Clases de Derechos Constitucionales y

Derechos Humanos I

Origen de los DD. HH

Teorías que explican el origen de los DD. HH
Teoría General de los Derechos Humanos:
Premisa: los derechos humanos se entienden desde una premisa común,
como marco teórico nos permite entender que hay derechos humanos o
fundamentales más allá de las fronteras e independientes de los
ordenamientos jurídicos de los estados.
¿Cuál es el concepto de derechos fundamentales o derechos humanos?
Ambos tienen problemáticas a la hora de generar su definición, en cuanto a
los individuos son titulares de ciertos derechos.
Carbonell define los derechos humanos como aquellos derechos que nos
ayudan a llevar a cabo nuestro plan de vida tal como nosotros quisiéramos,
que nos vuelven seres moralmente autónomos. Ferrajoli habla de un choque
entre los derechos humanos y democracia, y da por ejemplo el caso de
Yugoslavia, en este caso da por hecho que los derechos humanos han
quedado solo en el papel.
Carbonell omite la explicación de cómo se deben proteger esos derechos o la
forma en que se deben reclamar en la plano internacional o como se deben
hacer efectivos.
El discurso planteado por el Neoconstitucionalismo, nos obliga a
preguntarnos que son los derechos humanos y dicha cuestión tiene mucho
que ver con la estructura de las Constituciones.
La teoría intermedia de los derechos humanos apunta a ciertos criterios que
comparten lo mejor de ambas visiones, tanto de la iusnaturalista como de la
iuspositivista.
La teoría del realismo jurídico de los derechos humanos, como del sistema
norteamericano o del escandinavo que se le da preponderancia a la imagen
del presidente como ente o persona que protege los derechos humanos.
TEORIAS IUSNATURALISTAS:
o TEOLOGICAS: Los derechos humanos tienen su origen en Dios. En este
sentido son superiores al estado.
o RACIONAL: los derechos humanos corresponden al ser racional y a las
esencia de la persona. En este sentido el estado solo constata que
existen derechos preexistentes, el ser humano tiene un status superior
al estado que ya no deriva de Dios, sino que de su naturaleza racional.
TEORIAS IUSPOSITIVISTAS O POSITIVISMO JURIDICO:
o No nacemos con derechos, en los procesos de conquista hay que luchar
por ellos, existen los derechos humanos porque hay normas jurídicas
que los han establecido como tales. El ser humano responde a través de
esta situación de excepcionalidad que se genera por situaciones de
sufrimiento o de sacrificio masivo de la dignidad humana.
o Esto ha sido así, porque documentos, cartas internacionales lo han
ampliado a nuevas categorías de derechos, así se trata de aplicar la
razón jurídica frente a la ley del más fuerte.
o Carbonell habla de la lucha para positivizar esos derechos y su
consagración en las Constituciones.
o Parte de la lógica de esta teoría es no cerrar el catálogo de los derechos
humanos, la idea de restringirlos es una interrogante que plantea el
iuspositivismo.
 o Para que sea un derecho sea considerado como fundamental debe
estar consagrado en la Constitución y para que sea considerado como
humano debe estar consagrado en una declaración internacional.
La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo primero
adscribe a la teoría iusnaturalista racionalista ya que señala que los seres
humanos ya tienen derechos humanos.
La Constitución Chilena adscribe en su articulo 19 a la teoría iuspositivista
pues solo garantiza derechos que son preexistentes, sin perjuicio de que
adscriba asimismo en el artículo primero a la tesis iusnaturalista racionalista.
Los derechos humanos están ubicados en el plano internacional y los
fundamentales en el plano positivo interno. Por otro lado por remisión del
artículo quinto inciso dos de la Carta Fundamental, los derechos humanos
pasan a integrar el contenido material de la Constitución Política.
Evolución de los Derechos Humanos:
o Los derechos humanos surgen como normas establecidas a finales del
siglo XVIII
o En la Constitución Norteamericana de 1877, como en la Declaración de
los derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 en Francia se
empieza a plasmar los derechos humanos.
o Al principio se entendía que los derechos humanos eran en sí mismos
libertades, es decir, esferas de inmunidad que tenían las personas para
que el Estado no se entrometiera.
o Los derechos consagrados en las primeras Cartas originarias eran por
ejemplo, los derechos de libertad
- Libertad religiosa
- Libertad de expresión
o Posteriormente se van incorporando nuevos derechos de igualdad:
- Igualdad Racial
 -Igualdad de genero
- Igualdad entre personas con orientación sexual diferente
- Igualdad entre ciudadanos y extranjeros
o Asimismo se van incorporando derechos de participación política
- Sufragio universal
- Derecho de participación política para todas las personas

En el siglo XIX los derechos de participación política estaban limitados solo a

los hombres que podían votar, a los que supieran leer y escribir y aquellos
que tenían o poseían riquezas o títulos de nobleza.
o Por último, se incorporan los derechos sociales, es decir se reconocen
derechos que generan obligaciones de hacer a cargo de las autoridades.
- Derecho a la Educación
- Derecho a la salud
- Derecho a la vivienda

Derechos civiles y políticos: derechos de primer

generación:
Derechos civiles: tienen por objeto defender al individuo frente a la intervención
injustificada del Estado

Derechos políticos: Tienen como propósito asegurar la participación política del

individuo
Las 4 declaraciones de derechos son declaraciones que contienen únicamente o en su
mayoría derechos de primera generación.

¿Existía una diferencia entre hombres y ciudadanos?

La revolución francesa parte afirmando que el concepto de ciudadano es político y que
además identifica a todos los miembros de la comunidad que puedan ejercer derechos
políticos. En Francia antes de la revolución en el antiguo régimen había tratamientos
diferenciados; al rey se le trataba de Sire (alta majestad) y el concepto de ciudadano
viene a abolir estos todos estos tratos y a uniformar a todos los mayores de edad "
todos los mayores de edad somos ciudadanos de capitán a paje (del rey hacia abajo). De
hecho cuando el rey Luis XVI fue enjuiciado en la asamblea nacional se le llama
"ciudadano
capeto" porque su apellido era Gorgon3, al rey no se le trató como su majestad porque
era un ciudadano al igual que los demás. Se buscaba establecer una igualdad de trato
entre las personas, pero…

¿Porque decimos del hombre y del ciudadano?

R. Porque es una relación de especie, los hombres o la humanidad está compuesta por
gente que forma parte del cuerpo político y otros que no, por ejemplo los menores de
edad no forman parte del cuerpo político pero forman parte de los hombres. Esto hace
una diferencia entre la participación política y la falta de participación política.
- El todo: los hombres
- Ciudadano: Participan políticamente
Esa distinción se produce porque tanto los hombres como los ciudadanos pueden
ejercer derechos civiles, pero los derechos políticos solo los van a ejercer los
ciudadanos.

Es importante recordar también que la mujer antiguamente no tenía acceso a estos

derechos del “hombre” y ciudadano. Posteriormente habrá una importante lucha de las
sufragistas para conseguir el derecho a sufragio en distintas partes del mundo. En
algunos lugares incluso en las primeras elecciones van votar más mujeres que hombres
y eso demostrará el compromiso cívico de las mujeres en esta lucha.

Existían argumentos de todo tipo para evitar ese logro; que la mujeres al no recibir
educación suficiente no podían votar porque lo harán de forma desinformada o que las
mujeres votarían en base a criterios más espirituales que concretos, que no habían sido
históricamente preparadas para el ejercicio de los derechos políticos y por esa razón
sumarlas al cuerpo político iba a ser más daño que beneficioso.

¿Bajo qué teoría estos documentos históricos sustentan la proclamación de derechos?

R. La teoría iusnaturalista porque parten de la premisa de que estos derechos se tienen
desde siempre y que su proclamación es una garantía para lograr su respeto.
Sin embargo, por otro lado también podríamos decir que sí estos derechos existen
desde siempre no era necesario ponerlos por escrito, más bien parece ser que estos
derechos surgieron luego de una lucha política o de un proceso político histórico
determinado lo que acabo en una proclamación escrita, pero el fundamento teórico de
estas proclamaciones es a todas luces iusnaturalista. La praxis de proclamar los
derechos de un determinado proceso histórico es más bien ligada al positivismo.
Tenemos a la revolución francesa como último hito a destacar en el proceso que
pretende remarcar la importancia de los derechos de esta primera generación de
derechos.

Derechos sociales: derechos de segunda

generación
Las revoluciones de Latinoamérica buscarán la independencia persiguiendo el propósito
de reforzar los derechos y de limitar el poder de estado. No obstante, tanto en
Latinoamérica como en Europa se va a producir un proceso de industrialización que
además producto de las revoluciones liberales tendrá o contará con el ascenso de un
nuevo sector social; la burguesía y nos encontraremos con un Estado que garantiza una
serie de derechos y que se dedica a vigilar la conducta de los ciudadanos aplicando
sanciones y garantizando la esfera de autonomía. Sin embargo, los cambios económicos
y sociales que serán consecuencia de la revolución industrial producen un incremento
de la miseria.

Originalmente parecía suficiente que el Estado no violara los derechos de las personas,
pero luego será necesario que el Estado cumpla un nuevo rol otorgando prestaciones
mínimas que hagan posible una vida más digna para los individuos.

Por esta razón las castas populares empiezan a presionar para que el Estado intervenga
así que se produce una completa transformación en la lógica del proceso estatal, y se le
va a exigir al estado que empiece a hacer algo por las personas. Estos nuevos derechos
se van a conocer con el nombre de Derechos Sociales4 inaugurando la segunda
Generación de derechos.

Estos derechos de Segunda Generación se caracterizan por un cambio en la concepción

entorno a los derechos y el estado tendrá que hacer algo por la vida de las personas
para poder entender que está actuando legítimamente.

Las primeras constituciones del mundo en proclamar estos Derecho Sociales fueron:
1. Constitución Mexicana Querétaro 1917, y
2. Constitución Alemana de Weimar 1919

Los Derechos Sociales serán la parte medular de esta generación de derechos porque
son los que traen consigo este cambio o esta nueva forma de pensar la estructura del
Estado que tendrá que proveer determinadas prestaciones. Por eso normalmente se
dice que los derechos sociales tienen un contenido prestacional es decir que el estado a
través de él se tiene que comprometer a determinadas prestaciones.

Luego volveremos sobre la discusión en torno a sí los derechos sociales son de verdad
derechos fundamentales o no.

Todos los derechos que se van a proclamar hasta el siglo XX fueron proclamados con la
lógica de que son reconocidos a todas las personas, pero son derechos neutros en su
contenido porque no tienen un destinatario específico sino que ese destinatario es
genérico. Sin embargo, sabemos que no todos los individuos pueden hacer valer esos
derechos en la práctica, hay un segmento de la sociedad que estuvo fuera del efectivo
disfrute de estos derechos como lo fue la mujer durante largo tiempo o los sectores
excluidos en algunos países por un criterio racial. En el papel estaban proclamados para
todos, pero en la práctica podían ser disfrutados solo por un determinado segmento
social. Además, estos derechos siempre estuvieron pensados en la lógica de una
persona Cisgénero y en personas heterosexuales y no fueron pensados en personas
pertenecientes a ninguna minoría sexual.

En definitiva, sí vamos despejando quienes pudieron disfrutar históricamente de estos

derechos llegamos a la conclusión de que el destinatario efectivo de estos derechos fue:
el hombre, de raza blanca, del Norte global, y en general, con un cierto nivel educativo,
heterosexual y cisgénero.

En otras palabras, estos derechos que se reivindicaban como derechos universales,

únicamente tuvieron un limitado alcance en la práctica

Esa situación nos llevó hasta el momento actual de la evolución de los Derechos
Humanos que es el llamado movimiento de especificación de los derechos.
Actualmente la preocupación principal de la comunidad internacional e incluso algunos
ordenamientos internos es la de proclamar derechos en favor de determinados grupos y
segmentos sociales especialmente vulnerables o históricamente vulnerados, y así nos
encontramos con que a nivel internacional existe:
- La Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación en contra de la
Mujer “CEDAW”
- Convención de los Derechos del Niño
- Convención que se preocupa de los Trabajadores Inmigrantes
- Convención que pretende proteger a las personas con Discapacidad
Nos damos cuenta que la preocupación del ordenamiento interno como de los
ordenamientos internacionales ya no es proclamar derechos genéricos, sino más bien
empezar a trabajar en grupos de derechos específicos para determinados sectores
vulnerables históricamente. Si ordenamos la evolución de los derechos tanto
fundamentales como humanos nos encontraremos con que:
1. Hay una primera etapa en que los derechos son más bien prerrogativas de
determinados grupos o sectores sociales
2. Luego estos derechos van a contener una proclamación, una titularidad universal y
todas las personas van a ser titulares de esos derechos, a lo menos en el papel
3. Vamos a pasar estos derechos de Primera Generación a Derechos de Segunda
Generación en el que el estado pasa de ser un agente abstencionista a ser un agente
interventor,
4. Luego de la segunda guerra mundial pasamos del ámbito de los derechos internos (lo
que cada derecho interno protege) a una cultura de la universalización de los derechos,
es decir, que todos los ordenamientos van a empezar a proteger los derechos derivados
de la dignidad Humana en sus Constituciones y de forma similar.
5. Surgirá un movimiento de internacionalización de los derechos, la protección de los
derechos ya no va a depender únicamente de los ordenamientos internos sino que la
comunidad internacional o a lo menos a los estados que conforman esta agrupación de
Estados en el orden internacional, van a decidir aprobar una serie de tratados de
derechos internacionales tendientes a proteger la dignidad humana
6. La última etapa: Especificación de los Derechos Fundamentales y de los derechos
humanos en virtud de la cual existen actualmente grupos de derechos vinculados a
determinados grupos históricamente vulnerados y no a un sujeto medio ideal

¿Cuándo hablamos de derechos fundamentales?

No hemos aclarado cuando podemos considerar que un determinado derecho subjetivo,
o una voluntad jurídicamente protegida o un interés jurídicamente protegido es un
derecho fundamental. Todos los derechos fundamentales son derechos subjetivos, pero
no todos los derechos subjetivos son derechos fundamentales.

Existe una relación Género-Especie y nos vamos a encontrar con dos tesis que se van a
ligar bastante a las concepciones iusnaturalistas y positivistas:

I. Tesis sustancial o material (de la fundamentalidad como especialidad)

 Identifica derecho fundamental con derecho esencial, es decir la fundamentalidad es
entendida como esencialidad, en ese sentido esta tesis nos va decir que un derecho es
fundamental cuando está tan estrechamente vinculado a la dignidad humana que sin él
no es posible la subsistencia del individuo, su desenvolvimiento en la sociedad ni el
desarrollo o cumplimento de su plan de vida.

Esta tesis es muy cercana al iusnaturalismo y va a tener una ventaja; no será necesario
que nosotros tengamos estos derechos proclamados por escrito para considerarlos
fundamentales, serán fundamentales mientras cumplan con esta característica de ser
esencial, pero por otro lado esta tesis tiene el problema de la seguridad jurídica, porque
si bien es claro que los derechos que están estrechamente vinculados a la dignidad
humana deben ser considerados fundamentales pero si no hay una definición precisa
entorno a cuáles son esos derechos entonces esto queda entregado al criterio del
intérprete y este podrá considerar cuando estime pertinente que un determinado
derecho es esencial y por ende fundamental o que en algunos casos este no es esencial
y por ende no fundamental.

Esta es la tesis que sigue el ordenamiento Norteamericano; en este ordenamiento se

hace la diferencia entre los llamados derechos constitucionales y los derechos
fundamentales, que para nosotros es casi lo mismo, "los derechos que proclama la
Constitución son fundamentales", los norteamericanos hacen la diferencia entre:
- Derechos Constitucionales: Aquellos que están expresamente proclamados en el
Constitución (libertad de culto, de expresión)
- Derechos Fundamentales: Aquellos derechos que están tan estrechamente
vinculados a la tradición e historia de los EEUU como reconocimiento de la dignidad
humana o que están tan fuertemente vinculados al concepto de libertad ordenada que
el juez los puede derivar interpretativamente a través de un ejercicio de descubrimiento
en las normas de la Constitución
Básicamente, en EEUU cualquier derecho que sea considerado como esencial será
atendido como fundamental cuando el juez así lo diga en la sentencia. Es una tesis de
catálogo abierto.
Por ejemplo eso ocurrió con la privacidad; es un derecho que no está expresamente
proclamado en la Constitución de EEUU pero ha sido establecido y derivado por los
jueces a través de un proceso interpretativo; los jueces dijeron "la privacidad es un
aspecto esencial" de la dignidad humana razón por la cual vamos a entender que sí es
esencial es fundamental. Sí ese derecho es interpretado por un juez de distrito no posee
un carácter obligatorio, pero sí ese derecho es interpretado por la Corte Suprema,
entonces en virtud del modelo de steri saisis "lo que la corte Suprema falla es
vinculante” sí la corte dice que un derecho existe ese Derecho existe para todos.

II. Tesis de la fundamentalidad como proclamación

Según esta tesis los derechos son fundamentales cuando están proclamados en la
constitución. La ventaja de esta tesis es la seguridad jurídica; sé cuáles son los derechos
fundamentales porque están en el catálogo de la constitución, una desventaja es que
impide la evolución porque los derechos quedan anclados a las formas en que aparecen
en la constitución, para lograr una evolución sería necesaria una reforma y sabemos que
las reformas constitucionales son complejas en todos los ordenamientos, especialmente
en la parte dogmática de la constitución. Por lo tanto estos derechos no podrán
evolucionar fácilmente. Es una tesis de catálogo cerrado.

Esta tesis también es llamada “tesis formal” porque los derechos están expresamente
señalados en la respectiva constitución o en un respectivo Tratado pues también
involucra a los Tratados que versan sobre derechos humanos.

En resumen, tenemos dos tesis en torno a cuando un derecho subjetivo es fundamental;

para la primera la esencialidad del derecho subjetivo es fundamental al cumplir con
determinadas condiciones y especialmente al estar vinculados con la dignidad humana.
En cambio para la segunda tesis los derechos subjetivos son fundamentales cuando
están proclamados como tal así que los demás no lo son.

Hasta el momento hemos planteado estas tesis como antagónicas pero normalmente
ambas tesis suelen coincidir, encontraremos que la Constitución y los Tratados
Internacionales van a proclamar como humanos o como fundamentales derechos que,
desde el punto de vista de su esencialidad, son fundamentales. Sin embargo, también
existen situaciones en que no coinciden ambas visiones y eso podría generar una
problemática.

El primer problema que podemos encontrar cuando no coinciden estas dos hipótesis es
que un derecho siendo esencial no esté proclamado. En el caso chileno hay varios casos:
Ej. Derecho a la vivienda que en la Constitución no está proclamado como fundamental,
es un derecho social de tipo prestacional. Otro derecho que no está proclamado en la
Constitución es el derecho a la identidad biológica, genética o personal.
La identidad biológica es el derecho que tengo a ser yo, y a que la información entorno a
mi identidad se registre de manera correcta además los datos relativos a mi estructura
genética son míos por lo que puedo disponer libremente de ellos y para utilizar esa
información se requiere mi consentimiento.

En la Constitución no está expresamente proclamado el derecho a la propia imagen que

forma parte del derecho a la honra, es decir tengo derecho a que mi imagen, en un
sentido metafórico, sea respetada y al mismo tiempo tengo derecho a que mi imagen
física no sea utilizada por nadie sin mi consentimiento.

Estos derechos que son esenciales desde el punto de vista de su fundamentalidad, no

son fundamentales desde el punto de vista de su proclamación. Esto va a generar la
problemática de que vamos a echar de menos del catálogo de derechos fundamentales
esas dimensiones subjetivas.

También nos vamos a encontrar con otra problemática a propósito de la falta de

coincidencia entre ambas nociones:
2. Que un derecho NO esencial esté proclamado.
Por ejemplo, eso ocurre con la enmienda segunda de la Constitución de EEUU que
asegura el derecho a los norteamericanos a portar y poseer armas, no es una dimensión
estrechamente ligada a la dignidad humana y un arma no es necesaria para que un
individuo pueda sobrevivir, pero aun así la constitución proclama como fundamental un
derecho que desde el punto de vista de su esencialidad no lo es.

La Constitución de Estados Unidos, según varios estudiosos, originalmente no planteaba

un derecho individual a portar y poseer armas sino que esa norma tenía un origen
histórico entorno a que EEUU tenía derecho a formar un ejército propio distinto del
ejército inglés. Sin embargo, los hombres blancos pertenecientes a la asociación del
rifle5, presionaron a la corte Suprema para que esta entendiera a la segunda enmienda
como un derecho individual a portar y poseer armas y no como un derecho colectivo a
formar un ejército.
Es importante mencionar además que esta asociación es bastante racista;
- Está formada por hombres de raza blanca (casi no hay mujeres),
- Está muy emparentada con el ku klux klan
- Tienen una idea de supremacismo blanco y que en definitiva las armas son para
repeler el ataque de los indeseables: Negros e inmigrantes.
Lamentablemente estas personas tienen un enorme poder político en EEUU al punto de
llegar a la corte suprema.
Los norteamericanos siempre han tenido miedo y ese miedo los ha llevado a dispararle
a todos los que son distintos a ellos; los colonizadores le dispararon a los indígenas, en
la revolución le dispararon a los ingleses, y cuando eran independientes le disparaban a
los negros. También existen formas ofensivas en EEUU de llamar a los blancos sin
educación, se les dice basura blanca, de hecho a principios del internet cuando se
buscaba “White trash” en google aparecía la foto de Britney Spears pues a pesar de ser
la diva del pop, la gente educada y con dinero la trataba de basura blanca porque ella
venía de un estado pobre, era una chica del campo.

En Estados Unidos la Discriminación racial fue legal, primero fue constitucional y luego
legal, hay un fallo de la corte suprema de EEUU que declara constitucional la esclavitud.
Si partimos de la base de que en algún momento el sistema legal respaldo la distinción
de personas por su raza, aunque esa ley ya no exista la sensación de inferioridad
permanece en estas personas y por eso hay que trabajar en ello.

Los estados más progre (California, Nueva York) no tuvieron problema, las cosas se
solucionaron pronto en esos lugares.

Incluso aunque de facto haya terminado recordemos que cuando un policía le disparó a
un chico de raza negra por la espalda el gran jurado (compuesto por gente de raza
blanca) declaró que no había causa legal para iniciar un proceso legal en su contra
porque había actuado en legítima defensa.

Para poder resolver este conflicto necesitamos establecer desde cuándo vamos a
entender que un derecho es fundamental, para ello nos vamos a adherir a una tesis que
es intermedia en ambas visiones, es decir una tesis dual.

Para poder considerar que un derecho es fundamental vamos a exigir que ese derecho
esté estrechamente vinculado a la Dignidad Humana, de modo tal que sin ese derecho
no es posible la subsistencia del individuo, su desenvolvimiento en la sociedad ni el
cumplimento de su plan de vida. También vamos a exigir que ese derecho esté
proclamado constitucionalmente. Por lo tanto, para nosotros un derecho será
fundamental:
1. Desde el punto de vista de su esencialidad porque sin él no seríamos libres dice
Manuel Aragón y
2. Porque está proclamado en la Constitución
No le vamos a llamar Fundamentales a derechos que no están proclamados
expresamente, por ejemplo la vivienda para el derecho chileno no es un derecho
fundamental porque formalmente no está proclamado en la Constitución como tal,
aunque sea existencial desde el punto de vista de su sustancialidad o materialidad.
Importante; los derechos proclamados en la Constitución que no tengan relación con la
dignidad humana en las dimensiones que se han mencionado tampoco son
Fundamentales, para poder serlo tienen que cumplir con ambos requisitos.

Hace poco se produjo una discusión sobre un tema que es sumamente importante
acerca de los Derechos Sociales. Esta discusión se basa en que los Derechos Sociales
representan una problemática a la hora de entenderlos, recordemos que la comunidad
internacional llegó a la convicción de que era necesario traspasar está declaración de los
derechos humanos a tratados porque la declaración es un documento programático y es
necesario pasarlo a un texto normativo.

Durante el curso de Derecho Internacional hablamos sobre una discusión profunda

entorno a generar un Tratado de derechos humanos al alero del sistema de las naciones
unidas; hubo razones ideológicas en virtud de las cuales se quiso agregar derechos a ese
catálogo y por las que se quiso quitar derechos de ese catálogo.
El gran meollo del asunto eran los derechos sociales porque todo el bloque soviético
insistía por su incorporación en esta declaración de DDHH mientras que todo el bloque
liberal capitalista luchaba por eliminarlos del texto escrito. Finalmente lo que ocurrió es
que se aprobaron dos tratados en paralelo:
1. El pacto internacional de derecho civiles y políticos de los derechos de primera
generación y
2. El pacto internacional de los derechos económicos sociales y culturales de
segunda generación
Algo similar va a ocurrir en los ordenamientos internos pues dependiendo de su
adscripción a alguna de estas visiones aceptaron o rechazaron la incorporación de
Derechos Sociales en sus propios ordenamientos.
Por ejemplo; EEUU no protege ni proclama ningún derecho social en su constitución, es
decir que no proclama el derecho a la salud, educación, vivienda, etc. y para este país, al
igual que muchos de los países liberales, los derechos sociales no son derechos
fundamentales sino que son aspiraciones políticas o declaraciones programáticas, es
decir será responsabilidad de las autoridades desarrollar de acuerdo a su ponderación
política estos derechos a través de políticas públicas, mientras que para otros Estados,
los derechos sociales son derechos fundamentales y por tanto son exigibles tanto de las
autoridades que elaboran políticas públicas, sociales y también son exigibles
judicialmente es decir que puedo recurrir a los tribunales y reclamar el acceso a estos
derechos.

Criticas
Existen algunos problemas o críticas que se presentan en contra de aceptar que los
derechos sociales son verdaderos derechos fundamentales.
I. En primer lugar una crítica que se formula es que los derechos sociales, desde el
punto de vista histórico, rompen con la lógica de que el estado debe resguardar la
autonomía de los individuos y no invadir su esfera de autonomía, es decir, por razones
históricas los derechos fundamentales nacieron como salvaguardia frente al poder del
Estado y no como mecanismo para obligar a el estado a otorgar prestaciones, los
derechos surgieron como mecanismo de defensa y no como una finalidad prestacional.
Por lo tanto imponerle al estado está carga prestacional es algo excesivo que está
absolutamente fuera de la lógica propia de las razones que llevaron a su
establecimiento. Se discrepa de la idea de que el estado de prestaciones porque ese no
es su rol con el cual nació el estado.
II. En segundo lugar, hay razones desde el punto de vista de las obligaciones, y del
cumplimento de estos derechos y que tienen que ver con el hecho de que los derechos
fundamentales deben poder ser medidos en cuanto a su cumplimiento.
Por ejemplo en los derechos de primera generación es muy saber fácil cuando el estado
cumple o no cumple, sé que sí el estado censura a alguien está violando la libertad de
expresión y mientras no censure a nadie la está cumpliendo. Básicamente estos
derechos tienen una estructura simple; el rol del estado se traduce en hacer o no hacer;
el estado no puede perjudicar esos derechos y tampoco puede dejar que otros lo hagan.
No obstante, en el caso de los Derechos Sociales como su implementación depende de
condiciones sociales y económicas va a ser muy difícil llegar a medir sí el Estado está en
cumplimiento o incumplimiento.
Ej. Para poder tener acceso a prestaciones de salud hay que contar con hospitales,
con camillas, con medicamentos, en fin, se tiene que contar con una serie de elementos
que el Estado debe adquirir, pero además el estado también debe definir quien se hará
cargo y de que no. El estado por ejemplo se hará cargo de toda la salud universal y
atenderá desde el nacimiento hasta la muerte a las personas de manera gratuita, o el
Estado va a funcionar en un rol subsidiario, es decir sí la persona no tiene como pagarse
salud privada el estado va a otorgar salud pública o el estado cubrirá un determinado
grupo de enfermedades de manera gratuita.
Es importante destacar que la definición depende de la capacidad económica del
Estado, por ejemplo no se le puede exigir el mismo sistema de salud pública a
Mozambique que a Suecia porque están en una situación distinta social. El punto es que
no tengo un punto de comparación, no le puedo pedir a un país pobre que cumpla como
un país rico, tampoco podemos trazar una línea.
¿Cómo sé si alguno de esos países cumple dentro de sus estándares?
En definitiva los estados tendrán que decidir el estándar según su propia
voluntad, el propio Estado está llamado a cumplir los extremos de su cumplimiento. En
palabras más simples el Estado es el propio destinatario de la norma lo cual rompe un
poco la lógica de las obligaciones jurídicas en las cuales es el ordenamiento el que fija
los extremos dentro de los cuales debe cumplirse y no el destinatario de la norma.

Esto corresponde a lo que se denomina margen de apreciación en algunas materias; en

definitiva se le reconoce al estado un margen de libertad para decidir el cómo hace algo.
El margen de apreciación se utiliza normalmente cuando hablamos de relaciones entre
obligaciones internacionales y el desarrollo del derecho doméstico. Un punto de
comparación en virtud del cual el ordenamiento internacional le va a otorgar un margen
de referencia a los ordenamientos internos en el sentido del cómo cumplen.
Esta doctrina aminoró el intervencionismo inicial que tuvieron varios organismos
internacionales en relación con los derechos domésticos.

En definitiva la crítica es que se trata de una obligación de medios pero tiene un

determinado componente de resultado porque no basta con que yo ponga todo de mi
parte tengo que conseguir algunos resultados mínimos, en definitiva me obligo a
hacerlo lo mejor posible.

III. La tercera crítica es la justiciabilidad de los derechos sociales, el problema de

esto estriba en que siendo derechos fundamentales se tendría que poder reaccionar
jurisdiccionalmente cuando no recibo las prestaciones asociadas a estos derechos. En
muchos casos el poder reclamar jurisdiccionalmente las prestaciones relativas a
derechos sociales va a romper por completo el sistema de control jurídico y el sistema
de reparto de competencias atributivas que se establece en la parte orgánica de la
Constitución lo que no es admisible.
Ej.: Caso brasileño; había una localidad en la selva del Amazonas en Brasil que no
tenía acceso a una escuela y los niños para poder asistir a la escuela debían caminar
varios kilómetros pero varios habían sufrido accidentes en el camino, entonces
apoyados por una ONG este grupo presentó una demanda ante los tribunales
brasileños. Brasil reconoció y amparó, a nivel federal como estatal, los derechos
fundamentales de tipo social y garantiza el acceso a una herramienta judicial para poder
impetrar la tutela.

Entonces en el ejercicio de esta facultad se presentó una acción de tutela ante los
tribunales brasileños y el Tribunal de Primera Instancia acogió la demanda
estableciendo que la falta de un colegio para una comunidad de 1000 niños aprox. era
claramente una violación a su derecho a educación. Por lo tanto se adoptó como
medida remedial que el estado debía construir brevemente una escuela con capacidad
para todos los niños de la comunidad de modo tal que ahí se pueda impartir la
educación primaria y secundaria.

Sin embargo, nos encontramos con un problema en la parte orgánica; recordemos que
el control jamás es primario es siempre secundario porque el control no es un límite al
poder sino que una verificación a la delimitación, es un órgano que controla no manda,
el órgano controlante no pretende sustituir la decisión, está revisando sí está se
conforma o no con el parámetro.
Básicamente el problema es que le estamos diciendo al ejecutivo y al legislativo
cómo administrar el presupuesto y eso es una facultad privativa, absoluta y exclusiva de
ese poder público, además le estamos diciendo dentro de qué plazos tiene que tomar
esta decisión:
1. ¿Qué decisión tiene que tomar? Construir una escuela, implementar una política
social
¿Los tribunales impulsan políticas sociales, publicas?
R. No porque no son órganos políticos, por lo demás cuando se fija un plazo, le está
diciendo a un órgano del estado independiente como tiene que hacer su trabajo y le
dice luego en que gastarse los recursos públicos y eso es una función exclusiva del
ejecutivo y del legislativo.
Por tanto, cuando las sentencias judiciales conceden las prestaciones solicitadas por los
reclamantes, por quienes pretenden alcanzar determinados prestaciones sociales según
los críticos no es posible impartir justicia sin violar la separación de órganos y funciones.
Entonces en el ejercicio de esta facultad se presentó una acción de tutela ante los
tribunales brasileños y el Tribunal de Primera Instancia acogió la demanda
estableciendo que la falta de un colegio para una comunidad de 1000 niños aprox. era
claramente una violación a su derecho a educación. Por lo tanto se adoptó como
medida remedial que el estado debía construir brevemente una escuela con capacidad
para todos los niños de la comunidad de modo tal que ahí se pueda impartir la
educación primaria y secundaria.
Sin embargo, nos encontramos con un problema en la parte orgánica;
recordemos que el control jamás es primario es siempre secundario porque el control
no es un límite al poder sino que una verificación a la delimitación, es un órgano que
controla no manda, el órgano controlante no pretende sustituir la decisión, está
revisando sí está se conforma o no con el parámetro.
Básicamente el problema es que le estamos diciendo al ejecutivo y al legislativo
cómo administrar el presupuesto y eso es una facultad privativa, absoluta y exclusiva de
ese poder público, además le estamos diciendo dentro de qué plazos tiene que tomar
esta decisión:
1. ¿Qué decisión tiene que tomar? Construir una escuela, implementar una
política social
¿Los tribunales impulsan políticas sociales, publicas?
R. No porque no son órganos políticos, por lo demás cuando se fija un plazo, le está
diciendo a un órgano del estado independiente como tiene que hacer su trabajo y le
dice luego en que gastarse los recursos públicos y eso es una función exclusiva del
ejecutivo y del legislativo.
Por tanto, cuando las sentencias judiciales conceden las prestaciones solicitadas
por los reclamantes, por quienes pretenden alcanzar determinados prestaciones
sociales según los críticos no es posible impartir justicia sin violar la separación de
órganos y funciones.

Respuesta a las criticas

En primer lugar el rol histórico del estado históricamente nace bajo la lógica de un
estado liberal pero la proclamación de los derechos fundamentales de corte social
justamente hizo variar a esta orientación del estado en muchos sentidos. El Estado se
convierte luego del reconocimiento de los derechos sociales e incluso ajusta
instituciones de su parte orgánica para poder responder a las necesidades sociales del
momento por tanto no es que el estado surgió y se quedó estancado en la época del
liberalismo, sino que el estado logro evolucionar hacia la lógica del estado social con
posterioridad.
Además no solo los derechos sociales son prestacionales, también hay derechos
de primera generación que también envuelven prestaciones, por ejemplo la tutela
judicial efectiva o derecho a la acción conllevan prestaciones; hay que construir
tribunales, dentro deben haber funcionarios, jueces, el sueldo, capacitaciones, lo mismo
pasa con el derecho a sufragio conlleva prestaciones para disponer de una serie de
medidas que implican recursos públicos para poder hacer efectivo el ejercicio de ese
derecho.
La existencia de derechos de primera generación con prestaciones no conlleva a
cuestionar su carácter de fundamentales, el hecho de que susciten prestaciones por
parte del estado no es ninguna novedad y no puede servir como excusa para negarle a
los Derechos Sociales su carácter ius fundamental.
En segundo lugar, entorno a los extremos de cumplimiento, el mismo destinatario
de la norma llamado a acatarla es quien define hasta donde puede cumplir y eso es
parcialmente cierto, porque justamente nadie conoce mejor cuales son las condiciones
sociales y económicas que el propósito Estado, y solo este sabe hasta qué extremo
puede cumplir con estos derechos.
Si esta crítica se hubiera formulado antes de la segunda guerra mundial tendría todo el
sentido, pero esta es una crítica posterior a la esa guerra y por ende posterior al
desarrollo del sistema universal de protección de derechos humanos y los sistemas
regionales de protección de derechos humanos, y todos esos sistemas tienen órganos
que monitorean el cumplimiento de los derechos sociales. En el ámbito interamericano
casi todos países han adoptado estas convenciones relativas a derechos sociales y en el
resto del mundo igual como es el caso de África.
Nos encontramos con que no es tan cierto que el estado sea el último juez a la
hora de definir hasta cuándo o hasta qué extremo cumple con los derechos sociales
porque estos órganos que van monitoreando a los estados les van pidiendo reportes
periódicos y mientras más atrasado este el estado en el cumplimiento de esos derechos
más periódicos son los reportes Ej. A Chile se le viene observando desde hace tiempo,
principalmente desde los 90, su incumplimiento en relación con la educación, salud y el
estado ha hecho notables esfuerzos por mejorar esto.
Recordemos que nuestra Constitución tiene corte liberal, así que los derechos
sociales se proclaman en clave liberal y todo esto va a generar el problema de que el
estado no está en condiciones sociales y económicas para hacerle frente a estos
derechos. Cuando un estado reconoce y ampara los derechos sociales de manera plena
una de las cosas que tiene que hacer necesariamente es reformar su sistema tributario
para poder recolectar suficientes fondos como para poder pagar las prestaciones que
conlleva el ejercicio de estos derechos.
Nosotros tenemos un sistema tributario que cobra poco y la mayor parte de los
impuestos proviene de gente pobre, más del 70% de la recaudación de los tributos en
Chile se hacen por IVA y ese impuesto es regresivo así que lo termina pagando la gente
que no tiene mecanismos para compensar lo que paga por IVA ; Ej. Las empresas
cuando compran un producto y luego lo venden pagan el IVA pero luego le recargan el
IVA al que sigue y por tanto ellos no pagan, en cambio cuando una persona va al
negocio y compra pan paga IVA y no lo recupera. El sistema está diseñado para ciertos
incentivos perversos que hacen que se puedan buscar esquemas que no evadan el
impuesto.
En tercer lugar, respecto a la última crítica entorno a la justiciabilidad de los
derechos sociales, se le reconoce un gran aporte a esta crítica porque efectivamente en
muchos casos cuando se adjudican derechos sociales lo que se hace es romper con la
separación de órganos y funciones ordenando al ejecutivo y legislativo que tomen
decisiones privativas de ellos. Por lo tanto se ha dicho que los jueces al impartir justicia
de derechos sociales pueden hacer dos cosas:
- Solución 1: Dictar una sentencia estructural: "sentencias estructurales"

Aquellas que a pesar de ser dictadas en un caso concreto tienen por objeto
denunciar una situación generalizada de vulneración de derechos, su propósito es que
las instituciones del estado corrijan esto en la medida de sus posibilidades, es decir la
sentencia estructural busca evitar que las autoridades del ramo de hagan cargo de este
problema.
Por ejemplo, en el caso del acceso de la educación en Brasil, una sentencia estructural
sería aquella que resuelve que no solo esta comunidad tiene problemas de acceso a la
educación sino muchas comunidades más porque el derecho a educación tiene los
siguientes problemas y que por tanto se invita a las autoridades a que estás resuelvan
este problema a través del ejercicio de sus atribuciones, es decir se constata una
violación generalizada de derecho y por lo mismo no le corresponde al tribunal no está
en posición de adoptar una decisión pero sí de invitar o exhortar a los órganos públicos
competentes para que sean ellos quienes implementen la solución . Es una solución
macro
- Solución 2: Pronunciarse solo respecto del caso particular
Constatar la existencia de la violación pero también ordenar a las autoridades del ramo
que ellas se hagan cargo de proveer la solución al problema y fijarles eventualmente un
plazo para que cumplan la supervisión de la sentencia, es decir se detecta la violación,
se le dice a la autoridad respectiva que haga algo al respecto y se le señala un plazo
dentro del cual se va a supervisar el cumplimiento de la sentencia. Es una solución micro
Entonces se genera un equilibrio o justo balance entre la tutela de los derechos
pero por otro lado el respeto por la separación de órganos y funciones, de esa forma no
aparece un órgano judicial implementado políticas sociales ese no es su rol.
Sentencia caso Luth
19-05-20
Dictada en Enero de 1958 el Tribunal Constitucional Federal Alemán; en resumen
el periodista Erich Lüth le empezó a decir a las personas que no vieran la película del
cineasta Harlan porque era nazi. Ante esa situación el cineasta decide demandar a Luth
porque estaba arruinando su trabajo, esa demanda en un inicio era civil de
indemnización de perjuicios por el boicot de Luth contra Harlan. El Tribunal de
Habsburgo acoge la demanda civil así que Luth es condenado a pagar una indemnización
de acuerdo a las leyes civiles vigentes por el daño patrimonial, pero el periodista recurre
de amparo ante el Tribunal Federal alemán, diciendo que la Justicia Ordinaria,
encarnada en el Tribunal Supremo de Habsburgo, lo condenó a pagar una
indemnización sin considerar que existen normas constitucionales que le permitían
ejercer su libertad de expresión.
Entonces el Tribunal Constitucional Federal alemán en este fallo tendrá que
ponderar si la justicia ordinaria respetó la constitución federal alemán; de esta forma el
proceso deja de ser una contienda entre el cineasta y el periodista y pasa a ser una
contienda entre el periodista y el tribunal que le dio la razón al cineasta porque en este
ordenamiento el amparo únicamente se puede plantear frente a un órgano del estado.

Página 3, 2° párrafo del texto:

“Sin duda alguna, los derechos fundamentales se encuentran destinados a
asegurar en primer lugar la esfera de libertad de los individuos frente a las
intervenciones de los poderes públicos; son derechos de defensa de los ciudadanos en
contra del Estado. Ello se desprende de la evolución espiritual de la idea de los derechos
fundamentales, así como de los acontecimientos históricos que llevaron a la
incorporación de los derechos fundamentales en las constituciones de cada uno de los
Estados. Este sentido tienen también los derechos fundamentales contenidos en la Ley
Fundamental, la cual, al anteponer el capítulo de derechos fundamentales dentro de la
Constitución, quiso resaltar la prevalencia del ser humano y de su dignidad frente al
poder del Estado.”
La sentencia reconoce que históricamente los derechos surgieron como instrumento de
defensa de los individuos frente al poder del estado, es decir como prerrogativa o
facultades que el ordenamiento reconoce a los individuos determinados en virtud de su
dignidad.

Sin embargo, en el siguiente párrafo el tribunal agrega;

 “Por otro lado, también es cierto que la Ley Fundamental no pretende ser un
ordenamiento de valores neutral, sino que ha establecido, en su capítulo sobre
derechos fundamentales, un orden de valores objetivo, a través del cual se pone de
manifiesto la decisión fundamental de fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos
fundamentales. La dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la
cual se desenvuelve en el interior de una comunidad social) forman el núcleo de este
sistema de valores, el cual constituye, a su vez, una decisión jurídico-constitucional
fundamental, válida para todas las esferas del derecho; así, este sistema de valores
aporta directivas e impulsos al Poder Legislativo, a la Administración y a la Judicatura.”
El Tribunal Constitucional Federal Alemán junto con tener una dimensión
subjetiva de los derechos también tiene una dimensión objetiva, es decir una dimensión
que se mira desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, de esa forma los
derechos son proclamaciones entorno a valores que ha hecho el constituyente en la
constitución y esas decisiones valóricas son válidas para todas las ramas del derecho.
Básicamente cuando el constituyente decide proclamar un derecho con más o menos
amplitud; es una decisión ideológica que tiene consecuencias derivadas principalmente
del hecho de que los poderes públicos (ejecutivo, legislativo, judicial) están obligados a
desarrollar esos derechos en la forma en que el constituyente lo ha previsto.
Por ejemplo, si tenemos una constitución que garantiza el derecho a la salud
menos que al derecho de propiedad, entonces estamos frente a una constitución que
tiene una determinada orientación ideológica.
Esa decisión ideológica es una mirada que ya no está enfocada en el individuo
titular de ese derecho sino que es una mirada que se está haciendo desde el
ordenamiento jurídico, es decir una mirada desde la perspectiva de derecho objetivo.
Esa decisión ideológica tiene repercusiones pues existe un mandato entorno a que los
órganos del estado vayan desarrollando sus derechos:
- Ejecutivo: Implementar política públicas en el ámbito de los derechos fundamentales
- Legislativo: Desarrollar legalmente los derechos fundamentales
- Judicial: Los Tribunales tienen que adjudicar los conflictos de derechos fundamentales
generando interpretaciones estables.
En definitiva, todos los poderes públicos están llamados a desarrollar los derechos
fundamentales, pero esos derechos no solo son derechos de los particulares sino que
tienen una dimensión objetiva que se relaciona con la ideología del constituyente y es
una decisión que no solo vale en el ámbito del derecho constitucional porque si la
constitución es la norma de rango más alto, entonces ninguna relación jurídica puede
quedar exenta al efecto de las normas constitucionales. En otras palabras; no se puede
interpretar ninguna norma de derechos de nuestro ordenamiento sin respetar las
normas de la constitución y eso incluye al derecho civil.
En conclusión…
En el conflicto de caso Luth efectivamente, de acuerdo a las normas del derecho
civil, correspondía conceder una indemnización de perjuicios, pero si tenemos presente
que la constitución tomo una decisión en orden a garantizar y proteger la libertad de
expresión, en términos tan amplios como lo hace en Alemania, esa decisión no puede
ser obviada por los jueces ordinarios. Por lo tanto, el juez ordinario al no incluir en su
valoración el derecho a la libertad de expresión le está dando preferencia a normas del
derecho civil por sobre las normas de la constitución lo cual invierte la jerarquía
normativa. En ese sentido entonces, el fallo Luth nos dice que los derechos
fundamentales tienen una doble cara o una doble naturaleza:
1. Por un lado son derechos subjetivos atribuidos a determinados titulares
2. Por otro lado son valores objetivos; son decisiones ideológicas plasmadas por el
constituyente y que los demás órganos del estado deben desarrollar.
Por ejemplo; cuando hablo de mi derecho a la igualdad ante la ley, estoy hablando de la
igualdad como derecho subjetivo, mientras que cuando hablo de la igualdad
proclamada por la constitución, entonces la estoy invocando como valor objetivo.
En los otros párrafos del fallo además el Tribunal destaca que los conflictos jurídicos se
resolverán dependiendo de las normas que gobiernan esa materia.
Por lo tanto, vamos a decir que a partir de esta sentencia se reconoce el denominado
“efecto irradiante de los derechos fundamentales” en virtud del cual no existe relación
jurídica ni existe rama del derecho que sea inmune a los derechos fundamentales, en
otras palabras los derechos fundamentales aplican a todas las relaciones jurídicas y a
todas las ramas del derecho, eso se produce en virtud de su dimensión objetiva.
A propósito de este tema existe una controversia en España de acuerdo a la
reglamentación legal del recurso de amparo6. Hace algunos años se señalaba en España
que el agraviado debía explicar la forma en que se había producido la vulneración a su
derecho fundamental en el caso particular, luego con la reforma que se hizo a la ley
orgánica del tribunal constitucional español en el año 2013 este requisito se eliminó y se
estableció como nuevo requisito de admisibilidad que el particular afectado debía
explicarle al tribunal porque la vulneración que denuncia tiene suficiente relevancia
como para sentar una doctrina en materia de derechos fundamentales de modo tal que
el tribunal conozca el asunto.

Básicamente, en el primer caso había que explicar cómo se produjo la lesión del derecho
por parte de un órgano público, en el segundo caso hay que explicarle al Tribunal
porque mi caso es importante para sentar una determinada doctrina constitucional
general.
En base a esta ley del 2013 el amparo español cambió puesto que limita el
ejercicio del recurso de amparo por parte del nuevo individuo pues además el asunto
tiene que ser lo suficientemente importante para que el Tribunal se pronuncie, es decir
que se le puso mucho énfasis en la dimensión objetiva de los derechos.
El aspecto positivo del efecto irradiación, que surge a propósito de esta
sentencia, es que genera un clima jurídico respetuoso de los derechos fundamentales,
es decir que en la comunidad jurídica se genera un respeto hacia estos derechos pues
son decisiones fundamentales validas en todas las esferas del derecho.
Sin embargo, este efecto tiene un problema; como los derechos fundamentales aplican
respeto de toda relación jurídica y respeto de todas las ramas del derecho, entonces
será relativamente sencillo convertir cualquier problema jurídico en un problema de
derechos fundamentales.
Ej. Juan tiene un conflicto con el conservador de bienes raíces porque se niega
injustificadamente a inscribir el título de propiedad; este es un conflicto de derecho civil
pero Juan podría decir que este es un caso en el cual el conservador de bienes raíces
está vulnerando su derecho de propiedad. Un problema de derecho civil se convirtió en
un problema de derecho fundamental.

¿Una solución a este problema podría ser el establecimiento de requisitos para

acceder a la posibilidad de litigar sobre derechos fundamentales?
Eso generaría otro problema, normalmente los conflictos de derechos
fundamentales se dan en marco de alguna relación preexistente entre las partes y
tramitar un juicio civil para llegar a una solución tomaría demasiado tiempo así que
muchas veces el ordenamiento requiere constitucionales que se puedan interponer de
manera inmediata aunque algunos ordenamientos, como el ordenamiento español,
para poder accionar de amparo primero se tiene que agotar toda la vía judicial
ordinaria, es decir que si se trata de un conflicto de derecho civil con alguna implicancia
de derechos fundamentales, entonces primero se “pelea” el conflicto civil, invocando el
derecho fundamental comprometido, si ese derecho no es saciado en juicio puede ser
necesario el amparo constitucional. El recurso de amparo en España se interpone en el
Tribunal Constitucional, en Chile se interpone ante la justicia ordinaria.
Importante; el gran peligro que supone la situación mencionada con anterioridad
se conoce con el nombre de “Sobreconstitucionalización o inflación de los derechos
fundamentales”, por un lado si todo se resuelve recurriendo a las normas de derechos
fundamentales entonces el resto de las ramas del derecho son inútiles al perder su
valor, además los derechos fundamentales tienen un contenido esencial así que tienen
un ámbito específico de tutela que hace que los derechos sean lo que son y no otra
cosa. Si un derecho fundamental se extiende a situaciones que ni históricamente ni
dogmáticamente le corresponden, entonces ese derecho acaba desnaturalizado y en
definitiva termina siendo cualquier cosa. Esta situación además genera una congestión
del sistema judicial en base a problemáticas que en realidad deben reconducirse por
otra vía.
Por ejemplo, en nuestro país la igualdad ante la ley ya está desnaturalizada, es
una cláusula elástica que sirve casi para cualquier cosa a pesar de que tiene un
contenido que es muy preciso. Recordemos que la igualdad ante la ley implica:
- Igualdad de trato: Tratar igual a los iguales
- Derecho a la igualdad por equiparación: Tratar diferente a los diferentes
Ej. Si A está en una situación distinta de B, entonces el legislador o las autoridades del
poder ejecutivo tienen que diseñar políticas que los ponga en igualdad de condiciones.
¿Es común que problemas jurídicos se tramiten como problemas de derechos
fundamentales en Chile?
R. Es más común que se acojan recursos de protección en materia no vinculada a
derechos fundamentales, uno de los primeros recursos de protección que inauguro esta
tendencia fue del colegio Windsor en Valdivia porque la dirección de establecimiento
ordenó que los estudiantes varones tuvieran el pelo dos dedos por encima del borde de
la camisa pero un grupo de apoderados estuvo en desacuerdo y presentó un recurso de
protección diciendo que esa medida vulnera sus derechos fundamentales en general, la
Corte de Valdivia rechazó el recurso diciendo que el establecimiento tenía el derecho de
acuerdo a establecer normas de conductas al interior del establecimiento, pero la Corte
Suprema revoca la sentencia de la Corte de Valdivia diciendo que el corte de pelo en los
alumnos constituye una medida ilegal que vulnera sus derechos fundamentales en
general.
La verdad, en el análisis del caso queda la sensación de que en ninguno de los
fallos hubo una discusión de derechos fundamentales. En conclusión, la justicia de
derechos de derechos fundamentales es deficitaria en nuestro país.

Características de los derechos fundamentales:

Robert Alexy en su texto “los derechos fundamentales en el estado constitucional” nos
indica que estos derechos tienen cuatro características predicables en casi todos los
ordenamientos, o la mayoría de los ordenamientos que reconocen derechos
fundamentales, aunque Alexy las pensó para el Sistema Constitucional y democrático
alemán por eso es necesario hacer algunas precisiones para ver como encajan en
nuestro sistema las siguientes características:

I. Máximo Rango:

Implica que los derechos fundamentales estén consagrados en la constitución, por lo

tanto todos tienen la misma jerarquía y rango constitucional estando en la cima de la
pirámide y siendo superiores a las normas ordinarias o comunes.

Ej. Algunas veces se dice que el derecho a la vida es el más importante de todos pero
¿eso como podría ser posible si todos los derechos fundamentales tienen el mismo
rango?
En nuestro ordenamiento el argumento normativo que nos permite afirmar esa primera
característica es el art. 6 inc. 1 CPR que proclama la supremacía de la constitución al
indicar que los órganos del estado deben sujetar su acción a la constitución y a las
normas dictadas conforme a ella.

III. Máxima Fuerza Jurídica

Implica, en términos sencillos, que los derechos fundamentales deban ser

implementados por órganos públicos, vinculan al ejecutivo, legislativo y judicial y al
mismo tiempo su infracción produce consecuencias tanto para particulares como para
órganos públicos pues nadie es inmune jurídicamente a estos derechos.

20-05-20

Actualmente el paradigma indica que hay leyes en la medida de los derechos

fundamentales, por esa razón los derechos fundamentales ya no son “poesía
constitucional” como dice Alexy, pues la infracción de esos derechos tienen
consecuencias
En nuestro ordenamiento el argumento normativo que nos permite afirmar esta
segunda característica es el art. 6 inc. 2 y el art. 5 inc. 2 los cuales reflejan la idea de que
los derechos fundamentales tienen máxima fuerza jurídica.
 Es interesante que el art. 5 inc. 2 dice que “la soberanía reconoce como limitación
el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, el
concepto de los derechos fundamentales empleado es material; los derechos
fundamentales están ligados a la dignidad humana. Esa tesis de esencialidad desmedida
se atenúa al decir que esos derechos son asegurados por la constitución y los tratados
internacionales vigentes, esa frase nos devuelve a la tesis mixta o dual.
IV. Máxima importancia del objeto

Los derechos fundamentales normalmente, desde un punto de vista ontológico

descriptivo, regulan asuntos que son de importancia social de máxima relevancia, en
definitiva eso nos permite sostener que la regulación contenida en las normas sobre
derechos fundamentales constituye a su vez la base para una serie de regulaciones
posteriores sobre aspectos capitales de la vida social, política, económica, jurídica, etc.
En resumen, el objeto o la materia sobre la cual versa cada uno de los derechos es de
máxima importancia porque se trata de asuntos muy relevantes que a su vez
constituyen la base de una serie de regulaciones.
Ej. El art. 19 n° 8 CPR asegura a las personas el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, y gracias a esa regulación se han desarrollado una serie de
políticas públicas e incluso nuevas del ramas del derecho como el derecho de los
recursos naturales, derecho del medio ambiente, etc. es decir que el objeto regulado en
esa norma es de tanta importancia que de esta se desprenden una serie de regulaciones
ulteriores sobre asuntos de importancia máxima.
Otro ejemplo sería el art. 19 n°12 CPR que asegura la libertad de emitir opinión y
de informar por cualquier medio y sin censura previa constituye la base para el
surgimiento de una serie de regulaciones y actividades de la vida cotidiana.
En otras palabras los derechos han permitido estas decisiones básicas sobre
aspectos sumamente relevantes.

V. Máximo grado de indeterminación:

Es importante señalar que a diferencia del ordenamiento alemán que Alexy utiliza
para desarrollar su teoría, nuestro ordenamiento no contempla derechos con máximo
grado de indeterminación y esto tiene que ver con el hecho de que en Alemania el
contenido esencial de los derechos, es decir, este conjunto de facultades que se
desprenden de cada uno de los derechos fundamentales, no viene dado por el
constituyente sino que el contenido esencial de cada derecho se va determinando caso
a caso dependiendo de la adjudicación que van haciendo los tribunales, por tanto en el
modelo Alemán los derechos han sido configurados como dice Alexy, con un máximo
grado de indeterminación porque su contenido no está precisado en la Constitución.
Sin embargo, nuestra Constitución sí establece con claridad cuál es el contenido
esencial de cada uno de los derechos, por lo tanto nuestro sistema no tiene un máximo
grado de indeterminación, pero el hecho de que el contenido esencial esté expresado
en la Constitución no significa que nuestros derechos estén precisamente determinados
porque los derechos están escritos con una estructura abierta y vaga sin desarrollar
completamente cual es el contenido del derecho en particular, solo establecen cual es el
contenido esencial sin determinar cuan preciso son los alcances de ese derecho.
Por ejemplo nos vamos a encontrar en la Constitución con formulaciones como "la
Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley", sí bien el concepto de
igualdad es algo preciso, no está precisada en cuanto a su alcance.
Sí bien los derechos de nuestro sistema no son máximamente indeterminados
como sí lo son en Alemania, sí tienen un alto grado de indeterminación porque están
escritos en fórmula genérica y en definitiva van a requerir de un proceso interpretativo
que nos permita descubrir o desentrañar su sentidos y sus alcances. Sabemos lo que es
"igualdad" pero para saber sí la igualdad aplica o no a una determinada situación vamos
a requerir de un ejercicio interpretativo de la norma para ver sí además esta norma se
ajusta a la realidad del caso particular, y por tanto, está necesidad de interpretación que
tienen los derechos fundamentales los convierte en preceptos de contenido altamente
indeterminado en nuestro sistema.
Está idea de que los derechos necesiten interpretación dado que están escritos en
fórmulas que son genéricas, que son abiertas, que son vagas, va a entrañar una
fortaleza pero al mismo tiempo va a entrañar un peligro.

1. La fortaleza

A diferencia de otras normas redactadas en términos más cerrados con estructura

de regla y con un contenido preciso fijado en todos sus extremos por la autoridad, los
derechos fundamentales la apertura, el carácter genérico y vago de su norma va a
permitir que, sin necesidad de que medie una reforma, esas normas a través de la
interpretación se pueden ir ajustando a la realidad social que es siempre cambiante, es
decir, dado que nosotros no expresamos de manera férrea cual es el alcance de los
derechos, a través de ejercicios interpretativos el contenido de los derechos se puede ir
actualizando periódicamente.

2. El Peligro:
 Resalta la relevancia de la interpretación jurídica en materia de derechos
fundamentales, Alexy dice que hay más derecho constitucional en la biblioteca del
Tribunal Constitucional que en la misma Constitución, porque en la biblioteca están
archivadas las sentencias donde el Tribunal dice lo que la Constitución dice. En otras
palabras es más importante lo que el intérprete dice acerca de la norma que lo que la
misma norma indica en materia de derechos fundamentales y esto también entraña un
peligro.
A través del ejercicio interpretativo podríamos despertar la tentación en de los
jueces de hacer activismo judicial y de que los jueces quieran ver en la Constitución
derechos o extender la protección de determinados derechos a ámbitos que ni
históricamente ni dogmáticamente le corresponden, podríamos encontrarnos con
jueces que descubren nuevo derecho en la Constitución o podríamos encontrarnos con
situaciones en las cuales se produce que la minoría política que no logró hacer
prevalecer su interpretación sobre los derechos fundamentales en el seno de los
procesos democráticos, como la aprobación de una ley, logra de todos modos a través
de un ejercicio interpretativo torcer la mano de la democracia y en nombre de los
derechos ganar, triunfar y de eso modo hacer que la visión de la minoría triunfe por
sobre la de la mayoría. Alexy lo dice en su texto "las minorías que no son capaces de
imponerse en el juego político pueden triunfar a través del tribunal constitucional"; es un
triunfo por secretaria y de ese modo subvertir la democracia en nombre de los
derechos. Esto que Alexy plantea ha pasado en nuestro ordenamiento muchas veces:
El último ejemplo fue cuando se produjo la discusión de la reforma laboral en
tiempos del segundo gobierno de Michelle Bachelet; ella quería fortalecer los
sindicatos7 así que envió un proyecto de ley de reforma laboral de titularidad sindical el
cual establecía que el empleador podía negociar condiciones laborales más ventajosas
únicamente con sindicatos y que sí el empleador negociaba las condiciones con el
sindicato luego esas condiciones no podían extendérselas a los trabajadores no
sindicalizados. En Chile como los sindicatos son débiles normalmente el empleador
negocia con el Sindicato y luego para desincentivar que la gente se una le extiende los
mismos beneficios al resto de trabajadores, entonces el proyecto de Bachelet tenía
como propósito que los trabajadores se afiliaran a los sindicatos y que negociaran todos
juntos y que los beneficios del sindicato solo fueran aplicables a ellos, y aquí se produjo
una discusión en el Congreso Nacional porque un grupo de parlamentarios de derecha
estimaban que el proyecto era contrario a la Constitución por afectar el derecho a
propiedad, entre el empleador y la libre iniciativa económica del empleador en orden a
organizar la empresa de acuerdo a su mejor parecer porque sí el empleador quería
entregarle los beneficios a todos los trabajadores eso es parte de su libertad de
empresa, por lo tanto el proyecto de ley vulneraba el art. 19 n°21 “libertad de empresa”
y el art. 19 n°24 “derecho de propiedad”, mientras que la bancada oficialista sostenía
que el proyecto era perfectamente conforme a la Constitución porque el proyecto no
buscaba violar los derechos del empleador sino que fortalecer al sindicato lo que
además es una deuda pendiente en materia de derechos laborales y que varios
organismos internacionales habían hecho ver respecto de esta materia. Básicamente es
una limitación a la libertad de empresa, pero es una limitación que se justifica para
fortalecer otro derecho fundamental; la sindicalización.
De esa forma se produjo una discusión en torno a la orientación de estos derechos entre
los alcances de la libertad de empresa v/s los alcances del derecho a la sindicalización.
Finalmente esto se votó en el congreso nacional y ganó la postura de quienes dijeron
que el proyecto no era inconstitucional sino que buscaba reforzar el derecho a la
sindicalización.

Sin embargo, la minoría parlamentaria que perdió en la discusión, elevó un

requerimiento ante el tribunal constitucional y el TC conociendo de este requerimiento
acogió la impugnación y declaró que el proyecto de ley de titularidad sindical era
contrario a la constitución porque generaba una vulneración de la libertad de empresa
de los empleadores en orden a organizar los recursos de su empresa como ellos
quisieran.
Este es un claro ejemplo del caso que describe Alexy en su texto, es decir, la
minoría política que fue incapaz de hacer prevalecer su interpretación sobre los
derechos fundamentales en el juego democrático puede a través del tribunal
constitucional subvertir la democracia e imponer su discurso sobre los derechos por la
vía jurisdiccional. El rol de los jueces es sumamente importante porque el poder que
ellos tienen en materia de derechos fundamentales porque los derechos demandan
interpretación y al demandar la interpretación vamos a requerir del juez constitucional
para que lleve a cabo está interpretación que indica cuales son los contornos de los
derechos fundamentales.
Por eso se dice que tienen un alto grado de indeterminación, en definitiva el rol
de los jueces constitucionales en materia de derechos fundamentales es muy relevante.
Los norteamericanos dicen que los jueces en materia de derechos fundamentales
gozan de un poder de enmienda, "amendment power", dicen que el poder que tiene el
juez constitucional cuando interpreta derechos fundamentales es parecido al poder de
la reforma constitucional porque sí el juez dice que la Constitución proclama un
determinado derecho, entonces no cabe duda de que la Constitución proclama ese
derecho aunque no lo diga expresamente.

Por ejemplo, en el ordenamiento Americano en ninguna parte de la Constitución

usa la palabra “privacidad” pero es un derecho que ha sido desarrollado
jurisprudencialmente es uno de los derechos más importantes, la piedra angular del
sistema jurídico norteamericano. Entonces, allí nos vamos a encontrar con un caso de
esa naturaleza, es decir, un derecho que ha sido descubierto por la jurisprudencia y
consolidado a lo largo de muchas décadas haciendo un ejercicio interpretativo similar al
de una reforma constitucional. Ahí está la importancia de la interpretación de los
derechos fundamentales, y del alto grado de indeterminación.

Segundo ejemplo Caso aborto en 3 causales:

Triunfó la minoría en una parte de la sentencia porque el tribunal descubrió en alguna
parte de la Constitución el "derecho a la objeción de conciencia institucional" que
ningún autor, por más audaz que fuera, lo había entendido incorporado en el texto de la
Constitución pero el Tribunal “lo vio” ahí diciendo que existe ese derecho de objeción de
conciencia institucional, lo fabricó para el caso y como el derecho existía se declaró la
inconstitucionalidad de una determinada norma que era bastante controversial dentro
del proyecto de ley. El Tribunal no solo impuso su visión respecto de los derechos, una
visión que además se extendía un derecho que no está en la Constitución y que ni
histórica ni dogmáticamente la objeción de conciencia se ha extendido a las personas
jurídicas, sino que también el TC usurpó la función del legislador.
Este riesgo que entraña todo control de constitucionalidad, pero tenemos que tener
presente que para que el tribunal pueda sortear este escollo y declare la
inconstitucionalidad de la ley sin torcer necesariamente la mano de la democracia o
torciendo la mano de la democracia pero con alguna razón de peso para hacerlo, el TC
como dice Alexy tiene que hacerlo a través de altos estándares de racionalidad.
Alexy dice ya que los jueces no representan políticamente a la ciudadanía que a lo
menos la representen desde el punto de vista argumentativo, que a lo menos el tribunal
tenga altos estándares discusivos que le permitan justificar sus decisiones, de modo tal
que sí bien la ciudadanía no necesariamente quede persuadida por las razones, a lo
menos que quede convencida que las razones de fondo son buenas, pero entorno a
estos estándares de racionalidad es lo que se espera en función de que esto no se trate
de un mero ejercicio de poder tiránico y se trate de una deliberación con un discurso
que la sustente.
 Por ejemplo; caso de la corte Suprema de EEUU sobre fallo del matrimonio de
personas del mismo sexo (fallo de 5/4): Los ministros que estaban a favor de declarar la
inconstitucionalidad de las leyes que reducían el matrimonio entre un hombre y una
mujer tenían una posición jurídicamente fundada en torno a la enmienda 14 de la
Constitución de EEUU que menciona la igual protección de la ley diciendo que las leyes
que permiten el matrimonio solo entre heterosexuales generaban castas de ciudadanos:
- Una casta privilegiada: los heterosexuales
- Una casta no privilegiada: los homosexuales
Por otra parte, el voto de minoría decía que, más allá de la discusión de fondo
sobre la enmienda 14, había que entender que la regulación de las materias de familia
eran competencia de cada uno de los estados federados no de las instituciones
federales como es la corte suprema y que por tanto sí la corte suprema legalizada en
todos los estados el matrimonio igualitario iba a usurpar la función de los congresos
estatales que eran los llamados a regular el derecho de familia en cada uno de los
estados.
Los dos argumentos son jurídicamente buenos; se sustentan en un discurso elaborado y
en la medida que eso pase Alexy dice "los jueces cumplen con su cometido"
En Chile ocurre algo distinto; sabemos que nuestro Tribunal Constitucional está
muy lejos de tener altos estándares de racionalidad, nuestro Tribunal en las sentencias
más bien expone razones políticas, opiniones personales, citan algunos autores, incluso
a veces hay fallos de 700 páginas llenas de doctrina, pero en realidad la resolución del
Tribunal no se articula en razón de ninguna de esas razones doctrinales sino que se hace
en base a razones de otra naturaleza, entonces nuestro supremo intérprete de la
Constitución tiene un problema entorno a los estándares de razonamiento.
Afortunadamente como en nuestro sistema las acciones protectoras de derechos
fundamentales no están en manos del Tribunal Constitucional sino que están en manos
de la justicia ordinaria, también son los jueces ordinarios en nuestro país quienes
desarrollan los derechos y que han interpretado de manera un sentido un poco más
técnico las normas de derecho fundamentales, así que en ese sentido al menos se
compensa el déficit del Tribunal Constitucional con una jurisprudencia más o menos
estable de los tribunales superiores. Dado que los jueces tienen un enorme poder a la
hora de interpretar…
¿Existe algún parámetro de interpretación o alguna forma de delimitar o
estabilizar este enorme poder?
R. En definitiva para coartar esta toma de decisiones que los jueces tienen y en la cual
parecen ser absolutamente soberanos, va a depender, por ejemplo en el caso de
Alemania no habrá mucha restricción a la hora de interpretar, cuando los jueces
interpretan la Constitución deben hacerlo a la luz de la ideología expresa en la
Constitución, pero en el caso chileno recordemos que dijimos que los derechos tienen
un contenido esencial expresado en la Constitución, por tanto, cuando el juez interpreta
los derechos lo hace desde el contenido esencial de cada uno de ellos, no es que se
interprete el derecho a su manera, no es que el juez constitucional le pueda dar al
derecho el contenido que quiera porque ese contenido viene pre definido por el
constituyente.
En nuestro caso por ejemplo el derecho a la libertad de expresión en la Constitución
Chilena nos dice claramente cuál es su contenido esencial:
- Libertad de emitir opinión
- Informar por cualquier medio y sin censura previa
Sí el juez quiere ver otra cosa en esa norma constitucional se equivoca porque el
contenido esencial de ese derecho viene prefijado, por esa razón nuestra constitución
va a limitar la actividad interpretativa de la definición del contenido esencial de ese
derecho porque el juez no tendrá un amplio margen para representarse que el derecho
fundamental es cualquier cosa, sino que el derecho es su contenido esencial fijado por
el constituyente que lo establece.
Sin embargo, en otros ordenamiento como el alemán ese margen de libertad es
más amplio, por eso Alexy habla de un máximo grado de indeterminación, mientras que
en Chile tenemos un alto grado de indeterminación, al igual que los norteamericanos
pues los derechos en su Constitución no tienen fijado un contenido esencial, ese
contenido es fijado la jurisprudencia.
Cuando el Tribunal Constitucional fundamenta sus resoluciones,
permite una suerte de reconciliación entre los derechos fundamentales y la
democracia o permite contrarrestar o tratar de eliminar el coste democrático, el costo
que significa la declaración de inconstitucionalidad de una determinada norma en pos
defender los derechos fundamentales.

¿Democráticos o antidemocráticos?
Alexy dice los derechos fundamentales son profundamente democráticos y
profundamente antidemocráticos:

¿Por qué son profundamente democráticos?

Porque establecen condiciones mínimas para el desarrollo de la democracia como
el derecho a sufragio activo y pasivo, derecho a asociación que permite formar partidos
políticos, la libertad de expresión que al mismo tiempo garantía del pluralismo
ideológico teniendo una libertad de conciencia que me permite adherir el conjunto de
posiciones que yo estime pertinentes. Básicamente los derechos no solo posibilitan la
democracia sino que son condición de la misma.

¿Por qué son profundamente antidemocráticos?

Porque en una democracia la regla que triunfa es de la mayoría que debería ser
capaz de crear y deshacer dentro del orden jurídico todo aquello que quiera. Sin
embargo, los derechos fundamentales son profundamente antidemocráticos porque
son el único elemento que está lejos del alcance de las mayorías parlamentarias, una
mayoría en el Congreso no va poder modificar los derechos fundamentales con su
simple acuerdo e incluso una mayoría cualificada tampoco va a poder alterarlos porque
la decisión de establecer los derechos allí es del constituyente y el contenido de los
derechos fundamentales es indisponible para el legislador porque este no tiene poder
para decidir sí los protege o no, si no que el único margen de discrecionalidad que el
legislador tiene es decidir cómo los protege, pero no tiene derecho a decir sí los protege
o no.
El profesor Victor Ferrede dice que al mismo tiempo estos derechos son
antidemocráticos porque los derechos están encaminados a proteger a los que piensan
distinto, a los disidentes, a los marginales, básicamente a todos los que de alguna
manera desafían las normas establecidas, por lo tanto estos no son derechos
establecidos en favor de está mayoría que se amolda o que colma los estándares
sociales, sino más bien para todos aquellos que no alcanzan a colmarlos de alguna
manera, por eso son derechos que están orientados a proteger a grupos minoritarios. La
verdad es que este concepto de mayoría y minoría es absolutamente relativo, somos
todos en algún sentido pertenecientes a una minoría, partiendo de la base de que, por
ejemplo; no nacimos en China ni en el continente asiático así que hablemos mandarín y
eso nos convierte en una minoría lingüística, es decir una minoría racial.
En definitiva el funcionamiento de los derechos se ha previsto para acompañar a
estas minorías en su tránsito y no necesariamente para favorecer a los grupos
mayoritarios, y por eso son profundamente antidemocráticos.

Discusión sobre la estructura de los derechos

humanos:
En introducción al derecho, siguiendo a Dworkin y Alexy siguiendo a Dworkin,
estudiamos que todas las normas jurídicas se clasifican en dos tipos de estructura:
1. Estructura de regla: Una norma con esta estructura se aplica totalmente o no
se aplica, es un sí o un no. Ej. Todos los delitos del código penal son normas con
estructura de regla
¿Cuáles son sus elementos?
- Supuesto de hecho Ej. El que mate a otro
- Consecuencia jurídica Es la pena asociada a esa conducta
El ejercicio de contrastar los hechos de la realidad con el supuesto de hecho descrito en
la norma a objeto de determinar sí aplica o no la consecuencia jurídica se llama método
de la subsunción, por ejemplo sí apuñalo a Juan Pérez y se muere, entonces se aplica el
supuesto de hecho y consecuencia jurídica, en cambio sí Juan Pérez se muere frente a
mí no aplica supuesto de hecho ni consecuencia jurídica. Las reglas se aplican o no se
aplican.

2. Estructura de principio:

Tienen una estructura de mandato de optimización, o sea que algo tiene que
hacerse en la mayor medida posible, y esa mayor medida posible va a depender de
distintas razones. La idea es que están normas que están en estructura de principio se
van desarrollando en términos graduales.
Ej. El código civil es una norma con estructura de principio cuando dice que un contrato
debe ejecutarse de buena fe, ¿Cuánta buena fe debo poner? La mayor buena fe posible,
tengo que ir haciendo que esto gradualmente avance, es un mandato en orden a hacer
algo en la mayor medida posible y para saber sí un principio debe aplicar más o menos a
un determinado caso se utiliza un mecanismo que se denomina ponderación, así yo
determino sí un principio debe aplicar más o debe aplicar menos.
Lo que normalmente nos va a pasar es que cuando queramos regular un principio,
que es algo muy problemático porque en la formación jurídica actual se le da mucho
acento a los principios pero no tanto a las reglas, y todo el mundo cree que todos los
conflictos se pueden resolver en base a principios, y eso no es cierto. De hecho para
resolver conflictos a través de principios hay que tener una formación jurídica muy
sólida porque de otro modo va a terminar siendo una discusión que se desnaturalice,
porque la discusión de principios normalmente va a suponer que cuando yo quiera
aplicar un principio me voy a encontrar con otro principio contrario, eso pasa en general
con las normas con estructura principial y cuando pondere, generalmente, el ejercicio
que tendré que hacer es determinar cuál de estos 2 va a aplicar más o menos, cual
aplica más y cual menos.
Por tanto los principios no aplican en términos absolutos de sí o no sino que
aplican en términos graduales de más o de menos, ningún principio desplaza a otro
completamente sino que se aplican unos más y otros menos.
Es importante distinguir reglas de principios porque el método de resolución de
conflictos será distinto en un caso la subsunción y en el de la ponderación.

¿Porque importa cómo se resuelven los conflictos?

Porque los derechos fundamentales proclamados en las constituciones están
redactados, por regla general, siguiendo la estructura de un principio, es decir, los
derechos fundamentales tienen normalmente una estructura principial y eso significa
que los derechos fundamentales tienen una textura que es abierta y vaga. Que la
textura de estos derechos sea abierta y vaga no significa que los derechos sean
ambiguos, pues no es lo mismo la vaguedad que la ambigüedad.
Ej. Cuando la Constitución habla del derecho a la vida, integridad física, la
igualdad, la honra, la libertad de pensamiento, libertad de expresión, son conceptos que
nosotros conocemos su significado.
La apertura, es decir la textura abierta y la vaguedad implican que conocemos el
significado pero no sabemos el alcance o hasta dónde llega, por tanto, los derechos
fundamentales en su estructura principial implica que estos están escritos en textura
abierta y vaga, lo que queremos determinar es el alcance de los derechos, hasta donde
llega la igualdad, hasta donde llega el derecho a la vida, hasta donde llega la libertad de
pensamiento, son conceptos abiertos porque necesitan de la interpretación para aclarar
en definitiva su alcance.
Hay derechos que tienen estructura de regla como el art. 19 n°7 letra c "nadie
puede ser arrestado o detenido sino por orden del funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal"
En este artículo hay dos supuestos de hecho:
1. La orden de un funcionario público expresamente facultado por la ley para ese
fin
2. Necesito que esa orden le haya sido comunicada en forma legal a la persona
que se va a privar de libertad
Consecuencia jurídica: Sí se cumplen estos dos requisitos puedo privar
legítimamente la libertad de esa persona pero si no se cumplen esos requisitos no la
puedo privar legítimamente de la libertad.
Esa norma claramente es un derecho fundamental, (seguridad individual) redactado con
estructura de regla.
Además nos vamos a encontrar con muchas normas que en nuestro ordenamiento se
llaman principios porque son importantes pero en realidad no son principios sino que
son reglas, por ejemplo la inexcusabilidad no es un principio es una regla según la forma
en la que está planteada en el artículo 76 de la CPR.

EFICACIA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES:
Cuando hablamos de la eficacia nos vamos a preguntar 3 cosas:
- ¿A quién obligan los derechos?
- ¿Cómo obligan los derechos?
- ¿A que obligan los derechos?
I. ¿A quién obligan los derechos fundamentales?
Recordemos que los derechos nacieron como garantía contra el Estado, así que nuestro
primer obligado es la Estado. A esta forma de eficacia le llamaremos:

Eficacia vertical de los derechos:

Se define así porque el Estado está en una posición de supremacía o de primacía
en relación con el individuo en base al poder que ejerce, nuestra Constitución si bien
establece una primacía del ser humano y un principio de servicialidad del Estado, pero
de todos modos le confiere a ese Estado determinado poder la "soberanía" y ese poder
lo sitúa por encima del individuo.
Entonces eficacia vertical: relación Individuo-Estado
En esta relación no hay intermediarios así que el individuo y el estado se vinculan en
relación a los derechos fundamentales de manera directa.
¿A que obligan el Estado los derechos fundamentales? Aquí se recurre a la
norma artículo 5to inciso 2do de la CPR "El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por
esta Constitución, así como los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes",
Entonces, es deber de los órganos del Estado respetar y promover estos derechos,
pero
¿Es lo mismo respetar que promover? No, no es lo mismo
El estado respeta los derechos en la medida que no los viola, o no comete abusos en
contra de los derechos, pero la obligación de promoción es una obligación un poco más
pesada porque ya no implica simplemente una omisión sino que implica una acción
encaminada a algo.
¿Qué significa promover los derechos?
Promover es fomentar y sí utilizáramos un concepto técnico diríamos que en Derecho
Internacional promover implica implementar, promover derechos implica
implementarlos, hacer que esos derechos pasen en la realidad y sí hablamos de derecho
doméstico, derecho constitucional diríamos que hay una obligación de desarrollar los
derechos, es decir, de generar las condiciones para que esos derechos puedan ser
llevados a la práctica y ser disfrutados por los ciudadanos de mejor forma.
La obligación de promoción es una obligación mucho más intensa, porque supone que el
estado no solo deje de hacer algo sino que haga algo por esos derechos, de esa forma se
-traducen a la realidad.

¿Cómo puede promover el Estado esos derechos?

Mediante políticas públicas, mediante la dictación de leyes que pueden conllevar el

impulso de la política pública, por ejemplo el legislador promueve la igualdad a través
del acuerdo de unión civil que no distingue entre el sexo de los contrayentes (aunque la
mayoría de los que usan el acuerdo de unión civil son heterosexuales, contrario a lo que
pensaron los parlamentarios en la etapa de discusión) Otro ejemplo sería reconociendo
a grupos minoritarios como las políticas públicos a favor de pueblos originarios.
En definitiva el legislador ha implementado una serie de decisiones tendientes a
fortalecer todos y cada uno de los derechos en la práctica, en eso consiste la obligación
de promover.
Tanto la obligación de respetar como la obligación de promover son para todo tipo de
derechos, todos los derechos deben ser respetados (primera y segunda generación) y
todos deben ser promovidos (primera y segunda generación) Es necesario tener claro
eso porque suele darse una confusión en torno a que solo hay que promover los
derechos de segunda generación que son los que le imponen al Estado la obligación de
hacer algo, sobre todo los derechos sociales, pero en los derechos de primera
generación también el Estado tiene que promover la igualdad, honra, etc.
¿Porque se hace la diferencia entre implementar y desarrollar?
Se han desarrollado esos conceptos en el marco de dos disciplinas distintas del derecho,
cuando hablamos de implementar nos referimos a un concepto que han acuñado los
internacionalistas para definir la forma en que los derechos humanos se materializan en
el territorio de cada uno de los estados, es decir los Estados, todos, suscriben un mismo
tratado internacional por ejemplo la convención de eliminación de toda forma de
Discriminación en contra de la mujer y esa convención en el artículo quinto dice que los
estados parte deben tomar todas las medidas para eliminar los patrones socioculturales
que establezcan la superioridad del hombre por sobre la mujer, es decir hay que
cambiar el pensamiento social, hay que intervenir a la sociedad para cambiar esos
patrones socioculturales. Cada Estado decide como materializar eso en su territorio.
Entonces, las formas en las que las disposiciones de ese tratado aterrizan al
derecho doméstico se denominan implementación, en cambio cuando hablamos de la
actividad que llevan a cabo los poderes públicos dentro de un estado para que los
derechos que están proclamados en la Constitución sean cada vez más efectivos.
En cambio se denomina desarrollo de los derechos cuando hablamos de la
actividad que llevan a cabo los poderes públicos dentro de un estado para que los
derechos que están proclamados en la Constitución sean cada vez más efectivos. Ese
concepto se toma prestado de la Constitución Española porque en ésta se utiliza el
concepto de desarrollo y ese concepto se ha popularizado en la ciencia del derecho y
por eso se hace la distinción entre implementar en el derecho internacional y desarrollar
en el derecho interno.
Además obedecen a dos disciplinas distintas y fenómenos distintos pero que
apuntan a la misma idea que es promover el desarrollo de los derechos.

Eficacia horizontal

Algunos ordenamientos dicen que los derechos también obligan a los particulares.
La mayor parte de los Estados del mundo existe discrepancia entorno a sí reconocer o
no la eficacia horizontal y en aquellos Estados que la reconocen hay discrepancia
entorno a los alcances de ese reconocimiento.
A. Por regla general, los Estados que tienen constituciones liberales no
reconocen la eficacia horizontal de los derechos en base a razones de 3 órdenes:
1. Una razón histórica: Los derechos fundamentales surgieron como herramienta
de protección frente al poder del Estado y no frente al poder de otros particulares
2. Va a ver una objeción entorno a la plausibilidad: Que tan plausible es que otro
particular viole los derechos fundamentales de un particular determinado. Se dice que
el único ente que está en condiciones de violar los derechos fundamentales de manera
directa, sistemática y suficientemente grave es el Estado único es el único ente que
tiene poder jurídico suficiente para poner en riesgo o violar estos derechos, es decir, ese
el punto de vista de la plausibilidad no es posible que otro particular tenga un poder
comparable al del estado como para violar estos Derechos.
3. Se ha dicho también que la eficacia horizontal es imposible de reconocer desde
la perspectiva de las obligaciones que genera la eficacia de los derechos: Sí bien
podríamos admitir entre particulares una obligación de respetar los derechos de otros
particulares, no podríamos imponer sobre los particulares una obligación de promoción
de los derechos ajenos porque implicaría una carga sumamente gravosa a imponer a los
particulares en favor de otros particulares que probablemente no estarían en condición
de satisfacer.
Básicamente sí digo que yo puedo predicar mi derecho a la salud en contra de
otros particulares, eso implica que los otros particulares van a tener que hacerse cargo
de mis prestaciones de salud cuando yo no sea capaz de proveérmela, sí yo digo que los
particulares tienen la obligación de promoción respecto de mi derecho a la honra eso
implica que todos deben velar para que mi honra sea siempre respetada y para mi
nombre es imagen sean siempre proyección de la virtud.
B. Los estados que reconocen la eficacia horizontal señalan que:
1. Los derechos fundamentales no surgieron históricamente como una
herramienta contra el estado, sino como una herramienta contra los abusos, y
que en definitiva estos abusos pueden tener como agente al Estado o a
particulares.
2. No solo el estado está en posición de violar los derechos fundamentales,
también lo pueden hacer las grandes empresas. De hecho en el texto se dice que
las multinacionales que están en una posición de mucha superioridad en relación
al particular e incluso hay multinacionales que amasan más fortuna que un
estado.

Por tanto tenemos hoy en día agentes que son agentes privados que son
sumamente poderosos y que justifican el poder predicar en su contra los derechos
fundamentales, hay agentes muy poderosos, porque el poder jurídico no es el único
poder que existe, sí bien los derechos surgieron históricamente contra el poder, contra
las manifestaciones del poder del Estado que se puede traducir en el ejercicio del poder
público que es un poder político y al mismo tiempo tiene consecuencias jurídicas, pero
también hay poderes económicos, social, religioso, etc. que pueden generar una
situación de desbalance y ubicar a un individuo en una posición mucho más baja que
otra aunque ambos sean particulares.
Otro claro ejemplo sería el de grupos marginados del estado como los narcotraficantes;
hay grupos que no necesariamente tienen un poder político o jurídico sino que tienen
poder social y ese poder puede venir de actividades lícitas o ilícitas lo cual suele
culminar en un enorme poder al interior de algunos estados y eso también justifica
poder predicar derechos fundamentales en su contra.
3. Respecto a la última objeción todos coinciden, tanto los estados que adhieren
la eficacia horizontal y aquellos que no lo hacen, en que la eficacia horizontal de los
derechos solamente es aplicable la obligación de respetar y no la obligación de
promover.
Los particulares no pueden tener la obligación de promover los derechos de otros
particulares porque el único que ha sido creado con la finalidad de promover esos
derechos es el Estado, por esta razón respecto de los particulares cuando se reconoce la
eficacia horizontal únicamente pesa la obligación de respeto no la obligación de
promoción y aunque resulte obvio veremos más adelante como nuestro sistema tiene
algunos matices. Ej. Los ordenamientos del Common Low, no suelen reconocer la
eficacia horizontal. Es una minoría de países, principalmente pertenecientes al Sistema
de derecho continental, los que sí reconocen la eficacia horizontal de los derechos.

UBICACIÓN GEOGRÁFICA DEL CONCEPTO

Sí queremos ubicar el concepto de eficacia horizontal geográficamente diríamos
que está más difundido en Europa Continental y que algunos ordenamientos de África y
Latinoamérica han tomado este modelo y lo han replicado; estamos en un proceso de
consolidación de esta tesis. Es importante tener esto presente porque en unos años más
el panorama puede ser diferente; que la eficacia horizontal sea completamente
reconocida o puede ser que la eficacia horizontal sea completamente dejada de lado.
El profesor Gonzalo piensa que el fenómeno va hacia la expansión, pero de todos modos
se trata de un fenómeno que es bastante reciente y por eso hay que estudiarlo con un
poco más de cercanía, además es un fenómeno que tiene controversia por eso debemos
saber que existen distintos puntos de vista en diferentes ordenamientos, que
normalmente emanan de un tronco común.
Cuando hablemos de la eficacia horizontal haremos una distinción entre dos
fenómenos:

I. Eficacia horizontal sustantiva o material:

Es la interacción o la forma en que conviven los derechos de los particulares con los
derechos de otros particulares, es decir cómo se configuran las relaciones de derecho
entre particulares.
 Básicamente, es la forma en la se configuran las relaciones de los derechos de un
particular con otro que es la vida social con el fin que no se produzcan conflictos o que sí
se producen estos sean en la menor cantidad posible.
En palabras más simples, estamos tratando de determinar quién regula la
convivencia de derechos entre un particular y otro en la vida social, por ejemplo la
forma en que armonizamos el ejercicio de la libertad de expresión con el derecho a la
honra de otros particulares, la forma en que armonizamos el derecho a la libertad de
conciencia de un particular con el derecho a la igualdad de otros particulares, es decir,
como alguien puede invocar el liberarse de una obligación jurídica mientras que el resto
tiene que cumplirla.

II. Eficacia horizontal sustantiva directa o inmediata

En algunos ordenamientos la eficacia horizontal sustantiva queda entregada

completamente a la sociedad así que esta se encarga de regular la forma en que estos
derechos dialogan entre sí. Esto es muy propio de sociedades más avanzadas,
democráticas y deliberativas. Ej. Los alemanes tienen una eficacia horizontal sustantiva
directa, no es necesario que el legislador o los tribunales digan la forma en que los
derechos conviven sino que esa armonización, esa convivencia de derechos se da por
una suerte de autorregulación social.
III. Eficacia horizontal sustantiva indirecta o mediata

En otros ordenamientos es necesario que la autoridad, principalmente legislador o

tribunales, con su acción vayan modelando o trazando los extremos de eficacia de estos
derechos. Hay un mediador (autoridad) que se pone en medio de la relación entre los
particulares.
II. Eficiencia horizontal procesal
La eficacia también responde a la posibilidad de accionar judicialmente, se refiere a la
forma en que un particular puede reclamar judicialmente ante una infracción de
derechos cometida por otro particular.
Es importante tener clara esa distinción porque los ordenamientos tienen matices y
distinguen en esta materia.
IV. Eficiencia horizontal procesal directa o inmediata

Existe cuando un particular puede demandar a otro frente a la violación de un derecho

fundamental, es decir cuándo puede haber un juicio de derechos fundamentales, una
acción o un proceso de derechos fundamentales entre un particular y otro.
En otras palabras, cuando el particular puede exigir del órgano jurisdiccional que éste le
ordene a otro para vincular que haga o deje de hacer una determinada conducta que
lesiona sus derechos. Aquí hay una relación directa porque un particular puede
demandar al otro.

V. Eficiencia horizontal procesal indirecta o mediata

También vamos a encontrar casos en los cuales no existe la posibilidad de que un

particular accione de derechos fundamentales en contra de otro particular sino que los
conflictos entre particulares se van a dar en relación al área de derecho que gobierna
ese conflicto.
Ej. Juan y Pedro tienen una discusión sobre honra y Pedro decide dirigir una demanda
de indemnización de perjuicios en contra de Juan por haber lesionado su honra, aunque
también se podría querellar penalmente por injuria.
En definitiva, a través del marco de otro proceso; civil, penal, laboral, familia, los
particulares van a canalizar su conflicto que envuelve una problemática de derechos
fundamentales, pero la única forma en que se va a producir una revelación o un proceso
de derechos fundamentales va a ser cuando el particular afectado o agraviado no vea
satisfecho su derecho fundamental por parte de la justicia, es decir que, en este caso, el
particular afectado en su derecho a la honra no reciba la indemnización civil que
corresponde o no obtenga sentencia condenatoria del juicio penal que corresponde.
Cuando en definitiva tras el proceso judicial respectivo no vea satisfecho su interés,
entonces en ese caso va a poder accionar en un proceso o a través de una acción de
derechos fundamentales.
Sin embargo no va a accionar en contra del otro particular con quien se había
involucrado en el proceso ordinario anterior, sino que el proceso de derechos
fundamentales se va a sustanciar entre el particular y el tribunal, es decir el órgano
jurisdiccional que no le dio tutela a su derecho fundamental en el marco del proceso
ordinario.
Básicamente, si el juicio civil no se otorga la indemnización de perjuicios el
particular va accionar de derechos fundamentales en contra del juez civil que no
protege su derecho a la honra o en contra del juez penal que no se condenó al imputado
por haber infringido su derecho a la honra.
En resumen la relación también tiene como trasfondo un conflicto entre particulares
pero el que se sitúa en el medio va a ser el órgano jurisdiccional que está llamado a
resolver el conflicto entre ambos y el proceso de derechos fundamentales va a ser
indirectamente entre dos particulares porque va a tener en el medio a este órgano
jurisdiccional que es en contra de quién se va a deducir la acción protectora de derechos
fundamentales.
La tutela de derechos fundamentales no se hace valer en contra de otro particular
directamente sino en contra del tribunal que no tuteló oportuna y eficazmente los
derechos del agraviado.
Cuando hay eficacia procesal indirecta existen dos procesos:
1. Proceso ordinario Se lleva a cabo entre dos particulares
2. Proceso constitucional Se lleva a cabo entre uno de esos particulares que tiene
vulnerado un derecho y el tribunal respectivo que no le dio protección a ese derecho.

¿Quién traza las reglas que definen cuando un derecho empieza y cuando un
derecho termina?
R. Simplemente la sociedad en su interacción cotidiana fija determinadas reglas
que hacen que un derecho sea aplicable en un caso y no aplicable en otro, es decir se
trata de una suerte de autorregulación social que tiene efectos jurídicos, sí se invoca la
práctica o la forma en que los derechos han vendido conviviendo históricamente entre
los particulares, probablemente el tribunal dará la razón sí esa es la forma en la cual
efectivamente los derechos han convivido socialmente.
En otras palabras, tenemos una concepción, propia de países en vías de
desarrollo, que es que el derecho modela la conducta, es decir usted se porta de una
forma porque la norma dice que usted no se puede portar de otra forma, pero en la
mayor parte de los países que tienen una tradición mucho más sólida, el derecho
muchas veces resulta innecesario porque las reglas sociales ya definen la forma en que
una situación funciona, la sociedad funciona en una lógica que hace innecesaria una
norma jurídica que prevea la situación. Ej. En nuestro país la mayor parte de las casas
tienen rejas o alguna forma de separación entre el espacio de la casa y el exterior,
normalmente la puerta de entrada está cerrada porque tenemos la concepción de que sí
la puerta de la casa está abierta entrará alguien y robará. En cambio, los
norteamericanos no viven de esa forma, mantienen las puertas sin seguro porque no
piensan en la posibilidad de un robo.
Esta diferencia tiene que ver con la mentalidad propia de las sociedades, hay
culturas en las cuales no es necesario que la ley diga la forma en la que los derechos
conviven porque en esa sociedad ya existen ciertas reglas tacitas entorno a como eso
debe ocurrir.
Sin embargo, eso no significa que eso no tenga valor jurídico, yo puedo invocar
esas reglas tacitas en un tribunal y probablemente el tribunal va a afirmar lo mismo y va
a cristalizar ese estado de cosas en una sentencia y eso valdrá porque las cosas así son y
no porque la sentencia lo dice.

¿La eficacia horizontal sustantiva equivale en cierta forma a una costumbre?

R. Más que una costumbre, son las relaciones sociales las que van a ir modelando
esto porque la costumbre supone una mirada hacia el pasado, y en el derecho eso no
sería posible porque son evolutivos así que esa práctica tiene que ir cambiando y
ajustándose a los tiempos.
Hay una praxis de derechos fundamentales, no es imprescindible que el legislador o la
autoridad definan esta materia, (pueden hacerlo desde luego) En los otros sistemas de
eficacia sustantiva indirecta es imprescindible que la autoridad revele la forma en la que
los derechos funcionan.
¿La eficacia procesal indirecta es una forma de eficacia vertical?

R. No, porque yo le estoy achacando una vulneración precisa al tribunal, digo que
el tribunal no me dio tutela frente a una vulneración de derechos concreta por un
particular.
En la eficacia vertical el origen de la vulneración está en el estado, mientras que en la
eficacia procesal el origen de la vulneración está en un particular.

¿Existen derechos fundamentales que no sean exigibles al estado?

R. Todos los derechos son exigibles al estado, pero hay derechos que no van a ser
exigibles a los particulares. Hay derechos que tienen como único y exclusivo destinatario
al estado, por ejemplo no le puedo exigir el derecho a la seguridad social a un particular
porque el que modela las instituciones de seguridad social es el Estado, también se dice
que no se le puede exigir derecho a la salud a un particular porque debe estar
estructurado en base al estado.
Sin embargo, muchas veces las constituciones van a permitir que los particulares ocupen
un determinado rol en relación con la satisfacción de estos derechos
Ej. Hay constituciones que señalan que el principal actor de la salud es el Estado, pero
que los particulares tienen un rol secundario a través, por ejemplo, de instituciones de
salud privadas y en ese caso se podría exigir, si se reúnen los requisitos para ello,
prestación de salud a privados, a instituciones de salud privadas sí tengo alguna relación
con ellas por como un contrato o un seguro.
En resumen, todos los derechos actualmente siempre son exigibles al estado, pero en
relación con los particulares también sería posible exigir alguna de esas prestaciones
dependiendo de la norma constitucional de cada estado aunque en ese caso se pierde la
lógica de la eficacia horizontal en virtud de la cual los particulares solo les pesa una
obligación de respeto no de promoción. Este es un tema que está en construcción
teórica.

¿Es imprescindible que los tribunales intervengan en el eficacia sustantiva

inmediata o directa?
R. No es necesario que intervengan, pueden hacerlo pero no es necesario, en cambio el
rol del estado en la eficacia sustantiva es un rol imprescindible, se necesita el legislador,
se necesita de los tribunales para que ellos definan los límites de cada uno de los
derechos.
Nuestro sistema y el español tienen una eficacia horizontal sustantiva indirecta o
mediata, necesitamos que el legislador o los tribunales a través de sus sentencias hayan
establecido criterios para deslindar cuando un derecho se puede ejercer legítimamente
y cuando no, por ejemplo el legislador ha establecido claramente en el código penal
hasta donde tenemos libertad de expresión al tipificar la calumnia e injuria.

¿Cómo sé que estoy en el contexto de una injuria o una calumnia?

R. Constatándose que el ejercicio de la libertad de expresión fue abusivo y traspaso
estos límites, por ejemplo hay una sentencia que involucra a Radio Bio Bio entorno al
escándalo que hubo con la propuesta de la ministra Dobra Lusic a la Corte Suprema el
año pasado. (investigar el ejemplo)
En cambio, el modelo Alemán es un sistema de eficacia horizontal sustantiva directa o
inmediata así que no hace falta el legislador lo regule, el legislador lo ha hecho, los
tribunales sobre todo el Tribunal Constitucional Federal Alemán lo ha hecho también,
pero en general las relaciones allí se articulan sin mayores problemas entre la sociedad,
hay una suerte de autorregulación.
España y Alemania son modelos de eficacia horizontal procesal indirecta o mediata es
decir, que el conflicto de derechos fundamentales con otro particular se va accionar en
contra de ese particular a través de una acción ordinaria civil, penal, laboral, comercial,
tributaria, etc. y sí el tribunal llamando a resolver este conflicto no tutela los derechos
del agraviado, entonces el agraviado va a recurrir a otro órgano, en este caso el tribunal
constitucional y le va a plantear un amparo de derechos diciendo que se produjo una
vulneración de derechos por parte de un tribunal que está vulneración fue denunciada
en un procedimiento ordinario y que el juez ordinario no le dio la debida tutela al
derecho vulnerado. Por eso vimos que en el caso Lüth el periodista es demandado por el
cineasta en un juicio civil y que el juicio civil terminó con una sentencia del tribunal
supremo de Hamburgo.
En Chile existe eficacia horizontal procesal directa, el recurso de protección se puede
interponer ante particulares al igual que el recurso de amparo constitucional del art 21
habeas corpus.
Importante: El amparo económico es una acción distinta al amparo Constitucional.
¿Porque el modelo Español y el modelo Alemán no tienen el modelo de
eficacia directa que Chile tiene?
R. Tiene que ver razones históricas especialmente en el caso del modelo Alemán porque
la Constitución Alemana se redactó después de la segunda guerra y era muy difícil
pensar en la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares si recién se
estaban preguntando sí los derechos constituían verdaderos límites al poder del Estado
o no.
Cuando la Constitución Alemana es interpretada por el Tribunal Constitucional Federal
Alemán es interpretada en esa lógica, por eso es tan importante el caso Lüth; le da un
sentido y modeló la institución del amparo constitucional planteando esta idea de la
eficacia horizontal, es decir que los derechos no solo se predican en las relaciones de
particular con el estado sino que también de particular con particular. La herramienta
que disponía el tribunal constitucional federal Alemán era el amparo y hasta ese
momento solo era utilizado contra los actos del poder público así que fue necesaria una
suerte de “reingeniería” del proceso para poder acercar la posibilidad de que un
particular pudiera sufrir una lesión por parte de otro particular en sus derechos
fundamentales y si esa discusión no es tutelada por la justicia ordinaria, será tutelada
por el tribunal constitucional a través de la acción de amparo.
Por su parte, cuando los Españoles luego de la dictadura aprobaron la
Constitución del 1978 tienen grandes problemas a la hora de consensuar cuáles serán
los límites de los derechos, hablar de derechos después de una dictadura siempre es un
tema controversial especialmente si la dictadura no ha sido completamente derrotada
por fuerzas democráticas sino que el proceso de transición es un proceso pactado entre
las antiguas fuerzas afiliadas de la dictadura y la fuerza nueva que busca democratizar el
estado.
En base a esos consensos se decide imitar el modelo Alemán y permitir que el Tribunal
Constitucional español disponga de una herramienta como el amparo indicando que va
a proceder cuando los tribunales no le den tutela a los derechos.
Los españoles tuvieron problemas porque la mayor parte de los jueces de la
transición fueron nombrados por la dictadura así que se produce una dicotomía entre
una justicia ordinaria con un carácter sumamente autoritario y una justicia
constitucional sumamente garantista, en España el Tribunal Constitucional cumplió una
función pedagógica entorno a los derechos y fue uno de los elementos que en definitiva
obligó a los Tribunales Ordinarios a incorporar los derechos fundamentales en su
razonamiento
En el modelo chileno fue una idea que no se pensó mucho, cuando se discutió el recurso
de protección originalmente se pensó como un instrumento de eficacia vertical y
restringida únicamente al gobierno pero cuando se plantea en el acta Constitucional n°3
no se establece en contra de quién procede, sino que se deja abierto y esa apertura le
permitió a los tribunales ampliar sus atribuciones. En Chile el recurso de protección, en
su origen, tiene un carácter autoritario y gracias a eso los tribunales podían hacer lo que
quisieran y acoger demandas en contra de quién quisiera.
Básicamente en nuestro país el recurso de protección está pensado en un
carácter inquisitivo, porque el tribunal puede hacer todo y además puede acoger
demandas en contra de cualquier persona no solo de un órgano público sino también de
un particular.
Recordemos que en la época del gobierno militar la premisa era que los órganos
estatales no eran peligrosos sino que el principal peligro viene de los particulares, de
estas asociaciones peligrosas, del enemigo interno. Dejar abierta la posibilidad de
recurrir en protección en contra de particulares es parte también de la definición
ideología de la dictadura que considera más peligroso al enemigo interno.
Entonces, son factores y políticos los que van a definir qué estas instituciones
tengan el carácter que tienen en cada uno de los ordenamientos.
Recordemos que estamos a portas de un proceso constituyente para definir sí queremos
o no una nueva constitución, es posible que gane la opción apruebo y con eso daremos
inicio a un proceso de revisión Constitucional completo y ese será el momento para
preguntarnos ¿sirve el instrumento de protección de derechos fundamentales que
tenemos?
Normalmente cuando se instaura un orden nuevo se hace un trasplante jurídico y
uno de los grandes temores que tienen muchos profesores es que se trasplante el
modelo de amparo español terminando con la eficacia procesal directa en nuestro país y
lamentablemente el modelo español tiene varios problemas.
Es curioso que lo “normal” es que sí tenemos un modelo de eficacia horizontal
sustantiva indirecta tengamos un modelo de eficacia procesal directa, por ejemplo en
España ni siquiera se estudia está distinción porque los españoles dicen “eficacia vertical
directa - eficacia horizontal indirecta”
La eficacia vertical es directa porque entre el particular y el estado no hay ningún
mediador, en la eficacia horizontal es indirecta porque entre el particular y el otro hay
un mediador que es el Estado, porque es el estado quién define los extremos de eficacia
y es el estado a quien se demanda en el evento de que un particular vulnere mis
derechos y yo no reciba tutela por parte de un órgano jurisdiccional en España es así de
claro.
En nuestro país se debe hacer la distinción porque nuestro mecanismo de protección de
derechos tiene estas anomalías:
1. Por un lado nos exige o demanda que sea el legislador o los tribunales los que
especifiquen cuáles son los límites de los derechos.
2. Por otro lado, nos permite accionar directamente de vulneración de derechos de
los unos frente a los otros
Esta tendencia no va en retirada va en aumento, antes solo el recurso de protección
era la herramienta que me permitía accionar por derechos fundamentales y ahora hay
cada vez más herramientas que me permite accionar directamente contra particulares
Ej. Acción de la ley Zamudio que es una acción de Discriminación general estableciendo
una serie de categorías sospechosas incluyendo la edad, condición de salud, pertenencia
a un pueblo originario. Esta ley permite demandar a otro particular por vulneración al
derecho a la igualdad
1. Ej. 2 Gracias a la reforma laboral se incorporó un procedimiento de tutela de
derechos fundamentales que a mí me permita demandar a mi empleador cuando
esté vulnere mis derechos fundamentales, por tanto tengo allí una eficiencia
horizontal procesal directa.

Titularidad ejercicio y renuncia de los derechos

fundamentales:
Hay que distinguir entre estos 3 conceptos:

I. Titularidad
Cuando hablamos sobre la titularidad nos estamos preguntado ¿a quién el
ordenamiento constitucional le reconoce un determinado derecho fundamental? sí
hablamos en materia de derechos humanos, la pregunta sería ¿a quién el ordenamiento
internacional de los derechos humanos le reconoce un determinado derecho humano?
El concepto de titularidad es importante, indica a quien le corresponde o tiene
Derechos Fundamentales en el orden interno o Derechos Humanos en el orden
internacional.
La titularidad ha sufrido lesiones por ejemplo la constitución chilena de 1925
reconocía en el artículo 10 que le reconocía derechos fundamentales a todos los
habitantes de la República. Sin embargo, el artículo 19 de la constitución actual indica
que la carta magna "asegura a todas las personas. El artículo 1° inciso 1 de la
Constitución también dice "las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos",
es decir que los derechos que emanan de la dignidad son relativos a las personas.
En primer lugar, existe una distinción entre la Constitución de 1925 y la del 1980
en torno a la titularidad de los derechos; una se refiere a los habitantes de la República y
la otra se refiere a las personas, pero…
¿Cuál sería la diferencia entre esas ser persona y ser habitante de la pública?
R. La Constitución del 80 establece una titularidad universal de los derechos, es decir
proclama que todas las personas son titulares de derechos. Esto es lo que hacen todos
los elementos internacionales de derechos humanos al proclamar la titularidad universal
de los derechos sin perjuicio de que existen tratados dirigidos a determinados grupos
vulnerables por su condición de vulnerabilidad.
En segundo lugar, cuando las Constituciones proclaman derechos en favor de
todas las personas tenemos que hacer una reflexión larga y una corta.
 Reflexión larga es adentrarnos en el concepto mismo de persona que
necesariamente es un concepto filosófico

 Reflexión corta podemos recurrir al concepto normativo de persona y vamos a

entender que la persona es alguien un sujeto que es capaz de contraer ciertas
obligaciones y a quien se le reconocen los derechos. En ese sentido se puede distinguir
entre personas naturales y personas jurídicas.

Dado que los derechos fundamentales se vinculan a la idea de la dignidad humana

(atributo exclusivo de las personas naturales) diremos indudablemente que los derechos
fundamentales le corresponden o tienen como titular a la persona natural o persona
Humana, pero la pregunta del millón es:

¿La persona jurídica será titular de derechos fundamentales?

En materia de derecho civil las personas jurídicas son titulares de derechos
patrimoniales, pero como le vamos a recoger conciencia a un ente ficticio sí la
conciencia es un atributo de los seres humanos.
Los derechos fundamentales se conciben en el orden interno como protección a la
dignidad humana al igual que en el orden internacional y por tanto la lógica nos dice que
únicamente el ser humano debiese poder ser titular de estos derechos.
Sin embargo, la práctica y el devenir histórico el que ha ido reconociendo
progresivamente que las personas jurídicas también tienen titularidad de ciertos
derechos fundamentales, que sean compatibles con su naturaleza Ej. Derecho a ser
juzgado en un plazo razonable o de manera racional y justa, el derecho de propiedad, la
libre iniciativa económica. Son garantías que se pueden extender a las personas
jurídicas, pero como las personas jurídicas no tienen psiquis, no pueden tener integridad
psíquica en virtud de que no tienen cuerpo, no pueden tener integridad física, en virtud
de que no están vivas no pueden tener derecho a la vida.
En definitiva las personas naturales que componen la persona jurídica van proyectar su
dignidad a esta persona jurídica sin perjuicio de que la persona jurídica y que las
personas naturales que la componen son distintas Ej. Pedro y Juan forman una
empresa, ellos son una persona y la empresa es otra persona distinta, sí la empresa
tiene una casa entonces es de la empresa, no es de ellos así que su patrimonio personal
no tiene nada que ver con el patrimonio de esa empresa, tanto para el derecho privado
como para el derecho público.
La división entre la persona natural y jurídica compuesta por personas naturales
es vital, para estos efectos se entiende que la persona jurídica también requiere ciertos
resguardos como la privacidad, incluso se ha dicho que las personas Jurídicas tienen una
“honra”, que viene a ser su reputación comercial, no es lo mismo que la honra de las
personas.
En definitiva la doctrina y la práctica de los tribunales ha hecho evolucionar este
concepto de titularidad reconociendo actualmente que las personas jurídicas pueden
ser y son titulares de algunos derechos fundamentales en la medida en que ellos sean
compatibles con su naturaleza.
En relación con los derechos humanos eso va un poco más en discusión, los
ordenamientos internacionales han sido un poco más renuentes a extender la
titularidad de los derechos humanos a personas jurídicas, pero lo han hecho.
Sin embargo, a diferencia de lo que pasa con los ordenamientos internos en que la
protección se ha dado principalmente por razones de la empresa, familiares,
económicas, muchas veces las empresas han presentado un recurso de protección con
el fin de tener protección a una persona jurídica cuando estas se vinculan a la defensa y
promoción de derechos como las ONG, grupos de estudios, de trabajo o asociaciones.
En resumen, la idea de extender la titularidad a una persona jurídica por razones
distintas es un fenómeno que ocurre tanto en el ámbito del derecho interno (derechos
fundamentales) como en el ámbito internacional (discusión derechos humanos) y en
ambos se ha producido una apertura.

FALLO ROL 220

27-05-20
¿Hasta cuándo alguien es persona?
R. Necesariamente debemos recurrir a la discusión que se suscitó entorno a la
aprobación de la “ley de trasplante de órganos”, principalmente se discutió el criterio
para decidir cuando terminaba la vida de una persona porque en este proyecto se
utilizaba como criterio la muerte encefálica para entender el término de la existencia
humana. El conflicto de constitucionalidad que ve un grupo de parlamentarios de
derecha la extracción de los órganos mientras el corazón sigue latiendo constituye una
vulneración al derecho a la vida y de paso, el legislador se había excedido de sus
competencias porque no está facultado para definir cuando una persona muere porque
la muerte no es un fenómeno que le corresponde fijar al derecho, la muerte es un hecho
jurídico así que el ordenamiento solo le puede asignar consecuencias.
Esta discusión, que no solo se dio en Chile también se dio en diferentes países y
en distintos momentos, supone el tránsito de una concepción completamente clásica a
una sumamente novedosa; del criterio de muerte cordial 9 a criterio de la muerte
encefálica.
Hugo Zepeda decía que para muchas personas fue difícil aceptar este criterio más
moderno de la muerte encefálica porque por años se construyó una “mitología” entorno
al corazón, por ejemplo el símbolo del amor es un corazón, se venera el “sagrado
corazón” de Jesús.
En definitiva eso tiene que ver con la tradición cultural de occidente que concibe
al corazón como el órgano de la vida y no al encéfalo a pesar de que los estudios
demostraban que los daños en el tronco encefálico eran irreversibles así que constituía
la muerte.
Respecto a la reflexión que contiene la sentencia, el Tribunal Constitucional entorno al
concepto de muerte llega a la conclusión en el considerando 7mo “la muerte encefálica
es la muerte real univoca e inequívoca de una persona” y en el considerando 9 se dice
que el Tribunal tiene capacidad para fijar criterios de vida y muerte de una persona.
Es importante destacar lo mencionado en ese último considerando porque es una
de las ideas principales que va a entrar en contradicción con lo que se afirma en el fallo
de la píldora del día después.
Algo curioso de esta ley es que el Tribunal en su sentencia fija la muerte
encefálica como un criterio general y no solo como un criterio para efectos del
trasplante de órganos. Ej. Hace algunos años un estudiante tuvo un accidente en
Coquimbo quedando gravemente herido, fue trasladado al hospital y los médicos
llegaron a la conclusión de que probablemente tenía muerte cerebral a pesar de que el
corazón aun le latía, pero para acreditar o constatar la muerte de la persona la ley exige
la práctica de un electroencefalograma y la familia pidió que un sacerdote le diera la
unción de los enfermos y lo dejaron solo con el niño pero debido a la demora un familiar
fue a ver qué ocurría y el cura le estaba haciendo sexo oral.
La fiscalía lo formalizó por el delito respectivo pero la defensa formulo una teoría
“interesante”, dijeron que el niño estaba muerto cuando se produjo el abuso pues el
electroencefalograma había salido plano, en otras palabras la tesis del defensor es que
los abusos no se hicieron contra una persona, por lo tanto no es un hecho relevante
para el derecho. En conclusión, la vida de una persona termina con la muerte de su
cerebro.
Las conclusiones principales del fallo rol 220:
1. La vida comienza con el nacimiento
2. El legislador es soberano para fijar situaciones relativas a la vida y la muerte de
las personas
3. El fin de las personas viene dada por la muerte y se utiliza el criterio de la
muerte encefálica En caso de que haya duda entre la vida y la muerte de una persona.

Fallo rol 740

Este es el fallo de la píldora dos; en resumen la ministra de salud y la presidenta de la
república emiten un decreto supremo denominado “normas nacionales de regulación
de la fertilidad” estableciendo los medicamentos de la salud sexual y reproductiva que
se reparten en los centros de salud del país. Era la primera vez que se incluía la
distribución de la píldora del día después y esto provocó un escándalo político pues el
país antes era mucho más conservador y empezaron a decir que la presidenta estaba
incentivando a que las mujeres (incluso las menores de edad) tuvieran sexo
ansiosamente utilizando la píldora como un control de natalidad y que culpa tenían esos
“niños”
La impugnación partió dirigiéndose en contra de todos los mecanismos
anticonceptivos y de control de natalidad, de hecho incluso se pensó que el Tribunal
Constitucional iba a declarar inconstitucional los preservativos porque no estaba
excluido del requerimiento.
En conclusión, el tribunal estaba siendo muy moral y poco jurídico, y los argumentos
médicos utilizados tenían un sesgo ideológico importante pues detrás de todo existía la
idea de que la píldora era peligrosa, contraria a los valores cristianos, contraria a la
sociedad sana y que además era algo contraproducente para las mujeres así que
“debían ser cuidadas de ellas mismas”
La discusión jurídica se centra en dos cosas:
1. El embrión es persona, entonces cualquier medida que tienda a impedir su
desarrollo es contraria a la constitución ya que esta reconoce el derecho a la vida. “Art.
19 n° 1”
2. Este servicio de consejería y acompañamiento a las menores de edad que
soliciten la píldora del día después es contraria a la constitución porque lesiona el
derecho de los padres para educar a sus hijos porque no se exige que el padre o madre
acompañe a la niña al consultorio.
La idea de que la vida empieza en la concepción se debe a toda un interpretación de
diversos fallos de la Corte Suprema, a la doctrina de la iglesia, etc.
Cuando analizamos esta sentencia nos vamos a encontrar con ciertas
conclusiones que son relevantes:
1. Según este fallo, ¿la decisión entorno a normar el inicio y fin de las personas es
una decisión del legislador?
R. No, porque el Tribunal concluye que la constitución es la que norma el inicio de las
personas situándolo en la concepción.
Podemos ver que el fallo rol 220 y el fallo rol 740 se contradicen en esta cuestión.
Al momento de discutir estos asuntos y utilizar el concepto “vida” debemos hacerlo
siempre desde una perspectiva jurídica, no podemos pretender resolver a través del
derecho asuntos propios de la ciencia médica, el derecho NO PUEDE decidir cuándo
empieza la vida, lo que puede decir es desde cuándo se le otorga protección
constitucional a la vida.
La mayor parte de los estudios presentados ante el Tribunal durante la
tramitación de este requerimiento indicaban que la píldora no era abortiva porque no
cuadra en el concepto de aborto pues solo impide la anidación del cigoto, pero había
unos pocos estudios que señalaban lo contrario.
Por lo tanto, ante las “opiniones dividas” el tribunal decide aplicar el principio favor
persona el cual señala que en caso de duda entre proteger a la persona o permitir que
se haga un daño en su contra, hay que optar por protegerla. Como el nasciturus es
persona, por la duda declaran la inconstitucionalidad del decreto.
La idea de que la titularidad de los derechos comienza en la concepción se desprende
del art. 19 n° 1 que protege “al que está por nacer” y de la convención
interamericana de derechos humanos que indica “se protegerá la vida en general
desde la concepción.”
Artavia v/s Costa Rica
En Costa Rica desde 1995 hasta el 2001 era legal la fertilización en vitro hasta que
una persona se dirigió a la Corte Suprema de Costa Rica diciendo que esa práctica era
inconstitucional porque suponía la manipulación de embriones, y además en el proceso
de fertilización algunos de esos embriones tienen que destruirse lo que constituyo el
“desecho de la vida”
Este es un conflicto de derechos fundamentales que termina en un amparo
interamericano en que no se analizara la constitución de Costa Rica sino que se analizan
las normas internacionales de derechos humanos que rigen dentro del sistema
interamericano, entre ellas la convención americana de derechos humanos.
 Art. 4 de la convención “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, ese
derecho estará protegido por ley y en general a partir del momento de la concepción”

Sobre la base de ese argumento le toca a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos resolver si la fertilización in vitro formaba a una persona. Esta Corte llega a la
conclusión de que no era una persona y que las normas internacionales citadas
pretenden proteger a la madre embarazada, pero no hay argumentos ni históricos ni de
texto que permitan concluir que el nasciturus está protegido (considerando 222 y 223)
Cuando se decidió incluir la frase “y en general” tenía como propósito atenuar esta
idea de que la vida se da inmediatamente luego de la concepción así que cada Estado
está invitado a proteger la vida desde su concepción, pero no está obligado.
El derecho a la vida no es lo mismo que la vida bilógica.
- Derecho a la vida: La forma de existencia amerita protección constitucional
- Vida biológica: Ej. Una bacteria tiene vida pero no tiene protección constitucional
En esa diferencia conceptual se basa la pregunta ¿el nasciturus tiene derecho a la vida?
En conclusión según este fallo del 2012 el nasciturus no reúne las condiciones
para ser titular de derechos humanos en el ámbito interamericano.

Fallo 3729
En el derecho chileno entraremos en la duda cuando la ex presidenta Michelle
Bachelet envió al congreso el proyecto de ley de aborto en tres causales.
Se presentó un requerimiento diciendo que el nasciturus es titular de derechos así
que cualquier atentado en su contra lo privaría de su vida.
En Alemania se planteó la discusión del aborto diciendo que el nasciturus era titular de
derechos pero que la madre también era titular de derechos (sexuales y reproductivos),
por lo tanto cuando se autoriza el aborto a través del fallo del Tribunal Constitucional
Federal se le da mayor relevancia al derecho de las mujeres sobre su cuerpo.
Sin embargo, en nuestro país suele existir una confusión en torno a lo mismo pero
luego de la sentencia del fallo rol 3729 no hay colisión de derechos porque la
constitución protege la vida del que está por nacer pero no le otorga la categoría de
persona así que el legislador le da prioridad a la protección de la vida de la madre
(considerando 40)
En conclusión, el Tribunal tiene una contradicción normativa; en el fallo de
trasplante de órganos dijo que tenía facultad para decidir cuándo comienza y cuando
termina la vida, luego en el fallo de la píldora dijo que tenía la duda pero que eso le
señalaba el constituyente.
En este fallo el tribunal salva la contradicción y zanja el conflicto al decir que el
nasciturus no es titular de derechos fundamentales
Sin embargo, Hernán Corral quiso plantear la tesis de que este fallo hay un voto
concurrente de Domingo Hernández así que en verdad se trata de un empate y no de
una mayoría de 5>4, pero eso sería no saber la sentencia, nosotros sabemos que lo que
tiene valor es el voto de la mayoría.

Interpretación de los derechos fundamentales:

Se interpreta cuando, los derechos tienen una estructura vaga y abierta
Mediante ella se atribuyan agendas valóricas

Criterios de interpretación de los derechos

fundamentales
Literalismo: le otorga valor a las palabras que empleo el constituyente al redactar
la norma constitucional, se critica al liberalismo, por su estructura abierta y vaga de los
conceptos que emplea, lo que implica atenerse al tenor literal de ellos.

Originalismo: supone buscar cual fue la voluntad del constituyente al momento

de en que se creo la norma, se critica porque estanca su interpretación a la creación de
la norma.

Sistemático y finalista: implica interpretar la constitución como un cuerpo

normativo y sistemático, es decir, se debe interpretar como un todo

Clausulas generales de derechos fundamentales:

Se trata de normas de la Constitución que consagran ciertos conceptos fundamentales y
cuya finalidad es integrar el sistema jurídico con derechos nuevos o servir de guía para
la interpretación de los derechos fundamentales existentes en la constitución, en este
sentido pueden cumplir una función integradora del ordenamiento jurídico o cumplir
una función hermenéutica interpretativa.
 La constitución de los estados unidos reconoce a lo menos, dos clausulas
generales, y estas se encuentran en la enmienda numero 14 la enmienda del debido
proceso y de igual protección.

La enmienda del debido procesos o due process of law: es una idea básica de
que el individuo es un ser ónticamente libre y por ello tenemos la aptitud de nuestro
plan de vida sin la intervención injustificada del Estado, no se trata de un
paternalismo estatal, sin perjuicio de que pueda regular las conductas de la vida
humana, en cuanto a que estas regulaciones no implique una intromisión de la vida,
la libertad y la propiedad de los individuos, estos bienes a constituir la obra del
liberalismo clásico de Locke, sin embargo esto no es intangible en la cual la
autoridad no los regule, sino que puede, pero debe hacerlo si existe un interés
legítimamente importante, la clausula del debido proceso garantiza al ser
ónticamente libre.
El debido proceso tiene dos elementos sustantivos:

El debido proceso sustantivo y el debido proceso procesal

- El debido proceso sustantivo se refiere al contenido, a la materialidad del poder y

sirve para evaluar si la intromisión del órgano estatal en la esfera del individuo ha sido
excesiva o no
- El debido proceso procesal, en cambio se asegura que esa decisión de intervenir en la
vida de los individuos haya sido adoptada de acuerdo al procedimiento
correspondiente.

En nuestro sistema el debido proceso es una garantía procesal y esta patentación en su

origen tuvo que ver con orígenes en procesos judiciales en los que va inserto la vida del
individuo, esta consagración solo esta establecida como un garantía del proceso judicial.
Sin embargo, esta garantía se desenvuelve en muchos ámbitos.

En los Estados Unidos, la jurisprudencia se ha enmarcado al estudio de la

impugnación de los cuerpos legales que restringían indebidamente la libertad de los
individuos.

La cláusula de la igual protección: implica que ningún estado podrá privar a nadie de la
igual protección de las leyes, la Constitución de Estados Unidos rechaza la castas entre
los ciudadanos, rechaza cualquier subordinación de un grupo de ciudadanos sobre
otros, esta cláusula es muy antigua, la Corte Suprema de estados Unidos le ha costado
definir el concepto de

En este caso son cláusulas generales:

1) Enmienda N° 14 de la Constitución de EE. UU
2) Griswold v/s Connecticut (Privacy) (1965)
3) Scott v/s Sand Ford (Due Process Clause)
4) Scott v/s Sand Ford (Equal Protection Clause) (declara la ilicitud de la esclavitud)
5) Loving v/s Virginia (Due Procees Clause) – Derecho al Matrimonio de personas de
distinta raza.
6) Ross v/s Wade (Due process clause) legalización del aborto (1972)
7) Plessy v/s Ferguson (reconocimiento de todos las personas como ciudadanos,
incluso de los esclavos) “separados pero iguales” (Separated but equal), la
enmienda numero 14 consagra la igual protección de la leyes para personas de
raza blanca y negra. Es decir, la Constitución de Estados Unidos proclama la
igualdad formal, y todas la normas que consagran dicha distinción son por ello
inconstitucionales.
8) Obergeffel v/s Hodges: la Corte suprema de Estados Unidos señala que la normas
que restringen la celebración de matrimonios de personas del mismo sexo implica
la subordinación de personas heterosexuales, cuyas relaciones tienen valor y las
relaciones homosexuales no tienen los mismos efectos.
9) Precedido por el caso Bowers v/s Hardwick (1986) – Due process Clause
10) Lawrens v/s Texas (2007)
11) Brown v/s Board of Education (1954)

Las cláusulas generales en el ordenamiento jurídico

chileno
La cláusula de libre desarrollo de la personalidad: esta regulada en el artículo 1 inciso
cuarto de la Carta Fundamental al establecer que los individuos somos seres
ónticamente libre y el Estado no podrá intervenir salvo que tenga una razón justificada
que le asista y de este modo limitar nuestra libertad, esta cláusula tiene dos aspectos:

1) Por un lado, un aspecto positivo, esta cláusula reafirma un espacio de libertad en

el cual el individuo es el propio juez de sus decisiones y que son independientes
del Estado.
 2) Por otro lado, un aspecto negativo, en el cual es un rechazo a la siempre presente
tentación de paternalismo estatal.

Esta cláusula se asemeja al Due Process Clause en el derecho norteamericano

Cláusula general de la dignidad humana: articulo 1 y 5 inciso 2 de la Constitución

Sirve como una directriz interpretativa, que le recuerda al juez siempre la primacía del
ser humano que no es solo teórica sino que esta también consagrada en la Carta
Fundamental. Esta cláusula de la dignidad humana, también encuentra su garantía tanto
en el ordenamiento interno como en el orden internacional en los tratados
internacionales.

Esta cláusula también produce un efecto integrador, en un determinado caso por

ejemplo. la STC Rol 1340 sobre la inaplicabilidad respecto del articulo 206 del CC, sobre
el hijo póstumo relativo al plazo para accionar de tres años caso en el que no se podía
demandar la filiación, esta sentencia indica que dicha distinción vulnera el articulo 5
inciso 2 de la Constitución.
Es importante en esta sentencia el considerando noveno:

“que los diversos tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes consagran
el derecho a la identidad personal generando por ende una obligacion para el Estado de
respetarlos y promoverlos de acuerdo al articulo 5 de la Carta Fundamental, en este
sentido, se ha sostenido por esta Magistratura que el derecho a la identidad personal es
un derecho que emana de la dignidad humana en cuanto valor que se consagra en
articulo 1 de la Constitución constituye la piedra angular de todos los derechos
fundamentales que la ley suprema consagra. Asimismo, aun cuando la Constitución
chilena no consagre expresamente el derecho a la identidad, ello no puede constituir un
obstáculo para que el juez constitucional le brinde adecuada protección, precisamente
ya que se encuentra protegido en diversos tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentran vigentes en nuestro país”
el considerando decimo: “a propósito del derecho a la identidad, en nuestra Carta
Fundamental implica la posibilidad de que toda persona pueda ser ella misma y no otra,
lo que se traduce en que tiene derecho a ser inscrita inmediatamente después de que
nace, a tener un nombre desde dicho momento y, en la medida de lo posible ser
conocida por sus padres y ser cuidada por ellos…”
“la estrecha vinculación entre el derecho a la identidad personal y la dignidad
humana es innegable, pues la dignidad solo se afirma cuando la persona goza de la
seguridad de conocer su origen, y sobre es basa puede aspirar al reconocimiento social
que merece. las consideraciones que proceden justifican precisamente, incluir el derecho
a la identidad personal entre aquellos derechos esenciales de la naturaleza humana a
que alude el artículo 5 inciso segundo de la Constitución…”

Los derechos implícitos:

Son aquellos derechos que no están consagrados en la Constitución, se derivan del
contenido propio de otros derechos o instituciones que consagra la Constitución, que no
se puede entender en su totalidad si no se puede concebir allí a pesar de que no este
consagrado, un ejemplo característico de ello es el 19 N° 14 que proclama el derecho de
petición
Clase 12
Conflictividad de los derechos fundamentales:
Tesis no conflictivistas: no hay conflictos entre derechos, ya que los derechos son de la
misma jerarquía, se llama teoría de la jerarquización de los derechos, los autores, dicen
que entre los derechos fundamentales y los derechos humanos existe una jerarquía, en
un marco axiológico, los valores también poseen jerarquía, si se presenta un conflicto
entre los derechos habrá que analizar la jerarquía entre ellos, para una tesis, el derecho
a la vida es el más importante y para otros, es la libertad de conciencia, entonces si la
vida es el más importante, este desplaza por ejemplo a la libertad de la conciencia. Esta
teoría fue ampliamente difundida por el Profesor Cea en los años 90’, sin embargo es
refutada porque no tiene ningún asidero, en este caso el articulo 19 n°26 se consideraba
como un derecho, sin embargo es una garantía normativa de dichos derechos.

Teoría de la armonización: supone que los derechos fundamentales deben

interpretarse de manera armónica, es sostenido por los tribunales, en este sentido los
derechos en los que existe contraposición son ejercidos fuera de su margen, la
armonización opera finalmente en el ámbito de la resolución, esta posición es muy
teórica.

Teorías conflictivistas: siempre hay conflictos entre los derechos, la gran critica a la
teorías conflictivistas señalan que quien tiene la última palabra es el juez, pues el
criterio siempre será jurisdiccional, el deberá resolver dicho conflicto. Esta es la teoría
mayoitaria
Criterios de revisión judicial:
Escrutinio (common law)

1) Escrutinio Estricto: exige que la medida se encuentre relacionada con una finalidad impostergable, se
presume la ilegitimidad de la medida, el agente deberá torcer la presunción de inconstitucionalidad de la
medida limitativa, es estricto en la teoría, pero ineficaz en la práctica.

2) Escrutinio Intermedio: exige al gente que pruebe que la mediad imitativa esta ligada a una finalidad
importante, es decir, ya no se debe probar un fin legitimo sino que se debe probar la importancia de la medida.

3) Escrutinio de Base Racional: los jueces son absolutamente deferentes de quienes han tomado una medida
restrictiva de un derecho fundamental, esta medida se conoce como medida limitativa, si es legitima el conflicto
de derechos esta resuelto, si es ilegitima, importa una vulneración a un derecho fundamental, el nivel de
intensidad es baja.

La medida limitativa debe ser interpretada en mayor o menor intensidad dependiendo del nivel de escrutinio, en
este caso el agente que toma la medida deberá probar que ella se ajusta a un fin legitimo y que se ajuste al
ordenamiento jurídico
- Caso Bakke v/s Universidad de California

El Tribunal Supremo de EEUU ordena la readmisión de un estudiante blanco

El Tribunal Supremo norteamericano ordenó ayer a una facultad de Medicina del estado de California que admita a un estudiante, que había sido ilegalmente
discriminado a la hora del ingreso en la misma, por ser de raza blanca.

La sentencia se considera como una de las más importantes en el tema racial desde que entró en vigor la ley de los Derechos Civiles, en 1964. El caso del
estudiante blanco, conocido como el caso de la «discriminación al revés», había sido seguido muy atentamente por la opinión pública norteamericana. Allan
Bakke, un ingeniero civil de 38 años, intentó matricularse, hace cinco años, en la facultad de Medicina de la Universidad de California, en Davis, pero no fue
admitido porque, según el centro docente, no tenía las puntuaciones requeridas. Sin embargo, dieciséis plazas de las cien disponibles en la facultad estaban
destinadas a estudiantes pertenecientes a las minorías raciales.

Cuando Bakke comprobó que algunos de los alumnos inscritos en este «cupo» de minorías raciales tenían peores puntuaciones que él, se querelló contra las
autoridades académicas por estimar que el hecho de ser de raza blanca había motivado una discriminación a la hora del ingreso, mientras que estudiantes de
otras razas, menos preparados, conseguían ser admitidos en la institución docente.

El largo caso finalizó ayer, cuando el Tribunal Supremo de Estados Unidos falló a favor de Allan Bakke y ordenó a la facultad que lo admita, por una
votación de cinco a favor y cuatro en contra entre los nueve magistrados que lo componen. Sin embargo, la sentencia reconoce que la raza debe seguir
- caso
tomándose en cuenta Atala
a la hora de admitir alumnos. El Tribunal Supremo continúa, por tanto, defendiendo los avances recogidos en la ley de los Derechos
Civiles de 1964, pero reconoce que en algunos casos, como el de la facultad de Medicina de Davis, se traspasa el límite de lo legal para incurrir en un caso de
discriminación racial.

La ponderación (movimiento de derecho continental

Bakke no tuvo que probar que habría sido admitido en el caso de que no hubiera existido el sistema de cuotas para las minorías negras,

o de continental law)
El mecanismo ponderativo parte de la premisa que permite determinar qué derechos entran en conflicto en un
caso concreto, como dice Alexy, sopesar, en este caso debido a que los derechos fundamentales tienen
estructura principial, corresponde a la función del juez determinar colmar las lagunas normativas o axiológicas
en el que esta inserto el respecto derecho fundamental, es decir opera en los casos en que el legislador ha
resuelto resolver el conflicto en abstracto a través de reglas, se busca que ambos derechos subsistan.
Fallo Kronos / García Amado
17 de junio de 2020
1) Si existe una regla que solucione el conflicto, a ella se debe subsumir el caso concreto,
2) la pregunta es ¿existe otra posibilidad de resolver un caso sin ponderarlo? Los autores hablan de la
navaja de Occam. El problema de la ponderación consiste en dejar la solución del caso concreto a la
discrecionalidad del juez.
(La navaja de Occam: principio que indica que solución más simple es normalmente la correcta).

3) Triple test de proporcionalidad de bienes y derechos Identificar los bienes en juego, si hay una jerarquía
no en cuanto a los derechos, sino en cuanto a las nomas que contienen esos derechos.

- Test de adecuación teleológica: supone que la medida limitativa de un derecho fundamental

debe orientarse a un fin legitimo
- Test de legitimidad: el agente que toma la medida limitativa, debe presumir que ella es legitima
- Test de necesidad o de medios menos restrictivos: consiste en que la medida limitativa de un
derecho fundamental o humano debe ser la menos gravosa de todas aquellas para alcanzar el
fin pretendido
- Test de lesividad: busca analizar o establecer si la medida limitativa del derecho fundamental no
suponga una anulacion derecho en pos de otro.

Caso Kronos
- La trabajadora dice que se vunero la inviolabilidad de la comunicación privada
- El empleador argumenta que los computadores son de su propiedad y organizarlos libremente
- Se da un conflicto de derechos
1° debemos ver si hay alguna regla que resuelva el conflicto
Como el juez indica no hay norma, se debe ponderar
1. Juicio de adecuación: ¿es la medidia la idónea para logarar e fin legitimo?El juez considera que el fin de
la empresa de proteger llos secretos de la empresa es legitimo y que la medida si es adecuada
2. Juicio de necesidad: ¿es esta medida la menos gravosa? El juez determina que si ya que hay formas
peores como la intercepción de las comunicaciones de forma directa
3. Juicio de proporcionalidad
Critica al modelo ponderativo: Garcia Amado, la ponderación no es más que arbitrariedad judicial disfrazada de
racionalidad. Sirve para ajustar la ponderación a sus intereses, a la decisión que ya tiene tomada. Caso del
callejón y la cámara. El método correcto es la subsunción, para el los conflictos son lagunas creadas por los
jueces para decidir a su antojo

Unidad 2: Garantías
Una garantía es inmediata de aseguramiento
La doctrina las clasifica en:

1. Garantías jurisdiccionales: en nuestro sistema esta entregado a la justicia ordinaria, lo cual es una
peculiaridad ya que en los países con sistema concentrado suelen radicar en el TC. Se vinculan con el
ejercicio del derecho a la acción y desde el punto de vista procesal con la garantía del debido proceso
1.1. De rango constitucional:
1.1.1. Recurso de Protección: tiene
 Origen en una reforma constitucional, propuesta por la oposición durante el gobierno de Allende,
donde se busca crear un mecanismo de defensa frente a agravios contra DDFF que pudiera cometer
el gobierno, ante la ausencia de jurisdicción contencioso administrativa, este proyecto no prospero
pero una vez que se produce el golpe 11 días después del golpe se plantea la idea de una nueva
constitución. El proceso de protección tiene 4 rasgos: es breve o sumario, según nuestra posición
tiene contradictorio, no tiene probatorio, es autónomo. Es una tutela privilegiada, tiene respuesta
judicial rápida, se resuelve primero
1.1.2. Recurso de Protección Medioambiental
1.1.3. Recurso de Amparo Constitucional o Hábeas Corpus
1.1.4. Recurso de Reclamación de la Nacionalidad
1.2. Legal
1.2.1. Recurso de Amparo Económico
1.2.2. Acción Antidiscriminación

1. Garantias normativas
2. Garantías internacionales
Autores incluyen las institucionales, las abordaremos en las garantías normativas

El recurso de protección:

El Artículo 20 no tutela todos los derechos del Artículo 19. Se protegen derechos de primera generación,
libertades e igualdades excluyendo derechos sociales o la dimisión social de estos derechos protegidos

Los derechos sociales generan gasto fiscal, el gran temor del constituyente fue que dada la situación de Chile los
derechos sociales se tradujeran en una cantidad de demandas judiciales donde se obligara al estado a cumplir
con estos derechos sociales sin que este tenga los recursos suficientes

El principio de contradictorio: el recurso de protección sigue la lógica del proceso inquisitivo, es decir, el juez
puede reunir el sustrato factico de lo que se denuncia, se discrepa esta doctrina ya que en el procedimiento de
protección de los derechos se debe asegurar la bilateralidad dando oportunidad real de defensa, es así que el
recurrido es llamado a que presente el informe es la oportunidad para que se defienda aportando hechos al
procedimiento.

No tiene probatorio: esto significa que no exista una etapa para rendir prueba, y dado que no existe es posible
que muchas pretensiones no se puedan hacer valer,

Es autónomo: implica que no depende de otro proceso posterior, coetáneo y procede siempre que existan otros
procesos judiciales, así lo señala el artículo 20 de la Carta Fundamental

Líneas Jurisprudenciales

1) Pretensiones relativas a derechos sociales bajo la forma de derechos civiles: normalmente se da en

torno a la salud y la educación. La educación tiene 2 dimensiones, la individual y la colectiva, no está
amparado en ninguna de sus dimensiones. Los tribunales han estimado que cuando se cancela la
matricula a un estudiante o la sanción adoptada no se encuentra en el reglamento se estima que es una
discriminación arbitraria o fue juzgado por una comisión especial, proyectando hacia otros derechos
que si están protegidos. Han dado tutela que no están amparados por el recurso de protección. Los
autores neo constitucionalistas caen en el error de que cuando se produce un buen efecto la
 interpretación es correcta lo cual no es así, pueden producirse muchos beneficios pero la
interpretación puede estar errónea
2) Doctrina de la propietarizacion de los derechos: de los 90 la jurisprudencia ha aceptado esta teoría. El
543 del CC indica que sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad, al relacionarse con el
19 n 24 CPR pudiendo alegar la protección de mi derecho a la propiedad sobre derechos que no están
protegidos por el Art 20 CPR, abre la puerta proteger derechos subjetivos no fundamentales a través de
la propiedad. Ha tenido una recepción limitado en lo tanto a los otros DDFF excluidos
3) Interpretación elástica, vulgarización o inflación jurisprudencial : principalmente de 2 derechos, el 19 n 2
y el 19 n24 buscando protección de derechos no amparadas por e Art 20 y no fundamentales,
resolviendo los tribunales incluso situaciones que requerían prueba y juicios de lato conocimiento de
carácter civil arrogados competencia que nos les corresponde
- El recurso de protección no procede contra resoluciones judiciales
- El recurso de protección no procede por decisiones de carácter político
- Aquello que esta protegido por otro proceso de protección de DDFF, como la tutela laboral de
DDFF, reclamo de vulneración de derechos del contribuyente el amparo económico, etc.

Legitimación Activa

Sujeto Activo: “el que” cualquier persona natural o jurídica, de derecho público (podría deducirlo un órgano del
estado, lo cual es raro ya que la lógica de los DDFF es proteger a los particulares del estado) o privado,
identificado o identificable, debe ser determinado o determinable, la acción de protección no es acción popular,
debe tenerse un interés en la tutela de DDFF

Sujeto pasivo: cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado, el tribunal puede subsanar la
identificación de una autoridad por ejemplo

Puede ocurrir que sujeto activo y pasivo sea el mismo

Presupuestos de la acción

- Conducta: acto (material o jurídico) u omisión ( escasa veces vulnera derecho)

- Antijuridicidad: la ilegalidad supone el quebrantamiento expreso de la letra de la ley, no solo
involucra a los preceptos con fuerza y rango de ley si no que también vincula a los preceptos
supra legales, se discute sobre normas infra legales, se dice que si cuando se trate de normas de
ejecución. Ilegalidad constitucional, cuando e vulnera la constitución.
- Arbitrariedad: no es proporcional, no hay relación entre el medio y el fin, supone el ejercicio de
un poder que se detenta, no se cuestiona la existencia de ese poder, se alega que la decisión
tomada es irracional o caprichosa
- Hipótesis de vulneración: hipótesis de afectación de un DDFF.
Amenaza: riesgo real o inminente de ser afectado, posibilidad de afectar el derecho, es una
hipótesis de vulneración
Privación: el derecho fue totalmente vulnerado
Perturbación: el ejercicio del derecho está limitado. Complejizarían del ejercicio del derecho

- Legítimo ejercicio del derecho: perturbación, privación o amenaza al ejercicio del derecho
dentro de los límites fijados (legitimo)
Tramitación

Regulado en un AA

2fases

- Admisibilidad: no hay contradictorio

- Fondo
1º.- El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya
jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que
ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías
constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del
recurrente, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del
acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
      
El juez debe apreciar los antecedentes de acuerdo a la sana crítica

La sentencia de protección es apelable

6º.- La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere
deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.
      
     La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la
notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.

La condena en costas se produce cuando el tribunal lo estima pertinente

Capacidad
2º.- El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre,
capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel
simple o por cualquier medio electrónico.
No es necesario contar con patrocinio de abogado ni con mandatario judicial
Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en
el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º,
15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
     Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº8º del artículo 19, cuando
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u
omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
La contaminación se tolera en ciertos grados, como la propia que produce la existencia de seres vivos, se
sanciona la no tolerable q que afecta la vida y salud de las personas, los niveles de contaminación peligrosos. La
omisión se produce cuando no cumplo con un deber o cuando las autoridades que deben fiscalizar no lo hacen.
En cuanto a la ilegalidad era en su sentido amplio (definición de medio ambiente se encuentra en la ley de bases
del medio ambiente)

Elimino e concepto de arbitrariedad y se deja solo la ilegalidad, una ilegalidad en sentido amplio e incorpora el
abuso de poder jurídico, la irracionalidad y la arbitrariedad. Se ha incorporado dentro de este estándar las
normas internacionales, especialmente el convenio 169 de la OIT, en su Art 6 establece obligaciones de los
estados con los indígenas

Si elasunto implica el derecho vivir en un medio ambiente sin contaminación jo tiene impedimentos para que la
corte conozca

Recurso de Amparo o Habeas Corpus

Sus antecedentes son muy antiguos, incluso se dice que incluso en el tribuno en Roma y en la Edad Media existe
una institución similar. Se consolidad en el derecho ingles luego consolidándose en el civil law, el termino
habeas corpus significa “traer el cuerpo” que era la orden del juez para ubicar a un preso y saber si había sido
tortura, alimentado o no, etc.

En la constitución de 1833 se plasma como lo conocemos hoy en día, la constitución del 25 la platea en términos
similares, la constitución actual copia los dos primeros incisos de estos 2, la modificación se da en el inciso
tercero. El objetivo era evita la prisión política. Función que cumple hasta el golpe del 73, por primera vez lo
tribunales son conceden estos amparos siendo cómplices pasivo e los sucedido en la dictadura, esto conduce a
que este instrumento pierda su función y eficacia, la misma CS lo ha asumido así. Los inmigrantes lo dotan de
nueva funcionalidad, ampliándose a la protección de los grupos marginados

El articulo 21 CPR lo consagra :

Artículo 21.- Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su
nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las
formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
     Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto
será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención.
Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los
defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo
breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda
para que los corrija.
     El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las
medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Un diferencia con la prateccion es que la regla dde competencia absoluta de la protección esta en la
constitución, encambio en el ahbeas corpus esta debe determinarse en la ley. L COT determina que es la CA
respectiva

Una semajanza es que en ambos artículos se utiliza la proidencia de “establecer el imperio del derecho”
“asegurar la debida prteccion del sujeto”

Naturaleza Juridica:

Es dual, eso quiere decir que el recurso de ampara es por un lado na acción y por otro un recurso y genera un
proceso (igual que la porteccion)
 - Accion: de naturaleza declaratia, de rango constitucional, el amparo a diferencia de la prteccion,
si procede contra resoluciones judiciales, jurisprudencia uniforme de la CS. Es na acción cuando
se dirige a relaciones judiciales y es recurso para proteger derechos vulnerados por resoluciones
judiciales

Amparo de sala contra sala: si la CA tiene una sola sala, y quiero recurrir por una decisión de la misma Corte se
produce una causal de recusación ya que los jueces ya se pronunciaron sobre el asunto ART 66 COT

Es un proceso autónomo.

Los BJ protegidos son los derechos del 19 n° 7 letra a : libertad personal , 19 n°7 letras b y c(requisitos para
corartr a libertad personal)idica funcionario publco y no juez ya en vitud de la ley de seguridad del estado,
gobernadores e intendentes tienen la facultad de detener a personas para ponerla a disposición del juex .

En los 90, debiso a la crencia que el fin del mundo era el 2000, mucha gente fue retenida por sectas y grupos
religionsos, existiendo muchos recursos contra particulares, la fmilaide la ersona contra la secta por ejemplo,
tiene tanto eficacia horizontal como vertical

Hipotesis del Inciso Primero

- Arresto: medida de apremio compulsiva que bisca qu una persona de cumplimiento a una
obligacon que ha deja insatisfecha, como el testigo legalmete citadi que no va aorestar
testimonio, el alimentante que no atienda, el empleador que no ha oagado las cotizaciones de
sus empleados, el contribuyente que no ha pagado imouestos de retención y recargo, hipótesis
donde judicialmete se decretan medidas de prvacion de libertad donde se busca obligar a
cumpir obligaciones. Discusiones entorno al arresto del contribuyene y del empleador que no
oaga cotizaciones, han sido impugnadas en inaplicabilidad por inscontitucionales porque serian
formas de orision por deudas; pero acercandons de llenos a esa materia nos darekos cuenta
que no son prisión por deudas porque para que esta se configure un prisión por deudas debe ser
por una obligacion personal, cundo hablamos de imouestos y cotizacione sprevisionale no son
personales, lo que se hace en as cotizaciones de sacar dinero de los sueldos de los empleados y
llevarlos a la AFO antes del 12 de cadames, lo toma de un atrimonio ajeno no de su propio
dinero, por ende no es una obligacion personal, se quedo con dinero ajeno, se parece mas a una
retención indebida de dinero ajeno. Con el contribuyente que no paga el IVA, por ejemplo, que
lo pagamos todos el comerciante la retiene, este contribuyente lo recarga y no lo apaga (Art 96
C tributario) en síntesis, no es obligacion personal. Por otro lado el pacto de SanJose de Costa
Rica hace excepción por los alimentos en atención al final que persogue pero ¿Qué pasa si el
alimentante no tiene trabajo (despido no renuncia ya que hay elimentates que renuncian para
no pagar y esta especialmente provisto) y no puede pagar? La ley presume que el alimentante
tiene medios (ley de abandono de familia y pago de alimentos), se presuem que gana el
minomo, el alimentante siempre tiene que pagar algo, ha habido amparo por esros casos, se
produce una desproporcion entre los medios y el fin,se torna ilegitimo porque la persona que se
encuentra sin trabajo se ve aun mas imposibilitada de buscar trabajo y ejercerlos al estar preso ,
se convierte en un circulo vicioso donde la esona siempre tendrá orden de arresto y nunca
encontrara trabajo, se hace un excepción.
 - Detenido: la deteion es una medida cautelar, tien por propósito asegurar fies del proceso, esta
medida consiste en la privación de libertad breve, cuya única finalidad es deterner una
persona , impedir que se traskade y levarla antes juez en un tiempo breve
- Preso: se neucntra en un ligar de detención, una carce. Preso en su primera acepción aludde ala
media cautelar de prison reventiva. La presión preventiva jamas puede ser una anticipación de
condena, no es un castigo
- Preso: uien ya fue condenado a cumplir una oena efectiva de privación de libertad en un recinto
penitenciario

Puedo ape,ar una resolución antes al misma corte , Art 66 COT, apelar sala contra sala no procede. En las
cortessin salas se subrogan entre cortes

E caso de quines han ingresadocon visa de turista y no regulariza su situaicon migraoriam ha producido
que sean detenido, en muchos cosos lostribunales han dejado sin efecto estaorden funandose que a pesar de su
situcacion irregular tiene un arraigo fmiliar en Chile , que al no tomar en cunta el arraigo familar serian
contrarias a la constitución en su Articulo donde se declara que la familia es el nucleo fundanetal de la sociedad

Las hipótesis son aquellas en la limitaciona la libertad personal ya se efectuo, no se puede en amenza según el
inciso primero, pero en el inciso tercero si se cintemppla, se le llama amparo prventido y procede en vitud de
este inciso en virtud de la pertubacion también, dirigidas contra el Estado

Antes el Habeas corpus se regulaba en el Coddigo de procedimiento penal, se dicta autoacordado que reitera la
reclammentacion precsente en este código

Al desaparecer el Codigo de Procedimiento penal yno regular esta materia el código procesal penal se produce
un vacio, se suple con un AA con excepción de 2 materias: plazos del recurrido para presentar infirme y el plazo
del recurrente o recurrido para apelar la sentecia que le sea desfavorable

En torno al primer punto las CA fijan el plazo de 24 horas para presentar el informe. En cuanto al plazo para
apelar, algunas Cortes decidieron ue el plazo del antiguo código había sobrevivido en cuanto a este punto, otras
corte deciand que el cadigo hbia sido complemante r derogado , que es completamente incompatible con el
actual código procesal penal, al no haber norma expresa se recurre al CPC que son las normas supletorias, por
ende el plazo para apelas es de 10 dias. Otras Cortes dan el plazo genral del código procesal penal que es de 5
dias

Este amparo operafrente a priavaciones de libertad, además el juez de garantía, unicamnte pueden conocer de
privaciones de libertad que no tengan fundamneto en una resolución judicial

El amparo constitucional no restringe el ejercer la acción de protección, ya se igualmente es autónomo

Reclamacion de Nacionalidad

Formas de obtener la nacionalidad en Chile

Artículo 10.- Son chilenos:
     1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros
que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;
     2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º;
     3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley, y
     4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
     La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un
registro de todos estos actos.

Norma
Artículo 12.- La persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la
prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera
a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como
jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o
resolución recurridos.

Ley Antidiscriminacion (Ley Zamudio )

El propósito de esta ey es establecer una ccion y procedimiento judicial ontra la discrminacion (quita su nivel
macro de serua norma madre contra la discrminacion )
Artículo 2º.- Definición de discriminación arbitraria. Para los efectos de esta ley, se
entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca
de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales
sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular
cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación
socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la
sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la
maternidad, la lactancia materna, el amamantamiento, la orientación sexual, la identidad y
expresión de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la
enfermedad o discapacidad.
     Las categorías a que se refiere el inciso anterior no podrán invocarse, en ningún caso,
para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden
público.
     Se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no
obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren
justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos
en los números 4°, 6º, 11º, 12º, 15°, 16º y 21º del artículo 19 de la Constitución Política
de la República, o en otra causa constitucionalmente legítima.

Añade reuisitos extraños como requerir que se vulneren otros derechos, el derecho a la igualdad ya es un
derecho que es vulnerado por una discriminación arbitraria

Legisladores chilenanos mas conservadores se opusieron ya que llevaría a cambiar instituciones tradicionales,
por este razón termino reduciéndose su propósito

Accion de no discriminaicion

Problemas: la sanción en realidad no están efectiva, seria mejor usar otro instrumento

Como herramiento procesal no es todo lo útil que podría ser, pero si ayudo a generar un mejor ambiente de
convivencia social

La ley carece de reglas probatorias especiales, e valora conforme a la sana critica

El articulo 18 habla de la interpretación de esta ley dice que no podrá derogar las otras leyes vigentes salvo las
mencionadas aca, la interpretación de esta ley es restrictiva

Clases con el Prof Gaspar Jenkins

Ley Zamudio

La acción que contempla la ley ha sido usada en nuestros tribunales, el prof estudio desde el punto de vista
sustantivo centrado en la definición de discrminacion arbitraria que ha sido una definición polémica , yo por mi
parte lo he estudiado dede la procedimentalidad de la ley .Hizo un catastro de causas que se han conocido
desde el 2012, en 2019 solo unos 300 casos, hay unas 500.algunas han llegado a la CS

Al revisalra podemos encontrar problemas en como la ley trata una acción que busca tutelar directamente un
DDFF, tiene bastante deficiencias, que incluso el Movilh y otras organizaciones los han notado

En este momento se etan discutiendo reformas para poder mejorar su parte procesal

Caso Costa Barua

El 2014 fue demandada por que un grupo de amigas decidieorn ir a bailar y acuando estaban en la fiesta el
guardia se acerca y le piedo que salieran del local y les dijo que la personas como ella le daban mala imagen al
local (era transexual) la saco de la discotheque, se formo una discusión, se llamo a otros guardas y se produjo
una golpiza en otro lugar no en las mismas afuera de la disco

La mujer no tenia como acreditar las razones de la golpiza ni quien le pego, da cuanta al tribunal de una cámara
de seguridad que habrían captados los hechos , el tribunal estimo que las reglas probatorias de la ley Zamudio
erna las del proceso civil, por ende la demandante debía aportar esa prueba y no el demandado. Se rechazo

La mayoría de los hechos de discrminacion son difíciles de acredtar, si no se parte de una presunción a favor de
la victima

Del 100%, el 40 llega a sentencia definitiva, y sooo el 20 se coge

El demandado tenia la prueba (dijo que no existía la grabacion), esevudete que de aportarla la resolución seria
distinta

Caso Jumbo La Serena

Alguien se estaciona en estacionamiento para discapacitados, y otra persoan lo insulta porque por su
apariecncia no era la de un discapaitado

LAS SITUACIONES DE DISCRMINACION SON DIFICILES DE ACREDITAR SIN TESTIGOS Y SE SUELEN DAR EN
LUGARES CERRADOS

Caso de Abogado Chilena con ascendencia peruana

Ella tenia rasgos peruanos, y al suburse al bus vacio el chofer le dice que no lleva peruanos y la golpeo, al estar
el bus cerrado ella no puedo acredirtar que le pegaron por su apariencia, pudo acreditar el golpe, pero no los
motivos de este
La discriminación no es un litigio civil, no basta con las disculpas publicas, laley Zamudio contempla una multa
en favor del estado (que pasa cuando el demandado es el estado) no habrai reparación. La jutificacion en el
momento fue evitar una acción lucrativa para que no se abusara y se inventaran demandaas para enriquecerse.

La acción es banstane inoficiosa a pesar que dice que el juez tiene todos los poderes para reestablecer el
derecho, los jueces no se atreven a hacerlo

Juicio Garcia con Municipalidad de la Serena

Paso nivel del Mall plaza que tiene escaleras electrónicas y los discapcitados no pueden usarla. CA de La serena
y juzgado ordenan adaptarla , se revoca por la CS por otras razonas

La sanción de la ley Zamudio es una muelta con un rango hasta 50UTM (solo 3 casos) a discrecionalidad del
juez, no hay una correcta utilización de la multa para desicnsetivar. Como los jueces utulizan reglas supletorias
del CPC se ocndena en costas y dse disminuye la multa. Actualmente se discute una iindemnizacion de
perjuicios

Garantias Normativas: Son técnicas o mecanismos que permiten resguardar los derechos frente a los aorganos
llamados a crear normas jurídicas. Garntias de creación de noamras llamados a limitar o crear derechos

1) Reserva de ley de las DDFF: solo el legislador puede regular sobre DDFF. El legislador es el llamdo a regular
(aunque la constitución prohíbe modificar por legislacion ordinariala parte dogmatica de la Constitucion) En
el 63 n 2 dice todas las materias que establece la ley,como sucede con varios derechos del Articulo 10 que
hacen un llamamiento al legislador a regular

Es absoluto o relativa esta reserva

En algunos casos se utilizan expresiones que indican una reserva de ley es relativa, ya que no dice solo la ley

Cuando se dice “solo la ley” el legislador debe regular todo, sin acudir al decreto de ejecución

Prohibicion del 64 inc 2 de delegar en dfl las garantías de DDFF

EL TIPO DE RESERVA DEPENDE DEL NUMERAL DEL 19, NO TODOS TIENEN EL MISMO TIPO

2) Contenido esencial de los derechos (teoría de la esencialidad): suege en Alemania discutiendo entorno a la
Constitucion de Weimar , la anyerior a la actual
Tesis de las garantías institucionales: instituciones que no son DDFF pero están en la constitución, son de
relavancia social, están entregados al legislador para que los implemente
Todos los DDFF tiene un minimo irreductible (contenido esencial), pero debido a la vaguedad tenemos una
zona de incertidumbre que se va extendiendo con el tiempo y resguardando situaciones nuevas que antes
no se contemplaban antes. No sabemos hasta donde llega el derecho y es lo que nos permite ir los
ampliando
LO QUE SE PUEDE LIMITAR, COMPLEMENTAR O REGULAR POR EL LEGISLADOR ES LO QUE SE ENCUENTRA
FUERA DEL NUCLEO DE LOSDERECHOS, NO PUEDE AFECTAR EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO, ES
INDISPONIBLE
Si el legislador no regula no pasa nada, e algunos ordenamiento extranjeros se utiliza la
inscontitucionalidad por omisión cuandoel legislador debio regular y no lo hizo
El contenido esencial no puede ser cambiado,el legisldor puede completmentaro sin desconocer el derecho
en su esencia
Teoria Absoluta: contenido minimo esta en la Constitucion
Teoria Relativa: el contenido minimo se desprendede la interretacion que se da en el caso concreto

Hipotesis de afectación de DDFF

19 n 26: precpetoslegales como posible fuente de vulneración de derechos, las leyesno pueden imponer
condiciones al ejercicio de osderechos ni privarlo de su contenido esencial
STC Rol 43 considerando 21
Condiciones para que el legisldor limite derechos STC Rol 226 considerando 47

Delimitar un derecho es darle forma, elprimero llamado a hacerlo es el constituyente y el legislador lo auxilia
Derechos tiene uun limite interno que es el contenido minimo
El limite externo es la zona que nos dice hasta donde protege ese derechos
Cuando hablamos de limite nos podemor referiri a hipotesisi donde el legislador restringe el derecho
DELIMITAR: FIJAR CONTENIDO MINIMO
LIMITAR: FUNCION DE RESTRINGIR EL DERECHO
Configurar: definir contenido externo

Proteccion de DDHH

Sitema interamericano:es el mas antiguo de todos, mas que de el de la ONU

 Meseates De ladecaracion universal se dicta la declaración americana de dechos y deberes del hombre en
america, reconoce la titularidad universal de los derechos (indistintamente si habientan n america).
Esta declaración e sla bese del sistema interamericano de prtecicon de derechos que se ha desarrollado en
TTII ocn las derechos y otros que establecen órganos
Los 2 organis principales son
Lcomicion intermaricana de DDHH: su función consiste en monitorear elcumoplimiento de TTII en
latinoamerica y e el seno de la OEA , principallemte con 3 mecanismos
- Informes que pide a os estados respeco del desarrollo de los DDHH, HAY INFORMES QUE SON
PERIODICOS
- Relatorías; oficinas, se van creando y desapreciendo según aprezcan y desaparezcan
ssituaciones, hay relatores respecto de derechos como linertad de circulacióny relatores opr
área temática, eston relatores tienen funcionarios en esoe estados ue los informan de lo que
sucede
- Denuncias individuales: un individuo o un grupoinforman que a su uuicio se esta violando un
derecho humano en su situación, para que la comisión pueda entrar a conocer, debe
sercompetendete en razón dela persona (grupo, ONG puede comparecer pero el derecho
violado debeser de unindividuo )de be ser una persona naturla que resida dentro de alguno de
los estados de la OEA,encuanto a materia debeser la violación de la declaración americana o de
algún tratado del sistema interamericano, en razón del tiempo vulneraciones que ocurran
depsuesd ela entrada en vigor dela convención americana en el estado onde se produce la
violación, en razón del territorio debe ser vulnerado el derecho en un etsado de la OEA
El caso debe ser admisibe y cumplir con los sgts requisitos
Agotamiento de todas las vías internas
No estar en conocimeitno de ningun otro órgano internacional
Tengo 6 meses desde que se agoo la via interna

Corte Interamericana Interamericana de DDHH

De los 12 cosas Chile a ha sido absulto solo en 1 (Garcia Lucero

La CI no solo se limita dictar e pago dde indemnización sino que ha implementado medidas para garantizar que
estos hechos no se repitan, como la creación de becas, realización de actos públicos de person o la instalación
de monumentos o placas , muchas veces tienen un efecto socila mas efectivos que la reparación económica

Tien una altísima tasa de cumplimiento

LOestados ue no cumplan losfallos se exponen a sanciones de la OEA pudiendo llegar al bloueo económico como
en Venezuela

El sistema garantiza demanera practica la vigencia de los en el sistema americano y se rompe el paradigma que
solo el etado debe proteger