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DIFICULTADES DE SUSTENTAR LA ACTUAL COMPETENCIA ATRIBUTIVA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE DECRETOS SUPREMOS PRESIDENCIALES: ESPECIAL
REFERENCIA AL ARTÍCULO 93 , Nº 16, DE LA CONSTITUCIÓN

KAMEL CAZOR ALISTE1

RESUMEN: El presente trabajo pretende abordar sintéticamente la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional en el control de los decretos supremos presidenciales,
en especial la atribución del art. 93, nº 16. Particularmente se busca analizar la
sustentabilidad futura de tal marco atributivo, que en su ejercicio, cuestión que
también ha confirmado su jurisprudencia en la materia, se ha enfrentado al no fácil
proceso argumentativo de afirmar un razonamiento estrictamente jurídico y no
político (que no sea un control de mérito u oportunidad). Toda vez que en esta
instancia competencial se da regularmente la controversia entre las potestades
normativas involucradas (relación ley-reglamento), que en nuestro ordenamiento
constitucional presenta una clara debilidad teórico-regulativa, en el cual el Tribunal
Constitucional se encuentra en el difícil dilema de solucionar tal cuestión
competencial.
PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional – Decretos supremos – Relación ley-
reglamento

I. INTRODUCCIÓN
Agradezco a la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca, haberme invitado
a participar en este Libro Homenaje del Profesor Domingo Hernández Emparanza.
No es casual que haya aceptado este ofrecimiento, pues hace casi 30 años me
tocó ser ayudante del Profesor Hernández en la cátedra de Derecho Político, y
además nos ha unido la amistad en común con el reciente fallecido Profesor
Ismael Bustos Concha. En mis primeros años de inicio en el mundo académico,
creo que fui un afortunado haber sido ayudante del Profesor Domingo Hernández,
quien siempre ha sabido combinar una destacada actividad académica, con un
dilatado ejercicio de la función jurisdiccional, primero como abogado integrante de
la Corte Suprema, y, actualmente, como magistrado del Tribunal Constitucional.
De ahí que mi sincero homenaje trate, precisamente, de una cuestión relativa a la
jurisdicción constitucional chilena, en donde el Profesor Domingo Hernández juega
un rol protagónico.

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Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad Católica del Norte,
Sede Coquimbo. E-mail: cazor@ucn.cl
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El presente trabajo pretende abordar sintéticamente la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en el control de los decretos supremos presidenciales (en especial,
el art. 93, nº 16). Particularmente se busca reflexionar en torno a la sustentabilidad
futura de tal marco atributivo, que en su ejercicio -cuestión que también ha
confirmado su jurisprudencia- se ha enfrentado al no fácil proceso argumentativo
de propugnar un razonamiento estrictamente jurídico y no político. Toda vez que
en esta instancia competencial se da regularmente la controversia entre
potestades normativas involucradas, específicamente la configuración de la
relación ley-reglamento, que en nuestro ordenamiento constitucional presenta una
clara debilidad teórico-regulativa.
En efecto, como se ha expresado en otra investigación: “Existen claras
deficiencias en el proceso constituyente al pretender configurarse un criterio en
torno al concepto de ley, especialmente si en el mismo perviven varias nociones
provenientes de diversas tradiciones constitucionales, sin que se pueda
determinar con precisión cuál de las mismas ha resultado hasta ahora la más
influyente. De ahí que postulemos que es posible constatar una noción material-
formal de la ley en nuestra Constitución, y para desentrañar la configuración de las
potestades normativas y la funcionalidad de la reserva legal, se debe
inexorablemente atender, por una parte, al origen histórico de las diversas
nociones de ley implícitas en la actual Carta (que proceden de ideas diferentes de
acuerdo a las doctrinas clásicas), e igualmente, por la otra, se debe plantear en
esta temática una diferenciación entre las dos últimas Constituciones. La
particularidad que se presenta en nuestro sistema constitucional es que el paso de
la Carta de 1925 a la de 1980 está acompañado por la adopción de las dos
nociones de ley, tanto en un sentido material como en un sentido formal; cuestión
que claramente ha generado una variación en la perspectiva de la primacía y
funcionalidad de la ley en dicho tránsito constitucional, como asimismo, ha
instalado una aparente incoherencia conceptual en torno al concepto de ley, que
no ha sido bien comprendida hasta la fecha, y que ha dificultado compatibilizar
una interacción equilibrada entre las potestades normativas en vigor” 2. Lo que, sin
lugar a dudas, repercute en la necesaria certidumbre y equilibrio que deben
prevalecer en las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo al momento
de ejercer sus potestades normativas.
De ahí que nuestra propuesta en este asunto, se circunscribirá a dos premisas
esenciales.

2
Cazor, Kamel (2013): “Problemas teóricos en torno a las potestades normativas y la necesaria
redefinición de la reserva legal en el Estado constitucional chileno”, en Revista Ius et Praxis (Año
19, N° 1), p. 70.
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Por una parte, el Tribunal Constitucional se encuentra en un dificil dilema jurídico-

político cada vez que es requerido por esta vía de control, pues debe enfrentarse a
un asunto que involucra las competencias normativas de la relación ley-
reglamento, cuestión que, además, posee un alto contenido ideológico-político, en
donde se manifiestan las ideas políticas o valóricas de los intérpretes, que
disputan, en última instancia, el terreno de las potestades públicas involucradas
(baste como ejemplo, el requerimiento de inconstitucionalidad que analizaremos
más adelante, en causa rol nº 5650/2018, que impugnó el Reglamento que regula
la objeción de conciencia en las tres causales de despenalización del aborto). Y,
por otra parte, este dilema se profundiza, asimismo, teniendo en cuenta que el
criterio normativo variable que sustenta nuestro sistema constitucional, dan cuenta
de una clara debilidad teórico-regulatoria en la configuración de las potestades
jurídico-normativas en Chile; frente al cual el Tribunal Constitucional se encuentra
en el difícil dilema de resolver.

Nebulosa que se profundiza aun más, toda vez que este Tribunal ha abordado
anómalamente en el último tiempo el asunto de las potestades normativas por vía
de la acción de inaplicabilidad (art. 93, nº 6). Cabe recordar, por ejemplo, como lo
indican las cifras oficiales, que en un período de diez años (2006-2016) el 85% de
las sentencias del Tribunal Constitucional son de inaplicabilidad, instancia
atributiva que podría estar generando un verdadero efecto de irradiación hacia
otras de sus esferas competenciales, como ha acontecido precisamente en
nuestro tema de estudio. En efecto, la hiperinflación en el conocimiento de la acción
de inaplicabilidad, ha llevado a que, por esta vía, se vean asuntos propios de la
relación ley-reglamento y, en particular, cuanto le toca examinar el cuantum de la
densidad normativa que se le exige al legislador en su regulación. Como sucedió, a
título ejemplar, en los casos rol nº 773/2007 (Estadios de Colonia: principio de la
legalidad tributaria y la remisión normativa al reglamento), y rol nº 2153/2001
(Correos electrónicos y subsecretario del interior: que cuestionaba la densidad
normativa del art. 5º de la ley de transparencia). En estos asuntos, al tratarse de un
vicio vinculado a las competencias atributivas de órganos con potestades
normativas, la verificación discurrió más bien abstractamente, desvituándose –de
paso- el control de carácter concreto exigido y su aplicación en la gestión pendiente.
Confundiendose con ello los criterios propios de la inaplicabilidad (control de
aplicación de preceptos legales), de aquellos propios del control de normas
reglamentarias, caracterizado esto último por la abstracción en su verificación.

II. BREVE REPASO EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE LOS DECRETOS SUPREMOS

El control de la potestad reglamentaria presidencial en general (se excluye el 93 nº

4, pues los Decretos con fuerza de ley no emanan de dicha potestad normativa
presidencial) y la jurisprudencia desarrollada, se puede hacer extensiva a las
siguientes hipótesis de inconstitucionalidad del art. 93:
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a) Nº 5 (Decreto supremo que convoca a plebiscito): No se registra jurisprudencia

en esta hipótesis.

b) Nº 8 (Decreto supremo promulgatorio):

b.1) Aquí cabe recordar la sentencia rol nº 209/1995, que extendió la causal de
inconstitucionalidad al caso que no exista ley de la materia objeto del decreto
promulgatorio, ya que por sentencia de mayoría (rol n° 207/1995), el Tribunal
Constitucional declaró inconstitucional el proyecto aprobado por el Congreso y
promulgado por el Presidente de la República; es decir, el Tribunal declaró
inconstitucional un proyecto de ley que ya se había convertido en ley. Para evitar la
subsistencia formal de una ley inconstitucional, los requirentes utilizaron la vía del
antiguo art. 82 n° 5, el cual, además de las hipótesis actuales, incluía el amplio y
general concepto de “decreto inconstitucional”, cuestión que ayudó a resolver este
asunto.

b.2) En esta hipótesis de inconstitucionalidad, también se encuentra la sentencia

rol nº 2253/2012, producto de un reclamo de un grupo de senadores a fin de que
se rectificara la promulgación incorrecta de la ley nº 20.595, señalando que el
título de la misma es diverso al que constitucionalmente corresponde. El Tribunal
argumenta “que, a partir de lo expuesto, cabe desde luego sostener que nuestro
ordenamiento positivo no considera ni desarrolla la posibilidad de que el
legislador designe las normas que elabora con un nombre determinado. Tampoco
el Presidente de la República, al sancionar un proyecto aprobado por ambas
Cámaras y disponer su promulgación como ley, en ejercicio del derecho que le
confiere el artículo 72 de la Ley Fundamental, tiene acotado el ejercicio de su
potestad en aquel texto o en ningún otro de rango legal. De allí que, en clave
técnica, sea lícito afirmar que tanto el Legislativo cuanto el Ejecutivo ejercen, en
este punto, poderes discrecionales, en el sentido de que las condiciones de
ejercicio de sus respectivas facultades no han sido delimitadas por el
constituyente ni por el legislador” (considerando 14º). “Que, entonces, la carga
impuesta constitucionalmente al titular del Poder Ejecutivo es la de promulgar,
con entera fidelidad, el texto auténtico aprobado por el Congreso Nacional, a
través de sus dos Cámaras. Como hemos visto, la efectividad de ese proceder no
ha sido puesta en duda, concentrándose el reproche en la desarmonía del título
de la ley, que fue votado y aprobado en la instancia legislativa correspondiente,
respecto del rótulo con que designó a esa misma norma el Presidente de la
República, en ejercicio de una potestad discrecional, no regulada formalmente en
nuestro ordenamiento” (considerando 23º). Por ello el Tribunal desestima, en
definitiva, el requerimiento.

c) Nº 9 (Decreto supremo representado por inconstitucional por la Contraloría

General de la República): Solamente se registra una reciente sentencia en esta
hipótesis de inconstitucionalidad. En efecto, en causa rol nº 4727/2018, con fecha
05 de julio del presente, el Tribunal Constitucional resuelve cuestión de
constitucionalidad sobre un decreto supremo promulgatorio, representado por la
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Contraloría General de la República, referido a la ley n° 21.081, que modifica la ley

n° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores, correspondiente
al boletín n° 9369-03, y decide, en definitiva, lo siguiente: “1° Que, pronunciándose
sobre el requerimiento presentado por por S.E. el Presidente de la República en
estos autos, se declara ajustado a la Constitución Política de la República el
Dictamen N° 10.856, de 27 de abril de 2018, que representó el decreto
promulgatorio de la Ley N° 21.081, modificatoria de la Ley N° 19.496, sobre
Protección de los Derechos de los Consumidores, correspondiente al Boletín N°
9369-03. 2° Que, por consiguiente, S.E. el Presidente de la República deberá
dictar, sin más trámite, un decreto promulgatorio de la citada Ley N° 21.081, con
un texto que se ajuste a lo resuelto por el aludido Órgano Contralor en el señalado
Dictamen, particularmente respecto a los cuatro reparos en los cuales advirtió que
el señalado decreto contiene normas declaradas inconstitucionales por la
Sentencia Rol N° 4012-17 del Tribunal Constitucional”. Sobre el particular, cabe
recordar que el pasado 27 de abril de 2018, la Contraloría General de la República
había representado el decreto supremo promulgatorio, en atención a que contenía
disposiciones inconstitucionales, principalmente las concernientes a las facultades
sancionatorias que se le otorgaban al Servicio Nacional del Consumidor.
Esta causa posee una doble peculiaridad: Por una parte, y no obstante hacer
referencia a un decreto supremo promulgatorio (que tiene una norma especial en
el art. 93 nº 8), se canaliza su verificación por vía del art. 93 nº 9. Cuestión que,
por la otra, determina una particular petición en el requerimiento presidencial que
somete al conocimiento del Tribunal Constitucional, cito textual: “Que, por lo tanto,
existe un conflicto de constitucionalidad que el Excmo. Tribunal Constitucional
debe resolver a fin de determinar cuál es el texto del Proyecto de Ley que S.E. el
Presidente de la República debe promulgar”. Por esta razón, el nº 4 del voto
disidente, expresa acertadamente lo siguiente: “Que, de este modo, el
requerimiento no ofrecía un modo unívoco de solución sino que establecía
diversas formas de resolver un conflicto normativo. A la Presidencia de la
República le resultaba lógico que había que salir del statu quo en que estaba
empantanado la promulgación de las reformas al Servicio Nacional del
Consumidor. Y eso es fundamental, porque en la lógica del requerimiento y
aplicando el artículo 32, numeral 1° de la Constitución le correspondería al
Presidente de la República una nueva promulgación”.

d) Nº 16 (Hipótesis general y especial de inconstitucionalidad de decretos

supremos: heredero de los nºs 5 y 12 del antiguo art. 82 3): Aquí la jurisprudencia
3
Cazor, Kamel (2006): “Actual marco atributivo del Tribunal Constitucional en el control de los
decretos supremos presidenciales”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales (año 4 nº 1),
pp. 233-240. En el contexto de esta disposición, es posible distinguir dos grupos de hipótesis de
inconstitucionalidad: a) Hipótesis general, abarca todo tipo de decretos supremos (autónomo
distinto de su hipótesis particular o de ejecución, general o especial, meramente administrativo o de
gobierno que no convoquen a plebiscito) y cualquiera sea el vicio invocado (forma o fondo, mediato
o inmediato, inclusive el caso en que la potestad reglamentaria de ejecución se exceda y pudiera
invadir materias cuya densidad normativa esté reservada a la ley); y b) Hipótesis particular, sólo
hace referencia a los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
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es más prolífica: 30 requerimientos en total: desde 1990 a 2018, de los cuales

solamente se han estimado 10; cuestiones –tanto los estimados como los
desestimados- que han tenido muchas repercusiones, especialmente en el plano
social, político o valórico.

Los períodos se pueden resumir del siguiente modo 4:

-Entre el año 1990 y marzo del año 1994, se presentaron cinco requerimientos
(roles n°s 116, 124, 146, 153 y 167).

-Entre marzo de 1994 y marzo del año 2000, se presentaron siete (roles n°s 183,
209, 234, 245-246, 253, 254 y 282).

-Entre marzo del año 2000 y marzo del año 2006, se presentaron también siete
(roles n°s 305, 325, 362, 370, 373, 388 y 450).

-Entre marzo del año 2006 y marzo del año 2010, se presentaron asimismo siete
requerimientos (roles n°s 465, 577, 591, 666, 740, 1035 y 1153).

-Finalmente, desde noviembre de 2010 a noviembre de 2018, se han presentado

solo cuatro requerimientos (roles nºs 1849, 2523, 4757 y 5650).

Ahora bien, cabe recordar el fuerte activismo jurisdiccional que tuvo esta materia en
los inicios de la transición democrática (desde 1990), con la utilización por parte de la
oposición de entonces de la antigua vía de impugnación de los decretos supremos
que consideraba el art. 82 n°s 5 y 12, y que tiene su versión actualizada en el art. 93
n° 16 de la Carta. Aunque no existe una clara historia fidedigna de su
establecimiento, por una parte, tiene su antecedente en dos fallos del Tribunal
Constitucional (roles nº 116 y 325); y en el denominado “veto técnico” del Presidente
de la República, presentado el mismo día que el congreso pleno aprobó las reformas
constitucionales (16 agosto), y que como se indica en sus observaciones “la
constitucionalidad de los decretos supremos es un asunto muy importante y con una
alta incidencia en el volumen de casos”. Cuestión esta última que en los años
siguientes se ha ido desvirtuando, pues el conflicto ideológico se ha centrado más
bien en el control preventivo (art. 93, nºs 1 y 3), en donde es posible “dar cuenta que
el control preventivo practicado por el Tribunal Constitucional ha tenido diversos
grados de injerencia en la función legislativa”5. Baste como ejemplo, las sentencias

autónoma o independiente, cuando el vicio se traduzca en la invasión de materias que están

reservadas a la ley por mandato del artículo 63.

4
Carmona, Carlos (2015): “El artículo 93 N° 16 de la Constitución: estado de la cuestión y
proyecciones”, en Revista de Derecho Público (Nº 72), pp. 57-60.
5
Meléndez, Felipe (2017): El control preventivo en la Constitución actual: El temor al desborde
gubernamental en la función legislativa (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), p. 225.
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roles nº 3016 (reforma laboral), 2935 (gratuidad de la educación superior), 3729

(despenalización del aborto) y 4012 (protección derechos del consumidor).
Del mismo modo, hay que poner de relieve que en estos 28 años de jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en el control de decretos, pese a algunos avances (como
indica Carlos Carmona, test de intensidad: no innovación, esencialidad,
reforzamiento de la potestad reglamentaria, razonabilidad técnica y test de la
proporcionalidad; dominio legal máximo, y reserva relativa y la posibilidad de los
reglamentos de regular derecho6), no se han podido establecer criterios orientadores
sólidos y objetivos a fin de vislumbrar una relación equilibrada entre la ley y el
reglamento7.
Las cuatro últimas sentencias del Tribunal Constitucional sobre este tema
(promovidas tres de ellas por la oposición en el Congreso Nacional de la época, y la
última a requerimiento de parlamentarios oficialistas del actual Congreso), no han
sido la excepción a esta tendencia general.
La primera de ellas, rol nº 1849 (que impugnaba el decreto reglamentario n° 264,
de 06 de octubre de 2010, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, que
fijó las normas complementarias del decreto supremo 136 de 2009 y ejecutó el inciso
final del art. 15 de la Ley General de Telecomunicaciones sobre la Televisión Digital),
que desestimó en definitiva el requerimiento; la segunda de ellas, rol nº 2523 (donde
se impugnó el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental), que
declaró inadmisible la solicitud de inconstitucionalidad. Ambas sentencias,
fundamentalmente, discurrieron en torno a si los requerimientos se fundaban o no en
un vicio de ilegalidad, en el caso de la sentencia de la televisión digital, se indicó que
el rol del Tribunal era contrastar directamente el decreto supremo con la Constitución
y que no era de su competencia analizar vicios de ilegalidad; en el segundo caso,
derechamente lo declara inadmisible por no haberse fundamentado el requerimiento
en un vicio de inconstitucionalidad, sino de ilegalidad, llama la atención que esta
valoración la hayan llevado a cabo en sede de admisibilidad y no en el conocimiento
de fondo, como ha sido la tendencia de su jurisprudencia en esta materia.
La tercera sentencia rol nº 4757 (que asume un razonamiento muy similar a la
causa rol nº 1849), rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad deducido
respecto al decreto supremo nº 776, de 9 de abril de 2018, del Ministerio del Interior,
que establece el “visto consular de turismo a nacionales de Haití”. Una parte de ella,
tuvo que abordar si lo que sometía a conocimiento del Tribunal Constitucional se
fundaba o no en un vicio de ilegalidad, indicando que revisar si el decreto impugnado
se había adecuado a la ley que ejecuta (art. 7º de la Constitución) era más bien un
vicio de ilegalidad y no de constitucionalidad. La segunda parte, al contrario, si
aborda un claro conflicto de constitucionalidad, pues tuvo que resolver si el decreto
6
Carmona, Carlos (2015): “El artículo 93 N° 16 de la Constitución: estado de la cuestión y
proyecciones”, en Revista de Derecho Público (Nº 72), pp. 100-103.
7
Cazor, Kamel (2010): “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la búsqueda de criterios
orientadores en la configuración de las potestades normativas en Chile”, en A.A.V.V. Estudios
Constitucionales (Santiago, Librotecnia), pp. 299-301.
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establecía contra lo ciudadanos haitianos una discriminación arbitraria (art. 19 nº 2

de la Constitución), contrastando directamente el decreto supremo con la Carta
Fundamental, concluyendo que el proceder normativa del Presidente de la República
cumple estrictamente con sus deberes constitucionales y legales, sin establecer
diferencias arbitrarias ni desproporcionadas, es decir, que “no merece los reproches
de juridicidad que le imputan los congresistas reclamantes” (considerando 13º). En
este contexto, se contrastó el contenido del decreto supremo impugnado, con la
racionalidad de quienes emiten declaraciones de voluntad en ejercicio de
potestades públicas, a la luz de los fines buscados por la autoridad, al medio
empleado y la relación de adecuación entre ambos.
En la cuarta sentencia, causa rol nº 5650, recientemente se ha comunicado el
acuerdo por acoger los requerimientos de inconstitucionalidad 8 y está actualmente
pendiente el conocimiento del texto de la sentencia definitiva. El origen de esta
causa, posee la particularidad de que los requirentes son parte de la bancada
oficialista en el Congreso Nacional, que buscaban impugnar el art. 13, inc. 2º, del
decreto supremo reglamentario nº 67/2018, del Ministerio de Salud, que regula el
ejercicio de la objeción de conciencia según lo dispuesto en el art. 119 ter del Código
Sanitario, y que específicamente señalaba: “Los establecimientos privados de
salud, que hayan suscrito convenios regidos por las disposiciones del decreto con
fuerza de ley Nº 36, de 1980, del Ministerio de Salud, no podrán ser objetores de
conciencia cuando contemplen prestaciones de obstetricia y ginecología que por
su naturaleza comprendan atenciones en pabellón”.
En definitiva, el Tribunal Constitucional acogió los requerimientos de
inconstitucionalidad presentados por un grupo de Senadores y Diputados respecto
del artículo 13, inciso segundo, del Decreto Supremo Nº 67, de 23 de octubre de
2018, del Ministerio de Salud. Al efecto, cabe recordar que los requirentes
expresaron, en síntesis, que la norma en cuestión limitaba el ejercicio de la
objeción de conciencia, toda vez que quedaba prohibido su ejercicio respecto de
“prestaciones de obstetricia y ginecología que por su naturaleza comprendan
atención de pabellón”. De ese modo, se aducía que la norma objeto de reproche
vulneraría una serie de garantías constitucionales, entre las que se encuentran la
autonomía de los cuerpos intermedios; la libertad de conciencia; la igualdad ante
la ley; el acceso a la salud; así como el deber de reserva legal. 9

8
COMUNICADO 5572-2018 CDS y 5650-2018 CDS (acumulados): “En sesión de fecha 6 de diciembre del año 2018, por 8
votos contra 2, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó acoger los requerimientos de inconstitucionalidad presentados
por un grupo de senadores y diputados en los roles 5572-2018 y 5650-2018, respecto del artículo 13, inciso segundo, del
Decreto Supremo Nº 67, de 23 de octubre de 2018, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento para Ejercer
Objeción de Conciencia según lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario. Estuvieron por acoger ambos
requerimientos los Ministros señores Iván Aróstica Maldonado, Presidente, Domingo Hernández Emparanza, Juan José
Romero Guzmán, Ministra señora María Luisa Brahm Barril, y los Ministros señores Cristián Letelier Aguilar, José Ignacio
Vásquez Márquez, la Ministra señora María Pía Silva Gallinato y el Ministro señor Miguel Ángel Fernández González.
Votaron por rechazar dichos requerimientos, los Ministros señores Gonzalo García Pino y Nelson Pozo Silva. La sentencia
definitiva será expedida y notificada a más tardar el 18 de enero del año 2019, dentro de los plazos que establece la Ley
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional. Santiago, 6 de diciembre de 2018”.

9
http://www.diarioconstitucional.cl/noticias/tribunal-constitucional/2018/12/06/tc-acogio-requerimientos-que-impugnaron-
reglamento-sobre-objecion-de-conciencia-de-aborto-en-tres-causales/?utm_source=General&utm_campaign=a260d7a9fe-
EMAIL_CAMPAIGN_2018_12_10_07_33&utm_medium=email&utm_term=0_2bfb3c2e1d-a260d7a9fe-64996713 [fecha de
consulta: 13 de diciembre de 2018]
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Ahora bien, la fundamentación que le corresponderá sustentar al voto de mayoría,

que estuvo por estimar los requerimientos, deberá desarrollar una cuidadosa
argumentación de inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 67, cuyo vicio no
afecte, de paso, al precepto legal –y constitucional- que le sirve de sustento al
reglamento de ejecución presidencial, ni tampoco realice un juicio de mérito o
conveniencia de la decisión normativa del Jefe de Estado.

Cabe recordar que la ley nº 21.030 no solo despenalizó el aborto en tres causales,
sino que además lo configuró como una prestación de salud; a partir de lo cual se
incorpora dentro del conjunto de acciones que el Estado debe ejecutar para dar
cumplimiento a su obligación constitucional de brindar protección a la salud de la
población (arts. 1º, inciso final, y 19 nº 9, inciso cuarto, de la Constitución). De ahí
la lógica política y jurídica en que se sustenta la disposición del art. 13, inciso 2º, al
momento de no posibilitar el ejercicio de la objeción de conciencia a “los
establecimientos privados de salud, que hayan suscrito convenios regidos por las
disposiciones del decreto con fuerza de ley Nº 36, de 1980, del Ministerio de Salud
(…) cuando contemplen prestaciones de obstetricia y ginecología que por su
naturaleza comprendan atenciones en pabellón”. Igualmente cabe recordar que la
objeción de conciencia es un derecho implícito que emana del art. 19, nº 6, de
nuestra Carta fundamental, que no es absoluto, pues reconoce como límite
constitucional que no se oponga “a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público”. Tampoco la autonomía que reconoce nuestra Carta a los grupos
intermedios (art. 1º, inc. 3º) es absoluta, pues siempre tiene que tener como
horizonte velar por el bien común “que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible”, para lo cual el Estado “debe contribuir a crear las condiciones sociales”
(art. 1º, inc. 4º); y, precisamente, una de estás condiciones sociales que la
Administración del Estado está contribuyendo a realizar –por vía de una política
pública-, es la implementación a través del ejercicio de la potestad reglamentaria
de una prestación de salud que tiene una claro sustento legal y constitucional.
Nunca hay que olvidar, que esta potestad normativa presidencial tiene un claro
fundamento constitucional (arts. 24, y 32, nº 6) y no estrictamente legal, de ahí que
su ejercicio discrecional (“que crea convenientes”, dice la Constitución) parta
necesariamente de una habilitación que está en la propia Carta fundamental, para
luego llevar a cabo “la ejecución de las leyes”, en el caso, claro está, del ejercicio
de la potestad reglamentaria secundum legem.

Sin conocer todavía el texto definitivo de la sentencia del Tribunal Constitucional,

estimamos que los requerimientos debieran haber sido desestimados, pues al
momento de declararse la inconstitucionalidad del art. 13, inciso 2º, del Decreto
Supremo Nº 67, se está cuestionando igualmente la normativa legal -y también
constitucional- que le sirvió de sustento al reglamento de ejecución, cuestión que
claramente está fuera de la esfera atributiva que se le entrega al Tribunal en el art.
93, nº 16. A nuestro juicio, este es el típico caso en donde tiene aplicación la
denominada doctrina de la “ley pantalla”, en el que no se puede cuestionar la
norma reglamentaria, al configurar un “todo jurídicamente armónico” con la norma
legal que está ejecutando, razón por la cual, al objetarse la inconstitucionalidad de
 10

la norma reglamentaria, se cuestionaría igualmente la norma que le sirve de

fundamento. Difícil tarea tendrá el voto de mayoría en esta caso, a fin de sustentar
una argumentación estrictamente jurídica, cumpliendo así el mandato
constitucional de que “fallará de acuerdo a derecho” (art. 92 de la Carta
fundamental).

De todo lo dicho, finalmente, se pueden añadir dos cuestiones que resultan

esenciales en esta reflexión, a fin de entender la atribución del art. 93, nº 16 en
particular.
Por una parte, no se trata de un control administrativo exclusivamente concentrado
en el Tribunal Constitucional, sino que convive con un serie de mecanismos
preventivos y represivos de control de los decretos supremos; además, es muy
acotada su legitimación activa, centrada en las Cámaras del Congreso Nacional, y
con un conocimiento abstracto en la verificación y, asimismo, con un control
esencialmente atributivo y no del ejercicio de la respectiva potestad. Y, por la otra, se
debe hacer referencia al alto contenido político de los requerimientos de control de
los decretos supremos, que en muchos casos han involucrado los paradigmas liberal
(visión rígida de los elementos del Estado de Derecho y de la reserva legal) y social
(flexibilizan la interpretación de los elementos del Estado de Derecho y del rol de la
reserva legal), a la hora de resolver estas cuestiones, lo que en última instancia ha
tenido consecuencias, tanto en la comprensión de la ley como en la comprensión del
reglamento. Por ejemplo, hay que recordar los períodos de la jurisprudencia en el
que predominó la reserva absoluta de ley o la reserva relativa. Cuyos puntos más
álgidos (entre los años 2007 y 2008) se vislumbran en los fallos de la píldora y del
transantiago. En donde se polarizaron las posiciones de los propios ministros del
Tribunal Constitucional, llevando a cabo en algunos casos verdaderos juicios de
mérito u oportunidad al momento de enjuiciar la normativa gubernamental10.

III. CONCLUSIONES

Como conclusión general se debe precisar que la crítica desarrollada a esta esfera
atributiva de control, no es una deslegitimación del Tribunal Constitucional en su
conjunto, del cual reafirmamos su importancia dentro de la estructura de nuestro
Estado constitucional y democrático. Si no más bien se centra en un problema
estructural de nuestro sistema constitucional, dentro del cual resulta muy
dificultoso lograr un resultado óptimo por vía jurisprudencial.

Todo este cuadro configura un panorama que, a nuestro parecer, hacen difícil
sustentar la permanencia de esta competencia atributiva del Tribunal
Constitucional en el control de los decretos supremos, tal como se encuentra
10
Cazor, Kamel (2010): “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la búsqueda de criterios
orientadores en la configuración de las potestades normativas en Chile”, en A.A.V.V. Estudios
Constitucionales (Santiago, Librotecnia), pp. 294-301.
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establecida en la actualidad en la Carta Fundamental. Conclusión que, además,

está avalada por la imposibilidad, hasta el día de hoy, de nuestro máximo órgano
de control de constitucionalidad, de poder elaborar criterios orientadores objetivos
en su jurisprudencia a la hora de resolver el difícil dilema de la relación ley-
reglamento. Lo que unido a la debilidad en la configuración de las potestades
normativas en nuestro sistema, colocan al Tribunal Constitucional en una
verdadera imposibilidad al momento de tener que sustentar una consistente
hermenéutica cuando ejerce esta esfera atributiva.
Dentro de este complejo panorama, no se puede partir de un a priori argumentativo
excluyente, toda vez que se trata no sólo de una temática estrictamente jurídica sino
también con claros contenidos políticos; en donde hay que añadir el hecho –no del
todo negativo- que existen múltiples posibilidades regulatorias que brinda la
Constitución en este tema. Por ende, de difícil solución por parte del Tribunal
Constitucional (lo que ha demostrado su ambigua jurisprudencia), en donde pugnan
dos órganos legitimados democráticamente y con claras atribuciones
constitucionales en el plano normativo, como es el poder del Congreso y el poder
gubernamental. Circunstancia en que hay que considerar, por un lado, el fuerte
contenido democrático que encarna la deliberación en el Parlamento de los
proyectos de ley; y, por el otro, la necesaria operatividad que debe poseer la
dirección política gubernamental en ciertos asuntos, ya que nadie puede desconocer
la legitimidad constitucional que tiene la potestad reglamentaria, tanto en su vertiente
de ejecución como autónoma.
Sin lugar a dudas, en una futura revisión constitucional habría que hacerse cargo de
esta problemática estructural que afecta a nuestro sistema constitucional.

IV. BIBLIOGRAFÍA

-Carmona, Carlos (2015): “El artículo 93 N° 16 de la Constitución: estado de la

cuestión y proyecciones”, en Revista de Derecho Público, nº 72, pp. 52-107.

-Cazor, Kamel (2013): “Problemas teóricos en torno a las potestades normativas y

la necesaria redefinición de la reserva legal en el Estado constitucional chileno”,
en Revista Ius et Praxis (Año 19, N° 1), pp. 35-76.

-Cazor, Kamel (2010) “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la búsqueda

de criterios orientadores en la configuración de las potestades normativas en
Chile”, en A.A.V.V. Estudios Constitucionales (Santiago, Librotecnia), pp. 289-301.

-Cazor, Kamel (2006): “Actual marco atributivo del Tribunal Constitucional en el

control de los decretos supremos presidenciales”, en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales (año 4 nº 1), pp. 233-240.
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-Meléndez, Felipe (2017): El control preventivo en la Constitución actual: El temor

al desborde gubernamental en la función legislativa (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile), 320 pp.