COSTA, ob. cit., p. 93, idem, FASSI, Código..., ob. cit., v. II, p. 279.
132 Derecho procesal civil, ob. cit, v. V, p. 32.
163
Juan Carlos Hitters
es así en tanto y en cuanto se trate de impugnar vicios que hacen

a la justicia del fallo (errores in iudicando) y no defectos relativos
a la nulidad del mismo, los que podrían combatirse aunque haya
habido renuncia.
La jurisprudencia133 permite -en principio- el abandono de la
apelación, siguiendo las opiniones doctrinarias que hemos citado134.
133 Cám. nac. civ. sala F, in re, Der.,v. 45, p. 251, fallo 21.150. ídem, CSN,
3-11-2002. Se destacó en tal orden de ideas que: "Resulta procedente el recurso
de queja por apelación denegada toda vez que la renuncia anticipada a interponer
recurso de apelación -en el caso, surgía de un mutuo hipotecario- sólo afecta a una
de las partes, pues de lo contrario resultaría quebrantado el principio de igualdad
de raigambre constitucional" (CNCI A, Capital Federal, 14-12-1998, "Banco Bansud
S.A. c/ Di Fonzo, Fernando A.", LL 1999 D, 55-98979).
"Si bien el ordenamiento procesal está estructurado de acuerdo con el siste-
ma de doble instancia, en virtud del cual el conocimiento del proceso corresponde
a órganos unipersonales cuyas decisiones son susceptibles de recursos ante órga-
nos colegiados, la limitación a la intervención de éstos puede ser legal -v. g. arts.
o
242 inc.3° y 74 inc. 5 , Cód.Procesal-, o convencional, cuando las partes pactan
expresamente la renuncia a tal derecho. Cabe hacer lugar a la renuncia anticipada
al derecho de interponer recurso de apelación, procedencia fundada en los arts.
o
872 y 1881 inc. 3 del Cód. Civil, pues la renuncia constituye un derecho del indivi-
duo que no afecta el orden jurídico y, asimismo, la doble instancia no configura un
requisito de la garantía constitucional de defensa en juicio. Si sólo una de las
partes del contrato renunció anticipadamente al derecho de apelar, se produce un
quebrantamiento al principio de igualdad ante la ley" (CNCI G, Capital Federal, 18-
9-1997, "The First National Bank of Boston c/ Lamanna, Juan C", LL 1998 B, 242-
96842).
134 COLOMBO, ob. cit, v. II, pp. 452 y 455. ALSINA, ob. cit, v. IV, p. 207. Dijo
un fallo sobre el tema de la renuncia a apelar los honorarios, que si se llegó a un
arreglo entre las partes estableciéndose que "todos los honorarios judiciales y
extrajudiciales correspondientes a ese juicio son a cargo de la parte demandada,
cuyo monto queda sometido a regulación... y que ambas partes se comprometen a
respetarlos como decisión definitiva e inapelable", dado con lo dispuesto en el art.
o
1881, inciso 3 del Código Civil, es válida la convención de renuncia ai derecho de
apelar, ya que ello no viola ningún principio de orden público (véase JOFRÉ, ed.
anotada por HALPERÍN, V. I, p. 35 y nota en Juris. Arg., v. 1, p. 67).
"Si esa renuncia puede hacerse en los casos comunes, con mayor razón
ello ocurre en materia de honorarios cuando, como en este caso, se consideran por
el apelante de fs.... elevados los mismos, ya que según lo ha establecido la juris-
prudencia, lo que la ley 12.997 prohibe, son los convenios de honorarios por una
suma menor a la que por la ley se señala para cada actuación (Juris. Arg., 1951, v. II,
p. 370) pero eso no impide desde luego, renunciar a la impugnación, por vía de ape-
lación, de honorarios que se consideren elevados" (Cám. nac. com., sala B, abril 6-
956, "Nidarill S.A. contra Atalaya Soc. Resp. Ltda.", La Ley, v. 85, p. 58).
164
A modo de síntesis podemos colegir que no resulta del todo
fácil tomar posición en lo que hace a esta cuestión de la renuncia
anticipada, y si bien consideramos que le asiste razón a la mayoría,
tanto doctrinaria135 como jurisprudencial, que está por la tesis de
la permisibilidad, no se nos escapa que en determinadas ocasiones
se puede incurrir en una verdadera injusticia, por ejemplo, si la
sentencia ha sido extra petita136 o citra petita137 o cuando se trata de
contratos de adhesión, donde pueden perpetrarse verdaderos
casos de abuso138.
De cualquier manera coincidimos con quienes auspician este
tipo de liberalidad, ya que en definitiva estamos cabalgando en el
principio dispositivo, y si el Código Civil aprueba la renuncia de
los derechos del acreedor, aun de aquellos que sean eventuales o
condicionales (art. 872) no vemos óbice para que se pueda hacer
lo mismo con sendas impugnatorias de la sentencia. No olvidamos
empero, como dice PODETTI, que la organización judicial es de orden
público, pero en el caso de la eliminación de la Alzada, ya que
ésta, como lo ha puntualizado reiteradamente la Corte Suprema
Nacional (véase nos. 37 y 38) no es requisito constitucional, y si el
más Alto Cuerpo de Justicia de la Nación trabaja en determinadas
circunstancias en instancia única, también debe permitirse el
abandono de la impugnación139. Tampoco resulta satisfactoria la
posición de PODETTI cuando sostiene que la implementación de los
recursos significa una garantía de justicia y de la seguridad, ello
así porque la doble gradación no asegura de por sí ninguno de
estos dos valores (véase no 35 in fine).
135 La renuncia debe interpretarse con criterio restrictivo, y no se presu

me (art. 874 del Cód. Civil).
136 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., v. V, pp. 383/384.
137 En el derecho español la renuncia a los recursos no estaba disciplina
da expresamente por la ley de Enjuiciamiento Civil anterior (ALMAGRO NOSETE-FENECH-
PRIETO CASTRO, ob. cit., v. I, unidad temática XXII, p. 49). Aunque como bien dice
a
PRIETO CASTRO (Derecho procesal civil, ob. cit., 1 parte, p. 584), la posibilidad debe
valorarse según los principios generales. La finalidad de la renuncia, agrega, es
contar anticipadamente con la firmeza de la sentencia.
138 Véase STIGLITZ, Rubén-HITTERS, Juan Carlos, El abuso en las nuevas
técnicas de contratación. Cláusulas que limitan la facultad de operar excepciones y
que establecen la prórroga de la competencia territorial, La Ley, Boletín del 15-XI-
84.
139 Fallos, t 303, v. 2, agosto-diciembre de 1981, p. 2716, n° 29.
165
Juan Carlos Hitters
No nos olvidemos de que el artículo 882 del Código Civil,

que puede aplicarse al proceso por analogía, consiente, como ya
dijimos, la renuncia de los derechos aunque sean eventuales o
condicionales, y que el artículo 1881 inciso 3o del mismo nos dice
que se necesitan poderes especiales para renunciar al derecho a
apelar, por lo que implícitamente está aquí receptando tal
posibilidad.
En este orden de ideas y siempre sobre la base de la analogía,
ya que -como dijimos- el Código Procesal no aclara expresamente
este problema, no debemos omitir computar que el artículo 760
de ese ordenamiento posibilita la renuncia de ciertos recursos en
lo que hace al juicio arbitral (conf. art. 758 del mismo
ordenamiento).
Lo que sí nos parece razonable, en miras al principio de la
igualdad jurídica de las partes, es que para ser válida la abdicación
anticipada, la deben llevar a cabo, en principio, todos los
intervinientes en el juicio y no uno en particular.
Por último digamos que dicha actitud debe entenderse
válida140, tal cual lo apuntamos, cuando se trate de vicios que
afecten a la justicia del fallo (in iudicando) pero no así con respecto
a los que tienen que ver con la nulidad del mismo, ya que en esa
hipótesis la renuncia carece de validez.
Son requisitos indispensables para que este acto dispositivo
produzca efectos, que las partes tengan capacidad civil y procesal;
y si se trata de mandatarios que se les haya conferido poder espe-
cial (art. 1881 inciso 3Q del Código Civil)141.
Reiteramos para finalizar, que la posibilidad a la que hemos
hecho referencia debe interpretarse con criterio limitativo, cuando
se trata de contratos de adhesión o convenios predispuestos, donde
existe una "parte fuerte" y otra "débil", pues allí estaríamos en
presencia de cláusulas vejatorias cuya validez es impugnable, pues
se trataría de casos de abuso de derecho en el proceso.

141 Cfr. artículos 410, I; 846, II; y 1789, Ley de Enjuiciamiento Civil de
España de 1881.
166
TERCERA PARTE
LOS RECURSOS EN PARTICULAR
(FISIOLOGÍA DE LOS RECURSOS)
SECCIÓN PRIMERA
EL LLAMADO RECURSO
DE ACLARATORIA
CAPÍTULO V
ACLARATORIA. PRINCIPIOS RECTORES
Sumario: I. Generalidades. A. Finalidad de la aclaratoria. B. In-
terpretación, corrección e integración de la sentencia. C. Antecedentes.
D. Naturaleza jurídica.- II. Trámite. Condiciones para el ejercicio.
I. GENERALIDADES
A. FINALIDAD DE LA ACLARATORIA
70. Generalmente los códigos procesales contienen normas

que posibilitan la aclaratoria de las sentencias cuando resultan
oscuras, es decir pocos claras, o si han omitido decidir alguna pe-
tición, o si se han deslizado en el fallo errores materiales de poca
trascendencia. En esos casos se admite la corrección o integra-
ción del pronunciamiento, siempre que no se altere
sustancialmente el mismo; en otras palabras, se permite la en-
mienda si la aclaración no cambia el sentido de la sentencia, esto es,
si no la transforma en grado superlativo, ya que si se pretende esto
habrá que utilizar en cada caso el recurso idóneo para tales fines1.
La aclaratoria tiene por objeto corregir defectos, evitando
que el juicio se dilate demasiado (celeridad), y por otro lado busca
la economía procesal, ya que carecería de sentido, por ejemplo,
apelar de una providencia si por un error material el juez que la
dictó se equivocó al consignar el nombre de las partes, cuando
dicho déficit se puede salvar casi inmediatamente, ante el mismo
judicante y sin necesidad de acudir a largo y costoso proceso
impugnativo ante el superior.
1 COLOMBO, Código procesal civil, v. II, p. 68.
171
Juan Carlos Hitters
Claro está que lo realmente difícil y que ha suscitado dudas

en la legislación y aun en la jurisprudencia, es saber cuáles son
los límites que tiene el juzgador para aclarar su pronunciamien-
to, y en qué medida le está permitido llevar a cabo este acto pro-
cesal integrativo o aclaratorio, tema que estudiamos en el siguien-
te capítulo.
Lo cierto es que el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, y los que siguen su estilo, han englobado dentro de este
instituto una serie de motivos y algunos de ellos, como veremos,
implican mucho más que una aclaración.
En efecto, los artículos 36 inciso 3o, 166 inciso 2o y 272 apar-
tado 3o de ese cuerpo normativo, posibilitan esta vía para corre-
gir un error material, para aclarar un concepto oscuro o para su-
plir omisiones2.
Se observan allí, entremezcladas, una serie de causales no
del todo delimitadas y bastante disímiles, que han servido para
sembrar dudas sobre la verdadera naturaleza del instituto abor-
dado y que no han permitido conformar con nitidez su rostro.
B. INTERPRETACIÓN, CORRECCIÓN
E INTEGRACIÓN DE LA SENTENCIA
71. Hemos visto que el judicante está facultado para corre-

gir, aclarar, interpretar o integrar su decisión, sea de oficio o a
petición de parte.
Lo que se intenta a través de este carril es enmendar un
error del pronunciamiento judicial, que se ha producido por una
omisión, por un defecto o por falta de claridad. Hemos estudiado
ya el concepto de error (véase no 24), y llegamos a la conclusión de
que cuando éste se origina, se observa una falta de adecuación
entre el juicio que encierra la sentencia, y la realidad.
CARNELUTTI ha distinguido la impugnación, la corrección (o
interpretación) y la integración del proveimiento.
Sostiene este autor que puede suceder que la injusticia del
fallo derive no tanto de la idea que transmite cuanto de la
formulación del mismo; o sea, no tanto en lo que ha querido decir
2 En la Provincia de Buenos Aires esta vía también se puede usar contra

las decisiones del Tribunal de Familia (art. 85, apart. 2) (véase n° 157).
172
sino de lo que realmente ha expresado. Y si esto sucede el intere-

sado no "ataca" el decisorio en busca de la sustitución ni la resci-
sión del mismo, como en el caso de los recursos; allí solamente
desea su corrección a través de una auténtica interpretación3.
No existe aquí impugnación porque no hay ni rescisión ni
sustitución del decisorio4.
También debe diferenciarse, según este publicista, la
impugnación de la integración, ya que en esta última hipótesis no
se trata de sustituir un pronunciamiento equivocado sino, sim-
plemente, de completarlo, en el caso de existir una laguna. En
definitiva, a través de aquélla se intenta cambiar un proveimiento
por otro, mientras por mediación de la integración se busca aña-
dirle algo que le falta.
De lo que antecede se infiere la distinta esencia que, según
CARNELUTTI, tiene la impugnación, con respecto a la corrección (o
interpretación), y a la integración; dado que -como vimos- la pri-
mera institución tiene la finalidad de "sustituir" al dispositivo
sentencial; en cambio, la segunda apunta a interpretarlo, y la úl-
tima, a integrarlo5.
C. ANTECEDENTES
a) Antecedentes en el derecho comparado
72. En el derecho romano se consideraba imposible que el

mismo juez enmiende sus propios defectos6, ya que una vez que
dictaba el fallo, para él era irrevocable7.
3 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit, v. III, p. 618/9.

4 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, p. 619. Cfr. CALAMANDREI, La casación
civil, ob. cit, v. II, pp. 212 a 214.
5 Expresa en este sentido CALAMANDREI que el punto característico de dis-
tinción entra la corrección y los demás institutos afines, es que aquélla sirve para
enmendar un defecto de expresión, en cambio en las otras situaciones el error es
de volición (La casación civil, ob. cit., v. II, p. 228, nota 24).
6 En España las Leyes de Partida regulaban a la aclaratoria, como medio
de interpretación de los fallos a través del propio juez que los dictó, en el título que
a
trataba las Alzadas (Part. 3 , Tít. 23, ley 15), lo que sirve para demostrar de paso,
que en ese ordenamiento, la institución bajo análisis era considerada un recurso.
7 CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit., v. I, p. 228.
173
Juan Carlos Hitters
El artículo 473 del viejo Código italiano de 1865 permitía la

"demanda de corrección" de la sentencia, en los casos de omisio-
nes o yerros que no produjeran la nulidad del fallo, y en la hipóte-
sis de errores de cálculo en la parte dispositiva del mismo; y se
podía incoar como un procedimiento autónomo o ante el mismo
juez sin limitación de término8. El código actual se ocupa de esta
temática en el capítulo V del libro Segundo (artículos 287 a 289),
bajo el siguiente título: "De la corrección de las sentencias y de
las ordenanzas".
La Z.P.O. alemana trata esta temática en los párrafos 319 a
321, disponiendo el primero que "las faltas de redacción y de cuen-
tas y cualesquiera otros errores notorios que contenga la senten-
cia, podrán ser corregidos en todo tiempo9 por el Tribunal incluso
de oficio... contra el auto denegatorio de alguna rectificación no se
concede recurso alguno: contra el que accede a la misma se dará
el de queja urgente". La segunda norma establece que "cuando la
exposición de los hechos de la sentencia contuviere errores que no
queden comprendidos en los preceptos del párrafo anterior, algu-
nas, ambigüedades o contradicciones, se podrá pedir la
rectificación de la misma por escrito que debe presentarse en el
plazo de una semana"10. Por su parte el párrafo 321, permite que
se complete por medio de otra resolución adicional, a aquella que
omitiese decidir acerca de la acción principal o de la accesoria11.
COLOMBO12 ha remarcado las similitudes existentes entre la
referida legislación germana y la muestra, demostrando la estre-
cha relación que hay entre las citadas normas y los artículos 36
inciso 3Q y 166, inciso 2Q del Código Procesal de la Nación.
8 CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit., v. II, p. 228/9.

9 El artículo 166, inciso 1 ° del Código procesal de la Nación (ley 22.434), al
igual que el de la Provincia de Buenos Aires dice que "... los errores puramente
numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia"
(véase n° 84).
10 Véase SCHÓNKE, ob. cit., p. 266. Para LEÍBLE, ésta procede sólo a pedido
de parte, (ob. cit, p. 334).
11 Según el derecho alemán (Z.P.O., art. 316) los tribunales permanecen
"vinculados" por los fallos dictados por ellos en sentencias definitivas o incidenta-
les. En cambio para los franceses, lo mismo que para nosotros, el fallo se "desvincula"
del juez (SENTÍS MELENDO, Aclaratoria de sentencia, Revista de Derecho Procesal,
año IV, 1946, 2a parte, pp. 11 y 12).
12 Código procesal civil, ob. cit., v. II, p. 76.
174
La antigua Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881,
utilizando una terminología que hemos heredado, disponía en el
artículo 363 que no es posible alterar las sentencias luego de dic-
tadas, "pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier
omisión que tenga sobre un punto discutido en el litigio". En cuanto
al plazo para su ejercicio -que era improrrogable (art. 310 no 4)- si
la aclaración es de oficio, es de un día hábil siguiente a la publica-
ción, y si es a petición de parte, dicho término se cuenta desde la
notificación, y es igualmente de un día.
Pero la reforma a la norma procedimental española opera-
da en el año 2000 si bien mantuvo el instituto, le efectuó algunas
modificaciones.
En efecto el art. 214 mantiene las causales del viejo art. 363,
en cuanto a "aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier
error material de que adolezcan", pero modifica los plazos de la ley
anterior, disponiendo que si la aclaración es de oficio, o a pedido de
parte el plazo para efectuar o interponer la misma es de dos días.
Pero lo novedoso es que el art. 215 del actual texto legal
incorpora como causal la de subsanar omisiones diciendo que "Las
omisiones o defectos que pudieran adolecer sentencias y autos
que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto di-
chas resoluciones podrán ser subsanadas mediante auto, en los
mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el
artículo anterior".
Más adelante el mismo artículo aclara que si se trata de
sentencias o autos que hubieren omitido pronunciarse sobre pre-
tensiones deducidas y sustanciadas en el proceso, el plazo para
que la parte solicite completar la omisión es de cinco días.
De esta solicitud el Tribunal le debe dar traslado a la con-
traparte por el plazo de cinco días, y luego de esto resolver com-
pletando la resolución con el pronunciamiento omitido o recha-
zando el pedido.
A su vez, en el inciso 3 de este mismo artículo se permite la
posibilidad de que si el Tribunal advirtiera una omisión, proceda
de oficio en el plazo de cinco días, a completar la resolución, pero
sin modificar ni rectificar lo que se hubiere acordado.
Por último el inciso 4 dispone que no cabrá recurso alguno
contra los autos que completen o que denieguen completar las
resoluciones, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la
175
Juan Carlos Hitters
sentencia o auto a que se refiera, y que el plazo para esto comien-

za a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto
que reconociera o negara la omisión solicitada.
Esto es concordante con lo normado por el art. 448 en su
parte final que dice que los plazos para recurrir se contarán "des-
de el día siguiente de la notificación de la resolución que se recu-
rra, o, en su caso de la notificación de su aclaración o de la dene-
gación de ésta", con lo que vemos cómo la aclaratoria suspende el
plazo para la interposición de otros recursos.
b) Antecedentes en nuestro país
73. El carril que nos convoca, inspirado en la Leyes de Par-

tida, que han sido nuestra fuente mediata, y en la moderna legis-
lación española, como fuente inmediata, es abordado desde anti-
guo por los códigos rituales de nuestro país.
Si bien todos los ordenamientos se ocupan de dicha figura,
no existe entre ellos unanimidad en cuanto al método utilizado,
ya que ciertos cuerpos rituales provinciales lo abordan al tratar
los recursos, y otros al ocuparse de la sentencia; lo que muestra
de paso la variedad de criterios que existe respecto a la naturale-
za jurídica de la institución de marras; que algunos -como vere-
mos- la consideran un verdadero medio impugnatorio, mientras
que no pocos estiman que no reviste tal carácter.
En efecto, la ley 50 la incluía al final del título de las apelaciones
(art. 232), y al disciplinarla revisión, hablaba del recurso de aclaratoria.
En tanto que el viejo código de procedimiento de la Capital Federal (ley
14.237) se ocupaba de esta institución en el artículo 222 (en el ámbito
normativo de los fallos) que disponía: "una vez pronunciada y notificada
la sentencia, concluye la jurisdicción del juez respecto del pleito, y no
puede hacer de ella variación o modificación alguna. Puede, sin embar-
go, si se lo pidiera cualquiera de las partes dentro del día siguiente al de
su notificación, corregir cualquier error material, aclarar algún concepto
oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión, y suplir cualquier omisión
en que hubiere incurrido sobre alguna de las peticiones de que trata el
artículo 448" (la bastardilla es nuestra)13. Del mismo modo la legislan
13 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit, p. 99. ídem, IBÁÑEZ FROCHAM,
ob. cit, p. 121.
176
entre otros el viejo código de la Provincia de Buenos Aires (art.

265) (derogado)14, el de Córdoba (art. 336), el de Jujuy (art. 49).
El ordenamiento riojano anterior trataba a la aclaratoria en el
título dedicado a las resoluciones judiciales aunque la considera-
ba un recurso ordinario (arts. 56 y 57), y (aunque hoy lo regula
como un recurso independiente, art. 252 del CPC). El ritual
mendocino la disciplina entre tales medios de impugnación.
El Código de Procedimientos Civil, Comercial, Laboral, Ru-
ral y de Minería de la Provincia de Tierra del Fuego, ha regulado
este instituto dentro de los recursos, denominándolo recurso de
aclaración y ampliación.
Tal remedio puede darse conforme el art. 267, de oficio o a
pedido de parte, que puede ser verbal (en audiencia) o por escrito,
para el cual rige el plazo de 3 días. El fin del mismo es corregir
algún error material, concepto oscuro o palabras dudosas, y tam-
bién para suplir omisiones sin alterar lo sustancial de la decisión.
Conforme el art. 267, 2a. parte, los plazos para su interposi-
ción se cuentan a partir del día siguiente al de la notificación de
la resolución que recaiga sobre la aclaración o ampliación.
El recurso procede en este ordenamiento ritual contra toda
clase de resoluciones.
De lo brevemente expuesto, se infiere que todos los cuerpos
legales adjetivos provinciales, tanto los anteriores como los vi-
gentes, se ocupan de la aclaratoria, aunque no hay unanimidad
en lo que hace a la técnica legislativa, pues algunos la incluyen en
la apelación, mientras que otros entre los recursos en general15, y
por último, ciertos códigos la tipifican en el capítulo dedicado a
las sentencias, como lo hace el de la Nación.
De todos modos cabe consignar que existe entre ellos una
marcada uniformidad en cuanto a los motivos que habilitan este
14 El artículo 265 del mismo preceptuada: "Una vez pronunciada y notifica-

da la sentencia, concluye la jurisdicción del juez respecto del pleito y no puede
hacer de ella variación o modificación alguna. Puede, sin embargo, si se le pidiere
dentro del tercero día de la notificación, corregir algún error material, aclarar algún
concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión
en que se hubiere incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discuti-
das en el litigio".
15 El CPC Uruguayo utiliza la misma denominación de "recurso de aclara-
ción y ampliación", regulándolo en el art. 244 del texto legal.
177
Juan Carlos Hitters
carril, ya que inspirados todos, como vimos, en la Ley de Enjui-

ciamiento Civil española, consignan, con palabras más o menos
las clásicas causales hispanas, a saber: 1) corregir un error mate-
rial; 2) aclarar un concepto oscuro; y 3) suplir omisiones16 (véase
Capítulo VI).
D. NATURALEZA JURÍDICA
a) Generalidades
74. De lo antedicho, y sobre todo considerando la distinta

ubicación que el legislador le ha dado, se colige que existen gran-
des dudas no sólo en el ámbito normativo, sino también en el
doctrinario, respecto a la naturaleza jurídica de esta institución,
ya que es considerada por ciertos publicistas como un remedio,
mientras que otros le niegan enfáticamente tal esencia, estiman-
do por ejemplo como lo hizo SENTÍS MELENDO, que en realidad esta-
mos en presencia de un verdadero incidente11.
Antes que nada debemos dejar en claro que descartamos la
posibilidad de conferirle naturaleza recursiva a la hipótesis del
artículo 36 inciso 3Q del Código Procesal de la Nación, ya que como
resulta ocioso destacar, en ese caso estamos en presencia de una
aclaratoria de oficio, que desde luego, no responde a ningún estí-
mulo impugnativo.
16 Aunque conviene reiterar que la Ley de Enjuiciamiento Civil de España

o
de 1881, tal cual se dijo, se limitaba a enunciar dos motivos: 1 ) aclarar algún
o
concepto oscuro y 2 ) suplir cualquier omisión (art. 363). La reforma operada en el
año 2000 incluyó además como motivo la omisión de cuestión planteada en el
proceso (art. 215 L.E.C).
17 El anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica ubica a este ins-
tituto entre los recursos, y lo llama recurso de aclaración y ampliación. El pedido
puede ser verbal o por escrito en el plazo de 3 días, y el tribunal podrá "aclarar
algún concepto oscuro o palabras dudosas que éstas contengan" (art. 214 inc. 1).
La segunda parte de esta norma regula la ampliación estableciendo que
"también podrá a igual pedimento y dentro de los mismos plazos, ampliar la resolu-
ción pronunciándose sobre algún punto esencial que se hubiere omitido". Véase
Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de De-
recho Procesal, Secretaría General, Montevideo, 1988, p. 141.
178
b) La aclaratoria como recurso
75. Algunos autores argentinos, como PODETTI18, PALACIO19 e

IBÁÑEZ FROCHAM20, piensan que se trata propiamente de un recur-
so. COLOMBO prefiere hablar de reclamo21, y SENTÍS MELENDO -como
ya adelantamos-, la ve como un incidente22.
Los epígonos de la primera corriente23, siguiendo a la doc-
trina española24, parten de la base de que es un verdadero medio
de impugnación, de carácter ordinario, pues tiende en definitiva
a modificar en sustancia o en forma una resolución judicial25; cri-
terio que -como adelantamos- se ha reflejado en algunos códigos
de nuestro país26.
c) Tesis negatoria
76. SENTÍS MELENDO27 , siguiendo a CARNELUTTI, encuentra que

este instituto difiere por su objeto y naturaleza, de los recursos;
mediante éstos -dice- se ataca una resolución con el objeto de res-
cindirla o sustituirla por otra. "Nada de ello ocurre en la aclaratoria
-agrega- ya que no se impugna la sentencia porque no se conside-
18 Tratado de los recursos, ob, cit., p. 55.

19 Derecho procesal civil, ob. cit., p. 66.
20 Tratado..., ob. cit, p. 122.
21 Código..., ob. cit, v. II, p. 78.
22 Dicho autor se ocupó de este tema en dos importantísimos trabajos, el
primero de ellos Aclaratoria de sentencia, que fue publicado en la Revista de Dere-
cho Procesal, año IV, 1946, segunda parte, pp. 1 a 47; y el segundo aparecido con
el mismo título en Enciclopedia Jurídica Omeba, v. I, pp. 284 a 292.
23 También podemos citar como enrolados en esta postura, a ciertos
publicistas más antiguos tales como: Máximo CASTRO (Curso de procedimiento,
Buenos Aires, 1927, ob. cit, v. II, pp. 217 y 238); JOFRÉ (Manual de procedimiento
a
civil y penal, 5 edición, ob. cit., v. IV, p. 208); y ALSINA (Tratado..., ob. cit., año 1942,
pp. 604 y 639).
a
24 MANRESA, Comentarios de la Ley de Enjuiciamiento, 3 ed., Madrid, 1910,
a
v. II, p. 126. ídem, FÁBREGA y CORTEZ, Lecciones de procedimientos judiciales, 3
ed., Barcelona, 1928, pp. 513 y 514.
26 Para MONTERO AROCA la aclaratoria no es un recurso (El proceso labo-
ral, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 15, 16). Criterio sustentado en México por DE PINA
y CASTILLO LARRAÑAGA, ob. cit, p. 365.
27 Revista de derecho procesal, ob. cit, p. 4.
179
Juan Carlos Hitters
ra que la misma sea equivocada en cuanto a lo que decide; no se

pretende su rescisión ni sustitución por otra; no se aspira a modi-
ficar un error de fondo o de contenido, sino lo que se busca es
reparar una deficiencia de expresión"28.
De ahí entonces que desde este cuadrante exista una dife-
rencia entre dicha figura y los medios de impugnación, ya que
ella es útil para reparar un defecto terminológico, mientras que
estos últimos apuntan a la reparación de un error volitivo; por lo
que -concluye SENTÍS MELENDO-, "siendo la sentencia un acto de vo-
luntad, la aclaratoria no determina una modificación de la misma,
ya que la voluntad que la constituye sigue siendo la misma, sino que
se limita a cambiar el contenido de la expresión de dicho acto"29.
Dentro de esta corriente, COLOMBO ha tratado de remarcar
la diferencia que existe entre la vía abordada y los recursos, argu-
mentando que los últimos buscan una decisión opuesta a la ata-
cada, con la idea de sustituirla por otra; en cambio la primera
debe mantener la unidad de la dirección lógica del juzgamiento
no pudiendo producir alteraciones sustanciales30.
En síntesis los seguidores de esta tendencia se apontocan
en las opiniones de CALAMANDREI y de CARNELUTTI, que no ven en la
aclaratoria los genes de la impugnación, pues consideran a aqué-
lla un medio de explicitar la lexicografía del fallo, sin provocar su
rescisión31.
28 Revista de derecho procesal, ob. cit., p. 4.

29 Tan es ello así, dice SENTÍS MELENDO, siguiendo a pie juntillas a CARNELUTTI,
que "si bien el código italiano derogado situaba el artículo 473 del mismo, en el que
se regulaba la corrección de la sentencia, en el título que legislaba los medios de
impugnación; no debe omitirse computar que a la vez el artículo 465, en el que se
enumeraban dichos medios, no lo incluye entre ellos; y que, por el contrario aquella
norma tenía por objeto disponer que no es necesario ninguno de los medios indica
dos en el artículo 465 para hacer enmendar en la sentencia omisiones o errores
que no produzcan su nulidad según los términos del artículo 361, ni para añadir
algunas de las conclusiones que, tomadas por las partes no haya sido referida pero
resulta de los motivos sobre los que se ha pronunciado la parte dispositiva, ni para
corregir, también en la parte dispositiva, un error de cálculo".
30 COLOMBO, Código..., ob. cit., v. II, p. 77.
31 En la actualidad varios autores se inclinan por esta tesis. Entre ellos,
FALCÓN ha considerado que la aclaratoria no es un recurso, diciendo: "En realidad la
aclaratoria, tanto de oficio cuanto a pedido de parte, no pretende un cambio de la
decisión, fundamento y razón de la decisión, que es la esencia del concepto de
recurso. La aclaratoria sólo viene a completar la decisión sobre aspectos acciden-
180
En verdad no cabe hesitación de que esto es así, aunque no

debemos omitir computar que las dudas aparecen cuando se ad-
vierte que los motivos de aclaratoria regulados (ejemplo artículo
166, inciso 2Q del Código Procesal de la Nación) exceden la simple
tarea interpretativa pues permiten también la integración del
fallo, y en la mayoría de los casos, la enmienda del error material;
posibilidades estas dos últimas que en puridad de verdad tienen,
sobre todo la que apunta a corregir el "error", una verdadera esen-
cia recursiva si se considera que al producirse la aclaración -cuando
se trata de un defecto material- evidentemente se sustituye una
decisión por otra; aunque claro está, que la mutación no debe ser
de esencia.
d) La aclaratoria como incidente
77. No obstante, como ya lo hemos expresado reiteradamen-

te, SENTÍS MELENDO no comparte la doctrina expuesta en el apar-
tado anterior y bajo la advocación de MORTARA32 y de MATTIROLO33 ,
entiende que la figura subexamine constituye un incidente en el
proceso de formación de la sentencia34.
En efecto, la citada doctrina italiana reconoce que la peti-
ción de corrección del error material se debe intentar por el carril
incidental ante el juez ad quem, en aquellas situaciones en las
que el fallo que contiene el déficit se ataca por otros motivos, ya sea
a través de los medios ordinarios o extraordinarios. Y si ello es así -
agrega SENTÍS-, esto es si el pedido formulado ante el superior para
que se aclare el proveimiento del inferior es un incidente, no parece
que no haya razón para desconocer esa sustancia al que se formali-
za ante el mismo magistrado que produjo el pronunciamiento.
tales, y omisiones de la misma que no hacen a su esencia, por ello consideramos

que no es un recurso". (FALCÓN, Enrique M., La aclaratoria, alcance y contenido,
Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 1999, n° 2, Tomo I, p. 30).
32 MORTARA, Commentario del Códice e delle leggi di procedura civile, ob.
cit, v. II, p. 469. Cfr. CARNELUTTI, Sistema..., ob. c/í., v. III, p. 618.
a
33 Tratíato di diritto giudiciario italiano, 5 ed., Turín, v. IV, p. 99.
34 SENTÍS MELENDO, Revista de derecho procesal, ob. cit, p. 8; y Omeba,
ob. cit, p. 288.
181
Juan Carlos Hitters
e) Réplica a la tesis que considera a la aclaratoria como in-

cidente. Nuestra opinión
78. Antes que nada debemos tener en cuenta que hay que
guardar mucho cuidado en identificar como lo ha hecho SENTÍS
MELENDO, la solución que da el ordenamiento italiano, con la de
las leyes rituales argentinas, porque en aquel país, a diferencia
del nuestro, tanto el código derogado como el actual (art. 343)
legislan la apelación incidental de modo autónomo a la princi-
pal36 (véase no 139).
Por otra parte como bien lo apunta PALACIO36, ante la varie-
dad de causales que tipifican los cuerpos legales en materia de
aclaratoria, el aserto de que por mediación de la misma resulta
inadmisible reparar un déficit de contenido, sólo es válido en lo
que hace al supuesto de un fallo emitido con expresiones oscuras,
pero no es extensivo, sin más, a las restantes causales que le dan
pie a este remedio. En efecto, tal cual ya adelantamos, se produ-
cen a veces ciertos errores materiales cuya aclaración afecta sin
duda el contenido sustancial del decisorio37. Tan es ello así que la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dejado perfec-
tamente en claro que a través de este carril se puede inclusive
alterar lo sustancial del proveimiento pues la limitación del artí-
culo 166, inciso 2S del Código Procesal es sólo para el caso de que
se trate de un concepto oscuro38, pues si media error material este
óbice desaparece.
Por otra parte aun en el supuesto de que no se modifique a
través de la aclaratoria la "voluntad judicial", lo cierto es que si la
petición tiene éxito se produce una verdadera alteración del fallo,
35 Enciclopedia Jurídica Omeba, ob. cit, p. 288.

36 Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 67.
37 ALSINA, Tratado..., IV, p. 258.
38 SCBA, causa Ac. 29.757, del 31-3-81, DJBA, v. 120, p. 344. Se dijo en
este aspecto que: "La aclaración que modifica un aspecto sustancial del fallo infrin
ge el art. 166 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. Artículos 36 inc. 2
y 267 in fine, mismo Código". Si la omisión en que incurre el sentenciante no altera
lo sustancial de la decisión (art. 166 inc. 2, C.P.C.C.) es posible que el tribunal de
grado la supla por vía de aclaratoria. CPCB. Art. 166 inc. 2 (SCBA, L 73269 S 26-
10-1999, "Margeri, Julio T. c/ Vidriera Argentina S.A. s/indemnización por daños y
perjuicios").
182
aunque por supuesto de menor entidad que en los casos de resci-

sión o anulación39.
Desde otra perspectiva no sería correcto hablar de un inci-
dente, ya que éstos en el esquema argentino son siempre sustan-
ciados (art. 180 del Código Procesal de la Nación), y además pro-
ducen a veces la suspensión del proceso principal (art. 176 cód.
citado), mientras que la figura bajo análisis carece de esos atribu-
tos40 (véase no 82).
Por todo ello entendemos que el referido instituto asume en
algunas circunstancias el ropaje de un verdadero recurso espe-
cialmente en las situaciones en que a través de él se busca en-
mendar un error material, o cuando se trata de suplir una omi-
sión. En cambio le asiste razón a los autores que sustentan la
tesis negatoria, cuando la aclaración tiende a perfeccionar el pro-
nunciamiento a través de la interpretación del mismo como suce-
de en la hipótesis de que el fallo contenga un concepto oscuro.
Por otra parte si la enmienda se produce de oficio (artículo
36, inciso 3Q del Código Procesal de la Nación) es obvio que en tal
supuesto es imposible hablar de "recurso" ya que falta el estímulo
de parte, tal cual ya se puso de resalto.
II. TRÁMITE. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO
a) Legitimación. Inescindibilidad
79. Se aplican aquí los conceptos que ya hemos elaborado

cuando nos ocupamos de los medios de impugnación, ya que si
bien es cierto que la aclaratoria cumple multifacéticas funciones,
no lo es menos que cuando es requerida por el justiciable, asume
las características de un recurso (véase no 78).
De ahí entonces que para ejercitar este carril es preciso que
quien lo ponga en marcha esté habilitado para ello, es decir que
tenga legitimación y que además reciba un agravio, que es el que
denota la existencia del interés41.
39 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit, p. 101.

41 SENTIS MELENDO, Omeba, ob. cit., p. 289.
183
Juan Carlos Hitters
De lo señalado se colige que no sólo las partes, sino que tam-

bién, a veces, los terceros están facultados para interponer este
remedio, en el supuesto de que por un error en el fallo -por ejem-
plo, si se ha puesto mal el nombre del condenado- se afecte a quien
no participó del juicio. También puede darse la hipótesis de que
por un déficit sentencial derivado de errores de copia se consigne
equivocadamente, verbigracia, el bien que debe darse en pago, per-
judicando el derecho de su real titular. Naturalmente que si el vicio
pasa de ser un "error material" el tercero deberá interponer la ape-
lación, en los casos que corresponda (véase nros. 192 a 197).
El proveimiento aclaratorio no tiene vida propia, por lo que
forma un todo inescindible con la providencia precedente42, de lo
que se infiere que no produce efectos autónomos; por ejemplo, no
puede ejecutarse aisladamente ni es posible recurrir sólo de él;
además, si es desestimado, resulta inatacable43.
Como consecuencia de lo expuesto se deduce que debe tener
las mismas formalidades que el auto aclarado en lo que hace a las
solemnidades del pronunciamiento44.

43 Señaló la casación bonaerense que "La decisión que admite la
aclaratoria integra la sentencia y puede ser atacada, al igual que ésta y en los
casos previstos por la ley procesal, mediante los recursos para el superior. No así,
en cambio, cuando es rechazada, porque el tribunal no puede ser sustituido en la
aclaración de su fallo, debiendo en ese caso intentarse el recurso contra la senten-
cia y dentro de los plazos establecidos, a contarse desde su notificación" (Ac. 27.039:
"Carlevari de Forciniti, Rosalía y otros contra Vélez de Ponce y otro. Reivindica
ción", 13-111-79, DJBA, Doctrina de los fallos, marzo 1979, p. 67).
Conf.: "La decisión aclaratoria forma una unidad inescindible con el fallo
aclarado y, por ende, no es susceptible de producir efectos procesales autónomos"
(CC0101 LP 211755 RSI-198-92 I 14-4-1992, "Multicompras S.A. c/ Esperje, Elsa
Lujan s/ Cobro sumario de australes").
44 En este sentido ha dicho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires que "Corresponde declarar nulo de oficio el pronunciamiento de la Cámara si
la aclaratoria del mismo, que forma con la sentencia un todo inescindible, y que
resulta esencial para la suerte del litigio, ha sido dictada sin observancia de la
formalidad del acuerdo y voto individual de los jueces" (causa Ac. 23.185 "Fazio,
Héctor A. contra Tomás José J. s. Consignación de alquileres", SCBA, 7-VI-77,
DJBA, 14-X-77, v. 112, p. 125). Conf. Ac. 47.551, del 27-10-92. "No requiere la
formalidad del acuerdo y voto individual la resolución aclaratoria que en función de
lo resuelto en nada modificó la sentencia" (SCBA, L 78979 S 12-12-2001, "Acosta,
Ornar A. c/ Provincia de Buenos Aires y otro s/ Daños y perjuicios").
184
Ha destacado la jurisprudencia en la Provincia de Buenos

Aires que "la aclaratoria de un fallo integra -en forma insepara-
ble- el mismo, formando con él un todo indivisible y, por conse-
cuencia, sus efectos se retrotraen a la fecha del dictado del pro-
nunciamiento principal"45.
Como corolario de lo hasta aquí señalado, ha puesto en evi-
dencia la doctrina del foro que, si bien el auto regulatorio de ho-
norarios es accesorio a la sentencia46, integra no obstante ésta y,
por lo tanto, no puede ser modificado por el mismo órgano que la dictó47.
Queda como conclusión, que la decisión que hace lugar a este
pedimento forma parte de él como si fuera un capítulo más; en con-
secuencia es imposible -como vimos- su ejecución independiente.
b) Resoluciones susceptibles de aclaratoria
80. Cuando el Código Procesal de la Nación se refiere a la

aclaratoria (artículos 36, inciso 3Q y 166, inciso 2Q) la concibe en
base a la sentencia, pese a que el artículo 760 del mismo
ordenamiento dispone que el laudo arbitral48 también puede ser
objeto de este remedio, guardando silencio en lo que hace al
a
45 Cámara II de Apelación, sala 3 , La Plata, causa B-50.359, "Oricchi y
otros contra Provincia de Buenos Aires. Cobro ordinario", DJBA, v. 122, p. 403 del
30 de junio de 1982. "La resolución que acoge parcialmente la aclaratoria inter-
puesta respecto de la sentencia, integra la misma y forma con ella un todo orgánico
y lógico que debe computarse como una pieza única y por ende el plazo para
recurrir debe contarse desde su notificación" (SCBA, Ac. 57.584121-2-1995, "Con-
cha, José N. c/ Lidia Mandojana e hija Soc. de hecho y ots. s/indemnización por
accidente. Recurso de queja", SCBA, Ac. 73.170 I 22-12-1998, "Escalante de Za-
pata, Laura E. c/ Diez, Vda. de Polo, Nelly E. y ot. s/ acc. de trabajo", SCBA, Ac
84199 I 2-10-2002, "Cuevas, Jorge S. c/ Profumo, Sergio y ot. s/ accidente ley
24.557 y acción civil. Rec. de queja".
46 SCBA, noviembre, 3-981, "U.O.M.R.A. contra Talleres Adabor, Socie-
dad Anónima", DJBA, v. 122, p. 157; Rep. La Ley, v. XLII, 1982, p. 2036.
47 Expresó la jurisprudencia que "La aclaratoria de un fallo integra -en
forma inseparable- el mismo, formando con él un todo indivisible y, por consecuen-
cia, sus efectos se retrotraen a la fecha del dictado del pronunciamiento principal"
(Cám. II de apelación, sala III, La Plata, causa B-50.359 "Oricchi y otros contra
Provincia de Buenos Aires. Cobro ordinario", DJBA, v. 122, p. 403 del 30 de junio
de 1982). Ver nota 45.
48 Dijo otro Tribunal que: "Si bien es cierto que el Código Procesal omite
legislar sobre la forma de impugnar las resoluciones que se van expidiendo duran-
185
Juan Carlos Hitters
"decisorio de los amigables componedores", aunque debe enten-

derse que también puede ser objeto de la misma.
En lo que atañe a las providencias interlocutorias la anti-
gua jurisprudencia se había mostrado un tanto contradictoria
según lo hizo ver SENTÍS MELENDO49, pese a que había privado con
razón la que consideraba que este tipo de dispositivos
sentencíales60 también son susceptibles del carril de marras51,
criterio que ha predominado modernamente52 en la doctrina del foro53.
te el proceso arbitral, dado que sólo prevé las impugnaciones comunes contra el
laudo final, no hay impedimento alguno para aceptar la procedencia de la aclaratoria
y el recurso de reposición ante el propio Tribunal, en tanto que es el medio idóneo
para corregir cualquier error o desviación durante el curso del proceso" (CC0102
MP114973 RSD-30-1S 20-2-2001, "Benavídez, Juan Carlos c/Aguirrezábal, Raúl Horacio").
49 Revista de derecho procesal, ob. cit., p. 21.
a
50 Cám. civil 1 capital, septiembre 21 de 1938, Juris. Arg., v. 63, p. 883 y La
Ley, v. 12, p. 264. Sobre el particular se puede ver, JOFRÉ, Código de procedimiento
civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 128.
51 Señaló coincidentemente la jurisprudencia bonaerense que "el recurso
de aclaratoria no se limita a las sentencias definitivas, sino que es extensivo a
todas las providencias; incluso errores materiales de las Cámaras de apelación"
(SCBA, Juris. Arg., 1945, v. II, p. 730, y DJBA, v. 12, p. 345; Ídem, Ac.ySent, 1957,
v. V, p. 205; conforme CSN, Fallos, 1957, v. 5, p. 205).
Puso de relieve también: 1. "Las potestades decisorias de la Cámara de
Apelación se agotan con sus pronunciamientos, quedando como único remedio
ante el mismo Tribunal, el recurso de aclaratoria (art. 267 Código Procesal). Y los
recursos extraordinarios ante el órgano ad quem, que deben deducirse en su opor-
tunidad legal (arts. 278 y sigts. del Código Procesal), por lo que resulta manifiesta-
mente improcedente el planteo nulitivo ante este mismo órgano actuante, respecto
o o
de una sentencia interlocutoria (arts. 36 inc. 3 , 166 inc. 2 , 242, 246, 260, 261, 267
Código Procesal)", (CC0201 LP 90229 RSI-259-98 I 10-11-1998, "Sandaza, Sixto
c/ Giralde, María s/fijación régimen visitas"). 2. "Las potestades decisorias de la
Cámara de Apelación se agotan con sus pronunciamientos, quedando como único
remedio ante el mismo Tribunal, el recurso de aclaratoria (art. 267, Código Proce-
sal) y los recursos extraordinarios ante el órgano adquem, que deben deducirse en
su oportunidad legal (arts. 278 y sigtes., Cód. cit.). Siendo ello así, resulta manifies-
tamente improcedente el planteo nulitivo ante este mismo órgano actuante, res-
pecto de una sentencia interlocutoria" (CC0201 LP 94685 RSI-195-00 I 5-10-2000,
"Cruz Roja Argentina c/ Mangano, Alberto A. y ot. s/ sumarísimo"). 3. "No requiere
la formalidad del acuerdo y voto individual la resolución aclaratoria que en función
de lo resuelto en nada modificó la sentencia" (SCBA, L 78979 S12-12-2001, "Acosta,
Ornar A. c/ Provincia de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios").
52 PALACIO, ob. cit., v. V, p. 72; ídem, ALSINA, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 256.
53 La Ley II, Tít. 22 de la Partida Tercera, decía que las sentencias
interlocutorias podían enmendarse, en cualquier tiempo (aun después de consentidas).
186
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la

aclaratoria con relación a la providencia definitiva (art. 166, incisos
ls y 2:), aunque los de La Rioja, Mendoza y Jujuy no le dan un
carácter tan limitativo.
No será ocioso apuntar que este remedio, como todos los
demás, debe incoarse, por regla, contra la parte dispositiva del
fallo, salvo que apunte a enmendar una contradicción entre aqué-
lla y los considerandos54.
El último apartado del artículo 272 del Código Procesal de
la Nación, permite a las partes solicitar dentro del plazo de 5 días
aclaratoria de la sentencia dictada por la Cámara55, aunque tal
facultad puede ser ejercida de oficio por los miembros del tribu-
nal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36, inciso 3Q del
referido cuerpo legal56.
c) Efectos de la no interposición de la aclaratoria respecto de

la apelación
81. El artículo 278 del Código Procesal de la Nación permite

que la Alzada supla las omisiones del fallo de primera instancia,
aunque no se hubiera solicitado la aclaratoria, siempre y cuando
tal pedimento se haga en la expresión de agravios.
Sin embargo no era ésa la solución que daban los viejos
ordenamientos rituales, que sobre esto guardaban silencio, por lo
que parte de la doctrina, pudiendo citar como ejemplo a DE LA
COLINA57 y a PARRY58 sostuvieron -entre otros- que la aclaratoria
era requisito previo indispensable para la apelación, de modo tal
que no era posible ejercer este último carril para reparar defectos
que podían superarse por aquel sendero.
54 PALACIO, Derecho procesal, ob. cit., v. V, p. 73.

a
55 Cám. 1 , sala II, La Plata, causa n° 140.468, Jus, v. 16, p. 283.
56 En contra TARSIA, Vicente Enrique, Recursos en el código procesal civil
y comercial de la Provincia de Buenos Aires, Editorial La Ley, 1982, p. 5. Sostiene
este autor que ante la Alzada la aclaratoria funciona solamente a pedido de parte.
o
Nosotros consideramos que el artículo 36, inciso 3 por su disposición en el código
(parte general) es aplicable a todas las instancias.
57 DE LA COLINA, ob. cit, v. 2, p. 137.
58 PARRY, Nulidad de sentencia por defecto de forma, en Revista de dere-
a
cho procesal, año 2 (1944), 1 parte, p. 18.
187
Juan Carlos Hitters
Como señala SENTÍS MELENDO59 , la antigua jurisprudencia60 se

había plegado61 a dicho criterio autoral62, aunque algunos fallos
modernos todavía participan de esa postura63.
En lo que hace a los recursos ordinarios, la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires haciendo referencia a la anterior ley
ritual (derogada) había ya establecido que "Conforme a los términos
del artículo 265 del Código de Procedimiento Civil (derogado) la
aclaratoria no es impuesta con carácter obligatorio -su índole facul-
tativa surge del vocablo 'puede' con que comienza la cláusula respec-
tiva- de manera pues que no es imperativa para la parte perjudica-
da por la omisión. Esta 'puede', por tanto -cuando proceda- hacer
uso de ese derecho (aclaratoria) o bien deducir directamente la ape-
lación que acuerda el artículo 270... Por otra parte, a falta de una
norma expresa que establezca lo contrario, el juzgador debe incli-
narse en favor de la procedencia del recurso de apelación"64.
Las dudas desaparecieron parcialmente con la sanción de
la ley 17.454, pues el código de aquel entonces -suplantado luego
por la ley 22.434 (y reformado por la ley 25.488), que en esto no
innovó-, dispuso en el artículo 278 -como apuntamos- que la Alza-
da está facultada para decidir los puntos "omitidos en la senten-
59 Enciclopedia Omeba, ob. cit., p. 292.

61 Cám. de com., Cap. sala A, Juris. Arg., 1954, v. III, p. 357, etc.
a
62 Cám. civ. 1 , Cap., 17-12-928, Gaceta del Foro, v. 17, p. 40; 22-11-934,
Gaceta del Foro, v. 113, p. 284; 19-5-936, Gaceta del Foro, v. 122, p. 329; 21-3-
a
934, Juris. Arg., v. 45, p. 556; 14-9-942, La Ley, v. 28, p. 321; C.C. 2 Cap. 6-6-924,
Gaceta del Foro, v. 51, p. 154; 18-6-913, Juris. Arg., v. 10, p. 810; Cám. com., Cap.
Fed., 15-10-926, Gaceta del Foro, v. 64, p. 474; 7-3-30; Gaceta del Foro, v. 85, p.
67; Cám. fed. Cap., 15-3-935, Gaceta del Foro, v. 115, p. 185.
63 Dijo en este sentido un fallo que "si la resolución denegatoria de articu-
laciones no es impugnada por el quejoso, no corresponde a la Alzada emitir deci-
sión sobre ellas; y si aquél atribuyera omisión en el tratamiento de tales cuestiones,
es obvio que interponer recurso de apelación contra la sentencia no comporta la
vía procesal adecuada, correspondiendo en su lugar el reclamo de aclaratoria pre-
visto en el artículo 166, inciso 2° del Código Procesal" (Cám. nac. com., sala D,
noviembre 19-982, "Aldorino, Ornar N. contra Corres, Alejandro D.", 36.450-S; La
Ley, 1983, v.C, p.p. 215).
64 Causa Ac. 14.417, "Moreno de López, María F. contra González, Bea-
triz, Irma. Cumplimiento de contrato", SCBA, 13-V-69, DJBA, 7-VII-69, v. 87, p. 177.
Con anterioridad Ac. 14.417, DJBA, v. 87, p. 177.
188
cia de primera instancia-, aunque no se hubiera pedido aclaratoria,

siempre que se solicitare en el respectivo pronunciamiento al ex-
presar agravios".
Se señaló en la Exposición de Motivos de aquel cuerpo legal
que con la sanción de dicha norma se ponía fin "a una cuestión
que ha motivado decisiones judiciales contradictorias".
Dijimos que las dubitaciones se habían desvanecido sólo en
parte, pues el artículo 278 se refiere solamente a las omisiones
del fallo de la instancia de origen, guardando silencio sobre los
demás motivos que dan pie a esta figura, como los que apuntan a
corregir un error material, o a aclarar un concepto oscuro, aunque
entendemos que los mismos están tácitamente abarcados en la men-
cionada norma que debe interpretarse con criterio extensivo65.
En cambio, en lo referente a los recursos extraordinarios,
tanto la Corte Suprema Nacional66, como su similar bonaerense,
han puesto de manifiesto que las vías supremas -es decir tanto la
del artículo 14 de la ley 48, como la de casación provincial- no es
posible utilizarlas para enmendar defectos que se hubiesen podi-
do salvar a través de la pertinente aclaratoria. En este aspecto el
citado órgano provincial ha puesto de relieve en forma reiterada
y monocorde que "los errores aritméticos en los que puede incu-
rrir el juzgador, no son subsanables por recurso de inaplicabilidad
de ley"61 criterio mantenido para los déficit de cálculo68. En con-
65 Cfr. PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit, p. 112. ídem, PALACIO,
Derecho procesal civil, ob. cit, v. V, pp. 72/73.
66 No procede el recurso extraordinario deducido contra la sentencia de
la cual surge que el a quo incurrió en la parte dispositiva en un error material, ya
que este agravio puede ser subsanado en la instancia ordinaria en virtud de lo
o
dispuesto por el artículo 166, inciso 1 , in fine, del Código procesal de Buenos
Aires, CSN, Fallos, v. 297, p. 302.
67 SCBA, Acuerdo 15.448, "Mastroiani, Pedro Martín contra Bidondo, Pedro
y otro. Desalojo" (DJBA, 14-IV-70, v. 89, p. 192), entre muchos otros. SCBA, L.
51.123, 7-12-93, "Legarreta c/Celanova dif. de salarios".
68 Causa Ac. 16.876 "Bambill, Miguel A. E. contra El Sureño S.A. Indem-
nización" del 16-11-71 (DJBA, v. 1, p. 71, v. 92, p. 165). Cfr. Causa Ac. 20.369 "Nasser
J. J. contra Gómez, G., Daños y perjuicios", del 23-IV-74 (DJBA, 7-XI-74, v. 103, p.
185). Dijo en este sentido dicho órgano, que el "simple error de cálculo en la liqui-
dación de una indemnización sólo es cuestionable por vía de recurso de aclaratoria.
La circunstancia de que el interesado haya dejado pasar la oportunidad procesal
para hacerlo, o equivocado la vía legal correspondiente, no lo autoriza a pretender
189
Juan Carlos Hitters
secuencia esos vicios, cuando son cometidos por la Alzada o por

un tribunal de instancia única, caso del fuero laboral, deben su-
perarse ante el mismo órgano que dictó el fallo, y por el sendero
estudiado en este capítulo69.
Por último resultará útil dejar constancia de que cuando se
trata de vicios aritméticos o de cálculo, la aclaratoria se puede
interponer, en lo que hace a los fallos de Alzada, según la casa-
ción bonaerense, en cualquier tiempo, es decir, aún vencidos los
plazos recursivos70. Por su parte el artículo 166, inciso 1Q, refi-
riéndose a la actuación posterior al pronunciamiento del juez de
primera instancia dispone que "los errores puramente numéricos
podrán ser corregidos durante el trámite de ejecución de sentencia".
d) Problemática acerca de si interrumpe el plazo para apelar
82. Otra de las dificultades que se observa al contornear

este instituto, aparece cuando se pretende saber si la interposi-
ción de la aclaratoria interrumpe -o no- el plazo para apelar, en
caso de que sea desestimada. Supongamos que la sentencia de
primera instancia incurrió en una omisión, y en consecuencia la
parte perjudicada peticiona en tiempo idóneo a fin de salvar el
déficit. Ahora bien, se presenta la duda de si la misma interrum-
pe el plazo de apelación en caso de ser repelida, porque si el juez
subsanar su omisión mediante el recurso de inaplicabilidad de ley" (Causa Ac.

19.471, "Segueiras E. y otro contra Oria, L. V. Daños y perjuicios", del 18-IX-73,
DJBA, 6-XI-73, v. 100, p. 161) (SCBA, L 73.583, S-18-9-02, "Rodríguez Armario
Carlos c/Alerta S.A. s/despido"); (SCBA, L. 72.119, S-19-2-02, "Dure Nancy c/
Cuntasa S.A. s/despido").
69 Estableció la SCBA que "Debe juzgarse extemporánea la parte del re-
curso de inaplicabilidad referida al punto de partida de los intereses, si dicho recur-
so fue deducido cuando el fallo nada decidía sobre ese tema y se hallaba pendien-
te, respecto de él, un pedido de aclaratoria, que fue despachado ulteriormente"
(Ac. 14.787, "Pérez, Juan M. y otros contra Compañía Standard Electric Argentina",
1-VII-69, SCBA, 1-VII-69, DJBA, 9-IX-69, v. 88, p. 25; DJBA, 28-VIII-69, v. 87, p.
322) (SCBA, L 54.486, S-25-3-97, "Suhas c/ El Fuerte s/despido"), mismo sentido:
SCBA, L. 76.494, S-18-6-03, "Viera, Olga c/Eternit Argentina s/daños y perjuicios".
70 SCBA, R.I., 1038; "Paylos, Elena Cleria. Demanda de
inconstitucionalidad de la ley 5425", del 19-111-80 (Doctrina de los Fallos, agosto
1980, p. 39).
190
tarda más de 5 días en decidir el planteamiento y lo rechaza lue-

go, se pierde el derecho de interponer aquel recurso.
En nuestro país, tanto la doctrina como la legislación y la
jurisprudencia, no están contestes respecto de la solución de este
desiderátum, aunque la mayoría estima que en estas circunstan-
cias, no hay interrupción del término de la apelación.
Con muy buen tino el artículo 407 de la antigua Ley de En-
juiciamiento Civil Española disponía que el plazo para apelar re-
cién se debía contar "desde la notificación del auto en que se haga
o deniegue la aclaración"; criterio similar al de los Códigos de
Mendoza (art. 132, inc. 5 CPC) y Jujuy (art. 49 CPC), Tierra del
Fuego (art. 267 CPC) y al anterior contencioso-administrativo de
la Provincia de Buenos Aires (Código Várela)7172.
La reforma operada en España en el año 2000 mantiene la
misma postura, disponiendo en el art. 448, inciso 2, que "Los pla-
zos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la noti-
ficación de la resolución que se recurra, o en su caso, a la notifica-
ción de su aclaración o de la denegación de ésta".
El ordenamiento ritual civil y comercial de la nación, como
sus antecesores, nada dicen al respecto, de ahí entonces las dis-
tintas teorías que sobre el particular han aparecido.
Desde hace muchísimo tiempo, la mayoría de nuestros tribu-
nales, incluyendo el más Alto del país, vienen señalando que la acla-
ración desechada no suspende el plazo de la apelación13 criterio que
como veremos, no es uniforme en el resto de la jurisprudencia.
71 El Código de La Rioja determina que: "su presentación suspendería el

término para la deducción de los demás recursos que fueran procedentes" (art. 252
CPC).
72 El anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica, se enrola en la
corriente suspensiva, diciendo que "los plazos para interponer los otros recursos,
se contarán a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución que recaiga
sobre la aclaración y ampliación", conforme el art. 214, inc. 3.
73 Corte Suprema Nacional, Fallos, v. 78, p. 360, Juris. Arg., v. 75, p. 30,
Gaceta del Foro, v. 35, p. 198, etc. En el mismo sentido: "El plazo perentorio
contemplado por la ley para deducir el recurso de apelación no puede considerarse
alongado por la interposición y posterior resolución de un pedido de aclaratoria
como ocurre en el caso de autos" (CC0201 LP 90200 RSD-273-98 S 27-10-1998,
"Almeida, María c/ Brusasco, Néstor Manuel s/daños y perjuicios", CC0201 LP 91519
RSD-73-99 S 3-5-1999, Terrario, María Marta d Starnari, Vicente y otro s/ daños y
perjuicios"). "Si el actor no apeló, sino que se limitó a pedir una 'aclaración' (la que
191
Juan Carlos Hitters
Sobre esta álgida cuestión se han planteado en verdad tres

corrientes74 a saber: a) la que afirma la interrupción del término
para apelar; b) la que sostiene que el mismo se computa desde
que queda firme la aclaratoria75 y c) la que argumenta que ésta
no lo interrumpe.
La última postura es la que ha ganado más adeptos, tanto
en la doctrina76 como en la jurisprudencia77, y si bien no es la que
mejor se acomoda a las necesidades del proceso, se infiere sin duda
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -lo mismo que
el bonaerense-, ya que ante el silencio no puede deducirse lo con-
trario.
De todos modos nada obsta para que se interpongan en un
mismo momento ambos remedios, ya que se puede desistir de la
apelación si se hace lugar a la aclaratoria78.
Por ello a modo de conclusión, no resultará baladí reiterar
que los dos carriles tienen plazos conjuntos que corren indepen-
dientemente, y el término para ésta va encapsulado en el de la
apelación, no interrumpiéndose por tanto con la incoación de la
aclaratoria salvo que tenga éxito.
-como es sabido- no suspende el plazo de interposición del recurso de apelación),

perderá cualquier intento recursivo formulado fuera del término establecido en el
art. 244 del CPC, por ser manifiestamente tardío" (CC0102 MP 111396 RSI-5-99 I
26-1-1999, "Sadaic c/ Deltaria S.A. y-o titular de la explotación fondo de comercio
del local 'Complejo Sobremonte' s/ cobro de pesos y prohibición de uso de reperto-
rios musicales").
74 Véase Juris. Arg., 1964, v. 5, p. 480, en Jer, "Estado de la jurispruden-
cia sobre la interrupción del término para apelar por el pedido de aclaratoria". "Al
ser rechazada la aclaratoria, su deducción no suspende el transcurso del plazo
para recurrir" (CC0002 SM 47807 RSI-77-00 I 4-4-2000, "Longo, Roberto José c/
García, Salvador Alberto s/ cobro de alquileres").
75 A esta sentencia se han inscripto -entre otros- PODETTI (Tratado de los
recursos..., ob: cit, p. 107), PALACIO, {Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, pp. 76/
77), IBÁÑEZ FROCHAM, (Tratado..., ob. cit, p. 126), MORELLO (Aclaratoria de sentencia
y término para apelar, Juris. Arg., 1959, v. III, p. 619).
76 Véase CHIAPPINI, Julio, La aclaratoria ¿suspende el plazo para la apela-
ción?, Der., v. 106, pp. 893/4.
77 Cám. nac. civil, sala B, El Derecho, v. 3, p. 193: Cám. apel. C.C. Santa
Fe, sala III, Juris. v. 24, p. 245: CSN, Fallos, v. 121, p. 334; SCBA, Ac.ySent, 1965,
a
v. III, p. 478; Cám. 1 C.C. La Plata, Juris. Arg., 1948, v. IV, p. 379 (véase FENOCHIETTO-
o
ARAZI, Código..., ob. cit, t. 1 , p. 601).
78 CHIAPPINI, ob. cit., p. 893.
192
Convengamos para finalizar que la resolución que repele

esta vía es insusceptible de otros recursos79; como asimismo que
la que hace lugar, por formar un todo inescindible con el fallo
principal, no puede impugnarse en forma independiente sino con-
juntamente con éste, tal cual ya se señaló80.
e) El juez que debe resolver
83. Se presentaban ciertas vacilaciones hace algunos años

respecto de si la aclaratoria tenía que ser necesariamente resuel-
ta por el mismo juez (en el sentido de su identidad física) que
había emitido el fallo, ya que por la esencia que tiene esta institu-
ción parecía que el único que debe "aclarar" el decisorio es quien
lo emitió, y no otro81. Esta problemática podía aparecer en los
casos en que el magistrado dejare el cargo por muerte, cesantía o
renuncia82.
La Z.P.O. alemana dispone en el párrafo 320 que el Tribu-
nal (se trata obviamente de un cuerpo colegiado) resolverá la
aclaratoria, no pudiendo intervenir en la misma otros magistra-
dos que los que hubiesen votado en la sentencia principal. En
caso de imposibilidad de alguno de ellos (o si hubiese empate)
derimirá la cuestión el presidente, y si éste se hallare impedido,
el magistrado más antiguo.
Como bien lo pone de resalto SENTÍS MELENDO, la cuestión se
complica cuando el sentenciador se encuentra impedido de llevar
a cabo personalmente la aclaratoria83, por ascenso, muerte o in-

80 IBAÑEZ FROCHAM, Tratado..., ob. cit., p. 127. Véase también, SENTÍS
MELENDO, Omeba, ob. cit., pp. 290/291.
81 En efecto, repárese en que en épocas anteriores, la jurisprudencia era
contradictoria, tanto es así que algunos fallos sostenían que la función jurisdiccio-
nal es personalísima, de modo que la aclaratoria sólo debía llevarla a cabo quien
emitió el fallo, aunque estuviera licenciado (Cám. apel. de Tucumán, 5-5-1923,
Juris. Arg., v. 12, p. 975). La tendencia moderna cambió esta postura.
82 MANRESA, según la cita de SENTÍS MELENDO (Enciclopedia Omeba, ob.
cit., p. 289, nota 35), opinaba que la aclaración debía ser hecha por la misma per-
sona que pronunció el fallo, salvo el caso de imposibilidad por fuerza mayor.
83 Enciclopedia Jurídica Omeba, ob. cit., p. 289. Destaca este autor que
ESTÉVEZ SAGUÍ, con cita de ELIZONDO, sostenía que ante la situación planteada, si el
193
Juan Carlos Hitters
capacidad, ya que en esas situaciones resulta imposible, natural-

mente, que el mismo cumpla esta función adicional.
De todos modos no cabe duda de que la jurisdicción es una
potestad del órgano y no de la persona del juez, por lo que si bien
sería ideal que no se fraccione la tarea de juzgar84 -que es
inescindible- no cabe duda de que ante situaciones extremas como
las presentadas, es el sustituto85 quien debe cumplimentar la ta-
rea exegética o complementaria86.
La jurisprudencia ha ratificado el principio expuesto87 de-
jando constancia de que la facultad de marras no es inherente a
la persona que emitió el decisorio88, por lo que puede y debe ser
ejercida por el reemplazante.
f) Plazo. Sustanciación. Formalidades de la decisión

aclaratoria
1) El Código Nacional
84. Corresponde reiterar que en el Código ritual de la Na-

ción, la aclaratoria puede ser ejercida por el juez de oficio, antes
de la notificación de la sentencia (artículo 36, inciso 3o y 166, inciso
1o). Las partes están a su vez facultadas para pedirla, dentro de
los tres días de la notificación (artículos 166, inciso 2o). En cambio
si se trata de utilizar esta vía en la Alzada, el plazo es siempre de
cinco días (artículo 272 CPN89).
juez había sido ascendido o estaba en otras funciones, debía remitírsele un extrac-
to del relator que comprenda todo el pleito y sus incidentes. Se admitía, por supuesto,
que en caso de muerte o incapacidad del tallador que dictó el pronunciamiento, no se
puede, ni debe privarse a las partes de la facultad de impetrar la aclaratoria.
84 SCBA, fallo del 29-111-55, Juris. Arg., 1956, v. I, p. 6.
85 Ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que la
aclaratoria debe ser resuelta si es posible, con la misma integración que dictó el
fallo anterior conforme el art. 58.3 del Reglamento de la Corte (Caso de los Barrios
Altos, demanda de interpretación, sentencia del 3/9/2001).
86 SENTÍS MELENDO, Revista de derecho procesal, ob. cit, p. 29.
87 COLOMBO, Código..., v. II, p. 71.
88 Cám. apel. Tucumán, 5-V-23, Juris. Arg., v. 12, p. 975.
89 Lo mismo sucede en los códigos de Buenos Aires, Chaco, Catamarca,
Formosa, Chubut, Rio Negro, etc., excepción hecha de los Códigos de Santa Fe
y La Pampa.
194
Antiguamente el viejo ordenamiento de la capital (artículo

222) lo mismo que la ley 50 (artículo 232) sólo admitían este sen-
dero a petición de los justiciables, aunque la jurisprudencia, no
sin vacilaciones, concluyó por aceptarla aun cuando fuera ejerci-
tada oficiosamente por el juzgador90.
A partir de entonces se plantearon ciertas dubitaciones res-
pecto al plazo para la aclaratoria. Antiguamente esta potestad
podía ejercitarse hasta "antes de retirarse el juez de la sala de
audiencias", dado que luego carecía de poderes para modificar el
proveimiento91.
En lo referente a la extensión del término para impetrar
esta vía, la mayoría de los códigos provinciales habla de tres días,
como los de Buenos Aires, Formosa, La Pampa, Catamarca, En-
tre Ríos, Santiago del Estero y Santa Fe. En cambio los de Salta,
Córdoba y Jujuy fijaban plazos de un día, habiéndose modificado
los dos primeros a 3 días y el jujeño al plazo único de 5 días (art.
49 del CPC). La Ley adjetiva mendocina ha hecho una dicotomía
estableciéndose en dos días para la aclaratoria de "sentencias" y
en uno para "los autos" (art. 132, inc. II)92.
En casi todos los ordenamientos del país, el plazo es indivi-
dual, es decir que corre independientemente para cada parte; a
excepción del de Jujuy que lo computa a partir de la última noti-
ficación (común). Córdoba, antes de la reforma de 1995 adhería a
esta tesis, lo que ha sido modificado enrolándose en la postura
mayoritaria (art. 336 del CPC).
El actual Código de la Nación ha eliminado las dudas que se
suscitaban antes de la vigencia de la ley 22.434, ya que con la
eliminación del último párrafo del inciso 3o del artículo 36, ha
quedado consolidado el principio de que la aclaratoria puede ser
ejercida de oficio por el juzgador, antes de la notificación de la
decisión, salvo que se trate de errores numéricos, que como vimos
pueden enmendarse aun durante el trámite de ejecución de sen-
tencia (artículo 166, inciso 1o)93.
a
90 Cám. civ., 1 Cap., 21-9-38, Juris. Arg., v. 63, p. 883.
91 SENTÍS MELENDO, Enciclopedia Jurídica Omeba, ob. cit., p. 288.
92 PALACIO, Derecho procesal civil, v. V, p. 74.
93 Algunos autores se han planteado la duda de si la aclaratoria puede
ser cumplida de oficio por el juez hasta que se le notifique a "todas" las partes o
195
Juan Carlos Hitters
La Corte Suprema de la Nación ha puesto de manifiesto

que de ninguna manera puede solicitarse este sendero fuera de
dichos términos, salvo por supuesto cuando se trata de errores
puramente numéricos94; criterio éste que ha sido ratificado a
rajatabla por el referido cuerpo, el que ha remarcado que "pretender
suplir omisiones en cualquier momento afecta la cosa juzgada"95.
Por último conviene consignar que el artículo 166, inciso 2o del
Código de la Nación dice que este recurso se debe resolver sin
sustanciación, criterio ratificado por la mayoría de las leyes adjetivas
provinciales (conforme artículos 337 del Código de Córdoba; 248 del
de Santa Fe; y 166 inciso 2o del de Buenos Aires. Véase no 85, in fine).
2) El Código de la Provincia de Buenos Aires
85. Las vacilaciones que existían en el Código adjetivo an-
solamente a una; nosotros consideramos que si una solamente ya fue anoticiada

es suficiente para limitar dicha potestad con respecto al juzgador (véase LOUTAYF
RANEA, Roberto, La aclaratoria de la sentencia en el Código procesal civil de la
Nación, Juris. Arg., 1976, v. I, p. 652).
94 Se dijo en este sentido que "Si el escrito interpuesto comporta una
o
solicitud de aclaratoria y fue presentado vencido el plazo del artículo 272, par. 3
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no corresponde hacer lugar a lo
pedido" (feb. 25 de 1982, "Goette contra Kolbert", Repertorio El Derecho, v. 16, p.
758). Estableció también que "Aunque por regla general los pronunciamientos de
la Corte Suprema de Justicia no son susceptibles de revisión por el recurso de
aclaratoria, en los casos que se manifiesten con nitidez errores que es necesario
subsanar se configura una excepción a ese criterio" (CS, 19-8-1999, "Asociación
de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica c/ Provincia de Buenos Aires", LL 2000
C, 193-100281; JA 2000 III, 406).
95 Señaló en este sentido que "corresponde descalificar por no ser deri-
vación razonada del derecho vigente, el pronunciamiento que hizo lugar a lo
peticionado fuera del término en materia de costas, pues pretender suplir omisio-
nes en cualquier momento ataca las bases mismas del sistema procesal, afectán-
dose gravemente la garantía de la cosa juzgada" (CSN, marzo 27-1984, "Miguel
Lorenzo, M.", Der., Fallos, 37.779). Otro fallo ha dicho: "Corresponde hacer lugar al
recurso de aclaratoria y ampliar la sentencia en el sentido de que las costas del
recurso extraordinario se distribuyen en el orden causado en razón de tratarse de
cuestiones que plantean dificultades de interpretación y que la apelante pudo creerse
con derecho a sustentar la postura en la instancia federal. En disidencia: Dres.
Boggiano y Vázquez: El silencio en cuanto a las costas devengadas en la instancia
extraordinaria debe entenderse en el sentido de que su pago se impone en el orden
causado", CS, 17-4-2001, "Ghiozo, NorbertoC. c/Ejército Argentino", Fallos, 324:1312.
196
tes de la reforma introducida por la ley 22.434, respecto al plazo

para ejercer la aclaratoria, subsisten en la provincia de Buenos
Aires ya que su ordenamiento de procederes no ha sido modifica-
do. En efecto el artículo 36, inciso 3o de la ley de enjuiciamiento
bonaerense autoriza al magistrado a aclarar su pronunciamiento
mientras no hubiere sido consentido por las partes. A su vez el
artículo 166, inciso 1o dice que esta potestad debe cumplirse, an-
tes de la notificación de la sentencia. El artículo 166, inciso 2S
faculta a los litigantes a impetrar la aclaración, dentro de los tres
días de la notificación96.
Adviértase que de las normativas citadas surge una apa-
rente contradicción en lo referente al plazo máximo para ejercer-
la, ya que el artículo 36, inciso 3o lo limita hasta antes de que los
justiciables hubieran consentido el fallo, mientras que el 166, inciso
2o lo extiende hasta los tres días de la notificación. Los autores ha
armonizando estos criterios sosteniendo que el artículo 36, inciso
3o hay que correlacionarlo con los incisos 1o y 2o del 166, de modo
tal que el referido inciso 1o remarca la posibilidad que tiene el
fallador de aclarar antes de la notificación; en tanto que el inciso
2o se refiere a las partes.
A su vez la posibilidad marcada en el inciso 3S del artículo
36 del código bonaerense, hay que entenderla como una determi-
nante preclusiva que impide aclarar la decisión luego de consen-
tida, pero no debe ser vista como un término que tienen los jueces
para aclarar de oficio, porque entonces entraría en colisión con el
artículo 166 inciso 1o97.
En suma, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires
podemos decir que armonizando los artículos 36 inciso 3o, y 166
incisos 1o y 2o de la ley adjetiva de ese Estado, la aclaratoria pue-
de ejercitarse en los siguientes plazos: a) las partes, dentro de los
tres días de su notificación, b) el juez, antes de que sea notificada
la sentencia a cualquiera de los litigantes; y por supuesto, en nin-
gún caso es posible llevar a cabo esa tarea si el fallo se encuentra
consentido, salvo el supuesto del artículo 166, inciso 1o in fine,
respecto de los errores puramente numéricos.
96 Véase LOUTAYF RANEA, ob. cit, p. 652.

97 COLOMBO, ob. cit., v. I, pp. 227/8 y v. II, p. 67. ídem, LOUTAYF RANEA, ob.
cit, p. 652.
197
Juan Carlos Hitters
Como señala PALACIO la jurisprudencia capitalina en algu-

na oportunidad consideró procedente, como medida para mejor
proveer, oír a todas las partes interesadas en la cuestión98; aun-
que por vía de principio y en base a lo normado por el citado pre-
cepto, coincidimos con PODETTI en que no es necesario ningún tipo
de traslado, ya que la resolución en el supuesto de ser estimatoria
integra, como vimos, el fallo principal, por lo que la parte contra-
ria puede ser oída cuando fundamenta sus agravios a través de la
apelación". El artículo 166 inc. 2o dice que debe ser resuelta sin
sustanciación (véase no 84 in finé).
En Cámara se debe proponer dentro del quinto día (art. 267,
3er. apartado) tal cual ya lo expresamos.
98 PALACIO, Derecho procesal civil, v. V, p. 75, nota 74.

198
CAPÍTULO VI
ACLARATORIA (Continuación)
MOTIVOS Y LIMITACIONES
Sumario: I. Motivos. A. Diferencias entre el Código de la Nación
y el de la Provincia de Buenos Aires. B. Enumeración de los motivos.- II.
Límites de la aclaratoria. A. Falta de correlación entre los artículos 36,
inciso 6S y 166 inciso 2Q. B. Análisis jurisprudencial. C. Conclusiones
sobre los límites de la aclaratoria.
I. MOTIVOS
A. DIFERENCIAS ENTRE EL CÓDIGO DE

LA NACIÓN Y EL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES
86. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación tipifica

tres motivos distintos para la figura analizada, los que pueden ejer-
citarse para: aclarar un concepto oscuro, enmendar un error mate-
rial, o suplir omisiones (arts. 36 inc. 6o seg. ley 25.488 y 166 inc. 2o).
Se trata, en realidad, de causales diferentes y totalmente
independientes, cuya delimitación ofrece a veces algunas dificul-
tades que la jurisprudencia, con el tiempo, ha ido allanando, fi-
jando los verdaderos límites de esta senda.
El tópico más conflictivo es, sin duda, el relacionado con la
demarcación de las facultades y poderes del órgano judicial, ya
sea en lo atinente a la aclaratoria de oficio o cuando la misma es
requerida por las partes, pues las normas rituales ponen como
límite para la utilización de este carril la prohibición de alterar lo
sustancial de la decisión.
Resultará necesario poner de resalto que antes de la refor-
ma incorporada por la ley 22.434 existía una falta de sincronización
entre el inciso 3o (hoy inciso 6o) del artículo 36 y el 2o del artículo
166 -que subsiste en la Provincia de Buenos Aires- ya que el pri-
mero, en cuanto a la aclaratoria de oficio, fijaba dos de los moti-
199
Juan Carlos Hitters
vos antes enunciados, mientras que el segundo hace referencia a

tres, excluyendo aquél la posibilidad de que las partes soliciten
que se "aclare un concepto oscuro", admitiendo sólo que pidan la
reparación del "error material" o que se "supla una omisión".
En suma, para la aclaratoria oficiosa, el código nacional
anterior a la ley 24.434 y el vigente en la Provincia contemplan
dos causales: 1o) corregir un error material; 2o) suplir cualquier
omisión de la sentencia. En cambio, si es impetrada por los
litigantes -recurso- las posibilidades son tres: 1o). corrección de
errores materiales; 2o). aclaración de un concepto oscuro, y 3o).
suplir omisiones.
La doctrina había considerado, con buen tino, que debía
entenderse que los tres motivos podían también ser esgrimidos
por los jueces aun sin pedimento, equiparando de ese modo am-
bas situaciones1, respuesta que, por supuesto, es válida actual-
mente en la Provincia de Buenos Aires2 , y para las que todavía
no se plegaron expresamente a la ley 22.434 (ref. ley 25.488), que
solucionó el problema incorporando al artículo 36 inciso 6o la po-
sibilidad de que el fallador, de oficio, aclare conceptos oscuros (la
ley 25.488 mantuvo ese criterio)3. En consecuencia, a partir de la
sanción de la ley 24.434 hay una equivalencia entre los artículos
36 inciso 6o y 166 inciso 2o, en cuanto a las causales que le dan
cabida a la figura en cuestión, por supuesto en el ámbito territo-
rial donde el mismo tiene vigencia (véase n° 91).
B. ENUMERACIÓN DE LOS MOTIVOS
87. Como hemos observado, la ley de procederes enuncia

tres posibilidades, que luego estudiaremos en particular; pero co-
1 Véase LOUTAYF RANEA, ob. cit, pág. 653.

2 PALACIO estima que esa "aparente" contradicción normativa debía resol-
verse en el sentido de que la aludida limitación no regía cuando se trataba de
corregir algún error material, pues en tal supuesto la resolución aclaratoria altera
ba, en mayor o menor medida, el contenido del fallo atacado (Tratado..., ob. cit, v.
V, p. 70), solución válida actualmente para la Provincia de Buenos Aires, que en
esto no ha innovado como lo hizo la ley 22.434.
3 FALCÓN critica esta reforma -porque a su criterio- es difícil que quien se está
expresando, advierta conceptos oscuros, y porque le permite escribir resoluciones en
"borrador", lo que no es conveniente (ver, Derecho Procesal..., ob. cit., T. I., p. 752).
200
rresponde saber ahora si la enumeración es o no taxativa.

CARNELUTTI, refiriéndose obviamente al derecho italiano, estima
que la fórmula que le da cabida a esta institución debe ser sim-
plemente enunciativa, ya que resulta difícil -dice- encerrar en un
precepto legal todos los déficit en los que puede incurrir un fallo;
además, no es fácil distinguir las fronteras de la "omisión" de las
del "error", o de la "oscuridad"4.
SENTÍS MELENDO5 -en cambio- considera que las causales son
número clausus, basándose en la jurisprudencia que viene diciendo
desde antiguo que no es posible utilizar dicho carril fuera de las
previsiones legales6.
Consideramos que en el ámbito recursivo los motivos sólo
deben ser de enumeración cerrada en el caso de los canales ex-
traordinarios (véase n° 22), no así cuando se trate de remedios
ordinarios. Por otra parte la descripción que hacen los artículos
36 inciso 3o y 166 inciso 2o es demasiado vaga como para preten-
der ajustarse estrictamente a ella.
En consecuencia, la institución analizada debe concebirse
con un criterio amplio, sin excesivas limitaciones, aunque sin sa-

5 SENTÍS MELENDO, Aclaratoria de sentencia..., Enciclopedia Jurídica
Omeba, ob. cit, p. 285, y Revista de Derecho Procesal, ob. cit., p. 13.
6 Suprema Corte Nacional, junio 13 de 1921, Gaceta del Foro, v. 33, p.
81. ídem, Cám Fed. Mendoza, junio 23-1939, La Ley, v. 15, p. 325. En el mismo
sentido, otros tribunales han decidido: 1. "Tres son los motivos de aclaratoria que
admite la legislación procesal: 1) la corrección de errores materiales; 2) aclaración
de conceptos oscuros y 3) subsanación de omisión sobre alguna de las pretensio-
nes deducidas y discutidas en el litigio (arts. 36 inc. 3, 166 inc. 2 y 267 in fine del
C.P.C.C.)" (CC0000 TL 10503 RSI-101-23 I 13-8-1992, "Lieman S.A.F.I.C.I.A. c/
Martínez, José Luis s/ cobro ejecutivo"). 2. "El recurso de aclaratoria sólo es proce-
dente en los supuestos de error material, omisión o concepto oscuro del pronuncia
miento judicial. Es que mediante el pedido de aclaración (arts. 166 inc. 2 y 267 del
cód.proc.) no se puede impugnar-pretendiendo sustituir- un pronunciamiento sino
solamente corregirlo a través de una auténtica interpretación o integrarlo si se lo
reputa incompleto" (CC0000 TL 9661 RSD-19-54 S 7-6-1990, "Semillera Ratero
S.A. s/ concurso preventivo"). 3. "El remedio de la aclaratoria está previsto para
tres supuestos: corregir cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin
alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que se hubiese
incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio (art.
166 inc. 2 del CPCC)" (CC0002 SM 49271 RSD-176-1 S 22-5-2001, "Lusi de
D'lppolito, Enriqueta y otro c/ Lara Martínez, Eligió y otro s/ daños y perjuicios").
201
Juan Carlos Hitters
caria del quicio de los preceptos que la regulan. Tampoco es posi-

ble confundirla con la apelación ni con la reposición, pues siendo
la aclaratoria un verdadero recurso (cuando es ejercida por las par-
tes), las vías impugnativas, según la tesis dominante, sobre todo en
la jurisprudencia, no pueden utilizarse promiscuamente7.
Tres son los motivos que con pequeñas variaciones contem-
pla la legislación procesal argentina, según ya lo anticipamos, a
saber: a) corrección de errores materiales8 ; b) aclaración de con-
ceptos oscuros9; c) subsanación de omisiones10, los que a conti-
nuación estudiaremos en particular11.
a) Errores materiales
88. Se trata de los que CARNELUTTI llama defectos de expre-

sión, tales como los de copia o de cálculo, aunque en verdad el
concepto es realmente abarcador y difuso, ya que dentro de este
ámbito pueden entrar un sinnúmero de déficit o equivocaciones
del fallador. Lo expuesto sirve para demostrar nuestro aserto ini-
7 CARNELUTTI, Sistema..., v. III, ob. cit., p. 619.

8 Se señala en doctrina que este instituto es un remedio que se concede a
las partes para obtener que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución sub-
sane las deficiencias materiales o conceptuales que contenga, o la integre de con-
formidad con las peticiones oportunamente formuladas. (PALACIO, Lino, Manual de
Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, Decimoquinta edición actualizada, Bue-
nos Aires, 2000, p. 583).
9 SCBA, L 68.833, sent. 31-5-2000.
10 La aclaratoria es el acto por el cual se corrige un error material, se
aclara algún concepto oscuro o se suple alguna omisión de una resolución, sin
alterar lo sustancial de la decisión. Véase, FALCÓN, Enrique M., Derecho Procesal
Civil Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo, Primera Edición, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2003, T. I, p. 749.
11 En referencia al nuevo Código Procesal Contencioso administrativo de
la Provincia de Buenos Aires, -que todavía no se encuentra vigente- Sosa opina
que los motivos deben interpretarse con flexibilidad. Al respecto ha dicho que fren-
te a la exclusión del recurso de apelación, y dado que no contiene la limitación en el
sistema de la doble instancia, en el sentido de que la enmienda o agregado no
debe alterar "lo sustancial de la decisión", como lo sienta el Código Procesal Civil y
Comercial (art. 36, inc. 3), las causales de este medio de gravamen deben
interpretarse con un criterio amplio. (SOSA, Gualberto Lucas, El régimen de los medios
de impugnación en el nuevo ordenamiento contencioso administrativo de la Provin-
cia de Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, n° 2, Tomo I,
p. 214).
202
cial en el sentido de que los motivos no deben ser enumerados

taxativamente. Por otra parte aunque la ley lo pretenda, es difi-
cultoso contornear estos pseudo vicios, que más bien constituyen
meras equivocaciones, que de ninguna manera pueden asimilar-
se a los llamados errores in iudicando12 , pues no se trata de fa-
llas en el razonamiento del magistrado13 ni en la fijación de los
hechos, ni en la aplicación del derecho, ya que si así fuera, no es la
aclaratoria el medio apropiado para enmendarlos14 .
Entrarían dentro de este acápite, además de los ya anun-
ciados yerros, los que consignen datos inexactos en cuanto al nom-
12 Sobre los límites de la aclaratoria, véase el fallo de la SCBA del 23-9-03,

comentado por Augusto Mario MORELLO (LexisNexis, fascículo 7 del 18/2/04, p. 19)
y la réplica llevada a cabo por el profesor español MONTERO AROCA (LexisNexis,
fascículo 5, del 5/5/04, p. 11).
13 Se ha dicho que: "Es procedente el recurso de aclaratoria cuando existe
error material configurado por la contradicción del razonamiento y voluntad puesta de
manifiesto por el juez en los fundamentos de la sentencia con la parte dispositiva"
C.N.C.Com., Sala A, 27-9-00, "De Biase, Hilda c/Blanco, Eduardo" (43.374 S DJ-2001).
14 Dijo la Corte Suprema Nacional que: "La determinación del alcance con
que la sentencia final de la causa puede ser aclarada remite al examen de cuestio-
nes de hecho y procesales que, corno regla, son propias de los jueces ordinarios y
ajenas a la vía que prevé el artículo 14 de la ley 48. Tal ocurre respecto de la
decisión de descontar del importe del saldo del precio establecido en autos el valor
de la cuota ya consignada, con apoyo en el artículo 166 del Código Procesal y no
se advierte que el a quo se haya excedido en el ejercicio de las facultades que
dicha norma acuerda al juzgador para corregir errores materiales cometidos en la
sentencia (Fallos, v. 301, página 129). Mismo sentido: "Dispuesta en la sentencia la
extensión de la condena a la compañía aseguradora, su exclusión por existencia
de eventuales errores in iudicando debió buscarse a través del recurso extraordi-
o o
nario de inaplicabilidad de ley y no del de aclaratoria (arts. 36 inc. 3 y 166 incs. 1
o
y 2 , C.P.C.C.)", L 53802 S 29-8-1995, "Vicente, Roberto H. c/ Metalúrgica Riopla-
tense S.A. s/ Indemnización daños y perjuicios", AyS 1995III, 351". Señaló la SCBA
que: "Cuando el art. 166 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial alude a 'erro-
res materiales' se refiere a meras equivocaciones del juzgador que de ninguna
manera pueden asimilarse a los llamados vicios in iudicando, por lo que a través de
dicho carril no se enmiendan fallas en el razonamiento del magistrado ni en la
fijación de los hechos, ni de la aplicación del derecho y cuando alude a 'aclarar un
concepto oscuro' se refiere a la posibilidad de interpretar el sentido de una frase, es
decir que debe tratarse de equivocaciones lexicográficas, terminológicas o
idiomáticas, que impliquen una expresión poco clara, pero de ninguna manera cam-
biar los argumentos del pronunciamiento" (Ac. 53.288 S 17-2-1998, "Baiele, Ricar-
do J. y otros s/ Incidente").
203
Juan Carlos Hitters
bre de las partes o a la identificación de los bienes, o confundan al

vendedor con el comprador, o al locador por el locatario15; como
también, por ejemplo, si en los considerandos surge que el conde-
nado debe ser el actor, y en la parte resolutiva se invierte la fór-
mula16 , etc.
En definitiva, estos desfases no son ni conceptuales ni inte-
lectuales; además, deben ser notorios, de tal modo que se detecten
sin esfuerzo hermenéutico alguno17.
No puede considerarse como error material -dijo la juris-
prudencia- superable por esta vía, el caso de una regulación de
honorarios si se fijó en un monto 100 veces superior al que corres-
pondía18 .
Concluyendo, puede decirse que el error material del que
nos venimos ocupando y que abre las compuertas al ejercicio de la
aclaratoria -tanto de oficio como a pedido de parte- no debe con-
fundirse con los vicios in iudicando, puesto que se trata de un
defecto de expresión y que, por ende, no es ni conceptual ni inte-
lectual, conforme ya lo dejamos apuntado. Además, debe ser evi-
dente, es decir resaltar "a simple vista", sin necesidad de una in-
vestigación profunda. Hacen, en definitiva -como decía CARNELUTTI-
a la manifestación escrita, por medio de la cual aparece una
incoordinación entre lo que el juez quiso decir en su fallo y lo que
quedó consignado en el mismo.
15 CSN, La Ley, v. 144, p. 580. Señaló la SCBA que: "Los agravios relati-
vos a meros errores de cálculo susceptibles de ser corregidos en la instancia ordi-
naria por vía de aclaratoria -que en el caso, el apelante debe solicitar- son
inatendibles en casación", (L 73583 S 18-9-2002, "Rodríguez Aruanno, Carlos
Gerardo c/Alerta SA s/ Indemnización por despido, etc.").
16 Cfr. PODETTI, Tratado de los recursos..., ob. cit. p. 105.
17 SENTÍS MELENDO, Aclaratoria de sentencia..., Omeba, ob. cit, p. 285.
18 Dijo en este sentido la Corte Suprema Nacional que "Corresponde dejar
sin efecto el pronunciamiento apelado en cuanto considera que había incurrido en
un error material al consignar el monto regulatorio, modificando por vía de aclaratoria
una resolución que expresamente confirmaba la del inferior, elevando los honora-
rios a un monto cien veces superior, en flagrante apartamiento de lo dispuesto en al
artículo 166, inciso 2° del código proced., al alterar sustancialmente la decisión"
o
(CSN, julio 1 de 1982, "Banco de Intercambio Regional contra Delgado", Reperto-
rio El Derecho, v. 16, p. 758).
204
b) Aclaración de conceptos oscuros
89. Puede acontecer que el juzgador no exponga con clari-

dad su voluntad plasmada en el dispositivo sentencial y, en con-
secuencia, a raíz de ello, los destinatarios del mismo no logran
interpretar su contenido. En esta situación, como en la anterior,
la injusticia deriva no tanto de la idea como de la fórmula, según
lo dijimos al comienzo de este capítulo, ya que falta coordinación
entre la voluntad concretada en el fallo y su relato escrito; por
ello señalamos (véase n° 71) que en tales casos lo que se busca no
es rescindir el proveimiento sino aclararlo, aunque no se nos es-
capa que esta distinción puede resultar demasiado sutil.
Sobre la base de dicha caracterización, CARNELUTTI le negó a
la aclaratoria la esencia recursiva, considerando que, como apun-
tamos, a través de ella no se elimina la providencia sino que se la
corrige. "No existe aquí impugnación -dice- porque no hay ni res-
cisión ni sustitución; el proveimiento no está investido por el re-
medio en su integridad y, más precisamente, en su sustancia: que
es la idea, sino sólo en su fórmula, y, por consiguiente, se le corri-
ge pero no se le rescinde ni se le sustituye"19 .
A menudo acontece, por ejemplo, que en los considerandos
el juzgador dispone la indexación del crédito y luego, en la parte
dispositiva, no se logra entender desde cuándo arranca o hasta
cuándo corre la repotenciación, siendo éste un caso típico -entre
muchos otros- de oscuridad, enmendable por este carril.
La ley 50, en su artículo 232, hacía referencia a la "oscuri-
dad o ambigüedad de sus cláusulas...", refiriéndose a la sentencia
que toleraba la aclaratoria. El ordenamiento ritual de La Rioja
prefiere aludir al "concepto dudoso u oscuro...".
Parece de Perogrullo poner en evidencia que la "idea oscu-
ra" que se debe elucidar tiene que estar referida al dispositivo
sentencial, por lo que resulta totalmente improcedente tratar de
interpretar a través de este carril las leyes o la doctrina legal, o la
jurisprudencia citadas en el fallo20 .

20 La aclaratoria de sentencia..., Enciclopedia Jurídica Omeba, ob. cit., p.
285.
205
Juan Carlos Hitters
Se trata, en definitiva, de deficiencias puramente

lexicográficas, terminológicas o idiomáticas21 que influyen en la
expresión de la voluntad del juez22, que por esos déficit resulta
poco clara25.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires ha dejado perfectamente establecido, en lo que hace a esta
causal, que la restricción establecida en el código de ese Estado -
idéntica al de la Nación- está referida, en lo que respecta a la
inalterabilidad de la decisión, a la hipótesis de sentencia oscura y
no a las demás causales24 .
c) Subsanación de omisiones
90. El tercer motivo apunta a suplir cualquier omisión en

que hubiese incurrido el fallo "sobre alguna de las pretensiones
21 Véase SCBA, Causa L. 29.572, DJBA, v. 122, p. 157 del 26 de marzo de 1982)
AC 53.288, S. 17-2-1998, "Viale, Ricardo. Incidente de verificación tardía"
22 Puso de resalto la Corte Suprema Nacional que: "No procede hacer
lugar a la aclaración pedida, si la sentencia dictada por la Corte Suprema es sufi-
cientemente clara respecto de la inexistencia de cuestión federal apta para la aper-
tura del recurso, inclusive en cuanto refiere que el pronunciamiento apelado se
halla provisto de fundamentos basantes -que se señalan- lo cual importa excluir la
tacha de arbitrariedad formulada" (Fallos, v. 302, pp. 320 y 820). También señaló
que "Corresponde rechazar la aclaratoria en lo referente a los períodos comprendi-
dos en la liquidación si la sentencia de la Corte es suficientemente clara al respec-
to", (CS, 9-2-2001, "Sindicato de Obreros y Empleados de Educación y minoridad
(SOEME) c/Provincia de San Luis", Fallos, 324:2327).
23 Al respecto FALCÓN ha manifestado que la oscuridad comunicacional se
da cuando no se entiende que es lo que se quiere decir en el escrito ya sea porque
la expresión tenga palabras, frases u oraciones "vagas" o "ambiguas", incompletas o
cuando los errores de morfosintáxis o de léxico mencionados en el párrafo anterior
superen el ámbito de la mera corrección material....La oscuridad está relacionada,
como vimos, en primer lugar con dos fenómenos del lenguaje: la vaguedad y la ambi-
güedad. FALCÓN, Enrique M., La aclaratoria, alcance y contenido, Revista de Derecho
Procesal, Rubinzal-Culzoni, 1999, n° 2, Tomo I, p. 46/47.
24 Destacó en ese sentido ese tribunal que "la restricción contenida en el
o
artículo 166, inciso 2°, y en el artículo 36, inciso 3 del CPCC vinculada a que no es
posible alterar lo sustancial de la decisión, está referida sólo al caso de oscuridad
de la sentencia porque en tal supuesto no ha mediado un error material..." (SCBA,
causa Ac. 29.757, "Blanco, Rufino sobre Quiebra: Incidente. Embargo pedido por
Martha Florinda Castellano de Boero", DJBA, v. 120, p. 344 del 5 de junio de 1981)
(SCBA L. 62.764 S 26/10/99. "Wesner, Roberto c/ Pcia. de Bs. As. s/accidente").
206
deducidas y discutidas en el litigio" (art. 166 inc. 2o del Cód. Pro-

cesal de la Nación).
Adviértase que aquí el código pone una limitación en el sen-
tido de que el mecanismo corrector debe apuntar a subsanar ba-
ches sobre temas oportunamente planteados en el proceso, lo que
nos está indicando que, como es obvio, no es posible incorporar
por mediación de la aclaratoria hechos o cuestiones nuevas25.
Dijimos que las causales que le dan andamiento a este ins-
tituto son, en verdad, sustancialmente distintas; ello queda per-
fectamente demostrado si se advierte que en el caso de las omisio-
nes lo que se pretende no es la corrección del fallo, como los dos
anteriores motivos, sino la integración del mismo; esto es, se in-
tenta completar un proveimiento. En suma, no se busca colocar
algo en lugar de otra cosa -como destacó CARNELUTTI-, "sino algo
en lugar de nada, ni el iudicium rescindens, ni el iudicium
rescissorium forman parte de este concepto"26 .
Hace notar con acierto IBÁÑEZ FROCHAM27 que en estas si-
tuaciones de ninguna manera corresponde sustanciar el pedido de
aclaratoria, pues "es una cuestión entre el litigante y el tribunal"28 29.
En la Provincia de Buenos Aires debe tenerse mucho cuida-
do cuando se trata de atacar fallos de Alzada, de no confundir los
motivos de la aclaratoria con los del recurso de nulidad, ya que si
la omisión es de cuestiones esenciales (art. 156 de la Provincia de
25 Acotó la casación bonaerense que: "La aclaratoria es uno de los medios

por los cuales la parte trata de obtener que la sentencia cumpla la función de deci-
dir el proceso en arreglo a las acciones deducidas, depurándolas de errores mate-
riales, oscuridades y omisiones y tiene como límite -fijado en el artículo 166, inciso
o
2 del Código de Procedimiento Civil y Comercial- la prohibición de alterar lo sus-
tancial de la decisión" (SC Buenos Aires, noviembre 3-81, DJBA, v. 122, p. 157.
Rep. La Ley, 1982, p. 2035. Mismo sentido, Ac. 39.913 s 20-9-88).
27 Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 125.
28 IBAÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 126.
29 La positividad es entonces una característica de las resoluciones judi-
ciales, por las cuales pueden resolver sólo de una de dos maneras una cuestión
planteada, por sí o por no. Es decir que consiste en afirmar categóricamente cada
uno de los hechos del proceso, aplicando la norma jurídica concreta al caso de
terminado a través de la fijación de los hechos efectuada por el juez. La ausencia de
positividad da lugar a la emisión de pautas y, consecuentemente a la aclaratoria por
omisión. (FALCÓN, Enrique M., La aclaratoria, alcance..., ob. cit, n° 2, Tomo I, p. 53).
207
Juan Carlos Hitters
Buenos Aires)30 , la vía correcta31 es la casatoria32. Es decir, tales

pretericiones sobre temas esenciales se superan por el citado ca-
rril extraordinario, y no por aclaratoria.
Por último, es dable consignar que el artículo 278 del Códi-
go Procesal de la Nación permite la subsanación de omisiones por
vía de apelación, aunque no se hubiere pedido aclaratoria.
II. LÍMITES DE LA ACLARATORIA
A. FALTA DE CORRELACIÓN ENTRE LOS

ARTÍCULOS 36, INCISO 6o Y166 INCISO 2o
91. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los

provinciales que siguen su impronta, padecen de una evidente
crisis legislativa, ya que sus autores, por no querer darle a la
aclaratoria la jerarquía de un recurso, han terminado por regular
al instituto en dos sectores distintos, disponiendo una inútil
dicotomía, que ha sido fuente de continuas confusiones y despis-
tes, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia.
En efecto, esta figura tiene, como el Dios Jano, dos perfiles,
cuyos rasgos, como veremos, no son del todo precisos, especial-
mente en lo que hace a los límites del instituto. Dicha falta de
correlación se advierte con mayor facilidad en el código bonaeren-
se, en donde, como hemos señalado, los motivos de la aclaratoria
que permite el artículo 36 inciso 6o de la ley del rito, no concuer-
30 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., pp. 638 a 644.
31 La Suprema Corte de Buenos Aires ha entendido por cuestión esencial
aquella que "según las modalidades del caso resulta necesaria para la correcta
solución del pleito, y está constituida por puntos o capítulos de cuya decisión de-
pende directamente el sentido y alcance del pronunciamiento, que por su naturale-
za influya realmente en el fallo y la vinculada a la dimensión cuantitativa del objeto
de la pretensión" (Causa Ac. 26.628 del 20-III-79, DJBA, 4-VI-79, v. 116, p. 433. ídem,
Causa 29.684, DJBA, v. 122, p. 322 del 31 de mayo de 1982). Más recientemente dijo
ese cuerpo jurisdiccional que: "Las cuestiones esenciales a decidir, cuya omisión abre
el recurso extraordinario de nulidad, son las que versan sobre la acción deducida e
influyen preponderantemente en el pronunciamiento, pero no las relacionadas con
otras peticiones que ninguna gravitación pueden tener sobre aquéllas y cuya omisión
puede subsanarse por vía de aclaratoria" (SCBA, L 67.533 S19-10-1999, "De Trocchi,
Carlos A. c/ Especias Vanpai s/ Indemnización por despido, preaviso, etc").
32 Cfr. IBAÑEZ FROCHAM, ob. cit, p. 125.
208
dan con los que posibilita el artículo 166 inciso 2o. A ello debe
agregarse la contradicción existente -que algunos soslayan- en lo
que hace a la oportunidad de su ejercicio, y que el cuerpo legal
nacional con la reforma superó en parte (véase n° 86).
Lo cierto es que en el CPCN, si la aclaratoria es ejercida de
oficio puede el magistrado, según el inciso 6o del artículo 36, corregir
"errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier
omisión... siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere
lo sustancial de la decisión" (modif. por ley 25.488 36 inc. 6o).
Se infiere sin hesitación de dicha redacción, que cualquiera
de los tres motivos aludidos tienen la misma limitación; esto es
que el juzgador no altere lo sustancial del proveimiento33.
Ahora bien, si contemplamos la otra cara de esta cuestión y
la observamos desde la perspectiva recursiva, es decir cuando la
aclaratoria es solicitada por las partes, notaremos que la redac-
ción no es homologa. En efecto, en el artículo 166 inciso 2° el refe-
rido límite sólo alcanza para la hipótesis de que se impetre la
aclaración de un concepto oscuro.
De la exégesis meramente gramatical se puede colegir que
si este instituto es manejado de oficio, el juez nunca puede modi-
ficar la sustancia del fallo; en cambio, si el magistrado actúa a
petición -es decir por el canal recursivo- dicho dique de conten-
ción sólo juega cuando se trata de un concepto oscuro.
Es notorio que la redacción certera es la del artículo 166,
pues el dique de marras sólo puede aparecer, como luego vere-
mos, en esta última hipótesis34 , ya que si se supera un error ma-
33 Señaló en ese sentido la SCBA que: "La aclaratoria tiene como límites
para su procedencia la corrección de algún error material o aclaración de un con-
cepto oscuro en la decisión, pero no debe ser acogida cuando so pretexto de corre-
gir un déficit numérico modifica aspectos sustanciales del fallo" (causa L 68.833 S
17-5-2000, "Tello, Lenonardo Gastón c/Stiling S.A. s/accidente"). Añadió el Tribunal
que "No excede su función procesal la aclaratoria que no expresa un cambio de
criterio con lo resuelto en el fallo sino que corrige un error allí incurrido" (L 69.893 S
31-5-2000, "López, Ricardo c/Dycasa SACI s/indemnización ley 9688"). También
se estableció que "Resulta improcedente modificar el fallo por la vía de la resolu-
ción de un recurso de aclaratoria" (causa B 53.108 I 20-5-1997, "Sierra Chica S.A.
c/Munic. de San Vicente s/demanda contencioso administrativa"; ídem, causa B
57.596 I 21-3-2001, "Vinuesa Sanz, Hilario y otro c/Munic. de la Costa").
34 SENTÍS MELENDO, Aclaratoria de sentencia..., Revista de derecho proce-
sal, ob. cit, pp. 40/1.
209
Juan Carlos Hitters
terial a través de una enmienda o se suple una omisión por me-

diación de un agregado, no cabe hesitación que se configura una
alteración sustancial. Por ejemplo, si se le añade a la condena, el
rubro intereses omitido en el fallo principal, o se repara un error
material condenando al actor en lugar del demandado, es innega-
ble que la mutación es de esencia35.
Lo que no resulta fácil es determinar qué es lo "sustancial"
del pronunciamiento. COLOMBO36 sostiene que se refiere a la uni-
dad de dirección lógica que el fallo posee, y exteriorizada en la
motivación. Es decir, no sería factible revalorar las cuestiones de
hecho o las pruebas ya estimadas, que lleven como consecuencia
un trastroqué del decisorio37.
B. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
a) Principios básicos
92. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sos-

tuvo en un fallo que ya hemos citado, que el artículo 166 inciso 2o
del código ritual, "y en idéntico sentido su paralelo 36 inciso 3o,
permite corregir, a pedido de la parte, cualquier error material,
aclarar un concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión
y suplir cualquier omisión... Pero la restricción vinculada a que
no es posible alterar lo sustancial de la decisión está referida sólo
al caso de oscuridad de la sentencia, porque en tal supuesto no ha
35 El artículo 166, inciso 2°, tiene una redacción casi idéntica a la del viejo
artículo 222 de la ley 14.237, y haciendo una exégesis de este último, SENTÍS MELENDO
sostuvo ya desde hace muchos años, que la limitación de "no alterar lo sustancial
de la decisión" sólo alcanza a la hipótesis de "conceptos oscuros" (véase, la obra
citada en la nota anterior, p. 41).
36 Código..., ob. cit, v. II, p. 69.
37 La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires puso de relieve
que: "Implica exceso en el ejercicio de la atribución conferida por los artículos 36,
o
incisos 3 y 166, inciso 2° del Código Procesal Civil, la actividad del Tribunal que
ha ef ectuado una modif icació n de u n fallo d efini tivo en un a spect o
incuestionablemente esencial, realizando una nueva evaluación de los mismos
datos con que contara al dictar la sentencia principal, amén de computar otros
nuevos, incrementando, como consecuencia de ello, el importe de la indemniza-
ción total" (causa Ac. 23.404, "Mastroiani, R. D. y otros contra SOMISA, Despido,
preaviso, etc.", 13-IX-77, DJBA, 17-11-78, v. 113, p. 49).
210
mediado un error material, siendo lógico y natural que la

aclaratoria no pueda variar sus conclusiones. Sin embargo, debe
considerarse distinta la situación que se da cuando el órgano ju-
risdiccional altera la de las partes, yerra acerca del nombre de las
mismas, se equivoca en cuanto a sus pretensiones o comete un
error de cálculo, porque, en ese supuesto y para subsanarlos, de-
berá necesariamente modificar o variar los términos que había
decidido"38. (la bastardilla es nuestra).
Expresó el mismo órgano que se viola el artículo 166 inciso
2o del Código Procesal si el tribunal, al dictar una supuesta
aclaratoria, fue mucho más lejos que aclarar algún punto oscuro,
alterando sustancialmente el contenido de la sentencia39 .
En otra oportunidad manifestó ese Tribunal que "La
aclaratoria es uno de los medios por los cuales la parte trata de
obtener que la sentencia cumpla la función de decidir el proceso
en arreglo a las acciones deducidas, depurándolas de errores ma-
teriales, oscuridades y omisiones, y tiene como límite -fijado por
el artículo 166, inciso 2o del Código de Procedimientos Civil y
Comercial- la prohibición de alterar lo sustancial de la decisión"40.
38 Causa Ac. 29.757, "Blanco, Rufino. Quiebra. Incidente de Desembargo

pedido por María Florinda Castellanos de Boero", DJBA, v. 120, p. 344.
39 Causa Ac. 23.728, "Alzarnora, J. H. contra S. A. Indio Pampa, Cobro de
pesos", (DJBA, 1-111-78, v. 113, p. 83). Más recientemente: "Cuando el art. 166 inc.
2 del Código Procesal Civil y Comercial alude a 'errores materiales' se refiere a
meras equivocaciones del juzgador que de ninguna manera pueden asimilarse a
los llamados vicios in iudicando, por lo que a través de dicho carril no se enmiendan
fallas en el razonamiento del magistrado ni en la fijación de los hechos, ni de la
aplicación del derecho y cuando alude a 'aclarar un concepto oscuro' se refiere a la
posibilidad de interpretar el sentido de una frase, es decir que debe tratarse de
equivocaciones lexicográficas, terminológicas o idiomáticas, que impliquen una
expresión poco clara, pero de ninguna manera cambiar los argumentos del pronun-
ciamiento" (SCBA, Ac. 53.288 S 17-2-1998,"Baiele, Ricardo J. y otros s/ Incidente
de verificación tardía de crédito laboral - Cía. Financiera Saladillo S.A. Su quie-
bra"). "La aclaratoria tiene como límites para su procedencia la corrección de algún
error material o aclaración de un concepto oscuro en la decisión, pero no debe ser
acogida cuando so pretexto de corregir un déficit numérico modifica aspectos sus-
tanciales del fallo" (SCBA, L 68.833 S 17-5-2000, Juez Hitters, "Tello, Leonardo
Gastón c/ Stiling S.A. s/Accidente").
40 Suprema Corte Buenos Aires, noviembre 3-1981, "UOMRA, contra Ta-
lleres Adabor S.A." (DJBA, v. 122, p. 157). Cfr. Cám. nac. civil, sala B, mayo 24-
1983, Der., v. 105, p. 157.
211
Juan Carlos Hitters
En lo que hace a los decisorios de Alzada pronunciados por

tribunales nacionales, se ha establecido que el planteo de nulidad
de tales fallos no se encuentra regulado como recurso con relación
a las sentencias de segunda instancia; sólo es admisible su
aclaratoria en orden a lo previsto por el artículo 272 in fine del
código procesal o, eventualmente, pueden ser revisados mediante
el carril extraordinario de apelación ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los supuestos indicados por el artículo 14
de la ley 48 41.
Distinta sería la solución en las provincias que admiten la
casación por las formas o por los errores de juicio, pues en ese
caso -como anotamos- los justiciables tienen una alternativa más
para enmendar errores sentencíales42.
Interpretando a pie juntillas el artículo 36 inciso 3o del Có-
digo Procesal de la Nación, destacó un fallo que las facultades de
los juzgadores cuando la aclaratoria es de oficio, están limitadas
en este aspecto, de tal modo que en ningún caso pueden alterar lo
sustancial de la decisión43.
41 Sobre los límites de la aclaratoria y la postura de la CSN, véase GIANNINI,

Leandro J., Los límites de la aclaratoria en la reciente jurisprudencia de la CSN, La
Ley, diario n° 144 del 28-7-2004.
42 Expresó la Corte Suprema de la Nación que: "No corresponde hacer
lugar a la aclaratoria pedida si el pronunciamiento de la Corte es suficientemente
claro en cuanto decide que en el caso no ha mediado cuestión federal que autorice
la apertura de la instancia extraordinaria". (Corte Suprema, febrero 19-1981, "Salas
de Allende Pinto, Lucila M. contra Allende Pinto, Fernando", Fallos, v. 303, p. 241).
"No corresponde hacer lugar a la aclaratoria solicitada si en la sentencia de la Corte
se dieron las razones por las que se denegó la habilitación de la instancia extraor-
dinaria respecto de la condena de la procesada en el delito que le fuera imputado
(temas que quedaron firmes con el pronunciamiento de Cámara), y asimismo, se
revocó lo dispuesto respecto de la imposición de la sanción prevista en el artículo
52 del Código Penal, aspecto sobre el que deberá recaer nuevo fallo" (Corte Su-
prema, abril 23-981, "Lupo, Estrella", v. 303, p. 590).
43 Cám. 2°., sala I, La Plata, (causa b-42.322 del 22-3-77). Se destacó
también que la solicitud de aclaratoria no puede ser un medio eficaz para variar
sustancialmente la decisión ya tomada siendo que, además una vez pronunciado
el fallo y concedido el recurso de apelación, termina la competencia el juez respec-
to del objeto del juicio y no puede sustituirlo o modificarlo (Cámara 2°, sala III, La
Plata, causa Ac. 33.777, 13-11-79).
212
b) Casos resueltos por la jurisprudencia
1) Honorarios
93. Puso en evidencia un pronunciamiento que, si bien el

auto regulatorio es accesorio a la sentencia, integra no obstante
ésta y, por lo tanto, no puede ser modificado por el mismo Tribu-
nal que lo dictó44.
Enfatizó otro fallo, que implica una modificación sustancial
no permitida por vía de aclaratoria, si se ha hecho una "nueva
valoración de la actividad desarrollada por los letrados
intervinientes... "45.
La Corte Suprema de la Nación, en un dispositivo sentencial
que ya hemos citado, puso énfasis en señalar que resulta arbitra-
rio un decisorio que por vía de aclaratoria y sobre la base de un
supuesto error material, modificó una fijación arancelaria "en un
monto cien veces superior, en flagrante apartamiento de lo dis-
puesto en el artículo 166, inciso 2° del Cód. Proc, al alterar
sustancialmente la decisión"4**. Vemos aquí cómo el más alto orga-
44 SCBA, Causa L-29.572, "UOMRA contra Talleres Adabor Sociedad Anó-

nima. Cobro de aportes". DJBA, v. 122, p. 157, del 26 de marzo de 1982. Reciente-
mente se ha sostenido que: "Que la aclaratoria tiene como límites para su proce-
dencia, la corrección de algún error material, despejar algún concepto oscuro o
suplir omisiones del Tribunal, sin alterar lo sustancial del decisorio (arts. 36 inc. 3 y
166 inc. 2 del CPCC). Que la resolución dictada por este Tribunal, al considerar
'...el monto de la ejecución, importancia, calidad y mérito de los trabajos realiza-
dos...', contiene claramente los fundamentos que sustentaron la modificación de
los honorarios regulados oportunamente en la anterior instancia; a lo que cabe
adunar, que la restante aclaración que se pretende, deviene abstracta en los térmi-
nos solicitados" (CC0002 QL1313 RSI-92-00128-6-2000, "Castillo Javier c/ Telefó-
nica de Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios").
o
45 "No es de las autorizadas por los artículos 166, incisos 2° y 36, inciso 3
del Código procesal civil, la aclaratoria que modifica las regulaciones de honorarios
sobre la base de una nueva valoración de las actividades desarrolladas por los letra-
dos intervinientes por la parte, ya que la modificación de las pautas computadas en la
decisión originaria, implica una modificación sustancial del fallo definitivo, emitido con
exceso del ejercicio de la atribución invocada mediante la citada de los preceptos de
referencia". (SCBA, Causa L-30.572, "UOMRA contra Talleres Adabor Sociedad Anó-
nima, Cobro de aportes". DJBA, v. 122, p. 157 del 26 de marzo de 1982).
46 Corte Suprema, junio 1-1982, "Banco Intercambio Regional, Sociedad
Anónima contra Delgado, Pedro A.", Der, Rep., v. 16, p. 758. Dijo más reciente-
213
Juan Carlos Hitters
nismo de justicia del país interpretó extensivamente la norma

citada, aplicándola también a los casos de errores materiales, pese
a que la regla de marras -como ya lo dijimos- prohíbe alterar lo
sustancial de la decisión, sólo en la hipótesis de oscuridad, que no
era el supuesto allí juzgado47.
Ha expuesto la Suprema Corte de Buenos Aires que "Exce-
de los límites impuestos por el art. 166 inc. 2 del Código Procesal
Civil y Comercial la resolución aclaratoria que practica una nue-
va asignación de honorarios modificando la base tenida en cuenta
para la anterior"48.
2) Valor de moneda
94. Antiguos fallos ya habían puesto de relieve que no es

posible por la senda de la aclaratoria dejar sin efecto el incremen-
to dispuesto en la sentencia primitiva a causa del envilecimiento
de la moneda, ya que ello escapa al limitado marco del inciso 2o
del artículo 166 del Código49.
mente que "Si bien como principio de carácter general los pronunciamientos de la
Corte no son susceptibles de ser revisados por vía de aclaratoria, ello no obsta a
que en los casos en que se manifiesten con nitidez errores que es necesario sub-
sanar se configure una excepción a ese criterio. Corresponde revocar la regulación
de honorarios efectuada en un pronunciamiento de la Corte si, al ser practicada
sobre la base de otras efectuadas en juicios de igual naturaleza, deriva en una
aplicación mecánica del criterio general utilizado en procesos carentes de conteni-
do patrimonial que no considera la importancia y mérito de los trabajos llevados a
cabo en el litigio" (CS, 2-12-1999, "Asociación de Grandes Usuarios de Energía
Eléctrica de la República Argentina [AGUEERA] c/Provincia de Buenos Aires y otro",
Fallos, 322:2958).
47 Se puso de manifiesto en otro fallo que: "Debe juzgarse extemporánea
la parte del recurso de inaplicabilidad referida al punto de partida de los intereses,
si dicho recurso fue deducido cuando el fallo nada decidía sobre ese tema y se
hallaba pendiente, respecto de él, un pedido de aclaratoria, pedido que fue despa-
chado ulteriormente" (Ac. 14.787, "Pérez, Juan M. y otros contra Compañía Standard
Electric Argentina", 1°-VII-69. Suprema Corte, 1-VII-69, DJJBA, 9-IX-69, v. 88, p.
25; DJJBA, 28-VIII, 69, v. 87, p. 322).
Véase infra, cap. V, nota 95, último fallo citado.
48 Causa L 60204 S 18-3-1997 ("Colabel, María Angélica c/ El Marisco
S.A.C.I. s/lndemnización por accidente de trabajo", AyS 1997 I, 495).
49 Cámara de Apelación Civil y Comercial, sala I, San Martín, expediente
n° 12.724, "Baroffio, Ángel contra Sociedad S.I.F.A., Sociedad de Responsabilidad
214
3) No existe la aclaratoria con reposición en subsidio
95. Acotó la jurisprudencia bonaerense que conforme los

términos explícitos y claros de la ley (art. 241 CPC y C), la apela-
ción subsidiaria tiene cabida únicamente en el supuesto del re-
curso de reposición y no en el de aclaratoria que contempla una
situación distinta (art. 166, inc. 2o, código citado)50.
4) Aclaratoria pedida contra el fallo de la Corte de la Nación

que decide la queja
96. Ha establecido dicho organismo que habiéndose desesti-

mado la queja sin habilitar la instancia extraordinaria, la
aclaratoria solicitada es improcedente (art. 286, Cód. Procesal)51.
5) Existencia de una vía posterior
97. Acotó el referido cuerpo que "la pretensión de modifica-

ción del fallo impugnado en un aspecto sustancial, como es lo re-
lativo a la existencia de la vía ordinaria posterior, excede el ámbi-
to del recurso de aclaratoria"52.
6) Aclaratoria en sede administrativa
98. La jurisprudencia señaló "que interpuesta aclaratoria

ante la Administración sobre puntos omitidos del pronunciamiento
Limitada, Ejecutivo". DJBA, v. 121, p. 388. Si lo que se pretende no es una aclara-

ción del método de actualización del activo concursal explicitado en la resolución,
sino su sustitución por otro, no procede el recurso de aclaratoria que sólo se aplica
en los supuestos de error material, omisión o conceptos oscuros del pronuncia-
miento judicial, a fin de dar una auténtica interpretación o integrarlo al mismo, si se
lo reputa incompleto (CC0000 TL 9661 RSD-19-54 S 7-6-1990, "Semillera Ratero
S.A. s/ Concurso preventivo").
50 CC0100 SN 3849 RSI-149-1 I 6-3-2001.
51 Corte Suprema, noviembre 24-1981, "Dirección Nacional de Vialidad
contra Shell Compañía Argentina de Petróleo, Sociedad Anónima", Der., Rep. v.
16, p. 728.
52 Corte Suprema, 16-980, "Banco de la Provincia de Córdoba, c/ Revol
Lozada, Mario", Fallos, v. 302, p. 1540.
215
Juan Carlos Hitters
en ese ámbito, las razones determinantes de su rechazo en dicha

sede aventan toda duda acerca de la tempestividad del recurso y
de la voluntad de la Administración en cuanto a desconocer las
pretensiones del recurrente sobre los temas en los cuales había
mediado omisión del pronunciamiento"53
C. CONCLUSIONES SOBRE LOS LÍMITES

DE LA ACLARATORIA
99. Como hemos apuntado, la Corte Nacional ha extendido

el límite de "no alterar la sustancial de la decisión" no sólo a los
casos de oscuridad, como preceptúa el inciso 2S del artículo 166,
sino a los tres motivos que abarca el citado precepto.
De todos modos no es posible generalizar demasiado sobre
esto, pues todo depende de las circunstancias de la causa.
Por otra parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, con mayor precisión, anunció que es evidente que la
inalterabilidad a que se refiere dicha norma apunta a los supues-
tos de oscuridad, ya que en los otros dos motivos -errores mate-
riales u omisiones- resulta obvio que cualquier enmienda o agre-
gado puede, en definitiva, modificar la sustancia del fallo.
De todos modos, si nos atenemos estrictamente a la letra
del Código de la Nación, no cabe vacilación que en el supuesto de
que la aclaratoria sea dispuesta de oficio, cualesquiera sean las
causales que le han dado andamiento, el juez debe cuidar de no
mudar lo trascendental del proveimiento anterior, pues así lo
preceptúa expresamente el inciso 3Q del artículo 36 del nombrado
cuerpo. En cambio, si provee a "pedido de parte" esta limitación
sólo alcanza a las situaciones oscuras54.
Pero es notorio que aquí hay un defecto legislativo, pues no
pueden existir diferencias según que esta senda se maneje de ofi-
cio o por el conducto recursivo; de ahí, entonces, que en la hipóte-
sis de errores materiales o de omisiones, la posibilidad aclaratoria
53 Corte Suprema Santa Fe, noviembre 28-80, "Goncebate, Justo contra

Provincia de Santa Fe", J., v. 66, p. 55; 1982, XLIII, 1982, p. 2035.
54 En este sentido el anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica,
dispone en la parte final del art. 214 inc. 4 que éste recurso procede respecto de
toda clase de resoluciones.
216
es siempre mayor pero, por supuesto, ello así, sin sobrepasar las
fronteras de la razonabilidad y sin omitir observar que a través
de este carril no deben esgrimirse veladamente otros senderos
impugnativos, sobre todo computando que la figura abordada se
resuelve sin traslado.
Por último, debemos recordar que el código ritual ha consi-
derado que no es obligatorio (entiéndase en el sentido de "carga")
ejercer la aclaratoria si se trata de omisiones del fallo de primera
instancia, pues el artículo 278 permite que este error se repare a
través del recurso de apelación55.
55 Afirma FALCÓN, que conforme la normativa vigente, los recursos sólo se

pueden usar una vez, y que por lo tanto no es posible interponer aclaratoria de
aclaratoria. (Ver FALCÓN, Enrique M., Derecho Procesal..., ob. cit., T. I., p. 753.),
criterio que compartimos sobre la base del principio de consumación de los recur-
sos (véase n° 12).
217
SECCIÓN SEGUNDA
EL RECURSO DE REPOSICIÓN
219
CAPITULO VII
EL RECURSO DE REPOSICIÓN.
GENERALIDADES
Sumario: I. Generalidades. A. Terminología. B. Finalidad del
recurso. C. Antecedentes.- II. Providencias susceptibles e insusceptibles
de este recurso. A. Generalidades. B. Casos particulares. C. Reposición
contra decisiones de Alzada. D. Reposición contra decisiones de las cortes
provinciales y de la Corte Suprema de la Nación. E. Decisiones de los
secretarios y demás funcionarios.
I. GENERALIDADES
A. TERMINOLOGÍA
100. Igual que la aclaratoria, la reposición es resuelta por el

mismo órgano que dictó la providencia impugnada, de ahí entonces
que según la terminología hispánica se trata de un medio no
devolutivo (véase no 20) ya que, como es obvio, no lo decide un
superior jerárquico, esto es, no es "devuelto" a la Alzada.
Teniendo en cuenta esta esencia, ciertos autores dicen que
estamos en presencia de un remedio1 (véase no 17) en lugar de un
recurso, mientras que otros le confieren ese último carácter2. Para
tomar una posición sobre el particular respecto a la naturaleza de
esta figura, todo dependerá de qué entendamos por recurso (véa-
se n o 1 y 2), aunque por lo que ya hemos estudiado
precedentemente, consideramos que debe dársele este último
carácter, pues tiende a romper una resolución judicial con el fin
de sustituirla por otra, con la particularidad, claro está, de que el
decisor es el mismo que emitió el proveimiento atacado.
No existe unidad de criterios en cuanto a la lexicografía
1 RAMOS MÉNDEZ, ob. cit., p. 676.

221
Juan Carlos Hitters
utilizada para aludir a este canal, pues la mayoría de los códigos,

siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil española, hablan de
reposición3, mientras que otros prefieren llamarlo revocatoria4 5.
La doctrina entiende que ambas expresiones son correctas6, pues
desde la perspectiva de la finalidad de esta impugnación,
"reponer" significa colocar al proceso en las mismas condiciones
que se hallaba con anterioridad al embate; y "revocar" quiere decir,
en sustancia, exactamente lo mismo7. No obstante ello pensamos
que la primera es más acertada, pues la última crea ciertas du-
3 En efecto, algunas leyes adjetivas de nuestro país denominan a este

carril recurso de reposición, como por ejemplo la de la Nación (ley 22.434) y las de
la Provincia de Buenos Aires, San Juan, La Rioja, Tierra del Fuego, etc.; otros
códigos en cambio lo llaman recurso de reposición o revocatoria, como lo hacía la
derogada ley 14.237; mientras que los menos, como el Código de Jujuy, lo desig-
nan "revocatoria".
4 Será conveniente señalar que VALLEJO desde hace ya tiempo (Revista de
Estudios Procesales -Rosario- 1970, n°, p. 95), propicia -en tesis que resulta
atendible- la reposición como vía idónea para obtener la nulidad, en lugar del inci-
dente. De esta forma el citado recurso sería adecuado para reparar tanto los defec-
tos de procedimiento como los casos de injusticia.
5 Relata CECCHINI, siguiendo a VÉSCOVI -en referencia a los argentinos- que
"...la mayoría de los códigos usan la expresión reposición, salvo uno que lo llama
revocatoria (el de Jujuy), y otros dos utilizan indistintamente ambas designacio-
nes", verbigracia, el Código santafecino en los artículos 345 in fine y 543, última
parte. Agrega el profesor oriental, que "...en Panamá se lo llama reconsideración,
en Cuba súplica...", agregando luego que "...los autores colombianos nos recuer-
dan que el recurso de súplica es de antigua raigambre española, y que ESCRICHE
hablaba de las suplicaciones, reguladas en las Leyes de Partidas, ...aclarando in-
mediatamente que en Colombia "...se reserva el nombre de reposición para el re-
curso que incluye en que venimos estudiando, pero que subsume también a la
aclaración y ampliación" (CECCHINI, Francisco Carlos, Revocatoria, Reconsideración,
Reposición o Súplica. Algunos contornos diferenciados según la conformación
unipersonal o pluripersonal del órgano jurisdiccional (Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, 1999, n° 3, Tomo II, p. 100).
6 Véase PODETTI, Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 82. ídem, PALACIO,
Derecho procesal civil, v. V, p. 52.
7 PODETTI (ob. cit., p. 82) dice que sería mejor hablar de "reconsideración".
Esta ha sido la denominación utilizada por el artículo 84 del decreto 1759/72, y
también por la derogada ley 7761 que reglaba el procedimiento oral en materia civil
y comercial en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, y que hacía procedente
dicho carril contra las resoluciones del presidente del tribunal de instancia única, y
debía resolverlo el órgano en pleno (art. 841).
222
das si se advierte que para algunos publicistas la "revocación"

siempre la lleva a cabo el órgano superior.
Va de suyo que cuando nos referimos al mismo juez, al igual
que en la aclaratoria, aludimos a la identidad del órgano jurisdiccional
y no a la persona del magistrado, ya que en caso de ausencia, ya sea
por fallecimiento, incapacidad, renuncia, etc., será el sustituto el
que tiene que fallar este andarivel (véase no 83)8.
Como dice VÉSCOVI los doctrinantes están contestes en que
el origen de este medio impugnativo no está en Roma sino en el
derecho intermedio. Por ello aparece en Las Partidas y en la
mayoría de las compilaciones españolas y recopilado de manera
similar, añadiendo este autor que de allí deambuló hacia los
diversos códigos hispanoamericanos9.
B. FINALIDAD DEL RECURSO
101. Parece claro que la reposición se fundamenta, lo mismo

que la aclaratoria, en los principios de economía y celeridad
procesal10, pues resulta mucho más sencillo y rápido, y ofrece
menos dificultades para los justiciables, que la decisión de esta
queja la lleva a cabo el mismo judicante, dado que se evita el
tránsito del expediente por la Alzada11.
Se sostiene con buen tino que el basamento del contrario
imperio está dado en el imperio mismo, pues quien puede lo más
puede lo menos. En otras palabras si el judex está habilitado para
pronunciar un auto judicial, paralelamente tiene la facultad para
enmendarlo en caso de un error.
Hemos dicho que una de las características de los recursos
es su decisión por parte del superior pero, como bien asevera
CARAVANTES, los referidos argumentos de celeridad y economía12
autorizan a dejar de lado tales pautas.

9 VÉSCOVI, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos
en Iberoamérica, Depalma, 1988, p. 86.
10 RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit, p. 55. ídem, ALSINA, ob. cit., v. IV, p. 194. Cfr.
PALACIO, ob. cit., v. V, p. 53.
11 CARAVANTES, ob. cit, v. IV, pp. 59-60.
223
Juan Carlos Hitters
C. ANTECEDENTES
a) Derecho español
102. Su origen remoto lo podemos encontrar en el proceso

común, pasando de allí a las Leyes de Partida (Ley 2-, Tít. XXII,
Part. III), donde se limita el reexamen a los casos de "gran daño"
o de "gran vergüenza del agraviado"13. La derogada Ley de
Enjuiciamiento Civil española de 1856 también se ocupaba de
este medio, aunque no permitía la reposición con apelación en
subsidio, pues se consideraba entonces que implicaba una amenaza
para los jueces. Por otra parte, entendía la doctrina dominante
en épocas anteriores, que en esa situación la apelación quedaba
en falsete, por falta de agravio, pues en el momento de su incoación
todavía no se había resuelto la revocatoria14.
Ciertos publicistas combatieron este canal de ataque,
argumentando la proclividad de los hombres en general, y de los
jueces en particular, a no reconocer sus propios errores. El sabio
yerra siete veces por día, según la santa escritura, y muy necios
serían los magistrados judiciales si pretendieran escapar a esa
ley humana de debilidad, se replicó contradiciendo aquellos
argumentos15.
Afirma GUASP que en España la reposición puede desdoblarse
en tres tipos fundamentales, a saber: le) la que procede de quien
interviene como parte en el proceso principal; 2e) la del rebelde; y
3Q) la del tercero.
La primera de estas categorías, es decir la reposición departe, tiene
similares características a las de nuestro recurso homónimo,
tipificado por los artículos 238 a 241 del Código Procesal de la Nación.
El artículo 376 del referido ordenamiento hispano disponía que
contra las providencias de mera tramitación que dicten los
jueces de primera instancia no se dará otro recurso que el de
reposición, el que debe interponerse dentro de los tres días;
debiéndose sustanciar antes de su resolución.
13 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. I, p. 754.

14 CARAVANTES, ob. cit., v. IV, p. 62.
15 DE LA COLINA, El derecho y la legislación procesal, ob. cit., p. 2, p. 160.
224
En cambio si se trataba de atacar providencias de las

llamadas de no mera tramitación el plazo era de cinco días. Ello
significaba que, según el artículo 377 de dicha ley adjetiva, esta
vía procedía también contra las decisiones interlocutorias, pues
esa norma sólo excluía a las definitivas16.
Hemos dicho en el referido dispositivo normativo, si la
resolución atacada es emitida por un órgano colegiado, en lugar
de reposición se habla de súplica.
Cabe señalar que cuando se impugnaban por este sendero
las decisiones de mera tramitación, contra el auto que falla ese
embate no se da recurso alguno, salvo el de responsabilidad del
juez, aunque el perjudicado tenía la facultad de impetrar en la
Alzada de subsanación de la falta, según lo preceptuaba el artículo
381 del nombrado cuerpo legal. En cambio si se atacaban las demás
providencias y autos, a que se refiere el anterior artículo 377, si la
revocatoria es desechada, se podía -según el artículo 380- apelar
dentro del tercero día17.
Es dable apuntar que la ley de procederes sub examine, a
diferencia de nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, al igual que su antecesora, no contemplaba la posibilidad
de la reposición con apelación en subsidio, posición que hoy se
mantiene.
Por su parte el artículo 377 del ordenamiento ritual
preceptuaba -como vimos- que, a excepción de las sentencias
definitivas, las demás toleran el remedio estudiado, el que debe
ejercitarse en el término de cinco días. El artículo 380 añadía que
contra el auto que resuelve la reposición podrá apelarse dentro
del tercer día, según ya pusimos de resalto18.
La reforma del año 2000 a la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española, ha modificado en parte lo antes descripto, ya que el art.
451 del nuevo texto dispone que este recurso procede: "contra todas
16 Decía en este aspecto el artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

refiriéndose al recurso bajo análisis, que procederá contra "las demás providencias
y autos que dicten los jueces de primera instancia, con exclusión de los expresa
dos en el artículo 382...", y este último hace alusión a los proveimientos definitivos.
18 MARABOTTO LUGARO, Jorge, Forma de sustanciar el recurso de reposición
contra las providencias interlocutorias, Revista Uruguaya de Derecho procesal, año
1983, v. 4, p. 508.
225
Juan Carlos Hitters
las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier tribu-

nal civil", con lo que también deja fuera las sentencias definitivas.
Pero además el art. 452 determina que debe interponerse en
el plazo de cinco días, y fundarse en el mismo acto, con lo que se
eliminan los dos plazos a que hacíamos referencia anteriormente.
En cuanto al trámite, el art. 453 expresa que una vez
admitida la reposición, y antes de pasar a resolver sobre la misma,
se corre traslado a las demás partes por el plazo de cinco días,
quienes pueden impugnarla si lo estiman conveniente. De ahí se
pasa a resolver en el plazo de cinco días.
La resolución que resuelve este medio de ataque, es irrecurrible
sin perjuicio de la reproducción de la cuestión objeto de reposición,
al recurrir si fuese procedente la resolución definitiva19.
103. La Argentina ha seguido en esta temática al modelo

hispano, ya que ni la legislación italiana ni la alemana se ocupan
en forma expresa de este canal, con las características que le ha
dado la madre patria, y que hemos heredado casi a pie juntillas.
Nuestros códigos más antiguos contemplaban la reposición
con apelación en subsidio, aunque el ordenamiento bonaerense
de 1906 sólo mantuvo la revocatoria, dejando sin efecto la
impugnación subsidiaria, por entender que de ese modo se
amenazaba al juez20.
Dicho cuerpo legal le daba cabida, contra las providencias
interlocutorias, dictadas sin sustanciación. Podía ser ejercida de
oficio, pero sólo en el caso de las resoluciones de mero trámite que
no hubieran sido notificadas a las partes. La resolución solamente
era apelable cuando reunía las condiciones necesarias para la
admisibilidad de la apelación21.
19 Refiere la Exposición de Motivos de la actual Ley de Enjuiciamiento

Española que: "En razón de la más pronta tutela judicial, dentro de la seriedad del
proceso y de la sentencia, se dispone que resuelto el recurso de resposición contra
las resoluciones que no pongan fin al proceso, no quepa interponer apelación, y
sólo insistir en la eventual disconformidad al recurrir la sentencia de primera
instancia".
20 DE LA COLINA, ob. cit., v. 2, p. 161.
21 JOFRÉ, Código de procedimiento..., ob. cit., ed. 1966, p. 138.
226
Por su parte el viejo código capitalino, reformado por la ley

14.237, habilitaba este carril contra las providencias
interlocutorias, el que debía ser incoado dentro del tercero día; la
reposición a pedido de parte se resolvía previa sustanciación, en
cambio la decretada de oficio era decidida sin vista alguna.
Cabe consignar que el artículo 40 de la mencionada ley
reglaba la apelación en subsidio de la revocatoria, con similares
características a las del Código vigente en la Nación.
El artículo 1237 del Código de Procedimiento Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba antes de la reforma de 199522
disponía que el recurso de reposición ha lugar solamente contra
la providencia dictada sin sustanciación, traigan o no gravamen
irreparable. Tenía que interponerse -según el artículo 1238- dentro
de los tres días siguientes al de la notificación de la providencia, y
se debía resolver previo traslado por igual término.
La jurisprudencia de esa provincia había resuelto en forma
reiterada, que no cabe la apertura a prueba en ese sendero
impugnatorio23, aunque algunos fallos la habían admitido solamente
para el caso de agregar probanzas de tipo instrumental24.
El artículo 1241 del referido código, admitía la reposición
con apelación en subsidio, pero con la característica especial de
que sólo tenía cabida contra autos que no hubieran sido
sustanciados; lo que significa en síntesis que el nombrado ataque
en subsidio, no tiene andamiento contra los autos que han sido
resueltos previo traslado. La jurisprudencia ha establecido que
cuando se quiere recurrir de un proveído dictado sin vista no es
posible la apelación directa, sin la previa resolución de la
reposición, cuando se trata de proveimientos que ninguna norma
legal declara apelables25.
En general la reforma al Código Procesal Civil y Comercial de
la Provincia mediterránea del año 1995, ha respetado los
lineamientos del modelo anterior, manteniendo las causales por las
22 Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, de Córdoba, ley 8465

del 27/IV/95.
a
23 Cám. 1 C. C. de la Provincia de Córdoba, Jus, año I, v. I, p. 407.
24 MARTÍNEZ CRESPO, Mario, Código de procedimiento civil y comercial de la
Provincia de Córdoba, FEYDE, 1983, p. 379.
25 MARTÍNEZ CRESPO, Código de procedimiento civil..., ob. cit, p. 382.
227
Juan Carlos Hitters
que tenía andamiento el viejo modelo (art. 358); el plazo y el trámite

(art. 359), como así también la procedencia del recurso con apelación
en subsidio, contra los autos no sustanciados (art. 363).
Como nuevos elementos podemos observar que la ley ha
incorporado la posibilidad de manera excepcional de la apertura
a prueba por el plazo de diez días antes de resolver, (art.359)26.
Otro rasgo definido importante de la reforma, es el que surge
del art. 360 del CPC, ya que la interposición del recurso suspende
los efectos de la resolución atacada, salvo cuando el recurso de
apelación subsidiario que fuere procedente no tenga efecto
suspensivo.
El Código Procesal Civil de la Provincia de La Rioja regula
el recurso de reposición en los artículos 253 a 255. El primero de
ellos preceptúa que procede "contra los decretos o autos dictados
sin sustanciación, para que el tribunal los modifique o revoque
por contrario imperio". El plazo para su incoación es de tres días,
y debe decidirse previa vista por idéntico término. Esta ley admite
la reposición contra las decisiones pronunciadas por el Secretario,
la que debe proponerse dentro del tercero día y ante el Tribunal
(arts. 244 y 254).
A su vez el artículo 255 de ese cuerpo normativo dispone
que "cuando el recurso se interpusiera en la audiencia, deberá
efectuarse inmediatamente de dictada la resolución que se recurre;
del mismo se correrá vista a la otra parte, que deberá evacuarla
también en el mismo acto, resolviendo el tribunal inmediatamente
después..."27.
26 Sin perjuicio de la posibilidad de la apertura a prueba que permite el art.

359 -nos dicen las profesoras cordobesas- ésta deberá ser concedida con criterio
restrictivo, debiendo ponderarse la pertinencia de la misma en orden a los hechos
que fundamentan la reposición. (Ver FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ DE
LA VEGA DE OPL, Cristina, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba
Comentado y Concordado, La Ley, Buenos Aires, 2002, T. II, p. 656).
27 En la República Oriental del Uruguay, contra las sentencias
interlocutorias, o asimilables, para impugnarlas en el caso que las mismas causen
gravamen irreparable, se deben interponer conjuntamente los recursos de reposi
ción y apelación, este último en subsidio de aquél. Tal es la solución que consagró
el artículo 47 de la ley 13.355, que puso fin a la discusión habida con anterioridad
(véase MARABOTTO LUGARO, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, ob. cit., 1983,
v. 4, p. 506). Con un criterio amplio el Anteproyecto de Código Modelo para
Iberoamérica en su art. 215 edicta que este recurso procede "contra las providen-
228
II. PROVIDENCIAS SUSCEPTIBLES

E INSUSCEPTIBLES DE ESTE RECURSO
A. GENERALIDADES
104. Edicta el artículo 238 del Código Procesal de la Nación

que el recurso sub examine procederá únicamente contra las
providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de
que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por
contrario imperio28.
A su vez el artículo 160 de ese cuerpo ritual establece que
las providencias simples son aquellas que sólo tienden, sin
sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera
ejecución. Adviértase que el artículo 161 distingue claramente
dichos proveimientos de las sentencias interlocutorias, que son
las que resuelven cuestiones que requieren traslado.
Nótese que, como vimos, el código vigente, a diferencia del
de 1906 de la Provincia de Buenos Aires, le da pie a este remedio
sólo para el caso de las providencias simples. Mientras que aquél,
como la Ley de Enjuiciamiento Civil española, autoriza el mismo
también contra las decisiones interlocutorias29.
cías de trámite y los autos interlocutorios, a fin que el propio Tribunal advertido de
su error, los revoque por contrario imperio". Además no hace diferencia con rela-
ción al grado del Tribunal, por lo que entendemos que se aplica en todas las
instancias.
28 En relación al nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, SOSA ha dicho: "Este recurso en el proceso contencioso
administrativo tiene un ámbito más amplio que en el proceso civil y comercial, que
se limita exclusivamente contra las providencias simples, o sea, aquellas que sin
sustanciación impulsan el desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecu-
ción. En efecto, como en la dimensión de lo contencioso administrativo no cabe el
recurso de apelación para superar esta situación, se extiende el objeto de este
recurso, a las sentencias interlocutorias, es decir, las que resuelven los incidentes
luego de la pertinente sustanciación". (SOSA, Gualberto Lucas, El régimen de los
medios de impugnación en el nuevo ordenamiento contencioso administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni,
1999, n° 2, Tomo I, p. 216).
29 El Código Procesal Civil Uruguayo (ley 15.282 de 1989) mantuvo en
general el régimen del anterior, permitiendo que se ataque por medio de la reposi-
ción, las providencias de trámite y las sentencias interlocutorias (art. 254 del CPCC).
(Véase Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, ley 15.982.
229
Juan Carlos Hitters
Se trata en verdad de una cuestión de técnica, ya que el

legislador nacional ha entendido que las interlocutorias deben quedar
fuera de este control impugnativo, aunque no debemos olvidarnos
de que también la vieja ley adjetiva española de 1855, permitía tal
embate contra este tipo de fallos, aclarando expresamente que no
iba contra la sentencias definitivas, ni contra las que tienen fuerza
de tales por decidir un artículo o incidente30.
De lo expresado precedentemente surge que se encuentran
excluidos del ámbito de la reposición, los pronunciamientos
interlocutorios que han sido decididos previa sustanciación, y
obviamente los definitivos31. Creemos que hubiera sido más
eficiente y claro el citado artículo 238 del Código de la Nación, si
hubiese dicho -como el artículo 358 de Córdoba- que procede
solamente contra las providencias pronunciadas sin sustanciación;
sin hacer referencia expresa a las simples32, ya que en verdad
este carril se da también contra las interlocutorias emitidas sin
vista previa33.
En síntesis34 no será ocioso reiterar que en el CPN este medio
carece de viabilidad 35 , contra las sentencias interlocutorias
a
Adolfo GELSI BIDART, Luis TORELLO, Enrique VÉSCOVI, Gonzalo URIARTE, 3 edición,
Editorial Fundación de Cultura Universitaria, 1992, p. 118).
32 Dijo la jurisprudencia que "el recurso de reposición o revocatoria está
previsto por el artículo 238 del Código Procesal 'únicamente respecto de providen-
cias simples' para que se revoquen por contrario imperio; y lo que decida causará
ejecutoria, a menos que se interponga apelación subsidiaria (art. 244, Cód. proc. civ.
a
y com.)" (Cám. 1 , sala III, La Plata, causa n° 183.665, Reg. sent. 14/82).
33 IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit, pp. 106/109.
34 Según RIVAS, tal como se dijo al tratar el recurso de aclaratoria, su
deducción es optativa; de tal modo el litigante puede elegir entre ella o la reposi-
ción, incluso con los alcances que esta última tiene, según nuestro pensamiento...
(RIVAS, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las ins
tancias superiores. Abaco, Tomo I, p. 172). No coincidimos con esta postura, ya
que se trata de dos medios de impugnación diversos, que no son fungibles (véase
n° 12) y que van contra distinto tipo de providencias (la reposición va contra las
simples -véase n° 104- mientras que por la aclaratoria se puede "atacar" todo tipo
de sentencias (n° 80).
35 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. I, p. 754. Cfr. IBAÑEZ FROCHAM, ob. cit, pp.
107/109.
230
sustanciadas36 y contra las definitivas37 (véase nros. 155 y 156)38.

Sin perjuicio de ello, no será ocioso poner de relieve que existe
una moderna doctrina -que compartimos-, que ha ampliado el
concepto tradicional, entre los que se halla PEYRANO, que sostiene
que en casos de excepción puede hablarse no sólo de la reposición
"tradicional", sino sobre una variante de la misma, pergeñada
como último "recurso" (valga la redundancia) para impedir
injusticias notorias. De ahí lo de in extremis. En efecto que en
supuestos excepcionales se ha considerado pretorianamente, a
sentencias interlocutorias y aun a sentencias finales...como
susceptibles del recurso de reposición. "Claro está que sólo ha
ocurrido mediando la posibilidad de la consumación de una grave
injusticia como derivación de un yerro judicial. Por ello, por su
característica de último remedio contra eventuales injusticias, no
susceptibles de ser subsanadas por otras vías...es que hablamos y
pontificamos sobre la reposición in extremis".
En el mismo sentido se han expresado ARAZI y ROJAS diciendo
que este tipo de reposición se ha creado a los fines de evitar un
dispendio jurisdiccional inútil , y que el mismo se puede usar
para atacar cualquier tipo de errores de un tribunal, sea en
cualquier tipo de resolución y que del mismo no ha podido
abstraerse ni siquiera nuestro más Alto Tribunal39.
36 Idéntica postura adopta el Código Procesal Civil de la Provincia de

Jujuy en su art. 217 (SNOPEK, Guillermo, Código Procesal Civil de la Provincia de
Jujuy. Anotado, Ediciones Noroeste Argentino, 2001, T. II, p. 44).
37 Véase PEYRANO Jorge W., Estado de la doctrina judicial de la reposición
in extremis. Muestreo jurisprudencial, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-
Culzoni, 1999, n° 2, Tomo I, p. 62.
38 Como más adelante lo pondremos de relieve, la ley 11.453 que instauró
el proceso de familia, en la Provincia de Buenos Aires, incorporó el recurso de
reposición o revocatoria, procediendo el mismo contra providencias simples o de
mero trámite del juez de trámite. Pero además trajo el recurso de reconsideración,
que se dirige contra las resoluciones del juez de trámite, que causen gravamen
irreparable (véase n° 157). BERMEJO, Patricia, Los recursos en los tribunales de
familia de la Provincia de Buenos Aires (ley 11.453), Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, 1999, n° 2, Tomo I, p. 183/184.
39 Si bien las resoluciones del tribunal de Alzada no son, como principio,
susceptibles de recurso de reposición, por no revestir aquéllas el carácter de provi
dencias simples y no existir otros remedios contra esas decisiones que los expre
samente previstos por la ley, lo cierto es que este principio reconoce excepciones
en circunstancias excepcionales, cuando -por ejemplo- por mediar un error esen-
231
Juan Carlos Hitters
B. CASOS PARTICULARES
a) Medidas de prueba
105. Luego de la reforma introducida por la citada ley al

artículo 379 del Código Procesal de la Nación, las resoluciones
sobre producción, sustanciación y delegación de las pruebas toleran
este recurso40, en la medida que se ajusten a lo dispuesto en el
artículo 238 de ese cuerpo legal, esto es si se trata de decisiones
simples o interlocutorias no sustanciadas41.
b) Imposibilidad de recurrir ante la Suprema Corte de Bue-

nos Aires
106. Dejó sentado ese tribunal que: "La resolución que

declara improcedente la revocatoria interpuesta, no puede ser
objeto de recursos extraordinarios, dado que la decisión contra la
que se intenta constituiría la eventualmente impugnable"42.
c) Auto que deniega un recurso ordinario o extraordinario
107. Ya hemos señalado que contra la providencia que

deniega un recurso, -sea ordinario o extraordinario- no cabe la
reposición, sino la queja43.
cial en la apreciación de los antecedentes del caso, el mantenimiento de la situa-

ción conduciría a un resultado injusto, reñido con un adecuado servicio de justicia,
que es deber de los jueces preservar (conf. CSJN, 18-12-90, "Lucchini SA c/ Macrosa
Brothers Maquinarias SA")... y en el mismo sentido C.N. Civil Sala A.7-5-99 "Garan-
tía Cía. Argentina de Seguros s/ pedido de Quiebra por Di Noto Claudio" (citados por
ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A., en ob. cit., T. I., p. 769).
40 Cám. nac. civ., sala F, Den, v. 66, p. 647.
41 Los autores desde hace varios años venían reclamando esta reforma
(véase VALLEJO, E., Lucio, El recurso de reposición para atacar una providencia
simple sobre producción de medios de prueba, Juris. Arg., año 1975, p. 451).
42 SCBA, Ac. 87.319, I, 14-5-2003 ("Palazzo, Ornar H. C/ Banco de la
Provincia de Buenos Aires s/ Hábeas data". Recurso de queja, ídem Ac. 85.773
sent. del 23-X-03).
43 En este orden de ideas ha establecido la jurisprudencia que no cabe
deducir nueva revocatoria contra el acto que rechaza una revocatoria y la apela-
ción, subsidiariamente interpuesta; sino que únicamente resta, so pena de perder
232
d) Costas impuestas por una sentencia definitiva
108. Algunos precedentes han argumentado que procede la

reposición, contra la imposición de costas que surge de una
sentencia definitiva pues, se dijo, se trata de un tema que si bien
está tratado en el fallo final, no ha sido sustanciado en particu-
lar44 . Discrepamos con estos decisorios; primero porque el
pronunciamiento es uno solo y no es posible escindirlo, todo su
contenido es definitivo, y no sólo en parte. Además, si se dio vista
de la cuestión principal, los justiciables tuvieron oportunidad de
ser escuchados sobre las costas45.
el tiempo útil para ello, interponerla queja o recurso directo por apelación denega-
da (Corte Suprema Santa Fe, mayo 13,1980, "T.E.M.A. SRL, contra Provincia de
Santa Fe, S.A.", 1981, p. 460). Con similar criterio señaló otro fallo que "si la
denegatoria del recurso de inaplicabilidad de ley deja abierta la posibilidad de acu-
dir a la Corte en queja, es claro que no puede haber reposición contra aquella
providencia" (Cám. criminal correccional, sala V, junio 11,1981, "Fernández", BCNC
y C, 1981, v. Vil, p. 154, Rep. La Ley, XLI, 1981, p. 265).
44 "El recurso de revocatoria resulta formalmente procedente cuando se
dirige a atacar una imposición de costas contenida en sentencia definitiva" (T.S.
Notariado Rosario, abril 8-980, "Monti, Guillermo J.", J. 62-8, Rep. La Ley, año
1981, XLI, p. 265). Dejó establecido en igual sentido otro pronunciamiento que es
susceptible de revocatoria la imposición de costas, efectuada en sentencia definiti-
va -al igual que la determinación del monto del arraigo- pues constituye materia
que no obstante encontrarse contenida en sentencia, dictada previa sustanciación,
en si misma no ha gozado de ella y traduce sólo el cumplimiento del deber judicial
impuesto en el artículo 51 del Código de Procedimientos criminal. Voto en disiden
cia del doctor ALVARADO VELLOSO (Cám. apel. civil y com., Rosario, sala III, agosto 27,
1979, "Rivera de Mussi, Amalia contra Mussi, Osear", J. v. 60, p. 50).
45 Desde otra vertiente pero en sentido coincidente se expresó que: "No
tratándose el decisorio de esta Alzada de una providencia simple -en el caso imposi-
ción de costas- (art. 268 del Cód. Proc), ni tampoco del supuesto error material en
que hubiere incurrido la Cámara, no cabe sino concluir que la revocatoria interpuesta,
resulta manifiestamente improcedente" (CC0203 LP, B 80291 RSI-74-95128-3-1995,
"Chuchi, Segundo c/ Sosa, Raúl s/ Daños y perjuicios").
En tanto las sentencias definitivas e interlocutorias no son susceptibles de
ser modificadas por la vía intentada (arts. 238 y 160 del CPCN) corresponde rechazar
el recurso de reposición. Debe rechazarse el recurso de reposición si ni las
constancias del expediente ni lo alegado en el recurso permiten apartarse del
principio objetivo de la derrota en lo referente a la imposición de costas por la
excepción resuelta. Sólo corresponde establecer cuál es el magistrado que debe
entender en el pleito cuando es llamado a dirimir un conflicto jurisdiccional trabado
de acuerdo con la legislación vigente o cuando existe una efectiva privación de
233
Juan Carlos Hitters
e) Anticipo de gastos de peritos
109. Establece expresamente el artículo 463 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación (conforme artículo 379)
que lo relacionado con la fijación de anticipo de gastos para los
peritos, es susceptible de reposición46.
f) Medidas cautelares. Soluciones del Código de la Nación y

del bonaerense
110. Antes de la reforma introducida por la ley 22.434 había

discrepancias respecto, a la admisibilidad del recurso de reposición
contra el auto que concede o deniega una medida cautelar, las
que subsisten en la provincia de Buenos Aires. Así por ejemplo
PODETTI estima que dicho embate no debe tener cabida, pues el
auto que la resuelve tiene el carácter de definitivo, y otorgar en
su contra este remedio -agrega- "no sirve más que para complicar
y dilatar un procedimiento que debe ser simple y expeditivo"47.
En cambio PALACIO, siguiendo el criterio que nos parece correcto,
y al que se han adherido algunos fallos48, sostiene que en tales
justicia (CS, 19-9-2000, "Central Dock Sud S.A. c/ Provincia de Buenos Aires",
Fallos, 33:2728).
46 Cám. nac. civ., sala E, febrero 28,1979, "Piñeyro, Pedro A. contra Piñeyro,
María del C. y otra", Den, v. 84, p. 372. La resolución del juez que fija una suma
para gastos de diligencias que deben realizar los peritos sólo es susceptible de
reposición, y por ende, resulta formalmente improcedente el recurso de apelación
interpuesto (CC0001 LM 182 RSI-7-2 I 14-2-2002, "Calculli, Felisa y Otra c/ Rossi,
Pablo y otra s/ Cobro ejecutivo de dinero").
47 PODETTI, Tratado de los recursos..., ob. cit, p. 88. En este sentido ex
presó un fallo que: "Tratándose el caso de un recurso de reposición contra un auto
que resuelve una medida de no innovar, medida cautelar contemplada en el artícu-
lo 118, Código procesal y que se tramita sin audiencia a la otra parte (art. 86, Cód.
proa), corresponde se declare la inadmisibilidad formal del remedio intentado toda
vez que la resolución impugnada fue sustanciada con la única parte que permite el
catálogo procesal (Cód. proa art. 253)" (Sup. Tribunal Just. La Rioja, 22-12-81, "Molina
Torres, Diógenes V.", La Ley, Rep. 1982, p. 631).
48 Expresó la CSN, respecto a un recurso de reposición en dicho ámbito
que: "Corresponde -por vía del recurso de reposición- revisar la denegatoria de una
medida cautelar cuando las circunstancias de hecho que acompañan al nuevo pe-
dido resultan novedosas respecto de las ocurridas al momento de su rechazo" (CS,
234
casos la reposición es admisible ya que este tipo de medidas se

dicta sin sustanciación (artículo 198, apartado 1o del Código
Procesal de la Nación); además "en virtud de depender de la parte
interesada el planeamiento de la reposición o de la apelación
directa, las complicaciones y dilaciones a que alude el autor
nombrado [se refiere a PODETTI] -de existir-, obedecerán en todo
caso a la vigencia de un régimen legal optativo"49.
Lo expresado por PALACIO -en principio- no es válido para el
territorio bonaerense, pues el artículo 198 de su ordenamiento
ritual civil y comercial permanece inalterable. En cambio la ley
22.434 dispone que "la providencia que admitiere o denegare una
medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también
será admisible la apelación subsidiaria o directa..." (art. 198
apartados 3O y 4O).
A partir de la sanción de dicha norma han quedado disipadas
todas las dudas, y en consecuencia, el auto que decide las medidas
precautorias, tolera la reposición con apelación en subsidio; y la
directa. Sin perjuicio de que, además, la parte afectada puede,
antes de recurrir, solicitar el levantamiento por vía incidental, y
después interponer estos medios impugnativos, en caso de que su
petición sea desestimada50.
Capital Federal 17-7-2001, "Yacylec S.A. c/ Provincia de Corrientes, Fallos, 324:2073,

JA 3-7-02, supl. 88).
49 PALACIO, Derecho Procesal civil, ob. cit., v. V, p. 55. Cfr. IBÁÑEZ FROCHAM,
ob. cit, p. 109.
50 KAMINKER -en igual sentido- ha dicho: "La posibilidad de obtener medi-
das cautelares, constituye elemento trascendente e integrante destacado del acce-
so a la justicia...De tal duración de los juicios se sigue la relevancia de los remedios
y recursos contra las medidas cautelares decretadas....Las decisiones cautelares
adquieren firmeza, en algo similar a la cosa juzgada, al precluir las impugnaciones
a su respecto...Se advierte, en los ordenamientos que no prevén el recurso de
revocatoria contra las medidas cautelares, severo déficit para la defensa contra los
mismos...El recurso de reposición contra medidas cautelares, que -atenta su trami-
tación procedimental como incidente- permite articulaciones, derechos y produc-
ción de pruebas, iguala en gran medida a las partes en cuanto a su posibilidad
procesal. Ni la contracautela ni el recurso de apelación contra las medidas cautelares
constituyen debido resguardo de la igualdad y la bilateralidad. El recurso de
revocatoria o reposición, incorporado al ordenamiento procesal nacional por la ley
22.434 y al Código de La Pampa, por la reforma de 1998 -previsto además por los
Proyectos de Reforma para la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires-, cumplimenta debidamente los recaudos del proceso justo constitu-
235
Juan Carlos Hitters
g) Decisiones posteriores al llamamiento de autos para

sentencia
111. Con posterioridad al llamamiento de autos para

sentencia la única vía de impugnación admisible es la revocatoria
(o reposición)51.
h) Resoluciones sobre caducidad de la instancia
112. Establece en forma expresa el artículo 317 del Código

Procesal y Comercial de la Nación que la resolución sobre la
caducidad, solamente será apelable cuando ésta fuera declarada
procedente. En segunda o ulterior instancia, la decisión sólo resulta
susceptible del recurso de reposición, si se ha dictado de oficio52.
De la citada norma se colige que si el auto de primer grado
repele la perención, no admite la apelación. Empero nada dice
respecto de la reposición. Nosotros entendemos que ella resulta
inadmisible, tanto en el caso de que se haga lugar a la petición,
como en la hipótesis de desestimación, pues estamos en presencia
de una interlocutoria que decide un artículo53.
En lo que hace al auto que desecha la caducidad, ha sostenido
la jurisprudencia que si tal pronunciamiento no es susceptible de
apelación, tampoco puede revisarse por revocatoria54, ya que se
trata de una interlocutoria, que por revestir ese carácter no admite
tal vía, que por regla sólo cabe contra las providencias simples55.
cional en la materia cautelar, posibilitando el debido equilibrio interno en la materia

(KAMINKER, Mario E., Algunas reflexiones sobre los recursos y las medidas cautelares,
en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 1999, n° 2, Tomo I, p. 136/137).
51 CC0002 SI, RSI-206-2, I, 2-4-2002, "Vinardell, María Mercedes c/
Tellería, Francisco Antel s/Nulidad de contrato".
52 Dijo hace ya muchos años la Corte Nacional que las resoluciones so
bre caducidad de la instancia dictadas en las quejas en trámite ante ese Tribunal,
son susceptibles de reposición (CSN, oct. 29-1956, La Ley, v. 90, p. 343; Fallos, v.
236, p. 170). ídem CSN, 25-9-01, Fallos, 324:2960.
53 Cám. apel. Azul, sala civil y comercial, Juris. Arg., 1970, reseñas, p.
441,n°52
54 Cfr. PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. IV, p. 256.
55 Expresó la SCBA que: "No es susceptible de ser impugnada por la vía
del artículo 238 del CPCC -recurso de reposición- la resolución que declara la ca-
ducidad de la instancia de la acción de inconstitucionalidad". SCBA, I 1698 I 22-4-
236
C. REPOSICIÓN CONTRA DECISIONES DE ALZADA
a) Generalidades. Prescripciones normativas
113. Se infiere del artículo 273 del Código Procesal de la

Nación -como luego veremos-, que contra las decisiones simples o
de mero trámite dictadas por el presidente de la Cámara es posible
interponer el recurso de revocatoria, el que debe ser resuelto por
el Tribunal56.
En consecuencia los fallos de Alzada de carácter
interlocutorio que deciden un artículo y los definitivos, obviamente
no toleran este sendero57.
Por ende si el pronunciamiento de las Cámaras Nacionales
o Federales58 es definitivo o asimilable a tal calidad, sólo es sus-
ceptible de la apelación extraordinaria ante la Corte Suprema de
la Nación y en los casos del artículo 14 de la ley 48 y sus extensiones
jurisprudenciales59, o del recurso ordinario de apelación ante este
cuerpo si cumple los requisitos de los artículos 254 y 255 de la ley
22.434. En cambio si se trata, por ejemplo, de un decisorio de las
Cámaras de la Provincia de Buenos Aires, puede ser atacado por
los recursos extraordinarios previstos en el ordenamiento ritual
bonaerense, sin perjuicio del carril federal.
1997, "Goñi Hermanos Sociedad de Responsabilidad Ltda. s/inconstitucionalidad

Ord. Municp. 1785/94".
56 Cám. nac. civ., sala C, 29-7-77, La Ley, 1978, v. C, p. 76. Cfr. FENOCHIETTO-
ARAZI, ob. cit, v. 1, p. 762, nota 10. ídem, CC0001 LM 87 RSI-28-1 I 29-3-2001,
"Gallelli, Elba Lidia c/Dirección General de Cultura de la Prov. de Bs. As. S/amparo".
57 Cfr. COLOMBO, ob. cit, v. II, pp. 339/40.
58 Estableció la doctrina forense que: "Resulta improcedente el recurso
de reposición interpuesto toda vez que contra las sentencias de las Cámaras de
Apelaciones o de sus salas sólo proceden los recursos que autorizan las disposi-
ciones procesales en vigor por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El orden público implica por esencia considerar el interés general o
comunitario sobre el particular, hace a los valores permanentes de un Estado y no
cabe utilizar dicho calificativo en forma abusiva, requiriéndose la efectiva y acabada
demostración de su organización" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
sala A, 17/05/2000, "Western Universal Management Inc. C. Nosiglia, Enrique", La
Ley 2001-A, 642, (43.279-S)-DJ 2001-2, 937).
59 HITTERS, Superior Tribunal de la causa..., ob. cit., Der., v. 107, p. 833.
237
Juan Carlos Hitters
b) Jurisprudencia
114. La jurisprudencia ha establecido, coincidiendo con los

dispositivos legales apuntados, que "en la Alzada el recurso de
reposición sólo procede contra las providencias simples dictadas
por el presidente de la Cámara, y no contra las resoluciones de
una de las Salas"60.
Sin embargo en ciertas oportunidades pese a lo dicho, se ha
hecho lugar a la reposición contra fallos interlocutorios o
definitivos, cuando se trata de enmendar un error61.
Adviértase entonces, cómo la doctrina del foro, interpretando
extensivamente los dispositivos legales ha permitido este embate
contra proveimientos que sobrepasan el carácter de providencias
a
60 Cám. 2 La Plata, resolución del 7 de marzo de 1978, causa B-44.108;
idem, causa B-44.534 del 11 de abril de 1978. ídem, CC0101 LP 239128 RSI-144-
2 I 11-4-2002, "Bruno, Adrián C. y ot. c/ Bruno, Raúl O. y ots. s/perjuicios".
61 En este sentido han expresado varios pronunciamientos que: "Las re
soluciones dictadas en segunda instancia no son, en principio, susceptibles de
reposición en razón de su carácter definitivo, salvo cuando se trata de enmendar
un error o se recurre contra providencias de mero trámite". (Cám. nac. civ., sala E,
marzo 23-981, "Arias Arguello, Amanda E. contra Suipacha 1210, Sociedad en
Comandita por Acciones y otros", La Ley, 1981, v. C, p. 655 (35.920-S). Reciente
mente, CC0102 MP 115425 RSI-644-1 I 10-7-2001, "Marexport S.R.L. y otros s/
quiebra s/ incidente de determinación de tasa de justicia"; CC0102 MP 118054 RSI-
1074-1 I 13-11-2001, "Soldi Irma c/ Basqueto Enrique s/ ejecución hipotecaria";
CC0102 MP 123163 RSI-1823-2 I 10-12-2002, "Coronello, Alejandro c/ Pandolfi,
María y otro s/ daños y perjuicios". En ese sentido:".. .si bien el recurso de revocatoria
en el procedimiento de segunda instancia sólo está previsto respecto de providen-
cias de trámite dictadas por el Presidente del Tribunal (art. 268 del PCC y su
doctrina), corresponde hacer excepción de aquella regla general cuando, como en
la especie, el Tribunal advierte -de oficio o a instancia de parte- que ha padecido
error en el dictado de alguna resolución susceptible de causar un daño cierto e
injustificado a derechos de superior jerarquía. Y precisamente, se configura ese
supuesto al haberse concedido un recurso de nulidad extraordinario sin haberse
completado, en el escrito de interposición respectivo, los recaudos de admisibilidad
formal legalmente exigidos (arts. 281 y 297 del CPCC); cuya tramitación, en fun-
ción del tiempo que demande, de por sí lesiona el derecho de propiedad del actor,
quien se vería en el caso, de tal modo, injustamente postergado de usar y gozar el
inmueble cuya restitución le ha sido jurisdiccionalmente reconocido en ambas ins-
tancias" (CC0002 SM 50539 RSI-225-2 I 23-5-2002, "Gauna, Gustavo Ceferino c/
Oyhanarte, Roxana Patricia y otros s/desalojo").
238
simples, para corregir errores; aunque consideramos que en esas

situaciones la vía adecuada y expresamente prevista por el Código
de la Nación, es la aclaratoria, y no la reposición (véase no 80 y 88)62.
D. REPOSICIÓN CONTRA DECISIONES DE LAS

CORTES PROVINCIALES Y DE LA CORTE
SUPREMA DE LA NACIÓN
a) Suprema Corte bonaerense
115. En lo que hace a la Suprema Corte de la Provincia de

Buenos Aires, establece el artículo 290 del Código adjetivo civil y
comercial de dicho Estado que "salvo lo dispuesto en este Capítulo
con respecto a determinadas resoluciones, las providencias de
trámite y las sentencias interlocutorias dictadas por la Corte du-
rante la sustanciación del recurso, serán susceptibles del de
revocatoria".
b) Corte Suprema Nacional
116. Este organismo ha expresado que por regla 63 "los

pronunciamientos del la Corte Suprema, no son susceptibles del
recurso de reposición"64, salvo supuestos de excepción65.
62 Señaló otro pronunciamiento que: "El recurso de reposición no proce-

de contra las resoluciones de la Cámara de Apelaciones que deciden el punto ape-
lado, sino sólo contra las que se dictan durante la sustanciación del recurso" (Cám.
nac. penal económico, sala III, junio 4,1979, "Compañía Azucarera Bella Vista", La
Ley, 1980, v. D, p. 756, 35.682-S).
63 Fallos, v. 297, p. 543; v. 302, p. 1319. ídem, noviembre 6, 1980,
"Sanabria, Norberto A.". Cfr. CSN, mayo 12-1981, "Marsud, S.A.", véase R.E.D., v.
15, p. 822.
64 Dijo ese Alto Tribunal: "Si bien como regla, las sentencias de la Corte
no son susceptibles de reposición, ese principio reconoce excepciones cuando se
trata de situaciones serias e inequívocas que ofrezcan nitidez manifiesta. Si bien
las providencias dictadas en los recursos de hecho por las cuales se requiere la
presentación de recaudos quedan notificadas por ministerio de la ley (art. 133 del
C. P. Civil de la Nación), corresponde hacer lugar a la reposición en el caso en que
el recurrente pudo razonablemente incurrir en error" (CS, 30-6-1999, "Ferrari, Stella
Maris y otro c/Municipalidad de Necochea", Fallos 323:498).
65 Las sentencias de la Corte Suprema, dictadas en recursos de queja
por apelación denegada, no son susceptibles de reposición o revocatoria, salvo
239
Juan Carlos Hitters
Empero nosotros pensamos que si se trata de providencias

simples es aplicable el artículo 238 del Código Procesal de la Nación66
que admite este carril, sin hacer distinción de instancias67.
Lo que resulta obvio, es que las sentencias interlocutorias y
las definitivas del más alto Órgano de Justicia de la Nación, no
toleran, en principio, la revocatoria68.
No obstante ello es dable poner de manifiesto que ese cuerpo,
lo mismo que su similar bonaerense, ha permitido tal medio, con-
tra sus providencias finales, en caso de error material691.
Repárese, por último, en que la Corte ha remarcado
reiteradamente que sus fallos no son susceptibles del recurso de
reconsideración10 ni del de nulidad71, habiendo flexibilizado esa
postura en alguna oportunidad debido a grueso error72.
supuestos de excepción (CS, 8-9-1998, "C, C. W. c/Verbitsky, Horacio", LL1999 D,

320-99083).
66 CLEMENTE DIAZ criticó el decreto ley 1285/58, por no legislar la reposi-
ción contra fallos de la CSN (Instituciones, ob. cit., v. II B, p. 580).
68 Corte Suprema, noviembre 6, 1980, "Sanabria, Norberto A.", Fallos, v.
302, p. 1319; idem, octubre 29, 1981, "Posadas, Wilma R. contra Municipalidad de
Lomas de Zamora", La Ley, 1982, v. B, p. 472 (36.073-S), Rep. La Ley, año 1982, p.
2116.
69 Señaló dicho Tribunal que: "Si en el pronunciamiento de la Corte se ha
incurrido en un error material al efectuar el cómputo del plazo que contempla el artícu-
lo 285 del Código procesal civil y comercial de la Nación corresponde hacer excep-
ción a la regla según la cual el recurso de reposición no procede de ordinario contra
las sentencias definitivas del mencionado Tribunal, y dejar sin efecto aquella deci-
sión" (Corte Suprema, marzo 3,1981, "Lomagro de Solanilla, Catalina contra Solanilla,
Paulino D.", CSN, Fallos, v. 303, p. 335; idem, Rep. v. 15, p. 822). También -ha dicho
la CSJN- que se admite la reposición para el caso de otros defectos materiales como
"errores en la hora del cargo del escrito original" (CSJN, Fallos, 305:1162), o cuando se
incurrió en un error porque "la copia incompleta acompañada por la actora, si de los autos
principales resultaban que la demandada, había ampliado el escrito, introduciendo en tiempo
cuestiones federales" (CSJN, Fa//os, 295:801).
70 Fallos, v. 303, p. 685 y v. 303, p. 281.
71 Dijo en este sentido: "En virtud del carácter final de los fallos de la
CSN, no cabe recurso de nulidad respecto de los pronunciamientos en que sus
jueces legítimamente dictan en las causas sometidas a su jurisdicción. Siendo ello
así debe desterrarse toda posibilidad de que tal nulidad se intente por cualquier vía
ante los tribunales inferiores" (Fallos, v. 397, p. 381. Cfr. Corte Suprema, abril 26,
1984. "Leal, S.A. contra Manufacturas del Cuero, S.A. y otros").
72 Dijo el Dr. MOLINÉ O'CONNOR en disidencia que: "Las sentencias de la
240
Consideramos, en síntesis, que en caso de resoluciones simples

pronunciadas por ese órgano, procede la reposición en base a lo
dispuesto en el artículo 238 del código citado. Las providencias
interlocutorias que resuelven un artículo y las definitivas no admiten
la reposición, salvo -según la jurisprudencia de la propia Corte-,
cuando ella incurre en un error material, aunque en estos casos, a
nuestro modo de ver, también podría utilizarse la aclaratoria73.
E. DECISIONES DE LOS SECRETARIOS Y DEMÁS

FUNCIONARIOS
117. Establece el artículo 38, inciso 2O, apartado 2O del código

bajo análisis, que "dentro de los tres días las partes podrán requerir
al juez, deje sin efecto lo dispuesto por el secretario o el oficial
primero o el jefe de despacho. Este pedido se resolverá sin
sustanciación. La resolución es inapelable"14.
Corte Suprema no son susceptibles del recurso de nulidad. Si bien las sentencias
de la Corte Suprema no son susceptibles de ser revisadas por vía de del recurso de
reconsideración, revocatoria o nulidad, corresponde hacer lugar a este último en el
caso en que la Corte Suprema solicitó la remisión de los autos principales y deses-
timó las quejas por aplicación del art. 280 del CPCN, sin advertir la falta de remisión
de una pieza -trascendente para la suerte de la apelación-, a pesar de que la recu-
rrente concretamente así lo había solicitado" (CS, 24-8-2000, "Resguardo Compa-
ñía Argentina de Seguros S.A.") (Fallos, 323:2182).
73 En lo que hace a las sanciones disciplinarias, se dijo que: "Como lo
dispone el artículo 19 del decreto-ley 1285/58, las sanciones disciplinarias que apli-
ca la Corte Suprema sólo son susceptibles de un recurso de reconsideración. El
recurso de nulidad que, como principio, no es admisible ni contra fallos dictados
por la Corte Suprema, según reiterada jurisprudencia, es obviamente ajeno a los
procedimientos disciplinarios" (Fallos, v. 300, p. 253). Se dijo en un fallo más re-
ciente que "Las facultades sancionatorias de los jueces no deben confundirse con
las atribuciones de idéntica naturaleza conferidas al Tribunal de Disciplina del Co-
legio Público de Abogados por la ley 23.187, pues aquéllas tienen por objeto man-
tener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la dirección del juez
interviniente, mientras que éstas persiguen un objetivo más amplio como el de
asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación
profesional. El llamado de atención que los jueces realizan a los letrados de las
partes no configura, como principio, una sanción disciplinaria en sentido estricto.
Por tanto, es inadmisible el recurso de revocatoria interpuesto" (CFCC I, Capital
Federal 16-2-1999, "Tulman, Sara B. c/ Obra Social Unión Personal Civil de la
Nación", LL 2000 B, 510-100127).
o
74 El artículo 38, inciso 1 , apartado "d" del Código procesal civil y comer-
241
Juan Carlos Hitters
Como es sabido dicha norma le confiere a los citados

funcionarios judiciales ciertas facultades, algunas de ellas más
que de mero trámite, de naturaleza podríamos decir quasi
decisoria175, y por ello el código contempla un remedio para
enmendar los posibles errores en los que ellos pueden incurrir76.
No se trata en verdad de una reposición77 en sentido propio,
pues la persona que resuelve, es distinta de la que emitió el acto
impugnado. Tan es ello así que los autores del código se han
cuidado muy bien en la terminología utilizada, sin referirse para
nada a la "reposición" ni a la "revocatoria", diciendo simplemente,
que el juez puede dejar sin efecto, lo actuado por los funcionarios
de marras78.
Se trata más bien de un remedio innominado79, con gran
semejanza al de apelación en cuanto es fallado por un superior
cial de la Provincia de Buenos Aires nada dice -a diferencia del capitalino- en lo

atinente a la inapelabilidad de la resolución final del juez; por lo que la jurispruden-
cia bonaerense ha interpretado que tal recurso es admisible, respecto de la deci-
sión del magistrado confirmatoria o desestimatoria de la del Secretario (Cám. II,
a
sala 1 , La Plata, resolución A-35.413 del 20-11-80).
75 El artículo 38, inciso del Código Procesal Civil y Comercial de la Pro-
vincia de Buenos Aires le confiere a estas disposiciones de los Secretarios el ca-
o
rácter de "providencias simples". El artículo 38, inciso 4 del Código procesal nacio-
nal, habla de "providencias de mero trámite".
76 Señló la jurisprudencia que: "El secretario no puede resolver la
impugnación hecha por el litigante en los términos del art. 38, último párrafo del
Cód. Procesal contra una providencia dispuesta por aquél, pues en ese caso los
autos deben pasarse al juez para que éste decida, de modo que corresponde
declarar la nulidad de lo resuelto por el actuario respecto de la reconsideración
planteada" (CNC, Capital Federal 3-6-1999, "Centro Comercial La Prudencia S.A.,
quiebra", LL 1999 F, 91-99547).
77 Aunque algunos fallos, erróneamente utilizan dicha terminología (Cám.
a
II, sala 1 La Plata, resolución A-35.413 del 20-11-80).
78 A diferencia de éste, el Código Procesal Civil de La Rioja ha incluido en
el art. 254 la posibilidad de interponer recurso de reposición contra los decretos
dictados por el Secretario, para lo cual se puede seguir el procedimiento normado
por el art. 244 del citado texto legal, consistente en pedir dentro del tercer día al
juez "que deje sin efecto o modifique lo dispuesto por el Secretario, petición que se
resolverá previo traslado a la parte contraria por igual término" (véase Códigos
Procesales de las Provincias Argentinas, Miguel DANIELIÁN y Claudio RAMOS FEIJOO,
Editorial La Ley, 2000, Tomo I, p. 1581 y 1584).
79 Véase Federico R. HIGHTON ¿Son inapelables las resoluciones del Se-
cretario?, La Ley, 1978, v. D, p. 279.
242
jerárquico 80 , pero no puede por ende ser considerado como

reposición81.
Estas decisiones de los secretarios y demás empleados, no
son -en principio- directamente apelables, ni cabe contra ellos la
revocatoria lisa y llana, ni tampoco con apelación en subsidio82.
Empero cabe señalar que la jurisprudencia ha interpretado, con
muy buen tino, que la inapelabilidad referida en el artículo 38,
alude a la hipótesis de que la resolución del juez respecto de la del
Secretario, no origine un gravamen, o en su caso que el mismo sea
enmendable en la sentencia final, pues si crea un agravio irrepa-
rable, es susceptible de apelación directa83.
80 Sobre la naturaleza de las tareas de los Secretarios y demás Funcio-

a
narios del Poder Judicial, véase PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., 1
parte, pp. 154, y 506.
81 El art. 49 del CPC de Santa Fe establece "...El Juez de oficio o a pedi-
do de parte, que podrá hacerse verbalmente o en diligencia, corregirá o revocará
las providencias del Secretario. Contra las que el juez conforme cabrá directamen-
te el recurso de apelación cuando proceda".
82 Acotó en este sentido la jurisprudencia que: "Corresponde hacer lugar
al recurso de revocatoria interpuesto contra la providencia simple dictada por el
señor secretario por medio de la cual se rechazó el recurso de aclaratoria contra la
resolución que decidió un incidente trabado entre las partes sin pronunciarse sobre
la carga de las costas devengadas en dicho incidente e imponer las costas a la
vencida" (CS, 30-4-1996, "Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ cobro de aus-
trales", ED 169, 350-47435, LL 1997 B, p. 637-95269), comentado por Osvaldo
Alfredo GOZAINI. Acotó en este sentido la jurisprudencia que: "Es inadmisible el re
curso de apelación interpuesto contra una providencia proveniente del Secretario,
pues ésta sólo es impugnable por ante el juez de la causa en los términos del art.
38 in fine del Cód. Proa, aun cuando la apelación hubiera sido eventualmente
deducida en forma subsidiaria", (CNCiv. Sala A Cap., 23-04-02, "Banco Credicoop
c/Argentina Soft SRL", LL, 2002 D, 240/100952). "Las providencias suscriptas por
los secretarios se encuentran sometidas al régimen de impugnación del art. 38
último párrafo del Cód. Proc. Y no son susceptibles de ser apeladas hasta que el
juez no haga suyo lo dispuesto por ellos, pues hasta entonces no configuran grava
men irreparable en los términos del art. 242 del mismo ordenamiento" (CNac.Apel.
en lo Civ. y Com. Federal, sala II, 15/06/2000, "Banco de la Nación Argentina c/
Upara, Martha B." LL, 2001-C).
83 Se dijo en este orden de ideas que "el artículo 38, in fine del Código
procesal alude a la hipótesis de que la resolución confirmatoria del juez no cause
un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, porque en
caso contrario es susceptible del recurso de apelación" (La Ley, 1982, p. 2057, n°
100).
243
Juan Carlos Hitters
En suma, es dable poner de manifiesto que las decisiones de

los Secretarios y demás funcionarios aludidos en el artículo 38
del Código de la Nación, no toleran ningún recurso en sentido
propio, existe sólo un remedio suigeneris, que puede ser ejercitado
por el agraviado dentro del tercero día, y que debe ser resuelto
por el juez, sin sustanciación.
En la Provincia de Buenos Aires, dichos proveimientos del
magistrado que en ese caso actúa a modo de Alzada, tampoco son
apelables84.
Por último digamos que los proveimientos de los Secretarios
y de los demás empleados referidos, no admiten reposición, ya
sea directa, o con apelación en subsidio, ni tampoco apelación lisa
y llana, salvo los casos de excepción a los que hemos hecho
referencia.
84 Dejó establecido la jurisprudencia de ese Estado provincial que: "Las

actuaciones o providencias dictadas por el Secretario actuante, únicamente pue-
den ser revisadas por los jueces de grado, mediante la reposición, sin que sea
procedente el recurso de apelación, aunque éste eventualmente sea deducido en
forma subsidiaria" (CC0101 MP 73006 RSI-162-89 I 7-3-1989, "Consorcio Copro-
pietarios Edificio Cronos III c/ Guli, V. s/rendición de cuentas"); "El art.38 inc.1°,
cláusula segunda del CPCC, establece una suerte de reposición de lo dispuesto
por el Secretario. Ese remedio procesal se deduce ante el Juez quien emitirá una
resolución confirmando o dejando sin efecto la providencia del Actuario, la que será
apelable cuando cause un gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia
definitiva. Lo que es inadmisible es la apelación directa de lo decidido por el Secre-
tario desde que no existiría gravamen irreparable alguno desde el momento que le
cabe la vía prevista por el art. 38 del CPCC (art. 242, inc. 3 CPCC)" (CC0001 SI
56331 RSI-479-91 I 10-9-1991, "Bonavita, Inocencio c/ Bustos, Julio s/ división de
condominio - Rec. de queja").
244
CAPÍTULO VIII
EL RECURSO DE REPOSICIÓN (Continuación).
TRÁMITE. LA APELACIÓN EN SUBSIDIO
Sumario: I. Condiciones para el ejercicio de la reposición. A.

Legitimación. B. Fundamentación. Informalidad. C. Procedimiento.- II.
La apelación en subsidio. A. Generalidades. Terminología. B. Debe
concederse la apelación si se declara inadmisible la reposición. C.
Trámite.
I. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO

DE LA REPOSICIÓN
A. LEGITIMACIÓN
118. En lo que hace a la legitimación para interponer este

carril impugnatorio, son aplicables los principios generales
expuestos en los números 27 a 29, a donde nos remitimos, ya que
el agravio resulta presupuesto del embate (véase nros. 23 a 26).
En este último aspecto conviene aclarar que por dicho sendero se
pueden reparar tanto los defectos de procedimiento (o de actividad),
que son los que con mayor asiduidad dan viabilidad al mismo1;
como los errores del juicio (in iudicando), verbigracia, en el caso
de que el juez hubiera decretado equivocadamente una medida
cautelar aplicando una norma que no corresponde (véase no 110)2.
Reiterando las pautas genéricas antes expresadas, no cabe
hesitación que sólo están legitimados para ejercitar esta queja
aquellos que han recibido un agravio de la decisión atacada3.
1 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., 2a. ed. pp. 213 a 239.
2 Véase HITTERS, Motivos que habilitan la casación, Den, v. 101, p. 814 a 825.
3 Para PEYRANO, "La llamada reposición oficiosa, no se encuentra regula
da en el Código Procesal Civil nacional. Sí, en cambio, en otros ordenamientos
procesales civiles provinciales. Adherimos a la posición que interpreta, que pese
al silencio guardado por el Código Procesal Civil nacional, existe tal atribución, en
cabeza de los magistrados que aplican dicho cuerpo legal" (PEYRANO, Jorge W.,
ob. cit, n° 2, Tomo I, p. 74).
245
Juan Carlos Hitters
Empero, repárese en que, según el artículo 238 del Código Proce-

sal de la Nación, tal remedio tiene andamiento cause o no grava-
men irreparable. Estimamos que la redacción del referido precepto
es poco feliz, ya que no hay recurso sin perjuicio. En este sentido
la jurisprudencia ha suplido el déficit normativo, declarando sin
titubeos que "los fundamentos que sustentan el recurso de
reposición deben consistir en agravios concretos que tengan
razones valederas para justificar la revocatoria que se persigue..."4.
En paralelo, sostuvo otro pronunciamiento que "si la providencia
impugnada, a lo sumo posterga la decisión estrictamente
pretendida por la quejosa en su escrito recursivo, corresponde de-
clarar mal concedido el recurso de apelación en subsidio
interpuesto, por considerar que no causa agravios"5.
Están habilitados para ejercitar este medio, en principio,
las partes (véase no 28), aunque también, como sostiene PALACIO6,
la doctrina del foro en ciertas oportunidades ha facultado
excepcionalmente a los terceros18.
Cabe tener en cuenta que la incoación de esta vía no suspende
el plazo, lo mismo que la aclaratoria para interponer los demás
recursos. "El recurso de hecho resulta extemporáneo desde que
no ha sido interpuesto ante esta Suprema Corte dentro del tercer
día de notificada la denegatoria del recurso de inaplicabilidad de
ley, sin que la interposición del de reposición produzca la
a
4 Cám. II, sala 1 , La Plata, causa B-42.793. Coincidentemente destacó
otro decisorio que "al igual que el de apelación, el recurso de reposición supone la
existencia concreta de un gravamen que la resolución impugnada le causa a quien
recurre" (Cám. nac. penal económico, sala III, "Compañía Azucarera Bella Vista",
La Ley, 1980, v. D, p. 756, 35.682-S).
a
5 Cám. I, sala 3 , La Plata, expediente 179.992, reg. int. 180/81. Véase
PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit, p. 87, quien en este aspecto dice que el
interesado debe tener interés, lo que en definitiva significa lo mismo (cfr. PALACIO,
ob. cit, v. V, p. 56).
6 Ob. cit, c. V, p. 53.
7 Cám. Com. Capital, Juris. Arg., v. 16, p. 691.
8 En algunos ordenamientos, se regula la reposición de oficio, tal lo que
surge del art. 21 in fine del Código de Santa Fe que dice: "...Pueden también de
oficio, revocar sus propios decretos, y resoluciones interlocutorias, que no se
hubieren notificado a ninguna de las partes, y disponer cualquier diligencia, que
fuere necesaria, para evitar la nulidad del procedimiento".
246
suspensión de los plazos procesales (art. 356 in fine, del Código de

Procedimiento Penal)"9.
B. FUNDAMENTACIÓN. INFORMALIDAD
119. A diferencia de la apelación, donde se nota una clara

dicotomía entre la interposición del recurso y su fundamentación,
en la reposición ambas actividades se concentran en el mismo
acto, según lo preceptúa el artículo 239 del Código Procesal de la
Nación. Ha sostenido la Suprema Corte de la Provincia de Bue-
nos Aires que este instituto "debe fundarse en el derecho invocado
y rebatirse los fundamentos de la resolución impugnada, y si bien
no se requieren términos sacramentales, se deben plantear, cuando
menos, claramente las objeciones..."10.
Es cierto que este remedio debe argumentarse seria y
concretamente; no obstante, la jurisprudencia ha sido mucho
menos severa en cuanto a los requisitos para la suficiencia del
mismo, que con respecto a la apelación, ya que en este último
caso se ha exigido un mayor rigor crítico (véase no 252). Desde
esta perspectiva se estableció que "todo pedido de que se
reconsidere, modifique, deje sin efecto o revoque una providencia,
debe considerarse recurso de reposición"11.
Concordantemente se puso de manifiesto que la impugnación
propuesta contra una providencia simple, con el fin de que la
misma sea dejada sin efecto, comporta un virtual pedido de
revocatoria "ya que interpretar lo contrario significaría consagrar
un excesivo ritualismo"12.
9 SCBA, Ac 57.557 I 29-11-94, "Espíndola, Fulgencio, Oviedo, Néstor D.

S/ Robo calificado. Recurso de hecho".
10 SCBA, diciembre 10, 1979, "Sosa, María A. contra Municipalidad de
General Pueyrredón", DJBA, v. 118, p. 23.
11 Cám. Nac. civ., sala E, 19-6-81, "Toirán de Tagliaferri, María F. Suc",
1982, v. I, síntesis, La Ley, Rep. 1982, p. 631. Se adunó también que "todo pedido
de que se reconsidere, se modifique o se revoque una providencia judicial, debe
interpretarse como un recurso de reposición; de modo que, si no se interpuso ape-
lación en subsidio, la resolución que recayera frente a aquél, causa ejecutoria y es
inapelable" (Cám. Nac. civ. sala B, julio 5-976, "Carbonelli, Ángel y otros contra
Don, Norma R", Der. Rep. v. 10, p. 946).
a
12 Cám. II, sala 2 , La Plata, causa A-30.048.
247
Juan Carlos Hitters
Tan amplia ha sido en este aspecto la doctrina del foro, que

se llegó a decir que si con el nombre de nulidad lo que realmente
se pretendía fue la reposición de un proveimiento, por aplicación
del principio iura curia novit, debe considerarse como interpuesto
este último recurso13.
En suma, no será ocioso repetir que, en lo atañente a la
fundamentación de este carril de ataque de los fallos judiciales,
los jueces han seguido -con justa razón- un criterio amplio,
desechando el excesivo rigorismo14, aunque dejando constancia,
eso sí, de que la argumentación debe ser clara y concreta, con
indicación del agravio que se pretende superar15.
El artículo 248 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación edicta que en el caso de la interposición de la reposición
con apelación subsidiaria, no se admite ningún escrito para fundar
a ésta, con el fin de evitar repeticiones innecesarias16.
C. PROCEDIMIENTO
a) Órgano competente. Apertura a prueba
120. Dispone el artículo 239 del Código Procesal de la Nación

que la impugnación de referencia debe interponerse por escrito
13 Cám. Nac. civ., sala E, noviembre 16,1979, "P. de P. E.E. contra P.J.R.",
La Ley, 1980, v. B, p. 474.
14 Es ésta una tendencia hacia la deformalizzazione que se advierte en el
proceso general (DENTI, Un progetto per la giustizia civile, Bologna, 1982, pp. 331 a
335) y en particular en materia impugnatoria (GOLDSCHMIDT, ob. cit., p. 402), a través
del llamado recurso indiferente (FALCÓN, El recurso indiferente, La Ley, 1975, v. B,
p. 1139). (Véase nos. 251 y 252).
15 "Cuando el recurso de apelación se ha interpuesto subsidiariamente
con el de reposición, no resulta admisible ningún escrito para fundar la apelación,
pues ello constituiría una fundamentación redundante que contraría los principios de
economía y celeridad procesal" (CC0101 MP 83667 RSI-444-92 I 4-6-92, "Créditos
Premier C.P.L. Sociedad Anónima s/ Ejecución efecto devolutivo art° 250 del CPC").
16 En el ámbito capitalino se ha dicho que: "Habiéndose deducido recur-
so de reposición en los términos del art. 238 del Cód. Procesal, no debió admitirse
en la causa ningún escrito posterior para fundar la apelación subsidiaria, por ello,
no corresponde que sean objeto de análisis los argumentos contenidos en la men-
cionada pieza..." (Cámara Nacional de apelaciones en lo Civil, sala G, 1998/04/22,
"Mind Opener S.A. c. Hirz, Carlos", La ley 1999-E, pág. 19 - DJ 1999-2, pág. 552).
248
dentro del plazo de tres días17 de la notificación. Si la resolución

ha sido dictada en una audiencia, se tiene que incoar verbalmente
en el mismo acto. Si la presentación fuese manifiestamente
inadmisible debe ser rechazada in limine18.
Como hemos dicho, este recurso es resuelto por el mismo
órgano que pronunció el auto atacado, aunque la identidad se
refiere a la persona del juez, ya que como en la aclaratoria (véase
no 83), si ésta cesa en sus funciones, decide el sustituto19.
Preceptúa el artículo 240 del citado cuerpo legal que cuando
la resolución dependiera de hechos controvertidos, el juez podrá
imprimirle a la reposición el trámite de los incidentes y, en
consecuencia, queda facultado a abrir a prueba el recurso (arts.
175 y 181 del Cód. Procesal). La jurisprudencia de la Provincia de
Córdoba consideraba antes de la reforma que esta posibilidad sólo
era válida20 para casos excepcionalísimos21. Hoy el art. 359 del
CPC cordobés ha receptado esta posibilidad para casos
excepcionales, permitiendo la apertura a prueba por un plazo que
no exceda de 10 días.
17 Al igual que la mayoría de las legislaciones el Anteproyecto de Código

Modelo para Iberoamérica fija como término para su interposición el de 3 días, de-
biendo fundarse en el mismo acto de su interposición, siendo facultad del juzgador la
de oír a la contraparte antes de resolver si así lo estimara pertinente.
Si la decisión fuera modificativa de la anterior, la parte contraria tiene la
facultad de interponer nueva reposición, y apelación en subsidio si correspondiere
(art. 216 y 217).
18 La jurisprudencia ha entendido -como lo señalamos en el punto n° 119-
que no requiere una formulación sacramental. Se dijo en este sentido que "la
impugnación planteada contra una providencia simple, a fin de que la misma se
deje sin efecto, comporta un virtual pedido de revocatoria de aquélla, ya que inter-
a
pretar lo contrario significaría consagrar un excesivo ritualismo" (Cám. II, sala 2 ,
La Plata, causa A-30.048). Aunque -eso sí- debe estar debidamente argumentado.
Se estableció sobre el particular que "Los fundamentos que sustentan el recurso
de reposición deben consistir en agravios concretos que contengan razones vale
deras para justificar la revocatoria que se persigue, correspondiendo declarar de
sierto el recurso de apelación subsidiario si no se reúnen tales recaudos" (Cám. II,
a
sala 2 , La Plata, causa B-42.793).
a
20 Cám. 1 C.C.C., Jus, año v. I, p. 407.
21 CC. C. Río Cuarto, fallo del 24-7-74; MARTÍNEZ CRESPO, ob. cit, p. 379.
249
Juan Carlos Hitters
b) Sustanciación
121. El artículo 240 del Código Procesal de la Nación dis-

pone que el pedido de revocatoria sea sustanciado22 con el
solicitante de la providencia recurrida, salvo que la decisión haya
sido dictada de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió23 24.
Lo expresado significa que por vía de principio debe darse
vista de este remedio a la contraparte, salvo si el dispositivo
sentencial que se pretende modificar fue pronunciado de oficio25 o a
requerimiento del mismo litigante que intenta modificarlo26.
Resulta correcta esta solución que limita la sustanciación,
ya que de este modo no se han perdido de vista los principios de
22 Dejó en claro la jurisprudencia que: tratándose de la reposición de una

providencia intentada por la parte contraria a la solicitante de aquélla, debía sustanciarse
(art. 240, Cód. proa), y nunca pudo resolverse de oficio. Este defecto en el trámite,
atentatorio de la garantía de la defensa en juicio del quejoso debería conducir a la
declaración de la nulidad de la resolución recurrida, mas como el vicio es susceptible
de repararse mediante la apelación, sólo habrá este Tribunal de revocar tal providen-
cia (Cám. nac. civ., sala F, febrero 11, 1982, "Trevisán, José contra Zimmer, José",
36.371-S, p. 591, idem, La Ley, 1983, v. C, p. 222).
23 En materia de concursos se ha dicho que: el recurso de reposición
procede sin sustanciación, cuando el fallido acredita que no existe cesación de
pagos mediante el depósito en pago o a embargo del crédito con que se le pidió la
quiebra y de los otros créditos con que se hubieran adherido a la solicitud (Cám.
civil y com. Minas, Paz y Tributario, Mendoza, mayo 12, 1980, "Sánchez y Cía.,
Jorge y otros", SP, La Ley, 1980, p. 654).
24 El CPC de San Luis en su art. 240 da idéntico tratamiento que el Códi-
go Nacional, y el de Santa Cruz toma esta postura en el art. 241.
26 Preceptúa el artículo 131 del Código de la Provincia de Mendoza que
si "la resolución hubiera sido dictada de oficio se resolverá el recurso sin
sustanciación, y si lo hubiera sido a pedido del interesado se dará vista por tres
días al contrario del recurrente, salvo que fuera manifiesta su improcedencia, caso
en el cual deberá ser rechazado sin más trámite". Por su parte el artículo 254 del
Código procesal civil de La Rioja, dice que en todos los casos se debe dar traslado
a la contraria de la reposición interpuesta. Repárese en que este ordenamiento no
lleva a cabo las distinciones que hace su similar nacional. Lo mismo que el riojano
la ley ritual cordobesa (civil y comercial) da siempre audiencia al recurrido (art.
539); criterio mantenido por el art. 245 del Código procesal civil y Comercial y de
minería de la provincia de San Juan. A diferencia de éstos, el viejo Código de
Procedimiento Civil de la Provincia de Buenos Aires (ya derogado), no establecía
ningún traslado previo a la resolución de este recurso.
250
celeridad y economía procesal contemplados en el artículo 34 del

referido cuerpo legal27.
c) Fundamentación del fallo
122. Parece obvio poner de relieve que la decisión que

resuelve este medio impugnatorio debe ser motivada (art. 161 del
Código Procesal de la Nación), salvo que fuera desestimatoria,
por carecer de fundamento el recurso o por no ser la providencia
atacada susceptible de tal embate 2 8 ; pues en estas dos
circunstancias, por tratarse de un rechazo in limine, no es
necesaria mayor argumentación.
d) Plazo. Hipótesis de que se interponga la reposición con

apelación en subsidio luego de vencido el plazo del primer recurso
y antes de fenecer el término de la apelación

-como vimos- que este remedio debe incoarse, dentro de los tres
días subsiguientes al de la notificación de la resolución, salvo que
el acto impugnado se haya dictado en una audiencia, en cuyo caso
deberá interponerse verbalmente en la misma.
Se han planteado discrepancias respecto a la admisibilidad
de la apelación subsidiaria propuesta después del tercer día y
dentro del quinto. Algunos pronunciamientos han sostenido que
en tal situación corresponde repeler ambos recursos29, partiendo

28 Estableció la jurisprudencia santafecina, que "si el recurso de reposi-
ción previo a los que abrieron la Alzada, se provee con un lacónico y ritual no ha
lugar -fórmula también empleada antes de resolver la decisión impugnada-, tales
pronunciamientos no se compadecen con la clara norma del artículo 95 de la Cons-
titución de Santa Fe que, en cláusula directamente operativa, informa a los jueces
del deber de motivar sus sentencias, debiendo entenderse por tales todas las deci-
siones que emitan, tanto sean definitivas como interlocutorias simples" (Cám. apel.
C. C. Rosario, sala III, diciembre 10-978, "Neumann de Aldinucci, Alicia contra
Municipalidad de Villa Constitución", La Ley, 1980, v. A, p. 368, con nota de Jorge
W. PEYRANO, v. 58, p. 137).
29 Se señaló en este orden de ideas que siendo improcedente por
extemporáneo el recurso de revocatoria, también lo es la apelación deducida en
subsidio (art. 347, Cód. proc.) (Cám. apel. C.C. Santa Fe, sala I, agosto 10, 1979,
251
Juan Carlos Hitters
de la base de que allí la apelación es accesoria del principal, que

viene a ser la reposición. Otros, en cambio, consagran la tesis
contraria opinando que debe concederse la apelación y repelerse
la revocatoria30 si la decisión reúne los requisitos del artículo 244
del Código Procesal de la Nación (véase no 127).
Esta última es la solución sobre la que se alinea gran parte
de los autores, entre ellos PALACIO31 y COLOMBO32 . Empero, PODETTI,
situándose en una tesitura intermedia, dice que, si bien desde el
punto de vista técnico corresponde desestimar ambos remedios,
la jurisprudencia con un criterio de equidad le ha dado cabida a la
apelación33.
Nos adherimos a esta corriente mayoritaria34, porque
estimamos que la apelación no pierde su autonomía cuando es
subsidiaria de la reposición35, ya que se trata de dos medios de
impugnación perfectamente demarcados que mantienen sus
rasgos propios, aunque circunstancialmente funcione enancado
"Marini, Celestino A. contra Miño Justa Ríos, Vda. de Z.", 1979, v. 18, p. 110, Rep.
La Ley, XL, 1980, p. 2188). Estableció en el mismo sentido la Suprema Corte de
Salta que "la apelación interpuesta en subsidio del recurso de reposición, debe
deducirse en el término hábil para éste; por lo que rechazado el de reposición por
estar vencido el plazo, tampoco procede el de apelación interpuesto en subsidio,
aunque no se encontrase vencido el término para interponer el recurso de apela-
ción por vía principal" (Sala II, abril 11,1951, "M. de B.l. contra B., J.", La Ley, v. 64,
p. 566).
30 Cám. Nac. civ., sala C, La Ley, v. 136, p. 1056, n° 22.045-S. Acotó la
jurisprudencia que "aun cuando la revocatoria sea extemporánea, debe concederse
como apelación directa interpuesta en subsidio si lo ha sido dentro del plazo del
artículo 244 del Código Procesal" (Cám. nac. civ., sala G, diciembre 26,1980, "Bader
Salen", La Ley, 1981, v. C, p. 80).
32 COLOMBO, Código..., ob. cit, v. II, pp. 444/445.
34 Dijo un fallo que "el pedido de desglose del escrito formulado por su
contraria por haber sido presentado fuera de término implicó un recurso de reposi-
ción intentado contra la providencia que tuvo por contestado el traslado conferido.
En tales condiciones debía rechazarse in limine por haberse interpuesto fuera del
plazo de tres días previsto por el artículo 239 del Código Procesal, y encontrándose
consentida con relación al recurrente y firme también para el juzgado la providencia
respectiva" (Cám. nac. civ., sala F, febrero 11,1982, "Trevisán, José contra Zimmer,
José", 36.371-S, p. 591, La Ley, 1983, v. C, p. 222).
35 Cfr. FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. 1, p. 760.
252
uno con el otro. Además, el criterio restrictivo antes aludido se

torna demasiado formalista y puede, en algunas circunstancias,
perturbar el derecho de defensa36.
e) Apelabilidad del auto que decide la revocatoria
124. Se observan en los ordenamientos adjetivos argentinos

por los menos tres sistemas en cuanto a la apelabilidad del auto
que decide la revocatoria, a saber: a) según el código mendocino,
bajo la inspiración de PODETTI37, resulta siempre inapelable38; b)
por su parte, la ley adjetiva de la Provincia de Buenos Aires -en
materia civil y comercial- dispone que la resolución que recaiga
respecto de la reposición hará ejecutoria32 a menos que el recurso
36 Sin embargo, no se nos escapa que los argumentos de la tesis minori1

taria son de gran valía, Los epígonos de esta corriente consideran: 1) que se aplica
al caso la teoría del acto propio, y por ende, electa una vía non datur regressus ad
alteram, y 2) que la apelación en subsidio es "accesoria" de la reposición, y por
ende debe seguir el régimen del principal (ver La Ley, v. 64, p. 566).
37 Ello sí, porque el artículo 131 de esa ley de procederes no permite el
recurso, siendo sólo apelables los autos contra los cuales expresamente se autori-
za tal impugnación (PODETTI, Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 93).
38 Sostiene Manuel G. FERNÁNDEZ VALDEZ (Ejecutoriedad e irrecurribilidad.
Una lamentable confusión judicial en torno a ambos conceptos, Juris. Arg., 1973, p.
689), comentando el artículo 487 del Código procesal penal de La Rioja -que en
este aspecto resulta de similar redacción al art. 241 del C. P. C. N.-, que si la
revocatoria es desestimada, el peticionario de la misma puede igual apelar luego
en forma directa, aunque no hubiera interpuesto dicha impugnación en subsidio de
la revocatoria. Este autor parte de la base de que la frase "hará ejecutoria...", que
surge del citado precepto, no quiere decir "será inapelable". Sostiene que
"ejecutoriedad" y "firmeza" son términos distintos, ya que el primero -agrega- es
una consecuencia de haber quedado firme sea por haber sido consentida o por
estar agotadas las instancias a que diera lugar, en cambio la irrecurribilidad depen
de de la sanción de la norma respectiva por parte del "legislador". Sin entrar en
disquisiciones semánticas, entendemos que esta teoría no se puede inferir del con
texto de dicha norma.
39 "...Deducido recurso de reposición y omitida la interposición en forma
subsidiaria del recurso de apelación, la resolución dictada como consecuencia de
aquel planteo hace ejecutoria, por lo que resulta irrecurrible. Ello así, la posterior
apelación introducida por la demandante fue improcedente, y toda vez que el tribu
nal de Alzada se encuentra facultado para examinar de oficio la admisibilidad del
recurso, pues sobre el punto no se encuentra ligado por la conformidad de las
partes, ni por la decisión del juez de primer grado, aun cuando la resolución estuviere
253
Juan Carlos Hitters
fuera acompañado con el de apelación en subsidio y la providencia

impugnada fuera apelable (art. 241 del Código Procesal Civil y
Comercial)40; c) a su vez el Código Nacional, que antes de la
reforma introducida por la ley 22.434 regulaba este tema del
mismo modo que el bonaerense, ha introducido una importante
modificación que desde tiempo atrás venía siendo reclamada por
la doctrina41, ya que el inciso 2O del artículo 24142 posibilita que la
resolución sea apelada por el recurrido, si se hubiera hecho lugar
a la revocatoria y el proveimiento fuese en sí mismo apelable*3.
Preceptúa en este sentido el artículo 241 del Código de cita
que la resolución de la reposición hará ejecutoria, a menos que:
"1) El recurso de reposición hubiese sido acompañado del de
apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las
condiciones establecidas en el artículo siguiente para que sea
apelable".
consentida, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación opuesto

en subsidio" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1993/05/14,
"Leanza, Carmen c. Román, Susana M. y otros", La Ley 1993-C. pág. 413 - DJ
1994-1. pág. 482).
40 Acotó la jurisprudencia bonaerense que: "En función de lo normado
por el artículo 241 del C.P. C. y C. está vedado para quien planteó la reposición sin
obtener la modificación del auto atacado, deducir recurso de apelación contra la
resolución que así lo decidió aun cuando la revocatoria hubiese sido sustanciada y
por ende resuelta mediante un interlocutorio. No interpuesta la apelación subsidia
ria, el resolutorio resultante de la reposición hará ejecutoria" (CC0100 SN 3692
RSD-55-1 S 27-4-2001, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Garat Carlos
Federico s/ Ejecución prendaria").
41 COLOMBO, Código..., ob. cit, v. II, pp. 445; AREAL-FENOCHIETTO, Manual de
derecho procesal, Buenos Aires, año 1970, v. II, p. 532; FASSI, Código..., ob. cit, v. I, p.
634; BALLESTER, Horacio, Medios de impugnación de actuaciones y resoluciones judi-
ciales. Deducción múltiple y subsidiaria, Den, v. 71, pp. 627/630.
42 La Ley de Enjuiciamiento Civil española en su texto anterior era toda
vía más amplia que la 22.434, pues su artículo 380 disponía que "contra el auto
resolutorio del recurso de reposición a que se refiere el artículo 377, podrá apelarse
dentro de tercero día". En cambio si se trataba de providencias de mera tramita
ción, la decisión que recaiga resulta irrecurrible (art. 381, L.E.C.).
43 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española ha variado esta postu-
ra, enrolándose en la irrecurribilidad tanto del auto que admite o no la reposición
para su posterior tratamiento (art. 452 LEC), como la del auto que resuelve la repo-
sición (art. 454 LEC). La norma procedimental uruguaya adopta en su art. 247 una
postura amplia en cuanto a la recurribilidad diciendo: "Si la decisión fuere
modificatoria de la anterior, la parte contraria tendrá la facultad de interponer un
nuevo recurso de reposición y el de apelación en subsidio si correspondiere".
254
"2) Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar

la parte contraria, si correspondiera" (la bastardilla no está en el
texto original).
Como se podrá apreciar, el inciso 2o del referido artículo fue
incorporado por la ley 22.434 que, de ese modo, puso fin a las
dudas que se planteaban y llenó un vacío legislativo.
Ello significa, entonces, que en el esquema nacional, si la
decisión sobre la revocatoria es repelida, resulta irrecurrible para
el peticionario de la misma44; en cambio, si se hace lugar, podrá
apelar la parte contraria si la providencia reúne los requisitos
que para este recurso impone el artículo 244 del CPCN45.
f) Reposición de oficio
125. Nada dice el Código de marras respecto a la posibilidad

de que la reposición sea ejercida de oficio por los jueces.
El viejo cuerpo legal adjetivo de 1905, de la Provincia de
Buenos Aires, permitía expresamente tal posibilidad en su artículo
269, cuando se trataba de providencias de mero trámite que no
hubieran sido notificadas a las partes.
No cabe duda de que este ordenamiento se inspiró en las
Leyes de Partida que autorizan a los magistrados a revocar
oficiosamente sus decisiones anteriores a la sentencia (Ley 2, Tít.
22, Part. 3o)46. La ley 14.237, lo mismo que el decreto ley 23.398/
56, al igual que la ley 17.454, guardaron silencio sobre el particu-
lar, aunque desde antiguo algunos fallos permitían tal
temperamento en la Capital Federal47.
Como vimos, la ley 22.434 inexplicablemente se abstuvo de
44 Salvo, obviamente, que hubiera interpuesto en su momento la apela

ción en subsidio (art. 241, inc. 1o, Código, proc. de la Nación).
45 Entiende un autor que la expresión "hará ejecutoria", contenida en el
artículo 241 del Código Procesal de la Nación, interpretada en su contexto, cierra el
camino de la apelación, mas no el de otras vías de impugnación. Así, si no se
interpuso apelación subsidiaria, la resolución que decide la revocatoria sería
impugnable ante la Corte Suprema Nacional, por vía de recurso extraordinario (art.
14, ley 48), concurriendo los presupuestos habilitantes ( BALLESTER, ob. cit., Der., v.
71, p. 628).
46 DE LA COLINA, ob. cit, p. 161.
47 RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit, pp. 58-59.
255
Juan Carlos Hitters
legislar sobre esta temática, cuando debió abordarla en el artículo

36, destinado a disciplinar las facultades y deberes de los jueces48.
Pensamos con ALSINA49 que las resoluciones de mero trámite
son susceptibles de ser revocadas por los jueces que las dictaron,
siempre y cuando tal alteración se lleve a cabo antes de que la
providencia sea notificada a los justiciables. Ello así, por supuesto
manteniendo la igualdad de las partes (artículo 34 inciso 4o,
apartado c del Código Procesal de la Nación)50. Consideramos que
tales facultades surgen tácitamente del artículo 36, inciso 3Q del
Código Procesal de la Nación (véase nros. 85 y 87) que, si bien se
refiere a la aclaratoria, es válido sin mengua para la reposición.
Digamos, en suma, que tanto la doctrina 51 , como la
jurisprudencia52, pese a lo dispuesto en el artículo 166 primera
parte del Código Procesal, admiten la revocatoria de oficio, sobre
todo para las disposiciones de mero trámite, si tal facultad se lleva
a cabo antes de que los litigantes hayan sido notificados (véase
nros. 91 y 92).
II. LA APELACIÓN EN SUBSIDIO
A. GENERALIDADES. TERMINOLOGÍA
126. Pese a que, como destacamos, antiguamente se

consideraba que la apelación subsidiaria implicaba una descortesía
hacia los jueces (véase no 102), el artículo 241 inciso 1° de la ley
22.434 autoriza esta forma de impugnación que ciertos autores,
como IBÁÑEZ FROCHAM, la miraron con disfavor53.
La citada norma hunde sus raíces en el artículo 225 del
48 Al respecto el nuevo Código Procesal de la Provincia de Córdoba así lo

ha regulado en el art. 129 que
dispone: "El Tribunal podrá revocar o modificar por contrario imperio, de
oficio, las providencias o resoluciones dictadas sin sustanciación, mientras ningu-
na de las partes no esté notificada".
49 Tratado..., ob. cit, v. II, p. 608.
50 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit, v. I, p. 760.
51 ALSINA, Tratado..., ob. cit., v. II, p. 608; RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit, p. 58;
FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. I, p. 761, etc.
52 Cám. nac. civ., sala C, La Ley, v. 107, p. 953.
53 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 120.
256
antiguo y derogado Código de Procedimientos de la Capital y en

el artículo 40 de la ley 14.237. Sin embargo, cabe acotar que
algunos ordenamientos no han contemplado esta posibilidad como,
por ejemplo, el viejo Código de Procedimientos Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires, del año 190554.
Está disciplinado de tal modo que el recurrente se alza de
antemano para el supuesto hipotético de que le sea repelida la
revocatoria. Por ellos se ha entendido que a través de la apelación
subsidiaria se altera el esquema general de los recursos, pues se
admite la incoación de un medio de ataque sin la existencia cierta
de un agravio, que en caso de configurarse lo será en el futuro.
Sin embargo, tal argumentación fue, a su vez, controvertida por
la mayoría de los autores, por entender que se trata de un perjuicio
cierto, ya que en la época de la interposición de la queja el mismo
existe, aunque luego, si el embate tiene éxito, desaparece55.
B. DEBE CONCEDERSE LA APELACIÓN SI SE

DECLARA INADMISIBLE LA REPOSICIÓN
127. Se han sembrado algunas dubitaciones tanto en la

doctrina como en la jurisprudencia, respecto a si debe concederse
o no la reposición subsidiaria en caso de que se declare inadmisible
la reposición. Supongamos el caso de que se haya interpuesto este
medio contra la providencia interlocutoria que decide un artículo.
En esa hipótesis -como es sabido- y tal cual lo hemos apuntado
(véase no 104) no es posible conceder la revocatoria; empero,
aparecen las dudas en cuanto a si debe admitirse la apelación
subsidiaria. Existen sobre el particular dos corrientes: una -
minoritaria56- que estima que en tal caso tiene que repelerse
54 La nueva ley de enjuiciamiento civil española ha eliminado este instituto.

55 Véase BALLESTER, Medios de impugnación..., ob. cit, Der., v. 71, p. 627.
56 Se estableció en ese sentido que: "El recurso de reposición tiene un
tiempo para su deducción, que es el que le asigna el artículo 239 del Código proce-
sal. Y cuando este remedio procesal, va acompañado de la apelación subsidiaria
que prevé el artículo 241, el mencionado plazo que determina el artículo 239 cita
do, no varía, sino que continúa siendo uno solo -es de tres días- para la interposi-
a
ción de ambos recursos, uno principal, y otro subsidiario" (Cám. II, sala 3 , La Pla-
ta, causa B-46.380, del 27-12-75).
Algunos pronunciamientos sostienen en la nueva vertiente que: "El recurso
257
Juan Carlos Hitters
también esta última57, y la otra -mayoritaria- que piensa que debe

desecharse la reposición y admitirse la apelación (véase no 123).
La primera tendencia parte del presupuesto de que la apelación en
subsidio es un accesorio del principal, que viene a serla revocatoria y, en
consecuencia, debe seguir sumisma suerte58, según ya lo apuntamos59.
de apelación interpuesto subsidiariamente con el de reposición debe ser deducido

dentro del plazo fijado para éste último". CC0102 LP 218791 RSI-557-94 I 28-7-
1994, "Sirombra, Aurelio Esteban s/ Sucesión".
"El recurso de apelación interpuesto en subsidio del de reposición debe ser
deducido dentro del plazo fijado para este último (arts. 238, 239, 241 del Cód.
procesal)" (CC0102 LP 221653 RSI-483-95 I 22-6-1995, "Banco de Cred. Arg. C/
Bernal, Óscar s/ Secuestro").
Más recientemente se ha expresado -en tal sentido- que "El recurso de ape-
lación en subsidio solamente procede cuando se reúnen las condiciones exigidas
por el art. 242 del CPCBA, ello conforme a lo normado por el art. 241 del citado
código, y por ende su admisibilidad depende de que sea procedente la interposi-
ción del recurso de reposición (arts. 238, 242 y cctes. del CPCBA)" (CC0001 QL 474
RSI-55-96123-5-96, "Fisco de la Prov. de Buenos Aires c/Palermo, Virginia s/daños y
perjuicios", idem, CC 0001 QL RSI-167-97 I 21-10-97, "Fisco de la Prov. de Buenos
Aires c/Fernández, Hilda María s/cobro de pesos").
57 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 94. Un autor (BALLESTER, La
apelación subsidiaria, ob. cit, p. 511), sostiene que aquel jurista se contradice en su
propia obra (ya citada) pues en la página 94 dice que si la reposición es inadmisible
también lo es la apelación; para destacar lo contrario en la página 96. Estimamos que
no hay allí incongruencia alguna ya que en la última página PODETTI comenta una
solución normativa, siendo su opinión la que surge en la página 94.
58 Si el a quo desestimó un recurso de reposición por no reunir los requi-
sitos necesarios in limine para su consideración, no resulta procedente la apela-
ción en subsidio, por lo que el recurrente debió apelar directamente del auto que le
ocasiona gravamen irreparable si pretendía su revocación (cfr. arts. 238 y 241 del
CPCC). Si no obstante ello y ante la improcedencia liminar de la reposición el
Magistrado de Grado concede la apelación subsidiaria en relación, subsiste la
carga del recurrente de acompañar en término el correspondiente memorial,
pues no existe otra forma de sostenerla que la prevista por el art. 246 del Código
adjetivo, bajo el apercibimiento dispuesto por el tercer párrafo de la norma mencio-
nada (CC0002 MO 35836 RSD-177-96 S 16-5-1996, "Salvo, Carlos Alberto c/Aguirre,
Pablo s/ Daños y perjuicios").
"Si la providencia en cuestión no reviste el carácter de simple en los térmi-
nos del art. 160 del C. Procesal, es decir, de mero trámite, no es susceptible de
reposición y por ello tampoco lo es de apelación en subsidio. De lo contrario, se
estaría eludiendo el trámite de recurribilidad específicamente contemplado para
providencias que no son de mero trámite, tales como la fundamentación por sepa-
rado y el correspondiente traslado a la contraparte de la misma (art. 245 y 246 del
258
Sin embargo, en contraposición a tales basamentos, se ha

sostenido (con razón) que no debe concebirse el término
"subsidiaria", como accesoria 60 , pues ello implica una
interpretación gramatical que no se acomoda a la realidad de los
institutos analizados. El embate "en subsidio" es una vía ad
eventum, pero de ninguna manera secundaria pues, como ya lo
hemos sostenido, la reposición y la apelación son carriles recursivos
sustancialmente diversos, con rasgos propios, de tal modo que la
vinculación que de ellos hace el artículo 244 del Código Procesal
de la Nación, no permite identificarlos ni confundirlos, ni tampoco
establecer una relación de accesoriedad.
CPC)" (CC0102 LP 226876 RSD-10-97 S 20-2-1997, "Pauluka, Luis Benjamín c/

De Silvestre, Alicia s/ Cobro").
Se señaló en el mismo orden de ideas que "El recurso de reposición inter-
puesto extemporáneamente no obsta a que se conceda el de apelación, acompa-
ñado subsidiariamente si éste ha sido temporáneo (art. 244 del CPCBA) y resulta
procedente respecto de la resolución cuestionada (art. 242 del Cód. citado)" (CC0002
QL 1374 RSI-137-97 I 29-9-97, "Muraca, Cristina y otro c/Río , Fernando y otros s/
daños y perjuicios [Recurso de queja])".
"Aun cuando el recurso de reposición fuere inadmisible por no tratarse la
atacada por este medio de providencia simple (arts. 238 y 160 CPC) nada obsta a
la concesión del recurso de apelación en subsidio, como si éste hubiera sido inter-
puesto directamente" (CC0100 SN 970203 RSI-212-97113-5-97, "Magallanes, Elsa
L. s/beneficio de litigar sin gastos. Recurso de queja").
59 Al respecto VARGAS ha manifestado que se trata de un recurso autóno-
mo, ya que "la revocatoria debe interponerse de modo principal y autónomo -direc-
to- y no subordinado a la procedencia o improcedencia de otros recursos deduci-
dos conforme el principio de eventualidad" (VARGAS, Abraham Luis, Recurso de
reposición, revocatoria o reconsideración [tipicidad y atipicidad], en Revista de
Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, 1999, n° 3, Tomo II, p. 52).
60 Véase BALLESTER, Medios de impugnación, ob. cit., Den, v.71, p. 627.
ídem, mismo autor Apelación subsidiaria, La Ley, 1977, v. C, p. 509. Cfr. PALACIO,
Derecho procesal civil, v. V, p. 63. Más recientemente se ha expresado -en tal
sentido- que: "El recurso de apelación en subsidio solamente procede cuando se
reúnen las condiciones exigidas por el art. 242 del C. P. C. B., ello conforme a lo
normado por el art. 241 del citado código, y por ende su admisibilidad depende de
que sea procedente la interposición del recurso de reposición (arts. 238, 242 y ccts.
del C. P. C. B.) (CC0001 QL 474 RSI-55-96 I 23-5-96 "Fisco de la Provincia de
Buenos Aires c/Palermo, Virginia s/Daños y perjuicios"; ídem, CC0001 QL 1413
RSI-167-97 I 21-10-97 "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/Femández, Hilda
María s/cobro de pesos").
259
Juan Carlos Hitters
En este sentido ha establecido la jurisprudencia61, con el

mayor número de adeptos, que en las circunstancias apuntadas,
si la reposición resulta inadmisible, debe concederse la apelación62
si la resolución atacada tolera tal embate63.
C. TRÁMITE
128. Interpuesto este sendero, con apelación subsidiaria,

tiene que darse traslado por tres días al recurrido, si
correspondiere (art. 240 del Código Procesal de la Nación) (véase
ns 121), quien deberá contestarlo dentro de igual plazo. Si la
revocatoria es repelida, debe concederse la apelación si la decisión
fuere susceptible de tal remedio (art. 241 inciso 1o del citado
Código).
Es dable apuntar que, tal cual se dijo (véase no 119), la
petición de reposición debe estar debidamente fundada; ello así
pues el escrito presentado a tal fin funciona como memorial64 para
el caso de que esta vía fuera desestimada, por lo que es menester
que dicha presentación cumpla -para la Alzada- con los requisitos
de suficiencia que impone el artículo 265 del Código analizado
(véase nO 252). En paralelo repárese en que por lo dicho no cabe la
fundamentación independiente de la apelación, pues la misma se
cumplimenta al incoar la revocatoria65. Cierta parte de la doctrina
61 En la Provincia de Bs. As. se estableció en tal orden de ¡deas, que "La

apelación no pierde su autonomía cuando es subsidiaria de la reposición, ya que
se trata de dos medios de impugnación perfectamente demarcados que mantienen
sus rasgos propios, aunque circunstancialmente funcione enancado uno con el
otro. Y de entenderse que la reposición resulta inadmisible, debe concederse la
apelación cuando la resolución atacada tolera tal embate (arts. 242,248,275 y 276
CPCC)" (CC0101 LP, 238632, RSI-125-2,1,4-4-2002. "Anvaria, Héctor C. c/Sánchez,
Adolfo s/ Consignación [R. de H.]").
62 Cám. Nac. Civil, sala C, La Ley, v. 126, p. 814.
63 Cfr. COLOMBO, Código..., ob. cit., v. II, p. 41.
64 CC0201 LP 100181 RSI-27-3 I 11-2-2003 "Vuotto, Roberto A. s/ bene-
ficio litigar s/ gastos (rec. queja)".
65 Cfr. Cám. nac. civ., sala A, junio 5, 1981, "R. de P, N. B. c/ P., E.".
ídem, CC0101 MP 124139 RSI-636-31 22-5-2003, "Losada, Alicia c/Masón, Carlos
D. s/ ejecutivo".
260
estima -creemos con razón- que la fundamentación debe llevarse

a cabo en un mismo y único66 escrito67.
No sería ocioso repetir que la apelación subsidaria vale para
la reposición; pero no para el incidente de nulidad que no admite
este tipo de planteo enancado con otro68.
66 PAYÁ-PERILLO, ob. cit., Der., v. 105, p. 820, segunda columna.

67 Dispuso un fallo que: "En los supuestos que prevé el artículo 240 del
a
Código procesal, respecto al recurso de revocatoria, debe cumplirse en 1 instan-
cia la tramitación prescripta en la norma citada, por lo que habiéndose omitido ello,
deben volver los autos a la instancia de origen con ese fin, dejándose sin efecto la
concesión del recurso de apelación en subsidio" (Cám. de apel. de Azul, sala civil y
comercial, DJJBA, 31-111-70, v. 89, p. 150)".
68 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 1997/05/15, "Spital,
Norberto c. Seta S.R.L.", La Ley, 1997-E, pág. 2 - DJ 1997-2, pág. 1164, "La apela-
ción subsidiaria solamente está prevista en el ordenamiento procesal si acompaña
al recurso de reposición, de modo que si se interpone el incidente de nulidad debe
esperarse el pronunciamiento de la resolución respectiva para recurrir a través del
remedio previsto en el art. 242 del Cód. Procesal".
261
SECCIÓN TERCERA
EL RECURSO DE APELACIÓN
263
CAPITULO IX
APELACIÓN. GENERALIDADES.
ANÁLISIS HISTÓRICO-COMPARATISTA
Sumario: I. Generalidades. A. Concepto. B. Naturaleza.- II. Aná-
lisis histórico-comparatista. A. Perspectiva histórica. Remisión. B. Aná-
lisis comparatista
I. GENERALIDADES
A. CONCEPTO
129. Hemos visto que la apelación, del latín appellatio,

significa llamamiento o reclamación1 y, como bien dice COUTURE,
"jurídicamente" la palabra denota tanto el recorrido que se hace
nuevamente mediante otra instancia, como el medio de ataque
por virtud del cual se "recorre" el proceso2.
Se erige como el carril de impugnación por excelencia, y a
través de él se intenta la revocación y sustitución de una decisión
judicial, tarea que es llevada a cabo por mediación de un superior
jerárquico y a pedimento de parte34.
Se advierte entonces que la apelación, lo mismo que la
casación (véase no 22) y a diferencia de la reposición y de la
aclaratoria (véase nros. 70 y 75), es fallada por un organismo que
escalafonariamente se encuentra por encima del juez que dictó el
pronunciamiento atacado.
1 Para CHIOVENDA (Principa..., p. 947), la apelación es el medio de grava-

men que sirve para pasar del primero al segundo grado de la jurisdicción.
4 BERMÚDEZ -con una interpretación bastante especial- manifiesta que apela-
ción significa dirigirse a alguien, llamar a socorro, indicando que se pide una acción
protectora del órgano recursivo (BERMÚDEZ, Sergio, ob. cit, 1996, p. 163).
265
Juan Carlos Hitters
En este sendero recursivo, como en cualquiera de los demás,

la pretensión que constituye su objeto tiene la finalidad de restarle
eficacia a una decisión judicial; esto es, tiende a desbaratar el
resultado obtenido en un juicio precedente y a sustituir la sentencia
allí emitida por otra dictada por un tribunal distinto.
La intervención del superior inmediato es, como dice GUASP,
definitoria para tipificar la figura sub examine, mostrando así la
inserción de una idea administrativa en el campo procesal, en el
sentido de la aplicación de un criterio de competencia jerárquica,
limitada estrictamente a una intervención funcional dentro de
un ámbito propio de poder. Por ello la tarea del judex inferior es
revisada, en cuanto a sus resultados, por un superior, aunque,
como apunta el autor recientemente citado, no se trata de un con-
trol ni de una fiscalización administrativa "sino de un reparto de
competencia por razones jerárquicas, que respeta en absoluto el
principio básico de la independencia de los tribunales"5. Además
-y por otra parte- los judicantes de la instancia de origen no están
para nada condicionados por las opiniones de los jueces de la
Alzada, pese a que estas libertades se encuentran, en cierta
medida, limitadas en los países donde la doctrina legal de la
casación se torna obligatoria para todos los órganos
jurisdiccionales6.
Este poder de atacar el fallo que lleva ínsito el carril
analizado es, como anticipamos, de esencia procesal, pues nace y
muere en el juicio, diferenciándose así la apelación de la acción,
ya que esta última es de contenido sustancial y tiene vida con
anterioridad al juicio (véase nros. 1 y 2).
Dicho "derecho" o "poder" está supeditado al cumplimiento
de ciertos presupuestos genéricos de la impugnación que ya hemos
estudiado, a saber: 1) la existencia de una sentencia; 2)
legitimación para impugnar (véase nros. 28 y 29), y 3) haber
resultado vencido quien pretende apelar (véase no 27).
En la visión de CHIOVENDA y de CALAMANDREI, la apelación es
un verdadero medio de gravamen -el más típico- que se diferencia
de las acciones de impugnación, tal cual lo hemos estudiado (véase
ns 2). En efecto, aquéllos se erigen como un instituto de raigambre
5 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., pp. 297 y ss.
6 CALAMANDREI, Estudios..., ob. cit., pp. 440/41.
266
procesal, cuya incoación no permite la formación de la cosa

juzgada; mientras que éstas responden a una idea privatística
vinculada al derecho de anulación, por medio de las cuales se
intenta dejar sin efecto un negocio jurídico anulable. Además el
medio de gravamen es una reiteración de procedimientos lógicos
dentro del mismo proceso, mientras que la acción -según vimos-
origina, para algunos, un nuevo juicio1.
B. NATURALEZA
130. Dejamos ya constancia de que variadas son las

argumentaciones que se han usado para identificar la naturaleza
jurídica del medio de ataque estudiado, ya que los autores no se
han puesto de acuerdo en si el mismo es un "nuevo" proceso,
distinto al de primera instancia; o si por el contrario se trata de
un mismo juicio parcelado en diversos grados (véase nO 36).
Podemos decir que sobre esta temática se han generado en
realidad dos grandes corrientes; una de ellas considera que la
apelación es un proceso diferente del primer grado y por ende
autónomo especial y auténtico. Es ésta la concepción que se ha
dado en llamar renovadora. Dicha tendencia parte del presupuesto
de que la Alzada constituye un juicio aparte, por eso desde tal
perspectiva se permite por ejemplo, el ofrecimiento de nuevas
pruebas en la apelación, justamente entendiendo que por ser
totalmente independiente 8 , se hacen factibles las nuevas
acreditaciones. La otra postura llamada revisora, por oposición,
conceptúa que el recurso sub examine tiene en miras "revisar",
"depurar" el material litigioso y el proveimiento final de primera
instancia, de ahí entonces que, según esta tendencia, a través del
mismo no se busca reiterar el juzgamiento de origen sino controlar
7 COUTURE habla de la apelación, como protesta, insuflándole de ese modo

un contenido político-jurídico, pues el quejoso, en lugar de sublevarse, apela, reem-
plazando la justicia por mano propia, por la justicia del juez (Fundamentos..., ob. cit.,
p. 353).
8 Se dice desde esta óptica, que el juicio de Alzada es un nuevo proceso,
aunque como bien señala GUASP es ésta una expresión equívoca ya que los segui-
dores de dicha postura lo que tratan de resaltar no es tanto el novum iudicium,
como la renovación del proceso antiguo hecha en términos sustancialmente no
diferenciados (ob. cit., p. 1345).
267
Juan Carlos Hitters
lo ya fallado. Esto, sin duda -como dice GUASP-, repercute en el

régimen de la apelación, pues siguiendo este pensamiento, no se
permiten nuevas probanzas dado que -como se apuntó- no se
pretende juzgar ex novo, sino revisar lo ya decidido, por lo que -
desde esa vertiente- no resulta conveniente alterar el material
litigioso aportado en la instancia liminar9.
Sintetizando, podemos decir que la tesis renovadora le
confiere mayor amplitud al juicio de apelación, admitiendo pruebas
y el ejercicio de distintas pretensiones en la segunda instancia;
mientras que la revisora, limita estas posibilidades partiendo de
la idea de que en la Alzada no se debe modificar la sustancia que
sirvió de base para la decisión primera, ya que lo que debe controlar
el ad quem -dicen- es la coronación del proceso, esto es, el fallo.
Las dudas que se plantean consisten en saber en definitiva,
si el remedio examinado implica un nuevo juicio, o simplemente
un doble examen10. En verdad no se nos escapa que en ciertos
casos las discrepancias doctrinarias son más bien terminológicas
que de esencia, ya que evidentemente siempre se trata de un
mismo y único proceso -aunque dividido en diversos
compartimientos- donde la función jurisdiccional resulta
inescindible (véase no 36).
PISANELLI decía que este andarivel implica un doble examen
y un solo juicio. MORTARA criticó dicha posición, considerándola
una ficción, pues entendía que los juicios son dos, y no uno; ya que
en la Alzada -agregaba- se plantea una nueva lucha entre apelante
y apelado11.
CHIOVENDA, por su parte, con otras palabras, llegó a la misma
conclusión que PISANELLI, aunque claro está, partiendo de la
doctrina por él fundada, esto es, la de la relación jurídica, pues
para este publicista la Alzada no reexamina la decisión de la
instancia de origen, sino la relación jurídica controvertida, que es
única y no puede fraccionarse12.
En la Argentina hemos heredado el sistema hispánico de la

10 COSTA, A., El recurso ordinario..., ob. cit, p. 38.
a
11 MORTARA, La apelación civil, en Digesto Italiano, III (2 parte), Torino,
1926, p. 457.
12 CHIOVENDA, Sistema..., ob. cit, v. III, pp. 736/37.
268
revisión (véase nros. 132 y 134)13, puesto que como es sabido, los
códigos generalmente limitan la posibilidad de ofrecer pruebas
en la Cámara, las que sólo pueden proponerse en casos muy
excepcionales (véase nros. 259 y 264).
La actual Ley de Enjuiciamiento Civil Española se ha
mantenido en el mismo sendero de sus predecesoras, y para evitar
equívocos, así lo ha puntualizado en la Exposición de Motivos:
"La apelación se reafirma como plena revisión de la actividad
jurisdiccional de la resolución apelada, y, si ésa es una sentencia
recaída en primera instancia, se determina legalmente que la
segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan
aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse
pretensiones nuevas sobre el caso...". (Véase Ley de Enjuiciamiento
Civil, La Ley, Madrid, 2000, p. 32).
Para finalizar este punto, creemos que es difícil tomar partido
a priori respecto de las bondades o desventajas de la corriente
renovadora respecto de la revisora, pues todo depende de las
previsiones normativas de los diversos ordenamientos, aunque de
todos modos no cabe duda de que en nuestro país -pese a la variedad
ritual- tiene vigencia el modelo que PRIETO CASTRO denomina "recurso
déla Alzada"14, como dijimos, de típico corte castizo, por oposición a
los esquemas italiano (véase nros. 137 y 140) y alemán (véase no
147); y con grandes similitudes al brasileño (véase no 105)15.

14 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., primera parte, p. 587.
Destaca este autor que -como lo acotamos reiteradamente- en España (lo mismo
que en la Argentina) el recurso bajo análisis es una apelación limitada que no pue-
de calificarse de segunda instancia, sino más bien del recurso de Alzada, con cier-
tas conexiones al ius novorum. En ella se trata de ver -agrega- si en base funda-
mentalmente a los materiales de la instancia original, que ahora se examinan y
critican de nuevo, la decisión atacada es acertada o desacertada, justa o injusta.
"Cuando la L.E.C. habla de segunda instancia se expresa equivocadamente. Sin
embargo en la práctica se halla consagrada esa expresión, y para aludir a las dos
cogniciones que suelen preceder al recurso de casación se habla de instancias"
(véase n° 130).
15 Según las Leyes de Partida "Algada es querella que algunas de las
partes fase de juizio que fuesse dado, llamando o recorriendo a enmienda de ma-
a
yor juez" (Ley 1 , título XXIII, Partida III). Dicho ordenamiento mencionaba cuatro
maneras de amparo judicial "la Alzada; pedir merced del Rey; la restitución o
entregamiento o caso de pleito de menores y la querella de algún juizio..." (véase
PODETTI, Tratado de los recursos..., p. 12).
269
Juan Carlos Hitters
II. ANÁLISIS HISTÓRICO-COMPARATISTA
A. PERSPECTIVA HISTÓRICA. REMISIÓN
131. Nos hemos ocupado brevemente (véase nros. 4 a 10) de

la condensación histórica de los medios de impugnación en gene-
ral, a donde nos remitimos.
Sin embargo no podemos dejar de hacer algunas referencias
particulares relacionadas con el origen de la apelación, por ser
éste -como decía PONTES DE MIRANDA- el recurso por antonomasia,
que en verdad se erige como sustrato de todos los demás.
Anticipamos que en el antiguo derecho romano, sobre todo
en la época clásica y hasta el final de la república, se desconocía el
sistema de pluralidad de instancias, pues como las decisiones
partían del soberano, eran inatacables; y por ende nacían ya con
la calidad o atributo de res judicata (véase nO 5).
Recién a los comienzos del imperio aparece la appellatio,
en virtud de la cual el agraviado podía quejarse ante el magistrado
superior a fin de que a través de la intercessio anulara el
pronunciamiento y juzgara nuevamente el litigio.
Esta modalidad de "apersonarse" ante el ad quem se
denominaba appellare magistratum, de donde ha derivado la
etimología del remedio de marras.
A su vez -y como señalamos- el fallo de apelación era
"recurrible" ante el pretor, el que podía ser llevado ante el prefecto
del pretorio, y también por último ante el emperador. Ello nos
permite aclarar algo ya adelantado, respecto a la estructura
piramidal que tenía el proceso de impugnación romano, basado
en distintas "instancias" (véase nO 8).
Acotamos que en el período histórico analizado, sólo eran
apelables las sentencias definitivas por lo que quedaban fuera de
la posibilidad de ataque las simples y las interlocutorias (véase no
41)16. Las características de este sendero eran, por un lado, el
llamado beneficium commune remedii (adhesión a la apelación);
y por otro la posibilidad de la reformatio in peius, luego vedada
(véase no 55). También podemos señalar el efecto suspensivo que
270
siempre poseía, tan es así que -como vimos- si el condenado estaba

obligado a restituir la cosa, la misma le era secuestrada
preventivamente mientras duraba el trámite de la apelación17
(véase no 8).
Para ejercitar este carril bastaba con la interposición del
mismo, por lo que en aquella época resultaba innecesaria su
fundamentación.
No debemos olvidar la finalidad política trascendente que
ocupó esta figura, en la Edad Media, ya que como reiteradamente
lo pusimos de resalto, a través de la misma el monarca le restaba
autonomía a los señores feudales, ya que al permitirse un recurso
que en definitiva era resuelto por aquél, se centralizaba el poder
decisorio en manos del rey.
En el antiguo derecho canónico se admitía la apelación de
las providencias de los obispos, que era fallada por los Concilios
Diocesanos Provinciales, y en ciertas oportunidades por el Papa o
sus delegados.
A su vez en el derecho intermedio, este canal impugnatorio
tomó gran auge pues se permitía con gran facilidad siendo
recurribles además de las definitivas, las sentencias
interlocutorias (véase no 9).
Anticipamos que en los primeros tiempos, la legislación
española concebía con una gran amplitud el medio de embate sub
examine, no sólo en lo que hace a las causales de admisibilidad
del mismo, sino también en lo atañente al plazo, ya que en ciertos
se podía incoar, aun después de que el proveimiento hubiera
pasado en autoridad de cosa juzgada.
La mayoría de los criterios rectores referidos fueron
trasbordados a nuestro país, que en esta materia -sin duda- hundió
sus raíces en el modelo hispano.
En la época colonial la apelación tenía cabida contra los
fallos dictados en el Virreinato del Río de la Plata, y era decidida
en España18 (véase no 10).

271
Juan Carlos Hitters
B. ANÁLISIS COMPARATISTA
a) España
1) Generalidades. Resoluciones recurribles
132. Con anterioridad a la sanción de la Ley de

Enjuiciamiento Civil de 1855 tenían vigencia en España los
recursos de apelación, nulidad, reposición, queja y súplica, que
eran considerados como ordinarios; y los de injusticia notoria,
nulidad y segunda suplicación, de esencia típicamente
extraordinaria.
En lo que hace a la apelación, ya hemos señalado que la
misma tenía en la ley de 1881 un carácter limitado19, donde se
restringe la apertura a prueba y el ofrecimiento de hechos nuevos
en la Alzada (véase nos. 130 y 134).
Procedía, según la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil,
contra las sentencias definitivas de todo negocio y contra los au-
tos que fallan las excepciones dilatorias y los incidentes, de
conformidad con lo normado en el artículo 382 del referido cuerpo
legal. También tenía cabida contra el proveimiento que resuelve
el recurso de reposición.
El nuevo ordenamiento le da cabida para las sentencias
dictadas en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos
otros que la ley expresamente señale; son apelables en el plazo de
cinco días (art. 455.1).
Se trata de un carril devolutivo por excelencia, en el sentido ya
adelantado, pues es resuelto por un órgano distinto y de jerarquía
superior al que emitió el decisorio atacado20; que examina la
corrección y la regularidad de la providencia motivo del embate.
La reforma operada en el código ritual español dispuso que
sólo son recurribles en apelación: "1) Las sentencias dictadas en
19 Por eso algunos autores como ALMAGRO NOSETE y PRIETO CASTRO (Dere-
cho procesal, v. I, ob. cit., unidad temática XXII, p. 50) prefieren hablar de Alzada en
lugar de segunda instancia (véase n° 130), pese a que al autor citado en último
término, tampoco le convencía aquella terminología.
20 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, primera parte, ob. cit., pp. 586
y ss.
272
toda clase de juicio, los autos definitivos, y aquellos otros que la

ley expresamente los señale", (art. 455). La nueva normativa ha
tratado de limitar las causales de apelación y así lo dice expresa-
mente la exposición de motivos.
2) Clases. Efectos. Trámite
2.1) Sistema anterior
133. Por las consecuencias que puede producir su incoación,

la L.E.C. antes de la reforma hablaba de apelación en ambos efectos
(devolutivo y suspensivo), o en un solo efecto (devolutivo). Según
el artículo 383 del nombrado cuerpo legal, se admitía por regla
con efecto suspensivo, salvo que el mismo dispusiere lo contrario;
sistema éste similar al de nuestra ley 22.434 (véase no 54).
Además de los casos particulares referidos por el citado
ordenamiento, se concedían con efecto suspensivo, los recursos
interpuestos contra: 1) las sentencias finales en toda clase de pro-
cesos, salvo que la ley preceptúe en sentido adverso; 2) los autos y
providencias que pongan fin al pleito, haciendo imposible su con-
tinuación; 3) las decisiones que causen perjuicio irreparable en
definitiva. En esta última situación si el juez admitía la apela-
ción en un solo efecto por estimar que no era insalvable el agra-
vio, y el quejoso reclamaba dentro del tercero día, se debía conce-
der en ambos efectos, siempre que el impugnante, en un plazo
que no exceda los seis días, prestara fianza a satisfacción del
juzgador, para responder por las costas y daños y perjuicios que
pueda ocasionar (art. 385).
Pero el nuevo texto legal ha variado sensiblemente lo antes
descripto. Los efectos de este carril son tratados por el art. 456
que establece que: "...2) La apelación contra sentencias
desestimatorias de la demanda y contra autos que pongan fin al
proceso carecerá de efectos suspensivos, sin que, en ningún caso,
proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiere resuelto.
3) Las sentencias estimatorias de la demanda, contra las que se
interponga el recurso de apelación, tendrán según la naturaleza
y contenido de sus pronunciamientos, la eficacia que establece el
Titulo II del Libro III de esta Ley".
En el mencionado Título, el art. 524 permite la ejecución pro-
273
Juan Carlos Hitters
visional de las sentencias de condena no firmes, caso en el cual el

recurso de apelación tendría efectos no suspensivo o devolutivo, y el
525 regula las sentencias que no son ejecutables provisionalmente.
Este último artículo se refiere a los procesos sobre
paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio,
separación y divorcio, capacidad y estado civil, derechos
honoríficos, etc. También se incluye a las sentencias que condenan
a emitir una declaración de voluntad, sentencias que declaran la
nulidad o caducidad de títulos de propiedad intelectual y las
sentencias extranjeras no firmes.
En estos casos el recurso de apelación tiene efectos
suspensivos.
La ley anterior disponía que al igual que entre nosotros se
interponía ante el juez que dictó la providencia impugnada, en el
plazo de tres días según se trate de una decisión definitiva o
interlocutoria. Si se ha iniciado en regla, dicho magistrado debía
admitir el recurso sin sustanciación alguna, expresando con qué
efecto lo concede; si lo repele, cabe la queja ante el superior.
Cabe poner de resalto, que como bien lo señala RAMOS
MÉNDEZ, el citado ordenamiento hispano no regulaba un procedi-
miento uniforme para la sustanciación de este medio de ataque,
ya que le da distintas especificidades según el tipo de proceso de
que se trate. A grandes rasgos -y en líneas muy generales- dicho
trámite se componía de las siguientes etapas: la comparecencia o
"personación" del apelante ante el ad quem; luego viene la ins-
trucción, posteriormente la vista; y por último la decisión21.
2.2) El sistema actual
La reforma adjetiva española ha tratado de simplificar el

procedimiento antes referenciado.
Al respecto la Exposición de Motivos es clara en ese sentido22.

22 Dice la Exposición de Motivos de la L. E. C. "...para una mejor tramita-
ción, se introduce la innovación procedimental consistente en disponer que el recu-
rrente lleve a cabo la preparación y la interposición ante el Tribunal que dicte la
resolución recurrida remitiéndose después los autos al superior..." Ley de Enjuicia
miento Civil, La Ley, Madrid, 2000, p. 32.
274
Este medio de ataque comienza con lo que la ley denomina

"preparación de la apelación", regulado en el art. 457 donde se
establece que el recurso se "preparará" o interpondrá ante el tribu-
nal que haya dictado la resolución que se impugne, en el plazo de
cinco días, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.
En el escrito de preparación el apelante se debe limitar a
citar la resolución impugnada, y manifestar su voluntad de
recurrir detallando cuál es el pronunciamiento que impugna.
Si la resolución es apelable y si el recurso fue interpuesto
en término, el tribunal tendrá por "preparado" el recurso, y
emplazará al recurrente para que en el plazo de veinte días,
interponga el recurso. Si no se cumpliera con los requisitos antes
expuestos el tribunal tiene que dictar un auto denegando el
recurso, contra el cual sólo se podrá interponer recurso de queja.
La providencia que tiene por preparada la apelación es
irrecurrible, sin perjuicio del derecho del recurrido de alegar la
inadmisibilidad de la apelación, en el trámite de oposición al
recurso que regula el art. 461.
Luego de esta preparación, la ley regula en el art. 458 la
interposición del mismo. Refiere el texto legal que dentro del pla-
zo de veinte días desde que el Tribunal tuvo por preparado el
recurso, el apelante debe interponer la apelación ante el mismo
tribunal que dictó la resolución recurrida, debiendo en ese acto,
por escrito, exponer los argumentos en que basa su impugnación.
Esta etapa es lo que en nuestro ordenamiento sería la
fundamentación del recurso.
Si el apelante no presenta el escrito de interposición del
recurso en el plazo señalado, se debe declarar desierto el mismo
quedando firme la resolución atacada, y se le deben imponer las
costas al apelante si las hubiere.
Dispone el art. 461 que del escrito de incoación del recurso
se dará traslado a las demás partes, quienes en el plazo de diez
días podrán formular oposición al recurso o podrán impugnar la
resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. Resaltamos
que este trámite se efectúa ante el mismo juez que dictó la
resolución apelada.
Además, conforme el art. 460, en este traslado se podrá
acompañar documentos, solicitarse pruebas y formular alegaciones
275
Juan Carlos Hitters
sobre los documentos acompañados por el apelante o pruebas

ofrecidas por éste.
Para el caso que el apelado presentara en esta instancia
impugnación de la resolución apelada (art. 461 primer párrafo),
se dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de
diez días manifieste lo que estime conveniente.
Una vez corridos los traslados que establece el art. 461, el
tribunal que dictó la resolución apelada, ordenará la remisión de
los autos al tribunal competente para resolver la apelación.
Vemos claramente cómo a diferencia de la ley anterior, la
"instrucción" o tramitación del recurso se efectúa ante el inferior23.
Con relación a la ejecución provisional de la sentencia la
normativa vigente ha simplificado este procedimiento.
Dispone el art. 463 primera parte in fine que si antes de
remitirse el expediente a la Alzada para el tratamiento de los
recursos se solicitare la ejecución provisional de la sentencia,
quedará en primera instancia testimonio de lo necesario para
dicha ejecución.
Y para el caso que la ejecución provisional se peticionare
después de haberse remitido los autos ante el Tribunal competente
para resolver la apelación, el solicitante deberá obtener
previamente de éste testimonio de las piezas necesarias para
promover la ejecución (art. 463 segunda parte).
3) Hechos nuevos. Apertura a prueba
134. Conforme la ley anterior antes del fallo de Alzada,

correspondía en los casos pertinentes, "recibir" los hechos nuevos
o abrir la causa a prueba, si así correspondiera.
Establecía el artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que tratándose de sentencias definitivas en los pleitos de mayor
cuantía, sólo podrá otorgarse el recibimiento a prueba en la Alzada
en las siguientes situaciones, a saber: 1) si la misma fue denegada
en la primera instancia; 2) si las probanzas no se pudieron producir
23 La Exposición de Motivos dice claramente: "La ley conserva la separa-

ción entre una inmediata preparación del recurso, con la que se manifiesta la vo-
luntad de impugnación, y la ulterior interposición motivada de ésta....". Ley de En-
juiciamiento Civil, ob. cit. p. 32).
276
en la instancia de origen, por causas inimputables al proponente;

3) cuando hubiera ocurrido algún hecho nuevo, con posterioridad
al término concedido para proponer la prueba en el primer grado,
y la misma fuera "de influencia en la decisión del pleito"; 4) cuando
después de dicho término hubiere llegado al conocimiento de la
parte algún hecho de influencia notoria en el juicio, ignorado por
la misma, si jura no haber tenido noticia con anterioridad; 5)
cuando el demandado declarado en rebeldía, se hubiera personado
a los autos en cualquiera de las dos instancias, después del plazo
fijado para proponer la prueba en la primera.
Como lo demuestra PRIETO CASTRO, podíamos hallar tres
grupos de motivos que permiten la apertura a prueba en este
estadio, a saber; a) por denegación o imposibilidad de su producción
en primera instancia; b) por necesidad de acreditar nova reperta;
c) por concesión en el caso de rebeldía24.
En general la reforma de 2000 no ha modificado en gran
medida este instituto.
El nuevo art. 460 permite al apelante acompañar con el escri-
to de interposición de la apelación, documentos posteriores a la de-
manda o contestación que no se pudieron obtener antes de estas
etapas procesales; posteriores a la demanda o contestación, pero
desconocidos por el apelante, y otros que surgen del art. 270 LEC.
Podrán además solicitar la producción en segunda instancia
de las siguientes pruebas: 1) las que hubieran sido indebidamente
denegadas en primera instancia, siempre que se hubiera intentado
la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere efectuado
oportuna protesta en la vista; 2) las pruebas propuestas y
admitidas en primera instancia que no se hubieran podido
practicar por causas no imputables al proponente; 3) las que se
refieran a hechos de relevancia para la resolución del pleito
ocurridos luego del comienzo del plazo para dictar sentencia o
antes de dicho término, siempre que la parte justifique que ha
tenido conocimiento de ellos con posterioridad; 4) el demandado
declarado en rebeldía que se presenta en autos, luego del plazo
para proponer prueba en primera instancia, podrá pedir en la
segunda instancia que se produzca la que le convenga a su derecho.
Tal como se ve, el actual ordenamiento conserva en líneas
a
24 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., 1 parte, p. 599.
277
Juan Carlos Hitters
generales la redacción del antiguo 862, y no debemos olvidar que

la misma ley mantiene el criterio "revisionista" de la Alzada, lo
que ha sido aclarado en la Exposición de Motivos. (Véase no 130).
4) Apelación principal y apelación adhesiva
135. Hemos observado que en algunos países la apelación

puede ser interpuesta en forma independiente por cada agraviado
en la medida del perjuicio; aunque también es factible que un
litigante haga depender la incoación de dicha vía recursiva de la
actitud de su contraparte. En esta última situación estamos en
presencia de la apelación por adhesión, o adhesiva, de tal modo
que si cualquiera de los justiciables produce el embate contra el
fallo, se entiende que lo demás también lo han llevado a cabo.
Esta institución resulta útil para que a falta de la apelación
independiente, el ad quem pueda actuar con amplios poderes, sin
las limitaciones de la "prohibición de la reformatio inpeius" (véase
nQ 55). Así las cosas, el recurrente adhesivo puede obtener una
ventaja en la Alzada, ya que el Tribunal queda facultado a fallar
en contra del apelante principal. Desde esta perspectiva, el embate
propuesto por una parte abre la segunda instancia para todos, lo
que significa en suma que la ley considera en estos caso que la
totalidad impugnó el proveimiento (véase no 237).
Debe tenerse en cuenta que en el modelo hispano anterior a
la reforma del año 2000, este instituto no funcionaba como una
apelación accesoria, en el sentido de que dependa de la principal,
pues el desistimiento de ésta no deja en falsete a la adhesiva, ya
que una vez que la misma entra en funcionamiento, adquiere
autonomía (art. 849 LEC anterior). Era más bien -como
agudamente observa PRIETO CASTRO- un recurso subordinado en
el tiempo, es decir, significa una ocasión que el ordenamiento ritual
concede al apelado que, habiendo experimentado un agravio, lo
acepte en principio, sometiendo su queja a la condición de que el
otro apele25.
Pero el nuevo texto legal ha dejado de lado el esquema ante-
rior, permitiendo con el procedimiento fijado en el art. 461 que la
25 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., 1a parte, p. 593.
278
contraparte presente escrito de oposición al recurso, o que impug-

ne también la resolución apelada.
En ese sentido, la Exposición de Motivos es clara y dice:
"Cabe mencionar que la presente ley, que prescinde del concepto
de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y
precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de la
otra parte, y siendo inicialmente apelado, no sólo sé opone al recurso,
sino que a su vez impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo
su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable". Véase:
Ley de Enjuiciamiento Civil, La Ley, Madrid, p. 32.
5) Fase conclusiva. Decisión de segunda instancia
136. Sintetizando es dable puntualizar que en la derogada

ley de 1881 en la segunda instancia podíamos encontrar cuatro
etapas perfectamente diferenciables, a saber: a) la introductoria,
a través de la cual se cumple la llamada iniciación del recurso, b)
La instructoria, donde se prepara la lista para decidirla apelación,
c) La probatoria, si correspondiere, d) Y, por último, la decisoria,
o de conclusión, en la que las partes y el órgano jurisdiccional
llevan a cabo los actos que ponen término a la segunda instancia.
Recordemos que luego de la reforma las dos primeras se realizan
en la primera instancia.
En el régimen anterior finalizada las fases instructoria y
probatoria (en el caso de que esta última haya tenido andamiento),
se debían pasar los autos al Magistrado Ponente (arts. 336 y 872
LEC) y luego de instituido éste, correspondía mandar traer los
acuerdos a la vista con citación de los litigantes, para la sentencia.
El Secretario tenía la obligación de redactar una nota
"suficientemente expresiva del asunto" de la que se distribuyen
copias con antelación a los Magistrados y a las partes que se hayan
apersonado.
Una vez cumplido el referido "señalamiento" se debía llevar
a cabo la vista oral, luego de la cual se dictaba sentencia, dentro
del plazo de quince días de celebrada la misma.
La reforma del año 2000 ha fijado un procedimiento más
simple al trámite de la apelación en segunda instancia.
Recordamos que luego de la preparación (art. 457 LEC) y de
la interposición del recurso (art. 458), todo en primera instancia,
279
Juan Carlos Hitters
el expediente se remite al superior para el tratamiento de las

apelaciones.
Dispone el art. 464 actual, que una vez recibido el expediente
por el Tribunal Superior que debe resolver la apelación, si se
hubieran aportado nuevos documentos u ofrecido nuevas pruebas,
el tribunal resolverá lo que corresponda, sobre su admisión o no
en el plazo de diez días.
Si la resolución admitiera la producción de prueba, señalará
día para la vista que se celebrará dentro del mes siguiente con
arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
Si no se hubiere propuesto prueba o si la propuesta no fuere
admitida, podrá acordarse igualmente la celebración de la vista
si alguna parte lo pidiere o el tribunal lo considerare necesario, o
pasarse los autos para sentencia.
Tal lo que establece el art. 465, el superior debe resolver
dentro de los diez días siguientes a la terminación de la vista.
Si no se hubiera celebrado vista la sentencia deberá dictarse
en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente que se hubiera
recibido el expediente en segunda instancia.
De esta manera vemos cómo se ha simplificado el
procedimiento de la apelación.
Pero además en el inciso 4 del art. 465, se imponen directivas
a los jueces sobre la forma del fallo disponiendo que: "....La
sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse
exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el
recurso, y en su caso en los escritos de oposición o impugnación a
que se refiere el art. 461. La sentencia no podrá perjudicar al
apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la
impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el
inicialmente apelado".
En este artículo podemos observar que la reforma -como ya
lo dijimos- ha eliminado la adhesión a la apelación, y a la par
recepta expresamente la reformatio in peius (véase no 59).
Por último, en cuanto a las costas, se rigen por los arts. 394
y 397, que mantiene el principio objetivo de la derrota, pero con
algunas excepciones que surgen del mismo 394.
280
b) Italia
1) Generalidades. Resoluciones recurribles
137. Antes que nada conviene señalar que el Código de

Procedimiento Civil Italiano fue puesto en marcha por el "Regio
Decreto" 1443 del 28 de octubre de 1940, y reformado varias veces.
Las últimas modificaciones que nos interesan fueron llevadas a cabo
por la Ley 353, de 1990; por el D. L. 332, del 18 de octubre de 1995;
por la Ley 534 de 1995, y por el D. L. 51 del 19 de febrero de 1998.
En verdad las alteraciones no son de esencia, y sólo apuntan
a darle imperatividad al principio de celeridad, reduciendo el poder
instructorio de la segunda instancia, y autorizando en ciertos casos
la ejecución provisoria del fallo de apelación (arts. 282 y 283).
Además se adecúan las normas que hacían referencia al
Conciliador y al Pretor, por carecer de sentido. Hemos acotado
que en ese país la apelación reviste la naturaleza de un recurso
ordinario, resuelto por un órgano de superior jerarquía al que
dictó el proveimiento recurrido (véase no 20, 21 y 44).
Sabido es que en la primera edición del Código de 1940 este
medio de impugnación varió el criterio tradicional que había
incorporado el cuerpo adjetivo de 1865, limitando el efecto
devolutivo del juez de Alzada, Sin embargo, la reforma del 14 de
julio de 1950 volvió al modelo prístino dándole al órgano de
segundo grado pleno conocimiento de la causa, no ya restringido
a la simple revisión del producto de la actividad volitiva e
intelectiva del inferior, sino comprensiva de toda facultad y poder
dirigidos al re-examen de la controversia26, criterio que luego fue
revertido (véase no 265).
Por tratarse de un sendero de ataque ordinario (véase no
17) los motivos que le dan cabida no están expresamente
tipificados, de modo tal que se concede ante cualquier injusticia o
nulidad.
Son apelables las sentencias definitivas y no definitivas, en
este caso si hace la "reserva" (art. 340), siempre que esta
26 Rocco, ob. cit, v. I, pp. 397 y v. III, p. 337.
281
Juan Carlos Hitters
impugnación no esté excluida por ley27, o por acuerdo de partes

en el que los litigantes hayan convenido directamente la casación
per saltum o hubieran renunciado a la apelación en el
procedimiento según equidad que permite el artículo 114 del
Código italiano28.
En cambio son inapelables las decisiones pronunciadas
según equidad (art. 339).
2) Juez de la apelación
138. En Italia, como en Alemania, la apelación se opone ante

el órgano que la decide, y la competencia para resolver este recurso
es atribuida al juez de grado superior de la circunscripción
correspondiente al magistrado que ha pronunciado la decisión
impugnada. Así por ejemplo la Corte d'appello está habilitada
para fallar los asuntos resueltos por el tribunal; y éste para los casos
fallados por el Juez de Paz (art. 341 del CPC). (Véase no 247).
La competencia del juez de apelación es inderogable y, según
una consolidada interpretación jurisprudencial, la incoación en
tiempo oportuno del recurso ante un órgano incompetente, tiene
la eficacia que en Italia se denomina "conservativa" en el sentido
que impide la formación de la cosa juzgada y permite la remisión
del escrito al judex pertinente29.
3) Apelación principal y apelación incidental. Adhesión
139. Establece el artículo 359 del código sub examine, que

se aplican a la apelación en las normas de procedimiento
dispuestas para el primer grado, siempre y cuando no sean
incompatibles. De ello se deduce que la estructura del juicio de
Alzada es similar a la de la instancia de origen30.
27 En este orden de ideas, resultan por ejemplo inapelables según el artí-

culo 617 del Código de Procedimiento Civil italiano, los proveimientos relativos a la
regularidad formal del título ejecutivo con que se inicie la ejecución (art. 618).
28 Como dice LUGO (Manuale di diritto processuale civile, p. 201) fuera de
estos casos, las partes no pueden renunciar anticipadamente a la apelación (véase
n° 67).
29 LUGO, Andrea, Manuale di diritto processuale civile, ob. cit., p. 202.
30 LUGO, Andrea, Manuale di diritto processuale civile, ob. cit, p. 204.
282
La apelación principal se incoa mediante "citación"31, que

debe contener una exposición detallada de los hechos y de los
motivos en los que se funda la impugnación32.
La apelación incidental (véase nros. 19 y 42) se da como
consecuencia de una impugnación principal, por lo que, obviamente
presupone un recurso previamente interpuesto por la parte
contraria (art. 343).
Como vimos, para que funcione este medio de ataque debe
haber siempre un vencimiento parcial y mutuo, de tal modo que
ante el ataque principal de uno de los justiciables respecto del
sector de la sentencia que le es desfavorable, replica el otro
"inmediatamente" combatiendo el dispositivo sentencial en aquello
que le causa agravio. Por ello algunos la llaman apelación inciden-
tal "reconvencional", terminología que ha sido criticada por Rocco33.
Edicta el artículo 343 del código de marras que este tipo de
embate se debe proponer en el primer escrito {comparsa) o en la
primera audiencia, o cuando se integra el contradictorio en los
pleitos inescindibles (litisconsorcio necesario), o cuando se notifica
la sentencia en las acciones escindibles (arts, 331 y 332).
También tiene vigencia en ese país la denominada apelación
adherente, aunque algunos juristas la consideran inexistente en
el código actual34. Este medio de ataque funciona cuando se valen
de él los que habiendo sido perdidosos en parte en primera
31 En Italia el término citación (art. 163, del Código de Proc. Civile), equi-
vale a escrito postulatorio.
32 Este tipo de apelación funciona cuando la parte vencida en primera
instancia, ataca el fallo en forma autónoma e independiente de cualquier otro re-
curso que pueda haber sido propuesto contra la misma sentencia.
34 Sostiene CARNELLUTTI (Istituzioni..., ob. cit., v. II, p. 137) que en el Códi-
go actual ha desaparecido la distinción entre apelación incidental y apelación
adherente, por cuanto la última entra en el concepto genérico de la primera. Que la
impugnación adherente -replica Rocco- se presente en la forma de un ataque inci-
dental, es indiscutible, "pero ello no le quita que desde el punto de vista sustancial
sea una la posición de la impugnación incidental verdadera y propia, en que se
hacen valer motivos propios y autónomos de impugnación, y sea otra la posición
de la impugnación en vía adherente, en la que quien impugna la sentencia no hace
valer motivos propios de impugnativa, sino que adopta y hace suyos los motivos
propuestos ya por una de las partes, en vía principal o en vía incidental" (véase
Rocco, ob. cit., v. III, p. 319, nota 14).
283
Juan Carlos Hitters
instancia, se adhieren al recurso de la contraria, que también ha

sido vencida parcialmente. La nota propia de este instituto es que el
quejoso no opone causales de apelación distintas de las ya volcadas
en la fundamentación de la vía principal o incidental, sino que se
"adhiere" a las de los demás recurrentes (véase nO 135).
4) Intervención de terceros en la apelación
140. Establece el artículo 344 del Código de Procederes

italiano, que en el juicio de apelación sólo se admitirá la
intervención de los terceros que podrían proponer oposición
conforme con el artículo 404.
Hemos dejado constancia de que el último precepto citado
dispone que éstos puedan formular oposición -opposizione di terzo-
contra un fallo firme en un proceso que les resultó ajeno, cuando
el decisorio perjudique sus derechos35 (véase no 29).
Ello significa, entonces, que en la legislación itálica los
terceros están facultados para invertir en la segunda instancia -
intervento di terzi in appello- para atacar la sentencia en caso de
que la misma los afecte.
Nos ocuparemos ahora de la primera posibilidad, ya que a
la segunda hemos hecho referencia en el número 29, a donde nos
remitimos.
La jurisprudencia no admite ya la intervención en la etapa
apelatoria del tercero que actúa como interviniente adhesivo
dependiente, cuya intervención era anteriormente tolerada36.
Conviene apuntar que la presencia de los terceros en segundo
grado es siempre voluntaria y nunca coactiva u obligatoria, ya
que el artículo 344 tácitamente excluye tal última posibilidad.
Importa alertar que las reformas de 1990 y 1995 han limitado
la posibilidad de la segunda instancia ya que no se pueden
proponer nuevas demandas, ni producir pruebas, salvo casos
excepcionalísimos (art. 345).
Sintetizando, es importante señalar que la ley adjetiva de
cita, autoriza a intervenir en el juicio de segunda instancia a los
terceros que están legitimados para oponerse (opposizione di terzo).
36 S. COSTA, Manuale..., ob., cit., p. 481.
284
No cabe duda de que la solución es acertada, pues si los

perjudicados por un pronunciamiento tienen facultades para
oponerse a la cosa juzgada ya formada en un proceso en el que no
han participado, con más razón pueden actuar antes de que se
cristalice la res judicata en su contra.
Entiende Rocco que la admisión de éstos en el trámite
impugnatorio debe ser considerada con amplitud, en el sentido de
consentir no sólo la intervención de los legitimados para la
oposición simple (art. 404 apartado 1o), sino también la de los
potenciados para la oposición revocatoria (art. 404 apartado 2o)
pues no existen razones para excluir a los acreedores y a los
derecho-habientes de las partes, cuando la sentencia resulta efecto
de la colusión o el dolo, en perjuicio del llamado tercero, el que si no
participa de la segunda instancia estaría obligado a esperar el fallo
de Alzada37, e iniciar luego una acción independiente (véase no 29).
5) Trámite posterior. Ejecución provisional de la sentencia
a) Trámite
141. Cumplida la fase anterior tiene que resolverse la

apelación. Debe quedar en claro que si el quejoso no comparece a
las audiencias del caso, el recurso se declara improcedente, aun
de oficio (art. 348). Dice el artículo 350 que frente a la Corte de
Apelación el trámite es colegial, mientras que frente al tribunal
es monocrático.
Finalizada la actividad precedente, regulada en los artículos
350 y 351, el juez debe invitar a las partes a formalizar las
conclusiones con réplica y duplica de conformidad con lo edictado
en el artículo 190.
Si la apelación tramita ante la Corte de Apelación cualquiera
de las partes puede pedir que el recurso se discuta oralmente ante
el colegio. En ese caso se debe fijar la audiencia para dentro de los
60 días. En tal situación se lleva a cabo la relación de la causa, y
luego se efectiviza la vista oral, aposteriori de la cual se tiene que
dictar la sentencia en un plazo también de 60 días.
37 Giustizia civile, Cass., 2 de marzo de 1973, n° 58.
285
Juan Carlos Hitters
Si la apelación se propuso ante el tribunal, el juez -con el

mismo trámite anterior- fija la audiencia a la que le debe seguir
la decisión final en el término de 60 días.
Si la Alzada modifica el fallo de primer grado, declarando
que el judicante ordinario tiene la jurisdicción que le negó el primer
juez pronuncia sentencia remitiéndole a éste la causa. A partir de
la notificación de la sentencia las partes -dentro de plazo de 6
meses- deben reanudar el trámite, plazo que queda interrumpido
si se recurre a casación.
Como es sabido, el artículo 282 autoriza -con la modificación
de 1990- la ejecución provisional de la sentencia sometida a
recurso, salvo que motivos graves lo desaconsejen (art. 284)38.
Una vez cumplidos los actos precedentemente enunciados,
el juez instructor tiene la obligación de invitar a los recurrentes a
puntualizar las respectivas conclusiones, de las que se debe dar
vista a la contraria. Inmediatamente el citado funcionario debe
designar la vista final, que comienza con la lectura de la "relación"
del instructor, quien pasa a ser el relator de la causa y, a su vez,
miembro del cuerpo colegiado decisor.
Cabe apuntar que lo mismo sucede cuando el "Tribunal"39
(y no ya la Corte d'appelló) interviene como cuerpo de Alzada. Sin
embargo, la situación varía cuando se trata de apelaciones contra
fallos del conciliador, ya que en esos casos el que resuelve es el
pretor, que por tratarse de un órgano monocrático no puede existir
obviamente el "colegio"40.
b) Fase decisoria. La sentencia de segunda instancia
142. En suma, y reiterando algo de lo ya expresado, cabe

señalar que el decisor de segunda instancia tiene competencia
positiva, en el sentido de que por regla debe fallar sin reenvío,
confirmando o revocando el proveimiento atacado.
Sin embargo, si el juzgador no hubiere decidido sobre el
fondo, por hallarse incompetente, si luego el ad quem considera
38 LUGO, ob. cit., pp. 209-210.

39 También son ejecutables según el artículo citado las decisiones que se
fundan en sentencias firmes.
40 Rocco, ob. cit, v. III, p. 336-8.
286
equivocado tal pronunciamiento, debe remitir los actuados a aquél

para que provea, tal cual lo apuntamos.
También existe remisión al primer judex en los siguientes
casos: a) cuando se haya declarado erróneamente la caducidad de
la primera instancia; b) cuando, por defectos de procedimiento se
hubiese dictado sentencia sin integrar debidamente la litis o se
hubiere declarado equivocadamente la rebeldía de algunos
litigantes; c) cuando en segunda instancia se declare la nulidad
del fallo del inferior por errores formales, en los términos del
artículo 161 del Código de Procedimiento Civil.
c) Alemania
1) Generalidades. Resoluciones recurribles. Hechos nuevos.

Prueba
143. En Alemania el recurso de apelación está reglado por

los párrafos 511 a 544 de la Z.P.O. y tiene bastantes puntos de
contacto con el esquema italiano que hemos estudiado en el
apartado anterior (véase no 137 a 142).
Se interpone ante el tribunal de segunda instancia (párrafo
518 Z.P.O.), lo mismo que en Italia, (véase no 138), y se concede
contra las sentencias definitivas de primera instancia. Cuando se
trata de negocios patrimoniales, existe el presupuesto de la summa
gravaminis, es decir que a semejanza de lo dispuesto en el artículo
242 inciso 3o, apartado 2 de nuestro código procesal nacional, las
causas cuyo monto en discusión estén por debajo de un tope
determinado no son apelables (véase no 159)41.
Establece el párrafo 512 de la Z.P.O. que quedan también
sometidas al juicio del tribunal de apelación las resoluciones
41 Afirma LEÍBLE, que los tribunales de Alzada deben quedar liberados de

asuntos de ínfima cuantía, que gravan su actividad y que no avalan tan gran expendio
de la misma. Desde el punto de vista jurídico político ello es opinable, ya que el
ciudadano humilde, cuyos procesos alcanzan frecuentemente valores pequeños,
es perjudicado, ya que se le niega una instancia de la apelación. Pero -continúa
diciendo el autor alemán- no toda bagatela puede ser tratada en varias instancias,
por su desproporcionada demanda de tiempo y costas. (LEÍBLE, ob. cit., p. 387/388).
287
Juan Carlos Hitters
antecedentes de las sentencias definitivas, salvo que se trate de

decisiones inapelables, o que sean atacables por otros medios.
La vía recursiva es en verdad, según la opinión de
GOLDSCHMIDT, un novum iudicium, ya que dentro de algunos límites
se admite la producción, de hechos y nuevas probanzas42. En este
sentido preceptúa el párrafo 529 del cuerpo legal bajo examen,
que los justiciables están facultados para aportar medios de ataque
y de defensa, especialmente nuevos hechos y prueba, cuando no
hayan sido ejercitados en la instancia original43; "los nuevos
medios de ataque y defensa -agrega dicha norma- como igualmente
los medios de prueba y excepciones probatorias que hubieran
podido ser hechas valer en primera instancia y cuya admisión
fuera causa de demora en la resolución del negocio, sólo se
admitirán, sin embargo, si, según la libre convicción del Tribu-
nal, la parte no hubiera dejado de emplearlos en primera instancia
con el ánimo de alargar el proceso, ni por negligencia grave ...".
Como se advierte, la Z.P.O. es mucho menos limitativa en
este aspecto que el Código Procesal Civil y Comercial de nuestro
país (véase no 266 a 268).
2) Juez de apelación. Competencia positiva y reenvío
144. El tribunal de Alzada, al igual que en Italia, en la Ar-

gentina y en los demás países, resuelve por regla, sin reenvío; es
decir, que tiene la obligación de componer positivamente el litigio.
Esto es, cuando estima fundado el recurso lleva a cabo el iudicium
rescindens, e inmediatamente y en el mismo acto el iudicium
rescissorium.
Si embargo, en determinadas circunstancias debe anular el
proveimiento y devolverlo al juzgador de origen, sin fallar el fondo,
para que éste produzca un nuevo decisorio. Ello acontece, entre

43 Expresa el jurista citado que la posibilidad de nuevas presentaciones
implica una mejor perspectiva de una sentencia cierta, pero que su admisión
irrestricta significaría el peligro que las partes conduzcan con real seriedad el pro-
ceso recién en la etapa de apelación, lo que otorga una considerable demora en la
resolución definitiva, y éste no puede ser el sentido de un recurso. Por ello la ley
limita el principio del ius novum con el fin de lograr el aceleramiento procesal. (LEÍBLE,
ob. cit., p. 402.).
288
otros, en los siguientes casos: a) cuando se ha rechazado la

oposición, en la hipótesis de contumacia, si el ad quem estima
que ésta no existió; b) si la sentencia fue dictada en rebeldía y el
tribunal considera que la misma fue declarada erróneamente; c)
si la providencia atacada no ha resuelto el fondo por haber hecho
lugar a alguna excepción, y d) si la decisión que se impugna surge
de un proceso ejecutorio o cambiario, con "reserva de derechos"44.
Repárese que en Alemania46, lo mismo que en Italia (véase
n 144) funciona el reenvío en el caso de que en la segunda instancia
o
se revoque la sentencia que hizo lugar a alguna defensa como, por

ejemplo, la de prescripción. En esa situación, como no hubo en
primer grado decisión de fondo, los códigos adjetivos de los citados
países disponen un nuevo juzgamiento en la primera instancia. Esto
lo explican ciertos autores, con fundamentos doctrinarios, que no
nos satisfacen desde el punto de vista práctico, ya que atentan con-
tra la celeridad y la economía procesal, pensando que modernamente
se intenta limitar la remisión a la instancia inferior46.
Corresponde destacar que el pronunciamiento que acoge la
apelación y ordena el reenvío, por ser considerado como una
sentencia definitiva, es susceptible del recurso de casación.
3) Plazo. Adhesión a la apelación
145. El ordenamiento alemán que venimos estudiando fija

un término relativo y otro absoluto -que son perentorios- para la
incoación de este remedio. El párrafo 516 de la Z.P.O. edicta que
el plazo relativo es de un mes, a contar desde la notificación de la
sentencia; en cambio, el absoluto es de cinco meses a partir de la
publicación del fallo, lo que significa que en ese caso una vez
operado el vencimiento, nadie podrá -en principio- atacar el
decisorio (véase no 48).
44 GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, ob. cit., pp, 413-414.

45 Para LEÍBLE en el ordenamiento germánico el reenvío es un criterio de
excepción, aplicable sólo a casos en que en primera instancia no se consideró una
cuestión o se lo hizo de manera parcial, o cuando el procedimiento de origen pade-
ció de deficiencias esenciales (o sea errores en el procedimiento y no en el conte-
nido de la sentencia). La limitación del reenvío está en el interés de las partes, ya
que éste demora el proceso y lo encarece (ob. cit., p. 406).
46 GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 416.
289
Juan Carlos Hitters
Este cuerpo legal -antes de la reforma- permitía al apelado

adherirse al embate en la segunda instancia, "aunque hubiese
renunciado al recurso o hubiere transcurrido el plazo para
interponerlo" (párr. 521). Hemos ya señalado que su fundamento
consistía, justamente, en evitar de algún modo que el vencido
apele, "por las dudas", es decir por si su contrario hace lo propio
(véase nros. 135 y 139). De este modo pudiendo el justiciable
enancarse al ataque de su oponente aun en la propia Alzada, se
facilitan las cosas, ya que el interesado no queda "obligado" a
recurrir en la instancia de origen y, si los demás litigantes
consienten el decisorio o si la apelación es declarada inadmisible,
allí termina la cuestión (párr. 522).
Si la contraparte se adhiere dentro del plazo que se concede
para interponer la apelación, se considera -decía el párrafo 522
apartado 2o de la Z.P.O.- como si hubiese formulado el embate en
forma independiente. El mismo se debe interponer por escrito y
tiene que argumentarse. Sin embargo hay que tener presente que
este instituto fue suprimido parcialmente por el párrafo 4o del
decreto de simplificación de los juicios de la justicia civil, del año
1943, actitud que fue criticada por algunos autores alemanes47.
Para LEÍBLE, el mencionado Código regula como remedios
jurídicos especiales, la apelación adhesiva, la casación adhesiva y
la queja adhesiva (art. 521,556 y 577).Con la adhesión a la apelación
del contrario -dice- se consigue que el apelado pueda obtener un
reexamen de la decisión a su favor. Esta es procedente aun en casos
en que se haya renunciado a la apelación, casación o queja, y para
este autor, los recursos adhesivos son admisibles aun cuando quien
los interpone no esta agraviado por la sentencia.48
4) Trámite. Suficiencia
146. A diferencia de lo que disponen nuestros ordenamientos

rituales provinciales y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil
Española (véase no 33), en Alemania este recurso se propone -
como adelantamos- directamente ante el órgano que lo resuelve,
como en Italia.
47 SCHÖNKE, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 309.

48 LEÍBLE, ob. cit, p. 391/393.
290
La Z.P.O. permite que la fundamentación se lleve a cabo en
el mismo acto de incoación, o por separado, dentro del plazo de un
mes de interpuesto recurso, término que puede ser prorrogado
por el presidente del Tribunal si encuentra motivos justificados.
La expresión de agravios -o escrito de motivación, como lo
denomina la Z.P.O.- debe cumplir ciertos requisitos de suficiencia,
los que están enumerados en el párrafo 519, a saber: 1) una
exposición del alcance de la impugnación y de las modificaciones
que se solicitan (pedimento de apelación)49; 2) la designación
circunstanciada de las causales (motivos de apelación), como
asimismo la referencia a los hechos nuevos, medios de prueba y
excepciones que la parte proponga para justificar el embate; 3)
constancia del valor del gravamen, cuando consista en una suma
líquida y dependa de él la admisibilidad de la apelación.
De los escritos de recurso y motivación tiene que darse
traslado a los apelados.
Cumplidos los trámites que anteceden, el Tribunal debe
dedicarse al análisis de admisibilidad examinando de oficio si la
providencia atacada es recurrible, si se han observado las formas
y plazo legales tanto del escrito impugnativo como de su
fundamentación.
Si dicho órgano da por satisfechos esos recaudos se da vista
a las partes para que objeten, si lo consideran pertinente, el auto
que declara la admisibilidad; posteriormente se designa la
audiencia para que el Tribunal de apelación resuelva -previo de-
bate- dentro de los límites de las peticiones formuladas en el recurso
(párr. 525 de la Z.P.O.).
En la vista de la causa, los justiciables están facultados para
informar (in vocé) sobre el fallo atacado y las resoluciones
antecedentes al mismo, como asimismo pueden objetar sus
fundamentos y el procedimiento o prueba cumplidos en la instancia
liminar.
El decisor goza de ciertas potestades sanatorias, ya que si el
presidente estima que los informes (o alegatos) son deficitarios o
incompletos, debe disponer su ampliación o corrección.
49 Las peticiones de la apelación son especialmente importantes ya que

por ellas se determinan el alcance de la nueva deliberación y los límites de la mo-
dificación de la petición atacada (arts. 525, 536). (LEÍBLE, ob. cit. p. 400.).
291
Juan Carlos Hitters
5) Fase instructoria. Excepciones, pruebas y hechos nuevos
147. Dispone el párrafo 528 que las excepciones dilatorias

puedan ser válidamente renunciadas; y únicamente podrán ser
propuestas en segunda instancia, en caso de que se acredite la
imposibilidad sin culpa de haberlas hecho valer en el estadio
oportuno.
Agrega el párrafo siguiente del referido código ritual que
"las partes podrán aportar medios de ataque y de defensa,
especialmente nuevos hechos y medios de prueba no ejercitados
en primera instancia...". Empero -añade el párrafo 529- si tales
situaciones hubiesen podido plantearse en primer grado y fueren
causa de demora en el segundo, sólo se admitirán en la Alzada si
la parte hubiese dejado de emplearlas, según la estimación del
Tribunal, sin fines dilatorios y sin imprudencia grave.
Señala WACH que la relación íntima entre la instancia de
apelación con la inferior, no desaparece, aunque sí se debilita a
consecuencia del derecho de innovar que se deduce de la oralidad
del debate. Se consideran hechos nuevos, según este autor, todas
las afirmaciones fácticas no alegadas en el primer grado50.
Se observa en el sistema alemán lo mismo que en el italiano,
luego de la reforma del año 1950, una mayor amplitud en cuanto
a la producción de pruebas y nuevos hechos en la apelación,
respecto a los modelos hispanoamericanos (véase nros. 264 y 265),
aunque en el esquema germano dichas pautas variaron
considerablemente con los cambios que sufrió la
Zivilprozessordnung en los años 1929 y 1933 que, como luego
veremos, limitaron al extremo estas posibilidades (véase ns 264).
6) Fase decisoria. La sentencia de segunda instancia
148. Dispone el par. 536, reafirmando el principio de

congruencia y la prohibición de la reformatio inpeius, que el fallo
de primera instancia sólo podrá ser modificado en la medida de la
50 Nosotros hablamos en este libro de "Alzada" siguiendo el vocabulario

castizo incorporado a las leyes argentinas por su tradición hispana, aunque debe-
mos señalar que ni el código italiano ni la Z.P.O. utilizan dicha terminología.
292
petición del recurrente. Añade el párrafo siguiente de la Z.P.O.,
fijando los límites de la Alzada, que "serán objeto de examen y
resolución del Tribunal de apelación, todos los puntos litigiosos
referentes a la acción anteriormente estimada o desestimada, en
cuanto el examen y la resolución sean necesarios por el tenor de
las peticiones del recurso, y aunque en primera instancia no se
hubiera debatido lo resuelto sobre esos puntos".
Como en todos los cuerpos rituales, la Z.P.O. impone al ór-
gano de apelación la obligación de componer positivamente el liti-
gio, en caso de anular la sentencia motivo de embate; no obstante
ello y para los supuestos que se haga imprescindible el reenvío -
tal cual lo señalamos- el par. 538 establece taxativamente51 los
casos en los que se permite la remisión a primera instancia para
un nuevo juzgamiento52 (véase no 144).
Añade el párrafo siguiente, que si en el trámite de primera
instancia se hubiere cometido un error esencial (vicios in pro-
cedendo), el ad quem, después de anular la providencia y el
procedimiento, en la medida que corresponda, remitirá la causa
al órgano inferior.
Siguiendo los principios de economía y celeridad, preceptúa
el párrafo 543, que el Tribunal de apelación, al exponer los hechos
en el fallo, puede remitirse a la de la instancia liminar.
La sentencia de reenvío es, según el derecho alemán, lo
mismo que en Italia, susceptible de casación, pues según la
jurisprudencia la considera definitiva a esos efectos53.
Señalemos por último, que como bien acota WACH54, el
organismo de apelación debe examinar -como vimos- la providencia
sometida a su consideración teniendo en cuenta el material
litigioso aportado en la instancia primera, y también el que se
hubiera traído a la segunda, en los casos permitidos, pero siempre
dentro de los límites del recurso55. Para cumplir con esa tarea -
51 WACH, Adolfo, Conferencia sobre la ordenanza procesal civil alemana,

Ejea, pp. 277-278.
52 Lo mismo que los artículos 353 y 354 del Código de Procedimientos
Civil italiano.
53 GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 416.
54 Ob. cit., p. 291.
55 Hace ver SCHÖNKE (Derecho procesal civil, ob. cit., p. 310) cómo la
conducta de las partes en primera instancia tiene influencia en el segundo grado.
293
Juan Carlos Hitters
agrega- toda la causa se desplaza hacia el superior en cuanto no

esté ya decidida con fuerza de cosa juzgada.
Como ya lo adelantamos, en el esquema alemán, no se
permite la reformatio in peius; por otra parte, las motivaciones
del embate deben ser tratadas por el superior aunque por supuesto
no vinculan a éste, que puede hacer lugar a la apelación con
distintos fundamentos a los que expresó el quejoso56.
d) Brasil. Código de Processo Civil de 1973 1)
Generalidades. Resoluciones recurribles
149. En Brasil, como en nuestro país, la abundancia de

recursos genera un enorme dispendio de tiempo en la tramitación
del proceso, ya que los códigos adjetivos admiten gran cantidad
de impugnaciones.
Son dos los clásicos recursos ordinarios, el de agravo contra
las decisiones interlocutorias (art. 522 del Código de Proceso Civil)
y la apelación contra las sentencias (art. 513). Se consideran
"interlocutorias" las que a lo largo del juicio resuelven cuestiones
incidentales; y "sentencias" las que terminan el pleito con
resolución del fondo, o no (art. 162, 1 y 2).
En ese país, los pronunciamientos de los jueces de las
llamadas "pequeñas causas" no toleran la apelación, por ejemplo
los proveimientos de los Juizados Especiáis Civies (Art. 98.1 de la
Constitución de la República) que se atacan ante un organismo
compuesto por tres jueces de primera instancia (ley 9099, del 26-
IX-95, art. 41).
Lo cierto es que en la materia recursiva -como veremos- hubo
en los últimos tiempos ciertas modificaciones traídas por la
Constitución de 1988 (y la enmienda de 1994), y por las leyes
8038, de 1990; 8950 de 1994; 9139 de 1995 y 9756 de 1998.
Así por ejemplo el párrafo 528 de la Z.P.O. alemana, dice que las excepciones
dilatorias renunciadas en la instancia original sólo pueden hacerse valer en la ape-
lación, si se prueba que hubo impedimento de haberlas utilizado con anterioridad.
A su vez el párrafo 532 expresa que la confesión prestada en primera instancia,
conserva su fuerza ante el ad quem. 56 WACH, ob. cit., p. 292.
294
La apelación tiene andamiento en el Código de Processo Civil
de Brasil contra cualquier sentencia, entendiendo por tal, según
el artículo 162 par. ls del mismo, aquel acto jurisdiccional por el
cual el juez pone fin al procedimiento de primer grado, decidiendo
o no el mérito de la causa57.
AMARAL SANTOS define el recurso bajo análisis, como "el que
se interpone contra los fallos de los judicantes de primer grado
para llevar a cabo un reexamen a través de los Tribunales de
segundo grado, por medio del cual se intenta obtener una reforma
total o parcial de la decisión impugnada o su invalidación
(nulidad)"58.
Son atacables por este medio-(arts. 162 1o y 513), tanto los
fallos pronunciados en los procesos contenciosos como en los
voluntarios, como los que despachan medidas cautelares en los
de ejecución, y en general los dictados en todo tipo de
procedimientos; siempre y cuando causen un agravio59, no importa
el valor de la causa60, pues el instituto de la summa gravaminis
no tiene andamiento en el Brasil para los recursos ordinarios61,
como tampoco en España (véase no 159).
Se debe incoar dentro del plazo de quince días (art. 508),
sea cual fuera el procedimiento de donde emane el proveimiento
atacado, pues como señalamos antes, rige en ese país el criterio
del plazo único para las impugnaciones (véase no 48).
El recurrente debe manifestar su voluntad a través de una
petición ante el mismo juzgador que dictó el fallo atacado, que
tiene que contener -según el artículo 514 del código- los siguientes
requisitos de suficiencia: 1) el nombre y demás datos de las partes;
2) los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación; 3) el
pedido de un nuevo fallo62.
a
57 BARBOSA MOREIRA, Comentarios ao Código de processo civil, 7 edição,
v. V, p. 402 a 475.
a
58 AMARAL SANTOS, Primeiras Linhas de Direitto Processual Civil, 4 edic,
v. III, n° 708.
59 JÚNIOR, Humberto Theodoro, Processo de Conhecimiento, Forense, Río
de Janeiro, 1981, v. II, p. 720.
a
60 BARBOSA MOREIRA, O novo ....ob. cit, 19 edição, p. 131.
61 El Código ritual de 1939 tipificaba algunos casos excepcionales donde
se limitaba la apelación en razón del monto: eran las llamadas "causas de algada".
62 Esta solicitud puede apuntar a un nuevo decisorio de mérito favorable al
295
Juan Carlos Hitters
La jurisprudencia, con muy buen tino, ha admitido en

algunos casos la interposición de este recurso por medio de
telegrama, si el mismo cumple los recaudos pertinentes63.
Ha dejado en claro la doctrina forense que si el escrito
postulatorio carece de fundamentación, impide el conocimiento de
la Alzada64, pauta que se acomoda a la del artículo 260 de nuestro
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (véase no 252).
2) Fase instructoria. Hechos nuevos y nuevas pruebas
150. En lo referente a los hechos nuevos y a las pruebas

relacionadas con éstos, establece el artículo 517 que las cuestiones
fácticas no propuestas en la primera instancia podrán ser
solicitadas en la apelación, si el peticionario acreditare que no las
ofreció en tiempo idóneo, por fuerza mayor. Si se trata de terceros
que se quejan contra el fallo, pueden acompañar el recurso con
las pruebas y documentos de que dispongan, ya que aquella
limitación no corre para ellos en la medida en que no han
participado en la instancia liminar y por ende no han sido
escuchados (véase no 265).
Como vemos el esquema brasileño (véase nos. 149 y 153), al
igual que el nuestro (véase no 266) y el español (véase no 134),
limita el ofrecimiento de prueba en la Alzada para evitar que se
encarezca el proceso; ello sin perjuicio de que además tal acontecer
puede demorar injustificadamente la tramitación de la causa.
No se faculta a los recurrentes a suplir en el segundo grado
-como en Alemania- las deficiencias del relato fáctico y de la
actividad probatoria de la instancia de origen, dado que en el
modelo brasileño no puede concebirse a la apelación como un
novum iudicium, ya que el ad quem se encuentra respecto de la
causa en la misma posición que se halla el inferior.
Ello significa que desde el ángulo de la política legislativa,
el derecho del vecino país atribuye al Tribunal de Alzada una
apelante (por errores in iudicando), o solamente a la rescisión de fallo, por causa de

nulidad (errores in procedendo). Adviértase que en el Brasil, como entre nosotros, las
vías nulificantes y las de apelación se han subsumido en este recurso.
63 JÚNIOR, Processo..., ob. cit., p. 721.
64 JÚNIOR, Processo..., ob. cit., p. 721.
296
función de revisión, ya que debe manejarse en principio con el

caudal litigioso aportado en el estadio anterior; opera allí -como
entre nosotros- una especie de abstracción en el sentido de que el
cuerpo superior juzga las cosas como estaban antes de la
interposición del recurso65 (véase no 223).
3) Efectos suspensivo y devolutivo
151. La apelación produce por regla en Brasil, efecto

suspensivo (véase nos. 51 y 52); lo que significa que su incoación
impide la formación de la cosa juzgada66.
El artículo 520 del citado Código adjetivo establece en forma
taxativa los casos en los que -por excepción- el remedio de marras
tiene efecto devolutivo; a saber: I) cuando se ataca una sentencia
homologatoria, de división de condominio (artículos 950 y 966 del
Código citado); II) o se impugna un fallo que condena a pagar
alimentos; III) o se apela de los pronunciamientos dictados en el
período de ejecución de sentencia; IV) cuando se va contra los
decisorios cautelares; V) si se rechazan pedidos de embargos (ley
8950, del 13-XII-94); y VI) si se hace lugar a un pedido de arbitraje
(ley 9307, del 23-IX-96).
4) Objeto de la apelación. Poderes del ad quem
152. Se infiere del artículo 515 del código sub examine que
la apelación "devuelve" al tribunal de Alzada el conocimiento, en
la medida de la impugnación, ya que como entre nosotros, se aplica
en ese país el bocárdico latino tantum devolutum quantum
appellatum (véase no 229).
Así ha establecido la jurisprudencia que si el embate del quejoso
se limita a un determinado punto del fallo, no es lícito que el órgano
de apelación decida sobre puntos no planteados por el recurrente; y
por la misma razón -sostuvo otro fallo- le está vedado a dicho órgano
ocuparse de nulidades no argüidas por el apelante67.

66 JÚNIOR, Processo..., ob. cit., v. II, p. 722.
67 JÚNIOR, Processo..., ob. cit., v. II, p. 722, nota 7.
297
Juan Carlos Hitters
El Tribunal -según el artículo 515 del citado código- tiene la

obligación de ocuparse, por supuesto en la medida del ataque, de
las cuestiones oportunamente planteadas, aunque hubieran sido
omitidas en el fallo de primera instancia. Asimismo dicho cuerpo
"recupera" su competencia cuando la pretensión liminar está
basada en varios argumentos -ejemplo, desalojo por falta de pago
y por uso indebido- y el juez de primera instancia sólo acoge uno;
esto es lo que entre nosotros se ha dado en llamar "adhesión a la
apelación" (véase no 237). Nótese que -como en la Argentina- en
estos casos, en virtud del efecto devolutivo de la apelación, no es
necesario que el vencedor interponga un recurso adhesivo, pues
el órgano ad quem recupera automáticamente el conocimiento de
la causa68 (véase no 242). Distinto es como ya señalamos, la solución
que da el ordenamiento italiano, que requiere un nuevo planteo
por parte del ganador (véase nros. 53 y 139).
Es de resaltar, que también quedan sometidas al superior
las cuestiones incidentales -todavía no falladas (ley 8950)-
anteriores al pronunciamiento final, según lo dispone
expresamente el artículo 516 del código comentado69. En esto se
observa una diferencia con respecto a nuestra legislación, pues
en ese caso la totalidad de los códigos rituales argentinos, disponen
que los temas incidentales previos al proveimiento final, se atacan
en forma independiente, y si quedaron firmes no pueden ser
retomados por la Alzada cuando trata la apelación de la sentencia
definitiva.
En lo atinente a las cuestiones de hecho, tal cual ya lo
anticipamos, la regla es que el órgano ad quem está limitado por
las alegaciones y pruebas aportadas en la instancia liminar; lo
que significa que la queja recursiva devuelve el conocimiento del
juicio tal como fue decidido por el juez inferior, salvo que el
interesado demuestre que por fuerza mayor no pudo alegar o
probar determinada cuestión.
68 JÚNIOR, Processo..., ob. cit, v. II, p. 723.

69 Según ley 8950.
298
5) Brasil luego de la Reforma Constitucional de 1988, y de

ciertas modificaciones legislativas10
153. Como hemos anticipado, el panorama recursivo brasileño

ha sido modificado -no en mucho- en los últimos años, por la Reforma
Constitucional de 1988, y la enmienda de 1994, y por las leyes 8038
de 1990; 8950 de 1994; 9139 de 1995 y 9756 de 1998.
El régimen de la apelación viene siendo objetado en los
últimos tiempos, y sólo están en marcha ciertas modificaciones,
sobre todo algunas que apuntan a limitar el efecto no suspensivo
a las cuestiones de derecho, es decir que se busca la instancia
única en los temas fácticos. En paralelo se intenta -todavía sin
éxito- que el efecto suspensivo de la apelación sea la excepción y
no la regla como hasta ahora lo determina el art. 520.
También se ha cambiado el esquema de los recursos
extraordinarios, como luego veremos.
El artículo 496, con las modificaciones de 1990 y 1994, dice
que las decisiones judiciales toleran los siguientes recursos: I.
apelación; II. agravó71; III. embargos infrigentes; IV. embargos
de declaración; V. ordinario; VI. especial; VIL extraordinario; VIII.
embargos de divergencia en recurso especial o en recurso
extraordinario (esto es para cuando los tribunales colegiados no
resuelven por unanimidad).
El artículo 499 dispone que el recurso puede ser incoado por
la parte vencida, por el tercero perjudicado o por el Ministerio
Público.
A su vez el artículo 500 edicta que cada litigante debe
interponer su recurso en forma independiente, en el plazo que la
ley dispone, y cualquiera de las partes puede adherir a las demás,
y se rige por las normas del principal. Se tiene que proponer -el
recurso adhesivo- por ante el juez competente, y el esquema de la
adhesión impera para la apelación, para los embargos infrigentes,
70 Véase, Júnior Nelson NERY y ANDRADE DE NERY, Rosa María, Código de

Processo Civil Comentado, Revista Dos Tribunais, año 1994, p. 618. ídem DE
FIGUEIREDO TEXEIRA, Salvio (Coordinador), Reforma do Código de Processo Civil,
Editora Saravia, p. 515.
71 NETO, Messod Azulay, Novo Recurso de Agravo, Forense, p. 9.
299
Juan Carlos Hitters
para el recurso extraordinario y para el recurso especial; y en

todos los casos el adhesivo sigue la suerte del principal, y se le
aplican las mismas reglas en cuanto a la admisibilidad,
preparación y decisión ante el Tribunal Superior.
Señala el artículo 501 que el recurrente puede, en cualquier
tiempo, y sin anuencia del recurrido y de los litisconsortes, desistir
del recurso; mientras que el artículo 502 pone de manifiesto que
la renuncia al derecho a recurrir no depende de la aceptación de
la contraria.
A su vez el artículo 503 expresa que la parte que acepta expresa
o tácitamente la sentencia no puede luego recurriría, añadiendo el
artículo 505 que el fallo puede ser impugnado en todo o en parte.
Es de quince días el plazo para interponer los recursos de
apelación; agravo; embargos infrigentes; embargos de declaración;
ordinario; o especial; y embargos de divergencia (art. 508).
Es importante poner de relieve que el recurso incoado por
una parte aprovecha a todas las que tuvieran un mismo interés
en el pleito (art. 509), y habiendo solidaridad pasiva, el propuesto
por un deudor favorece a los demás si se trata de defensas comunes
(efecto extensivo de los recursos) (véase no 197).
Contra las decisiones finales de segundo grado es posible
plantear acumulativamente el recurso extraordinario y el recurso
especial, que a diferencia de los anteriores sólo proceden contra
cuestiones de derecho. Los dos están tipificados en la Constitución
de la República que fija los respectivos requisitos de admisibilidad
(art. 102, III para el primero y 105, III para el segundo). Aquél
sirve para atacar vicios constitucionales y éste para defectos
atinentes a la legislación federal infraconstitucional.
Como bien pone de relieve BARBOSA MOREIRA tal dicotomía
es consecuencia de la reforma a la Carta Magna de 1988, ya que
hasta ese momento existía sólo un recurso extraordinario, que
cumplía ambas funciones. Añade el citado publicista que estamos
en presencia de un instituto de origen norteamericano, inspirado
en el Judiciary Act de 1789, y similar al recurso extraordinario
federal argentino72.
72 Véase BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Problemas de los recursos en el

proceso civil brasileño, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, T. II,
Recursos, p. 384, año 1999.
300
La reforma constitucional de marras implicó la creación de

un nuevo órgano jurisdiccional, el Tribunal Superior de Justicia,
al que se le pasaron algunas causas del Tribunal Federal con el
fin de aliviar a éste, aunque en puridad de verdad luego de unos
años quedaron atosigados ambos.
301
CAPITULO X
ADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN.
RESOLUCIONES APELABLES E INAPELABLES
Sumario: I. Resoluciones apelables. A. Generalidades. B.

Resoluciones simples e interlocutorias.- II. Resoluciones inapelables. A.
Generalidades. Tendencia hacia la limitación de los recursos. B.
Inapelabilidad en razón del monto. C. Inapelabilidad por falta de
contestación de los traslados. Rebeldía. Provincia de Buenos Aires. D.
Inapelabilidad en razón de la 'naturaleza del juicio' o 'del tipo de la
resolución recurrida'. Jurisprudencia. Excepciones.
I. RESOLUCIONES APELABLES
A. GENERALIDADES
154. Nos hemos ocupado ya de la recurribilidad de las

decisiones judiciales; corresponde que volvamos ahora sobre dicha
temática, pero focalizada exclusivamente en la apelación (véase
no 39 a 47).
Dijimos que para que este recurso sea ejercitado con éxito,
deben cumplirse ciertos requisitos de admisibilidad, y también
de procedencia (véase no 30 a 33). En cuanto a los primeros, la
mayoría de los autores coinciden en la siguiente enumeración: a)
resolución apelable; b) legitimación; c) gravamen; d) ejercitación
en el plazo; e) motivación; f) cumplimiento de las formalidades1
(véase no 31).
Además para pasar los vestíbulos del órgano de apelación y
penetrar en la Alzada, este medio de impugnación debe ser idóneo,
esto es, tiene que resultar adecuado para romper la providencia
atacada; y posible, en el sentido de que la decisión objetada, sea
apelable2.

303
Juan Carlos Hitters
Por ello abordaremos ahora todo lo atinente a las resoluciones

susceptibles de este remedio, para ver luego las que según nuestro
ordenamiento ritual resultan inapelables.
B. RESOLUCIONES SIMPLES E INTERLOCUTORIAS
1) Providencias simples
155. Establece el artículo 242 del Código Procesal que son

apelables las sentencias definitivas, las interlocutorias y las
providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser
reparado en la sentencia?.
La idea visceral, central o ingénita del nombrado
ordenamiento es que las decisiones simples, es decir aquellas que
"sólo tienden sin sustanciación al desarrollo del proceso u ordenan
actos de mera ejecución" (artículo 160 del Código Procesal de la
Nación), solamente son susceptibles de este embate, si causan un
gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia definitiva
(véase no 39). Ello así por dos motivos fundamentales: primero
porque este tipo de proveimientos tolera el recurso de reposición
(artículo 238 del Código Procesal de la Nación) (véase no 104), que a
los efectos de la economía y celeridad sin duda ofrece mayores
ventajas que la apelación; y segundo porque si el agravio puede
superarse en la decisión de fondo, carece de sentido interrumpir
el trámite de primera instancia para resolver una cuestión que
luego va a ser contemplada por el fallo final.
Ha sostenido la jurisprudencia que una providencia simple
es atacable por este sendero si una vez consentida sus efectos son
insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior
del proceso, esto es "cuando impide o tiene por extinguido el
3 CC0102 MP 95227 RSI-707-95 I 14-9-1995, "Dávila Heydelberg s/inci-

dente de honorarios en autos: Ramognini c/Rodríguez s/cumplimiento de contra-
to"; idem, RSI-74-96 I 15-2-1996, "Gibert, José c/Guariste, Mario A. s/ejecución"
(CC0102 MP 105173 RSI-1508-97 I 23-12-1997, "Tripodi, María Azucena c/Ongini,
Stella Maris y otras s/ ejecución hipotecaria -Recurso de queja"; CC0001 LM, 1154
RSI-88-1 I 11-10-2001, "Román, José Luis c/ Loiacono, Mariana s/ daños y
perjuicios").
304
ejercicio de una facultad o de un derecho procesal, impone el

cumplimiento del deber o aplica una sanción"4.
Desde tal perspectiva dijo un pronunciamiento que la
providencia simple que dispone una intimación -aun cuando lleve
un apercibimiento- no causa agravio irreparable desde que en
definitiva no hay decisión concreta, y por lo tanto el recurso deviene
improcedente pues el apelante tiene la posibilidad de ejercitar su
derecho de defensa al contestar el traslado6.
Es dable señalar que en las leyes rituales argentinas no hay
unanimidad sobre la cuestión abordada, pudiendo advertirse tres
sistemas distintos en lo que hace a la posibilidad de ataque de las
resoluciones simples, a saber: a) los que están por la inaplicabilidad
absoluta; sosteniendo que sólo son atacables por revocatoria6; b)
los que sólo admiten la reposición con apelación en subsidio1; c)
4 Cám. nac. civil, sala F, marzo 18, 1982, "Canosa, Osear y otro c/
Abramovich, Luis", Der., v. 99, p. 633.
a
5 Cám. III, sala 1 , La Plata, fallo del 30-VI-81, expediente A-36.201. Así
por ejemplo tampoco es apelable la providencia simple que concede este recurso
(PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit, v. V, p. 112) (Cam. Civil y Comercial Mar
del Plata 112608-RSI-387-00-I27-4-00).
6 Podemos citar como ejemplo de este sub-grupo, el artículo 131 del Códi-
go de Mendoza y el de Tierra del Fuego (art. 272).
7 Entre estos es posible nombrar, los Códigos de Santa Fe (art. 347) y de
Córdoba en su anterior redacción (art. 1241). Sin embargo, el artículo 1240 de este
cuerpo legal establecía: "El recurso de apelación, salvo lo dispuesto en los casos
especiales, procederá solamente:
"1) De las sentencias definitivas sobre lo principal, en toda clase de juicios y
actos de jurisdicción voluntaria";
"2) De los autos que resuelvan incidentes, siempre que causen gravamen
irreparable que no pueda ser reparado en la sentencia definitiva";
"3) De las providencias o autos de mero trámite, que cambien la naturaleza
del juicio que la ley prescribe para la acción entablada";
"4) De las providencias o autos que importen la paralización del juicio o del
incidente".
Ello demuestra que en el Código cordobés eran apelables en forma
independiente las providencias simples o de mero trámite, si cambian la naturaleza
o
(o ritual) que la ley dispone para el juicio (art. 1240, inc. 3 ). El nuevo código cordobés
ha adoptado una postura más amplia y precisa diciendo en el art. 361 que: "El
recurso de apelación salvo disposición en contrario, procederá solamente respecto
de :1) las sentencias, 2) los autos, 3) las providencias simples que causen grava-
men que no pueda ser reparado por la sentencia". (Ver FERREYRA DE DE LA RÚA ,
Angelina y GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, ob. cit, T. II, p. 659).
305
Juan Carlos Hitters
los que permiten la apelación siempre y cuando el dispositivo

sentencial cause agravio irreparable que no pueda ser subsanado
en el fallo definitivo8.
No cabe duda de que en la última postura se encolumna el
artículo 242 del Código Procesal de la Nación, lo mismo que los de
Buenos Aires, Tucumán, Jujuy, Misiones, Río Negro, San Luis,
San Juan, etc. y ahora Córdoba.
En síntesis, importa destacar que las providencias simples
son en el principio inapelables en el sistema de la ley 22.434, salvo
que infieran un gravamen que no pueda ser enmendado en la
sentencia final, ya que en esa hipótesis, obviamente procede dicho
medio de impugnación. No debemos olvidarnos que este tipo de
decisiones son atacables por reposición, causen o no gravamen
irreparable, tal cual lo dispone el artículo 238 de la citada
normativa de procederes (véase no 104).
La jurisprudencia ha dejado en claro que en el caso de duda,
debe privar el criterio favorable a la admisión de la apelación, si
se da el supuesto del artículo 242, inciso 3o del Código Procesal9.
2) Providencias interlocutorias
156. Ya abordamos este tema al ocuparnos en general de la

recurribilidad de las decisiones interlocutorias, a donde nos
remitimos (véase no 39 a 47).
Sin perjuicio de lo dicho debemos reiterar que el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, ha seguido en esto al

9 Cám. nac. esp. civ. y com., sala III, agosto 28, 1981, "Calafelli Loza,
Mariano en: Alpargatas S.A. c/ Fernández, Armando" (Der., v. 94, p. 170, Rep. La
Ley, 1982, p. 2054). Se dijo también que "Ante la interposición de recurso de ape-
lación en subsidio, y habiéndose denegado -y no rechazado- la reposición intenta-
da, debe concederse aquél en relación y en forma directa, teniéndolo por fundado
con el escrito en despacho (arts. 241, 242,243, 246, 248, 251 y cctes. Cód. Proc.)"
(JZ0000 VG 1879 I 25-4-96 "Sposto, Juan Carlos c/Banco Comercial del Tandil
S.A. s/prueba anticipada"). Y que "Aun cuando el recurso de reposición fuere inad-
misible por no tratarse la atacada por este medio de providencia simple (arts. 238 y
160 CPC) nada obsta a la concesión del recurso de apelación en subsidio, como si
éste hubiera sido interpuesto directamente" ("Magallanes, Elsa L. s/Beneficio de
litigar sin gastos. Recurso de queja").
306
sistema español10 que está por la amplitud recursiva de tales

providencias (véase no 40). El artículo 242, inciso 2o de aquel cuerpo
legal dispone expresamente que las sentencias interlocutorias son
susceptibles de esta vía: excluyendo el artículo 238 la posibilidad
de que sean objetadas por revocatoria, pese a que sobre esto último
existen algunas excepciones que ya tratamos en el número 104 de
este libro.
Entran en esta denominación las sentencias que resuelven
cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso
del proceso11.
Nuestra ley ritual se ha adscripto al modelo más antiguo,
pues como expresamos, los ordenamientos modernos están -en
principio- por la limitación de la recurribilidad de este tipo de
fallo (véase no 46).
Casi todos los Códigos establecen que salvo disposición en
contrario, dichas providencias admiten la apelación; en cambio,
la ley formal mendocina preceptúa que son recurribles las
interlocutorias (o autos) solamente si el código así lo declara
expresamente (artículo 133).
Puede decirse, en suma, que es norma en la casi totalidad
de nuestros ordenamientos procesales, la apelabilidad de los
dispositivos sub examine, ello así cuando causen gravamen irrepa-
rable, o decidan un artículo, o infieran un agravio que no pueda
enmendarse en la sentencia definitiva (véase no 161)12.
3) Sentencias definitivas. Los recursos de reposición y de

reconsideración en los procesos de familia en la Provincia de Bue-
nos Aires
157. No cabe vacilación alguna, sobre que, por regla, las
10 Aclaramos que la reforma operada en el año 2000 modificó este régi-

men amplio, limitando en gran parte la apelación de las resoluciones interlocutorias
(art. 455 LEC). Esta fue la intención al menos que tuvo el legislador, tal lo que surge
de la exposición de motivos cuando dice que: "Desaparecen pues, prácticamente,
las apelaciones contra las resoluciones interlocutorias".
11 Artículo 161 del CPCN.
12 DÍAZ, Clemente, Sobre la apelabilidad de las sentencias interlocutorias,
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ob. cit., 1961, v. 1, p. 149.
307
Juan Carlos Hitters
sentencias definitivas son apelables, si infieren agravio, a menos

que las leyes preceptúen lo contrario.
La legislación adjetiva está conteste en la solución indicada,
declarando la apelabilidad de resoluciones finales13, sin perjuicio
de las restricciones que analizaremos en los números 158 a 19014.
En síntesis podemos apuntar que todos los fallos definitivos
o asimilables, son susceptibles de este recurso, salvo que el código
exprese la inapelabilidad, ya sea: a) por el monto del litigio; b) por
causa de rebeldía15; c) en razón del tipo de proceso; d) por la
naturaleza del juicio, o de la resolución impugnada16.
Cabe poner de relieve que la ley 11.453, que instauró el
proceso de familia en la Provincia de Buenos Aires, no reguló el
recurso de apelación, pero si el de reconsideración (art. 852 CPBA),
el que procede contra las decisiones del juez de trámite, que causen
gravamen irreparable, y en subsidio contra providencias simples.
Este carril -como ya se dijo- va contra las resoluciones del juez de
trámite, cuando el agravio no pueda repararse en la sentencia
definitiva en los supuestos del art. 494 del CPCC. Sobre el par-
ticular sostuvo BERMEJO que al distinguirse la función del órgano
en pleno de las del juez de trámite, las decisiones de éste podrán
revisarse por aquél por vía de la reconsideración. Es decir -añade-
que se crea en verdad la ficción de una doble instancia dentro del
13 Como dice PALACIO (Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 88), los
Códigos de Córdoba en su texto anterior (art. 1240) y de Santa Fe (art. 346), son
particularmente explícitos al expresar que este recurso procede "de las sentencias
definitivas sobre lo principal, en toda clase de juicios y actos de jurisdicción
voluntaria".
14 El Anteproyecto de código Modelo para Iberoamérica, en su art. 220
regula las resoluciones materia de medios de impugnación diciendo: "Procede el
recurso de apelación: 1) Contra las sentencias definitivas, sin más excepciones
que las de segunda instancia, y las demás que expresamente establezca la ley. 2)
Contra los autos interlocutorios, excepto los dictados en el curso de una instancia
cuya sentencia definitiva no es apelable y los dictados en el curso de un incidente.
La apelación contra los autos interlocutorios será siempre necesariamente subsi-
diaria del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera
conjunta y dentro del plazo para apelar. 3) Contra las providencias de trámite que
aparejen gravamen irreparable, en cuyo caso se las considerará autos
interlocutorios".
15 Cfr. A. COSTA, ob. cit, pp. 111 a 118.
16 Cfr. PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 34.
308
mismo órgano. El control de admisibilidad lo realiza el juez de

trámite, y el análisis sobre la procedencia le corresponde al tribu-
nal en pleno17.
Dice el artículo 852 del ordenamiento ritual civilístico, que
fuera del pedido de aclaratoria contra la sentencia definitiva sólo
procederán, en su caso, los recursos extraordinarios previstos en
la Constitución y en ese Código.
En definitiva de esos cuerpos jurisdiccionales tolera -en el
campo de los remedios ordinarios- la aclaratoria y la reposición que
hace ejecutoria si no va acompañada de la reconsideración
subsidiaria.
II. RESOLUCIONES INAPELABLES
A. GENERALIDADES. TENDENCIA HACIA LA

LIMITACIÓN DE LOS RECURSOS
158. Sostuvimos que en el Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación, son por regla apelables las sentencias definitivas y las
interlocutorias; e irrecurribles por esa vía, las simples (arts. 238 y
242). Sin embargo, dicho ordenamiento dispone ciertas limitaciones
a aquel principio general, que a partir de ahora serán abordadas.
Hemos apuntado que en el derecho comparado va tomando
cuerpo una tendencia general hacia la limitación de los recursos
(véase no 39) oleada que se advierte no sólo para las sentencias
simples e interlocutorias (véase no 46) sino también para las
definitivas (véase no 34 y 35)18.
En la Exposición de Motivos del Código Italiano del año 1940,
en el capítulo de los medios de impugnación, ya se expresa esta
postura restrictiva a la que venimos haciendo referencia. La
Convención para la protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales ha reconocido en su artículo 6o, inciso
1°, que la justicia que no se imparta en un tiempo razonable, es
para mucha gente una "justicia inaccesible"19.
17 Véase BERMEJO, Patricia, Los recursos..., ob. cit, n° 2, Tomo I, p. 184.

18 A. COSTA, ob. cit., p. 50, nota 35.
19 CAPPELLETTI y GARTH, Acceso a la Justicia, edic. Colegio de Abogados
de La Plata, p. 29.
309
Juan Carlos Hitters
Destaca con claridad PODETTI20 que en el área impugnativa

se busca modernamente la disminución y concentración de los
carriles de embate21.
Haciendo una rápida y somera ojeada por el derecho
comparado se nota cada vez con mayor nitidez esta evolución,
sobre todo en el área de los recursos ordinarios, ya que en los
extraordinarios el fenómeno varía, dado que se observa una cierta
tendencia hacia la posibilidad de que el órgano de casación penetre
en el enneblinado sector de los hechos y de la valoración de la
prueba22 lo que indirectamente significa un ensanchamiento del
horizonte23 de estos engranajes de ataque24.
En el Cantón suizo de Neuchatel, la apelación está
sumamente encorsetada, pues sólo se admite contra las decisiones
definitivas provenientes de las llamadas Actions en divorce et en
separation de corps; y en algunas épocas en dicho territorio
desapareció lisa y llanamente este sendero de ataque. El referido
estrangulamiento del carril analizado se ve a las claras en Turquía
y con mayor rigidez en los países socialistas, donde por regla la
apelación se da por motivos enumerados taxativamente y donde
el ad quem en lugar de fallar positivamente, casa y reenvía25,

21 Decía COUTURE, que a medida que evoluciona la historia, se va restrin-
giendo la posibilidad de recurrir. La tendencia actual es -según vimos- la de limitar
los poderes del juez y disminuir los recursos "es el tiempo de una justicia pronta o
firme, sobre la necesidad de una buena pero lenta" (Fundamentos..., ob. cit, p.
349) (véase n° 46).
a
22 Véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit, 2
edición, pp. 381 y 439.
23 En efecto adviértase que, como antes apuntamos, en el ámbito de los
recursos extraordinarios se nota modernamente, cierta oleada que apunta hacia un
mayor control de los hechos y de la valoración de la prueba por parte del órgano de
casación, fenómeno que con mayor o menor intensidad se divisa en casi todos los
sistemas; y esta transformación no se ha operado por modificaciones legislativas
sino por una autoexpansión de la funcionalidad de los Tribunales Superiores, sobre
todo en lo que hace a la interpretación y calificación del material fáctico aportado al
proceso, y de la aplicación de las máximas de experiencia.
24 Tan es ello así, que en la legislación comparada se observa que cuan
do se limitan demasiado los recursos ordinarios, paralelamente se ve un
reverdecimiento de los extraordinarios (véase BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob.
cit, v. V, p. 459).
25 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit, v. V, p. 460.
310
fenómenos éstos que demuestran una cierta asimilación a la

casación26. La exclusión del material fáctico de la inspección que
se realiza a través de los recursos ordinarios, se observa también
en los ordenamientos anglosajones sobre todo cuando se impugna
el veredicto27.
B. INAPELABILIDAD EN RAZÓN DEL MONTO
a) Generalidades
159. Como consecuencias de estas tendencias limitativas

existentes, y que hemos mostrado muy sucintamente en el
apartado anterior, encontramos, en nuestra legislación casos de
inapelabilidad en razón del monto del juicio, ya que en
determinadas circunstancias, por razones de política jurídica, las
leyes prohíben el ejercicio de este recurso para fortalecer los
principios de celeridad y economía procesal28.
Acotamos que en el mundo29 no hay un criterio unívoco sobre
el requisito del summa gravaminis ya que por ejemplo tanto en
Brasil como en España no se ve esta restricción (véase no 149), y
sí en Alemania30.
En nuestro país ciertas leyes han utilizado dicho método,
26 En Portugal, la apelación está casi limitada a las cuestiones de dere-

cho, quedando las de hecho, en principio, marginadas de este control.
27 Esta tendencia es remarcada y propiciada por ciertos autores como
Mauro CAPPELLETTI (Parere iconoclástico sulla riforma delprocesso civile italiano, en
Giustizia y Societé, ob. cit, p. 117) que considera que respecto a los hechos lo
aconsejable es la instancia única (sobre esta temática véase el ilustrado enfoque
de BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, p. 468 a 471).
28 En oposición a esta limitación cuantitativa, el ponente general del
subtema, "El derecho a recurrir y las restricciones a este derecho", Dr. Mario KAMINKER,
ha dicho que: "Las restricciones por razón del monto constituyen un mal sustituto
de los tribunales de pequeñas causas, que deben instalarse en forma urgente"
(XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
T. I., p. 227).
29 Adviértase que ya los romanos permitían esta limitación en razón del
monto (et majoribus ed in minoribus appellandi facultas est). La Constituyente Fran
cesa y la legislación posterior también consintió este tipo de restricción (A. COSTA,
El recurso..., ob. cit., p. 112).
30 Véase FAIRÉN GUILLEN, Temas..., ob. cit., v. II, p. 993.
311
Juan Carlos Hitters
incluyendo al propio Código Procesal y Comercial de la Nación,

luego de la reforma incorporada por la ley 21.708 y mantenida
por la ley 22.434. Encontramos dos sistemas diversos en los
distintos ordenamientos. En efecto, algunos aluden al quatum
discutido en el juicio31, mientras que otros hacen referencia al
monto representado por la diferencia cuantitativa cuestionada en
la Alzada. A la primera corriente se han descripto, entre otras,
por ejemplo, la ley 4055 (artículo 17), modificada por el decreto-
ley 17.76532. A la segunda se ha adherido el artículo 106 del
decreto-ley 18.345/69, que declara insusceptible del recurso
analizado a "todas las sentencias y resoluciones dictadas en el
juicio, cuando el valor que se intente cuestionar en la Alzada no
exceda de $ "33, criterio seguido también por los códigos de
Santa Fe (artículo 348), de Córdoba (artículo 1243) antes de la
reforma34 y Tierra del Fuego (art. 272).
b) El código de la Nación y la jurisprudencia
160. Según ya lo expresamos, el artículo 242, inciso 3o del

CPCN (reformado por la ley 23.859) establece que 35 "serán
31 La Provincia de Misiones se enrola en este sentido en su art. 242 in

fine que dice: "Serán inapelables las sentencias definitivas, y demás resoluciones
cualquiera fuera su naturaleza, que se dicten en procesos que el valor cuestiona-
do, no exceda de la suma de $ 250. Dicho monto se determinará atendiendo exclu-
sivamente al capital reclamado en la demanda, actualizándose si correspondiera a
la fecha de la resolución....de acuerdo a los índices oficiales de variación de pre-
cios mayoristas no agropecuarios".
34 Establecía el artículo 1243 de dicho cuerpo legal, que: "... Para que
proceda la apelación se requiere que el agravio que se pretende reparar exceda de
cien pesos, cuando la resolución hubiere sido dictada por jueces de Paz o quinien-
tos pesos cuando lo hubiere sido por los Jueces de Primera Instancia, o que no se
haga lugar a la condenación en costas solicitada oportunamente". A su vez el artí-
culo 1244 disponía que "La estimación del agravio, salvo el caso previsto en la
última parte del artículo anterior, se hará por la diferencia entre las pretensiones del
recurrente y lo resuelto por la sentencia, debiendo concederse siempre el recurso
en caso de duda". Hoy la reforma ha sacado el requisito de summa gravaminis.
35 El Código siguió las pautas de la ley 21.708, que ya había impuesto el
requisito de summa gravaminis.
312
inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones

cualesquiera fuere su naturaleza, que se dicten en procesos en los
que el valor cuestionado no exceda de la suma de veinte millones
de australes (Australes 20.000.000)36. Dicho valor se determinará
atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda,
actualizado si correspondiere a la fecha de la resolución, de acuerdo
con los índices oficiales de la variación de precios mayoristas no
agropecuarios. También se actualizará aquella suma, utilizando
como base los índices del mes de junio de 1990 y el último conocido
al momento de la interposición del recurso. Esta disposición no
será aplicable a los procesos de alimentos y en los que se pretenda
el desalojo de inmuebles o en aquellos donde se discuta la
aplicación de sanciones procesales".
Ahora bien, dicho precepto impone un sistema de indexación,
prohibido luego por la ley 23.928 (de convertibilidad), situación
que ha generado una serie de interpretaciones contradictorias por
parte de los tribunales.
En este aspecto la CSN intentó echar luz sobre esta
problemática, fijando algunas pautas orientadoras.
Dijo en este aspecto que por imperio de la ley de
convertibilidad el límite para la apelación previsto por el
mencionado artículo 242, sólo puede ser actualizado hasta el 31
de marzo de 1991, toda vez que el artículo 10 de aquella norma,
deroga, desde el 1o de abril del mismo año, la totalidad de las
reglas legales o reglamentarias que permitan la actualización
monetaria. Al respecto sostuvo el máximo tribunal que la
prohibición en las disposiciones de la ley 23.928, no admite
excepciones de ninguna índole, y que la misma derogó loa
andariveles existentes de repotenciación por índice, vedado su
establecimiento en las relaciones posteriores al 1 de abril de 1991
(Fallos, 316:2604).
Ahora bien, el artículo 242 pone un tope para la
recurribilidad de $ 2.000, y añade en la penúltima fase que tam-
bién se actualizará aquella suma (la del límite) utilizando como
base los índices de mes de junio de 1990 y el último conocido a la
36 En el pronunciamiento caratulado "Alicia Josefina Calo v. Jorge Alberto

Kohan" del 7 de marzo de 2000 (Fallos, 323:311).
313
Juan Carlos Hitters
época de la interposición del recurso. Por ende dice el Procurador

General en su dictamen de acuerdo con tal criterio (que él susten-
tó, ratificado por la Corte), el tope para la apelación resulta de
repotenciar $ 2.000, conforme a los índices oficiales de marras,
sobre los meses de junio de 1990 y marzo de 1991, lo que da un
importe de $ 4.369, por debajo del cual la sentencia de primera
instancia resulta inapelable. Estas pautas fueran ratificadas por
un Plenario de la Cámara Nacional en lo Civil, del 3 de setiembre
de 200337.
De ello se infiere a la par que tampoco corresponde indexar
por encima de dicho tope.
Tal cual surge de las citadas normas, se dijo desde antiguo
37 Autos: "Pérez, Aldo...", La Ley, 2003-F 697-DJ2003-3, 607 JA. Se dijo

allí -por mayoría- que: "...En consecuencia, al estar establecida la doble instancia
en materia de apelación por la ley positiva, la excepción que impone el art. 242 del
Cód. Procesal para limitar el acceso de los expedientes a la revisión de la Alzada
conforme al valor comprometido en ellos debe interpretarse restrictivamente dado
su carácter, y no procede su ampliación.
En este orden de ideas si no se puede indexar ni actualizar valores según
las normas analizadas con posterioridad al 31 de marzo de 1991 tampoco se puede
actualizar el monto mínimo de apelación que fija el art. 242 nombrado a partir de la
fecha indicada.
Asimismo cabe tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en autos "Calo, Alicia Josefina c. Kohon, Jorge Alberto s/recurso de hecho", el 7 de
marzo de 2000 (La Ley, 2001-B, 12; DJ, 2001-1-817), sostuvo que, por imperio de
la ley de convertibilidad, el límite para la apelación previsto por el art. 242 del Cód.
Procesal sólo puede ser actualizado hasta el 31 de marzo de 1991, toda vez que el
o
art. 10 de la ley 23.928 deroga desde el 1 de abril de 1991 todas las normas
legales o reglamentarias que establecen o autorizan la actualización monetaria y
dicha prohibición no admite excepciones de ninguna índole, por lo que no le estaría
permitido a los jueces establecer tales excepciones por vía de interpretación. Por
consiguiente dispuso que el tope para la procedencia del recurso de apelación,
resultará de actualizar la suma de $ 2.000 que fija el art. 242 del Cód. Procesal,
conforme los índices oficiales de variación de precios mayoristas no agropecuarios,
entre los meses de junio de 1990 (954.816.780, 7) y marzo de 1991 (1.086.116.199),
lo que dio como resultado el importe de $ 4369, 67.
En orden a lo expuesto esta mayoría considera que sólo procede actualizar
el monto mínimo de apelación al que se refiere el art. 242 del Cód. Procesal hasta
el 31 de marzo de 1991.
Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód
Procesal), se resuelve: 'No corresponde con posterioridad al 31 de marzo de 1991
actualizar el monto de apelación previsto en el art. 242 del Código Procesal'..."
314
que se considera la cuantía inicial del pleito, sin computar los

accesorios o posibles incrementos cuya procedencia dependa de
una valoración posterior del órgano jurisdiccional38. Desde esta
perspectiva, y con un criterio netamente limitativo que no se
condice con la realidad, algunos fallos no han tenido en
consideración el incremento por aguamiento de la moneda39; o los
intereses40, sin embargo otros, con más tino, sí41, criterios estos
que hoy carecen de virtualidad.
En los casos de ampliación de demanda por vencimiento de
cuotas o plazo, como por ejemplo en los juicios de consignación de
alquileres, también la jurisprudencia ha seguido un camino
restrictivo partiendo de la base de que para el cálculo se estima lo
depositado, hasta la fecha de la traba de la litis42. Alguna antigua
jurisprudencia se ha inclinado por tomar el valor del agravio y no
el del litigio43 y otra se ha apartado del requisito del monto mínimo si
existe conformidad de partes en la apelación44.
A continuación haremos un detalle de algunos precedentes,
referidos a la inapelabilidad en razón del monto45.
38 En Alemania se debe tener en cuenta el quantum del pleito a la época

de interposición del recurso. El recurrente tiene que acreditar el valor. Si se am-
plía la demanda en la Alzada ello no se debe computar a los fines de la summa
gravaminis (SCHÓNKE, Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 301 y 308) (véase n°
143). LEÍBLE, ob. cit. p. 387.
39 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. 1, p. 770.
40 Véase CSN, Fallos, 223:319, comentado en este apartado.
41 En este orden de ideas se dijo que "si el monto de la demanda, actua-
lizado a la fecha de la sentencia según los índices de precios mayoristas no
agropecuarios no excede la suma fijada por la Corte Suprema, la sentencia es
inapelable" (Cám. nac. com., sala B, diciembre 17,1980, "Employer, S.R.L c/ Ferrer,
Raúl A.", Der., v. 16, p. 712, n° 148).
42 Cám. nac. esp. civ. y com., sala III, La Ley, 1978, v. D, p. 827, 34.895-S.
43 "Ante la disconformidad del apelante con aspectos parciales de un pro-
nunciamiento judicial, el tope mínimo a partir del cual se puede recurrir -$ 2000, art.
242, Cód. Procesal- debe computarse sobre el monto determinado o determinable
que efectivamente se cuestiona, y no sobre el capital reclamado en la demanda"
(CNCI E, Capital Federal 4-9-2002, "Antolín, Javier H. C/ Luconi, Héctor M. y otro",
LL 2002 F, 404-104553). Véase nota 37.
44 "Es admisible la apelación, aunque el gravamen sea inferior al monto
mínimo de apelabilidad (art. 242 CPCCN) si el requerimiento fue consentido por la
contraparte" (CNCO D, Capital Federal 27-12-2000, "Margasin e Hijos S.A.C.I.F.I.C.
y A. c/ Lúa Compañía de seguros S. A.". JA 23-1-02, 30).
45 Aclara GONZÁLEZ, que se debe diferenciar la inapelabilidad en razón del
315
Juan Carlos Hitters
1) Sentencias interlocutorias
161. Ha dejado establecido la jurisprudencia que "una

interpretación sistemática del art. 242 del cód. procesal cuya ra-
tio legis consiste en limitar las intervenciones de los tribunales de
Alzada en consideración a la importancia económica de las causas,
indica que la inapelabilidad dispuesta debe aplicarse con relación
a las sentencias interlocutorias tomando en cuenta el valor
cuestionado en la incidencia"46 (véase no 39).
2) Resoluciones sobre amparo
162. Dijo un pronunciamiento47 que "la decisión denegatoria

del amparo es inapelable, si las sumas computadas (en el caso,
acarreo y multa diaria impuesta por secuestro de una motocicleta
por la Municipalidad) no superan el monto establecido por el
artículo 242 del Cód. Procesal"48.
También se expresó que las resoluciones sobre amparo
pronunciadas por los Tribunales de Trabajo de la Pcia. de Bs.
As., son recurribles ante la Cámara de su jurisdicción (SCBA, Ac.
82.899, del año 2001; ídem Ac. 84.200, "Acosta, Miguel...", año 2000).
3) Honorarios
163. Destacó un antiguo fallo que en materia de honorarios
monto de la irrecurribilidad, ya que hay resoluciones judiciales que son inapelables

por el monto, pero son recurribles por aclaratoria y reposición, y aun las sentencias
definitivas -dice- pueden ser atacadas por la vía del recurso extraordinario federal,
pese a ser inapelables en razón de la menor cuantía (GONZÁLEZ, Atilio, La
Inapelabilidad en razón del monto, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-
Culzoni, 1999, n° 3, Tomo II, p. 116/117).
46 Cám. nac. civ., sala A, agosto 11, 1980, "Yesurúm, José c/ Di Filippo
Sociedad Anónima"; ídem, sala B, setiembre 3,1981, "Comini, Humberto A. c/Ban-
co Ciudad de Buenos Aires"; ídem, sala E, diciembre 21,1981, "Redondo, Valencia
E. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Rep. Der., v. 16, p. 712; idem,
Cám. nac. civ., sala A, octubre 20,1981, "M. J. A. y otra", La Ley, 1982, v. A, p. 272.
47 Sobre este tema puede verse GIMENO SENDRA, Vicente y LLOBREGAT, José,
Los procesos de amparo, Madrid, p. 193.
48 Cám. nac. civ., sala A, mayo 1981, "Cancela Echegaray, Guillermo A.".
316
el criterio de inapelabilidad que surge del artículo 242, debía

aplicarse tomando en cuenta el monto regulado en primera
instancia si se lo ataca por alto49.
Se acotó también que "si la sustancia económica
comprometida en la apelación sobre las costas, el monto de los
honorarios, es inferior al mínimo previsto para la inapelabilidad,
en virtud de la interpretación sistemática del precepto legal
contenido en el art. 242 del Cód. Procesal, que también es válido
respecto de las apelaciones sobre honorarios, resulta igualmente
inapelable"50.
Pero -no sin pocas discusiones- esta posición cambió luego
de la reforma al art. 244 del Código Procesal Nacional, que ahora
dispone que toda regulación de honorarios es apelable, en abierta
oposición al art. 242 del mismo cuerpo legal.
Si bien en un principio la jurisprudencia fue contradictoria,
luego conforme con el. 244 del CPCN, la misma ha ido cambiando
y diciendo que: "toda regulación de honorarios será apelable" (Cám.
Nac. Com. en pleno, 13-12-99, "Alpargatas SA c/Quinquillen SA").
Este no era el criterio que sostenía la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil; pero con fecha 11/04/00 en fallo plenario
en autos "Aguas Argentinas SA c/ Blanck Jaime s/ ejecución fis-
cal", siguió la misma pauta de la Cámara Comercial cuando
resolvió que: "la inapelabilidad por el monto establecida por el
artículo 242 del Código Procesal modificada por la ley 23.850, no
comprende los recursos deducidos contra las regulaciones de
honorarios"51.
49 Cám. nac. civ., sala F, febrero 2, 1982, "Discofamil Sociedad Anónima

c/ Del Corso, Félix, A.", Der., v. 99, p. 441.
50 Cám. nac. civ., sala F, diciembre 11, 1981, "Z. de A., S.c.A", La Ley,
1982, v. B, p. 277.
51 Según ARAZI y ROJAS, la interpretación efectuada por la jurisprudencia
de permitir la apelación de toda clase de regulaciones de honorarios es la correcta,
ya que la contraria no haría más que vaciar de contenido al art. 244 del CPCC.
(ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A., ob. cit., T. I, p. 787).
317
Juan Carlos Hitters
4) Litisconsorcio en el procedimiento laboral
164. "En los casos de litisconsorcio -sea necesario o

facultativo- para juzgar el quantum cuestionado y determinar si
la causa es apelable, se debe estar a la suma del valor pretendido
por o contra todos los litisconsortes, puesto que el art. 106 de la
Ley orgánica no permite diferenciar el criterio en función a la
tipología de la acumulación subjetiva de acciones"52.
5) Suficiencia de la expresión de agravios en cuanto al monto.

Jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional
165. Dejó sentado ese Alto Tribunal que para que proceda el
recurso ordinario de apelación ante ese cuerpo es requisito esencial
demostrar, sobre la base de las constancias de la causa que el
"valor disputado en último término" -es decir, el monto del agravio-
excede el mínimo legal53 (véase Cap. XIX).
Resaltó en otro decisorio que es inadmisible el recurso
ordinario si la actora critica el pronunciamiento de la Cámara
por no haber ésta hecho lugar a la actualización de las sumas
adecuadas por la demandada, pero no acredita que el valor que se
disputa -que surge de la diferencia existente entre el monto de la
condena y lo pretendido por la recurrente- supere el mínimo legal54.
52 Cám. nac. trab., sala IV, agosto 31, 1981, "Puppo, Ricardo y otros c/
Deutz Argentina Sociedad Anónima", B. C. N. Trab., 1981, v. 39, p. 10, Juris. Arg.,
1982, v. II, p. 27; Rep. La Ley, 1982, p. 2061.
53 Corte Suprema, mayo 12, 1981, "Lamaro Sociedad Anónima c/ Banco
Hipotecario Nacional", CSN, Fallos, v. 303, p. 662. Más modernamente véase en el
mismo sentido: "Farías c/Estado Nacional", del 19-11-2002, LL 11-3-03, 4-105183;
"Segba c/Municipalidad de Lomas de Zamora", del 28-3-2000, Fallos, 323:591.
54 Corte Suprema, mayo 12, 1981, CSN, Fallos, v. 303, p. 662. Coinci-
diendo con tales pautas expresó que "Resulta necesario demostrar el valor dispu-
tado en último término, o sea aquel por el que se pretende la modificación del fallo,
o el monto de agravio, respecto de las pretensiones individuales, de cada una de
las partes, excede el mínimo legal a la fecha de interposición, de acuerdo con lo
dispuesto por el art. 24, inc. 6, ap. A, del dec-ley 1285/58 y resolución de la Corte
1360/91. El incumplimiento de la carga de demostrar que el monto del agravio
excede el mínimo legal a la fecha de interposición del recurso ordinario de apela-
ción trae aparejada la improcedencia formal de la apelación ante la Corte por au-
sencia de uno de los presupuestos esenciales de admisibilidad del recurso, sin que
318
Va de suyo que estos fallos se refieren al recurso ordinario

de apelación ante la Corte Suprema de la Nación (artículos 254 y
255 del Código Procesal de la Nación), pero los hemos traído a
colación por provenir del más Alto Organismo de Justicia de la
Nación, y por ser aplicables tales principios a la apelación ante la
Cámara en virtud de las analogías entre ambos medios de
impugnación (véase no 315).
6) Litigios que no tienen contenido económico
166. Resulta de Perogrullo aclarar que la limitación en razón

de la summa gravaminis sólo se aplica a los procesos en los que
estén en juego sumas de dinero a valores equivalentes, por lo que
quedan fuera aquellos donde se ventilan cuestiones de familia55 y
cualquiera otras en donde no se encuentran en discusión temas
de contenido patrimonial.
7) Desalojos sobre inmuebles
167. El artículo 242 inciso 3Q, apartado 2Q del Código Procesal

de la Nación, excluye a los procesos donde se pretenda el desalojo
de inmuebles56.
C. INAPELABILIDAD POR FALTA DE CONTESTACIÓN DE

LOS TRASLADOS. REBELDÍA. PROVINCIA DE BUENOS
AIRES
a) Antecedentes
168. En el derecho romano el rebelde carecía de la potestad

de apelar el fallo (contumax non appellat), pues se entendía que
su incomparecencia implicaba la ausencia de controversia, por lo
obste a esa decisión el hecho de que la Cámara lo haya concedido" (CS, 14-6-
2001, "Carlos Maximiliano y otros c/ Ministerio de Educación", Fallos, 324:1846.
CS, 9-4-2002, "Cristalera La Esperanza S. A. Concurso preventivo s/ Incidente de
verificación por Dirección General Impositiva", Fallos, 325:579).
55 Cám. nac. civ., sala B, La Ley, 1978, v. C, p. 456.
56 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. 1, p. 771.
319
Juan Carlos Hitters
que la falta de presencia en el momento de defender su posición

en el proceso, le impedía todo embate posterior de la decisión que
emergiere en ese litigio57.
Este principio no ha sido recibido a rajatabla por los códigos
modernos, que si bien han tomado ciertas pautas del referido
esquema, como luego veremos, prefirieron que el contumaz pudiera
ejercer, aunque sea en la segunda instancia, su defensa.
Tan es ello así que algunos ordenamientos europeos han
creado verdaderos procesos especiales para que el rebelde tenga
la oportunidad, aun tardíamente, de hacer valer sus potestades
en la causa. Recuérdese, por ejemplo, el recurso de rescisión de la
ley de enjuiciamiento civil española y la opposizione di terzo del
código italiano (véase ns 140).
Las Leyes de Partida disciplinaron esta vía impugnatoria
del rebelde (Ley 9, tít. 23, Part. 3) remedio que, según anticipamos,
tuvo amplia acogida en los albores de nuestra nacionalidad y que
fue receptada por algunas legislaciones, como, por ejemplo, la
santafesina (art. 83 del Código Procesal Civil y Comercial) y la
cordobesa (art. 460)58, esta última hoy modificada.
b) Previsiones del Código Procesal de la Nación
169. El artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial de

la acción trae una normativa tomada de leyes adjetivas anteriores,
expresando algo totalmente obvio que no hacía falta decir. En
efecto, dispone que, ejecutoriada la sentencia pronunciada en
rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella. No cabe
hesitación que aunque ese precepto no existiera la solución no
hubiera variado, ya que el fallo que pasó en autoridad de cosa
juzgada no puede ser atacado ni por las partes que intervinieron
en el juicio ni tampoco por terceros, salvo que padeciera de ciertos
vicios sustanciales, pues en esa hipótesis opera la posibilidad de
la revisión de la cosa juzgada 59 .
57 A. ACOSTA, ob. cit, p. 116.

58 Disponía el artículo 460 del antiguo Código de Procedimiento Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba que "en cualquier estado del juicio y hasta
seis meses después de concluido, podrá el rebelde entablar el recurso de rescisión
contra el procedimiento o contra la sentencia".
59 Véase HITTERS, Revisión de la cosa juzgada, ob. cit., 2a edición, p. 27.
320
Se nos ocurre que la previsión del artículo 67 apunta a

remarcar -con un criterio pedagógico- que el recurso de la rescisión
no tiene ya vigencia en dicho andamiaje ritual.
De todos modos no cabe duda de que si la rebeldía ha sido
decretada por defectos en la citación, siempre le cabe al perjudicado
el derecho de incoar el pertinente incidente de nulidad, aun después
de que el pronunciamiento se encuentre firme (arts. 169 y 175).
Resumiendo, podemos señalar que, según el nombrado
cuerpo legal, quien no ha comparecido al juicio puede hacerse
presente en cualquier momento y apelar del fallo en su contra,
por supuesto antes de que el mismo haya quedado ejecutoriado
(véase nros. 29 y 192). Además, si el contumaz no ejerce dicho
medio recursivo en tiempo idóneo, está facultado luego para ofrecer
prueba en la Alzada, de conformidad con lo prescripto por el
artículo 66 del código de marras (véase no 261).
c) Previsiones del Código Procesal Civil Civil y Comercial de

la Provincia de Buenos Aires
170. Lo dicho precedentemente para el Código Nacional es

ampliamente aplicable a su similar bonaerense, pues el artículo
67 es de idéntica redacción en ambos.
Sin embargo, el ordenamiento de la Provincia de Buenos
Aires tiene una variante, pues el artículo 150 -en su último
apartado- dispone que toda resolución dictada previa vista o
traslado será inapelable para la parte que no los haya contestado.
A su vez, la ley 22.343 -variando el criterio de su predecesora-
edictó en el mismo artículo, que la falta de contestación del traslado
no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria.
En definitiva, en el ámbito bonaerense quien no responde
una vista o traslado no puede luego apelar de la resolución que
emane60, aunque la jurisprudencia se ha encargado de aclarar
60 Dijo la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires que: "Si bien es

facultad del demandado rebelde interponer recurso de apelación contra los térmi-
nos de la sentencia que le cause agravios, ello lo es dentro de los términos en que
quedó trabada la litis, no siendo factible introducir nuevas cuestiones en la Alzada,
pretendiendo retrotraer el estado del proceso a etapas ya superadas, en clara vio-
lación del principio de preclusión procesal" (CC0100 SN 4427 RSD-219-2 S 30-5-
321
Juan Carlos Hitters
que dichas limitaciones impugnativas "no tienen cabida más allá

que en aquellos supuestos propios de la secuela del proceso, no
así respecto a la decisión final, que siempre resulta recurrible en
los términos del artículo 242 inciso 1Q del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Lo contrario importaría
consagrar una irrecurribilidad prácticamente absoluta en todos
los casos tramitados en rebeldía"61.
D. INAPELABILIDAD EN RAZÓN DE
'LA NATURALEZA DEL JUICIO' O
'DEL TIPO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA'.
JURISPRUDENCIA. EXCEPCIONES
a) Generalidades
171. Se expresó ya que en los sistemas de doble instancia

(véase nros. 34 y 38) toda decisión judicial que cause un grava-
men irreparable es -por regla- recurrible. Sin embargo, también
lo hemos dicho, los códigos, atendiendo a razones de celeridad y
de economía procesal, limitan en algunas circunstancias esa
potestad. Estudiaremos ahora esas restricciones en la medida que
dependan de la naturaleza del juicio o del tipo de la resolución.
2002, "Barello, Ernesto Osear c/ San Juan, Daniel A. s/ Cumplimiento de contrato").

En el mismo sentido se expresó: "Si no se hizo uso en el momento procesal opor-
tuno de la facultad de impugnar la liquidación efectuada por el contrario -al no
contestar el traslado conferido a dicho fin-, tal posibilidad se encuentra precluida,
no pudiendo introducir por vía de recurso de apelación cuestiones que no fueron
planteadas para su decisión ante el Sr. Juez de grado, conforme lo dispuesto por el
art. 272 del CPC" (CC0102 MP 111179 RSI-1733-99 I 28-12-1999, "Orellano, Ricar-
do Enrique c/ Coomarpes Ltda. s/ Incidente de ejecución de honorarios").
a
61 Cám. 1 , C. C. Bahía Blanca, agosto 6, 1981, "Brenda, Juan O. c/
Romaniello, Héctor", DJBA, v. 122, p. 235, Rep. La Ley, v. 192, p. 2054. En igual
sentido se decidió que "El principio de irrecurribilidad contenido en el artículo 150
del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, no tiene cabida más que en
aquellos supuestos propios de la secuela del proceso, no así respecto de la deci-
o
sión final que siempre resulta recurrible en los términos del artículo 242, inciso 1 ,
del código citado. Lo contrario importaría consagrar una recurribilidad prácticamente
absoluta en todos los casos de juicios tramitados en rebeldía" (Cám. apel. B. Blan-
ca, sala I, expediente 67.696, "Brenda c/ Romaniello. Cobro de pesos", DJBA, v.
122, p. 235 del 27 de abril de 1982).
322
No obstante debemos reconocer que "el principio general de

inapelabilidad por accesoriedad reconoce excepción en aquellos
supuestos en los que una norma específica dispone en forma
expresa que determinados temas son siempre recurribles, aun
cuando integren una interlocutoria marginada de la instancia de
revisión por mandato legal. Uno de esos supuestos se presenta
con relación a los honorarios profesionales, pues el art. 244 CPCCN
establece que toda regulación es apelable, sin perjuicio de que los
recursos deban ser concedidos con efecto diferido, con arreglo a lo
dispuesto por el art. 69 del mismo (conf. causa 2827/1998). El
criterio opuesto conduce a vaciar de contenido al mencionado art.
244, pues resultaría un texto superfluo si se ciñera su ámbito a
las regulaciones de honorarios integrantes de resoluciones
apelables ya que, en estas hipótesis, aquéllas —en tanto cuestiones
accesorias- siguen la suerte del principal" 62.
b) Inapelabilidad en razón de la naturaleza del juicio
1) Procesos sumarios. La ley 25.488. El Código Procesal de

la Provincia de Buenos Aires
172. La ley 25.488 pulverizó el proceso sumario sacándolo

del vademécum adjetivo nacional, sustituyéndolo -en gran parte-
por el sumarísimo (véase no 173) y derogando en consecuencia los
artículos 486 a 497 del CPCN.
Empero dicho criterio no ha sido seguido por la Provincia de
Buenos Aires que -por ahora- mantiene inalterables los artículos
484 a 495 que disciplinan los meandros del procesos sumario.
De allí entonces que en el presente libro nos ocupemos de
esta vía, sólo para el ámbito bonaerense.
Considerando la esencia jurídica de este proceso, el artículo
494 del Código Procesal bonaerense sienta el principio de la
inapelabilidad dentro de sus andariveles, de tal modo que sólo
son atacables por este recurso las decisiones expresamente
consignadas en la citada norma adjetiva. En consecuencia
a
62 C.Nac.Civ. y Com. Fed., sala 2 ., 10-5-2001, "Golitz, Catalina y otro c/
Gaillardou, Claudio Gabriel s/recurso de queja causa n° 2051/01".
323
Juan Carlos Hitters
únicamente toleran este embate: 1) la resolución que rechaza de

oficio la demanda; 2) la que declara a la cuestión depuro derecho;
3) la que decide las excepciones previas; 4) las que proveen medidas
cautelares (véase no 110); 5) las que ponen fin al pleito o impiden
su continuación, y 6) la sentencia definitiva.
La jurisprudencia, afinando las pautas normativas, ha
entendido que les alcanza la mencionada limitación, al auto que
admite o rechaza el hecho nuevo63 como la que deniega o permite
la intervención de terceros64, y al que desestima la oposición a la
apertura a prueba?65. Por el contrario, se le ha dado cabida a tal
medio de ataque contra la providencia que repele la demanda por
falta de copia, y la que rechaza un incidente de nulidad sin darle
el pertinente trámite66.
Sostuvo con razón un precedente jurisprudencial, que las
restricciones a la recurribilidad impuestas a estos procedimientos
implicaría en principio que la resolución que aprueba la liquidación
practicada en un juicio sumario (plenario abreviado) sea
inapelable. Empero, ello "no significa una pauta absoluta de
63 Cám. nac. com., sala A, octubre 6, 1981, "González, José A. y otros c/

Basova de Slizova, F. y otros", Rep. Der., v. 16, p. 771.
"El art. 364 del C.P.C. bonaerense ha dispuesto que la resolución que
admitiere el hecho nuevo será inapelable, contrariamente a aquella que lo rechazare,
la que sólo será apelable en efecto diferido. Por lo tanto, la Alzada tiene vedada la
posibilidad de reexaminar la pertinencia de dicha admisión, limitación que tiene
apoyatura en el principio de la amplitud de la prueba que justifica la inapelabilidad
en tanto la decisión no causa agravio (CC0100 SN 950198 RSI-131-95 I 20-4-
1995, "Scaglia Juan C. y otros c/ Clínica San Nicolás S.A. s/ Cobro de pesos").
64 Cám. nac. civ., sala A, setiembre 3, 1981, "Tedesco, Armando y otro c/
De Abajo, Norma y otro", Rep. Der., v. 16, p. 771, SCBA-Ac. 52.209-1-13/4/93.
65 Se dijo en este orden de ¡deas que: "El auto de apertura a prueba no es
susceptible de apelación directa; las partes sólo pueden impugnarla mediante un
procedimiento específico que es la oposición, que deberá ser fundada y sustancia
da con la contraria. La resolución que recaiga allí sólo será apelable cuando deje
sin efecto la apertura a prueba, único caso en que causa gravamen irreparable"
(CC0000 DO 68879 RSI-198-94 I 28-4-1994, "Consorcio de Copropietarios Edificio
'Los Pinos Vil' c/ Font, Vicente s/ Rendición de cuentas"). "La única vía para atacar
el auto de apertura a prueba es mediante oposición al mismo, no siendo suceptible
de ser apelado" (CC0102 MP 105366 RSI-106-98 I 24-2-1998, "Zarate, María Cris-
tina c/ Taunus, Ana María s/ Obligación de Hacer y Daños") (CC0101 MP 124539
RSI-509-3 I 29-4-2003, "Dini, Emilia E. y ot. c/ Cruz, César y Ot. s/ Reivindicación").
66 FASSI, Código..., ob. cit, v. I, p. 174.
324
aplicación indiscriminada en todos los casos, ya que hay

situaciones en que los intereses en juego en las liquidaciones
superan lo discutido en la primera etapa del proceso, como también
en aquellos casos en que la incidencia suscitada por la liquidación
lleva a debatir la inteligencia o interpretación del fallo, lo que
torna apelable la resolución"67.
Se estableció que -obviamente- la providencia que desestima
las pruebas, por considerarlas innecesarias o improcedentes68 es
insusceptible de ser atacada por esta vía (véase no 179 in /me)69.
2) Procesos sumarísimos. Ley 25.488
173. En los procesos sumarísimos -aun antes de la reforma

de la ley 25.488- la recurribilidad de los proveimientos estaba -
por supuesto- mucho más restringida que en los procesos de
conocimiento. En tal sentido establecía el artículo 498 inciso 6Q
que sólo eran apelables: 1) la sentencia definitiva, y 2) las
67 Cám. apelaciones de Junín, expediente n° 18.718, "Toibaro c/ Elias,

sobre Daños y perjuicios", 24-4-1981. Más aun, también se ha sostenido en la
Provincia de Buenos Aires, que: "Las cuestiones atinentes a la liquidación en el
trámite de la ejecución, no revisten el carácter de decisiones con autoridad de cosa
juzgada, desde que su aprobación lo es en todos los casos, 'en cuanto hubiere
lugar por derecho'. En mérito de ello, esta Alzada se encuentra facultada para co-
rregir, incluso de oficio, los errores cometidos al practicar la liquidación de la deuda
-aun cuando no mediare observación oportuna de la contraparte-, habida cuenta
de que una solución contraria equivaldría a imponer a los órganos jurisdiccionales
cohonestar los defectos encerrados en las liquidaciones que tergiversen el conteni-
do de la sentencia, convalidando de ese modo un enriquecimiento sin causa y una
conducta abusiva del derecho que la ley no ampara, (art. 1071 del Código Civil;
doc. arts. 501, 501 y concs. del CPCB)" (CC0002 QL2821 RSI-81-99 I 11-8-1999,
"YA. y otra s/ Divorcio vincular por presentación conjunta").
68 Cám. II, sala 1a, La Plata, causa B-43.532. "El replanteo de prueba en
la Alzada conforme lo regla el artículo 255 inc.2° del ordenamiento formal, constitu-
ye un remedio procesal que encuentra sustento en la inapelabilidad de las resolu-
ciones que deniegan pruebas o declaran la negligencia en su producción. De tal
forma, la existencia de una resolución de las aludidas con anterioridad, se erige en
presupuesto necesario de viabilidad del replanteo" (CC0001 QL 3973 RSI-13-1 11-
3-2001, "Escobar, Víctor c/ Ferreiros, Manuel s/ Daños y perjuicios").
69 En cambio, se ha juzgado que es apelable, el auto que deniega la
formación de incidente, en el caso de redargución de falsedad, y que por ende
obliga s suspender las actuaciones (Cám. II, sala I, La Plata, causa B-43.151 del 2
de junio de 1977).
325
Juan Carlos Hitters
providencias que decretaban o denegaban medidas precautorias.

Agregaba dicha norma que tal remedio se concederá en relación y
con efecto devolutivo, salvo que el cumplimiento del fallo pudiera
causar un perjuicio irreparable, en cuyo caso se lo admitirá con
efecto suspensivo70.
Regía, como en los viejos sumarios, el principio de la
inapelabilidad, salvo que la ley adjetiva disponga lo contrario
(véase no 211).
En efecto, las modificaciones producidas por la ley 25.488
en este aspecto son -diríamos- meramente cosméticas pues
mantienen las reglas de su antecesora (véase no 179 y 249).
En efecto el nuevo artículo 498 ahora en su inciso 6o concibe
esas pautas -lo mismo que antes- aunque al final dice que tales
criterios restrictivos son aplicables, salvo que la sentencia pudiese
ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en
efecto suspensivo.
3) Concursos
174. En esta temática ha sostenido de antiguo la doctrina

que la disposición del artículo 296 inciso 3 de la ley anterior de
Concursos limitativa de la apelabilidad de las resoluciones
dictadas en el trámite de estos procesos, no puede considerarse
con criterio absoluto71.
Se dijo también -en viejos fallos- en tal orden de ideas que
era excepcionalmente apelable la resolución del juez que priva al
peticionario del derecho a proponer un concordato resolutorio,
fundada en la insuficiencia de la votación de la asamblea
70 Cám. nac. civ., sala D, 6-10-77, La Ley, 1978, v. D, p. 689. Se dijo

asimismo: "El trámite de la convocatoria de asamblea judicial presenta caracterís-
ticas particularísimas (art. 10 Ley 13.512), previéndose al mismo como 'sumarismo'
y no contradictorio, atento a que tiende a la normal marcha del consorcio con la
mayor celeridad posible. Siendo ello así, al recurso de apelación que se conceda
en el mismo le resulta aplicable el art. 496 inc. 4to. del C.P.C., en tanto prevé el
efecto 'devolutivo'; tal como fuera dispuesto en primera instancia" (CC0101 MP
121772 RSI-1549-218-10-2002, "Lesnaberes, Hugo s/acción de convocatoria asam-
blea de consorcio s./recurso de queja").
a a
71 Cám. 1 , C. y C. Bahía Blanca, sala 1 , 6-4-81, "Monte Pasco, Socie-
dad Anónima suc", fallo n° 31.272, Juris. Arg., 1982, v. II, p. 117.
326
presuntamente unánime que habría ratificado la propuesta

concordante, si se presenta seriamente objetada y las
consecuencias de la inapelabilidad podrían frustrar una solución
eventualmente favorable de la quiebra en interés de la empresa
fallida y sus acreedores72.
Resultaba admisible el recurso del acreedor contra el auto
que rechaza la quiebra por él solicitada73.
Las decisiones del juez relativas a impugnaciones del informe
individual de sindicatura -arts. 35 y 36 ley concursal- no son
apelables, se decía, no sólo por no estar prevista esta vía, sino
porque la única decisión susceptible de causar agravio es la que
acepta o rechaza la verificación solicitada, pronunciamiento que sí
es atacable conforme con la normativa de la ley 19.551, artículo 3874.
La citada ley no contemplaba la apelación contra la
resolución denegatoria de la quiebra por parte de quien solicitó se
declaración y, en consecuencia, tal decisorio se encuentra
alcanzando por el principio genérico de inapelabilidad que
consagra el artículo 296 inciso 3o del nombrado ordenamiento,
norma aplicable a todos los procesos concúrsales, sin excluir el
derivado de la liquidación administrativa de una entidad
financiera75.
Por último, digamos que las excepciones a la pauta general
de inapelabilidad del artículo de marras del estatuto de cita deben
resultar de la mención expresa de la ley, o implícitamente cuando
lo resuelto tenga naturaleza definitiva concursal76.
La nueva Ley de Concursos y Quiebras 24.552, al igual que
su predecesora, ha mantenido el régimen general de
inapelabilidad en esta materia, habiendo recepcionado tal
postulado en su art. 273 inc. 3.
a a
72 Cám. 1 , C. y C, Bahía Blanca, sala 1 , 6-4-81, "Monte Pasco, Socie-
dad Anónima, suc", fallo n° 31.272, Juris. Arg., 1982, v. II, p. 117.
a
73 Cám. 1 , civ. y com., Tucumán, 19-3-81, "López, Guillermo F. conc",
fallo n° 31.286, Juris. Arg., 1982, v. II, p. 155.
a
74 Cám. 1 , C. y C, Tucumán, 22-4-81, "Aguirre, Reinaldo L", Juris. Arg.,
1982, v. II, síntesis, p. 619.
75 Cám. II, sala II, La Plata, causa B-44.776, fallo del 27 de abril de 1978.
a
76 Cám. 1 C. y C, Tucumán, 22-4-81, "Aguirre, Reinaldo L.", Juris. Arg.,
1982, v. II, síntesis, p. 615.
327
Juan Carlos Hitters
Pero la jurisprudencia se ha encargado de aclarar que el

principio sustentado no puede considerarse con criterio absoluto,
sino que se aplica sólo a resoluciones que son consecuencia de la
tramitación ordinaria y normal del proceso 77 , habiéndose
declarado procedente la apelación en un planteo de compensación
por mejoras realizadas en un inmueble del fallido78.
También se ha admitido este carril contra una resolución
que aclaró los términos del pronunciamiento del art. 36 de la ley,
con efecto de declarar admisible un crédito79.
Otros fallos han rechazado la posibilidad de apelar, ante un
planteo de un acreedor hipotecario que se oponía al monto fijado
en concepto de reserva (art. 244 LCQ)80. Asimismo cuando se
impugna la decisión referida al cómputo de las mayorías necesarias
77 "La regla de inapelabilidad -típica en materia concursal- opera respec-

to de todas las resoluciones referidas al contenido normal de la quiebra o concurso,
dictadas en el marco del trámite usual de esos procesos universales, tales como
las decisiones relativas al cómputo de las mayorías necesarias para la homologación
del acuerdo. Crédito de la AFIP, exclusión del cómputo de las mayorías,
razonabilidad" (Cám. Nac. Com. Sala D, 5/03/02, "Inflaight SAs/ concurso preven-
tivo", ED 21-06-02, 6-51512, JA 4-9-02, 77).
78 "Como principio, la norma del art. 273 inc. 3 de la ley 24.522 sólo con
cierne a las resoluciones que son consecuencia de la tramitación ordinaria y nor-
mal del proceso. Por ello, dado que el pedido de compensación de las mejoras
realizadas a un inmueble del fallido por los locatarios importó un liso y llano recha-
zo de un artículo incidental, al haberse dispuesto la promoción del pedido de verifi-
cación para obtener el equivalente dinerario, ello exorbita el marco del recurso de
apelación, pues no inscribe en el juicio como alternativa de su tramitación ordina-
ria, sino que la resolución es susceptible de causar un gravamen irreparable dado
que causó estado respecto de la procedencia del pedido tal como fue formulado
(art. 242 inc. 3, Cód. Procesal)" (Cám. Nac. Com. Sala B, 17/11/97, "Lamas, Héctor
M. s/ quiebra", LL 1998, C 543-97.298).
79 "Está excluida del régimen de inapelabilidad (art. 273 inc. 3 ley 24.522)
la resolución que aclaró los términos del pronunciamiento dictado en el marco del
art. 36 de la ley citada, con el efecto de declarar admisible el crédito" (Cám. Nac.
Com. Sala D, 11/10/00, "Namino, Virginia I,", JA. 2001, III, 140).
80 "Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por un acree-
dor hipotecario contra la resolución que fijó una suma determinada de dinero en
concepto de reserva (art. 244, ley de concursos y quiebras) toda vez que ello no
causa gravamen irreparable a la recurrente, en tanto la cifra establecida sólo cons-
tituye una mera estimación provisoria para atender a los gastos de justicia, que una
vez satisfecha y de existir remanente serían entregados a aquél" (Cám. Nac. Com.
Sala C, 19/02/02, "Volante Páez, María c/ López, Marcelo", LL.2002 C, 766-103792).
328
para homologar un acuerdo o la resolución que intima a cumplir

con la publicación de edictos81.
Ha dicho otro fallo, que la ley concursal ha establecido un
criterio restrictivo en materia recursiva82.
Pero además del principio de inapelabilidad que surge del
cuerpo legal sub examine para los casos ya indicados, este régimen
prevé en el art. 94 el recurso de reposición, que lleva a la
sustentación de un incidente cuya resolución sí puede resultar
motivo de apelación, por lo que aclaramos que no existe recurso
de apelación directo contra la sentencia de quiebra dictada a pedido
del acreedor, sino que previamente debe seguirse el trámite
previsto por los arts. 94 y 95 de la ley83, habiéndose indicado
81 "La resolución del Juez que intima a cumplir con la publicación de edic-
tos no puede considerarse recurrible so pretexto de que tal requisito no es exigible
en los 'pequeños concursos'. Tal decisorio se encuentra alcanzado por el principio
general de inapelabilidad previsto en el art. 273 inc. 3 de la ley 24.522 ya que la
providencia en cuestión se encuentra enmarcada en el trámite regular del proceso
concursal" (Cám. Civ. Mar del Plata, "Mordcovici, Mónica Sandra s/concurso pre-
ventivo", 110.879, RSI-875-99 I 23-9-99). "Las excepciones al principio de
inapelabilidad se circunscriben a lo determinado en los arts. 13, 17, 24, 51, 58, 59,
o
61, 63, 65, 96, 103, 117, 118, 144 inc. 7 , 191, 206, 210, 214, 218, 232, 255, 259,
260, 262, 272, 281 y 285 de la Ley de Concursos y Quiebras, y fuera de estos
supuestos cuando excepcionalmente están en juego cuestiones que exceden el
normal desarrollo del procedimiento o se puedan afectar garantías de rango cons-
titucional, como son la de defensa en juicio y la del derecho de propiedad" (CC0101
LP 239324 RSI-556-2 I 12-11-2002, "Argentrade S.R.L. s/ Inc. de apelación (art.
250 inc. 2° CPCC) en autos Argentrade S.R.L. s/Concurso preventivo"). En el mis-
mo sentido se pronunció la Cámara en "Laratonda, Hugo s/incte. de verificación de
crédito en autos Surplet s/concurso preventivo" 231094 RSI 26-2-I, 19/02/02.
82 "La ley concursal ha establecido un criterio restrictivo en materia
recursiva, consagrando la apelabilidad sólo cuando la misma se encuentra
específicamente admitida (art. 273 de la Ley de Concursos)" (Cám. Civil Mar del
Plata, "Salvador de Otamendi, Mercedes y otra s/concurso civil", 86421, RSI -218-
3 111-3-2003).
83 "La ley de Concursos y Quiebras 24.522 vigente, igual que la anterior,
organiza un régimen de recursos contra la sentencia de quiebra que le es propio. Tal
sistema se estructura sobre la base de un recurso contra la quiebra directa necesaria
a pedido del acreedor, que en el art. 94 de la ley señalada denomina reposición, que
lleva a la sustanciación de un incidente, cuya resolución sí puede resultar motivo de
apelación. Por lo tanto, queda claro que no existe recurso de apelación directo contra
la sentencia de quiebra decretada a pedido del acreedor, sino el trámite previsto en
los arts. 94 y 95 de la ley 24.522" (Cám. Civil y Comercial San Isidro, "Di Sario, Rober-
to s/ quiebra s/ incte. de apelación", 82973 RSI-433-00, S, 30-05-00).
329
Juan Carlos Hitters
también que la reposición sólo procede en el supuesto de quiebra

directa a pedido del acreedor, y no en el de quiebra indirecta del
art. 77 de la LCQ84.
4) Divorcio por presentación conjunta
175. En esta temática en verdad existen desde antiguo dos

posiciones, ya que en ciertos precedentes se había entendido que
la sentencia que desestima el divorcio por presentación conjunta,
deviene inapelable85; sin embargo, también se dijo, y creemos con
razón, que la decisión que repelía el divorcio promovido en virtud
del artículo 67 bis de la ley 2393 (incorporado por la ley 17.711)
era sentencia definitiva y a falta de norma expresa que sostenga
lo contrario, imperaba el principio amplio estatuido por el artículo
242 inciso 1Q del Código Procesal86 (véase no 157). Lo mismo sucede
ahora en la sentencia de divorcio de la ley 23.515.
Consideramos que en verdad la última postura es la
acertada, ya que no puede negarse que la decisión final que
resuelve esta cuestión participa de las calidades señaladas
precedentemente. Lo que resulta cierto también es que la
valoración que el juez lleva a cabo sobre las motivaciones que las
partes le han expresado en la audiencia, en lo que hace a las
causales que autoriza la mencionada disposición normativa, es
privativa del mismo, ya que al no quedar constancia en acta, la
Alzada no puede revisar tal situación, máxime que el artículo 236
84 "La reposición de la sentencia de quiebra que prevé el ordenamiento

concursal procede en el supuesto de quiebra directa a pedido de acreedor, y no en
el de quiebra indirecta establecido en el art. 77 de la ley 24.522" (Cám. Civil y
Comercial Mar del Plata, "Signago, Elsa Teresa s/ concurso preventivo, recurso de
queja", 112010, RSI-30-00, I, 08-02-00).
85 Cám. apel. C. C. Morón, sala II, abril 1, 1982 (mayoría), "B. de G. E. c/
G. A.", DJBA, v. 123, p. 75, Juris. Arg., 1982, v. III, p. 535.
86 Cám. apel. C.C. Morón, sala II, abril 1, 1982, voto en disidencia del
doctor Bombelli, "B. de G. E. c/G.A.", DJBA, v. 123, p. 75, Juris. Arg., 1982, v. III, p.
535. "Es indebidamente concedido el recurso cuando por tratarse la debatida ma-
teria relativa a alimentos -aun pactados en juicio de divorcio vincular como el pre-
sente- en la que es en principio, apelable únicamente la sentencia y no por cierto,
en atención de la celeridad del trámite por su objeto, las resoluciones que se dicten
en la etapa de cumplimiento de la misma (art. 242, 494 2do. párrafo, 644 CPCC)"
(CC0000 DO 69612 RSI-245-95 I 24-8-1995, "S. c/ F. s/ divorcio vincular").
330
del Código Civil (ley 23.515) establece que la sentencia se limitará

a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la
vida en común evitando mencionar las razones que los fundaren.
Pero de ello no puede seguirse que exista tal limitación recursiva,
ya que la Cámara puede verificar, por ejemplo -obviamente si se
interpuso recurso- si hubo decisión extra petita; o si hay en el
pronunciamiento una contradicción entre los considerandos y la
parte dispositiva, o si existió cualquier otro vicio de este tipo que
pueda descalificar al fallo.
5) Juicio ejecutivo. Apremio
176. En los procesos ejecutivos generalmente la providencia

de remate es susceptible del recurso de apelación, aunque nuestras
leyes, atendiendo a la esencia del juicio, limitan la admisibilidad
del embate a determinados casos relacionados con el trámite
impreso al mismo87. Antes que nada importa dejar en claro que si
el ejecutado no opone excepciones legítimas la sentencia de remate
se torna inapelable88.
Preceptúa el artículo 554 del Código Procesal de la Nación
que la sentencia será apelable: 1) cuando se trate del caso previsto
en el artículo 547 del párrafo 1-, es decir si se repelieron en virtud
de no hallarse legalmente autorizados o al no haberse incoado en
forma clara y concreta; 2) cuando las mismas hubiesen tramitado
de puro derecho; 3) si se hubiese producido prueba, respecto de
las opuestas o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario
posterior; 4) cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natu-
ral del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio
ordinario posterior89. Aclara el último apartado del citado artículo
87 PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. Vil, p. 523.

88 Ha establecido la jurisprudencia bonaerense que: "De la correlación de
los incs. 1, 2 y 3 del art. 552 del CPC se extrae que si la parte demandada no opuso
excepciones legítimas, la sentencia de remate dictada resulta inapelable" (CPCB.,
art. 552, inc. 1; CPCB., art. 522, inc. 2; CPCB., art. 522, inc. 3. CC0102 MP, 101427,
RSI-253-97,1,15-4-1997, "Mordkovich, Rafael Jorge, c/López Pérez, Alfredo s/Eje-
cución hipotecaria").
o
89 Este inciso 4 del artículo 554 fue incorporado por la reforma introduci-
da por la ley 22.434, que recogió la doctrina de muchísimos precedentes
331
Juan Carlos Hitters
que serán atacables por esta vía las regulaciones de honorarios

que contuviere la sentencia de remate o fueren su consecuencia,
aunque ella en el caso no lo sea.
Antes que nada digamos que se ha erigido como una cuestión
discutible la consistente en saber si las limitaciones fijadas por el
artículo 554 son aplicables también al ejecutante90, pues si bien
la mayoría de los autores se pronunciaron en sentido negativo
por entender que en estos litigios la sumariedad está en favor del
actor91, otros situados en las antípodas llegaron a la conclusión
de que la tesis anteriormente citada implica una violación al
principio de igualdad y trasunta la aceptación de un concepto
privatístico del proceso.
Pero, como con razón dice PALACIO, tales disquisiciones
aparecen en verdad como baladíes si se computa, por un lado, que
si no concurren los supuestos previstos en los incisos 1o a 3o del
artículo 554 o el deudor no ha opuesto excepciones y el juez decide
rechazar la ejecución, es porque oficiosamente ha comprobado que
no se dan los requisitos de admisibilidad de la acción ejecutiva, y
en esta situación este recurso que puede interponer el ejecutante
reviste el mismo alcance que el previsto en el artículo 532 del
Código Procesal de la Nación; y por otro lado el artículo 560 del
citado ordenamiento en tanto sólo somete al ejecutado al principio
de inapelabilidad de las decisiones pronunciadas92 en el trámite
de cumplimiento de la sentencia de remate, obviamente no resulta
aplicable a la situación planteada93.
Como es sabido, en estos procesos si el ejecutante diera fianza
el recurso analizado debe otorgarse con efecto devolutivo (artículo
555, del Código Procesal de la Nación). Además, salvo que se trate
jurisprudenciales, y como decimos en el texto, no figura en el artículo 552, de su

similar bonaerense.
90 PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. Vil, p. 527.
91 ALSINA, Tratado..., v. V, p. 327.
92 Véase PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit, v. Vil, p. 257.
93 De todos modos la jurisprudencia ya es unánime en el sentido de que
"el artículo 554, Código Procesal limita los recursos al ejecutado mas no al ejecutante"
a
(Cám. nac. cont.-adm. federal, sala 3 , 27-8-81, "Gobierno Nacional c/ Capano y
Cía. S.R.L.", Juris. Arg., 1982, v. IV, síntesis, p. 615).
332
de impugnar la sentencia de remate94 y la providencia que deniega

la ejecución, en todos los demás casos la concesión debe hacerse
con efecto diferido95.
Ha sostenido un fallo que "La desestimación parcial de
pruebas es susceptible de recurso de apelación con sustanciación
diferida. Si en cambio se rechazan íntegramente las pruebas,
procede la apelación contra la sentencia. O sea: la concesión de la
apelación con efecto diferido sólo es posible cuando se abren las
excepciones a prueba y la desestimación de las ofrecidas por el
excepcionante está referida a alguna de ellas, pero no cuando
desestimación es total, en cuyo caso procede el dictado de la
sentencia, sin perjuicio de la consideración de la cuestión al
momento del tratamiento del recurso contra la sentencia (arts.
555 y 552 del Cód. Proc.)"96.
En la Provincia de Buenos Aires, donde obviamente no tiene
aplicación el inciso 4o del artículo 554 del CPCN, ya que el artículo
552 del ordenamiento ritual no ha sido para nada modificado,
94 Dijo la doctrina forense que "son inapelables para el ejecutado las re-
soluciones que se dictan durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de
remate" (Cám. nac. civ., sala E, febrero 4,1982, "Arilco, S.C.A. c/ Rodríguez Rivas",
Rep. Der., v. 16, p. 770; ídem, Cám. nac. fed. contencioso-administrativo, sala III,
agosto 27,1981, "Gobierno Nacional -Ministerio de Bienestar Social- contra Capano,
C. Cía. S.R.L.", La Ley, BCNFed., agosto 1981, v. 102, núm. 208).
95 Ha señalado la jurisprudencia que: "Las apelaciones en el juicio ejecu-
tivo deben concederse con efecto diferidlo, salvo la apelación dirigida contra la sen-
tencia de remate y la providencia que denegare la ejecución" (CC0101 MP 115782
RSI-377-1117-4-2001, Juez de Carli. "Banco de Galicia y Buenos Aires c/Hernández,
Héctor s/Ejecución hipotecaria"). "En el juicio ejecutivo las apelaciones en la etapa
anterior al cumplimiento de la sentencia de remate deben concederse en efecto
diferido con excepción de las que procedieron contra la sentencia de remate y la
providencia que denegare la ejecución. Siguiendo el criterio expuesto, el recurso
contra la resolución que recae en un incidente de nulidad debe concederse con el
efecto aludido" (CC0101 MP 88016 RSI-250-94 I 24-3-1994, "González Álvarez c/
Barhonuevo de Garro, Nora s/ejecución de alquileres". ídem, CC0101 MP 110623
RSI-1433-00 I 24-10-2000, "Municipalidad de General Pueyrredón c/Fernández,
Daniel s/apremio". 118944 RSI-149-2 I 26-2-2002, "Dimuro, Gustavo Salvador c/
Zurita, Daniel s/ejecución"; CC0102 MP 121666 RSI-1643-2 I 14-11-2002, "Pérez,
Héctor y otra c/Ridigos, Julio Miguel s/ejecución hipotecaria").
96 CCO00O JU 34666 RSD-15-41 S 14-2-2000, Juez Brignardello (MA),
"Cooperativa Agropecuaria Ltda. de Carabelas c/Maroscia, Juan y ot. s/cobro
ejecutivo".
333
Juan Carlos Hitters
desde hace varios años se viene sosteniendo igualmente en forma

inveterada que la inapelabilidad allí consignada está reservada
exclusivamente a aquello trámites y actuaciones, propios e
inherentes al proceso ejecutivo.
En materia del juicio de apremio, si bien el art. 10 del decreto
ley 9122/78 fue modificado por el art. 43 de la ley 11904 (Boletín
Oficial del 10-01-97) por el cual se limitó toda posibilidad de
recurso, esta última norma fue derogada ulteriormente. En efecto,
el art. 81 del Código Contenciosos Administrativo (ley 12.008,
Boletín Oficial del 31-11-97) sustituyó el art. 10 del decreto ley
9122, en el sentido de disponer que contra la sentencia de trance
y remate puede interponerse recurso de apelación en relación, en
el único supuesto en que se hubieren opuesto excepciones
declaradas admisibles97.
97 CC0100 SN 981512 RSD-230-98 S 3-11-1998, "Fisco de la Provincia

de Buenos Aires c/Principiano, Rubén Ángel s/Apremio".
En lo que hace a las limitaciones a la apelación en el juicio de apremio, de la
a
Provincia de Buenos Aires ha establecido la Cámara 2 de La Plata que:
"1.- Aunque en el juicio de apremio no está contemplada posibilidad alguna
de ataque respecto del auto que declara la caducidad de la instancia, habrá de
convenirse que frente a las consecuencias que el mismo produce en cuanto
concluiría el proceso incoado, es posible extender esta vía recursiva a la situación
jurídica mencionada, siempre que se cumplimenten las cargas procesales impuestas
a
por la normativa legal (sala 1 , 1-3-78, B-44.475).
2.- El auto que, ante el incumplimiento del demandado al pago de la deuda,
efectiviza el apercibimiento decretado en los términos contenidos en la condena,
aparece como la consecuencia, ejecución o mantenimiento de otro firme y
a
consentido, o que obsta a la procedencia del que por apelación (sala 1 , 21-3-78,
B-44.516).
3.- No estando específicamente prevista en la ley de apremio la apelación
de la providencia que resuelve sobre la procedencia de la citación por edictos, sin
que previamente sea necesario justificar los recaudos exigidos por el Código
Procesal, han de regir respecto al recurso de apelación las normas que lo regulan
a
en el ámbito del juicio ejecutivo (Sala 1 , 21-3-78, causa B-44.510)".
También se ha dicho: "Es criterio de esta Sala considerar que la sentencia
de ejecución dictada en el juicio de apremio es susceptible de apelación , admitiendo
en consecuencia el recurso de apelación en los supuestos previstos en el art. 552
del CPCC (CC0101 LP 239389 RSD-74-2 S 18-4-2002, "Munic. de San Vicente c/
Beltrán, S. s/Apremio").
"Las decisiones recaídas en un juicio de apremio no revisten carácter de
definitivas en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, no
observándose en el caso, en que al desestimarse la queja por apelación denegada
334
Ha puesto de resalto algún precedente que el auto que

rechaza in limine la nulidad procesal planteada, es apelable98 en
cuanto decide la suerte del artículo y produce agravio no suscep-
tible de reparación ulterior".
La jurisprudencia bonaerense destacó que las expresiones
"producción", "denegación" y "sustanciación" -art. 377 del Código
Procesal de la Provincia de Buenos Aires (379 C.P.N.)- resultan
aplicables en el juicio ejecutivo y ejecuciones especiales, pues tienen
una amplitud que abarca toda la gama de cuestiones que puedan
plantearse respecto de las pruebas (véase no 177)100.
se deja firme la decisión de primera instancia que rechazó un recurso de revocatoria

en razón de resultar reiteración de otro anterior, ordenando estar a lo allí dispuesto,
motivos que permitan apartarse de dicha regla desde que no ha puesto fin a la litis
ni impide su continuación" (SCBA, Ac 84003 I 26-6-2002, "Municipalidad de La
Matanza c/ Asociación Mutual Israelita Argentina Comunidad de Buenos Aires s/
Apremio. Recurso de queja") (CCPLEN LP 237675 RSD-8-2 S 7-2-2002, "Caja de
Seguridad Social para Odontólogos de la Provincia de Buenos Aires c/ Asociación
Mutualista de Empleados del Banco Provincia de Buenos Aires s/Apremio").
98 Cám. nac. fed., contencioso-administrativo, sala I, agosto 1981, "Go-
bierno Nacional c/Arlistán S.A.", BCNFed., diciembre 1981, v. 11, n° 29. Otra juris-
prudencia por el contrario ha dicho: "Como principio general, la resolución que
resuelve el incidente de nulidad en la etapa de ejecución de sentencia, salvo un
supuesto excepcional, no escapa al marco de inapelabilidad consagrado en el art.
591 del C.Pr. (CC0101 MP108776 RSI-76-99123-2-1999, "Banco Mercantil Argen-
tino c/ Corchado, María s/ ejecución". CC0102 MP 102950 RSI-1268-00 I 12-12-
2000, "Consorcio Propietarios Aconcagua I c/ Barrionuevo de Burgod, Amanda s/
Ejecución de expensas". CC0101 MP 116843 RSI-629-1 I 12-6-2001, "Marengo,
Raúl Armando c/ Sáenz, Graciela y Pérez, Enrique s/ ejecución").
99 En este orden de ideas ha establecido que "si el magistrado de la ins-
tancia anterior consideró inidónea la prueba ofrecida por el ejecutado tendiente a
demostrar la falta de presentación al cobro de los pagarés en ejecución, sin valo-
rarla adecuadamente, es decir sin ponderaren cada caso la invocada inconducencia
de las medidas ofrecidas pese a su gran variedad, cabe hacer lugar a la apelación
deducida. Robustece esta posición el hecho de que el demandado negó expresa-
mente la presentación de los títulos y el actor, en ninguna de sus intervenciones
afirmó haberlos presentado" (Cám. nac. civ., sala C. noviembre 20, 1981, "Plumari
S.A. c/ Somma, Rodolfo", La Ley, 1982, v. B, p. 445).
a
100 Cám. II, sala 2 , La Plata, causa B-44.606. Más modernamente quedó
expresado en el ámbito bonaerense que: "Rigiendo supletoriamente las normas del
proceso sumario de conocimiento en lo relacionado con la etapa probatoria del
juicio ejecutivo el auto de apertura a prueba de las excepciones es irrecurrible (arts.
547 del CPCB y su reenvío al art. 494 del CPCB). Vale acotar que aun en el proce-
335
Juan Carlos Hitters
Lo que debe tenerse muy en cuenta es que la apelabilidad

queda sustancialmente limitada para el demandado con respecto
a las decisiones pronunciadas durante el trámite de cumplimiento
de la sentencia de remate, según lo preceptúa el artículo 560 del
Código Procesal de la Nación. Sin embargo, la propia norma a
través de la modificación introducida por la ley 22.434, reglamenta
las excepciones a aquel principio general antes expuesto,
recogiendo las inquietudes expresadas por la jurisprudencia antes
de la reforma101.
En efecto, según el nombrado artículo, son apelables para el
ejecutado las siguientes resoluciones, aun cuando sean dictadas
durante el cumplimiento de la sentencia de remate, a saber:
1) Las que deciden cuestiones que no pueden constituir objeto
del juicio ordinario posterior, de conformidad con lo que edicta el
artículo 553 del mismo estatuto adjetivo.
2) Las que resuelven temas que debiendo ser objeto del juicio
ordinario posterior han sido debatidas en la etapa de cumplimiento
de la sentencia por haberlo consentido el ejecutante.
so ordinario rige el principio de irrecurribilidad (art. 359 CPCB), sin perjuicio del
examen de mérito que corresponda efectuar en oportunidad de dictarse sentencia
si se trata de pruebas que incursionan sobre temas vedados en el marco del juicio
ejecutivo" (CC0100 SN 981629 RSI-540-98 I 20-10-1998, "Banco de la Provincia
de Buenos Aires c/ Giuliani, Vilma Alicia s/Cobro ejecutivo").
"En caso de desestimación de la prueba de la excepción interpuesta no rige
el principio de inapelabilidad del art. 377 CPC, sino que puede interponerse
temporáneamente el recurso de apelación correspondiendo su concesión en efec-
to diferido a fin de su tratamiento en oportunidad en que se resuelva sobre la ape-
lación de la sentencia definitiva (arts. 247, 547, 555 CPCC)" (CC0002 AZ 45108
RSD-194-2 S 21-11-2002, "Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ Lamacchia, Héctor
Daniel y otra s/cobro hipotecario").
"Las apelaciones en el juicio ejecutivo deben concederse con efecto diferido,
salvo la apelación dirigida contra la sentencia de remate y la providencia que
denegare la ejecución" (CC0101 MP 115782 RSI-377-1 I 17-4-2001, "Banco de
Galicia y Buenos Aires c/ Hernández, Héctor s/Ejecución hipotecaria").
"Siendo las medidas de prueba irrecurribles dentro del proceso de
conocimiento (ordinario y sumario), debe aplicarse también al proceso ejecutivo en
virtud de la remisión efectuada en los artículos 547 in fine y 495 del C.Pr." (CC0101
MP 115782 RSI-377-1 117-4-2001, "Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Hernández,
Héctor s/ Ejecución Hipotecaria. Recurso de Queja").
101 HITTERS, J. C, La cosa juzgada en los denominados procesos suma-
rios propiamente dichos, Juris. Arg., 1981, v. III, p. 713 y siguientes.
336
3) Las que han fallado sobre asuntos que no se relacionan

con el reconocimiento del carácter de parte, es decir con la
legitimación.
4) Las que versen sobre puntos ajenos al ámbito natural del
proceso o causen un gravamen irreparable en el juicio ordinario
posterior (art. 554, inc. 4Q del Código Procesal de la Nación), o se
refieran a la liquidación en los términos del artículo 591, 1o y 2o
párrafos, del código de marras102.
La limitación impugnativa que surge del artículo 560 y que
hemos comentado, obviamente no tiene operatividad para el
ejecutante, según se colige -sin ninguna hesitación- del citado
precepto.
102 La doctrina forense de la Prov. de Bs. As. ha sentado una serie de

pautas sobre la inapelabilidad de la sentencia de remate, a saber: "En orden a lo
normado por el art. 552 del Cód. Proa, y en atención al estado procesal de la causa
en la que no se opusieron excepciones en tiempo y forma, el decisorio es, en prin-
cipio, inapelable, más aun no dándose ninguna circunstancia especial que permita
apartarse de dicha regla" (CC0001 QL 3637 RSI-106-00 I 1-6-2000, "Goldberg,
Moisés c/Fernández, Rita s/ejecutivo"; misma sala, 4701 RSI-149-1 I 6-9-2001,
"Banco Credicoop c/Pisoni, María s/cobro ejecutivo").
"Resulta inapelable la resolución dictada en un proceso ejecutivo toda vez
que la mera oposición formulada por la ejecutada no constituyó ninguna de las
excepciones previstas en el art. 542 del CPCC" (CC0100 SN 2762 RSD-232-00 S
13-9-2002, "Agüero, Miguel A. c/Panzardi, Miguel s/cobro ejecutivo").
"Conforme lo normado por los arts. 5 y 18 del Dec. Ley 9122/78, 160, 242
inc. 3, 529 y cctes. del CPCC el auto de intimación de pago y citación de remate no
es susceptible de ser recurrido por vía de apelación, toda vez que constituye una
providencia simple que si causa un gravamen es necesariamente reparable en la
sentencia" (CC0001 LM 25 RSI-27-1 I 11-8-2000, "Fisco de la Prov. de Bs. As. C/
Perotti de Latrecchina, Edit Celia s/queja").
"Son inapelables para el ejecutado las resoluciones que se dicten durante la
etapa de cumplimiento de la sentencia de remate. Y si bien la regla de la
inapelabilidad cede cuando la materia no es propia del proceso ejecutivo y el agravio
que podría producirse no sería susceptible de ser reparado en un juicio ordinario
posterior, la providencia apelada no es extraña al trámite del proceso de ejecución"
(CC0001 SI 85564 RSI-631-00 15-8-2000, "Mieres, Roberto c/Saravia, Martín s/
ejecución hipotecaria-queja").
"Si bien con un propósito de obtener celeridad se ha limitado la doble instancia
para las resoluciones dictadas durante el cumplimiento de la sentencia de remate
(art. 591 del CPC), dicha inapelabilidad no comprende a las providencias que
resuelven cuestiones o situaciones ajenas al trámite o cuyos efectos no serían
reparables en el juicio ordinario posterior" (CC0101 MP 115118 RSI-1576-00 I 16-
11-2000, "Magariños, Guillermo c/Galán, Sergio s/ejecución hipotecaria").
337
Juan Carlos Hitters
Con respecto a los recursos extraordinarios, tanto

provinciales como el federal103, debe quedar claro que -por regla- la
sentencia de remate no constituye decisión definitiva salvo que
origine un agravio de imposible o insuficiente reparación ulterior104.
c) Inapelabilidad en razón del tipo de la resolución recurrida
1) Resoluciones sobreproducción, denegación y sustanciación

de pruebas
177. Como resulta asaz conocido, el artículo 379 del Código
a
103 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios, 2 edi-
ción, ob. cit, pp. 522 a 527.
104 Ha dicho la Corte Suprema de la Nación que:
"1. El certificado de deuda librado por la Dirección Gral. Impositiva constituye
título hábil para la ejecución fiscal en tanto permite identificar con nitidez las circunstancias
que justifican el reclamo -en el caso, se recurre por la vía extraordinaria la sentencia
que hizo lugar a la excepción de pago- y cuenta con un grado de determinación suficiente
a fin de que la ejecutada no quede colocada en estado de indefensión (Fallo del 10/10/
2000, "D.G.I. c. Rubrex S.R.L.", La Ley, 2001-B DJ 2001-2).
2. Debe considerarse sentencia definitiva -a los efectos de la procedencia
del recurso extraordinario- la dictada en un proceso de ejecución fiscal que admite
la excepción de pago, pues según lo dispuesto por el art. 92 de la ley 11.683 (Adía,
LVIII-C, 2969)- aquélla no resulta apelable por las vías ordinarias.
3. Es arbitraria la sentencia dictada en un proceso de ejecución fiscal que
admitió la excepción de pago por entender que el Fisco, al contestar el traslado de
la defensa, había consentido los depósitos realizados por la demandada, y considerar
inadmisibles los antecedentes del certificado de deuda aportados, pues esta última
circunstancia no puede llevar a concluir que dicho título ejecutivo es incompleto"
(Fallo del 25/06/1996, "Dirección Gral. Impositiva c/ Chami, Pablo A.", La Ley, 1997-
C DJ 1997-2).
4. Las decisiones recaídas en juicios ejecutivos y de apremio no constituyen,
como regla, la sentencia definitiva a la que alude el art. 14 de la ley 48 (Adía, 1852-
1888, 364). Sin embargo, es procedente la vía extraordinaria si el fallo apelado
desestimó la acepción de prescripción, pues supone -en el caso- dar curso a la
ejecución fiscal, sin que el agravio que de ello resulta pueda ser revisado en trámite
ulterior, pues ya no sería admisible.
5. Es procedente el recurso extraordinario contra la sentencia recaída en un
juicio de apremio que rechaza la excepción de prescripción, pues dicho
pronunciamiento ha sido dictado por el superior tribunal de la causa, dado que no
es apelable, según la reforma introducida en al art. 92 de la ley 11.683, por la ley
23.658 (Adía, XXXVIII-D, 3476, t.o., XLIX-A, 3) y, por otra parte, los agravios suscitan
cuestión federal suficiente.
338
Procesal de la Nación declara inapelables las decisiones sobre

producción, denegación y sustanciación de las pruebas; por
supuesto, ello sin perjuicio de la posibilidad de reeditar en la
Alzada el pedimento denegado (artículo 260 inciso 2o del Código
Procesal) (véase no 269). Debe quedar bien en claro que tales
restricciones no se extienden a las resoluciones que fallan
cuestiones atinentes a los plazos de ofrecimiento y producción de
las probanzas105, ya que si se intenta saber si las mismas fueron
propuestas en tiempo idóneo, lo allí proveído resulta atacable por
este sendero108, aunque algunos fallos -equivocadamente, a nuestro
modo de ver- han sostenido lo contrario107.
Se ha apuntado que "lo relativo a la prueba, sea que la
cuestión se refiera a la agregación, producción, denegación o
sustentación, está comprendido en la limitación que establece el
artículo 379"108. Se adunó también que si tales decisiones no son
susceptibles de este recurso, tampoco se puede de admitir que se
105 Cám. nac. fed., sala II, La Ley, 1978, v. D, p. 133. Dicha restricción no
alcanza a la producción de prueba anticipada, ni a las resoluciones sobre medidas
cautelares. ídem, CC0002 SM 42801 RSI-288-97 I 20-11-1997, "Jofman de
Schimkiewicz, Perla c/ Jofman, Susana Elizabeth s/Desalojo s/Recurso de queja".
Conf. CC0100 SN 970865 RSI-607-97 I 11-12-1997, "B.I.R. Coop. Ltdo (su quie-
bra) c/ Giuggia, Osvaldo Pedro s/Cobro ejecutivo. Recurso de queja".
106 CC0001 QL4342 RSI-70-1 I 15-5-2001, "Fernández, Julio Alberto c/
Bargo, Horacio s/Daños y perjuicios".
107 Véase FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit, v. 2, p. 340.
"Conforme a lo dispuesto por el art. 377 el CPCC, las resoluciones del juez
de primera instancia sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas
son -por principio- irrecurribles; tal limitación recursiva alcanza a las resoluciones
que, como la atacada, desestiman el pedido de trasladar la carga del anticipo de
gastos (art. 461 CPCC), a la parte que no ofreció la respectiva prueba pericial"
(CC0002 QL 1111 RSI-124-96 I 28-11-1996, "S. G. P. c/ S. A. D. s/Reconocimiento
de filiación").
108 Cám. nac. civ., sala E, junio 10,1981, "Avila, Osvaldo S. y otro c/ López
Salas, Eloy y otro", Rep. Der., v. 16, p. 771. Pero ha aclarado la jurisprudencia que:
"Si bien el auto de apertura a prueba es en principio irrecurrible tanto en los proce-
sos sumarios como ordinarios (arts. 358, 359, 377 y 494 CPC), conforma doctrina
uniforme que tal regla no es absoluta y opera con criterio restringido máxime si está
de por medio la denegación de toda o prácticamente toda la prueba ofrecida por la
parte, ya que de no ser así se afectaría el derecho constitucional de defensa en
juicio protegido por el art. 18 de la Constitución Nacional" (CC0100 SN 960987
RSI-69-9714-3-1997, "Visciarelli, Luis Alberto c/ Flores, Luis s/Daños y perjuicios").
339
Juan Carlos Hitters
deduzca su invalidación sin fundamento en vicios procesales

manifiestos109.
En lo que hace a la nulidad planteada contra una providencia
relativa a estas cuestiones, la jurisprudencia no ha sido unánime,
ya que algunos antiguos fallos estiman que la prohibición recursiva
de marras alcanza a estos supuestos110, mientras que otros se han
situado en la posición justamente contraria. Desde esta última
perspectiva se dijo que si se resuelve un incidente de nulidad
pedido por una de las partes, aunque ésta aluda a medidas
probatorias, corresponde conceder la apelación 111 , pues la
tipificación del artículo 379 sólo llega a los proveimientos del juez
allí consignados y no los que influyen sobre la prueba, puesto que
obedecen a la aplicación de otras normas procesales112.
Consideramos que de las dos posturas citadas, la segunda
es la valedera; por un lado porque todas las decisiones que
restringen las pruebas deben examinarse con criterio limitativo,
y segundo porque los casos de nulidad no quedan amparados con
la posibilidad de replanteo del artículo 260 inciso 2o del Código
citado; además, por regla las resoluciones de los incidentes son
atacables por este sendero impugnatorio113.
109 Cám. nac. civ., sala G, mayo 28,1981, "Petersen Thiele y Cruz Socie-
dad Anónima c/Arayjo de Cao, Aurora y otras", La Ley, 1982, v. A, p. 218, Rep. La
Ley, año 1982, p. 2055.
110 Se decidió desde este cuadrante que "todas las resoluciones que ver
sen sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas son irrecurribles,
principio que se extiende a aquellos proveídos que deciden un planteo de nulidad
a
referido a cuestiones probatorias" (Cám. II, sala 2 , La Plata, 22-2-77) (C. Civil Mar
del Plata, 116.843, RSI 629-1-1,12-6-01. "Marengo, Raúl c/Sáenz, Griselda y otros
s/ejecución").
a
111 Cám. I, sala 1 , La Plata, causa 181.171, reg. int., 33/81. Cfr. Cám. II,
a
sala 1 , La Plata, causa B-45.618, idem, causa B-43.136. Cam. Civ. Mar del Plata:
115.159 -RSI-1630-00-1-30-11-2000 ("Nemerovsky, Mará c/Sajnovich, María s/ejec.
hipotecaria").
112 Cám. nac. civ., sala C, agosto 25,1981 "K. de B. C", Der., v. 99, p. 645.
113 Se expresó con igual criterio que si bien conforme con el artículo 307,
Código Procesal deTucumán son inapelables las actuaciones de prueba, al haber
se planteado la cuestión que motivó la resolución apelada por vía del incidente de
a
nulidad, resulta la misma recurrible (Cám. 1 , civ. y com. Tucumán, 30-4-81, "Cria-
do, Gustavo J., c/D. I. Valle Molina, Miguel Ángel", Juris. Arg., 1982, V. I, p. 615,
síntesis). Se dijo en forma coincidente "que la decisión que, a efectos de meritar en
340
2) Resoluciones dictadas durante el período probatorio,

ajenas a la producción, denegación y sustanciación de las pruebas
178. Existen algunas discrepancias sobre si las decisiones

referidas en el epígrafe son o no apelables.
Un antecedente jurisprudencial puso en evidencia que el
dispositivo del artículo 379 "persigue el designio objetivo de evitar
interrupciones en el acopio de elementos probatorios. En
consecuencia, la resolución dictada en la etapa probatoria que
versa sobre el monto del arraigo que fue actualizado y las costas
de la incidencia, no debe ser considerada en la Alzada en este
estado, correspondiendo declarar mal concedidos los recursos
interpuestos en el modo en que lo fueron"114.
PALACIO115 , comentando este fallo, sostuvo que la limitación
del artículo 379 no alcanza al supuesto de marras, dado que en el
caso analizado el allí agraviado sufrió un perjuicio irreparable,
pues no jugaba para él la posibilidad del replanteo de la prueba
privándose al mismo indebidamente de una instancia.
Considera este autor -con razón- que si bien durante la etapa
de referencia no deben enviarse los "cuadernos" a la Cámara, ello
no autoriza a denegar los recursos que se propongan en esa
oportunidad sobre cuestiones ajenas a la producción, denegación
y sustanciación de la prueba, pues en tales casos, en lugar de
desestimar la apelación, se debe conceder y formar un incidente
por separado para dicha impugnación (arts. 175, 371 apart. 2o y
401 del Código Procesal de la Nación).
la sentencia, la procedencia o no de tenerse al absolvente por confeso, señala que

ha sido notificado y que no ha comparecido, no es una estricta resolución referida
a producción, denegación o sustanciación de pruebas y no está alcanzada por la
a
regla de irrecurribilidad" (Cám. II, sala 1 , La Plata, 30-8-77, causa B-43.627).
114 Cám. nac. com., sala D, abril 10, 1978, "Atlanta Corporación c/Lanín
Sociedad Anónima", La Ley, 1978, v. B, p. 381.
115 Apelabilidad durante el período probatorio de resoluciones ajenas a la
producción, denegación y sustanciación de pruebas, La Ley, 1979, v. B, p. 381.
341
Juan Carlos Hitters
3) Resolución que decreta la apertura a prueba. Oposición.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires
179. Conocido resulta que el auto que decreta la apertura

del juicio a prueba resulta inapelable, ya que en virtud de lo
dispuesto en el artículo 359 del Código Procesal de la Pcia. de Bs.
As., si alguna de las partes estuviera disconforme con dicho
proveimiento y se opusiese dentro del quinto día, el juez debe re-
solver lo que sea procedente previo traslado. La resolución sólo
será apelable -agrega dicha norma- si dejara sin efecto la apertura
a prueba, es decir si declara la cuestión de puro derecho116.
El esquema nacional funcionaba del mismo modo hasta que
la modificación incorporada por la ley 24.573, puso en marcha la
audiencia preliminar (art. 360 CPCN), donde el juez resuelve sobre
la eventual oposición de las partes a la apertura a prueba (art.
361), pudiendo los litigantes utilizar la vía del art. 260 si fuese
menester, esto es el replanteo.
Se advierte entonces que en el ámbito bonaerense para
atacar la providencia que dispone la recepción de las pruebas,
existe un pseudo recurso -la oposición- que participa de las
116 El viejo Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de

Buenos Aires disponía en su artículo 115 que luego de resuelta la oposición a la
apertura a prueba, se podrá apelar. Ello significa que -a diferencia del Código Pro-
cesal Nacional vigente- en aquel ordenamiento del año 1905 las partes estaban
facultadas para recurrir, ya sea que se mantuviera la cuestión de puro derecho, o
se decretara la apertura a prueba.
Por su parte el artículo 172 del Código derogado de la Pcia. de Córdoba
decía que contra el auto que disponga la apertura a prueba "no podrá interponerse
recurso alguno, y del que deniegue la prueba o el despacho de diligencias
probatorias, procederá el de reposición y el de apelación en subsidio que será
concedido sólo en relación".
Nos parece que la solución cordobesa era más eficiente y técnicamente
mejor dotada, pues llama a las cosas por su nombre, dado que en definitiva la
oposición (art. 361 del Código Procesal Nacional), tiene gran semejanza con la
revocatoria, como se verá en la nota siguiente. Hoy el código cordobés en su art.
198, dispone que "la resolución que admita la apertura a prueba o el despacho de
diligencias probatorias no será apelable", por lo cual sólo es susceptible de reposición
si cumple con los requisitos del art. 358 de ese cuerpo legal.
342
características del incidente y de la reposición117. El fallo que sobre

el particular recaiga -luego de decidida la oposición- sólo es
apelable si haciendo lugar a la petición pertinente decide dejar
sin efecto la apertura a prueba y declarar la cuestión de puro
derecho. Resulta evidente que de ese modo se configura un agravio
para el justiciable que pierde la oportunidad de llevar a cabo sus
probanzas.
Sin embargo, si se mantiene la resolución liminar, no hay
perjuicio para nadie ni se afecta el derecho de defensa; de ahí la
inapelabilidad.
Es ésta la solución que el citado ordenamiento adjetivo ha
dispuesto para otras cuestiones similares, en el sentido de permitir
la apelación, sólo en el caso de que se desestime la posibilidad de
aportar pruebas, de ofrecer hechos nuevos, o que se disponga la
caducidad de la instancia (ejemplo, arts. 317, 266, etc.).
En síntesis, luego de decretada la apertura a prueba, si
alguna de las partes entendiera que la cuestión debe tramitar
como de puro derecho, no puede apelar directamente contra dicha
117 Ha considerado la jurisprudencia, remarcando estos rasgos que: "De

acuerdo a lo dispuesto por el art. 361 del Código Procesal la parte disconforme con
la apertura de juicio a prueba no puede apelar del auto que la ordena. Sólo está
facultada para oponerse dentro del quinto día o pedir la revocatoria para que el
mismo juez la deje sin efecto. Únicamente es apelable la resolución que declara la
cuestión de puro derecho o que deje sin efecto la apertura a prueba decretada con
anterioridad. La norma especificada del artículo 496 del Código citado dispone en
igual sentido para los juicios sumarios" (Cám. nac. civ., sala G, noviembre 6, 1981,
"Siniscalchi, Orlando y otro e/Municipalidad de la Capital", La Ley, 1982, v. B, p. 467).
Sin embargo, debemos aclarar para evitar confusiones, que técnicamente
no es correcto hablar como lo hace el fallo citado de "revocatoria" en el sentido de
identificarla con la reposición, pues si bien el "incidente" de referencia posee las
características de ese recurso, la ley de procederes no la ha tipificado como tal, ya
que de haber sido así permitiría la oposición con apelación en subsidio, circunstancia
que no surge -ni puede colegirse por analogía- del artículo 361 del Código Procesal
de la Nación. Atendiendo a los rasgos propios de este verdadero "remedio" (véase
n° 17), COLOMBO prefiere hablar de un "pseudo recurso" (Código..., ob. cit, v. III, p.
356). Modernamente se ha sostenido con criterio uniforme que: "La única vía para
atacar el auto de apertura a prueba es mediante oposición al mismo, no siendo
suceptible de ser apelado" (CC0102 MP 105366 RSI-106-98 I 24-2-1998, "Zarate,
María Cristina c/ Taunus, Ana María s/Obligación de hacer y daños" CC0101 MP
124539 RSI-509-3 I 29-4-2003, "Dini, Emilia E. y ot. c/Cruz, César y ot. s/
Reivindicación").
343
Juan Carlos Hitters
providencia sino que debe formular el "incidente" de oposición

dentro del quinto día, y si el juez revé su posición anterior y declara
la cuestión como de puro derecho, recién en tal oportunidad el
agraviado puede apelar; en cambio, si el pronunciamiento confirma
dicho auto, deviene inapelable.
Sostiene FASSI que si se hace lugar a la oposición, el
justiciable que no la solicitó puede interponer revocatoria118;
nosotros, por el contrario, pensamos que no es posible ejercitar
dicho recurso, pues esa providencia no es de las que cita el artículo
238 del Código Procesal (véase no 104).
Lo que debe tenerse presente es que mientras tramita esta
incidencia, el término probatorio queda suspendido, de
conformidad con lo que se infiere del primer apartado del artículo
367 del Código Procesal de cita.
En lo que hace a los procesos sumarios (plenarios abreviados)
el artículo 496 del Código Procesal de la Nación destacaba que
era apelable -entre otras- la resolución que declara la cuestión de
puro derecho119, manteniendo las pautas previstas para el juicio
ordinario que le eran aplicables sin mengua120, inclusive en lo
que hacía al trámite de oposición121. Sin embargo como luego lo
pondremos de resalto ese tipo de vía ha quedado sin efecto en el
CPCN a través de la reforma introducida por la ley 25.488, mas
los conceptos aquí vertidos son válidos para la Provincia de Bue-
nos Aires, cuyas normas sobre el particular continúan intactas
(véase nos. 172 y 179).
118 FASSI, Código..., ob. cit, v. I, p. 660.

119 Cám. nac. civ., sala G, noviembre 6 de 1981, La Ley, 1982, v. B, p. 467.
120 Cfr. FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. 2, p. 294; ídem, PALACIO, Derecho pro-
cesal civil, ob. cit, v. V, p. 376.
121 Ha dejado constancia la jurisprudencia -haciendo referencia al Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires- que el auto que deses-
tima la oposición a la apertura de la causa no configura un supuesto de apelación,
"El auto de apertura a prueba no es susceptible de apelación directa; las partes
sólo pueden impugnarla mediante un procedimiento específico que es la oposición,
que deberá ser fundada y sustanciada con la contraria. La resolución que recaiga
allí sólo será apelable cuando deje sin efecto la apertura a prueba, único caso en
que causa gravamen irreparable" (CC0000 DO 68879 RSI-198-94 I 28-4-1994,
"Consorcio de Copropietarios Edificio 'Los Pinos Vil' c/Font, Vicente s/Rendición de
cuentas").
344
4) Resolución que dispone la remisión a la Justicia de

instrucción
180. Se expresó sobre el particular que "Si bien el pase de

las actuaciones a la justicia de instrucción invocando disposiciones
del artículo 164 del viejo Código de Procedimientos Criminal de
la Capital Federal, es una obligación que la ley impone al juez y,
por lo tanto, irrevisable por la Alzada"122.
5) Acumulación de procesos
181. Se ha resuelto en esta temática123 que "de conformidad

con el artículo 191 -párr. 3o- del CPN, la resolución que ordena la
acumulación de procesos por conexidad no es susceptible de
apelación. Únicamente en el supuesto de que se planteara conflicto
o contienda de competencia entre los magistrados que entienden
en ambas causas podría justificarse la intervención del tribunal
de Alzada (arts. 192 y 9Q a 12 del mismo cuerpo legal)"124.
Con razón se adunó en otro decisorio que no ocasiona perjuicio
la providencia que ordena la acumulación de los autos a otros que se
siguen por ante el mismo fuero, aun cuando allí no esté trabada la
litis y en éstos fuera viable la declaración de rebeldía del demandado,
pues tales circunstancias no son relevantes para fundar los
eventuales agravios dado que la acumulación por conexidad no
importa alterar el curso normal del juicio125. En cambio reconsideró
atacable por esta vía el rechazo de la acumulación126.
122 Cám. nac. civ., sala B, marzo 13, 1982, Den, v. 99, p. 634.
123 "La acumulación de procesos no responde solamente a la necesidad
de evitar sentencias contradictorias sino que obedece también a la conveniencia
de proveer a la más rápida y económica tramitación de los juicios, fundamento de
la conexidad instrumental. Por ello, dado que mantener la acumulación no causa
ningún gravamen y, antes bien, aparece como la conducta procesal que favorece
la amplitud de la prueba y de la defensa, corresponde revocar la resolución que
dispuso la desacumulación" (CFCC II, Capital Federal 28-8-1997, "Sade El Juri,
Robert C. c/Gorenstein, Germán", LL 1997 F, 455-96419).
124 Cám. nac. civ., sala G, diciembre 11,1980, "C. de P. A. B. c/A. B.", Rep.
Der., v. 16, p. 770.
125 Cám. nac. civ., sala G, diciembre 11,1980, "C. de P, A. B. c/ P, A. B.",
Rep. Der., v. 16, p. 770.
126 Es apelable el rechazo de acumulación de procesos (PALACIO, Lino E.,
345
Juan Carlos Hitters
6) Resoluciones sobre habilitación de días y horas. Feria judicial
182. Preceptúa el artículo 153 del ordenamiento sub exami-

ne que "a petición de parte o de oficio, los jueces, y tribunales
deberán habilitar días y horas, cuando no fuera posible señalar
las audiencias dentro del plazo establecido por este Código, o se
tratare de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas
ineficientes y originar perjuicios evidentes a las partes. De la re-
solución sólo podrá recurrirse por reposición, siempre que ella fue-
ra denegatoria".
Interpretando dicho precepto la jurisprudencia ha sostenido
que el mismo no es aplicable a la denegatoria del pedido de
habilitación de feria judicial, por lo que la desestimación de tal
solicitud resulta apelable127.
7) Resoluciones que disponen medidas para esclarecer la

verdad de los hechos controvertidos (medidas para mejor proveer)
183. Como resulta sabido las decisiones que dictan los jueces
en uso de sus atribuciones ordenatorias e instructorias (artículo
36, inciso 2- del Código Procesal de la Nación) son por regla,
inapelables128, aunque ciertos fallos hablan de irrecurribilidad129.
Derecho Procesal Civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, T. I, p. 469; MORELLO, SOSA, BERIZONCE,
Códigos Procesales, cit, T. III, p. 135 ap. 5 b'.; FENOCHIETTO-ARAZI, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado con el Código Procesal
Civil y Comercial de la Pcia. deBs.As., Bs. As., Astrea, T. I, p. 735/736; FASSI-YAÑEZ,
Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, Bs. As., T. II
p. 32/34 (CC0203 LP 95105 RSI-12-1 I 12-2-2001, "La Ráfaga c/Agüero, Rolando
Lauro y otro s/ Daños y perjuicios").
127 Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, agosto 28, 1981, "Calafell Loza,
Mariano en: Alpargatas Sociedad Anónima c/ Fernández, Armando", Der., v. 97, p. 170.
128 "Si bien como principio general las medidas para mejor proveer son
inapelables, tal regla no resulta absoluta o irrevisable para la Alzada, cuando a
través de su estricta aplicación, podrían llegar a vulnerarse legítimos derechos del
reclamante al sometérselo a recaudos que considere inapropiados o no exigidos
por la ley" (CC0001 QL661 RSI-113-9611-10-1996, "Cambellotti, Carlos Alejandro
c/Ríos de Álvarez, Salomé y otros s/cobro ejecutivo"). "En principio es inapelable el
decisorio que ordena una medida instructoria en orden a la averiguación de los
346
La diferencia no es meramente terminológica dado que la

"inapelabilidad" es menos severa que la "irrecurribilidad" ya que
en aquélla se tolera la reposición, lo que parece más razonable.
Consideramos que para el caso de que se trate de una providencia
simple (artículo 238 del Código Procesal de la Nación) nada obsta
a que contra ella se interponga revocatoria (véase no 104).
Ha resuelto la jurisprudencia, que el despacho de este tipo
de medidas no causa instancia, e inclusive puede dejarse sin efecto
sin oír a las partes, pues son privativos de los judicantes130, no
siendo definitiva a los fines del recurso extraordinario la resolución
que desestima su pedido131.
Sin embargo en situaciones muy excepcionales se admitió
el recurso en estudio, si se causó un grave gravamen a las partes132, o
alteró el derecho de defensa133.
hechos alegados. Ello constituye prerrogativa discrecional de la que está investido

el juzgador, en tanto respete el derecho de defensa de las partes" (CC0000 PE, C
3398 RSI-11-00115-2-2000, "Monti Picetti, D. A. c/Cooperativa Agropecuaria Alberdi
Ltda. s/cobro ejecutivo").
129 "Las medidas para mejor proveer, por tratarse de una facultad propia
del órgano jurisdiccional son, en principio, irrecurribles, salvo que con ellas se cu
bra la negligencia de alguna de las partes, se quebrante la igualdad en el proceso
o se vulnere el derecho de defensa en juicio" (CC0002 QL 2606 RSI-37-99 I 15-4-
1999, "Apeltra S.A. c/Omicrón Técnica S.R.L. s/ Cobro de Pesos"). ídem, CC0102
MP 105528 RSI-113-98 I 24-2-1998, "O. S. M. D. P. Sociedad de Estado Empresa
c/Hotelera Americana s/Ejecución por vía de apremio".
130 Cám. nac. civ., sala A, La Ley, v. 128, p. 980. Conf. CC0101 MP 80267
RSI-359-99 127-4-1999, "Orgambide, Jorge A. c/Picon, Abel s/Ejecución de alquile
res-Recurso de queja". ídem CC0102 MP 114967 RSl-1186-00114-11-2000, "Venditti
Juan Eduardo c/Grecco Susana Lucrecia s/Cobro de pesos-Recurso de queja".
Conf. CC0101 MP 122431 RSI-1268-2 I 24-10-2002, "Volpe, Carlos Alberto c/
Etchepare, Daniel s/Ejecución". CC0101 MP 123985 RSI-405-3 I 8-4-2003, "Segu-
ro de Depósitos S.A. c/Belmonte, Luis Alberto y ot. s/Ejecución".
131 "No reviste carácter de definitiva la resolución que en la etapa de eje
cución, desestima un pedido de medidas para mejor proveer" (SCBA, Ac 48571 I
24-9-1991, "Sellas, Luis M. c/ Ferraiuolo, Jorge y ot. s/ Daños y perjuicios. Recurso
de queja").
132 Cám. nac. civ., sala B, 17-11-69, Juris. Arg., 1970, v. 7, p. 922, n° 167.
133 Cám. nac. civ., sala C, 10-8-71, La Ley, v. 146, p. 657, 28.644-S. "Las
medidas para mejor proveer por ser facultades privativas de los jueces, resultan en
principio inapelables, siendo excepciones a! mismo cuando se quebranta la igual-
dad de las partes en el proceso o se viera comprometida la garantía constitucional
de la defensa enjuicio" (CC0102 LP 224837 RSI-758-96 I 12-11-1996, "Arias, Luis
c/Liscia, Sergio s/lnter. Recobrar").
347
Juan Carlos Hitters
De todos modos no será baladí tener en cuenta que es de

aplicación el artículo 379 del Código Procesal de la Nación, y si a
través de las antiguamente llamadas medidas para mejor proveer,
se dispone la producción de pruebas134.
Por supuesto que si estas diligencias son decretadas en la
Alzada, el auto que las dispone, no es en sí mismo atacable135, sin
perjuicio de que es posible impugnar en casación sus conclusiones
si están basadas en dichas probanzas, y si se ha afectado a través
de ellas el derecho de defensa en juicio o la igualdad de las partes
o ha mediado absurdo o arbitrariedad136, pero no el ejercicio de
esas facultades por el inferior137.
8) Resoluciones que deniegan o conceden la apelación
184. Resulta sabido que no es apelable la decisión que repele

el recurso sub examine138, sino que corresponde atacarla a través
del recurso de hecho o de queja139 (véase no 347).
134 De lo dicho se infiere que los justiciables no pueden agraviarse en

segunda instancia, porque el inferior no hizo lugar a las mismas (Cám. nac. civ.,
salaB, 17-11-69, La Ley, v. 135, p. 1192). Se dijo que: "Dado que la facultad previs-
ta por el art. 36 punto 2 sub. b), del Cód. Procesal reviste el carácter de discrecio-
nal, la medida dispuesta en consecuencia es, en principio, irrecurrible, pues su
adopción queda librada al prudente arbitrio judicial". CFCC II, Capital Federal 18-
11-1997, "Pizarra, Pedro A. y otro c/ Obra Social de la Unión de Pers. de Seguros y
otros", LL 1998 B, 607-96975 JA 1998 III, 389, comentado por Julio CHIAPPINI.
135 "La decisión de la Cámara que decretó una medida para mejor proveer en
o
los términos del artículo 36 inciso 5 del Código Procesal Civil y Comercial, no reviste
carácter de definitiva en los términos del articulo 278 del Código citado, pues no pone
fin al litigio ni impide su continuación" (SCBA, Ac 50397123-4-1992, "Calizano de Ford,
Nelba y ots. c/ Di Stefano, Eduardo B. s/ Daños y perjuicios. Recurso de queja").
136 IBAÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 167.
137 "El ejercicio de facultades como las que confiere el art. 36 inc. 2 del
Código Procesal Civil y Comercial no es revisable por vía de casación ya que se
trata de prerrogativas propias de los tribunales de la instancia ordinario, que son
quienes juzgan de la necesidad y oportunidad de las diligencias que pueden
adoptarse" (SCBA, Ac 34993 S 14-11-1989, "Zaragoza, Matías y otra c/Villanueva,
José s/Daños y perjuicios", LL 1990-B, 310-DJBA1990-138,17 - AyS 1989-IV-126,
ídem, Ac. 58456 S 17-5-2000, "Bulado Argenti S.A. c/Banco de Galicia y Buenos
Aires s/Revisión contractual").
138 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob, cit, p. 134.
139 CC0102 MP 118473 RSI-1124-1 I 27-11-2001, "S.A.D.A.I.C. c/Quindt,
María s/Cobro de pesos".
348
Tampoco tolera aquel embate el auto que concede la

apelación, pues quien pretende demostrar que ha sido mal
otorgada, debe recalcarlo cuando contesta la expresión de agravios
o el memorial140.
Se juzgó que "la resolución de primera instancia que declara
desierto un recurso concedido en relación, debe cuestionarse por
conducto del art. 282 del Código Procesal (queja) y no mediante el
recurso de revocatoria. En efecto, en principio, una decisión como
la referida no puede calificarse entre las providencias simples y,
por otra parte, admitir una nueva apelación sería conducir a
situaciones que atentan contra la vigencia misma de la doble
instancia, configurándose un verdadero círculo vicioso"141.
En suma el proveimiento que rechaza la apelación, sólo
puede ser atacado por el recurso de queja; y el que la admite debe
ser discutido por el apelado al contestar el memorial o la expresión
de agravios.
9) Resoluciones que deciden excepciones o difieren su

resolución

que la resolución que decide las excepciones (en el proceso
ordinario)142 será apelable en relación, salvo cuando se trate de la
falta de legitimación (artículo 347, inciso 3S)143, y el juez hubiera
140 "Cuando el recurso de apelación contra sentencia definitiva es conce-

dido en relación y no libremente como correspondía, el recurrente debe conseguir su
revocatoria por la vía del memorial pertinente, careciendo de todo objeto el recurso de
queja interpuesto para modificar la forma de concesión del referido recurso" (CC0000
DO 68128 RSI-81-93 11-4-1993, "C.E.S.O.P. c/ Chiozza, Mario s/Cobro").
a
141 Cám. II, sala 1 , La Plata, Res. junio-julio, 1979 (CC0102 MP 105392
RSI-62-98 I 26-2-1998, "Navarro Hnos. s/ concurso d Banco Río de la Plata s/
Incidente de restitución certificados". SCBA, Ac 82195 I 24-10-2001, "Forgione,
Eduardo H. y ot. d Huber, Victoho s/ Daños y perjuicios". CC0201 LP 100181 RSI-
27-3 I 11-2-2003, "Vuotto, Roberto A. s/ Beneficio litigar s/gastos [rec. queja]").
142 Lo dicho en este apartado también se aplicaba a los procesos suma
rios (plenahos abreviados) en base a lo reglado en el artículo 498 del Código Pro
cesal de la Nación (hoy derogado por la ley 25.488).
143 "La resolución del juez por la que se difiere la consideración de la falta
de legitimación, para obrar al momento de sentenciar la causa es inapelable por no
causar gravamen irreparable" (art. 353,2° apartado, Cód. Proa, Rep. La Ley, 1982,
pp. 2056 y 2057).
349
Juan Carlos Hitters
decidido que la misma no es manifiesta, en cuyo caso deviene

irrecurrible. Es obvio que en esta situación, si posteriormente la
sentencia final le resulta desfavorable, la parte puede impugnarla
(véase nota 143, de este capítulo).
Agrega la citada norma, que cuando sólo se hubiera opuesto
la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del
asunto, el recurso se concederá al solo efecto devolutivo, si la misma
hubiera sido rechazada. Si se hace lugar a dicha impugnación, los
trámites cumplidos hasta ese momento son válidos en la otra
jurisdicción.
Ha dejado en claro la doctrina del foro que la providencia
que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 346, párr. 2- del cód.
procesal, decide diferir la consideración de la prescripción opuesta
para el momento en que se dicte la sentencia definitiva, es
inapelable por no causar gravamen irreparable144.
Estableció la jurisprudencia que el fallo que rechaza el pedido
de apertura a prueba de las excepciones, o el que decide abrirlas a
prueba es también inapelable, pues -se dijo- esto queda en la
ponderación de los jueces145, dado que el artículo 351 preceptúa
"Cuando se desestima la excepción de falta de legitimación por no ser

manifiesta, la resolución es irrecurrible, lo que se justifica porque en definitiva la
desestimatoria no causa agravio irreparable, ya que el juez no se pronunció en
forma definitiva sobre el fondo de la cuestión, dejando supeditada la resolución
para el momento que dicte la sentencia de mérito, según lo dispone el art. 345 inc.
3ro. del cód. proc." (CC0000 TL 10115 RSD-20-103 S 29-10-1991, "Zanet, Jorge
Ornar c/ De Lucas, Eulalia s/ Desalojo").
144 Cám. nac. civ., sala A, junio 16,1981, "Quirico, Ricardo, J. c/Unión del
Personal de Seguridad e Investigaciones Privadas". Quedó en claro que: "El sus
tento de toda apelación se encuentra en la existencia de un gravamen que no
pueda ser reparado en la sentencia definitiva; y no revistiendo dicha condición el
auto que difiere el tratamiento de la excepción de prescripción para el momento de
la sentencia, corresponde desestimar la apelación interpuesta contra el mismo"
(CC0102 MP 97661 RSI-324-96 I 25-4-1996, "Córdoba, Juan Ramón c/ Muollo,
Pascual José s/ Daños y perjuicios").
a
145 Cám. II, sala 1 , La Plata, causa B-45.332; Cám. nac. civ., sala C, cita-
do por FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. 2, p. 244. Se juzgó que: "Es facultad privativa
del juez la apertura o no de las excepciones a prueba. Recién al ordenarse la
misma debe resolverse sobre la desestimación de la prueba manifiestamente inad-
misible, meramente dilatoria o carente de utilidad, ( art. 547 y cdts. CPCC). Y, si el
ejecutado hubiere litigado sin razón valedera, o incurrido en las demás causales
del art. 549 Cód. de forma, en sentencia se aplicaría la sanción que establece esa
350
que ello es así si el fallador lo estimare necesario (véase no 179).

Nosotros no compartimos tal postura, ya que la frase prealudida
del ordenamiento ritual de ninguna manera puede entenderse
como limitativa respecto del recurso de referencia cuando niega
la apertura, dado que se trata sin duda de una providencia -ya se
la considere simple o interlocutoria- que puede causar un grava-
men irreparable (artículo 242, incisos 2o y 3o del Código Procesal de
la Nación).
10) Resolución que admite el hecho nuevo
186. Expresa claramente el artículo 366 del Código Procesal

de la Nación, que la resolución que admitiere el hecho nuevo es
inapelable, en cambio si lo rechaza tolera este recurso, el que se
debe conceder con efecto diferido146 (véase no 264 a 268).
11) Resoluciones que son consecuencia de otras anteriores
187. La jurisprudencia se ha encargado de remarcar algo

que parece demasiado obvio, en el sentido de que resultan
insusceptibles de apelación las providencias que son consecuencia
de otras que se encuentran firmes. Es evidente que se aplican
aquí -sin mengua- los principios generales de la preclusión y de la
cosa juzgada147.
norma. Debe denegarse el recurso de apelación respecto de producción, denega-

ción y sustanciación de medios de prueba atento a las claras prescripciones de los
arts. 547 in fine, 494 in fine y 377 del CPCC, que establecen su irrecurribilidad"
(JZ0000 VG 793 RSI-148-95 I 19-5-1995, "Jara, Ricardo Héctor c/ Zueca, Silvano
y/o Ebanistería Munro S.R.L. s/ ejecución").
146 "El art. 364 del CPC ha dispuesto que la resolución que admitiere el
hecho nuevo será inapelable, contrariamente a aquella que lo rechazare, la que
sólo será apelable en efecto diferido. Por lo tanto, la Alzada tiene vedada la posibi-
lidad de reexaminar la pertinencia de dicha admisión, limitación que tiene apoyatura
en el principio de la amplitud de la prueba que justifica la inapelabilidad en tanto la
decisión no causa agravio" (CC0100 SN 950198 RSI-131-95 I 20-4-1995, "Scaglia,
Juan C. y otros c/Clínica San Nicolás S.A. s/Cobro de pesos"). ídem, CC0002 QL
3417 RSI-56-00 I 25-4-2000, "Servente, Mauricio s/ Incidente por impugnación de
beneficio de litigar sin gastos".
147 "En la medida que el objetado decisorio no es más que una conse-
cuencia directa de un previo y consolidado estadio procesal, de cuyas improntas se
351
Juan Carlos Hitters
12) Resoluciones que imponen llamados de atención o

confieren un traslado
188. Las providencias que imponen un llamado de atención

a las partes y a los profesionales intervinientes en el juicio no son
-en principio- apelables, pues constituyen nada más que una
prevención148.
Desde otro cuadrante digamos que los precedentes
jurisprudenciales han establecido por unanimidad que las deci-
siones que confieren un traslado o que disponen una citación para
las partes, son inapelables, pues no causan gravamen irrepara-
ble en los términos del artículo 242 inciso 3Q del Código Proce-
sal149.
13) Otros supuestos de resoluciones inapelables
189. Ha establecido la jurisprudencia que no son susceptibles
nutre, se perfila nítida su inapelabilidad, pues resulta improcedente reexaminar

cuestiones que son innegable derivación de autos consentidos y firmes, habida
cuenta de que el decisorio en que aquellos desembocan, es su consecuencia di-
o o
recta (arte. 34 inc. 5 , 150,155,161,163 inc. 6 , 260,261, Código Procesal") (CC0201
LP, A43864 RSI-81-96 I 2-4-1996, "S., S. A. c/ G., M. G. s/ Fijación de régimen de
visitas").
"Si el auto que se ataca es la consecuencia natural de uno anterior firme y
consentido por la parte agraviada, que ha seguido actuando en autos habiéndose
notificado expresamente de aquella interlocutoria, mal puede, entonces, atacarlo.
Son inapelables las resoluciones que son reiteración de otras anteriores firmes, por
cuanto conceder el recurso de apelación sería volver sobre etapas precluidas, no
pudiéndose alargar el plazo que se tenía ab-¡n¡tio para apelar mediante el replanteo
de la misma cuestión ya resuelta (JZ0000 TO 84 I 9-6-1998, "Giles de Hourcade,
María B. y otro s/sus sucesiones").
148 CC0102 MP 101308 RSI-600-97 I 1-7-1997, "Banco de la Edificadora
de Olavarría c/ Plazenzotti Roberto Eduardo y Alerbon Elsa Nélida s/Ejecución de
saldo deudor cuenta corriente bancaria". Conf. CC0102 MP 112862 RSI-360-00 I
18-4-2000, "Roveta, Haydee s/ Concurso preventivo-Recurso de queja". CC0101
MP 116167 RSI-644-1 I 12-6-2001, "Dematteis, Norma Mirta c/ Consorcio Edificio
LasAméricas s/ Incidente regulación de honorarios".
149 Cám. nac. civ., sala A, setiembre 24, 1981, "Crocitta, Bruno y otros.
Sucs.", La Ley, 1982, v. A, p. 79. En igual sentido: CC0102 MP 100018 RSI-202-97
I 1-3-1997, "V., F. J. s/Adopción".
352
de este carril impugnatorio, las providencias que deciden: 1)

otorgar un certificado por parte del actuario150; 2) fijar audiencia a
pedido del asesor de menores o del juez151; 3) el pase de las
actuaciones a la Dirección General de Rentas a fin de que deter-
mine el impuesto a los sellos152; 4) frente al allanamiento llamar
"autos para sentencia"153; 5) las que fijan un plazo para notificar
a los demandados que todavía no fueron citados154.
14) Síntesis. Enumeración de las resoluciones que según el

Código procesal son inapelables o irrecurribles
190. A continuación hacemos una enumeración de algunas
150 Ex Cámara II de Mercedes, causa n° 8216, del 11-9-69. Se expresó

que: "La certificación suscripta por el Secretario no es apelable, entre otras razo-
nes, porque mientras el juez no haga suyas las afirmaciones allí contenidas, no
causan gravamen irreparable como lo exige el art. 242 inciso 3 del Código Proce-
sal" (CC0202 LP, B 79951 RSI-454-9418-11-1994, "Lauría, Vicente A. s/ Usucapión
[R. de H.]").
151 Ex Cámara II de Mercedes, causa n° 9389, del 30-VII-70. Se dijo en tal
sentido que: "Es inapelable la providencia que convoca a una audiencia de conci-
liación en los términos del art. 236 del Código Civil, al no causar gravamen irrepa-
rable". CC0001 QL 459 RSI-46-96 I 7-5-1996, "S.J.A.y otra s/ Divorcio vincular".
"La omisión de convocar a las partes a audiencia conciliatoria deviene
inapelable, pues la decisión al respecto gira en la órbita de las facultades ordenatorias
e instructorias enumeradas en el artículo 36 del CPCC. Su instrumentación es
discrecional de los jueces, quienes tienen exclusiva potestad de arbitrarlas, estando
vedada su revisión en tanto ello no conculque el derecho de defensa, el principio
de igualdad de las partes y el debido proceso. Al no traducirse la falta de fijación de
la pretensa audiencia en ninguno de estos supuestos de excepción, no argüidos
siquiera por los interesados, ella deviene irrecurrible" (CC0002 SM 47208 RSD-
513-99 S 30-12-1999, "Banco Francés S.A. c/ Ferrazzo, Rubén y otro s/ Ejecutivo").
152 Cám. I, C. C. San Isidro, DJA, n° 3650, p. 17, n° 137. Se acotó que: "La
providencia que ordena correr un traslado, no causa un gravamen irreparable en
o
los términos del art. 242 inc. 3 del CPCB, por lo que deviene inapelable" (CC0001
QL 3287 RSI-37-00 I 14-3-2000, "B. M. s/ beneficio de litigar sin gastos").
153 Cám. II, La Plata, causa 29.698, Jus, v. 16, p. 265. Se estableció que:
"No se advierte agravio irreparable cuando el quejoso puede eventualmente repro-
ducir sus argumentos en oportunidad de expresar agravios contra la sentencia de-
finitiva, y que de producirse algún hecho modificatorio, cabría \a posibilidad de sus
pender el llamamiento de autos (art. 163 inc 6to. del CPC)" (CC0002 SI 89889 RSI-
206-2 I 2-4-2002, "Vinardell, María Mercedes c/Tellería, Francisco Antel s/Nulidad
de contrato").
154 Cám. I, C. C. de Mercedes, causa 79.939, del 20-X-70.
353
Juan Carlos Hitters
de las decisiones inapelables en el Código Procesal Civil de la

Nación155.
1o) Declaración de incompetencia en caso de inhibitoria

(artículo 9o).
2o) Falta de aceptación de la inhibitoria por el juez requerido
(artículo 10).
3o) Resolución del juez respecto del pedido de que se "deje
sin efecto" una decisión del Secretario y demás funcionarios
consignados en el artículo 38 ter (Ley 25.488).
4o) Sentencias ejecutoriadas, pronunciadas en rebeldía
(artículo 67) (véase no 168).
5 o ) Resolución que admite la intervención de terceros
(artículo 96).
6o) En el código bonaerense la que se dicta como consecuencia
de una vista o traslado no contestado (artículo 150 del Código
Procesal) (véase no 170)156.
7o) Resolución que decide suspender el proceso principal
cuando se ha promovido un incidente (artículo 176).
155 Sabido es que la irrecurribilidad implica un grado mayor de limitación

impugnativa que la inapelabilidad, pues en el primer caso se prohíbe la interposi-
ción de cualquier tipo de recurso. A continuación enumeraremos sólo algunas de
las resoluciones que revisten naturaleza de irrecurribles en la normativa del Código
Procesal de la Nación, a saber: 1) la que devuelve el escrito por falta de firma de
letrado (art. 57); 2) la sentencia ejecutoriada pronunciada en rebeldía (art. 67) (véa-
se n° 168 a 170); 3) la que decide suspender la tramitación del proceso cuando se
ha interpuesto un incidente, y el juzgador lo considere indispensable por la natura-
leza del mismo (art. 176); 4) la que, en el caso de la acumulación de procesos,
decide que cada juicio se sustancie por separado (art. 194) (véase n° 181); 5) la
que decide el tipo de proceso que debe seguirse cuando se pide indemnización por
las medidas cautelares abusivas (art. 208); 6) la que resuelve la excepción de falta
de legitimación, por estimar que no era manifiesta; 7) si el absolvente se niega a
contestar una posición por considerarla impertinente (art. 353), de ello se debe
dejar constancia sin que sea procedente recurso ni incidente alguno (art. 414); 8) la
que resuelve sobre la recusación de los peritos (art. 467); 9) la que determina el
procedimiento en caso de "condena a hacer" (art. 513), ello sin perjuicio de las
demás providencias citadas en el texto.
156 Nos referimos, como surge del texto, al Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Provincia de Buenos Aires, pues la ley 22.434 no ha receptado esta limi-
tación (véase n° 172).
354
8Q) Resolución sobre acumulación de procesos (artículos 191
y 194) (véase no 181).
9 S ) Resolución que fija el tipo de proceso para la
determinación de los daños y perjuicios causados por las medidas
cautelares; esta decisión es irrecurrible (artículo 208).
10) Resolución recaída respecto de la revocatoria decidida
en la Alzada (artículo 273) (véase no 124).
11) Resolución que desestima la caducidad de instancia
(artículo 317) (véase no 112).
12) Resolución que deniega medidas preliminares (artículo
327).
13) Resolución respecto a la falta de legitimación para obrar,
cuando el juez decide que no es manifiesta (aunque puede
considerarse en la sentencia definitiva, según los artículos 347,
inciso 3S y 353) (véase no 185).
14) Resolución que abre la causa a prueba (artículo 359 de
CPCBA) (véase no 179), no aplicable al CPCN.
15) Resolución que al desestimar la oposición mantiene la
apertura a prueba (artículo 359 del CPCBA) (véase no 179), no
aplicable al CPCN.
16) Resolución que admite el hecho nuevo (artículo 366)
17) Resoluciones sobre producción, denegación y
sustanciación de las pruebas (artículos 379) (véase no 177).
18) Caso en que el juez modifica el contenido de las posiciones
(artículo 411).
19) Caso en que la parte considera impertinente una posición
y se deja constancia en acta (artículo 414).
20) Resolución que decide sobre la recusación de los peritos
(artículo 467).
21) Distintas resoluciones en el juicio sumarísimo (artículo
498, inciso 6o) (véase no 173).
22) Resolución que rechaza las excepciones, en la ejecución
de sentencia, por no haberse acompañado los documentos
pertinentes; esta decisión es irrecurrible (artículo 507).
23) Resolución que condena a hacer determinación del tipo
de proceso; esta providencia es irrecurrible (artículo 513).
24) Resolución que condena a entregar cosa, determinación
del tipo de proceso; ésta es también irrecurrible (artículo 515).
355
Juan Carlos Hitters
25) Determinación del plazo para el pago en el caso del

artículo 525, inciso 3o; esta providencia es irrecurrible.
26) Apercibimiento del artículo 541.
27) La sentencia de remate, salvo los del artículo 554, en el
juicio ejecutivo, es apelable (véase no 176).
28 Resoluciones inapelables para el ejecutado dictadas du-
rante el trámite de ejecución de sentencia (artículo 560) (véase nQ
176 in fine).
29) Resoluciones sobre división extrajudicial; éstas son
irrecurribles (artículo 678).
30) Determinación del tipo de proceso en el caso de
reclamaciones entre herederos (artículo 725).
31) Resolución que rechaza la cuenta particionaria (artículo
731).
32) Recusación de árbitros, resulta irrecurrible (artículo 747).
33) Validez o nulidad del laudo de amigables componedores
(artículo 771).
34) Examen de los libros de la sociedad por el socio en el
caso del artículo 781, deviene irrecurrible.
35) Autorización para adquirir mercaderías por cuenta del
vendedor; esta decisión es irrecurrible (artículo 783).
356
CAPÍTULO XI
PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN.
LEGITIMACIÓN. AGRAVIOS. REMISIÓN
Sumario: I. Legitimación activa. Quiénes pueden apelar. A. Le-

gitimados activos. Generalidades. B. Legitimación de las partes. C.
Legitimación de los terceros. D. Legitimación pasiva de las compañías
aseguradoras. Citación en garantía. E. Legitimación pasiva. Quiénes
pueden revestir la calidad de apelados.- II. Gravamen. Remisión. A. Ge-
neralidades. B. Pautas jurisprudenciales
I. LEGITIMACIÓN ACTIVA.
QUIÉNES PUEDEN APELAR
A. LEGITIMADOS ACTIVOS. GENERALIDADES
191. La temática relativa a la legitimación para apelar, es

decir la atinente a las personas que pueden atacar un fallo a tra-
vés de este canal impugnativo, presenta dos campos de observa-
ción, por un lado con relación a los sujetos activos, y por otro, y en
paralelo, con referencia a los sujetos pasivos. Los primeros tien-
den a romper el pronunciamiento, obviamente porque les perju-
dica; y los segundos, buscan a toda costa mantenerlo enhiesto, pues
les beneficia, esto es, porque no les causa un agravio1 (véase no 27).
Esta cuestión la hemos abordado, en general, en los núme-
ros 14, y 23 a 29, a donde nos remitimos, aunque ahora la tratare-
mos desde el horizonte de la apelación.
Remarcamos entonces que esta institución no sólo tiene apli-
cación en el área recursiva, sino en todos los actos procesales, ya
que para intervenir en el trámite del juicio hay que gozar de cierta
aptitud, esto es, legitimación.
El derecho a utilizar los recursos está supeditado al cumpli-
miento de una serie de requisitos, unos llamados subjetivos, a
1 COSTA, Agustín, ob. cit., p. 49.
357
Juan Carlos Hitters
saber: que el que los incoe sea -en principio- parte en el litigio;
que haya recibido un perjuicio; y que el embate se presente ante
el órgano habilitado para decidirlo. Pero también hay que
cumplimentar los requisitos objetivos, en el sentido de que el sendero
de impugnación sea idóneo y jurídicamente posible (véase no 27).
Nos ocuparemos ahora de los primeros (los subjetivos), es
decir, de la legitimación (véase no 14).
Acotamos antes que como regla genérica puede sostenerse
que son titulares de esta potestad quienes posean en el proceso la
calidad de partes. Aunque en ciertas oportunidades los terceros
tienen la posibilidad de apelar; y en otras los propios litigantes
carecen de esa facultad, por ejemplo cuando las leyes adjetivas
declaran la inapelabilidad de ciertas providencias (véase nros. 158
a 160).
Pusimos de relieve también que es presupuesto para la
viabilidad de este canal de ataque, y de todos en general, que el
quejoso haya recibido un agravio 2; aunque en verdad no todo
2 A continuación citaremos fallos que se ocupan de esta problemática; al-

gunos se refieren al agravio para recurrir y otros al agravio para apelar, aunque -
como hemos dicho- las pautas son las mismas. "Es un requisito genérico de los
recursos la existencia de un interés directo para recurrir, ya que en él está la medi-
da del agravio. Ello supone un concreto interés jurídico afectado, que impide se
admitan los que sólo son conjeturales o de un mero interés ético o de la ley. Para
poder recurrir una resolución no basta que ésta sea recurrible y que el impugnante
tenga derecho a recurriría, sino que es necesario, además, que tenga interés direc-
to en hacerlo. Este interés existe si, aparentemente, el recurso se presenta, por su
incidencia sobre la parte dispositiva de la resolución, como un medio jurídicamente
adecuado para evitar el perjuicio jurídico, procesal o material, invocado como agra-
vio por el impugnante. El derecho a recurrir corresponde al afectado únicamente en
razón del gravamen que la resolución le irroga. La aceptación del imputado y su
defensa de la pena propuesta por el fiscal dentro de un procedimiento de juicio
abreviado, resulta entonces incompatible con la existencia del interés directo re-
querido en el último párrafo del art. 421 del CPP, en tanto el tribunal de juicio no se
apartó de lo acordado entre las partes" (TCPE03 LP 5234 RSD-113-1 S 3-4-2001,
"C, G.., R., G. y S., V.V. s/recurso de casación").
"El interés es la medida del derecho -como el agravio es la medida del recurso-
y la apelación no procede sino por su lesión, que consiste en el perjuicio que al
apelante cause la parte dispositiva de la sentencia. De manera que si la resolución
que favorece a una parte es apelada por otra, toda la cuestión materia del litigio
pasa al superior en la misma extensión y con la misma plenitud con que fue sometida
al inferior. Por la apelación, lo único que se hace es transportar el derecho de un
tribunal a otro y por tal razón la Suprema Corte ha consagrado el principio de que
358
perjudicado por un fallo está en condiciones de entrar en el sendero

jurisdiccional para presentar su protesta, pues en muchas
ocasiones el tercero tiene otros caminos de reparación, sin
necesidad de inmiscuirse en el juicio en el que no ha sido parte
(véase no 15).
Todo eso significa que en el trámite de apelación, los
justiciables, si deciden rebelarse contra el pronunciamiento, no
sólo necesitan ser capaces, sino que además deben contar con la
pertinente legitimación.
Pone en evidencia GUASP que esa "titularidad" para ejercitar
un recurso, tiene en la apelación como en cualquier sendero de
impugnación, una esencia de tipo procesal estricto3. Ello significa
que gozan de esa actitud combativa, en principio los sujetos que
estuvieron habilitados para intervenir en la instancia de origen.
Empero tal pauta, tanto en nuestro derecho como en el
español, a menudo se dilata, más que por obra de un dispositivo
legal, por mediación de la doctrina jurisprudencial, que faculta
en ciertos casos también a los terceros a alzarse contra el
proveimiento jurisdiccional.
en las sentencias las cuestiones deben plantearse de conformidad con lo alegado

y probado y de lo resuelto por el inferior" (SCBA. L 71437 S 20-12-2000, "Raschetti,
Ricardo Hugo c/Somisa s/indemnización ley 9688").
"Siendo requisito indispensable en todo planteo revisor la existencia de
agravios actuales y concretos, la cuestionada providencia dictada por el a quo, en
cuanto requirió la valuación fiscal del bien inmueble cuya entrega se persigue '...a
los efectos de la futura regulación de honorarios y correcta tributación de tasa y
sobretasa de justicia...', no le causa gravamen irreparable; motivo por el cual el
recurso ha sido mal concedido (arts. 242 y conc. del CPCC)" (CC0002 QL 3668
RSI-111-00 I 4-8-2000, "Cabrea, Juana Rosa s/información sumaria").
"Es inadmisible el recurso de apelación contra el auto que hizo saber a las
partes la suspensión de ejecuciones por motivos de emergencia dispuesta por el
art. 16 de la ley 25.563 (Adía bol. 3/2002, 6), pues dicha resolución no suspendió
efectivamente el trámite de la causa, por lo que no media agravio actual que merezca
ser reparado" (Cám.Nac.Apel.Civ., sala A, 22/04/2002, "Consorcio de Prop. Florida
681/85 c/Gavio, Alberto V.", LL 2002-D).
"No causan gravamen irreparable aquellas resoluciones que nada deciden
o postergan la decisión sobre el punto para otra oportunidad, siendo, en
consecuencia, inapelables" (CC0102 MP 117193 RSI-630-1 I 5-7-2001,
"Municipalidad de General Alvarado c/Fischer, Jorge V. s/apremio").
359
Juan Carlos Hitters
En lo que a éstos respecta, para que gocen de la potestad

apelatoria, deben acreditar -tal cual se dijo- un perjuicio real e
inminente4, y además la inexistencia de otra vía de reparación
idónea (véase no 29).
B. LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES
192. Dejamos constancia de que la calidad de parte se

extiende no sólo a los que efectivamente intervinieron en el juicio,
sino a aquellos que aunque no se hayan hecho presentes como
tales, hubieran podido hacerlo.
Poseen esa condición: 1) cualquiera de los integrantes de un
litisconsorcio; 2) las partes accesorias, como el tercero adhesivo
simple (artículo 90, inciso 1o del Código Procesal de la Nación); 3)
las partes incidentales, o transitorias (abogados o procuradores
en lo que hace a sus honorarios)5 ; 4) las partes en sentido
restringido, como por ejemplo, el denunciante y denunciado en el
proceso de declaración de incapacidad en los términos del artículo
633 del citado código (véase no 28).
Deben considerarse parte a los efectos de la legitimación para
incoar el recurso de marras: los representantes necesarios o voluntarios
de los litigantes6; los sucesores particulares7; el Asesor de Menores,
cuando interviene en forma promiscua; los cesionarios (véase no 28);
los acreedores, aunque en limitadísimos casos (véase no 28).
Ha señalado la jurisprudencia que cuando la carencia de
4 Se señaló que: "Si bien excepcionalmente pueden apelar una resolución

judicial los terceros además de las partes, ello es a condición de que sufran, un
perjuicio o gravamen a raíz de una resolución judicial" (Cám. nac. civ., sala F, abril
15, 1981, "R. M. R.", La Ley, 1982, v. A, p. 575, 36.051-S).
5 Puntualizó en tal sentido la doctrina forense que: "A los fines de su habi-
litación para recurrir son legitimados secundarios, partes incidentales o transitorias
aquellas que durante la tramitación del juicio hacen valer un derecho distinto al que
constituye su objeto principal (abogados, procuradores, peritos, etc.), que tienen
créditos reconocidos o a reconocerse en el proceso y, en general, cualquier justiciable
que por haber intervenido accidentalmente en su proceso ha dado lugar a la trami-
tación de un incidente, con un pronunciamiento que le cause agravio" (CC0002 AZ
42548 RSD-57-1 S 7-6-2001, "Barzottini Hugo (hay beneficio) c/ Lazarte Juan Car-
los s/Daños y perjuicios").
6 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. I, pp. 766-767.
7 Cám. nac. civ., sala A, 15-6-84, "González, Juan c/ Bottino, Pedro".
360
legitimación es manifiesta, debe desestimarse el embate, sin entrar

a considerar los agravios 8 ; habría aquí una hipótesis de
inadmisibilidad (véase nros. 30 y 31).
Aplicando las pautas enunciadas precedentemente, se
destacó en otro fallo que el martiliero que intervino como perito en
un litigio no tiene aptitud para cuestionar la imposición de costas9.
En suma y reiterando lo expresado con anterioridad para
los medios de impugnación en general, podemos apuntar que, por
regla, tienen capacidad para apelar las partes, y los que no
revistiendo tal condición reciben por extensión dicho rol; como
asimismo, los que sin serlo hubieran podido asumir esa condición
en el juicio en el que se dictó la sentencia que se pretende apelar.
De ello se colige que están facultados para el ejercicio de
este medio, en principio la parte en sentido estricto, y sólo en la
medida del agravio. Cuando se trata de otros afectados que no
revisten dicha calidad, para saber si gozan de esa potestad, debe
8 "Si bien es cierto que las cuestiones no planteadas oportunamente al

juez de grado resultan insusceptibles de introducción en la Alzada (art. 272 CPCBA),
la falta de legitimación, cuando es manifiesta, debe ser considerada aun de oficio
por el tribunal de apelación, en tanto constituye un presupuesto ineludible de la
acción que se ejerce, haciendo a la existencia o no de la relación jurídica en que se
o
funda el pleito (doct. art. 345, inc. 3 , Cód. Proa)" (CC0002 SM 49176 RSD-434-1
S 11-12-2001, "Greco, Haydee Olga c/ Schaab, Karina y/u ocupantes s/ Desalojo").
9 Se expresó sobre el particular que: "La legitimación del martillero para
apelar la decisión que hizo lugar a la nulidad de la subasta por él realizada está
supeditada, al igual que ocurre en materia recursiva en general, a que su planteo
revele la existencia de un derecho subjetivo cristalizado en un gravamen o perjuicio
que es susceptible de producirle la resolución que impugna (conf. art. 242 y su
doctrina, CPCBA). Por consiguiente, en la medida que el remate invalidado no
tenga, como antecedente causal o justificativo, actos imputables al auxiliar de justi-
cia que lo llevara a cabo y que puedan hacerle perder su derecho a la correspondien-
te comisión (art. 578 segundo párrafo, CPCC; 72, ley 10.973) o comprometer su res-
ponsabilidad, éste carece de interés legítimo para cuestionar recursivamente esta
decisión, más allá que el artículo 587 del rito lo erija en parte en el incidente de nuli-
dad" (CC0002 SM 47552 RSD-115-00 S 6-4-2000, "Banco Feigin S.A. s/ Quiebra").
Se dijo también que: "La decisión del comprador en subasta pública de
inscribir directamente en el Registro de la Propiedad la operación no causa agravio
de ninguna especie -a los efectos de apelar- a la parte vendedora, puesto que la
facultad de requerir escritura ha sido reconocida en el solo interés del adquirente"
(Cám. nac. civ., sala G, agosto 23, 1982, "Gay, Elida, suc", 36.395-S, p. 598; La
Ley, 1983, v. C, p. 217).
361
Juan Carlos Hitters
observarse si tienen la posibilidad "razonable" de enmendar su

perjuicio por alguna otra vía sin necesidad de incorporarse al juicio10.
C. LEGITIMACIÓN DE LOS TERCEROS
a) Antecedentes históricos
193. De esta temática también nos hemos ocupado cuando

tocamos los carriles de impugnación en general, a donde nos
remitimos (véase no 28).
Decían las Leyes de Partida, que están en condiciones de
interponer la apelación, además de las partes, los que de alguna
manera tienen interés en el litigio11.
En el antiguo derecho español, se citaban los siguientes
ejemplos en los que los terceros estaban potenciados para
interponer el recurso de referencia, a saber: 1o) el vendedor, si la
sentencia mandaba al comprador a entregar la cosa a un tercero;
a fin de evitar la condena por evicción; 2o) el acreedor pignorativo,
respecto de la decisión contra el deudor, sobre la cosa dada en
prenda; 3o) el fiador; del fallo dado en su contra sobre la cosa objeto
de la fianza; 4o) el hijo, sometido a patria potestad, respecto de la
providencia dictada contra su padre, referente a los bienes de
aquél; 5o) los legatarios, de la sentencia que se diera contra el
heredero, respecto a los bienes cedidos12.
b) Pautas jurisprudenciales y doctrinarias
1) Quiénes son considerados terceros
194. Antes de seguir debemos dejar en claro que si el tercero

participó en el proceso o fue convocado al mismo debe considerarse
parte13, ya que adquiere una verdadera vocación recursiva, pues
el artículo 96, segundo apartado del Código Procesal de la Nación
10 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, pp. 640 y 642.

a
11 Ley 4, tít. 23, part. 3 .
12 DE LA COLINA, Derecho procesal, ob. cit., v. II, p. 169.
13 A. COSTA, ob. cit., p. 53.
362
dispone sin requilorios que la sentencia dictada después de su

intervención o de su citación "lo afectará como a los litigantes
principales" (conf. arts. 90 a 95 del citado ordenamiento)14.
En este aspecto debe tenerse presente que la condición de
"terceros" queda muy limitada en el ámbito impugnativo; o
diciéndolo con otras palabras, el concepto de parte se dilata
muchísimo en este campo, ya que podría considerarse tal, en un
sentido lato, a toda aquella persona que haya actuado en el juicio,
o que hubiere sido citada, o que acredite que no lo ampara el
principio de la relatividad de la cosa juzgada (res inter alios judi-
cata) (véase no 29). Los sucesores universales o particulares de
los justiciables son a estos efectos, partes, y no terceros15.
Puede atacar un fallo quien se considera parte, si el judicante
le asigna la condición de tercero16.
2) Apelación de los acreedores
195. Cabe preguntarse si los acreedores están facultados

para apelar por sus deudores en defensa de los intereses de
aquéllos.
14 Sostiene con razón PODETTI, que pueden apelar haciéndose parte en el

proceso, quienes tengan la posibilidad de intervenir como terceristas (Tratado de
los recursos..., ob. cit., p. 124).
15 A. COSTA, ob. cit., pp. 54-55.
16 Dijo la jurisprudencia que: "La legitimación para interponer un recurso
de apelación incumbe a la parte y no a los terceros cuya situación no encuadra en
ninguna de las modalidades de intervención previstas por el Código Procesal salvo
que se trate precisamente de la providencia que le niega el carácter de tal, en cuyo
caso por su gravitación esencial es susceptible del recurso de apelación" (Cám.
nac. civ., sala F, octubre 15, 1980, "Rega Molina, Mariana L. c/ López de Crocco,
Irene C", La Ley, 1981, v. A, p. 318).
Sin embargo, si "un tercero que solicita liberación de inhibición anotada
respecto del ejecutado, con base e invocando mejor derecho sobre un inmueble
por serle transmitido por el ejecutado inhibido, no puede estar colocado en mejor
situación procesal que el incidentista previsto por el artículo 104 del Código Procesal,
por tanto la resolución desestimatoria de esa petición no es apelable, sin perjuicio
de incoar aquel tercero las acciones que fueran de su interés. Tal conclusión evita,
además, conceder legitimación recursiva a quien no es parte de la relación procesal,
de suyo bilateral, salvo supuestos particulares" (Cám. nac. com., sala D, setiembre
10,1980, "Rosello, Vicente N. R., c/Fueguel, Bernardo", La Ley, 1981, v. A, p. 539).
363
Juan Carlos Hitters
En principio la respuesta a este interrogante es negativa,

dado que si bien pueden -según el artículo 1196 del Código Civil-
ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción
de los que sean inherentes a su persona, no cabe duda de que
tales potestades deben ejercitarlas -por regla- a través de la acción
revocatoria en un proceso aparte y dentro de los cánones que fija
el artículo 964 del Código citado17.
Es obvio que si se hubiesen sustituido en la instancia, los
mismos adquieren la facultad de embate18.
Sin embargo es importante poner de resalto, que ciertos
autores como SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE19 y AGUSTÍN COSTA20 sostienen
que el acreedor está en condiciones de apelar directamente de la
sentencia, aunque no exista un crédito cierto, con tal que la
controversia no verse sobre derechos personalísimos, salvo que el
deudor hubiere consentido expresamente la decisión, o que el plazo
para recurrir no haya fenecido.
No compartimos esta posición, ya que como vimos, los
terceros tienen una acción independiente para hacer valer estos
derechos (art. 961 del Código Civil); aunque de todos modos y en
casos de excepción, siempre y cuando surja del expediente el fraude
y, además, la legitimación del acreedor, éstos podrán atacar
directamente el pronunciamiento que les afecta. Creemos que debe
tenerse extrema prudencia, pues si se abren mucho las compuertas
recursivas para cualquiera que se tilde de acreedor, se atentaría
contra el principio de celeridad, y los juicios se harían
interminables.
3) Compradores en subasta judicial
196. Dijo un pronunciamiento que ya hemos criticado (véase

no 176, nota 78), que si los adquirentes en una subasta judicial,
fueron intimados para depositar el saldo de precio, bajo

18 A. COSTA, ob. cit, pp. 53-55.
19 SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, La acción oblicua, indirecta o subjetiva,
Buenos Aires, 1945, nros. 507, 611, 790 y 791.
20 A. COSTA, ob. cit, p. 56.
364
apercibimiento de dejarse sin efecto la misma, "no pueden apelar

de la resolución que hace efectivo aquél, al haberlo integrado
tarde"21 aunque existen excepciones 22.
4) Pluralidad de partes. Litisconsorcio. Personalidad de la

apelación. Intervención de terceros
197. De lo hasta ahora expresado quedan en pie dos pautas

basilares, que siempre actúan como estándares interpretativos,
sin perjuicio de los casos particulares que pueden marcar la
excepción a la regla.
En efecto, se ha dicho que sólo quienes revisten la condición
de partes (o sus representantes voluntarios o necesarios), se
encuentran en condiciones para deducir el recurso de apelación23.
a
21 Cám. II, sala 3 , La Plata, fallo del 25-4-78, expediente A, 31.788.
22 Por el contrario otra jurisprudencia ha dicho: "Cuando el adquirente de
un automotor en subasta judicial solicita la cancelación de los impuestos que lo
gravan y se adeudan, sin que existan fondos en autos para hacer frente a su pago,
corresponde que el recurso se sustancie con el acreedor fiscal respectivo" (CC0002
QL 1564 RSI-188-97 I 17-12-1997, "Automotores San Telmo S.A. c/ Farías Manuel
Antonio y otra s/Ejecución prendaria").
"Las resoluciones que disponen intimaciones no siempre devienen
inapelables, ya que si el requerimiento provoca un gravamen irreparable, procede
la apertura de la segunda instancia. De allí que si el adquirente en subasta,
consideraba que no correspondía que se le exigiera ninguna otra suma en concepto
de saldo de precio, no podía dejar consentir la decisión que lo constreñía -con un
grave apercibimiento- a que depositara el importe de las expensas adeudadas"
(CC0102 MP 111345 RSI-363-1 I 4-5-2001, "Consorcio Asociación Viajantes de
Mar del Plata c/ García Medina, Federico y ots. s/Ejecución de expensas").
"El comprador en subasta, si bien resulta un sujeto ajeno a la relación procesal
de las partes, debe considerársele legitimado para apelar aquellas decisiones que
se refieren a la entrega de la posesión del bien adquirido (máxime -como ocurrió en
el caso- si ya se había abonado el saldo de precio), pues con respecto al mismo
posee un interés real y directo" (CC0102 MP 111236 RSI-1001-99 I 28-10-1999,
"García Leonor c/ Consorcio Edificio Eiffel s/Tercería").
23 Cám. nac. civ., sala F, abril 15, 1981, "R. M. R.", La Ley, 1982 v. A, p.
575, 36.051-S. Se destacó que: "Es principio recibido que solamente se hallan
legitimados para apelar las partes, principales y litisconsortes, sea que actúen
como actores o demandados dentro del proceso, o los terceros que pudieren ver
se afectados en la medida de su interés o sufran un agravio personal (arg. art. 242
del CPCC)". CPCB Art. 242 (CC0101 LP 238586 RSI-94-2 I 12-3-2002, "Trifiro,
Carmelo y otro c/ Bellipani, Carlos José s/Anul. doble dominio").
365
Juan Carlos Hitters
Por lo tanto "si bien excepcionalmente pueden apelar los terceros,

ello es a condición de que sufran no obstante un perjuicio o grava-
men a raíz de una resolución judicial"24 (véase no 14).
Uno de los temas que resultan realmente difíciles, es el del
efecto de la apelación en caso de pluralidad de partes, es decir
cuando haya un litisconsorcio. Supongamos que la sentencia
agravia a varios demandados, ¿el recurso opuesto por uno de ellos,
puede perjudicar o beneficiar a los demás?
Como hemos señalado, en Roma regía el postulado del
beneficie comune remedii, en el sentido de que la apelación de uno
producía efectos respecto de todos los litisconsortes (véase no 8).
En legislación comparada e inclusive en la doctrina, se
aprecian dos corrientes sobre el particular, ya que un sector está
por el principio de la personalidad del recurso considerando que
la incoación de dicho canal de ataque sólo aprovecha a la parte
que lo ha propuesto, criterio que puede considerarse mayoritario.
Otros -por el contrario- propugnan la extensión subjetiva de este
medio.
El artículo 509 del Código de Processo Civil de Brasil
participa en esta última postura al preceptuar: "el recurso
interpuesto por uno de los litisconsortes25 aprovecha a todos, salvo
que sus intereses sean distintos o contrapuestos". En estos casos
-dice BARBOSA MOREIRA- la puesta en marcha de este remedio, por
cualquiera de los litisconsortes, se extiende a todos, inclusive a
aquellos que desistieron de la apelación (véase no 153)26. Tal
"Si bien es cierto que solamente se hallan legitimados para apelar las partes,
principales o litisconsortes, sea que actúen como actores o demandados dentro del
proceso, o los terceros que pudieran verse afectados en la medida de su interés,
no es menos cierto que, en cambio, aun cuando se halla declarado que el peticionario
no reviste la calidad de parte, se ha considerado que ello no justifique que se le
deniegue el recurso de apelación que así lo resuelve, pues la misma le afecta el
interés que esgrime" (CC0002 LM 235 RSI-65-2 I 27-6-2002, "Miraglia Eduardo
Osear c/ Furci María Cristina s/Cobro ejecutivo de dinero").
24 Cám. nac. civ., sala F, abril 15,1981, "R. M. R.", La Ley, 1982, v. A, p.
575, 36.051-S.
25 No debemos perder de vista, que en Italia de conformidad con lo que
surge de los artículos 331 y 332 del Código de 1940, en caso de litisconsorcio se
produce la integración de las impugnaciones. Cfr. Rocco, ob. cit, v. III, p. 325.
a
26 O novo processo..., 6 edição, 1984, ob. cit, p. 173. Este autor prefiere
366
criterio ha sido implantado en el artículo 430 del Código Procesal

Penal bonaerense, que le da efecto extensivo a los recursos.
En cambio, la jurisprudencia francesa, tomando la opinión
de MERLÍN, se apartó del esquema romano (y también canónico) -
seguido en Brasil para los casos de litisconsorcio-, concediendo a
la apelación un efecto personal21, criterio éste que fue adoptado
por la doctrina italiana28, no sin algunos titubeos29.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación nada dice
sobre esto, aunque la doctrina está por la tendencia de la
personalidad de las impugnaciones30, de tal modo que aun en caso
de pluralidad de partes, la interposición de la apelación sólo pro-
duce efectos -por regla- para quien la propone; en consecuencia,
los demás litisconsortes no pueden ni expresar agravios ni
presentar memorial.
Empero, como resulta obvio, si se trata de sentencias que
condenan a prestaciones solidarias o indivisibles o in solidum (ver
nota 33), en caso de que la Alzada las modifique, ello aprovecha o
perjudica a todos los litisconsortes. Si en un accidente de tránsito
el fallo declara culpables a varios accionados, por ejemplo al con-
ductor y al propietario del automóvil, no cabe duda de que si el
primero recurre y tiene éxito consiguiendo revertir el decisorio, el
que no se quejó igual resulta beneficiado31.
En síntesis, podemos decir que en el sistema del Código de
referencia rige el principio de la personalidad del recurso, el que
hablar del "efecto extensivo de los recursos", cuando los mismos benefician o perjudi-
a
can a los demás litisconsortes (Comentarios..., 4 edição, 1981, ob. cit., v. V, p. 292).
27 A. COSTA, ob. cit., p. 58.
28 MATTIROLO, Tratado..., ob. cit., v. IV, p. 337. Este publicista recién en la
cuarta edición de su obra se adscribió a la corriente de la personalidad de los
recursos.
29 Véase MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales...,
a
1 ed.,v. III, p. 338.
30 A. COSTA, ob. cit, pp. 58-59.
31 Dijo en este sentido la jurisprudencia que: "Aun cuando los litisconsortes
que consintieron la sentencia no tienen facultad para intervenir en la sustanciación
del recurso del otro, se ven beneficiados por la revocatoria que este último lograre
pues el fallo de Alzada tiene efectos respecto de todos" (Cám. nac. civ., sala C, julio
2,1981, "Guerheri, Eladio J. c/ Kanmar, Sociedad Anónima", Der., v. 96, p. 305, La
Ley, Rep. 1982, p. 2056).
367
Juan Carlos Hitters
no obstante resulta atenuado cuando se trata de obligaciones

indivisibles o solidarias32, y también respecto de las in solidum
como lo ha resuelto por mayoría la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires33.
Por ello ha expresado la jurisprudencia que "si bien cada
litisconsorte puede adoptar frente al fallo la actitud que le parezca,
consintiéndolo o recurriéndolo, la sentencia de Alzada tendrá
efectos contra todos, tanto en los recursos ordinarios como en los
extraordinarios, pues no se puede afectar la continencia de la causa
de suerte que la apelación de un litisconsorte favorece a los demás34.
Por último, digamos que habiendo unificación de personería
el alzamiento del representante único aprovecha, por supuesto, a
todos los litisconsortes (art. 54 del Código Procesal de la Nación)35.
D. LEGITIMACIÓN DE LAS COMPAÑÍAS

ASEGURADORAS. CITACIÓN EN GARANTÍA
197 bis. En la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte

en una época le negó a las entidades aseguradoras -citadas en
garantía- la posibilidad de recurrir de los fallos en su contra36.
32 Cfr. COUTURE, Fundamentos..., ob. cit., pp. 369-370.

33 Sobre este tema puede consultarse con provecho la opinión de la SCBA
en la causa Ac. 77.12, "Álvarez, Norma Graciela c/Maldonado, Pablo s/daños y
perjuicios", del 27-12-2001. Allí se trata en profundidad la problemática de la ex-
tensión subjetiva de los recursos, en beneficio del litisconsorte que no apeló de la
sentencia que lo perjudica, cuando su litisconsorte sí lo hizo, ello en el caso de las
obligaciones in solidum. Allí la Corte -por mayoría- llegó a la conclusión de que en
esas circunstancias el recurso de uno no beneficia al otro (Ídem, Ac. 77.770, del 19-
2-02, entre otros).
34 "Corresponde confirmar la resolución de primera instancia que recha-
zó el pedido de llevar adelante la ejecución contra uno de los codemandados por
estar la sentencia apelada por la citada en garantía -en el caso, en un proceso por
daños y perjuicios-, pues la apelación de ésta beneficia a los demás que no lo
hicieron" (CNCI F, Capital Federal 5-2-2002, "Giménez, Paula E. c/ Rein, Pablo H.",
LL2002E, 43-104167).
35 PODETTI, Tratado de los recursos..., ob. cit, p. 124. ídem, FENOCHIETTO-
ARAZI, ob. cit., v. I, p. 767.
36 Causas, Ac 57.260; Ac 55.654, ambas del año 1995, entre muchas
otras; la primera causa en receptar esta postura limitativa fue el Ac 43.703 del 7 de
marzo de 1991.
368
Sin embargo el 10 de junio de 1997 hubo un cambio

jurisprudencial que autorizó a dichas compañías a impugnar
cuando -obviamente- el fallo le resultaba desfavorable37, criterio
que se mantiene inalterable38.
Como juez de ese Tribunal lo señalé en las causas Ac. 57.117,
58.500 y 59.366.
E. LEGITIMACIÓN PASIVA. QUIÉNES

PUEDEN REVESTIR LA CALIDAD DE APELADOS
198. Va de suyo que para la legitimación pasiva se aplican

sin mengua los principios expuestos para la activa.
Se trata de saber en definitiva quiénes asumen el rol de
apelados en el trámite recursivo, que no son otros que las partes
o los terceros que han resultado vencedores en el litigio y que
como tales participan en la Alzada buscando apontocar el fallo
que les favorece.
Como bien lo hace notar GUASP, en el proceso civil las
legitimaciones activa y pasiva las tienen, por regla, las partes59,
aunque nada obsta a que dicha postura la asuma también un tercero,
si el mismo ha participado en el juicio y fue declarado ganador.
Supongamos que éste haya intervenido en la contienda ju-
dicial de primer grado, ya sea porque se presentó voluntariamente
(art. 90 del Código Procesal de la Nación), o que hubiera habido
intervención obligada (art. 94 del Código Procesal de la Nación), y
que en ese caso su pretensión hubiese sido acogida. No cabe
hesitación entonces que en tal hipótesis si la contraria recurre
del pronunciamiento aquél asume la calidad de apelado.
Puede decirse entonces, en tono reiterativo, que los mismos
criterios rectores válidos para los sujetos activos rigen para los
legítimos pasivos, en lo atinente a la capacidad civil, a la personería
para estar en juicio y al interés40.
37 A partir del 10 de junio de 1997, cambió su postura adoptando la tesis

amplía, dándole a la citada en garantía la posibilidad de atacar los fallos que le
resultan adversos (SCBA, Ac. 57.117, "Mufarell..." del 10-6-97.
38 Véase Causas, Ac. 76.725, del 28-XI-01; y 76.559 del 14-XI-01, que
mantienen -ahora por unanimidad- la tesis amplia, entre muchas otras.
369
Juan Carlos Hitters
El estudio de este tema es importante desde dos puntos de

vista, ya que por un lado busca determinar a quiénes se debe dar
traslado de la expresión de agravios o del memorial, y por otro
nos permite detectar qué parte soportará las costas de Alzada, si
tiene éxito el alzamiento de quien resultó vencido en primera
instancia.
Si bien son cuestiones demasiado casuísticas, donde nos es
fácil sentar principios generales, pues dependen de las
circunstancias particulares de cada causa, resulta factible señalar
que si la apelación ha sido concedida en relación y se trata de una
cuestión incidental, la vista debe ser conferida a quienes
participaron de la misma, los que, a su vez, pagarán las costas si
resultasen perdidosos. En cambio, si se otorga libremente, la
sustanciación debe llevarse a cabo con todos los vencedores, a
quienes se les cargará en principio tales erogaciones de Cámara
si gana el apelante.
II. GRAVAMEN. REMISIÓN
A. GENERALIDADES
199. Hemos estudiado en el punto I de este capítulo uno de

los requisitos subjetivos del derecho a impugnar un
pronunciamiento judicial, como lo es la legitimación; abordaremos
ahora otro de ellos, esto es el agravio, pues como ya se puso de
manifiesto reiteradamente, sólo el que haya sufrido un perjuicio
puede atacar el fallo41.
En síntesis es posible poner de manifiesto que para ejercer
estas potestades impugnativas es necesario que se cumplan los
siguientes requisitos: legitimación, personería, que el recurso se
haya interpuesto en forma y en plazo, y que el peticionario tenga
interés (agravio) (véase no 14).
De este tópico nos hemos ocupado en general al principio de
este libro, en los puntos 14 y 15, a donde nos remitimos, aunque
ahora lo estudiaremos en particular, focalizado en la apelación.
41 CC0203 LP 95478 RSD-55-1 S 2-5-2001, "Catino, Aníbal Alfredo y otros

c/ Ármale, Ricardo Abraham y otra s/Daños y perjuicios".
370
Dejamos establecido que si el justiciable no recibe ningún

perjuicio del dispositivo sentencial, es obvio de que no puede
combatirlo, pues como no hay acción sin interés tampoco hay recurso
sin agravio. Y existe éste si aparece una diferencia perjudicial entre
lo pedido por el litigante y lo otorgado por el juez.
Parece de Perogrullo poner de resalto que para que se
configure debe haber una insatisfacción, total o parcial, de
cualquiera de los pedimentos de las partes, sean éstos principales
o accesorios42.
Se conforma esta pauta recursiva si el litigante recibe un
daño de la resolución judicial -cuantitativo o cualitativo- es decir
cuando éste, luego del pronunciamiento, ha quedado en una
posición más perjudicial de la que tenía con anterioridad al mismo,
y ello ocurre si se le ha repelido alguna pretensión o se le ha hecho
lugar a la impetrada por el adversario.
Señalamos también que en el campo recursivo la noción de
interés se apoya en dos importantes parantes: por un lado la idea
de utilidad, y por otro la de necesidad. Se da la primera, en otras
palabras se considera que el embate es útil, si a través de dicho
carril se obtiene una situación más ventajosa. La segunda apunta
a saber si el ataque se hace indispensable para alcanzar esa
mejora; en este caso se puede decir que la impugnación es
necesaria.
Por último, cabe apuntar que si se ha promovido una
demanda con pretensiones subordinadas o excluyentes, el éxito
de cualquiera de ellas impide al vencedor la interposición de este
recurso, justamente, por falta de agravio43.
42 Dijo la jurisprudencia que: "El interés jurídico para apelar cobra

virtualidad por el hecho de no haber sido satisfechas, en todo o en parte, las pre-
tensiones deducidas en el proceso, sean principales, subsidiarias o accesorias in-
cluidas en la litis. La insatisfacción a que se alude constituye el agravio -presupues-
to de admisibilidad del recurso-, y consiste en la diferencia perjudicial para el ape-
lante, entre lo peticionado, y lo declarado en la resolución judicial cuestionada"
(CC0101 MP 122842 RSD-31-3 S 25-2-2003, "Maronese, Armando y Pantin de
Maronese, Marta c/ Centro de Jubilados Tercera Edad s/medianería y daños y
perjuicios").
371
Juan Carlos Hitters
B. PAUTAS JURISPRUDENCIALES
a) Principios generales
200. Ha establecido como pauta genérica nuestro más Alto

Tribunal nacional que para la procedencia de los recursos en gen-
eral -y de la apelación en particular- "debe invocarse el daño
inferido a quien los articula por el pronunciamiento cuestionado,
siendo insuficiente los agravios meramente hipotéticos o
conjeturales"44.
Sólo puede utilizar la vía de marras el vencido porque
precisamente la impugnación presupone sucumbencia, y así la
apelación del vencedor importa un acto írrito por ausencia de causa45.
Se acotó en otro pronunciamiento que el andarivel analizado
presupone un agravio actual, por lo que la eventualidad del gra-
vamen obsta a su procedencia46.
También quedó en claro, a través de la doctrina del foro,
que la incoación de este medio no puede adelantarse al fallo47,
salvo, por supuesto, el caso de la reposición con apelación en
subsidio (véase no 126).
44 CSN, Fa//os, v. 300, p. 1282.

"El agravio basado en que en caso de no abonarse la multa impuesta será
aplicable directamente la pena de prisión establecida por el art. 21, segundo párrafo,
del Cód. Penal, en virtud de la remisión efectuada por el art. 27 de la ley de lealtad
comercial que dispone la aplicación supletoria del cód. cit., es incapaz de sustentar
por sí el recurso federal por resultar futuro o meramente conjetural" (CS, Capital
Federal 27-6-2000, "S. A. C. A. s/ Infracción a la ley 22.802" causa n° 38.104, Fallos,
323:1787).
45 Destacó un fallo -en el mismo sentido- que: "Quien resulta vencedor de
un juicio no puede recurrir ya que como el interés es la medida de la acción, el
agravio lo es del recurso; no obstante en caso de que el vencido se alce contra el
mismo, todas las defensas planteadas por aquél quedan planteadas al órgano ad
quem" (CC0002 MO 33402 RSD-202-95 S 8-6-1995, "Cauzzo, Carmelo y otras c/
Suárez, Adela y otros s/cobro alquileres").
46 Cám. nac. civ., sala D, octubre 15, 1981, "Almada Peralta c/ Grol, Ro-
berto"; cfr. Cám. nac. civ., sala F, febrero 3,1982, "Bordón, Gladys c/ Mayorano, R",
Der., v. 99, p. 634. Conf. CC0102 MP 117135 "C.G. c/ G. A. s/divorcio", RSI-663-1 I
17-7-2001.
47 Se expresó en este orden de ideas que: "Teniendo en cuenta que nues-
tro régimen procesal no tiene prevista la apelación interpuesta con anterioridad al
372
b) Casos particulares
1) Profesionales que asisten a los litigantes
201. Se ha acotado que "el recurso de apelación no puede ser

utilizado por los profesionales que asisten a los litigantes o por
los peritos desinsaculados, puesto que no es dable peticionar por
derecho propio modificaciones en el procedimiento impreso al
juicio, bajo alegaciones de que mediante determinadas
providencias se les priva de ejecutar actos, con la consiguiente
pérdida de honorarios"48.
2) Providencias de mero trámite
202. Una providencia simple o de mero trámite sólo puede

ser apelada si en la hipótesis de ser consentida los agravios que
infiere son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso
del juicio49 (véase no 47).
fallo, y que con posterioridad al mismo, el imputado no ha ejercitado vía recursiva

alguna, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación anticipada-
mente interpuesto" (Cám. fed. Resistencia, setiembre 5,1981, "Simón, Jacinto E. y
otros", Der., v. 99, p. 634).
a
48 Cám. II, sala 1 , La Plata, expediente B-46.405. Se acotó en el mismo
sentido, que "No puede el justiciable apelar una resolución jurisdiccional por consi-
derar exiguos los honorarios regulados a los profesionales que lo asistieron, pues
a
ello no le causa agravio (Cám. II, sala 1 , 12-9-78, A-31.704).
49 Cám. nac. civ., sala F, marzo 18, 1982, "Canosa, Osear y otro c/
Abramovich, Luis", Der., v. 99, p. 633. ídem, CC0001 LM, I 154 RSI-88-1 I 11-10-
2001, "Román, José Luis c/ Loiácono, Mariana s/daños y perjuicios". Se señaló
que: "La providencia simple que no considera debidamente notificado el traslado
conferido no causa gravamen irreparable, toda vez que nada decide sobre el fondo
de la cuestión. Asimismo, el auto que hace saber un proveído, tampoco causa
agravio irreparable, desde que -de por sí- no provoca pronunciamiento decisorio
alguno" (CC0002 QL 3797 RSI-139-00 I 29-8-2000, "Fisco de la Pcia. de Bs. As. c/
Sociedad Anónima Expreso Sudoeste s/Apremio").
"La providencia recurrida por vía de apelación -que en esencia dispone una
intimación- no encuadra en el marco del artículo 242 del CPCC, pues no ocasiona
un agravio insusceptible de reparación ulterior" (CC0002 MO 44785 RSI-172-1 S 8-
5-2001, "Tulli, Gabriela Irene c/ Tulli, Ornar Eduardo s/ Inc. de nulidad y rendición
de cuentas").
373
Juan Carlos Hitters
3) Infracciones de orden formal o ritual. Nulidades
203. Señaló hace tiempo sobre el tema del epígrafe la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que
"Cuando se trata de revisar una sentencia a la que se le atribuyen
infracciones de orden formal, el agravio debe fundarse en el
padecimiento de un perjuicio efectivo, o sea que exista un interés
concreto en el recurrente, es decir, que el reproche no se
circunscriba al solo enunciando de las formalidades que se dicen
vulneradas, sino que debe precisarse el interés capaz de sustentar
el recurso de casación en cuya ausencia éste es inadmisible"50.
4) Proceso sucesorio
204. Se decidió que "en un proceso sucesorio de tipo

testamentario no queda excluida la posibilidad de oponerse a los
actos procesales que allí se realizan, y cuando la decisión adoptada
causa un agravio irreparable puede ser impugnada a través del
recurso de apelación"51.
50 SCBA, causa Ac. 26.619, "Paesano, Nicolás. Privación ilegal de la li-

bertad, lesiones leves y violación", del 26-11-79, DJBA, v. 118, p. 865 dijo ese Tribu-
nal: "Debe declararse la nulidad de oficio de lo actuado a partir de que no se ha
dado vista de las instancias fundamentales del proceso a la Señora Asesora de
Menores, que así se vio impedida de oponerse al desistimiento del propio apodera-
do de la parte actora de prueba fundamental, lo cual acarreó real perjuicio para la
defensa de los intereses de los menores y, teniendo en cuenta que en el caso, el
Asesor de Incapaces lejos de ratificar lo actuado reclama expresamente se declare
la nulidad de los actos cumplidos sin su intervención, señalando en forma concreta
el perjuicio sufrido por los menores" (L 64499 S 5-7-2000, "Belofiglio, Osear Rober-
to c/ Club Newman s/ Indemnización ley 9688", Publicaciones: TSS 2000-1074).
a
51 Cám. II, sala 1 , La Plata, expediente n° A-31.972. Se puso de relieve
que: "El artículo 737 del CPCC, prevé que cualquier pretendiente pueda promover
demanda impugnando la validez o exactitud de la declaratoria de herederos para
excluir al heredero declarado o para ser reconocido con él, de lo cual se sigue que
la declaratoria no tiene efectos de cosa juzgada y no causa agravio alguno que
pudiera afectar a la recurrente en los términos del art. 243 del CPC" (CC0001 QL
1951 RSI-100-98 I 10-7-1998, "Medina, Luis Antonio s/Sucesión").
374
5) Apercibimientos. Sanciones disciplinarias
205. Se puso de manifiesto a través de un fallo que sólo existe

gravamen irreparable cuando el juez, en uso de sus facultades
disciplinarias, ha aplicado una sanción a las partes o a sus letrados
tal cual ya lo adelantamos, supuesto que no se configura cuando
en uso de sus poderes-deberes el magistrado hizo saber a una de
las partes que "en lo sucesivo deberían evitar la presentación de
escritos, que obstruyen el trámite de la causa"52.
a
52 Cám. II, sala 1 , La Plata, expediente, B-42.829, del 10-3-77. En el
mismo sentido hemos dejado sentada nuestra posición en minoría diciendo: "La
controversia en relación con la imposición de astreintes, la proyección de los mis-
mos sobre la renta pública, y la naturaleza de la cuestión que excede el interés
individual, conllevan a que el fallo recurrido sea, en cuanto a sus efectos, equipara-
do a sentencia definitiva que habilita la vía recursiva extraordinaria, ya que genera
un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior". SCBA, AC 82458 I
19-9-2001, "Monterisi, Ricardo Domingo c/ Banco Central de la República Argenti-
na s/ Incidente de ejecución de sentencia". SCBA, Ac 83269113-2-2002, "Monterisi,
Ricardo Domingo c/ Banco Central de la República Argentina s/ Incidente de ejecu-
ción de sentencia. Recurso de queja".
375
CAPITULO XII
EFECTOS DE LA APELACIÓN. EFECTO
SUSPENSIVO Y DEVOLUTIVO. EL EFECTO
DIFERIDO
Sumario: I. Efecto suspensivo y devolutivo. Remisión. A. Gene-

ralidades. B. El efecto devolutivo.- II. La apelación concedida con efecto
diferido. A. Generalidades. Antecedentes. B. Casos en que procede la
apelación con efecto diferido. C. En qué momento debe fundarse la
apelación diferida. Distintos supuestos. Procesos ordinarios, sumarios y
de ejecución. La ley 25.488 y el proceso sumarísimo.
I. EFECTO SUSPENSIVO Y DEVOLUTIVO.

REMISIÓN
A. GENERALIDADES
206. Antes de comenzar es dable señalar que de los efectos

de los recursos nos hemos ocupado, en general, en los números 51
a 54, por lo que en este capítulo abordaremos tal temática
exclusivamente desde la perspectiva de la apelación.
La interposición de una impugnación produce diversas con-
secuencias: por vía de principio interrumpe la formación de la
cosa juzgada; prorroga la litispendencia; a veces determina la
apertura de la competencia del juez superior (efecto devolutivo);
imposibilita -en ciertas oportunidades- el cumplimiento del fallo
(efecto suspensivo); y limita la inspección del tribunal ad quem
en la medida de la fundamentación y del agravio, estándole vedado
a dicho órgano modificar el pronunciamiento en desmedro del
recurrente (prohibición de la reformado in peius, véase no 55).
De toda esta variedad de efectos trataremos aquí los que se
han dado en llamar suspensivo y devolutivo, lexicografía ésta que
según lo apuntamos, ha sido arduamente criticada por la doctrina
377
Juan Carlos Hitters
y que seguimos manejando por razones históricas (véase no 52).

El primero de ellos "paraliza" o "suspende" el cumplimiento del
proveimiento; y el segundo "transfiere" o "devuelve" las actuacio-
nes al superior para que decida el embate. Aunque -como vimos-
en la aceptación hispánica 1 se habla de efecto devolutivo,
queriendo significar que las sentencias, pese al ataque, pueden
producir igual -por supuesto provisoriamente- algunas de sus
consecuencias, especialmente las ejecutivas, aunque, en verdad,
la interposición de los recursos llega a detener todas ellas y no
sólo las relacionadas con la ejecución (véase no 51)2.
En síntesis, el efecto suspensivo detiene -por regla- las
consecuencias del dispositivo sentencial, y hace que el judicante
se desprenda de las actuaciones, aunque el fallador mantiene
una competencia residual pues, como es sabido, está facultado
para aclarar su proveimiento (art. 166, inciso 2o del Código Procesal
de la Nación), y en algunos casos puede disponer medidas
precautorias o de seguridad (art. 166, inciso 3o del citado código),
1 En Italia -según lo anticipamos- el efecto devolutivo es entendido de una

manera distinta, pues se lo asimila a los poderes que tiene el órgano de segunda
instancia, de revisar ampliamente la causa. Ello significa -en síntesis- que en ese
país este modo de otorgar la apelación indica la posibilidad que posee el ad quem
de conocer ex novo todo el proceso (véase n° 53). Apuntamos también que según
el derogado código de 1856 todas las defensas planteadas en la instancia de origen
se consideraban -como entre nosotros- implícitamente mantenidas ante el superior.
Sin embargo, el código de 1940, produjo un cambio de formas, pues pide el replanteo
ante la Cámara de la totalidad de las demandas y defensas (véase n° 53).
2 El Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica, en su art. 221,
regula 3 clases de efectos: con efecto suspensivo, ahí la competencia del inferior
se suspende hasta que el expediente es devuelto de la instancia superior; sin efec-
to suspensivo (nuestro efecto devolutivo), en cuyo caso en el auto que concede el
recurso se tienen que indicar cuáles son las actuaciones que deben integrar la
pieza separada que se remitirá al superior; y con efecto diferido en cuyo caso y sin
perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada, se reservará el trámite del
recurso hasta la eventual apelación de la sentencia definitiva (similar a la solución
que dan el CPCN y el bonaerense).
El art. 222 aclara que la apelación tendrá efecto suspensivo cuando se trate
de sentencias definitivas y autos interlocutorios que pongan fin al proceso haciendo
imposible su continuación. En todas las demás situaciones la apelación no tendrá
efectos suspensivos. Sólo tendrá efecto diferido en los casos que así lo establezca
expresamente la ley, siendo este criterio idéntico al que siguen nuestro ordenamiento
nacional y el de la Provincia de Buenos Aires.
378
como también continuar ante sí ciertos trámites independientes;

por ejemplo, los incidentes3. En cambio, el efecto devolutivo, por
el contrario, hace que el juzgador apelado mantenga una cierta
hegemonía en la causa a los fines del cumplimiento provisional
de lo fallado por él4.
Conviene recordar que este último aparece recién en el
derecho canónico, ya que en la antigüedad las impugnaciones eran
siempre suspensivas (véase no 53)5.
B. EL EFECTO DEVOLUTIVO
207. Resulta asaz sabido que según lo preceptúa el artículo

243 apartado 3o del Código Procesal de la Nación, la apelación
procede siempre con efecto suspensivo, a menos que la ley dispon-
ga que lo sea en el devolutivo. Se infiere con claridad de dicho
precepto que, salvo que la ley edicte lo contrario, el recurso bajo
análisis debe otorgarse suspensivamente, que es, por otra parte,
una consecuencia normal de la admisión del medio de ataque sub
examine (véase no 151).
En el caso del efecto devolutivo, hay que hacer una dicotomía
procedimental, ya que el trámite varía según que la sentencia
apelada sea definitiva o interlocutoria. En la primera situación,
dispone el inciso 1o del artículo 250 del Código Procesal de la
Nación, se debe remitir el expediente a la Cámara, dejándose en
3 Considera José ACOSTA, siguiendo al maestro PALACIO, que "por aplicación

de este principio el primer juez se halla impedido de seguir conociendo en la cues-
tión objeto del recurso, o las que fueren consecuencia de la misma o guarden con
ella íntima conexión" (ACOSTA, José V., Procedimiento Civil y Comercial en Segunda
Instancia, Rubinzal-Culzoni, 1999, Tomo I, p. 162).
4 Conviene aclarar que el fin constante y común de los recursos es evitar
el tránsito de la sentencia hacia la cosa juzgada. Por ello cuando el efecto devolutivo
permite la ejecución decimos que es "provisoria" pues la sentencia todavía no se
encuentra firme pudiendo ser modificada, revocada o anulada (BARBOSA MOREIRA, O
novo..., 19 edição, ob. cit, p. 123). Aquí se nota con claridad la diferencia que
existe entre la ejecución, que podríamos llamar definitiva, y la provisoria.
5 La norma procedimental jujeña en su art. 221 establece que "A falta de
reglas especiales, la apelación contra sentencias definitivas se concederá libre
mente y con efecto suspensivo. E-n los demás casos procederá en relación y con
efecto devolutivo..." (Ver SNOPEK, Guillermo, ob. cit., T. II, p. 47).
379
Juan Carlos Hitters
el juzgado de origen copia de lo pertinente según las piezas que

indique la providencia que concede el recurso, las que deberán
ser presentadas por el apelante. En la segunda hipótesis, es decir
si la decisión fuere interlocutoria, el impugnante debe adjuntar
copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez estimare
necesario, asistiéndole igual derecho al apelado. Las mismas6 y
los memoriales, tienen que ser elevados a la Alzada, salvo que el
judex estime más expeditivo retenerlos para la prosecución de la
causa y decida enviar las actuaciones originales (art. 250 inciso
2O, del Código Procesal Nacional).
Nótese entonces que si el embate es contra las decisiones
definitivas corresponde elevar el expediente principal a la Cámara
y dejar las copias ante el a quo para que éste prosiga la tramitación;
en cambio, si lo es contra una interlocutoria el trámite es
justamente el inverso, ya que lo que se manda al superior son las
copias, a menos que el magistrado de la instancia de origen prefiera
girar directamente al expediente original.
Diversas son las consecuencias de la no presentación de las
copias7 dentro del plazo de cinco días que otorga el artículo 250
inciso 3O del ordenamiento citado, pues si el apelante incurre en
esta falta se debe declarar desierto el recurso8, en cambio, si el
6 Ha establecido la jurisprudencia que: "La carga procesal de fundar debi-

damente el recurso debe comprender también, cuando se lo concede al solo efecto
devolutivo, el aditamento de las copias necesarias para satisfacer la finalidad de la
concesión con tal modalidad ya que, de otro modo, se frustraría indudablemente el
propósito de no detener la ejecución de la resolución recurrida" (Cám. nac. civ.,
sala D, junio 9, 1981, "E. de S. A. c/S., H. L", Der., v. 99, p. 635).
o
7 Se estableció que: "La disposición del artículo 250, inciso 3 del Código
procesal debe interpretarse restrictivamente, de modo que no cabe hacer efectivo
el apercibimiento contenido en dicha norma cuando la providencia que concede la
apelación en efecto devolutivo no indica las copias que deben acompañarse dentro
del quinto día" (Cám. nac. civ., sala A, setiembre 10,1981, "M., R. E. c/G. de M., I.
A.", Rep. Der., v. 16, p. 761; ídem, Cám. nac. civ., sala A, 23-4-81; "Pantarotto,
López Batista, Julia c/ Olive, José", Juris. Arg., 1982, v. IV, p. 614).
8 Debe tenerse presente que: "En materia de ejecución de sentencias en
el caso de un recurso de apelación concedido con efecto devolutivo, es exigible al
o
apelante, de conformidad con lo dispuesto por el art. 250, inciso 3 , Cód. Procesal,
acompañar las copias pertinentes para la formación del incidente de ejecución
bajo apercibimiento de declarar desierto su recurso; ello tiende a evitar que la ape-
lación se transforme en una mera dilación del proceso y es precisamente el apelan-
380
déficit es del apelado se prescinde de ellas y continúa el trámite.

Ya hemos visto en el número 54 los casos en los que, según
el CPCN, la apelación debe otorgarse con efecto devolutivo.
En materia de medidas cautelares la apelación debe
concederse con tal efecto, según el principio general que rige sobre
el tema, aunque se trate de las llamadas atípicas o innominadas9.
Para terminar, debe quedar bien en claro, con el fin de evitar
confusiones, que, como antes acotamos (ver nota no 4) siempre
que estamos ante la presencia de un recurso otorgado con efecto
devolutivo, la ejecución que el mismo permite es provisional, ya
que si la Alzada revoca la decisión, el trámite ejecutorio llevado a
cabo en la instancia de origen queda evidentemente fulminado
por una nulidad absoluta, tan es ello así que, como dice PRIETO
CASTRO, si esto acontece debe restituirse la situación a su estado
anterior10.
El principio que dimana de lo expresado es, como acota
CHIOVENDA, que todo lo que se hace en el grado inferior tiene
carácter provisional, esto es, subordinado al éxito del juicio de
apelación pendiente11.
te el interesado en que la sentencia sea revisada por la Cámara, de modo tal que a
él le compete colocar las actuaciones en condiciones de cumplirse dicha instancia
de apelación, pues de lo contrario la ejecución debe continuar adelante directa-
mente con las actuaciones principales" (Cám. nac. civ., sala F, 4-6-81, "De Achával
deGreen, María B. c/Green, Juan H.", fallo n° 31.729, Juris.Arg., 1982, v. IV, 295).
9 Cabe añadir que "En el juicio de desalojo, el recurso de apelación contra
el auto que dispuso la desocupación inmediata del inmueble en los términos del
arts. 684 bis, Cód. Procesal -texto según ley 25.488- debe concederse con efecto
devolutivo, ya que dicha medida reviste carácter precautorio o de tutela anticipada
-art. 198, ordenamiento citado-" (CNCIV Capital Federal 2-7-2002, "Tubio, Francis-
co E. c/ Gerola, Alcides A." LL 2002 D, 695-104075", JA 17-7-02, 65, comentado
por Jorge Kielmanovich).
a
10 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., 1 parte, p. 574. En la
Ley de Enjuiciamiento Civil Española, ello se infiere de los artículos 943, 1674, III,
y 1786.
11 CHIOVENDA, Principios..., v. II, p. 509. Cfr. S. COSTA, Manuale..., ob. cit.,
p. 417.
381
Juan Carlos Hitters
II. LA APELACIÓN CONCEDIDA CON EFECTO

DIFERIDO
A. GENERALIDADES. ANTECEDENTES
a) Generalidades
208. La apelación admitida en relación puede serlo con efecto

inmediato o diferido, procediendo en este último modo según el
artículo 243 último apartado del Código Procesal de la Nación,
"cuando la ley lo disponga"12 .
Ello significa que este tipo de vía impugnatoria se otorga
por regla, con efecto inmediato, salvo que el ordenamiento ritual
perceptúe lo contrario; y es dada con efecto diferido contra ciertas
resoluciones dictadas durante la sustanciación del proceso,
pronunciadas con anterioridad a la sentencia final.
Como bien sostiene IBÁÑEZ FROCHAM, en verdad estamos
dentro del modelo devolutivo, ya que subsiste la competencia del
a quo no obstante la apelación13.
Se observa entonces en este sistema que para evitar
dilaciones la ley adjetiva que comentamos ha preferido que la
resolución de ciertas providencias interlocutorias de no demasiada
importancia y que poseen una cierta independencia, sea
postergada para cuando el expediente es elevado a la Alzada para
ser fallada la apelación de la sentencia definitiva. Se advierte así
que en estos casos los autos llegan a la Cámara con dos recursos
concedidos, uno contra el fallo definitivo y otro contra un
proveimiento interlocutorio; el último otorgado con "efecto
diferido".
Se puso de manifiesto en la Exposición de Motivos de la
ley 17.454 que la razón de ser de esta figura se apoya "en la
necesidad de evitar las continuas interrupciones que en desmedro
de la celeridad procesal sufre el trámite de primera instancia en
12 Como la decisión se "posterga" para otra oportunidad, estaríamos den-

tro de los plazos que CARNELUTTI denomina dilatorios, por oposición a los aceleratorios
(Sistema..., ob. cit., v. III, p. 665).
13 IBAÑEZ FROCHAM, oto. c/í., p. 149.
382
un régimen de apelaciones inmediatas, posibilitando, al mismo

tiempo, concentrar las impugnaciones de una determinada etapa
del proceso"14.
En el esquema sub análisis, si por ejemplo se apela de la
resolución que impone las costas de un incidente, la misma se
concede con efecto diferido y, en consecuencia, en lugar de "detener"
el proceso de primera instancia para que el superior decida, se la
otorga del modo indicado, quedando la providencia en un estado
latente, hasta que el ad quem. luego de dictado el fallo de primer
grado, y en caso de ser recurrido éste, resuelva ambos embates.
Se ha entendido que de esta manera, indirectamente se
limita el espectro recursivo, pues las partes, si bien pueden apelar
del pronunciamiento que a su juicio les causa un agravio, resulta
factible que su interés sobre el particular desaparezca con la
sentencia definitiva y, en consecuencia, de este modo, se descargan
muchas impugnaciones por carecer de virtualidad al momento en
que deben ser falladas.
Se ha tratado de revalorizar el principio de celeridad,
aunque, eso sí, al distanciarse demasiado los tiempos de incoación
y decisión del recurso se resiente sin duda el principio de
preclusión.
Como bien aduna parte de la doctrina, la receptividad de
esta institución en la práctica ha sido bastante reducida y magros
también los resultados que ha arrojado15 pero, no obstante ello,
consideramos que se ha ganado en prontitud, dado que, vigente el
sistema, antes las partes que recurrían con fines dilatorios se
abstienen ahora de hacerlo, pues saben que al existir el efecto
diferido sus intenciones antifuncionales quedan abortadas ab ini-
tio. Se trata, entonces, de una institución que, si bien se utiliza
con poca frecuencia, cumple una importante función preventiva16.
14 Dijo en este aspecto un antiguo pronunciamiento que "El fundamento

de la apelación en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes
interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el procedimiento
de primera instancia sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones inme-
diatas" (Cám. nac. civ., sala G, noviembre 17, 1981, "Catapano y otro c/ Churko,
Basilio y otro", La Ley, 1982, v. C, p. 35).
o
15 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales..., 1 ed.,
v. III, p. 351.
16 Según ARAZI y ROJAS, el efecto diferido provoca algunas confusiones, y
383
Juan Carlos Hitters
Cabe consignar que la apelación diferida tiene gran similitud

con el sistema del replanteo de la prueba, ya que en ambas
situaciones se posterga la decisión del pronunciamiento que causa
agravio, por lo que no hemos llegado a comprender por qué la ley
adjetiva ha hecho esta diversificación, considerando que ambas
figuras son esencialmente idénticas pese a que el ordenamiento
les ha fijado un trámite diverso que, a nuestro modo de ver -y por
lo dicho- no tiene razón de ser (véase no 269).
En efecto, ¿qué diferencia de esencia se advierte entre la
apelación diferida y el replanteo? En ambos casos se intenta
revertir ante el órgano superior un proveimiento que se considera
no arreglado a derecho, y en las dos situaciones la ley aplaza la
decisión, con la única variante de que en el primer caso hay que
incoar el recurso dentro del plazo perentorio que el código fija,
mientras que en el replanteo no hace falta alzarse
inmediatamente, bastando con que posteriormente se cumpla con
la carga de fundamentación (art. 260, inciso 2o del Código Procesal
de la Nación).
Pensamos, en suma, que con el fin de evitar tanta variedad
de trámites para fines idénticos, el ordenamiento de referencia
debió prever un procedimiento único (véase no 12).
b) Antecedentes
209. Entre los antecedentes en nuestro país del sistema bajo

análisis podemos citar el artículo 29 de la ley 11.924, de Justicia
de Paz, el artículo 68 de la ley 12.94817, atinente al proceso
laboral18, y también el artículo 9 del decreto-ley 23.398/5619.
a criterio de ellos, no debe interpretarse como un efecto, sino que es una conse-
cuencia del trámite de la apelación que importa dilatar la sustanciación del recurso
a una etapa posterior del proceso. (Ver ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A., en ob. cit.,
T.I., p. 769).
17 DÍAZ, Clemente A., Sobre la apelabilidad de las sentencias interlocutorias,
ob. cit., Revista del Colegio de Abogados de La Plata, ob. cit, 1961, v. 1, p. 159.
18 La ley 12.948, aprobatoria del decreto ley 32.347/44, introdujo, según
Clemente A. DÍAZ (ob. cit., p. 159), la apelación diferida en nuestro país. El artículo
384
Sin embargo, en el derecho comparado encontramos algunos

procedimientos idénticos o de similares características (véase
nros. 42 y 44).
En Italia, con anterioridad a la reforma del año 1950, como
ya lo anticipamos, las sentencias parciales (o interlocutorias) no
podían ser atacadas en forma autónoma; en cambio, a partir de
ese año y por mediación de la ley 581, la prohibición de la
impugnación de los procedimientos interlocutorios deja de asumir
un carácter necesario, de tal modo que desde entonces los litigantes
tienen la posibilidad de dejar reserva para que la cuestión que los
agravia sea fallada juntamente con la decisión definitiva o, de lo
contrario pueden impetrar que se resuelva inmediatamente, sin
esperar el proveimiento final (véase no 42)20. Sin embargo, repárese
en que entre ese modelo y la apelación diferida del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, hay en realidad muchas diferencias,
ya que en éste hay que recurrir, mientras que en aquél sólo se
deja reserva; y además en nuestro ordenamiento el sistema no
resulta facultativo como en el italiano. Empero, no obstante ello,
no cabe hesitación que existe entre ambos ordenamientos un fondo
común de ideas21, que nos permite encontrar ciertos rasgos
comunes.
96 del mencionado ordenamiento establecía que "podrá apelarse de la sentencia

definitiva y de las resoluciones por las que se decida la procedencia o improcedencia
de las excepciones", agregando el artículo 66 que: "La decisión (sobre las excep-
ciones) será apelable conjuntamente con la sentencia en los casos en los que el
recurso sea procedente contra ésta". Por su parte el artículo 68 decía que "cuando el
juez estimare improcedente alguna medida de prueba ofrecida por las partes, podrá
denegar su producción mediante resolución fundada la que seré apelable conjunta-
mente con la sentencia definitiva en los casos en que el recurso sea procedente
contra ésta". Adviértase que en el referido sistema la sustanciación y resolución del
recurso se postergaba para el momento en que el tribunal ad quem conocía la apela-
ción interpuesta contra la sentencia definitiva; de ahí lo que se ha dado en llamar, la
apelabilidad diferida de la interlocutoria (véase DÍAZ, Clemente A., ob. cit., p. 151).
19 Preceptuaba el mismo: "Son apelables las resoluciones sobre produc-
ción, denegación y sustanciación de las pruebas, pero los autos sólo se elevarán al
superior para que conozca de los recursos concedidos inmediatamente después
de realizadas todas las demás pruebas. Los recursos concedidos a raíz de cuestio-
nes surgidas con motivo de la recepción de las pruebas admitidas por el superior
serán considerados por éste al dictar sentencia definitiva".
21 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos..., 1 ed., v. III, p. 353.
385
Juan Carlos Hitters
Dentro de los antecedentes mediatos del instituto abordado

no debemos descartar el proyecto de JOFRÉ (arts. 83, 84, inciso "e"
y 91, inciso "a") donde se lo denominaba apelación preventiva22.
B. CASOS EN QUE PROCEDE LA APELACIÓN

CON EFECTO DIFERIDO
210. Hemos acotado que el último apartado del artículo 243

del Código Procesal Nacional preceptúa que "los recursos
concedidos en relación lo serán, asimismo, con efecto diferido
cuando la ley así lo disponga"23.
Analizando la normativa del aludido cuerpo legal se colige
que la apelación se concede de ese modo cuando se trata de:
1) las deducidas contra las resoluciones sobre imposición de costas
y regulación de honorarios en los incidentes (art. 69 apartado 3o).
2) las que declaran la inadmisibilidad del hecho nuevo
invocado en primera instancia (art. 366)24.
3) en el juicio sumario -esto vale para la Provincia de Buenos
Aires, ya que la ley 25.488 canceló este tipo de pleito (véase nros.
173 y 211)-, las que desestiman las excepciones de falta de legitimación
para obrar, cosa juzgada, transacción, conciliación y desistimiento del
derecho y las defensas temporarias (art. 496, apartado 3o).
4) las que declaran la autenticidad de la firma e imponen
multa (art. 528, último párrafo)25.
22 Decía JOFRÉ en el prólogo de dicha obra, que "en materia de recursos

proponemos principios nuevos limitando las apelaciones para evitar el peloteo de
los expedientes a la Cámara y desde la Cámara al juez, cosa que constituye un
abuso intolerable que sólo el poder de la rutina ha podido conservar. Por ello esta-
blecemos contra las sentencias por entregas, que las causas deben ir una sola vez
a la Cámara para que ésta se pronuncie sobre todos los puntos resueltos por el
juez en el transcurso de la litis" (p.1).
23 Como se dijo, el efecto diferido, sólo funciona en la apelación en rela-
a
ción y no cuando ésta es otorgada en forma libre (Cám. II, sala 3 , causa B-47.097,
DJBA, boletín n° 8713 del 15-V-80, p. 287).
24 "... la resolución que rechaza el hecho nuevo es apelable en efecto
diferido, motivo por el cual resulta prematura la remisión de los autos a esta instan-
cia (arg. arts. 247 y 364 in fine CPCC)" (CC0002 QL 3417 RSI-56-00 I 25-4-2000,
"Servente, Mauricio s/ incidente por impugnación de beneficio de litigar sin gastos").
25 Véase PALACIO , Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 106; ídem,
FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. I, p. 784.
386
5) las que se dictan en el proceso ejecutivo, con excepción de

las que procedieren contra la sentencia de remate y la providencia
que denegare la ejecución (art. 557)26.
Dijimos que según el andamiaje del código sub análisis, si

se trata de imposición de costas en los incidentes, funciona la forma
diferida, sin embargo se ha resuelto hace ya varios años que: "no
cabe postergar la cuestión sobre las costas si, aun cuando el recurso
fue concedido con efecto diferido, los interesados consintieron luego
la agregación del memorial y el traslado, máxime si el proceso
principal ya concluyó y los incidentistas no apelaron la
resolución"27.
Desde otra perspectiva sostuvo un antiguo fallo que si el
escrito de responde de la apelación diferida, a pesar de haberse
dispuesto su agregación a los autos, ha sido presentado
extemporáneamente, corresponde -no obstante no haberse
formulado cuestión alguna a su respecto- que ante lo imperativo
de lo normado por el art. 276 del Cód. Procesal, la sala, como juez
del recurso (arg. arts. 246 y 276, Cód. citado) desestime lo
peticionado28 (véase no 255).
26 Ha dicho la jurisprudencia: 1. "En caso de desestimación de la prueba

de la excepción interpuesta no rige el principio de inapelabilidad del art. 377 CPC,
sino que puede interponerse temporáneamente el recurso de apelación correspon-
diendo su concesión en efecto diferido a fin de su tratamiento en oportunidad en
que se resuelva sobre la apelación de la sentencia definitiva (arts. 247, 547, 555
CPCC)" (CC0002AZ 45108 RSD-194-2 S 21-11-2002, "Banca Nazionale del Lavoro
S.A. el Lamacchia, Héctor Daniel y otra s/ Cobro hipotecario"). 2. "En el proceso
ejecutivo no hay llamamiento de autos para sentencia (doct. arts. 545 a 548 del
CPCC) y nada impide que el juez desestime la prueba ofrecida en la propia senten-
cia, pues en él las apelaciones se confieren con efecto diferido y no debe adquirir
firmeza antes de que aquélla sea dictada" (CC0100 SN, 3296, RSD-54-2, S, 1-3-
2002, "Banco Integrado departamental Cooperativo Limitado [su quiebra] c/ Daglio,
Luis Santiago s/ Cobro ejecutivo"). 3. "Las apelaciones en el juicio ejecutivo deben
concederse con efecto diferido, salvo la apelación dirigida contra la sentencia de
remate y la providencia que denegare la ejecución" (CC0101 MP, 115782, RSI-
377-1, I, 17-4-2001, "Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Hernández, Héctor s/
Ejecución hipotecaria").
27 Cám. nac. civ., sala G, noviembre 17, 1981, "Catapano, Cayetano y
otro c/ Churko, Basilio y otros" (Der., v. 99, p. 636).
28 Cám. nac. civ., sala C, noviembre 11, 1981, "Salgado, Horacio c/
Zimerman, Manuel y otros", La Ley, 1982, v. C, p. 258.
387
Juan Carlos Hitters
Digamos por último que como resulta evidente, las

impugnaciones que han sido otorgadas de este modo, sólo pueden
ser resueltas por la Alzada, si se ha recurrido de la sentencia fi-
nal, pues si ésta es consentida, no hay posibilidad de revisar en la
Cámara aquellas providencias interlocutorias29.
C. EN QUÉ MOMENTO DEBE FUNDARSE LA

APELACIÓN DIFERIDA. DISTINTOS SUPUESTOS.
PROCESOS ORDINARIOS, SUMARIOS Y DE EJECUCIÓN.
LA LEY 25.488 Y EL PROCESO SUMARÍSIMO
a) Procesos ordinarios y sumarios
211. Hemos dicho reiteradamente que sólo se conceden con

efecto diferido las apelaciones que han sido otorgadas en relación.
Será conveniente aclarar ahora, que según lo adelantamos, el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación disponía que la
fundamentación de este sendero impugnatorio se lleve a cabo en
los procesos ordinarios (artículo 319) y sumarios (artículo 320) en
oportunidad del artículo 260, inciso le -esto es en la Cámara- bajo
apercibimiento de quedar firme la resolución atacada, esto es,
dentro del quinto día de la notificación de la providencia de autos
(véase no 221).
29 Se sostuvo en este sentido que la "Alzada examina la viabilidad del

recurso de apelación con efecto diferido cuando se ha interpuesto la pertinente
impugnación contra la decisión de mérito, o en su caso la que prevé el art. 549 del
Cód. proc. civ. bonaerense. Es decir que requiere como presupuesto que se haya
apelado de la sentencia y expresado agravios contra la misma. Cuando esto último
no sucede, pierde razón de ser la consideración de la cuestión, cuya revisión que-
dó supeditada a que se apelara y expresara la fundamentación requiriendo la
a
revocatoria de la sentencia principal que se pronunciara en el proceso" (Cám. 2 de
a
apel. civ. y com., sala 1 , La Plata, 11-IX-79, DJBA, 14-XII-79, v. 117, p. 455, causa
B- 46.892). Se dijo en ese sentido que: "Habiendo quedado en pie sólo la apelación
concedida con efecto diferido en atención a lo expresamente previsto por los artí-
culos 555 y 247 del CPCC y toda vez que es requisito esencial para que la Alzada
pueda tratar las impugnaciones concedidas con el efecto aludido que se haya ape-
lado la sentencia que pone fin al proceso, al haberse consentido ésta, el Tribunal
encontrará una valla infranqueabe que fulmina toda posibilidad de revisión de las
resoluciones dictadas durante el curso del pleito" (CC0001 QL 2417 RSI-196-99 I
2-11-1999, "Fuentecilla, Rubén Horacio c/Zak, Carlos Alejandro s/ Ejecutivo").
388
Sin embargo y taal cual lo adelantamos (véase no 173) la ley

25.488 eliminó el proceso sumario de la nomenclatura del CPCN
-que en cambio subsiste en la Provincia de Buenos Aires- variando
de ese modo en ciertos aspectos el régimen recursivo, de tal manera
que el art. 320 ya no existe. Ello así pese a que los legisladores se
han olvidado de modificar el art. 243 que aún contempla el trámite
abrogado.. En consecuencia en el sumarísimo la apelación se con-
cede -por regla- únicamente contra las sentencias definitivas y
las que decreten o denieguen medidas cautelares (actual art. 498,
inc. 6S), en relación y con efecto devolutivo.
Siendo ello así parece de Perogrullo poner de relieve que la
apelación diferida sólo existe actualmente en el ordinario mientras
que en el ámbito bonaerense se mantiene enhiesta también para
el sumario, yq que el sistema no ha sido modificado.
De lo expresado precedentemente se desprende que en el
ordinario si este medio se otorga de modo diferido, el recurso queda
en un estado de interinidad, hasta que el expediente sea girado a
la Alzada para fallar el ataque contra la sentencia defintiva; y en
consecuencia, luego de que los actuados llegan a la Cámara y
dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere
el artículo 259 del Código Procesal de la Nación, se hace procedente
su fundamentación.
En tales casos el ad quem debe resolver la apelación, con
anterioridad a la sentencia definitiva, según lo preceptúa el
artículo 247, último apartado del Código. Tal solución es fácilmente
entendible, pues en dicho tipo de trámite el fallo respecto de la
interlocutoria recurrida, puede tener decisiva importancia sobre
el proveimiento30.
Como lo hace notar PALACIO, si bien de la letra del artículo
260, inciso I2 del Código Procesal de la Nación puede inferirse
que antes de fundamentar la apelación diferida, la misma debe
haber sido previamente "concedida", debe interpretarse que aun
30 "Si el apelante omite mencionar en la oportunidad prevista por el men-

o
tado art. 255 inc. 1 la apelación concedida en efecto diferido -fundada prematura-
mente en primera instancia y cuya memoria no se reedita en segunda instancia ni
requiere ante la Alzada su sustanciación- debe ser sancionada con la declaración
de la deserción del mentado recurso" (CC0001 AZ 43018 RSI-166-1 I 6-6-2001,
"Marcovecchio, Leonardo y otro c/ Berroeta, Javier y otro s/intimación judicial").
389
Juan Carlos Hitters
cuando no hubiere sido otorgada, igual le corresponde al

recurrente dicha carga de argumentación, ya que para estas
situaciones el ordenamiento adjetivo citado no ha previsto la
posibilidad de interponer queja. Por ende frente a la denegatoria
corresponde al impugnante llevar a cabo una doble
fundamentación, apuntando a demostrar la admisibilidad y la
fundabilidad del medio que ha elegido31.
Va de suyo que dicha argumentación tiene que contener una
crítica razonada y concreta de la providencia atacada, siendo
aplicable a este supuesto el dispositivo del artículo 265 del mismo
código, en cuanto a la técnica impugnatoria.
Debe quedar bien en claro para evitar deserciones, que lo
mismo que en el caso del replanteo de la prueba (véase no 274), el
escrito de fundamentación debe presentarse dentro del quinto día
de notificada la providencia de autos, "plazo común" para todos
los apelantes; de ahí entonces que si a alguna de las partes le
corresponde expresar agravios, por ej.: en segundo término, no
puede pretender argumentar este recurso dentro de los primeros
cinco días que tiene para tal expresión.
En la Provincia de Buenos Aires -como adelantamos- si se
trata de un proceso sumario, la apelación diferida sólo procede en
el caso del apartado 3S del artículo 494, es decir contra las
resoluciones que desestiman las excepciones previstas en los
incisos 6Q, 7Q y 8Q del artículo 345. En este tipo de juicios, la decisión
que resuelve el canal diferido puede tornar innecesario el dictado
de la sentencia definitiva de Alzada, si al revocar el fallo de la
instancia de origen, hace lugar a alguna de las excepciones
contempladas en los tres incisos citados del artículo 347, esto es
las de transacción, cosa juzgada, desistimiento del derecho y
defensas temporarias. Parece claro que, como con razón acota
PALACIO, debe entenderse que si el único agravio del recurrente se
apontoca en el rechazo de alguna de las nombradas excepciones,
la fundamentación de la apelación diferida resulta por demás
suficiente para mantener la instancia abierta, sin que sea
necesario una nueva argumentación para la impugnación que va
contra la sentencia de fondo32.

32 PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit, v. V, p. 278-279.
390
b) Procesos de ejecución
212. Como hemos visto, el artículo 557 del Código Procesal

de la Nación dispone que las apelaciones en el juicio ejecutivo se
concederán con efecto diferido, con excepción de las que procedieran
contra la sentencia de remate y la providencia que denegare la
ejecución. Por su parte el artículo 247 apartado 2o edicta que en
este tipo de procesos, si la providencia atacada fuere posterior a
la mencionada en el artículo 508, es decir, a la sentencia de trance
y remate, el recurso se fundará en la forma establecida en el
párrafo primero del artículo 246, esto es, dentro de los cinco días
de notificada la providencia que lo acuerde.
Se advierte claramente la télesis de la ley que tiende a evitar
el paseo del expediente, desde el juez a la Cámara, y de ésta a aquél.
Entones si el embate es incoado con anterioridad a la
sentencia de remate, debe fundarse, en el momento en que se
presenta el recurso contra ésta (art. 247)33, y si es interpuesto
después, se tiene que argumentar dentro del quinto día, como
cualquier apelación dada en relación.
Para finalizar conviene poner de manifiesto que el último
apartado del artículo 467 del Código Procesal de la Nación, dis-
pone una variante sobre esta temática, que a nuestro modo de ver
no tiene razón de ser, por lo que hubiera sido de mejor técnica
legislativa seguir con el sistema de la apelación diferida, para
33 Se acotó que: "La fundamentación del recurso de apelación concedido

con efecto diferido en un proceso de ejecución, debe efectuarse al tiempo de dedu-
cir la apelación contra la sentencia, correspondiendo en caso contrario la deserción
del recurso, que debe declararla en principio, el a quo, pero no existe óbice para
a
que lo haga la Alzada" (Cám. II, sala 1 , La Plata, causa B-43.302). Se ha estable-
cido que: "Los recursos de apelación concedidos con efecto diferido en los proce-
sos de ejecución deben fundarse dentro del plazo para apelar la sentencia. Aunque
dicha carga no se ha cumplido en aquella oportunidad, ha presentado el recurrente
el memorial al concederse el remedio en relación por el juez de la instancia prime-
ra, por lo que en salvaguarda del derecho de defensa enjuicio (art. 18 CN), tenien-
do en cuenta que no se ha dispuesto la devolución de aquella expresión de agra-
vios, lo que pudo llevar a confusión a las partes respecto de la necesidad de una
nueva fundamentación, corresponde dar tratamiento al recurso" (CC0100 SN 2910
RSD-42-2 S 26-2-2002, Juez Rivero de Knezovich, "Banco Integrado Departamen-
tal [su quiebra] c/ Río Paraná S.R.L. y otras s/Cobro ejecutivo").
391
Juan Carlos Hitters
mantener una unidad de criterio. Dispone dicho precepto

normativo que contra la providencia que resuelve la recusación
no habrá recurso alguno, pero esta circunstancia podrá ser
considerada por la Alzada al resolver sobre el principal.
392
CAPITULO XIII
FORMAS DE CONCEDER LA APELACIÓN.
EN RELACIÓN Y LIBRE
Sumario: I. Generalidades. A. Antecedentes. B. La apelación en

relación en nuestro país. C. Disposiciones del Código Procesal de la
Nación en cuanto a la apelación en relación. D. Casos en los que la
sentencia dictada en el recurso otorgado en relación, se considera
definitiva a los fines de los recursos extraordinarios.- II. Trámite para
la apelación concedida en relación y para la concedida en forma libre.
Remisión.
I. GENERALIDADES
A. ANTECEDENTES
213. Como resulta por demás sabido, el Código Procesal Civil

y Comercial de la Nación ratifica en el artículo 243 una antigua
dicotomía, distinguiendo, en cuanto a la forma de otorgar la
apelación, la concedida libremente, y la admitida en relación,
demarcando así dos categorías, en lo que hace al trámite
impugnativo, desconocidas actualmente en el derecho comparado,
y que mantenemos porque nuestras leyes no se han adscripto
todavía al moderno sistema de la irrecurribilidad de las provi-
dencias interlocutorias (véase no 39). En consecuencia se prevé
una vía limitada, a fin de aligerar el trámite y resolver el recurso
con mayor celeridad1.
Tal cual más adelante veremos, la admisión en relación
implica una forma abreviada, ya que el remedio tramita con plazos
más cortos que el libre, tanto en la fundamentación, como en lo
atinente a su resolución; notándose con claridad una restricción
en lo que hace a su fase instructoria, dado que se prohíbe la apertu-
1 IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit., p. 153.
393
Juan Carlos Hitters
ra a prueba en la Alzada y el aporte de nova reperta (véase nros.

259a267) 2 .
Según lo destacó ESTEVES SAGUÍ, esta institución nos ha sido
trasvasada a través de la legislación de Indias3 careciendo de
vigencia -como señalamos- en el sistema recursivo europeo4.
La expresión "en relación", que seguimos utilizando por
razones meramente históricas, carece hoy de contenido, y se
origina -como expresa PODETTI- en la antigua función que ocupaban
ciertos auxiliares de la justicia, según el derecho indiano, los
llamados relatores adscriptos a las Audiencias, una especie de
Secretarios que se apersonaban ante el ad quem para hacer una
relación (oral o escrita) del expediente, ya que éste quedaba en el
juzgado de origen5.
No será ocioso recordar que las Ordenanzas Reales de
Castilla6, a fin de evitar corruptelas, dispusieron que la Relación
debía ser hecha sólo por escrito, prohibiéndose a partir de entonces
su exposición oral.
En América, las Audiencias también tenían sus relatores,
que informaban in voce o por escrito, según la naturaleza de la
resolución recurrida y el monto del pleito, de conformidad con las
normas que surgían de las Ordenanzas de Felipe II, dictadas a
estos fines, en el año 15637.
Las leyes de Indias disponían 8 : "Mandamos que los
escribanos de número de la ciudad o villa donde residiere la
audiencia, en cualquier pleito o negocio que las partes o cualquiera
de ellas apelara a la audiencia de auto interlocutorio, sean
2 El Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica, si bien no habla

de recurso concedido libremente y en relación, regula un trámite diferente para los
casos de apelación de sentencias definitivas, y de sentencias interlocutorias.
En el primer caso -como en nuestro sistema- el plazo es más largo y la
prueba a producirse mayor, en el segundo caso se acortan los términos y sólo se
admite prueba documental. (Ver artículo 223).
3 ESTEVES SAGUÍ, ob. cit., p. 608.
a o
6 Ley 1 , Título X, Libro 2 .
7 JOFRÉ, Manual..., ob. cit., edic. año 1920, v. III, p. 344.
8 Ley 22, Título 8, Libro V, de la Recopilación de Leyes de los Reinos de
Indias.
394
obligados al día siguiente, que no sea feriado, a ir a los estrados a

hacer relación, aunque las partes no se hayan presentado..."9.
Como se ve, este tipo de trámite tenía sentido en aquellas
épocas, en las que las comunicaciones eran realmente dificultosas,
y donde en la mayoría de los casos la Alzada (Audiencias) se
encontraba a mucha distancia del Tribunal a quo, resultando
costoso casi siempre el traslado de las actuaciones de una a otra
sede judicial. De ahí que actualmente carezca de sentido dicha
lexicografía, y por ello los autores modernos prefieren hablar de
apelación abreviada10, restringida o limitada11, siguiendo la
antigua opinión de RODRÍGUEZ12 .
B. LA APELACIÓN EN RELACIÓN EN NUESTRO PAÍS
a) Antecedentes
214. El derogado código capitalino del año 1880 establecía

en su art. 226 que el recurso de apelación se debía interponer -en
el término de 5 días- contra las sentencias definitivas, y contra
las interlocutorias que decidieran algún artículo, o causaren un
gravamen irreparable; y se concedía libremente en el primer caso;
y en relación en el segundo (cuando se trataba de fallos
interlocutorios).
En el modelo libre, el sostenimiento del embate se debía
cumplir en la Alzada a través de la expresión de agravios, que era
sustanciada.
Ello significa que si el recurso era otorgado libremente el
quejoso tenía que formalizar la argumentación en la Cámara, bajo
apercibimiento de deserción; mientras que si se daba en relación,
el apelante no tenía posibilidad de agregar ningún escrito de apoyo.
Por su parte el artículo 14 de la ley 4128, "autorizaba" en el
caso de la apelación en relación, a adjuntar un memorial en

10 PODETTI, Tratado de los recursos..., ob. cit., pp. 209 a 211.
11 IBAÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos..., ob. cit., p. 139.
12 RODRÍGUEZ, A., Comentarios al Código de Procedimientos, Barcelona,
año 1914, p. 98.
395
Juan Carlos Hitters
segunda instancia dentro de los tres días perentorios de la

notificación de "autos".
Empero no debemos perder de vista que el artículo 44 de la
ley 14.237, trastrocó dicho esquema imponiendo la carga de la
presentación de la memoria, bajo apercibimiento de deserción. La
reforma introducida por el mencionado cuerpo legal significó un
verdadero avance, pues agilizó sensiblemente el trámite del carril
concedido de este modo13.
El citado artículo 44 preceptuaba que la memoria debía
agregarse en primera instancia, en el plazo de los seis días de
notificada la resolución que lo admitía, quedando facultado el juez
a declarar la diserción si no se presentaba esa pieza en el término
indicado. A su vez el artículo 45 indicaba que luego de fenecido
tal plazo tenían que elevarse las actuaciones a la Cámara, sin
sustanciación, y dentro de las 24 horas, debiendo ésta
inmediatamente proceder al llamado de autos14.
A su vez el decreto-ley 23.398/56, dejó sin efecto -en lo que a
esta temática atañe- las modificaciones que había incorporado la
ley 14.237, volviendo al sistema del código del 80; eliminando todo
lo que significaba un verdadero avance en lo referente al modo de
interponer y argumentar el recurso de apelación, ya que prohibió
-por ejemplo- que se fundara cuando era admitido en relación15.
Por esas contingencias y vaivenes que tiene la política
procesal, la ley 22.434, con buen tino, revirtió nuevamente el estado
de cosas, regresando con algunas variantes -que luego veremos-
al esquema de la ley 14.23716.
13 PAYÁ-PERILLO, ob. cit., Der., v. 105, p. 822.

14 Adviértase que hay una sensible diferencia entra las leyes 4128 y
14.237, pues en la primera el memorial era facultativo, mientras que en la segunda,
se erige como una carga y ante su incumplimiento devenía la deserción de esta vía
impugnativa.
15 AYARRAGARAY, Carlos, El principio de la inmaculación del proceso, Bue-
nos Aires, 1959, pp. 13yss.
16 Se puso de resalto en la Exposición de Motivos de la ley 17.454, que
fue como es sabido la antecesora de la ley 22.434, que la Alzada debe -según el
artículo 275- resolver inmediatamente. "Tal innovación es consecuencia de la obli-
gación -nosotros hubiéramos dicho carga- que se impone a las partes de presentar
sus memoriales en primera instancia (art. 246), con lo que se vuelve parcialmente
al derogado sistema de la ley 14.237 (art. 44), con dos importantes diferencias. Por
396
En la Provincia de Buenos Aires, el derogado código de 1905

recalcaba en los artículos 273 y 274 la dicotomía que venimos
mostrando, disponiendo que la apelación de sentencia definitiva
debía otorgarse libremente; y cuando se tratare de providencias
interlocutorias, en relación.
Es necesario acotar que en el primer caso el recurrente tenía
la carga de expresar agravios en la Cámara, en el plazo de nueve
días. En cambio en el segundo, no se exigía fundamentación
alguna, por lo que era suficiente para habilitar la competencia
funcional de la segunda instancia, la sola incoación a la referida
impugnación17.
El ordenamiento ritual actualmente en curso en dicho
territorio, varió el criterio de su predecesor y se alineo detrás de
la ley ritual nacional, legislando ambas formas de conceder la
apelación del mismo modo que ésta.
b) El Código de Córdoba
215. El anterior código de la Provincia de Córdoba

preceptuaba en el artículo 1310 que la apelación en relación debía
transitar del modo reglado para el recurso libre; empero los
términos previstos para expresar y contestar agravios eran de
cinco días en lugar de nueve, siéndole aplicables las disposiciones
del recurso libre, sobre adhesión, apertura a prueba, plazo para
informar respecto de la misma y deserción por falta de expresión
de agravios. "Si procediere la apertura a prueba -agregaba la citada
norma- se concederá por un término igual al que correspondiere a
la naturaleza del juicio o incidente en primera instancia"18.
una parte del memorial agregado por el apelante se corre traslado al apelado, quien
puede contestarlo, asegurándose así una mejor defensa de sus derechos; por otro
lado se autoriza al juez de primera instancia a declarar desierto el recurso cuando
el vencedor no presenta memorial o lo hiciere fuera de plazo, con lo que se evita,
en esas hipótesis tan frecuentes, que el expediente deba pasar al tribunal ad quem
al solo efecto de hacer aquella declaración de rutina".
17 Sin embargo, recuérdese que la ley 3823, modificó esta regla "autori-
zando" a las partes a presentar una memoria, como hacía la ley 4128 para Capital
:
F ederal.
397
Juan Carlos Hitters
Siguiendo en parte a su predecesor, el nuevo código

procedimental cordobés ha borrado las diferencias en las formas
de conceder la apelación. O sea que el actual texto no diferencia
más entre formas libres y en relación, sino que dispone una sola
forma y un mismo procedimiento el cual se da en la Alzada19.
Conforme el art. 366 esta vía se interpone ante el juez que
dictó la resolución apelada, en el plazo de cinco días desde la
notificación. Este lo concede o no (art. 368), y eleva el expediente
(art. 396), pudiendo las partes ante el superior atacar el efecto
con que ha sido admitido.
Recibidos los autos por el superior, se corre traslado al
apelante por el plazo de diez días (art. 371) para que exprese
agravios. De los mismos da vista al apelado por igual término,
para que los conteste y en su caso adhiera20.
Tal lo normado por el art. 375, en los escritos de expresión y
contestación de agravios las partes están en condiciones de ofrecer
prueba, siendo ésta restrictiva, y limitada a casos especiales,
pudiendo las partes alegar sobre las mismas (art. 378).
Después de producidas las pruebas propuestas si
correspondiere, pasan los autos a estudio (art. 377), debiendo
entregarse el expediente por el plazo de veinte días a cada juez
(art. 379). Concluido ese trámite, pasan los autos al acuerdo por
19 Explican FERREYRA DE DE LA RÚA y GONZÁLEZ DE LA VEGA que la reforma si

bien eliminó las formas libre y en relación que existían en el código anterior, en
realidad desde el año 1983, con el dictado del decreto 6883, la única diferencia
entre ambas era el plazo para expresar y contestar agravios, ya que el precedente
1310 del código remitía salvo en los plazos al procedimiento reglado para el modo
libre. La ley 8465 con un criterio plausible eliminó la anterior diferencia e igualó los
plazos en 10 días para expresar agravios, contestarlos o eventualmente adherir, y
diez días para contestar la adhesión en su caso (ver FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y
GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, ob. cit., T. II, p. 666).
20 Sostienen las autoras antes citadas que para que sea posible la adhe-
sión a la apelación, es necesario que la contraria haya interpuesto el recurso, que
el a quo lo eleve, y que el superior lo tramite. Pero aclaran que no prospera la
adhesión si el recurso de la contraparte ha sido declarado desierto por no expresar
agravios. Son requisitos de la adhesión que quien pretenda hacerlo no haya apela-
do antes y su recurso hubiera sido declarado inadmisible por vicios formales o
declarado desierto (ver FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ DE LA VEGA DE
OPL, Cristina, ob. cit, T. II, p. 667).
398
cinco días (art. 380), luego de lo cual se fija audiencia pública,

para dictar sentencia dentro de los cinco días (art. 381).
c) El Código de Mendoza
216. A su vez el código de Mendoza, bajo la inspiración de

PODETTI, utilizando la terminología que nos parece más apropiada,
según ya lo hemos dejado establecido, tipifica el recurso de
apelación libre, y por otro lado el abreviado, que los demás
ordenamientos denominan "en relación". Dispone el artículo 134
apartado 1o que este carril "puede ser concedido en forma libre y
abreviada y en ambos efectos, con efecto suspensivo o sin él";
agregando el apartado 2o que "la sentencia en el proceso ordinario
y en los procesos en los cuales lo dispone expresamente así este
código, es apelable libremente, y en los demás casos se trate de
sentencia o auto, procede el recurso abreviado".
En lo que hace a la fundamentación, se impone en todas las
situaciones la carga de cumplir con tal requisito, bajo
apercibimiento de deserción (arts. 136 y 142, 1).
En cuanto al procedimiento y decisión en la Alzada, el código
de cita distingue según se trate de sentencia o auto, pues en el
primer caso debe sortearse la causa correspondiendo que los jueces
la fallen con voto individual; en el segundo también es procedente
el sorteo, pero no se requiere votación del modo indicado para el
libre, ya que el proveimiento lo firman todos los camaristas en
forma conjunta; además en el abreviado los judicantes disponen
de un plazo más corto para dictar sentencia.
C. DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PROCESAL

DE LA NACIÓN EN CUANTO A LA APELACIÓN
EN RELACIÓN
a) Características
217. Pusimos de manifiesto que según nuestro Código

Procesal de la Nación, la apelación se concede libremente, contra
la sentencia definitiva en el juicio ordinario y sumario, en
consecuencia en todos los demás casos se otorga en relación (véase
no 211 con respecto a la ley 25.488).
399
Juan Carlos Hitters
La fórmula del artículo 243, resulta notoriamente clara y

no puede dar lugar a vacilación alguna; ya que como con facilidad
se advierte, la concesión en relación tiene un efecto residual, esto
es, siempre y cuando no se ataque la sentencia definitiva enjuicio
ordinario (véase no 211). O si se quiere dar vuelta este esquema
para su mejor comprensión, es posible señalar que salvo que se
trate de la providencia definitiva en los procesos ordinarios, en
todas las demás hipótesis la apelación se da en relación21.
Del citado precepto se colige que tanto la admisión libre,
como la en relación, pueden serlo con efecto suspensivo o devolutivo
(apartado 1o)22. En cambio la segunda puede tener un efecto
instantáneo o diferido; característica ésta que no le corresponde a
la primera, ya que siempre tiene consecuencias inmediatas (art.
243, apartado 4o).
Vista la problemática desde otro ángulo podemos establecer
que se admite en relación, la apelación contra: 1o) las providencias
simples que causen gravamen irreparable; 2o) las decisiones
interlocutorias; 3o) las definitivas pronunciadas en los procesos
sumarísimos, de ejecución, voluntarios, de alimentos y litis
expensas, y en el de declaración de incapacidad o inhabilitación.
Gran parte de los cuerpos rituales de las provincias utilizan
el sistema, que es obviamente el que adopta el Código Nacional;
pese a que algunas de ellas, como Tucumán antes de la reforma
(art. 768)23 y Santa Fe (art. 351), circunscriben la admisibilidad
21 Con igual técnica la legislan los siguientes Códigos provinciales: Bue-

nos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Misiones, Formosa, Río Negro,
San Luis, Santiago del Estero.
22 En lo que hace al efecto suspensivo de la apelación en relación, se
estableció a través de un fallo que: "El efecto normal de la concesión del recurso en
los términos del artículo 246 Código Procesal es la suspensión de la ejecución de
la medida o acto impugnados durante todo el tiempo que demande la sustanciación
de la apelación; en tales condiciones, no es excepción al principio la ejecución de la
resolución que impone las "astreintes"; éstas, una vez decretadas, corren desde
que el auto que las aplica es notificado y ejecutoriado" (Cám. nac. civ., sala G, 26-
11-81, "Fernández, Héctor R., y otros c/ Tutundjián, Simón y otros", Juris. Arg.,
1982, v. III, síntesis, Juris. Arg., Rep. 1982, p. 613).
23 La reforma operada en Tucumán por ley 6176 del 22/VII/91 modificó el
art. 768 y conforme a la misma se concede libremente contra sentencias definitivas
de procesos ordinarios y sumarios (art. 769).
400
de la apelación libre, para cuando se trate de la sentencia definitiva

pronunciada en el proceso ordinario24 25.
Hemos señalado reiteradamente que el recurso dado en
relación tiene en miras la concreción del principio de celeridad, y
encuentra cabida en las sentencias típicamente interlocutorias,
aunque algunas de ellas, como luego veremos pueden asimilarse,
a los fines de la casación, a las definitivas aunque no lo sean,
cuando terminan la litis o hacen imposible su continuación.
b) Diferencias entre la apelación en relación y la libre
218. En principio no será baladí repetir, que en el modo libre,

la decisión que la resuelve, debe estar apontocada en el voto indi-
vidual de cada uno de los integrantes del Tribunal (artículo 271
del Código Procesal de la Nación)26; empero en el recurso en
relación, el fallo puede redactarse en forma impersonal, aunque
nada obsta a que en los casos que se considere que el
pronunciamiento puede ser definitivo (a los efectos de los recursos
extraordinarios), se utilice el sistema de la votación
personalizada27.
En la impugnación en relación, cuando no procede el efecto
diferido, la presentación del memorial y su sustanciación deben
formalizarse en la instancia de origen, y en el plazo de cinco días

25 El Código Procesal de Mendoza -como vimos- habla de apelación libre
y abreviada, procediendo la primera contra sentencias definitivas del juicio ordina-
rio en los casos que así lo dispone. Según el art. 134 procede el esquema abrevia-
do, en caso de apelación de toda otra sentencia o auto, que fuere apelable confor-
me el art. 133 del CPCC.
26 TARSIA, Vicente Enrique, Recursos en el Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Provincia de Buenos Aires, ob. cit., p. 14.
27 Dejó establecido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
desde antiguo que, tratándose de cuerpos colegiados, si se resuelven los llamados
temas esenciales (véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob.
cit., p. 638) deben fallarse siempre en forma de Acuerdo, es decir por voto indivi-
dual. Recuérdese que el artículo 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires establece que los Tribunales deben decidir todas las cuestiones que le sean
sometidas por las partes. El referido órgano de Justicia ha señalado reiteradamen-
te que estas pretericiones deben impugnarse por el carril del recurso extraordinario
de nulidad, y no por el de inaplicabilidad de ley.
401
Juan Carlos Hitters
(art. 246 del Código Procesal de la Nación); mientras que tal

actividad en el caso de que sea concedida libremente, como resulta
asaz sabido, se lleva a cabo ante el ad quem y a través de la
expresión de agravios y su contestación (art. 259).
En el embate en relación, no es posible -como en el libre- la
alegación de hechos nuevos en la Cámara, ni la agregación de
documentos; ni exigir confesión, ni impetrar la apertura aprueba28.
Tales restricciones demuestran con claridad que nuestros
códigos se han adscripto al sistema hispano de la limitación del
ius novorum en la Alzada, por oposición al modelo alemán o
italiano (véase nros. 147 y 265).
En la apelación en relación se parte de la base de que la
Cámara debe controlar la decisión del juez inferior, sin alterar el
material litigioso que éste tuvo en cuenta.
Demás está reiterar que en el recurso abreviado tampoco se
puede pretender utilizar el sistema del replanteo (artículo 260,
inciso 2o), ya que obviamente tal procedimiento sólo tiene vigencia
para el libre, pues tal posibilidad, como todas las demás que surgen
de los incisos 2o a 5o del artículo 260 del Código Procesal de la
Nación, no son admisibles para la apelación en relación29 (véase
nros. 266 y 269).
Ello así pues, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo
tramo del artículo 275, se infiere sin requilorios de la primera
parte de dicha norma, que una vez radicado el expediente en la
Cámara, luego de notificada la providencia de autos (si no tuviera
radicación de sala), se "resolverá inmediatamente" el recurso, lo
que da pie a ninguna posibilidad instructoria ni alegatoria.
Ha señalado la jurisprudencia que "la llamada competencia
devuelta a la Alzada, en recurso concedido en relación, se limita a
la materia sobre la cual ha recaído el pronunciamiento, mas no
respecto de otras cuestiones"30. Se quiere significar que en tales
28 Acotó la jurisprudencia en este orden de ideas que "debiéndose con-

ceder el recurso en relación en tales condiciones y por obligada aplicación del
artículo 275 del Código Procesal, no cabe admitirla apertura a prueba ni la alega-
ción de hechos nuevos" (Cám. nac. civ., sala F, noviembre 6, 1981, "Ex Directivos
del Círculo de Oficiales de Mar", La Ley, 1982, v. A, p. 536).
a
30 Cám. 2 , civ. y com., La Plata, sala III, diciembre 15,1981, "Di Candia,
Blas M. Iturre, Carlos, A.", DJBA, v. 122, p. 389.
402
casos no funciona el principio de adhesión a la apelación que tiene

vigencia en el esquema libre (véase cap. XIV, punto II), ya que en
la impugnación abreviada la Alzada no "recupera" la competencia
para decidir cuestiones o defensas no falladas en la instancia de
origen, ello por naturaleza del remedio otorgado en relación31.
También se diferencian ambos carriles, por el trámite que
se sigue en cada uno de ellos en segunda instancia (véase no 249)
ya que la característica de la apelación en relación, por oposición
a la libre, es su menor amplitud instructoria y la sencillez de las
dimensiones formales o temporales del respectivo trámite32.
D. CASOS EN LOS QUE LA SENTENCIA DICTADA EN

EL RECURSO OTORGADO EN RELACIÓN SE
CONSIDERA DEFINITIVA A LOS FINES DE LOS
RECURSOS EXTRAORDINARIOS
a) Provincia de Buenos Aires
219. Es una cuestión por demás sabida que para la

admisibilidad de recursos extraordinarios provinciales (casación),
todos los códigos exigen que la providencia atacada sea definitiva,
o asimilable en cuanto a sus efectos.
La sentencia de Alzada que corona un recurso concedido en
relación, puede tener también estas características, y en
consecuencia ser susceptible de los remedios supremos; tantos de
los de carácter local, como del extraordinario del artículo 14 de la
ley 48, y sus extensiones jurisprudenciales, esto es los recursos
por arbitrariedad y por gravedad institucional.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires el artículo 278
del Código Procesal Civil y Comercial allí vigente, dispone que los
senderos extraordinarios locales proceden contra sentencias
definitivas, entendiéndose como tales, también, las que recayendo
sobre una cuestión incidental terminan la litis y hacen imposible
su continuación.
Ello significa que, como antes dijimos, es posible que un
fallo recaído en un recurso otorgado en relación, como por ejemplo
31 Véase TARSIA, ob. cit., p. 15.

403
Juan Carlos Hitters
el dictado en un juicio ejecutivo (entre tantos otros) sea atacable

por un carril extraordinario provincial33, si el pronunciamiento
asume las características de definitividad 34 , ya que si al
impugnante le queda otro camino apto para enmendar su agravio,
no cabe la posibilidad de acudir ante la Suprema Corte local35.
b) El recurso extraordinario federal
220. Una sentencia pronunciada como consecuencia de un

recurso en relación, también es susceptible de ser atacada por el
dispositivo que surge del artículo 14 de la ley 48, siempre y cuando
el pronunciamiento sea definitivo o asimilable, y además dimane
del superior tribunal de la causa: tal sería el caso -en determinadas
y excepcionales circunstancias- de la sentencia de remate dictada
en un juicio ejecutivo36.
La cuestión de saber cuál es el superior tribunal de la causa
a los fines del artículo 14 del estatuto recién citado, ha sido resuelta
por la CNC en varios precedentes37.
La regla es, como reiteradamente lo destacamos, que sólo
a
33 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., 2 ed., p.
526 (véase nota 35).
34 Expresó la SCBA: "El pronunciamiento de la Cámara confirmatorio del
de primera instancia que desestimó el planteo de nulidad de notificación de la de-
manda efectuado por la Fiscalía de Estado accionada basado en que, por aplica-
ción de la ley 7543, debió correrse traslado de la misma por el término allí estable-
cido y diligenciarse la notificación ante la sede del Fiscal de Estado, reviste carác-
ter definitivo en los términos del art. 278 del CPCC porque su efecto inmediato es
impedir al recurrente el ejercicio pleno de la defensa de los intereses provinciales
comprometidos y que provoca la intervención de ese organismo, generando un
agravio de imposible reparación ulterior (Ac. 87.705, de marzo de 2004; conf. cau-
sas Ac. 45.277, 12-6-1990; Ac. 48.886, 3-9-1991; Ac. 49.955, 23-4-1992).
35 Señalo ese Tribunal que el pronunciamiento de Cámara que hace lu-
gar a la excepción de inhabilidad de título al decir que los fiadores han cesado por
el vencimiento del término de la locación (art. 1582 bis, CC) es definitivo en los
términos del art. 278 del CPCC, ya que lo resuelto no puede ser revisado en el
juicio ordinario posterior (Ac. 88.019 de febrero de 2004)
36 Véase n° 176.
37 CSN, causas "Strada, Juan...", del 18-4-1986 (LL, 1986-B-476), "Di
Mascio, Juan R....", del 1-12-1986 (véase SAGÜÉS, Néstor Pedro, El recurso extraor-
dinario..., LL 1989-B-413. Estas pautas se reiteraron con posterioridad y hasta el
presente.
404
van a la Corte Federal las sentencias definitivas dictadas en recurso

concedido libremente, aunque también por excepción pueden llegar
a esos estrados las que provienen de un recurso en relación, si tienen
los rasgos de definitividad, tal cual lo hemos visto.
Como conclusión de este apartado debemos reiterar, que si
bien el recurso concedido en relación tiene ciertas limitaciones en
cuanto a la posibilidad del conocimiento por parte del ad quem,
pues -como vimos- debe "revisar" el material litigioso tal como ha
sido decidido en la instancia de origen, sin la posibilidad de que
se aparten en la Alzada hechos o nuevas pruebas, ello no obsta
para que en determinadas circunstancias, la sentencia emanada
del Tribunal Superior de provincia y que resuelve el embate, sea
considerada como definitiva a los fines, tanto de los recursos
extraordinarios locales, como respecto al del artículo 14 de la ley
48, y de sus extensiones jurisprudenciales38.
II. TRÁMITE PARA LA APELACIÓN CONCEDIDA

EN RELACIÓN Y PARA LA CONCEDIDA EN
FORMA LIBRE. REMISIÓN
221. Hemos destacado que el Código de la Nación ha

dispuesto un sendero adjetivo distinto según la forma del
otorgamiento de este recurso, ya que si lo ha sido en relación se
debe fundamentar en primera instancia -a través de una memo-
ria o de un memorial- dentro del plazo de cinco días; mientras que
si se lo concedió libremente, la argumentación -expresión de
agravios- debe llevarse a cabo en la Alzada en el plazo de diez o de
cinco días según se trate de un proceso ordinario o sumario
(artículos 246 y 259 del Código citado).
No queremos pasar por alto que la reforma de la ley 25.488
modificó el art. 166 inc. 6, otorgando al juez la potestad de "resol-
ver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos", lo
que ha creado confusión al respecto sobre las atribuciones de los
sentenciantes.
Pero al respecto coincidimos con FALCÓN39 quien afirma que
a
38 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios..., 2 ed.,
p. 158.
39 Ver FALCÓN, Enrique M., Derecho Procesal..., ob. cit., T. I., p. 763.
405
Juan Carlos Hitters
en los casos concedidos en relación esto sucede, mas con los libres,
el recurso se presenta en primera instancia pero se funda en
segunda, por lo cual el juez sólo debe resolver en este caso sobre
la admisibilidad, por lo cual a su criterio la modificación debe
tenerse por no escrita.
Afirma el mencionado autor que este error de redacción se
debió a que el proyecto de reformas de 1997 del Ministerio de
Justicia había modificado el sistema de apelación libre, enviando
la misma y su sustanciación a primera instancia. Pero la ley 25.488
copió el artículo 166 de aquel proyecto, sin modificar el sistema
de los recursos, por lo cual la nueva redacción del artículo 166 inc.
6 no tiene sentido.
Apuntamos también que a su vez resulta distinto el trámite
sentencial, pues en el libre es imprescindible el voto individual de
los camaristas, mientras que en el en relación no existe -por regla-
tal requisito (véase no 284).
También varía el campo probatorio en la segunda instancia,
si se tiene en cuenta que, como ya lo señalamos, en la apelación
amplia se pueden ofrecer probanzas -y acreditar hechos nuevos-
en esa oportunidad procesal, posibilidad ésta que resulta vedada
en caso de que sea otorgado en relación (véase no 259 y 264).
Además de los diversos procedimientos fijados para el
recurso libre, y para el concedido en relación, lo que de por sí
atenta contra los principios modernos de la unicidad de los
recursos, y contra la uniformidad del ritual impugnatorio, el
referido ordenamiento lleva a cabo un desdoblamiento que nos
parece innecesario, ya que dentro de la apelación amplia hay que
distinguir según se trate de juicio ordinario o sumario, pues varían
los plazos de fundamentación -diez días para el primero y cinco
para el segundo (artículo 259)- en tanto que en el último no es
posible según el artículo 274, exigir confesión a la parte contraria
en la Cámara, sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa
prueba en la instancia anterior.
De lo expuesto se colige que el código de marras fija tres
procedimientos diversos según la apelación haya sido concedida en
relación, o libremente, en el juicio ordinario o en el proceso sumario.
En lo que hace al trámite impugnatorio, sus
particularidades, nos remitimos al capítulo XV donde abordamos
en especial dicha temática (véase no 246).
406
CAPITULO XIV
OBJETO DE LA APELACIÓN.
LIMITES DEL TRIBUNAL DE ALZADA
Sumario: I. Introducción. Poderes de la Cámara. A.
Generalidades. B. Límites de la Alzada. Jurisprudencia.- II. Adhesión a
la apelación. Apelación incidental. Replanteo implícito de los planteos
del vencedor. A. Adhesión a la apelación y apelación incidental.- III. El
vencedor no puede apelar. Adhesión implícita. Jurisprudencia. Adhesión
a la apelación. A. El sistema del Código Procesal Nacional. B. La adhe-
sión "implícita" a la apelación. C. ¿Debe el vencedor contestar
necesariamente la expresión de agravios para mantener sus pretensiones
en la Alzada?
I. INTRODUCCIÓN. PODERES DE LA CÁMARA
A. GENERALIDADES
a) Planteamiento del tema
222. Considerando que en el proceso civil campea el

postulado dispositivo, el tribunal verificador tiene una serie de
limitaciones en cuanto al objeto de la apelación, ya que por vía de
principio sólo posee competencia funcional para examinar el foco
litigioso planteado en primera instancia, y además dentro de los
límites que presente el quejoso, ya que el ad quem no puede suplir
sus agravios, y no está facultado para abocarse a temas que no
fueron motivo de embate por el vencido.
Todo esto tiene un paralelo con las facultades que posee el
juez de origen, ya que el mismo carece del poder de juzgar sobre
puntos que no le han sido sometidos a su consideración, por lo
que sus potestades quedan encorsetadas dentro de los andariveles
en donde quedó trabada la litis1.
1 En este aspecto expresó la Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires que: "Las facultades de los tribunales de Alzada sufren en principio una doble
407
Juan Carlos Hitters
Ello significa entonces, que el tribunal de apelación tiene

cercenado su accionar por dos cortapisas fundamentales, a saber,
por un lado la que resulta de la relación procesal de primera
instancia; y por otro la que le impone el recurrente por mediación
de la fundamentación del escrito impugnativo.
Si el superior al abordar este medio de embate va más allá
de esos diques, su pronunciamiento podrá ser atacado por exceso
de poder, considerándose el fallo como una decisión ultra petita2
(véase no 55).
b) El objeto de la apelación en el derecho comparado.

Remisión
223. Hemos estudiado ya que en el derecho comparado

existen dos grandes corrientes respecto de la naturaleza del juicio
de apelación; la primera estima que dicho medio se erige como un
proceso diferente con respecto al tramitado ante el a quo, y por
ende le asigna características de un ritual autónomo; es ésta la
concepción llamada renovadora (véase nros. 130, 134, 139, 145 y
152). La referida postura sostiene que ante la Cámara se lleva a
cabo una etapa diversa a la desarrollada en primera instancia, de
ahí entonces que los epígonos de tal tesitura admitan la producción
de pruebas y el ofrecimiento de hechos nuevos, justamente por
considerarla un estadio totalmente independiente. La segunda,
la denominada doctrina revisora, situada en las antípodas, parte
del presupuesto de que la apelación tiene por objeto una "revisión"
o "depuración" del material litigioso y de la decisión dictada en la
instancia inferior; por lo que -según esta tendencia- la Alzada no
limitación: la que resulta de la relación procesal, y la que el apelante haya querido

imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el
marco la competencia de aquélla" (Causa Ac. 29.487, "Abión y Mazoque de Mallén,
Francisca c/ Jorinik, Basilio y otros. Acción de nulidad por lesión", DJBA, v. 121, p.
353 del 16 de noviembre de 1981. Cfr. mismo Tribunal, causa Ac. 28.366, "Pierucci,
O. d Dutka, M. y Dutka, N. M. Escrituración", Suprema Corte, 3-VI-80, DJJBA, 14-
VIII-80, v. 119, p. 517).
2 Si ello acontece en la Provincia de Buenos Aires, es decir si la Cámara
dicta una providencia ultra petita el recurso adecuado para enmendar tal déficit es
el de inaplicabilidad de ley (véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordina-
a
rios..., ob. cit., 1 ed., pp. 440 y 454).
408
debe tener en miras un nuevo juzgamiento, dado que sus límites

no pueden pasar más allá del contralor de lo ya fallado (véase
nros. 51, 53 y 130).
En suma, es dable poner de manifiesto que la corriente
renovadora le confiere mayor amplitud al juicio de apelación, ya
que al entenderlo como un segmento autónomo, admite nuevas
pruebas y el ejercicio de distintas pretensiones no planteadas en
primer grado; mientras que la revisora restringe posibilidades;
parando mientes en que el ad quem sólo debe "revisar" lo ya
resuelto, sin alterar en un ápice el material que tuvo ante su vista
el fallador originario.
En nuestro país, tal cual se expuso, hemos tomado el sistema
hispánico de la revisión, ya que los códigos rituales generalmente
limitan la posibilidad de proponer probanzas en la Cámara (véase
nros. 132 y 134), pues sólo por vía de excepción pueden ofrecerse
en ese estadio (véase no 260). De ahí que la jurisprudencia3 haya
sido unánime en el sentido de que la Alzada tiene la misión de
inspeccionar exclusivamente la providencia del inferior, y
solamente en la medida del agravio, criterio que ha sido
ampliamente ratificado por la doctrina4.
Es dable reiterar que en la legislación comparada (véase no
259) coexisten dos tesituras antagónicas, en lo que respecta al
objeto de la apelación, y por ende a los límites del tribunal ad
quem5 . La primera llamada también de la apelación plena o
3 Por ello quedó bien en claro a través de sucesivos fallos que: "En nuestro
derecho, la apelación constituye un procedimiento cuyo objeto consiste en verifi-
car, sobre la base de la resolución o acto impugnado el acierto o el error con que
éste ha valorado los actos instructorios producidos en la instancia precedente. No
se trata de un nuevo juicio en el sentido de que a través de la sustanciación del
recurso el órgano superior se halle facultado tanto para diligenciar ex novo los
actos producidos en la instancia anterior cuanto para admitir la interposición de
nuevas pretensiones y oposiciones o el ofrecimiento indiscriminado de nuevas prue-
bas. Se trata en el caso de confrontar el contenido de la resolución con el material
fáctico y jurídico ya incorporado a fin de determinar si ese material ha sido o no
correctamente enjuiciado" (Cám. nac. civ., sala F, noviembre 10, 1981, "Centro de
Suboficiales Retirados del Ejército Aeronáutico, Asoc. Mutualista c/ Instituto de Ac-
ción Mutual", La Ley, 1982, v. C, p. 273).
4 Véase IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit, p. 208; Ídem, PODETTI, Tratado de los
recursos, ob. cit., pp. 114-115.
a
5 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, 1 parte, ob. cit, pp. 586 y ss.
409
Juan Carlos Hitters
segunda instancia {renovadora)6, le da una gran amplitud,

tolerando que se postulen pruebas y se aleguen hechos nuevos7; y
la segunda, denominada apelación limitada o recurso de Alzada
(revisora), es la que siguen la Ley de Enjuiciamiento Civil hispana,
y nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Aunque
en ambos cuerpos se advierten ciertas zonas grises que nos ponen
de manifiesto, que estamos dentro de un esquema mixto8, pues si
bien tenemos que hablar de recurso de Alzada, no nos debe pasa
inadvertido que estos ordenamientos le hacen ciertas concesiones
al ius novorum, y permiten -por supuesto con grandes limitaciones-
la proposición de hechos nuevos (véase nros. 134 y 259) y de ciertas
pruebas ante el ad quem (véase no 265)9.
De todos modos y cualquiera sea la postura que sobre el
particular se asuma, debe quedar en claro que el pronunciamiento
de segunda instancia está sin duda estrechamente ligado al de
primer grado, ya que como sostenía CHIOVENDA10, las pruebas
producidas con anterioridad valen en la apelación11, y además
existe un indisoluble vínculo que a modo de argamasa une a estos
dos campos procedimentales, ya que en definitiva la función
jurisdiccional -aunque dividida en parcelas- es única (véase no 36).
6 Se parte del presupuesto de que los recursos constituyen una garantía

de legalidad y justicia, y en consecuencia para obtener ese resultado, no es sufi-
ciente con que el ad quem controle la coronación del juicio, esto es la sentencia,
sino que es necesario -dice- inspeccionar todo el procedimiento de primer grado,
es decir, hay que "renovar" in totum lo ya fallado (Rocco, Tratado..., ob. cit., v. III, p.
312; cfr. S. COSTA, Manuale..., ob. cit, p. 438).
7 Véase, COUTURE, Fundamentos..., ob. cit., pp. 354 y ss.
8 Cfr. COLOMBO, Código..., ob. cit, v. II, p. 451. Aclaró la SCBA. que: "El
otorgamiento de la apelación en su forma libre, en manera alguna comporta erigir a
a
la Alzada en una segunda 1 instancia" (Ac. 15.744, "Garmendia S.A. Com. Ind. e
Inm. c/ Santanera Hermanos. Daños y perjuicios", 30-VI-970, DJBA, v. 90, p. 294).
a
9 RAMOS MÉNDEZ, ob. cit., p. 687. ídem, PRIETO CASTRO, ob. cit., 1 parte, p. 587.
10 Principios..., ob. cit, v. II, p. 520. Cfr. WACH, ob. cit, pp. 273 y 291.
ídem, Rocco, ob. cit, v. III, p. 338.
11 Aclara este autor que: "Oportunamente el adquem, controla la senten-
cia, pero lo que en realidad revisa es la relación decidida, sobre la cual viene a
juzgar ex novo a base de un material nuevo y viejo".
El procedimiento de apelación ha de considerarse como la prosecución del
trámite del primer grado reanudado en la condición que se encontraba antes del
cierre de la discusión (ob. cit, p. 520).
410
Técnica des los recursos ordinarios
B. LÍMITES DE LA ALZADA. JURISPRUDENCIA
a) Generalidades
224. Hemos puesto ya en evidencia que la Alzada no puede

actuar libremente y juzgar sobre lo que le plazca, sino que está
sometida a una serie de ataduras que estrechan su ámbito. Así
por ejemplo, debe acatar la prohibición de la reformatio in peius
(véase no 55), tiene que mantenerse dentro de los parámetros de
la personalidad de la apelación (véase n2 27), y también está
supeditada a los agravios del quejoso, que le imponen un ajustado
corset (véase no 229).
Por regla -y tal cual lo destacamos- el ad quem examina el
material de conocimiento acumulado en primera instancia y de-
cide sobre los errores en que puede haber incurrido el juez infe-
rior, sin estar potenciado para modificar el material que le viene
a su conocimiento, salvo las excepciones que luego examinaremos
(véase no 260 y 266)12 13.
En este sentido cabe repetir que -como veremos- la piedra
de toque de la función de la Alzada está restringida por el alcance

13 Al respecto AZPEUCUETA y TESSONE han expresado -en posición que no
compartimos- que: "La posibilidad de producir probanzas no indicadas por los
justiciables está contemplada -ya se vio- en la propia ley ritual, al regular determi-
nados medios probatorios (v. gr. citación como testigos de personas mencionadas
por las partes, pero no ofrecidas en tal carácter) (art. 452 del CPC; 450 CPCBA); la
ejecución de planos, relevamientos, reproducciones, etc. (art. 475 CPCN, 471
CPCBA), el reconocimiento judicial de lugares o cosas...Desde luego se incluye la
potestad de ordenar oficiosamente la reiteración de medios de prueba que arrojen
resultados insuficientes, contradictorios o dudosos. Por lo demás, las normas que
de consuno al principio dispositivo, atribuyen a los litigantes la carga de la prueba
(art. 377 CPCN; 375 CPCBA), no impiden la puesta en funcionamiento de estas
potestades...El proceso está dominado aunque en forma atenuada, por el principio
dispositivo. Y bajo su éjida, el juez no averigua, ni indaga hechos que no han sido
propuestos a conocimiento de los justiciables; únicamente está facultado a verificar
los hechos controvertidos que las partes aportan al delimitar el thema decidendum"
(AZPELICUETA, Juan José, TESSONE, Alberto, La Alzada, poderes y deberes, Platense,
1993, p. 128/129). Hemos dicho que no estamos de acuerdo con la indicada postu-
ra, pues se aplica aquí la norma específica que es el art. 255 inc. 2, y los postula
dos generales sobre el principio de congruencia que hemos remarcado.
411
Juan Carlos Hitters
del recurso concedido y por la fundamentación del quejoso, que

determinan el ámbito de su competencia decisoria (tantum
devolutum quantum apellatum) 14. Empero observando esta
problemática desde otra perspectiva, no debemos perder de vista
que la concesión del medio de impugnación bajo análisis "devuelve"
al superior la totalidad de sus poderes, facultándolo para retomar
todas las defensas de quien fue el ganador en primera instancia,
en virtud del instituto de la adhesión a la apelación (véase no 242).
Ello sin perjuicio de acotar que en alguno de nuestros
ordenamientos rituales más modernos se le da pie a la Cámara
en caso de dictar una sentencia revocatoria o modificatoria, para
adecuar las costas o el monto de los honorarios al contenido de su
pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación
(art. 279 del Cód. Procesal de la Nación).
Si bien es cierto que -tal cual lo hemos apuntado
reiteradamente- la Alzada tiene sus facultades limitadas, no cabe
hesitación que sus poderes-deberes son de todos modos amplios,
considerando por ejemplo que el artículo 277 del Código Procesal
Nacional le permite "resolver sobre los intereses y daños y
perjuicio, y otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la
sentencia de primera instancia". Además puede disponer de oficio
de las medidas de esclarecimiento (art. 36, inc. 2Q del Código Proa
de la Nación); también está en condiciones de manejar a su criterio
el iura curia nouit15; y por otra parte tiene amplias posibilidades -
a diferencia de lo que resulta en casación- de controlar las
cuestiones de hecho y de valoración de la prueba16.
En este sentido ha establecido la Suprema Corte de Buenos
Aires desde antiguo que "los tribunales de segundo grado que
entiendan en cualquiera de los recursos contra las sentencias o
resoluciones de primera instancia -de apelación, de nulidad- tienen
14 Dijo la SCBA que "Infringe el art. 272 del CPCCBA el fallo de Alzada
que modifica un aspecto del apelado que no había sido cuestionado por el apelan
te" (SCBA, Ac. 77.452 S 12-9-2001, "Di Nucci, Carlos h. Concurso civil s/incidente").
a
1 ed.,v. III, p. 355.
16 Véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., p.
381.
412
juicio pleno y están obligados a juzgar las cuestiones de hecho, y
su prueba, conforme a las normas pertinentes"17.
Aunque como es sabido la questio facti que controla el ad
quera debe haber estado, por supuesto, planteada en primera
instancia18 (véase no 228).
En síntesis no resultaría ocioso repetir que el órgano de
apelación pese a las cortapisas ya enunciadas, goza de amplias
libertades respecto del objeto litigioso sometido a su consideración,
pues falla sobre los hechos y el derecho con las mismas posibilidades
que el a quo; teniendo la aptitud de revocar, reformar o confirmar,
en todo o en parte, la providencia atacada. Y en esta hipótesis está
potenciado para utilizar la motivación del inferior, ampliarla o
reformarla a su manera (art. 271 del Cód. Proc. de la Nac.)19.
b) Verificación de oficio de los presupuestos procesales. La

Cámara es el juez del recurso de apelación
225. Si bien la Alzada está envallada por los agravios del

quejoso, no cabe duda de que ese principio general cede en ciertas
circunstancias, pues como colige PRIETO CASTRO, pese a que el Tri-
bunal sólo debe actuar dentro de los carriles del recurso, la
apelación sobre el fondo no le impide revisar los presupuestos
procesales20. Ello así aunque el vencedor nada diga, y aun cuando
17 SCBA, causa, P. 29.730, "Indaburu, Barroetaveña, Bueti, Asociación

ilícita y robo", (DJBA, v. 122, p.).
18 En este aspecto se dijo que: "El tribunal de Alzada es inhábil para tratar
el capítulo o la cuestión de hecho que no haya sido propuesta a la decisión del juez
a
de primera instancia (arts. 271, 2 parte y 277, Código Procesal), porque ello impor-
taría resolver cuestiones en desmedro de las garantías de la defensa en juicio y del
derecho de propiedad" (arts. 16 y 17, Const. Nacional) (Cám. nac. civ., sala F,
agosto 12, 1981), Der., v. 98, p. 203.
a
19 MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales..., 1 ed., v.
III, pp. 355-356.
20 Señala el referido publicista que la cámara debe controlar los presu-
puestos procesales susceptibles de apreciación de oficio, no así las potestades
renunciables por las partes, eso es, las defensas que pueden hacer valer o no los
justiciables (Derecho procesal civil, ob. cit., primera parte, p. 580). Dijeron en este
aspecto algunos precedentes que: "El Tribunal de Alzada no sólo está facultado
para examinarla procedencia del recurso, sino también su admisibilidad, así como
las formas en que se lo ha concedido, pues sobre el punto no se encuentra ligado
413
Juan Carlos Hitters
el inferior haya concedido dicho medio pues en definitiva el juez

del recurso es el superior, quien no queda vinculado sobre el
pronunciamiento de admisibilidad que haya cumplido el a quo
(véase no 31).
Por ello ha expresado en forma monocorde nuestra doctrina
forense, que la Alzada "está facultada para revisar oficiosamente
la admisibilidad del recurso"21.
Desde este cuadrante dejó aclarado el más Alto Tribunal de
la Provincia de Buenos Aires que "nada obsta a que la Alzada
trate la legitimación del apelante antes de considerar sus
agravios22, en atención al carácter excluyente que la solución
podría alcanzar respecto de éstos"23.
por la conformidad de las partes ni por la resolución del juez de primer grado, aun
cuando ésta se encuentre consentida" (Cám. nac. civ., sala F, julio 11,1980, "Dave,
José, suc", Rep. Der., v. 16, p. 762). Como asimismo que: "Dentro de las faculta-
des del tribunal de Alzada está la de examinar la procedencia y admisibilidad del
recurso, así como también las formas en que se lo ha concedido, ya que sobre el
punto no está ligado por la conformidad de las partes ni por lo resuelto por el infe-
rior; aun cuando se encuentre éste consentido corresponde declarar mal acordado
el recurso de apelación" (Cám. nac. civil, sala B, setiembre 3, 1981, "Comini,
Humberto, A. c/ Banco Ciudad de Buenos Aires", Rep. Der., v. 16, p. 762).
21 "El control de admisibilidad que realiza la Cámara de apelaciones -de
carácter oficioso y previo al examen de la fundabilidad del recurso- comprende la
verificación de que el remedio en cuestión se dedujo en tiempo" (CNCI K, Capital
Federal, 10-5-2002, "Marrón, María y otros c/O.C.B.A.", LL 2002 C, 895-103777).
22 SCBA, "Laffite, Alcira Margarita c/ Freijó, Graciela, restitución de servi-
dumbre de tránsito", L. 30.254. AC 76326 del 14-5-2003.
23 Sobre esta base argumental se expresó que: "A pesar de la inexistencia
de apelación por parte de ambos padres -separados de hecho y que han formado
nueva unión con terceros-, el tribunal considera atendibles las razones expresadas
por el Asesor de Menores de Cámara para mantener el interpuesto por el Ministerio
a
Pupilar de 1 instancia, pues en los procesos relativos a la tenencia de hijos ha de
protegerse prioritariamente el interés de los menores, y como de los fundamentos
de su dictamen se desprende que persiste el deseo del padre de mantener el hijo
consigo, corresponde examinar las circunstancias del caso a fin de apreciar cuál es
la solución más conveniente para el menor" (Cám. nac. civ., sala C, agosto 13,
1981, "B., J. N. c/ B. de B., J. R.", La Ley, 1982, v. A, p. 498, con nota de Jorge
Adolfo MAZINGHI, Der., v. 96, p. 670). Agregó ese cuerpo que: "Por tratarse de una
cuestión en la cual está comprometido el orden público, toda vez que se refiere a la
jurisdicción y a la competencia funcional, la Cámara tiene facultades que la habilita
para examinarla admisibilidad del recurso de apelación, sin estar obligada ni por la
414
Puede apuntarse, con idea de síntesis, que la Cámara tiene

amplias libertades para inspeccionar de oficio los presupuestos
procesales, y por tal motivo, no queda vinculada, ni por el juicio
de admisibilidad del inferior, ni por el consentimiento expreso o
tácito de los litigantes24.
Con lo expresado hemos querido remarcar que la Alzada es
el juez del recurso, por lo que no permanece para nada maniatada
por la conformidad de los justiciables25, ni por la decisión del infe-
rior respecto de la concesión de la apelación, ya que la jurisdicción
apelada es de orden público y el ad quem debe pronunciarse, aun
sin petición sobre la admisibilidad de este medio de embate26.
c) Cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia

de primera instancia
226. Estableció reiteradamente que, en el sistema hispano,
voluntad de las partes, ni por la concesión hecha por el juez inferior, por más que se
halle consentida; ello legitima la actuación de oficio de las facultades indicadas,
entre las cuales se encuentra la de decidir sobre lo atinente a los términos, no
modificables, para recurrir" (Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 8-11-83,
"Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Cacheiro, Juan y otra. Expropiación", Ac.
31.821).
24 Cámara de Apelación de Junín, causa 18.620, "Fandiño de Benedetto c/
La Roque de Badaroux. Daños y perjuicios", DJBA, v. 122).
25 Expresó la Suprema Corte de Buenos Aires, sobre esta cuestión que:
"Examinar la procedencia formal de un recurso, si ha sido bien o mal concedido, o
si los agravios no son suficientes es facultad propia del órgano de segunda instan-
cia, que según las circunstancias, puede o poner en ejercicio" (Causa Ac. 29.282,
"Bidegain e Hijos S.C.A. Quiebra", DJBA, v. 120, p. 229 del 24 de abril de 1981.
ídem, Cám. nac. civil, sala A, agosto 11, 1981, "Yesurúm, José y otra c/ Di Filippo,
J.A."; CC0101 MP 109601 RSD-133-99 S 29-4-1999, "Brandinelli, José María c/
E.D.E.A. S.A. s/ Proceso sumarísimo". ídem, CC0101 MP 118602 RSD-14-2 S 14-
2-2002, "Bronzini, Juan Alberto y otro c/ Luque, Carlos Enrique s/ Violación ley
13.512 y daños y perjuicios").
26 "La Cámara es el juez de recurso de apelación, teniendo suficientes
facultades para examinar de oficio la concesión del recurso, sin encontrarse ligada
por la resolución de primera instancia ni la conformidad de las partes. Sí se en
cuentra limitada por la relación procesal y los agravios del recurrente" (CC0002 LM
339 RSI-7-3 I 20-2-2003, "Zurita, Venido c/ Cisneros, Osear Osvaldo s/ Desalojo").
415
Juan Carlos Hitters
por regla, la Alzada sólo examina la sentencia de primer grado27

en la medida del recurso; ello significa que lo que se juzga en
dicho estadio, es el material litigioso tal como ha sido valorado
por los falladores de la primera instancia (véase nros. 134, 147,
150, 223, 226 y 228).
Empero, tal principio cede en algunas circunstancias, dado
que los jueces no pueden ser fugitivos de la realidad, y si luego del
pronunciamiento original, han acaecido ciertos acontecimientos
de la vida, los magistrados -como decía G UASP - no deben
ignorarlos28. Por ello la segunda parte del artículo 277 del Código
Procesal de la Nación, edicta que el tribunal "...deberá resolver
sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas
de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia".
Sobre este tema acotaba con toda razón el autor
recientemente citado, que luego de dictado un pronunciamiento
judicial, puede suceder -y ello se da con cierta frecuencia- que se
alteren las circunstancias materiales que lo originaron y que le
sirvieron de sustento al judicante para su decisorio. En esos casos
es posible volver sobre el objeto litigioso, aun después de la
aparición de la cosa juzgada, pues como anota GUASP, si se admite
que tal alteración lleva consigo, no tanto la ineficiencia absoluta
del fallo, sino la posibilidad de que éste deje de ser inatacable y
abrir un nuevo litigio sobre la misma materia29, se estará en
presencia de una inequívoca limitación de la res judicata, que es
factible considerar como un límite temporal de la misma, en cuyo
caso se puede replantear la cuestión aun después de la firmeza
del decisorio (si esto sucede aposteriori de la formación de la cosa
juzgada)30.
27 Dijo la Corte Federal que: "La cámara no puede pronunciarse más allá
de la materia planteada por el recurso interpuesto. Los Tribunales Nacionales de
ben ajustarse a las oportunidades procesales previstas en los arts. 4, 10 y 352 del
CPCN para declarar su incompetencia" (CS, 27-3-2001, "Blanco Encalada S. C. S.
C/ IMOS", Fallos, 324:898).
28 GUASP, Jaime, Los limites temporales de la cosa juzgada, Anuario de
Derecho Civil, Madrid, año 1929, v. III, pp. 435 a 472.
a
29 Véase HITTERS, Revisión de la cosa juzgada, ob. cit, 2 ed., p. 144.
30 Todas las sentencias están basamentadas en ciertos acontecimientos
-hace ver GUASP- que al ser valorados por el órgano jurisdiccional conducen la
dirección del fallo a una conclusión determinada. En efecto, si en un juicio por
416
Con lo expresado hemos tratado de subrayar que, si bien es

cierto que la Cámara debe juzgar el foco litigioso sin trastrocar el
esquema que tuvo ante sí el magistrado original, ello será en tanto
no sucedan ciertos acontecimientos que alteren el cuadro prístino,
pues si esto acontece, el judex de Alzada no puede ignorarlos. Y
tan cierto es ello que si tales cambios se detectan luego de la
firmeza del fallo puede, en algunos casos, hacer caer la res judi-
cata, por supuesto a través de la acción autónoma de revisión o
del recurso homónimo.
Creemos que la fuente de nuestro artículo 277 ha sido, sin
duda, el antiguo artículo 345 del código italiano antes de la reforma
de 1995 (véase no 137 y 141)31 que, a su vez, concuerda con lo
devolución de un mutuo el juez entiende que el préstamo existió y no fue pagado,

condena al deudor a reintegrarlo; si se convence que cierta persona está alienada
decreta su internación; si por el canal de la prueba el magistrado adquiere la certe-
za de que el accionado le debe al actor, condena a aquél al cumplimiento del con-
venio. En todas estas hipótesis enunciadas aparece un conjunto de circunstancias
fácticas en las que se apontoca el decisorio.
Pero como el tiempo influye en todas las cosas, y el proceso no escapa de
tan fatalista principio, esos sucesos posteriores dan pie a un nuevo litigio que no
está amparado por la cosa juzgada; pues en tales circunstancias se han trocado
los principios fundantes que le dieron vida al fallo; ocurre algo así como en materia
contractual con la cláusula rebus sic stantibus. Puede acontecer, en el ejemplo del
mutuo, que luego de quedar firme la sentencia el accionado haya abonado; o que
el demente interdicto recupere su lucidez. Y en esas situaciones ¿la cosa juzgada
se puede mantener inalterable? Obviamente que cualquier profano del derecho
acertaría la respuesta, pues hay ocasiones en que la realidad choca con la
permanencia indefinida de las situaciones jurídicas primigeniamente constituidas,
declaradas o impuestas.
Podemos decir en suma, que en estos casos, si se produce un cambio de
las circunstancias que dieron origen al fallo, si el deudor paga, es posible aun cuando
el pronunciamiento haya quedado firme, plantear dicha alteración fáctica ante los
tribunales (HITTERS, Revisión de la cosa juzgada, ob. cit., pp. 157). Y si ello es así
luego de que la sentencia quedó ejecutoriada, con más razón la Alzada puede
hacerse eco de tales acontecimientos antes de que el fallo adquiera firmeza, cuando
se da la hipótesis del artículo 277 del Código Procesal (GUASP, Derecho procesal
civil, ob. cit., p. 580).
31 Disponía esta norma que "en el juicio de apelación no podrán propo-
nerse nuevas demandas... sin embargo, podrán demandarse los intereses, los fru-
tos y los accesorios, vencidos después de la sentencia impugnada, así como el
resarcimiento de los daños sufridos después de la propia sentencia".
417
Juan Carlos Hitters
dispuesto en los artículos 163 inciso 6o apartado segundo, y 363

del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que permite
al juez de primera instancia hacer mérito de los hechos
constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la
sustanciación del juicio y debidamente probados.
Cabe consignar que, desde el ángulo visual del artículo 277,
el interesado podría hacer valer en la Alzada los derechos que le
asigna una ley posterior retroactiva32.
De lo expuesto surge que la imposibilidad que tiene el tribu-
nal ad quem de fallar sobre cuestiones no propuestas al inferior,
admite una excepción para la hipótesis prevista en la segunda
parte del citado precepto. De todos modos no estará de más acotar
que la Cámara puede ocuparse de estas cuestiones siempre y
cuando hayan sido propuestas por el apelante, ya que no está
potenciada para abordarlas de oficio, lo que se infiere de la doctrina
del artículo 271 párrafo 2o del ordenamiento citado33.
Recapitulando, digamos que la segunda instancia está
habilitada para resolver sobre los intereses, daños y perjuicios y
cualquier otra cuestión conexa con el planteo liminar que hayan
aparecido con "posterioridad al fallo de primer grado", siempre que
hubieran sido planteadas por el quejoso al fundamentar el recurso.
Para finalizar, no debemos omitir valorar que la primera parte
del artículo 277 del Código Procesal de la Nación contempla una
hipótesis totalmente distinta a la referida en la segunda, ya que
aquélla se refiere al thema decidendum, mientras que ésta apunta a
cuestiones aparecidas luego del fallo de la instancia de origen34.
d) Omisiones de la sentencia de primera instancia
227. El principio generalmente expuesto es que la Cámara

33 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. I, p. 854. En este sentido ha expresado la
doctrina del foro que "No corresponde a la Alzada expedirse sobre cuestiones no
resueltas en la instancia originaría, habida cuenta de que, en tal caso, no hay deci-
sión que habilite el tratamiento del tema, sin que sea de aplicación lo normado por
el artículo 273 del Digesto ritual, referido a las omisiones en que se hubiese podido
incurrir al dictar sentencia definitiva, pero no a resoluciones recaídas en meras
incidencias".
34 Véase COLOMBO, Código procesal civil, ob. cit., v. II, p. 573.
418
debe llevar a cabo una función revisora, tomando como punto de

partida la decisión de primera instancia, mas esa premisa sufre
otra excepción, en el caso que el juzgador de origen hubiera omitido
decidir alguna cuestión, ya que en este caso el ad quem, en lugar
de inspeccionar lo resuelto, debe abocarse a las temáticas omitidas
en el fallo atacado.
Con anterioridad a la sanción de la ley 17.454 algunos
autores, y también cierta jurisprudencia, sostenían que la Alzada
no podía tratar cuestiones preteridas en el primer grado35, aunque,
claro está, el artículo 278 de la citada ley disipó las dudas al
establecer que "el tribunal podrá decidir sobre puntos omitidos
en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido
aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo
pronunciamiento al expresar agravios".
Conviene aclarar que existe un notorio paralelo entre las
omisiones en que puede caer la decisión de primer grado, con las
que incurre el fallador de Alzada, con la sola variante de que en
estos últimos casos, para enmendar dichos déficit, el quejoso debe
interponer los recursos extraordinarios provinciales36, o el fede-
ral, en la hipótesis de arbitrariedad por omisión37, mientras aqué-
llos se subsanan con la apelación.
En tal sentido ha establecido la casación bonaerense que
viola la ley procesal la Cámara "que no considera una cuestión
que no fue examinada por el juez de primera instancia, no obs-
tante su inserción, tanto en el escrito inicial como en la expresión
de agravios"38. También se ha sostenido que, "omitido un punto
en la decisión de primer grado, basta para abrir el recurso de
apelación en esa parte si el quejoso impetró que la Alzada subsa-
ne esa omisión y dicte el respectivo pronunciamiento. En tal su-
35 Véase COLOMBO, Código procesal civil, ob. cit., v. II, p. 580.

36 En la Provincia de Buenos Aires, corresponde incoar el recurso de nu-
lidad extraordinario, en caso de omisión de cuestiones esenciales, en los términos
del artículo 156 de la Constitución de la Provincia (véase HITTERS, Técnica de los
a
recursos extraordinarios..., ob. cit., 1 edic, p. 638).
a
37 CARRIÓ, G., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, ob. cit., 1
edic, pp. 65 y ss.
38 SCBA, causa Ac. 23.433, "Repetto, O. M. y otra c/ Maipú Inmobiliaria
Sociedad Anónima. Escrituración", del 7-II-78 (DJJBA, 22-VI-78; v. 114, p. 138).
419
Juan Carlos Hitters
puesto no es aplicable el artículo 260 del Código Procesal de la

Nación, sino 4 el artículo 273 del mismo cuerpo legal (art. 278 del
Código Procesal citado)"39. Y que el art. 273 del CPCC autoriza el
pronunciamiento sobre un tema omitido pero que ha sido pro-
puesto. Lo que no puede ni debe el Tribunal es decidir sobre asun-
tos no sometidos a consideración del juez de primera instancia,
como lo estatuye la norma aplicada40.
Como acotamos con anterioridad, la falta de deducción de la
aclaratoria en caso de omisión de la sentencia de primera instancia
no impide su conocimiento por parte de la Cámara41; de ahí,
entonces, que ante tales hipótesis no es imprescindible ejercer
esta vía, ya que dichos defectos pueden ser enmendados por el
carril de la apelación42.
e) Cuestiones no planteadas en primera instancia. Casos

jurisprudenciales
228. El artículo 277 del Código Procesal de la Nación

preceptúa que "el Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no
propuestos a la decisión del juez de primera instancia..."43.
39 SCBA, causa B, 18.800, "Buquet, F. E. c/ Picchio M. Disolución de

sociedad", 7-XI-72 (DJJBA, 6-II-73, v. 98, p. 16). En el mismo sentido: "La omisión
de considerar el alegato no causa la nulidad de la sentencia, porque si bien consti-
tuye una importante pieza procesal, esencialmente destinada al examen de la acti-
vidad probatoria, no es parte esencial, ni fundamental del proceso, siendo su pre-
sentación una facultad de carácter potestativo. Por otra parte, tal circunstancia puede
encontrar reparación en la Alzada por vía del recurso de apelación tornando inviable
la pretensión del recurrente (arts. 480,242,273 y conc. del CPC)" (CC0002 QL 633
RSD-101-97 S 15-10-1997, "Fugazza, María Alejandra c/ Odus S.R.L. s/Cobro or-
dinario de pesos").
40 SCBA, Ac. 71.224 S 8-3-2000, Juez HITTERS, "Puglisi, Cristina c/Drago,
Carmen Rosa y otras/daños y perjuicios".
41 "Es atribución de la Cámara subsanar el error en que se incurrió en la
parte dispositiva de la sentencia de primera instancia en contradicción con lo que
resulta de sus considerandos, y ello en uso de las facultades que en ese sentido le
son propias, aunque no se haya pedido aclaratoria ante el juez que dictó aquélla,
por aplicación de lo dispuesto en el art.273 del CPCC" (CC0002 SI 58850 RSD-42-
93 S 23-3-1993, "Cera Franco c/ Grandal Alberto s/ Daños y perjuicios").
42 Véase MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales...,
a
1 ed., v. III, p. 473; FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit, v. 1, p. 854.
43 Sobre esta temática la jurisprudencia ha sostenido las siguientes pau-
420
Dejó en claro un fallo, que excede los límites del recurso de

apelación el tratamiento de temas introducidos como alternativa
recién en segunda instancia, toda vez que la Alzada no puede fallar
sobre cuestiones no planteadas en el primer grado44.
tas: "El modo de plantear la pretensión, impone un límite sustantivo a la competen-

cia funcional del órgano jurisdiccional, cuyo pronunciamiento debe guardar confor-
midad con lo estrictamente requerido, cuidando de no sorprender a las partes con
la inclusión de situaciones fácticas no propuestas a su consideración o concedien-
do reclamos no planteados (art. 163 inc. 6 CPC). La exigencia de cumplimiento de
este recaudo es garantía del principio constitucional del debido proceso y la defen-
sa en juicio, por hallarse referido a la posibilidad de bilateralizar todas las cuestio-
nes que se introduzcan, y asegurar la igualdad de las partes en el pleito (art. 15
Const. Prov.)" (CC0202 LP 93888 RSD-178-00 S 3-8-2000, "Albicoro, Graciela Blan-
ca y ot. c/ Lapeire, Héctor Ornar y ot. s/ Daños y perjuicios"). "Es improcedente el
recurso extraordinario de nulidad en el que se denuncia la omisión de tratamiento
de hechos cuestionados por la defensa, si tales cuestiones carecen de toda enti-
dad frente a la línea argumental del fallo que sostiene la inapelabllidad del de pri-
mera instancia, resolución que conduce lógicamente a no tratar las cuestiones que
se dicen propuestas" (SCBA, P 63550 S 6-10-1998, "R., P. O. s/ Incidente por in-
fracción art. 18, dec. ley 10.067").
"En el libelo inicial la actora fundó su acción en argumentos distintos a los
invocados en la Cámara, implicando ello no sólo el cambio de los fundamentos
fácticos sino la introducción en la Alzada de cuestiones no propuestas a la
consideración de la juez de grado, lo que resulta inadmisible (Cód. Proc. art. 272)"
(CC0002 SM 37528 RSD-82-95 S 19-4-1995, "Damonte, Osvaldo José c/ Damonte,
Ricardo Juan y otros s/ División de condominio").
Se ha señalado que procede el recurso extraordinario cuando la sentencia
impugnada traduce un exceso en el límite de la potestad jurisdiccional del a quo, al
resolver acerca de capítulos no propuestos en el correspondiente memorial de
agravios. El régimen de los arts. 271 in fine y 277 del CPCN sólo atribuye al tribunal
de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos por ante
ella, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional ("Morales, Dora Marcelina y
otros c/ herederos de Antonio Misti y otros", Fallos, 325:602).
Corresponde declarar desierto el recurso de apelación si se introducen
cuestiones causales en relación al pagaré en ejecución que no fueron propuestas
al juez de grado, estando vedada a la Cámara la posibilidad de considerar una
cuestión no debatida en la instancia anterior ("Banco del Suquía c/Madeo, César V.
y otro", LL 2002 C, 545-103722).
44 Cám. nac.civil, sala B, mayo 24, 1983, Der., fallo 36.992, v. 105, p.
157. Se ha señalado que resulta improcedente cuestionar en la Alzada la
constitucionalidad de la ley 25.561 si el tema no fue sometido a consideración del
juez de grado -en el caso se solicitaba la actualización de la suma de dinero previs-
ta como capital de condena- pues de acuerdo al art. 277 del Cód. Procesal y en
421
Juan Carlos Hitters
Puntualizó desde este ángulo la Suprema Corte bonaerense

que "los agravios de las partes legítimas dan la medida de las
atribuciones de los órganos de Alzada, sin que tenga facultad
alguna para traer a juzgamiento otras cuestiones no propuestas"45,
y que "Los tribunales de apelación tienen una doble limitación: la
que resulta de la relación procesal y la que el apelante le haya
querido imponer en el recurso"46.
virtud del principio de congruencia, la Alzada no puede fallar sobre capítulos no

propuestos a la decisión del juez de primera instancia ("Pérez, Félix c/Ramos, Jorge",
LL 2003 A, 755-105012).
Puntualizó la CSN que "La cámara no puede pronunciarse más allá de la
materia planteada por el recurso interpuesto. Los Tribunales Nacionales deben
ajustarse a las oportunidades procesales previstas en los arts. 4, 10 y 352 del
CPCN para declarar su incompetencia" (27-3-2001, "Blanco Encalada S.C.S. c/
IMOS", Fallos, 324:898).
45 Causa Ac. 28.504, "Gerez, O. O. Robos reiterados", 25-III-80 (DJJBA,
14-V-80, v. 118, p. 284). Causa, Ac. 25.018, "Ferrante, N. c/ Expreso Rio de la Plata
S.A., Daños y perjuicios", 13-111-79 (DJJBA, 30-V-79, v. 116, p. 421).
Dijo este Tribunal que: "Salvo supuestos de excepción, la no incorporación
de un tema o cuestión en la expresión de agravios significa consentirlo, lo que
impide a la Alzada que pueda proceder a revisarlo. Si la propia Cámara ha puesto
de manifiesto que el punto sobre el cual se pronuncia no había sido objeto de
agravios por parte del apelante, corresponde casar la sentencia en este aspecto
por haberse infringido el artículo 260 del Código procesal civil y comercial, sin que
ello implique la introducción de la casación en la apreciación de la suficiencia técnica
del escrito de expresión de agravios, materia que en principio está vedada a la
Corte" (Causa, Ac. 24.865, "Mascherelli, D. y otra c/ Zanoni, H. Desalojo", 13-11-79
(DJJBA, 15-V-79, v. 116, p. 383). En el mismo sentido se ha dicho que: "Las
alegaciones fácticas tardíamente introducidas en el memorial de agravios, no
subsanan las deficiencias originarias, en razón de que es la resolución cuestionada
la que fija el ámbito de la competencia del tribunal de Alzada (arts. 266,163, 164 y
concs. del CPCB)" (CC0002 QL 993 RSI-37-97 I 8-4-1997, "Villaverde Juncal,
Dolores c/ Martínez, José Benito s/cobro ejecutivo").
"Si el reclamo por retención indebida del inmueble, no fue incluido en la
demanda y por ende, no fue materia sometida a decisión judicial, se encuentra
vedado su tratamiento por este Tribunal, ya que el órgano jurisdiccional sólo debe
fallar conforme a las pretensiones deducidas enjuicio, que hubieren sido planteadas
en la debida oportunidad y, obviamente, la expresión de agravios no es la vía
pertinente para modificar la relación procesal, introduciendo nuevos planteos que
debieron proponerse en el correspondiente estadio" (CC0201 LP, B 72568 RSD-
248-91 S 3-12-1991, "Lombardi, Ángel Rafael c/ Domínguez, Noemí s/cobro de
alquileres").
46 SCBA, L 67206 S 1-6-1999, "Maidana, Silvia c/ Terrile, Dante Carlos y
422
Quedó establecido que, "si bien procede analizar si los pagos

invocados por el actor se han concretado o no porque constituyen
hechos por él alegados, no corresponde determinar si son o no
álgidos, ya que ello no conformaría una decisión congruente por
cuanto no medió defensa alguna al respecto"47.
Aclaró otro decisorio que "si la cuestión no fue invocada en
la demanda y el a quo la excluyó en su sentencia al precisar los
términos de la litis, exclusión consentida por la apelante, se trata,
entonces, de un capítulo no sometido a decisión del juez de grado
y extraño a la Alzada (art. 277 Código Procesal)"48. Ha dicho la
Corte Provincial que: "Mediante la apelación no pueden someterse
a conocimiento de la Alzada defensas o cuestiones que no fueron
articuladas oportunamente, importando su tratamiento por parte
de ésta la violación de los artículos 34 inciso 4o, 163 inciso 6o, 266 y
272 del Código Procesal Civil y Comercial"49.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta -como lo remarcó la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en un antiguo
otros s/accidente de trabajo. Art. 1113". "Los tribunales de apelación reconocen un

doble límite: el que surge de la traba de la litis y el marco de los cuestionamientos
o
que ante ellos se exponen (arts. 163 inc. 6 , 266, 272, CPCC)". SCBA, Ac 49342 S
31-8-1993.
"No es obligación del tribunal de Alzada rebatir o 'analizar la sentencia de
primera instancia' sino la de examinar 'las cuestiones de hecho y de derecho
sometidas a la decisión' del juez inicial y que 'hubiesen sido materia de agravio'
(art. 266, CPC), ello dentro de los límites que ciñeron su competencia (art. 272, 273
y concs. cód. cit.)" (SCBA, Ac. 71.683 S 1-11-2000; Ac. 79827 S 27-12-2001).
47 Cám. Apel. Junín, 4-8-81, "López, Benito L. c/ Buiras, Julio R", fallo n°
31.707, Juris. Arg., 1982, v. IV, p. 213.
a
48 Cám. 2 civil, com. y minería, San Juan, 9-3-82, "Muñoz, César D. c/
Urinicia de Arguello, Alicia y otro", fallo, n° 31.653, Juris. Arg., 1982, v. IV, p. 18. "El
límite de la acción está dado por el contenido de los escritos de demanda y contes-
tación, límite que no puede ser soslayado por las partes al expresar agravios. De
modo que es extemporáneo el tema no planteado en aquellas ocasiones y que
recién se introduce en esa pieza recursiva. Al punto que su tratamiento por la Alza
da importa la violación por ésta de los artículos 34 inc. 4to., 163 inc. 6to., 266 y 272
del C.Procesal" (CC0000TL10305 RSD-21-33 S 23-4-1992, "García, Celia Nilda c/
Municipalidad del Partido de Rivadavia s/ Daños y perjuicios").
49 Ac. 42.271 S 17-3-1992, "Sanfer S.A.C.I.F.I.A. s/ Extensión de quie-
bra". Ac 77.763 S 28-3-2001, "Chari, Héctor Santos c/ Cardozo, Juan Eduardo s/
Cobro de pesos".
423
Juan Carlos Hitters
precedente- que "si al contestar la demanda por resolución de

contrato se solicitó, para el caso de que ésta prosperara, la
actualización de la suma correspondiente a la seña percibida por
los vendedores, la misma reviste carácter de cuestión esencial a
los fines del artículo 156 de la Constitución provincial, y su omisión
de tratamiento acarrea la nulidad del fallo revocatorio, aun cuando
el interesado no la planteare ante la Cámara en virtud de que la
sentencia de primera instancia le fue favorable"50.
En consecuencia, puede inferirse sin ambages del artículo
277 del Código Procesal de la Nación, que la Alzada, por ser un
área de revisión, carece de poderes para decidir temas no
sometidos al juez inferior, ya que la función prístina del ad quem
no es la de fallar en primer grado sino la de controlar la decisión
de los magistrados de jerarquía inferior.
Claro está que si el a quo no se ocupó de temáticas
introducidas oportunamente en la litis, aquí sí el superior trabaja
como si fuera un organismo de la instancia de origen, tal cual lo
apuntamos en el apartado anterior.
Por último, conviene reiterar que no obstante lo dicho, la
Cámara tiene el poder-deber de resolver las cuestiones derivadas
de hechos posteriores al pronunciamiento prístino (véase no 226).
Esta pauta no se contradice con lo antes expresado, pues aquí no
se trata de fallar sobre puntos no propuestos al juzgador de origen,
sino que estamos en presencia de hechos que tienen su causa-
fuente en acontecimientos posteriores a aquella providencia (art.
277 del Código Procesal).
f) La argumentación del recurso limita el ámbito funcional

de la Alzada. Tantum devolutum quantum apellatum
50 SCBA, causa Ac. 24.849, "Salud, Ramón y otro c/ Rales Hermanos.

Escrituración", del 10-X-78 (DJJBA, 26-III-79, v. 116, p. 149). Debe quedaren claro
que: "Constituye carga procesal la individualización de las cuestiones que se pro-
cura someter a la jurisdicción de la Alzada, siendo menester un análisis razonado
de ellas, y además, la expresión de los motivos que se consideran valederos para
sustentar la equivocación en que se ha incurrido en la instancia apelada" (Cám.
penal Santa Fe, sala II, diciembre 22, 1980, "T.R.O.", J, v. 65, p. 41, Rep. La Ley,
1982, p. 2050).
424
229. La piedra basilar del remedio en estudio radica, sin

duda, en la restricción que tiene la Alzada51, por la medida del
recurso; en paralelo -como apuntamos ya- con la capacidad
decisoria que le da al juez de primera instancia el pedimento hecho
por la actora al incoar la demanda (art. 163 inciso 6e, 1- parte, del
Código Procesal de la Nación)52.
Son éstas, premisas fundamentales vigentes desde antiguo
y que surgen del principio dispositivo que en esta temática campea
todavía gallardamente con muy pocas restricciones (véase n° 225).
La Cámara puede abrir sus compuertas cognoscitivas en la
medida del agravio traído por el quejoso que, de ese modo, le fija
indeleblemente los limbos dentro de los cuales debe moverse ese
organismo. Desde este punto de vista, y conforme con lo que hemos
puntualizado reiteradamente, el artículo 271 del Código Procesal
de la Nación edicta que la sentencia de segundo grado "se dictará
por mayoría y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de
derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que
hubiesen sido materia de agravios" (la bastardilla es nuestra).
Ello así, salvo, por supuesto, en la hipótesis prevista en el artículo
279 del Código Procesal de la Nación53.
Puso en evidencia el más Alto Tribunal bonaerense que "La
Cámara puede considerarse dispensada de examinar una cuestión
decisiva para desenlace del proceso si al expresar sus agravios el
quejoso no efectúa a su respecto un planteamiento expreso"54 55.
51 "Los tribunales de apelación reconocen un doble límite: el que surge

de la traba de la litis y el marco de los cuestionamientos que ante ellos se exponen
o
(arts. 163, inc. 6 , 266, 272 CPCBA)" (SCBA, Ac. 49.342 S 31-8-1993). "No es
obligación del tribunal de Alzada rebatir o 'analizar la sentencia de primera instan-
cia' sino la de examinar 'las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la
decisión' del juez inicial y que 'hubiesen sido materia de agravio' (art. 266 CPCC),
ello dentro de los límites que ciñeron su competencia (arts. 272, 273 y concs., cód.
cit.)" (SCBA, Ac. 71.683 S 1-11-2000); Ídem, Ac. 79.827 S 27-12-2001.
52 Está en juego aquí el principio de congruencia (arts. 34.4, 163.1 y 277
del CPCN).
a
53 Cám. II, sala 1 , La Plata, causa A-32.682.
54 Causa Ac. 16.814, "Illescas Alian, Ricardo. Infracción a los artículos
240 bis del Código penal", 20-1V-71, (DJJBA, 8-VII-71, v. 93, p. 182). Acotó ese
425
Juan Carlos Hitters
Agregando en otro pronunciamiento que "la Alzada puede

excusarse de abordar el tratamiento de determinado capítulo si,
contra el silencio a su respecto del juez de primera instancia, nada
dijo ni intentó el recurrente"56.
Con similar criterio puso énfasis el más Alto Tribunal de la
Nación en que "la jurisdicción de los cuerpos de Alzada está
limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan
el ámbito de su competencia decisoria con fundamento en las
garantías constitucionales de la propiedad y la defensa enjuicio"57.
g) Pautas jurisprudenciales sobre el objeto de la apelación y

las facultades del Tribunal de Alzada
230. A continuación expondremos algunos casos particulares

resueltos por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
1) Principio del iura curia novit
231. "La Cámara sólo puede pronunciarse iura curia novit

si media recurso hábil, ya que su potestad decisoria queda limitada
Tribunal que: "La competencia funcional del Tribunal de Alzada está determinada
por los motivos invocados por el recurrente en función de los agravios por el perjui-
cio ocasionado por el fallo. Para ser válida la actuación de dicho Tribunal, debe
existir un recurso válido deducido por parte legítima que padezca un perjuicio o
invoque un agravio" (Causa n° P. 31.369, "Braticevic, Jorge. Estafa, defraudación,
infracción art. 302, Cód. Penal", DJBA, t. 125, p. 161, 8-9-83).
55 "El principio de la reformatio in peius, de jerarquía constitucional, deriva
do del apotegma tantum devolutum quantum apellatum, prohibe la posibilidad de
agravar, perjudicar o empeorar objetivamente la situación del apelante" (SCBA, Ac.
74.366 S 19-2-2002, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/Fernández y Rovatti,
Norma Luz María s/expropiación").
56 SCBA, Causa Ac. 16.832, "Delia, Roque c/ Provincia de Buenos Aires.
Delegación de Obras Sanitarias. Desalojo", 16-111-71 (DJJBA, 20-V-71, v. 93, p. 53).
57 Corte Suprema, diciembre 2, 1980, "Repuestos Digra, S.A.", Fallos, v.
302, p. 1435. Dijo en este sentido que "Los tribunales no pueden decidir cuestiones
que no hayan quedado firmes porque, en tal caso, se causará agravio a las garan-
tías de defensa en juicio y propiedad" (SCBA, Ac. 72.148 S 19-2-2002, "Berenguer
de Moreno, Ibis Sara y otros Appezzatto, Alejandro Carlos y otra s/daños y perjui-
cios", DJBA 161, 163).
426
por los agravios del apelante"58. Y se aparta de las reglas que

norman la competencia de los tribunales de apelación y del
principio iuria novit curia el fallo que recalifica el contrato y
concluye en la falta de legitimación del actor sin que mediara
agravio de ninguna de las partes59.
2) Cuestiones tardíamente introducidas
232. "Si bien el juez debe fallar conforme con las pretensiones
deducidas en juicio, es obvio que éstas deben haber sido traídas
en la debida oportunidad según las reglas que gobiernan el
proceso"60.
3) Imposibilidad de fundamentar el recurso al contestar la

expresión de agravios
233. Hemos destacado, hasta el hartazgo del lector, que la

Cámara solamente puede dar apertura a su competencia en la
medida del recurso arrimado por el quejoso. Parece obvio aclarar
que la fundamentación del embate debe ser cumplimentada en
tiempo idóneo esto es al basamentar la apelación y nunca
posteriormente.
58 Causa Ac. 23.909, Tonelli, I. c/ Brighuega, J.A. Hipotecario", 20-XII-77

(DJJBA, 19-V-78, v. 114, p. 53). Cfr. Causa, Ac. 24.865, "Masherelli, Dikran y otra c/
Zanoni, Héctor. Desalojo", del 13-11-79 (DJJBA, 15-V-79, v. 116, p. 383). También
se ha dicho que "En lo que hace a la aplicabilidad del principio de iuria novit curia,
o sea en lo que respecta a una de las reglas que debe contener toda sentencia, es
facultativo del juez el encuadre jurídico de la cuestión litigiosa, pero tal facultad se
ejerce dentro del marco de posibilidades fácticas sentadas por los justiciables, por
cuanto los hechos condicionantes son inmodificables para el juzgador (narra nihi
factum, dabo tibi iud), y entre ellos se encuentran indudablemente las conductas
que se enrostran los justiciables en el hecho antecedente" (CC0102 LP 233848
RSD-202-99 S 16-12-1999, "Gaudio, Osvaldo c/ Caballero, R. y otro s/simulación".
59 SCBA,Ac43417S 1381991, "Bastitta, Carlos Eduardoc/Calabrese,
Juan s/cobro de pesos" (SCBA, Ac 78.830 S 20-12-2001, "Terrn, Sergio Manuel s/
Incidente de determinancia de honorarios en 'Monterrubianesi, Osear P. c/ Provin
cia de Buenos Aires. Amparo' y demás incidencias vinculadas y acumuladas").
60 Causa, Ac. 22.728, "Balbuena, M. c/López, B. P. Escrituración", 14-XII-
76 (DJJBA, 24-III-77, Fallos, 110:150).
427
Juan Carlos Hitters
Por lo que "La potestad decisoria de la Alzada se halla

circunscripta a las cuestiones sometidas por las partes, por lo que
no puede -en modo alguno- modificar la sentencia en sentido
desfavorable a la apelante sin mediar ataque preciso de la
contraria sobre el punto, ya que no basta el pedido inserto en el
responde a la expresión de agravios, del cual ni siquiera cabe dar
traslado a la afectada por tal solicitud"61.
4) Prohibición de la reformatio in peius
234. Contraviene el principio de la reformatio in peius la

Cámara que, sin mediar recurso expreso sobre el monto
indemnizatorio reduce dicha condena62 (véase no 60).
5) Cuestiones introducidas al contestar la demanda y

debidamente sustanciadas. Validez
235. "No se ha infringido el principio de congruencia si la

Cámara se pronunció con relación a una cuestión introducida por
la demandada, y mereció la debida sustanciación"63.
6) Si la Alzada considera que el recurso es insuficiente no

debe tratar los agravios del quejoso
236. "No es de buena técnica judicial afirmar la insuficiencia

de un recurso y luego, ello no obstante, adentrarse en el
conocimiento de los agravios vertidos. Si bien es cierto que la
preocupación de los jueces de la Cámara para demostrar que pese
a la circunstancia apuntada, la solución a que llegan es legal y
justa, tiende a fortalecer la autoridad de la sentencia, no lo es
61 SCBA: causa, L. 20.938, "Etcheto, P. c/Cooperativa Agropecuaria La

Colonia de Juan Bautista Alberdi. Daños y perjuicios", 9-XI-82 (DJJBA, 18-V-83, v.
124, p. 289).
62 SCBA, Causa Ac. 22.524, "Ameri, R. A. y otros c/ Oggero Hermanos y
otros. Indemnización, daños y perjuicios", 15-11-77 (DJJBA, 12-VIII-77, v. 111, p.
257).
63 SCBA, Causa, Ac. 24.068, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/
Sociedad de Tierras y Balnearios Mar de Ajó S.R.L. Expropiación", 30-V-78 (DJJBA,
10-X-78, v. 115, p. 110).
428
menos que si no se extrae de aquella primera afirmación la

condigna decisión -declaración de deserción del recurso- el
procedimiento resulta innecesario y confunde o complica la labor
de las partes y de la Corte"64.
II. ADHESIÓN A LA APELACIÓN. APELACIÓN

INCIDENTAL. REPLANTEO IMPLÍCITO DE
LOS PLANTEOS DEL VENCEDOR
A. ADHESIÓN A LA APELACIÓN Y
APELACIÓN INCIDENTAL
a) Antecedentes
237. De esta temática nos hemos ocupado en parte en los

números 135,139 y 145, en donde hicimos un enfoque comparatista.
Observamos que en ciertos países, en los que funciona
plenamente la apelación adhesiva, si cualquiera de las partes apela
se entiende que todos lo han hecho, de modo que a través de esta
figura se produce una extensión subjetiva de tal medio, pues su
incoación por un litigante favorece a los demás, a veces a sus
litisconsortes y otras a la contraria.
Su fundamento radica en la necesidad de evitar que se
recurra "por las dudas"; esto es, que se interponga dicho carril
para el supuesto eventual que el contrario haga lo propio, evitando
quedar en inferioridad de condiciones.
Para soslayar entonces este contagio impugnativo, ciertos
ordenamientos rituales preceptúan que la apelación de uno sirve
para los otros; así nadie ataca por cuestiones de prevención.
Baja el imperio del instituto sub análisis, el embate
propuesto por el justiciable "abre" la segunda instancia para todos;
claro está, según las modalidades de los diversos ordenamientos65.
64 SCBA, Causa Ac. 26.876, "Bonomi, H. c/ Galano, M.A. Escrituración",

voto en minoría del doctor Ibarlucía, 13-V-80 (DJJBA, 25-VII-80, v. 19, p. 461).
ídem Ac. 55.787, sent. del 7-11-95, "Sepero c/Garmendia". ídem Ac. 76.980, "Ca-
ballero c/Suárez", sent. del 19-11-02.
65 Para RIVAS, la apelación adhesiva se configura con los siguientes ele-
429
Juan Carlos Hitters
Recalcamos ya que en España la apelación adhesiva

funcionaba como un esquema accesorio, pues para entrar en
funcionamiento dependía de que haya habido una apelación prin-
cipal. Pero, claro está, una vez que se produjo esta circunstancia
el recurso adhesivo adquiría vida propia, de tal modo que si el
principal desiste ello no vincula a los que se enancaron en el
alzamiento (véase no 135). Conviene poner de relieve que este
instituto ha desaparecido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
tal lo que surge expresamente de su Exposición de Motivos (ver ns
135 y 136).
En Italia tiene cabida la llamada apelación incidental, pues
algunos autores sostienen que la adhesiva ha desaparecido en el
código allí vigente (véase no 139).
En Alemania -según lo acotamos- este instituto tiene plena
vigencia, para los recursos de apelación, casación y queja. (Véase
no 145 y 146).
En Brasil, como también lo anticipamos, tiene andamiento
la institución bajo análisis, pues el artículo 500 del código ritual
que rige en ese país establece que si hay vencimiento mutuo al
recurso incoado por cualquiera de las partes puede adherir la
contraria (ley 8950) (véase no 153). No sería ocioso recalcar que
ese ordenamiento modificó el modelo anterior, del año 1939. que
había impuesto el sistema de la personalidad de la apelación, de
tal modo que cada litigante debía interponer su propio recurso,
bajo apercibimiento de dejar firme el fallo en lo que a él atañe66
(véase no 152)67.
mentos: a) Recurso de apelación interpuesto oportunamente por la contraria, b)

Ley que permita la adhesión, sin ello no es viable, pues se trata de un recurso de
utilización excepcional y restrictiva, c) Manifestación de voluntad del adherente,
expresamente formulada en el momento procesal exigido por la norma, d)
Inexistencia de recurso principal articulado por quien hace jugar el de adhesión, e)
Agravio cierto causado por la resolución impugnada. RIVAS, Adolfo Armando, Trata-
do... ob. cit, Tomo I, p. 249/250.
66 Véase n° 46.
67 BERMÚDEZ aclara que la reforma operada en Brasil, ha remediado la
situación del anterior código de 1939, permitiendo que la parte que no se encuentra
con el firme propósito de recurrir, aguarde el recurso de su adversario, para sólo
ahí interponer el suyo. Ver BERMÚDEZ, Sergio, Introdução ao Processo Civil, 2a edição,
Editora Forense, Río de Janeiro, 1996, p. 160.
430
En Francia existe esta figura desde la legislación

napoleónica68, lo mismo que en Portugal, donde se observa nítida
distinción entre el recurso principal y el adhesivo, pudiéndose
incoar este último dentro de los cinco días de recibida la notificación
que admite la impugnación principal, según lo preceptúa el artículo
682 del Código de Processo Civil de Portugal69.
b) Terminología. Apelación principal, adhesiva e inciden-

tal. Diferencias
238. Antes de seguir adelante conviene tener en cuenta que

tanto en el derecho comparado como en nuestro país, existe una
notable anarquía terminológica en lo que hace a la apelación
adhesiva, ya que a veces se hace referencia a ella para el caso de
que el recurso beneficie a la contraparte, mientras que en otros se
la vincula con la extensión que produce dicho medio con respecto
a los demás litisconsortes70.
En efecto, repárese en que en el primer caso el ataque le
abre la vía recursiva al justiciable que está en contra del propio
quejoso, mientras que en el segundo, produce un alargue
impugnativo para todo el litisconsorcio. Y tal confusión
lexicográfica aumenta si se colige que ciertos ordenamientos -como
el italiano- engloban ambas situaciones bajo el nombre común de
impugnación incidental.
Por ello, como bien acota GUASP, cuando se trata del caso de
la apelación secundaria o derivada, que le abre el campo del embate
a la contraparte, la denominación de marras resulta en verdad
equívoca pues da a entender que este instituto trata de coadyuvar
a los resultados que busca el recurrente principal, siendo
generalmente todo lo contrario, ya que allí las pretensiones de
ambos quejosos están, sin duda, en las antípodas71.
De ahí entonces que siguiendo una buena técnica legislativa
68 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., 4a edição, ob. cit., v. V, p. 351.

a
69 BARBOSA MOREIRA, Comentarios..., 4 edição, ob. cit., v. V, p. 350.
70 Adviértase que CHIOVENDA en ciertas oportunidades ha utilizado a dicha
fraseología al hacer referencia a la extensión de la apelación a todos los litisconsortes
(Principios..., v. II, p. 538).
431
Juan Carlos Hitters
sería mejor denominar como apelación adhesiva a la extensión

personal del recurso a todos los litisconsortes, y no la hipótesis
usada con frecuencia en la legislación comparada y en nuestra
jurisprudencia (véase no 242), cuando se hace referencia a los
efectos ultra parte que produce este ataque, esto es en beneficio
de la contraria.
Con las salvedades apuntadas y teniendo en cuenta las
variedades señaladas podemos ahora hablar de apelación princi-
pal, adhesiva e incidental, con el fin de marcar los lindes de cada
una. La primera es la que deduce la parte per se dentro del plazo
regulado por los códigos de procederes. La adhesiva sería, entonces,
la que existiendo pluralidades de litigantes beneficia a todos los
litisconsortes. La incidental, por último, tiene lugar en la hipótesis
en que la incoación del recurso se hace extensible a la contraparte,
instituto éste que resulta equivalente a la reconvención.
Empero -tal cual lo adelantamos- en nuestro derecho, como
en el comparado, tal fraseología se utiliza equivocadamente, ya
que a menudo se confunde la apelación incidental con la
adhesiva72, y generalmente se engloba a todos los casos dentro de
esta última denominación.
c) La adhesión a la apelación en las distintas provincias

argentinas
239. Esta forma de impugnación no estaba legislada ni en el

viejo código de procedimientos de la Capital Federal ni en su simi-
lar bonaerense ya derogado; vacío que ha sido ratificado por el
actual ordenamiento nacional (ley 22.434) y también por el pro-
vincial de referencia.
No debe perderse de vista, empero, que el artículo 216 de la
ley 50 preveía lo que hemos dado en llamar la apelación inciden-
tal, mantenida actualmente por algunos cuerpos procesales
72 A. COSTA, ob. cit., p. 87. Sin embargo, otros autores prefieren hablar de
apelación adhesiva, cuando beneficia a la contraparte (MORELLO, PASSI LANZA, SOSA,
a
BERIZONCE, Códigos procesales.,., 1 ed., v. III, p. 364).
432
típica cuestión de hecho; en consecuencia si la Cámara declara la

insuficiencia sólo se puede llegar al más Alto Tribunal provincial
invocando y probando el absurdo54.
La jurisprudencia mayoritaria está siguiendo, en orden a la
valorización de la suficiencia, un criterio amplio -por ser el que
mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defen-
sa en juicio y con el sistema de la doble instancia adoptado por la
ley- mas sin que esa flexibilidad llegue a un extremo tal que tra-
duzca en los hechos, en la prescindencia de lo dispuesto por el
artículo 265 del Código Procesal55. De ahí que algún pronuncia-
miento haya acotado -con razón- que aunque el escrito diste de
reunir las exigencias del mencionado precepto, ante la falta de
críticas razonadas y concretas a los considerandos del sentenciante
para demostrar el error respecto a la apreciación de los elemen-
tos de convicción y la aplicación del derecho, debe estarse, en la
duda, por el principio de la amplitud de la defensa en juicio, lo
que aconseja entrar a tratar la deficiente queja56.
54 "Si el Tribunal de Alzada, en ejercicio de facultades propias, hizo una

valoración de la expresión de agravios llegando a la conclusión de que no reúne los
requisitos del art. 260 del CPCC es ineficaz el recurso de inaplicabilidad de ley que
no denuncia como infringido dicho precepto, ni califica de absurda la tarea realiza-
da por el sentenciante" (SCBA, Ac. 69.784 S 1-9-1998, "Nápoli de Capelli, Ana
María por sí e hijos menores c/ Federación Agraria Argentina Sociedad Cooperati-
va de Seguros Ltda. s/ Cumplimiento de contrato. Daño moral"). Ac. 64.418, S 23-
2-1999, "Isasi, Federico Leonardo c/ Benítez, Hipólito Alcides y otro s/ Daños y
perjuicios". Ac. 69.094 S 10-5-2000, "Tort, Ornar Fernando José c/ Banco Credicoop
Coop. S/ Ordinario". Ac. 78.610 S 28-11-2001, "Masti, Pedro c/ Torres, Jorge y otros
s/ Daños y perjuicios".
55 Se dijo; "La adecuada garantía del derecho de defensa de las partes,
impone, cuando el mismo se encuentra en juego, una flexible interpretación de los
actos procesales (arts. 18 C.N. y 15 C.Prov.). Por ello, y en consideración al conte-
nido de la pieza de agravios, corresponde rechazar el pedido de insuficiencia
formulado por la apelada, entender fundado el recurso y darle tratamiento (doct.
arts. 266, 272 del CPC)" (CC0202 LP 97133 RSD-244-2 S 26-9-2002, "Sermig S.A.
c/ Fami S.A. s/Acción subrogatoria").
56 Cám. nac. civ., sala F, octubre 3-1980, "Riños, Miguel c/ Biedma,
Leocadia"; Cám. fed. Resistencia, noviembre 25-1980, "Lita, Luis H. c/ ENTel", Rep.
Der., v. 16, p. 763. Se dijo que: "Se advierte de la lectura del escrito de agravios que
si bien no constituye éste una crítica jurídica concreta y razonada de las distintas
partes del fallo, el mismo reúne un mínimo de agravio y, en caso de duda, debe
estarse por la apertura de la instancia, pues la sanción de la deserción, por su
465
Juan Carlos Hitters
Por supuesto que todo esto depende de las circunstancias

de cada caso en particular57, sin que sea aconsejable ningún ex-
tremo rígido. Repetimos entonces que ante la duda debe estarse
en favor de la suficiencia, en la medida que la expresión de agra-
vios tenga un viso de seriedad y signifique una crítica concreta
del dispositivo sentencial atacado; dado que si carece de esos re-
quisitos mínimos, la Alzada no tiene otra alternativa que declarar
desierto el recurso pues de lo contrario se desvirtuaría el principio
dispositivo que todavía campea en este ámbito, enancado en el ada-
gio latino tantum devolutum quantum apellatum (véase no 229).
Sin embargo no debemos omitir traer a colación que a veces
la jurisprudencia ha sido demasiado estricta en apreciar el conte-
nido de la pieza de agravios, llegando en algunas situaciones a
verdaderos abusos en la deserción, violando en esa forma el prin-
cipio constitucional del debido proceso. Le tocó a MORELLO -hace
ya algún tiempo- poner la pica en Flandes sobre esta temática,
cuando en dos meditados trabajos puso las cosas en su quicio58,
gravedad, debe aplicarse con criterio favorable al apelante" (CC0001 LM 187 RSI-
42-2 I 16-5-2002, "Donghia, Ángel Donato y otra c/ Performance Propiedades y
otro s/ Cobro sumario de dinero"). Otro fallo expresó que: "Este Tribunal tiene como
guía una amplia tolerancia en materia del contenido de las expresiones de agravio
y su análisis a la luz de las disposiciones del artículo 260 del ritual; ello en aras de
no afectar el principio superior de defensa en juicio. Pero lo antedicho no implica
hacer abstracción de una notoria insuficiencia recursiva para atender luego en el
asunto. Ello ocurre cuando, como en el caso de autos, se omite todo análisis acer-
ca de los argumentos que fundaron la sentencia" (CC0002 LM 299 RSI-123-2 112-
11-2002, "Marasia, Nicolás c/ López, Mario Abel s/ Cobro ejecutivo de dinero".
57 "Si bien en segunda instancia no rige la excepción de defecto legal (art.
o
347, inc. 5 , Cód. Proa), no deja de haber sanción a la falta del deber procesal de
exponer con claridad los hechos y el derecho. La misma consiste en la deserción
del recurso (art. 266, Cód. cit.) cuando al soslayarse la regla de la cabal expresión
de los agravios se coloca en un estado de indefensión a la otra parte y no se
alcanza a dar a entender las supuestas razones para sostener una revisión de la
sentencia recurrida" (Cám. nac. civ. sala C, octubre 7-1980, "Spada, Francisco c/
Affani Rodríguez, Jorge y otra", Rep. Der., v. 16, p. 761.
58 MORELLO, Augusto Mario, Acerca del abuso de deserción de la apela-
ción, Juris. Arg., 1978, v. III, p. 750; y De nuevo sobre la deserción de la apelación
(la estimulante enseñanza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), trabajos
ambos reeditados en su obra sobre Los recursos extraordinarios y la eficacia del
proceso, ob. cit., v. I, pp. 175 a 180.
466
demostrando el verdadero enclave y la exacta naturaleza de los

tribunales de Alzada, que no pueden ser concebidos como órganos
de casación.
Sostuvo el citado autor, que la Cámara no debe llevar a ex-
tremos el análisis de suficiencia de la expresión de agravios ya
que su misión institucional debe tender sin duda a lograr la justi-
cia del caso, y no a un mero control de legalidad59.
En este orden de pensamiento, destacó la Corte Suprema
de la Nación que "si bien la valoración de la expresión de agravios
a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para
mantener el recurso de apelación es facultad privativa del tribu-
nal de Alzada, por ser una cuestión de hecho y de derecho proce-
sal ajena a la instancia del artículo 14 de la ley 48, dicho princi-
pio no puede actuarse en modo absoluto, ya que lo contrario impli-
ca alcanzar el excesivo formalismo"60.
Debemos reiterar -por último- que si la Cámara resulta de-
masiado exigente en cuanto a la suficiencia de la expresión de
agravios, y dispone la deserción de la apelación le quedan al que-
joso para salvaguardar sus derechos las vías extraordinarias pro-
vinciales; y la nacional del artículo 14 de la ley 48, en caso de
exceso de un ritual manifiesto61.
e) Plazo. Copias
255. Señalamos ya que el plazo para presentar este escrito

es de diez días para un proceso ordinario, y de cinco para el suma-
rio. Estableció la jurisprudencia que cuando se ordenó que se ex-
presen agravios "por su orden", el término comienza a correr des-
de la notificación a cada parte, independientemente de la recibi-
59 MORELLO, Los recursos extraordinarios..., ob. cit., v. I, pp. 175-176.

60 CSN, "Martínez, Elida B. C. c/ Palasa S.A.", 18 de marzo de 1980.
ídem, in re "Desimone...", sent. del 5-3-00, Fallos, 325:316 (véase MORELLO, LOS
recursos extraordinarios..., ob. c/í., v. I, pp. 180). Sostuvo además allí la Corte, que
cuando la aplicación de una norma procesal ha sido llevada a cabo con injustifica
do rigor formal que afecta la defensa enjuicio, o con palmario apartamiento de lo
que de ella se desprende con inequívoca claridad, el más Alto Tribunal de la Nación
se halla habilitado para descalificar lo resuelto por los jueces de la causa.
61 BERTOLINO, Pedro J., El exceso ritual manifiesto, Librería Editora Platense,
p. 3, y ss.
467
Juan Carlos Hitters
da por la otra62. Se ha destacado, pero ello no nos satisface, que

"la presentación en la secretaría de primera instancia de un es-
crito en el cual se expresa agravios contra la sentencia definitiva
constituye error inexcusable, atento lo claramente establecido en
el artículo 259 CPC, y no puede hacerse valer en la Alzada la
fecha del cargo puesto en aquella instancia"63.
De lo acotado se infiere que es un término individual que
corre en forma independiente para cada parte, aun en caso de
litisconsorcio, salvo que en esta hipótesis todos los litigantes ac-
túen bajo una representación o personería unificada64, como lo
señalamos (véase no 250).
En cuanto a las copias de esta presentación (art. 120 del
Cód. Procesal de la Nación) en principio -atento a que debe
sustanciarse- tienen que acompañarse tantas como partes
intervinientes, según ya lo adelantamos; sin embargo se ha des-
tacado que si el recurso afectó a un justiciable, basta con una sola
aunque hubiera más partes65. Por ello -estableció la casación
a
62 Cámara II, sala 3 , La Plata, causa B-47.677, reg. int., 19/80, del 4-3-
80, "Giúdice de Willahoz, Elva Catalina c/ Jordán, Rubén H. sobre cumplimiento de
contrato", DJBA, n° 8713 del 15-5-80, p. 287.
63 La presentación del mandato conferido al letrado en secretaría diversa
a aquella en que tramita la causa pertinente no cumplimenta las exigencias del art.
48 del CPC, desde que juegan en el caso los mismos principios que atribuyen
ineficiencia a la expresión de agravios presentada en una secretaría de primera
instancia en lugar de hacerlo ante la Alzada.
(CC0100 SN 981109 RSD-137-98 I 2-4-1998, "Gutiérrez, Juan Antonio y
otra c/ Fiorito, Pablo Germán y otro s/ Daños y perjuicios"). En el orden nacional se
puntualizó: "Corresponde declarar la deserción del recurso de apelación si la
expresión de agravios fue presentada en la mesa receptora de escritos, pero
consignándose que debía ser remitido al juzgado de primera instancia, pues la
presentación en primera instancia de un escrito en el cual se expresan agravios
constituye un error inexcusable, de ahí que en la fecha del cargo que usó el
funcionario autorizado de la Secretaría actuaría no tiene ningún valor en la segunda
instancia a los efectos de considerar si el escrito se presentó en plazo" (CNCI F,
Capital Federal 6-5-2002, Tripodi, Vicente O. c/ M.C.B.A,. LL2002 E, 747-104395).
64 TARSIA, ob. cit, p. 38.
65 SCBA, Causa Ac. 18.778, "Carvajal, L. F. c/ Ruiz Díaz, L. y otros, co
bro", 28-XII-72 (DJBA, 3-IV-73, v. 98, p. 165). En ese sentido se puso de relieve
que: "El artículo 120 del CPCC debe interpretarse en armonía con los dispositivos
específicos que rigen según el acto procesal de que se trate. Así, en el caso de la
expresión de agravios el número de copias dependerá del de aquéllos a quienes,
468
bonaerense- "con las expresiones de agravios debe adjuntarse el

número de copias necesario para correr el traslado al apelado -o
apelados-, a quien -o a quienes- le asiste exclusivamente el derecho
de contestarla según los artículos 260 y 262 del Código Procesal, con
independencia de las demás partes posibles componentes del proce-
so, no vinculadas al recurrente por la aludida relación procesal"66.
Puede colegirse que si no se cumple con el requisito indicado y
no se salva la omisión dentro del plazo establecido en el artículo
120, el embate debe ser declarado desierto67. Sin embargo, no es
necesario que se adjunte copia por ejemplo para el Ministerio
Pupilar68, ni para el asesor de incapaces69.
con exclusividad, compete contestarla" (CC0101 LP 229189 RSI-312-98 I 27-8-

1998, "Coronel, Guillermo G. c/ Larralde, Juan, s/ Daños y perjuicios").
66 SCBA, causa Ac. 19.020, "Smoljo, Esteban c/ Moran Manuel D. y otro.
Cobro de pesos", del 27-II-73 (DJJBA, 31-V-73, v. 99, p. 83). Sin perjuicio de lo
expuesto dijo la Corte provincial que: "Si bien el recurso de inaplicabilidad de ley ha
sido presentado sin las copias exigidas por el último párrafo del art. 280 del Código
Procesal Civil y Comercial, no correspondiendo dar vista o traslado del mismo ni
conteniendo dicha norma similar sanción a la prevista en el art. 120 del código
citado, constituiría un excesivo rigor formal hacer extensiva la misma al presente
caso, mas aún que no se encuentra en la especie afectado el derecho de defensa
y el debido proceso de los peticionantes desde que, subsanada la omisión, pueden
ejercer en tiempo oportuno la facultad que les otorga el art. 284 del Código Proce-
sal Civil y Comercial" (SCBA, Ac. 76.262 I 7-12-1999, "Fisco de la Provincia de
Buenos Aires c/ Sáenz Valiente, Benjamín Benito s/ Expropiación").
67 SCBA, Causa Ac. 16.858, "Cusato, José sobre verificación de crédito
en Epifanio Francisco. Concurso civil", del 20-VII-71 (DJJBA, 19-XI-71, v. 94, p.
217). CC0103 LP 227480 RSI-436-97117-7-1997, "Casana, Osear Ulises y otros c/
Arnst, Raúl y otros s/ Reivindicación. Daños y perjuicios". CC0002 SM 33903 RSI-
159-93 I 30-6-1993. "San Román, Juan Carlos c/ López, Vicenta s/ Daños y
perjuicios".
68 SCBA, causa Ac. 29.492, "C.S. de K. c/ T. Divorcio", DJBA, v. 120, p.
214, del 20 de abril de 1981.
69 Se acotó en un viejo pronunciamiento que: "Teniendo en cuenta que el
asesor de incapaces asiste a un menor en cuyo beneficio se ha incorporado a las
actuaciones un escrito de aquéllos con cuya presentación, de acuerdo con la nor-
ma del artículo 120 del Código procesal civil y comercial, deben acompañarse co-
pias y siendo el mismo un recurso de apelación, no puede asignársele al mencio-
nado funcionario la condición de parte apelada interesada en el mantenimiento de
la resolución de que se trata" (SCBA, Causa Ac. 29.017, "Pandolfi, Antonio c/
Barbalarga, Edgardo del Mar y otro, sobre daños y perjuicios", DJBA, v. 120, p.
380, del 18 de junio de 1981). Se agregó coincidentemente, que: "Tratándose de
469
Juan Carlos Hitters
El criterio que ha sentado con razón la Suprema Corte bo-

naerense es que la norma general contenida en el artículo 120 del
ordenamiento de referencia -como vimos- debe interpretarse en
armonía con los dispositivos específicos que rigen según el acto
procesal pertinente. En síntesis tratándose del traslado de la ex-
presión de agravios, el número de copias necesarias -repetimos-
dependerá del de aquellos a quienes, con exclusividad, correspon-
da responderla70.
En otro orden, no estará de más reiterar que cuando existe
litisconsorcio, si por ejemplo todos los legitimados pasivos apelaron
del dispositivo sentencial, la insuficiencia en la expresión de agra-
vios de alguno de ellos no perjudica a los demás71 (véase, no 197).
C. DESERCIÓN Y DESISTIMIENTO
DE LA APELACIÓN
a) Deserción
256. Importa acotar que el artículo 266 del Código Procesal

de la Nación, luego de la reforma introducida por la ley 22.434,
dispone que si el tribunal de Alzada declara desierto el recurso
por considerarlo insuficiente, debe señalar "cuáles son las moti-
vaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido
eficazmente rebatidas". Se puso de relieve en los fundamentos de
la mencionada ley, que el justiciable cuyo embate ha sido declara-
un recurso de apelación, no puede asignarse al Asesor de Incapaces la condición

de parte apelada interesada en el mantenimiento de la resolución atacada. Por
tanto, se infringe los artículos 120, 260 y 261 del Código procesal al declarar de-
sierto el recurso por no acompañar copia del escrito de expresión de agravios para
tal funcionario" (SC Buenos Aires, marzo 31-1981, Der., v. 95, p. 229).
70 SCBA, Causa Ac. 29.815, "Toamei, Alberto, otra contra Brisighelli, Luis
y otro. Daños y perjuicios"(DJBA, v. 121, p. 423 del 11 de diciembre de 1981). Con
anterioridad Causa Ac. 18.602, "López Fernández, G.R.A. c/ Bornacín, O. A. Daños
y perjuicios", 5-IX-72 (DJBA, 10-X-72, v. 97, p. 105). Véase supra, en nota 66,
"Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sáenz Valiente, Benjamín Benito s/
Expropiación".
71 SCBA, causa Ac. 20.304, "M. E. C. c/ G. E., sus herederos instituidos.
Reconocimiento de filiación y petición de herencia", de 9-XI-82 (DJJBA, 6-V-83, v.
124, p. 257). ídem, Ac. L 46.309, del 18-6-1991; Ac. 65.420, del 18-3-97.
470
do desierto debe saber en qué ha consistido su déficit

impugnativo72; criterio éste que se apontoca a su vez en el princi-
pio de fundamentación de los fallos (art. 34, inc. 4o Código Proce-
sal nacional)73.
Edicta con claridad meridiana la primera parte del citado
precepto que "si el apelante no expresare agravios dentro del pla-
zo, o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior se
declarará desierto el recurso".
De lo antedicho se desprende que el referido ordenamiento
regula dos causas de deserción: a) por falta de expresión de agra-
vios dentro del término prescripto; y b) por no haberla llevado a
cabo del modo indicado por el código, es decir por insuficiencia.
Adviértase que en la primera hipótesis la deserción opera
casi en forma inmediata74; mientras que en la segunda recién al
momento que la Cámara se aboca a resolver la impugnación75. De
todos modos aun en el caso de no agregación de la pieza de agra-
vios, es preciso que el tribunal declare expresamente la deserción
a través de un decisorio debidamente fundado por voto individual
de los jueces que la componen76. Conviene poner de relieve que el
déficit producido por falta de copias del memorial, puede y debe
ser declarado por el ad quem, aun de oficio77.
Ha destacado un viejo precedente jurisprudencial -en crite-
rio que compartimos- que si la expresión de agravios fue firmada
exclusivamente por el letrado patrocinante, sin la signatura de la
parte , que obviamente actuaba por derecho propio, debe tenerse
por desistido el recurso, si la rectificación no se hizo antes de vencer
el plazo pertinente78, salvo que se invoque el artículo 48 del CPCN79.
72 Fundamentos de las reformas en particular, EDLA, año 1980, v. 1, p. 15.

73 FENOCHIETTO-ARAZI, Código procesal civil, ob. cit., v. I, p, 840.
74 Salvo el caso de algunas provincias, como por ejemplo la de Salta (art.
256) y la de Córdoba (art. 374) que disponen que la deserción debe ser decretada
a pedido de parte.
75 ACOSTA, Procedimiento, ob. cit, v. I, p. 228.
76 Art. 271 del Cód. Procesal de la Nación.
77 CC0000 AZ 35.315 RST-103 94 I 14-4-94.
a
78 Cámara 2 civ. y com, y de Minería, San Juan, marzo 14-83, Der., v.
106, p. 531. Se dijo en tal sentido: "La ausencia de la firma de la parte en una
471
Juan Carlos Hitters
La falta de patrocinio en la expresión de agravios (arts. 56 y

57 del Cód. Procesal de la Nación) o la adulteración de la firma
del abogado80, trae aparejada la deserción81.
Expresa SCHÖNKE -comentando la jurisprudencia alema-
na- que si el remedio es declarado desierto por deficiente
fundamentación, no puede mejorarse la argumentación a través
de una nueva presentación, aunque no hubiere fenecido el térmi-
no pertinente. Exactamente lo mismo -agrega este autor- sucede
en caso de desistimiento del recurso (véase no 257), ya que quien
manifestó tal voluntad abdicativa no puede luego arrepentirse.
Por el contrario -finaliza dicho publicista- la reedición sería posi-
ble, en el caso de ausencia de algún requisito de admisibilidad,
con tal de que se repare el error antes de que fenezca el plazo82.
b) Desistimiento
257. De esta temática nos hemos ocupado en general, en los

números 62 a 66 a donde nos remitimos.
Debemos reiterar que la ausencia o deficiencia de
fundamentación del sendero de ataque en tiempo idóneo, impor-
ta, como ya apuntamos, un tácito desistimiento (art. 266, del Có-
presentación efectuada ante el órgano jurisdiccional, exhibe la falta de un insosla-

yable requisito visceral para considerar que se está frente a un acto procesal de-
biendo reputarse a dicho escrito como inexistente (art. 118 inc. 3 Cód. Proa). En
consecuencia, como la firma debe emanar del interesado, no pudiendo quedar
librada a que la ponga cualquier persona (arts. 998,1012 y 1038 Cód. Civil), deviene
como corolario forzoso que el escrito donde se recurre, no reúne las formas extrín-
secas que debe satisfacer a la luz de lo normado por el inc. 3 del art. 118 del
ordenamiento procesal. De ello, se sigue que debe declararse mal concedido el
recurso de apelación interpuesto" (CC0201 LP, B 78715 RSD-304-94 S 22-11-1994,
"Serafín Massi S.C.E.C. c/ Spector de Taft, Berta s/ Resolución de contrato").
79 "La expresión de agravios es trámite procesal esencialísimo dentro del
procedimiento a los fines de la salvaguarda del derecho de defensa, y la sola mani-
festación del letrado de que el interesado se encuentra fuera de la ciudad autoriza
la operancia del art. 48 CPCC, que no requiere prueba alguna" (CC0001 SM 34303
RSI-258-93 I 12-8-1993, "M. de B., E. N. c/ B., L. s/Alimentos").
80 SCBA, AC 42046, del 3-7-1990.
81 Cám. nac. fed. sala III, civil y com., Den, boletín del 12-10-80;
FENOCHIETTO-ARAZI, ob. clt., v. I, p. 836, nota 6.
472
digo Procesal de la Nación); ello sin perjuicio del abandono expre-

so que pueda efectivizarse en cualquier estado de la causa, por
supuesto antes del pronunciamiento de Alzada, y obviamente car-
gando las costas83. Otra forma de declinación implícita sería a
través de la caducidad de la segunda instancia84.
La deserción y el desistimiento conducen a la misma esta-
ción, aunque por vías diferentes, ya que en definitiva producen la
firmeza del decisorio atacado. Empero -como bien sostiene PALA-
CIO- mientras la primera importa un abandono tácito o el incum-
plimiento temporal o formalmente defectuoso de un acto proce-
sal, el segundo configura una declaración de voluntad de no conti-
nuar la instancia.
Se aplica aquí el principio antes expresado en el sentido de
que el desistimiento o la deserción por parte de un litisconsorte
no puede perjudicar a los demás.
c) Responsabilidad de los mandatarios y de los representan-

tes legales por la deserción o desistimiento de la apelación
258. Antes que nada debemos puntualizar que salvo el caso

de tener instrucciones expresas de su comitente, el mandatario
tiene la obligación -y no la carga- de apelar contra los fallos defi-
nitivos que le resulten adversos a su cliente85, ello así, por su-
puesto, en tanto y en cuanto se ejerzan derechos ajenos 86(arts.
1870, 1872, 1881, inciso 3Q, 1904 y 1905 del Código Civil)87.
Parece claro que en estos casos los mandatarios son plena-
mente responsables por el irregular incumplimiento o la
inejecución de sus obligaciones (arts. 512,1921,1922,1923 y 1924

85 Artículo 11, Ley 10.996, que se aplica también a los recursos contra los
honorarios a cargo de su parte (ver Juris. Arg., v. 71, p. 488, La Ley, v. 122, p. 931).
El artículo citado permanece vigente, no obstante la reforma hecha por la ley 22.891
que mantuvo sin retoques el mencionado principio.
86 ACOSTA, ob. cit, v. I, p. 234. Véase COLOMBO, Código procesal civil..., ob.
cit., v. II, p. 452; PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 85.
87 En lo que hace al recurso de inaplicabilidad de ley, el artículo 290 del
Código Procesal de la Nación, releva expresamente de esta obligación a los
apoderados.
473
Juan Carlos Hitters
del Cód. Civil). En consecuencia deben reparar todo perjuicio oca-

sionado con motivo de su desidia, dolo, culpa o negligencia (art.
1870 del Cód. citado).
Pero como bien pone de relieve Agustín COSTA, las dificulta-
des radican en la forma de evaluar y cuantificar el daño irrogado
por este tipo de conductas antifuncionales -en los que pueden in-
currir los letrados, los procuradores y cualquier representante
legal-, pues resulta muy engorroso determinar la diferencia eco-
nómica entre la condena de primera instancia y la resolución que
podría resultar de la Alzada. Se trata -agrega este autor- de un
perjuicio imposible de establecer puesto que el dispositivo
sentencial de primer grado ha surgido como una emanación del
Estado y goza de una presunción de verdad88.
Por su parte, Leonardo A. COLOMBO, en forma concordante,
estima que en estos casos no es factible reclamar perjuicios, pues
se trataría de un daño eventual de casi imposible mensura, no
obstante lo cual si se prueba el perjuicio el responsable debe in-
demnizarlo89 .
En el derecho francés este tipo de incumplimiento puede impli-
car la pérdida de una "chance" que se cuantifica por los tribunales90.
En definitiva, nosotros entendemos que si existe por parte
de los mandatarios y representantes legales la obligación de ape-
lar contra el decisorio que perjudique al justiciable que asisten, si
no observan tal conducta responden por los daños, ya sea que
exista culpa, dolo o negligencia de ellos en la deserción de la ape-
lación91 , aunque reconocemos que resulta muy difícil la prueba y
mensura de esta pretensión.
88 Agustín COSTA, ob. cit, pp. 102/103.

89 Leonardo A. COLOMBO, La culpa aquiliana, ob. cit., p. 645 y nota 907.
90 LALOU, Henri, Responsabilidad civil, París, 1932, p. 79, citado por Agustín
COSTA, ob. cit., p. 104.
474
CAPÍTULO XVI
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
(Continuación). FASE PROBATORIA
Y FASE DECISORIA
Sumario: I. Fase probatoria. Prueba en la Alzada. A. Apertura a

prueba. B. Hechos nuevos en la Alzada. C. El replanteo de la prueba. D.
Procedimiento probatorio en la Alzada.- II. Fase decisoria. A. Llama-
miento de autos. Sorteo de la causa. B. Acuerdo y sentencia de la Alza-
da.
I. FASE PROBATORIA. PRUEBA EN LA ALZADA
A. APERTURA A PRUEBA
a) Posibilidad de producir prueba en la Alzada 1)
Derecho comparado
259. Está de más reiterar que tanto la doctrina como la le-

gislación comparada discrepan sobre la esencia jurídica del juicio
de apelación (véase no 36), pues todavía se discute si se trata de
una segunda fase de un mismo procedimiento o si, por el contra-
rio, significa un nuevo juicio, con rasgos propios.
Toda esta problemática influye notablemente en el objeto
de este remedio (véase no 222), ya que los que consideran que la
Alzada es un campo totalmente distinto al de primer grado -tesis
renovadora- y, por ende, autónomo y especial, posibilitan, a tra-
vés de este carril, la producción de pruebas y el ofrecimiento de
hechos. Mientras que la postura opuesta -tesis revisora- parte del
supuesto de que la segunda instancia es una continuación de la
anterior, por lo que el ad quem sólo está funcionalmente dotado
para inspeccionar las decisiones del a quo, sobre la base del mis-
mo material litigioso que éste tuvo a su consideración. Por tanto y
por vía de principio, resulta imposible modificar ante el superior
475
Juan Carlos Hitters
el área de conocimiento que tuvo en miras el inferior (véase no

130)1. En el modelo hispano -que nuestros códigos adjetivos han
seguido- la tarea de la Cámara se reduce -por regla- a verificar los
pronunciamientos de primera instancia, lo que ha sido ratificado
por la reforma (véase nros. 134 y 130).
En estos sistemas lo que la Alzada realmente revisa es el
fallo (para nada el trámite anterior), y solamente en la medida
del estímulo recursivo. Por ello los ordenamientos rituales lati-
noamericanos generalmente limitan la producción de pruebas en
tal estadio; las que, como veremos, únicamente pueden proponer-
se en casos excepcionales, que se interpretan restrictivamente2.
Observamos que el artículo 826 de la anterior Ley de Enjui-
ciamiento Civil española restringía a ultranza la proposición de
nuevos3 materiales de juicio ante el tribunal de segunda instan-
cia4 (véase no 134)5.
2) Disposiciones del Código Procesal de la Nación
260. El artículo 260 inciso 5o del Código Procesal de la Na-
1 De todos modos recordemos que como decía CHIOVENDA, la instancia en

realidad es sólo una, pues siendo una la demanda también lo es la relación total;
las impugnaciones solamente son fases, o estadios diversos. La litispendencia que
nace con la iniciación del juicio recién finiquita, con la sentencia última (Principio...,
ob. cit, v. II, p. 502).
2 En Brasil les está vedado a los litigantes plantear nuevas cuestiones de
hecho por vía del recurso de apelación. Por otra parte, si bien es cierto que el
Código no lo prohíbe, no es usual que en la segunda instancia se lleven a cabo
actos de instrucción. Por lo que en principio, el ad quem falla sobre la base del
mismo material litigioso que el a quo conoció. No obstante ello será conveniente
reiterar que los justiciables están en condiciones de plantear hechos nuevos y sus
pertinentes pruebas en los casos de fuerza mayor, acreditando que por tal causa,
estuvieron impedidos de proponerlos en la instancia de origen (art. 517 del Cód. de
Proc. civil) (véase BARBOSA MOREIRA, El sistema de los recursos en el proceso civil
brasileño, JUS, ob. cit, v. 36, año 1984, p. 103).
3 Al respecto RAMOS MÉNDEZ decía refiriéndose al ordenamiento derogado
que: "Es posible recibir el juicio a prueba en segunda instancia, con carácter res
trictivo, y por los motivos tasados señalados en la ley, arts. 862 y 863 LEC" (RAMOS
MÉNDEZ, Francisco, ob. cit, p. 400).
a
4 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., 1 parte, p. 558. ídem,
ALMAGRO-FENECH PRIETO CASTRO, ob. cit., v. I, unidad temática XXII, p. 51.
5 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española mantiene este criterio en
el art. 460.
476
ción dispone que dentro del quinto día de notificada la providen-

cia que ordena poner el expediente en la oficina de la Cámara, las
partes pueden impetrar la apertura aprueba. Ello es sólo factible
en dos hipótesis, a saber: a) cuando se alegare un hecho nuevo
acaecido o conocido, con posterioridad a la contestación de la
demanda o de la reconvención (art. 365), o rechazado en primera
instancia (art. 366, segunda parte); o b) cuando se hubiere peticionado
el replanteo de la prueba en la Alzada (art. 260 inciso 22)13.
Sin embargo, el referido cuerpo legal permite la proposición
de probanzas en el segundo grado, sin necesidad de apertura a
prueba: a) cuando se presenten documentos de fecha posterior a
la providencia de autos para sentencia de primera instancia (véa-
se no 262), o anteriores, si se afirmare no haber tenido conoci-
miento de ellos antes (art. 260, inc. 3o); b) o si se exige confesión
judicial de la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido
objeto de esa prueba ante el a quo (art. 260, inc. 4o)7.
De lo expuesto se infiere que para adjuntar documentos y
para pedir confesión, no corresponde la apertura a prueba8.
A modo de síntesis importa reiterar que la reedición de me-
didas probatorias en Cámara posee un carácter limitativo9, pues
el ordenamiento de marras no tiene miras de convertir la segun-
da instancia en una nueva faz instructoria10.
Debemos acotar que, como es obvio, la posibilidad de pre-
sentar prueba en tal grado de la jurisdicción, la tienen tanto el
apelante como el apelado (véase no 167)11.
6 Ha reiterado la jurisprudencia que "debiéndose conceder el recurso en

relación en tales condiciones y por obligada aplicación del artículo 275 del Código
Procesal no cabe admitir la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos"
(Cám. nac. civil, sala F, noviembre 6-981, "Ex Directivos del Círculo de Oficiales de
Mar", La Ley, 1982, v. A, p. 536).
8 COLOMBO, Código procesal civil..., v. II, p. 558. Cfr. PODETTI, cit., p. 189.
Señala el autor citado en último término que no hace falta la apertura a prueba si la
misma puede producirse sin ese trámite dilatorio. Ello así si se trata de obtener un
informe, o de pedir un expediente, o de poner posiciones, etc.
9 Cfr. COUTURE, Fundamentos..., p. 207. ídem, COSTA, ob. cit., p, 161.
a
III, p. 425.
11 COLOMBO, Código procesal civil..., v. II, ob. cit., p. 557.
477
Juan Carlos Hitters
b) Posibilidad de que el rebelde ofrezca prueba en la Alzada
261. Si alguno de los litigantes que se encuentra en rebeldía

comparece después del vencimiento del plazo para el ofrecimien-
to de prueba en primera instancia, y recurre de la sentencia, y se
tratare una apelación concedida libremente, puede en la Alzada pro-
poner probanzas en los términos del artículo 260, inciso 5o apartado
"a" del Código Procesal de la Nación12. Ello sólo en la hipótesis de
que alegue un hecho nuevo acaecido o conocido con posterioridad al
momento que debió contestar la demanda o la reconvención (art. 66,
1a parte del Código Procesal Nacional) [véase no 264].
Dispone la segunda parte del artículo 66 que si, como conse-
cuencia de la prueba cumplida en Cámara, la otra parte resultare
vencida, se tendrá en cuenta la situación creada por el rebelde
para distribución de las costas.
No cabe insistir en que esta posibilidad solamente resulta
factible en los procesos ordinarios y sumarios, y cuando se haya
apelado de la sentencia definitiva, pues, como es sabido, en esos
únicos casos este recurso se concede libremente.
c) Prueba documental en la Alzada
262. Hemos dicho que para proponer documentos en el se-

gundo grado de la jurisdicción no hay que abrir la causa a prueba.
El artículo 260 inciso 3Q del Código Procesal de la Nación autoriza
adjuntar en ese estadio -como ya apuntamos- los instrumentos de
que las partes intenten valerse, de fecha posterior a la providen
cia de autos dictada en primera instancia, o anteriores, si
afirmaren no haber tenido conocimiento de ellos antes (conforme
art. 335 del Código Procesal nacional)13. Va de suyo que en tal
situación debe darse traslado a la contraparte.
En lo atinente a los documentos anteriores al llamamiento
de autos de primera instancia, la admisibilidad de su presenta-
ción en Cámara está supeditada a la afirmación que debe formu-
lar el interesado en el sentido de que desconocía su existencia14,
12 COLOMBO, Código procesal civil..., ob. cit., v. II, p. 558.

a
14 Cám. I, sala 1 , La Plata, causa 138.979. Ha puesto de relieve otro fallo
478
aunque, como dice PALACIO, tal postulación debe ir acompañada

con la anunciación de razones valederas que sustenten al pedi-
mento, ya que de no ser así se facilitarían actitudes reñidas con
los principios de lealtad y buena fe y se violentaría el criterio de
excepcionalidad que reviste la posibilidad de producir las prue-
bas en la Alzada15.
La jurisprudencia ha establecido que es factible proponer
en esta oportunidad no sólo los documentos que puedan emanar
de los litigantes, sino también de los terceros16.
Una vez presentados los mismos, y concedida la vista al
litigante contra quien van dirigidos, éste puede: oponerse a su
agregación por no tratarse del caso del artículo 260 inciso 3o del
Código Procesal de la Nación, o negar la autenticidad de ellos o su
recepción, o acompañar como contraprueba nuevos instrumentos
para neutralizar los manejados por la otra parte.
Sostiene PALACIO que en el caso de negarse la autenticidad o
la recepción, es necesaria la apertura a prueba en segunda ins-
tancia17 ; sin embargo, nosotros consideramos que ello hace falta,
y tal conclusión se infiere a contrario sensu de lo dispuesto en el
inciso 5o del artículo 260.
d) Prueba de confesión en la Alzada
263. Dispone el inciso 4o del artículo 260 del Código Proce-

sal de la Nación que dentro del quinto día de notificada la provi-
dencia a que se refiere el artículo 259, los justiciables pueden "exi-
gir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no
hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior".
que: "No cabe admitir por vía recursiva la incorporación de nuevas alegaciones,
o la agregación de documentos que no hayan sido sometidos a la consideración
del juez de grado, puesto que la labor revisora del Tribunal de Alzada, se encuentra
limitada a la justicia con que el fallo ha sido dictado, y con los mismos elementos
que el sentenciante tuvo para decidir (CC0202 LP 96357 RSD-2-2 S 5-2-2002,
"Registro de contratos públicos N° 6. Localidad:Tigre. Leber Eduardo Adolfo").
a
16 Cám. 1 , civil y com. Mercedes, causa 73.672, del 1-XII-70, véase TARSIA,
ob. cit., p. 41.
17 Ob. cit, v. V, p. 283.
479
Juan Carlos Hitters
Va de suyo que esta posibilidad sólo tiene vigencia para la ape-

lación libre en el juicio ordinario (arts. 259 y 260 del Código Procesal
nacional); no es así para el sumario, atento a la expresa prohibición
de la última parte del artículo 490 del Código referido (conf. art. 274).
Aquí, como antes, señalamos que no hace falta la apertura a
prueba18.
Existen algunas dudas respecto de cuál es el alcance y la
amplitud de la prueba confesional en la Cámara. El artículo 260
inciso 4Q permite las posiciones sin ningún tipo de limitación; lo
único que exige es que se trate de hechos que no hubiesen sido
objeto de esa prueba en la instancia anterior. PALACIO opina que
para producir confesión en este estadio debe haberse propuesto y
producido ante el a quo; de ahí que, según este autor, no sea ad-
misible en Cámara si hubo desistimiento o caducidad en la ins-
tancia de origen pues, de lo contrario -agrega- no existiría la posi-
bilidad de verificar la diversidad fáctica que con relación al objeto
de esta prueba debe mediar entre ambos grados19. Sin embargo
alguna decisión ha resuelto -por oposición a lo dicho- que es posi-
ble postular posiciones en la Alzada, con independencia de lo su-
cedido en la instancia de origen20.
La jurisprudencia -no del todo pacífica- subordina el ofreci-
miento a los siguientes recaudos: a) que en el primer grado se
haya propuesto prueba homónima, pudiéndose complementar en
la Alzada21; b) que no es posible salvar en la Cámara negligencias

a
1 ed.,v. III, p. 360.
20 Cám. nac. civ., sala A, 20-3-69, Der., v. 27, p. 228; idem, Der., v. 29, p.
128. A. COSTA, Procedimiento civil..., ob. cit., p. 258.
21 Se destacó que: "La producción de prueba confesional en la Alzada
debe ser complementaria de la similar producida en la primera instancia" (CC0100
SN 3809 RSI-242-1 I 10-4-2001, "Simpa S.R.L c/ Montes, Eduardo Luis s/ Cobro
de pesos").
"Si la solicitud de absolución de posiciones en segunda instancia resulta
complementaria del similar producido en la instancia de origen, de modo que si la
prueba de confesión se produjo en esa sede y no se invoca en la Alzada circunstancia
alguna conducente corresponde desestimar la prueba en cuestión por no
configurarse el supuesto del art. 255, inc. 4° del CPCC. (CPCB art. 255 Inc. 4)
(CC0000 TL 10276 RSI-23-9 I 18-2-1992, "Pons, Genoveva E. y otros c/ Labarta,
Gabino s/Acción reivindicatoria").
480
de la instancia de origen22; c) que la petición sea fundada23; d)

que no esté condicionada a la apertura a prueba en la Alzada24.
De todos modos, pensamos, en concordancia con lo antes
expresado, que por regla la Cámara debe admitir esta proban-
za, ya que no es posible exigírsele al ponente que al fundamen-
tar la petición adelante cuáles serán las posiciones que le pon-
drá a la contraria, ello sin perjuicio de que el Tribunal las de-
clare improcedentes en el momento de su formulación en la
audiencia (doctrina del art. 411, último apartado del Código
Procesal de la Nación).
a
22 Cám. II, sala 2 , La Plata, causa A-17.947. Se anotó en tal vertiente:
"La prueba de confesión en la Alzada es complementaria de la similar producida en
la primera instancia, razón por la que no puede producirse la misma ante la Cáma-
ra, si no se produjo prueba de esta índole en la instancia de origen, con motivo del
desistimiento formulado con relación a esa prueba por el recurrente" (CC0203 LP,
B 70914 RSD-44-91 S 26-3-1991, "Auge de D'Ovidio, Rosa Antonia c/ Mobilio,
Mario Celeste Vicente s/ Desalojo").
23 Véase TARSIA, ob. cit., p. 42. Concordantemente se expresó que: "Para
que tenga cabida el replanteo de prueba en Alzada, el peticionante debe justificar
cumplidamente que de su parte no medió negligencia, demora o desinterés en la
producción de la misma en la otra instancia e impugnar los fundamentos de la
resolución que le dio por perdido el derecho" (CC0101 MP 124765 RSI-665-3 I 27-
5-2003, "Rusilla, Antonio Luis c/ Repetto, Carlos Alberto s/ Daños y perjuicios").
"El replanteo de prueba en la Alzada debe ser admitido cuando el juez denegó
mal la prueba o decretó indebidamente la negligencia, privando así a la parte de
formar favorablemente con la prueba frustrada la convicción del juez respecto de
los hechos por él invocados. Claro está que, para que el superior pueda apreciar la
justicia de la denegación o del decreto de negligencia, éstos deben haber sido
fundados. Con el pedido de replanteo habrá de explicarse por qué, si se hubiera
hecho lugar a la prueba, su convicción hubiera formado la convicción favorable del
juez" (CC0002 LM 193 RSI-15-2 119-3-2002, "Mayo, Moisés c/ Castagnola, Daniel
Ángel y otro s/ Desalojo").
a a
24 Cám. 1 , sala 2 , La Plata, JUS, v. 16, p. 260. (Véase PALACIO, ob. cit., v.
V, p. 285). En base a ello se estableció que "La apertura a prueba en la Alzada tiene
un carácter de excepción; las situaciones que la autorizan son expresadas en la ley
de modo limitativo y dentro de las hipótesis planteadas. La procedencia de la medi-
da debe encararse con criterio estricto para no convertir a la Cámara en una faz de
dilación del proceso y desequilibrar la igualdad de las partes o reabrir procedimien-
o o o o
tos precluidos (art. 255, incs. 2 , 3 , 4 y 5 , CPCC)" (CCESPE LP 235549 RSD-48-
2 S 9-12-2002, "E. Z., O. R. s/ Recurso ley 9671. Colegio de Abogados de la Provin-
cia de Buenos Aires").
481
Juan Carlos Hitters
B. HECHOS NUEVOS EN LA ALZADA
a) Generalidades
264. El artículo 260 inciso 5o apartado "a", permite, bajo

ciertas condiciones, la invocación de hechos nuevos en segunda
instancia, posibilidad ésta que ha sido siempre interpretada
restrictivamente por nuestra jurisprudencia, sobre la base de que
en el sistema hispánico la Cámara, como vimos, debe juzgar sobre el
elemento fáctico que utilizó el juzgador de origen (véase no 259).
El significado del hecho nuevo es, en verdad, variable y los
códigos rituales, y aun los autores, discrepan tanto en su
conceptualización como en el modo y la oportunidad en que se
pueden plantear ante el tribunal ad quem.
La terminología esgrimida en esta temática es demasiado
difusa, utilizándose generalmente la frase "hechos nuevos", para
hacer referencia, por un lado, a ciertos acontecimientos sucedidos
luego de iniciada la demanda o de trabada la litis; o con posterio-
ridad a la apertura de la prueba, o en la sentencia de primera
instancia. Por otro lado, también se maneja esa fraseología cuan-
do se quiere aludir a los que, si bien han sucedido con anteriori-
dad a la traba de la litis o a la decisión de primer grado, resulta-
ron ignorados para alguna de las partes.
El principio general que debe tenerse siempre en cuenta
cuando se analiza esta cuestión dentro del ámbito del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación, y de la mayoría de los pro-
vinciales que siguen su estilo, es que el actor, al iniciar su preten-
sión, y el accionado, al contestar la demanda, deben fijar el thema
decidendum y plantear claramente los hechos que motiven sus
respectivas acciones (art. 330 inciso 4o, 334 y 356). A partir de
entonces y salvo los casos de excepción que ahora abordaremos,
no es factible invocar nova reperta, ya que ello significa la alte-
ración del cuadro litigioso liminar, pudiéndose violentar de ese
modo el principio de congruencia y también -sin duda- el de
defensa enjuicio, y el de la prohibición de la reformatio inpeius
(véase no 55).
Hemos destacado que resulta dificultoso esculpir el torso de
la figura sub examine, y para llegar al corazón de ella debería-
482
mos, en puridad de verdad, distinguir el llamado ius novorum25,

que significa la posibilidad de proponer nuevas demandas o "nue-
vas razones" en la Cámara, del instituto denominado nova
reperta26, que apunta más bien a las variaciones fácticas que se
intentan hacer valer en la Alzada; aunque generalmente estos
institutos se manejan como sinónimos.
No obstante las limitaciones antes referidas en cuanto a la
posibilidad de alterar los hechos en la Cámara, resulta obvio que
el Tribunal de apelación no puede prestar oídos sordos a los acon-
tecimientos que se producen luego de puesto en marcha el proce-
so; por ello, en ciertos casos, es posible que el justiciable los haga
valer, permitiéndosele la producción de pruebas, por supuesto bajo
ciertas condiciones.
En puridad de verdad, no constituyen nova reperta aquellas
probanzas que buscan completar el material de la instancia de
origen (arte. 163 inc. 6o, 2a parte; 260, inc. 1o, y 334 del Código
Procesal de la Nación), ya que en esas hipótesis se trata de cues-
tiones conocidas en primera instancia que no se pudieron acredi-
tar en el momento oportuno27.
Desde este cuadrante es necesario reiterar que son hechos
nuevos -a los fines de la apelación- aquellos que acaecen -o se
conocen- luego de la oportunidad prevista en el artículo 334 del
Código Procesal de la Nación. Mas no es suficiente la "novedad",
como dice RAMOS MÉNDEZ, para que por ello puedan acceder a la
Alzada, ya que el restrictivo marco de esa instancia sólo se dilata
para que entre aquel elemento fáctico que tenga influencia noto-
ria en el pleito y que mantenga evidente vinculación con la sen-
tencia atacada, es decir sólo cuando sean "hechos causales de la
resolución"28.
WACH distingue los hechos nuevos, es decir aquellos no pro-
puestos en la instancia de origen, de las nuevas pruebas, que vie-
nen a ser los medios no alegados y no admitidos en el primer
25 CARNELUTTI, Sistema..., v. III, p. 679.

26 El ius novorum, o pretensiones nuevas, serían para WACH aquellas afir-
a
maciones que se plantean en la 2 instancia, con la aspiración de que se decida
sobre ellas con fuerza de cosa juzgada (ob. cit., p. 286).
483
Juan Carlos Hitters
grado de la jurisdicción, sea que estén destinadas a acreditar cues-

tiones viejas o nuevas, o que tengan en miras suministrar pro-
banzas no propuestas o denegadas en aquella oportunidad29.
b) Derecho comparado
265. Hemos visto que con mayores o menores limitaciones

la legislación comparada admite el ofrecimiento de pruebas y la
invocación de hechos nuevos en el segundo grado.
Así, por ejemplo, en España se pueden encontrar tres gru-
pos de motivos que permiten esta aportación en la Alzada, es de-
cir cuando hubo denegación o imposibilidad de producirlas en la
instancia de origen; por necesidad de presentar nuevos hechos, o
por concesión, en los casos de rebeldía (véase no 134).
En Alemania, según el párrafo 528 de la Zivilprozessordnung
(ZPO), las partes están en condiciones de hacer valer ante el ad
quem este elemento fáctico, como así también las pruebas no ejer-
cidas en primera instancia (véase no 147), aunque conviene repetir
que las reformas del año 1929 y 1933 redujeron sensiblemente
esas posibilidades para evitar dilaciones. Esto demuestra que el
sistema germano se asemeja actualmente a nuestro esquema y al
hispánico, pues en segunda instancia se persigue un nuevo exa-
men "de la sentencia" y no de "todo el proceso anterior". Por ello
la inspección que se lleva a cabo en esa oportunidad constituye -
como dice KLEIN con referencia al sistema austríaco- un "control y
no una creación"30.
En Italia el artículo 345 del código limitaba las posibilida-
des de plantear hechos y pruebas nuevas ante el ad quem (véase
nros. 134, 137 y 147), mas, como ya se ha dicho, la reforma del
año 1950 varió el criterio31, volviendo al anterior, que había pro-
puesto el viejo ordenamiento de 1856, tolerando ahora el ius
novorum, ya que luego de las modificaciones aludidas se admitía
que el recurrente proponga ante el Superior nuevas excepciones,
29 WACH, ob. cit., pp. 27-28.

30 S CHÖNKE , Código procesal civil, ob. cit., pp. 300 a 305. Véase
GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 418.
31 S. COSTA, Manuale..., ob. cit., pp. 444-445. Véase Rocco, ob. cit., v. III,
p. 359.
484
pruebas y documentos, con la sola advertencia de que el que las

ofrezca debía pagar las costas en caso de que se produjera un
retardo por su negligencia o malicia32. Sin embargo la reforma de
1995 (ley no 534) volvió atrás las cosas limitando estas posibilida-
des (art. 345 del CPC).
En Brasil impera un criterio similar al de nuestro Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que -como antes aco-
tamos- el cuerpo legal adjetivo del vecino país está por la limita-
ción de la prueba en la etapa de apelación, partiendo del supuesto
de que el derecho brasileño le asigna a la Alzada una función de
contralor y no de creación (véase no 150). El artículo 517 del
ordenamiento adjetivo permite la invocación de hechos nuevos en
el caso de que no se haya podido hacerlos valer con anterioridad,
por causas de fuerza mayor. De cualquier modo -y sin perjuicio de
la pauta limitativa del código- resulta poco frecuente que la Cá-
mara lleve a cabo en la práctica actos de instrucción.
Sintetizando lo acotado en este apartado, es posible reiterar
que en el derecho comparado se advierte -en reglas generales-
una cierta tendencia que angosta la posibilidad de invocar hechos
nuevos a través de la apelación. Ejemplo clásico de este proceso
evolutivo es el de Alemania, ya que -como apuntamos- las refor-
mas que se le hicieron a la Z.P.O. marcan este derrotero.
c) Los hechos nuevos en el Código Procesal 1)
Exégesis
266. Sobre la temática de los hechos nuevos y la posibilidad

de su planteamiento, tanto en primera instancia como en la Alza-
da, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene
una serie de normas dispersas que trataremos de relacionar para
abarcar esa cuestión en toda su dimensión.
El artículo 365 dispone que si con posterioridad a la contes-
tación de la demanda o reconvención ocurriera o llegase al conoci-
miento de las partes algún acontecimiento que tuviera relación
con la cuestión que se ventila podrán alegarlo hasta cinco días
después de notificada la providencia de apertura a prueba. Sin
32 LUGO, Andrea, ob. cit., p. 203.
485
Juan Carlos Hitters
embargo, el artículo 163, inciso 6o apartado 2o, le permite al juez

de primer grado hacer mérito en el fallo "de los hechos constituti-
vos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación
del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invo-
cados oportunamente como hechos nuevos".
De la lectura de ambos preceptos se desprende que el cri-
terio restrictivo del artículo 365 se morigera con la norma última-
mente citada.
Pasando ahora a la segunda instancia, es dable poner en
claro que el artículo 260 inciso 5Q apartado "a" autoriza a los
justiciables a ofrecer hechos nuevos si hubieran acaecido o llega-
do a su conocimiento luego del quinto día de notificado el auto de
apertura a prueba, o en el caso de que habiendo sido propuestos
ante el judicante inferior, éste los hubiera rechazado (arts. 365 y
366). A su vez y en concordancia con el artículo 163 inciso 6o apar-
tado 2°, el 277 le permite al órgano de apelación "resolver sobre los
intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de he-
chos posteriores a la sentencia de primera instancia" (véase no 226).
Puede decirse entonces, luego de este simple análisis
exegético, que los hechos nuevos, que han sucedido o que fueron
conocidos por las partes con posterioridad al quinto día de notifi-
cado el auto de apertura a prueba, deben proponerse en la Cámara
en oportunidad del artículo 260; ello sin perjuicio de las facultades
que el artículo 163 inciso 6o le confiere al juez de primera instancia
para computarlos, aunque no hubieran sido ofrecidos como tales.
Vale la pena reiterar que la nova reperta no puede hacerse
valer en la Alzada en la apelación concedida en relación (art. 275)
(véase no 217), lo que significa que esta posibilidad sólo es válida
cuando el recurso es otorgado libremente, es decir si se ataca la
sentencia definitiva en el juicio sumario u ordinario.
2) Quiénes pueden invocar el hecho nuevo
267. Conviene destacar que hay discrepancias respecto a si

esta facultad la tiene sólo el recurrente o también el recurrido.
COLOMBO33 estima que cualquiera de ellos goza de ella, ya que el
33 Código procesal, ob. cit, v. II, p. 560. En igual sentido, Cám. nac. de
paz, sala I, 27-VIII-68. FASSI, ob. cit., v. I, p. 714. PALACIO, ob. cit, v. V, p. 287.
486
artículo 260 habla de "partes" sin ningún tipo de distinción; mien-

tras que otra postura considera que sólo está potenciado para esto
el que impugnó el decisorio34.
Nosotros coincidimos con el citado autor partiendo del prin-
cipio de igualdad de los justiciables; claro está que lo dicho vale
mientras no se olvide la existencia de la prohibición de la
reformatio in peius.
En consecuencia, quien obtuvo del fallo todo lo impetrado,
es obvio que no podrá alegar hechos nuevos en segunda instancia
salvo que su contraparte haya impugnado el pronunciamiento y
el vencedor pretenda, a través de la adhesión a la apelación (véa-
se nros. 237 a 249) cubrir sus espaldas para el caso de que la
Alzada modifique la sentencia que le favorece.
Por lo demás, es innegable que en la hipótesis de vencimiento
parcial y mutuo, quien no apeló pueda proponer nova reperta para
neutralizar la carga recursiva de su contrario.
3) Condiciones para su invocación. Jurisprudencia
268. Para que se pueda invocar la nova reperta el Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación y la jurisprudencia, han
impuesto una serie de requisitos a cumplir:
a) Que la petición se haga dentro del quinto día de notifica

da la providencia del artículo 259 que hace saber a las partes que
el expediente se encuentra en la Alzada. Sobre esto es menester
aclarar que dicho término es independiente del de la expresión de
agravios. Por ello si son dos o más los recurrentes, el segundo no
debe esperar la expresión de agravios, pues en ese caso su plazo
para alegar hechos nuevos ha fenecido (véase no 275).
b) Que la nova reperta (hecho nuevo) tenga estrecha vincu-
lación con la cuestión discutida en primera instancia35.
34 Cám. nac. civil, sala A, 15-111-68, fallo citado por COLOMBO, Código pro-
cesal civil, ob. cit., v. II, p. 560. Cfr. MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos
a
procesales..., ob. cit, 1 ed., v. III, p. 42. Véase también CC0000 TL 10346 RSI-23-
39 I 14-4-1992, "Fernández, Luis Ricardo y otra c/ Laboranti, Alfredo y otros s/
Daños y perjuicios".
35 Cám. nac. civ., sala E, La Ley, 1980, v. C, p. 217, N° 78.513. Dijo la
487
Juan Carlos Hitters
c) Que el hecho no haya sido admitido por la contraparte,

pues si lo fue, la prueba resulta impertinente por innecesario36.
d) Que se haya producido, o llegado a conocimiento de los
justiciables, con posterioridad al momento referido en el artículo
365 del Código Procesal de Nación51.
e) Si se trata de un juicio sumario (nos referimos a la
Provincia de Buenos Aires), la postulación debe ir acompaña
da de la prueba38.
f) No puede representar el ejercicio de una nueva preten-
sión (art. 330, incs. 4, 5 y 6), y debe tener estricta vinculación
con la relación procesal con respecto a la forma en que quedó
trabada la litis39.
jurisprudencia que: "La admisibilidad del hecho nuevo invocado en la Alzada está
condicionada no sólo por la oportunidad del planteo, sino fundamentalmente por la
necesaria relación que guarde con la cuestión que se ventila, de modo que sea
susceptible de influir en la decisión final. La conexión, conducencia y encuadramiento
dentro de los requisitos propios de la pretensión, configuran condiciones de
admisibilidad del hecho nuevo en la Alzada" (CNCI G, Capital Federal 13-2-1997,
"Casado, Aquilina c/ Empresa de Transporte Ideal San Justo"). Se señaló también
que "El hecho nuevo implica la incorporación al proceso de nuevos datos fácticos
que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tienden a
confirmar, complementar o desvirtuar su causa. El hecho nuevo, para que sea pro-
cedente debe tener relación directa con la cuestión que se ventila, lo cual acarrea
para quien lo invoca la carga de concretar y explicitar cuál es ese grado de vincula-
ción y, por ende, de pertinencia. La apertura a prueba en la Alzada es de carácter
excepcional y de integración restrictiva, pues de lo contrario se dilatará la sentencia
con medidas que no hacen al fondo de la cuestión o que han sido denegadas en la
instancia originaria" (CNCI A, Capital Federal 12-5-1998, "Picarle, Jorge O. c/ Suen,
Dante J. A. y otro", LL 1998 D, 431-97604).
36 ACOSTA, José A., ob. cit., v. I, p. 267. Véase TARSIA, ob. cit., p. 43.
37 Se destacó que: "Tratándose de la alegación de hechos nuevos ante la
Alzada, corresponde meritar si aquélla es temporánea, si el hecho nuevo guarda
relación con los elementos de la pretensión, y verificar con los datos obrantes en el
expediente o las pruebas arrimadas, si las nuevas circunstancias fácticas se pro-
dujeron o llegaron a conocimiento del alegante en el período que corre luego del
quinto día de notificado el auto que abrió a prueba el proceso. Por último, cabe
meritar si el hecho nuevo es capaz, prima facie de influir en la decisión final" (CC0002
QL2616 RSI-52-99127-5-1999, "R.I.M. c/W.R. s/ Divorcio vincular contradictorio").
39 Cám. nac. civ., sala F, La Ley, v. 136, p. 956. Va de suyo que si ha
habido, por ejemplo, una agravación de las lesiones, en un proceso de indemniza-
ción de daños y perjuicios, o ha sobrevenido la muerte del enfermo, estamos ante
488
g) La invocación de nova reperta, no debe tener andamiento,

si la parte pudo hacerla valer en primera instancia en el momen-
to oportuno, y no lo hizo por culpa, negligencia o mala fe40.
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha
dejado en claro que no corresponde traer sorpresivamente en
la Cámara -como hecho nuevo- la cuestión atinente a la pres-
cripción que no ha sido opuesta tempestivamente por el inte-
resado. Agregó dicho tribunal que la prueba de éste en la se-
gunda instancia, no autoriza a introducir cuestiones no plan-
teadas en los escritos postulatorios del litigio donde quedó tra-
bada la relación procesal41, y que esta resolución no reviste el
típicos hechos nuevos. No pueden ser considerados tales si se basan en una cau-
sa petendi distinta, como por ejemplo si hubo otro accidente (La Ley, v. 131, p.
1103, N° 17.704-S). CARNELUTTI, distingue claramente las nuevas demandas (que
no pueden por supuesto plantearse en la Alzada) y los nuevos hechos y pruebas
nuevas (Sistema..., v. III, p. 679). Se destacó que: "La Alzada debe considerar los
hechos nuevos siempre que no alteren los elementos sobre los que se trabó la litis.
Y ello es así, porque el tribunal de apelación está encorsetado por los capítulos que
se propusieron al inferior al momento de trabarse la relación jurídico procesal (doc.
art. 272 del Código Procesal)" (CC0103 LP 219597 RSD-330-94 S 13-12-1994,
"Monsalvo, Leonel el Dittler, Néstor R. y otras s/ Medianería y daños").
40 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, pp. 678/9. Se estableció desde tal
punto de mira, que "La apertura a prueba de los autos en la Alzada, además de
tener carácter de excepción y ser de ponderación restrictiva, sólo resulta suscepti-
ble de poder llegar a tornarse procedente frente a la existencia de hechos nuevos,
o cuando la Cámara considere equivocada la denegación de las medidas de prue-
ba ofrecidas en Primera Instancia, mas no cuando -como en el caso que nos ocu-
pa- al margen de no haberse denunciado hechos nuevos, la declaración de puro
derecho dispuesta por el sentenciante de mérito ya tuvo oportuna confirmación por
fallo firme de ésta Sala" (CC0002 QL 863 RSD-157-98 S 7-10-1998, "Macías, Julia
c/ Ruiz, Abel Adrián y otros s/ Desalojo").
41 SCBA, fallo del 28-12-71, La Ley, v. 147, p. 586, fallo 68.051. Sostuvo
allí dicho órgano que se viola el artículo 18 de la Constitución Nacional y los princi-
pios generales de la defensa enjuicio, si en la Alzada se admiten defensas opues-
tas por la parte demandada que no fueron planteadas en el momento idóneo (véa-
se TARSIA, ob. cit., p. 43). La jurisprudencia nacional ha destacado tales criterios al
sostener: "La articulación de un hecho nuevo en la Alzada requiere la relación di-
recta con la cuestión que se ventila; lo que implica que debe ser debidamente
concretado, explicitando la vinculación que guarda con las pretensiones alegadas
en los escritos constitutivos del proceso, y ha de ser útil como factor de solución y
susceptible de influir sobre el derecho invocado por las partes. Todo ello supedita
do a la satisfacción de los restantes recaudos de índole formal establecidos en el
489
Juan Carlos Hitters
carácter de definitiva a los fines de los recursos extraordinarios42.

Es dable poner de manifiesto que no debe confundirse el
instituto del hecho nuevo, con el del replanteo de la prueba (véase
no 264 y 269), ya que ambas figuras tienen un régimen procesal
propio. En consecuencia si el primero fue rechazado en la instan-
cia de origen, corresponde apelar de tal decisión (arts. 365 y 366
del Código Procesal de la Nación), no siendo posible utilizar el
replanteo en la Cámara43.
Dispone el artículo 334 del ordenamiento de cita que cuan-
do en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren
hechos no considerados en la demanda o contrademanda, los ac-
tores o reconvinientes, según el caso, podrán agregar, dentro de
los cinco días de notificada la providencia respectiva, la prueba
documental referente a los mismos.
La ley 22.434 completó esta norma, agregándole al final el si-
guiente texto: "en ambos casos se dará traslado a la otra parte, quien
deberá cumplir con la carga que prevé el artículo 356, inciso 1o".
Repárese que la situación que surge del mencionado pre-
cepto adjetivo, es distinta a la prevista en los artículos 365 y 366,
ya que el hecho nuevo típico es el que se produce o se conoce, con
posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención,
conforme lo apuntamos.
Cuando se alegare la nova reperta propiamente dicha, con-
templada en el artículo 365, del escrito en que se proponga se
art. 260 del Cód. Procesal" (CNCO A, Capital Federal 10-9-1999, "Brosman, Daryl
y otro c/ Bel Ray Arg. S. A.", LL 2000 B, 239-100046).
"Los hechos nuevos invocables en la Alzada, además de que deben
relacionarse con la cuestión controvertida y ser conducentes, no pueden importar
la transformación de la pretensión o la interposición de una pretensión nueva, pues
ello implicaría viabilizar en la segunda instancia un nuevo juicio, posibilidad que
resulta ajena a nuestra legislación" (CC0002 QL 2554 RSD-61-99 S 28-4-1999,
"Coronel de Orpela, Elsa G. c/ Dirección de Serv. Sanit. S.A. s/ Daños y perjuicios").
42 En el caso, el pronunciamiento de la Cámara que rechaza el hecho
nuevo invocado y las medidas probatorias propuestas, ordenándose el desglose
de las piezas adjuntadas, no reviste carácter de definitivo. SCBA, AC 82679 I 26-9-
2001, "Uhart, Adolfo c/ López de Belva, Carlos y ot. s/ Daños, recurso de queja".
a
43 Cám. 2 , sala III, La Plata, causa B-27.950, JUS, v. 16, p. 261. Véase
CC0203 LP B 68800 RSD-38-90 S 20-3-1990, "José Persiani e Hijos c/Atencio,
Sergio s/cobro de pesos sumario".
490
debe dar vista a la contraparte, quien dentro de los cinco días

puede también llevar al expediente elementos fácticos en contra-
posición a los traídos por su contraria. En este caso queda sus-
pendido el término de prueba, hasta la notificación de la resolu-
ción que los admita o los deniegue. Añade el mencionado disposi-
tivo legal que las probanzas "podrán recaer también en los he-
chos nuevamente aducidos".
Por su parte el artículo 366 del ordenamiento de cita dice que
la resolución que admite tal material fáctico es apelable, mientras
que la que lo rechace es apelable con efecto diferido (véase no 186).
C. EL REPLANTEO DE LA PRUEBA
a) Generalidades
269. Entre las posibilidades de proponer pruebas en la Al-

zada está también la que surge del artículo 260 inciso 2° del códi-
go Procesal de la Nación, que permite a través del instituto lla-
mado del replanteo de la prueba, ofrecer en esta oportunidad tal
tipo de medidas, si hubieran sido denegadas en primera instan-
cia, o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negli-
gencia. Ello significa que la figura sub análisis tiene cabida en
dos circunstancias, a saber: a) cuando se trate de medidas repeli-
das en la sede de origen, o b) que se hubieran abortado por decla-
ración de negligencia.
Para entender a cabalidad esta figura hay que vincularla
necesariamente con el sistema de la inapelabilidad que surge de
los artículo 379 y 385 in fine del cuerpo legal de marras (véase no
177), ya que al limitarse la posibilidad recursiva contra las reso-
luciones del juez de origen sobre producción, denegación y
sustanciación de la prueba, se prevé con el objeto de mantener las
pautas genéricas del principio de la doble instancia esta institu-
ción, a manera de válvula de seguridad para que sea la Cámara
la que en definitiva juzgue sobre este temática. Como no se puede
apelar durante la etapa probatoria, se admite la posibilidad de
que cuando el expediente es elevado al tribunal ad quem para
resolver tal recurso, éste controle el fallo del inferior, respecto de
las probanzas denegadas o a la justicia de la providencia que ha
491
Juan Carlos Hitters
declarado la negligencia; resolviendo sobre la necesidad -o no- de

que tales medidas sean llevadas a cabo en la Cámara44.
En la Exposición de Motivos de la ley 17.454 ya se había
puesto de relieve que tanto el replanteo de la prueba, como la
apelación diferida se incorporaban al código, para contrabalancear
la inapelabilidad del artículo 379. También quedó allí en claro
que estas dos instituciones tienen en miras el fortalecimiento del
principio de celeridad, pues a través de ellas se evita que el expe-
diente deambule entre la primera instancia y la Cámara durante
el trámite que se lleva a cabo ante el juzgador de origen. Así algu-
nas impugnaciones quedan en un estado de "latencia" o de
"catalepsis" hasta que las actuaciones llegan a la Alzada por ape-
lación de la sentencia definitiva45.
b) Ventajas e inconvenientes del sistema. Derecho comparado
270. La figura comentada tiene sus orígenes en la legisla-

ción europea, pudiéndose citar como antecedentes la reserva del
código italiano, y la reproducción de la prueba del artículo 862 no
44 Afirman AZPELICUETA y TESSONE –en posición que compartimos- que “…si

bien replanteo significa volver a proponer la producción de una prueba ante un
órgano distinto del judicante que desestimó el pedido inicial, el requisito de
fundamentación que debe acompañar a la reiteración conlleva la imposición de la
carga de brindar las razones por las cuales se considera errónea la frustración
probatoria" (AZPELICUETA, Juan José, TESSONE, Alberto, La Alzada, ob. cit, p. 102).
45 En tal sentido se explica en la Exposición de Motivos que: "A dar mayor
agilidad y celeridad tienden, finalmente, entre otras disposiciones, la que consagra
el régimen de la apelación diferida respecto de providencias simples y resoluciones
interlocutorias, como arbitrio destinado a evitar las demoras que implican las fre-
cuentes remisiones del expediente a la Cámara durante la sustanciación del jui-
cio... la que declara la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, dene-
gación y sustanciación de las pruebas, sin perjuicio de que el interesado solicite el
diligenciamiento de aquéllas por la Cámara, en oportunidad del trámite abierto por
el recurso, concedido contra la sentencia definitiva (art. 379)".
Más adelante, al informar sobre el Libro II, Título II -Proceso Ordinario- agrega
que: "Esta posibilidad de replantear en la Alzada cuestiones sobre prueba se
extiende... a las resoluciones que versan sobre negligencia, respecto de la cual,
por otra parte se reproduce el principio del artículo 118 del Código -entonces-
vigente".
492
1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española anterior (véase no

134)46, instituto éste también plasmado en la actual47.
En nuestro país el viejo código de procedimientos en lo Civil
y Comercial capitalino contenía los gérmenes del replanteo, cuando
reglaba la recusación de los peritos, ya que el artículo 16848 dis-
ponía que la resolución sobre tal cuestión no era recurrible, pero
esta circunstancia podía considerarse por el superior al resolver
sobre el principal49. No debemos omitir computar también que el
artículo 8 de la ley 4128 establecía la inapelabilidad de toda
46 Sobre el particular el artículo 567 del ordenamiento hispano citado de

cía "Contra las providencias en que se otorgue alguna diligencia de prueba, no se
dará recurso alguno. Contra las en que se deniegue, sólo se podrá utilizar el de
reposición dentro de cinco días, y si el juez no lo estimase, podrá la parte interesa
da, reproducir la misma pretensión en la segunda instancia".
Por su parte el artículo 862 decía: "Sólo podrá otorgarse el recibimiento a
prueba en la segunda instancia:
o
1 En el caso del artículo 567, si la Sala estimare pertinente la diligencia de
prueba desestimada en primera instancia.
2° Cuando por cualquier causa no imputable, al que solicitare la prueba, no
hubiera podido hacerse en primera instancia toda o parte de la que hubiere
propuesto.
o
3 Cuando hubiere ocurrido algún hecho nuevo, de influencia en la decisión
del pleito con posterioridad al término concedido para proponer la prueba en primera
instancia.
o
4 Cuando, después de dicho término, hubiere llegado a conocimiento de la
parte algún hecho de influencia notoria en el pleito ignorado por la misma, si jura
que no tuvo antes conocimiento de tal hecho.
o
5 Cuando el demandado declarado en rebeldía se hubiere personado en
los autos en cualquiera de las dos instancias, después del término concedido para
proponer la prueba en la primera.
En los cuatro primeros casos se limitará la prueba a los hechos a que se
refieren; en el último se admitirá toda la pertinente que propongan las partes". Hoy
este artículo a sido reemplazado por el art. 460 (ver nota siguiente).
47 En la nueva L.E.C. el tema lo desarrollan los arts. 446 y 460 (véase
272).
48 Tal criterio ha sido recogido por el segundo apartado del artículo 467
del actual Código Procesal Civil de la Nación.
49 Por su parte el artículo 247 estatuía: "Podrán igualmente pedir que se
reciba la causa a prueba, en los casos siguientes: ... 2°) Cuando algunos hechos,
sin embargo, de ser pertinentes no hubiesen sido admitidos a prueba en la primera
instancia, o por motivos no imputables al solicitante, no se hubiese practicado la
prueba por él ofrecida".
493
Juan Carlos Hitters
providencia que ordenara diligencia de prueba dentro del tér-

mino respectivo50.
En este orden de ideas recuérdese que el artículo 9o del de-
creto-ley 23.398/55, admitía la apelabilidad de las resoluciones
sobre prueba; mas disponía que los autos sólo debían elevarse al
superior para que conozca sobre estos recursos, inmediatamente
después de recibidas todas las probanzas, y debían ser resueltas
por la Cámara, conjuntamente con la sentencia definitiva51.
El sistema del replanteo ofrece ventajas aunque también
tiene algunos defectos; entre las primeras -como dice COLOMBO-
debemos tener en cuenta que si la prueba es realmente admisible
y ha sido erróneamente desestimada, el déficit puede ser subsa-
nado en la Cámara. Además, agrega este publicista -que fue uno
de los autores del proyecto de Reformas de la ley 17.454- es posi-
ble que una vez concluida la primera instancia la parte que ofre-
ció tales medidas pierda interés en diligenciarlas por considerar
que su reproducción resulta innecesaria. Por último destaca el
nombrado jurista que a través del replanteo se economiza tiempo
evitando la presentación y despacho de recursos que a lo mejor
quedan superados en el andar del proceso52.
Consideramos que las razones expresadas resultan realmen-
te valederas, y a más de tres lustros de la puesta en vigencia del
modelo de marras, nos parece que el resultado ha sido satisfacto-
rio ya que evita impugnaciones innecesarias y dilatorias, salva-
guardando la doble instancia pese a que generalmente las Cáma-
ras lo han visto con un criterio excesivamente riguroso y limitativo.
Pero también es innegable que el instituto ha soportado
50 EISNER, Isidoro, El llamado "Replanteo" de pruebas en la Alzada, ob.

cit, La Ley, 1980, v. C, p. 140.
51 SENTIS MELENDO, criticó este esquema con las siguientes palabras "Se
establece, pues, un régimen de recursos que, es no ya en relación, sino de carácter
especial, pues cualquiera que sea la parte que lo interponga, repercute sobre las
pruebas a que se hace referencia, determinando su suspensión; se reciben todas
las demás propuestas, aquellas a las que los recursos se refieren quedan sin prac-
ticar en espera de lo que el superior resuelva. El texto de la ley no ofrece duda, por
más censurable que parezca, ya que permite a las partes perturbar todo el régimen
probatorio y dilatar el proceso con una simple apelación que, en la práctica, resul-
tará verdaderamente incidental" (El proceso civil, p. 227, Ejea, Buenos Aires, 1957).
494
críticas -algunas de ellas valederas- apontocadas en la viola-

ción de los principios de defensa en juicio53, y de congruencia;
y otras que paran mientes en la desnaturalización de las fun-
ciones de la Alzada que de ese modo pasa a ser un órgano de
primer grado en lugar de un controlador de las decisiones de
los jueces de primera instancia54.
c) Naturaleza jurídica
271. Existen dudas en la doctrina respecto de la esencia ju-

rídica de la institución abordada, no habiéndose llegado a una
conclusión unívoca en lo atinente a si se trata de un verdadero
recurso; o de un remedio, como ciertos autores sostienen.
En verdad -como bien acota EISNER- el mecanismo de refe-
rencia no ha sido concebido como un carril recursivo, en sentido
técnico procesal, ya que se le ha dado cabida "para los casos en
que se han cerrado las puertas de la apelación y se quiere acceder
a la Alzada por otra vía de socorro"55. Desde la misma óptica
estima PALACIO que el sistema no tiene similitudes con la apela-
ción diferida, ya que en este último caso hace falta alzarse del
proveimiento que desea impugnarse en un plazo breve e inmedia-
tamente después de dictada la providencia56, situación que no se
da en el replanteo.
Por ello EISNER prefiere hablar de un remedio procesal pues
le asigna una naturaleza similar a la que tiene el juicio ordinario
posterior al ejecutivo.
No compartimos del todo tal criterio, considerando que como
lo señalamos en el no 17 de este libro, la clasificación entre recur-
sos y remedios no responde a un criterio ordenador único y ade-
más carece en general de basamentos científicos valederos.
53 YÁÑEZ ALVAREZ, Inimpugnabilidad de las resoluciones sobre producción

de pruebas, Juris.Arg., Doctrina, 1969, p. 576. Cfr. Enrique L. SAGGESE y Osvaldo J.
PÉREZ CORTÉS, Procedencia del recurso de revocatoria contra resoluciones que de
cretan -sin sustanciación- la caducidad o validez de un medio de prueba, Juris.
Arg., 1968, v. IV, p. 682.
54 EISNER, ob. cit., p. 415.
495
Juan Carlos Hitters
De cualquier manera creemos que la dicotomía cronológica

que se observa entre el momento que se dictó la providencia sobre
producción, denegación y sustanciación de las pruebas, o que se
declaró la negligencia, y la oportunidad del replanteo, no le resta
esencia impugnativa si tenemos en cuenta por ejemplo que el re-
curso de revisión permite el ataque contra las sentencias firmes,
y en algunos casos en términos que pueden alcanzar los cinco
años, o más.
No se nos escapa que la características de la apelación his-
pano-americana es la de que se interpone ante el a quo, y la deci-
de el ad quem; y en este aspecto es indudable que el replanteo
queda hemipléjico pues le falta la primera parte de ese procedi-
miento, ya que se argumenta una petición impugnativa, sin
haberlo recurrido con anterioridad57.
Por ello, sin negarle a este sistema una esencia típicamente
recursiva creemos que tiene una notable similitud con la queja,
que se incoa directamente ante el superior.
d) ¿Es necesario acreditar el error del fallo de primera ins-

tancia?
272. Vinculado con el tema de la naturaleza jurídica de este

instituto se plantea el desiderátum de si el replanteo apunta a
admitir la producción de pruebas que han sido injustamente repe-
lidas; o si, por el contrario, posee un fin publicístico que se desen-
tiende de la equidad de la decisión desestimatoria de primer gra-
do, teniendo en miras la necesidades alcanzar la verdad material
en el proceso a través de la aportación en la Cámara de elementos
probatorios que fueron repelidos por el fallador de origen.
La postura mayoritaria, seguida entre otros por PALACIO58 ,
MORELLO59 y gran parte de la jurisprudencia60, considera que el
57 Vimos que por el contrario, en los modelos alemán e italiano, se apela

directamente ante el ad quem (véase n° 37 y 143).
a
III, p. 359. Cfr. EisNEr, ob. cit., p. 421.
60 Se dijo en este sentido que "Para que sea viable el replanteo de prue-
ba en Alzada, el peticionante debe justificar cumplidamente que de su parte no
496
típica cuestión de hecho; en consecuencia si la Cámara declara la

insuficiencia sólo se puede llegar al más Alto Tribunal provincial
invocando y probando el absurdo54.
La jurisprudencia mayoritaria está siguiendo, en orden a la
valorización de la suficiencia, un criterio amplio -por ser el que
mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defen-
sa en juicio y con el sistema de la doble instancia adoptado por la
ley- mas sin que esa flexibilidad llegue a un extremo tal que tra-
duzca en los hechos, en la prescindencia de lo dispuesto por el
artículo 265 del Código Procesal55. De ahí que algún pronuncia-
miento haya acotado -con razón- que aunque el escrito diste de
reunir las exigencias del mencionado precepto, ante la falta de
críticas razonadas y concretas a los considerandos del sentenciante
para demostrar el error respecto a la apreciación de los elemen-
tos de convicción y la aplicación del derecho, debe estarse, en la
duda, por el principio de la amplitud de la defensa en juicio, lo
que aconseja entrar a tratar la deficiente queja56.
54 "Si el Tribunal de Alzada, en ejercicio de facultades propias, hizo una

valoración de la expresión de agravios llegando a la conclusión de que no reúne los
requisitos del art. 260 del CPCC es ineficaz el recurso de inaplicabilidad de ley que
no denuncia como infringido dicho precepto, ni califica de absurda la tarea realiza-
da por el sentenciante" (SCBA, Ac. 69.784 S 1-9-1998, "Nápoli de Capelli, Ana
María por sí e hijos menores c/ Federación Agraria Argentina Sociedad Cooperati-
va de Seguros Ltda. s/ Cumplimiento de contrato. Daño moral"). Ac. 64.418, S 23-
2-1999, "Isasi, Federico Leonardo c/ Benítez, Hipólito Alcides y otro s/ Daños y
perjuicios". Ac. 69.094 S 10-5-2000, "Tort, Ornar Fernando José c/ Banco Credicoop
Coop. S/ Ordinario". Ac. 78.610 S 28-11 -2001, "Masti, Pedro c/ Torres, Jorge y otros
s/ Daños y perjuicios".
55 Se dijo: "La adecuada garantía del derecho de defensa de las partes,
impone, cuando el mismo se encuentra enjuego, una flexible interpretación de los
actos procesales (arts. 18 C.N. y 15 C.Prov.). Por ello, y en consideración al conte-
nido de la pieza de agravios, corresponde rechazar el pedido de insuficiencia
formulado por la apelada, entender fundado el recurso y darle tratamiento (doct.
arts. 266, 272 del CPC)" (CC0202 LP 97133 RSD-244-2 S 26-9-2002, "Sermig S.A.
c/ Fami S.A. s/Acción subrogatoria").
56 Cám. nac. dv., sala F, octubre 3-1980, "Riños, Miguel c/ Biedma,
Leocadia"; Cám. fed. Resistencia, noviembre 25-1980, "Lita, Luis H. c/ ENTel", Rep.
Der., v. 16, p. 763. Se dijo que: "Se advierte de la lectura del escrito de agravios que
si bien no constituye éste una crítica jurídica concreta y razonada de las distintas
partes del fallo, el mismo reúne un mínimo de agravio y, en caso de duda, debe
estarse por la apertura de la instancia, pues la sanción de la deserción, por su
465
Juan Carlos Hitters
Por supuesto que todo esto depende de las circunstancias

de cada caso en particular57, sin que sea aconsejable ningún ex-
tremo rígido. Repetimos entonces que ante la duda debe estarse
en favor de la suficiencia, en la medida que la expresión de agra-
vios tenga un viso de seriedad y signifique una crítica concreta
del dispositivo sentencial atacado; dado que si carece de esos re-
quisitos mínimos, la Alzada no tiene otra alternativa que declarar
desierto el recurso pues de lo contrario se desvirtuaría el principio
dispositivo que todavía campea en este ámbito, enancado en el ada-
gio latino tantum devolutum quantum apellatum (véase no 229).
Sin embargo no debemos omitir traer a colación que a veces
la jurisprudencia ha sido demasiado estricta en apreciar el conte-
nido de la pieza de agravios, llegando en algunas situaciones a
verdaderos abusos en la deserción, violando en esa forma el prin-
cipio constitucional del debido proceso. Le tocó a MORELLO -hace
ya algún tiempo- poner la pica en Flandes sobre esta temática,
cuando en dos meditados trabajos puso las cosas en su quicio58,
gravedad, debe aplicarse con criterio favorable al apelante" (CC0001 LM 187 RSI-
42-2 I 16-5-2002, "Donghia, Ángel Donato y otra c/ Performance Propiedades y
otro s/ Cobro sumario de dinero"). Otro fallo expresó que: "Este Tribunal tiene como
guía una amplia tolerancia en materia del contenido de las expresiones de agravio
y su análisis a la luz de las disposiciones del artículo 260 del ritual; ello en aras de
no afectar el principio superior de defensa en juicio. Pero lo antedicho no implica
hacer abstracción de una notoria insuficiencia recursiva para atender luego en el
asunto. Ello ocurre cuando, como en el caso de autos, se omite todo análisis acer-
ca de los argumentos que fundaron la sentencia" (CC0002 LM 299 RSI-123-2 112-
11-2002, "Marasia, Nicolás c/ López, Mario Abel s/ Cobro ejecutivo de dinero".
57 "SI bien en segunda instancia no rige la excepción de defecto legal (art.
o
347, inc. 5 , Cód. Proa), no deja de haber sanción a la falta del deber procesal de
exponer con claridad los hechos y el derecho. La misma consiste en la deserción
del recurso (art. 266, Cód. cit.) cuando al soslayarse la regla de la cabal expresión
de los agravios se coloca en un estado de indefensión a la otra parte y no se
alcanza a dar a entender las supuestas razones para sostener una revisión de la
sentencia recurrida" (Cám. nac. civ. sala C, octubre 7-1980, "Spada, Francisco c/
Affani Rodríguez, Jorge y otra", Rep. Der., v. 16, p. 761.
58 MORELLO, Augusto Mario, Acerca del abuso de deserción de la apela-
ción, Juris. Arg., 1978, v. III, p. 750; y De nuevo sobre la deserción de la apelación
(la estimulante enseñanza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), trabajos
ambos reeditados en su obra sobre Los recursos extraordinarios y la eficacia del
proceso, ob. cit., v. I, pp. 175 a 180.
466
demostrando el verdadero enclave y la exacta naturaleza de los

tribunales de Alzada, que no pueden ser concebidos como órganos
de casación.
Sostuvo el citado autor, que la Cámara no debe llevar a ex-
tremos el análisis de suficiencia de la expresión de agravios ya
que su misión institucional debe tender sin duda a lograr la justi-
cia del caso, y no a un mero control de legalidad59.
En este orden de pensamiento, destacó la Corte Suprema
de la Nación que "si bien la valoración de la expresión de agravios
a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para
mantener el recurso de apelación es facultad privativa del tribu-
nal de Alzada, por ser una cuestión de hecho y de derecho proce-
sal ajena a la instancia del artículo 14 de la ley 48, dicho princi-
pio no puede actuarse en modo absoluto, ya que lo contrario impli-
ca alcanzar el excesivo formalismo"60.
Debemos reiterar -por último- que si la Cámara resulta de-
masiado exigente en cuanto a la suficiencia de la expresión de
agravios, y dispone la deserción de la apelación le quedan al que-
joso para salvaguardar sus derechos las vías extraordinarias pro-
vinciales; y la nacional del artículo 14 de la ley 48, en caso de
exceso de un ritual manifiesto61.
e) Plazo. Copias
255. Señalamos ya que el plazo para presentar este escrito

es de diez días para un proceso ordinario, y de cinco para el suma-
rio. Estableció la jurisprudencia que cuando se ordenó que se ex-
presen agravios "por su orden", el término comienza a correr des-
de la notificación a cada parte, independientemente de la recibi-
59 MORELLO, Los recursos extraordinarios..., ob. cit., v. I, pp. 175-176.

60 CSN, "Martínez, Elida B. C. d Palasa S.A.", 18 de marzo de 1980.
ídem, in re "Desimone...", sent. del 5-3-00, Fallos, 325:316 (véase MORELLO, LOS
recursos extraordinarios..., ob. cit, v. I, pp. 180). Sostuvo además allí la Corte, que
cuando la aplicación de una norma procesal ha sido llevada a cabo con injustifica
do rigor formal que afecta la defensa en juicio, o con palmario apartamiento de lo
que de ella se desprende con inequívoca claridad, el más Alto Tribunal de la Nación
se halla habilitado para descalificar lo resuelto por los jueces de la causa.
61 BERTOLINO, Pedro J., El exceso ritual manifiesto, Librería Editora Platense,
p. 3, y ss.
467
Juan Carlos Hitters
da por la otra62. Se ha destacado, pero ello no nos satisface, que

"la presentación en la secretaría de primera instancia de un es-
crito en el cual se expresa agravios contra la sentencia definitiva
constituye error inexcusable, atento lo claramente establecido en
el artículo 259 CPC, y no puede hacerse valer en la Alzada la
fecha del cargo puesto en aquella instancia"63.
De lo acotado se infiere que es un término individual que
corre en forma independiente para cada parte, aun en caso de
litisconsorcio, salvo que en esta hipótesis todos los litigantes ac-
túen bajo una representación o personería unificada64, como lo
señalamos (véase no 250).
En cuanto a las copias de esta presentación (art. 120 del
Cód. Procesal de la Nación) en principio -atento a que debe
sustanciarse- tienen que acompañarse tantas como partes
intervinientes, según ya lo adelantamos; sin embargo se ha des-
tacado que si el recurso afectó a un justiciable, basta con una sola
aunque hubiera más partes65. Por ello -estableció la casación
a
62 Cámara II, sala 3 , La Plata, causa B-47.677, reg. int., 19/80, del 4-3-
80, "Giúdice de Willahoz, Elva Catalina c/ Jordán, Rubén H. sobre cumplimiento de
contrato", DJBA, n° 8713 del 15-5-80, p. 287.
63 La presentación del mandato conferido al letrado en secretaría diversa
a aquella en que tramita la causa pertinente no cumplimenta las exigencias del art.
48 del CPC, desde que juegan en el caso los mismos principios que atribuyen
ineficiencia a la expresión de agravios presentada en una secretaría de primera
instancia en lugar de hacerlo ante la Alzada.
(CC0100 SN 981109 RSD-137-98 I 2-4-1998, "Gutiérrez, Juan Antonio y
otra c/ Fiorito, Pablo Germán y otro s/ Daños y perjuicios"). En el orden nacional se
puntualizó: "Corresponde declarar la deserción del recurso de apelación si la
expresión de agravios fue presentada en la mesa receptora de escritos, pero
consignándose que debía ser remitido al juzgado de primera instancia, pues la
presentación en primera instancia de un escrito en el cual se expresan agravios
constituye un error inexcusable, de ahí que en la fecha del cargo que usó el
funcionario autorizado de la Secretaría actuaría no tiene ningún valoren la segunda
instancia a los efectos de considerar si el escrito se presentó en plazo" (CNCI F,
Capital Federal 6-5-2002, Tripodi, Vicente O. c/ M.C.B.A,. LL2002 E, 747-104395).
64 TARSIA, ob. cit, p. 38.
65 SCBA, Causa Ac. 18.778, "Carvajal, L. F. c/ Ruiz Díaz, L. y otros, co
bro", 28-XII-72 (DJBA, 3-IV-73, v. 98, p. 165). En ese sentido se puso de relieve
que: "El artículo 120 del CPCC debe interpretarse en armonía con los dispositivos
específicos que rigen según el acto procesal de que se trate. Así, en el caso de la
expresión de agravios el número de copias dependerá del de aquéllos a quienes,
468
bonaerense- "con las expresiones de agravios debe adjuntarse el

número de copias necesario para correr el traslado al apelado -o
apelados-, a quien -o a quienes- le asiste exclusivamente el derecho
de contestarla según los artículos 260 y 262 del Código Procesal, con
independencia de las demás partes posibles componentes del proce-
so, no vinculadas al recurrente por la aludida relación procesal"66.
Puede colegirse que si no se cumple con el requisito indicado y
no se salva la omisión dentro del plazo establecido en el artículo
120, el embate debe ser declarado desierto67. Sin embargo, no es
necesario que se adjunte copia por ejemplo para el Ministerio
Pupilar68, ni para el asesor de incapaces69.
con exclusividad, compete contestarla" (CC0101 LP 229189 RSI-312-98 I 27-8-

1998, "Coronel, Guillermo G. c/ Larralde, Juan, s/ Daños y perjuicios").
66 SCBA, causa Ac. 19.020, "Smoljo, Esteban d Moran Manuel D. y otro.
Cobro de pesos", del 27-II-73 (DJJBA, 31-V-73, v. 99, p. 83). Sin perjuicio de lo
expuesto dijo la Corte provincial que: "Si bien el recurso de inaplicabilidad de ley ha
sido presentado sin las copias exigidas por el último párrafo del art. 280 del Código
Procesal Civil y Comercial, no correspondiendo dar vista o traslado del mismo ni
conteniendo dicha norma similar sanción a la prevista en el art. 120 del código
citado, constituiría un excesivo rigor formal hacer extensiva la misma al presente
caso, mas aún que no se encuentra en la especie afectado el derecho de defensa
y el debido proceso de los peticionantes desde que, subsanada la omisión, pueden
ejercer en tiempo oportuno la facultad que les otorga el art. 284 del Código Proce-
sal Civil y Comercial" (SCBA, Ac. 76.262 I 7-12-1999, "Fisco de la Provincia de
Buenos Aires c/ Sáenz Valiente, Benjamín Benito s/ Expropiación").
67 SCBA, Causa Ac. 16.858, "Cusato, José sobre verificación de crédito
en Epifanio Francisco. Concurso civil", del 20-VII-71 (DJJBA, 19-XI-71, v. 94, p.
217). CC0103 LP 227480 RSI-436-97 117-7-1997, "Casana, Osear Ulises y otros c/
Arnst, Raúl y otros s/ Reivindicación. Daños y perjuicios". CC0002 SM 33903 RSI-
159-93 I 30-6-1993. "San Román, Juan Carlos c/ López, Vicenta s/ Daños y
perjuicios".
68 SCBA, causa Ac. 29.492, "C.S. de K. c/ T. Divorcio", DJBA, v. 120, p.
214, del 20 de abril de 1981.
69 Se acotó en un viejo pronunciamiento que: "Teniendo en cuenta que el
asesor de incapaces asiste a un menor en cuyo beneficio se ha incorporado a las
actuaciones un escrito de aquéllos con cuya presentación, de acuerdo con la nor-
ma del artículo 120 del Código procesal civil y comercial, deben acompañarse co-
pias y siendo el mismo un recurso de apelación, no puede asignársele al mencio-
nado funcionario la condición de parte apelada interesada en el mantenimiento de
la resolución de que se trata" (SCBA, Causa Ac. 29.017, "Pandolfi, Antonio c/
Barbalarga, Edgardo del Mar y otro, sobre daños y perjuicios", DJBA, v. 120, p.
380, del 18 de junio de 1981). Se agregó coincidentemente, que: "Tratándose de
469
Juan Carlos Hitters
El criterio que ha sentado con razón la Suprema Corte bo-

naerense es que la norma general contenida en el artículo 120 del
ordenamiento de referencia -como vimos- debe interpretarse en
armonía con los dispositivos específicos que rigen según el acto
procesal pertinente. En síntesis tratándose del traslado de la ex-
presión de agravios, el número de copias necesarias -repetimos-
dependerá del de aquellos a quienes, con exclusividad, correspon-
da responderla70.
En otro orden, no estará de más reiterar que cuando existe
litisconsorcio, si por ejemplo todos los legitimados pasivos apelaron
del dispositivo sentencial, la insuficiencia en la expresión de agra-
vios de alguno de ellos no perjudica a los demás71 (véase, no 197).
C. DESERCIÓN Y DESISTIMIENTO
DE LA APELACIÓN
a) Deserción
256. Importa acotar que el artículo 266 del Código Procesal

de la Nación, luego de la reforma introducida por la ley 22.434,
dispone que si el tribunal de Alzada declara desierto el recurso
por considerarlo insuficiente, debe señalar "cuáles son las moti-
vaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido
eficazmente rebatidas". Se puso de relieve en los fundamentos de
la mencionada ley, que el justiciable cuyo embate ha sido declara-
un recurso de apelación, no puede asignarse al Asesor de Incapaces la condición

de parte apelada interesada en el mantenimiento de la resolución atacada. Por
tanto, se infringe los artículos 120, 260 y 261 del Código procesal al declarar de-
sierto el recurso por no acompañar copia del escrito de expresión de agravios para
tal funcionario" (SC Buenos Aires, marzo 31-1981, Der., v. 95, p. 229).
70 SCBA, Causa Ac. 29.815, "Toamei, Alberto, otra contra Brisighelli, Luis
y otro. Daños y perjuicios"(DJBA, v. 121, p. 423 del 11 de diciembre de 1981). Con
anterioridad Causa Ac. 18.602, "López Fernández, G.R.A. c/Bornacín, O. A. Daños
y perjuicios", 5-IX-72 (DJBA, 10-X-72, v. 97, p. 105). Véase supra, en nota 66,
"Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sáenz Valiente, Benjamín Benito s/
Expropiación".
71 SCBA, causa Ac. 20.304, "M. E. C. c/ G. E., sus herederos instituidos.
Reconocimiento de filiación y petición de herencia", de 9-XI-82 (DJJBA, 6-V-83, v.
124, p. 257). ídem, Ac. L 46.309, del 18-6-1991; Ac. 65.420, del 18-3-97.
470
do desierto debe saber en qué ha consistido su déficit

impugnativo72; criterio éste que se apontoca a su vez en el princi-
pio de fundamentación de los fallos (art. 34, inc. 4° Código Proce-
sal nacional)73.
Edicta con claridad meridiana la primera parte del citado
precepto que "si el apelante no expresare agravios dentro del pla-
zo, o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior se
declarará desierto el recurso".
De lo antedicho se desprende que el referido ordenamiento
regula dos causas de deserción: a) por falta de expresión de agra-
vios dentro del término prescripto; y b) por no haberla llevado a
cabo del modo indicado por el código, es decir por insuficiencia.
Adviértase que en la primera hipótesis la deserción opera
casi en forma inmediata74; mientras que en la segunda recién al
momento que la Cámara se aboca a resolver la impugnación75. De
todos modos aun en el caso de no agregación de la pieza de agra-
vios, es preciso que el tribunal declare expresamente la deserción
a través de un decisorio debidamente fundado por voto individual
de los jueces que la componen76. Conviene poner de relieve que el
déficit producido por falta de copias del memorial, puede y debe
ser declarado por el ad quem, aun de oficio77.
Ha destacado un viejo precedente jurisprudencial -en crite-
rio que compartimos- que si la expresión de agravios fue firmada
exclusivamente por el letrado patrocinante, sin la signatura de la
parte , que obviamente actuaba por derecho propio, debe tenerse
por desistido el recurso, si la rectificación no se hizo antes de vencer
el plazo pertinente78, salvo que se invoque el artículo 48 del CPCN79.
72 Fundamentos de las reformas en particular, EDLA, año 1980, v. 1, p. 15.

73 FENOCHIETTO-ARAZI, Código procesal civil, ob. cit, v. I, p. 840.
74 Salvo el caso de algunas provincias, como por ejemplo la de Salta (art.
256) y la de Córdoba (art. 374) que disponen que la deserción debe ser decretada
a pedido de parte.
75 ACOSTA, Procedimiento, ob. cit., v. I, p. 228.
76 Art. 271 del Cód. Procesal de la Nación.
77 CC0000 AZ 35.315 RST-103 94 I 14-4-94.
a
78 Cámara 2 civ. y com. y de Minería, San Juan, marzo 14-83, Der., v.
106, p. 531. Se dijo en tal sentido: "La ausencia de la firma de la parte en una
471
Juan Carlos Hitters
La falta de patrocinio en la expresión de agravios (arts. 56 y

57 del Cód. Procesal de la Nación) o la adulteración de la firma
del abogado80, trae aparejada la deserción81.
Expresa SCHÖNKE -comentando la jurisprudencia alema-
na- que si el remedio es declarado desierto por deficiente
fundamentación, no puede mejorarse la argumentación a través
de una nueva presentación, aunque no hubiere fenecido el térmi-
no pertinente. Exactamente lo mismo -agrega este autor- sucede
en caso de desistimiento del recurso (véase no 257), ya que quien
manifestó tal voluntad abdicativa no puede luego arrepentirse.
Por el contrario -finaliza dicho publicista- la reedición sería posi-
ble, en el caso de ausencia de algún requisito de admisibilidad,
con tal de que se repare el error antes de que fenezca el plazo82.
b) Desistimiento
257. De esta temática nos hemos ocupado en general, en los

números 62 a 66 a donde nos remitimos.
Debemos reiterar que la ausencia o deficiencia de
fundamentación del sendero de ataque en tiempo idóneo, impor-
ta, como ya apuntamos, un tácito desistimiento (art. 266, del Có-
presentación efectuada ante el órgano jurisdiccional, exhibe la falta de un insosla-

yable requisito visceral para considerar que se está frente a un acto procesal de-
biendo reputarse a dicho escrito como inexistente (art. 118 inc. 3 Cód. Proc). En
consecuencia, como la firma debe emanar del interesado, no pudiendo quedar
librada a que la ponga cualquier persona (arts. 998,1012 y 1038 Cód. Civil), deviene
como corolario forzoso que el escrito donde se recurre, no reúne las formas extrín-
secas que debe satisfacer a la luz de lo normado por el inc. 3 del art. 118 del
ordenamiento procesal. De ello, se sigue que debe declararse mal concedido el
recurso de apelación interpuesto" (CC0201 LP, B 78715 RSD-304-94 S 22-11-1994,
"Serafín Massi S.C.E.C. c/ Spector de Taft, Berta s/ Resolución de contrato").
79 "La expresión de agravios es trámite procesal esencial ísimo dentro del
procedimiento a los fines de la salvaguarda del derecho de defensa, y la sola mani-
festación del letrado de que el interesado se encuentra fuera de la ciudad autoriza
la operanda del art. 48 CPCC, que no requiere prueba alguna" (CC0001 SM 34303
RSI-258-93 I 12-8-1993, "M. de B., E. N. c/ B., L. s/Alimentos").
80 SCBA.AC 42046, del 3-7-1990.
81 Cám. nac. fed. sala III, civil y com., Den, boletín del 12-10-80;
FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. I, p. 836, nota 6.
82 SCHÖNKE, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 302.
472
digo Procesal de la Nación); ello sin perjuicio del abandono expre-

so que pueda efectivizarse en cualquier estado de la causa, por
supuesto antes del pronunciamiento de Alzada, y obviamente car-
gando las costas83. Otra forma de declinación implícita sería a
través de la caducidad de la segunda instancia84.
La deserción y el desistimiento conducen a la misma esta-
ción, aunque por vías diferentes, ya que en definitiva producen la
firmeza del decisorio atacado. Empero -como bien sostiene PALA-
CIO- mientras la primera importa un abandono tácito o el incum-
plimiento temporal o formalmente defectuoso de un acto proce-
sal, el segundo configura una declaración de voluntad de no conti-
nuar la instancia.
Se aplica aquí el principio antes expresado en el sentido de
que el desistimiento o la deserción por parte de un litisconsorte
no puede perjudicar a los demás.
c) Responsabilidad de los mandatarios y de los representan-

tes legales por la deserción o desistimiento de la apelación
258. Antes que nada debemos puntualizar que salvo el caso

de tener instrucciones expresas de su comitente, el mandatario
tiene la obligación -y no la carga- de apelar contra los fallos defi-
nitivos que le resulten adversos a su cliente85, ello así, por su-
puesto, en tanto y en cuanto se ejerzan derechos ajenos 86(arts.
1870, 1872, 1881, inciso 3o, 1904 y 1905 del Código Civil)87.
Parece claro que en estos casos los mandatarios son plena-
mente responsables por el irregular incumplimiento o la
inejecución de sus obligaciones (arts. 512,1921,1922,1923 y 1924

85 Artículo 11, Ley 10.996, que se aplica también a los recursos contra los
honorarios a cargo de su parte (ver Juris. Arg., v. 71, p. 488, La Ley, v. 122, p. 931).
El artículo citado permanece vigente, no obstante la reforma hecha por la ley 22.891
que mantuvo sin retoques el mencionado principio.
86 ACOSTA, ob. cit., v. I, p. 234. Véase COLOMBO, Código procesal civil..., ob.
cit., v. II, p. 452; PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 85.
87 En lo que hace al recurso de inaplicabilidad de ley, el artículo 290 del
Código Procesal de la Nación, releva expresamente de esta obligación a los
apoderados.
473
Juan Carlos Hitters
del Cód. Civil). En consecuencia deben reparar todo perjuicio oca-

sionado con motivo de su desidia, dolo, culpa o negligencia (art.
1870 del Cód. citado).
Pero como bien pone de relieve Agustín COSTA, las dificulta-
des radican en la forma de evaluar y cuantificar el daño irrogado
por este tipo de conductas antifuncionales -en los que pueden in-
currir los letrados, los procuradores y cualquier representante
legal-, pues resulta muy engorroso determinar la diferencia eco-
nómica entre la condena de primera instancia y la resolución que
podría resultar de la Alzada. Se trata -agrega este autor- de un
perjuicio imposible de establecer puesto que el dispositivo
sentencial de primer grado ha surgido como una emanación del
Estado y goza de una presunción de verdad88.
Por su parte, Leonardo A. COLOMBO, en forma concordante,
estima que en estos casos no es factible reclamar perjuicios, pues
se trataría de un daño eventual de casi imposible mensura, no
obstante lo cual si se prueba el perjuicio el responsable debe in-
demnizarlo89 .
En el derecho francés este tipo de incumplimiento puede impli-
car la pérdida de una "chance" que se cuantifica por los tribunales90.
En definitiva, nosotros entendemos que si existe por parte
de los mandatarios y representantes legales la obligación de ape-
lar contra el decisorio que perjudique al justiciable que asisten, si
no observan tal conducta responden por los daños, ya sea que
exista culpa, dolo o negligencia de ellos en la deserción de la ape-
lación91 , aunque reconocemos que resulta muy difícil la prueba y
mensura de esta pretensión.
88 Agustín COSTA, ob. cit, pp. 102/103.

89 Leonardo A. COLOMBO, La culpa aquiliana, ob. cit, p. 645 y nota 907.
90 LALOU, Henri, Responsabilidad civil, París, 1932, p. 79, citado por Agustín
COSTA, ob. cit, p. 104.
474
CAPITULO XVI
PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
(Continuación). FASE PROBATORIA
Y FASE DECISORIA
Sumario: I. Fase probatoria. Prueba en la Alzada. A. Apertura a

prueba. B. Hechos nuevos en la Alzada. C. El replanteo de la prueba. D.
Procedimiento probatorio en la Alzada.- II. Fase decisoria. A. Llama-
miento de autos. Sorteo de la causa. B. Acuerdo y sentencia de la Alza-
da.
I. FASE PROBATORIA. PRUEBA EN LA ALZADA
A. APERTURA A PRUEBA
a) Posibilidad de producir prueba en la Alzada 1)
Derecho comparado
259. Está de más reiterar que tanto la doctrina como la le-

gislación comparada discrepan sobre la esencia jurídica del juicio
de apelación (véase no 36), pues todavía se discute si se trata de
una segunda fase de un mismo procedimiento o si, por el contra-
rio, significa un nuevo juicio, con rasgos propios.
Toda esta problemática influye notablemente en el objeto
de este remedio (véase no 222), ya que los que consideran que la
Alzada es un campo totalmente distinto al de primer grado -tesis
renovadora- y, por ende, autónomo y especial, posibilitan, a tra-
vés de este carril, la producción de pruebas y el ofrecimiento de
hechos. Mientras que la postura opuesta -tesis revisora- parte del
supuesto de que la segunda instancia es una continuación de la
anterior, por lo que el ad quem sólo está funcionalmente dotado
para inspeccionar las decisiones del a quo, sobre la base del mis-
mo material litigioso que éste tuvo a su consideración. Por tanto y
por vía de principio, resulta imposible modificar ante el superior
475
Juan Carlos Hitters
el área de conocimiento que tuvo en miras el inferior (véase no

130)1. En el modelo hispano -que nuestros códigos adjetivos han
seguido- la tarea de la Cámara se reduce -por regla- a verificar los
pronunciamientos de primera instancia, lo que ha sido ratificado
por la reforma (véase nros. 134 y 130).
En estos sistemas lo que la Alzada realmente revisa es el
fallo (para nada el trámite anterior), y solamente en la medida
del estímulo recursivo. Por ello los ordenamientos rituales lati-
noamericanos generalmente limitan la producción de pruebas en
tal estadio; las que, como veremos, únicamente pueden proponer-
se en casos excepcionales, que se interpretan restrictivamente2.
Observamos que el artículo 826 de la anterior Ley de Enjui-
ciamiento Civil española restringía a ultranza la proposición de
nuevos3 materiales de juicio ante el tribunal de segunda instan-
cia4 (véase no134)5.
2) Disposiciones del Código Procesal de la Nación
260. El artículo 260 inciso 52 del Código Procesal de la Na-
1 De todos modos recordemos que como decía CHIOVENDA, la instancia en

realidad es sólo una, pues siendo una la demanda también lo es la relación total;
las impugnaciones solamente son fases, o estadios diversos. La litispendencia que
nace con la iniciación del juicio recién finiquita, con la sentencia última (Principio...,
ob. cit, v. II, p. 502).
2 En Brasil les está vedado a los litigantes plantear nuevas cuestiones de
hecho por vía del recurso de apelación. Por otra parte, si bien es cierto que el
Código no lo prohíbe, no es usual que en la segunda instancia se lleven a cabo
actos de instrucción. Por lo que en principio, el ad quem falla sobre la base del
mismo material litigioso que el a quo conoció. No obstante ello será conveniente
reiterar que los justiciables están en condiciones de plantear hechos nuevos y sus
pertinentes pruebas en los casos de fuerza mayor, acreditando que por tal causa,
estuvieron impedidos de proponerlos en la instancia de origen (art. 517 del Cód. de
Proc. civil) (véase BARBOSA MOREIRA, El sistema de los recursos en el proceso civil
brasileño, JUS, ob. cit, v. 36, año 1984, p. 103).
3 Al respecto RAMOS MÉNDEZ decía refiriéndose al ordenamiento derogado
que: "Es posible recibir el juicio a prueba en segunda instancia, con carácter res-
trictivo, y por los motivos tasados señalados en la ley, arts. 862 y 863 LEC" (RAMOS
MÉNDEZ, Francisco, ob. cit., p. 400).
a
4 PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, ob. cit., 1 parte, p. 558. ídem,
ALMAGRO-FENECH PRIETO CASTRO, ob. cit., v. I, unidad temática XXII, p. 51.
5 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española mantiene este criterio en
el art. 460.
476
ción dispone que dentro del quinto día de notificada la providen-

cia que ordena poner el expediente en la oficina de la Cámara, las
partes pueden impetrar la apertura a prueba. Ello es sólo factible
en dos hipótesis, a saber: a) cuando se alegare un hecho nuevo
acaecido o conocido, con posterioridad a la contestación de la
demanda o de la reconvención (art. 365), o rechazado en primera
instancia (art. 366, segunda parte); o b) cuando se hubiere peticionado
el replanteo de la prueba en la Alzada (art. 260 inciso 2°)6.
Sin embargo, el referido cuerpo legal permite la proposición
de probanzas en el segundo grado, sin necesidad de apertura a
prueba: a) cuando se presenten documentos de fecha posterior a
la providencia de autos para sentencia de primera instancia (véa-
se no 262), o anteriores, si se afirmare no haber tenido conoci-
miento de ellos antes (art. 260, inc, 3o); b) o si se exige confesión
judicial de la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido
objeto de esa prueba ante el a quo (art. 260, inc. 4o)7.
De lo expuesto se infiere que para adjuntar documentos y
para pedir confesión, no corresponde la apertura a prueba8.
A modo de síntesis importa reiterar que la reedición de me-
didas probatorias en Cámara posee un carácter limitativo9, pues
el ordenamiento de marras no tiene miras de convertir la segun-
da instancia en una nueva faz instructoria10.
Debemos acotar que, como es obvio, la posibilidad de pre-
sentar prueba en tal grado de la jurisdicción, la tienen tanto el
apelante como el apelado (véase no 167)11.
6 Ha reiterado la jurisprudencia que "debiéndose conceder el recurso en

relación en tales condiciones y por obligada aplicación del artículo 275 del Código
Procesal no cabe admitir la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos"
(Cám. nac. civil, sala F, noviembre 6-981, "Ex Directivos del Círculo de Oficiales de
Mar", La Ley, 1982, v. A, p. 536).
8 COLOMBO, Código procesal civil..., v. II, p. 558. Cfr. PODETTI, cit., p. 189.
Señala el autor citado en último término que no hace falta la apertura a prueba si la
misma puede producirse sin ese trámite dilatorio. Ello así si se trata de obtener un
informe, o de pedir un expediente, o de poner posiciones, etc.
9 Cfr. COUTURE, Fundamentos..., p. 207. ídem, COSTA, ob. cit., p. 161.
a
III, p. 425.
11 COLOMBO, Código procesal civil..., v. II, ob. cit, p. 557.
477
Juan Carlos Hitters
b) Posibilidad de que el rebelde ofrezca prueba en la Alzada
261. Si alguno de los litigantes que se encuentra en rebeldía

comparece después del vencimiento del plazo para el ofrecimien-
to de prueba en primera instancia, y recurre de la sentencia, y se
tratare una apelación concedida libremente, puede en la Alzada pro-
poner probanzas en los términos del artículo 260, inciso 5o apartado
"a" del Código Procesal de la Nación12. Ello sólo en la hipótesis de
que alegue un hecho nuevo acaecido o conocido con posterioridad al
momento que debió contestar la demanda o la reconvención (art. 66,
1a parte del Código Procesal Nacional) [véase no 264].
Dispone la segunda parte del artículo 66 que si, como conse-
cuencia de la prueba cumplida en Cámara, la otra parte resultare
vencida, se tendrá en cuenta la situación creada por el rebelde
para distribución de las costas.
No cabe insistir en que esta posibilidad solamente resulta
factible en los procesos ordinarios y sumarios, y cuando se haya
apelado de la sentencia definitiva, pues, como es sabido, en esos
únicos casos este recurso se concede libremente.
c) Prueba documental en la Alzada
262. Hemos dicho que para proponer documentos en el se-

gundo grado de la jurisdicción no hay que abrir la causa a prueba.
El artículo 260 inciso 32 del Código Procesal de la Nación autoriza
adjuntar en ese estadio -como ya apuntamos- los instrumentos de
que las partes intenten valerse, de fecha, posterior a la providen-
cia de autos dictada en primera instancia, o anteriores, si
afirmaren no haber tenido conocimiento de ellos antes (conforme
art. 335 del Código Procesal nacional)13. Va de suyo que en tal
situación debe darse traslado a la contraparte.
En lo atinente a los documentos anteriores al llamamiento
de autos de primera instancia, la admisibilidad de su presenta-
ción en Cámara está supeditada a la afirmación que debe formu-
lar el interesado en el sentido de que desconocía su existencia14,
12 COLOMBO, Código procesal civil..., ob. cit., v. II, p. 558.

13 FENOCHIETTO-ARAZI, ob, cit., v. I, p. 255.
a
14 Cám. I, sala 1 , La Plata, causa 138.979. Ha puesto de relieve otro fallo
478
aunque, como dice PALACIO, tal postulación debe ir acompañada

con la anunciación de razones valederas que sustenten al pedi-
mento, ya que de no ser así se facilitarían actitudes reñidas con
los principios de lealtad y buena fe y se violentaría el criterio de
excepcionalidad que reviste la posibilidad de producir las prue-
bas en la Alzada15.
La jurisprudencia ha establecido que es factible proponer
en esta oportunidad no sólo los documentos que puedan emanar
de los litigantes, sino también de los terceros16.
Una vez presentados los mismos, y concedida la vista al
litigante contra quien van dirigidos, éste puede: oponerse a su
agregación por no tratarse del caso del artículo 260 inciso 3Q del
Código Procesal de la Nación, o negar la autenticidad de ellos o su
recepción, o acompañar como contraprueba nuevos instrumentos
para neutralizar los manejados por la otra parte.
Sostiene PALACIO que en el caso de negarse la autenticidad o
la recepción, es necesaria la apertura a prueba en segunda ins-
tancia17 ; sin embargo, nosotros consideramos que ello hace falta,
y tal conclusión se infiere a contrario sensu de lo dispuesto en el
inciso 5Q del artículo 260.
d) Prueba de confesión en la Alzada
263. Dispone el inciso 42 del artículo 260 del Código Proce-

sal de la Nación que dentro del quinto día de notificada la provi-
dencia a que se refiere el artículo 259, los justiciables pueden "exi-
gir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no
hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior".
que: "No cabe admitir por vía recursiva la incorporación de nuevas alegaciones,
o la agregación de documentos que no hayan sido sometidos a la consideración
del juez de grado, puesto que la labor revisora del Tribunal de Alzada, se encuentra
limitada a la justicia con que el fallo ha sido dictado, y con los mismos elementos
que el sentenciante tuvo para decidir (CC0202 LP 96357 RSD-2-2 S 5-2-2002,
"Registro de contratos públicos N° 6. Localidad:Tigre. Leber Eduardo Adolfo").
a
16 Cám. 1 , civil y com. Mercedes, causa 73.672, del 1-XII-70, véase TARSIA,
ob. cit, p. 41.
17 Ob. cit, v. V, p. 283.
479
Juan Carlos Hitters
Va de suyo que esta posibilidad sólo tiene vigencia para la ape-

lación libre en el juicio ordinario (arts. 259 y 260 del Código Procesal
nacional); no es así para el sumario, atento a la expresa prohibición
de la última parte del artículo 490 del Código referido (conf. art. 274).
Aquí, como antes, señalamos que no hace falta la apertura a
prueba18.
Existen algunas dudas respecto de cuál es el alcance y la
amplitud de la prueba confesional en la Cámara. El artículo 260
inciso 4Q permite las posiciones sin ningún tipo de limitación; lo
único que exige es que se trate de hechos que no hubiesen sido
objeto de esa prueba en la instancia anterior. PALACIO opina que
para producir confesión en este estadio debe haberse propuesto y
producido ante el a quo; de ahí que, según este autor, no sea ad-
misible en Cámara si hubo desistimiento o caducidad en la ins-
tancia de origen pues, de lo contrario -agrega- no existiría la posi-
bilidad de verificar la diversidad fáctica que con relación al objeto
de esta prueba debe mediar entre ambos grados19. Sin embargo
alguna decisión ha resuelto -por oposición a lo dicho- que es posi-
ble postular posiciones en la Alzada, con independencia de lo su-
cedido en la instancia de origen20.
La jurisprudencia -no del todo pacífica- subordina el ofreci-
miento a los siguientes recaudos: a) que en el primer grado se
haya propuesto prueba homónima, pudiéndose complementar en
la Alzada21; b) que no es posible salvar en la Cámara negligencias

a
1 ed.,v. III, p. 360.
20 Cám. nac. civ., sala A, 20-3-69, Den, v. 27, p. 228; ídem, Der., v. 29, p.
128. A. COSTA, Procedimiento civil..., ob. cit, p. 258.
21 Se destacó que: "La producción de prueba confesional en la Alzada
debe ser complementaria de la similar producida en la primera instancia" (CC0100
SN 3809 RSI-242-1 I 10-4-2001, "Simpa S.R.L. c/Montes, Eduardo Luis s/ Cobro
de pesos").
"Si la solicitud de absolución de posiciones en segunda instancia resulta
complementaria del similar producido en la instancia de origen, de modo que si la
prueba de confesión se produjo en esa sede y no se invoca en la Alzada circunstancia
alguna conducente corresponde desestimar la prueba en cuestión por no
o
configurarse el supuesto del art. 255, inc. 4 del CPCC. (CPCB art. 255 Inc. 4)
(CC0000 TL 10276 RSI-23-9 I 18-2-1992, "Pons, Genoveva E. y otros tí Labarta,
Gabino s/Acción reivindicatoria").
480
de la instancia de origen22; c) que la petición sea fundada23; d)

que no esté condicionada a la apertura a prueba en la Alzada24.
De todos modos, pensamos, en concordancia con lo antes
expresado, que por regla la Cámara debe admitir esta proban-
za, ya que no es posible exigírsele al ponente que al fundamen-
tar la petición adelante cuáles serán las posiciones que le pon-
drá a la contraria, ello sin perjuicio de que el Tribunal las de-
clare improcedentes en el momento de su formulación en la
audiencia (doctrina del art. 411, último apartado del Código
Procesal de la Nación).
a
22 Cám. II, sala 2 , La Plata, causa A-17.947. Se anotó en tal vertiente:
"La prueba de confesión en la Alzada es complementaria de la similar producida en
la primera instancia, razón por la que no puede producirse la misma ante la Cáma-
ra, si no se produjo prueba de esta índole en la instancia de origen, con motivo del
desistimiento formulado con relación a esa prueba por el recurrente" (CC0203 LP,
B 70914 RSD-44-91 S 26-3-1991, "Auge de D'Ovidio, Rosa Antonia c/ Mobilio,
Mario Celeste Vicente s/ Desalojo").
23 Véase TARSIA, ob. cit., p. 42. Concordantemente se expresó que: "Para
que tenga cabida el replanteo de prueba en Alzada, el peticionante debe justificar
cumplidamente que de su parte no medió negligencia, demora o desinterés en la
producción de la misma en la otra instancia e impugnar los fundamentos de la
resolución que le dio por perdido el derecho" (CC0101 MP 124765 RSI-665-3 I 27-
5-2003, "Rusilla, Antonio Luis c/ Repetto, Carlos Alberto s/ Daños y perjuicios").
"El replanteo de prueba en la Alzada debe ser admitido cuando el juez denegó
mal la prueba o decretó indebidamente la negligencia, privando así a la parte de
formar favorablemente con la prueba frustrada la convicción del juez respecto de
los hechos por él invocados. Claro está que, para que el superior pueda apreciar la
justicia de la denegación o del decreto de negligencia, éstos deben haber sido
fundados. Con el pedido de replanteo habrá de explicarse por qué, si se hubiera
hecho lugar a la prueba, su convicción hubiera formado la convicción favorable del
juez" (CC0002 LM 193 RSI-15-2 119-3-2002, "Mayo, Moisés c/ Castagnola, Daniel
Ángel y otro s/ Desalojo").
a a
24 Cám. 1 , sala 2 , La Plata, JUS, v. 16, p. 260. (Véase PALACIO, ob. cit, v.
V, p. 285). En base a ello se estableció que "La apertura a prueba en la Alzada tiene
un carácter de excepción; las situaciones que la autorizan son expresadas en la ley
de modo limitativo y dentro de las hipótesis planteadas. La procedencia de la medi-
da debe encararse con criterio estricto para no convertir a la Cámara en una faz de
dilación del proceso y desequilibrar la igualdad de las partes o reabrir procedimien-
o o o o
tos precluidos (art. 255, incs. 2 , 3 , 4 y 5 , CPCC)" (CCESPE LP 235549 RSD-48-
2 S 9-12-2002, "E. Z., O. R. s/ Recurso ley 9671. Colegio de Abogados de la Provin-
cia de Buenos Aires").
481
Juan Carlos Hitters
B. HECHOS NUEVOS EN LA ALZADA
a) Generalidades
264. El artículo 260 inciso 5o apartado "a", permite, bajo

ciertas condiciones, la invocación de hechos nuevos en segunda
instancia, posibilidad ésta que ha sido siempre interpretada
restrictivamente por nuestra jurisprudencia, sobre la base de que
en el sistema hispánico la Cámara, como vimos, debe juzgar sobre el
elemento fáctico que utilizó el juzgador de origen (véase no 259).
El significado del hecho nuevo es, en verdad, variable y los
códigos rituales, y aun los autores, discrepan tanto en su
conceptualización como en el modo y la oportunidad en que se
pueden plantear ante el tribunal ad quem.
La terminología esgrimida en esta temática es demasiado
difusa, utilizándose generalmente la frase "hechos nuevos", para
hacer referencia, por un lado, a ciertos acontecimientos sucedidos
luego de iniciada la demanda o de trabada la litis; o con posterio-
ridad a la apertura de la prueba, o en la sentencia de primera
instancia. Por otro lado, también se maneja esa fraseología cuan-
do se quiere aludir a los que, si bien han sucedido con anteriori-
dad a la traba de la litis o a la decisión de primer grado, resulta-
ron ignorados para alguna de las partes.
El principio general que debe tenerse siempre en cuenta
cuando se analiza esta cuestión dentro del ámbito del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación, y de la mayoría de los pro-
vinciales que siguen su estilo, es que el actor, al iniciar su preten-
sión, y el accionado, al contestar la demanda, deben fijar el thema
decidendum y plantear claramente los hechos que motiven sus
respectivas acciones (art. 330 inciso 4o, 334 y 356). A partir de
entonces y salvo los casos de excepción que ahora abordaremos,
no es factible invocar nova reperta, ya que ello significa la alte-
ración del cuadro litigioso liminar, pudiéndose violentar de ese
modo el principio de congruencia y también -sin duda- el de
defensa en juicio, y el de la prohibición de la reformatio in peius
(véase no 55).
Hemos destacado que resulta dificultoso esculpir el torso de
la figura sub examine, y para llegar al corazón de ella debería-
482
mos, en puridad de verdad, distinguir el llamado ius novorum25,

que significa la posibilidad de proponer nuevas demandas o "nue-
vas razones" en la Cámara, del instituto denominado nova
reperta26, que apunta más bien a las variaciones fácticas que se
intentan hacer valer en la Alzada; aunque generalmente estos
institutos se manejan como sinónimos.
No obstante las limitaciones antes referidas en cuanto a la
posibilidad de alterar los hechos en la Cámara, resulta obvio que
el Tribunal de apelación no puede prestar oídos sordos a los acon-
tecimientos que se producen luego de puesto en marcha el proce-
so; por ello, en ciertos casos, es posible que el justiciable los haga
valer, permitiéndosele la producción de pruebas, por supuesto bajo
ciertas condiciones.
En puridad de verdad, no constituyen nova reperta aquellas
probanzas que buscan completar el material de la instancia de
origen (arts. 163 inc. 6o, 2o parte; 260, inc. 1o, y 334 del Código
Procesal de la Nación), ya que en esas hipótesis se trata de cues-
tiones conocidas en primera instancia que no se pudieron acredi-
tar en el momento oportuno27.
Desde este cuadrante es necesario reiterar que son hechos
nuevos -a los fines de la apelación- aquellos que acaecen -o se
conocen- luego de la oportunidad prevista en el artículo 334 del
Código Procesal de la Nación. Mas no es suficiente la "novedad",
como dice RAMOS MÉNDEZ, para que por ello puedan acceder a la
Alzada, ya que el restrictivo marco de esa instancia sólo se dilata
para que entre aquel elemento fáctico que tenga influencia noto-
ria en el pleito y que mantenga evidente vinculación con la sen-
tencia atacada, es decir sólo cuando sean "hechos causales de la
resolución"28.
WACH distingue los hechos nuevos, es decir aquellos no pro-
puestos en la instancia de origen, de las nuevas pruebas, que vie-
nen a ser los medios no alegados y no admitidos en el primer
25 CARNELUTTI, Sistema..., v. III, p. 679.

26 El ius novorum, o pretensiones nuevas, serían para WACH aquellas afir-
a
maciones que se plantean en la 2 instancia, con la aspiración de que se decida
sobre ellas con fuerza de cosa juzgada (ob. cit., p. 286).
27 RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 689.
483
Juan Carlos Hitters
grado de la jurisdicción, sea que estén destinadas a acreditar cues-

tiones viejas o nuevas, o que tengan en miras suministrar pro-
banzas no propuestas o denegadas en aquella oportunidad29.
b) Derecho comparado
265. Hemos visto que con mayores o menores limitaciones

la legislación comparada admite el ofrecimiento de pruebas y la
invocación de hechos nuevos en el segundo grado.
Así, por ejemplo, en España se pueden encontrar tres gru-
pos de motivos que permiten esta aportación en la Alzada, es de-
cir cuando hubo denegación o imposibilidad de producirlas en la
instancia de origen; por necesidad de presentar nuevos hechos, o
por concesión, en los casos de rebeldía (véase no 134).
En Alemania, según el párrafo 528 de la Zivilprozessordnung
(ZPO), las partes están en condiciones de hacer valer ante el ad
quera este elemento fáctico, como así también las pruebas no ejer-
cidas en primera instancia (véase no 147), aunque conviene repetir
que las reformas del año 1929 y 1933 redujeron sensiblemente
esas posibilidades para evitar dilaciones. Esto demuestra que el
sistema germano se asemeja actualmente a nuestro esquema y al
hispánico, pues en segunda instancia se persigue un nuevo exa-
men "de la sentencia" y no de "todo el proceso anterior". Por ello
la inspección que se lleva a cabo en esa oportunidad constituye -
como dice KLEIN con referencia al sistema austríaco- un "control y
no una creación"30.
En Italia el artículo 345 del código limitaba las posibilida-
des de plantear hechos y pruebas nuevas ante el ad quem (véase
nros. 134, 137 y 147), mas, como ya se ha dicho, la reforma del
año 1950 varió el criterio31, volviendo al anterior, que había pro-
puesto el viejo ordenamiento de 1856, tolerando ahora el ius
novorum, ya que luego de las modificaciones aludidas se admitía
que el recurrente proponga ante el Superior nuevas excepciones,
29 WACH, ob. cit, pp. 27-28.

30 S CHÖNKE , Código procesal civil, ob. cit., pp. 300 a 305. Véase
GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 418.
31 S. COSTA, Manuale..., ob. cit., pp. 444-445. Véase Rocco, ob. cit., v. III,
p. 359.
484
pruebas y documentos, con la sola advertencia de que el que las

ofrezca debía pagar las costas en caso de que se produjera un
retardo por su negligencia o malicia32. Sin embargo la reforma de
1995 (ley no 534) volvió atrás las cosas limitando estas posibilida-
des (art. 345 del CPC).
En Brasil impera un criterio similar al de nuestro Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que -como antes aco-
tamos- el cuerpo legal adjetivo del vecino país está por la limita-
ción de la prueba en la etapa de apelación, partiendo del supuesto
de que el derecho brasileño le asigna a la Alzada una función de
contralor y no de creación (véase no 150). El artículo 517 del
ordenamiento adjetivo permite la invocación de hechos nuevos en
el caso de que no se haya podido hacerlos valer con anterioridad,
por causas de fuerza mayor. De cualquier modo -y sin perjuicio de
la pauta limitativa del código- resulta poco frecuente que la Cá-
mara lleve a cabo en la práctica actos de instrucción.
Sintetizando lo acotado en este apartado, es posible reiterar
que en el derecho comparado se advierte -en reglas generales-
una cierta tendencia que angosta la posibilidad de invocar hechos
nuevos a través de la apelación. Ejemplo clásico de este proceso
evolutivo es el de Alemania, ya que -como apuntamos- las refor-
mas que se le hicieron a la Z.P.O. marcan este derrotero.
c) Los hechos nuevos en el Código Procesal
1) Exégesis
266. Sobre la temática de los hechos nuevos y la posibilidad

de su planteamiento, tanto en primera instancia como en la Alza-
da, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene
una serie de normas dispersas que trataremos de relacionar para
abarcar esa cuestión en toda su dimensión.
El artículo 365 dispone que si con posterioridad a la contes-
tación de la demanda o reconvención ocurriera o llegase al conoci-
miento de las partes algún acontecimiento que tuviera relación
con la cuestión que se ventila podrán alegarlo hasta cinco días
después de notificada la providencia de apertura a prueba. Sin
32 LUGO, Andrea, ob. cit., p. 203.
485
Juan Carlos Hitters
embargo, el artículo 163, inciso 6o apartado 2o, le permite al juez

de primer grado hacer mérito en el fallo "de los hechos constituti-
vos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación
del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invo-
cados oportunamente como hechos nuevos".
De la lectura de ambos preceptos se desprende que el cri-
terio restrictivo del artículo 365 se morigera con la norma última-
mente citada.
Pasando ahora a la segunda instancia, es dable poner en
claro que el artículo 260 inciso 5o apartado "a" autoriza a los
justiciables a ofrecer hechos nuevos si hubieran acaecido o llega-
do a su conocimiento luego del quinto día de notificado el auto de
apertura a prueba, o en el caso de que habiendo sido propuestos
ante el judicante inferior, éste los hubiera rechazado (arts. 365 y
366). A su vez y en concordancia con el artículo 163 inciso 6S apar-
tado 2o, el 277 le permite al órgano de apelación "resolver sobre los
intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de he-
chos posteriores a la sentencia de primera instancia" (véase no 226).
Puede decirse entonces, luego de este simple análisis
exegético, que los hechos nuevos, que han sucedido o que fueron
conocidos por las partes con posterioridad al quinto día de notifi-
cado el auto de apertura a prueba, deben proponerse en la Cámara
en oportunidad del artículo 260; ello sin perjuicio de las facultades
que el artículo 163 inciso 6o le confiere al juez de primera instancia
para computarlos, aunque no hubieran sido ofrecidos como tales.
Vale la pena reiterar que la nova reperta no puede hacerse
valer en la Alzada en la apelación concedida en relación (art. 275)
(véase no 217), lo que significa que esta posibilidad sólo es válida
cuando el recurso es otorgado libremente, es decir si se ataca la
sentencia definitiva en el juicio sumario u ordinario.
2) Quiénes pueden invocar el hecho nuevo
267. Conviene destacar que hay discrepancias respecto a si

esta facultad la tiene sólo el recurrente o también el recurrido.
COLOMBO33 estima que cualquiera de ellos goza de ella, ya que el
33 Código procesal, ob. c/í., v. II, p. 560. En igual sentido, Cám. nac. de
paz, sala I, 27-VIII-68. FASSI, ob. cit, v. I, p. 714. PALACIO, ob. cit, v. V, p. 287.
486
artículo 260 habla de "partes" sin ningún tipo de distinción; mien-

tras que otra postura considera que sólo está potenciado para esto
el que impugnó el decisorio34.
Nosotros coincidimos con el citado autor partiendo del prin-
cipio de igualdad de los justiciables; claro está que lo dicho vale
mientras no se olvide la existencia de la prohibición de la
reformatio in peius.
En consecuencia, quien obtuvo del fallo todo lo impetrado,
es obvio que no podrá alegar hechos nuevos en segunda instancia
salvo que su contraparte haya impugnado el pronunciamiento y
el vencedor pretenda, a través de la adhesión a la apelación (véa-
se nros. 237 a 249) cubrir sus espaldas para el caso de que la
Alzada modifique la sentencia que le favorece.
Por lo demás, es innegable que en la hipótesis de vencimiento
parcial y mutuo, quien no apeló pueda proponer nova reperta para
neutralizar la carga recursiva de su contrario.
3) Condiciones para su invocación. Jurisprudencia
268. Para que se pueda invocar la nova reperta el Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación y la jurisprudencia, han
impuesto una serie de requisitos a cumplir:
a) Que la petición se haga dentro del quinto día de notifica

da la providencia del artículo 259 que hace saber a las partes que
el expediente se encuentra en la Alzada. Sobre esto es menester
aclarar que dicho término es independiente del de la expresión de
agravios. Por ello si son dos o más los recurrentes, el segundo no
debe esperar la expresión de agravios, pues en ese caso su plazo
para alegar hechos nuevos ha fenecido (véase no 275).
b) Que la nova reperta (hecho nuevo) tenga estrecha vincu-
lación con la cuestión discutida en primera instancia35.
34 Cám. nac. civil, sala A, 15-111-68, fallo citado por COLOMBO, Código pro-
cesal civil, ob. cit, v. II, p. 560. Cfr. MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos
a
procesales..., ob. cit, 1 ed., v. III, p. 42. Véase también CC0000 TL10346 RSI-23-
39 I 14-4-1992, "Fernández, Luis Ricardo y otra c/ Laboranti, Alfredo y otros s/
Daños y perjuicios".
35 Cám. nac. civ., sala E, La Ley, 1980, v. C, p. 217, N° 78.513. Dijo la
487
Juan Carlos Hitters
c) Que el hecho no haya sido admitido por la contraparte,

pues si lo fue, la prueba resulta impertinente por innecesario36.
d) Que se haya producido, o llegado a conocimiento de los
justiciables, con posterioridad al momento referido en el artículo
365 del Código Procesal de Nación37.
e) Si se trata de un juicio sumario (nos referimos a la
Provincia de Buenos Aires), la postulación debe ir acompaña
da de la prueba38.
f) No puede representar el ejercicio de una nueva preten-
sión (art. 330, incs. 4, 5 y 6), y debe tener estricta vinculación
con la relación procesal con respecto a la forma en que quedó
trabada la litis39.
jurisprudencia que: "La admisibilidad del hecho nuevo invocado en la Alzada está
condicionada no sólo por la oportunidad del planteo, sino fundamentalmente por la
necesaria relación que guarde con la cuestión que se ventila, de modo que sea
susceptible de influir en la decisión final. La conexión, conducencia y encuadramiento
dentro de los requisitos propios de la pretensión, configuran condiciones de
admisibilidad del hecho nuevo en la Alzada" (CNCI G, Capital Federal 13-2-1997,
"Casado, Aquilina c/ Empresa de Transporte Ideal San Justo"). Se señaló también
que "El hecho nuevo implica la incorporación al proceso de nuevos datos fácticos
que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tienden a
confirmar, complementar o desvirtuar su causa. El hecho nuevo, para que sea pro-
cedente debe tener relación directa con la cuestión que se ventila, lo cual acarrea
para quien lo invoca la carga de concretar y explicitar cuál es ese grado de vincula-
ción y, por ende, de pertinencia. La apertura a prueba en la Alzada es de carácter
excepcional y de integración restrictiva, pues de lo contrario se dilatará la sentencia
con medidas que no hacen al fondo de la cuestión o que han sido denegadas en la
instancia originaria" (CNCI A, Capital Federal 12-5-1998, "Picarle, Jorge O. c/Suen,
Dante J. A. y otro", LL 1998 D, 431-97604).
36 ACOSTA, José A., ob. cit., v. I, p. 267. Véase TARSIA, ob. cit., p. 43.
37 Se destacó que: "Tratándose de la alegación de hechos nuevos ante la
Alzada, corresponde meritar si aquélla es temporánea, si el hecho nuevo guarda
relación con los elementos de la pretensión, y verificar con los datos obrantes en el
expediente o las pruebas arrimadas, si las nuevas circunstancias fácticas se pro-
dujeron o llegaron a conocimiento del alegante en el período que corre luego del
quinto día de notificado el auto que abrió a prueba el proceso. Por último, cabe
meritar si el hecho nuevo es capaz, prima facie de influir en la decisión final" (CC0002
QL2616 RSI-52-99127-5-1999, "R.I.M. c/W.R. s/Divorcio vincular contradictorio").
39 Cám. nac. civ., sala F, La Ley, v. 136, p. 956. Va de suyo que si ha
habido, por ejemplo, una agravación de las lesiones, en un proceso de indemniza-
ción de daños y perjuicios, o ha sobrevenido la muerte del enfermo, estamos ante
488
g) La invocación de nova reperta, no debe tener andamiento,

si la parte pudo hacerla valer en primera instancia en el momen-
to oportuno, y no lo hizo por culpa, negligencia o mala fe40.
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires ha
dejado en claro que no corresponde traer sorpresivamente en
la Cámara -como hecho nuevo- la cuestión atinente a la pres-
cripción que no ha sido opuesta tempestivamente por el inte-
resado. Agregó dicho tribunal que la prueba de éste en la se-
gunda instancia, no autoriza a introducir cuestiones no plan-
teadas en los escritos postulatorios del litigio donde quedó tra-
bada la relación procesal41, y que esta resolución no reviste el
típicos hechos nuevos. No pueden ser considerados tales si se basan en una cau-
sa petendi distinta, como por ejemplo si hubo otro accidente (La Ley, v. 131, p.
1103, N° 17.704-S). CARNELUTTI, distingue claramente las nuevas demandas (que
no pueden por supuesto plantearse en la Alzada) y los nuevos hechos y pruebas
nuevas (Sistema..., v. III, p. 679). Se destacó que: "La Alzada debe considerar los
hechos nuevos siempre que no alteren los elementos sobre los que se trabó la litis.
Y ello es así, porque el tribunal de apelación está encorsetado por los capítulos que
se propusieron al inferior al momento de trabarse la relación jurídico procesal (doc.
art. 272 del Código Procesal)" (CC0103 LP 219597 RSD-330-94 S 13-12-1994,
"Monsalvo, Leonel c/ Dittler, Néstor R. y otras s/ Medianería y daños").
40 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, pp. 678/9. Se estableció desde tal
punto de mira, que "La apertura a prueba de los autos en la Alzada, además de
tener carácter de excepción y ser de ponderación restrictiva, sólo resulta suscepti-
ble de poder llegar a tornarse procedente frente a la existencia de hechos nuevos,
o cuando la Cámara considere equivocada la denegación de las medidas de prue-
ba ofrecidas en Primera Instancia, mas no cuando -como en el caso que nos ocu-
pa- al margen de no haberse denunciado hechos nuevos, la declaración de puro
derecho dispuesta por el sentenciante de mérito ya tuvo oportuna confirmación por
fallo firme de ésta Sala" (CC0002 QL 863 RSD-157-98 S 7-10-1998, "Macías, Julia
c/ Ruiz, Abel Adrián y otros s/ Desalojo").
41 SCBA, fallo del 28-12-71, La Ley, v. 147, p. 586, fallo 68.051. Sostuvo
allí dicho órgano que se viola el artículo 18 de la Constitución Nacional y los princi-
pios generales de la defensa enjuicio, si en la Alzada se admiten defensas opues-
tas por la parte demandada que no fueron planteadas en el momento idóneo (véa-
se TARSIA, ob. cit., p. 43). La jurisprudencia nacional ha destacado tales criterios al
sostener: "La articulación de un hecho nuevo en la Alzada requiere la relación di-
recta con la cuestión que se ventila; lo que implica que debe ser debidamente
concretado, explicitando la vinculación que guarda con las pretensiones alegadas
en los escritos constitutivos del proceso, y ha de ser útil como factor de solución y
susceptible de influir sobre el derecho invocado por las partes. Todo ello supedita-
do a la satisfacción de los restantes recaudos de índole formal establecidos en el
489
Juan Carlos Hitters
carácter de definitiva a los fines de los recursos extraordinarios42.

Es dable poner de manifiesto que no debe confundirse el
instituto del hecho nuevo, con el del replanteo de la prueba (véase
no 264 y 269), ya que ambas figuras tienen un régimen procesal
propio. En consecuencia si el primero fue rechazado en la instan-
cia de origen, corresponde apelar de tal decisión (arts. 365 y 366
del Código Procesal de la Nación), no siendo posible utilizar el
replanteo en la Cámara43.
Dispone el artículo 334 del ordenamiento de cita que cuan-
do en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren
hechos no considerados en la demanda o contrademanda, los ac-
tores o reconvinientes, según el caso, podrán agregar, dentro de
los cinco días de notificada la providencia respectiva, la prueba
documental referente a los mismos.
La ley 22.434 completó esta norma, agregándole al final el si-
guiente texto: "en ambos casos se dará traslado a la otra parte, quien
deberá cumplir con la carga que prevé el artículo 356, inciso 1o".
Repárese que la situación que surge del mencionado pre-
cepto adjetivo, es distinta a la prevista en los artículos 365 y 366,
ya que el hecho nuevo típico es el que se produce o se conoce, con
posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención,
conforme lo apuntamos.
Cuando se alegare la nova reperta propiamente dicha, con-
templada en el artículo 365, del escrito en que se proponga se
art. 260 del Cód. Procesal" (CNCO A, Capital Federal 10-9-1999, "Brosman, Daryl
y otro c/ Bel Ray Arg. S. A.", LL 2000 B, 239-100046).
"Los hechos nuevos invocables en la Alzada, además de que deben
relacionarse con la cuestión controvertida y ser conducentes, no pueden importar
la transformación de la pretensión o la interposición de una pretensión nueva, pues
ello implicaría viabilizar en la segunda instancia un nuevo juicio, posibilidad que
resulta ajena a nuestra legislación" (CC0002 QL 2554 RSD-61-99 S 28-4-1999,
"Coronel de Orpela, Elsa G. c/ Dirección de Serv. Sanit. S.A. s/ Daños y perjuicios").
42 En el caso, el pronunciamiento de la Cámara que rechaza el hecho
nuevo invocado y las medidas probatorias propuestas, ordenándose el desglose
de las piezas adjuntadas, no reviste carácter de definitivo. SCBA, AC 82679 I 26-9-
2001, "Uhart, Adolfo c/ López de Belva, Carlos y ot. s/ Daños, recurso de queja".
a
43 Cám. 2 , sala III, La Plata, causa B-27.950, JUS, v. 16, p. 261. Véase
CC0203 LP B 68800 RSD-38-90 S 20-3-1990, "José Persiani e Hijos c/Atencio,
Sergio s/cobro de pesos sumario".
490
debe dar vista a la contraparte, quien dentro de los cinco días

puede también llevar al expediente elementos fácticos en contra-
posición a los traídos por su contraria. En este caso queda sus-
pendido el término de prueba, hasta la notificación de la resolu-
ción que los admita o los deniegue. Añade el mencionado disposi-
tivo legal que las probanzas "podrán recaer también en los he-
chos nuevamente aducidos".
Por su parte el artículo 366 del ordenamiento de cita dice que
la resolución que admite tal material fáctico es apelable, mientras
que la que lo rechace es apelable con efecto diferido (véase nQ 186).
C. EL REPLANTEO DE LA PRUEBA
a) Generalidades
269. Entre las posibilidades de proponer pruebas en la Al-

zada está también la que surge del artículo 260 inciso 2o del códi-
go Procesal de la Nación, que permite a través del instituto lla-
mado del replanteo de la prueba, ofrecer en esta oportunidad tal
tipo de medidas, si hubieran sido denegadas en primera instan-
cia, o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negli-
gencia. Ello significa que la figura sub análisis tiene cabida en
dos circunstancias, a saber: a) cuando se trate de medidas repeli-
das en la sede de origen, o b) que se hubieran abortado por decla-
ración de negligencia.
Para entender a cabalidad esta figura hay que vincularla
necesariamente con el sistema de la inapelabilidad que surge de
los artículo 379 y 385 in fine del cuerpo legal de marras (véase no
177), ya que al limitarse la posibilidad recursiva contra las reso-
luciones del juez de origen sobre producción, denegación y
sustanciación de la prueba, se prevé con el objeto de mantener las
pautas genéricas del principio de la doble instancia esta institu-
ción, a manera de válvula de seguridad para que sea la Cámara
la que en definitiva juzgue sobre este temática. Como no se puede
apelar durante la etapa probatoria, se admite la posibilidad de
que cuando el expediente es elevado al tribunal ad quem para
resolver tal recurso, éste controle el fallo del inferior, respecto de
las probanzas denegadas o a la justicia de la providencia que ha
491
Juan Carlos Hitters
declarado la negligencia; resolviendo sobre la necesidad -o no- de

que tales medidas sean llevadas a cabo en la Cámara44.
En la Exposición de Motivos de la ley 17.454 ya se había
puesto de relieve que tanto el replanteo de la prueba, como la
apelación diferida se incorporaban al código, para contrabalancear
la inapelabilidad del artículo 379. También quedó allí en claro
que estas dos instituciones tienen en miras el fortalecimiento del
principio de celeridad, pues a través de ellas se evita que el expe-
diente deambule entre la primera instancia y la Cámara durante
el trámite que se lleva a cabo ante el juzgador de origen. Así algu-
nas impugnaciones quedan en un estado de "latencia" o de
"catalepsis" hasta que las actuaciones llegan a la Alzada por ape-
lación de la sentencia definitiva45.
b) Ventajas e inconvenientes del sistema. Derecho comparado
270. La figura comentada tiene sus orígenes en la legisla-

ción europea, pudiéndose citar como antecedentes la reserva del
código italiano, y la reproducción de la prueba del artículo 862 no
44 Afirman AZPELICUETA y TESSONE -en posición que compartimos- que "...si

bien replanteo significa volver a proponer la producción de una prueba ante un
órgano distinto del judicante que desestimó el pedido inicial, el requisito de
fundamentación que debe acompañar a la reiteración conlleva la imposición de la
carga de brindar las razones por las cuales se considera errónea la frustración
probatoria" (AZPELICUETA, Juan José, TESSONE, Alberto, La Alzada, ob. cit., p. 102).
45 En tal sentido se explica en la Exposición de Motivos que: "A dar mayor
agilidad y celeridad tienden, finalmente, entre otras disposiciones, la que consagra
el régimen de la apelación diferida respecto de providencias simples y resoluciones
interlocutorias, como arbitrio destinado a evitar las demoras que implican las fre-
cuentes remisiones del expediente a la Cámara durante la sustanciación del jui-
cio... la que declara la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, dene-
gación y sustanciación de las pruebas, sin perjuicio de que el interesado solicite el
diligenciamiento de aquéllas por la Cámara, en oportunidad del trámite abierto por
el recurso, concedido contra la sentencia definitiva (art. 379)".
Más adelante, al informar sobre el Libro II, Título II -Proceso Ordinario- agrega
que: "Esta posibilidad de replantear en la Alzada cuestiones sobre prueba se
extiende... a las resoluciones que versan sobre negligencia, respecto de la cual,
por otra parte se reproduce el principio del artículo 118 del Código -entonces-
vigente".
492
1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española anterior (véase no

134)46, instituto éste también plasmado en la actual47.
En nuestro país el viejo código de procedimientos en lo Civil
y Comercial capitalino contenía los gérmenes del replanteo, cuando
reglaba la recusación de los peritos, ya que el artículo 16848 dis-
ponía que la resolución sobre tal cuestión no era recurrible, pero
esta circunstancia podía considerarse por el superior al resolver
sobre el principal49. No debemos omitir computar también que el
artículo 8 de la ley 4128 establecía la inapelabilidad de toda
46 Sobre el particular el artículo 567 del ordenamiento hispano citado de-

cía "Contra las providencias en que se otorgue alguna diligencia de prueba, no se
dará recurso alguno. Contra las en que se deniegue, sólo se podrá utilizar el de
reposición dentro de cinco días, y si el juez no lo estimase, podrá la parte interesa-
da, reproducir la misma pretensión en la segunda instancia".
Por su parte el artículo 862 decía: "Sólo podrá otorgarse el recibimiento a
prueba en la segunda instancia:
o
1 En el caso del artículo 567, si la Sala estimare pertinente la diligencia de
prueba desestimada en primera instancia.
2° Cuando por cualquier causa no imputable, al que solicitare la prueba, no
hubiera podido hacerse en primera instancia toda o parte de la que hubiere
propuesto.
o
3 Cuando hubiere ocurrido algún hecho nuevo, de influencia en la decisión
del pleito con posterioridad al término concedido para proponer la prueba en primera
instancia.
o
4 Cuando, después de dicho término, hubiere llegado a conocimiento de la
parte algún hecho de influencia notoria en el pleito ignorado por la misma, si jura
que no tuvo antes conocimiento de tal hecho.
o
5 Cuando el demandado declarado en rebeldía se hubiere personado en
los autos en cualquiera de las dos instancias, después del término concedido para
proponer la prueba en la primera.
En los cuatro primeros casos se limitará la prueba a los hechos a que se
refieren; en el último se admitirá toda la pertinente que propongan las partes". Hoy
este artículo a sido reemplazado por el art. 460 (ver nota siguiente).
47 En la nueva L.E.C. el tema lo desarrollan los arts. 446 y 460 (véase
272).
48 Tal criterio ha sido recogido por el segundo apartado del artículo 467
del actual Código Procesal Civil de la Nación. ,
49 Por su parte el artículo 247 estatuía: "Podrán igualmente pedir que se
reciba la causa a prueba, en los casos siguientes: ... 2°) Cuando algunos hechos,
sin embargo, de ser pertinentes no hubiesen sido admitidos a prueba en la primera
instancia, o por motivos no imputables al solicitante, no se hubiese practicado la
prueba por él ofrecida".
493
Juan Carlos Hitters
providencia que ordenara diligencia de prueba dentro del tér-

mino respectivo50.
En este orden de ideas recuérdese que el artículo 9S del de-
creto-ley 23.398/55, admitía la apelabilidad de las resoluciones
sobre prueba; mas disponía que los autos sólo debían elevarse al
superior para que conozca sobre estos recursos, inmediatamente
después de recibidas todas las probanzas, y debían ser resueltas
por la Cámara, conjuntamente con la sentencia definitiva51.
El sistema del replanteo ofrece ventajas aunque también
tiene algunos defectos; entre las primeras -como dice COLOMBO-
debemos tener en cuenta que si la prueba es realmente admisible
y ha sido erróneamente desestimada, el déficit puede ser subsa-
nado en la Cámara. Además, agrega este publicista -que fue uno
de los autores del proyecto de Reformas de la ley 17.454- es posi-
ble que una vez concluida la primera instancia la parte que ofre-
ció tales medidas pierda interés en diligenciarlas por considerar
que su reproducción resulta innecesaria. Por último destaca el
nombrado jurista que a través del replanteo se economiza tiempo
evitando la presentación y despacho de recursos que a lo mejor
quedan superados en el andar del proceso52.
Consideramos que las razones expresadas resultan realmen-
te valederas, y a más de tres lustros de la puesta en vigencia del
modelo de marras, nos parece que el resultado ha sido satisfacto-
rio ya que evita impugnaciones innecesarias y dilatorias, salva-
guardando la doble instancia pese a que generalmente las Cáma-
ras lo han visto con un criterio excesivamente riguroso y limitativo.
Pero también es innegable que el instituto ha soportado
50 EISNER, Isidoro, El llamado "Replanteo" de pruebas en la Alzada, ob.

clt, La Ley, 1980, v. C, p. 140.
51 SENTÍS MELENDO, criticó este esquema con las siguientes palabras "Se
establece, pues, un régimen de recursos que, es no ya en relación, sino de carácter
especial, pues cualquiera que sea la parte que lo interponga, repercute sobre las
pruebas a que se hace referencia, determinando su suspensión; se reciben todas
las demás propuestas, aquellas a las que los recursos se refieren quedan sin prac-
ticar en espera de lo que el superior resuelva. El texto de la ley no ofrece duda, por
más censurable que parezca, ya que permite a las partes perturbar todo el régimen
probatorio y dilatar el proceso con una simple apelación que, en la práctica, resul-
tará verdaderamente incidental" (El proceso civil, p. 227, Ejea, Buenos Aires, 1957).
494
críticas -algunas de ellas valederas- apontocadas en la viola-

ción de los principios de defensa en juicio53, y de congruencia;
y otras que paran mientes en la desnaturalización de las fun-
ciones de la Alzada que de ese modo pasa a ser un órgano de
primer grado en lugar de un controlador de las decisiones de
los jueces de primera instancia54.
c) Naturaleza jurídica
271. Existen dudas en la doctrina respecto de la esencia ju-

rídica de la institución abordada, no habiéndose llegado a una
conclusión unívoca en lo atinente a si se trata de un verdadero
recurso; o de un remedio, como ciertos autores sostienen.
En verdad -como bien acota EISNER- el mecanismo de refe-
rencia no ha sido concebido como un carril recursivo, en sentido
técnico procesal, ya que se le ha dado cabida "para los casos en
que se han cerrado las puertas de la apelación y se quiere acceder
a la Alzada por otra vía de socorro"55. Desde la misma óptica
estima PALACIO que el sistema no tiene similitudes con la apela-
ción diferida, ya que en este último caso hace falta alzarse del
proveimiento que desea impugnarse en un plazo breve e inmedia-
tamente después de dictada la providencia56, situación que no se
da en el replanteo.
Por ello EISNER prefiere hablar de un remedio procesal pues
le asigna una naturaleza similar a la que tiene el juicio ordinario
posterior al ejecutivo.
No compartimos del todo tal criterio, considerando que como
lo señalamos en el no 17 de este libro, la clasificación entre recur-
sos y remedios no responde a un criterio ordenador único y ade-
más carece en general de basamentos científicos valederos.
53 YÁÑEZ ALVAREZ, Inimpugnabilidad de las resoluciones sobre producción

de pruebas, Juris. Arg., Doctrina, 1969, p. 576. Cfr. Enrique L. SAGGESE y Osvaldo J.
PÉREZ CORTÉS, Procedencia del recurso de revocatoria contra resoluciones que de
cretan -sin sustanciación- la caducidad o validez de un medio de prueba, Juris.
Arg., 1968, v. IV, p. 682.
495
Juan Carlos Hitters
De cualquier manera creemos que la dicotomía cronológica

que se observa entre el momento que se dictó la providencia sobre
producción, denegación y sustanciación de las pruebas, o que se
declaró la negligencia, y la oportunidad del replanteo, no le resta
esencia impugnativa si tenemos en cuenta por ejemplo que el re-
curso de revisión permite el ataque contra las sentencias firmes,
y en algunos casos en términos que pueden alcanzar los cinco
años, o más.
No se nos escapa que la características de la apelación his-
pano-americana es la de que se interpone ante el a quo, y la deci-
de el ad quem; y en este aspecto es indudable que el replanteo
queda hemipléjico pues le falta la primera parte de ese procedi-
miento, ya que se argumenta una petición impugnativa, sin
haberlo recurrido con anterioridad57.
Por ello, sin negarle a este sistema una esencia típicamente
recursiva creemos que tiene una notable similitud con la queja,
que se incoa directamente ante el superior.
d) ¿Es necesario acreditar el error del fallo de primera ins-

tancia?
272. Vinculado con el tema de la naturaleza jurídica de este

instituto se plantea el desiderátum de si el replanteo apunta a
admitir la producción de pruebas que han sido injustamente repe-
lidas; o si, por el contrario, posee un fin publicístico que se desen-
tiende de la equidad de la decisión desestimatoria de primer gra-
do, teniendo en miras la necesidades alcanzar la verdad material
en el proceso a través de la aportación en la Cámara de elementos
probatorios que fueron repelidos por el fallador de origen.
La postura mayoritaria, seguida entre otros por PALACIO58 ,
MORELLO59 y gran parte de la jurisprudencia60, considera que el
57 Vimos que por el contrario, en los modelos alemán e italiano, se apela

directamente ante el ad quem (véase n° 37 y 143).
a
III, p. 359. Cfr. EisNEr, ob. cit, p. 421.
60 Se dijo en este sentido que "Para que sea viable el replanteo de prue-
ba en Alzada, el peticionante debe justificar cumplidamente que de su parte no
496
replanteo sólo puede tener andamiento si el proponente logra acre-
ditar que la declaración de negligencia fue injusta e inoportuna; o
infundada la negativa de prueba61.
Empero los corifeos de la tesis, que podríamos llamar
minoritariamente, parten del presupuesto de que la Alzada posee
ciertas "facultades indagatorias"62 por medio de las cuales puede
recibir pruebas -a través del replanteo- si las mismas resultan de
utilidad para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.
Ello así aun en el caso de que las probanzas hayan sido repelidas
con razón por parte del juzgador inicial. Se acotó que esa postura
tiene en miras evitar el exceso de ritual manifiesto; además -se
dijo- "si el replanteo de la prueba constituyera sólo un recurso
para revisar decisiones desacertadas, ¿para qué habría sido lla-
mado de otra manera en lugar de aparecer francamente como una
apelación diferida?"63.
No encontramos razón en la bifurcación que ha hecho el có-
digo entre el replanteo y la apelación diferida, pues se trata, como
hemos apuntado antes, de dos instituciones de características si-
milares, por lo que no se justifica su distinto tratamiento ritual.
Empero estamos con la doctrina mayoritaria, pues, a nues-
tro modo de ver, tanto en el caso de declaración de negligencia,
como en la hipótesis de denegación de prueba y en las demás pre-
vistas en el artículo 379, corresponde demostrar que el fallo de
primera instancia ha sido equivocado, pues la función prístina de
la Alzada, no es la de fallar en primer grado, sino la de "revisar"
las sentencias de los jueces inferiores; y es obvio que si éstas se
medió negligencia, demora o desinterés en la producción de la misma en la otra

instancia y, además, impugnar los fundamentos de la resolución que le dio por
perdido el derecho" (CC0101 MP119621 RSI-673-2123-5-2002, "Llanos, Iraúl Emilio
y otro c/ Olivera, Rodolfo s/ Reivindicación". Véase CC0002 LM 193 RSI-15-2 119-
3-2002, "Mayo, Moisés c/ Castagnola, Daniel Ángel y otro s/ Desalojo", citado supra
en nota 24.
61 Cfr. ACOSTA, José, ob. clt., v. I, p. 268.
62 Cám. nac. com., sala D, marzo 6-984, "Casalia, Fernando C. H. c/
García, Héctor J. y otro", La Ley, boletín, n° 147 del 11 de junio de 1984. Aquí se
a
permitió la declaración en la Alzada de testigos, pese a que el juez de 1 instancia
había desestimado tal probanza, porque no se agregaron los pertinentes
interrogatorios en tiempo idóneo.
63 Fallo citado en la nota anterior. Cam. Nac. Com. Sala D.
497
Juan Carlos Hitters
ajustan a derecho, no pueden ser revocadas (véase no 223). Inter-

pretando funcional y armónicamente los dispositivos del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, no existe hesitación que
cuando el artículo 260, inciso 2e habla de petición "fundada", quiere
significar que la argumentación debe demostrar el déficit
sentencial del juzgador de origen.
Por otra parte, creemos que la Cámara no tiene en el proce-
so "facultades indagatorias", sino meramente ordenatorias, las
que pueden ser ejercitadas dentro del marco del artículo 36 del
Código Procesal; potestades éstas que -por otra parte- no deben
confundirse con el replanteo de la prueba, ya que -como vimos- el
mismo sólo debe funcionar en caso de que se demuestre la equivo-
cación del judex a quo y, por supuesto, a petición de parte.
Analizando una de nuestras fuentes sobre el tema, es decir
el artículo 567 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil españo-
la (véase no 134), podemos colegir que en ese ordenamiento se
admitía la "reproducción" de las probanzas en la Cámara, si se
demostraba su "pertinencia"; lo que significa, en definitiva, que
si fueron declaradas "impertinentes" por el judicante de origen es
porque el mismo incurrió en un error. Por otra parte, establecía el
no 2, del artículo 862 que para pedir la reproducción, la prueba no
debió perderse por causas imputables al solicitante; lo que nos
demuestra que en el cuerpo legal de cita, el instituto de la "repro-
ducción" -homónimo a nuestro replanteo- tenía andamiento sola-
mente en los casos en que el juez hubiera desestimado por error
la producción de ciertas medidas probatorias, criterio que se man-
tiene en la nueva Ley.
El nuevo art. 446 de la actual dice: "Contra las resoluciones
del tribunal sobre inadmisión de prueba, o sobre admisión de las
que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fun-
damentales, las partes podrán formular protesta a efectos de ha-
cer valer sus derechos en segunda instancia", y el art. 460 segun-
da parte inciso 1 dispone que se puede solicitar en Cámara la
producción de las pruebas, si las mismas "....hubiesen sido inde-
bidamente denegadas en primera instancia, siempre que se
hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se
hubiese formulado la oportuna protesta en la vista".
Por su parte la segunda parte del inciso 2 del art. 460, edicta
que también se puede solicitar en segunda instancia, la práctica de
498
las pruebas "...propuestas y admitidas en la primera instancia que,

por cualquier causa no imputable al que las hubiera solicitado, no
hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales".
e) Quiénes pueden pedir el replanteo
273. Algunos autores consideran que sólo está legitimado

para pedir el replanteo el litigante que apeló de la decisión final
de primera instancia64. Sin embargo otros -y a nuestro modo de
ver con razón- estiman que para efectuar este pedimento no re-
sulta requisito necesario que el que lo ponga en marcha haya ata-
cado el fallo, siendo suficiente que lo haya hecho la contraria, o
cualquier litisconsorte65.
Adviértase que el artículo 260 del Código Procesal de la
Nación le da esta posibilidad a las "partes", sin hacer ningún tipo
de distinción entre apelante y apelado.
Por otro lado juegan aquí las pautas rectoras del instituto
de la adhesión (véase no 240); ya que el que no recurrió puede
tener interés en neutralizar en el trámite ante la Alzada la postu-
ra de alguno de sus contrarios.
Por supuesto que se aplican sin mengua los criterios rectores
de la prohibición de la reformatio in peius (véase nros. 55 a 59).
f) Condiciones para el ejercicio del replanteo
274. Antes que nada debe destacarse que para impetrar el

replanteo es necesario -como dijimos- solicitar en la oportunidad
del artículo 260 la apertura a prueba en la Alzada (art. 260, inc.
5Q del Cód. Procesal nacional). Además, y esto es muy importante
ponerlo de relieve, la petición, según lo preceptúa expresamente
el inciso 2Q del mencionado precepto legal, debe ser fundada, lo
que significa que el proponente tiene que indicar las razones de-
mostrativas de la necesidad de la prueba66, debiendo paralela-
64 COLOMBO, Código procesal civil, ob. cit., v. II, p. 46. ídem, FENOCHIETTO-
ARAZI, ob. cit, v. I, p. 828.
a
1 ed.,v. III, p. 359.
66 Cám. fed. de La Plata, La Ley, v. 137, p. 802 (23.089-S).
499
Juan Carlos Hitters
mente llevar a cabo una crítica concreta y razonada de los defec-

tos de la decisión interlocutoria de primera instancia que limitó
tal actividad, en forma similar a lo que sucede en la expresión de
agravios o en el memorial (véase no 252)67.
Pero además, el peticionario tiene una carga adicional, y la
misma consiste en indicar la necesariedad es decir la importan-
cia, de la medida que pretende traer a la segunda instancia, con-
siderando que, como vimos, la apertura a prueba en este esta-
dio procesal debe interpretarse con criterio restrictivo.
Se ha sostenido que esta fundamentación debe ser autóno-
ma, y que no puede ser suplida con una memoria adjuntada en
primera instancia68. Va de suyo que para llevar a cabo tal pedi-
mento debe haberse ofrecido estas pruebas en la instancia de ori-
gen69 , por lo que no pueden tener cabida si se consintió la declara-
ción de puro derecho ante el inferior70.
g) Modo de peticionar el replanteo. Conclusiones
275. De lo expresado precedentemente surgen las siguien-

tes conclusiones, en lo que hace al andamiento del replanteo, a
saber:
1O) Debe fundarse, con la misma técnica utilizable para la
expresión de agravios y para el memorial, debiendo demostrarse,
además, que la medida impetrada tiene importancia para la

68 Cám. II, civ., y com., de Mercedes, causa n° 841. Cám. Civ. MP RSI-
665-3-I 27-5-03 "Rusila, Antonio c/Repeto, Carlos s/daños y perjuicios".
a a
69 Cám. 1 , La Plata, sala 2 , causa 141.248. Cfr. EISNER, ob. cit, p. 420.
ídem, CCO21 LP 91019 RSI 99-9 I 3-5-199.
a
70 Cám. II, sala 3 , La Plata, causa B-29.468, reg. int. 208/70. También se
dijo sobre este instituto que "La apertura a prueba de los autos en la Alzada, ade-
más de tener carácter de excepción y ser de ponderación restrictiva sólo resulta
susceptible de poder llegar a tornarse procedente frente a la existencia de hechos
nuevos, o cuando la Cámara considere equivocada la denegación de las medidas
de prueba ofrecidas en Primera Instancia, mas no cuando - como en el caso que
nos ocupa - al margen de no haberse denunciado hechos nuevos, la declaración
de puro derecho dispuesta por el sentenciante de mérito ya tuvo oportuna confir-
mación por fallo firme de esta Sala (CC0002 QL 863 RSD-157-98 S 7-10-1998,
"Macías, Julia c/ Ruiz, Abel Adrián y otros s/ Desalojo").
500
elucidación de la litis, y que el juzgador inferior abortó la misma,

incurriendo en error sentencial.
2o) Corresponde solamente respecto de las decisiones que
han denegado o tenido por caducas o decaídas pruebas ofrecidas
oportunamente en la instancia de origen.
3o) Esta solicitud debe hacerse dentro del quinto día de la
notificación a la que hacen referencia los artículos 259 y 260 del
Código Procesal de la Nación (véase no 268), corriendo el plazo
separadamente del término para expresar agravios71.
4o) Desde luego que no hace falta, ni siquiera es posible (ar-
tículo 379 del Código Procesal de la Nación), atacar la decisión
interlocutoria de primera instancia, que declaró la negligencia.
De ahí entonces que como dice EISNER72 no corresponde formular
reserva alguna en ocasión de recaer la decisión desfavorable en el
grado de origen.
5o) Al formular el replanteo debe coetáneamente demandarse
la apertura a prueba (art. 260, inc. 5Q).
6 o ) Si bien es cierto que este instituto se resuelve sin
sustanciación (art. 260, inc. 2o in fine), por importar un ofreci-
miento de prueba73, debe acompañarse con las copias pertinentes
(art. 120, Cód. Procesal nacional)74.
7o) Sólo procede en la apelación concedida libremente, y por
ende no tiene cabida cuando se otorga en relación75.
71 Véase Rep. La Ley, v. XXXVI, p. 1106.

72 Ob. cit., p. 421.
73 EISNER, ob. cit., p. 421. Este autor critica, con razón, que el código no
permita la sustanciación del pedido de replanteo.
74 En lo que hace a la forma que debe tener el fallo de Alzada que decide
la petición de replanteo, sostiene YAÑEZ ALVAREZ (ob. cit., p. 579) que no obstante
decidirse sin traslado, como en definitiva resuelve un artículo, debe cumplir los
requisitos de una sentencia interlocutoria, esto es fundada en derecho, suscripta
por todos los jueces de la sala, sin necesidad de voto individual (salvo por supuesto
en caso de disidencias), y pronunciada en un término de quince días (arts. 161 y
o
34, inc. 3 , apart. "b", del Código Procesal de la Nación).
75 Obviamente no puede solicitarse el replanteo en el juicio ejecutivo (véase
a
MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales..., ob. cit., 1 ed., v. III,
p. 428), pues tiene cabida únicamente cuando se apela de la sentencia definitiva
del juicio ordinario o sumario. En este sentido se ha decidido que: "La
inimpugnabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación
de las pruebas que consagra el artículo 379 del Código Procesal, ha sido remedia-
501
Juan Carlos Hitters
D. PROCEDIMIENTO PROBATORIO EN LA ALZADA
a) Traslado
276. Edicta el artículo 261 del CPN que se debe correr traslado
por cinco días a la parte contraria, del escrito en el que se han fundado
las apelaciones diferidas, propuesto documentos en la Alzada, y del pe-
dido de apertura a prueba. Excluye expresamente esa norma la posibi-
lidad de vista de la solicitud de replanteo, como ya lo observamos.
Cumplida la carga de fundar los recursos concedidos con efec-
to diferido, o agregados los documentos a que se refiere el artículo
260, inciso 3S del código Procesal de la Nación, el tribunal debe resol-
ver si abre o no la causa a prueba, o en su caso, si es admisible la
apelación diferida, o el hecho nuevo oportunamente ofrecido76.
b) Trámite
277. La forma de producción, naturaleza y eficacia de la prue-

ba, se rigen por los principios genéricos que regulan este institu-
to en la instancia de origen77. Tienen vigencia por lo tanto las
pautas allí establecidas para la citación de los testigos, la carga
de adjuntar el pliego media hora antes de la audiencia en la prue-
ba confesional, los requisitos rituales para el libramiento de ofi-
cios, y para la producción del dictamen pericial, etc.
En consecuencia si se trata de un proceso ordinario, el tri-
bunal debe fijar un plazo no mayor de cuarenta días, debiendo las
partes ofrecerlas dentro de los diez primeros (art. 367 Cód. Proce-
sal de la Nación); dicho término debe computarse a partir de la
da en cierto modo con el replanteo de pruebas en la Alzada, en ocasión de recurso

concedido contra la sentencia definitiva, y dicho instituto sólo es admisible cuando el
recurso de apelación debe concederse libremente y no en los supuestos en que co-
rresponde en relación, pues en dichos casos no cabe la apertura a prueba ni la alega-
ción de hechos nuevos en segunda instancia (arts. 258 y 275, Cód. Procesal) (Cám.
nac. civ., sala F, febrero 23-1981, "A.B.A.", La Ley, 1982, v. A, p. 575, 36.050-S).
76 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. clt, v. I, p. 832.
77 Al respecto, LOUTAYF RANEA ha expuesto que con relación a la carga de
la prueba, resulta de aplicación el art. 277 del CPCN, incumbiendo la misma a
quien afirme la existencia de un hecho controvertido o la existencia de un precepto
jurídico que el juez no tenga el deber de conocer (LOUTAYF RANEA, Roberto G., ob.
cit., p. 239).
502
notificación de la citada providencia ya que al no existir en la

Alzada la posibilidad de oposición del artículo 361, no correspon-
de esperar los cinco días allí previstos78. Si fuera procedente co-
rresponde la fijación del plazo extraordinario de prueba (arts. 369,
370, 371 apartado 1o, 373 y 374 del Cód. Procesal de la Nación).
De más está decir que en el proceso sumario la prueba debe
ofrecerse en el mismo escrito en el que se alega el hecho nuevo79,
siendo necesario que el tribunal determine el término que consi-
dere necesario para su producción (art. 489 del Cód. Procesal de
la Nación), resultando improcedente en ese tipo de juicios, el pla-
zo extraordinario de conformidad con lo preceptuado en el apar-
tado 1o del artículo 495 del ordenamiento de marras.
Las audiencias deben ser dirigidas por el presidente de la
Cámara, pudiendo los demás jueces con su autorización pregun-
tar lo que estimaren oportuno (art. 263 del Cód. Procesal nacio-
nal); debiendo todos los miembros asistir a los actos de prueba, en
los supuestos en que la ley lo establece o cuando así lo hubiere
solicitado oportunamente alguna de las partes de conformidad
con el artículo 34, inciso 1o (art. 263).
El apartado segundo del artículo 262 permite la presenta-
ción de alegatos dentro del término de seis días, aunque vedando
el retiro del expediente para esos fines, plazo que se computa des-
de la notificación por nota del certificado del secretario en el que
se deja constancia de las pruebas que se hayan cumplido.
Entendemos que también resulta posible alegar en la Alza-
da en los juicios sumarios, aun en los casos, como en la Provincia
de Buenos Aires, que no es factible hacerlo en primera instancia
(art. 493 del Cód. Proc. Civ. y Com.), ya que la remisión que hace el
artículo 257 del citado Código provincial (262 del Cód. Procesal de la
Nación) sólo es aplicable en materia de prueba, como lo establece
expresamente la primera parte de ese artículo, no surgiendo de la
segunda ninguna discriminación en cuanto al tipo de proceso80.
c) Informe in voce
78 PALACIO, Código procesal civil, ob. cit, v. V, p. 288, nota 58.

79 COLOMBO, ob. cit, v. II, p. 651.
80 PALACIO, en contra, ob. cit, p. 291.
503
Juan Carlos Hitters
Generalidades
278. A diferencia de lo que sucede en primera instancia, que

sólo se permite alegar, el artículo 264 del Código Procesal de la
Nación autoriza a las partes para informar sobre las pruebas pro-
ducidas, y esta vez oralmente; lo que significa que en ese estadio
procesal los justiciables gozan de una doble posibilidad alegatoria,
una por escrito, y otra oral.
Dispone el mencionado precepto legal que si se pretendiera
producir prueba en segunda instancia, dentro del quinto día de
notificada la providencia que manda a poner los autos "en la ofici-
na"81 (art. 259, las partes deben manifestarse si van a hacer uso de
este derecho, y en caso negativo se resolverá sin dichos informes.
Se trata de una institución que entre nosotros ha tenido
poca acogida, tanto por los litigantes, como por los Tribunales82.
Debe destacarse que el citado artículo resulta notoriamente
limitativo al imponer la carga de formular esta petición con de-
masiada antelación, inclusive con anterioridad a que las partes
sepan si pueden producir sus pruebas83.
En realidad la figura analizada no es una innovación de la
ley 22.434, ya que estaba instalada en la vieja ley 5084 y fue
receptada también por la mayoría de los códigos provinciales85 86
81 Ello significa que este "informe" debe anunciarse, en el momento de

pedir la apertura a prueba o de solicitar el replanteo, o de presentar los documentos
(art. 260 del Código Procesal de la Nación).
82 Aunque como señala Jorge CAFASSO, en los muy pocos casos que se
ha solicitado, generalmente la Cámara lo ha admitido (La apertura a prueba en
segunda instancia, ob. cit, JUS, n° 20, p. 59).
83 FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., pp. 833-834.
84 PEYRANO, Jorge Walter, El informe in voce en ¡a segunda instancia civil
y comercial, Juris. Arg., 1980, v. II, p. 153.
85 El artículo 372 del Código de Santa Fe dice: "agregadas las pruebas,
se mandará pasar el expediente a cada una de las partes por el término de seis días
para que informen sobre su mérito. Producidos los informes se llamará autos para
sentencia. Dentro del término de tres días de notificado este decreto, podrán las par-
tes, a su solicitud, informar in voce, en cuyo caso señalará audiencia para que lo
lleven a cabo cinco días después de terminado el estudio por los vocales. Si no se
usara este derecho vencido aquel plazo, el secretario pasará los autos a estudio de
cada vocal entregándolos sucesivamente por un término que no exceda de diez días".
86 El art. 278 inc. 3 del CPC de Tierra del Fuego permite oír a la parte en
504
y por la derogada ley 17.454. El artículo 372 del Código de Santa

Fe le da cabida.
d) Procedencia. Desarrollo de la audiencia
279. El informe in voce funciona en el Código Procesal Civil

de la Nación, a pedido de parte, según ya lo vimos; y por supuesto
debe producirse una vez que se llevaron a cabo las pruebas opor-
tunamente ofrecidas. Aunque el artículo 264 nada dice sobre la
oportunidad y forma de recibirlo, consideramos que debe
cumplimentarse después de los alegatos en el caso de que los
justiciables hayan hecho uso de este derecho87.
La vista tiene que ser dirigida por el presidente con la pre-
sencia de todos los vocales de la sala, debiendo el actuario labrar
el acta correspondiente.
Técnicamente hablando, sólo quien solicitó esta audiencia
puede informar in voce, aunque, como bien aduce COUTURE si la
requirió el apelante, luego de su exposición "puede hablar el ape-
lado" y viceversa88. Ello significa entonces que quien no la impetró
oportunamente, no podrá informar sobre las medidas probatorias
por él producidas, aunque sí estará facultado para aludir a las
cumplidas por la contraria.
Nada dice el artículo 264 respecto del tiempo que las partes
pueden utilizar para el informe, aunque lo correcto sería que el
presidente al comienzo le indique a los litigantes cuál es el máxi-
mo que pueden insumir89.
la misma audiencia de prueba, y el nuevo art. 378 del código cordobés, establece
que el alegato sobre el mérito de la prueba será por escrito.
87 SERANTES PEÑA y CLAVELL BORRAS, Código procesal civil y comercial de la
Nación. Anotado, Buenos Aires, 1968, Ethos, p. 186.
88 COUTURE, Del orden para informar in voce en Estudios de Derecho pro-
cesal civil, Depalma, v. III, p. 362.
89 Destaca PEYRANO (ob. cit., p. 754) que la jurisprudencia en algunos ca-
sos, limitó a un máximo de media hora por parte, el lapso para informar.
505
Juan Carlos Hitters
II. FASE DECISORIA
A. LLAMAMIENTO DE AUTOS.
SORTEO DE LA CAUSA
a) Conclusión de la fase instructoria
280. La fase instructoria de la segunda instancia queda ce

rrada con el llamamiento de autos para dictar sentencia; resul-
tando imposible a los justiciables luego de que ese pronunciamiento
adquiere firmeza, proponer probanzas, o hacer alusiones a ele-
mentos fácticos, o llevar a cabo cualquier acto de alegación. Ello
desde luego, sin perjuicio de las medidas ordenatorias e instructorias
que puede disponer de oficio el tribunal, de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 36, inciso 2S del Código citado.
En este orden de ideas preceptúa el artículo 268, que con la
expresión de agravios y su contestación o vencido el plazo para la
presentación de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las
cuestiones a que se refieren los artículos 260 y siguientes, se lla-
mará autos y consentida esta providencia, el expediente debe pa-
sar al acuerdo sin más trámite. El orden para el estudio y vota-
ción de las causas se determina por sorteo, el que debe llevarse a
cabo, por lo menos, dos veces al mes90.
La fecha de sorteo marca el comienzo del plazo para el dicta-
do del pronunciamiento final (art. 34, inc. 3Q, apartados b y c).
b) Libro de sorteos
281. A fin de que los justiciables puedan controlar el trámi-

te de las actuaciones mientras la causa está a despacho, el artícu-
lo 269 del Código Procesal de la Nación preceptúa que la secreta-
ría debe llevar un libro que podrá ser examinado por las partes, sus
mandatarios o abogados, en el cual tiene que constar la fecha de
sorteo, la remisión de los autos a los jueces, y la de su devolución91.
Algunos ordenamientos provinciales disponen además la
90 ACOSTA, José V., ob. cit, v. I, p. 278.

91 COLOMBO, Código procesal civil, ob. cit, v. II, p. 568.
506
confección de una lista, que indica el movimiento de las actuacio-

nes. Los Códigos de Santa Fe (art. 373) y Córdoba (art. 379), le
imponen al actuario la obligación de dejar constancia en el expe-
diente de la fecha en que cada miembro del Tribunal retira y de-
vuelve las actuaciones con su respectivo voto, o sin él, en su caso.
B. ACUERDO Y SENTENCIA DE LA ALZADA
a) Estudio del expediente
282. Cuando la causa es entregada a los vocales para su estudio,

comienza la formación del fallo -diríamos en una vida intrauterina-, dis-
poniendo el artículo 270 del Código Procesal de la Nación que los miem-
bros de la Cámara se instruirán cada uno personalmente antes de
celebrar los acuerdos para pronunciar la sentencia92.
b) Autonomía de la sentencia de Alzada
283. Apunta CHIOVENDA que cuando el órgano de apelación

dicta la sentencia de fondo, sea que confirme o reforme la del infe-
rior, el proveimiento de Alzada debe considerarse como la única
resolución emanada de la autoridad jurisdiccional en el fondo de
la contienda. Esto se nota con más claridad en caso de reforma o
revocación, aunque también es una realidad en la hipótesis de
confirmación, ya que dicha ratificación por parte del superior, sig-
nifica un nuevo proveimiento autónomo, dado que como dice el
citado autor, tiene vida y condiciones propias, como así también
motivación y parte resolutoria también independientes, aunque
se limite a ratificar la providencia atacada93 (véase no 36).
92 El Código de Santa Fe, con buen tino, fija el plazo máximo que tiene
cada camarista para el estudio de los actuados. En efecto en la apelación otorgada
libremente se le entrega sucesivamente por un término que no puede exceder de
diez días. Empero en los casos urgentes o de fácil solución, podrá ordenarse que el
estudio se haga simultáneamente, sin ninguno de los vocales se opusiera. En cam
bio en el recurso concedido en relación cada vocal tiene 5 días para cumplir con-
estos menesteres. Agrega el artículo 381 del referido cuerpo normativo, que cuan-
do se trate de incidentes o el superior fuese un órgano unipersonal, la resolución
debe pronunciarse dentro de los veinte días.
93 CHIOVENDA, Principios..., ob. cit, v. II, p. 507.
507
Juan Carlos Hitters
De ello se derivan algunos efectos que no son meramente

ateneístas, sino que tienen consecuencias prácticas, a saber: 1) el
título ejecutivo emana de la segunda sentencia y no de la prime-
ra; 2) los recursos extraordinarios se proponen -aun en la hipóte-
sis de confirmación- contra el pronunciamiento de Cámara94.
c) Acuerdo
284. Una vez que los miembros del Tribunal se han instrui-
do del expediente, corresponde de conformidad al artículo 271 del
Código Procesal que lleven a cabo el acuerdo, el que se debe reali-
zar con la presencia de todos los Vocales y el Secretario. Los pri-
meros deben fundar individualmente su voto o adherirse a los
demás. La sentencia tiene que dictarse por mayoría, y en ella se
tienen que examinar las cuestiones de hecho y de derecho someti-
das a la decisión del juez de primera instancia, que hubiesen sido
motivo de agravios (véase no 222).
Antes de seguir adelante se impone apuntar que como es
obvio existen diferencias entre el acuerdo y la sentencia, ya que el
primero se redacta en un libro especial (art. 272, del Cód. Procesal
de la Nación), mientras que la segunda, se dicta en el expediente95.
Una vez concluido el primero y asentado en el libro, suscripto
por los jueces y autorizado por el secretario, corresponde inme-
diatamente pronunciar el fallo, el que debe ser precedido por una
copia íntegra del acuerdo, autorizada también por el actuario (art.
272 del Cód. citado). Como parece obvio y aunque la ley no contie-
ne referencia al lugar en el cual debe llevarse a cabo el pronuncia-
miento, naturalmente que el mismo tiene que ser cumplido en la
sede donde funciona el órgano de apelación96.
d) Plazo para dictar sentencia en la Alzada
285. El artículo 34 del Código Procesal de la Nación deter-

mina en su inciso 3S los plazos en los que los Tribunales colegia-
dos tienen que emitir su pronunciamiento.

508
Las sentencias definitivas, si se trata de un juicio ordinario,

deben emitirse dentro de los sesenta días (apartado b); en los su-
marios dentro de los cincuenta días (apartado c), y en los
sumarísimos dentro de los quince días (apartado e).
En los casos de providencias interlocutorias, el término sin
distinción del tipo de proceso es de quince días, el que se computa
a partir de que el expediente queda a despacho (art. 34, apartado
"e" del Código Procesal nacional).
En todos los supuestos si se ordenasen pruebas de oficio, no
se deben computar los días que requiere su cumplimiento (art.
34, inciso 3S apartado "e", segunda parte). Edicta el artículo 167
del Código de cita que si la sentencia definitiva no pudiera ser
pronunciada en los plazos establecidos, el Tribunal deberá hacer-
lo saber a la Corte Suprema de Justicia de la Nación con anticipa-
ción de diez días del vencimiento, si se tratare de un juicio ordina-
rio, y de cinco días en los demás casos; debiéndose expresar las
razones que han determinado la imposibilidad. Agrega ese dispo-
sitivo legal que si se considerase atendible la causa invocada, el
superior debe señalar el término en el que debe dictarse el pro-
nunciamiento, por el mismo tribunal o por otro de ese fuero cuan-
do circunstancias excepcionales así lo aconsejen97.
Al vocal que no hubiera remitido oportunamente la referida
comunicación o habiéndolo hecho, sin causa justificada deje de
pronunciar su voto dentro del término que se le hubiera fijado, se
le impondrá -dice el artículo 167, 3S y 4Q apartados del Código
Procesal de la Nación- una multa98 que no podrá exceder del quince
97 Obviamente que en cada provincia es el máximo Tribunal de Justicia el

que cumple la función que el artículo 167 le asigna a la Corte Suprema Nacional
(cfr. art. 167 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires).
98 En la Provincia de Buenos Aires sigue todavía vigente en el artículo
167 del Código Procesal, el sistema de la pérdida automática de la jurisdicción
para el caso de que los jueces no dicten sentencia en tiempo idóneo. La Suprema
Corte bonaerense ha anulado de oficio los pronunciamientos dictados fuera del plazo
legal (DJBA, v. 114, p. 151), aclarando que es inadmisible la nulidad del fallo, si es
pedida una vez que la parte tuvo conocimiento de la decisión adversa (SCBA, Ac.
30.432 del 27-10-81, Doctrina de los Fallos, octubre 1981, n° 311). El sistema de la
pérdida automática de la jurisdicción fue declarado inconstitucional, por violar el prin-
cipio elemental del debido proceso, ya que el juez era sancionado sin ser oído (véase
DÍAZ, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, ob. cit., v. 2°, A, p. 369 y ss.).
509
Juan Carlos Hitters
por ciento de su remuneración básica, pudiendo la Corte Supre-

ma separarlo del conocimiento de la causa" integrándose el tri-
bunal en la forma que correspondiere100.
e) El voto. Mayoría. La cuestión en la Provincia de Buenos

Aires. El principio de congruencia
286. Tal cual vimos, y como lo dispone el artículo 271 del

Código Procesal, los camaristas deben votar según el orden del
sorteo (conforme art. 268 in fine).
las providencias interlocutorias que deciden el recurso de
apelación no necesitan ser dictadas por el procedimiento del voto
individual aunque, por supuesto, deben ser fundadas; mas, si de-
ciden un artículo, en tal caso sí es necesario el voto de cada cama-
rista (véase nros. 219, 220 y 221)101, sea con argumentos propios o
por adhesión102.
99 PALACIO, Estudio de la reforma, ob. cit., p. 8. Cfr. FENOCHIETTO-ARAZI, Có

digo procesal civil, ob. cit, v. I, p. 609.
100 El anterior Código de Córdoba disponía que si el recurso fue concedi-
do libremente, concluido el estudio se llamarán los autos y se pasarán al acuerdo
por el término de diez días para fijar los puntos a resolver y acordar la sentencia, la
que se debía dictar dentro de un plazo de treinta días, contados desde el venci-
miento de aquéllos (art. 1150). Si se trata de la apelación otorgada en relación, el
plazo se reducía a la mitad (artículo 1153). El actual ordenamiento no distingue
entre apelación libre y en relación, y en el art. 379 se dispone que: "...el secretario
entregará el expediente a los miembros del tribunal, por veinte días a cada uno en
el orden que indique el sorteo que se practique", y que en algunos casos: "El presi-
dente podrá ordenar que los miembros del tribunal, hagan el estudio conjunto de la
causa, en atención a su naturaleza. En este caso el plazo será de veinte días".
(Ver FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Cristina, ob.cit.,
T. II, p. 670). En el Código de Santa Fe, si el recurso fue concedido libremente,
concluido el estudio por lo vocales, y dado el informe in voce, si fue pedido el
tribunal debe dictar sentencia -como vimos- dentro de los quince días siguientes
(art. 374). En cambio, si fue dado en relación el término, no tratándose de tribunal
unipersonal o de incidente, es de quince días (doctrina de los arts. 380 y 381 del
citado ordenamiento).
101 IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit., pp. 175-176.
102 La Suprema Corte de la Provincia ha dado validez al voto de adhesión
aunque -eso sí- dejando en claro que no es suficiente que el segundo magistrado
se adhiera a quien le precedió en la votación si a su vez éste se remitió a los
fundamentos de una causa anterior sin haberlos transcripto, ya que en esa situa-
510
Establece el artículo 168 de la Constitución de la Provincia

de Buenos Aires que los tribunales deben resolver todas las cues-
tiones que les fueran sometidas por las partes. Señaló la Suprema
Corte de ese Estado provincial que si la sentencia de Cámara o de
los tribunales laborales omite decidir temas esenciales, tal déficit
debe enmendarse103 por el recurso de nulidad extraordinario104.
Ello significa que los fallos de Alzada -como los de cualquier
judicante- deben ser congruentes, principio que surge del artículo
34 del inciso 4o del Código Procesal de la Nación (conf. arts. 161
inc. 2o, 163 y 277)105. Si las Cámaras no cumplen con tal apertura,
sus providencias toleran los recursos extraordinarios pertinen-
tes106. Si quien incurriera en dicho efecto fuera un tribunal de
Alzada nacional o federal, la enmienda debe intentarse por vía
del recurso extraordinario del artículo 14 de la ley 48, atacándola
por arbitrariedad107, y si fuese una Cámara provincial, la
impugnación debe imputarse por los recursos extraordinarios lo-
cales pertinentes, sin perjuicio del federal.
En la Provincia de Buenos Aires la incongruencia por omi-
ción le es imposible el órgano de casación conocer los fundamentos del decisorio

atacado.
Adviértase que el sistema bonaerense es distinto, en cuanto a la estructura
de la sentencia, al que utiliza la Corte Nacional, ya que en ésta -como es sabido-
Ios fallos sin disidencias van firmados por todos los ministros en un solo contexto,
sin voto individual.
103 Ac. 15.858, "Oliveira, Freiré J. c/ Bárrales, Francisco y otro, Rescisión
contrato" (DJBA, 14-IV-70, v. 89, p. 192).
104 Véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., 2a
edic, p. 638. Ha dicho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que: "El
Tribunal a quo no está obligado a tratar de los argumentos sometidos a su conoci-
miento, más que aquellos que juzgó fundamentales y necesarios para la solución
del litigio". Causa Ac. 24.221, "Pedretti, Félix Ornar y otros c/ Maggio, Guido Suc. y
otra. Escrituración", del 13-VI-78 (DJJBA, 25-X-78, v. 115, p. 153).
105 Véase DÍAZ, Clemente, Instituciones..., ob. cit., v. Il-A, p. 65.
106 "...recuérdese entonces que el resultado de la tarea jurisdiccional de la
Alzada, para ser eficaz, debe ser necesariamente completo, esto es atender la
totalidad de los agravios conducentes, en tanto éstos no se aparten, en forma pro-
hibida, de la pretensión y oposición tal como se delimitaran en las piezas liminares
del proceso", AZPELICUETA, Juan José, TESSONE, Alberto, La Alzada, ob. cit., p. 212.
107 Véase CARRIÓ, Genaro R. y Alejandro D., El recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, tercera edición, actualizada, ob. cit., p. 65.
511
Juan Carlos Hitters
sión (decisión citra petita) se enmienda por el recurso extraordi-

nario de nulidad 108 , mientras que la incongruencia por
extralimitación (decisión ultra petita) se supera por el de
inaplicabilidad de ley109.
No debemos perder de vista que el artículo 168, apartado 2-
de la Carta Magna de esa provincia dispone, en su primera parte,
que "los jueces que integran los tribunales colegiados deberán dar
su voto en todos los asuntos esenciales a decidir". Agrega la se-
gunda parte del citado artículo que para que exista sentencia debe
concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de las cuestio-
nes esenciales (conf. art. 266 del Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Provincia de Buenos Aires); por ello el incumplimiento
de este requisito constitucional posibilita el recurso extraordina-
rio de nulidad110.
En el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la
necesidad de que el fallo sea producto de la opinión mayoritaria
de los jueces que componen el tribunal de Alzada surge del artí-
culo 271 (art. 266 del Código Procesal de la Provincia de Buenos
Aires). Tal mayoría debe ser absoluta, esto es formada por la mi-
tad más uno de los integrantes que deben emitir su decisión. Sin
embargo, el artículo 13 de la ley 21.628, y el artículo 109 del Re-
glamento para la Justicia Nacional, complementan aquel precep-
to, agregando que esto es así siempre que los votos concordaren
con la solución del caso, pues si ello no sucede de ese modo, debe
integrarse la sala111.
a
108 Véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., 2
ed., p. 640.
109 Dijo la Suprema Corte que: "Se entiende por congruencia el requisito
de conformación de la sentencia con el pedimento (objeto y cantidad de objetos)".
(Ac. 25.447, "Gugino, Salvador c/ SOMISA. Diferencia de salarios", 20-II-79) (DJBA,
Doctrinas de los fallos, febrero 1979, p. 37, n° 323).
a
110 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit, 2 ed., p.
650.
512
SECCIÓN CUARTA
OTROS RECURSOS
CAPÍTULO XVII
EL RECURSO DE NULIDAD
Sumario: I. Generalidades. A. Concepto. B. Antecedentes. C.

Naturaleza jurídica. D. El recurso de nulidad en algunos códigos pro-
vinciales. E. El recurso de nulidad en el Anteproyecto de Código Modelo
para Iberoamérica.- II. Condiciones para su ejercicio. A. Pautas prelimi-
nares. B. Objeto. C. Requisitos. Trámite.- III. La proscripción del reen-
vío. A. Antecedentes. B. El Código procesal nacional.
I. GENERALIDADES
A. CONCEPTO
287. Debido a la vieja distinción entre los vicios in procedendo

y los in indicando atribuida al abate palermitano1, las vías recursivas
desde antiguo han mostrado una doble faz con procedimientos dis-
tintos para enmendar esos diversos defectos. Así apareció, el recur-
so de apelación, tendiente a salvar los errores de injusticia, y por
otro el de nulidad, buscando reparar los déficit adjetivos.
Tal demarcación no sólo se notó en los medios ordinarios
sino también en los extraordinarios; de ahí que los códigos -como
por ejemplo el de la Provincia de Buenos Aires, entre muchos otros-
hayan tipificado carriles totalmente disímiles para superar los
yerros de actividad, por un lado, y los del juicio, por otro.
Sin embargo modernamente CARNELUTTI2 se encargó de de-
mostrar que aquel proceso de separación o de independencia que
habían padecido en Roma los senderos recursivos, fue sufriendo
poco a poco una regresión, con la aparición de la querella
nullitatis3, operándose finalmente, y luego de un largo desarro-
llo, la absorción de la invalidación por la impugnación4.
1 CALAMANDREI, Studi sul processo civile, Padova, 1930, v. VI, p. 64.

2 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, pp. 604 y sigtes.
3 CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit., t. I, v. I, pp. 163 y sigtes.
a
4 Véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit, 2 ed.,
pp. 190-191.
515
Juan Carlos Hitters
Esa evolución se observa claramente en la mayoría de los

códigos adjetivos argentinos, que consideran subsumido el recur-
so de nulidad en el de apelación. Por ello tanto los defectos que
hacen a la regularidad del trámite, como los de injusticia, se en-
miendan ahora por el segundo remedio, pese a que como vere-
mos, según ciertos autores, esta asimilación no le ha hecho per-
der autonomía al primero, que tiene todavía en algunas provin-
cias argentinas causales propias referidas a los defectos del trá-
mite sentencial. Quedando excluidos, en la mayoría de los
ordenamientos adjetivos, aquellos vicios producidos con anterio-
ridad al fallo, los que se superan por incidente (arts. 169 y 175 del
Código Procesal de la Nación)5 6.
Ya LASCANO, en su proyecto de 1935, nos alertaba con agu-
deza sobre esta metamorfosis cuando decía que los fines de la
nulidad se pueden conseguir con la apelación. Si se reduce aqué-
lla a los casos en que se ha incurrido en vicios del procedimiento -
agregaba- pierde el carácter de recurso propiamente dicho, pues
no constituye un medio de impugnación de la sentencia ni un re-
medio legal para obtener la revocación o anulación de resolucio-
nes judiciales.
El artículo 253 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, influenciado por la tendencia evolutiva que hemos des-
5 Como más adelante veremos, la jurisprudencia ha sostenido en forma

monocorde que: "La admisibilidad del recurso de nulidad contemplado por el artí-
culo 253 del Código procesal nacional, se halla circunscripta a las impugnaciones
formuladas con relación a vicios procesales que pudieren afectar a la resolución en
sí misma y quedan, por ende, excluidas aquellas irregularidades de que adolezcan
los actos procesales que precedieron a su pronunciamiento". (Cam. Nac. Civil, Sala
F, 29-3-79 "Fernández de Artigas, Gloria R. c/Artigas, Alfredo C", Juris. Arg. 1980,
v. III, síntesis).
6 Tengamos en cuenta que como lo ha expresado MORELLO: "...tocante a
vicios de actividad y de juzgamiento, que son infracciones formales o sustanciales,
que ellos pueden invocarse como fundamento de los recursos ordinarios (aclaratoria,
reposición, apelación, que absorbe al de nulidad, sin que éste pierda, sin embargo,
su acotado campo de juego: los vicios que invalidan la sentencia, los precedentes
a ella, debieron enmendarse como regla, mediante vía incidental...Sólo cuando la
nulidad aflora o se manifiesta en la estructura y fundamentación del fallo, los agra-
vios se canalizan por vía del recurso de nulidad contra la sentencia de primera
instancia para ante la Audiencia" (MORELLO, Augusto Mario, Estudio de la Casación
Civil Española, ob. cit, p. 36).
516
crito, dispone que "el recurso de apelación comprende el de nuli-

dad por defectos de la sentencia".
Se infiere de lo expresado que en el citado ordenamiento se
ha producido la asimilación a que venimos haciendo referencia,
pese a que consideramos que la reforma introducida por la ley
22.434 ha sido demasiado tímida, pues debió eliminar directa-
mente esta institución, ya que su ámbito funcional ha quedado
totalmente absorbido por un lado por la apelación y por otro por
el incidente. De ahí entonces que si analizamos con profundidad
dicha temática arribaremos a la conclusión de que tal remedio
debe desaparecer de los códigos procesales ya que, como vimos,
modernamente se tiende a simplificar el trámite recursivo, elimi-
nando aquellos canales que no tienen una verdadera autonomía
ontológica.
Esta tendencia no sólo se advierte en el ámbito de los recursos
ordinarios sino también en el de los extraordinarios (véase nQ 301)7.
Puede decirse, buscando diferencias, que la apelación tiene
por objeto la revocación o reforma del decisorio, cuando se lo con-
sidera injusto por padecer de vicios en la aplicación de las normas
jurídicas o en la exposición de los hechos, o en la valoración de la
prueba (déficit in iudicando); en cambio, el de nulidad intenta
reparar los efectos que invalidan los requisitos que condicionan8
la regularidad de los actos procesales (errores in procedendo).
7 Expresa DE LOS SANTOS que: "El recurso ordinario de nulidad, constituye

una vía impugnativa cuya admisibilidad opera con criterio restrictivo toda vez que
siempre que el vicio pueda ser subsanado por el tratamiento de la apelación debe
evitarse la anulación, lo que naturalmente deriva de la prevalencia de motivos de
economía procesal y de carácter instrumental de las formas procesales" (DE LOS
SANTOS, Mabel, El recurso de nulidad [sobre la necesaria eliminación del reenvío en
la praxis de las instancias revisoras ordinarias], en Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, n° 3, T. II, p.189).
8 PALACIO, Derecho Procesal Civil, v. V, p. 137.
9 En lo que hace al incidente, ha sostenido la jurisprudencia que: "Mientras
que la finalidad del recurso de apelación es lograr la revocación de un pronuncia-
miento que se estima injusto por errores en la aplicación de normas jurídicas o la
apreciación de los hechos, el objeto de la promoción del incidente de nulidad es
obtener tal declaración respecto a cualquier acto procesal realizado durante el cur-
so de la instancia con anterioridad al dictado de la pertinente resolución" (Cám.
nac. civil, sala G, 28-5-1981, "Petersen Triale y Cruz S.A. c/Araujo de Cao, Aurora
y otra", Der. v. 99, p. 637).
517
Juan Carlos Hitters
B. ANTECEDENTES
a) El recurso de nulidad en la antigüedad
288. En el antiguo derecho español las Leyes de Partida

permitían el pedimento de nulidad hasta los 20 años de publica-
ción de la sentencia10. Aunque la Recopilación Castellana redujo
el plazo a 60 días11. Sin embargo, como bien lo destaca DE LA COLI-
NA, ambos modelos hacían referencia a la nulidad como acción, y
no como recurso12 (véase no 9).
En el esquema romano de los últimos tiempos del Imperio,
al unificarse, como vimos, el restitutio y la supplicatio, apareció
un nuevo instituto mixto, la querella nullitatis, la que con carac-
teres comunes a sus antecesores se trasvasó a la legislación
estatutaria, y de allí al derecho común (véase no 9).
En las fuentes, las providencias que contenían vicios in
procedendo devenían -según C ALAMANDREI - jurídicamente
inexistentes y obviamente no necesitaban de ningún recurso que
las invalidare, tan es así que ni siquiera pasaban en autoridad de
cosa juzgada (non videtur appellandi necessitas, fuise, cumsententi
iuse non tenesi)13.
Es dable reiterar que en las primeras épocas romanas la
nulidad por vicios de procedimiento operaba ipso iure, sin necesi-
dad de impugnación ni declaración alguna, por tratarse, tal cual
se dijo, de un acto que se consideraba inexistente. Nula, significa-
ba nec ullia, lo que en la vieja legislación hispana se traducía
como ninguna14.
a
10 Ley 2, Tít. 26, Partida 3 .
o
11 Ley 2, Tít. 27, Libro 4 .
12 Derecho procesal..., v. 2, p. 163.
13 CALAMANDREI, Casación civil, ob. cit, pp. 24/25.
14 Allí la nulidad no sólo se impetraba por acción, sino también por excep-
ción y por recurso (Partida III, Título XXVI, Ley 2), la que inclusive podía demandarse
aun cuando el fallo hubiera adquirido firmeza. La Ley 2, Título II, del Libro de la
Recopilación castellana dispuso: "Si alguno alegare contra la sentencia que es
ninguna (nula), puédalo decir hasta los sesenta días desde el día que fuere dada la
sentencia" (véase n° 9).
518
De lo que antecede se extrae que en aquellos tiempos no se

necesitaba de mecanismo alguno para retractar estas sentencias
que, por lo dicho, no adquirían jamás inmutabilidad15.
Sin embargo, en la etapa estatutaria varió el referido cua-
dro histórico, pues los fallos judiciales, aun los que padecían de
errores de forma, eran válidos mientras no hubieren sido dejados
sin efecto por un órgano jurisdiccional. Se habla entonces de
anulabilidad, no ya de inexistencia, y tal mutación de debió, sin
duda, a la influencia germánica a través del concepto de fuerza
formal de la sentencia (Formarlkrafi)16.
Es por ello que en el siglo XII tiene nacimiento la querella
nullitatis, justamente como medio idóneo para atacar estos défi-
cit in procedendo, alcanzando pleno apogeo dos centurias más
tarde17. Esta vía podía ejercitarse hasta los 30 días de detectado
el vicio, lo que demuestra que más que como un recurso funciona-
ba como una verdadera acción autónoma18.
Sin embargo, tal figura impugnativa fue absorbida poco a
poco en los ordenamientos europeos por el recurso de apelación, el
que se erigió como el medio idóneo para atacar tanto los defectos
in iudicando como los in procedendo19 (véase no 9).
Se observa entonces que tanto en la antigüedad como en la
época moderna la querella nullitatis, primero, y el recurso de nu-
lidad después, terminaron siendo absorbidos por la apelación.
289. Los más antiguos cuerpos rituales de nuestro país

contemplaban el recurso de nulidad, tanto para los vicios de
a
15 Véase HITTERS, Revisión..., ob. cit, 2 ed., p. 39.
16 CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit., t. I, v 1, p. 163; ídem mismo
autor Casación civil..., ob. cit, p. 23.
a
17 HITTERS, Revisión..., ob. cit., 2 ed., p. 40.
18 CALAMANDREI, La casación..., ob. cit., t. I, v. I, pp. 166 y 176. Destaca
este autor que en la etapa estatutaria había una notable diferencia de esencia
entre la apellattio y la querella nullitatis (ob. cit, p. 166).
19 BARBOSAMOREIRA, Comentarios..., ob. cit., v. V, pp. 124y462. Cfr. PODETTI,
Tratado de los recursos, ob. cit, p. 18.
519
Juan Carlos Hitters
procedimiento anteriores al fallo cuanto para los defectos pro-

pios de la sentencia20 21.
En la Provincia de Buenos Aires los códigos de procedimiento
civil de 1878 y 1880 le daban cabida justamente por estos dos
motivos22. Sin embargo el cuerpo legal adjetivo de 1905 cambió la
base de sustentación suprimiendo -según lo dijo la Comisión Re-
dactora- el recurso de nulidad por errores de forma del dispositi-
vo sentencial.
En el ámbito capitalino la ley 14.237 disponía en su artículo
39 que el remedio analizado estaba comprendido en el de apela-
ción, asimilando el desarrollo histórico que hemos mostrado, y
terminando por relegarlo desde entonces a un segundo plano, del
que no ha podido emerger23.
Repárese en la evolución que sufrió esta vía, que primero
fue útil para los defectos del fallo y para los errores de procedi-
miento, quedando luego reservada, en algunos códigos, exclusi-
vamente para estos últimos, pues se consideró que si se la regulaba
para los déficit de la sentencia se fomentaba el reenvío, instituto
éste que para nada resulta aconsejable24 (véase nros. 300 y 301).
20 Pese a ello RODRÍGUEZ ROSSI, LOS recursos..., (ob. cit., pp. 103-104),
estima que igual subsiste dicho carril para los casos de nulidad del fallo, criterio que
no compartimos como luego lo pondremos de manifiesto.
21 Al respecto se debe tener en cuenta que en Córdoba el recurso tenía
su antecedente en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1885, que lo moldeó
como lo conocimos en el Código de Procedimientos Civiles de Córdoba de 1896,
para terminar "deglutido" por la apelación en nuestro actual ordenamiento (ley 8465).
Véase: ORTIZ PELEGRINI, Miguel A.; JUNYENTBAS, Graciela; KESELMAN, Sofía Andrea y
MARCELLINO, Verónica, Recursos Ordinarios en la Jurisprudencia Civil y Comercial
de Córdoba, ob. cit, p. 148.
22 Se sostuvo desde esta perspectiva en la Comisión Redactara del Có-
digo bonaerense de 1905 que se suprimió el recurso de nulidad por vicios de forma
de la sentencia, "para evitar en lo posible que, en caso semejante vuelva el asunto
a otro juez para que dicte sentencia en el mismo juicio".
23 Por ello acotó la doctrina forense que: "El recurso de apelación com-
prende el de nulidad, si se funda en defectos de la sentencia y no en errores de
procedimiento que hubieran debido articularse mediante el respectivo incidente"
(Cam. nac. civ., sala G, 28-4-81, "E. de L, J. contra B., A. R.", Juris Arg., 1982, v. I, p.
228, ídem, 14-5-81, "Barkevián, Nuber contra Barkevián deAddis, Rosa", Juris. Arg.,
1982, v. II, p. 54; Der., v. 95, p. 220, ídem, 24-9-81, "Sarro, Eduardo, contra Ofircarf S.
A.", Der., v. 97, p. 716, ídem, 1-3-82, "L, V. R. contra L de Z., V", Den, v. 98, p. 730).
24 PALACIO, Estudio de la reforma..., ob. cit, p. 179.
520
Empero, modernamente, tanto la ley 17.454 como la vigente

22.434 -lo mismo el Código bonaerense actual- mantuvieron este
sendero aunque subsumiéndolo en la apelación y exclusivamente
para los vicios del decisorio (art. 253 del Cód. Procesal de la Nación),
ya que los errores de procedimiento se reparan por el carril inciden-
tal dentro de la misma instancia, conforme ya lo remarcamos25.
Sin embargo conviene recordar que la citada ley 22.434 im-
puso expresamente una solución que ya había adoptado la juris-
prudencia26 al disponer en el segundo apartado del artículo 25327
que "si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribu-
nal de Alzada declarare la nulidad de la sentencia... resolverá tam-
bién sobre el fondo del litigio'"28. De tal modo se evaporan más aun
las diferencias que podían existir entre este sendero y la apelación.
Por último no resultará ocioso señalar que esta innovación
25 Edictaba el artículo 253 del ordenamiento ritual nacional de 1978, de

similar redacción al artículo 237 del de 1880 que: "El recurso de nulidad tiene lugar
contra las sentencias pronunciadas con violación de la forma y solemnidad que
prescribe las leyes, o en virtud de un procedimiento en que se hayan omitido las
formas sustanciales del juicio, o incurrido en algún defecto de los que por expresa
disposición de derecho anulen las actuaciones".
26 Como apunta PALACIO (Estudios de la reforma..., ob. cit., p. 179) el Có-
digo Procesal de la Nación omitió contemplar en su versión originaria el efecto
imputable a una declaración de nulidad de sentencia por vicios inherentes a ella.
Empero en base al principio de economía procesal el régimen adoptado en materia
de nulidad de actos procesales, la supresión del recurso de nulidad como medio de
impugnación autónomo y la aplicación extensiva del artículo 278, condujeron a la
conclusión de que debía desterrarse el reenvío, criterio que se manejo antes de la
ley 22.434 (véase nros. 293 y 294).
27 El artículo 237 del viejo Código de procedimientos en lo civil y comer-
cial de la Capital Federal preceptuaba, con anterioridad a la reforma introducida
por la ley 14.237, que "El recurso de nulidad tendrá lugar contra las sentencias
pronunciadas con violación de la forma y solemnidad que prescriben las leyes, o en
virtud de un procedimiento en que se hayan omitido las formas sustanciales del
juicio, o incurrido en algún defecto de los que por expresa disposición de derecho
anulen las actuaciones". Por su parte el artículo 238 agregaba que "Sólo podrá
deducirse el recurso de nulidad contra los autos o sentencias de que pueda inter-
ponerse apelación. No habiendo lugar al recurso de apelación, no lo habrá tampo-
co al de nulidad".
28 Cabe consignar que el agregado es casi copia textual del artículo 25
de la ley de reformas al Código de la Capital Federal de 1903 (véase DE LA COLINA,
ob. cit, v. 2, p. 163)
521
Juan Carlos Hitters
legislativa ya había sido impetrada por DE LA COLINA29, casi

medio siglo antes30.
C. NATURALEZA JURÍDICA
290. Hemos visto que el medio en estudio es un verdadero

recurso, ya que tiene por objeto dejar sin efecto una resolución
judicial a través de un órgano jurisdiccional de mayor jerarquía
que el que dictó el proveimiento atacado. En su concepción anti-
gua implicaba un camino para anular el decisorio judicial, ya que
producido el iudicium rescindens era preciso el reenvío para que
otro órgano compusiera positivamente el litigio (iudicium
rescissorium). Sin embargo modernamente al haber sido este ca-
rril subsumido en la apelación, podemos decir que se trata de una
vía de reforma (véase nros. 11 y 18).
En la pureza de los conceptos debe acotarse que la
impugnación conlleva, cuando es ejercida con éxito, la revocación
de la decisión; se nota entonces un indisoluble parentesco lógico
entre la impugnación y la revocación (véase no 1).
La revocabilidad tiene andamiento cuando existe una injusti-
cia, por oposición a la invalidación, que opera ante un acto nulo31.
29 En la Provincia de Buenos Aires el Código de 1905 limitó bastante el

recurso de nulidad, suprimiéndolo, según algunos autores (BERIZONCE, Roberto, La
nulidad en el proceso, Platense, 1967, p.120).
El artículo 282 disponía que este remedio se debía interponer conjunta-
mente con el de apelación y en la misma forma y término. Los autores se habían
encargado de demostrar las diferencias entre el esquema bonaerense de entonces
y el capitalino regido por la ley 14.237, pues en este último el carril de la nulidad iba
incluido en el de apelación, mientras que el del modelo bonaerense debía ser inter-
puesto conjuntamente con éste, lo que demostraba una cierta independencia (JOFRÉ,
Código..., ob. cit, ed. 1968, p. 144).
La jurisprudencia vigente en dicha provincia fue no obstante unánime desde
antiguo en el sentido de que el carril de la nulidad ejercida por vía recursiva ordina-
ria quedó suprimido, y subsumido en la apelación (SCBA, Ac. y Sent., 1962, v. VIl,
p. 452, entre muchísimos otros). El artículo 253 del Código vigente en dicho Estado
le dio definitiva carta de defunción a este remedio al disponer que: "el recurso de
nulidad comprende el de apelación por defectos de la sentencia".
30 DE LA COLINA, ob. cit, v. 2, p. 163.
a
31 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., 2 ed., pp.
191/192.
522
La primera fase del embate se llama rescisión (iudicium rescindens)
(véase no 18), aunque, como bien lo pone de manifiesto CARNELUTTI,
existen diferencias entre la impugnación (de fondo) y la
invalidación (por vicios de forma), dado que aquélla no sólo busca
destruir el acto injusto (iudicium rescindens) sino que apunta a
cubrir el vacío dejado sustituyendo una providencia por otra
(iudicium rescisorium)32. Claro está que si bien estas dos fases,
es decir la rescisión y la reposición, constituyen tramos diversos
del procedimiento sentencial, en la práctica se vinculan tan es-
trechamente que pierden autonomía, de tal modo que la primera
resulta la antesala de la segunda, como lo pusimos de relieve en
otra oportunidad33. Tan trascendente es para CARNELUTTI este acer-
camiento, es decir la férrea conexión entre esos dos sectores o tra-
mos, que si al primero no le sigue el segundo, es decir si la resci-
sión resulta autónoma -y hay reenvío- no se debe hablar de
impugnación sino de nulidad, es decir, de invalidación.
La figura analizada es -como dice GUASP- un verdadero re-
curso de apelación, ya que el motivo por el que conoce el ad quem
(nulidad) es indiferente para la configuración de su esencia
impugnativa. Por lo tanto -agrega- cuando en el derecho positivo
se habla de nulidad, para el supuesto de que un procedimiento
haya sido indebidamente abierto por inadecuación objetiva entre
otras hipótesis, no se está fuera del campo normal de la apelación
sino que se está ante una aplicación de la figura en que la nulidad
opera como motivo especificador del recurso correspondiente.
Por lo demás -concluye- con la excepción de casos expresa-
mente señalados por los códigos, la apelación absorbe siempre a
la nulidad, pues el que se queja de un fallo atribuyéndole defec-
tos formales y provoca la intervención superior, apela del mismo,
igual que el que lo considera injusto, "ya que en la inmensa mayo-
ría de los casos injusticia y nulidad constituyen motivaciones
pasibles del recurso de apelación, nueva prueba de que la nulidad
diferida al superior jerárquico es una variante positiva, a lo sumo,
de la apelación, pero no un tipo de recurso independiente"34.
32 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. III, pp. 613/614.

33 HITTERS, Juan Carlos, El recurso de casación como vía de impugnación,
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, v. 43, año XXIV, p. 171.
34 GUASP, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 1349.
523
Juan Carlos Hitters
Con lo expresado hemos pretendido remarcar que no exis-

ten diferencias entre estos dos carriles, por lo que no se justifica
su regulación independiente, dado que, cuando mucho, podría
hacerse una dicotomía de causales35 distinguiendo dentro de un
mismo ámbito impugnativo los vicios del juicio y los de actividad36.
D. EL RECURSO DE NULIDAD EN ALGUNOS

CÓDIGOS PROVINCIALES
a) Generalidades
291. Vista la nulidad a través del carril recursivo -por oposi-

ción al incidentales decir cuando es fallada por un magistrado
que resulta ad quem respecto del que dictó el pronunciamiento
atacado, se advierten en los códigos argentinos por lo menos tres
sistemas legislativos, según una categorización hecha por PALA-
CIO, a saber: 1) los que consideran a esta vía como independiente; 2)
los que la regulan como subsumida en el de apelación, y 3) los que
enmarcan a los dos remedios citados, recíprocamente implícitos37.
Dentro del primer grupo se encuentran los ordenamientos
adjetivos de Córdoba, San Juan y Salta, pese a que subordinan la
admisibilidad de la nulidad a la apelación.
En el segundo modelo se hallan situados tanto el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (véase nos. 293 y 294)
como los de Jujuy38 y de Mendoza, que, siguiendo a GUASP, y con
35 Tal unidad conceptual debe mantenerse también para los carriles ex-
traordinarios provinciales, ya que no se justifica, por ejemplo, una independencia
ritual entre los recursos de inaplicabilidad de ley y de nulidad, como lo dispone el
Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires.
36 En tal sentido se sostuvo que: "Conforme la letra del art. 253 del Cód.
Proc. Civ. y Com. Prov. Bs. As. la vía recursiva de nulidad está involucrada en el
recurso autónomo (CC0001 LM 132 RSI-75-1 I 4-9-2001, "Barbieri, Raúl Oscar s/
Quiebra").
38 El ritual jujeño obliga al juez en el art. 228 a verificar antes de tratar la
apelación, si en el escrito que se interpuso el recurso no se ha solicitado la nulidad
de la sentencia o de los actos de primera instancia. Si la resolución se anula por
defectos de forma, no se produce el reenvío, sino que el superior es quien resuelve
allí mismo sobre el fondo de la cuestión litigiosa.
524
muy buen tino, no le confieren a la nulidad jerarquía de recurso

propio sino que la conciben como una causal de apelación, criterio
que, como vimos, resulta el más adecuado.
Al tercer sistema se han adherido los códigos de Santa Fe y
Corrientes, los que tipifican autónomamente ambos carriles, acla-
rando el artículo 361 del primer ordenamiento citado que cada
uno lleva implícito el otro, pero el superior no se puede pronun-
ciar sobre el no deducido, a no ser que el recurrente lo solicite en
el curso de la instancia39.
b) El recurso de nulidad en el Código de Córdoba
292. El Código de Córdoba le confería al recurso de nulidad,

como ya lo anticipamos, autonomía con respecto a la apelación, dán-
dole andamiento contra "providencias pronunciadas con violación
de las normas y solemnidades que prescriben las leyes" y también
"en virtud de un procedimiento en que se hayan omitido las formas
sustanciales del juicio o incurrido en un defecto de los que por expre-
sa disposición del derecho anulan las disposiciones" (art. 1264).
La jurisprudencia de esta provincia mediterránea ha soste-
nido que los errores in iudicando se atacan por la apelación, y los
de procedimiento por el recurso de nulidad 40, dejando en claro
que por la primera vía se puede corregir lo que es un principio
válido, aunque erróneo o injusto, mientras que la segunda se re-
fiere a la invalidez o inexistencia del acto 41. Desde esta perspec-
Según PODETTI, "ES verdad que así se ha suprimido una instancia en estos
casos, pues la sentencia declarada nula, debe considerarse como inexistente, como
no sentencia, pero se gana en celeridad y en la práctica, lo mismo da una resolu-
ción anulada, que una resolución revocada. En ambas situaciones, un juez ha re-
suelto y otros jueces han revisado ese fallo, para amoldarlo al derecho, según el
criterio de estos últimos jueces superiores en grado al primero" {Código..., T. II, p.
51, citado por SNOPEK, Guillermo, ob. cit., T. II, p. 54).
39 Ello implica un excesivo formalismo, pues se le exige a la parte una
carga adicional, en cuanto a la individualización del carril que desea utilizar. Como
vimos la tendencia moderna va hacia la simplificación de los medios de impugnación,
inclusive se tiende a llegar al recurso indiferente.
40 Cám. Civil de San Francisco, del 21-8-71, Juris.Arg., 1971, v. 12, p. 742.
a
41 Cám. 2 . Civil de Córdoba, La Ley, 1975, v. C, p. 554, citado por MARTÍNEZ
CRESPO, ob. cit, p. 387.
525
Juan Carlos Hitters
tiva señaló un pronunciamiento que el carril estudiado resulta

improcedente "si los argumentos en que se fundan hacen a la jus-
ticia del fallo y no a su validez formal"42.
Acotó la doctrina del foro que resultan ajenos al recurso de
nulidad los temas relacionados con la apreciación de la prueba o
con la omisión de citas legales, o vinculados con la eficacia atribuida
por el juez a un instrumento público, o si se le endilga al juzgador
que se ha ocupado de asuntos no comprendidos en la litis 43.
Este sendero sólo es procedente en los casos o situaciones
que expresa o tácitamente enumera la ley ritual, debiéndose in-
terpretar con criterio restrictivo, según lo ha destacado en forma
monocorde la jurisprudencia44.
Disponía el artículo 1265 del referido cuerpo legal que no
podía deducirse el recurso de nulidad sino contra los autos, provi-
dencias o sentencias en los que cabe la apelación, salvo los casos
exceptuados por la ley.
Pese a la antigüedad que tiene el analizado ordenamiento el
artículo 1267, con muy buen criterio, preceptuaba que "si el procedi-
miento estuviera arreglado a derecho y la nulidad consistiese en la
forma de la sentencia, el superior la declarará nula y resolverá sobre
el fondo de la cuestión litigiosa". Lo que demuestra que el legislador
cordobés limitó el reenvío a los déficit de procedimiento. Este tipo de
errores quedaba subsanado si no se reclamaba su reparación en la
instancia en que ellos se cometieron (art. 1268), aclarando el artícu-
lo 1271 que en tal situación no debía prosperar la invalidación "sino
cuando el vicio haya podido influir realmente en contra de la defen-
sa, restringiendo la audiencia a la prueba"45 46.
42 Juris. Arg., 1969, v. 2, p. 724.

43 MARTÍNEZ CRESPO, ob. cit., p. 388.
44 MARTÍNEZ CRESPO, ob. cit., p. 388.
45 La jurisprudencia ha declarado que procede el recurso de nulidad en
los siguientes casos, entre otros: 1) si se pronunció el fallo definitivo pese a que con
anterioridad se había declarado perimida la instancia; 2) si se le dio a un incidente
el trámite del juicio de menor cuantía dictando resolución el juez después de con-
testado el traslado, y sin cumplirse otro trámite; 3) si se omitió fallar sobre las cos-
tas o si el juzgador no consideró el planteo de incompetencia oportunamente pedi-
do; 4) o si el proceso se siguió contra un menor de edad, etc.
46 Para FERREYRA DE DE LA RÚA y GONZÁLEZ DE LA VEGA, la nota mas saliente
de la reforma es que el recurso de nulidad ha perdido su autonomía y se ha elimi-
nado el reenvío para todos los casos (ob. cit. T. II. p. 991).
526
La reforma operada en el ritual de 1995 modificó en general los

lineamientos de su predecesor y acotó en parte, las causales del viejo.
El actual ordenamiento eliminó al recurso de nulidad
como recurso autónomo, pasando a legislarlo dentro del recur-
so de apelación47 48.
El art. 362 dispone que el sendero de la apelación "comprende
los vicios del de nulidad de las resoluciones por violación de las
formas y solemnidades que prescriben las leyes..."49. Además acla-
ra que declarada la nulidad la Cámara debe resolver el fondo de
la cuestión litigiosa, manteniendo en ese sentido el mismo crite-
rio del anterior artículo 1267.
Pero además la reforma ha derogado la vieja causal, que
determinaba al recurso de nulidad, como el medio para atacar la
omisión de las formas sustanciales del juicio, que preveía el art. 1264.
Ahora, los vicios que se produzcan durante el proceso de-
ben atacarse por medio del incidente de nulidad (arts. 76, 77 y 78
del CPCC), como en verdad corresponde.
c) El recurso de nulidad en el Código de Santa Fe
293. Como antes señalamos, el Código Procesal Civil y Co-

mercial de Santa Fe prevé el carril sub examine, concibiéndolo en
forma independiente de la apelación.
47 ORTIZ PELEGRINI sostiene que el ordenamiento procesal que actualmen-

te nos rige, adoptando una moderna técnica legislativa, no considera a la nulidad
como recurso autónomo sino que lo legisla implícito en el de apelación. Véase
ORTIZ PELEGRINI, ob. cit., p. 149.
48 En el mismo sentido véase FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ
DE LA VEGA, Cristina, ob. cit. T. II, p. 661.
a
49 Así la Cámara 3 C.C. de ese Estado provincial señaló que "en el nue-
vo Código de Procedimientos la denuncia de vicios formales de la sentencia, cons-
tituye un motivo más de la apelación y no un recurso autónomo como la legislación
anterior". (A.I. n. 35,24/6/98, "Llarens, Miguel Carlos c/ Raúl Luis Bossio y otra s/
a
ordinario"). Igualmente la Cámara 4 Civil y Comercial indicó que "el nuevo Código
Procesal Civil dispone que los vicios de nulidad por violación de las formas y so
lemnidades que prescriben las leyes para el dictado de las resoluciones quedan
comprendidas en el recurso de apelación" (art. 362, ley 8465), razón por la cual no
existe actualmente el recurso de nulidad entre los remedios instrumentados por la
ley procesal. (Sent. n° 45 del 25/6/98 in re "Barrandeguy de Delbazi, Evangelina c/
Pedro Oreste Videla s/ desalojo"). Véase ORTIZ PELEGRINI, ob. cit., p. 150.
527
Juan Carlos Hitters
Dispone el artículo 360 que el recurso de nulidad procede

contra las resoluciones pronunciadas con violación u omisión de
las formas prescriptas en dicho ordenamiento bajo esa penalidad,
o que asuman carácter sustancial.
A su vez el artículo 124 aclara que ninguna actuación ni
otro acto de procedimiento será declarado nulo si la ley no le ha
impuesto tal sanción; "sin embargo la omisión de un elemento
sustancial autorizará al juez, apreciando las consecuencias mate-
riales o jurídicas que se hayan derivado, a pronunciar la nulidad
a una falta de sanción expresa. La disposición prohibitiva está
asimilada a la nulidad expresa".
Por su parte dice el artículo 361 que "sin perjuicio de lo dis-
puesto en los artículos 124 y siguientes sólo son susceptibles del
recurso de nulidad las resoluciones que puedan interponerse al
de apelación. Ambos se deducirán en el mismo término y se sus-
tanciarán por los mismos trámites. Cada uno lleva implícito el
otro pero el superior no se pronunciará sobre el no deducido, a no
ser que el recurrente lo solicite en el curso de la instancia".
El código santafecino dispone en su artículo 362 que si la
nulidad proviene de la forma o contenido de la resolución, corres-
ponde que el tribunal la deje sin efecto, y componga inmediata-
mente el litigio dictando la resolución positiva que corresponda.
En cambio si proviniese de vicios de procedimiento, la Alzada debe
llevar a cabo el iudicium rescindens, declarando nulo lo obrado, e
inmediatamente tiene que "reenviar" las actuaciones al inferior,
para que continúe el trámite.
En este Estado provincial se legisla también el "recurso de
apelación extraordinaria" contra los fallos de los tribunales cole-
giados, para ante la sala pertinente de la Cámara de Apelaciones
en lo civil y Comercial; aunque debemos aclarar que a diferencia
de lo que sucede en el sistema casatorio bonaerense, se permite
también a través de este carril, la reparación de los déficit de
procedimiento originados con anterioridad al decisorio definitivo
(art. 564, inc. 1o).
Asimismo y contra los proveimientos finales, o interlocutorios
de la Cámara, procede el recurso de inconstitucionalidad, entre
otros motivos, para subsanar los defectos que puedan padecer tales
proveimientos cuando no reúnan las condiciones mínimas para
528
satisfacer el derecho a la jurisdicción que otorgara la Carta Mag-

na santafecina 50.
La jurisprudencia ha señalado que la citada vía casatoria
se limita a ciertos vicios de actividad 51, entre los que se citan la
sentencia extra o citra petita, además de los que se refieren a la
típica cuestión constitucional52.
E. EL RECURSO DE NULIDAD
EN EL ANTEPROYECTO DE
CÓDIGO MODELO PARA IBEROAMÉRICA
El artículo 218 del proyecto mencionado en el título regula

el carril de apelación, y dentro de éste incluye al de nulidad. Se
establece allí que "La apelación es un recurso concedido en favor
de todo litigante que haya sufrido agravio, por una resolución ju-
dicial, con el objeto que el Tribunal superior correspondiente, pre-
vio estudio de la cuestión decida por la resolución recurrida, la
reforme, revoque o anule".
Y el artículo 219 dispone que la impugnación podrá atacar a
la resolución en cuanto a su mérito o la nulidad por incumpli-
miento del algún requisito.
La misma puede referirse tanto a la sentencia (al igual que
nuestro Código Nacional), o a vicios del procedimiento, a menos
que hubiere existido subsanación de estos últimos, durante el trá-
mite del mismo.
La normativa analizada no prevé reenvío, sino que la nuli-
dad deberá ser resuelta por el mismo sentenciante.
II. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO
A. PAUTAS PRELIMINARES
294. Hemos visto que pese a que el recurso de nulidad ha

sufrido una involución que casi ha extinguido la especie53, toda-
50 ACOSTA, ob. cit, v. II, pp. 167 y 241.

51 La Ley, v. 125, p. 293.
52 ACOSTA, ob. cit, v. II, pp, 173 y 242.
53 IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit, pp. 199/200.
529
Juan Carlos Hitters
vía subsiste en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,

aunque enancado en el de apelación54, constituyendo una figura
híbrida, para los casos de déficit de actividad producidos en el
dictado del fallo (art. 253)55.
La jurisprudencia se ha encargado de remarcar que cuando
se trate de impugnar defectos cometidos durante el trámite
sentencial, para que el embate sea suficiente hay que hacer ex-
presa alusión a tal tipo de vicios56. De ese modo se fomenta un
excesivo ritualismo, pues se le exige al quejoso la carga de identi-
ficar el motivo en el que enanca su ataque cuando en verdad bas-
ta con indicar el perjuicio sufrido.
Destaca IBÁÑEZ FROCHAM, que sólo tiene andamiento la vía
sub examine para los errores in procedendo producidos durante
la mencionada etapa; y según tal autor, en lugar de desterrar
este recurso, debe ser mantenido y estructurado claramente; cri-
terio éste que no compartimos57.
Discrepamos con el mencionado jurista de La Plata, porque
sobre la base del principio de unicidad de los senderos
impugnatorios (véase no 12), estimamos que tal dicotomía no tie-
ne razón de ser; por lo que es suficiente con tipificar el recurso de
apelación, dejando de lado al de nulidad. Lo expresado también
es válido para los recursos extraordinarios provinciales, pues no
se justifica en el esquema de la casación bonaerense, por ejemplo,
darle independencia funcional y normativa, como la tienen los
recursos de inaplicabilidad de ley, el de inconstitucionalidad y el
de nulidad; cuando lo correcto hubiese sido que se los legisle den-
tro de un mismo andarivel, diversificando los distintos motivos.
54 Se acotó desde este orden de pensamiento, que "El recurso de nulidad

implícito en el de apelación está destinado solamente a reparar los vicios o defec-
tos propios de la sentencia, no de actuaciones que la preceden" (Cám. De apelación,
sala I, de Bahía Blanca, expediente 68.595 "De la Fuente, O. contra consignación de
precio. Recurso de queja", DJBA, v. 123, p. 342 del 15 de noviembre de 1982).
55 Ha puntualizado desde esta perspectiva la jurisprudencia, que: "De con-
formidad a lo dispuesto por el artículo 253 del Código procesal, la nulidad como
remedio procesal no es autónoma sino que debe considerarse implícita en la ape-
lación" (Cám. nac. civil sala G, mayo 28-1981, "Petersen Triele y Cruz, S. A. Contra
Araujo de Cao, Aurora y otra", Der., v. 99, p. 635).
56 Véase, TARSIA, ob. cit, pp. 56/7.
57 IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit., pp. 199 y 200/203.
530
B. OBJETO
295. El objeto de las formas y por ende el de nulidades de

procedimiento, es el resguardo de la garantía constitucional de la
defensa enjuicio, aunque también y por vía oblicua e indirecta, ase-
guran la justicia del caso58. De ello se infiere que como lo ha sostenido
la jurisprudencia en modo asaz reiterado, las formalidades no
tienen en el proceso una finalidad en sí misma, ni se han impuesto
para satisfacer pruritos formales, o en el solo interés de la ley.
De ahí entonces que las violaciones y omisiones de esta cali-
dad, para ser pasibles de nulidad, deben ser de tal entidad que
perjudiquen la potestad defensiva de los litigantes59.
Sostiene PODBTTI que el objeto del recurso de nulidad es la
rescisión (véase no 291), mientras que el de apelación, es la revi-
sión (véase no 18)60. Sin embargo, debemos acotar que tal aseve-
ración es válida para los códigos que hacen funcionar el reenvío
para la invalidación decretada por vía impugnativa; mas al haber
desterrado el artículo 253 de la ley 22.434 la remisión61, la distin-
ción de marras no resulta aplicable a ese ordenamiento, según ya
lo adelantamos.
Al desaparecer el reenvío, se desvanecieron las diferencias
que existían entre estas dos vías, y ahora a través de ambas se
intenta la revisión del pronunciamiento atacado, pues tanto en el
caso de la apelación como en el de la nulidad, si la Alzada rescin-
de el fallo del juzgador de origen (iudicium rescindens), debe com-
poner inmediatamente el litigio, dictando un pronunciamiento de
contenido positivo (iudicium rescissorium)62.
58 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 242. Cfr. PALACIO, Derecho
procesal civil, v. V, p. 137.
59 Cám. Nac. civil, sala F, 22-10-68, La Ley, v. 135, p. 78.
61 Aunque en la Capital Federal existía un plenario del año 1977 que
había dado de baja al sistema de referencia (véase n° 301).
62 Se dijo sobre el particular, "si el error in iudicando en que ha incurrido
no es susceptible de repararse mediante el recurso de apelación, se impone dejar
sin efecto lo allí resuelto y emitir nuevo pronunciamiento conforme a derecho como
lo establece el artículo 253 del Código procesal, reformado por la ley 22.434" (Cám.
nac. civil, sala F, febrero 3-1982, "P. L. H. contra T. I. L.", Der., v. 99, p. 938; La Ley,
Rep. XLII-1982, p. 2047).
531
Juan Carlos Hitters
La nulidad a la que se refiere el artículo 253, es, como luego

lo pondremos de resalto, la que surge de los vicios extrínsecos de
la sentencia, no entrando en este ámbito los errores precedentes
a ella, que obviamente deben ser atacados por el sendero del inci-
dente de nulidad (arts. 169 y 175, del Código citado)63.
C. REQUISITOS. TRÁMITE
a) Causales
296. Como dijimos, el recurso bajo análisis puede tener ca-

bida en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando
la sentencia adolece de vicios o defectos de forma o de construc-
ción64 , que la descalifiquen como acto jurisdiccional; es decir si se
ha dictado sin sujeción a las reglas de tiempo, lugar y forma,
prescriptas por la ley adjetiva65.
Queda entonces en claro, que como repetidas veces lo he-
63 Señaló en este sentido la jurisprudencia que: "El recurso de nulidad

sólo se da contra la sentencia que no guarda las formas y solemnidades prescriptas
por la ley, pero no procede cuando los vicios afectan los actos del proceso y los
privan de la aptitud para cumplir el fin a que se hallan destinados (artículo 169,
Cód. procesal). En tal caso el incidente de nulidad es la vía idónea para subsanar el
vicio que de ordinario produce una restricción del derecho de defensa". (Cám. nac.
civil, sala E, abril 20-1977, "Farskowicz, Ezequiel contra Tello, Inés A.", La Ley,
1977, v. D, p. 696, (34.398-S). Cfr. Cám. nac. esp. civil y comercial, sala VI, marzo
1-1977, "LópezAreán, Osvaldo A. contra G. de Focchi y otros", La Ley, v. D, p. 314).
64 Ha dicho cierta jurisprudencia bonaerense que el recurso de nulidad
o o
procede: 1 ) cuando median vicios de forma en la sentencia; o 2 ) cuando se ha
omitido el tratamiento de cuestiones esenciales propuestas por las partes (Cám.
apel. civil y com. de Mercedes, sala II, 31 de mayo de 1984 "Banco del Oeste
contra Gabanelli", Der., v. 109, fallo n° 38.001, boletín del 26 de julio de 1984). La
Suprema Corte de esta Provincia señaló en el mismo orden de ideas que "si bien el
recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (art.
253, Cód. proc. civil y com.), los vicios que pueden repararse por éste son los de
forma, ya sea, verbigracia 1) por ausencia de fundamentación legal; 2) por resolver
cuestiones extrañas; 3) o por omitir alguna temática planteada por las partes, pero
no aquellos que implican errores de juzgamiento de la sentencia, los cuales son
reparables por vía de la apelación articulada" (Ac. 24.655 del 28-II-78, Cfr. Ac. 31.792
del 16-XII-82).
65 Véase en ese sentido un antiguo fallo de la Cám. nac. civil, sala F, junio
22 de 1983, "Ibarguren de Duarte, Juana contra Perón, Juan Domingo".
532
mos puntualizado, este medio de embate tiene viabilidad para los

vicios en que incurre el juez de primera instancia, durante el trá-
mite sentencial.
Los motivos en particular que le dan pie, pueden ser de di-
versa índole a saber:
1) En lo atinente a la fecha del fallo66.
2) Ausencia de firma del magistrado, aunque aquí como dice
IBÁÑEZ FROCHAM, hay inexistencia61.
3) Déficit en la constitución del tribunal, si se trata de un
órgano colegiado.
4) Ausencia total de motivación del decisorio (art. 34, inciso 4o)68.
5) Pronunciamiento de la sentencia civil con anterioridad a
la penal (art. 1101 del Cód. Civil).
6) Providencia dictada, sin que la causa haya estado en con
diciones, siempre que las partes no hayan consentido el llama
miento de autos.
Hemos hecho esta enumeración, con una finalidad más bien
pedagógica -válida simplemente para los ordenamientos que re-
gulan el reenvío- ya que al no tener el recurso de nulidad autono-
mía funcional, o por mejor decirlo, al haber desaparecido como
vía impugnatoria en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, pese a que parezca lo contrario de la simple lectura del
artículo 253139, carece de sentido enunciar causales de nulidad, cuando
todos esos vicios tienen reparación a través de la apelación70.
66 COLOMBO, ob. cit, v. II, p. 479. Sin perjuicio de ello, alguna jurispruden
cia ha dicho: "El yerro involuntario en la transcripción del año en que se concretó el
hecho no conlleva la invalidez de la resolución emitida por la Cámara, al no haber
se vulnerado garantía constitucional alguna ni causar la misma por sí sola perjuicio
alguno a la parte, amén de que la misma podía haber sido subsanada mediante
una aclaratoria (art. 126 CPPN)" (CNPN I, Capital Federal 21-2-2002, "S., F. J.", JA
2002 IV, 696).
67 IBAÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob. cit, p. 204.
68 COLOMBO, ob. cit., v. II, p. 479. Aclara con buen tino este autor que si la
cita es errónea, no había nulidad.
69 PAYÁ-PERILLO, ob. cit, Der, v. 105, p. 822.
70 Marcando las diferencias que nosotros negamos, ha dicho un pronun-
ciamiento que "El recurso de apelación que comprende el de nulidad, independien-
temente de su viabilidad como tal, puede servir para resaltar la carencia en un acto
o en el procedimiento todo, de los requisitos indispensables para el logro de su
finalidad y dar así pie para ejercer la facultad que le confiere al juzgador el artículo
533
Juan Carlos Hitters
b) Formalidades
297. Para poder incoar este medio deben cumplirse los siguien-
tes requisitos, válidos también obviamente para la apelación:
1) la decisión debe ser apelable71.
2) tiene que interponerse el recurso de apelación, y no el
de nulidad72.
3) debe fundarse en el momento oportuno. Aquí hay que rei-
terar que algunos sostienen que pese a la absorción que este re-
medio ha sufrido, la fundamentación debe ser autónoma. Noso-
tros, por lo antes dicho, no compartimos tal criterio.
4) han de cumplimentarse los demás requisitos de
admisibilidad de la apelación.
c) Cuestiones ajenas
298. Se ha destacado en forma reiterada que la nulidad a la

que se refiere el artículo 253 (del Código Procesal de la Nación, o
del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires) apunta a los
vicios intrínsecos de la decisión, como vimos; es decir, a los que se
refieren a la fecha, al medio de expresión (al idioma o a la escritu-
ra), a la firma del juez, etc.; mas nada tiene que ver con la aplica-
ción del derecho, ya que si se considera equivocada debe atacarse
por la apelación73.
172 del Código Procesal, dado que la nulidad puede ser declarada aun de oficio
por el órgano judicial de Alzada" (Cám. nac. civil, sala F, febrero 3-1982, "R, L. H.
Contra T, I.", Der., v. 99, p. 398).
71 Se expresó que: "La nulidad prevista en el art. 253 del ordenamiento
procesal sólo es formalmente admisible cuando la sentencia es recurrible, pues es
de interposición subordinada, automática, incluyendo el recurso de apelación los
agravios que ocasionen a la parte los vicios atribuidos a la sentencia" (CC0100 SN
2975 RSD-294-00 S 9-11-2000, "B. de S. M. A. L. c/ S. M. L. R. s/ Divorcio y tenen-
cia de hijo").
73 Acotó la doctrina forense que: "La nulidad del fallo sólo es viable cuan-
do se ha dictado sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley. El
error en que haya podido incurrir el Juez en la aplicación del derecho, valoración de
la prueba u omisión de alguna defensa no puede fundamentar la nulidad del fallo
por tratarse de agravios reparables por vía del recurso de apelación en que el
Tribunal de Alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.
534
Ha dejado establecido un pronunciamiento, que no consti-

tuyen materia propia de la nulidad ciertos errores de juzgamiento
Alegar que el señor Juez de la instancia anterior se ha excedido en la aplicación del

principio iura novit curia para decidir la causa, integra dicho criterio jurisprudencial"
(Cám. nac. civil, sala "B", L. 283623, "Hofman contra Ferras", del 23-11-82. Cfr.:
a
ídem, Cám. II, sala 3 , La Plata, 21-11-79, causa A-33.988, DJBA, v. 118, p. 184, n°
73). Se apuntó en este orden de pensamiento que:
"1.- El recurso de nulidad debe desestimarse cuando los defectos y/u omi-
siones en que pudiera haber incurrido la decisión del juez, pueden ser reparados
por vía de apelación (Cám. Nac. civil, sala D, mayo 3-1982, Der., v. 102, p. 550;
ídem, sala G, diciembre 20-1982; Der., v. 103, p. 423; ídem, sala B, diciembre 16-
1982; Der., v. 103, p. 620; ídem, sala F, febrero 3-1983; Der., v. 104, p. 636; ídem,
sala E, febrero 8-1983; Der., v. 103, p. 318; Cám. nac. com., sala B, marzo 14-
1983; Der., v. 104, p. 183).
2.- El hecho de que se invoque el exceso en la aplicación del principio iura
novit curia por parte del juez de primera instancia, no autoriza la interposición del
recurso de nulidad, pues se trata de agravios reparables por vía del recurso de
apelación (Cám. nac. civil, sala B, noviembre 23, 1982, Der., v. 104, p. 241).
3.- La nulidad de la sentencia sólo es viable cuando se ha dictado sin guar-
dar las formas y solemnidades prescriptas por la ley. El error en que haya podido
incurrir el juez en la aplicación del derecho, valoración de la prueba u omisión de
alguna defensa no puede fundamentar la nulidad del fallo por tratarse de agravios
reparables por vía del recurso de apelación, en que el Tribunal de Alzada puede
examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción (Cám. nac. civil, sala B,
noviembre 23, 1982, Der., v. 104, p. 241).
4.- La nulidad de la sentencia sólo procede cuando ella adolece de vicios o
defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional, es
decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma
prescriptos por la ley adjetiva, pero no en hipótesis de errores in iudicando que, de
existir, pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, en el que el
Tribunal de Alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción
(Cám. nac. civil, sala F, agosto 24-1982, Der., v. 102, p. 231)
5.- Conforme lo estatuye el artículo 253 del Código Procesal bonaerense, el
recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia, pero a
entender del Tribunal, nada habilita que el recurso de nulidad -o el planteo de inci-
dente de nulidad- a la inversa lleve ínsito el recurso de apelación (CC0002 LM 301
RSI-126-2 I 19-12-2002, "Del Castillo, Claudia Cristina c/ Repsol YPF Gas y otros
s/ Daños y perjuicios"). Más recientemente se sostuvo que: "La actividad del Juez y
de las partes en el proceso puede originar irregularidades, defectos o vicios, refle-
jados de dos modos diversos: el error in iudicando y el error in procedendo; mien-
tras el primero se refiere a la justicia de la decisión, el segundo alude a la deficitaria
actividad en el proceso. Si no se imputan en la sentencia de grado anterior vicios o
defectos de forma o construcción que la descalifican como acto válido, sino que se
ataca el fondo de )o decidido, adjudicándose a un error in iudicando, la solución se
encuentra en el ámbito del recurso de apelación" (CC0001 LZ 47657 RSD-383-00
535
Juan Carlos Hitters
que se vinculan con el cumplimiento del fallo, por ejemplo si re-

sulta de imposible ejecución la condena, por haber establecido un
plazo excesivamente exiguo para tales fines74.
En este orden de ideas se ha apuntado que son temas
foráneos a este carril, los referidos a la valoración de las prue-
bas75 ; como asimismo las atinentes a omisiones de cuestiones plan-
teadas en la instancia de origen76.
También quedan excluidos de este ámbito, tal cual lo desta-
camos, los errores de procedimiento anteriores al fallo, que se
superan por incidente77.
S 3-11-2000, "Bustos, Juan Carlos c/ Córdoba, Rita y ocupantes s/ Reivindica-

ción"). Se dijo también que "El recurso de nulidad (ordinario y accesorio) que esta-
blece el art. 253 del Código Procesal, no tiene por objeto remediar los reales o
supuestos errores in iudicando que haya cometido el sentenciante, ni sirve para
atacar la efectiva o imaginaria omisión de cuestiones en que se hubiera incurrido
(salvo extremos absurdos). Estos defectos encuentran su vía de satisfacción ade-
cuada a travé del recurso de apelación debidamente explicitado en el memorial o
en la expresión de agravios (arts. 242, 246, 260, 266 in fine, Código citado). El
recurso de nulidad sólo constituye remedio frente a los defectos formales de la
sentencia y muy excepcionalmente puede llegar a ser cura para casos en que se
hayan violado groseramente las reglas de la lógica"(C0201 LP 89300 RSD-265-98
S 20-10-1998, "Pezzotti, Alfredo c/ Del Valle, Gonzalo y otros s/ Daños y perjui-
cios"). "Hay cuatro vías para articular la nulidad procesal; ellas son el incidente, el
recurso, la excepción y la acción autónoma de nulidad. El recurso de nulidad tiene
un ámbito muy reducido, es sólo por vicios de la sentencia, es decir no haber res-
petado la forma del art. 163 del CPCC y CPBA. Por ejemplo, una sentencia con
omisiones esenciales o incongruencia. Ha sido absorbido por el recurso de apela-
ción (art. 253 del CPCC y CPBA) (CC0002 LM 337 RSI-27-3 I 20-3-2003, "Leoz,
Eduardo Mario c/ Industrias Plásticas para la construcción S.A. s/ Disolución y liqui-
dación sociedad" Inc. art. 250 CPCC).
"La nulidad de la sentencia debe interpretarse restrictivamente y declararse
únicamente cuando el hipotético vicio no pueda remediarse al considerar el recur-
so de apelación, a través del cual el Tribunal de Alzada pueda examinar los hechos
y el derecho con plena jurisdicción (CC0102 MP 113458 RSD-504-00 S 5-12-2000,
"Scop S.A. c/ Cobalto S.R.L. s/ Ejecución").
a
74 Ex Cámara 2 de Mercedes, causa n° 9593 del 12-XI-70. Véase TARSIA,
ob. cit, p. 76.
75 Cám. nac. esp. civil y com., sala IV, 31-3-80, Der., v. 88, p. 228; Cfr.
Sala V, 12-3-80, Der., v. 86, p. 337.
76 Cám. nac. civil, sala F, 13-3-80, Der., v. 90, p. 219; ídem, sala G, 7-2-
81, La Ley, 1981, v. B, p. 160, sala E, 28-3-80, La Ley, 1980, v. D, p. 399. Cám. nac.
civil, sala E, 17-9-98-ED 184.247.
77 Se estableció que "El incidente de nulidad no opera contra defectos o
536
Por ello el régimen de nulidad referido al recurso contra la

sentencia definitiva, no enmarca en las previsiones de los arts.
169 y sigtes. del Código Procesal, aplicable a las irregularidades
propias del procedimiento78.
Convengamos también en que las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, no son susceptibles del recurso
de nulidad, por lo que en estos casos sólo cabría la reposición (véase
no 116) o la aclaratoria (véase no96).
d) No corresponde el recurso de nulidad si el vicio puede

repararse por apelación
299. Hemos visto que en general, todas las resoluciones

apelables (véase no 154) -ya sean simples, interlocutorias, o defi-
nitivas- son susceptibles del recurso de nulidad79. Aunque la ju-
risprudencia viene sosteniendo desde antiguo80 que esta última
vía no debe tener cabida si el vicio puede subsanarse a través de la
apelación81.
errores atribuidos a una resolución judicial, ya que en éste supuesto, la vía

impugnatoria adecuada la constituye el respectivo recurso de nulidad, comprendi-
do en el de apelación (CC0002 QL 2728 RSI-71-99 I 28-6-1999, "Pérez, Héctor
Osear y otro c/ Flores, Néstor Miguel y otros s/ Daños y perjuicios").
"La vía recursiva de nulidad comprendida en el recurso de apelación (art.
253 del CPCC), sólo tiene por objeto lograr la invalidación de un pronunciamiento
por vicios formales del mismo y no por actos procesales anteriores a su dictado"
(CC0002 QL 2456 RSD-17-99 S 25-2-1999, "Gico S.A. c/ Consorcio de Propieta-
rios Senda I H. Irigoyen 516 de Quilmes s/ Daños y perjuicios").
78 En tal orden de ideas quedó dicho que "Los vicios anteriores a la sen
tencia y propios de estadios anteriores al pronunciamiento, no son invicables sino
en la instancia donde se produjeron y por el trámite procesal previsto por los arts.
169 y sgtes. del Código Procesal; por cuanto esos acontecimientos son ajenos al
recurso de nulidad -comprendido en el de apelación-, toda vez que dicho remedio
está destinado solamente a reparar los vicios o defectos propios de la sentencia, y
no de las actuaciones que la preceden (art. 253, cód. cit.) (CPCB art. 260 CC0002
QL4621 RSD-121-1 S 27-6-2001, "Viera, Rubén Osear c/Fernández, Alberto Simón
s/ Daños y perjuicios").
79 FASSI, ob. cit., v. I, p. 438; Cfr. PALACIO, ob. cit, v. V, p. 142.
80 Cám. nac. civil, sala D, agosto, 18-1983; "Roitman, Mario y otro contra
Otero, Alberto", Den, v. 107, boletín 5947, fallo n° 37.603; Cfr.: CSN, 30-4-81, Der.,
v. 94, p. 235.
81 Cám. nac. com., sala E, 6/10/99, "Novipol S.A. s/conc. Preventivo icte.
537
Juan Carlos Hitters
Tal criterio tiene aplicación en los sistemas que disponen el

reenvío para los casos de nulidad, pues es evidente que es preferi-
ble reformar el decisorio viciado, y no anularlo, y remitirlo luego a
otro órgano para que falle nuevamente. Es decir, que a través del
modelo de la apelación resulta favorecido el principio de celeri-
dad, ya que la invalidación supone una escisión entre el iudicium
rescindens y el iudicium rescissorium; que no es aconsejable en el
derecho moderno, a partir de que la antigua querella nullitatis
fue absorbida por la apelación (véase no 288)82.
Sin embargo, si nos situamos en el esquema normativo del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y en los que si-
guen su técnica legislativa, no tiene absolutamente ninguna vali-
dez sostener, como lo hace la jurisprudencia citada, que mientras
pueda utilizarse el remedio de la apelación no debe esgrimirse el
de la invalidación, ya que en el referido ordenamiento no existen
diferencias entre ambos modelos impugnativos, pues como reite-
radamente lo expusimos, el sendero del artículo 253 si bien está
tipificado en la letra de dicho precepto, carece de virtualidad.
¿Qué diferencia hay si la sentencia es pulverizada por el
andarivel del recurso de apelación, o por el de nulidad? Absoluta-
mente ninguna, pues al haber desaparecido el reenvío la activi-
dad renovadora del ad quem es exactamente idéntica en uno y
otro caso.
Ha dejado en claro el pretorio que rigiéndose el recurso de nu-
lidad por los mismos principios que resultan de aplicación en mate-
ria de nulidades, no cabe declararlas en sólo interés de la tey83.
unificación". Señalamos con anterioridad que: "La nulidad que comprende el recur-
so de apelación no abarca los vicios de procedimiento que pudieran ocurrir durante
la sustanciación de la causa -que deben ser planteados en la instancia en que se han
producido- sino los defectos inherentes a la sentencia misma (doct. art. 253 del CPC.)
(CPCB Art. 253 CC0202 LP 96814 RSD-20-2 S 26-2-2002, "Registro de Escrituras
Provincia de Buenos Aires eleva exptes. N° 542/98 y 1.102/98 s/ Incumplimiento").
82 Dijeron algunos antiguos fallos, siguiendo las pautas fijadas por la doc-
trina en forma reiterada que: "La nulidad de una sentencia o resolución es improce-
dente si los supuestos vicios pueden repararse por vía del recurso de apelación
también mantenido y en el que la Alzada puede examinar los hechos y el derecho
con plena jurisdicción". (Cám. nac. civ., sala F, Der., v. 36, p. 626, f. 17.815; Id., id.,
Der., v. 69, p. 325, f. 20.678; id. id., causa 217.942, del 22-2-78; id., id., La Ley, 23-
6-78, Id., id., del 15-8-78, en Der. del 26-6-79, f. 31.965.
83 "Para poder pedir la nulidad debe expresarse el perjuicio sufrido y el
538
No obstante ello, y siguiendo el hilo conductor que venimos

trayendo, no será baladí poner de manifiesto que los criterios de
marras, citados por la doctrina del foro, implican en verdad una
redundancia, pues hubiese sido suficiente decir que para que tenga
cabida este recurso -como cualquier otro- es preciso que el impugnante
tenga un interés, esto es, un agravio (véase nos- 23 a 26, y 191).
interés que se persigue, y habiendo podido defenderse válidamente la parte que

dedujo recurso de apelación respecto del mismo auto que hoy intenta nulificar,
cuyo pedido fue oído, concediéndoselo, se estaría buscando la nulidad por la nuli-
dad misma, ya que no existe indefensión en modo alguno. Debe, pues, desestimarse
in limine el pedido de nulidad, por manifiestamente improcedente y sin sustanciación
alguna (arts. 34, 36, 173,179 y cdts. Cód. Proc)" (JZOOOO TO 543 RSI-193-991 6-
12-1999, "Riso, Antonino s/ sucesión ab intestato").
"Para la admisibilidad de este recurso abarcativo del de nulidad, debe existir
agravio, es decir, que la sentencia definitiva haya decidido concretamente en forma
total o parcial en forma adversa a lo peticionado oportunamente por el apelante
arrojando como resultado un manifiesto perjuicio para el mismo, en la medida en
que no se correlaciona lo solicitado por el justiciable con lo decidido por el juez, o
bien, para el caso, la omisión le lleva a generar al recurrente un perjuicio similar.
Debe existir por ende un interés en juego respecto del que plantea la nulidad de la
sentencia (CC0102 LP 227601 RSD-163-98 S 5-11-1998, "Parodi, Ángel c/ Martínez,
Adolfo s/ Ruidos molestos").
"Si el ámbito del recurso de nulidad queda limitado a los defectos de forma
del pronunciamiento, o en cuanto a las solemnidades prescriptas para dictarlo (arts.
161 a 163 Código Procesal), su contorno, por lo tanto, se circunscribe a las
impugnaciones dirigidas contra los defectos de lugar, de tiempo o de forma que
pudieron afectar la sentencia (art. 253 Código Procesal). Así entonces, lo que adu-
cen los apelantes sobre 'los vicios de construcción' de la sentencia, es una mani-
festación fuera de contenido, desde que el decisorio apelado se ajusta a las pres-
cripciones del art. 549 del Código Procesal, y no se atisba ningún vicio o defecto
de forma que descalifiquen a dicho acto jurisdiccional (art. 253 Código Procesal).
Lo que se alega sobre el recibo acompañado que habría sido posdatado por el
mandatario del ejecutante e imputado con total irregularidad a cuenta de liquida-
ción a practicarse en los autos por desalojo seguido por las partes, ya que era la
única deuda existente al momento del pago, por versar sobre cuestiones ajenas a
la violación de las formalidades que se refieren a la fecha, al medio de expresión
y a la firma del juez, es manifiestamente infundado para dar sustento a la argüida
nulidad (art. 253 Código Procesal), máxime si no se invoca ni menos se demues-
tra que el presunto vicio denunciado ha producido un perjuicio cierto e irrepara-
ble, habida cuenta de que no existe nulidad en el solo interés de la ley (CC0201
LP, B 80886 RSI-309-95 I 5-10-1995, "Galería Rivadavia c/ González, Jorge s/
Cobro de alquileres").
539
Juan Carlos Hitters
e) Nulidad decretada de oficio. Provincia de Buenos Aires
300. Como veremos, la jurisprudencia bonaerense ha soste-

nido, casi por unanimidad, que la invalidación puede ser decreta-
da de oficio por el órgano jurisdiccional84. Se ha apuntado, en este
orden de pensamiento que "Cuando se trata de nulidad del pronun-
ciamiento el artículo 253 del mismo cuerpo legal prescribe que el
recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sen-
tencia, y esta nulidad atiende al orden público involucrado en el
respeto a las formas en que se resuelve la estructura del proceso. Su
violación o inobservancia puede y debe ser sancionada por los jueces
aun en el caso de faltar alegación del interés individual afectado85.
Con similares pautas rectoras la Suprema Corte -en el ám-
bito de la casación- ha decretado en ciertos casos, oficiosamente,
la invalidación, es decir sin que se haya interpuesto el recurso
extraordinario de nulidad, que según el código procesal de esa
provincia es el medio hábil para tales fines86.
Ello así -dijo este cuerpo- pues sólo procediendo
pretorianamente de ese modo es como se desembaraza del defecto
que contiene el decisorio, que es justamente el que imposibilita
examinar los motivos del recurso de inaplicabilidad de ley87.

85 Cám. de apel. Civil y comercial, sala I, Bahía Blanca, causa n° 66.885,
"L. N. S. contra D. S. A.", DJBA, v. 121, p. 150, del 4 de setiembre de 1981. Se
señaló también que si bien el recurso de apelación comprende al de nulidad, la
invalidez del fallo sólo podría sobrevenir cuando ofreciere defectos de forma, en
cuyo supuesto la declaración puede hacerse oficiosamente, siempre que los agra
vios que ellos pudieren acarrear pudiesen remediarse dentro del área de la apela
ción propiamente dicha (Causa B-46.572, "Sauylys, Leonas y otra contra Várela,
a
Héctor. Desalojo"; Cám. 2". de apel. Civil y com., sala 1 ., Departamento Judicial de
La Plata, 11-IX-79, DJBA, 20-XII-79, v. 117, p. 469).
86 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios... ob. cit., 2a ed., pp.
652-653.
87 En este sentido acotó la Suprema Corte que "si del análisis de la es-
tructura y contenido del fallo de la Alzada resulta que sólo el voto minoritario trató
un punto esencial, la Corte no puede conocer cabalmente en el recurso de
inaplicabilidad de ley en el que se insiste sobre la cuestión planteada, por lo que
corresponde la anulación de oficio del fallo que infringe el artículo 156 de la Cons-
titución de la Provincia" (Ac. ySent., índice general, 1961-1962, p. 538, nros. 7 y 9;
1963-1964, p. 546, n°9, etc.; SCBA, Ac. 15.859, "Costanzo de Palivene, María L. c/
Fisco de la Provincia de Buenos Aires", 4-8-70).
540
Expuso sobre esta temática SATTA, que el órgano de casa-

ción tiene el poder de invalidar ex officio cuando el fallo contiene
vicios que inciden sobre la construcción regular del contradictorio88.
La cuestión abordada resulta realmente muy dificultosa, y
constituye una materia líquida donde no es fácil apoyar los pies;
ya que de ese modo se ponen en cortocircuito ciertas reglas
liminares del principio dispositivo, en particular aquellas que res-
tringen la actividad funcional del órgano controlador cuando falta
el agravio del vencido (véase nos. 55 y 224). Por esto CALAMANDREI -
trabajando en el ámbito de la casación- contra la opinión de SATTA,
considera que el órgano jurisdiccional no puede poner de relieve
vicios que no han sido denunciados por el recurrente89.
Como ya lo adelantamos, el Alto Cuerpo bonaerense ha es-
tablecido que procede la anulación de oficio del fallo atacado si
"no proporciona los presupuestos fácticos necesarios para resol-
ver las cuestiones litigiosas y no expone conclusiones claras sobre
cuestiones esenciales, al extremo de impedir el conocimiento ca-
bal de su legalidad, y cabe tal anulación, aunque no medie denun-
cia de infracción de los arts. 156 yl59 de la Constitución provin-
cial, puesto que nada exime a la Suprema Corte de la responsabi-
lidad que le incumbe por la estricta observancia de las formas
instituidas para el mejoramiento de la justicia"90.
Puso en evidencia el órgano de cita -anulando de oficio una
gran cantidad de pronunciamientos de los Tribunales de Trabajo,
que se habían dictado con el voto de sólo dos de los tres jueces que
los componían, aun con consentimiento expreso de las partes en
cuanto a la integración del cuerpo- que "la doctrina que sostiene
88 SATTA, Diritto processuale civile, nona edizione, a cura di C. Punzi,

Cedam, 1981, pp. 494/5, y nota 43.
89 La casación civil, ob, cit, v. II, p. 268 y en especial nota 19. Por su
parte, MATTIROLO estima válida la nulidad de oficio en los casos en que esté en juego
el orden público (Trattato, ob. cit., v. IV, n° 1193).
90 SCBA, causa L. 29.165, "Marino, Adelia contra Cía. Fabril Financiera
S. A. Daños y Perjuicios", 19-VIII-80. Dijo en otro caso que "Corresponde declarar
nulos el veredicto y la sentencia, si el Tribunal del Trabajo omitió el tratamiento de
aspectos esenciales integratorios de la litis, imposibilitando así a la Suprema Corte
a ejercitar la tarea revisora que le compete". (L. 28.565, "Eduardo, Manuel contra
Marozzi, Juan. Cobro de haberes", 25-VIII-80. Doctrina de los Fallos, agosto de
1980, p. 38).
541
Juan Carlos Hitters
que las nulidades procesales son todas relativas y convalidables,

no es válida cuando los actos son irregulares por inobservancia de
preceptos de carácter imperativo"91. De ahí que en el criterio de la
Corte "las leyes atributivas de jurisdicción son de orden público y
de esa calidad participan las que reglamentan su ejercicio y que
disponen de modo imperativo cómo han de estar formados los tri-
bunales por lo cual la voluntad de sus miembros no puede dejar-
las de lado, so pena de nulidad"92.
Vale la pena decir, en síntesis, que la Corte de la Provincia
de Buenos Aires ha decretado la nulidad de oficio, cuando al in-
tervenir a través del estímulo del recurso de inaplicabilidad de
ley, advirtió ciertas anomalías consideradas graves a tal punto
que le impedían juzgar sobre la legalidad del fallo, o cuando se ha
incurrido en inobservancia de preceptos de carácter imperativo93.
Lo expresado es válido también para los carriles ordinarios,
que están informados, en este aspecto, por los mismos principios
fundantes.
Desde el cuadrante doctrinario existen dudas -como vimos-
respecto a esta facultad del Tribunal, ya que se distorsiona de ese
modo el principio dispositivo. Además se ve una contradicción entre
lo aquí visto, y el excesivo rigor en valorar la suficiencia de los
escritos impugnativos para la admisibilidad y procedencia del
recurso de inaplicabilidad de ley.
Hemos sostenido hasta el hartazgo del lector, que no exis-
ten diferencias de esencia entre el recurso de nulidad y el de ape-
lación, sobre todo en aquellos códigos que regulan al primero sin
91 Ac. 25.812, "Villanueva, Ramón G. contra Tuttobene, S. A. Fondo de

desempleo, etc.", de fecha 7-111-1978). En la misma fecha y en igual sentido se
dictó sentencia en las siguientes causas: Ac. 25.042, "Sales, Juan contra Ose S.R.L.,
y otro. Desp., etc.". Ac. 25.110, "Ghesi, Silvia E. contra Carmen Rural SCC. Desp.";
Ac. 25.416, "Alanis, Julio Z. contra Donato Nena, Víctor. Despido"; Ac. 25.727; "Ortiz,
María Cristina contra Goldman, Roberto. Desp. e indem. por maternidad"; Ac. 25.158,
"Pérez, Omar H. contra Jorge Valiela. Desp. etc."; Ac. 24.166; "Pañete, Carlos A.
contra Siam Di Telia, Div. Siat. ley 9688", DJBA, v. 114, p. 8323.
92 Ac. 25.727, "Ortiz M. C. contra Goldman, Roberto L. Despido", Ac.
25.158, "Pérez, Ornar H. contra Jorge Valiela. Despido, etc." Ac. 24.166; "Pañete,
Carlos A., contra Siam Di Tella, Div. Siat, ley 9688").
a
93 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit, 2 ed., p.
652 a 655.
542
reenvío. La única variedad de matiz que sería factible descubrir,

es la posibilidad -dudosa, como destacamos- de que la invalidación
funcione de oficio. No obstante que tales criterios distintivos se
desdibujan si se tiene en cuenta que la Cámara puede en virtud
del artículo 278 del Código Procesal de la Nación, decidir en caso
de apelación, sobre los puntos omitidos en la sentencia de prime-
ra instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre
que se solicite el respectivo pronunciamiento al expresar agra-
vios (véase no 227) la que además está en condiciones de controlar
de oficio los presupuestos procesales (véase número 225).
III. LA PROSCRIPCIÓN DEL REENVÍO
A. ANTECEDENTES
301. Hemos señalado que el reenvío tuvo gran vigencia en

otras épocas, cuando existía una perfecta demarcación entre la
querella nullitatis, y la appellatio (véase no 228). Empero al ha-
berse unificado las dos vías en el esquema de la apelación actual,
dejó de tener sentido, salvo para casos muy excepcionales, esto es
al aparecer vicios de procedimiento que hacen imposible que el
ad quem pueda emitir su opinión.
Acotamos también que CARNELUTTI había señalado con toda
claridad este fenómeno de "absorción" que concluyó en la asimila-
ción de las sendas de invalidación por parte de las de impugnación.
Y esa transformación tuvo consecuencias también en el cam-
po del reenvío, instituto éste que quedó por tales motivos cada
vez más relegado.
En el sistema alemán, tal cual se ha puesto de manifiesto
(véase no 144), los recursos ordinarios tienen, por regla, compe-
tencia positiva, habiéndose restringido la remisión94, la que sólo
puede funcionar en casos de excepción96, pese a que tales hipóte-
94 SCHÖNKE, ob. cit., pp. 300 y 313.

95 La doctrina también ha apoyado la eliminación del reenvío, así DE LOS
SANTOS -con cita del maestro MORELLO- ha dicho: "...es preciso insistir en la impor-
tancia de una aplicación estricta de la prohibición del reenvío que consagra el artí-
culo 253, segundo párrafo, del Código Procesal de la Nación a los fines de evitar
dilaciones innecesarias y costosas". Al respecto cabe recordar, tal como destacara
543
Juan Carlos Hitters
sis, previstas en el párrafo 538 de la Z.P.O. son más generosas

que las del esquema argentino96.
Dejamos ya constancia de que los códigos modernos en nues-
tro país, en el caso de que opere el iudicium rescindens, han tra-
tado de limitar al máximo las remisiones. En efecto, el artículo 46
de la ley 14.237 apuntaba en esta dirección, al disponer que de-
clarada la nulidad de la sentencia por cualquier causa (fuera
de los vicios de procedimiento) resolverá la Cámara sobre el fondo
del litigio97. Por su parte, y en el mismo orden de pensamiento, el
código de Mendoza98 sólo tolera el reenvío para el incidente de
nulidad y lo prohíbe para las demás situaciones99.
B. EL CÓDIGO PROCESAL NACIONAL
302. El artículo 253 del Código Procesal de la Nación

preceptuaba con anterioridad a su modificación por la ley 22.434,
que "el recurso de apelación comprende el de nulidad por defec-
tos de la sentencia". La aludida reforma le agregó un segundo
párrafo, que implícitamente había sido pergeñado ya por la doc-
trina y la jurisprudencia, que dispuso: "si el procedimiento estu-
viese ajustado a derecho y el tribunal de Alzada declarare la nu-
lidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también
sobre el fondo del litigio".
De la expresada redacción se infiere que si la invalidación
se decreta por cualquier motivo, que no fuera por errores de pro-
cedimiento, corresponde que la Alzada componga positivamente
la litis, sin remisión.
Creemos que el agregado de la ley resulta confuso ya que
deja entrever que si hubiera déficit de procedimiento correspon-
MORELLO en un reciente trabajo, que "el tiempo es factor esencial en la estructuración,

dinámica y resultado del proceso; es determinante de la razonabilidad en la confor-
mación adecuada y útil de la solución jurisdiccional..." (MORELLO, Augusto M., Ras-
gos definitorios del moderno modelo de justicia. La importancia de la persona y sus
garantías, en ED del 8/4/99) citado por Mabel DE LOS SANTOS, ob. cit, p. 214.
96 GOLDSCHMIDT, ob. c/í., p. 4/5.
98 Tal lo que surge del art. 144 del CPC de Mendoza.
99 IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit., p. 212.
544
dería el reenvío; sin embargo, dichos vicios no se reparan por este

recurso, sino por el incidente de nulidad, que puede funcionar
aun después de que la sentencia quedó firme, si se detectan a
partir de ese momento100.
En los ordenamientos adjetivos provinciales, los efectos del
remedio sub examine varían según que el mismo prospere, por
vicios de la sentencia, o del procedimiento. En efecto, en el primer
caso la gran mayoría de las legislaciones le otorga al ad quem la
doble facultad de declarar la nulidad del proveimiento atacado y
de sustituirlo por otro que resuelva positivamente la contienda101;
si el error es de trámite se anula lo actuado y se debe reeditar. En
cambio el Código Procesal Nacional, con anterioridad a la refor-
ma, omitió contemplar expresamente el efecto imputable a una
declaración de la nulidad por errores inherentes al fallo, vacío
que, tal cual vimos, fue cubierto por la jurisprudencia, y luego por
la ley 22.434102. Repárese en que -como adelantamos- ya un viejo
plenario de la Cám. Nacional Civil había dispuesto en el año 1977
que "cuando es anulada la sentencia por el tribunal de segunda
instancia y el procedimiento es arreglado al derecho se debe en el
mismo acto analizar el fondo de la cuestión debatida y fallar en
consecuencia"103.
En este orden de pensamiento -aunque como bien señala
IBÁÑEZ FROCHAM no se trata de un caso de nulidad sino de apela-
ción104-. La Suprema Corte de Buenos Aires viene sosteniendo
desde hace tiempo en forma monocorde que: "Cuando la Cámara
revoca la sentencia de primera instancia que no se pronunció so-
bre todas las cuestiones planteadas por declarar procedente una
defensa que por sí sola es suficiente para sellar la suerte de la
acción promovida, en ejercicio de su potestad plena debe resolver
100 PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 138, nota 143.
101 PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., v. V, p. 138, nota 146.
102 PALACIO, Estudio de la reforma..., ob. cit., p . 179.
103 Cám. nac. civil, en pleno, marzo 22-1977, "Cruz contra Permanente
S.R.L.", Der., v. 72, p. 291 y v. 106, p. 713. Se dijo luego en el mismo sentido que:
"Admitido el pedido de declaración de nulidad de la decisión de la Cámara, corres-
ponde dictar sin más trámite nuevo pronunciamiento: art. 34 inc. 5 ap. D CPCCN"
(CNCO D, Capital Federal 28-10-2002, Olcese, Haroldo J. C/Canteras Argentinas
S.A.", JA 19-3-03, 90).
545
Juan Carlos Hitters
todos los temas que integran la relación procesal y no devolver la

causa al inferior con ese fin, sin que con ese proceder se vulnere la
defensa en juicio, ni el principio de igualdad, ni el régimen de la
doble instancia105.
Para finalizar, es importante reiterar que el reenvío viene
siendo limitado no sólo en el ámbito de los remedios ordinarios,
sino también en el de los recursos extraordinarios, sobre todo en
los de origen hispano106, en donde el fallador cada vez con mayor
ahínco compone positivamente el litigio luego de anular el fallo,
obviamente en los casos posibles107.
CALAMANDREI108 y CAPPELLETTI109 se han encargado de demos-
trar que el reenvío en el esquema casatorio francés, tuvo vigencia
por motivaciones exclusivamente políticas, y no jurídicas, pues
luego de la Revolución y cuando se reestructuró el recurso de ca-
sación a partir de 1789, el órgano que cumplía estas funciones no
pertenecía al Poder Judicial, ya que se trataba de un "anexo" del
legislativo, creado para controlar que los jueces aplicaran la ley,
sin interpretarla ni deformarla. Esto es lo que dio en llamarse la
función fonográfica de la jurisprudencia, que solamente podía
repetir el criterio impuesto por la ley.
En síntesis es dable poner de manifiesto que el reenvío te-
nía razón de ser en la Francia postrevolucionaria, porque los in-
tegrantes del Tribunal de casación, al no ser jueces sino meros
105 Causa Ac. 21.516; "El Galante S.A.I. y C. contra Municipalidad de la

Ciudad de La Plata. Daños y perjuicios". 28-IX-76 (DJBA, 22-XI-76, v. 109, p. 233).
Más modernamente dijo en tal sentido ese Tribunal a través del voto del entonces
juez, Dr. SAN MARTÍN que "Es censurable el proceder de la Cámara de Apelación
que, sobre la base de un presunto error de juzgamiento en la sentencia apelada, la
anula y ordena el dictado de un nuevo fallo". Ac. 61.656 S 17-11-1998, "Laup, Raúl
Juan c/ Juárez, Hugo Horacio s/ Daños y perjuicios".
a
106 Véase HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios..., ob. cit., 1
ed., pp. 64, 80, 373 y 450 (nota 194).
107 El Tribunal Supremo de España fue siempre considerado un ente judi-
cial y no político, destinado a decidir contienda entre las partes, y no para llevar a
cabo meras rescisiones (GUASP, Derecho procesal civil, ob. c/f., pp. 1480/84) evi-
tando en lo posible el reenvío (ALCALÁ ZAMORA, en sus adiciones a la obra de
CARNELUTTI, Sistema..., ob.cit., v. I, p. 427).
108 Casación civil, ob. cit., pp. 27 y 31.
109 El control judicial de la constitucionalidad de las leyes, Universidad
Autónoma de México, 1966, p. 15.
546
encargados de inspeccionar que los judicantes no violasen los dis-

positivos legales, no estaban en condiciones de dictar sentencias,
en virtud del principio de división de los poderes, de ahí que sólo
podían "anular", o "casar" las mismas110.
a
110 HITTERS, Técnica de los recursos extraordinarios, ob. cit, 2 ed., pp. 21 a
28.
547
CAPITULO XVIII
EL MAL LLAMADO "RECURSO" DE CONSULTA
Sumario: I. Generalidades.- II. Antecedentes. A. Antecedentes

extranjeros. B. Antecedentes en nuestro país.- III. Naturaleza jurídica.-
IV. Críticas al sistema de la consulta.- V. Trámite de la consulta en el
Código Procesal
I. GENERALIDADES
303. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha

incorporado, luego de la reforma introducida por la ley 22.434, el
instituto de la consulta, para el proceso de declaración de demen-
cia, que había sido abandonado en la mayoría de los ordenamientos
rituales civiles modernos de nuestro país.
Establece el artículo 253 bis, que si la sentencia que la de-
creta no fuera apelada, se debe elevar el expediente en consulta.
La Cámara tiene que resolver previa vista al asesor de menores e
incapaces y sin otra sustanciación. Tal precepto es reiterado, tex-
tual e innecesariamente en el último apartado del artículo 633 del
mismo ordenamiento al reglar el tipo de proceso de referencia1.
Si bien el cuerpo legal de marras se ha cuidado -con buen
tino- de no calificar a esta figura como un recurso (véase no 306),
lo cierto es que por la ubicación sistemática del art. 253 bis -legis-
lado en el capítulo III, del Título IV, Sección 2°, al lado de la ape-
lación y la nulidad- no cabe hesitación que lo ha considerado como
un verdadero medio de impugnación. Hubiera sido más correcto
tipificar directamente el artículo 633, para evitar equivocaciones
con respecto a su naturaleza jurídica.
Lo cierto es que en la exposición de Motivos del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación, nada se dice sobre este
"reimplante"2, pese a que tal institución -como veremos- no resul-
1 FALCÓN, M. R, Código procesal civil y comercial de la Nación. Anotado.

Concordado y comentado, Abeledo-Perrot, v. II, p. 399.
549
Juan Carlos Hitters
taba desconocida para nuestras leyes de procederes, tanto en

materia civil como penal.
Cabe entonces reiterar que la consulta funciona en el CPCN,
exclusivamente para el juicio de declaración de demencia, consi-
derando que se trata de un proceso de los llamados inquisitorio
civil3 cuyas características se asemejan más al tipo penal, que
propiamente al civilístico (véase no 306).
Si los intervinientes en este trámite, es decir el denuncian-
te, el presunto demente, el curador provisional o el asesor de me-
nores, no apelan del fallo que declara la incapacidad, el judicante
que dictó proveimiento tiene la obligación de remitir la causa al
superior, para que éste la reexamine4.
Como adelantamos y más adelante lo pondremos de relieve,
no cabe ninguna duda de que estamos fuera del campo de los re-
cursos, pues en estos casos el órgano jurisdiccional ad quem, sin
ninguna estimulación impugnatoria debe abocarse a la cuestión.
Importa puntualizar que en la Provincia de Buenos Aires el
art. 838 del CPBA dispone en el apartado final que en el caso de
que el juez del trámite decretare la incapacidad, interdicción y/o
internación de una persona (art. 827 incs. 'n' y 'o'), dicho magis-
trado debe elevar en consulta el expediente al plenario habilitan-
do la competencia revisora del Tribunal, ello si no hubiere inter-
puesto recurso de revisión en el pleno.
II. ANTECEDENTES
A. ANTECEDENTES EXTRANJEROS
304. Las viejas Leyes de Partida5 tipificaron esta figura para

el proceso civil, que se erige en un instituto de viejo cuño hispano6.
3 CARNELUTTI, Sistema..., ob. cit., v. II, p. 93. Cfr. FORNATTI, Enrique, Estudios
de derecho procesal, Valerio Abeledo, p. 184.
4 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 543.
a
5 La Partida 3 , Ley 11, Título 22, prescribía que la consulta debía hacerse
ante el Rey.
6 FORNATTI, ob. cit., pp. 105-108. Cfr. PEYRANO, Cuestiones de derecho pro-
cesal, La Ley, año, 1980, p. 133. ídem, IBAÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos...,
ob. cit., p. 543.
550
El Código de Proceso Civil brasileño da cabida a una insti-

tución de similares características a la que venimos abordando.
En efecto, dicho cuerpo dispone una revisión obligatoria ante la
Alzada de ciertas decisiones, que por el interés público de la ma-
teria en cuestión quedan sujetos al doble grado de la jurisdicción,
aunque ningún recurso sea incoado. Los casos más importantes
están mencionados en el artículo 475, para la anulación de matri-
monio; o cuando se trate de sentencias desfavorables para la Unión
Federal, o al Estado, o a los Municipios; o en la hipótesis de pronun-
ciamientos que rechacen la ejecución forzada de créditos fiscales.
Algunas leyes especiales de dicho país contemplan otras si-
tuaciones análogas, donde el ad quem sin estimulación recursiva
debe controlar lo fallado por el inferior.
Como dice BARBOSA MOREIRA, se trata de una figura, que tie-
ne grandes similitudes con el modelo de la consulta7.
Por su parte el artículo 386 del Código de Procedimiento
Civil de Colombia, de 1970, dispone que, las sentencias de prime-
ra instancia adversas a la Nación, departamentos, intendencias,
comisarías o municipios, deben consultarse con el superior siem-
pre que no sean apeladas por sus representantes o apoderados.
También deben "consultarse" las decisiones que decreten la
interdicción, y las que fueran adversas a quien estuvo represen-
tado por curador ad litem y las que declaren bienes vacantes o
mostrencos o pertenencias. La consulta decide por el superior de
la misma forma que la apelación.
El art. 408 del Código Procesal Civil del Perú regula esta
vía impugnativa.
Dispone el texto legal8 que la consulta procede contra las
resoluciones de primera instancia que no fueran apeladas por las
partes que versen sobre nombramiento de tutor o curador, la que
declara la interdicción, la decisión final en pleito donde el perde-
dor estuvo representado por un curador procesal, aquellas en que
el juez prefiera la norma constitucional a una legal ordinaria, y
las que la ley señale expresamente.
a
7 BARBOSA MOREIRA, O novo..., ob. cit., 19 , edic, pp. 88-89; ídem, Jus, ob.
cit, p. 97.
8 Véase CAJAS BUSTAMANTE, William, Código Procesal Civil Concordado,
Editorial Rodas, Lima, 1993, p. 203.
551
Juan Carlos Hitters
El mismo artículo aclara también que procede contra una

resolución de segunda instancia no recurrida en casación, en la
que se prefiere la norma constitucional. En este caso es compe-
tente la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
El trámite de la consulta es simple y está regulado por el
art. 409, que edicta que el expediente deber ser elevado de oficio,
por el Auxiliar jurisdiccional en el plazo de cinco días bajo su res-
ponsabilidad.
La resolución del superior tiene que dictarse en el plazo de
cinco días siguientes a la vista de causa.
B. ANTECEDENTES EN NUESTRO PAÍS
305. La institución sub análisis fue tipificada en los

ordenamientos adjetivos en materia criminal, dictados en la Re-
pública en las postrimerías del siglo XIX e inicios del pasado, y
como dice FORNATTI comenzó a perder impulso al instalarse en
algunas provincias los tribunales de instancia única9. El antiguo
Código de Procedimiento de la Capital del año 1889 establecía
que no se consideraban ejecutoriadas las sentencias que impo-
nían la pena capital, de presidio o de penitenciaría, aun cuando
los defensores no deduzcan dentro del respectivo término los re-
cursos pertinentes. En tales situaciones y transcurrido el plazo
para la impugnación, el secretario debía poner la causa a despa-
cho y el juez sin más trámite tenía la obligación de elevarla al
superior quien debía fallarla como si se tratara de una apelación
concedida libremente.
Con referencia al proceso civil recordemos que la ley 1532
de los territorios nacionales dispuso en su artículo 42, que los
jueces letrados debían girar en consulta las actuaciones10, aun
9 FORNATTI, ob. cít., p. 182.

10 Este precepto fue intensamente criticado en la IV Conferencia Nacional
de Abogados, la que declaró que esa norma era anacrónica y constituiría en alguna
medida un agravio para los jueces, fiscales y defensores de incapaces de los en
tonces Territorios, ya que siendo ¡guales en todo el país las reglas de fondo que
regulan la cúratela y la representación en juicio de los incapaces, esa "consulta"
que sólo era aplicable a los territorios nacionales, presuponía falta de idoneidad de
tales funcionarios judiciales (véase Actas Públicas de la Federación Argentina de
552
cuando no se hubiera incoado apelación contra los pronunciamien-

tos definitivos en que fueran parte los incapaces11.
Sin embargo el artículo 56 de la ley 13.998 le asestó un gol-
pe casi mortal a la figura bajo análisis, suprimiéndola definitiva-
mente; hasta que fue reimplantada -como vimos- por el artículo
253 bis de la ley 24.434, lo que no fue modificado por la reforma
de la ley 25.488.
Empero no debemos perder de vista que la ley 14.237 sustituyó
el régimen de la consulta por el de la apelación obligatoria, por parte
del asesor si la sentencia fuera declaratoria de la incapacidad12.
Repárese en que hay una notable diferencia entre el esque-
ma de la consulta y el impuesto por la ley citada en último térmi-
no, ya que en la primera hipótesis se trata de una intervención
automática por parte del ad quem como sucede en el artículo 475
del Código de Proceso Civil brasileño y en el artículo 386 de su
similar colombiano (véase no 304), ya que los inferiores deben ele-
var las actuaciones al superior para su reexamen; mientras que
en la ley 14.237, son ciertos funcionarios públicos los que tienen
la "obligación" de recurrir.
Una norma que encontraba bastantes puntos de contacto
con el modelo de la consulta, era el artículo 295 de la anterior ley
de concursos 19.551 que edictaba, en lo que hace a las regulacio-
nes de honorarios en los concursos, que las mismas, "son apelables
por el titular de cada una de ellas y por el síndico. En los supues-
tos de los artículos 288, incisos 1°, 2°, y según el caso, 5O, también
son apelables por el deudor. En los restantes sin perjuicio de la
apelación por los titulares el juez debe remitir los autos a la Alza-
da la que puede reducir las regulaciones aunque el síndico no
haya apelado".
Colegios de Abogados, Buenos Aires, 1937, pp. 234, 239, 246. Cfr. FORNATTI, ob.
o
cit, p. 184). El artículo 17, inciso 4 de la ley 4055 y el artículo 6, de la ley 3952
impusieron también la consulta.
11 Estableció la jurisprudencia que: "La consulta prevista en el artículo 42
de la ley 1532 ha sido instituida con el solo objeto de suplir la negligencia en que
puedan incurrir los representantes legales del fisco, menores de edad, etc., al dejar
de recurrir resoluciones contrarías al interés de su representado, pero no puede
extenderse a los casos en que no cabe interponer recurso alguno (Cám. federal La
Plata, mayo 7 de 1937, Juris. Arg., v. 58, p. 372).
12 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 56. Sistema similar al del
o
artículo 307, inciso 7 del Código de Mendoza.
553
Juan Carlos Hitters
El artículo 15 del Código Procesal Civil de Santa Fe impone

una "consulta" sui generis para cuando el juez decida desestimar
la recusación sin causa13.
En el ámbito del juicio de declaración de incapacidad, don-
de más arraigo ha tenido en nuestro país el instituto analizado, el
artículo 426 del Código Procesal Civil de la Provincia de Jujuy del
año 1950, siguiendo una técnica legislativa muy parecida a la del
artículo 253 bis de su similar nacional, dispone que: "la sentencia
deberá contener una resolución terminante sobre la capacidad o
incapacidad del denunciado y, en este último caso proveer el nom-
bramiento del curador definitivo, con arreglo a la ley. Contra la
sentencia que se dicte procederá el recurso de apelación que se
acordará en relación. Si la sentencia desfavorable a la capacidad
del demandado no fuera apelada por ninguna de las partes, se
elevará en consulta al superior, quien resolverá, dentro de veinte
días de recibido el expediente, previa vista al fiscal y sin
sustanciación alguna"14.
III. NATURALEZA JURÍDICA
306. Como hemos visto el Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación sin hacer referencia a la consulta como un sendero
de impugnación, ha insertado el artículo 253 bis en el ámbito sis-
temático de los recursos.
Parece de Perogrullo poner en evidencia que la vía analiza-
da no puede ser considerada en puridad de verdad como un carril
de ataque contra los fallos, pues justamente le falta una de las
características propias de tales medios, como lo es sin duda la
estimulación de parte (véase nros. 1 y 11).
13 Señala dicha norma, que "negada por el juez la causal de recusación

invocada o denegada la recusación sin causa, éste elevará al incidente al superior
para que lo decida, sin otro trámite que la apertura a prueba, por diez si fuera
necesaria"... Destaca PEYRANO que tal dispositivo legal demuestra que el referido
ordenamiento santafesino consagra una forma de consulta (Cuestiones..., ob. cit,
p. 136).
14 Conviene precisar que esta figura tiene un efecto que podríamos lla-
mar suspensivo, ya que el fallo no adquiere firmeza hasta que no se cumpla con
este requisito (PEYRANO, Cuestiones..., ob. cit., p. 13).
554
La doctrina ha estado conteste en este aspecto, al descartar

la posibilidad de encarrilar dicho instituto en los andariveles fun-
cionales de las sendas de impugnación, por faltarle ese rasgo fun-
damental que es el alzamiento del interesado15.
En todo caso, tal cual anticipamos, podría tener alguna si-
militud con la apelación obligatoria impuesta para el proceso de
incapacidad por el artículo 804 derogado del Código de Procedi-
miento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires16, o con
el sistema idéntico que había regulado la ley 14.237. Pero de cual-
quier modo siempre en la impugnación compulsiva es preciso un
acto formal de ataque contra la decisión, que resulta innecesario
en la consulta17.
Se trata sin duda de una cuestión semántica, pues desde
antiguo se asimiló la idea de recurso con la actividad del litigante
encaminada hacia la demolición del dispositivo sentencial que le
agravia (véase no 4 a 9), pero de todos modos nada obstaría a que
hablemos de impugnación automática si se entiende que la falta
de actividad de parte es suplida por la ley, con lo que hasta po-
dríamos llegar a decir que en estos modelos quien lleva a cabo el
embate es la propia disposición legal, que suple el rol de los
justiciables.
15 En ese sentido se expide RIVAS, al sostener que no se trata de un recur-

so ni de otro medio de impugnación, pues falta precisamente la expresión de volun-
tad de la parte orientada en el sentido de cuestionar lo decidido (RIVAS, Adolfo Ar-
mando, Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en las instancias superio-
res, Abaco, Tomo I, p. 109).
16 Disponía el artículo 804 del mencionado cuerpo que: "Si la sentencia
fuere desfavorable a la incapacidad del demandado como demente, deberá tam-
bién notificarse el agente fiscal, quien está obligado a interponerlos mismos recur-
sos, cuando los interesados no los dedujeran en oportunidad. En este caso los
recursos se concederán en relación y la Cámara debe fallar sin sustanciación algu-
na y dentro de veinte días".
17 El Código vigente en la Provincia de Buenos Aires no regula la consul-
ta, salvo ante los Tribunales de Familia cuando el fallo lo dicta el juez del tr'smite
(véase n° 303) ni impone como su antecesor, la apelación obligatoria. Dicho recur-
so, podía ser interpuesto por el denunciante, el presunto insano o inhabilitado, el
curador provisional, y el asesor de menores (art. 803). En este sentido ha dicho la
jurisprudencia que el artículo 628 actual no guarda relación con el derogado artícu-
a
lo 804 del sistema anterior, en el cual se imponía el recurso obligatorio (Cám. 2 ,
sala III, La Plata, causa A-23.575, reg. int., 108/72).
555
Juan Carlos Hitters
Dejando de lado esta ficción lexicográfica18, lo cierto es que

los autores19, coinciden en que estamos fuera del ámbito típica-
mente impugnatorio20, sin descartar que se aplican por analogía
algunos principios rectores de dicho campo.
IBÁÑEZ FROCHAM, poniendo en marcha un juego de palabras
nos dijo: "la consulta no es un recurso; sería una consulta. Pero
los Tribunales no son órganos de consulta"21. Desde esa perspec-
tiva creemos que el referido jurista platense tiene razón, ya que
los cuerpos judiciales no están funcionalmente creados para res-
ponder a "consultas" (salvo la Corte Internacional de Derechos
Humanos que sí tiene esta competencia), sino para resolver cues-
tiones concretas, por lo que coincidimos con que la terminología
utilizada por los códigos no resulta del todo satisfactoria, pues la
tarea que lleva a cabo el ad quem es una verdadera revisión del
fallo dictado por el inferior.
La misión que cumple el superior en este tipo de procedi-
miento, nada tiene que ver con el modelo dispositivo típico22 (véase
ne 22), ni con la actividad prístina de Alzada, que en estos ca-
18 FORNATTI, ob. cit., p. 184.

19 Afirma FALCÓN -en posición que compartimos- que la consulta prevista
en las normas del Código Nacional no es un recurso, y tampoco una apelación. Se
trata de un deber a cargo de la Alzada, de reexaminar oficiosamente la sentencia
dictada, para asegurar su legalidad verificando la observancia de las formalidades
esenciales de validez del proceso y la justicia de lo decidido (FALCÓN, Enrique M.,
Derecho Procesal Civil Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo, Primera
Edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, T. I, p. 777).
20 Ello sin perjuicio detener en cuenta que la Corte Suprema Nacional
acotó que: "siendo el régimen de la consulta equiparable a los recursos cuando se
trata de determinar la latitud de la garantía que aquélla comportaba, le es aplicable
la doctrina según la cual la procedencia de los recursos debe juzgarse atento a las
disposiciones legales vigentes al tiempo de otorgarlos" {Fallos, v. 224, p. 120).
21 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 545. En este senti-
do dijo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que: "No corresponde a
la Corte resolver una cuestión que se le plantea a título de consulta, puesto que su
papel constitucional es el de dirimir conflictos existentes y no la de evacuar consul-
tas" (DJBA, 951, XXXII-53).
22 Por su parte el maestro PALACIO, ha afirmado que este carril no es un
recurso en sentido propio, pues la intervención del órgano judicial superior no se
halla supeditada a un acto de parte (Manual de Derecho Procesal Civil, decimo-
quinta edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 636).
556
sos, no se ajusta a aquel brocárdico latino tantum devolutum

queantum apellatum (véase no 229).
PODETTI, haciendo referencia a la esencia jurídica de la con-
sulta, nos dice que es una apelación implícita23. La mayoría de la
doctrina coincide con FORNATTI y con IBÁÑEZ FROCHAM en el sentido
que -como vimos- no es posible englobar a esta institución dentro
de los limbos de los carriles propiamente recursivos24 pese a que
como advierte el último de los autores citados25, nuestro más Alto
Tribunal de la Nación señaló en alguna ocasión que es asimilable
a un recurso26.
En definitiva podemos decir que si se pretende ajustar la
lexicografía, no es posible hablar con propiedad ni de recurso, ni
de consulta.
Tradicionalmente, como vimos los verbos "recurrir" o "ape-
lar" indican la actitud del agraviado por una decisión judicial que
"solicita" su anulación o reforma.
Además, como ya destacamos, los órganos judiciales no res-
ponden "consultas" sino que "juzgan"27.
En todo caso, si queremos buscar una denominación que
más se adecué a la realidad, deberíamos hablar de revisión obli-
gatoria o automática, o ipso iure, de determinados fallos28.
23 Tratado de los recursos, ob. cit., p. 56.

24 FALCÓN, ob. cit., v. II, p. 398; ídem, PEYRANO, Cuestiones..., ob. cit., p.
134.
26 CSN, Juris. Arg., 1953, v. I, p. 62.
27 MORELLO, SOSA y BERIZONCE consideran que no reviste el carácter de
recurso, ni de una apelación en interés de la ley, sino del establecimiento de un
deber a cargo de la Alzada, de reexaminar oficiosamente la sentencia dictada en
un proceso de incapacidad, verificando la observancia de las formas procesales y
de la justicia del caso (MORELLO, Augusto Mario, SOSA, Gualberto Lucas y BERIZONCE,
Roberto, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nación, comentados y anotados, 1988, T. III, p. 272).
28 Para PONCE, hubiera sido mejor que esta vía se ubicara en el sector del
Código relativo a los deberes de los magistrados, pudiendo ser reiterada al
legislarse el proceso de declaración de incapacidad, aunque -según él- ello no
resultaría estrictamente necesario (PONCE, Carlos Raúl, El denominado recurso
de consulta en el proceso civil, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni,
n°3, T. II, p. 219).
557
Juan Carlos Hitters
IV. CRÍTICAS AL SISTEMA DE LA CONSULTA
307. El modelo sub examine ha debido soportar diversos

embates, pues se ha entendido que la segunda gradación es sólo
un "beneficio" concedido a las partes, al que pueden renunciar
dejando consentir el fallo de primer grado. Para el Estado, de con-
formidad con este orden de ideas, la justicia y regularidad de las
decisiones judiciales queda garantizada, con el pronunciamiento
dictado por el magistrado de la instancia de origen29. Por otra
parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene diciendo
desde antiguo, que la doble instancia no es una exigencia consti-
tucional (véase no 38), salvo para la justicia penal, sostenemos
nosotros en virtud de lo dispuesto en el art. 8.2.h del Pacto de San
José de Costa Rica30.
Siguiendo este entramado de pensamiento, se ha sostenido
que la figura abordada carece de razón de ser considerando por
un lado la intervención efectiva y eficaz del magistrado ante quien
se promueve la acción; y por otro las amplias posibilidades
recursivas de los interesados, incluyendo al presunto insano; y
además la necesaria intervención del curador ad litem y del Ase-
sor o representante de incapaces sin perder de vista, por último,
la relatividad de la cosa juzgada que surge de este tipo de juicios.
Potenciando estas ideas se ha acotado que la consulta resul-
ta un tanto agraviante para los judicantes de primera instancia
que sufren el perjuicio de una sospecha legal, que los obliga a
revalidar títulos ante la Alzada.
Sin embargo no todos son contrarios a este sistema, ya
que ciertos autores31, tanto en el área penal32 como en el cam-
29 FORNATTI, ob. cit, p. 183.

30 Véase HITTERS, Juan Carlos, Criterios establecidos para los órganos
jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeo, Rev. La Ley, 2003-D-
1373. Sobre esta problemática puede consultarse nuestro Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, Ediar, tomos I y II.
31 BARTOLINI FERRO, citado por FORNATTI, ob. cit., p. 183.
32 En materia penal cuyas reglas son aplicables casi sin mengua al llama
do proceso de insania, la jurisprudencia desde antiguo ha fijado las siguientes pau-
tas: 1) a falta de recurso acusatorio, la consulta no puede implicar una reformatio in
peius (Cám. crim. Concepción del Uruguay, febrero 15 de 1957, La Ley, v. 88, p.
o
497); 2 ) "Dado que la consulta tiene un régimen propio y autónomo en la ley proce-
558
po civilístico33 están de acuerdo con su instalación.

La verdad es que aun admitiendo su incorrecta denomina-
ción y su innecesariedad en determinados casos, lo cierto es que
en el ámbito de la declaración de incapacidad, donde están en
juego la libertad y el albedrío de las personas, nunca está de más
este contralor, ya sea a través de la consulta, o de la apelación
obligatoria, pese a que nos inclinamos por este último sistema34.
Ello sin dejar de reconocer, que en la mayoría de los casos,
puede esto implicar una actividad redundante e innecesaria; pero
en el referido ámbito creemos que con más razón, "lo que abunda
no daña"35.
V. TRÁMITE DE LA CONSULTA EN EL CÓDIGO

PROCESAL
308. Como vimos, la ley 22.434 volvió al antiguo modelo de

la consulta incorporándolo en los artículos 253 bis y en el último
apartado del 633; por ello tiene andamiento -repetimos-, exclusi-
sal no se justifica ampliar sus facultades al conocer en la apelación de los autos de

prisión preventiva, argumentando sobre la base de los diferentes principios que
informan las distintas etapas del juicio penal" (ST Santa Fe, marzo 23-1944, La
o
Ley, v. 34, p. 733); 3 ) Si el reo, al notificarse de la condena, manifiesta expresa
conformidad con la misma, entra a funcionar automáticamente la consulta (S.C.
o
Tucumán, octubre 20-1953, La Ley Digesto Jurídico, v. X, p. 460, n° 9); 4 ) Es
improcedente la elevación de la causa en consulta, si medió apelación fiscal (Cám.
a
2 , crim., Tucumán, agosto 18-1959, La Ley, 4005-S, 24/2060); 5° "Si el fiscal de
Cámara desiste de la apelación de primera instancia, y la sentencia impuso al reo
a
una pena superior a tres años, el Tribunal debe ver la causa en consulta" (Cám. 1
crim., Tucumán, setiembre 28-1960, La Ley, v. 105, p. 649).
33 PEYRANO, Cuestiones..., ob. cit., p. 138.
34 En el mismo sentido se expide PALACIO, quien indica que a su criterio,
este sistema importa una prevención exagerada frente a las garantías que otorga
el CPCN al incapaz durante el desarrollo del proceso. En su opinión hubiera sido
más conveniente adoptar el sistema previsto por el código pampeano, que obliga al
representante del ministerio pupilar a apelar la sentencia en casos que se declare
la incapacidad del denunciado (Manual..., ob. cit., p. 636).
35 ARAZI y ROJAS han expuesto que lo que el Código persigue es dotar al
trámite de las máximas garantías posibles a favor del presunto insano, para que a
través del debido control en el doble juego de las instancias que se habilitan, exista
el mayor grado de justicia en el decisorio, conforme la prueba producida. (Ver ARAZI
y ROJAS, ob. cit., p. 801).
559
Juan Carlos Hitters
vamente en los procesos de declaración de demencia, lo que hace

suponer que no funciona en el sistema de la inhabilitación36 del
artículo 152 bis del Código Civil37.
Va de suyo que los jueces de primera instancia sólo deben
elevar las actuaciones en el caso de disponer la interdicción de
insano, pues si la misma es desechada, no corresponde la consul-
ta. Si la sentencia fue recurrida, carece de virtualidad este sende-
ro, que obviamente queda subsumido por la apelación; aunque,
claro está que si ésta es desistida o se frustra, automáticamente
emerge el dispositivo abordado.
Atento a la naturaleza inquisitoria del proceso de referen-
cia, es obvio que la Cámara no tiene ningún tipo de limitaciones38
en lo que hace al campo probatorio (véase no 260) ni a los poderes
que surgen del artículo 277 del Código Procesal de la Nación; estan-
do potenciada para hacer jugar en cualquier momento sus faculta-
des ordenatorias e instructorias (art. 36 del Código Procesal Nacio-
nal). Asimismo está habilitada para tener en cuenta los hechos nue-
vos que se produzcan a partir del dictado del fallo de primer grado
(artículo 627 del Código Procesal de la Nación), como por ejemplo la
curación o sanamiento del demente (véase nros. 226 y 266).
Tomando en consideración las pautas enunciadas, cabe se-
ñalar que si se apeló el proveimiento que declara la incapacidad,
la Alzada no queda condicionada por la insuficiencia del recurso
(véase no 252); por lo que interpretando armónicamente los dispo-
sitivos del Código ritual, es factible decir que la consulta no sólo
36 FALCÓN, ob. cit., v. II, p. 398.

37 Para parte de la doctrina -entre los que se encuentran FASSI y YÁÑEZ- el
procedimiento de la consulta debe aplicarse también a los casos de inhabilitación
del art. 152 bis del Código Civil, sin perjuicio de que el mismo no esté expresamen
te previsto por la ley. (Ver ARAZI y ROJAS, ob. cit, p. 801/802).
38 En los procesos de inhabilitación o rehabilitación de personas, ante la
consulta a la Alzada prevista cuando no media apelación -arts. 253 bis y 633 del
Cód. Procesal- el tribunal puede decretar nulidades y revocar el fallo de primera
instancia sin limitación alguna en cuanto a sus facultades de revisión, pues dicho
trámite no configura recurso procesal, sino el reexamen oficioso de la sentencia
dictada a fin de asegurar su legalidad verificando la observancia de las formalida-
des esenciales del proceso y la justicia de lo resuelto (Cám. Nac. Civil., Sala C, 24-
09-02, "O.C.A. s/ Insania". LL 2002 F, 352-104.530).
560
funciona ante la ausencia de apelación, sino que también cuando

ésta es deficitaria, en cualquiera de sus aspectos.
Algunos autores entienden que dado el silencio legal, el trá-
mite que debe seguirse en la Cámara es el de la apelación conce-
dida en relación39, criterio que nos parece razonable, sin perjuicio
de reiterar las amplias posibilidades de que goza dicho Tribunal de
ordenar la producción de pericias médicas si sospecha que las pro-
ducidas en la instancia de origen son deficitarias, o poco claras; o en
el caso de que suponga que el presunto insano se ha sanado40.
Para finalizar, es dable repetir que en el sistema del CPCN,
la sentencia dictada en el juicio de declaración de incapacidad
resulta apelable dentro del quinto día, tanto por el denunciante,
como por el presunto demente, o el curador provisional y el asesor
de menores (art. 633 apart. 4o). Ello sin perjuicio de la consulta
que tiene andamiento -como vimos- sólo en caso de que el fallo
declare la demencia, y que no se hubiere recurrido del mismo.
Acotamos nosotros que este instituto tiene también vigencia aun
en caso de que haya habido apelación, si ésta resulta mal funda-
da, se incoa incorrectamente, o es desistida.
Digamos por último que el código, siguiendo uno de los ca-
minos posibles de la política legislativa, ha instalado la institu-
ción de referencia, exclusivamente para el proceso de declaración
de demencia, por considerar que están allí en juego valores fun-
damentales para la humanidad, como lo son la libertad y el total
discernimiento. Aunque nada obstaría -desde esa perspectiva- a
que en una futura reforma se pueda extender el régimen a ciertos
casos en donde se ventilan intereses supremos del Estado, según
la previsión del artículo 386 del Código de Colombia, o del 475 de
su similar brasileño (véase no 304)41.
De todos modos creemos que no es aconsejable ampliar
39 PEYRANO, Cuestiones..., ob. cit., p. 135. Cfr. FALCÓN, ob. cit., v. II, p. 398.
40 En igual sentido KIELMANOVICH afirma que la consulta tramita en rela-
ción, y con efecto suspensivo, no requiriéndose ningún tipo de sustanciación.
(Ver, KIELMANOVICH, Jorge L, Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res,1998, p. 296).
41 Pese a que en esas hipótesis, el erario público siempre está represen
tado y defendido por funcionarios que las leyes destacan a tales fines (Procurador
General, Fiscales, etc.) por lo que consideramos innecesaria la consulta.
561
Juan Carlos Hitters
demasiado el campo de la consulta, pues de ese modo se pueden

corroer los cimientos del sistema dispositivo, lo que conllevaría a
imponer una especie de dictadura de la Alzada, que la convertiría
en custodia de los custodios42.
42 Véase, HITTERS, El mal llamado "recurso" de consulta, Juris. Arg., 1985-1-

789.
562
CAPITULO XIX
APELACIÓN ORDINARIA ANTE
LA CORTE SUPREMA NACIONAL
Sumario: I. Generalidades. A. Concepto. B. Antecedentes. C.

Requisitos. D. Ámbito de aplicación.- II. Trámite. A. Concesión. B. Me-
moriales. Técnica recursiva. C. Procedimiento posterior. Prohibición de
apertura a prueba y de alegación de hechos nuevos. D. Queja por apela-
ción denegada.- III. Pautas jurisprudenciales de la Corte Suprema. A.
Constitucionalidad. B. Acumulación de acciones y de procesos. C. Cos-
tas. D. Defensas y excepciones. E. Expropiación. F. Caducidad de ins-
tancia. G. Sentencias de Cámaras provinciales.
I. GENERALIDADES
A. CONCEPTO
309. Teniendo en cuenta ciertas tradiciones históricas que

luego analizaremos, los artículos 254 y 255 del Código Procesal
de la Nación regulan el recurso ordinario de apelación ante la
Corte Suprema de la Nación. Es éste un verdadero canal
impugnativo en tercera instancia, ya que el más alto Órgano de
Justicia del país se erige en ad quem de las Cámaras nacionales y
federales, para temas de derecho común.
Como veremos, este sendero pese a ser ordinario, en el sen-
tido de que no queda limitado por causales específicas (véase ns
21), y porque además abarca las cuestiones de hecho y de dere-
cho1 está condicionado, dado que solamente tiene andamiento en
los casos en que la Nación sea directa o indirectamente parte; cuan-
do el monto del pleito supera un quantum determinado por la legis-
lación; cuando se trata de extradición de criminales reclamados por
1 DIAZ, CLEMENTE, Instituciones..., ob. cit., v. Il-B, p. 581; Cfr. IBÁÑEZ FROCHAM,
ob. cit, p. 173. TAWIL, Guido S., Recurso ordinario de apelación ante la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 63.
563
Juan Carlos Hitters
otros países, o en las causas a que dieran lugar los apresamientos o

embargos marítimos en tiempo de guerra (véase no 313).
Se observa que se le ha asignado a la Corte competencia
para asuntos que tienen especial trascendencia ya sea porque afec-
tan a los intereses de la Nación2, o a las relaciones con otros paí-
ses. Ciertos autores han criticado tal posibilidad recursiva, pues
sostienen que de este modo se coloca al Erario Nacional en situa-
ción de privilegio sobre los demás litigantes del país, ya que para
éstos el proceso termina con una instancia menos. Además -di-
cen- se minoriza a los tribunales de Alzada suponiendo que la
Corte es más dócil o más sensible a las razones de Estado3.
Si bien ello es cierto, no podemos negarle al Congreso la
facultad de reglar el referido carril, para estos supuestos de ex-
cepción que están por encima del interés privado4. Lo mismo ha
sucedido por ejemplo con la creación pretoriana hecha por la pro-
pia Corte, del recurso por gravedad institucional, permitiéndose
dejar de lado los ápices procesales, cuando estén en juego las "ins-
tituciones básicas de la Nación", o "el orden institucional"5.
Consideramos que no obstante que este instituto
impugnativo tuvo su razón de ser en épocas antiguas, cuando los
órganos jurisdiccionales no se habían consolidado del todo (véase
nros. 4 a 9), hoy no tiene fundamento; primero porque las Cáma-
ras nacionales o federales de los fueros pertinentes están en con-
2 El propio Tribunal Supremo del país ha dicho que el recurso ordinario de

apelación tiene por objeto crear una última instancia ante la Corte, solamente en
garantía del Fisco Nacional, y conceder una mayor seguridad de acierto a las sen-
tencias que deciden cuestiones de determinada cuantía, y comprometen el patri-
monio de la Nación (CSJN, "Aerolíneas Argentinas c/Manuel Tienda León", JA.1987-
IV-316).
3 DÍAZ, Instituciones..., ob. cit., v. Il-B, p. 581; Cfr. IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit.,
pp. 173-174.
4 Dado lo normado por el artículo 101 de la Constitución Nacional (antes
de la reforma), en el sentido de que la jurisdicción apelada de la Corte Suprema
Nacional ha de ejercerse según las reglas y excepciones que prescribe el Congre-
so, no cabe duda de que ese órgano legislativo está en condiciones de regular esta
vía (Cfr. PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit., p. 118; idem, FENOCHIETTO-ARAZI,
ob. cit, v. I, p. 769; idem, Fallos, v. 255, p. 401; v. 256, p. 386); (véase n° 323).
5 Véase BARRANCOS y VEDIA, Recurso extraordinario y gravedad institucional,
Abeledo-Perrot, p. 51.
564
diciones para emitir sentencias igualmente justas y ecuánimes

que las de la Corte, y segundo porque carece de sentido hoy recar-
gar a este órgano con tales asuntos. Repárese además en que en
tiempos pasados, cuando se pergeñó este recurso, el Supremo Tri-
bunal no tenía la sobreabundancia de trabajo que ha adquirido
ahora como consecuencia de la ampliación jurisprudencial del
campo de acción del artículo 14 de la ley 48 6, a lo que hay que
añadir las abultadas tareas de su competencia originaria.
De todos modos, de no existir esta tercera instancia, ese Alto
Cuerpo siempre tiene la última palabra a través del recurso ex-
traordinario federal.
En otro orden adviértase que, como bien dice DÍAZ, la Corte
actúa como Alzada contra las sentencias definitivas dictadas por
las Cámaras Nacionales de apelaciones, en las hipótesis previs-
tas por el artículo 24, inciso 6S del decreto-ley 1285/587 modificado
por el artículo 2 de la ley 21.708 del año 1977, que elevó el
monto mínimo de admisibilidad (summagravaminis)8. El artículo
4o permite la repotenciación de ese tope, lo que implica una
mayor apertura de sus compuertas considerando que antes se
computaban valores cristalizados9 (véase nros. 310 y 313). Consi-
deramos que a partir de la ley de convertibilidad no corresponde
ningún tipo de actualización de los montos.
B. ANTECEDENTES
310. La ley 27 establecía que la Corte debía conocer en gra-
6 En la posición opuesta se encuentra PALACIO, que si bien reconoce que se

afecta a la celeridad procesal, sostiene que median razones de interés público que
justifican la intervención de la Corte "cuando se hallan en juego cuantiosos intere-
ses que comprometen al patrimonio del Estado Nacional"; citado por RIVAS, Adolfo
Armando, ob. cit., p. 743.
7 DIAZ, ob. cit, v. Il-B, p. 580.
o
8 Esta ley modificaba el artículo 24, inciso 6 , apartado a del decreto ley
1285/58, elevando el monto mínimo del "valor disputado" a pesos ley 18.188,
o
200.000.00. Por su parte el artículo 4 de la ley 21.708 decía: "La Corte Suprema
de Justicia de la Nación actualizará semestralmente los montos establecidos con
arreglo a los índices oficiales de precios mayoristas no agropecuarios". El monto
actual es de $ 726.532,32 (véase n° 313).
9 CSN, La Ley, 1979, v. B, p. 461; véase FENOCHIETTO-ARAZI, ob. cit., v. I, p.
797.
565
Juan Carlos Hitters
do de apelación de las causas pertenecientes a los jueces de sec-

ción (arts. 7 y 22). Dicho ordenamiento fue modificado por el artí-
culo 4S de la ley 48, que impuso el valor económico del pleito como
condición de admisibilidad del abordado canal recursivo10. A su
vez el artículo 208 de la ley 50 mantuvo este instituto, disponien-
do que "dentro de los cinco días contados de la notificación de la
sentencia, la parte que se sintiere agraviada podrá interponer el
recurso de apelación para ante la Suprema Corte". Sin embargo
como señala RODRÍGUEZ ROSSI, el artículo 90 de la ley 1893 al crear
las Cámaras para la Capital Federal, desarticuló este andarivel,
al establecer que contra las sentencias dictadas por dicho órgano
no había otro recurso que el del artículo 14 de la ley 4811.
Esta institución fue restablecida por el artículo 3 de la ley
4055 12 , y mantenida por el artículo 24, inciso 1° de la ley
10 Decía esta norma que: "la Corte Suprema conocerá por apelación de
la sentencia definitiva y de todo auto que tenga fuerza definitiva en todas las cau-
sas criminales ante los jueces de Sección y en las causas civiles que quedan expre-
sadas, siempre que el valor dispuesto exceda la cantidad de 200 pesos fuertes; y la
sentencia de segunda instancia, sea que confirme o revoque causara ejecutoria".
11 RODRÍGUEZ ROSSI, Ernesto, Apelación a la Corte Suprema y otras posibi-
lidades recursivas, Ediar, pp. 187, 189.
12 Disponía esta norma, que "la Corte Suprema conocerá en última ins-
tancia por apelación y nulidad de las sentencias definitivas de las Cámaras Federa
les de apelación en los siguientes casos:
o
1 De las que fueren dictadas en las demandas contra la Nación a la que se
refiere la ley n° 3952 del 6 de octubre de 1900.
o
2 De las que recayesen sobre acciones fiscales contra particulares o cor-
poraciones sea por cobro de cantidades adeudadas o por cumplimiento de contra-
tos; por defraudación de rentas nacionales o por violación de reglamentos adminis-
trativos y, en general, en todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador
de sus rentas sea parte actora, siempre que el valor disputado excediere de cinco
mil pesos.
En la precedente disposición no se comprenden las acciones fiscales por
cobro o defraudación de rentas o impuestos que sean exclusivamente para la Ca-
pital y Territorios Nacionales, y no generales para la Nación.
o
3 De las que recayesen en todas las causas a que dieren lugar los apre-
samientos o embargos marítimos en tiempo de guerra sobre salvamento militar y
sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles.
o
4 De las causas de extradición de criminales reclamados por países ex-
tranjeros.
o
5 De las dictadas en cualquier causa criminal, por los delitos de traición,
566
13.99813, por el decreto-ley 1285/58 y por el artículo 2Q de la ley

21.708 (véase art. 10 de la ley 23.928).
Como vimos el código vigente legisla este canal de ataque
en los artículos 254 y 255.
C. REQUISITOS
a) Generalidades
311. Antes que nada debemos poner de resalto, a los efectos

de focalizar bien nuestro punto de mira, que el recurso sub exami-
ne se diferencia radicalmente del extraordinario del artículo 14
de la ley 48 (y sus extensiones jurisprudenciales), considerando
que este último sólo tiene cabida -en principio- para temas fede-
rales y constitucionales y de derecho, mientras que el ordinario
que estamos examinando, no sufre este tipo de restricciones, y
abarca tanto las cuestiones de hecho como las de iuris, según ya
lo expresamos.
Es importante señalar que el artículo 254 del Código Pro-
cesal dispone que este remedio debe incoarse, en causa civil, ante
la Cámara de Apelaciones respectiva, dentro del plazo de cinco
días remitiendo a los artículos 244 y 245, y el art. 255 remite a su
vez a los arts. 249, 251, 252 y 253. El 245 edicta que se puede
proponer verbalmente o por escrito 14 . Debe limitarse el
impugnante a la incoación del recurso ya que si tal regla fuera
rebelión, sedición y en las de homicidio, incendio o explosión, piratería y naufragios

cometidos en alta mar a bordo de buques nacionales o por piratas extranjeros; y en
todos aquellos casos en que la pena impuesta excediera de diez años de presidio
o penitenciaría".
o
13 Cabe señalar que el artículo 4 de la ley 7055, erradicó este recurso en
el ámbito criminal al disponer que las resoluciones de la Cámara de Apelaciones de
la Capital Federal, causaban ejecutoria en materia penal. Por su parte la ley 13.998
también suprimió la tercera instancia para las causas de este tipo (La Ley, v. 63, p.
248 ). Criterio que fue ratificado por la Corte Suprema Nacional (fallos del 15 de
mayo de 1967, publicado en RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit, p. 195). Sin embargo, el
autor estima que en aquel entonces este remedio todavía tenía vigencia en sede
penal (ob. cit, pp. 198/199). Por supuesto que es éste sólo un dato histórico.
14 RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit, p. 217, se asombra de que la ley permita
deducir este recurso en forma oral.
567
Juan Carlos Hitters
infringida, corresponde la devolución del mismo en los términos

del nombrado precepto15.
Este sendero de ataque sólo tiene cabida, como veremos en
el apartado siguiente, contra las sentencias definitivas de las Cá-
maras Nacionales de apelación, incluyendo también a las Cáma-
ras Federales de todo el país16 y la Cámara de Seguridad Social
(véase nQ 313). A diferencia del recurso ordinario de apelación del
artículo 242, en lugar de fundamentarse a través de la expresión
de agravios se lo hace, tal cual se dijo, por mediación de un memo-
rial, que se acompaña ante el ad quem. Ello significa entonces,
que el medio abordado se incoa en la Cámara y se funda ante la
Corte Suprema de Justicia (arts. 254 y 280 del Código Procesal de
la Nación).
15 Destaca CLARIÁ que además de los requisitos específicos de este carril

(que luego desarrollaremos), no debemos perder de vista los comunes a toda ape-
lación, es decir: 1) que haya existido la intervención anterior de un tribunal de justi-
cia; 2) que esa intervención haya tenido lugar en un caso o controversia; 3) que en
ese juicio se haya resuelto una cuestión justiciable; 4) que la resolución cause
gravamen y exista, en consecuencia, un interés jurídico suficiente para sustentar la
impugnación (Fallos, 313:818 y 316: 2158); 5) que la vía procesal resulte apta para
reparar el agravio y 6) que los requisitos mencionados subsistan en el momento en
que el tribunal pronuncie sentencia (Fallos, 331:1219 y 315:1185), citados por CLARIÁ,
Julia María, Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, n° 3, Tomo II, p. 171. Dijo
la Corte que: "El auto de concesión del recurso ordinario de apelación debe ser
suscripto por la sala en pleno de modo que si uno solo de los integrantes del tribu-
nal lo hubiera concedido, el expediente debe devolverse a fin de que la proceden-
cia del recurso sea decidida en legal forma. Toda vez que la declaración de
admisibilidad del recurso ordinario de apelación determinaría, en su caso, la
improcedencia formal del remedio federal interpuesto por la misma parte, corres-
ponde diferir el tratamiento de éste y del deducido por la contraria hasta tanto se
conceda o rechace aquél" (CS, fallo del 9-8-2001, "Banco Ganadero Argentino c/
Medicina Técnica", Fallos, 324:2105).
16 RODRÍGUEZ ROSSI, Apelación..., ob. cit, p. 193. Al respecto ha dicho la
Corte Nacional: "La limitación del recurso ordinario de apelación a los supuestos de
decisiones de las Cámaras nacionales en las condiciones especificadas en el art.
o
24 inc. 6 , apart. a), del decreto-ley 1285/58, obsta al otorgamiento de la apelación
respecto de pronunciamientos de primera instancia o resoluciones de otros orga-
nismos, aun cuando las demás condiciones legales se encuentren cumplidas" (CS,
24-2-1998, "Long Wei Fishery Co. Ltd. Rung Jung Chiou c/ Prefectura Nac. Naval",
LL 1998 C, 62-97102).
568
b) Sentencia definitiva
312. Como pauta preliminar debemos poner en evidencia

que la idea de sentencia definitiva es más rigurosa para el recur-
so que venimos analizando, que para el extraordinario, tanto en
la calificación como en su extensión17.
Con tal criterio ha establecido la Corte que es inaplicable la
extensión del concepto de definitividad a los supuestos de exis-
tencia de gravamen irreparable, admitida para el canal federal18;
pues no son impugnables por la vía estudiada las decisiones
interlocutorias que causen perjuicio, dado que solamente lo son
las que ponen fin al pleito19 dirimiendo las controversias o el con-
flicto de intereses20.
En tal orden de ideas ha sostenido ese Tribunal que resulta
improcedente este recurso ordinario contra el dispositivo que de-
cide una incidencia sobre la liquidación practicada en juicio21; o
17 RODRÍGUEZ ROSSI, Apelación..., ob. cit., p. 193. Dejó en claro la Corte

que: "No cabe la apelación extraordinaria cuando procede el recurso ordinario con
cedido por ser éste comprensivo de la plena jurisdicción de la Corte" (CS, 3-5-
2001, "Columbia Compañía Financiera SA c/ Estado Nacional [Ministerio de Eco
nomía] y otro", Fallos 324:1444).
o
18 Fallos, v. 261, p. 178. "Con arreglo a lo dispuesto en el art. 24, inc. 6 ,
ap. a, del decreto-ley 1285/58 -modificado por la ley 21.708- y a la jurisprudencia
de la Corte, el recurso ordinario de apelación funciona en forma restrictiva, tan sólo
respecto de las sentencias definitivas, entendidas a esos efectos las que ponen fin
a la controversia o impiden su continuación, privando al interesado de los medios
legales para la tutela de su derecho. El criterio para apreciar el carácter de senten-
cia definitiva es más severo en el recurso de apelación ordinaria que en el ámbito
del art. 14 de la ley 48". Observaciones: El fallo contiene votos en disidencia (CS,
14-5-2002, "Pérez, Telmo Raúl c/ Complejo Médico Churruca Visca y otros s/Res-
ponsabilidad médica", Fallos, 325:991).
19 Fallos, v. 249, p. 172; v. 259, p. 312; 261, p. 178, v. 315, p. 47-317:363.
Sin perjuicio de ello se ha dicho que "Son definitivas a los efectos del recurso ordi-
nario las resoluciones que dirimen el conflicto y las que, sin decidir el fondo del
litigio, impiden plantear en ulterior oportunidad la cuestión que lo motivó o las que
no pueden ser discutidas eficazmente con posterioridad, por lo que el pronuncia
miento recurrido -en cuanto hizo lugar al reencasillamiento del cargo y al reajuste
del haber previsional- tiene carácter definitivo al no resultar posible para la ANSeS
volver sobre lo decidido (CSN, B.368 XXXVI, "Bongiovanni, Danilo Miguel c/ANSes",
22-10-03).
20 DÍAZ, ob. cit, v. Il-B, p. 581, nota 97.
21 La Ley, v. 61, p. 436.
569
Juan Carlos Hitters
contra proveimientos posteriores al fallo final22; o contra la sen-

tencia del tribunal local que interviene por fuero de atracción en
causa en que es parte la Nación23; o en las causas atinentes a
anulación o concesión24 de cartas de ciudadanía25.
No puede equipararse a providencia definitiva, por ejemplo
la que rechaza un interdicto26; o la que admite la excepción de
inhabilidad de título27; o la que resuelve una cuestión de compe-
tencia28; o la que desestima la retrocesión por considerar que su
procedencia está condicionada a la finalización del juicio29, la que
confirma la caducidad de instancia si no se demuestra que puso
fin al proceso30 o la que no hace lugar a la excepción de prescrip-
ción (Fallos, 274:225; 311:549).
22 Fallos, v. 258, p. 43.

23 Fallos, v. 188, p. 456.
24 Fallos, v. 238, p. 288. Véase D(AZ, ob. cit., v. Il-B, p. 582.
25 En lo que hace al concepto de sentencia definitiva, válido para este
recurso, dijo la Corte: 1) se consideran tales las que ponen fin o impiden su conti-
nuación, siendo inaplicable a la tercera instancia el procedimiento de equiparación
admitido para el recurso extraordinario respecto de los autos que causen grava-
men irreparable (Fallos, v. 208, p. 125; v. 216, p. 541; v. 217, p. 1076; v. 220, p.
1141; v. 249, p. 16, etc.). 2) La sentencia que se limita a declarar que la actora es
acreedora de indemnización por parte del Estado, a determinar en otro juicio, no
contiene condenación específica, a los fines de esta vía (Fallos, v. 250, p. 594). 3)
La decisión que admite la defensa de falta de acción y deja a salvo el derecho de la
accionante para demandar a quien corresponda, no es definitiva (Fallos, v. 223, p.
814); 4) El criterio de calificación de la sentencia definitiva es aquí más severo que
en los recursos extraordinarios (La Ley, v. 8, p. 7, Fallos, v. 223, p. 8); 5) El pronun-
ciamiento que manda a reintegrar el impuesto de justicia de acuerdo al monto de
los daños y perjuicios estimados en la demanda, no es definitivo a estos fines
(Fallos, v. 250, p. 405). Modernamente aclaró que: "El pronunciamiento que resol-
vió que las costas del incidente de revisión respecto de la prelación del privilegio
del crédito prendario de una entidad, habían sido impuestas con carácter firme, no
tiene la calidad de sentencia definitiva, pues no ha importado un apartamiento pal-
mario de lo decidido en la resolución que se pretende ejecutar" (CS, 19-9-2000,
"Banco Sidesa S.A.. Quiebra s/ Incidente de revisión por Banco Central de la Repú-
blica Argentina", Fallos 323:2646).
26 Fallos, v. 259, p. 312.
27 Fallos, v. 267, p. 266.
28 Fallos, v. 268, p. 90.
29 Fallos, v. 267, p. 266. Véase COLOMBO, ob. cit, v. II, p. 484. ídem, PALA
CIO, Derecho procesal civil, ob. cit, v. V, p. 121. IBÁÑEZ FROCHAM, ob. cit, p. 172.
30 CSJN, 325:991, 14-5-02.
570
Tampoco tienen este carácter, la resolución que repele el

recurso de nulidad promovido en una ejecución hipotecaria31, ni
la decisión que deniega el pedido de ejecución32 de la sentencia33.
En síntesis es dable reiterar que la idea de definitividad a
que se refiere el artículo 14 de la ley 48, es distinta a la del inciso
6Q del artículo 24 del decreto-ley 1285/58, pues en este último caso,
que es el que aquí nos interesa, el concepto es más restringido34,
ya que no abarca ningún tipo de interlocutorias aunque causen
gravamen irreparable. En consecuencia solamente se entienden
por sentencias definitivas a las que ponen fin al pleito resolvien-
do la controversia o conflicto de intereses35.
D. ÁMBITO DE APLICACIÓN
313. Establece el artículo 24 inciso 6Q del referido cuerpo

legal (modificado por el artículo 2 de la ley 21.708), que el máxi-
mo Tribunal del país "conocerá... por apelación ordinaria en las
sentencias definitivas de las Cámaras nacionales de apelación,
en los siguientes casos:
a) Causas en que la Nación, directa o indirectamente, sea
parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus acce-
31 Fallos, v. 286, p. 92.

32 Fallos, v. 288, p. 412.
33 Dijo la Corte Suprema Nacional, que: "El recurso ordinario de apela-
ción en tercera instancia sólo procede la sentencia que ponga fin al juicio o impida
su continuación, sin que quepa hacer extensivas al caso las excepciones admitidas
en materia de recurso extraordinario. Aplicado dicho principio a las causas que
versan sobre extradición de criminales requerida por países extranjeros, corres-
ponde reiterarlo si el auto apelado se limitó a denegar medidas de prueba propues-
tas por el recurrente" (Fallos, v. 300, p. 372); (véase n° 317).
34 El criterio para apreciar el carácter de la sentencia definitiva es más
estricto en el recurso de apelación ordinario que en el ámbito del artículo 14 ley 48
(Fallos, 308:1636, 311:2063, 315:47, 317:363, 318:1228).
35 En ese sentido PALACIO ha manifestado que son equiparables a senten-
cias definitivas aquellas que aun cuando no se pronuncien sobre el fondo del asun-
to, impiden su continuación, y privan al interesado del medio legal para la tutela de
su derecho, tal por ejemplo el pronunciamiento de una Cámara de Apelaciones que
declara extemporánea la apelación deducida para ante ella, o que resuelve tener
por desistido el recurso de apelación en virtud de haberse presentado la expresión
de agravios fuera del plazo legal. (Manual..., ob. cit. p. 599).
571
Juan Carlos Hitters
sorios sea superior a doscientos millones de pesos ($ 200.000.000)

[ahora $ 726.523,32, ley 21.708, Res. no 1360 de 1991]36;
b) Extradición de criminales reclamados por países extranjeros;
c) Causas a que dieron lugar los apresamientos o embargos
marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre
nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad
de sus papeles" (navegación en tiempo de guerra)
d) Recursos contra las sentencias de la Cámara Nacional de
Seguridad Social: La ley 24.463 (de solidaridad previsional) ha
creado en el ámbito federal un recurso ordinario ante la Corte
Nacional. El art. 19 del texto legal establece que la sentencia de-
finitiva de dicha Cámara, es apelable ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por recurso ordinario, cualquiera sea su
monto37.
Según FALCÓN38 esta normativa le permite a la Corte una
36 Como vimos esta suma de $a. 20.000 a la fecha de la sanción de la

citada ley, se actualiza en forma automática por parte de la Corte Suprema Nacio-
o
nal (art. 4 , ley 21.708). Aunque creemos que a partir de la ley de convertibilidad no
corresponde repotenciar los montos (véase n° 309).
37 Se dijo que "La situación de emergencia grave en que se encuentra el
fuero de la seguridad social se extiende a las tres salas de la Cámara Federal de la
Seguridad Social, recipiendarias del aluvión de expedientes apelados por la ANSES
cuando la sentencia del órgano inferior es condenatoria, o por los actores, cuando
ésta es adversa a sus intereses, y ciertamente también afecta a la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, que actualmente conoce en todas las causas previsionales
como tercera instancia ordinaria en virtud del recurso ordinario de apelación previs-
to en el art. 19 de la ley 24.463. No es difícil colegir que el resultado de tal grave
situación sea la demora en el trámite de las causas, la desazón justificada de los
litigantes y el consecuente desprestigio de la Justicia en general, como es de públi-
co y notorio" (CFSS II, Capital Federal, 16-12-1999, "Alonso, Armando c/ANSES s/
dependienetes, otras prestaciones-denuncia por retardo de justicia", ED 187, 390-
50052). Dijo la CSN que "Es improcedente el recurso ordinario de apelación (art.
19, ley 24.463) interpuesto contra la resolución de la Cámara Federal de Seguridad
Social que confirma la denegatoria de la incorporación de nuevos litisconsortes al
proceso en el que se demanda el reajuste de haberes de retiro -en el caso, en
proporción a las asignaciones creadas por el dec. 2744/93-, pues no se dirige con-
tra una sentencia definitiva ni resolución que impida obtener la revisión judicial del
rechazo del reajuste", CS, 26-6-2001, "De Feo, Carlos R. y otros c/Caja de Retiro
Jub. y Pens. de la Policía Federal Argentina", LL 2001 F, 498-102833, Fallos,
324:2034).
38 Ver FALCÓN, Enrique M, Derecho Procesal..., ob. cit, T. I., p. 772.
572
especie de certiorari al disponer en el art. 20 de la mencionada ley

que para la situación que la Corte se hubiera pronunciado reite-
radamente en casos análogos se puede rechazar in limine el re-
curso interpuesto, sin otra fundamentación, lo que sería una es-
pecie de certiorari39.
Otra es la postura de ARAZI y ROJAS, debido a que en la
mencionada ley existen dos variantes de este recurso ordinario
de apelación ante la Corte Nacional: una que surge de la letra del
art. 254 y normas concordantes, y la otra que nace de la ley 24.463
la cual por su asistematicidad, pone en jaque los mecanismos de
inapelabilidad, entre otras causas, por razón del monto.
Para los autores citados en último término, el art. 19 de la
norma en análisis establece una "especie de obligatoriedad", para
los jueces inferiores de la doctrina de la Corte, sin que se trate de un
fallo plenario. Por ello afirman la existencia en la actualidad de dos
recursos de apelación ante ese Tribunal, el que regula el Código Pro-
cesal, por un lado, y el implantado por la ley 24.463, por otro40.
a) Causas en que la Nación sea parte
1) Antecedentes
314. Como vimos en el apartado anterior, la norma precitada

hace referencia a las causas en que la Nación directa o indirecta-
mente sea parte, cuando el valor disputado excede el tope mínimo
correspondiente.
Cabe poner de resalto que el artículo 3o, incisos 1o y 2o de la
ley 4055, establecía la competencia de la Corte para conocer en
grado de apelación ordinaria contra las sentencias que "fuesen
dictadas en las demandas contra la Nación a que se refiere la ley
3962" y "de las que recayeron sobre acciones fiscales contra par-
ticulares o corporaciones, sea por causa de cantidades adeudadas
39 En el mismo sentido nos indica PALACIO que el CPCN debe aplicarse

de manera extensiva a los recursos deducidos contra las sentencias definitivas de
la Cámara Federal de la Seguridad Social, cualquiera fuere el monto del juicio (ver
PALACIO, Lino E, Manual.,., ob. cit., p. 597).
40 Ver ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A, ob. cit., p. 255.
573
Juan Carlos Hitters
o por cumplimiento de contratos... y en general en todas aquellas

causas, en que la Nación o un recaudador sea parte actora, siem-
pre que el valor disputado excediere de cinco mil pesos".
La ley 13.998, y el decreto-ley 1258/58, exigían para la proce-
dencia de la tercera instancia que la Nación sea directamente parte.
Dichas pautas fueron modificadas por las leyes 15.271 y
17.116, las que alterando la regla agregaron el adverbio "indirec-
tamente", ampliando de ese modo, como veremos, su ámbito de
aplicación.
Esta rotación del eje de sustentación -que fue mantenido
por la ley 21.708- no ha sido feliz en el sentir de Clemente A. DÍAZ,
ya que el concepto de parte indirecta es demasiado difuso. De to-
dos modos la intención del legislador fue la de incluir en estos
carriles recursivos a tos organismos de la administración autárquica,
concibiéndose por tales a los entes descentralizados que tienen au-
tonomía de gestión y que poseen patrimonio propio41.
En todos estos casos, el beneficio de la tercera instancia no
debería ser sólo para el Estado, sino también para los particula-
res que litigan contra el mismo42.
2) Valor disputado
315. Como hemos visto, el art. 2 de la ley 21.708 hace referen-

cia al "valor disputado en último término, sin sus accesorios...".43
41 D(AZ, ob. cit., v. Il-B, p. 585. Cfr. Corte Suprema Nacional, Fallos, v.
241, p. 218, etc.; ídem, RODRÍGUEZ ROSSI, p. 199; COLOMBO, ob. cit., v. II, p. 484.
"Procede el recurso ordinario de apelación, si trata de una sentencia definitiva,
recaída en una causa en que la Nación es parte indirectamente, y en la cual el valor
cuestionado en último término, sin sus accesorios, supera el mínimo previsto por el
art. 24, inc. 6° apartado a, del decreto-ley 1285/58, con las modificaciones introdu-
cidas por la ley 21.708 y resolución de la Corte 1360/91" (CS, 28-3-2000, "SEGBA
S.A. en liquidación c/ Municipalidad de Lomas de Zamora", Fallos, 323:591).
42 RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit., p. 199; ídem, FALCÓN, ob. cit., v. II, p. 400,
aunque algunos discuten este aserto (véase nota 46). Destacó la Corte que: "Si
bien el recurso ordinario de apelación en tercera instancia ha sido concedido tam-
bién a los particulares que litigan con el Estado, siempre tiene que resultar compro-
metido un interés económico de la Nación" (CS, 9-3-1999, "Central Puerto S.A. c/
Secretaria de Energía de la Nación", JA 6-10-99, 46).
43 Dijo la CSN que "Es formalmente admisible el recurso ordinario de ape-
lación que fue articulado en un proceso en que la Nación es parte y los valores
574
Este concepto es distinto al de monto del juicio, ya que tiene

que ver con la suma en la que se pretende modificar el fallo sin
"sus accesorios", por lo que no se debe tener en cuenta ni los inte-
reses, ni las costas, ni los frutos44.
Se ha expresado que valor disputado en el último término
es el quantum definitivo establecido en el fallo de segundo grado,
y no el atribuido por las partes en la demanda45.
De lo dicho se colige que no procede este remedio en las cau-
sas que no tienen contenido patrimonial o el mismo es indefini-
do46, ni para los casos en que ninguna de las acciones acumula-
das exceda el límite mínimo fijado por la ley47, dado que en tales
a
disputados en último término superan el límite establecido por el art. 24, inc. 6 , ap.
a del decreto-ley 1285/58, con las modificaciones introducidas por la ley 21.708 y
resolución de la Corte 1360/91", B.837 XXXVII, "Banco Ganadero Argentino c/Me-
dicina Técnica s/ejecución hipotecaria", 18-12-03, LL, 21-04-04, n° 107.287.
44 Fallos, v. 264, p. 277, 319:254. Señaló este Tribunal que:" Es improce-
dente el recurso ordinario de apelación en tercera instancia deducido por el Estado
nacional -en el caso, contra la sentencia que hizo lugar a una demanda de indem-
nización por despido- si no demostró que el valor disputado en último término, o
sea aquel por el que se pretende la modificación de la condena, sin sus accesorios,
excede a la fecha de interposición del recurso el mínimo legal (art. 24 inc.6 ap.a,
decreto-ley 1285/58 y resolución 1360/91)" (CS, 19-11-2002, "Farías, Luis F. y otro
c/ Estado Nacional y otro", LL 11-3-03, 4-105183).
45 DÍAZ, ob. cit., v. Il-B, p. 585. Los intereses por ser un "accesorio" se
hallan excluidos del monto computable (Fallos, v. 248, p. 500, 310:1505; 311:232).
46 RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit., p. 203. Estableció ese Tribunal que: "Cuando
el valor cuestionado se encuentra indefinido por hallarse diferida su determinación,
es exigible que el recurrente en la oportunidad idónea -al deducir la apelación-
formule un cálculo estimativo, en términos concretos y circunstanciados" (CS, 27-
5-1999, "Compañía Interamericana de Automóviles S.A. c/ Dirección General
Impositiva", Fallos, 322:1042).
47 CSN, Fallos, v. 250, p. 594. Puso de relieve ese Tribunal que: "Para la
procedencia del recurso ordinario de apelación en tercera instancia, resulta nece-
sario demostrar que 'el valor disputado en último término', o sea aquél por el que se
pretende la modificación del fallo, o el 'monto del agravio', respecto de las preten-
siones individuales, de cada una de las partes, excede el mínimo legal a la fecha de
o
interposición, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 24, inc. 6 , ap. a, del dec-ley
1285/58 y resolución de la Corte 1360/91. El incumplimiento de la carga de de-
mostrar que el monto del agravio excede el mínimo legal a la fecha de interposición
del recurso ordinario de apelación trae aparejada la improcedencia formal de la
apelación ante la Corte por ausencia de uno de los presupuestos esenciales de
admisibilidad del recurso, sin que obste a esa decisión el hecho de que la Cámara
575
Juan Carlos Hitters
situaciones es preciso computar -como luego veremos- el valor

individual de cada juicio48 (sobre la aplicación de la ley de
convertibilidad véase nota 47)49.
Tampoco funciona este andarivel cuando el litigio no tiene
por objeto un proveimiento condenatorio50, es decir que no se aplica
a las sentencias meramente declarativas51.
Ha manifestado ese Alto Tribunal que es requisito esencial
para que proceda el recurso ordinario de apelación en tercera ins-
tancia, en juicios en los que la Nación revista el carácter de parte,
que el valor disputado -es decir, el monto del agravio- exceda el
mínimo legal, no bastando al efecto la aserción de que el precio
actual de los bienes en litigio supera dicho límite52.
lo haya concedido" (CS, 14-6-2001, "Rodríguez, Carlos Maximiliano y otros c/ Mi-

nisterio de Educación y Justicia-Secretaría de Cultura s/ Empleo público", Fallos,
324:1846).
"En un litisconsorcio activo facultativo las pretensiones individuales deben
alcanzar el límite del art. 24 dec-ley 1285/58. La voluntad legislativa fue incluir en el
régimen de convertibilidad de la ley 23.928 la que se originó en la obligación del
Estado de resarcir daños. Es incompatible con la garantía de los arts. 17 y 18 CN.
la aplicación de la ley de convertibilidad a la indemnización -inconstitucionalidad-,
si la reparación integral exige la atención inmediata de la ceguera y del sistema
auditivo del actor y sus afecciones de orden psíquico y estético" (CS, 24-8-1995,
"Escobar, Héctor Ó. c/ Fabrizio, Daniel O. - Municipalidad de Tigre", LL1995 E, 71-
93673, JA 1995 IV, 295) (énfasis agregado).
48 CSN, La Ley, v. 129, p. 705, La Ley, 1995 E, 71-93673.
49 CSN, Fallos, v. 265, p. 255.
50 Dijo la Corte que: "Es formalmente procedente el recurso ordinario de
apelación ante la Corte Suprema interpuesto por el Estado nacional en una causa
seguida contra el mismo, aun cuando el valor disputado no supere a su respecto el
tope mínimo para apelar, si el actor también apeló, disconforme con el monto de la
condena, y el valor disputado sí supera a su respecto el citado tope, pues existe
una relación inescindible entre ambos remedios, no siendo razonable examinar si
el monto de la condena es justo sin valorar la atribución de responsabilidad" (CS,
Capital Federal 21-5-2002, "Arisnabarreta, Rubén J. c/ Ministerio de Educación y
Justicia de la Nación", LL2003 A, 652-104972).
51 DÍAZ, ob. cit, v. Il-B, p. 586. Dijo la Corte que "Para determinar el valor
discutido para la procedencia de un recurso ordinario de apelación en tercera ins-
tancia debe considerarse que la ley 23.928 no altera el carácter accesorio que
revisten los intereses" (CSJN, Fallos, 319:254).
52 Ha dicho recientemente que: "Es improcedente el recurso ordinario de
apelación en tercera instancia
deducido por el Estado nacional -en el caso, contra la sentencia que hizo
576
Reiteró dicho órgano que en estos casos, es decir cuando liti-

ga la Nación, es imprescindible la cabal demostración, sobre la
base de las constancias de la causa, de que el valor en juego está
por encima del tope normativo53.
A los efectos de computar el quantum en disputa debe te-
nerse en consideración la norma vigente al momento de la interposi-
ción del recurso, sin que interese la que regía cuando se concedió54.
"Falta la base necesaria para sustentar este medio de
impugnación cuando los haberes a pagar por el recurrente a los
actores se hallan sujetos al resultado de la correspondiente liqui-
dación a practicar oportunamente"55.
En materia de honorarios56, dejó sentado la Corte que es
lugar a una demanda de indemnización por despido- si no demostró que el valor

disputado en último término, o sea aquel por el que se pretende Is modificación de
la condena, sin sus accesorios, excede a la fecha de interposición del recurso el
mínimo legal (art. 24 inc.6 ap.a, decreto-ley 1285/58 y resolución 1360/91)" (CS,
19-11-2002). Véase "Farías..." y "Arisnabarreta...", causas citadas supra en notas
44 y 45, respectivamente.
53 Cfr. Fallos, v. 245, p. 46; v. 246, p. 49; v. 270, p. 116 y 169; v. 275, p.
528, 549; v. 276, p. 449; v. 280, p. 280; v. 283, p. 392; v. 284, p. 13; v. 294, p. 163;
v. 296, p. 120; v. 297, p. 393; v. 298, p. 24; v. 303, p. 662. Véase lo dicho en
"Rodríguez, Carlos Maximiliano...", citado supra en nota 47.
54 Fallos, v. 288, p. 333.
55 Fallos, v. 288, p. 156; v. 289, p. 72; v. 290, p. 49; v. 296, p. 324.
56 En esta temática ha puntualizado la Corte que procede el recurso "cuan-
do es la Nación quien debe abonarlos, y siempre que su monto supere el mínimo
exigido para su apelabilidad" (Fallos, v. 237, p. 579; v. 241, p. 404; v. 245, p. 100; v.
253, p. 49; v. 256, p. 414, etc.). Ello se contradice con el principio que hemos ex
puesto en el n° 314, in fine, en el sentido de que este recurso no sólo beneficia al
Estado, sino a la contraparte que litiga contra él. Dijo que: "Para la procedencia del
recurso ordinario de apelación en tercera instancia en causas en que la Nación
directa o indirectamente revista el carácter de parte, resulta necesario demostrar
que el valor disputado en último término, excede el mínimo legal a la fecha de su
interposición. En materia de honorarios, el valor disputado en último término surge
de la diferencia entre las sumas definitivamente fijadas en las regulaciones y las
mayores a las que aspiran los recurrentes. Si el recurrente se ha limitado a mencio-
nar la base regulatoria sobre la cual pretende que se calculen los honorarios que
reclama, no ha cumplido con la carga de demostrar que el valor disputado en último
término excede el mínimo legal en la oportunidad idónea, es decir, al interponer el
recurso ordinario de apelación" (CS, 9-4-2002, "Cristalería La Esperanza S.A. Con-
curso preventivo s/ Incidente de verificación por Dirección General Impositiva", Fallos,
577
Juan Carlos Hitters
inatendible este canal recursivo, en el que se atacan por altas las

regulaciones arancelarias de los profesionales, si no se demues-
tra que los importes discutidos en tercera instancia superan el
mínimo legal57.
3) Cuestiones excluidas
316. Adelantamos que este remedio sólo tiene cabida en los

procesos donde la Nación es parte (directa o indirectamente), que-
dando excluidos de este ámbito los juicios en que el Estado Nacio-
nal actúa como persona de derecho privado58, o cuando interviene
en representación de intereses locales de la Capital Federal59 y
territorios nacionales60.
325:579). "Sin perjuicio de que, en el caso, la apelación ordinaria interpuesta con-

tra la regulación de honorarios resulta improcedente, pues no se ha demostrado
que el monto disputado excede el mínimo legal establecido en la resolución 1360/
91, debe precisarse que tampoco es admisible habida cuenta de que las costas
han sido impuestas en el orden causado; de modo que si las costas no han recaído
sobre la Nación, las cuestiones sobre honorarios no son de su interés, lo que excluye
su calidad de parte a los fines del recurso fundado en el art. 24, inc. 6o, ap. a) del
decreto-ley 1285/58" (CFCC I, Capital Federal, 4-2-1999, "Sain, Juan Carlos c/
Tanque Argentino Mediano Sociedad del Estado en liquidación y otro s/cobro de
pesos", ED 184,547-49633).
57 Fallos, v. 285, p. 147, v. 294, p. 163, 310:1505; 311:232. Apuntó este
Tribunal que: "Es formalmente admisible el recurso ordinario de apelación deduci-
do contra el pronunciamiento que reguló los honorarios del perito contador si se
dirige contra una sentencia definitiva, recaída en una causa en la que la Nación es
parte, y el monto discutido en último término supera el mínimo que prevé la resolu-
ción 1360/91 de la Corte. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que utilizó
o
como base regulatoria de los honorarios los valores conformados al 1 de abril de
1991 y no a la fecha del auto de fijación de los mismos por lo que el crédito del
recurrente sufriría una grave e importante reducción con mengua de su derecho de
propiedad amparado en el art. 17 de la CN" (CS, 18-9-2001, "Calderas Salcor Caren
S.A. c/Comisión Nacional de Energía Atómica y/u otros/Contrato de obra pública",
Fallos, 324:2745).
58 CSN, Fallos, v. 241, p. 218. RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit., pp. 200 a 201.
59 CSN, Fallos, v. 234, p. 427, doctrina que fue ratificada el 11 de diciembre
de 1961 en el caso "Dreyfus, Louis y otros" (véase RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit, p. 201).
60 Dejó sentado la Corte en el caso "Dreyfus" (citado en la nota anterior)
que la circunstancia de que la ley 15.271, acuerda el recurso para cuando la Na-
ción sea parte directa o indirecta, no significa que se haya ampliado el espectro en
578
En este orden sostuvo la Corte que no procede tal vía en los

juicios en que actúa la Municipalidad de Buenos Aires61. Dejó
establecido que si se tuvo por desistida esta apelación, las cues-
tiones atinentes a las costas de las instancias inferiores resultan
ajenas a su competencia62. Acotó paralelamente que "la cuestión
decidida en primera instancia que no se somete a revisión de la
Cámara queda consentida y su examen no puede proponerse a la
Corte en tercera instancia"63.
Puso de resalto el referido órgano que si la materia debati-
da es ajena a los casos previstos por el artículo 24 inciso 6o apar-
tado C del decreto ley 1285/58 (ref. por el art. 2o de la ley 21.708),
es improcedente el recurso de referencia64.
Por último, debemos reiterar que también tiene cabida este
canal cuando intervienen reparticiones autárquicas del gobierno
nacional, pues en estos casos el Estado actúa de modo "indirecto"
(véase no 314).
b) Extradición de criminales reclamados por países extranjeros
317. Según ya lo anticipamos, el artículo 2o apartado "b" de
el sentido de abarcar los casos en que ella interviene en defensa de los intereses
locales de la Capital Federal o territorios nacionales, ya que de la discusión parla-
mentaria de la referida ley, se infiere que el propósito legislativo fue extender esta
impugnación para los casos en que intervengan entes autárquicos del Gobierno
Federal. Ninguna circunstancia -agregó la Corte en el fallo comentado- autoriza a
entender que la reforma haya tenido por objeto dejar sin efecto o modificar las
restricciones anteriores. Además surge de los mencionados antecedentes parla-
mentarios la preocupación de limitar el número de causas a decidir por la Corte
Nacional.
61 Fallos, v. 286, p. 360.
62 Fallos, v. 286, p. 198.
63 Fallos, v. 289, p. 329.
64 Fallos, v. 287, p. 161. "El recurso ordinario de apelación previsto en el
o
art. 24, inc. 6 del decreto 1285/58, resulta improcedente en aquellos supuestos en
los que la materia debatida ante el Tribunal no afecta el patrimonio estatal; en tanto
el beneficio de la tercera instancia tiene por objeto proteger los intereses del fisco
nacional y conceder mayor seguridad y acierto a las sentencias que deciden cues-
tiones de determinada cuantía, en tanto comprometen de ese modo el patrimonio
de la Nación" (CS, 11-11-1997, "Yacimientos Carboníferos Fiscales s/ Tribunal
arbitral", ED 178, 59-48662, LL 1998 C, 791-97376, JA 1999 I, 51).
579
Juan Carlos Hitters
la ley 21.708, le da cabida a este andarivel en los casos de "extra-

dición de criminales reclamados por países extranjeros".
El fundamento de esta norma es fácilmente entendible y se
apontoca en la repercusión que pueden llegar a tener tales casos,
sobre todo en lo que hace a las relaciones internacionales65.
Debemos destacar que la extradición, como es sabido, es de
competencia de la justicia federal66.
La ley 24.766 de cooperación internacional en materia pe-
nal (promulgada el 16 de enero de 1997) dispuso en su art. 33 que
la sentencia que resuelve sobre la extradición es susceptible del
recurso aquí analizado. El mismo tiene "...efecto suspensivo; pero
si se hubiese denegado la extradición, el reclamado sería
excarcelado bajo caución..."67. Acotó la Corte Suprema de la Na-
ción que no cabe este sendero impugnatorio contra el pronuncia-
miento que declara abstracto el pedido de extradición68, ni tam-
poco cuando se apela de un pronunciamiento penal que impone
65 DIAZ, ob. cit., v. Il-B, p. 587.

66 RODRÍGUEZ ROSSI, La apelación..., ob. cit, p. 205.
67 Se dijo que "Resulta inadmisible el recurso de casación deducido contra
la resolución que rechazó un pedido de extradición toda vez que la ley 24.767
prevé expresamente las posibilidades recursivas, contemplando la impugnación
de la sentencia respectiva mediante el recurso de apelación ordinaria por ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo previsto en el art.
o
24, inc. 6 b) del dec.-ley 1285/58 y sin establecer vía impugnaticia alguna ante
esta instancia casatoria. La ajenidad de la casación respecto del trámite de extra
dición no se limita a los casos de extradición pasiva sino que también se refiere
respecto de las decisiones judiciales adoptadas, como en el caso, con motivo de
la solicitud de que se dé inicio a un trámite sin extradición activa" (CNCP IV, Cap.
Fed., 8-8-02, LL 3003-A-765-105107).
68 Dijo que: "Es inadmisible el recurso ordinario de apelación contra la
resolución que declaró abstracto un pedido de extradición -en el caso, debido a la
calidad de refugiado a la persona que se pretendía extraditar-, pues dicho pro-
nunciamiento no está incluido entre las resoluciones que prevén los arts. 32 y 33
de la ley 24.767" (CS, Capital Federal 16-4-2002, "M. C, J. C. y. o.", LL 2002 F,
699-104650, JA 11-9-02 Supl., 70; Fallos, 325:625). "Es nulo el auto por el cual se
eleva la causa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pues tal resolución
no es de las establecidas en los arts. 32 y 33 de la ley 24.767, normas que prevén
la apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación de las sentencias de
concesión o rechazo de la extradición" (CS, 18-11-1999, "O., L", LL2000 A, 444-
99942).
580
una multa69 de carácter aduanero70, siendo éste el recurso correcto

ante denegatoria o nulidad del pedido de extradición71.
c) Procesos sobre la navegación en tiempo de guerra
318. El apartado "c" del artículo 2° de la ley 21.708, declara

admisible este remedio en tercera instancia en las "causas a
que dieron lugar los apresamientos o embargos marítimos en
tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionali-
dad del buque, legitimidad de sus patentes o regularidad de
sus papeles".
Aquí también se ha tenido en consideración que dichas cues-
tiones pueden afectar las relaciones internacionales72. Cabe pun-
69 Fallos, v. 287, p. 184.

70 Véase CNCPIV, Cap. Fed. 8-8-2002, "C, R. M. s/ rec. de casación", LL
2003 A, 765-105107, citado supra en nota 67.
71 Se dijo en este sentido: "Es inadmisible el recurso de casación inter-
puesto contra la resolución de Cámara que rechazó el planteo de nulidad de un
exhorto en una causa regida por la ley 24.767 -cooperación internacional en mate-
ria penal-, dado que tal régimen sólo prevé como instancia recursiva la apelación
ordinaria ante la Corte Suprema, no obstante que al tiempo de su sanción ya esta-
ba vigente el Código Procesal Penal de la Nación -ley 23.984-, normativa que ins-
tituyó la vía casatoria" (CNCP IV, Cap. Fed., 15-10-2001, "T., M. E.", LL 2002 B,
334-103406). "La ley 24.767 -regulatoria del procedimiento de extradición- prevé
expresamente las posibilidades recursivas, contemplando la impugnación de la
sentencia respectiva mediante el recurso de apelación ordinaria ante la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo previsto en el art. 24,inc. 6o
b) del decreto-ley 1285/58 -ratificado por ley 14.467-, sin establecer vía impugnaticia
alguna ante esta instancia casatoria, no obstante que al tiempo de su sanción se
encontraba ya vigente el Cód. Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), lo que
descarta entonces la competencia de esta Cámara por entender la materia. Co-
rresponde declarar mal concedido los recursos de casación e inconstitucionalidad,
interpuestos por el apoderado del gobierno de la República Federal de Alemania,
contra la decisión del Ministerio de Relaciones, Comercio Internacional y Culto que
denegó la extradición pedida, luego del trámite administrativo -y prejudicial- que
prevé la ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal, pues dicho
ordenamiento no contempla la posibilidad de ocurrir ante esta sede por la vía en
ejercicio, en una materia que resulta ajena la competencia de la Cámara Nacional
de Casación Penal" (CNCP IV, Cap. Fed., 28-2-2002, "S. M., C. G. s/ recurso de
casación", ED 14-6-02, 8-51502).
72 DIAZ, ob. cit, v. Il-B, p. 588.
581
Juan Carlos Hitters
tualizar que todos los procesos en los que se ventilen estos asun-
tos, toleran obviamente el carril sub examine13.
d) Sentencias de la Cámara Nacional de Seguridad Social.

Remisión (véase no 313)
II. TRÁMITE
A. CONCESIÓN
319. Pusimos ya de resalto que este remedio se debe inter-

poner "en causa civil"74, ante la Cámara de Apelación respectiva
dentro del plazo de cinco días, debiendo limitarse el apelante a su
mera incoación, ya que la fundamentación se cumple ante la Cor-
te (arte. 244, 245, 254 y 280 del Código Procesal de la Nación)75.
En el caso de que sea concedido, la misma providencia tiene
que ordenar la remisión del expediente a la Corte, que debe efec-
tuarse dentro de los cinco días contados desde el otorgamiento, si
la Cámara tiene su sede en la Capital Federal, o desde la presen-
tación de la apelada constituyendo domicilio en la Capital Fede-
ral, o luego de vencido el término para cumplir con tal carga, si se
trata de un órgano que está asentado fuera de tal distrito, de
conformidad con lo que surge de los artículos 251 y 25876.
73 Véase RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit, p. 206.

74 El concepto de causa civil está allí puesto para indicar que se trata de
las regidas por el derecho común, nacidas de estipulaciones y contratos (Fallos, v.
253, p. 263). La Corte Nacional ha entendido que deben considerarse tales no sólo
las que surgen del campo contractual, sino las que se vinculan con el derecho
privado, es decir las que se ventilan por cobro de indemnizaciones derivadas de
actos ilícitos, ya sean delitos o cuasidelitos (Fallos, v. 178, p. 85).
No entran en esta senda las cuestiones de derecho criminal o de derecho
administrativo punitivo (véase RODRÍGUEZ ROSSI, Apelación a la Corte Suprema, ob.
cit., p. 215). Acotamos también que escapan a este ámbito los asuntos que no
tienen contenido patrimonial.
75 Ha expresado la CSN -conforme lo adelantamos- que: "No cabe la ape-
lación extraordinaria cuando procede el recurso ordinario concedido por ser éste
comprensivo de la plena jurisdicción de la Corte" (CS, 3-5-2001, "Columbia Com-
pañía Financiera SA c/ Estado Nacional [Ministerio de Economía] y otro", Fallos,
324:1444).
582
Una vez que los actuados llegan a la Corte deben ser pues-
tos en Secretaría, correspondiendo que el Presidente dicte la pro-
videncia "de autos" que se notifica personalmente o por cédula
(art. 280) al domicilio que las partes tenían constituido en la Ca-
pital Federal (si el juicio tramitó en este ámbito), o en el que
hubieren fijado en la oportunidad a la que se refiere el artículo
249 del Código Procesal de la Nación (si el proceso hubiere venti-
lado fuera de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
B. MEMORIALES. TÉCNICA RECURSIVA
320. Establece el 2o apartado del artículo 280 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación, que el impugnante debe-
rá presentar el memorial ante la Corte dentro del término de diez
días del que se da traslado a la otra parte por el mismo plazo77.
La falta de agregación de esta pieza, o su insuficiencia, traen apa-
rejada la deserción78.
Vale la pena acotar que se aplican a estos casos las dis-
posiciones del artículo 265 del ordenamiento de marras, dado
que la memoria debe contener una crítica seria y razonada79
77 Sostiene CLARIÁ -en criterio que compartimos- "que el recurso ordinario

de apelación se interpone ante la Cámara que dictó la sentencia recurrida y que
debe ser fundado ante la Corte, en donde se sustancia y se revisa nuevamente si
se ha cumplido con aquellos requisitos. Este doble control de los requisitos de
admisibilidad, si bien tiende a disminuir el tráfico jurídico, para proteger el ámbito
limitado de jurisdicción apelada de la Corte y, en particular, garantizar la defensa en
juicio del recurrente, ha traído en la práctica inconvenientes que, en definitiva, han
desvirtuado sus propios fines. Por ello, y con respecto al recurso extraordinario
federal se presentó en el XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal una
ponencia-realizada en conjunto por el Dr, Augusto César BELLUSCIO y la suscripta-
en la que se propuso, como una alternativa para acelerar el trámite, sin que ello
importara violación de ningún principio jurisdiccional, que se interpusiera y fundara
simultáneamente ante la Corte. Para lo cual se debía aumentar el plazo para su
interposición a 10 ó 15 días según la sentencia recurrida, proviniera de una Cáma
ra Nacional o Federal de la Capital, o de los superiores tribunales provinciales"
(CLARIA, Julia María, Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, n° 3,
Tomo II, P. 184).
78 RODRÍGUEZ ROSSI, ob. cit, pp. 208-209.
79 Fallos, v. 289, p. 329. En relación a la fundamentación se ha dicho que
583
Juan Carlos Hitters
de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas

(véase no 252)80.
Desde este cuadrante ha puntualizado la Corte que "No cons-
tituye una impugnación concreta y razonada de la sentencia re-
currida, que imponga su reconsideración por la Corte Suprema,
la reproducción parcial de argumentos expuestos por la sentencia
de primera instancia ni es admisible la remisión a manifestaciones
formuladas en escritos anteriores a la decisión que se cuestiona"81.
Agregando que "si el memorial no ha aportado ningún ele-
mento nuevo de convicción, la fundamentación del recurso resul-
ta insuficiente, ya que tal repetición no constituye una crítica con-
creta y razonada de lo decidido en el pronunciamiento apelado"82.
Acotó el referido Tribunal que "Con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 280, 2a parte, del Código Procesal en lo Civil y
Comercial de la Nación, la insuficiencia del memorial presentado
ante la Corte Suprema trae aparejada la deserción del recurso
ordinario de la apelación en tercera instancia, sin que quepa la
remisión a actuaciones anteriores"83.
"Deben rechazarse los agravios si la recurrente repite en su memorial ante la Corte

Suprema, en lo sustancial, los argumentos que sostuvo durante el juicio, sin ocuparse
de rebatir el fundamento de la Cámara mediante una crítica concreta y razonada, tal
como lo exige el art. 265 del CPCN, y no logra desvirtuar el argumento central de la
sentencia apelada, esto es, que el siniestro se produjo por un fenómeno explosivo y
no por las deficiencias constructivas que su parte alegó", S.695 XXXVII, "Sánchez
Granel c/O.S.N. s/incumplimiento de contrato", 4-11-03, L.L, 13-04-04. n° 107.241.
80 Sin perjuicio de lo regulado expresamente en el texto legal, para TAWIL,
se trata de una apelación concedida libremente, ya que no condice el carácter de
intervención de esta última instancia del más alto Tribunal del país, con un conoci-
miento limitado, propio del recurso en relación (TAWIL, Guido S., ob. cit. p. 151).
81 Fallos, v. 285, p. 19; ídem, v. 288, p. 108.
82 Fallos, v. 289, p. 329. Dijo la Corte que: "Corresponde declarar desierto
el recurso ordinario de apelación -en el caso, interpuesto contra la sentencia que
rechazó la demanda incoada contra el Banco de la Nación Argentina a fin de que
éste entregue la documentación y garantía prendaria correspondiente a una deuda
que contrajo originariamente un banco al cual asistió financieramente y por el cual
le fuera cedida la garantía-, si el recurrente se limitó a relatar los antecedentes de la
causa y a reproducir los argumentos expuestos ante la Cámara acerca de lo que,
en su concepto, constituyó una incorrecta evaluación de las pruebas rendidas, ig-
norando los fundamentos de la sentencia" (CS, 3-12-2002, "E. B. o. T. U. S. c/
Banco de la Nación Argentina", LL 25-3-03, 5-105273).
83 Fallos, v. 289, p. 329.
584
Añadió que "La invocación de lo dispuesto en el artículo 254

del Código Procesal no sustenta el recurso ordinario de apelación
ante la Corte Suprema en causas en que no es parte la Nación o
alguna de sus reparticiones autárquicas, en los términos del artí-
culo 24, inciso 6o, del decreto-ley 1285/58"84.
No será ocioso repetir que, conforme a la jurisprudencia de
la Corte, si el recurrente omite la presentación de esta pieza
argumental, corresponde tener por desierto el recurso (art. 280
del Código Procesal Nacional)85.
Va de suyo que se aplica aquí sin mengua lo normado por el
artículo 253 del Código Procesal de la Nación (remisión art. 255),
y en consecuencia corresponde al recurrente que en el memorial
lleve a cabo una precisa fundamentación de las causales de nuli-
dad, en las que puede haber incurrido el fallo de la Cámara (véa-
se nros. 287 y 294)86.
C. PROCEDIMIENTO POSTERIOR.
PROHIBICIÓN DE APERTURA A PRUEBA Y
DE ALEGACIÓN DE HECHOS NUEVOS
321. Conforme ya lo anticipamos, el último apartado del

artículo 280 del cuerpo legal de marras dispone que "en ningún caso
se admitirá la apertura aprueba ni la alegación de hechos nuevos"81.
Una vez contestada la vista al Procurador General y dis-
puesta la agregación de los memoriales, el expediente queda en
estado para que se dicte la sentencia, la que se debe redactar en
forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la
84 Por ejemplo: "Resulta formalmente procedente este embate -dijo este

Alto Tribunal- contra la sentencia que desestimó las impugnaciones deducidas por
la actora contra lo resuelto por el administrador de la Aduana de Puerto Deseado,
que denegó el otorgamiento del beneficio promocional establecido por la ley 23.018
respecto de las exportaciones de petróleo crudo realizadas, pues se dirige contra
una sentencia definitiva dictada en una causa en que la Nación es parte y el valor
cuestionado en último término excede el monto mínimo previsto por el art. 24, inc.
o
6 , ap. a) del decreto-ley 1285/58 y la resolución del tribunal 1360/91" (CS, 14-9-
2000, "Pérez Companc, S.A. c/ D.G.A", ED 28-1-02, 1-51236).
85 Fallos, v. 295, p. 81.
87 CSN, Fallos, v. 242, p. 493.
585
Juan Carlos Hitters
opinión de la mayoría voten por separado. El original del fallo se

agrega a las actuaciones y una copia del mismo autorizada por el
secretario se debe incorporar al libro respectivo (art. 281 del Código
Procesal de la Nación ). Cabe por último señalar que en cuanto a las
formalidades del decisorio se aplican las mismas reglas que para el
pronunciamiento final que resuelve los recursos extraordinarios.
Conforme lo expuesto por RIVAS88 en los casos que procede
este recurso, ante la Corte Suprema, no será viable el extraordi-
nario federal, porque la misión del control constitucional que com-
pete al máximo Tribunal, se verá cumplida por su intervención
directa en el recurso aquí estudiado.
Por ello, si se dieran agravios que hagan a los motivos del
art. 14 de la ley 48, los mismos deberán resolverse por la vía ordi-
naria, y en oportunidad de tratar este recurso.
Afirma TAWIL89 que en casos que el recurso ordinario de ape-
lación abarque los agravios comprendidos en el extraordinario
federal, la Corte Nacional resolvió (Fallos, 151:157; 200:370; y
495; 237:74 y 817) que imponiéndose ambos y concedido el prime-
ro, el segundo deberá desestimarse.
D. QUEJA POR APELACIÓN DENEGADA
322. La queja por denegación de la apelación ordinaria ante

la Corte Suprema se rige por lo dispuesto en el artículo 285 del
Código Procesal de la Nación que, a su vez, remite al artículo 282.
Empero, debemos resaltar que no corresponde en estos ca-
sos el depósito que prescribe el artículo 286 de ese ordenamiento,
pues el citado precepto se refiere expresamente a la denegación
del recurso extraordinario90.
La queja debe proponerse directamente ante la Corte, dentro
del plazo de 5 días (arts. 282 y 285), con la ampliación que corres-
ponda por distancia (art. 158 del Cód. Proa Nacional) [véase no 344]91.
88 RIVAS, Adolfo Armando, Tratado, ob. cit. Tomo II, p. 753.

89 TAWIL, Guido S., Recurso ordinario, ob. cit, p. 64, y ss.
90 "Degoh, María Teresa c/ Dacal, Eduardo, y otros", fallo del 23-8-73.
91 Sobre este tema véase, CONDORELLI, El recurso de queja..., ob. cit., p.
160.
586
La presentación tiene que estar debidamente fundada (véa-

se no 340). Dicho tribunal puede desestimar esta vía impugnativa
sin más trámite, exigir la presentación de copias, o si fuera nece-
sario impetrar la remisión del expediente principal (véase no 339)92.
Si la queja es admitida, debe procederse de conformidad con
lo normado por el anteúltimo apartado del artículo 283 (véase no
338), pues el artículo 285 le prohíbe a la Corte -por contrario
imperio- pronunciarse sobre el fondo93.
Este carril recursivo no tiene efecto suspensivo mientras
tal cuerpo no haga lugar al mismo (art. 285, último apartad) [véase
no 355 y 356].
III. PAUTAS JURISPRUDENCIALES

DE LA CORTE SUPREMA
A. CONSTITUCIONALIDAD
323. Expresó el más Alto órgano de Justicia del país que el

remedio analizado en este capítulo tiene por objeto "proteger los
intereses del fisco nacional y conceder mayor seguridad de acier-
to a las sentencias que decida cuestiones de determinada cuantía
que comprometan el patrimonio de la Nación"94.
Este andarivel puede ser regulado, según las reglas y ex-
cepciones que prescribe el Congreso, en los términos del artículo
101 de la Constitución Nacional95; y su instrumentación no resulta
violatoria de la Carta Magna, ya que la misma remite en este
aspecto a las leyes que dicte ese Cuerpo Deliberativo96.
92 Dijo la Corte Suprema Nacional, que "el auto denegatorio de la apela-

ción no es apelable, autorizando sólo a recurrir directamente por el recurso de
queja" (Juris. Arg., 1945, v. III, p. 29).
93 Expresó la corte Suprema Nacional, que "es procedente el recurso or-
dinario de apelación contra la sentencia que, si bien no se pronuncia sobre el
fondo del litigio, impide su continuación a declarar mal concedida la apelación
interpuesta por el agente fiscal, contra el fallo de primera instancia..." (Fallos,
v. 224, p. 119).
94 La Ley, v. 93, p. 436.
95 Fallos, v. 251, p. 274; v. 255, p. 401.
96 Fallos, v. 245, p. 283.
587
Juan Carlos Hitters
B. ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y DE PROCESOS
324. Puntualizó el Tribunal citado, según ya lo anticipamos,

que en caso de acumulación de acciones, no cabe considerar a los
efectos de superar el tope mínimo, la sumatoria de todas las pre-
tensiones individuales97.
Puso de resalto en este aspecto que "la tercera instancia
resulta procedente, en caso de la acumulación de procesos, cuan-
do alguno de ellos autoriza por su monto el recurso; y la sentencia
que se dicte en última instancia debe regirlos a todos, incluso aque-
llos cuyo monto sea menor al estipulado en la norma legal, pues de
lo contrario podrían darse anomalías con los caracteres de las funes-
tas consecuencias del escándalo jurídico"98. Acotó también que:
"La norma legal que subordina la procedencia de este reme-
dio, al monto de la demanda, se refiere a cada una de las acciones
individuales cuando hay varias acumuladas a un mismo juicio o
la de cada uno de los procesos que las partes han convenido a una
sola sentencia, puesto que la limitación mencionada tiene exclu-
sivamente en vista y como razón de ser la magnitud de los concre-
tos intereses en tela de juicio, y en los casos de acumulación, no
hay, a pesar de ella, otro concreto interés que el de cada uno de
los litigantes"99.
C. COSTAS
325. Dejó establecido en forma reiterada y monocorde la

Corte, que para que proceda este medio de impugnación, en ma-
teria de costas, es necesario que el importe discutido, respecto a
las mismas, supere el mínimo legal establecido100; siendo esta te-
mática autónoma en cada una de las instancias101.
97 La Ley, v. 64, p. 432.

98 La Ley, v. 64, p. 432.
99 Digesto Jurídico, v. XI, p. 152 (n° 72).
100 Fallos, v. 237, p. 731; v. 255, p. 251. Ver "Sain", fallo citado supra, en
nota 57.
101 Fallos, v. 229, p. 678; v. 230, p. 553; v. 234, p. 509. Acotó que: "En
materia previsional, cabe apartarse del principio por el cual las resoluciones dicta-
das en los procesos de ejecución son ajenas al ámbito del recurso ordinario de
588
D. DEFENSAS Y EXCEPCIONES
326. No reviste el carácter de sentencia definitiva, la que se

limita a rechazar la defensa de falta de acción y remite las actua-
ciones a primera instancia a fin de que se expida sobre las demás
cuestiones planteadas en la litis, cuya solución puede hacer inne-
cesario el pronunciamiento de la Corte Suprema102. Es evidente
que en tal caso el pronunciamiento no adquiere el carácter de
definitividad ya que no juzga sobre el fondo.
Bajo el mismo manto de ideas puntualizó que el proveimiento
que admite la defensa de falta de acción y deja a salvo el derecho para
demandar a quien corresponda, no tolera el recurso estudiado103.
E. EXPROPIACIÓN
327. Va de suyo que es procedente el recurso sub examine

en los casos de expropiación104; y lo puede incoar tanto el expro-
piador como el expropiado105. El "monto" está constituido por la
diferencia entre la suma ofrecida por el fisco y la señalada en últi-
ma instancia como indemnización106.
Expuso la Corte que en estos tipos de procesos no tiene cabi-
da el medio bajo análisis, "si del expediente no surge que exista
suma alguna debatida y se ha propuesto en forma abstracta el
punto atinente a la transferencia de la propiedad"107.
Por último no será ocioso para mientes en que "no es defini-
tiva la resolución por la cual se deja a salvo los derechos del ex-
apelación ante la Corte Suprema -art. 19, ley 24.463-, si el pronunciamiento impug-
nado versa sobre las costas del pleito y resulta imposible volver en una etapa pos-
terior sobre lo decidido" (CS, 26-6-2001, "Diez, Rosa Alicia c/ ANSeS", LL 2001 F,
734-102915, Fallos 324:2037).
102 Fallos, v. 219, p. 387. Además aclaró que "No corresponde imponer
costas en la tercera instancia ante la Corte Suprema si la actora no cuestionó la
procedencia formal del recurso ordinario deducido por la demandada", S.1477
XXXVIII, "San Martín Cía. Gral. de Seg. S.A. (T.F. 14.274-1) c/D.G.I.), 21-08-03.
103 Fallos, v. 238, p. 8; Ídem, v. 250, p. 713.
104 La Ley, v. 95, p. 491.
105 La Ley, v. 105, p. 442.
106 Fallos, v. 225, p. 532; v. 230, p. 553; v. 251, p. 140.
107 Fallos, v. 217, p. 982.
589
Juan Carlos Hitters
propiado para reclamar los gastos provenientes de un proyecto de

edificación dejado sin efecto con motivo de la expropiación"108.
F. CADUCIDAD DE INSTANCIA
328. Se aplican aquí los principios generales sobre esta te-

mática y por ende no es definitivo el decisorio que declara la ca-
ducidad de instancia, si la acción no está prescripta109. Por su
puesto que si hay definitividad, lo es en el caso contrario110, por lo
que sólo en esta segunda hipótesis admite el remedio abordado.
G. SENTENCIAS DE CÁMARAS PROVINCIALES
329. Obviamente las sentencias de tribunales provinciales

no son susceptibles de esta tercera instancia, pues "la jurisdicción
apelada de la Corte, se limita en estos casos a las situaciones que
contemplan las reglas que la gobiernan, entre las que no figuran
los recursos de apelación ni de revisión de las sentencias de los
tribunales locales..."111. Va de suyo entonces, conforme lo antici-
pamos, que por este carril sólo se pueden atacar las sentencias
definitivas de las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación.
108 Fallos, v. 218, p. 761.

109 CSN, Fallos, v. 250, p. 90.
110 Fallos, v. 200, p. 367; v. 225, p. 111; v. 254, p. 464. Señaló en este
sentido que: "...No reviste carácter de definitivo el pronunciamiento que confirmó la
caducidad de la instancia si la apelante no demostró que haya puesto fin a la con-
troversia ya que no acreditó que conforme a la naturaleza del vínculo existente
entre ella y los diversos demandados, los efectos de la perención de la instancia
conducirían a admitir razonablemente que la acción intentada habría prescripto"
(CS, 14-5-2002, "Pérez, Telmo Raúl c/ Complejo Médico Churruca Visca y otros s/
responsabilidad médica", Fallos, 325:991).
111 Fallos, v. 208, p. 183. Ver supra "Long Wei Fishery Co. Ltd....", cit. en
nota 16.
590
Capítulo XX
EL RECURSO DE QUEJA
Sumario: I. Concepto, objeto y fundamento. A. Generalidades. B.
Queja por denegación o retardo de justicia.- II. Antecedentes en gene-
ral. A. Derecho español. B. Queja por recurso denegado. Antecedentes
en nuestro país.- III. Queja por recurso denegado. Naturaleza jurídica.-
IV. Condiciones para el ejercicio de la queja por recurso denegado. A.
Generalidades. B. Requisitos. C. Procedimiento. D. Efectos. E. Objecio-
nes sobre el efecto de la concesión del recurso. El cuestionamiento del
efecto diferido. Queja
I. CONCEPTO, OBJETO Y FUNDAMENTO A.
GENERALIDADES
330. Los ordenamientos rituales de nuestro país general-

mente regulan -sobre todo los más antiguos- dos tipos de queja,
una por recurso denegado (ordinario o extraordinario), y otra, por
retardo de justicia; habiendo desaparecido esta última en los có-
digos modernos, como por ejemplo de la Nación -reformado por la
ley 22.434, (art. 2Q, 8)- y el de la Provincia de Buenos Aires, que
fijan un sistema distinto para evitar la morosidad judicial, a tra-
vés de los artículos 167 y 168 de los citados cuerpos legales.
El recurso de queja por denegatoria es un carril por medio
del cual el órgano ad quem revista la decisión del inferior respec-
to de la admisibilidad de la apelación1.
A fin de evitar la violación del derecho de defensa en juicio,
y para posibilitar el ejercicio de la doble instancia, la ley prevé un
esquema impugnatorio, para el caso que el juez no conceda la
apelación contra la resolución por él dictada2.
1 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit, p. 267. IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de
los recursos, ob, cit, p. 507; PALACIO, Derecho procesal civil, ob. cit, v. V, p. 145.
2 SÁNCHEZ BUSTAMANTE, El recurso de hecho en la capital, La Ley, v. 39, p. 1100.
591
Juan Carlos Hitters
Como veremos, este sistema tiene vigencia en los países como

el nuestro, lo mismo que España y Brasil, donde la apelación se
interpone ante el mismo juzgador que emitió la providencia ata-
cada; por lo que no tiene razón de existir en los modelos de la
mayoría de los países europeos, donde dicho remedio se incoa di-
rectamente ante el órgano de Alzada, tal cual ya lo estudiamos.
Cabe señalar que la figura analizada tiene por objeto el
contralor de admisibilidad del referido recurso (véase no 30), y en
consecuencia el ad quem sólo debe expedirse al resolver la queja,
respecto de tal temática, indicando si la impugnación fue bien o
mal denegada3.
Parece claro que sin la existencia de este mecanismo, la de-
cisión del judex a quo resultaría indirectamente inatacable, pues
con sólo negarse a conceder la apelación, bastaría para que su
sentencia pase en autoridad de cosa juzgada4.
Por ello expresa COUTURE que de ninguna manera puede
quedar en manos del propio judicante que emitió el pronuncia-
miento, la posibilidad o no de admitir el recurso, pues de lo con-
trario, dicho instituto quedaría desnaturalizado, al depender de
la voluntad del magistrado que profirió el acto atacado. "Por un
lado -agrega el citado autor- el amor propio excesivo conduciría a la
conclusión de estimar justo y equitativo su fallo. Por otro lado, en un
plano moral superior, existe la posibilidad de que el juez, sin amor
propio excesivo, pero con sincero convencimiento, crea que es bene-
ficioso para la causa de la justicia suspender los efectos de su fallo y
niegue el recurso por sincera convicción de hacer el bien"5.
En consecuencia puede decirse que este sendero recursivo
tiene su fundamento en la doble instancia, y la necesidad de evi-
tar que los juzgadores, por exceso de soberbia, o por entender que
su pronunciamiento se ajusta a derecho, decidan no otorgar la
apelación.
3 Aunque no se debe perder de vista que -como bien dice MORELLO- la

queja es una técnica que no constituye propiamente un recurso, ni un remedio de
impugnación de los actos jurisdiccionales, es sólo un medio para obtener la conce-
sión (que se admita o declare formalmente procedente) de otro recurso. MORELLO,
Augusto Mario, Estudio de la Casación Civil Española, ob. cit., p. 193.
592
Cuando los distintos cuerpos legales abordan esta institución

hablan de recurso de queja por apelación denegada, o directo, o de
hecho6. El CPCN la denomina queja por recurso denegado (Libro
Primero, Capítulo III, Sección 7a), y la regula entre los recursos.
PODETTI prefiere llamarlo recurso directo, pues se incoa "di-
rectamente" (perdónesenos la hipérbole) ante el ad quem; y ade-
más tal identificación terminológica -dice- sirve para diferenciar
a esta figura de la queja por retardo.
La denominación de recurso de hecho, es realmente inco-
rrecta, pues se trata de un sendero perfectamente reglado por el
ordenamiento ritual7.
De todos modos el nombre de recurso de queja, no resulta
del todo alentador, si se tiene en cuenta que tradicionalmente se
habla de queja para referirse en general a cualquier tipo de
impugnación recursiva.
Lo cierto es que pese a todo, y aun admitiendo su imperfec-
ción, esta terminología es la que ha ganado el camino, y la que se
usa con mayor frecuencia en la legislación y en la doctrina.
B. QUEJA POR DENEGACIÓN O RETARDO

DE JUSTICIA
a) Generalidades. Naturaleza
331. Como vimos, algunos ordenamientos rituales regían

entre sus andariveles la llamada queja por denegación, o retardo
de justicia. Se trata de uno de los remedios procesales más difíci-
les de sistematizar, pues como veremos, no pocos autores le nie-
gan tal carácter, considerando a dicha institución como un simple
reclamo de superintendencia.
De ahí entonces, que en verdad, más que una vía de ataque,
6 Algunos ordenamientos provinciales lo denominan apelación directa, como

por ejemplo los artículos 804 y 805 del Código tucumano, mientras que otros lo
tipifican como recurso directo (Córdoba, art. 402 y Mendoza, art. 143). Este último
usa las dos denominaciones: recurso directo para el caso de denegatoria de un
recurso, y habla de recurso de queja para el caso de retardo de justicia (art. 143).
7 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit, p. 270; Cfr. CONDORELLI, Epifanio
J. L, El recurso de queja, por denegatoria del extraordinario ante la Corte Suprema
a
de la Nación y Suprema Corte de Buenos Aires, Platense, 2 ed., p. 5.
593
Juan Carlos Hitters
es un medio para conseguir que los judicantes cumplan en tiempo

idóneo con su obligación de resolver los temas sometidos a su con-
sideración; partiendo de la base de que su deber fundamental es
el de administrar justicia8.
La senda por retardo se encuentra legislada, según ya lo
anticipamos, en los códigos más antiguos vigentes en la Repúbli-
ca9 , pues los modernos, como el Procesal Civil y Comercial de la
Nación, por ejemplo, la han sustituido por el procedimiento regla-
do en los artículos 167 y 168, tal cual lo adelantamos en el aparta-
do anterior.
En puridad de verdad, aunque las leyes adjetivas hacen re-
ferencia al recurso de queja por retardo o denegación -que no debe
confundirse con la queja por recurso denegado (véase nQ 337)-, lo
cierto es que como bien apunta PALACIO, este carril no reviste los
caracteres del tal acto procesal, pues ellos tienen por fin refor-
mar, modificar o anular, una decisión judicial; características que
no posee la institución de referencia, que por el contrario, tiene
por objeto el dictado de un proveimiento jurisdiccional demora-
do10 . Desde este cuadrante fácil es colegir la contraposición que
existe entre un típico recurso que, como dice GUASP, busca derivar
un fallo11, y este tipo de queja que tiene por misión activar el
trámite para que se pronuncie la decisión judicial pendiente.
Por ello, IBÁÑEZ FROCHAM, parando mientes en que de ningu-
na manera es un recurso, destaca -con razón- que su verdadera
esencia jurídica es la de un reclamo de superintendencia12. La
jurisprudencia cordobesa coincide en que se trata de una recla-
mación y no de una impugnación13.
b) Trámite
332. La mayoría de los cuerpos legales que lo tipifican, dis-

9 Sobre la pérdida automática de la jurisdicción y la morosidad judicial,
véase la profunda investigación hecha por Clemente A. DÍAZ, en Instituciones..., ob.
cit, v. Il-A, pp. 356 y ss.
11 GUASP, Derecho procesal civil, ob. cit, pp. 132-133.
12 Ob. cit, p. 505.
13 Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba, Juris. Arg., 1970, v. 8, p. 695.
594
ponen como requisito de admisibilidad que el peticionario solicite

pronto despacho14 al órgano judicial que se encuentra en mora15.
Una vez fenecido el término de esta interpelación, es posi-
ble acudir directamente ante el ad quem. El artículo 151 del dero-
gado código cordobés decía que "el superior pedirá informes al
juez o tribunal con la brevedad posible, y sin más trámite decla-
rará inmediatamente si está o no justificado el recurso, conde-
nando, en su caso, al juez o vocales del tribunal a una multa disci-
plinaria en la medida autorizada por la Ley Orgánica, ordenándole
que proceda a administrar justicia dentro de un breve término so
pena de incurrir el juez o los vocales en responsabilidad civil".
El nuevo ordenamiento ha regulado la queja por retardo de
justicia, y la queja por denegación de recurso.
La primera se encuentra en el art. 126 que dice: "Vencido el
plazo en que debe dictarse cualquier providencia o resolución, sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el interesado
podrá pedir pronto despacho, y si dentro de tres días posteriores a
la fecha de la presentación no lo obtuviere, procederá el recurso
de retarda justicia, por ante el superior inmediato, en los térmi-
nos, plazos y procedimientos dispuestos en los artículos 402 y 403.
Cuando corresponda podrán ser condenados, el juez o los miem-
bros de la Cámara, a una multa disciplinaria, en la medida auto-
rizada por la ley orgánica del Poder Judicial".
Luego de un traslado al juez, el Superior dictará resolución
y aplicará una multa si correspondiere.
Tal lo que surge del art. 127, esta decisión "...podrá ser impug-
nada por los jueces en vía directa, ante el Tribunal Superior de Jus-
ticia, y por los Magistrados de Cámara, mediante recurso de
reconsideración ante la misma autoridad que dispuso la sanción".
14 A excepción del tucumano, que no impone tal requisito.

15 En este sentido dispone el artículo 109 del Código Procesal Civil y
Comercial de Santa fe, que "vencido el plazo en que debe dictarse resolución, el
interesado deberá pedir pronto despacho. Si no la obtuviere dentro del término de
diez días, procederá la queja ante el superior inmediato. Este requerirá informes al
juez con la brevedad posible, fijándole un plazo, y sin más trámite declarará si
procede o no la queja. En el primer caso impondrá al magistrado una multa de seis
a cuarenta días multa".
595
Juan Carlos Hitters
Pero -como anticipamos- el art. 402 también regula la queja

por denegación de recurso16.
La ley ritual de Santa Fe, a diferencia del anterior, hace
una dicotomía según que la desidia en dictar el proveimiento se
refiera a una providencia definitiva, a una interlocutoria, o a un
simple auto o decreto. En este aspecto edicta el artículo 110 que
"cuando el retardo se refiera a sentencia definitiva o interlocutoria
presentando el pedido de pronto despacho, los jueces tendrán para
fallar un término igual al que debió observarse. Si no lo hicieran
cualquiera de las partes podrán solicitar que la sentencia sea pro-
nunciada por un conjuez, cuya designación se efectuará de inme-
diato, por sorteo, de la lista respectiva. El pedido producirá ipso
facto la pérdida de la potestad del juez para dictar el pronuncia-
miento. Si éste entendiera no haber vencido el plazo elevará los
autos al superior que resolverá sin trámite alguno.
16 Queremos aclarar que el art. 402 no habla de queja sino de recurso

directo, estableciendo que: "Denegado un recurso de apelación, casación o
inconstitucionalidad, el interesado podrá interponer recurso directo ante el supe-
rior en el plazo de diez días".
Aclara la mencionada norma que bajo sanción de no ser admitido el recur-
so, es necesario acompañar copias suscriptas por el letrado, de la resolución recu-
rrida, de la interposición del recurso, de la contestación si la hubiere, de la denegatoria
del mismo y de los precedentes contradictorios si correspondieren. Además deberá
constituirse domicilio e indicarse las fechas en que quedó notificada la resolución
recurrida, fecha que se interpuso el recurso y en que quedó notificada la resolución
denegatoria.
El artículo 403 en una redacción similar al viejo 151 dispone que: "Presenta-
do el recurso en debida forma, el superior resolverá en el plazo de diez días, previa
orden al inferior, para que informe los motivos de la denegación, si no estuvieran
expresados en la resolución, o para que los amplíe, en el plazo de cinco días.
Podrá pedir también informes sobre cualquier otra circunstancia pertinente y, ex-
cepcionalmente requerir los autos principales por un plazo no mayor de cinco días".
Luego el superior dictará resolución. Si la misma consistiera en rechazar el
recurso directo, se notificará a las partes y se remitirán las actuaciones para ser
agregadas al principal.
De hacerse lugar al recurso directo, se seguirá el procedimiento del art.
407, dependiendo si se trató de una denegatoria de apelación, casación o
inconstitucionalidad. Según ORTIZ PELEGRINI este carril directo, es un "recurso pará-
sito, sólo vive en el árbol de la apelación, no existe sin él...Sólo entra en escena
cuando éste es injustamente denegado, sin esta denegatoria no existe" (Véase
ORTIZ PELEGRINI, ob. cit., p. 223 y FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ DE DE LA
VEGA, Cristina, ob. cit., T. II, p. 764 y ss.).
596
Tratándose de simple auto o decreto, el superior, una vez sus-
tanciada la queja ordenará al juez que lo emita dentro del plazo que
le fije so pena de incurrir en responsabilidad civil y administrativa".
c) Efectos
333. Según los distintos códigos provinciales que reglamen-

tan este canal, luego de intimado el órgano jurisdiccional a quo
para que dicte el pronunciamiento pertinente, o para que lleve a
cabo la tramitación demorada u omitida, y vencido el plazo de tal
requerimiento, el magistrado queda, diríamos, en mora. Los efec-
tos que puede producirle tal actitud al órgano jurisdiccional que
ha incurrido en desidia, son los siguientes: a) pérdida de la juris-
dicción, b) sanciones pecuniarias, c) responsabilidad civil.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone
en este sentido una multa, sin perjuicio de responsabilidad penal
y de la sujeción del juez al tribunal de enjuiciamiento si
correspondiere (arts. 167 y 168), mientras que el art. 167 del
ordenamiento adjetivo bonaerense establece la pérdida de la ju-
risdicción, instituto que ha sido morigerado por la jurisprudencia
(véase nos. 330 y 331), y en determinados casos el pase al Juez de
Enjuiciamiento de Magistrados.
II. ANTECEDENTES EN GENERAL
A. DERECHO ESPAÑOL
334. Hace ver con claridad COUTURE, que los autores clásicos
que se ocuparon de esta materia en el derecho español, destaca
ron el amplio concepto de la libertad individual, sobre la base de
la defensa del hombre contra el poder, "el individuo sólo defendi-
do por la ley contra el abuso y el exceso de los jueces". Sin embar-
go, a medida que se fortalecen los ordenamientos legales, el re-
curso de queja primitivamente destinado a cumplir los fines de
referencia, fue perdiendo su significado prístino de amparo a las
libertades para transformarse en la forma de controlar la
admisibilidad de la apelación17.
597
Juan Carlos Hitters
Apuntamos que la queja por denegación de recurso, sólo fun-

ciona en aquellos países donde la apelación se interpone ante el a
quo ya que si ésta es incoada directamente ante el superior, deja
de tener virtualidad (véase nros. 137, 143 y 146).
En España este medio se erige como un recurso ordinario,
que en el ámbito civil funciona enancado a la apelación, con el
objeto de evitar que el fallador que emitió el pronunciamiento se
constituya en único arbitro de la admisibilidad de la
impugnación18.
En tal sede existían dos tipos de queja, una de ellas tipificada
en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los ca-
sos de inadmisión de la apelación respecto de los autos o provi-
dencias de los jueces de primera instancia; y otra regulada para
cuando no se admitía el recurso de casación.
Aquélla se interponía directamente ante la Audiencia res-
pectiva, y para prepararla debería pedirse dentro del quinto día,
reposición del auto o providencia, y para el caso de que no fuere
estimada, testimonio de ambas resoluciones. Establecía el tercer
apartado del artículo 398 que "si el juez no diere lugar a la reposi-
ción, mandará a la vez que dentro de los seis días siguientes, se
facilite dicho testimonio a la parte interesada, acreditando el ac-
tuario, a continuación del mismo la fecha de su entrega".
Agregaba el artículo 399, que dentro de los quince días siguien-
tes a tal entrega debería la parte que lo hubiere solicitado hacer uso
de él, presentado ante la audiencia el recurso de queja19.
Una vez incoado dicho remedio, la Audiencia tenía que li-
brar oficio al juez de primera instancia para que informare, y una
vez producido éste, correspondía que dicho órgano ad quem resol-
viera. Si estimaba mal denegada la apelación, debía -como lo
preceptúa el artículo 400 de la ley citada- ponerlo en conocimien-
to del inferior por medio del exhorto20; y si consideraba que ha
debido otorgarse, lo tenía que así declarar "con expresión de si ha
de entenderse admitida en un solo efecto o en ambos, ordenando
al juez, según los casos, que remita los autos originales... o que
18 FAIRÉN GUILLEN, Temas del ordenamiento procesal, ob. cit., v. I, p. 305.

19 Véase RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal civil, ob. cit, p. 678.
20 La ley 34 del 6 de agosto de 1984, que modificó la Ley de Enjuicia
miento civil, habla de "exhorto", la anterior decía "oficio".
598
facilite al apelante el testimonio de que hablan los artículos 391,
392 y 393, en la forma y para los efectos en ellos prevenidos".
El ordenamiento actual mantiene los lineamientos de la
normativa derogada. El art. 494 regula la queja contra las resolu-
ciones que denegaren la tramitación de un recurso de apelación,
como así también, contra la denegatoria de un recurso extraordi-
nario por infracción procesal o de casación.
El mismo dispositivo normativo dispone, que el recurso se
debe incoar ante el órgano que corresponda resolver el recurso no
tramitado, y que las quejas se tramitarán y resolverán con carác-
ter preferente.
En idéntico sentido del art. 494, el art. 457 inc. 4 edicta que
contra la resolución que deniega la preparación del recurso "...sólo
podrá interponerse recurso de queja".
Las forma de sustanciación de esta vía y su decisorio ema-
nan del nuevo art. 495, que mantiene en general la postura adop-
tada por los arts. 398, 399 y 400 del código anterior.
El actual 495 establece que la queja se prepara, pidiendo
dentro del quinto día, la reposición del auto recurrido, y para el
caso que no se la otorguen, testimonio de ambas resoluciones.
Si el tribunal no hiciera lugar a la reposición, mandará que
en el plazo de cinco días, se le entregue testimonio al interesado,
tarea que le compete al secretario, que debe dejar constancia de
la fecha de entrega.
Dentro de los diez días que reciba el testimonio, el solicitan-
te debe interponer el recurso de queja ante el órgano competente,
adjuntando el testimonio obtenido.
Una vez presentado el recurso, el tribunal deberá resolver
sobre su admisibilidad en el plazo de cinco días. Si considera co-
rrecta la denegatoria efectuada por el inferior, mandará ponerlo
en conocimiento del juez o tribunal correspondiente para que cons-
te en los autos.
Si estimare mal denegado el recurso, ordenará a dicho tri-
bunal que continúe con su tramitación.
Contra el auto que resuelve la queja, no cabe recurso alguno21.
21 Tal afirmación -como dice MORELLO- "... reconoce, sin embargo, excep-
ciones en situaciones muy extremas en que por mediar error de hecho evidente o
manifiesto (en el cómputo del plazo para proponer la queja, etc.), procede el recur-
599
Juan Carlos Hitters
La Ley de Enjuiciamiento Criminal utiliza el nombre de

queja, para significar dos instituciones diferentes; por un lado
para hacer referencia a la vía que se dirige contra los autos no
apelables del juez, y por otro, a la que va contra las decisiones que
deniegan la apelación. En el primer caso se trata de una
impugnación que puede ejercitarse en cualquier momento, ya que
en el orden penal la preclusión no debe consentir la consagración
de un error instructorio22.
B. QUEJA POR RECURSO DENEGADO.

ANTECEDENTES EN NUESTRO PAÍS
a) Generalidades
335. Adelantamos que el recurso de queja fue considerado

en la antigüedad, sobre todo en el derecho hispano, como un me-
dio para defender las libertades del individuo contra el poder
omnímodo de los jueces inferiores; ello significa que este carril
funcionó desde siempre como una cuña para evitar que los ma-
gistrados judiciales eliminaran oblicua o indirectamente la se-
gunda instancia por soberbia o por creerse dueños de la verdad.
En forma paralela, y para completar este haz de garantías, tuvo
vigencia el recurso por atentado, para el caso de que los judicantes
intentaron ejecutar sus fallos, pese a la apelación23.
Adquiere virtualidad aquel principio que tantas veces he-
mos anunciado, en el sentido de que la historia de los recursos fue
en definitiva, por un lado, una lucha política entre los individuos
y el poder, y por otro entre los propios soberanos de las distintas
jurisdicciones. En este último caso para concentrar o descentrali-
zar sus facultades, según correspondiera (véase nros. 4 a 9).
so de reparación y nulidad, supuesto que excede el principio de irrecurribilidad"

(MORELLO, Augusto Mario, El recurso extraordinario, con la colaboración del Dr.
a
Ramiro ROSALES CUELLO, Platense, Abeledo-Perrot, 2 . edición, 1999, p. 636, V).
22 ALMAGRO NOSETE-FENECH-PRIETO CASTRO, Derecho procesal, ob. cit, v. II,
unidad temática XXX-8.
23 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 251.
600
b) Los viejos códigos de procedimiento. La ley 4128
336. En nuestro país los códigos de procedimiento más an-

tiguos trataban a la queja por denegación de recurso, dentro de
los carriles de la apelación, sin darle por ende ningún tipo de au-
tonomía funcional24. En efecto la ley capitalina de procederes de
1881, disponía en tal orden de ideas que "si el juez denegase la
apelación, la parte que se sintiere agraviada podrá ocurrir direc-
tamente en queja al Superior, pidiendo que se le otorgue la apela-
ción denegada y se ordene la remisión de los autos" (art. 234)25.
El plazo para su interpretación era de tres días, vencidos los cua-
les, quedaban consentidos los fallos sin necesidad de declaración
alguna (arte. 235 y 236)26.
Por su parte, el viejo código de la Provincia de Buenos Aires
del año 1905, seguía un sistema casi idéntico, incluyendo a la
queja dentro de la apelación, con la única novedad que el artículo
279 del ordenamiento bonaerense, preceptuaba que luego de inter-
puesto este canal "el superior, por decreto de presidencia, comunica-
rá inmediatamente al inferior la interposición del recurso".
Es dable poner de resalto que en esta materia existen por lo
menos tres modelos en lo que hace al contralor del superior de los
requisitos de admisibilidad de la queja, a saber: a) el de la eleva-
ción de los autos, en cuyo caso el ad quem pide directamente la
remisión del expediente; b) el del informe; c) el de "los recaudos",
donde la parte tiene la carga de acompañar copia de los elemen-
tos pertinentes, para que el superior pueda llevar a cabo la aludi-
da revisión27.

a
25 CONDORELLI, ob. cit., 2 ed., p. 31.
26 Siguiendo similares pautas, el artículo 229 de la ley 50, disponía que:
"Si el juez seccional denegare la apelación que por ley debió conceder, la parte
agraviada podrá ocurrir por el recurso de queja a la Suprema Corte, pidiendo se
ordene la remisión de los autos, y se le otorgue la apelación denegada". A su vez el
artículo 230 agregaba: "La Corte pedirá informe, desechando la queja o mandando
la suspensión de los procedimientos y la remisión de los autos, con emplazamiento
de las partes para que se exprese agravios". El término para la Interposición era de
tres días, con un alargue de uno de cada siete leguas, si se recurriere de providen-
cia de otro juez seccional. Repárese en que la admisión de la queja tenía, en la ley
50, efecto suspensivo.
27 SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, ob. cit, pp. 1102 y ss.
601
Juan Carlos Hitters
Antes de la promulgación de la ley 4128, tenía andamiento

el informe. Sin embargo, este último ordenamiento rotó el eje de
sustanciación prefiriendo el sistema de los recaudos necesarios
que, como veremos, terminó -sin quererlo- por complicar las co-
sas, convirtiendo a la queja en un esquema demasiado formalis-
ta, pues cada tribunal de Alzada interpretó a su manera estos
"recaudos", de tal modo que hasta la sanción de la ley 22.434, que
fijó en forma clara los requisitos, gran parte de las quejas termi-
naban fallidas28.
El artículo 13 de la ley 4128 disponía lo siguiente: "Cuando
se ocurra directamente al Superior por apelación denegada, no se
suspende la tramitación del juicio, mientras aquél no conceda la
apelación y ordene la remisión del expediente. En todos los casos
no se admitirá este recurso sin acompañar copia simple de la pro-
videncia recurrida, autorizada por el Secretario, y de los recaudos
necesarios" (énfasis agregado).
Lo cierto es que este texto creó una verdadera anarquía,
pues por una desinterpretación gramatical, se entendió que
"recaudos" significaba "requisitos", cuando en verdad en el Pro-
yecto original del Diputado Argerich, tal vocablo tenía otro signi-
ficado, y era sólo aplicable -como veremos- a los juicios ejecutivos
y sumarios29.
28 Sobre esto puede verse GAZCÓN, M. (H.), El recurso de apelación dene-

gado, Juris. Arg., v. 6, p. 624. ídem, GARCÍA, Vicente R, La formalidad de los recaudos
necesarios y la suerte de la queja por recurso denegado, La Ley, 1978, v. A, sec-
ción doctrina, p. 825.
29 La ley 4128 -como lo adelantamos- tuvo nacimiento como consecuen-
cia de un Proyecto presentado por el diputado Juan A. ARGERICH el 3 de junio de
1898, fundamentado en la necesidad de acelerar los procedimientos y evitar los
recursos dilatorios. El mismo proponía lo siguiente "El recurso de queja por apela-
ción denegada, no suspende la tramitación del juicio mientras el superior no otor-
gue la apelación y ordene, en consecuencia, la remisión del expediente. En los
juicios ejecutivos y sumarios, no se admitirá recurso directo sin copia simple de la
providencia recurrida y efe los recaudos necesarios. En ningún caso se pedirá la
rescisión de los autos".
Del texto de marras se colige que el cumplimiento de "los recaudos" tenía
vigencia sólo para los juicios ejecutivos o sumarios (esta última acepción nada
tiene que ver con la del art. 320 del Cód. actual). La palabra recaudo fue plasmada
en el Proyecto como sinónimo de caución o fianza, es decir como garantía para
que el acreedor estuviera seguro, que pese a la dilación que implicaba la queja,
podría percibir su deuda (véase GAZCÓN, ob. cit, p. 624).
602
El Código Procesal Civil y Comercial, antes de la reforma

incorporada por la ley 22.434, mantuvo las pautas de la ley 4128,
en lo que hace a la indicación de los recaudos necesarios (art. 283),
criterio seguido a rajatabla por su similar bonaerense, todavía
vigente; que en su artículo 276, repite la mentada frase, sin indi-
car tampoco cuáles son esos requisitos.
Todas esas dudas, que en la Provincia de Buenos Aires si-
guen en pie, pues como es sabido el ordenamiento ritual civil y
comercial no ha sido modificado todavía en este aspecto, contri-
buyeron a fortalecer lo que se dio en llamar el formulismo
imposibilitador del recurso de queja, ya que bajo el argumento de
que esta impugnación debe bastarse a sí misma, en más de una
oportunidad dicho medio de embate quedó abortado cuando la
Alzada conceptuó que se había omitido cumplir algún "recaudo"
exigido a su arbitrario: como por ejemplo la inexcusable indica-
ción de la fecha del cargo del escrito de apelación denegada30, o
como lo piden otros tribunales, la referencia de si hubo o no pre-
vención de Cámara.
Computando todos estos desfases, y a fin de evitar encerronas
para los litigantes, con muy buen tino el nuevo texto del artículo 283
del Código Procesal de la Nación, escuchando los clamores de la doc-
trina, enunció en forma clara los requisitos de admisibilidad que
debe cumplir el que interpone la queja (véase nQ 339).
III. QUEJA POR RECURSO DENEGADO.

NATURALEZA JURÍDICA
337. Si bien es cierto que el Código Procesal Civil y Comer-

cial de la Nación y los que siguen sus aguas no titulan a este
Empero al pasar el Proyecto en revisión al Senado, este cuerpo extendió

los requisitos de los "recaudos" no sólo al de los procesos ejecutivos y sumarios,
sino a toda clase de juicios, sin hacer distinciones y sin dar ningún tipo de explica-
ciones sobre el cambio (véase GARCÍA, ob. cit., p. 828), otorgando a la palabra de
referencia el equivocado sentido de "antecedente", con lo que terminó por enten-
derse que, además de la copia de la resolución recurrida, debía adjuntarse también
la de los demás recaudos necesarios; complicándose así el panorama; y convir-
tiéndose a la queja, en un recurso demasiado formalista, pues -como se dijo- hasta
la sanción de la ley 22.434, nadie sabía a ciencia cierta qué copias debía agregar,
y qué "recaudos" tenía que cumplimentar.
30 Véase GARCÍA, ob. cit, p. 826.
603
Juan Carlos Hitters
medio como un "recurso", algunos sostienen que lo es, aunque lo

tildan de auxiliar31 o subsidiario.
Si entendemos por recurso la actividad de parte tendiente a
modificar, ampliar, revocar o anular un fallo jurisdiccional, pare-
cería evidente que a través del instituto que venimos estudiando,
se puede lograr sin mengua tal finalidad (véase nos. 1 y 11). Ello
no es aplicable -como vemos- a la queja por denegación o retardo.
De todos modos y antes de entrar en las opiniones
doctrinarias, no debemos omitir computar que si bien la sección
7a del capítulo III, del título IV, del citado ordenamiento habla de
queja, sin conferirle la calidad expresada, el artículo 282 dice que
la parte agraviada podrá "recurrir" directamente en queja, lo que
nos demuestra que el legislador le asignó sin hesitación esa esen-
cia recursiva, que algunos le han negado.
GUASP destacó sin vacilar que este instituto es un verdadero
recurso de apelación, pues lleva el conocimiento del asunto al su-
perior jerárquico inmediato, que dictó la resolución atacada; se
trata -agrega- tan sólo de una especificación funcional que no afecta
su configuración operativa como medio de impugnación, aunque
constituya una variante positiva del mismo32.
IBÁÑEZ FROCHAM, con igual postura, le asignó la misma natu-
raleza que el publicista precitado, adunando que ella deriva de
que a través de la queja se provoca el examen de una resolución
que pueda adolecer de errores33.
PODETTI bajo idéntico prisma le atribuye jerarquía recursiva,
aunque de tipo subsidiario34, ello así considerando que este
andarivel significa en verdad un mecanismo corrector, no propia-
mente de la sentencia, sino de la concesión de la apelación35.
Pero en definitiva el auto que deniega la apelación, es una
31 IBAÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob. cit., p. 507.

33 IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos, ob. cit, p. 507. Cfr. MORELLO,
a
PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales..., 1 ed., v. I, p. 362, n° 26; ídem,
ALSINA, Derecho procesal civil, ob. cit, 1942, v. II, pp. 602-603, letra C; GOLDSCHMIDT,
Derecho procesal civil, ob. cit, pp. 427, 429 y 541.
34 PODETTI, Tratado de los recursos, ob. cit, pp. 39 y 271.
a
1 ed., v. III, p. 479.
604
providencia jurisdiccional, y por ende la queja -encaminada a de-

jarlo sin efecto- asume las características recursivas36.
Siendo ello así, y consideramos que no puede ser de otro
modo, vale la pena puntualizar, que como más adelante lo pon-
dremos de manifiesto, la providencia sujeta al carril sub examine
no adquiere en verdad firmeza, hasta que ésta no es repelida.
Pues toda decisión que ha sido atacada por un recurso permitido
y lícito, permanece en un estado de interinidad hasta que se expi-
da el órgano ad quem (véase no 356).
IV. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE

LA QUEJA POR RECURSO DENEGADO
A. GENERALIDADES
338. Ha dicho la jurisprudencia que "El recurso de queja

por apelación denegada, también denominado directo o de hecho,
es el remedio procesal tendiente a obtener que el órgano judicial
competente para conocer en segunda o tercera instancias ordina-
rias, tras revisar el juicio de admisibilidad, formulado por el ór-
gano inferior revoque la providencia denegatoria de la apelación,
declare a ésta por consiguiente admisible y disponga sustanciar-
la en la forma y efectos que correspondan"37.
Debe quedar entonces en claro que este carril tiene por ob-
jeto que el ad quem controle la decisión judicial del inferior, en lo
que hace a la admisibilidad de la apelación denegada. El supe-
rior no inspecciona en ese momento, digamos la providencia prin-
cipal, sino sólo la que desechó el recurso; y si la queja corona con
éxito, recién en una etapa posterior la Cámara debe abocarse a
verificar la sentencia cuya apelación fue repelida38 (procedencia).
36 Véase n° 17.
37 Cám. nac. Civil, sala F, febrero 11-1983, "Compañía de Comidas Pro
gramadas, S.A. e/Municipalidad de la Capital", Der., v. 103, p. 633; cfr. Cám. Nac.
Civ., sala F, febrero 25-1982, "Rojas, Carina", La Ley, 1983, v. C, p. 591 (36.370-S).
38 Por esto expresó el más Alto Tribunal bonaerense que: "La queja per-
tenece a una categoría especial de recursos: es sólo un medio para obtener la
concesión de otro recurso declarado inadmisible. Por sí misma, carece de idonei-
dad para introducir variantes en lo que constituye la decisión ya existente" (SC
Buenos Aires, diciembre 23-1980, Der., v. 93, p. 568). Más recientemente véase
CC011 MP 120810 RSI-782-2 I 4-6-2002, "GAL S.A. c/ Rial...".
605
Juan Carlos Hitters
Por ello, la fundamentación de la queja, como luego lo seña-

laremos, debe apuntar a demostrar que el recurso fue mal dene-
gado, por lo que no corresponde, en ese momento, argumentar
sobre la injusticia o nulidad del fallo cuya apelación fue declara-
da inadmisible por quien lo profirió39 40.
B. REQUISITOS
a) El artículo 283 reformado por la ley 22.434
339. Pusimos ya de relieve, que la reforma incorporada al

artículo 283 por la ley 22. 434, tuvo la virtud de enunciar en for-
ma clara41 y contundente los requisitos de admisibilidad de este
sendero, a fin de evitar la anarquía que existía anteriormente,
pues -como acotamos- nadie sabía a ciencia cierta cuáles eran esos
famosos recaudos necesarios para su incoación (véase no 336).
Se trata de un precepto42, que no altera en esencia las pau-
tas anteriores, pero pone coto a una larga polémica sobre lo que
realmente debe agregarse al interponer este carril recursivo43.
Dispone esta norma que: "Son requisitos de admisibilidad
de la queja:
39 Se expresó que: "La fundamentación de la queja debe ceñirse a expre-

sar los errores en que incurriera el Juez de grado inferior al impedirla apertura de
la instancia ante la Alzada". (Cám. I, sala III, La Plata, expediente 184.260, reg. int.,
95/82). Se dijo en ese sentido que: "El recurso de queja tiene por objeto que el
órgano judicial competente controle la decisión del órgano inferior en lo que hace a
la admisibilidad de la apelación denegada y no de la resolución que en principio se
atacó mediante apelación" (CC0102 MP 118473 RSI-1124-1 I 27-11-2001,
"S.A.D.A.I.C. c/ Quindt, María s/ Cobro de pesos").
40 El Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica ha regulado dos
causales para el recurso de queja. La primera es para el caso de denegación de
recurso de apelación o de casación, y la segunda es cuando el recurso se concede
con efecto diferido, en violación a la ley. O sea que este carril se utiliza para atacar
una denegatoria de recurso, o para impugnar la decisión que lo concede con efec-
to diferido (art. 232).
41 Con relación a la reforma del texto legal, coincidimos con PALACIO en
que: "...facilita en gran medida la actividad del recurrente y se acuerda la necesaria
certeza a una cuestión que suscitó criterios no siempre coincidentes..." (Manual...,
ob. til, p. 600).
42 PALACIO, Estudio de la reforma..., ob. cit, p. 188.
606
1o Acompañar copia simple suscripta por el letrado del re-

currente:
a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los
correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar.
b) de la resolución recurrida.
c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la
del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpues-
ta en forma subsidiaria.
d) de la providencia que denegó la apelación.
2O Indicar la fecha en que:
a) quedó notificada la resolución recurrida;
b) se interpuso la apelación;
c) quedó notificada la. denegatoria del recurso;
La Cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere

necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente".
En la Provincia de Buenos Aires la Suprema Corte regla-
mentó esto por vía de un Acuerdo44.
44 El Acuerdo n° 179, reguló el recurso de queja en materia civil en lo

referente a la denegación o deserción de los recursos extraordinarios provinciales;
en los siguientes términos:
"La Plata, 21 de junio de 1978.
VISTO la necesidad de reglamentar el artículo 292 del Código procesal civil y
comercial y la facultad conferida por el artículo 852 del mismo Código, la Suprema
Corte de Justicia, en uso de sus atribuciones:
RESUELVE:
Artículo 1°.- Cuando la copia que debe presentarse, de conformidad con el
artículo 292, inciso 1o, fuese de sentencia pronunciada por una Cámara, deberá
acompañarse la correspondiente al acuerdo y a la parte dispositiva, si hubiere sido
emitida por un Tribunal Colegiado de instancia única (Laboral o Civil), se acompa-
ñará además la del veredicto.
Art. 2°.- El escrito de interposición de la queja, deberá contener:
a) La fecha de notificación de la sentencia recurrida, la de la interposición
del recurso extraordinario (con transcripción íntegra del cargo) y la de la notifica-
ción de la denegatoria.
b) La transcripción o indicación precisa de la documentación de autos de la
cual surja el valor del litigio. En este último supuesto se acompañará copia de dicha
documentación.
c) Los fundamentos que, a juicio del peticionario, hacen procedente la queja.
Art. 3°.- Deberá también acompañarse copia de la boleta de depósito y, en
su caso, la copia de la pieza procesal por la que se considera mal denegado o
declarado desierto el recurso interpuesto.
607
Juan Carlos Hitters
b) Pautas jurisprudenciales
1. Técnica recursiva
340. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

que "es requisito ineludible para la procedencia del recurso de
hecho, el efectuar una crítica eficaz de las razones expuestas en el
auto denegatorio"45 (énfasis agregado).
En lo que hace a la técnica recursiva, se aplican sin mengua
los principios generales que ya hemos estudiado, y en particular
con respecto a la fundamentación de la apelación (véase no 252).
En este orden de ideas ha señalado la doctrina forense que: "El
escrito de queja, a los efectos de cumplir con su finalidad, debe
constituir una exposición que contenga un análisis serio, concreto
y razonado de la sentencia apelada, y la demostración de que la
o
Art. 4° .- En todos los supuestos previstos por el inciso 1 del artículo 292 y
por la presente, las copias certificadas por letrado o la transcripción deberán ser
reproducción íntegra de la pieza a que se refieren.
Art. 5°.- Si las declaraciones contenidas en la queja no concordaran con las
constancias del expediente principal, el Tribunal podrá aplicar las sanciones perti-
nentes.
o
Art. 6 .- Publíquese".
"Ante mi: Juan Carlos Corbetta".
45 CS, diciembre 17-1981, "Fiscal c/Sayanca, Inca J.", Rep. Der., v. 16, p. 773.
Acotó que: "Corresponde rechazar la invocada insuficiencia de la queja si la
recurrente, en su presentación directa ante la Corte aparte de efectuar remisión a
su escrito de recurso extraordinario, reseña suficientemente los antecedentes de la
cuestión, concreta adecuadamente los agravios que presenta como federales para
la instancia extraordinaria y se hace cargo de las razones del auto denegatorio de
aquél" (CS, octubre 22-1981, "Mirex Argentina S.A.", Rep. Der., v. 16, p. 773). Por
excepción ha dicho ese Tribunal -refiriéndose al RE Federal- que: "Es admisible la
queja, no obstante no incluya una crítica de las motivaciones del auto que denegó
el remedio federal, si de los agravios expresados en la apelación extraordinaria
surgen con claridad las cuestiones constitucionales que se intentan someter a la
Corte. Es admisible el recurso extraordinario, aunque remita el examen de cuestio-
nes de hecho y derecho común, si lo resuelto satisface sólo de manera aparente la
exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con relación a
las circunstancias comprobadas de la causa" (CS, Capital Federal 4-5-1995, por
mayoría, "Baqueiro, María F."). En una acordada del año 2003 de ese Tribunal se
estableció que para requerir los autos principales en un recurso de queja y/o solici-
tar dictamen del Procurador General de la Nación, será obligatorio al menos el voto
de tres jueces, (véase Diario Judicial, 27-2-04)
608
decisión del a quo, o que las argumentaciones que llevan a ella,

son erróneas o contrarias a derecho"46.
Se ha acotado reiteradamente que este sendero debe bas-
tarse a sí mismo, por lo que no procede la remisión de anteceden-
tes que surgen de la causa cuyas copias no están agregadas a la
queja47. El requisito de debida argumentación no se satisface con
la mera cita de un caso similar resuelto, sin hacerse cargo expre-
samente de las razones contenidas en el auto denegatorio y las
diferencias existentes entre aquel precedente y el caso plantea-
do48 . "Es imprescindible que se exprese un mínimo idóneo de ra-
zones que ilustren a la Alzada sobre el error en que ha incurrido
el a quo al negar la concesión del recurso, para poder así llegar a
una conclusión razonada y jurídica acerca de si el remedio fue
bien o mal denegado"49.
La generalidad de los fallos ha reiterado en forma monocorde
la necesidad de que esta impugnación tenga, como vimos,
fundamentación autónoma, de ahí que es "inadmisible si reitera
a la letra párrafos íntegros vertidos en los agravios llevados para
ante el a quo, si no guardan relación con los precisos fundamen-
tos del fallo dictado por éste"50.
46 "Si se prescinde de efectuar la crítica a la providencia que repele el

recurso, limitándose a realizar impugnaciones a la resolución de cuya apelación se
trata, carece de eficacia la misma, pues para que el tribunal pueda abordar dicha
cuestión, ha de caer antes el auto que deniega el primer embate" (SCBA, Ac.78.293
S 19-2-2002, "Sens, Daniel si Quiebra. Queja").
47 ". ..el recurso de queja sólo es procedente cuando se basta a sí mismo,
es decir, cuando puede resolverse con los elementos acompañados (art. 276 CPCC)"
(CC0101 LP 240799 RSI-597-2 I 3-12-2002, "Colegio de Escribanos eleva expte.
N° 10.419 s/ Inspección aportes notario Ismael Carlos Moreno").
48 CS, mayo 12-1981, "Coronel, Amadeo A.", idem, Fallos, v. 303, p. 681.
Dijo la CSN, que: "Corresponde desestimar la queja deducida contra la denegatoria
del recurso ordinario de apelación, en el caso en que las argumentaciones de la
apelante no alcanzan a desvirtuar lo afirmado por la Cámara en el auto denegatorio
acerca del carácter no definitivo de la resolución recurrida -ejecución hipotecaria-,
habida cuenta que en forma expresa el a quo dejó abierta la vía para dilucidar la
cuestión de fondo en el respectivo juicio de conocimiento" (Corte Suprema, junio
23-1981, "Banco Nacional de Desarrollo contra Huamac Patagónica S.A.", CSN, v.
303, p. 870).
49 Cám. Apel. Civil y comí., Santa Fe, sala I, c/f. "Barrera, J. A. c/Banco
Provincial de Santa Fe", Juris. V. 66, p. 71.
50 CSN, causa S-492, octubre 27-1983, "Solís, Ramón E. d Mercedes
609
Juan Carlos Hitters
Se juzgó que "para que sea procedente, el recurrente debe

exponer en forma clara y concreta los agravios que le ocasiona la
denegatoria, o sea, los fundamentos de su disenso con el juez res-
pecto del decreto que le niega la apelación, ya que el tribunal no
está habilitado para sustituirse al interesado y menos para suplir
o modificar las peticiones de éste"51.
Como hemos puntualizado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha fijado una serie de pautas52 en lo que hace a la queja
por denegación del recurso extraordinario53, que son aplicables,
por analogía, a la figura que venimos estudiando. Puso énfasis
ese Alto Tribunal: 1) que este medio debe bastarse a sí mismo; 2)
que tiene que tener fundamentación autónoma; y 3) que debe cons-
tituir una crítica eficaz de las razones expuestas en el auto
denegatorio.
Sin embargo, es de destacar que si bien ese cuerpo ha sido
siempre muy severo en cuanto al contralor de los requisitos de
admisibilidad de la queja por recurso extraordinario denegado,
Benz S.A.", Der., v. 106, p. 759. Expresó ese Alto Organismo que: "No es admisible
la queja que, frente al rechazo del a quo -por razones procesales- del recurso ex-
traordinario, se limitó a sostener que lo resuelto contravenía lo normado en el artí-
culo 953 del Código civil, apreciación dirigida a defender el criterio de la parte sobre
el tema de fondo"(C-629, julio 7-1983, "Casa Bancaria Intercontinental c/ Corres,
Alejandro"). Resaltó otro pronunciamiento que: "Si el a quo rechazó el recurso ex-
traordinario por considerar que la apelada no era la sentencia definitiva, no satisfa-
ce el recaudo de fundamentación suficiente la queja que omite rebatir en términos
precisos las razones dadas por el juzgador, máxime cuando tampoco se invoca,
concretamente, que la resolución apelada cause agravio, de imposible o insuficien-
te reparación ulterior" (R-317, julio 7-1983, "Rodríguez, Gerardo N. c/ Santa Lucía
Cristal Anónima", Der., boletín del 2-9-83. Véase ACOSTA, ob. cit, p. 183).
51 Cám. Apel., civil y com., Santa Fe, sala III, abril 9-1981, "Construccio-
nes de Ingeniería Soc. Anónima c/ Carrara, Luis", Juris. Arg., v. 66, p. 70.
52 Destaca MORELLO que la jurisprudencia de la CSJN ha establecido que:
"corresponde a la queja...cuando la sentencia que se dicta en el juicio de
admisibilidad se apoya en fundamentos aparentes, o incurre en exceso ritual, de
mostrar que no constituyen una derivación razonada del derecho vigente de acuer-
do con las constancias comprobadas en la causa; por ende dicha resolución no
resulta ser un acto válido". Augusto Mario MORELLO, Estudio de la Casación Civil
Española, ob. cit., p. 194.
53 Repárese en que en estos casos estamos hablando de queja por de
negación de recurso extraordinario ante la CSN, pautas que sirven para la queja
por apelación denegada, tal cual lo adelantamos en el texto.
610
en alguna oportunidad y con otra integración ha relajado esos

criterios, sosteniendo por ejemplo que tal vía puede tener
andamiento aunque el escrito donde ésta se plantea no contenga
crítica de las razones del auto denegatorio, porque tal defecto es
subsanable si el aludido remedio federal, cuya copia de interposi-
ción se acompaña al de queja, se halla suficientemente fundado y,
surgen de él con claridad las cuestiones constitucionales que se
pretende someter al conocimiento de la Corte Suprema"54.
2) Desistimiento tácito
341. Dejó asentado la Corte Suprema Nacional -en antiguos

fallos- que se opera el desistimiento tácito de la queja, si el recu-
rrente con posterioridad a su incoación, efectuó el pago íntegro de
la suma a que fue condenado con arreglo a la liquidación practi-
cada y sin formular reserva alguna55.
3) La queja debe interponerse siempre ante el Superior
342. Este postulado surge claramente del artículo 282 del

Código Procesal de la Nación. No obstante ello, la Corte Suprema
no ha omitido recalcar tal requisito. Ello así considerando que
este carril busca revestir una denegatoria resuelta por el a quo.
En este aspecto todos los códigos provinciales coinciden, con ex-
cepción del de Jujuy (art. 229) que manda a interponerla ante el
mismo juez que denegó la apelación5657.
54 CS, noviembre 5-1981, Der, v. 97, p. 179. Con nota de Germán J.

BIDART CAMPOS.
55 CS, agosto 19-1982, "Brizuela, Ángel E. c/Empresa Ferrocarriles Ar
gentinos", CSN, Fallos, v. 304, p. 1180.
Apuntó en igual sentido que: "Es improcedente la queja por denegación del
recurso extraordinario si no obstante la interposición de aquel recurso, en los autos
principales la parte depositó y dio en pago el importe de la liquidación practicada y
prestó conformidad con el retiro de los fondos sin hacer reserva alguna de conti-
nuar el trámite de la apelación, actitud a la que cabe asignar el carácter de una
renuncia o desistimiento tácito" (CS, octubre 30-1980, "Santoro, Héctor c/Munici-
palidad de la Ciudad de Buenos Aires", Der., v. 15, p. 809).
56 ACOSTA, ob. cit., v. I, p. 183.
57 Al igual que el de Jujuy, el Anteproyecto de Código Modelo para
611
Juan Carlos Hitters
4) No corresponde sustanciación alguna
343. A fin de aventar cualquier duda, establece el penúlti-

mo apartado del artículo 283 del Código Procesal nacional, que
este carril debe ser resuelto "sin sustanciación alguna", criterio
que ha sido ratificado por la jurisprudencia58.
Sin embargo, dichas pautas fueron criticadas desde antiguo
por parte de la doctrina, considerando que la parte apelada que-
da en inferioridad de condiciones, si no es escuchada respecto a
admisibilidad de la apelación59. A tal punto que en ciertos casos
se ha dudado de la constitucionalidad de esta norma, pues en al-
guna oportunidad se ha pensado que afecta el derecho de defensa
en juicio, y que además deja al vencedor en situación perjudicial
con respecto al perdidoso60.
Saliendo al cruce de dichas objeciones, la Corte desde anti-
guo se ha encargado de reiterar que la falta de traslado no afecta
precepto constitucional alguno61.
En el área recursiva extraordinaria la audiencia de parte se
cubre anticipadamente en alguna medida con la vista que se con-
fiere en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 del Código Proce-
sal de la Nación, cuando se sustancia el recurso extraordinario.
De todos modos creemos que el traslado no resulta impres-
Iberoamérica dispone que el recurso debe interponerse ante el mismo tribunal que
dictó la resolución recurrida, dentro del plazo de cinco días.
Pero este órgano -conforme reza el art. 234- debe asentar a continuación
del recurso un informe acerca de los motivos por los que ha denegado el recurso, o
ha concedido la apelación con efecto diferido. Si no lo hiciere al tribunal se le po-
drán aplicar sanciones disciplinarias.
58 Se apuntó desde este cuadrante: "El recurso de queja por apelación
denegada debe bastarse a sí mismo y ser presentado en forma para que con los
elementos acompañados pueda el Tribunal resolver lo pertinente 'sin sustanciación
alguna'. No cumplen con el recaudo contemplado en el artículo 276 del Código
Procesal las copias adjuntadas en las cuales no luce el cargo puesto al pie del
original, puesto que éste es un elemento fundamental para que la Alzada controle
los aspectos relativos a la admisibilidad formal del recurso (CC0102 MP 116354
RSI-273-1 I 17-4-2001, "Immepho S.A. c/ Esteban, Mauricio s/ Cobro de pesos-
Recurso de queja").
59 Véase SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, ob. cit., p. 1108; idem, ACOSTA, ob. cit, v.
I, p. 187, nota 35.
60 Véase ACOSTA, ob. cit, v. II, p. 210.
61 Fallos, v. 212, p. 206.
612
cindible, si se considera que cuando el a quo resuelve sobre la

admisibilidad o inadmisibilidad de la apelación, no confiere vista
alguna al triunfador.
No nos olvidemos que en definitiva lo único que se decide a
través de la queja, es si el recurso fue bien o mal concedido, por lo
que en consecuencia, y en lo que hace al fondo de la cuestión, el
apelado es escuchado al contestar el memorial o la expresión de
agravios en el caso que aquel sendero tenga cabida.
5) Plazo
344. Dispone el apartado 2o del artículo 282 del Código Procesal

de la Nación "el plazo para interponer este medio será de cinco
días, con la amplitud que corresponda en razón de la distancia, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 158" (véase nota 66).
En la ley 50 el término variaba cuando los tribunales a
quo y ad quera tuvieren asiento en distinto lugar; así por ejemplo
era de tres días si la providencia atacada había sido dictada por
un juez de sección (Cámara de apelación) si tenía su asiento en el
mismo lugar que la Suprema Corte (artículo 231); aumentándose
un día cada siete leguas si se atacaba una decisión de otro juez
seccional, esto es de un organismo jurisdiccional con sede en dis-
tinto paraje que la Alzada62.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado bien
claro que en la ampliación por distancia referida en el artículo 282
del código citado debe tenerse en cuenta el trayecto más largo que
resulte entre los medios por vía fluvial o por ruta terrestre, de acuerdo
a la planilla de distancias y plazos que se exhibe en la Mesa de En-
tradas de la C. S.63; como así mismo que el plazo expira después de
las dos primeras horas del día siguiente al de su vencimiento64.
En algunos códigos, como por ejemplo el santafecino, se ha
fijado un término único de diez días de ampliación por distancia,
cuando el superior no reside en el lugar donde tramita el proceso.

63 CS, in re "Administración Federal... c/Empresa El Cóndor" del 5-7-
2001, Fallos, 324:2040.
64 CS, marzo 19-1981, "Fernández, Horacio A. y otra", CSN, Fallos, v.
303, p. 435.
613
Juan Carlos Hitters
Por último cabe consignar, que a diferencia del ordenamiento

nacional, otros cuerpos legales adjetivos, tales como el viejo códi-
go de Córdoba65, Tucumán y Santa Fe, fijan en tres días el plazo
para proponer la queja, siguiendo el esquema del antiguo Código
de procedimiento de la Capital Federal66.
6) No procede la queja contra la denegatoria de un incidente
345. Ha puesto de relieve el más Alto Cuerpo de Justicia

nacional que "para que sea procedente el recurso de queja ante la
Corte, es necesario que se haya denegado una apelación ordina-
ria o extraordinaria, lo que no ocurre cuando se cuestiona la deci-
sión que rechazó por improcedente el incidente de nulidad y la
revocatoria planteados en el a quo"67.
Tal conclusión resulta obvia ya que contra la resolución que
repele un incidente, cabe el recurso de apelación.
7) El auto que concede la queja no es recurrible
346. Ha señalado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires, que el auto de la Alzada que concede la queja, no es recurrible68;
por ende el apelado sólo podrá expresar su opinión sobre el tema, al
contestar el memorial o la expresión de agravios.
65 El nuevo Código cordobés fija el plazo de 10 días para el recurso de

queja, al cual llama recurso directo (art. 402).
66 La CSN ha dicho -por mayoría- que el recurso de queja presentado un
minuto después de las dos horas de gracia es extemporáneo (CSN, fallo del 23-10-
2003; véase LL, boletín del 12-2-2004).
67 Causa S-101, agosto 28-1984, "Salazar, Eduardo A. C/ Frigocen S. A.",
Der., boletín del 5-10-84. Dijo este cuerpo que: "Para la deducción válida del recur-
so de queja es menester que se haya interpuesto y denegado una apelación -
ordinaria o extraordinaria- para ante la Corte; por lo que no procede cuando la parte
ha omitido plantear el remedio federal en la instancia respectiva, ya que la ley no ha
previsto recurso directo alguno contra el rechazo de la vía establecida en el artículo
288 y ss. Código procesal (C-150, agosto 2-1984, "Chena de Robles, Guillermina
c/ Blanca, Rafael V."; o boletín del 5-10-1984). Véase CS, in re "Bajos, Fernando",
del 26-6-2001, Fallos, 324:2023.
68 Destacó en este sentido que: "Si el recurso de apelación fue concedido
por la Cámara en oportunidad de acoger una queja, mal puede requerirse al mismo
órgano jurisdiccional que lo deje sin efecto. Por lo demás, la petición realizada al
dar respuesta al memorial del apelante, no merece ser atendida, porque la presen-
614
8) La providencia que deniega la apelación no es apelable.
Remisión.
347. Esta problemática la hemos abordado en general en el

apartado 184, a dónde nos remitimos, pues la providencia que
deniega la apelación no es apelable, sino que se ataca a través de
la queja.
Sin perjuicio de ello importa reiterar que este sendero tiene
por objeto69 dos aspectos: 1) atacar la denegatoria del recurso de
apelación, lo que se extiende a la declaración de deserción del
mismo; y 2) cuestionar el efecto dado a la apelación concedida70,
pues como bien lo ha dicho la jurisprudencia se trata de un reme-
dio procesal tendiente a obtener que el órgano jurisdiccional com-
petente, tras revisar el juicio de admisibilidad formulado por el
inferior, revoque la providencia denegatoria de la apelación, de-
clare a ésta admisible y disponga sustanciarla en la forma y efec-
tos que corresponda71 (véase n. 350).
9) Lo referente al rechazo de la queja es cuestión de hecho, a

los efectos de los recursos extraordinarios. Discrepancias
348. Ha dicho la Corte Suprema de la Nación,72 que "las

decisiones que declaran la inadmisibilidad (véase nos. 30 a 33) de
tación de esa pieza para el apelado es de carácter facultativo, y sólo tiene por
objeto en principio, rebatir los argumentos que introdujo el primero o suministrar
razones en apoyo de la resolución cuya revocatoria se intenta" (Ac. 28.731, "Azzali,
F. y Azzali, M., Concurso comercial preventivo", 3-VI-80, DJJBA, 1-VIII-80, v. 119,
p.481).
Se dijo también que: "Abierta la Alzada a través de recurso directo, la res-
pectiva resolución adquiere definitivo carácter preclusivo; portal razón, no puede el
apelado cuestionar la concesión misma del recurso cuando comenzó su tramita-
ción" (Cám. apel. civ. y comercial Rosario, sala III, octubre 12-1981, "Galliano, Ornar
c/ Conde, Francisco y otros", Juris. Arg., v. 66, p. 124; Juris. Arg., 1982, v. I, p. 694).
69 CC0101 MP 122903 RSI-1428-2 I 19-11-29-92.
70 Arts. 275 y 277 CPCCBA.
71 Véase CC101, Mar del Plata, autos: "Coria... c/ Courtolan..." del 19-
11-2002.
72 CSN, junio 9-1983, "Malavesti c/Inmobiliaria Quintana", Der., v. 105, p. 254.
615
Juan Carlos Hitters
los recursos deducidos por ante los tribunales de la causa no justi-

fican, como regla, el otorgamiento del remedio extraordinario"13.
Vale decir entonces que si la queja es repelida, tal decisión
no tolera, por vía de principio, el recurso del artículo 14 de la ley
48 pues según la opinión mayoritaria de dicho Tribunal -en su
anterior composición- se trata de cuestiones no federales, cuya
pertinencia escapa a su control74.
Sin embargo consideramos que la posición minoritaria es la
que tiene mayor asidero, por cuanto la obturación inconstitucio-
nal a un canal recursivo disciplinado por la ley, constituye cues-
tión federal bastante, y por ende no deberían -a nuestro modo de
ver- resultar ajenas a la citada vía extraordinaria75 (véase ns 333).
10) Si no hubo resolución sobre la admisibilidad de la ape-

lación no corresponde la queja
349. Hemos visto que para que esta vía tenga andamiento,
debe haber habido una resolución que no haga lugar a la apela-
ción. Entonces, para que encuentre cabida este carril, es induda-
ble que tienen que darse dos presupuestos; por un lado la interpo-
sición de un recurso, y por otro la denegación del mismo. En este
orden de ideas ha dicho la jurisprudencia que tal sendero está
supeditado a "la negativa del iudex a quo a admitir la vía de
impugnación para ante el tribunal ad quem; y, si el juez no ha
decidido la denegatoria mentada, la Alzada no puede entrar a
revisar la admisibilidad de la queja"76.
Ello significa que en el sistema del CPCN -lo mismo que en
el bonaerense-, si el juez no se expide respecto a un recurso inter-
puesto, lo que corresponde es activar tal proveimiento (arts. 34,
inc. 3a, 167 y 168), y no interponer queja. Va de suyo que en los
ordenamientos que regulan la queja por retardo o denegación, debe
incoarse tal canal (véase nQ 331).
Tampoco es procedente presentarse ante la Corte Suprema
73 Cfr. CSN, Fallos, v. 271, p. 380; v. 224; v. 275, p. 223; v. 276, p. 303, v.
296, p. 46 y 570.
74 Fallos, v. 297, p. 331.
75 Ver comentario de Germán BIDART CAMPOS, Der., v. 105, p. 254.
a
76 Cámara II, sala 1 , La Plata, B-44.200.
616
de la Nación, si los jueces o Tribunales provinciales guardan si-

lencio respecto a la concesión de la apelación77.
11) La queja no es admisible para objetar la "forma" de con

cesión de la apelación
350. Resulta obvio aclarar que para refutar la forma de la

concesión de un recurso de apelación (libre, o en relación), no co-
rresponde utilizar el carril de la queja, ya que en ese caso es apli-
cable el artículo 276 del Código Procesal Nacional78. Por tal moti-
vo la parte que lo crea pertinente podrá -como luego veremos-
hacer la objeción dentro del tercero día, ante el mismo juzgador.
De todas maneras, la Alzada debe hacer de oficio esta corrección,
si fuere menester (véase ne 225).
12) La queja es admisible para cuestionar el "efecto" del recurso
351. Cuando se ataca el efecto (véase nro. 358) con que se

hubiere concedido el recurso de apelación -suspensivo, devolutivo,
diferido- la rectificación debe requerirse por vía del art. 284 del
Código Procesal, es decir por el carril de la queja79.
77 Expresó la CSN que: "Corresponde disponer el archivo de las actua-

ciones en las que se deduce un amparo por denegación de justicia contra el Supe-
rior Tribunal de San Luis, toda vez que se pretende que la Corte intime a ese alto
cuerpo judicial para que dicte sentencia en la causa, lo que debe rechazarse en
virtud del principio constitucional de organización federal que indica que la jurisdic-
ción acordada al Tribunal en caso de retardo o denegación de justicia se halla
limitada a las quejas deducidas contra las Cámaras Nacionales, así como por la
o
normas del artículo 24, inciso 5 del decreto ley 1285-58" (Der., t. 100, p. 210).
78 Puso de relieve el pretorio, desde este cuadrante que: "El recurso de
hecho no es extensivo al análisis del modo de concesión del recurso -libremente o
en relación- toda vez que en tales supuestos y al margen del examen que pueda
efectuar el juez de primera instancia, el artículo 276 del Código Procesal, permite a
la Alzada efectuar la corrección pertinente sea a pedido de parte y aun de oficio
pero con motivo de la elevación de los autos en orden a conocer del recurso".
(Cám. nac. civil, sala F, febrero 25-1982, "Rojas, Carina", La Ley, 1983, v. C, p. 591
(36.370-S), La Ley, Rep. Gral., v. XLIII).
79 CC0201 LP 91894 RSI-149-99 I 17-6-1999, "Costa, Carlos Antonio c/
Asociación Mutual Farmacéutica Florentino Ameghino y otros s/ daño moral". Se
dijo que: "El recurso de queja es el remedio procesal que la ley le otorga a la parte
que ha interpuesto un recurso de apelación que ha sido denegado o cuando una
617
Juan Carlos Hitters
13) Legitimación
352. Va de suyo que se aplican aquí, todas las pautas sobre

la impugnación en general (véase nros. 27 a 29). Ha acotado la
jurisprudencia que la queja sólo puede ser incoada "por la parte
que se considera agraviada es decir, aquella a quien se le denegó
el recurso interpuesto"80.
También se ha declarado que resulta improcedente esta vía
si al promoverla "no se indica la existencia de un gravamen o
perjuicio concreto, cierto, y resulta de la decisión atacada, requi-
sito esencial para la admisibilidad de los recursos"81.
14) Si se interponen paralelamente un incidente de nulidad

y el recurso de queja, debe resolverse primero el incidente
353. Ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Na-

ción, que si se proponen en forma coetánea o paralela un inciden-
te de nulidad y la queja por recurso extraordinario denegado,
debe resolverse en primer término el incidente82.
15) Falta de las copias necesarias
354. Vimos ya que el artículo 283 inciso 1 del Código de la

Nación ha expresado con claridad cuáles son las copias que deben
apelación ha sido concedida con un efecto distinto al que corresponde, siendo su

finalidad, en el primer caso, que se conceda el recurso de apelación denegado y el
tribunal Superior asuma el conocimiento que como juez de Alzada le compete y, en
el otro, que se modifique el efecto (suspensivo, devolutivo o diferido) con que se
concedió (arte. 275 y 277 Código Procesal)" (CC0201 LP 91869 RSI-140-99 I 3-6-
1999, "Miniot de Dono, Adriana Gloria c/Lofeudo, María Luisa s/ cumplimiento de
contrato").
80 Cám. nac. civil, sala F, febrero 11, 1983, Der., v. 103, p. 633.
81 Cám. nac. com., sala B, octubre 6-1982, "Gavlovski, Rosendo c/ del
Grosso, Víctor", La Ley, 1983, v. B, p. 507. Véase ACOSTA, ob. cit, v. I, p. 182.
82 "Si la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires no se pronunció
sobre el incidente de nulidad deducido por el recurrente y toda vez que la solución
del mismo pueda eventualmente incidir sobre el resultado de la queja, correspon-
de que la Corte difiera su solución, hasta tanto se pronuncie el tribunal competente
sobre la referida incidencia" (CS, octubre 30-1980, "Del Manso, Lorenzo c/ Márquez,
Julio y otra", Der., Rep. V. 15, p. 809).
618
agregarse al interponer esta impugnación (véase no 339). En con-

secuencia el incumplimiento de tal requisito hace devenir la
inadmisibilidad de dicho remedio.
La jurisprudencia ha establecido desde antiguo que ante la
falta de agregación de estas copias, se hace procedente el rechazo
de la queja83.
En el Código Nacional, lo mismo que en el de la Provincia de
Buenos Aires, es suficiente con que las copias sean firmadas por
el letrado del recurrente. Sin embargo no será ocioso puntualizar
que ciertos ordenamientos provinciales, como el anterior de Cór-
doba84 y Santa Fe, requieren la intervención del actuario, para la
expedición o certificación de las mismas86.
C. PROCEDIMIENTO
355. Surge de los artículos 282 y 283 del cuerpo legal nacio-
nal que, como es sabido, este remedio debe interponerse directa-
mente ante la Cámara dentro del plazo de cinco días con la am-
pliación por distancia que corresponda.
Apuntamos que el escrito de marras debe ser fundado, y
bastarse a sí mismo; sin perjuicio de reiterar que tiene que cum-
plimentar los requisitos de admisibilidad del artículo 283 (véase
a a
83 Cám. II, sala 1 , La Plata, causa A-32.229. ídem, Cám. II, sala 1 , La
Plata, julio 25-1978, causa A-32.229, R.D.J., v. 979, p. 37, sum. 114, Rep. La Ley,
1978, p. 1797. Más recientemente y con la misma perspectiva en la Pcia. de Bue-
nos Aires se puso de relieve que: "El art. 292 del Código Procesal Civil y Comercial
establece que el recurso de queja ante esta Suprema Corte debe interponerse
dentro de los cinco días de la notificación de la resolución que deniega los recursos
o
extraordinarios, acompañando las copias que indica en su inciso 1 -entre ellas, de
la sentencia de Cámara-, recaudos cuyo incumplimiento obsta a la consideración
de los motivos que fundamentan la misma". (SCBA.-Ac. 86.86212-4-2003, "Vilaseca,
Silvia E. y ots. c/ Vilaseca, Jorge H. s/ División de condominio y fijación de alquile
res"). Véase supra, nota 58, los considerandos de "Immepho S.A. c/ Esteban,
Mauricio s/ Cobro de pesos-Recurso de queja"; idem, CC0002 SM 51175 RSI-160-
2 I 7-5-2002, "Fernández, Estela Maris c/ Duhalde, Raúl Osear y ot. s/Ejecución
hipotecaria". "CC0002 QL 1867 RSI-62-98 I 19-5-1998, "Bernardo, Mario c/ Di
Cicco, Mariano y otro s/ Interdicto de recobrar-Recurso de queja".
84 El art.. 402 del nuevo código cordobés, ahora sólo requiere para la
queja acompañar copia simple de la resolución recurrida y partes pertinentes
suscripto por el letrado del recurrente.
85 ACOSTA, ob. cit., v. I, p. 186.
619
Juan Carlos Hitters
no 339). Edicta esta norma que la Cámara podrá requerir copia de

otras piezas que considere necesarias y, si fuera menester, la re-
misión del expediente.
Dicho tribunal tiene que resolver sin sustanciación (véase
n 343) si el recurso ha sido bien o mal denegado; debiendo en este
o
último caso disponer "que se tramite".

Agrega el párrafo final del precepto referido, que mientras
la Alzada no otorgue la apelación no se suspende el curso del pro-
ceso (véase nros. 335 y 336).
Si el recurso se concede libremente, el ad quem debe pedir
al inferior la elevación de los actuados para proceder en conse-
cuencia, de conformidad con lo normado por el artículo 259 del
Código Procesal de la Nación; si se otorga en relación tiene que
actuarse como lo dispone el artículo 246.
Si el expediente estuviera en la segunda instancia, conside-
ramos que no hace falta ningún tipo de remisión al primer grado,
pudiendo presentarse y sustanciarse los memoriales o expresio-
nes de agravios, directamente ante el superior. Ello así sobre la
base de los principios de celeridad y economía procesal86.
D. EFECTOS
a) Generalidades
356. Tanto el artículo 283 -último apartado- del Código de

la Nación, refiriéndose a la queja por el recurso de apelación de-
negado, como el 285 del mismo ordenamiento, haciendo alusión
al caso de denegación del recurso federal, disponen que mientras
el ad quem no conceda la impugnación, no se suspenderá el curso
del proceso81.
Ello significa que la incoación de tal medio de embate, a
diferencia de la apelación (artículo 243 del Código Procesal Na-
a
86 Cfr. MORELLO, PASSI LANZA, SOSA, BERIZONCE, Códigos procesales..., 1
ed., v. III, p. 484. Véase ACOSTA, ob. cit., v. I, p. 188; PALACIO, ob. cit., v. V, p. 134.
87 En materia de queja por denegación de recursos extraordinarios, el
último apartado del artículo 292 del Código procesal de la Provincia de Buenos
Aires dispone que: "Mientras la Corte no conceda el recurso, no se suspenderá la
sustanciación del proceso, salvo que la misma requiera los autos para resolver la
queja, y ello desde que el Tribunal reciba la requisitoria".
620
cional), no produce efecto suspensivo (véase nros. 51 a 54). Por

esto, y por vía de principio, mientras la Cámara no haga lugar a
la queja, el expediente sigue su trámite normal.
Este es el criterio que tiene vigencia modernamente en el
campo de los recursos extraordinarios, los que no producen la sus-
pensión del proceso ejecutorio de la sentencia88; y que ha sido
seguido parcialmente por el artículo 258 del Código Procesal de la
Nación, para el caso que el fallo de Cámara fuese confirmatorio
de la de primera instancia.
Sin embargo en materia del recurso extraordinario federal,
no hace mucho la Corte Suprema Nacional ha variado su tradi-
cional postura sosteniendo -a partir del caso "O. M. G." (0-38-
XXXIPVA, El Derecho, T. 162, p. 567)- que la mera incoación del
mismo y hasta tanto no fuera denegado importa la suspensión de
la sentencia definitiva, pauta seguida a partir de entonces por la
Suprema Corte bonaerense que se plegó a dicha corriente. Ello
significa que dicho remedio federal produce efecto suspensivo hasta
el momento en que es repelido89.
Empero, como resulta por demás conocido, el pedido del ex-
pediente por parte del ad quem produce de hecho el efecto
suspensivo, ya que al girarse las actuaciones al superior, obvia-
mente no pueden continuar su trámite en la instancia anterior90.
Ciertos ordenamientos adjetivos provinciales permiten al orga-
nismo competente que disponga la suspensión del procedimiento
en hipótesis excepcionales (art. 231, del Código de Jujuy, y art.
143-III, del de Mendoza). En este sentido la Corte Suprema desde
antiguo ha seguido tal temperamento en los casos en que esté
comprometido el interés público91.
88 Cfr. art. 373 del Código de procedimiento civil italiano, con las modifi-
caciones efectuadas por la novela de 1950 (SATTA, Diritto processuale civile, Cedam,
a
1981, 9 edición, p. 505, n°75).
89 Ac. 87.265, "Carrefour SA..." del 20-2-2003.
90 PALACIO, Derecho procesal civil, v. V, p. 135; CONDORELLI, ob. cit., pp. 91-
94; PODETTI, Tratado de los recursos, v. V, p. 279; IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los
recursos, p. 511.
91 Fallos, v. 253, p. 445. Cfr. COLOMBO, Código procesal civil, ob. cit., v. II,
p. 589. En los últimos pronunciamientos se ha mantenido este criterio rector (CS,
621
Juan Carlos Hitters
Sintetizando, es dable reiterar que este medio de embate no

tiene efecto suspensivo, el que recién aparece cuando la Alzada
concede la apelación. No obstante -como vimos- si la CSJN solici-
ta el expediente, indirectamente se da esta situación ya que al
llevarse a cabo la remisión de los actuados, no es posible conti-
nuar su tramitación ante el juzgado de origen.
Ello así salvo la excepción que hizo la Corte Federal en el
caso "OMG", citado en este párrafo, si se propone el recurso ex-
traordinario federal.
Cabe señalar que ese Tribunal ha sostenido que ni el mismo
decide solicitar el expediente al inferior (art. 285, segundo párra-
fo del CPCN), y en los casos que se requiere dictamen del Procu-
rador General de la Nación para los asuntos previstos en el art.
33, inc. a), punto 5, de la ley 24.946, se necesita la conformidad de al
menos tres Jueces de dicho órgano jurisdiccional (resolución de la
Corte Suprema Nacional del 24 de febrero de 2004, por mayoría).
b) La providencia sujeta a queja no adquiere firmeza hasta

que no sea repelida la misma
357. La circunstancia de que la queja no produzca efectos

suspensivos, no significa de ninguna manera que la decisión so-
metida a este andarivel adquiera firmeza antes de su resolución.
Es importante dejar bien en claro que no debe confundirse
la firmeza de una resolución, con su ejecutoriedad ya que estamos
haciendo referencia a conceptos realmente distintos que no es
posible englobar bajo un mismo acápite.
En efecto, nótese que hay proveimientos judiciales que se
pueden ejecutar sin estar firmes, como por ejemplo cuando se tra-
te de un recurso concedido con efecto devolutivo (véase nros. 51a
54), y en estos casos a nadie se le ocurrirá pensar que se trata de
una providencia ejecutoriada.
Sucede exactamente lo mismo con la queja, pues la ley per-
Capital Federal 21-5-1996, "Piatti de Bentiboglio c/ Broitman", JA 1997 II, 528),

(CS, Capital Federal 31-3-1999, "Bianculli, Víctor José c/ Lotito de Bianculli, María
Rosa", ED 184,481-49617) (CS, Capital Federal 26-6-2001, "Banco Caseros, S. A.
Quiebra s/ Incidente por Cristina Guerrero de Villamea y otros", ED 27-11-01, 5-
51155, JA 3-7-02 Supl., 88 Fallos, 324:2016).
622
mite la continuación del trámite, pero ello no autoriza a pensar

que la sentencia atacada por este sendero haya pasado en autori-
dad de cosa juzgada, con anterioridad al fallo del ad quem.
Bajo este cristal, LIEBMAN distingue claramente la eficacia
(firmeza o inmutabilidad) de la autoridad (ejecutoriedad o
imperatividad) de la sentencia, "porque a veces aquélla es impe-
rativa y produce todos sus efectos aun antes e independientemente
del hecho de pasar en autoridad de cosa juzgada"92.
Debemos acotar que aunque la decisión atacada por vía de
queja puede ejecutarse, y esto se ve con mayor nitidez en los ca-
rriles extraordinarios, tal posibilidad no le da firmeza a la provi-
dencia, que sólo adquiere ese atributo cuando la impugnación es
repelida por el superior.
Remarquemos entonces que la circunstancia de que un fallo
sea ejecutable, no significa que haya pasado en autoridad de cosa
juzgada. Como ya expresamos, el recurso concedido con efecto
devolutivo permite también la ejecución de un dispositivo
sentencial no firme93.
La jurisprudencia ha resuelto en algún precedente que mien-
tras la queja está en trámite, la resolución no está firme94.
Si dicho instituto es un recurso -como sin duda lo es- (véase
no 337) es fácil colegir que la decisión sometida a tal sendero no
adquiere firmeza hasta que se resuelva aquélla.
En este orden de pensamiento, dice REDENTI96 que es claro por
lo pronto que en presencia de un recurso no pasa una sentencia en
cosa juzgada. Pero suponiendo que se rechace la impugnación, el
efecto de res judicata nace a partir de ese momento96.
En síntesis, todas las decisiones jurisdiccionales recién ga-
nan firmeza en el momento de ser decididas por el superior (y no
92 LIEBMAN, Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la

cosa juzgada. Traducción de SENTIS MELENDO, 1946, pp. 56 y 57. Cfr. CARNELUTTI,
Lezioni..., ob. cit, v. IV, n° 311; ídem, mismo autor Rivista di Diritto Processuale
Civile, 1930, v. I, p. 109.
93 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, H., Nociones generales de derecho procesal civil,
Bogotá, pp. 528-529.
94 Cám. nac. de paz, de la Capital Federal, sala IV, abril 13-1972, autos
"Muella c/ Mascio", Der., v. 43, p. 972.
95 REDENTI, Enrico, Derecho procesal civil, Ejea, v. II, pp. 8 y 9.
96 Cfr. CALAMANDREI, La casación civil, ob. cit., v. I, pp. 93-94.
623
Juan Carlos Hitters
antes); salvo que se trate de sentencias del más alto Tribunal de

la Nación, que como dice el autor recientemente citado, "nacen ya
con aquel carácter de cosa juzgada".
Y lo hasta ahora expuesto no significa un planteo meramente
ateneísta, ya que detectar cuándo una decisión recibe firmeza,
tiene una real importancia práctica, por ejemplo, para saber qué
ley le es aplicable97.
Hemos llegado a la conclusión de que la queja es un recurso,
y por lo tanto, si bien no tiene efecto suspensivo, su promoción
detiene la formación de la cosa juzgada, hasta el momento en que
dicho carril es resuelto; deviniendo a partir de la desestimación
de la queja, y no antes, y con efectos para el futuro, el atributo de
res judicata. (Véase no 356).
97 Se ha dado un caso práctico, donde se pretendía saber qué ley de

emergencia sobre desalojo se aplicaba al proceso.
La cuestión decidida, en resumen trataba de lo siguiente: el 4 de abril de
1973 se promovió acción de desalojo por falta de pago. En la contestación a la
misma se expresó que el plazo de locación vencía el 31 de diciembre de 1977. Se
acompañó boleta de depósito correspondiente al lapso julio de 1972-abril de 1973,
y el importe del 50 por ciento de esa suma, para responder a intereses y costas,
solicitando se dé por terminado el juicio. La sentencia de Primera Instancia sobre la
base de que la relación locativa se encontraba excluida de la ley 18.880 (y regida
por la ley 17.308, por tratarse de un contrato celebrado en 1970), aplicó el artículo
1579 del Código Civil, y decretó el desahucio. Expresó también, que tratándose de
un contrato no incluido en la ley aludida en primer término, la parte demandada no
estaba limitada a hacer uso de la franquicia otorgada por el artículo 18 de la misma.
El vencido apeló y el recurso fue declarado desierto por la Cámara, considerando
que no había sido suficientemente fundado, por lo que se estimó aplicable, entre
otras, la norma del artículo 261 del Código procesal. Esa sentencia se dictó el 21
de diciembre de 1973 y fue notificada el 5 de febrero de 1974. El 11 de marzo de
1974, el demandado manifestó que dicha providencia había quedado firme el 29 de
o
febrero de 1974, pues fue notificada el 5 de ese mes y año; por consiguiente el 1
de enero -fecha en que comenzó a regir la ley 20.625- el fallo carecía de firmeza,
circunstancia que lo habilitaba a pedir que se lo tuviera por acogido al régimen de
o
emergencia contemplado en dicha ley, artículos 2 , 13 y 39. La vencedora replicó
que al haberse declarado desierto el recurso de apelación había quedado consen-
tida la sentencia de primera instancia; invocó la jurisprudencia de la Corte bonae-
rense que ha excluido de su potestad revisora los temas que no fueron impugna-
dos ante la Cámara. El juzgador accedió al pedido del locatario porque de confor-
midad con la indicada ley de emergencia, sus disposiciones debieron de aplicarse
de oficio a los juicios de desalojo que no tuvieren sentencia firme, "y por tal ha de
entenderse aquella contra la cual no cabe ya la presentación de recurso alguno"
(SCBA, causa 21.257, Ac. y Sent., 1977, v. I, p. 257).
624
La Corte bonaerense, en este aspecto, tiene dicho98 que "po-

dría afirmarse que la interposición de un recurso de queja con
relación a un recurso extraordinario, denegado actúa como una
especie de condición resolutoria en cuanto a la suerte de la sen-
tencia, y no cumplida la condición (esto es, no siendo declarado
mal denegado el recurso y abierto en consecuencia ese medio de re-
visión de la sentencia), el derecho subordinado a ella queda irrevo-
cablemente adquirido como si nunca hubiera habido condición"99.
E. OBJECIONES SOBRE EL EFECTO DE LA

CONCESIÓN DEL RECURSO.
EL CUESTIONAMIENTO DEL EFECTO DIFERIDO.
QUEJA
358. Como antes hemos dicho, establece el artículo 284 del

Código de la Nación (277 del CPCBA) que se aplican las reglas de
la figura analizada (arts. 282 y 283) para el caso de que se cues-
tione el efecto con que se hubiese concedido la apelación. Ello quiere
decir que si el impugnante estima que el juez se equivocó -repeti-
mos- en cuanto al efecto del otorgamiento (suspensivo o
devolutorio), debe poner en marcha la queja a los fines de conse-
guir que la Alzada repare el déficit (véase no 351).
Sin embargo el procedimiento es sustancialmente distinto
si el error radica en la forma de la concesión, es decir si se lo dio
98 Causa 29.497, in re, "Oreiro, María Luisa. Sucesión", DJBA, v. 120, p. 218.
99 El referido caso (ver nota anterior) nos sirve para demostrar la impor-
tancia de saber a partir de cuándo adquiere firmeza un fallo sometido a queja. En el
asunto de marras había habido regulación de honorarios de Alzada, y el letrado
beneficiario de la misma, interpuesto contra dicha fijación arancelaria los recursos
extraordinarios de inaplicabilidad de ley, y el federal del artículo 14 de la ley 48. La
Suprema Corte provincial por tratarse de una cuestión arancelaria, ajena, en princi-
pio, a su función controladora, declaró inadmisible dicha impugnación; por lo que el
letrado recurrió en queja, la que finalmente fue repelida por el más Alto Tribunal de
Justicia de la Nación.
Sin embargo, mientras duró todo ese trámite, se promulgó en la Provincia
de Buenos Aires la ley 8904, que en su artículo 61 dispone que la misma no es
aplicable a las regulaciones firmes. Cabe agregar que cuando se publicó dicho
cuerpo legal la queja todavía estaba sin resolver, lo que significa a nuestro modo de
ver que la regulación no había adquirido hasta ese momento el atributo "o condi-
ción", como prefiere llamarla LIEBMAN, de res judicata.
625
Juan Carlos Hitters
en relación, cuando debió serlo libremente; pues en este supues-

to, no va queja sino que, como vimos, el interesado, dentro del
tercer día, debe pedirle al mismo juez que ratifique el error (art.
246, 2Q apartado del Código Procesal de la Nación).
En síntesis, si se cuestiona la forma de concesión (libre o en
relación) debe solicitarse la enmienda dentro del tercer día (artí-
culo 246, apartado 2o); en cambio si se impugna el efecto (devolutivo o
suspensivo) tiene que ponerse en marcha el andamiaje de la
queja100. Consideramos que el código no debió hacer esta dicotomía
que sólo sirve para confundir a los litigantes, y tuvo que haber
tomado un criterio unitario para ambas situaciones.
Reiteramos que también se aplica el artículo 284, y por ende
debe encararse por el carril de la queja en caso de que se cuestio-
ne el efecto inmediato o diferido con que se admitió la apelación.
Ello así, primero, porque el artículo habla de los efectos del recur-
so sin ningún tipo de exclusión; y segundo, porque como en el
diferido, la fundamentación se presenta en una etapa realmente
lejana en el tiempo (artículos 247, 260 y 508) resultaría
antifuncional que el perjudicado espere hasta ese momento101,
para conseguir la enmienda102. (Véase no 351).
Tomando a pie juntillas la letra del artículo 246, apartado
2o, no podría aplicarse esta norma para atacar la concesión ins-
tantánea o diferida, pues dicho precepto hace referencia al modo
libre o en relación, aunque de todos modos creemos, sobre la base
del principio de la deformalizzazione que es posible utilizar dicho
método de rectificación para tal supuesto.
a
100 Cám. 1 , civil y com., San Isidro, Juris. Arg., 1970, reseñas, p. 372, n° 145.
101 Véase PALACIO, V. V, p. 107.
102 Vale la pena señalar que el artículo 111 del decreto ley 18.345/69,
preceptúa que, en la hipótesis de que se repela una apelación con efecto diferido,
el recurso de hecho por apelación denegada debe considerarse interpuesto por
simple manifestación en los autos de la parte interesada, efectuada en el plazo de
tres días posteriores a la notificación de la denegatoria, debiendo fundarse en el
momento de expresarse agravios contra la sentencia definitiva.
626
ÍNDICE ANALÍTICO
(Los números entre paréntesis corresponden a los parágrafos)
facultades de la Cámara (80,
in fine)
Fallos de la Corte Suprema
A Nacional (96)
ACCIONES DE finalidad (70)
IMPUGNACIÓN formalidades (83)
(véase: impugnación) historia (72), (73)
ACLARATORIA honorarios (93)
aclaración de conceptos oscu- incidente (77)
ros (29) integración de la sentencia (71
aclaratoria de oficio (85), (87) a 73)
aclaratoria y apelación. Rela- interlocutorias (80, in fine)
ciones (81) interpretación de la sentencia
aclaratoria y recursos extraor- (71 a 73)
dinarios (81, in fine) interrupción del plazo para
Alemania (72) apelar (82)
antecedentes, (72), (73) Italia (72)
causales (87 a 90) jurisprudencia (92 a 98)
Código de la Provincia de Bue- límites (99)
nos Aires (85) motivos (87 a 90)
conceptos oscuros (89) naturaleza (74 a 78)
condiciones para su ejercicio, omisiones (90)
(79 a 85) plazo (84 y 85)
corrección (71) plazo para apelar (82)
de fallos de alzada (80, in fine) posibilidades (99)
de fallos de la Corte Nacional Provincia de Buenos Aires.
(96) Diferencia con el Código Nacional
de oficio (85), (87) (86)
depreciación monetaria (94) queja (96)
derecho comparado (72) recurso (75), (78)
diferencias entre el Código relaciones con la apelación
Nacional y el de la Provincia de (82)
Buenos Aires (86) requisitos (79 a 85)
efectos de la no interposición, resoluciones susceptibles (80)
con relación a la apelación, (81) restricciones (98)
en sede administrativa (98) subsanación de omisiones (90)
error material (88) sustanciación (84-85)
errores aritméticos (81), in vicios materiales (88)
fine) ADHESIÓN A LA
España (72) APELACIÓN
expropiación (95) adhesión a la apelación en las
extensión (9) distintas provincias (239)
629
Juan Carlos Hitters
adhesión implícita (242) sellado. Falta de pago (249)

Alemania (145) sentencia firme (33)
apelación incidental. Diferen- ALEMANIA
cias (238) aclaratoria (72)
carga de contestar la expre- adhesión a la apelación (145)
sión de agravios (243 a 245) apelación (143 a 153)
el vencedor no puede apelar efectos devolutivo y
(240) suspensivo, (191)
España (135) excepciones (147)
Italia (139) hechos nuevos (243), (147)
jurisprudencia (244 y 245) interlocutorias. Recurribilidad
terminología (238) (43)
ADMISIBILIDAD nuevas pruebas (150)
Y PROCEDENCIA objeto de la apelación (152)
admisibilidad (32) poderes de lo cámara (152)
admisibilidad de la aclaratoria posibilidad de apelar luego del
(79-80) desistimiento del recurso (65)
admisibilidad de la apelación prueba (143), (147)
(154 a 157) reenvío (144)
admisibilidad de la apelación resoluciones recurribles (143)
ordinaria ante la Corte Suprema sentencia de segunda instan-
Nacional (309 a 312) cia, (148)
admisibilidad de la reposición, trámite de la apelación (145)
(118 a 125) AMPARO (162)
admisibilidad del vicio de nu- ANTECEDENTES
lidad (294 a 300) HISTÓRICOS DEL
cosa juzgada (33) RECURSO DE APELACIÓN
diferencias entre adhesión a la apelación (238)
admisibilidad, procedencia y cosa Alemania (143 a 148)
juzgada, (33) antecedentes en nuestro país
distinción (30) (10)
falta de pago del sellado (249) antigüedad (4 a 9)
fundabilidad (30) apelación libre y en relación
procedencia de la apelación (213)
(191 a 197) APELLATIO (8)
procedencia: requisitos (32) Brasil (149 a 153)
queja por denegación de la ape- derecho romano (5)
lación (338 a 353) (véase: queja) Efectos de los recursos (53)
queja por retardo (331 a 333) España (132 a 136)
requisitos de admisibilidad evolución (131)
(31) evolución posterior (9)
requisitos extrínsecos (31) generalidades (4 a 10), (131)
630
in integrum restitutio (7) apelación, y apelación incidental,
Italia (137 a 142) (238)
legitimación de los terceros generalidades (238)
para apelar (193) APELACIÓN ORDINARIA
queja (334) ANTE LA CORTE
revocatio in duplum (6) SUPREMA NACIONAL
tendencia hacia la limitación acumulación de acciones y
de los recursos (158) procesos (315), (324)
APELACIÓN ámbito de aplicación (314 a 318)
(véase: recurso de apelación) antecedentes (310)
Apelación adhesiva. Véase apertura a prueba (321)
adhesión de la apelación cámaras federales (311)
APELACIÓN EN RELACIÓN causas en que la Nación es
antecedentes (213), (214) parte (314)
casos en que tolera el recurso causas sin contenido patrimo-
extraordinario (219 y 220) nial (315)
Código de Córdoba (215) concepción (319)
Código de la Nación (217), concepto (309)
(218) Constitución Nacional (323)
Código de Mendoza (216) costas (325)
diferencias entre la apelación cuestiones excluidas (316)
en relación y la libre (218) defensas y excepción (327)
recursos extraordinarios (218 depósito previo en la queja.
219) Innecesariedad (322)
sentencia definitiva (218-219) deserción (320)
trámite (221) diferencias con el recurso ex-
APELACIÓN EN SUBSIDIO traordinario de la ley 48 (311-312)
condiciones para su ejercicio entes autárquicos (314), (316)
(126 a 128) extradición (317)
eventualidad de los recursos frutos (315)
(12) hechos nuevos (321)
procedimiento (128) improcedencia (312)
prohibición del ejercicio even- interés de la Nación (309)
tual de los recursos (12) ley 27 (310)
rechazo de la reposición. Con- ley 48 (310)
cesión de la apelación (127) ley 21.708 (314)
terminología (126) memoriales. Plazo (320)
trámite (128) Municipalidad de Buenos Ai-
APELACIÓN INCIDENTAL res (316)
(139), (237 a 239) navegación en tiempo de gue-
diferencias entre adhesión a la rra (318)
631
Juan Carlos Hitters
parte directa y parte indirecta Inimpugnabilidad (44, in fine)

(314) recurso de consulta (304),
plazo (319) (308)
procesos sobre navegación reenvío (153, in fine)
(318) renuncia de los recursos (62,
queja (322) in fine)
requisitos (301-302) resoluciones recurribles (149)
sentencia definitiva (312) sentencias interlocutorias (44)
sentencias de cámaras provin-
ciales (329) C
sentencias no definitivas (312) CÁMARA. LÍMITES
técnica recursiva (320) Y PODERES DEL
trámite (319 a 322) TRIBUNAL DE ALZADA
valor disputado (315) (véase: Límites y poderes de la
ATENTADO. RECURSO DE Cámara)
(51) CASACIÓN (3), (22)
AUTONOMÍA DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS
SENTENCIA DE CÁMARA RECURSOS (16 a 26)
(283) CÓDIGOS
AUTORIDAD Y EFICACIA Alemán, (143 a 147)
DE LA SENTENCIA (356) brasileño, (149 a 153)
España, Ley de Enjuiciamien-
B to Civil (132 a 136)
BESCHWERDE (43, in fine) Italiano (137 a 142)
BRASIL CONCEPTOS OSCUROS.
agravo de instrumento (44, in ACLARATORIA (89)
fine) CONCURSOS (174)
apelación (149 a 153) CONGRUENCIA (286)
consulta (304), (308) CONSULTA. RECURSO DE
efecto devolutivo (151) antecedentes (304-305)
efecto suspensivo (151) apelación automática (305 a
hechos nuevos (150) 306)
interlocutorias. Recurriblidad, Brasil (304)
(44) Código de la Nación (308)
interrupción y suspensión de Colombia (304)
los plazos para recurrir (49) concepto (303)
nuevas pruebas (150) errónea denominación (303)
objeto de la apelación (152) ley 13.998 (305)
plazo para recurrir (48) ley 14.237 (305)
procedimiento de la apelación, ley 19.551 (305)
(153) naturaleza (306)
providencias simples. penal (307)
632
plazo (308) recurribilidad de las

procesos de inhabilitación (307) interlocutorias, en Alemania (43),
revisión obligatoria (306) en Brasil (44), en España (44), en
trámite (308) Italia (42)
CONSUMACIÓN DE LOS reenvío. Proscripción (301-
RECURSOS (12) 302)
replanteo de la prueba (270)
D reposición (102)
DEFECTOS (véase: vicios) tendencias hacia la limitación
DERECHO COMPARADO de los recursos (158)
aclaratoria (72) tendencias respecto de la
Alemania. Apelación (143 a recurribilidad de las
147) interlocutorias (46)
Alemania. Recurribilidad de DERECHO ROMANO
las interlocutorias (43) (véase: antecedentes históricos)
apelación en Alemania (142 a DESERCIÓN DE LOS
147) RECURSOS
apelación en Brasil (149 a apelación ordinaria ante la
153) Corte (320)
apelación en España (132 a auto que declara desierta la
136) apelación (106), (184)
apelación en Italia (137 a 142) de la apelación (62 y 256)
apertura a prueba (259) desistimiento tácito (629)
Brasil. Apelación (149 a 153) generalidades (256)
consulta. Recurso de consulta queja (184)
(304) responsabilidad de los manda-
España. Apelación (132 a 136) tarios (258)
hechos nuevos en la alzada (265) DESISTIMIENTO DE LOS
integración e interpretación RECURSOS
de la sentencia. Aclaratoria (72) costas (64, in fine)
Italia. Apelación (137 a 142) efectos (64)
límites de la apelación (222 a generalidades (61 a 66)
236) litisconsorcio (66)
objeto de la apelación (223) posibilidad de recurrir luego
países que limitan el control del desistimiento de los recursos
de la cuestión de hecho (158) (65)
plazos para recurrir (48) principios generales (61 a 66)
posibilidad de producir prueba reposición (106)
en alzada (259) requisitos (63)
prueba en segunda instancia responsabilidad de los manda-
(259) tarios (258)
queja (334) tácito (62)
633
Juan Carlos Hitters
DIVORCIO. PROCESO DE eficacia conservativa de la

(175) apelación (138, in fine)
DOBLE INSTANCIA (34 a 38) enumeración de los casos que se
concede con efecto devolutivo (54)
E generalidades (206)
EFECTO CONMUTATIVO Italia (137)
(158) EJECUTORIEDAD
EFECTO CONSERVATORIO Y FIRMEZA (356)
DE LA APELACIÓN (138) (Cap. III, nota 72)
EFECTO DEVOLUTIVO. ERROR (24)
(véase: Recurso de apelación y ERRORES, (véase: vicios)
efectos suspensivo y devolutivo) ESPAÑA
EFECTO DIFERIDO adhesión a la apelación (135)
antecedentes (209) apelación (132 a 136)
apelación con efecto diferido desistimiento de la apelación
(208 a 212) (62, in fine)
casos en que procede (210) efectos de la apelación (133)
concesión del recurso (357) evolución de los recursos (4 a 9)
cuestionamiento de la forma de la interlocutorias. Recurribilidad
concesión. Queja (357) (45)
efecto diferido de la apelación, plazo para recurrir (48)
(210) procedimiento de la apelación,
fundamentación (210) (133)
objeciones sobre el efecto de la queja. Antecedentes (334)
concesión (357) reposición (102)
oportunidad en que debe fun- reposición de las providencias
darse en los distintos procesos simples (45)
(211 a 212) sentencia de segunda instan-
proceso ordinario (211) cia, (136)
proceso sumario (211) EVENTUALIDAD
procesos de ejecución (212) en subsidio (126 a 128)
queja (357) prohibición del ejercicio even-
rechazo del hecho nuevo (186) tual de los recursos (12)
EFECTO SUSPENSIVO Y EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
EVOLUTIVO carga de la contestación (245)
Alemania (151) cómo debe fundarse (251) (254)
antecedentes (51a 53) contestación (250), (253)
Código de la Nación (54) copias (255)
efecto devolutivo (42), (207) falta de devolución del expe-
efecto suspensivo (51 a 53) diente (250, in fine)
efectos en el Código Procesal falta o adulteración de la fir-
de la Nación (54) ma del letrado (256)
634
generalidades (251) presupuestos (14-15)

imposibilidad de fundamentar terceros (193 a 197)
la apelación al contestar los agra-
vios (233) H
imposibilidad de mejorar la HECHOS NUEVOS
expresión de agravios luego de Alemania (143), (147)
declarado desierto el recurso apelación ordinaria ante la Corte
(256) Suprema Nacional (311) (321)
notificación tácita (Cap. XV, condiciones para su invocación
nota 19) (264), (268)
pautas para valorar la sufi- cuestiones introducidas al
ciencia (254) contestar la demanda (235)
plazo (250) cuestiones tardíamente intro-
recurso extraordinario federal. ducidas (232)
Efecto suspensivo CSN (356) en el Código Procesal de la
requisitos. Técnica (252), Nación (266 a 268)
(254), (255) en la Cámara (264 a 268)
suficiencia (252), (234) derecho comparado (265)
suspensión del plazo para con- diferencias entre el "hecho
testar agravios si no se devuelve nuevo" y las "nuevas pruebas",
el expediente (250, in fine) (264, in fine)
trámite (250) España (134)
vencedor. Carga (242) hecho posteriores a la senten-
EXTRADICIÓN (317) cia de primera instancia (226)
jurisprudencia (268)
F legitimación (267)
FINALIDAD DE LOS objeto de la apelación (222),
RECURSOS (13) (224)
FORMALIDAD DE LOS rechazo del hecho nuevo (186)
RECURSOS (12) resolución que lo admite.
FORMALIDADES Impugnación (186)
DEL ESCRITO QUE HONORARIOS
FUNDAMENTA LOS aclaratoria, (93)
RECURSOS (véase: 251 a 154) apelación ordinaria ante la
FUNDAMENTO DE LOS Corte Suprema Nacional (315)
RECURSOS (13) plazo para apelar (50, in fine)
G I IGNORANCIA (24)
GRAVAMEN
de la comunidad social (14) IMPUESTOS. FALTA
de las partes (191 a 192) DE PAGO (248)
jurídico (14) IMPUESTOS O SELLADOS
material (14) DE JUSTICIA (248)
635
Juan Carlos Hitters
IMPUGNACIÓN efecto "conservatorio" de la

acciones de impugnación (3) apelación interpuesta ante juez
adhesiva (véase: adhesión a la incompetente (138)
apelación) ejecución provisional de la
clasificación (16 a 22) sentencia (141)
concepto (1) interpretación e integración
diversos medios (3) de la sentencia. Aclaratoria (72)
eventual (12), (126) interrupción de los plazos
fundamento (13 a 15) para recurrir (49)
incidental (139), (237 a 239) juez del recurso (138)
legitimación (27 a 29), (193 a legitimación de los terceros
197) (140)
sentencia. Qué partes deben origen de los recursos (4)
impugnarse (241) plazo para recurrir (48)
subsidiaria (12), (126) providencias simples.
tantum devolutum Recurribilidad (47)
quantum apellatum (229) reenvío (142)
técnica de la impugnación resoluciones recurribles (137)
(251-253) revocatio in duplum (6)
INADMISIBILIDAD sentencia de segunda instan-
(véase: admisibilidad y proce- cia (142)
dencia) terceros (140)
INAPELABILIDAD (véase: unicidad del procedimiento de
resoluciones inapelables) impugnación (42)
INCONGRUENCIA (286) vicios (23-26)
INFORME in voce (289-279) IURA CURIA NOVIT (231)
INSTANCIA
comienzo de la segunda ins- J
tancia (246) JUEZ DEL RECURSO (225)
doble (34-38) JUICIO DE APREMIO (176,
única (34), (36) nota 72)
única en la Argentina (37) JUICIO DE REENVÍO (véa-
INTERÉS (véase: gravamen) se: Reenvío)
ITALIA JUICIO EJECUTIVO (véa-
aclaratoria (72) se: Procesos de ejecución)
adhesión a la apelación (139)
apelación adhesiva (139) L
apelación incidental (139) LEGITIMACIÓN PARA
apellatio (8) APELAR (y para recurrir)
clasificación de los recursos acreedores (195)
(17-22) antecedentes históricos en cuan-
derecho romano (5) to a la legitimación de terceros (193)
636
compradores en subasta judi- partes (28)

cial (196) pautas (28-29)
hecho nuevo (267) queja (351)
legitimación activa (191) quiénes pueden interponer
legitimación de las partes (192) aclaratoria (79)
legitimación de los terceros (192) recurso de nulidad (287),
legitimación pasiva (198-205) (294), (297)
litisconsorcio (197) reposición (118)
para ejercer la reposición (118) terceros (140)
para pedir el replanteo (273) LÍMITES Y PODERES DE
pluralidad de partes (197) LA CÁMARA (véase: tam-
queja (351) bién, Poderes de la Cámara)
quiénes pueden apelar (191-197) Alemania (148)
quiénes pueden invocar el he- Brasil (152)
cho nuevo (267) cuestiones derivadas de he-
quiénes pueden pedir el chos posteriores a la sentencia de
replanteo (274) primera instancia (226)
reposición (118) cuestiones no planteadas en
terceros (193-197) primera instancia (228)
LEGITIMACIÓN PARA España (142)
EJERCER LA CONDICIÓN facultades del Tribunal de
DE APELADO alzada (230)
apercibimiento y sanciones Italia (142)
disciplinarias (205) iuria curia novit (231)
infracciones procesales (203) juez del recurso (225)
jurisprudencia (200-205) omisiones de la sentencia de
legitimación pasiva (198-205) primera instancia (227)
nulidades (203) principio de congruencia (286)
partes (27-28) recurso insuficiente (236)
quiénes pueden revestir la sentencia de Cámara (280)
condición de apelados (198-205) tantum devolutum quantum
sanciones disciplinarias ((205) apellatum (229)
terceros (29), (140) verificación de oficio de los
LEGITIMACIÓN PARA presupuestos procesales (225)
RECURRIR LITISCONSORCIO
aclaratoria (79) desistimiento de los recursos
admisibilidad (30-31) (63) (66)
apelación (véase: Legitimación efectos del desistimiento (66)
para apelar) obligaciones indivisibles (197)
apelación ordinaria ante la Corte obligaciones solidarias (197)
Suprema Nacional (309-318) personalidad de la apelación
Italia (140) (197)
637
Juan Carlos Hitters
plazo para expresar agravios OPOSICIÓN DEL

(250 in fine) TERCERO (29)
pluralidad de partes (197) OPOSIZIONE DI TERZO (29)
renuncia (68)
unificación de personería (197, P
in fine) PLAZO
LLAMAMIENTO DE aclaratoria. Para interponer la
AUTOS (280) aclaratoria (84 y 85)
apelación ante la Corte Supre-
M ma Nacional (309), (311)
MAYORÍA. SENTENCIA apelación ordinaria ante la
(286) Corte Suprema Nacional (320)
MEDIDAS CAUTELARES. apelación. Para interponer la
REPOSICIÓN (110) apelación (48 a 50), (145)
MEDIDAS PARA MEJOR derecho comparado (48)
PROVEER (183) distintos plazos para recurrir
MEDIOS DE GRAVAMEN (2) en el Código Procesal de la Na-
MEMORIAL (249), véase re- ción (50)
curso de apelación falta de devolución del expe-
MOTIVOS (158, in fine) diente por quien debe expresar
agravios (250, in fine)
N informe in voce (278 y 279)
NATURALEZA DE LOS interrupción de los plazos
RECURSOS (295) para recurrir en el derecho com-
NORMAS ADJETIVAS Y parado (49)
NORMAS SUSTANTIVAS (25) interrupción y suspensión de
NULIDAD (véase: recurso de los plazos para recurrir (49)
nulidad) memorial. Recurso ordinario
NULIDAD SOBRE de apelación ante la Corte Supre-
CUESTIONES DE PRUEBA ma Nacional (320)
(177) para apelar. Aclaratoria (82)
para dictar la sentencia de
O alzada (285)
OBJETO DE LA para expresar agravios (250),
APELACIÓN (255)
(véase: poderes de la Alzada y para expresar agravios en el
Límites y poderes de la Cámara) litisconsorcio (250, in fine)
OPOSICIÓN A LA para la queja (344)
APERTURA A PRUEBA queja. No se computan feriados
imposibilidad de apelar (179) locales (Capítulo XX, nota 57)
reposición contra el auto que recurso de consulta (308)
hace lugar a la apertura a prueba recurso de nulidad (289) (297)
(179)
638
recurso de queja (344) PROCEDIMIENTO EN

replanteo (274 y 275) SEGUNDA INSTANCIA
reposición. Para interponer la acuerdo (284)
reposición (123) acuerdo y sentencia (282 a 286)
suspensión del plazo para con- Alemania (146 a 148)
testar agravios si no se devuelve apelación en relación (221), (249)
el expediente (250, in fine) apelación libre (250 a 255)
suspensión e interrupción de apertura a prueba (260)
los plazos para recurrir (49) audiencia (279)
suspensión por muerte del Brasil (153)
mandatario (Cap. III, nota 148) Código de la Nación (260)
unificación de los plazos para comienzo de la segunda ins-
recurrir (48, in fine) tancia (246)
PODERES DE LA ALZADA conclusión de la fase
(véase: Límites y poderes de instructoria (280)
la Cámara y Objeto de la apela- elevación del expediente. Fal-
ción) ta de pago del impuesto (248)
Alemania (150), (223) en relación (249)
Brasil (152) (223) España (132 a 136)
cuestiones derivadas de he- expresión de agravios (251 a 255)
chos posteriores a la sentencia de fase decisoria (280 a 286)
primera instancia (226) fase instructoria (246 a 248)
cuestiones introducidas al fase probatoria (259 a 263)
contestar la demanda (235) hechos nuevos (264 a 268)
derecho comparado (223) informe in voce (278-279)
España (134) Italia (140 a 142)
facultades de la Cámara (230) juicio de apremio (176, nota 72)
Italia (137), (223) juicio ejecutivo. Replanteo
jurisprudencia (224 a 236) (275 y nota 70)
límites de la Cámara (230) libro de sorteos (281)
reformatio in peius (53 a 59), llamamiento de autos (280)
(234) memorial (249)
sentencia (280) procedimiento probatorio (276
tatum devolutum quantum a 279)
apellatum(229) prueba (259 a 279)
verificación de oficio de los rebelde. Ofrecimiento de prue-
presupuestos procesales (225) ba (261)
PRESUPUESTOS replanteo (269 a 275)
PROCESALES sentencia de Cámara (282 a 286)
verificación de oficio por la trámite (276 a 279)
Cámara (225) traslado (276)
639
Juan Carlos Hitters
PROCESO DE DIVORCIO confesión (263)

(175) documental (262)
PROCESOS DE EJECUCIÓN España (134)
juicio de apremio (Cap. X, hechos nuevos (264 a 268)
nota 72) inapelabilidad (177)
juicio ejecutivo (176) Italia (140)
replanteo. Implicancia en el jui- ius novorum (264)
cio ejecutivo (Cap. XVI, nota 70) nova reperta (264)
PROCESOS SUMARIOS ofrecida por el rebelde (261)
amplitud recursiva (Cap. X, procedimiento probatorio (276
nota 47) a 279)
apelación diferida (211) prueba de confesión (262)
cuándo se funda la apelación prueba documental (262)
concedida con efecto diferido (212) rebeldía (261)
inapelabilidad (véase: resolu- replanteo de la prueba (269 a
ciones irrecurribles) 275)
irrecurribilidad (171) PRUEBA.
memorial. Plazo para su INAPELABILIDAD (177)
agregación (249)
oportunidad en que debe fun- Q
darse la apelación concedida con QUEJA
efecto diferido (211) ante quién se interpone (342)
oposición a la apertura a prue- apelación de la providencia
ba (179) que deniega la apelación. Imposi-
reformas al C.P.C.N. bilidad (347)
PROCESOS SUMARÍSIMOS apelación denegada (330 a 358)
inapelabilidad (172) (173) apelación diferida (358)
medidas cautelares (173) apelación ordinaria ante la
plazo para la agregación del Corte Nacional (322)
memorial (249) auto que declara desierta la
reformas al C.P.C.N. Ley apelación (184)
25.448 (172) control de admisibilidad (330)
resolución que declara la cues- copias (353)
tión de puro derecho. cosa juzgada (356)
Apelabilidad (179) cuestión de hecho (348)
PROHIBICIÓN DE LA cuestionamiento del efecto
REFORMATIOIN PEIUS diferido (357)
(véase: reformatio in peius) decisión que concede la apela-
PRUEBA EN LA ALZADA ción. Inapelabilidad (347)
Alemania (147) denegación del recurso ordina-
apertura a prueba (259-260) rio de apelación ante la Corte
Brasil (150) Suprema Nacional (322)
640
denegación o retardo de justi- retardo de justicia (331 a 333)

cia (331 a 333) sustanciación (343)
Depósito. Recurso ordinario técnica recursiva (339-340)
ante la Corte (322) terminología (330)
deserción de la apelación (184) trámite (339 a 355)
desistimiento tácito (341) QUIEBRAS (174)
efecto diferido.
Cuestionamiento de la forma de R
concesión (357) REBELDE. REBELDÍA
efecto suspensivo del recurso ofrecimiento de prueba en la
extraordinario federal (350) alzada (261)
efectos (356) (357) recurribilidad (168 a 170)
falta de copias (354) RECURSO (recursos)
falta resolución (349) acciones de impugnación (3)
Feriados provinciales. Cómputo aclaratoria (70)
del plazo del recurso de queja ante adhesivos (237 a 239)
la CSN (Capítulo XX, nota 57) admisibilidad y procedencia
firmeza de la resolución y (30 a 33)
ejecutoriedad. Diferencias (357) apelación (129 a 286)
forma de conceder la apelación apelación ordinaria ante la
(350) Corte (309 a 318)
fundamentación (339), (240) caducidad de la instancia
fundamento (330) (112)
inadmisibilidad (350) cesación de los efectos (61), (67)
incidente. Denegatoria (345) clasificación (16 a 22)
jurisprudencia (340 a 353) concepto (11)
legitimación (351) conceptos oscuros (89)
ley 4128 (335) consulta (303 a 308)
ley 22.434. Reformas que in- consumación (12)
trodujo (339) contra el auto que decide la
memorial presentado fuera de revocatoria (124)
término (347) de apelación (129)
objeciones sobre la concesión de atentado (51), (335)
con efecto diferido (358) de consulta (303 a 308)
plazo (344) de fuerza por conocer, y por el
por apelación ante la Corte (322) modo de proceder (cap. I, nota 91)
procedimiento (355) de nulidad (287 a302)
providencia que deniega la de queja (330)
apelación (347) de reposición (100)
reformas introducidas por la de revisión (3)
ley 22.434 (339) deserción. Responsabilidad de
requisitos (339 a 353) los mandatarios (258)
641
Juan Carlos Hitters
desistimiento (60 a 66) principales e incidentales (19)

doble instancia (34 a 38) principio de conservación (12)
efecto conmutativo (158) principio de formalidad (12)
efectos (20) (51a 53) principio de unicidad (12)
eficacia conservativa de la procedencia (32)
apelación (138) (in fine) prohibición de la reformatio in
errores materiales (88) peius (55 a 60)
eventualidad. Prohibición del prohibición del ejercicio even-
ejercicio eventual de los recursos tual de los recursos (12)
(12), (126) queja (330 a 357)
excepcionales (22) quiénes pueden recurrir (28 a 29)
extraordinarios (21) recurso de nulidad (287 a 293)
fallos de la Corte Nacional (298) recurso de queja (330 a 357)
finalidad (70), (101) recurso indiferente (12, in fine)
formalidad de los recursos (12) recurso parcial (16)
gravamen (14), (15) recursos negativos y positivos,
historia (4 a 9) (18)
impugnabilidad de las provi- recursos principales e inciden-
dencias interlocutorias (39 a 46) tales, (19)
impugnabilidad de las provi- REFORMATIO IN PEIUS
dencias simples (47) (55 a 60)
incidentales (19), (238) remedios y recursos (17)
indiferente (12, in fine) renuncia (67 a 69)
informalidad (119) reposición (100 a 128)
instancia única o doble (34) resoluciones inapelables o
interés (14 a 15) irrecurribles (190)
interlocutorios. Recurribilidad responsabilidad de los repre-
(39 a 47) sentantes legales y de los manda-
legitimación (27 a 29), (79) tarios (258)
medios de gravamen y accio- subsidiarios (12), (126)
nes de impugnación (2) unicidad (12)
medios de impugnación (3) unidad de la función jurisdic-
motivos de nulidad (296) cional (36)
nulidad (287 a 302) vicio (23 a 26)
omisiones (90) RECURSO DE ACLARATORIA
ordinario de apelación ante la (véase: Aclaratoria)
Corte Suprema Nacional (309) RECURSO DE APELACIÓN
ordinarios y extraordinarios (22) acuerdo y sentencia (282 a 286)
parcial (16) acumulación de procesos (181)
presupuestos (14), (15) adhesión a la apelación (135),
primacía del recurso más rápi- (145), (237 a 239), (véase: adhe-
do (11) sión a la apelación)
642
administración. Apelación de Nacional de Acción Mutual (Cap.

sus decisiones (248, in fine) XV, nota 17)
admisibilidad (154 a 157). (véa- cuestiones derivadas de he-
se: admisibilidad y procedencia) chos posteriores (226)
Alemania (143 a 153) cuestiones introducidas al
ante la Corte Nacional (309 a contestar la demanda (235)
329) cuestiones no planteadas en
antecedentes históricos (4 a primera instancia (228)
9). (véase: antecedentes históri- decisiones de autoridades ad-
cos de la apelación) ministrativas (248, in fine)
apelación automática (305) defensas. Desestimación par-
apelación en relación, trámite cial (241)
(221), (249) (véase: Apelación en denegación. Queja (184) (330
relación) a 357)
apelación en subsidio (126 a derecho comparado (42),
127) (véase: Recurso de reposición) (132), (137), (143), (158), (véase:
apelación libre. Trámite (221), Derecho comparado)
(250) deserción (63), (184), (256),
apelación incidental (139) (237 (258), (véase: Deserción de los
a 239) recursos)
apelación y nulidad (296) desestimación parcial (241)
apellatio (8) desistimiento (62 a 66) (257)
auto que decide la revocatoria, (véase: desistimiento de los re-
(124) cursos)
auto que declara desierta la desistimiento tácito (62)
apelación (184) diferencias con otros medios
autonomía de la sentencia de de impugnación (3)
alzada (283) divorcio (175)
Brasil (149 a 153) doble instancia (34 a 38)
causales. Enumeración efecto conmutativo (138)
taxativa (158 in fine) efecto conservatorio de la ape-
concepto (129) lación interpuesta ante juez in-
concesión (248) competente (138)(158)
conflicto de competencia (181) efecto diferido. Concesión del
congruencia (286) recurso (357) (véase: Efecto dife-
consumación (12) rido)
contestación de la expresión efecto suspensivo y devolutivo
de agravios. Carga (243) (véase: (51-54) (206-207) (véase: Efecto
Expresión de agravios) suspensivo y devolutivo de la
contra decisiones de autorida- apelación)
des administrativas (248, in fine) efectos (51-54)
contra decisiones de Instituto en relación (213)
643
Juan Carlos Hitters
en subsidio (12) (126 a 128) inapelabilidad (158 a 190)

(véase: Recurso de reposición) (véase: Resoluciones)
enumeración de las resolucio- incidental (237 a 239)
nes inapelables en el Código Pro- informe in voce (278 a 279)
cesal de la Nación (190) instancia doble (34 a 38)
error. Concepto (24) instancia única (34 a 38)
errores materiales (88) Instituto Nacional de Acción
errores matemáticos o de cál- Mutual (Cap. XV, nota 17).
culo (Capítulo II, nota 33), (81 in interposición (247)
fine y 84 in fine) interrupción de los plazos
España (132 a 136) para apelar (49)
estudio del expediente por los iuria curia novit (231)
camaristas (282) ius novorum (264)
eventual (12) (126) legitimación (27 a 29)
eventualidad. Prohibición del legitimación para apelar (27 a
ejercicio eventual (12) (126) 29) (véase: Legitimación para
excepción de prescripción apelar)
(185) Libros de sorteos (281)
expresión de agravios (250 a 258) límites de la cámara (222 a
facultades de la Alzada (230) 236), (véase: Límites y Poderes
falta de pago del impuesto (248) de la Cámara)
formalidad (12) litisconsorcio (véase:
fundamentación de la apela- Litisconsorcio)
ción (251 a 258) llamamiento "de autos" (280)
fundamento (13 a 15) mayoría para la sentencia de
gravamen (14 y 15) (véase: cámara (286)
gravamen) medidas para mejor proveer
habilitación de feria y de días (183)
inhábiles (182) memorial (249)
hechos nuevos (186) (264 a memorial en el juicio sumario
268) (véase: Hechos nuevos) (249)
hechos posteriores a la senten- motivos. Enumeración
cia de primera instancia (226) taxativa (158, in fine)
historia de los recursos en ge- naturaleza (130)
neral y de la apelación en parti- nova reperta (264)
cular (4 a 10) (véase: Anteceden- nulidad y apelación (299)
tes del recurso de apelación) objeciones sobre la concesión
honorarios (93), (163), (315) de la apelación (357)
imposibilidad de fundar la objeto (221 a 236) (véase: Po-
apelación al contestar los agra- deres de la Alzada)
vios (137 a 142), (233) objeto de la apelación en Ale-
impuesto. Falta de pago (248) mania (143)
644
objeto de la Apelación en Bra- queja (330 a 357) (véase: Re-

sil (150) (152) (223) curso de queja)
objeto de la apelación en Es- quiénes pueden apelar (véase:
paña (134) (223) Legitimación para apelar)
objeto de la apelación en Italia rebelde. Prueba en la alzada
(137) (223) (261)
obligación de apelar (258) recursos extraordinarios (219
omisiones de la sentencia de y 220)
primera instancia (227) reenvío (144) (301-302)
oposición a la apertura a prue- REFORMATIOIN PEIUS
ba (179) (55 a 59) (234) (véase: Reformatio
ordinario ante la Corte Supre- in peius)
ma Nacional (309 a 329) renuncia (67 a 69) (véase: Re-
países que limitan el control de nuncia de los recursos)
la cuestión de hecho (158) replanteo de la prueba (269 a
período de prueba (177-178) 275)
personalidad de la apelación resolución que admite el he-
(197) cho nuevo(186)
plazo (48 a 50), (84-85), (145), resolución que decreta la aper-
(274), (278), (véase: Plazo) tura a prueba(179)
plazo para dictar la sentencia resolución sobre pruebas (177)
de cámara (285) resoluciones ajenas a la prue-
poderes de la alzada (222) ba (178)
(véase: Poderes de la alzada) resoluciones apelables (154 a
principio de congruencia (286) 157) (véase: Resoluciones
procedencia (191 a 197) (véa- apelables)
se: Admisibilidad y procedencia) resoluciones dictadas durante el
procedimiento en segunda período probatorio (178)
instancia. Fases (259 a 286) (véa- resoluciones inapelables (158
se: Procedimiento en segunda a 190) (véase: Resoluciones
instancia) inapelables)
procesos de ejecución (212), y resoluciones que conceden o
(249) deniegan la apelación (184)
procesos sumarios (179), resoluciones que son conse-
(211), (212), (249) cuencia de otras anteriores (187)
procesos sumarísimos (173), responsabilidad de los repre-
(249) sentantes por la deserción o
providencias que disponen desistimiento de la apelación
intimaciones. Inapelabilidad (155) (298)
prueba en la alzada. Produc- sanciones disciplinarias im-
ción (259 a 279) puestas por la Corte Suprema
Nacional (Cap. VII, nota 58)
645
Juan Carlos Hitters
sentencia de cámara (282 a códigos provinciales (291 a 293)

286) concepto (287)
sentencia de cámara en Ale- condiciones para su ejercicio
mania (148) (296 a 300)
sentencia definitiva (219-220) Córdoba. Código de Córdoba
sentencia. Parte que debe (291), (292)
impugnarse (241) cuestiones ajenas (298)
sentencias interlocutorias (39 decretada sin pedido de parte
a 46) (161) (300)
subsidiaria (12), (126) defensa en juicio (295)
suspensión de los plazos para errónea constitución del Tri-
apelar (49) bunal (296)
tantum devolutum quantum esencia jurídica (290)
apellatum (229) fallo civil dictado con anterio-
técnica recursiva (251 a 255) ridad al penal (296)
traslados. Falta de contesta- fallos de la Corte Suprema
ción. Inapelabilidad (170) Nacional (298)
unicidad de la función juris- fases(290)
diccional (12) invalidación (290)
vencedor de la apelación (240 Leyes de Partida (288)
a 241) motivos (292), (296)
verificación de oficio de los motivos en la Provincia de
presupuestos procesales (225) Buenos Aires (Cap. XVII, nota 5)
vicios (23 a 26) (véase: Vicios) naturaleza (290)
voto. Mayoría (286) nulidad de oficio (300)
RECURSO DE nulidad y apelación (295)
APELACIÓN ORDINARIO objeto (295)
ANTE LA CORTE proscripción del reenvío (301-
SUPREMA NACIONAL 302)
(véase: Apelación Ordinaria ante Provincia de Buenos Aires (300)
la Corte Suprema Nacional) Provincia de Santa Fe (293)
RECURSO DE CONSULTA querella nullitatis (287)
(véase: consulta) reenvío (301-302)
RECURSO DE NULIDAD requisitos (294 a 300)
antecedentes (288) (285) rescisión (290)
antigüedad (288) Santa Fe. Código de Santa Fe
apelación y nulidad (299) (293)
ausencia de fecha del fallo subsidiariedad (299)
(296) Tribunal. Déficit en su consti-
ausencia de motivación del tución (296)
fallo (296) vicio que puede repararse por
causales (292) (296) apelación (299)
646
vicios in procedendo e in historia (102-103)

iudicando (23 a 26) (287) informalidad (119)
RECURSO DE REPOSICIÓN interpuesto en forma subsidia-
antecedentes (102) (183) ria luego de vencido el plazo (123)
anticipo de gastos de peritos legitimación (118)
(109) lexicografía (100)
apelabilidad del auto que deci- contra medidas cautelares
de la reposición (124) (110)
apertura a prueba (120) contra medidas de prueba (105)
arraigo (111) motivos (104 a 112)
auto que declara desierta la órgano compatible (120)
apelación (106) perención de la instancia (112)
auto que decreta la apertura a procedimiento (120 a 125)
prueba (179) providencias que declaran
auto que deniega el recurso desierta la apelación (184)
extraordinario (107) providencias susceptibles (104
caducidad de la instancia (112) a 112)
causales (104 a 112) providencias simples. España
contra decisiones de la Corte (45)
Suprema Nacional (116) Provincia de Buenos Aires (110)
contra decisiones de la Supre- reposición con apelación en
ma Corte de la Provincia de Bue- subsidio (126 a 128)
nos Aires (115) reposición de oficio (125)
contra el auto que decreta la sanciones impuestas por la
apertura a prueba (179) Corte Suprema Nacional (Cap.
contra el auto que hace lugar VII nota 58).
a la oposición a la apertura a subsidiaria (126 a 128)
prueba (179) sustentación (121)
de oficio (125) terminología (100)
en subsidio (126) trámite (120 a 125)
España (102) RECURSO DE REVISIÓN (3)
España. Reposición de las pro- RECURSO INDIFERENTE
videncias simples (45) (12) in fine
fallos de Cámara (113-114) REENVÍO
fallos de las cortes provincia- Alemania (142), (144)
les (115) antecedentes (302)
finalidad (101) Brasil (153, in fine)
formalidades. Informalidad Código procesal de la Nación
(119) (302)
fundamentación del fallo (122) países socialistas (158, in fine)
habilitación de feria y de días proscripción (301 a 302)
inhábiles (182) Turquía (158 , in fine)
647
Juan Carlos Hitters
REFORMATIOIN PEIUS suficiencia (275)

características del instituto (55) técnica (275)
civil (59) ventajas e inconvenientes del
Código Procesal de la Nación sistema (270)
(57) RESOLUCIONES
fundamento (56) apelables (véase: Resoluciones
jurisprudencia de la Corte apelables)
Suprema Nacional (59) auto que decide la revocatoria.
penal (58) Apelabilidad (124)
prohibición (234) caducidad de la instancia (112)
recurso de apelación (234) de la Corte Nacional. Recurso
REMEDIOS (17) de nulidad (298)
RENUNCIA DE LOS definitiva. Recurso ordinario
RECURSOS ante la Corte Suprema Nacional
efectos (68) (312)
generalidades (67 a 69) dictadas en procesos ejecuti-
poder especial (68) vos (véase: Procesos ejecutivos)
renuncia anticipada (69) dictadas en procesos sumarios
REPLANTEO DE (véase: Proceso sumario)
LA PRUEBA dictadas en procesos
apelación en relación. sumarísimos (véase: Procesos
Improcedencia (275 y nota 70) (273) sumarísimos)
cómo debe fundarse (272) inapelables (154 190)
condiciones para su ejercicio inapelables en el Código Na-
(274 y 275) cional. Enumeración (190)
derecho comparado (270) inapelables en razón de la na-
forma de la sentencia que lo turaleza del juicio (172 a 176)
resuelve (véase: parágrafo ns 275, inapelables en razón del mon-
nota 69) to (159 a 167)
formalidades (275) inapelables en razón del tipo
generalidades (269) de la resolución recurrida (177 a
inapelabilidad (177) 190)
juicio ejecutivo. Improcedencia, inapelables por falta de con-
(cap. XVI, nota 70) testación de traslados (168 a 170)
legitimación (273) interlocutorias (39 a 46)
naturaleza (271) que conceden la apelación con
naturaleza jurídica (271) efectos diferido. Objeciones (357)
necesidad de demostrar el que deciden excepciones (185)
error del fallo (272) que decreta la apertura a
quiénes pueden pedirlo (273) prueba (179)
requisitos (272), (273), (274), que dispone la acumulación de
(275) procesos (181)
648
que disponen medidas para denegación de pruebas (178)

mejor proveer (183) denegatoria de la apelación
que son consecuencia de otras (184)
anteriores (187) desalojo (167)
simples (155) diversas resoluciones
sobre habilitación de días y irrecurribles o inapelables. Enu-
horas inhábiles (182) meración (190)
sobre habilitación de feria diversos supuestos (189)
(182) divorcios por presentación
sobre producción, denegación conjunta (175)
y sustanciación de pruebas (177) en razón de la naturaleza del
susceptibles de nulidad (296) juicio o del tipo de la resolución
RESOLUCIONES recurrida (171 a 190)
APELABLES en razón del monto (159 a 167)
Acumulación de procesos (181) enumeración de las resolucio-
auto que decide la revocatoria nes inapelables e irrecurribles
(124) (190)
Brasil (149) excepciones. Decisión que las
conflicto de competencia (181) resuelve o difiere su resolución (185)
España (132-133) falta de contestación de tras-
generalidades (154) lados (168 a 170)
interlocutorias (156) habilitación de días y horas
resoluciones interlocutorias (182)
(156) habilitación de feria (182)
resoluciones simples (155) hecho nuevo (186)
sentencias definitivas (157) honorarios (163)
sentencias interlocutorias juicio ejecutivo (176)
(161) litigios que no tienen conteni-
simples (155) do económico (166)
sobre prueba (177) litisconsorcio en el procedi-
RESOLUCIONES miento laboral(164)
INAPELABLES llamados de atención (188)
(véase: también Resoluciones medidas para mejor proveer
irrecurribles) (183)
acumulación de procesos (181) oposición a la apertura a prue-
amparo (162) ba (179)
apertura a prueba (179) procesos sumarios (172)
auto que difiere el tratamiento procesos sumarísimos (173)
de la prescripción (185) resoluciones dictadas en el
Brasil (149) período de prueba (178)
concesión de la apelación (184) resoluciones que admiten el
concursos (174) hecho nuevo (186)
649
Juan Carlos Hitters
resoluciones que confieren 5) caso en que la parte consi-

traslados (188) dera impertinente una posición
resoluciones que deniegan o (190)
conceden la apelación (184) 6) declaración de incompeten-
resoluciones que disponen la cia en caso de inhibitoria (190)
remisión de la causa (187) 7) determinación del plazo
resoluciones que son conse- para el pago en el caso del artícu-
cuencia de otras anteriores (187) lo 525, inciso 3o (190)
resoluciones sobre el plazo del 8) determinación del tipo de
ofrecimiento de prueba (177) proceso en el caso de reclamacio-
resoluciones sobre producción, nes entre herederos (190)
denegación y sustanciación de las 9) distintas resoluciones en el
pruebas(177) juicio sumario (190)
RESOLUCIONES 10) distintas resoluciones en
IRRECURRIBLES el juicio sumarísimo (190)
(véase: también Resoluciones 11) en el Código bonaerense,
inapelables) resoluciones que se dictan como
auto que decide la revocatoria consecuencia de una vista o tras-
(124) lado no contestado (190)
auto que declara desierto el 12) examen de los libros de la
recurso de apelación (106) sociedad por el socio (190)
auto que deniega el recurso 13) la sentencia de remate,
extraordinario (107) salvo los del artículo 554 (190)
en el juicio ejecutivo (ver Jui- 14) que abre la causa a prueba
cio ejecutivo) (190)
en el juicio sumario (ver Juicio 15) que admite el hecho nuevo
sumario) (190)
en el juicio sumarísimo (ver 16) que admite la intervención
Juicio sumarísimo) de terceros (190)
enumeración de las resolucio- 17) que al desestimar la oposi-
nes que según el Código Procesal ción mantiene la apertura a prue-
son inapelables o irrecurribles: ba (190)
1) aceptación de la inhibitoria 18) que decide sobre la
por el juez requerido (190) recusación de los peritos (190)
2) apercibimiento del articulo 19) que decide suspender el
541(190) proceso principal cuando se ha
3) autorización para adquirir promovido un incidente (190)
mercaderías por cuenta del ven- 20) que deniega medidas preli-
dedor (190) minares (190)
4) caso en que el juez modifica 21) que desestima la caduci-
el contenido de las posiciones dad de instancia (190)
(190) 22) que fija el tipo de proceso
650
para la determinación de los da- 37) validez o nulidad del laudo

ños y perjuicios causados por las de amigables componedores (190)
medidas preliminares (190) interlocutorias. Pautas gene-
23) recaída respecto de la rales (42 a 46)
revocatoria decidida en la alzada simples (47)
(190) ROMA. Véase antecedentes
24) recusación da arbitros (190) históricos
25) recusación de Secretarios
(190) S
26) resolución del juez respec- SANTA FE
to del pedido de que se deje sin recurso de nulidad (293)
efecto una decisión del secretario SELLADO
y demás funcionarios consigna- falta de pago (249)
dos en el artículo 38, inciso 2fi, ap. SENTENCIA DE CÁMARA
2a (190) acuerdo(284)
27) resoluciones inapelables Alemania (152)
para el ejecutado dictadas duran- autonomía (283)
te el trámite de ejecución (190) Brasil (142)
28) determinación del tipo de España (136)
proceso (190) estudio del expediente (282)
29) resolución que condena a formalidades del fallo que re-
hacer(190) suelve el replanteo de prueba
30) resolución que rechaza las (véase: párrafo 275, nota 74)
excepciones en la ejecución de Italia (142)
sentencia, por no haberse acom- libro de sorteos (281)
pañado los documentos pertinen- mayoría (286)
tes (190) plazo para dictarla (285)
31) resolución que rechaza la principio de congruencia (286)
cuenta particionaria (190) SENTENCIA DEFINITIVA
32) resoluciones sobre decisión (219 a 220)
extrajudicial (190) autoridad y eficacia (356)
33) respecto a la falta de Provincia de Buenos Aires (219)
legitimación para obrar cuando el recurso extraordinario federal
juez resuelve que no es manifies- (220)
ta (190) recurso ordinario ante la Corte
34) sentencia ejecutoria pro- Nacional (312)
nunciada en rebeldía (190) SENTENCIAS
35) sobre acumulación de pro- INTERLOCUTORIAS
cesos (190) Alemania (144)
36) sobre producción, denega- apelabilidad (156)
ción y sustanciación de las prue-
bas (190)
651
Juan Carlos Hitters
T errores matemáticos o de cál-

TÉCNICA RECURSIVA culo (81, in fine y 84, in fine, Cap.
apelación (251 a 255) II, nota 35)
apelación ordinaria ante la errores materiales (88)
Corte Suprema Nacional (320) falta de fecha (296)
TERCEROS falta de fecha del fallo (296)
acreedores (195) fallo civil dictado con anterio-
apelación (192) ridad al penal (196)
compradores en subasta judi- ignorancia (24)
cial (196) in Iudicando (25)
gravamen (193 a 197) inprocedendo (25), (26)
TIERCE OPPOSITION (29) integración e interpretación
de la sentencia (72-73)
U nulidad (196)
UNICIDAD omisiones (90)
de la función jurisdiccional (136) subsanación (90)
del procedimiento de tribunal. Déficit en su consti-
impugnación (42) tución (196)
UNIFICACIÓN DE LOS vicios de construcción de la
MEDIOS DE sentencia (296)
IMPUGNACIÓN (11) VOTO
UNIFICACIÓN DE LOS autonomía de la sentencia de
PLAZOS PARA RECURRIR alzada (283)
(48, in fine) estudio del expediente (282)
libro de sorteos (281)
V mayoría (286)
VENCEDOR DE LA plazo para dictar sentencia de
APELACIÓN (240 - 241) alzada (285)
VERIFICACIÓN DE principio de congruencia (286)
OFICIO DE LOS
PRESUPUESTOS
PROCESALES (255)
VICIOS
alteración (88)
ausencia de motivación (296)
clasificación de los vicios (25)
concepto (24)
conceptos oscuros (89)
diversos tipos de vicios (25)
error. Concepto (24)
errores aritméticos (Cap. II,
nota 33)
652
Se terminó de imprimir en el mes de septiembre de 2004 en
Latingráfica S.R.L., Rocamora 4161, Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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Técnica de los recursos ordinarios

JUAN CARLOS HITTERS

Con la colaboración de Manuel O. HERNÁNDEZ

Hitters, Juan Carlos.

©Librería Editora Platense S.R.L.

Armado y paginación electrónica

Impreso en la Argentina - Queda hecho el depósito de ley

A Germán José BIDART CAMPOS

Capítulo I. Teoría general de la impugnación

SEGUNDA PARTE. LOS RECURSOS EN GENERAL

Capítulo II. Concepto, fundamento y clasificación de los re-

Capítulo III. Propedéutica recursiva

Legitimación. Quiénes pueden impugnar un fallo. 27. A.

Capítulo IV. Efectos de los recursos

Desistimiento. 62. a) Principios generales. 63. b) Requisi-

TERCERA PARTE. LOS RECURSOS EN PARTICULAR.

SECCIÓN PRIMERA. EL LLAMADO RECURSO DE

Capítulo V. Aclaratoria. Principios rectores

Capítulo VI. Aclaratoria (Continuación). Motivos y limita-

artículos 36, inciso 6o y 166, inciso 2o . B. Análisis

SECCIÓN SEGUNDA. EL RECURSO DE REPOSICIÓN

Capítulo VII. El recurso de reposición. Generalidades

Capítulo VIII. El recurso de reposición (continuación). Trá-

123. d) Plazo. Hipótesis de que se interponga la reposición

SECCIÓN TERCERA. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Capítulo IX. Apelación. Generalidades. Análisis histórico-

Capítulo X. Admisibilidad de la apelación. Resolución

soluciones que disponen medidas para esclarecer la verdad

Capítulo XI. Procedencia de la apelación. Legitimación.

Capítulo XII. Efectos de la apelación. Efecto suspensivo y

momento debe fundarse la apelación diferida. Distintos su-

Capítulo XIII. Formas de conceder la apelación. En relación

Capítulo XIV. Objeto de la apelación. Límites del tribunal

expresión de agravios. 234. 4) Prohibición de la reformatio

Capítulo XV. Procedimiento en segunda instancia. Fase

Capítulo XVI. Procedimiento en segunda instancia (conti-

SECCIÓN CUARTA. OTROS RECURSOS

Capítulo XVII. El recurso de nulidad

Santa Fe. E. El recurso de nulidad en el Anteproyecto de

Capítulo XVIII. El mal llamado "recurso" de consulta

Capítulo XIX. Apelación ordinaria ante la Corte Suprema

Capítulo XX. El recurso de queja

por denegación o retardo de justicia. 331. a) Generalidades.

Indice Analítico...................................................................... 627

Sumario: I. Generalidades. A. Concepto de impugnación. B. Me-

1. El modo de estructurar los medios de impugnación de las

En términos generales puede decirse que el recurso es el

jerárquicamente superior al que lo pronunció (y en algunos casos

9 HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la

No debemos omitir computar que -como es sabido- el con-

13 CARNELUTTI , Sistema de derecho procesal civil, trad. ALCALÁ ZAMORA Y CAS

con anterioridad al juicio, como veremos.

17 Siempre y cuando se haya trabado inaudita parte, pues de lo contrario

Los negocios privados -a diferencia de los proveimientos ju-

2. El trámite analizado de impugnación de los fallos -llama-

26 Ob. cit, p. 414.

transformación del concepto general de la nulidad de las provi-

32 CALAMANDREI, Casación Civil, Ejea, Breviarios, pp. 22/24.

la anulación se producía ipso iure, sin impugnación alguna; de

manos no conocieron el recurso de casación, pero "aislaron" y estudiaron estos

En definitiva, el medio de gravamen en la concepción de

39 CALAMANDREI, Estuidos..., ob. cit., pp. 440/41.