Memorias Del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal - CGP

ISSN 2322-6560
XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal

© Universidad Libre
Bogotá D.C. - Colombia
Primera Edición - Septiembre 2012
Queda hecho el depósito que ordena la Ley.
Edición: Departamento de Publicaciones, Universidad Libre
Foto portada: Hernán Díaz
Diseño y Diagramación: Héctor Suárez Castro - Aida Urquijo Rojas
Corrección de estilo: Carlos Andrés Almeyda Gómez
Impreso por Panamericana, Formas e Impresos S.A. quien sólo actúa como impresor
Tiraje de 2500 ejemplares
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Universidad Libre
Directivas
Presidente Nacional Luis Francisco Sierra Reyes
Vicepresidente María Inés Ortiz Barbosa
Rector Nacional Nicolás Enrique Zuleta Hincapié
Secretario General Pablo Emilio Cruz Samboni
Censor Nacional Antonio José Lizarazo Ocampo
Director Nacional de Planeación Guillermo León Gómez Morales
Presidente Seccional Eurípides De Jesús Cuevas Cuevas
Rector Seccional Fernando Enrique Dejanón R.
Decano de Derecho Jesús Hernando Álvarez Mora
Secretario General Álvaro Aljure Moreno
Director Centro de
Investigaciones Alfonso Daza González
Instituto Colombiano de Derecho Procesal 
Directivos
Presidentes Honorarios Dr. Hernando Devis Echandia +
Dr. Hernando Morales Molina +
Dr. Carlos Ramírez Arcila +
Presidente Dr. Jairo Parra Quijano
Vicepresidentes Dr. Jaime Bernal Cuellar
Dr. Ramiro Bejarano Guzmán
Dr. Hernán Fabio López Blanco
Secretario General Dr. Ulises Canosa Suarez
Director General del Congreso Dr. Eurípides de Jesús Cuevas C.
Tesorero Dr. Jorge Forero Silva
Directora Ejecutiva Magda Isabel Quintero Pérez
Directores de Capítulos Dr. Jimmy Rojas Suarez
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
Vocales Principales
Dr. Edgardo Villamil Portilla Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
Dr. Ricardo Zopó Méndez Dr. Martín Bermúdez Muñoz
Dr. Juan David Riveros Barragán Dra. Ángela María Buitrago
Dr. Marco Antonio Álvarez Dr. Juan Bautista Parada
Dra. Ruth Stella Correa Dr. Jaime Humberto Tobar Ordoñez
Director de la Revista Dr. Luis Guillermo Acero Gallego
Secretario Auxiliar Dr. Néstor Orlando Prieto Ballén
Director de Semilleros Dr. Francisco Javier Trujillo Londoño
Coordinador Contenido de
Memorias del Congreso Dr. Henry Sanabria Santos
Contenido
Presentación 11
Siglas y abreviaturas empleadas 13
Primer tema:
Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012 15
Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del
Código General del Proceso
Jairo Parra Quijano 17
Código General del Proceso. Aspectos probatorios
Ulises Canosa Suárez 33
Variaciones de derecho sustancial en el Código General del Proceso
Marco Antonio Álvarez Gómez 63
Desaf íos del nuevo régimen del proceso ejecutivo
Miguel Enrique Rojas Gómez 83
Realidad de la oralidad en materia civil
Octavio Augusto Tejeiro Duque 105
Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia
de familia por el Código General del Proceso
Jesael Antonio Giraldo Castaño 113
Comentarios sobre el nuevo régimen de nulidades en el
Henry Sanabria Santos 145
Algunos apuntes acerca de las cautelas en el
Edgardo Villamil Portilla 169
7
Contenido
De los nuevos procesos declarativos en el Código General del Proceso

Ramiro Bejarano Guzmán 199
Facultades del juez en el Codigo General del Proceso
Jorge Forero Silva 219
Segundo tema:
Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.
Ley 1563 de 2012 241
Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional.
Ley 1563 de julio 12 de 2012
Hernán Fabio López Blanco 243
El arbitraje internacional dentro del nuevo
Estatuto de Arbitraje en Colombia
Rafael Bernal Gutiérrez 271
Recurso de anulación contra laudos arbitrales nacionales
María Cristina Morales de Barrios 283
Tercer tema
Aspectos procesales de la protección al consumidor.
Ley 1480 de 2011 315
La cláusula arbitral y el arbitraje de consumo en el
nuevo Estatuto del Consumidor
Camilo Valenzuela Bernal 317
El pacto arbitral abusivo en las relaciones de consumo
Marcos Quiroz Gutiérrez 353
Optimización de procedimientos y flexibilización del régimen
probatorio en el nuevo Estatuto del Consumidor
Jimmy Rojas Suárez 391
Acciones jurisdiccionales para la protección de derechos
del consumidor
Juan Carlos Guayacán 417
Cuarto tema
Nuevo Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contecioso Administrativo. Ley 1437 de 2011 433
Las novedades en relación con las pretensiones procesales
en la Ley 1437 .Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo
Ruth Stella Correa Palacio 435
8
contenido
Contenido
Algunas dificultades de la regulación del proceso en el nuevo CCA

Martín Bermúdez Muñoz 461
Los propósitos de la audiencia inicial
Juan Carlos Garzón Martínez 491
Las excepciones previas. Novedades del proceso ordinario en el
nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo colombiano (Ley 1437 de 2011)
Néstor Raúl Sánchez Baptista 517
El Proceso Oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011
Eurípides Cuevas Cuevas 551
Quinto Tema
Derecho Procesal Penal 591
El acusador privado
Ángela María Buitrago Ruiz 593
La cadena de custodia
Yesid Reyes Alvarado 613
El principio de concentración en el proceso penal de tendencia
acusatoria
Gerardo Barbosa Castillo 627
Los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal en
la práctica de la Fiscalía General de la Nación
José Fernando Mestre Ordóñez 639
Relación vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia en el
sistema oral acusatorio colombiano
Jesús Antonio Marín Ramírez 669
Preclusividad del término de indagación y sus consecuencias
Edgar Osorio 693
Realidad de la detención preventiva en Colombia
Henry Leonardo Murillo 725
Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria en el marco
de la Ley 906 de 2004
Enrique del Río González 763
Sexto tema
Derecho Procesal Laboral 785
La oralidad en casación en los procesos del trabajo
y la Seguridad Social
Marcel Silva Romero 787
9
Contenido
La casación laboral justa

Samir Alberto Bonett Ortiz 811
La segunda instancia laboral y el recurso de casación
Manuel Ramón Araujo Arnedo 845
Apuntaciones sobre la casación laboral
Juan Guillermo Herrera Gaviria 859
Septimo tema
El principio de precaución y sus efectos en los procesos 871
Principio de precaución y la probabilidad de la prueba
Rodolfo Pérez Vásquez 873
El principio de precaución y las acciones populares
Juan Francisco Pérez Palomino 891
Riesgo y principio de precaución
Dairo Pérez Méndez 911
Octavo tema
Conferencias sobre diversos temas de Derecho Procesal 929
La eficacia temporal de las sentencias de las Cortes Constitucionales
Lorenzo M. Bujosa Vadell 931
Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
Luiz Guilherme Marinoni
La intervención de las comunicaciones telefónicas y electrónicas
Vicente Gimeno Sendra 985
El proceso monitorio
Una visión española y europea pensando en Colombia
Joan Picó i Junoy 1019
Los terceros en el proceso
Osvaldo A. Gozaíni 1057
La proyección equivocada de la decisión judicial
Maria Patricia Balanta Medina 1073
El proceso de restitución de tierras.
Actividad procesal y probatoria. Ley 1448 de 2011
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz 1107
Los derechos fundamentales y su protección
Alfredo Beltrán Sierra 1127
El proceso monitorio en el Código General del Proceso
Carlos Alberto Colmenares Uribe 1139
10
Presentación
El XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal es hoy día el más

importante certamen de que se tenga noticia en la órbita jurídica nacional,
pues se trata de estudiar las últimas reformas legales como lo son las leyes
1437, 1563 y 1564 referidas en su orden a los Códigos de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de Arbitramentos
Nacionales e Internacionales y Código General del Proceso, que en el seno
de este Congreso se llevará a efecto y cuyas memorias, como siempre, las
auspicia la Universidad Libre.
Nos place tener la oportunidad de presentar a la comunidad jurídica este

libro cuya temática, por su importancia, será citada en obras jurídicas, en
los diferentes países que integran la juridicidad Iberoamericana, lo que hará
que Colombia tenga un merecido reconocimiento, importante en el contexto
mundial, precisamente por los escritos de los tratadistas que participan en las
jornadas a las que nuestra Universidad le concede un particular merecimiento.
No puede pasar inadvertido este acontecimiento, por el incansable esfuerzo

realizado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal como artífice
intelectual del Código General del Proceso, cuya redacción comenzó por el
año 2004 y tuvo un final feliz al sancionar el Gobierno Nacional la Ley1564
contentiva de este Código, que puede ser la solución de los males endémicos
que padece la justicia colombiana, que no es otro que la marcada demora en
la solución de los conflictos judiciales, lo que le ha hecho perder credibilidad
en el contexto nacional e internacional.
Con el advenimiento de estas nuevas herramientas jurídicas, seguramente el

proceso judicial tendrá claros derroteros y una nueva forma de administración
de justicia, mucho más humana y certera, ya que los principios de inmediación,
publicidad y concentración de pruebas, sin duda alguna satisfacerán los viejos
anhelos de los abogados, profesores, estudiantes, jueces y demás funcionarios
judiciales de prestar una pronta y cumplida justicia judicial.
11
Reflexiones sobre algunos aspectos importantes del Código General del Proceso
Aprovechamos esta ocasión, para rendir tributo a una de las más preclaras
hijas de esta Casa de Estudio, la doctora Ruth Stella Correa, quien ha sido
nombrada Ministra de Justicia y del Derecho como un justo reconocimiento
a sus méritos de gran jurista y de reconocida profesional, ya como abogada,
ya como juez, y sobre todo como un ser humano integral.
De otra parte, la Universidad Libre se siente orgullosa de contribuir anualmente

con la difusión del pensamiento jurídico del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, por estar presentes en él reconocidos procesalistas Unilibristas,
los doctores: Jairo Parra Quijano, Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas, Ulises
Canosa Suárez, Ruth Stella Correa Palacio, Ricardo Zopó Méndez, Martín
Bermúdez Muñoz y demás grandes juristas que le han prestado al país y a la
universidad su concurso.
Luis Francisco Sierra Reyes

Presidente Nacional. Universidad Libre
12
Siglas y abreviaturas empleadas
BID Banco Interamericano de Desarrollo

C.C. Código Civil
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CE Constitución Española
CEDH Corte Europea de Derechos Humanos
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CGP Código General del Proceso
CGPJ Consejo General del Poder Judicial (España)
C. de Co. Código de Comercio
C. Pol. Constitución Política
cels Centro de Estudios Legales y Sociales (Argentina)
C. Cons. Corte Constitucional
CPC Código de Procedimiento Civil
cpp Código Procesal Penal
CSN Corte Suprema de la Nación (Arg.)
C.S. de J. Corte Suprema de Justicia
cca Código Contencioso Administrativo
CDI Comisión de Derecho Internacional
CPI Corte penal Internacional
cpaca Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo
cst Código Sustantivo del Trabajo
CoIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
DIH Derecho Internacional Humanitario
13
Siglas y abreviaturas empleadas
DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos

E.S.E. Empresa Social del Estado
GVG Gerichtsverfassungsgesetz (Ley de Organización
Judicial)
StPO Strafprozessordnung (Código alemán de procedimiento
penal)
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
lopj Ley Orgánica del Poder Judicial
OIT Organización Internacional del Trabajo
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ses Sala Especial de Seguimiento
SPA Sistema Penal Acusatorio
ZPO Zivilprozessordnung (Ley de enjuiciamiento civil)
14
Jairo Parra Quijano
Primer tema

Ley 1564 de 2012
15
Primer tema
Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012
Reflexiones sobre algunos aspectos

importantes del Código General
del Proceso
Jairo Parra Quijano*
* Presidente Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

1. La función social del proceso
En el artículo 8 del Código General del Proceso, se dice: “Iniciación e
impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse a petición de
parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio.
“Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces
deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier
demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya”.
En el numeral 1 del artículo 42, del Código General del Proceso, se dice:
“Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias,
adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación
del proceso y procurar la mayor economía procesal.
El artículo 4 del Código General del Proceso titulado: “Igualdad de las
partes”, dice: “El juez debe hacer uso de los poderes que este Código le otorga
para lograr la igualdad real de las partes”.
Además dentro de los deberes del juez, en el numeral 2 del artículo 42 del
Código General del Proceso, se dice nuevamente: “hacer efectiva la igualdad
de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código le otorga”.
Esto ubica el Código General del Proceso como fenómeno social, es
decir, ya no se trata de la “divina igualdad” abstracta y capturada por la
razón, con el argumento de evitar las impresiones personales, sino todo lo
contrario, de tener en cuenta la realidad de las partes, lo cual se logra con
el interrogatorio exhaustivo de aquellas sobre el objeto del proceso y poder
distribuir por ejemplo la carga de la prueba, para evitar utilizar el sucedáneo
de la prueba, caso en el cual la sentencia se podría obtener sustentada en la
verdad real.1
1
Las reglas sobre la carga de la prueba tampoco pierden su razón de ser en un sistema
que configure la existencia de un deber de completud y de decir la verdad, tal como lo
acabamos de definir y delimitar.
Este deber, en cuanto esté establecido y se lo haga observar, significará que el juez deberá
recurrir con menos frecuencia al auxilio de las reglas en cuestión para poder juzgar.
19
En síntesis (y reténgase por un momento en la imaginación), se expresa

claramente el desplazamiento del proceso civil, desde su ubicación de un
“asunto de partes” (Sachen der parties), como se concibió en el proceso
típicamente liberal, hacia una “institución de interés social”.2
2. El proceso debe tener una duración razonable

El tiempo del proceso perjudica al actor que tiene la razón, beneficiando en la
misma proporción al demandado que no la tiene y viceversa.3
El artículo 121 del Código General del Proceso, regla: “Salvo interrupción o
suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior
a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a
partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento
ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para
resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses, contados
a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal”.
Esto es una manifiesta ventaja, porque no es nuevo el reconocimiento que esas reglas
constituyen un mal menor, donde el optimun estaría dado por la posibilidad de que el
juez se forme en cada caso su propio convencimiento sobre la verdad o no verdad de los
hechos relevantes. El mal menor estaría dado, en cambio, o bien por la imposibilidad de
juzgar (el non liquet del juez romano), o bien por una decisión “según el estado de los
autos” que deje sustancialmente imprejuzgada la controversia. Sin embargo, echar mano
de las reglas de distribución de la carga de la prueba será útil y necesario en todos aquellos
casos en los cuales tampoco la posibilidad de valerse del instituto de parte, obligada a
decir la verdad, sea capaz de ofrecer al juez una prueba convincente de los hechos.
Esto podrá ocurrir siempre, no sólo cuando las partes mismas no tengan conocimiento,
o un conocimiento no completo de los hechos, sino también, en todos aquellos casos
en los cuales las pruebas recibidas, y entre ellas eventualmente las aseveraciones de las
partes, no obstante el deber de decir la verdad y de completud que éstas tienen, no logren
fundar un convencimiento satisfactorio del juez, ni a favor ni en disfavor de uno de los
contendientes. Cappelletti, Mauro. Testimonio de la parte en el sistema de la Oralidad.
Contribución a la teoría de la utilización probatoria del saber de las partes en el proceso
civil. Librería Editora Platense. La Plata 2002, p. 381.
2
Monroy Gálvez, Juan. Estudio Preliminar. Código Procesal Civil peruano.
Communitas. Lima, 2009.
3
No hay cómo negar que el tiempo del proceso perjudica al actor que tiene razón,
beneficiando en la misma proporción al demandado que no la tiene. De esa forma es
eliminada la creencia del tiempo del proceso. A partir del momento en que el tiempo del
proceso pasa a ser admitido como carga, surge la consecuencia lógica que no puede ser
soportado por el actor, pues esto sería lo mismo que el derecho de acción constituye una
carga que recae sobre aquel que accede al Poder Judicial. Guilherme, Marinoni. Derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores. Lima 2007, p. 255.
20
Jairo Parra Quijano
“Una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo, el impulso del proceso
mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las partes,
y por consiguiente también de las maniobras dilatorias y retardatarias de
alguna de las partes, y reguladas en cambio por la ley misma con normas
absolutas, o bien –y más a menudo– por el juez con poderes discrecionales,
en ejercicio de los cuales él podrá y deberá tener en cuenta las concretas
exigencias del caso, en un espíritu no de vejación, sino de activa colaboración
de las partes”.4
El señalamiento de duración del proceso, aprestigia la justicia, protege al juez
frente a aquellas partes que quieren demorar el proceso, con el fin de lograr
arreglos ventajosos frente a una parte que no puede soportar un proceso de
duración indefinida o muy larga.
El artículo 2 del CGP, regla: “Acceso a la justicia. Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado será sancionado”.
El juez debe ser protagonista del “valor paz social”, el cual lo obliga con los
poderes otorgados a él, a dirimir el conflicto. En el inicio del siglo XX se
acentuó esta vocación del proceso, considerándolo un mal social (expresión
de Federico el Grande), que debía ser suprimido con la mayor economía y en
el menor tiempo posible.5
El tiempo señalado para resolver, contribuye a la humanización de la justicia,
el ser humano no puede distraer su misión, en atender con ansiedad e
incertidumbre un proceso, sin tener claro cuando terminará.6
El juez es un líder social dentro de lo que se llama la humanización del
proceso, y no puede perder ese liderazgo que es esencial para las verdaderas
democracias y el cumplimiento de los términos lo aprestigia así como el
incumplimiento lo desprestigia, pero siempre teniendo en cuenta la calidad
de sus providencias. Dentro de esa humanización de la justicia, ella, la justicia
se “desacraliza, volviéndose profana, asumiendo además de su función de
poder del estado también una característica de servicio público costeado por
4
Cappelletti, Mauro. La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil. Ediciones Jurídicas
Europa - América S. A. 1972, p. 125.
5
Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Del Formalismo en el proceso civil. Palestra
Editores. Lima, 2007, p. 150.
6
Se lee en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, lo
siguiente: “Ni la naturaleza del crédito civil o mercantil ni las situaciones personales y
familiares que incumbe resolver en los procesos civiles justifican un período de años
hasta el logro de una resolución eficaz, con capacidad de producir transformaciones
reales en las vidas de quienes han necesitado acudir a los tribunales civiles”.
21
el contribuyente”7. Claro que no debe perderse de vista, que el “consumidor

de justicia” la necesita de buena calidad.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, se ha previsto en el inciso 2 del artículo
278 del C.G. del P., lo siguiente: “En cualquier estado del proceso, el juez
deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos:
1. Cuando las partes o sus apoderados de común acuerdo lo soliciten, sea
por iniciativa propia o por sugerencia del juez.
2. Cuando no hubiere pruebas por practicar.
3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la
caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la
causa”.
3. Proceso oral y por audiencias

Se eleva a principio el proceso oral y por audiencias, y en efecto, en el artículo
3 del Código General del Proceso, se dice: “Proceso oral y por audiencias.
Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo
las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por
reserva”.8
Cuando se habla de proceso oral, se debe entender que en el, debe haber
concentración (art 5.), inmediación y contradicción (debido proceso artículo
14.)
Para que ello se cumpla, se ha establecido en el numeral 1 del artículo 107 del
CGP, lo siguiente:
“Iniciación y concurrencia. Toda audiencia será presidida por el juez y, en su
caso, por los magistrados que conozcan el proceso. La ausencia del juez o de los
magistrados genera la nulidad de la respectiva actuación.
“Sin embargo, la audiencia podrá llevarse a cabo con la presencia de la
mayoría de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca
a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta de dejará
expresa constancia del hecho constitutivo de aquél.
“Cuando se produzca cambio de juez, que deba proferir sentencia en primera o
segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial
con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se
dictará sentencia según las reglas generales.
7
Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Op. cit. p. 154.
8
En el numeral 5 del artículo 107 del Código General del Proceso. Publicidad. Las
audiencias y diligencias serán públicas, salvo que el juez, por motivos justificados,
considere necesario limitar la asistencia de los terceros.
22
Jairo Parra Quijano
Con relación a la concentración se ha dicho en el numeral 2 del artículo 107

del Código General del Proceso: “Toda audiencia o diligencia se adelantará
sin solución de continuidad. El juez deberá reservar el tiempo suficiente para
agotar el objeto de cada audiencia o diligencia”.
Se establece en el numeral 7 del artículo 133 del CGP, como causal de nulidad:
“Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los
alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación”.
4. La efectividad
R. Jhering escribió: “El derecho existe para realizarse. La realización del
derecho es la vida y la verdad del derecho; aquélla es el propio derecho. Lo
que no pasa en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el papel,
no es más que un fantasma del derecho, no son sino palabras. Al contrario, lo
que se realiza como derecho es el derecho.”9
El artículo 229 de la C. Pol. de Colombia dice: “Se garantiza el derecho de toda
persona para acceder a la administración de justicia”.
No es suficiente ingresar, sino que ese ingreso debe ser efectivo. El hombre
tiende siempre a hacerse justicia por mano propia, pero la educación y el
ofrecimiento de un órgano judicial, pronto a dirimirle el conflicto y además
que en caso de tener razón la decisión será efectiva, es decir que será real, lo
tranquiliza y le permite desarrollar su misión en la tierra.
No hay cosa que más desprestigie la justicia, que la falta de efectividad de
la misma. Si por un momento pensamos que alguien ha logrado obtener
sentencia favorable después de adelantar un largo proceso ordinario y
cuando trata de que se cumpla, no hay manera de hacerla efectiva, porque el
condenado se ha insolventado, por ejemplo. Esa insatisfacción es muy grave
para la paz social, produce encono o violencia y por consiguiente el proceso
no ha cumplido su función.
Pero también, teniendo en cuenta el valor social y público del proceso, la
jurisdicción debe ampliarlo a sectores de la población, en forma horizontal
por decirlo en alguna forma. Es decir, el legislador lo mismo que el juez, no
puede ser un fugitivo de su tiempo y debe estar pronto a brindar a ciertos
sectores procesos expeditos que les permita tener acceso teniendo en cuenta
sus condiciones a la jurisdicción.
Para lograr la efectividad de la justicia, el Código General del Proceso ha
ensanchado la tutela cautelar y ha consagrado un nuevo proceso para
9
Jhering, R. El Espíritu del Derecho Romano III. Op. cit. por Alvaro de Oliveira,
p. 156.
23
abastecer (ha creado un nuevo mercado, por así decirlo) la necesidad de

quien no tiene título ejecutivo para lograrlo.
Las medidas cautelares se extienden en forma considerable y se llega a
consagrar las llamadas cautelas innominadas en los procesos declarativos,
y además, ha consagrado el proceso monitorio, fundamentalmente para
conseguir un título ejecutivo como se indicó.
Pero además, con un criterio dinámico, rompiendo con esquemas, se ha
reglado:
Artículo 430 del Código General del Proceso. “Mandamiento ejecutivo:

Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito
ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla
la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquél
considere legal.
“Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante
recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá
ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada
por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título
ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el
auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso”.
Cuando como consecuencia del recurso de reposición el juez revoque el

mandamiento de pago por ausencia de los requisitos del título ejecutivo,
el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del
auto, podrá presentar demanda ante el juez para que se adelante proceso
declarativo dentro del mismo expediente, sin que haya lugar a nuevo
reparto. El juez se pronunciará sobre la demanda declarativa y, si la admite,
ordenará notificar por estado a quien ya estuviese vinculado en el proceso
ejecutivo.
Vencido el plazo previsto en el inciso anterior, la demanda podrá formularse
en proceso separado.
De presentarse en tiempo la demanda declarativa, en el nuevo proceso
seguirá teniendo vigencia la interrupción de la prescripción y la inoperancia
de la caducidad generados en el proceso ejecutivo.
El trámite de la demanda declarativa no impedirá formular y tramitar el
incidente de liquidación de perjuicios en contra del demandante, si a ello
hubiere lugar.
Lo anterior, significa que juez debe ser muy cuidadoso cuando libra el
mandamiento ejecutivo, porque de hacerlo en forma laxa corre el riesgo de
24
Jairo Parra Quijano
tener que revocarlo. Al librar el mandamiento de pago y después tener que

revocarlo, ha creado una expectativa razonable de acceso a la jurisdicción y si
después lo revoca, el justiciable puede seguir dentro del caudal jurisdiccional
ya formado pero por el respectivo proceso (declarativo), persiguiendo su
pretensión, en la forma ya explicada.
5. El proceso es una comunidad de trabajo

El proceso típicamente liberal, implicaba el dominio de las partes en el, el juez
era un espectador.
Era una lucha privada y el proceso se miraba en la siguiente forma: “de esta
manera, la concepción del proceso sólo o en lo esencial como instituto de
tutela jurídica de derechos subjetivos privados, imbuida además en una
ideología nítidamente liberal, tiende a considerarlo como un libre juego de
fuerzas, una lucha privada entre dos partes”.10
Pero cuando el proceso, como en el caso consagrado en el CGP, como ya se
dijo se privilegia su función social, “la lucha entre las partes bajo los ojos del
tribunal”11 se sustituye por una “Comunidad de Trabajo” entre el tribunal y
las partes, con el objetivo de permitir al juez la decisión justa y verdadera,
restablecer la paz jurídica entre las partes y defender así los intereses mayores
de la sociedad.12
El ejemplo quizá más típico de la concepción que estamos exponiendo, es lo
reglado en el Código General del Proceso, en el artículo 372 numeral 7, que
dice:
“Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del
litigio. Los interrogatorios de las partes se practicarán en la audiencia inicial”
y se agrega. “El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará de modo
exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. También podrá ordenar
el careo” y se agrega: “A continuación el juez requerirá a las partes y a sus
apoderados para que determine los hechos en los que están de acuerdo y que
fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando
los hechos que considera demostrados y los que requieren ser probados”.
Aquí la oralidad aspira a la verdad, a la honradez de la autocorrección, a la

democracia por así decirlo, de la intuición compartida, al empeño del juez
por hacerla junto a las partes.13

10
Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Op. cit. p. 163.

11
Ibídem.
Niese, Werner. citado por Alvaro de Oliviera, Carlos Alberto, Op. cit. p. 163.
12

13
Steiner, George. Los Logócratas. Ediciones Siruela. México. D.F. 2010, p. 80.
25
Es la sustitución de la lucha de las partes, por la comunidad y todo dentro de

la democracia.
Como si lo anterior no fuera suficiente, para poder afirmar que el proceso es
una comunidad de trabajo, se ha consagrado la conciliación y en efecto el juez
sin desacreditar la justicia que provee el órgano judicial, debe inducir a las
partes con sus palabras a lograr un arreglo de sus diferencias, y realizada esa
labor en forma diligente y cuidadosa, deberá proponer fórmulas de arreglo
en caso de que las partes no lo hagan. Si las partes tienen fórmulas opuestas,
el juez debe intentar acercarlos en forma cuidadosa con el fin de lograr la
conciliación.
6. La publicidad
El artículo 3 del CGP regla: “Las actuaciones se cumplirán en forma oral,
pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por
escrito o estén amparadas por reserva”.
Los planteamientos de Jeremy Bentham, contra el secreto en las actuaciones
judiciales, son pertinentes:
“La publicidad es la más eficaz salvaguardia del testimonio y de las decisiones
que del mismo se derivaren: es el alma de la justicia y debe hacerse extensiva
a todas las partes del procedimiento y a todas las causas”. “Los efectos de la
publicidad llegan a su máximum de importancia cuando se consideran con
relación a los jueces, ya sea para asegurar su probidad, ya sea para otorgar a sus
sentencias la confianza pública”. Les (la publicidad) es necesaria como freno en
el ejercicio de un poder del que es tan fácil abusar”.14
Y además, agrega: “Cuando el tribunal del público se abstiene de juzgar es
cuando, por exceso de ignorancia o de desaliento, cae en una indiferencia
absoluta. Esa apatía representa, en ocasiones, el signo de la extrema desgracia.
Es mil veces preferible que el pueblo juzgue mal, a que se desinterese por
completo de los negocios públicos .Cuando cada uno se aísla y se reconcentra,
los lazos sociales se disuelven. Desde el momento en que el público dice de
los juicios: “que me importa”, ya no hay otra cosa que amos y esclavos”.15
A medida que se fortalezca la publicidad, se acentúa la independencia de los
jueces, al considerar como conflicto social el litigio de carácter puramente
privado.16

14
Bentham, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Tomo 1, Ediciones Jurídicas
Europa -América. Buenos Aires (Argentina) 1971, pp. 142-157.

15
Bentham, Jeremy, Op. cit. pp. 154-155.

16
de Oliviera, Alvaro, Op. cit. p. 154.
26
Jairo Parra Quijano
El proceso además en la concepción de Klein, tiene efectos pedagógicos,

lo cual aumenta la responsabilidad del juez frente a la sociedad y además
acrecienta su independencia frente al poder político y frente a otros poderes
u organizaciones.
7. La reducción del formalismo

La formalidad es para decirlo como Montesquieu, “el precio que se debe
pagar para vivir en libertad”.17
En el Código General del Proceso, se mantuvieron los criterios tradicionales
sobre las nulidades: transcendencia, legalidad, finalidad, convalidación,
subsanación, conservación, no poderse alegar la nulidad por quien dio lugar
al vicio.
Pero se consagró en el artículo 16 del CGP, la prorrogabilidad e improrro-
gabilidad de la jurisdicción y la competencia, donde se lee: “La jurisdicción
y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables.
Cuando se declare de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la
falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado con-
servará su validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y
el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con poste-
rioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.
La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es

prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del
proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el
proceso se remitirá al juez competente.
17
Alvaro de Oliviera, Op. cit. p. 434, “se constató, a pesar de las marchas y
contramarchas, la acentuada tendencia en el curso de la historia por liberar, siempre
más, al órgano judicial de las cadenas de carácter formal. Esta liberación se muestra
proporcional al desarrollo de la sociedad y a la confianza depositada por ésta en sus
jueces. En tiempos más remoto, en las épocas donde el poder político se manifestaba
de forma dictatorial, se verificaba generalmente la acentuación de una informalidad
procesal. El cambio de escala entre uno y otro valor se alteró sólo en etapas posteriores de
evolución, con el ejercicio más maduro de la ciudadanía, con la concientización interna
del empleo más adecuado del poder y con la conquista de una relativa independencia del
Poder judicial.
La progresiva humanización del proceso acarreó, en primer lugar, la destrucción, del
primado simbólico y religioso de la forma y después obró para que se atribuyera mayor
importancia a sus fines sociales y políticos. En el cuadro de la caída del formalismo
excesivo, que corresponde a la etapa actual, se intensificaron los poderes del juez y
al mismo tiempo el de las partes, lo que significa un mayor diálogo y colaboración
entre ambos”.
27
Los motivos de nulidad serán excepcionales, sobre todo, porque siempre

que el juez tramita un proceso, crea expectativas fundadas (el juez se
pronunció), luego el ciudadano entiende que el conflicto será dirimido
mediante su resultado normal, que es la sentencia. Los ciudadanos han hecho
esfuerzos, realizado gastos, han tenido ansiedad, y se declara la nulidad de
todo lo actuado, como sucedía cuando se llegaba a la conclusión que el
asunto pertenecía a la jurisdicción Contencioso Administrativa y cuando
se llegaba a esa jurisdicción el asunto había caducado. Se le “escamoteaba”
no solamente el derecho al acceso a la justicia, sino su pretensión a obtener
un derecho.
Si ahora decimos: efectivamente pertenece a otra jurisdicción, al hacer la

declaración lo enviamos en el ejemplo utilizado a la jurisdicción contencioso
administrativa y todo lo actuado es válido (fue ante la jurisdicción), si
se ha dictado sentencia procedemos a anularla y enviamos el proceso a la
jurisdicción ya indicada en el ejemplo, para que la dicte si es del caso.
No podemos decirle al justiciable, hay que empezar de nuevo y mucho menos

su derecho caducó. Esto sería como dice Monroy Gálvez: “el clásico ejemplo
del mito de Sisifo”.18
8. La buena fe y la lealtad procesal

La palabra lealtad, según el diccionario de la Real Academia, viene del latín
legalitas, atis, cumplimiento de lo que exigen las leyes de fidelidad y las del
honor y hombría de bien. Legalidad, verdad, realidad.
Las partes tienen el deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus
actos, como lo dice el artículo 78 del CGP. El juez tiene la obligación de exigir
esas conductas de las partes, de conformidad con el artículo 42 del CGP,
que se encuentra titulado “Deberes del juez” y que en su numeral 3 regla:
“Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Código consagra, los
actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe
que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude
procesal”.
El Código General del Proceso, al haber ubicado el proceso como institución
de bienestar social, al consagrar como ya se escribió en la primera parte de

18
Lo que importa resaltar es que la nulidad procesal dejo de ser ese monstruo clandestino
y rencoroso que ávido de destrucción, convierte en ineficaces, en cualquier momento, los
avances del proceso, sólo para rendirle homenaje a un tótem llamado formalismo. Op. cit.
p. 59.
28
Jairo Parra Quijano
este trabajo, en el artículo 3, que el juez debe hacer uso de los poderes que
este Código le otorga para lograr la igualdad real, no le dejó alternativa
distinta para lograr el propósito indicado, que cumplir con la obligación
que se tiene frente a la toda la comunidad, de sancionar fundamentalmente
con consecuencias probatorias los actos contrarios a ese fin enunciados en
el artículo 42 ya transcrito.
La oralidad y la publicidad además cumplen una función pedagógica, y
29
Al respecto transcribiré lo que he escrito en otra oportunidad: “No es

admisible, frente a lo que regla la norma transcrita, que si aparece la prueba
que se había pagado parte de la obligación al demandante y este lo hubiere
negado y que, si la sentencia reconoce que el deudor efectivamente había
pagado parcialmente no se haga pronunciamiento alguno sobre los perjuicios
que origina la mentira”.19
Además en el artículo 79 del CGP, se reglan comportamientos que hacen

presumir temeridad o mala fe; en el artículo 80 del Código General del
Proceso. Responsabilidad patrimonial de las partes; artículo 81 del CGP.
Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes; En el artículo
86 del CGP, por informaciones falsas; El artículo 96 numeral 2 del CGP,
refiriéndose a la contestación de la demanda:
“Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos
de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los
que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y
unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el
respectivo hecho”.
En el artículo 97 del CGP. Falta de contestación o contestación deficiente

de la demanda, se regla:
“La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre
los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias
a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión
contenidos en la demanda, salvo que la Ley le atribuya otro efecto”.
En el artículo 98 del Código General del Proceso, se establece que el juez

podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta
fraude, colusión o cualquier otra situación similar.
Existen otra serie de aplicaciones del principio de la buena fe que deben ser
objeto de estudios especiales.
Debe convertirse para los jueces y las partes, como una especie de idea
encarnada, el numeral 5 del artículo 43 del Código General del Proceso, que
regla:
“Ratificar, por el medio más expedito posible, la autenticidad y veracidad de
las excusas que presenten las partes o sus apoderados o terceros para justificar
su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar inconsistencias

19
Parra Quijano, Jairo. Derecho Procesal Civil, Tomo 1, Parte General, p. 13, 1992.
Editorial Temis.
30
Jairo Parra Quijano
o irregularidades, además de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias

legales que correspondan dentro del proceso o actuación, el juez compulsará
copias para las investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar”.
Aplazar sobretodo una audiencia o privarla de sus consecuencias probatorias,

debe ser excepcional, por la sencilla razón de que el proceso oral, supone
continuidad y secuencia inmediata, por ello el juez debe ser muy exigente y
verificar la causal invocada por las partes o apoderados para su no asistencia.
Expedito, según el diccionario (adj.) que sirve para despachar prontamente
un asunto: medio, recurso que obra con eficacia y rapidez. En aplicación de lo
anterior podrá utilizar desde el teléfono, el correo electrónico, etc.
Como el Código emplea el término ratificar, que significa aprobar o confirmar
una cosa (que se ha dicho o hecho), quien presente la excusa debe narrar
lo sucedido, con todas las circunstancias del caso para que el juez pueda
verificarlas.
No sobra advertir, que cuando el Código General del Proceso, se refiere a
poderes de ordenación e instrucción, está afirmando que el juez no realizará
una actividad graciosa o de mera potestad, sino que tiene la obligación de
hacerla y sube de colorido la necesidad de hacerlo cuando se presenta una
disculpa para no asistir a una audiencia.
Si los jueces no verifican estas excusas, se presentará un motivo de dilación
y se trastoca toda la orientación que tiene el Código General del Proceso,
y además, se implantará la pedagogía que es posible no ir a las audiencias,
porque los jueces son laxos, para aceptar cualquier disculpa como suficiente
para justificar la ausencia. Incumple sus deberes con la sociedad el juez que
no verifica con el rigor necesario el motivo de la excusa.
El juez que acepta cualquier disculpa, sin verificarla para aplazar una audiencia
o para quitarle los efectos probatorios y procesales por la inasistencia, no vela
por su rápida solución y le quita los efectos pedagógicos al proceso. Rompe
igualmente con la igualdad de las partes, y por sobre todo, con relación a
los testigos que van una vez y la audiencia se suspende, muchas veces son
renuentes a volver, se inocula pereza y desidia el proceso.
9. La carga de la prueba
En el artículo 167 del Código General del Proceso, se dijo:
“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurídico que ellas persiguen.
31
“No obstante, según las particularidades del caso, él podrá, de oficio o a petición
de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en
cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado
hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar
las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en
mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio,
por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas
especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar
al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre
la contraparte, entre otras circunstancias similares.
“Cuando el juez adopte esta decisión que será susceptible de recurso, otorgará
a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la
respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de la contradicción previstas
en este Código”.
Por la naturaleza de este escrito, como es obvio, no se puede hacer un estudio

sobre la carga de la prueba, como aparece plasmada en la norma trascrita,
pero varios de los reproches que se hicieron en el pasado para no aplicar lo
que se llaman “las cargas dinámicas”, se han tenido en cuenta y superado, los
cuales simplemente enumeramos:
1. Ya hay texto expreso que las consagra.

2. Se señala, como se puede concluir de la lectura de la norma trascrita,
unas oportunidades para indicar el desahogo de la prueba, no habrá
sorpresa como se argumentaba cuando se indicaba en la sentencia, quien
soportaba la carga de la prueba y se aplicaban las consecuencias de no
aparecer la prueba.
3. El señalamiento se hace mediante auto que es susceptible del recurso de
reposición.
4. Además esa distribución se hace en un proceso oral, lo cual facilita la
distribución aludida.
10. Las pruebas de oficio

El Código General del Proceso, mantiene como es obvio, el decreto oficioso
de pruebas.
Y en efecto en los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso,
regula el fenómeno, agregando que las pruebas de oficio estarán sujetas a la
contradicción de la prueba.
32
Primer tema
Código General del Proceso.

Aspectos probatorios
Ulises Canosa Suárez*
* Abogado de la Universidad Libre. Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de

Derecho Procesal. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Colegio
de Abogados Comercialistas y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Ha sido
profesor en las facultades de derecho y en cursos de especialización en las Universidades de
los Andes, Externado, Rosario y Libre, entre otras. Fue miembro de la Comisión Redactora
y de la Revisora del Código General del Proceso y es Miembro de la Comisión Revisora
del Código Procesal Modelo para iberoamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal. Actualmente es Vicepresidente Ejecutivo Jurídico y Secretario General del BBVA
Colombia. Las opiniones aquí expresadas son personales del autor y no comprometen a las
entidades a las que se encuentra vinculado.
En el capítulo de pruebas del Código General del Proceso resplandecen las
características y propósitos del nuevo ordenamiento: la armonización del
sistema procesal y probatorio con la Carta Política de 1991 y con la Ley Es-
tatutaria de la Administración de Justicia; la integración, sistematización y
unificación de las normas hoy desarticuladas y dispersas por las numerosas
reformas parciales hechas al Código de Procedimiento Civil de 1970; la des-
formalización y la concentración de la actuación procesal, complicada in-
necesariamente y dilatada en exceso por la recargada preponderancia de la
enojosa escritura; la modernización, innovación y unificación de las institu-
ciones mediante el transito a la oralidad, todo con el plausible propósito de
facilitar el acceso, patrocinar la oportunidad, propender por la averiguación
de la verdad, disminuir las naturales diferencias entre las partes y fortalecer
la inmediación y la transparencia.
De esta manera es más probable que el proceso pueda ciertamente servir de

método para el conocimiento de la verdad y que se garantice la justicia en la
decisión y la eficacia de los derechos sustanciales.
Claro que para alcanzar estos plausibles propósitos son necesarios ingredientes
adicionales: Infraestructura suficiente, pedagogía, redistribución del mapa
judicial y un profundo cambio de mentalidad de jueces y abogados, entre
otros factores.
Para concretar este estudio a las principales novedades del CGP en materia de
pruebas, la exposición puede resumirse en los siguientes quince (15) puntos:
1. Estructura
El CGP sigue de cerca la organización general del CPC. En el Libro Segundo
sobre Actos Procesales, continúa el Régimen Probatorio en la Sección Tercera,
en un título único1, denominado “PRUEBAS”, pero ahora conformado por diez
(10) capítulos, uno más que el CPC, porque a la prueba por informe, que antes

1
En el CGP los títulos se renumeran dentro de cada sección, a diferencia del CPC donde tenían una
numeración consecutiva.
35
se encontraba formando parte del capítulo de la Prueba Pericial, se le confiere

autonomía, como medio de prueba independiente.
Otra novedad se encuentra en el capítulo de “Pruebas Anticipadas” que
cambia de nombre y de ubicación. En el CPC era el último de la Sección;
ahora pasa a ser el capítulo II y a denominarse “Pruebas Extraprocesales”,
situado inmediatamente después de las Disposiciones Generales (capítulo
I), antes de la regulación de cada uno de los medios de prueba, que en su
orden empieza por la Declaración de Parte y la Confesión (capítulo III) y
terminan con la prueba por informe (capítulo X).
Al rompe se detecta el motivo de la nueva organización que no es otro que el
de ordenar, presentando, a continuación de las Disposiciones Generales, la
regulación específica de las pruebas que se practican antes del proceso, para
terminar la sección con las normas atinentes a cada uno de los medios de
prueba dentro del proceso. Estos últimos preceptos también son aplicables,
en lo pertinente, a las pruebas extraprocesales.
Igualmente existen novedades importantes en la práctica de pruebas dentro
del proceso verbal. La nueva estructura del proceso de conocimiento del
CGP está organizada con una fase inicial escrita de demanda y contestación;
luego una fase oral, que comienza con la audiencia inicial (372) donde se
intenta la conciliación diligentemente, simultáneamente saneamiento
y control de legalidad para evitar nulidades y sentencias inhibitorias,
interrogatorio oficioso y exhaustivo para lograr una mayor fijación de hechos
y, posteriormente, el decreto de otras pruebas. En la siguiente audiencia de
instrucción y juzgamiento, lo más cercana posible en el tiempo, se practican
las pruebas, se escuchan alegaciones y se dicta el fallo.
Sin embargo en dos eventos podrá el juez realizar toda la instrucción y
dictar el fallo en la audiencia inicial: a) Cuando se advierta que la práctica
de pruebas es posible y conveniente en dicha audiencia, el juez de oficio o a
petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para
ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción
y juzgamiento; b) Cuando no se requiera la práctica de otras pruebas, en
la misma audiencia inicial y oídas las partes hasta por veinte (20) minutos
cada una, el juez dictará sentencia.
2. Medios de prueba
Si se compara a doble columna la enumeración de los siete (7) medios de
prueba típicos del artículo 175 del CPC, con los nueve (9) que trae el 165
del CGP, se encuentra que además de la independencia de la prueba por
36
Ulises Canosa Suárez
informe, el nuevo Código separa la declaración de parte de la confesión,

para conferir calidad de medio de prueba tanto a la confesión, como a la
simple declaración de parte.
En otras palabras, el saber de las partes, enaltecido por el consolidado deber
de veracidad propio de la oralidad, se utiliza probatoriamente en el CGP como
fuente de prueba, no sólo cuando produce consecuencias jurídicas adversas
al confesante o que favorecen a la parte contraria, sino incluso cuando no
resulta perjudicial para el declarante, como un medio de prueba libremente
valorable por el juez, en conjunto, de manera articulada, esto es con y como
los demás, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
La declaración de la parte, por su manifiesto interés personal en el resultado

favorable, históricamente ha estado en el centro de intensas polémicas. Se
rechazó su confiabilidad respecto de los hechos que benefician al declarante,
especialmente en el revaluado sistema probatorio del proceso esencialmente
escrito, donde se limita la eficacia probatoria de la declaración de parte a la
confesión y el juramento probatorio, estimatorio o deferido por la ley.
No obstante, los modernos sistemas que adoptan la victoriosa oralidad,

entre ellos el del CGP, al acrecentar la inmediación y la libre valoración de
las pruebas, engrandecen el significado principal del contacto personal e
inmediato del juez con las partes y prácticamente sin excepción reconocen el
vigor y la eficacia probatoria de la simple declaración de parte, obtenida en un
interrogatorio libre que podrá ser ordenado por el juez en cualquier momento
con fines aclaratorios o de clarificación, sin perjuicio del interrogatorio
formal o de absolución de posiciones que tradicionalmente era el único que
se practicaba, a solicitud de los litigantes, con miras a obtener la confesión de
la contraparte.
En esta dirección enseñó Mauro Cappelletti:

“el sujeto mejor informado de los hechos deducidos en juicio es normalmente
la parte misma”. Y agregó: “no puede haber una efectiva realización de la
concepción de la oralidad en un proceso en el cual no se haya valorizado
plenamente el interrogatorio libre de la parte… como un examen o un coloquio
de las partes ante el juez sobre los hechos de la causa, del cual el juez pueda
sacar elementos para formar su propio libre convencimiento sobre la verdad
de los hechos”2.
2
Cappelletti, Mauro: El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Librería
Editora Platense. La Plata, 2002. Tomo I. Agrega, citando a Franz Klein, que en 1890
al referirse precisamente a esta novedad de utilizar el interrogatorio de parte como
37
Hernando Devis Echandía pregonaba esta posibilidad al afirmar sobre

la declaración de la parte que “el derecho moderno impone el requisito de
someter esta prueba, como las otras, al libre criterio del juez, y, por lógica
consecuencia, de restituirle su naturaleza de declaración, válida también en
lo favorable al declarante, aun cuando, como es natural, sin alcance de plena
prueba en esta parte y sujeta a una rigurosa y libre crítica del funcionario…”3
Bienvenida entonces esta importante novedad que reanima la amplia

valoración de la declaración de parte y acrecienta la posibilidad de practicar
el interrogatorio libre.
3. Carga dinámica y prueba de oficio

Sin entrar en este artículo a exponer o analizar los interesantes debates
doctrinales en torno de la carga dinámica de la prueba y de la prueba de oficio4,
sí debe afirmarse que el CGP acoge rotundamente estas dos instituciones.
En el artículo 167, primer inciso, continúa la noción clásica de la carga de

la prueba al disponer: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de
las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así cada
parte sabe que debe llevar al juez el conocimiento sobre los hechos que son
supuesto de las normas cuya aplicación están solicitando.
Sin embargo, el inciso segundo del mismo artículo, que es nuevo en la

legislación colombiana, autoriza al juez expresamente para aplicar la teoría
de la carga dinámica de la prueba en los siguientes términos:
“No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio
o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante
su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más
favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía
con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
prueba testimonial, anotó: “Con nuestro instituto sucede lo mismo que con casi todas
las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan extrañas y en
raro contraste con las costumbres, y originan la crítica más violenta. Una vez puestas
en práctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie
entiende ya cómo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera”
3
Devis Echandía, Hernando. Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte Especial, Tomo
VI, De la Prueba, Clases y Medios de Prueba. Editorial Temis, Bogotá, 1969, p. 73.
4
Parra Quijano, Jairo. Racionalidad e ideología de las pruebas de oficio, Editorial
Temis, Bogotá, 2004.
38
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los

hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad
en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares”.
La disposición no solo autoriza al juez por iniciativa propia o pedido de

parte para reasignar la carga de probar, sino que, además, ilustrativamente
contiene algunos supuestos en los cuales podrá considerarse que alguien
está en mejores condiciones de acreditar un determinado hecho.
Bien importante es la previsión del tercer inciso, también novedoso, para

evitar sorprender a última hora a las partes. Dice este inciso: “Cuando el
juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte
correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva
prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este
código”.
De esta manera el juez deberá hacer la distribución mediante una

providencia en la que otorgue a la parte un término suficiente para cumplir
con la nueva carga que le asigna. Quedó erradicada la dañina posibilidad de
considerar en la sentencia que una prueba podría haber sido aportada por
una parte que inicialmente no soportaba la carga, situación que conducía
equivocadamente a aplicarle el sucedáneo de prueba a quien no se le había
advertido su compromiso, ni había tenido la oportunidad de alegar al juez
que realmente no se encontraba en mejor posición para probar.
Por el mismo derrotero ideológico en el artículo 170 la expresión “podrán

decretarse pruebas de oficio” se reemplaza por “El juez deberá decretar
pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los
incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los
hechos objeto de la controversia” y se agrega que “Las pruebas decretadas de
oficio estarán sujetas a la contradicción de las partes”.
El inciso final de este artículo 167 mantiene la excepción de probar los

hechos notorios, en la medida que la justicia no puede ignorar lo que todo
el mundo conoce y los hechos indefinidos, afirmados o negados.
Estas disposiciones, lo mismo que las demás analizadas en este estudio,

a excepción del artículo 206 sobre juramento estimatorio que entró en
vigencia desde la promulgación del CGP, sólo podrán aplicarse a medida
que el Código vaya entrando en vigencia, de conformidad con la regla
contenida en el numeral 6 del artículo 627, esto es, a partir del 1 de enero
de 2014.
39
4. Rechazo de pruebas
Dentro del sistema del CGP el juez podrá rechazar pruebas mediante
providencia motivada, en la que se indique la causal de rechazo,
determinación que debe notificarse para dar publicidad a la decisión. Estos
autos son siempre recurribles en reposición y apelación. Según el numeral
3 del artículo 321 es apelable el auto de primera instancia “que niegue el
decreto o la práctica de pruebas”:
Según el artículo 168 el juez debe rechazar las pruebas ilícitas por violatorias
de derechos fundamentales, las notoriamente impertinentes o irrelevantes
por no tener relación con los hechos del proceso, las inconducentes por no ser
idóneas para probar un determinado hecho y las manifiestamente superfluas
o inútiles.
Existen otras causales de rechazo en el CGP: Dice el numeral 10 del artículo

78 que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la
consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio
del derecho de petición hubiere podido conseguir. Esta disposición se
complementa con lo previsto en el inciso segundo del artículo 173 que dice:
“El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente

o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que
las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá
acreditarse sumariamente”. El juez puede utilizar sus poderes de ordenación
e instrucción (artículo 43) para “Exigir a las autoridades o a los particulares
la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le
haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso.
El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del
ejecutado”.
Claro está que también deberán rechazarse las pruebas inoportunas o

extemporáneas, en aplicación del principio de preclusión o eventualidad que
opera para los actos probatorios (artículos 164 y 173 CGP).
Y, finalmente, procede el rechazo cuando la petición de una prueba no reúne

los requisitos legales fundamentales que no sea posible entender cumplidos
de otra manera. Una aplicación de esta posibilidad está en los artículos 212
y 213 del CGP. El primero contiene los requisitos formales para la petición
de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el nombre, domicilio,
residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la enunciación
concreta de los hechos objeto de la prueba. El 213 condiciona el decreto a
que la petición reúna estos requisitos, porque de otra manera no se permitirá
40
al juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los

propósitos enunciados en el artículo 168.
5. Juez que debe practicar las pruebas

Al tenor del artículo 181 del CPC cuando el juez no puede practicar
directamente las pruebas por razón del territorio, “comisionará a otro para que
en la misma forma las practique”. La novedad del CGP consiste en autorizar
al juez que no puede practicar personalmente todas las pruebas por razón
del territorio o por otras causas, para “hacerlo a través de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicación que garantice la
inmediación, concentración y contradicción”.
El juez podrá excepcionalmente “comisionar para la práctica de pruebas

que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear
los medios técnicos”. Agrega el artículo 37: “La comisión podrá consistir en la
solicitud, por cualquier vía expedita, de auxilio a otro servidor público para
que realice las diligencias necesarias que faciliten la práctica de las pruebas
por medio de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idóneo
de comunicación simultánea”.
Si bien “es prohibido al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan
de producirse en el lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro
de su jurisdicción territorial”, el parágrafo del 171 del CGP dispone que “La
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá autorizar a
determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para
practicar la inspección judicial que deba realizarse fuera de su sede, por
razones de distancia, condiciones geográficas o de orden público”.
6. Pruebas extraprocesales
El CGP autoriza en el artículo 190 a las partes para que, de común acuerdo,
siempre que no estén representadas por curador ad litem, practiquen pruebas
o deleguen su práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de
dictarse sentencia.
Esta es una posibilidad introducida en la legislación colombiana desde el

Decreto 2651 de 1991, aunque de escasa aplicación práctica. Con buen criterio
se mantiene vigente con la esperanza de lograr incrementar su utilización,
para lo cual se requiere que los abogados tengan presente que defender
intereses contrarios no significa necesariamente asumir procesalmente
comportamientos opuestos. La práctica de pruebas directamente por las
41
partes agiganta la labor del abogado. Queda a salvo en todo caso la facultad
del juez de decretar pruebas de oficio.
La regulación que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba

trasladada se extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se
ha surtido la contradicción antes, en el proceso de origen de donde se traen o
en la actuación anterior al proceso, deberá surtirse “en el proceso al que están
destinadas” y que “La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales
y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien
se aduzcan” (art. 174 CGP)
Una importante novedad en materia de testimonios anticipados se encuentra

en los artículos 187 y 188 del CGP, porque aquellos para fines judiciales o no
judiciales, incluidos los que están destinados a servir de prueba sumaria, se
podrán practicar anticipadamente, ante juez, notario o alcalde, con o sin
citación de la contraparte e incluso recibirse directamente por una o ambas
partes, sin intervención de juez, notario o alcalde, en un documento que se
sujetará en lo pertinente a lo previsto en el artículo 221, dejando expresa
constancia que se entenderán rendidos bajo la gravedad del juramento.
A estos testimonios rendidos sin citación de la persona contra quien se

aduzcan en el proceso se aplicará el artículo 222 sobre ratificación, de tal
manera que la parte contra la que se presenten podrá solicitar que el testigo
concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificación se repetirá el
interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio, sin
permitir que el testigo lea su declaración anterior. Si el testigo no concurre a
la audiencia de ratificación, el testimonio no tendrá valor.
En el texto original del CPC para este tipo de testimonios contenidos

en documentos declarativos emanados de terceros la regla general era
la ratificación, porque sólo se prescindía de ella cuando las partes lo
solicitaban de común acuerdo. Desde el artículo 22 del Decreto 2651 de
1991 se invirtió la regla, que ahora se mantiene en el CGP y por eso los
testimonios anticipados recibidos sin citación de la parte contraria, lo
mismo que los documentos meramente declarativos de terceros (art. 262
CGP), se pueden apreciar sin ser ratificados; la ratificación es la excepción,
necesaria únicamente cuando la parte contra la cual se aducen la solicita de
manera expresa. Para ser más claros, en el CPC el silencio de la contraparte
obligaba la ratificación, hoy y desde el 2651 de 1991 el silencio de la parte
contraria proscribe la ratificación.
42
7. Prueba de normas jurídicas locales, extranjeras y

de la costumbre
Medidas atinadas se adoptan sobre estos aspectos.
Se establece en el artículo 177 que la prueba de las normas jurídicas que no
tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras se aducirá en copia al
proceso, de oficio o a solicitud de parte, con su nota de vigencia cuando sea
necesario.
La copia total o parcial de la ley extranjera podrá expedirse por la autoridad
competente del respectivo país o por el cónsul de ese país en Colombia y
ahora también podrá solicitarse al cónsul colombiano en ese país, punto en el
que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.
La segunda novedad está en la posibilidad de probar con dictamen pericial
rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia,
con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. Esta
alternativa también opera para la prueba de ley extranjera no escrita, que
podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o
mediante dictamen pericial en los términos anotados.
Sobre el particular, es importante considerar, además, lo dispuesto en el
artículo 251 del CGP. Los documentos en idioma distinto del castellano tienen
que aportarse con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio
de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado
por el juez. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por
funcionario de éste o con su intervención se aportan apostillados. En el evento
de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los
documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul
o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su
defecto por el de una nación amiga. La firma del cónsul o agente diplomático
se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se
trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticarán previamente por
el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano.
Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán
otorgados conforme a la ley del respectivo país.
Agrega el artículo 177 que no será necesario presentar las resoluciones,
circulares y conceptos de las autoridades administrativas cuando estén
publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente.
En los artículos 178 y 179 se unifican las disposiciones sobre prueba de
la costumbre que estaban duplicadas con algunas inconsistencias en los
43
artículos 6, 8, 9 del Código de Comercio, normas estas que se derogan en el

literal c del artículo 626 del CGP.
Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acredi-
tarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demues-
tren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios (artículo 178).
En el artículo 179 se incluyeron las siguientes reglas sobre la prueba de la
costumbre mercantil:
La nacional y su vigencia podrá acreditarse: 1. Con el testimonio de dos
comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de
los hechos y de los requisitos exigidos en el Código de Comercio, esto es, que
sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse
las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella; 2. Con
decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro
de los cinco años anteriores al diferendo; 3. Con certificación de la cámara de
comercio correspondiente al lugar donde rija.
La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con
certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una
nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán
constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus
veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar con reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá
probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución
experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un
país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como
abogado allí, aspecto novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores
del CPC y del Código de Comercio.
La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia
de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional
la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con
certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial
rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia.
8. Confesión
Algunos ajustes se hicieron en el CGP en relación con este medio de prueba.
En varias disposiciones se precisan y amplían las facultades de los apoderados
para confesar por sus poderdantes. Los artículos 193 y 77 deben leerse
44
conjuntamente para concluir que el poder para actuar en un proceso habilita

al apoderado para confesar espontáneamente en cualquier acto del proceso.
Cualquier restricción sobre tales facultades se tendrá por no escrita. Claro
está que no faculta esta disposición al abogado para absolver el interrogatorio
de parte por su cliente, porque es una actuación reservada por la ley a la parte
misma (artículo 198 CGP).
Los representantes de personas jurídicas no podrán alegar limitaciones para
contestar el interrogatorio de parte. Según el 194 el representante legal, el
gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podrá
confesar mientras esté en el ejercicio de sus funciones y la confesión podrá
extenderse a hechos o actos anteriores a su representación. Agrega el 198
que cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios
generales, cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin
que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que
no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o
que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones. Para estos
efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente.
Precisamente por ello el artículo 205 precisa que también se presumirán
ciertos los hechos cuando el interrogado se niegue a responder sobre los que
deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.
Finalmente, ya no será necesario dejar constancia en el acta de los hechos
presumidos como ciertos en la confesión ficta o presunta, porque el artículo
205 no reprodujo esta equivocada exigencia.
9. Juramento estimatorio
Desde la reforma de la Ley 1395 de 2010 se fortaleció poderosamente el
juramento estimatorio para cuando se demanda el reconocimiento de una
indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, eventos en los
cuales lo reclamado se estima razonadamente en dinero en la demanda o
petición correspondiente.
El CGP sigue por la misma senda con algunas disposiciones aclaratorias con
vigencia desde el momento de la promulgación del Código (artículo 627),
entre ellas la que dispone de manera conclusiva que el juramento estimatorio
es requisito de la demanda, contestación o petición correspondiente. Así
resulta sin duda del contenido de los artículos 82 numeral 7, 90 numeral 6, 96
numeral 3, 283 y 284.
Precisa el CGP que el juramento estimatorio debe presentarse “discriminando

cada uno de sus conceptos”. Igualmente, para que se considerada la objeción
45
tendrá ahora que especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya

a la estimación”.
Razonadamente significa explicadamente, con motivación, justificando
cada uno de los conceptos reclamados u objetados. Sin una pormenorizada
explicación, ilustración o detalle, ni el juez, ni la parte contraria estarán en
condiciones de analizar los fundamentos de lo estimado u objetado para los
fines pertinentes.
El juramento hará prueba de su monto mientras no sea objetado por la parte
contraria dentro del traslado respectivo. Formulada la objeción, especificada
y razonada, el juez concederá el término de cinco días a la parte que hizo la
estimación para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Esta novedad
del CGP busca garantizar al reclamante la posibilidad de cumplir la carga de
la prueba que le corresponde.
Al silencio de la contraparte se le da el alcance o la connotación de aceptación
de lo estimado, quedando de esta manera establecida la cuantía y, por lo
tanto, tornándose en innecesaria, por superflua, cualquier otra prueba.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la
estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche fraude, colusión o
cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que
considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Lo anterior porque en la estimación pueden presentarse exageraciones y
abusos y el juez debe controlar los desafueros, ordenando la regulación
cuando la considere notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión, para
adecuar su decisión a los dictados de la ley y de la equidad, sin patrocinar
enriquecimientos aventurados. En otras palabras, aunque no haya objeción el
juez debe verificar que el daño sea cierto, no inventado, eventual o hipotético
y que la liquidación sea razonable.
Es lo mismo que sucede cuando se aporta, con el mismo propósito, un
dictamen que el juez no puede acoger sin reproche, así no se formule objeción,
si apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica es notoriamente
injusto.
Siempre hemos afirmado que los jueces están en la obligación de efectuar una
rigurosa valoración de las pruebas, sin permitir o tolerar que las partes con
juramentos estimatorios exagerados fijen desproporcionadamente la cuantía
del perjuicio indemnizable. El debido proceso también se extiende a que las
condenas que se impongan se liquiden según los parámetros de la ley y la
equidad. El debido proceso se manifiesta igualmente en la prerrogativa que
46
tiene toda persona a que la prueba, además de ser practicada según los ritos
legales, sea valorada siguiendo los postulados de la sana crítica, teniendo
en cuenta su razonabilidad, credibilidad, firmeza, precisión y calidad de los
fundamentos, entre otros elementos5.
Al presentarse objeción, lo mismo que cuando el juez dispone la estimación, la
carga de la prueba permanece en quien demanda o solicita. Por esta razón los
reclamantes deben evaluar cuidadosamente qué suma están en condiciones
de probar, porque si la cantidad estimada excediere del cincuenta por ciento
(50%) de la que resulte probada (antes del CGP 30%), se condenará a quien
juró, a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de
la diferencia.
Por ejemplo si una parte estima en $100 millones la indemnización y ante la
objeción de la contraparte o la orden de regulación del juez sólo prueba $40
millones, como lo reclamado excede del 50% de lo probado, se condenará a
quien juró exageradamente a pagar a la otra parte el 10% de la diferencia, que
asciende a $ 6 millones, porque el 10% habrá de calcularse sobre la diferencia
entre lo pedido ($100 millones) y lo probado ($40 millones), que en este
ejemplo son $60 millones.
Agrega el CGP en un parágrafo que “también habrá lugar a la condena a que
se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por
falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá
al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones
fueron desestimadas”.
El CGP precisa que “el juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en
el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad
a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete”, de
tal manera que quien objeta deberá analizar cuidadosamente su estrategia,
porque la objeción habilita al demandante para pretender y probar una
suma mayor. En los demás casos, dice el CGP, “serán ineficaces de pleno
derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la
condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en
el juramento”.
Finalmente, el CGP agrega que “El juramento estimatorio no aplicará a la
cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando
quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un
incapaz”.
5
Sentencia T-637 2010. Corte Constitucional, M.P. Juan Carlos Henao
47
10. Declaración de terceros

De las novedades que el CGP trae en prueba testimonial merecen resaltarse:
a) La eliminación del límite de edad de doce años. Todas las personas son
hábiles ahora para testimoniar y el juez deberá adoptar respecto de los
menores las medidas apropiadas para la recepción y las reglas pertinentes
para la apreciación;
b) La eliminación del testimonio por certificación que contemplaba el
artículo 222 del CPC, medida apenas natural en un proceso oral o por
audiencias donde debe primar la inmediación. Ahora todos testifican
oralmente ante el juez, pero al Presidente y el Vicepresidente de la
República se les recepcionará la declaración en su despacho;
c) La doble vuelta de preguntas que se establece en la práctica de la prueba.
Dice el numeral 4 del artículo 221 que las partes tendrá derecho a volver a
interrogar al testigo, “con fines de aclaración y refutación”;
d) De acuerdo con el artículo 220 del CGP el juez continúa con la facultad de
rechazar las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes
y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean
útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho.
Rechazará también las preguntas sugestivas y las que tiendan a provocar
conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar
sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente
calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la
materia.
Lo importante para resaltar es que en los casos de objeciones de las partes
a las preguntas, el objetante deberá limitarse “a indicar la causal y el juez
resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible
de recurso” (artículo 220 CGP).
11. Dictamen pericial

Tendrá que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar
hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o
artísticos. Los dictámenes se rendirán por un solo perito y sobre un mismo
hecho o materia cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen. No
son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la ley extranjera o la
costumbre (artículos 177 y 179).
El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar
los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los
48
fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones y debe

presentarse con los documentos que le sirven de fundamento, con los
que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con las siguientes
declaraciones e informaciones previstas en el artículo 226 para que la
parte contraria y el juez cuenten con toda la información necesaria para la
contradicción y la valoración: 1. La identidad de quien rinde el dictamen
y de quien participó en su elaboración; 2. Los datos que faciliten localizar
al perito; 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por
quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración, con los
documentos y títulos de experiencia profesional, técnica o artística; 4.
La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en
los últimos diez años; 5. La lista de casos en los que haya sido designado
como perito o en los que haya participado en los últimos cuatro años;
6. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el
mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de recusación;
8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones
efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso
afirmativo explicarlo; 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos
e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza
en el ejercicio regular de su profesión u oficio y justificar variaciones; 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la
elaboración del dictamen.
Ahora se exige de manera más completa y detallada toda la información

para conocer la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque
el mérito del dictamen no deviene sólo de las conclusiones, sino también
de la cualificación del auxiliar, de su recorrido profesional o técnico, de la
acumulación de vivencias que sabemos incrementan el conocimiento y las
habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto de
la sabiduría que se exterioriza generalmente en la correcta aplicación del
conocimiento.
Con estos datos, y los de localización, se pretende evitar que rindan

dictámenes personas inexpertas, ficticias, parcializadas, no idóneas, sin un
lugar determinado en el mundo, fantasmas que solo existen en la imaginación
y en la firma de un documento, más bien puesta por un desconocido, que
no es posible ubicar, ni jamás se logra responsabilizar. El dictamen debe
tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad,
imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad.
Los peritajes deberán ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas
o por lo menos anunciados si el término es insuficiente, evento en el cual la
49
aportación se hará en el término que el juez conceda, no inferior a diez días

(artículo 227 CGP).
En ningún caso habrá lugar a trámite especial o escrito de objeción del
dictamen por error grave. La contradicción del dictamen está regulada de
manera especial en el artículo 228 del CGP. La parte contra la cual se aduzca
un dictamen podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia para
interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones deberán realizarse
dentro del término de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro de
los tres días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en
conocimiento.
Si la parte contraria lo solicitó o el juez lo considera necesario, el perito deberá
concurrir a la audiencia, en la cual podrá ser interrogado bajo juramento
acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen,
incluso con preguntas asertivas e insinuantes de la contraparte. Habrá doble
ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial. Si el perito no asiste a
la audiencia el dictamen no tendrá valor. Las excusas sólo son admisibles por
una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso fortuito. Si
son anteriores a la audiencia podrá señalarse nueva fecha y si son posteriores
sólo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia.
Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa
que los escritos previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba,
ya que apenas cumplen el propósito de suministrar la información necesaria
para la contradicción, anunciar el sentido del dictamen y sus fundamentos y
facilitar la preparación de los sujetos procesales para el siguiente paso que es
esencial en la producción de esta prueba.
Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se
permite la contradicción mediante el interrogatorio, que es la nueva forma
de controvertir los dictámenes en el proceso esencialmente oral. Ya no habrá
lugar a la objeción con trámite escrito, aunque claro está los errores graves de
los peritos y las demás circunstancias que resten credibilidad a sus opiniones,
podrán ponerse en evidencia en los interrogatorios orales y explicarse por los
litigantes en los alegatos de conclusión.
Ya habíamos sostenido que la eliminación de la posibilidad de objetar por
escrito y, consecuencialmente, la derogatoria del trámite escrito de objeción
establecido en el artículo 238 del CPC, con traslado escrito, objeciones
escritas, pruebas por escrito y decisión escrita, en manera alguna atenta
contra el derecho de contradicción y defensa. Así fue declarado además por
la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis
Ernesto Vargas Silva.
50
Por el contrario, la presentación del dictamen oralmente en la audiencia y su

contradicción mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura
la contradicción y vigoriza la transparencia en la práctica de esta prueba. El
cambio en el proceso de producción de la prueba no disminuye, sino que
agiganta la posibilidad de debate y contradicción, además de suministrar
mejores elementos al juez para definir su eficacia o mérito de convicción,
porque la prueba se está presentando ante los ojos y los oídos de todos. Es
una reforma natural y propia del cambio de sistema esencialmente escrito,
por el oral o por audiencias.
En importante anotar que en los procesos de filiación, interdicción por
discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental
relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. Se correrá traslado por
tres días para aclaraciones, complementaciones o para que se solicite
motivadamente, con la precisión de errores, la práctica de un nuevo dictamen
a costa del interesado (parágrafo artículo 228 CGP)
Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por
pobre, deberá acudir preferiblemente a instituciones especializadas públicas
o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artículo 229
CGP).
En los dictámenes de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario al
perito, el término para que se rinda y los honorarios y gastos provisionales
que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres días
siguientes. Si no se consignan el juez podrá ordenar al perito que rinda el
dictamen so pena de multa e información a la entidad de la cual dependa o a
cuya vigilancia esté sometido (artículo 230 CGP).
Rendido el dictamen decretado de oficio, permanecerá en secretaría a
disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual
sólo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez días desde la
presentación del dictamen. Es este caso el perito siempre deberá asistir a la
audiencia.
Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad,
precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su
comportamiento en la audiencia y las demás pruebas que obren en el proceso
(artículo 232 CGP).
Las partes, como dice el artículo 233 del CGP, tienen un especial deber de
colaboración con el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se
logra practicar, el juez apreciará tal conducta como indicio en contra. Pero
51
si la conducta de la parte llega a impedir injustificadamente la prueba,

la consecuencia es más grave, porque se presumirán ciertos los hechos
susceptibles de confesión que la otra parte pretendía demostrar, además de
imponerse multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.
Dicen los artículos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que
desempeñar su labor con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen
que abstenerse de aportar dictámenes de personas en quienes concurran las
causales de recusación de los jueces. El juez debe observar la misma regla
al designar un perito. En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar
al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su
imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendrá en cuenta estos aspectos,
pudiendo incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de
la sana crítica concurren motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si
bien por el simple hecho de recibir una retribución razonable de la parte
no debe entenderse que el perito tiene interés en el proceso, el legislador
atinadamente sí decidió prohibir pactar cualquier prima de éxito a favor
perito6.
Finalmente, debe resaltarse que según el artículo 234 del CGP: a) es posible
solicitar los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones
que versen sobre las materias propias de su actividad. El director, a petición
del juez, designará a quienes el deben rendir el dictamen, cuya contradicción
se someterá a las reglas expuestas. Si se requiere el pago de gastos la parte
interesada deberá suministrar lo necesario para que no se prescinda de la
prueba; b) será la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad que
tendrá la última palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de créditos
de vivienda individual a largo plazo.
12. Inspección judicial

En el capítulo VII del título de pruebas están las disposiciones sobre inspección
judicial. Dos novedades se destacan en el CGP.
La primera, que al tenor del artículo 236 “salvo disposición en contrario, sólo
se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio
de videograbación, fotograf ías u otros documentos, o mediante dictamen
pericial, o por cualquier otro medio de prueba”, disposición anticipada por la
Ley 1395 de 2010
6
Al respecto, puede consultarse en la página web del ICDP la interesante y documentada
ponencia de Juan David Gutiérrez Rodríguez sobre los fundamentos filosóficos y
microeconómicos del nuevo régimen pericial en el Código General del Proceso.
52
La segunda, que cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica

de la inspección, además de imponer una multa, “se presumirán ciertos
los hechos que la otra parte pretendía demostrar con ella, o se apreciará la
conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de
oficio”. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era el simple
y etéreo indicio en contra.
13. Indicios
Sobre este medio de prueba no existen novedades en la regulación general del
capítulo de pruebas, pero sí en la disposición especial sobre el contenido de la
sentencia (artículo 280 del CGP), tomada del derecho comparado, donde se
agregó: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y,
de ser el caso, deducir indicios de ella”.
La innovación consiste en la posibilidad de deducir indicios de la conducta

procesal de las partes. En el artículo 249 del CPC se presentaba como una
mera facultad y ahora se torna en una regla imperativa, porque el juez al
decidir siempre deberá calificar esa conducta procesal relevante asumida por
las partes en cualquiera de las etapas del proceso y deducir indicios de ella.
La disposición es una de tantas que refleja el indiscutible abandono del

CGP al individualismo, legalismo y formalismo tan poco garantista del juez
espectador. Así un juez activo, director, con amplios poderes para la efectividad
de los derechos, plenamente consolidados en las corrientes prácticamente
universales del procesalismo moderno, que pregona por instituciones más
humanas y justas, tendrá que valorar, en todos los casos, el comportamiento
de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y razonada, para
encontrar argumentos o elementos de convicción.
Correlativamente las partes sabrán, desde el principio, que no es intrascendente

o irrelevante su modo de actuar, porque siempre sus “actos propios” serán
evaluados, positiva o negativamente y considerados para definir la suerte
de sus pretensiones. Será trascendente tanto su acción como su omisión,
su buen o mal actuar, su conducta correcta y coherente o su “inconducta”,
“intercadencia” o “autocontradicción”7.
7
“La autocontradicción o intercadencia es la versatilidad, inconstancia en la conducta
o en los afectos. La prueba de intercadencia se da en el Derecho Procesal, cuando una
de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. Y ello sucede muchas
veces dentro de la peripecia procesal”. Daniel Fernando Acosta, Valoración Judicial de
la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 80. Así suele suceder por ejemplo cuando se presenta
53
Las partes tienen derecho y libertad de elegir sus comportamientos

procesales, porque “gobiernan su vida y dirigen sus acciones” pero tendrán
que asumir las consecuencias de su elección, responsabilizándose por lo
actuado, porque sus “propios actos” tienen un efecto o valor “vinculante”.
Maria Belén Tepsich, citando a Aristóteles explica: “si tengo una piedra en la
mano, soy libre de conservarla o tirarla, pero si la tiro a lo lejos, ya no puedo
ordenarle que vuelva para seguir teniéndola en la mano”. Así mismo, si como
demandante o demandado decido contar la verdad a medias, tergiversarla,
ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando plenamente
mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando
una huella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el
juzgador atento podrá apreciar e interpretar8.
La calificación que aquí se dispone implica un juicio o valoración de las

conductas desarrolladas por las partes, sus representantes o apoderados,
que deben considerarse como un solo sujeto, frente a los comportamientos
esperados. El análisis tendrá que hacerse bajo una óptica esencialmente
axiológica, de acuerdo con los principios, los valores superiores que informan
el proceso, entre ellos los de solidaridad y los deberes, también el de contribuir
al establecimiento de la verdad, además de los dictados de la ética, de la lealtad,
la probidad, la buena fe y la honradez, que se encuentran consagrados en la
Constitución y la ley para que los procesos judiciales cumplan su finalidad.
Esta regla general complementa las regulaciones especiales del CGP sobre las
conductas de los sujetos del proceso, partes iniciales o sobrevinientes y sus
abogados, en relación con los deberes, derechos, cargas u obligaciones, normas
que suelen establecer una consecuencia específica ante el incumplimiento de
la conducta esperada.
No se excluye la regla general que estudiamos con las disposiciones concretas,

sino que se complementa armónicamente; bien puede imponerse la
consecuencia específica y simultánea o sucesivamente valorarse la conducta
para los fines generales del artículo 280 del CGP. Tampoco es presupuesto
para la aplicación de la regla general la previa o concurrente imposición de
algunas de las sanciones o consecuencias específicas dispuestas en la ley.
contradicción entre lo dicho en la demanda o la contestación y lo sostenido por la misma

parte en un interrogatorio, evento en el cual se sugiere acoger la versión más desfavorable
al intercadente o autocontradictor.

8
Artículo sobre el Valor Vinculante de la conducta procesal de las partes en el proceso civil
en la obra Valoración Judicial de la Conducta Procesal. Op. cit., pp. 293 y ss.
54
Así por ejemplo, entre los deberes de las partes y sus apoderados previstos en
el artículo 78 del CGP se encuentran los de proceder con lealtad y buena fe en
todos sus actos, obrar sin temeridad, abstenerse de obstaculizar el desarrollo
de las audiencias y diligencias, concurrir al despacho cuando sean citados
por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias, lo mismo que
prestar al juez la colaboración para la práctica de pruebas y diligencias.
Complementariamente el artículo 79 presume que ha existido temeridad o

mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda,
excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos
contrarios a la realidad, cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para
fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, cuando se
obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas y cuando por cualquier
otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.
Estas conductas, además de generar las consecuencias probatorias adversas

de que habla el artículo 280 del CGP, al tenor de lo dispuesto por los artículos
80 y 81 del CGP pueden conllevar responsabilidad patrimonial de las partes,
junto con la disciplinaria cuando de los abogados se trata.
Precisamente por ello el artículo 42 del CGP dispone que es un deber del juez
prevenir, remediar, sancionar o denunciar los actos contrarios a la dignidad
de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso
y el artículo 43 incluye entre los poderes de ordenación e instrucción del juez
el de rechazar solicitudes notoriamente improcedentes o que impliquen una
dilación manifiesta. Por el mismo derrotero el artículo 44 instituye como uno
de los poderes correccionales del juez sancionar a quien impida u obstaculice
la realización de cualquier audiencia o diligencia o a quien sin justa causa
incumpla las órdenes que les imparta o demore su ejecución
Los jueces deben dimensionar la determinante importancia de aplicar

estrictamente la nueva disposición, no sólo para los fines probatorios en
el caso específico, sino para promover siempre en los procesos un mejor
comportamiento de las partes y los abogados, efecto profiláctico, promotor
de buenos comportamientos y disuasorio o preventivo de inconductas,
corolario que resulta fundamental para que el proceso oral o por audiencia
pueda cumplir su finalidad de facilitar una eficiente y pronta administración
de justicia9.
9
Balestro Faure, Myriam T anota sobre el particular: “Nos atrevemos a decir que aún
en los supuestos en que la sanción no se aplica y la inconducta no modifica el resultado del
pleito, los jueces deberían dejar constancia de ella en sus fallos. Se nos preguntará que con
55
14. Documentos
Finalmente el legislador de manera integral y sistemática consagra la tan
necesaria presunción de autenticidad de documentos, que es presupuesto
indispensable para la desformalización que requiere el proceso civil oral o
por audiencias. Son muchos los esfuerzos frustrados en esta materia desde
el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991. Afortunadamente se impone en el
CGP esta tendencia mundial que acompasa bien con la presunción de buena
fe establecida en el artículo 83 de la Carta Política. Además, debe resaltarse
que en todos los casos garantiza el debido proceso, el derecho de publicidad
y contradicción de la parte contraria, porque siempre se le concede la
oportunidad de revisar el documento, para tacharlo o desconocerlo.
Dice con toda claridad el artículo 244 del nuevo CGP:

“es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que
lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto
de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos
y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia,
elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la
voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados
de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los
memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las
demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en
litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos
todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo. La
parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce
con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo
alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen
auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en
todas las jurisdicciones”.
Los únicos memoriales que requieren presentación personal en el sistema

del CGP son los poderes, porque así lo reclama el artículo 74 y exigirán
autenticación los documentos públicos otorgados en país extranjero por
funcionario de éste o con su intervención, que al tenor del artículo 251 del
CGP se aportarán apostillados o debidamente autenticados.
qué fin proponemos esta práctica. Con el mismo que alienta esta búsqueda. Con el único
fin de promover la moralización del proceso y el cumplimiento de los deberes de las partes
y los jueces dentro del marco de la ley, de los principios que la informan y también de las
posibilidades reales de los tribunales de la época. Pensamos además que los litigantes
–y muy especialmente los letrados- que observen una buena conducta procesal deberían
sentir que alguien nota la diferencia”. Valoración Judicial de la Conducta Procesal. Op.
cit., p. 32.
56
Todos los otros documentos y memoriales, públicos y privados, originales o

copias, suscritos, manuscritos o elaborados, con reproducciones de la voz o
de la imagen, emanados de las partes o de terceros, de contenido declarativo,
dispositivo o representativo, las demandas, contestaciones, memoriales
de interposición de recursos o de cualquier otra actuación, incluso los de
sustitución de poderes y de disposición de derechos, entre otros, se presumen
auténticos en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.
La presunción de autenticidad sigue aplicándose a los títulos ejecutivos,
privilegio que claro está no los exime de tener que probar plenamente la
existencia de una obligación expresa, clara y exigible a favor del acreedor
y a cargo del deudor, características que deben surgir del contenido mismo
del documento, porque no son consecuenciales necesariamente de la
autenticidad presunta.
Se fortalece el pleno valor de los mensajes de datos, porque de acuerdo
con el texto del artículo 247 “Serán valorados como mensajes de datos los
documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron
generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca
con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será
valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos”.
La amplia presunción de autenticidad, por la que siempre abogamos, es una
disposición de avanzada que descongestiona porque agiliza el trámite al
hacer innecesarias muchas autenticaciones, diligencias de reconocimiento
y presentaciones personales, de numerosas personas, para múltiples
documentos, en infinidad de procesos y en todos los despachos judiciales,
con el consecuente ahorro de tiempo que puede dedicarse a otras labores
más importantes en la administración de justicia. Además es una institución
que hace primar el derecho sustancial sobre las formas.
El derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el acceso a la
justicia, también se manifiesta en la prohibición de obstáculos excesivos o
irrazonables para las actuaciones procesales. El derecho de acceso se viola
con requerimientos de sellos inútiles de autenticaciones o presentaciones
personales que se tornan impeditivos del derecho al debido proceso u
obstaculizadores del derecho sustancial, por constituir excesos rituales
manifiestos (artículo 11 CGP)10.
Los documentos emanados de terceros de contenido declarativo también se

presumen auténticos, pero tendrán que ratificarse en su contenido cuando
10
Sentencia T-268 de 2010, Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
57
la parte contraria lo solicite expresamente. Una cosa es la presunción de

autenticidad, que es la certeza sobre la autoría y otra la ratificación como
mecanismo para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte
frente al testimonio contenido en el documento declarativo (art. 262 CGP).
Ahora bien, dice el artículo 245 que los documentos se aportarán al proceso
en original o en copia. “Las partes deberán aportar el original del documento
cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue
copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere
conocimiento de ello”. Agrega el 246: “Las copias tendrán el mismo valor
probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la
presentación del original o de una determinada copia. Sin perjuicio de la
presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un
documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una
copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante
exhibición dentro de la audiencia correspondiente”.
Para la correcta aplicación de esta norma es importante advertir que una

cosa es la autenticidad y otra la eficacia del documento y por eso a pesar de
presumirse la autenticidad de la copia, por ejemplo de un título valor, no
podrá ejecutarse con ella, porque para el efecto se requiere el original, cuya
presentación es exigida por las normas del Código de Comercio (artículos
619 y 624 C.Co). Es lo mismo que sucede por ejemplo en algunas copias
de escrituras de hipoteca expedidas directamente por el notario, que son
auténticas pero no tienen eficacia para ejecutar, porque según el artículo 41
del Decreto 2163 de 1970 para el efecto se requiere la copia que tenga la
constancia notarial sobre mérito ejecutivo, que será la primera copia o su
sustitutiva, expedida de acuerdo con el artículo 81 del Decreto 960 de 1970.
Para comprender la magnitud de la presunción de autenticidad y la forma

como se equilibra con el derecho de contradicción y defensa de las partes,
imperioso resulta revisar las figuras de tacha de falsedad y desconocimiento,
reguladas en los artículos 269 y 272 del CGP.
La procedencia de la tacha quedó regulada en el artículo 269 en los siguientes

términos:
“La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o
manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda,
si se acompañó a ésta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en
que se ordene tenerlo como prueba. Esta norma también se aplicará a las
reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien
se aduzca. No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado
58
carezca de influencia en la decisión. Los herederos de la persona a quien se

atribuye un documento deberán tacharlo de falso en las mismas oportunidades”.
Y sobre el trámite de la tacha dice el artículo 70 del CGP:

“Quien tache el documento deberá expresar en qué consiste la falsedad y pedir
las pruebas para su demostración. No se tramitará la tacha que no reúna
estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido aportado
en copia, el juez podrá exigir que se presente el original. El juez ordenará, a
expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotograf ía u otro
medio similar. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez. De la tacha
se correrá traslado a las otras partes para que presenten o pidan pruebas en la
misma audiencia. Surtido el traslado se decretarán las pruebas y se ordenará
el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles
adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para
practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento. La
decisión se reservará para la providencia que resuelva aquellos. En los procesos
de sucesión la tacha deberá tramitarse y resolverse como incidente y en los de
ejecución deberá proponerse como excepción. El trámite de la tacha terminará
cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.
Por su parte, la procedencia del desconocimiento está en el artículo 272, así:
“En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se

atribuya un documento no firmado ni manuscrito por ella podrá desconocerlo,
expresando los motivos del desconocimiento. La misma regla se aplicará a los
documentos dispositivos y representativos emanados de terceros. No se tendrá
en cuenta el desconocimiento que se presente fuera de la oportunidad prevista
en el inciso anterior, ni el que omita los requisitos indicados en el inciso
anterior. De la manifestación de desconocimiento se correrá traslado a la otra
parte, quien podrá solicitar que se verifique la autenticidad del documento en
la forma establecida para la tacha. La verificación de autenticidad también
procederá de oficio, cuando el juez considere que el documento es fundamental
para su decisión. Si no se establece la autenticidad del documento desconocido
carecerá de eficacia probatoria. El desconocimiento no procede respecto de las
reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen,
ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los
cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega”.
En estas condiciones: a) procede la tacha cuando el documento tiene signos

de individualidad, atribución o pertenencia de la parte contra la que se opone,
ya sea porque se afirma que está suscrito o manuscrito por ella, tiene su voz
o su imagen o la de su causante, porque en el CGP desapareció la posibilidad
que antes tenían los herederos de afirmar que no les constaba la procedencia
del documento respecto de su causante (inciso 2 del artículo 289 del CPC).
59
La carga de la prueba corresponde a quien tacha. Si no se prueba la falsedad,

se mantiene la presunción de autenticidad; b) procede el desconocimiento
para documentos no firmados, ni manuscritos por la parte contra la que se
oponen y contra los documentos que no contengan su voz o su imagen, lo
mismo que contra los documentos dispositivos y representativos emanados
de terceros. La carga de la prueba de la autenticidad corresponde en este caso
a quien aporta el documento. Si no se prueba la autenticidad el documento
no tendrá valor probatorio.
Las sanciones del artículo 274 se contemplaron para ambos eventos, en los
siguientes términos:
“Cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se
condenará a éste a pagar a quien aportó el documento el valor del veinte por
ciento (20%) del monto de las obligaciones contenidas en él, o de diez (10) a
veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) cuando no
represente un valor económico. La misma sanción se aplicará a la parte que
adujo el documento a favor de la que probó la tacha. Cuando el apoderado
judicial formule la tacha sin autorización expresa de su mandante, será
solidariamente responsable del pago de la suma a que se refiere el inciso anterior
y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarán a la parte vencida y, en
su caso, a su apoderado judicial, en el trámite de verificación de autenticidad
del documento desconocido. Tratándose de documentos emanados de terceros,
la sanción sólo procede cuando esté acreditada la mala fe de quien desconoce
el documento y, en su caso, de su apoderado”.
Algunas novedades importantes en prueba documental se encuentran

también en los artículos 264 sobre Libros de comercio y 268 sobre exhibición
de libros y papeles de los comerciantes, pero por el espacio asignado no es
posible tratarlas aquí. A las normas citadas remitimos al lector.
15. Prueba por informe

Este medio de prueba, al tenor del artículo 275 del CGP, procede de oficio o
a petición de parte, para que cualquier persona o entidad, pública o privada,
suministre informes “sobre hechos, actuaciones, cifras o demás datos que
resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de
reserva legal”11.
11
Así por ejemplo, la declaración de renta es un documento amparado por reserva legal y
por eso al tenor del artículo 583 del Estatuto Tributario en un proceso civil para el cobro
de un crédito no es posible pedir a las autoridades tributarias que envíen la declaración de
renta del deudor, ni un informe sobre sus datos o cifras que en ella aparecen. Esta reserva
no es absoluta, sino limitada, porque no opera para procesos penales en la medida que el
60
Cuando de lo que se trata es de verificar hechos que requieran especiales

conocimientos científicos, técnicos o artísticos y conlleven la realización de
exámenes, experimentos o investigaciones para arribar a unas determinadas
conclusiones, debe procurarse la prueba pericial, porque para estos eventos
no es idónea, sino inconducente la prueba por informe.
Tales informes, como dice el 275 del CGP, se entienden rendidos bajo
la gravedad del juramento por el representante, funcionario o persona
responsable del mismo, de tal forma que “quien falte a la verdad o la calle
total o parcialmente”, podrá ser sancionado penalmente en los términos del
artículo 442 del Código Penal.
El inciso segundo del artículo 275 del CGP faculta a las partes para que,
actuando unilateralmente o de común acuerdo, soliciten directamente
a cualquier entidad pública o privada “copias de documentos, informes o
actuaciones administrativas o jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal,
expresando que tienen como objeto servir de prueba en un proceso judicial en
curso o por iniciarse”.
Sobre la práctica de la prueba los artículos 276 y 277 del CGP disponen: a)
Al decretar el informe el juez debe indicar en forma precisa su objeto y el
plazo para rendirlo. La demora, renuencia o inexactitud injustificada será
sancionada con multa de cinco (5) a diez (10) smlmv, sin perjuicio de las
demás sanciones a que hubiere lugar; b) Si la persona que debe rendir el
informe considera que alguna parte de la información se encuentra bajo
reserva, deberá indicarlo expresamente en su informe y justificarlo; c) Si el
informe hubiere omitido algún punto o el juez considera que debe ampliarse,
o que no tiene reserva, ordenará rendirlo, complementarlo o aclararlo en
un plazo que no superará la mitad del inicial; d) Rendido el informe se dará
traslado a las partes por el término de tres (3) días, dentro del cual podrán
solicitar su aclaración, complementación o ajuste a los asuntos solicitados.
El contenido del informe será apreciado por el juez de acuerdo con las reglas
generales. Siempre será posible probar contra lo que dice el informe.
mismo Estatuto Tributario así lo indica, ni para procesos de alimentos (artículo 149 del
Decreto 2737 de 1989), de filiación o de ejecuciones fiscales (Artículo 2º del Decreto 1651
de 1961).
61
Primer tema
Variaciones de derecho sustancial

en el Código General del Proceso
Marco Antonio Álvarez Gómez*
* Miembro de las Comisiones Redactora y Revisora del Código General del Proceso.
Escribo, por vez primera, sobre un Código del que se escribirá mucho. Lo
harán los doctrinantes, como educadores que son, y lo harán los jueces para
construir jurisprudencia. Aunque resulte paradójico, no me ocuparé de las
instituciones propias del derecho procesal, como sería lo esperado, sino de
algunas figuras del derecho sustancial que fueron modificadas o derogadas
por el Código General del Proceso expedido a través de la Ley 1564 de
2012, que regulará por muchos años –es lo que se espera– la función de
administrar justicia en la mayoría de jurisdicciones y especialidades, bien
de manera directa, bien por vía complementaria.
Siempre he considerado que el derecho procesal tiene dos claros propósitos:

el primero, diseñar mecanismos que permitan materializar los derechos
sustanciales; el segundo, generar instrumentos jurídicos que concreten, de
manera efectiva, el derecho humano a un debido proceso. No es extraño,
entonces, que las codificaciones procesales introduzcan variaciones a las
leyes sustantivas, no sólo cuando éstas han trazado lineamientos sobre la
forma de ejercer los derechos (la filiación, el saneamiento por evicción y
los títulos-valores son algunos ejemplos), sino también para reverdecer
estatutos promulgados en contextos históricos diferentes (recuérdese, por
ejemplo, que el Código de Procedimiento Civil de 1970 hizo imprescriptibles
los bienes fiscales, que si lo eran en el marco del Código Civil). Que no nos
cause extrañeza esa pretensión del Código General del Proceso, porque en
ocasiones el primer paso que debemos dar para hacer efectivo un derecho
sustancial, es renovarlo desde su simiente.
Nos detendremos de manera breve en algunas de esas modificaciones, que

desde luego ameritan mayor reflexión; otras quedarán para después.
1. Exigibilidad y mora
Es asunto averiguado que el derecho a pedir el cumplimiento de una obligación
depende de la exigibilidad. Si ella se contrajo pura y simple, el acreedor podrá
pedir el pago inmediatamente después de nacida; si fue sometida a plazo, al
vencimiento del término respectivo, y si quedó plegada a una condición, una
65
Variaciones de derecho sustancial en el Codigo General del Proceso
vez que ésta se cumpla. Por eso el título, para ser ejecutivo, debe contener
una obligación exigible.
Sin embargo, en ciertos casos a la ley sustantiva no le basta la exigibilidad,

como en las obligaciones de hacer o con cláusula penal, eventos en los cuales
el acreedor debe constituir en mora a su deudor para que pueda apremiarlo
para la ejecución. En esas hipótesis, de suyo excepcionales, el simple retardo
es insuficiente como detonante de la ejecución, por lo que el acreedor, en
línea de principio, para obtener mandamiento ejecutivo debe reconvenir
previamente a su deudor, como lo dispone el artículo 1608 del Código Civil,
a menos que se haya renunciado a la amonestación o se hubiere configurado
alguna de las causales previstas en los dos primeros numerales de esa norma.
Por eso el Código de Procedimiento Civil estableció el requerimiento como
diligencia previa, habida cuenta que, en determinados casos, sólo el estado
de mora permitía librar la orden de pago.
A contrapelo de esas disposiciones, el Código General del Proceso dispone

en sus artículos 94, inciso 2º, y 423, que “la notificación del mandamiento
ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en
mora al deudor…, si no se hubiere efectuado antes”, agregando el último de
ellos que, en todo caso, “Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de
la notificación”. Quiero ello decir que bajo dicho estatuto, el estado de mora –
cuando era necesario– ya no condiciona el derecho a pedir el cumplimiento,
o lo que es igual, que cualquiera que sea la obligación, incluso las de hacer o
con clausula penal, entre otras, el acreedor puede demandar ejecutivamente
a su deudor y obtener mandamiento de pago desde que la obligación se hizo
exigible.
Quedaron así y de esa manera modificados los Códigos Civil y de Comercio,
porque uno de los efectos de la mora, tratándose de ciertas obligaciones, era
que sin ella no se podía demandar el pago de la deuda. Así por ejemplo, el
artículo 1594 del C.C. dispone que “antes de constituirse el deudor en mora,
no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal y la pena,
sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el
acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la
pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio…”. Pues bien, bajo el Código
General del Proceso, el acreedor puede demandar ejecutivamente el pago de
la pena, aunque su deudor no haya sido constituido en mora; la demanda
de pago, por tanto, no podrá negarse con ese pretexto, por lo que el juez,
sin miramiento en esa situación, tendrá que librar el mandamiento de pago
solicitado, porque bajo el nuevo régimen se puede pedir el cumplimiento
de la pena aunque el deudor no esté en mora. Lo mismo se puede afirmar
66
Marco Antonio Álvarez Gómez
en relación con las obligaciones de hacer, porque las tres posibilidades

de cumplimiento forzoso previstas en el artículo 1610 del Código Civil,
quedaron habilitadas a partir de la exigibilidad.
Aunque el artículo 423 precisó que “los efectos de la mora sólo se producirán
a partir de la notificación”, lo cierto es que el pago pudo demandarse sin
estar en mora el deudor, y el mandamiento librarse sin recato por esa
inadvertencia. Los efectos a los que se refiere esa disposición conciernen
a la indemnización de perjuicios moratorios, porque es asunto también
averiguado que salvo el caso de las obligaciones de no hacer, ella se debe
desde que el deudor se ha constituido en mora (C.C., art. 1615).
La reforma pone al intérprete en calzas prietas cuando el acreedor opte por

demandar desde un principio perjuicios compensatorios por no haberse
cumplido una obligación de dar cuyo objeto sea diferente a dinero, o por la
inejecución de un hecho (dejo a un lado las obligaciones de no hacer, porque
respecto de ellas lo importante es la contravención), como lo autoriza el
artículo 495 del Código de Procedimiento Civil y lo prevé el artículo 428 del
Código General del Proceso, puesto que toda indemnización de perjuicios,
compensatoria o moratoria, presupone la mora (C.C., art. 1615). Por tanto, si
los efectos de la mora sólo se generan con la notificación, habrá que entender
que la estimación de perjuicios no puede comprender los daños causados
con anterioridad a ese hecho futuro que es la intimación del mandamiento
de pago.
Comprendo el interés por agilizar los procesos y, en ese marco, la idea de

suprimir actuaciones como las diligencias previas al mandamiento de pago.
Pero el derecho sustancial tiene razones para distinguir entre exigibilidad y
mora. Al fin y al cabo, un amplio trecho existe entre el incumplimiento simple
y el calificado. Por eso hubiera preferido mantener la regulación anterior,
máxime si, como se verá, el Código también autorizó el requerimiento
privado para constituir en mora.
2. Cesión de créditos y legitimación en la causa

Se sabe que “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
este” (C.C., art. 1960). Por eso, entonces, mientras no medie esa notificación
o aceptación, “podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por
acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos
del cedente respecto del deudor y terceros” (art. 1963, Ibídem).
67
En pocas palabras, el cesionario carece de legitimación en la causa mientras

no se verifique uno de tales actos. Tal la razón para que el juez deba negar el
mandamiento de pago que se solicite por un cesionario que no ha intimado
de la cesión al deudor, a menos que en la demanda se haya solicitado la
respectiva diligencia previa.
Pues bien, el Código General del Proceso establece en los artículos 94, inciso 2º,
y 423 que la notificación del mandamiento de pago es también enteramiento
de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes, lo que traduce que,
pese a esa omisión, el juez, al librar dicha orden, deberá entender que el
crédito ya está en manos del cesionario, por lo menos condicionalmente, a la
espera de la comunicación de esa providencia.
Quedó así modificada, tácitamente, la parte final del artículo 1963 del Código
Civil, porque la ausencia de notificación o aceptación de la cesión del crédito
no impide afirmar que el cesionario es acreedor, para expedir a su favor una
orden ejecutiva. No hay derogatoria tácita porque si el deudor que ignora el
traspaso del crédito le paga al acreedor cedente, antes de la notificación del
mandamiento, su pago será válido (C.C., art. 1634), caso en el cual podrá
proponer con éxito esa defensa. Incluso, bajo ese presupuesto, cualquier
acreedor del cedente podrá embargar el crédito, sin que para ello obste que
ya se libró el mandamiento; y aunque este se notifique con posterioridad, la
suerte de la ejecución quedará signada por lo que suceda en el otro juicio,
dado que el juez que conoce del proceso que adelanta el cesionario, no podrá
continuar con la ejecución mientras no se defina qué pasa en el pleito contra
el cedente: si aquí se paga, cualquiera que sea la vía, el proceso de aquel caerá
en el vacío por sustracción de materia.
Desde luego que nada de raro tiene permitir que el adquirente de un
derecho de crédito adelante ejecución, sin que el deudor tenga noticia de la
transferencia. El régimen de los títulos-valores constituye un claro ejemplo.
Por eso me parece que lo mejor habría sido dejar las cosas como estaban, si es
que se quería preservar el informe al deudor cedido, o derogar los artículos
1960 a 1963 del Código Civil.
3. La prescripción
Tres aspectos concernientes a la prescripción, entre varios, merecen
particular atención: la nueva modalidad de interrupción civil del plazo
prescriptivo, los efectos interruptores de la prescripción que tienen todas
modalidades del proceso de insolvencia de la persona natural no comerciante,
y el reconocimiento legal de una hipótesis de renuncia tácita de ese modo
68
de extinguir las obligaciones, ya respaldada por la jurisprudencia, que se

configura cuando la prescripción no se propone como excepción.
a. En cuanto al primero de dichos temas, es útil recordar que bajo el régimen

del Código Civil existen dos formas de interrumpir la prescripción: de
modo natural, por el hecho de reconocer el deudor la obligación, y de
manera civil, por la demanda judicial. El primero es acto del obligado; el
segundo es acto del acreedor, como se colige del artículo 2539. En defecto
de aquel, al acreedor diligente no le queda alternativa distinta que la de
convocar a su deudor a proceso judicial, pues la demanda, oportunamente
presentada, interrumpirá el término para la prescripción –o, si fuere
el caso, impedirá que se produzca la caducidad– si logra notificar a su
demandado dentro de un plazo que prevén los artículos 90 del actual
Código de Procedimiento Civil y 94 del Código General del Proceso.
Esa forma de interrumpir civilmente la prescripción tiene como desventaja

que judicializa el proceso de cobranza, porque tarde o temprano el acreedor
insatisfecho que no cuenta con un reconocimiento expreso o tácito de la
deuda tendrá que presentar su demanda, lo que necesariamente provoca la
congestión del sistema de justicia. No es extraño que un alto porcentaje de
los asuntos que manejan los jueces corresponda a ese tipo de actuaciones,
en las que poco o nada puede hacer el juzgador (la carga de notificar es del
demandante), pero sí generan una distorsión de las cargas laborales y, hay
que decirlo, han justificado ciertas medidas legislativas como la perención
o el desistimiento tácito, o la orden de depurar inventarios establecida en
el numeral 3º del artículo 627 del Código General del Proceso.
Para facilitar la efectividad del derecho sustancial, el Código General

del Proceso estableció una segunda modalidad de interrupción civil, al
permitir que, por una sola vez, el acreedor pueda atajar la prescripción
por requerimiento extrajudicial a su deudor para el pago de la deuda.
Así lo establece el inciso final del artículo 94, al señalar que “El término
de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito
realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo
podrá hacerse por una vez”.
Ahora bien, para que esa amonestación sirva para interrumpir el término
prescriptivo, es necesario que cumpla ciertos requisitos:
1) Debe tratarse de una comunicación escrita a través de la cual el

acreedor le exija a su deudor que cumpla con su deber de prestación y
le precise que, de esta manera, considera interrumpida la prescripción.
69
La exigencia del escrito no es simplemente probatoria, que la tiene, sino

también sustancial, puesto que sin esa formalidad no produce el efecto
interruptor de la prescripción perseguido por el legislador. Además,
como la norma dice que “Este requerimiento solo podrá hacerse
por una vez”, es necesario entender que no es cualquier exigencia de
pago la que sirve para generar ese consecuencia, sino una en la que,
en adición, el acreedor haga explícito que el plazo prescriptivo queda
truncado.
Si no se entendiera de esta manera, la interrupción civil de la

prescripción, que es, como se dijo, un acto del acreedor (demanda
o requerimiento privado), quedaría al arbitrio del deudor, porque,
a su conveniencia, podría considerar –sin reconocer la deuda– que
cualquier actuación adelantada en el marco de un procedimiento de
cobranza extrajudicial paralizó el plazo respectivo, como si de él fuera
la decisión. Quien define cuál es esa “única vez” es el acreedor, razón
por la cual debe hacer explícito que con determinado requerimiento
hace uso de ese que, a nuestro juicio, es un verdadero derecho.
2) Debe hacerla directamente el acreedor, lo que no significa que tenga

que surtirse personalmente. Bien puede el titular del derecho remitir
una comunicación a su deudor en la que lo inste a pagar, para que de esa
manera se trunque el plazo prescriptivo. Más aún, cabe la posibilidad
de verificar el requerimiento a través de un representante, en tanto
evidencie que lo hace en nombre de aquel, porque los actos que este
realice en esos términos se entienden realizados por el representado.
3) El deudor debe tener conocimiento de la interpelación. Al fin y al

cabo, la interrupción civil de la prescripción se hace mediante una
declaración recepticia de la voluntad, que impone el enteramiento de
ella por parte del destinatario. En rigor, si el deudor no tiene noticia
del requerimiento, este será inocuo. Por eso la demanda, por sí sola,
tampoco paraliza la prescripción, propósito para el que se exige, como
complemento, la notificación tempestiva del deudor demandado. De
la misma manera, el requerimiento privado debe ser conocido por el
destinatario, así suene redundante decirlo.
Hecho en estas condiciones el requerimiento, la prescripción se entenderá

interrumpida el día en que el deudor sea enterado de él. Por tanto, si el
término estaba a punto de vencimiento, no bastará el envío oportuno de
la comunicación, que si es recibida luego de consumarse el plazo, será
ineficaz para el derecho.
70
b. Por lo que atañe al segundo de los temas mencionados, el Código

General del Proceso, en buena hora, incluyó un régimen de insolvencia
de las personas naturales no comerciantes, que se habían quedado sin
posibilidad de convocar a sus acreedores a un concurso tras la inexplicable
e inexplicada derogatoria de las normas del Código de Procedimiento
Civil que gobernaban la materia. Eso pasa cuando los expertos en
derecho comercial pierden de vista que la gran mayoría de personas no es
comerciante, aunque diariamente ejecuten actos de comercio.
Pues bien, para enfrentar una situación de insolvencia, la persona natural
no comerciante puede acudir a tres procedimientos, a saber: negociar sus
deudas a través de un acuerdo con sus acreedores, con el fin de normalizar
sus relaciones crediticias, convalidar los acuerdos privados a los que
llegue con sus acreedores, o liquidar su patrimonio (CGP, art. 531). En
cualquiera de esos casos, la aceptación de la solicitud de negociación (art.
545, num. 5º, ib.), la convalidación, mediante la providencia respectiva,
del acuerdo privado que el deudor hubiere celebrado con un número
plural de acreedores que represente más del 60% del número total del
capital de sus obligaciones (art. 562, num. 3º, ib.), o la declaración de
apertura de la liquidación patrimonial (art. 565, num. 5º, ib.), producen
como efecto la interrupción del término de prescripción y la inoperancia
de la caducidad de las acciones, en relación con las deudas que para el
momento respectivo ya se hubieren hecho exigibles.
c. Por lo que respecta al tercero de los temas mencionados, el artículo
282, inciso 2º, del Código General del Proceso precisa que “cuando no
se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se
entenderá renunciada”.
No es una cosa nueva, pues ya la jurisprudencia se había encargado de

puntualizar que si el demandado no resiste la pretensión de cumplimiento
de la deuda enarbolando la prescripción ya consumada, bien porque guarda
silencio general o porque discute el derecho de otra manera o por otras
vías, ese hecho de la litis contestación constituye una expresión inequívoca
de que para el deudor el crédito de su acreedor no se ha extinguido por el
transcurso del tiempo. Si, según el artículo 2513 del Código Civil, el que
quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, la circunstancia de no
proponerla, pudiendo hacerlo, es una clara señal de resignación del derecho
a beneficiarse de ella.
Conviene puntualizar que el curador ad litem, aunque puede –y debe-

alegar la prescripción extintiva (CGP, art. 56), puesto que está facultado
para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte
71
misma, no renuncia a la prescripción si, pese a estar consumada, se abstiene

de alegarla; al fin y al cabo, él no puede disponer del derecho en litigio.
De igual manera, como la prescripción es una excepción real, se entiende

que el deudor solidario que la alega la plantea por todos, por lo que una
vez formulada no podrá afirmarse que el demandado que guarda silencio
renunció tácitamente a ella, en la medida, se insiste, en que ya está propuesta.
4. La cláusula aceleratoria
Por años la jurisprudencia de los tribunales distinguió entre clausulas
aceleratorias automáticas y facultativas. La manera como podía configurarse
el vencimiento anticipado del plazo dependía de los términos acordados por
las partes para que ese hecho ocurriera. Así por ejemplo, si los contratantes
preveían que por la ocurrencia de determinado hecho (el incumplimiento
en el pago de una cuota de amortización) se entendería caducado el plazo,
en el momento de ese incumplimiento (hecho objetivo) y sin necesidad de
una manifestación del acreedor, se entendería que la obligación se tornaba
exigible. Por el contrario, si en la respectiva estipulación se establecía, de una
u otra manera, que la configuración del hecho simplemente posibilitaba al
acreedor para acelerar el plazo, era menester, entonces, que hiciera explícito
el ejercicio de ese derecho, de suerte que si no lo hubiere hecho antes de
la demanda judicial, sólo con ésta se consideraría extinguido el término
respectivo.
Para ponerle fin a esa dicotomía y a las discusiones que se presentaron a

propósito del tema, el Código General del Proceso estableció en el inciso
3º del artículo 431 que, “cuando se haya estipulado cláusula aceleratoria, el
acreedor deberá precisar en su demanda desde qué fecha hace uso de ella”,
con lo cual, además, se arroja claridad sobre el momento en que se hace
exigible la totalidad de la obligación y, por ende, sobre la fecha en la que
despunta la prescripción.
Por supuesto que esa norma no tendrá aplicación en aquellos casos en los que
en virtud de una disposición especial, el vencimiento anticipado del plazo
solo pueda tener lugar a partir de determinado momento, como sucede con
los créditos concedidos para adquirir vivienda individual a largo plazo, en los
que la caducidad de este solo se produce con la presentación de la demanda,
según el artículo 19 de la Ley 546 de 1999.
72
5. El mérito ejecutivo de la póliza de seguro

Colombia es, tal vez, el único país del mundo en el que la póliza de seguro
presta mérito ejecutivo, lo que, a pesar de las críticas que se formulan desde
autorizados sectores, me parece apenas lógico puesto que nada obsta para
abrirle paso a la ejecución de una obligación condicional, siempre que, como
lo establece el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil (CGP, art.
427), se acredite el cumplimiento de la condición, que en el caso del contrato
de seguro se traduce, la más de las veces, en la prueba del siniestro y en la
cuantía de la pérdida.
Ocurre, sin embargo, que el legislador no ha sido afortunado al precisar los
términos bajo los cuales la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador,
puesto que ha supeditado esa fuerza a ciertos requisitos que, en la práctica,
hacen inviable las ejecuciones, generando, de paso, notorias injusticias puesto
que en aquellos eventos en los que un beneficiario ha optado por acudir al
proceso ejecutivo para pedir el pago de la indemnización, la mayoría de las
veces su pretensión se ve frustrada cuando el juez revoca –por vía de recurso–
el mandamiento de pago, o lo deja sin efectos al dictar sentencia que niega la
continuidad de la ejecución –so capa de un mal entendido control oficioso del
título ejecutivo–, momentos para los cuales ya no es posible acudir al proceso
ordinario porque la prescripción ordinaria bianual se habrá consumado.
Es de saber que en el texto original del artículo 1053 del Código de Comercio,
el mérito ejecutivo de la póliza se configuraba “transcurridos sesenta días
contados a partir de aquel en que el asegurado o el beneficiario o quien los
represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los compro-
bantes que según la póliza sean indispensables, sin que dicha reclamación sea
objetada.” Ese condicionamiento a la idoneidad convencional de la reclama-
ción ya ponía en calzas prietas al beneficiario. Vino luego la Ley 45 de 1990,
cuyo artículo 8º, con la pretensión de facilitar la ejecución, señaló que la pó-
liza prestaría mérito “por sí sola”, pero en el numeral 3º complicó el asunto al
insistir en que el reclamo de pago por parte del asegurado debía estar apare-
jado “de los comprobantes que, según las condiciones de la correspondiente
póliza, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077”, y
añadirle que dicha reclamación, además, no haya sido “objetada de manera
seria y fundada”.
Para facilitar la realización del derecho sustancial, como lo ordena la
Constitución Política, el Código General del Proceso deroga las expresiones
“según las condiciones de la correspondiente póliza” y “de manera seria y
fundada” del numeral 3º del artículo 1053 del Código de Comercio, cuyo
texto, por tanto, quedará así: “La póliza prestará mérito ejecutivo contra el
73
asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: … 3) Transcurrido un mes

contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien
los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los
comprobantes que sean indispensables para acreditar los requisitos del
artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada. Si la reclamación no
hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en
la demanda.
Quiere ello decir que, a partir del 1º de enero del año 2014, para librar
mandamiento de pago contra el asegurador bastará que el beneficiario
ejecutante presente la póliza, acompañada de la prueba de haberle entregado
los medios probatorios con los que demuestra la relación del riesgo
asegurado y la cuantía de la pérdida (p.ej.: el documento que relaciona esos
comprobantes, con la constancia de recepción en las oficinas del asegurador),
y que manifieste que no se formuló objeción.
Se dirá que en adelante el asegurador podrá impedir que la póliza provoque
ejecución por la vía de objetar tempestivamente la reclamación, lo cual es
cierto. Pero no existe fundamento plausible para dolerse de esa forma de
ser las cosas, porque, al fin y al cabo, el asegurador tiene derecho a rehusar
el pago de la indemnización si considera que no se dan los presupuestos
legales y contractuales para hacerlo. Su obligación, es bueno reiterarlo, es
condicional, por lo que no debe causar extrañeza que si existe discusión sobre
la realización del hecho futuro y contingente, no se abra paso el proceso
ejecutivo.
En todo caso, el beneficiario no queda desprotegido porque el Código General
del Proceso autorizó la práctica de medidas cautelares en los procesos
declarativos, incluso desde la presentación de la demanda (art. 590), por lo
que, pese a la discusión, el demandante podrá pedir que se adopten cautelas
para asegurar la satisfacción de su derecho.
De otra parte, la materialización del derecho sustancial también se facilita
porque si el asegurador en el proceso ejecutivo no discute los requisitos
formales del título mediante recurso de reposición contra el mandamiento,
ya no podrá hacerlo después, sin que, en adición, el juez pueda hacerlo de
oficio en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución,
puesto que el artículo 430 del Código General del Proceso le puso coto a
esas malas prácticas, fundadas en un culto excesivo al título ejecutivo. Por
si fuera poco, de revocarse –por vía de recurso- el mandamiento ejecutivo,
el demandante podrá pedir que el proceso mude a declarativo, sin que se
afecte la interrupción del plazo prescriptivo que se presentó a propósito de la
tempestiva demanda ejecutiva.
74
6. La acumulación de acciones derivadas del

contrato de transporte de personas
Está fuera de discusión que si un pasajero fallece a consecuencia de un
accidente sucedido durante la ejecución de un contrato de transporte, por
cuya ocurrencia pueda ser imputado el transportador, los herederos de
aquel pueden ejercer la acción contractual para obtener el resarcimiento de
los perjuicios causados a la víctima por el incumplimiento del contrato de
transporte, o la extracontractual para que se les reparen los daños personales
que les hubiere inferido esa muerte. En el primer caso, se trata de una acción
transmitida por el causante, por lo que los demandantes necesariamente
deben legitimarse como sucesores del pasajero, no así en el segundo
evento, en el que la acción es propia. Allí deberá acreditarse la existencia
del contrato celebrado entre las partes, el incumplimiento del transportador
demandado, el daño ocasionado al acreedor y la relación de causalidad con
la culpa contractual del deudor, junto con la cuantía de los perjuicios; aquí
será necesario demostrar el hecho ilícito, la culpa de la gente (salvo que se
presuma), el daño, la relación de causalidad entre uno y otro, e igualmente
el valor del perjuicio, siendo claro que, en ambas hipótesis, habrá lugar a la
indemnización del daño moral.
El legislador, sin embargo, ha prohibido que se acumulen la acción contractual
y la extracontractual, tal vez para que no haya confusión en cuanto a qué
tipo de daños se reparan en la primera y qué otros en la segunda, como
tampoco en lo que concierne a la legitimación, habida cuenta que en aquella
se demanda para la sucesión de la víctima, cuyo patrimonio ha sido afectado,
mientras que en ésta el demandante reclama para sí mismo, por lesión a sus
propios derechos patrimoniales.
Pues bien, el Código General del Proceso deroga el artículo 1006 del Código
de Comercio que establece esa prohibición, por lo que, con fundamento en
las reglas generales sobre acumulación de pretensiones (CPC, art. 88), una o
varias personas podrán acumular en una misma demanda las reclamaciones
de orden contractual y extracontractual, teniendo el cuidado, claro está, de
puntualizar que concurre al proceso en una doble condición: como heredero
del pasajero que pide para la sucesión de éste, y en nombre propio que
demanda para sí mismo.
No se podrá decir, entonces, que las pretensiones se excluyen, o que existe
veda legal para la acumulación. Nada impedirá que se acumulen tales súplicas,
con las exigencias que imponen las leyes sustancial y procesal.
Sea bueno advertir que la derogatoria del artículo 1006 del Código de
Comercio no traduce, en modo alguno, que resurja la discusión sobre la
75
procedencia del daño moral en la acción contractual, por aquello de haber

quedado sin vigencia el inciso segundo en el que se puntualizaba que, “en
uno y otro caso, si se demuestra, habrá lugar a la indemnización” de ese tipo
de daño. La derogatoria de esa disposición no quita ni pone ley, pues si bien
es cierto que, por regla general, la muerte de una persona no le genera daño
moral a él mismo, como es apenas obvio, nada obsta para que se configure en
ciertos casos, como sucedería en la hipótesis en la que el pasajero sobrevive al
accidente pero fallece luego como consecuencia de las heridas ocasionadas,
evento en el cual los herederos podrán pedir para la sucesión el pago del daño
moral ocasionado a su causante.
7. Partición del patrimonio sin sucesión

Se ha vuelto costumbre evitar las sucesiones por causa de muerte, porque es
mejor dejar las cosas organizadas en vida y evitar tortuosos juicios sucesorales
que, tras el fallecimiento, se erigen en escenarios de conflicto entre familiares
que no esconden su confesado propósito de hacerse a un patrimonio que les
era ajeno, pero que se ha hecho propio por fuerza de un hecho inevitable. La
posibilidad de testar se ofrece insuficiente porque, en todo caso, el proceso de
sucesión es forzoso, así el testador hubiere hecho la partición y, por si fuera
poco, está sujeto a impugnaciones de las que no podrá defenderse. Tal vez
por eso el testamento no es contrato que guste en estas tierras. Para muchos
es mejor fingir ventas, porque la voluntad del que va a morir se materializa
en vida, así la ley resulte mal trecha y puedan despuntar, con posterioridad,
pretensiones simulatorias.
Cierto es, además, que una persona capaz puede disponer libremente de sus
bienes mientras viva; allá él con su fortuna. Pero al legislador no le gusta que
otro se haga al dominio de un bien sin pagar por lo que recibe; si ocurrió
en vida del que trasfiere a título gratuito, allí verá una donación entre vivos,
celosamente reglamentada en el título XIII del libro 3º del Código Civil, en
una cincuentena de artículos que más que regulatorios parecen disuasivos; y
si el patrimonio ha de pasar a otro u otros después de la muerte, que se haga
sucesión y que se respeten ciertas asignaciones, porque para esta hipótesis se
limita el derecho de disposición.
La donación entre vivos, que es título, hace al donatario dueño por el modo
de la tradición; la donación por causa de muerte, de suyo revocable, se
considera testamento y debe sujetarse, por regla, a las solemnidades de ese
contrato; aquí el modo será la sucesión por tal causa. Por eso la “tradición”
en esta última hipótesis no hace al donatario más que usufructuario; por
eso la donación a título singular se ve como legado, y por eso la que se hace
76
de todos los bienes se mira como institución de heredero que solo tiene
efectos desde la muerte del donante. Cual si fuera poco, por la vía de los
acervos imaginarios las donaciones revocables e irrevocables computan
para establecer las respectivas cuartas, con ciertas implicaciones si resultan
menoscabadas las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras. No importa la
de libre disposición porque, se insiste a riesgo de incurrir en tautología, a
propósito de la muerte el Estado se considera con derecho para inmiscuirse
en el repartimiento de los bienes.
En todo ello el alcabalero ve ocasión propicia para imponer tributo: ¡que se
pague por la ganancia ocasional!, lo que equivale a decir que el Estado, por
razón de los fines que debe cumplir, merece una porción del valor de los
bienes recibidos, en lo que no vemos cosa mala o reprochable, si no fuera
porque es alto el porcentaje, al punto que, por esa vía, el impuesto tiene un
tufillo a expropiación parcial.
Pero cuál es el aporte del Código General del Proceso en esta materia?
Véase el parágrafo del artículo 487, en el que se establece que “La partición
del patrimonio que en vida espontáneamente quiera efectuar una persona
para adjudicar todo o parte de sus bienes, con o sin reserva de usufructo
o administración, deberá, previa licencia judicial, efectuarse mediante
escritura pública, en la que también se respeten las asignaciones forzosas,
los derechos de terceros y los gananciales. En el caso de éstos será necesario
el consentimiento del cónyuge o compañero. Los herederos, el cónyuge o
compañero permanente y los terceros que acrediten un interés legítimo,
podrán solicitar su rescisión dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha
en que tuvieron o debieron tener conocimiento de la partición. Esta partición
no requiere proceso de sucesión.”
Al amparo de esta disposición, ya no será necesario simular ventas o daciones
en pago, como suele suceder, para repartir los bienes en vida. Basta pedirle
licencia del juez y respetar los derechos ajenos, para que cualquier persona
capaz pueda hacer partición de su patrimonio, con plenos efectos en vida, de
forma tal que el adjudicatario se hará al derecho de propiedad sin tener que
promover proceso de sucesión luego de la muerte del partidor.
Si se miran bien las cosas, la novedad no radica en que una persona pueda
77
Pues bien, el Código General del Proceso, sin negar la importancia de

la comúnmente llamada prueba –con marcadores genéticos– de ADN,
que sigue siendo obligatoria, prevé que ella no será necesaria “cuando
el demandado no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que
el juez pueda decretar pruebas en el caso de impugnación de filiación
de menores” (art. 386, num. 3). Con otras palabras, dada esa hipótesis
de conducta procesal del demandado, el juez, sin más pruebas, podrá
declarar la filiación suplicada en juicios de investigación de la paternidad
o la maternidad, lo que significa que ya no es indispensable la prueba
científica. Para proteger a los niños y niñas, se previó expresamente que
si el juicio es de impugnación, el silencio del representante de aquel no
determina necesariamente el sentido del fallo, puesto que el juzgador
podrá acudir a otros medios probatorios.
Esa variación imponía modificar, como en efecto se hizo, el citado
numeral 2º del artículo 214, así como el inciso 1º del artículo 217, cuyos
textos, en su orden, quedaron así: “2. Cuando en proceso de impugnación
de la paternidad se desvirtúe esa presunción”, y “El hijo podrá impugnar la
paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. También podrá solicitarla
el padre, la madre o quien acredite sumariamente ser el presunto padre o
madre biológico”.
e. Se derogaron los artículos 402, 404 y 405 del Código Civil, que regulaban
los requisitos del fallo sobre legitimidad, los efectos de la sentencia
respecto de herederos y el plazo para alegar la colusión en ese tipo de
juicios.
La razón radica en que según el artículo 303 del Código General del Proceso,
“En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que
comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá
efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento”. De
esta manera se le puso fin a la injusticia provocada por unas normas que
condicionaban los efectos patrimoniales de la declaración de filiación
extramatrimonial, efectuada en proceso adelantado contra los herederos
del presunto padre, a que estos hubieren sido citados como sucesores
determinados, criterio este prohijado en múltiples sentencias por la Corte
Suprema de Justicia, al amparo de una disposición que, como el artículo
404 del Código Civil, preveía que “el fallo pronunciado a favor o en contra
de cualquiera de ellos [se refiere a los herederos que representan al legítimo
contradictor], aprovecha o perjudica a los coherederos que, citados, no
comparecieron”.
A partir de la vigencia del Código, cuando el legítimo contradictor en
ese tipo de procesos hubiere fallecido, el demandante deberá darle
81
aplicación al artículo 87, en el que se regula la convocatoria de herederos

determinados e indeterminados, demás administradores de la herencia
y el cónyuge (aunque no se dijo, debe entenderse incluido el compañero
permanente); por eso su inciso final establece, para que no quede duda,
que “Esta disposición se aplica también en los procesos de investigación
de paternidad o de maternidad”, por manera que respecto de todos, aún
los herederos indeterminados, la sentencia hará tránsito a cosa juzgada.
Sea bueno decir que tales fallos son susceptibles del recurso de revisión,
en el que se podrá alegar la colusión, según las reglas generales.
f. La celebración del matrimonio civil tampoco escapó a las reformas que
introdujo el Código General del Proceso.
En lo fundamental, se eliminó el requisito previsto en el artículo 130 del

Código Civil –que se derogó–, relativo a la declaración previa de testigos,
cuya presencia, en todo caso, será necesaria en el acto de celebración, como
lo prevé el artículo 135 de esa codificación.
La idea que motivó esas modificaciones fue la de facilitar el matrimonio ante
los jueces, para que se verificara, en términos generales, bajo formalidades
similares a las previstas para el matrimonio ante notarios. Por eso la
derogatoria de los artículos 126, 128 y 130, inciso 2º, simplemente genera que
la solicitud deba presentarse ante el juez o notario del domicilio de cualquiera
de los futuros contrayentes y reunir los requisitos previstos en el Decreto-Ley
2668 de 1988, como se prevé en sus artículos 1º, 2º y 3º, y que, desde luego, se
fije el edicto regulado por el artículo 4º.
Hasta aquí nuestra primera aproximación a unos temas que, estamos seguros,
suscitarán muchas discusiones. Quedan otros por examinar. Lo único cierto
es que la polémica apenas comienza. Bienvenida sea.
82
Primer tema
Desaf íos del nuevo régimen

del proceso ejecutivo
Miguel Enrique Rojas Gómez*
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Procesal

Civil y Doctor en Derecho de la misma universidad. Miembro del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la
Comisión redactora del Código General del Proceso y de la Comisión de seguimiento al
proyecto de ley de descongestión judicial (ley 1395 del 2010). Redactor de la ley 1194 de
2008, Corredactor del proyecto de Código de la Infancia y la Adolescencia y miembro de
la Comisión revisora de la reforma al Código de Procedimiento Civil (Ley 794 del 2003).
Actualmente es Abogado consultor.
Preámbulo
Los propósitos que inspiraron el Código General del Proceso (en adelante
CGP) encuentran talvez su más genuina expresión en el nuevo régimen
del proceso ejecutivo. Mejorar el acceso al sistema de justicia, asegurar la
protección judicial de los derechos y evitar que se sacrifiquen por causa del
proceso más allá de lo estrictamente necesario, hacer efectiva la tutela judicial,
promover la realización del derecho sustancial, garantizar el debido proceso
de duración razonable, proscribir ritualidades inútiles y unificar trámites, son
designios que se desarrollan a cabalidad en el régimen del proceso ejecutivo
incorporado en el CGP, como se demostrará en las páginas siguientes.
Este trabajo, destinado a las memorias del Congreso Colombiano de Derecho
Procesal del año que avanza, pretende, a partir del contraste de la legislación
vigente hasta ahora con el nuevo régimen, resaltar las principales modifica-
ciones que exhibirá el proceso ejecutivo cuando entre a regir el CGP. Para ello
se empezará con la explicación sobre los aspectos generales del proceso de
ejecución, seguida de los comentarios sobre el nuevo régimen de afectación
de bienes del deudor con ocasión del proceso ejecutivo, para culminar con
la exposición sobre las diversas modalidades que muestra la efectividad de la
garantía real y las opciones que ofrece el Código al acreedor amparado en ella.
1. Unificación de trámites para el proceso

ejecutivo
Quizás lo primero que deba destacarse de la nueva regulación del proceso
ejecutivo sea la supresión de la tradicional duplicidad de trámites. Si bien
las diferencias entre el proceso ejecutivo con garantía real y el fundado
exclusivamente en la garantía personal se muestran escasas, lo cierto es que
hasta ahora han estado sometidos a distinto tratamiento procesal, talvez a
partir de la errada convicción de que para ofrecerle suficiente protección al
crédito hipotecario es necesario mantenerle techo aparte en el Código de
procedimiento.
El CGP le apostó a la unificación del trámite sin alterar la condición
privilegiada del acreedor con garantía real y sin afectar las prerrogativas
85
Desafíos del nuevo régimen del proceso ejecutivo
procesales derivadas de aquella. Y aunque, en estas condiciones, la unificación

parezca intrascendente desde el punto de vista práctico, si se reconoce
que la multiplicidad de tipos procedimentales obliga a identificar el que
corresponde en cada caso, habrá que admitir que esa escogencia exige alguna
actividad mental del juzgador y ofrece un espacio para discusiones estériles
sobre el acierto de la cuerda procesal elegida, en perjuicio de la eficiencia que
se reclama de la actividad jurisdiccional. Suprimir esa pluralidad de trámites
y dejar subsistente sólo un procedimiento descarta la necesidad de dicho
esfuerzo judicial y la presencia de tales discusiones, lo que evita un desgaste
innecesario de la actividad judicial, permite que el juez dedique su tiempo
a examinar y decidir sobre los aspectos de fondo y redunda en beneficio
del rendimiento de los despachos judiciales. Además excluye la posibilidad
de que después de avanzado el curso del proceso se pretenda retrotraer la
actuación por haber seguido un procedimiento distinto del que legalmente
corresponde, pues con un solo procedimiento eso es impensable.
Sin perjuicio de las disposiciones especiales de aplicación preferente en los
procesos de ejecución en los que se persiga únicamente la efectividad de la
garantía real, éstos quedan sometidos al mismo procedimiento que siguen las
ejecuciones con fundamento exclusivo en la garantía personal.
2. Título ejecutivo
Si bien el concepto y los caracteres del título ejecutivo se mantienen
prácticamente idénticos a los contemplados en la legislación vigente, hay que
reconocer que en el CGP pierden importancia las formalidades y los requisitos
que lo estructuran. Es claro que la emisión del mandamiento ejecutivo supone
el concurso de los requisitos formales y sustanciales del título ejecutivo (art.
422), lo que obliga al juez a constatarlos a la hora de librar dicho mandamiento
(art. 430). Sin embargo, a partir de la regulación del CGP los requisitos del
título ejecutivo pueden devenir intrascendentes en tanto el documento o
conjunto de documentos aportados como soporte de la ejecución supere el
examen que el juez realice a la hora de librar el mandamiento ejecutivo y éste
no sea cuestionado por el ejecutado (art. 430, inc. 2º).
Ciertamente, si el resultado del examen preliminar del título ejecutivo es
positivo, es de esperar que el juez libre mandamiento ejecutivo. Y si así sucede,
en adelante la controversia sobre los requisitos formales del título sólo puede
darse a través del recurso de reposición que interponga el ejecutado contra
el mandamiento ejecutivo (art. 430, inc. 2º). Si el ejecutado omite impugnar
el mandamiento ejecutivo, los requisitos formales que con posterioridad
puedan echarse de menos en el título pierden toda importancia, pues la
86
Miguel Enrique Rojas Gómez
ejecutoria de dicha providencia no solo impide al ejecutado alegarlos, sino

también al juez reconocerlos de oficio.
Por otro lado, es bueno recordar que los títulos ejecutivos contra el causante
lo son también contra sus causahabientes, pero ahora no tienen que ser
notificados a éstos para extender sobre los herederos su fuerza ejecutiva,
dado que el CGP suprimió esa exigencia al derogar el artículo 1434 del Código
Civil (art. 626c).
3. Diiligencias previas
Bajo la concepción del CGP desaparece el espacio para la realización de
diligencias previas al mandamiento ejecutivo. Por un lado, la presunción
de autenticidad predicable de todos los documentos que se aporten como
título ejecutivo (art. 244, inc. 4º) descarta la utilidad de la diligencia de
reconocimiento previa al mandamiento ejecutivo; y por el otro, la ampliación
de los efectos de la notificación del mandamiento ejecutivo (arts. 94, inc. 2º
y 423) hace innecesario el requerimiento para constituir en mora al deudor,
lo mismo que la notificación de la cesión del crédito al ejecutado cuando el
ejecutante sea un cesionario.
Por otro lado, como se advirtió arriba, ya no es necesaria una diligencia previa
para notificar el título ejecutivo a los herederos del deudor originario, dado
que fue derogada por el CGP (art. 626c) la disposición sustancial que lo exigía
(C.C., art. 1434)
4. Mandamiento ejecutivo, recurso de reposición y

transformación del proceso ejecutivo
Si bien la importancia de los requisitos formales del título ejecutivo tiende a
reducirse en el CGP, como se ha advertido de entrada, no desaparece del todo.
Su ausencia puede impedir que el juez libre el mandamiento ejecutivo y evitar
que se abra camino el proceso ejecutivo; pero también puede determinar la
transformación del proceso ejecutivo en declarativo si después de librarse el
mandamiento ejecutivo, ante la impugnación formulada por el ejecutado el
juez reconoce la falta de requisitos del título (art. 430, inc. 3º).
Ciertamente, a pesar de haber superado el examen judicial el título ejecutivo
puede perder su fuerza y frustrarse la ejecución, si el ejecutado tras ser
notificado del mandamiento ejecutivo, mediante recurso de reposición pone
en evidencia las deficiencias que aquel padece. En tal caso el juez no tiene
otra opción que revocar el mandamiento ejecutivo. Pero no todo el esfuerzo
realizado hasta ese momento tiene que perderse. El demandante conserva
87
la posibilidad de convertir el proceso en declarativo, si formula la demanda

respectiva dentro de los cinco días siguientes, caso en el cual mantiene el
efecto interruptor de la prescripción conseguido con la notificación del
mandamiento ejecutivo inicialmente librado (art. 430, inc. 3º). Talvez esta
prerrogativa conferida al demandante, unida a la conservación de los efectos
sobre la prescripción, disuada al ejecutado de empeñarse en cuestionar el
título ejecutivo para provocar la terminación de la ejecución, a no ser que
su principal objetivo sea la cancelación de las medidas cautelares que la
revocatoria del mandamiento ejecutivo lleva consigo, pues ese propósito si
lo alcanza automáticamente.
Conviene advertir que la posibilidad de transformar el proceso ejecutivo

en declarativo tras la revocatoria del mandamiento ejecutivo por efecto del
recurso de reposición no se limita al reconocimiento de defectos formales
del título; también puede suceder por la presencia de defectos sustanciales.
Así se desprende de la expresión genérica “requisitos del título ejecutivo”
que usa la disposición.
Por último, es bueno advertir que cuando sean varios los ejecutados y
resulten notificados del mandamiento ejecutivo en épocas distintas, como
ordinariamente sucede, aunque cada uno interponga recurso de reposición
contra dicho mandamiento en momentos distintos no se tramitan
separadamente, sino que debe esperarse a que estén notificados todos los
demandados para resolver conjuntamente todos los recursos interpuestos
(art. 438). Con esa previsión se evita el desgaste innecesario de la actividad
judicial que tendría lugar si el juez tuviera que estudiar y resolver de manera
sucesiva varios recursos que con frecuencia se fundan en los mismos
planteamientos.
Y es que el recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo es una

herramienta de defensa que cada vez se ve más fortalecido, pues por medio
de él ya no sólo se alegan los hechos que configuran excepciones previas
y las deficiencias formales del título ejecutivo, sino además el beneficio
de excusión (art. 442, inc. 3º). Por lo tanto, la interposición del recurso
de reposición contra el mandamiento ejecutivo talvez sea cada vez menos
infrecuente.
5. Regulación de perjuicios
En la regulación de perjuicios compensatorios o moratorios reclamados en
la demanda ejecutiva tendrá aplicación constante el juramento estimatorio
(art. 206) que mantiene la contextura que le imprimió la Ley 1395 de 2010
88
(art. 10), con algunas modificaciones encaminadas a perfeccionarlo. Siempre

que el ejecutante reclame la indemnización de perjuicios, sean moratorios
o compensatorios, debe hacer la estimación precisa y razonada de su valor
en la demanda, con discriminación de los elementos que la componen, de
modo que si la estimación no es objetada hace prueba del monto de aquellos
(art. 428). Pero si el ejecutado objeta la estimación con explicación de la
inexactitud que le atribuye, el juramento estimatorio pierde eficacia como
prueba y es necesario acudir a otras pruebas. De ser así, el ejecutante debe
aportar o solicitar las pruebas para determinar el valor de los perjuicios
(artt. 206, inc. 2º), y si logra demostrar que el valor real es igual o superior
a la estimación realizada en la demanda, el juez debe reconocerle la suma
demostrada. En cambio, si el valor estimado supera en más del cincuenta
por ciento lo demostrado, el ejecutante debe pagar a su adversario el diez por
ciento de la diferencia (art. 206, inc. 4º).
6. Orden de seguir adelante la ejecución,

excepciones y sentencia
El CGP mantiene la categoría de auto respecto de la providencia que ordena
seguir adelante la ejecución en ausencia de excepciones del ejecutado, como
lo había establecido la Ley 1395 de 2010 (art. 30), pero descarta la posibilidad
de impugnarla. De modo que si el mandamiento ejecutivo ha cobrado firmeza
y el ejecutado omite formular excepciones, es de esperar que de inmediato
el juez emita un auto en el que ordene seguir adelante la ejecución1, pero a
diferencia de la mayoría de los autos éste no admite recursos (art. 440, inc.
2º). Claro está que sí es susceptible de aclaración, corrección o adición en los
términos de los artículos 285, 286 y 287 respectivamente.
En torno a la formulación de excepciones es bueno recordar, en primer lugar,

que los hechos que configuren excepciones previas, lo mismo que el beneficio
de excusión, deben alegarse por medio del recurso de reposición contra el
mandamiento ejecutivo, por lo que no gozan de tratamiento especial (art.
442.3).
La formulación de excepciones de mérito descarta que el juez ordene seguir

adelante la ejecución mediante auto y lo obliga a pronunciarse sobre ellas por
medio de sentencia, lo cual exige discutirlas previamente en un escenario
procesal amplio, como se explicará en seguida.
1
Sin embargo, no debe olvidarse que si el ejecutado ha solicitado la regulación o pérdida
de intereses, la reducción de la pena, prenda o hipoteca o la fijación de la tasa de cambio,
es preciso tramitar incidente para resolver sobre tales solicitudes (art. 425).
89
En primer término es bueno señalar que para la formulación de excepciones

de mérito el ejecutado debe precisar los hechos en que tengan fundamento
y aportar las pruebas para demostrarlos (art. 442.1). Si en su defensa el
ejecutado hace planteamientos que no sean alegación de hechos, aunque los
denomine excepciones no lo son y no deben recibir el tratamiento de tales. Así
debe ser cuando bajo el rótulo de excepción el ejecutado se limita a discutir
los requisitos formales del título ejecutivo, pues esa conducta constituye un
cuestionamiento del mandamiento ejecutivo que debe formularse por la vía
del recurso de reposición contra éste (art. 430, inc. 2).
En tanto el ejecutado proponga excepciones de mérito y el ejecutante tenga

oportunidad de pronunciarse y de invocar las pruebas en contra de aquellas,
se abre un amplio escenario de debate realmente idéntico al de un proceso
de conocimiento. De ahí que en lugar de establecer un rito especial para la
discusión sobre las excepciones de mérito, el CGP, siguiendo la línea de la Ley
1395 de 2010 (art. 31), haya preferido remitir al esquema de debate propio de
los procesos verbales (art. 443.2). Ciertamente, según el nuevo régimen, tras
el traslado de las excepciones al ejecutante, se abre el espacio de discusión
previsto para el proceso verbal (arts. 372 y 373) o para el verbal sumario (art.
392), en consideración a la cuantía, así: si se trata de un proceso ejecutivo de
mayor o de menor cuantía, se debe seguir el rito del proceso verbal; pero si
es un ejecutivo de mínima cuantía, se sigue el esquema del verbal sumario.
Hay que reconocer que las diferencias entre el rito diseñado para el proceso
verbal y el del proceso verbal sumario son realmente escasas. La principal
diferencia consiste en que el verbal está pensado como un proceso de dos
audiencias en tanto que el verbal sumario es un proceso de audiencia única.
Sin embargo, el hecho de que las dos audiencias del proceso verbal puedan
reducirse a una “cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible
y conveniente en la audiencia inicial” (art. 443.2) tiende a desvanecer esa
diferencia entre los dos esquemas.
7. Liquidación del crédito

Siguiendo los lineamientos de la Ley 1395 de 2010 (art. 32), el CGP omite
establecer una oportunidad precisa para hacer la liquidación del crédito;
sólo prevé que no puede ser antes de la ejecutoria del auto que ordene seguir
adelante la ejecución o de la notificación de la sentencia que resuelva sobre las
excepciones (art. 446.1). A dicho propósito recuérdese que si el ejecutado no
propone excepciones la orden de seguir adelante la ejecución estará contenida
en un auto (art. 440, inc. 2), y en caso contrario irá en la sentencia que decida
90
sobre las excepciones propuestas (arts. 443.2 y 443.3). Sin embargo, nótese
que para proceder a la liquidación del crédito no siempre es necesario que
la orden de seguir adelante la ejecución haya cobrado ejecutoria. Si la orden
se emite en auto por ausencia de excepciones, tiene que estar en firme;
pero si va en la sentencia es suficiente que esté notificada. La diferencia
de tratamiento se explica por el hecho de que el auto no admite recursos
(art. 440, inc. 2º) y se ejecutoría de inmediato, mientras que la sentencia
es apelable en el efecto devolutivo (art. 323, inc. 2) y por lo tanto se puede
cumplir antes de estar en firme.
La liquidación del crédito depende de la iniciativa de cualquiera de las

partes. Según el interés que le asista a cada parte habrá de presentarla en
el momento que lo estime conveniente después de cumplido el requisito ya
explicado. Seguramente el ejecutante presentará la liquidación del crédito si
hay bienes secuestrados y avaluados para rematar (art. 448); y el ejecutado, si
desea hacer el pago de la deuda (art 461). Pero de no ser necesaria con fines
de remate o de pago, talvez ninguna de las partes presente la liquidación
del crédito.
La objeción de la liquidación del crédito presentada por una de las partes

exige la aportación de una liquidación alternativa con indicación precisa
de los errores que se le achacan a la liquidación cuestionada (art. 446.2),
siguiendo la línea trazada por la Ley 1395 de 2010 (art. 32).
Por último conviene advertir que aunque la providencia que resuelva sobre
las objeciones es susceptible de apelación si el proceso es de menor o
mayor cuantía, de ser interpuesto este recurso debe tramitarse en el efecto
devolutivo (art. 323, inc. 4) lo que implica que con ello el apelante no puede
impedir el remate de bienes (art. 448). Sin embargo, la apelación de dicha
providencia sí impide entregar al ejecutante dineros que tengan relación
con el objeto de la apelación (art. 446.3).
8. Afectación de derechos del deudor en el proceso

ejecutivo
Dado que el principal impacto del proceso ejecutivo se percibe en los bienes
del deudor, también las mayores dificultades que ofrece la ejecución tienen
que ver con el tratamiento de los bienes del ejecutado afectados por la
actuación procesal. De ahí la importancia de las disposiciones sobre embargo,
secuestro, avalúo y remate de bienes en el seno del proceso ejecutivo, como
se explicará enseguida.
91
A. Régimen de las medidas cautelares

Varias novedades en la regulación del CGP sobre las medidas cautelares
inciden de manera definitiva en la efectividad del proceso ejecutivo. A
continuación se intentará explicar cada una de las principales innovaciones.
1. Exoneración de caución para la práctica de medidas

cautelares
A diferencia del régimen tradicional, en el CGP el acreedor no tiene que
prestar caución para obtener el decreto de medidas cautelares, ni para su
práctica. Sólo es exigible la prestación de la caución si un tercero afectado
con las medidas o el ejecutado que haya propuesto excepciones de mérito le
solicita al juez que se la exija al demandante. De ser así, el juez debe fijar su
monto en consideración a las características de los bienes sobre los que recae,
y si la solicitud la hace el ejecutado, también deberá apreciar la seriedad que
exhiban sus excepciones (art. 599 inc. 4º).
2. Definición respecto de la embargabilidad de la posesión sobre

bienes muebles o inmuebles
La discusión inmemorial en torno a la posibilidad de embargar la posesión
que el deudor ejercite sobre cualquier tipo de bienes ha quedado zanjada con
el CGP. A partir de ahora, no hay duda de que el acreedor puede perseguir
los derechos derivados de la posesión que el deudor ejerza, dado que le ley
tomó partido por su embargabilidad (art. 593.3) a partir de la consideración
de que los derechos que la ley reconoce al poseedor son de contenido
patrimonial y hacen parte de la prenda general de sus acreedores. Deberá
ser muy cauto el ejecutante a la hora de solicitar el embargo de la posesión
para no afectar injustamente derechos de terceros. Pero quien debe ser
más cuidadoso es el servidor público que practique el secuestro, pues debe
constatar que el poseedor del bien sea realmente el ejecutado. En especial se
muestra preocupante el embargo y secuestro de la posesión sobre vehículos
automotores, pues el tiempo que transcurre entre la aprehensión del vehículo
y la realización de la diligencia de secuestro redunda en contra del verdadero
poseedor que desee oponerse a la medida cautelar. En este caso corresponde
al funcionario a cargo de la diligencia de secuestro programarla a la mayor
brevedad para evitar que la aprehensión se emplee como mecanismo ilegítimo
de presión contra el tercero afectado.
3. Fortalecimiento del embargo de créditos

Una debilidad que ha exhibido el embargo de créditos es la exposición a la
prescripción extintiva aun después de consumada la medida cautelar. Para
92
mitigar esa debilidad el CGP enriqueció los efectos del embargo al establecer
que como el embargo de un crédito se consuma con la notificación que se le
haga al deudor del crédito embargado, éste acto interrumpe la prescripción
(art. 593.4). Siendo así, el acreedor que embarga un crédito adquiere un buen
grado de certeza de que a la hora de cumplir la sentencia la medida le será
útil. Adicionalmente la ley estableció que una vez embargado el crédito, si
el deudor no lo paga oportunamente el juez designará secuestre para que
adelante el cobro.
4. Conservación del poder adquisitivo del dinero embargado

Para otorgar mayor utilidad al embargo de dineros, asegurando la preservación
de su poder adquisitivo y la producción de rendimientos financieros, la ley
cambió la constitución de títulos de depósito judicial por la constitución
de certificados de depósito. De modo que ahora, siempre que el embargo
recaiga sobre dinero o que como consecuencia de la administración de los
bienes embargados se recaude dinero, en lugar de ir a la cuenta de depósitos
judiciales, debe ser depositado en una entidad financiera a través de la
constitución de certificados de depósito (art. 593.4, 593.9 y 593.10 y 595.11)
5. Reforzamiento del embargo de remanentes

La utilidad del embargo de remanentes de otra ejecución se ve notablemente
incrementada en el CGP, dado que se amplía el campo de acción del acreedor
que lo logra. Ciertamente, para evitar la colusión entre las partes del proceso
en el que se embargan remanentes y la consecuente manipulación del trámite,
en perjuicio de los acreedores que embarguen remanentes, la ley confiere
a éstos la facultad de agilizar el proceso aportando el avalúo de los bienes
(art. 444.1), presentando la liquidación del crédito, provocando el remate y
pidiendo la terminación del proceso por desistimiento tácito (art. 466 inc. 2º).
6. Facilidades para el secuestro

A sabiendas de que uno de los principales problemas que enfrenta la ejecución
reside en la práctica del secuestro de bienes, el CGP adoptó algunas medidas
encaminadas a facilitarlo, a agilizarlo y a reducir los costos procesales. A
continuación se intenta explicar cada una de dichas medidas.
a. Posibilidad de prescindir del secuestre. No siempre será necesaria la
concurrencia del secuestre para la realización de la diligencia. Si el
secuestro ha de recaer sobre un inmueble y el interesado en la medida
sabe que está ocupado exclusivamente para la vivienda del deudor, puede
pedir que la diligencia se practique en ausencia del secuestre con el fin de
dejar al ejecutado en calidad de secuestre (arts. 595.1 y 595.3).
93
Conminar al juez, so pena de incurrir en falta gravísima, a aprobar el remate

en corto tiempo, es una medida que atrae a posibles postores al remate
porque ofrece al rematante la seguridad de que la adquisición del bien no se
dilatará injustificadamente. Y ordenarle hacer la reserva del dinero suficiente
para pagar las deudas que recaigan el bien rematado y que puedan impedir su
disfrute por el rematante, equivale a garantizarle que el valor que debe pagar
por el bien rematado es sólo el que ofrece en la licitación.
Por último, para facilitar el remate el CGP mantiene la regla introducida
por la Ley 1395 de 2010 (art. 36) según la cual se puede presentar nuevo
avalúo si ha fracasado el remate por segunda vez o si ha transcurrido un año
desde el avalúo anterior (art. 457), además de ampliar las posibilidades de
comisionar para su práctica (art. 454). De esa manera se persigue que para
realizar el remate no sea obstáculo insalvable un avalúo elevado distante de
los precios del mercado.
9. Intervención de terceros y acumulación de

ejecuciones
A propósito de la intervención de terceros en el proceso ejecutivo es preciso
distinguir varias hipótesis que plantean situaciones disímiles.
A. Acumulación de demandas y de procesos

El CGP precisa la oportunidad para acumular una demanda ejecutiva a
otra ya en curso, al señalar que puede hacerse desde antes de ser notificado
el mandamiento ejecutivo al demandado y hasta antes del auto que fije la
primera fecha para remate (art. 463), lo que implica que si ya se ha realizado
una diligencia de remate en el proceso o por lo menos ya se ha fijado una fecha
para hacerlo, la posibilidad de acumular demandas a ese proceso ha quedado
cerrada aunque no hayan sido rematados los bienes. A renglón seguido
se precisa también la forma de notificar el nuevo mandamiento ejecutivo,
indicando que si el primero ya hubiere sido notificado al ejecutado, aquél se
le notificará por estado (art. 295), lo que significa que si a la hora de acumular
la nueva demanda el primer mandamiento ejecutivo no se ha notificado al
demandado, los dos deben ser notificados personalmente (art. 290.1).
Como la acumulación de demandas ejecutivas provoca la convocatoria de

todos los acreedores que tengan título ejecutivo contra el mismo deudor, con
identidad indeterminada (art. 463.2), hay que proceder a su emplazamiento
por el rito previsto en el artículo 108, vale decir, mediante publicación en
medio masivo de comunicación e inclusión en el registro nacional de
98
personas emplazadas. En este caso, la comparecencia de los acreedores no

es forzosa y por lo tanto los indeterminados emplazados que no atiendan el
emplazamiento no estarán representados por curador ad litem.
Promovidos por separado dos o varios procesos ejecutivos contra un
mismo deudor, puede provocarse la acumulación de procesos (art. 464). La
oportunidad para promover la acumulación es la misma que para acumular
demandas, vale decir, desde la emisión del mandamiento ejecutivo hasta
la fijación de la primera fecha para remate. Si en alguno de los procesos ha
ocurrido este último acto, ya no tiene cabida la acumulación.
Conviene recordar que a partir del decreto de la acumulación de procesos
ejecutivos se deben seguir íntegramente las reglas previstas para la
acumulación de demandas ejecutivas (art. 464.4).
B. Citación de acreedores con garantía real

La presencia de garantía real sobre alguno de los bienes embargados en
el proceso ejecutivo impide rematarlo sin haber enterado al acreedor en
cuyo beneficio haya sido constituida. De ahí que no puede prescindirse de
notificar al acreedor con garantía real para que haga valer su derecho antes
de que el bien sea rematado. Para esta hipótesis el CGP prevé un tratamiento
respetuoso de la garantía real, pero limitante del posible abuso del acreedor
que la tiene. En esa dirección, el Código ordena notificar personalmente al
acreedor para que haga valer su derecho formulando la respectiva demanda,
pero sólo ante el despacho judicial que lo convoca (art. 462).
Si bien en esta situación el Código conserva una prerrogativa a favor del

acreedor con garantía real, en virtud de la cual puede ejercer su derecho en
el proceso al que se le cita o en proceso separado, limita razonablemente
ese privilegio al someterlo a formular la demanda ante el juez que lo ha
citado, aun cuando decida promover proceso separado. Y la opción de
iniciar proceso separado se la limita en el tiempo a los veinte días siguientes
a la notificación, circunstancia que debe afirmar a la hora de presentar la
respectiva demanda (art. 468). A partir del vencimiento de este plazo, el
acreedor con garantía real no tiene otra opción que formular su demanda
dentro del proceso en el que ha sido citado, si quiere ejercer su derecho. Y para
lograrlo tiene que presentar la demanda antes de que el juez fije la primera
fecha para el remate (art. 463). Si ya ha sido fijada la primera fecha para
remate sin que el acreedor hipotecario o prendario formule su demanda, el
bien será rematado y el gravamen levantado como consecuencia inmediata
(art. 455.1), lo que dejará al acreedor en condición de quirografario.
99
10. Ejecución para cobro de cauciones judiciales

Las garantías que prestan los intervinientes en los procesos por lo regular
consisten en pólizas de seguro expedidas por compañías de seguros
legítimamente autorizadas para realizar la actividad (art. 603), y por lo tanto
es de esperar que la compañía de seguros que expidió la respectiva póliza
proceda a realizar el pago del valor asegurado una vez le sea comunicada
la realización del siniestro cubierto (art. 441, inc. 1º). Sin embargo, la
experiencia enseña que las compañías de seguro no siempre muestran
disposición a realizar de inmediato el pago y con frecuencia es preciso
adelantar contra ellas el cobro compulsivo por vía judicial, dando lugar con
ello a un desgaste innecesario del sistema judicial.
El CGP pretende disuadir esa actitud renuente de quien se ofrece como

garante en el proceso respecto de la caución que exige la ley. Para ello
plantea la imposición de una multa a cargo del garante que rehúse pagar
oportunamente el valor afianzado, y facilita el cobro compulsivo al
establecer que en lugar de adelantar el trámite de un proceso ejecutivo,
que se muestra innecesario en esta eventualidad, se proceda de inmediato
a embargar, secuestrar, avaluar y rematar bienes del garante para cubrir el
valor asegurado con el producto del remate. Obsérvese que no es necesario
adelantar proceso ejecutivo contra el garante, pues su obligación ya está
definida.
11. Reglas especiales para la efectividad

de la garantía real
El Código ofrece al acreedor con garantía real dos opciones para hacerla
efectiva: la adjudicación directa del bien gravado (art. 467) y la ejecución
propiamente dicha encaminada al remate del bien (art. 468). Esta puede ser
formulada como pretensión principal o como subsidiaria de la adjudicación.
A continuación se intentará explicar las particularidades de cada una de

tales modalidades de efectividad de la garantía real.
A. Adjudicación
Por regla general la solicitud de adjudicación del bien objeto del gravamen
hipotecario o prendario al titular de la garantía puede ser formulada sólo
en la demanda (art. 467). De manera excepcional la ley autoriza solicitar la
adjudicación en etapa posterior, cuando el bien haya sido avaluado en suma
inferior al equivalente a un salario mínimo mensual (art. 468.5).
100
La solicitud de adjudicación contenida en la demanda debe formularse

como pretensión principal, acompañada de la ejecución como pretensión
subsidiaria. Para realizar dicha solicitud es preciso que se cumplan varias
condiciones, a saber: a) que en la demanda se persiga sólo el bien objeto
del gravamen, b) que se conozca el lugar donde puede ser notificado el
propietario del bien, c) que no haya embargos sobre el bien, d) que sobre el
bien no recaiga otro gravamen hipotecario o prendario.
Además del título ejecutivo y el documento que contenga la garantía real, la
demanda en la que se pretenda la adjudicación debe estar acompañada de los
requisitos que serían necesarios para realizar el remate del bien, esto es, la
liquidación del crédito y el avalúo del bien.
Cumplidas las condiciones señaladas, la adjudicación depende de que el
mandamiento ejecutivo cobre ejecutoria y el demandado no se oponga a la
demanda mediante tacha de falsedad o excepciones de mérito.
En tanto el demandado proponga excepciones de mérito pierde eficacia la
pretensión principal y debe procederse al trámite de la ejecución planteada
en forma subsidiaria (art. 467.3b). Si lo que propone con éxito es la tacha de
falsedad del documento contentivo de la garantía real, debe procederse a la
ejecución sin garantía. Y si la tacha de falsedad que prospera versa sobre el
título ejecutivo, lo que se impone es la terminación del proceso (art. 467.3a).
La solicitud que formule el demandado respecto de la regulación o pérdida
de intereses, de la reducción de la pena, hipoteca o prenda, de la fijación de
la tasa de cambio, lo mismo que la objeción del avalúo o de la liquidación
del crédito, no frustran la adjudicación; sólo obligan a resolver la diferencia
concreta antes de adjudicar (art. 467.3 a, c y d).
También puede el demandado, lo mismo que el acreedor que hubiere
embargado remanentes, solicitar que el bien se someta a remate, caso en el
cual la adjudicación se frena, salvo que aquel fracase por ausencia de postores
(art. 467.3e). En este último caso debe procederse a la adjudicación una vez
frustrada la subasta.
B. Ejecución propiamente dicha

El acreedor con garantía hipotecaria o prendaria puede promover la ejecución
para hacer efectiva su garantía por una de dos opciones: a) como pretensión
subsidiaria de la adjudicación del bien objeto del gravamen (art. 467), o b)
como pretensión principal (arts. 462 y 468). Como se dejó explicado, en la
primera hipótesis en tanto el demandado se oponga se frustra la adjudicación
101
y se abre paso la ejecución subsidiaria con sujeción a las mismas reglas que
la ejecución formulada como pretensión principal, lo que implica incluso
presentar un nuevo avalúo y una nueva liquidación del crédito en las
oportunidades establecidas (arts. 444 y 446).
La hipótesis de la ejecución como pretensión principal ofrece dos

modalidades: a) la ejecución para perseguir el bien gravado junto con otros
bienes del deudor y b) la ejecución para perseguir solo el bien gravado. En
el primer caso la ejecución sigue las reglas generales explicadas arriba, sin
perjuicio de la prelación del crédito con garantía real sobre el producto del
remate del bien gravado; en el segundo, la ejecución se somete además a una
serie de disposiciones especiales que en su mayoría coinciden con las que
tradicionalmente han delineado el procedimiento especial para el ejecutivo
con título hipotecario o prendario.
A continuación se intentará explicar las peculiaridades que muestra el nuevo

régimen de la ejecución para perseguir exclusivamente el bien objeto de la
garantía real, con énfasis en las que exhiben alguna novedad.
En primer término es bueno recordar que para hacer efectiva la garantía real
es preciso aportar el documento que la contenga y además un certificado del
respectivo registrador en el que conste el gravamen y se identifique al actual
propietario, contra el cual debe ser dirigida la demanda (art. 468.1).
Si en dicho certificado aparece algún embargo ordenado en otro proceso

ejecutivo, es preciso tener en cuenta si allí ha sido ya citado el acreedor titular
de la garantía real. De no haber sido citado, la demanda puede ser presentada
ante el juez que corresponda según las reglas generales; en caso contrario, la
demanda sólo puede ser formulada ante el juez que ordenó citarlo (art. 462,
incisos 1º y 2º).
Pero además es menester determinar si el embargo en el proceso al que fue

citado el acreedor se realizó con fundamento en otra garantía real. De ser así,
la demanda tiene que formularse en el mismo proceso en el que se hizo la
citación y para ello sólo tiene diez días a partir de la notificación (art. 468.4);
en caso contrario, la demanda puede formularse en proceso separado pero
ante el mismo juez dentro de los veinte días siguientes a la notificación; o
sólo dentro del mismo proceso hasta antes de ser fijada la primera fecha para
remate (art. 462, incisos 1º y 2º y art. 463).
En todo caso, si el acreedor con garantía real ha sido citado al proceso en el

que se ordenó el embargo, a la hora de formular su demanda debe indicar
la fecha en la que fue notificado, de modo que el juez pueda calificar si está
102
adecuadamente formulada (art. 468.1). Recuérdese que si ha sido citado a

un proceso ejecutivo en ejercicio de garantía personal, después de los veinte
días siguientes a la notificación sólo puede hacer valer su derecho dentro
del proceso al que fue citado (art. 462); y si se le ha convocado a un proceso
ejecutivo fundado exclusivamente en garantía real, la demanda dentro de éste
debe ser presentada en los diez días siguientes a la notificación (art. 468.4).
Ahora bien, si el embargo sobre el bien hipotecado o dado en prenda no se funda

en otra garantía real y el acreedor hipotecario o prendario no ha sido citado al
proceso en el que se ordenó aquel, puede promover el proceso ejecutivo por
separado y obtener el embargo del bien, para lo cual debe cancelarse el otro
embargo (art. 468.6). Pero de ser así, si quedare algún remanente del bien
objeto de la garantía, se considera embargado en beneficio del proceso en el
que fue levantado el embargo inicialmente practicado. Lo mismo sucede si
el acreedor con garantía real fue citado al otro proceso (art. 462) y dentro de
los veinte días siguientes promueve proceso separado: el embargo que allí se
practique, obliga a cancelar el del otro proceso y a considerar embargado el
remanente.
Si, en cambio, el embargo preexistente se funda en garantía real y el nuevo

acreedor no ha sido citado allí, la prevalencia del embargo se define por la
fecha en que haya sido registrado el gravamen hipotecario o prendario: prima
el embargo originado en la garantía real inscrita antes (art. 468.6), vale decir,
la de primer grado.
103
Primer tema
Realidad de la oralidad en
materia civil
Octavio Augusto Tejeiro Duque*
* Magistrado del Tribunal Superior de Villavicencio y miembro de la Comisión Nacional

Judicial para la Implementación de la Oralidad en los Procesos Civiles y de Familia.
Profesor de la especialización en derecho procesal civil y la maestría en derecho procesal de
la Universidad Externado de Colombia. Docente Formador de la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla.
Nos corresponde, por honrosa invitación que nos hiciera el Dr. Jairo Parra
Quijano, Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, exponer
la evolución de la oralidad civil y de familia en Colombia y, específicamente,
establecer cuál es el estado actual de cosas en ese preciso campo, una vez
expedido, como ha sido mediante Ley 1564 de 2012, el nuevo Código General
del Proceso, con el fin de determinar el destino que al país le espera enfrente
de la nueva forma de comunicación procesal en que consiste ese sistema.
Para el buen cumplimiento del fin encargado es necesario hacer una apretada
pero ineludible recensión del asunto, trayendo a la memoria el conjunto de
actividades cumplidas por diversos órganos y entidades, fruto de las cuales es
lo que hoy tiene el país como arsenal para asumir el enorme reto que el tema
supone.
Así, es de ver cómo ya en 2007 la inquietud en torno de la novedad que
implicaba esa forma de tramitación, se reflejó por parte del Consejo Superior
de la Judicatura en la creación de una comisión judicial, avalada y apoyada por
la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que se dedicara de
manera exclusiva a proyectar lo que posteriormente se conoció como el acuerdo
4817 de 2008, mediante el cual se reguló la actividad de los Jueces Pilotos de
Oralidad Civil y de Familia, y del que puede afirmarse con tranquilidad que
permitió extraer algunas conclusiones iniciales interesantes, vivo ejemplo de
las cuales fue que no era entonces menester realizar alteraciones legales para
poner en ejecución tales juzgados y dar aplicación, naturalmente limitada, a
los postulados fundamentales de la oralidad: concentración, inmediación y
publicidad.
Esa primera afirmación emergía tranquilizante porque las facultades del
Consejo no iban hasta la modificación de las leyes y códigos vigentes, de
donde resultaba indispensable poner en ejercicio tales despachos y dar vida
experimental al sistema sin cambiar el conjunto normativo vigente, razón
por la cual se dedicó el mencionado acuerdo a reconocer cómo en el seno
del Código de 1970 anidaba un germen de oralidad que permitía adelantar
la labor esperada y obtener resultados acudiendo al énfasis en los señalados
principios, que de antaño estaban incorporados a la codificación, y a interpretar
107
las normas con cimiento en ellos, para lograr procesos verdaderamente

concentrados, públicos y dirigidos personalmente por el juzgador en práctica
evidente de inmediación.
Nacieron, pues, los juzgados pilotos de oralidad en civil y familia, mediante
varios acuerdos, de los cuales el 4642 de 2008, creó los Juzgados Veintitrés de
Familia, Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito y Setenta y Tres Civil Municipal
de Bogotá, mientras el 4643 generó el Juzgado Catorce de Familia de
Medellín, el 4644 dio vida al Juzgado Once de Familia de Cali, el 4645 puso en
funcionamiento el Juzgado Décimo de Familia de Barranquilla, y el 4646 hizo
nacer el Juzgado Séptimo de Familia de Bucaramanga, al lado de los cuales,
por el 4715 se transformaron para la oralidad los Juzgados Segundo y Once
Civiles Municipales de Bogotá, por el 4716, se hizo lo propio con el Juzgado
Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, por el 4727, también se seleccionó
para el mismo efecto al Juzgado 0ctavo de Familia de Bogotá, como igualmente
sucedió con el sexto civil del circuito de Medellín, los cuales comenzaron a
laborar en abril de ese año y desde el primer día a brindar experiencias muy
valiosas que permitieron luego convertir en leyes de la república los viejos
anhelos de dirección personal del juzgador, celeridad, economía, informalidad
y transparencia.
Con esas bases vino luego la inclusión en la Ley Estatutaria de Administración
de Justicia de esa técnica a modo de principio general para la función judicial,
e impuso que la discusión acerca de la conveniencia había quedado superada
por efecto del nacimiento de la indicada norma y que, por tanto, entraban en
escena otras preocupaciones, referidas seguramente a la manera como habría
de hacerse la transición.
En efecto, el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009, modificatorio del 4° de la
270 de 1996, textualmente dice: “artículo 4°. Celeridad y Oralidad. La
administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de
fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales
serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios
judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta,
sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará
respecto de los titulares de la función disciplinaria. Las actuaciones que se
realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que
establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias
orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos
judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos” (los destacados
son nuestros), de donde es fácil advertir cómo la oralidad abandonó allí su
condición de ideal futuro y pasó a ser una exigencia presente del legislador y,
por allí, de la sociedad.
108
Octavio Augusto Tejeiro Duque
Así las cosas, en ese momento de 2009 la oralidad en asuntos civiles y de familia
estaba convertida en una experiencia permanente a través de los juzgados
pilotos de oralidad establecidos en Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla y
Bucaramanga, pero había abandonado su condición de mera expectativa y se
había incrustado en el ordenamiento a modo de principio, con fundamento
en lo cual empezaban a requerirse reformas generadoras de nuevas reglas
que lo hicieran práctico y lo pusieran efectivamente a funcionar para la
resolución concreta de procesos, no solo en la actividad de los pilotos, aunque
su aplicación ya resultaba más fácil bajo las añosas regulaciones del Código
de Procedimiento Civil, como quiera que era posible interpretar la ley vigente
mediante el señalado principio y así concentrar en alguna medida los procesos
existentes.
En suma, pudo advertirse y afirmarse sin temores que la oralidad no era ajena al
Código de Procedimiento Civil vigente desde 1970, sino que, por el contrario,
constituía una vieja aspiración aún en esa codificación, y podía llevarse a
cabo haciendo una simple interpretación sistémica del régimen, brindándoles
especial énfasis a preceptos de hondura hasta entonces ignorada, como el 109
y el 110, al igual que acudiendo a las numerosas normas y a variadas buenas
prácticas de dirección judicial del proceso, que conducían por un camino de
concentración, inmediación ny publicidad.
Para entonces, la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, del Consejo Superior
de la Judicatura, casi previniendo el próximo desenlace de los hechos legales
sobre el panorama jurídico, venía impartiendo formación sobre dirección
judicial del proceso, esencial en un esquema de oralidad, y sobre técnicas de
argumentaciones orales, a los jueces y magistrados, al punto que en el último
curso-concurso de funcionarios desempeñó la evaluación oral de los discentes
un papel crucial que, además, les dejó aprendida toda una nueva metodología
para motivar decisiones en el desempeño de su función y para evaluar las
alegaciones no escritas.
Nació luego la Ley 1395 de 2010 y, aunque reformó en gran medida el Código
de Procedimiento Civil en aspectos extraños al tema que ahora nos convoca,
también se interesó en él de manera incisiva: unificó los procedimientos
declarativos extinguiendo los ordinarios y los abreviados, a fin de que todo
asunto de conocimiento, salvo los especiales (deslinde y amojonamiento,
expropiación y divisorio), fuera tramitado por el sendero de los verbales y de
los verbales sumarios e impuso que el ejecutivo tuviera audiencia, como en los
verbales, si se presentaban excepciones.
Igualmente, mediante la transformación del artículo 432, referente al
procedimiento verbal, y para adecuarlo a esa nueva universalidad procesal,
que representó el eje básico de la innovación, creó, para el tipo de casos que se
109
adelanten por esa vía, el interrogatorio oficioso a las partes, la videograbación

como sustituto posible de la inspección judicial, la presunción de hechos
adversos por inasistencia a la audiencia, la prescindencia de los testigos
ausentes, la exposición oral y pública del resultado de sus indagaciones por el
perito y la solicitud de aclaraciones y complementaciones al respecto por las
partes, la experticia proveniente de peritos no incluidos oficialmente en las
listas de auxiliares de la justicia, la alegación final en forma oral e inmediata,
así como la sentencia también oral e inmediata del juzgador, la apelación
diferida (no en el efecto diferido) de los autos, la necesidad de agotar todos los
pasos de la audiencia en el mismo acto procesal, dejando a salvo los casos de
mayor complejidad, y el registro electrónico o magnetofónico de lo ocurrido
en la sesión.
Extinguió, como consecuencia, el acta escrita hasta entonces necesaria, y la
objeción al dictamen pericial.
Dispuso, finalmente, que las normas contentivas de oralidad comenzaran
a regir “…a partir del 1º de enero de 2011 en forma gradual a medida que
se disponga de los recursos f ísicos necesarios, según lo determine el Consejo
Superior de la Judicatura, en un plazo máximo de tres años.”, mandato que
determinó la confección de un proyecto diseñado por esa entidad y destinado
a darle cumplimiento. Tal esquema originó la entrada por distritos a la vigencia
de la ley, de manera que fueron Manizales, Montería y Florencia los pioneros,
pues ingresaron, el 1º de octubre de 2011 y comenzaron a laborar oralmente
con base en las disposiciones contenidas en los acuerdos 8700, 8701, 8702,
8703, 8704 y 8705, expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura en el año 2011. Mediante ellos, además, se crearon los
centros de servicios judiciales destinados a prestar su concurso para el buen
desempeño de los juzgados civiles y de familia; centros conformados por
empleados (escribientes, citadores y otros) que salieron de los despachos a que
pertenecían y por algunos cargos creados especialmente para esos efectos.
Los mencionados acuerdos también indicaron que en las ciudades en que
había varios jueces de la misma especialidad y categoría, algunos debían
quedarse tramitando los procesos escriturales ya iniciados, al paso que
otros ingresarían exclusivamente a la tramitación oral y se dedicarían a
ella empezando sin existencias, pero recibiendo desde entonces el reparto
completo de la localidad respectiva.
En el programa ideado por el Consejo Superior se estableció también un avance
paulatino por fases para el ingreso a la oralidad regulada por la Ley 1395, dentro
de la primera de las cuales se hallarían los tres distritos antes citados más los
de San Andrés, Valledupar y San Gil. Seguirían, ya en la segunda fase los de
110
Octavio Augusto Tejeiro Duque
Armenia, Riohacha, Arauca, Santa Rosa de Viterbo, Tunja, Bucaramanga,

Cúcuta, Pamplona y Popayán, todos los cuales a esta hora ya han recibido, por
parte de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, la formación que fue estimada
como necesaria para que pudieran hacer su entrada al sistema.
Naturalmente, aunque la experiencia ha sido claramente positiva, es palmario
que, como la Ley 1395 no cambió enteramente el Código vigente, sino
que le hizo algunos ajustes, la oralidad que de allí se deriva no es completa
ni representa el ideal buscado, pues a la hora de su aplicación se advierten
problemas de hermenéutica de dif ícil solución en ocasiones, sobretodo debido
a la cultura escritural existente en el país. Pero resulta importante destacar,
asimismo, que, en virtud de la variación profunda en las costumbres jurídicas
del país que implica el sistema, es determinante la actitud de todos los llamados
a operarlo, cuandoquiera que el éxito, en esas condiciones, depende en gran
medida de esa especial circunstancia.
La Ley 1564 de 2012 o nuevo Código General del Proceso, vino a cerrar el ciclo
imponiendo definitiva y completamente la oralidad.
Con ella, esa forma de comunicación procesal, que comienza, en términos
generales, a regir el 1º de enero de 2014, se asienta legalmente en el país
en las áreas del derecho civil y de familia, pues contiene una regulación
entera de la materia y no representa una mera reforma a lo establecido en
otras disposiciones, sino que delinea con detalle cada uno de los postulados
esenciales y les ofrece reglas de las cuales valerse para lograr los objetivos
en bien de la administración de justicia y, fundamentalmente, en bien de los
usuarios.
Ahora, esta ley acogió el método empleado en la Ley 1395 de 2010, consistente
en producir una vigencia escalonada o gradual, con la finalidad de permitir el
acceso únicamente a los sectores poblacionales que cuenten con la formación
necesaria y con los recursos tecnológicos y locativos indispensables para el
buen ejercicio de la labor, pero limitó en el tiempo, al igual que lo hizo en su
momento la indicada reforma, a fin de que en el término de tres años todo
el territorio se encuentre adelantando los trámites civiles y de familia de
conformidad con el nuevo texto legal, mecánica que resulta sana en la medida
en que es imperioso ir haciendo la adecuación pertinente; mas, no puede
perderse de vista que ello va a generar, como está ocurriendo hoy, la presencia
de lugares en que rige la norma anterior y sitios en que impera la nueva,
lo cual no es desventajoso pero exige de los abogados tener la precaución
correspondiente. Al final de los tres años concedidos en la codificación deberá
estar, según lo dice ella misma, rigiendo en todo el Estado, vale decir, el 1º de
enero de 2017, se habrá consolidado totalmente su introducción.
111
Una alteración tan profunda de las costumbres y de la praxis judicial civil y

de familia supone necesariamente un presupuesto y una voluntad política
indiscutible, pues sin esos dos componentes todo intento se hace vano. La
disponibilidad económica se convierte en un imperativo, como quiera que sin
ella no hay posibilidad de las salas de audiencias, ni de los equipos de grabación,
ni del número suficiente de juzgadores, como tampoco tienen cabida los
planes de descongestión, que son indispensables para entrar a operar en el
sistema, al igual que se queda la sociedad en general y la comunidad jurídica
sin la debida ilustración y formación, partes esenciales del cambio cultural que
se hace necesario.
En torno a lo último es de resaltar que, como es obvio, el éxito de una innovación
de tal magnitud será esquivo si no se logra esa modificación cultural, la cual,
de suyo, es distante de entrada, porque luego de siglos de justicia formal y
secreta, solemnidad, autenticaciones, memoriales, dilaciones, expedientes
inmensos, hojas por doquier, y todas las demás consecuencias de la escritura,
resulta, prima facie, en extremo dif ícil pasar a la vida de la palabra hablada,
de la agilidad, de la argumentación rápida, de la informalidad y la sencillez, de
la concreción y de la efectividad, pues el lastre de la costumbre conspirará en
contra con toda su fuerza y se opondrá.
En síntesis, puede afirmarse que hoy está rigiendo la oralidad experimental de
los jueces pilotos en los despachos en que ellos funcionan en Bogotá, Medellín,
Cali, Bucaramanga y Barranquilla, con fundamento en las normas que al
respecto la permiten según el Código de Procedimiento Civil y de conformidad
con la interpretación sugerida en los acuerdos del Consejo Superior de la
Judicatura a que ese hizo alusión atrás. También, que en algunos distritos
judiciales y en la forma antes expuesta, está vigente la oralidad reconocida en
la Ley 1395 de 2010, que reformó parcialmente la normatividad del Código de
Procedimiento Civil.
Igualmente, y como consecuencia, que en algunos distritos judiciales y en
muchos despachos no existe aún la oralidad civil y de familia, pues para ellos
no ha entrado a operar, lo cual no obsta para que, con base en interpretaciones
posibles y adecuadas, se puedan adelantar procesos concentrados, con
inmediación y publicidad, en tanto el Código lo permite. En similar forma
puede asegurarse que el éxito del sistema depende de la voluntad de los
asociados, de los abogados, de los jueces, pues su actitud es determinante,
como depende de los órganos de poder encargados del manejo de los dineros,
especialmente del ejecutivo, pues sin el debido presupuesto tampoco resulta
fácil concebir la tramitación judicial requerida, en tanto es imperiosa la
construcción de salas de audiencias pertinentemente dotadas y la creación
del número suficiente de juzgados.
112
Primer tema
Principales reformas introducidas a los

procedimientos en materia de familia
por el Código General del Proceso
Jesael Antonio Giraldo Castaño*
* Ex magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Exmagistrado de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, miembro de los
Institutos Colombiano de Derecho Procesal e Iberoamericano de Derecho Procesal,
profesor universitario y abogado litigante.
En primer lugar quiero expresar mis agradecimientos al Instituto Colombiano
de Derecho Procesal y en particular a su Presidente el Maestro Jairo Parra
Quijano por la invitación a participar en el XXXIII Congreso de Derecho
Procesal que se realizará en la ciudad de Cartagena en el mes de septiembre
del año 2012. Mi participación se concretará a las principales modificaciones
introducidas a los procedimientos en materia de familia.
Como es de nuestro conocimiento en Colombia no existe autonomía

sustancial ni procesal en materia de familia porque no contamos con un
Código de Familia ni con un Código de Procedimiento de Familia; en el aspecto
sustancial nos valemos del Código Civil y sus normas complementarias, y
en el procesal, del Código de Procedimiento Civil y de las normas que lo
reforman y complementan, y son tantas las normas que existen en materia
de familia, que la tendencia actual es la de expedir códigos de familia para
regular sustancial y procesalmente todo lo relacionado con esta importante
especialidad de la jurisdicción. Así se ha hecho en Costa Rica, El Salvador,
Cuba, Sonora México, Bolivia, Panamá, Cataluña e Italia, para mencionar
sólo algunos países. En Colombia se justificaría por la gran cantidad de
normas dispersas que existen en esta materia, y que exigen sistematización
y armonización, tales como el decreto 2272 de 1989 sobre la creación de
especialidad de familia y asignación de competencias, las leyes 75 de 1968,
721 de 2001 y 1060 de 2006 sobre filiación, la Ley 1098 de 2006, que es
el Código de la Infancia y la Adolescencia, las leyes 294 de 1996 y 575 de
2000 sobre violencia intrafamiliar, la Ley 258 de 1996, sobre afectación y
desafectación de inmuebles a vivienda familia, las leyes 70 de 1931, 91 de
1936 y 495 de 1999, sobre patrimonio de familia, las leyes 54 de 1990 y 979
de 2005 sobre unión marital de hecho, ley 1306 de 2006, sobre discapacidad,
y todas las normas del Código de Procedimiento Civil en relación con los
procesos de familia, para sólo señalar las normas más relevantes en esta área
del derecho.
Con todo, el Código General del Proceso hace un gran esfuerzo por unificar
los procedimientos aplicables en las especialidades civil, familia, comercial
y agrario, dejando a salvo las especificidades que se mantienen en cada una
115
Principales reformas introducidas a los procedimientos en materia de familia
de ellas, y en familia, la Comisión redactora procuró trasladar las principales

reglas de procedimiento que se encontraban en las diversas leyes al Código
General del Proceso y armonizarlas.
1. Competencia
Para la determinación de la competencia en familia, se tuvieron en cuenta
especialmente tres criterios: el de la facilitación del acceso a la administración
de justicia, el de la especialidad y el de la complejidad del asunto.
1.1 Artículo 17.- Competencia de los jueces civiles

municipales en única instancia
Los jueces civiles municipales conocen en única instancia:
“2. De los procesos de sucesión de mínima cuantía, sin perjuicio de la
competencia atribuida por la ley a los notarios.
3. De la celebración del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia
atribuida a los notarios.
6. De los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, cuando en el
municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia.
Se mantiene en el numeral 2º la competencia para conocer de la sucesión de

mínima cuantía; en el 3o para la celebración del matrimonio civil, y en el sexto
el conocimiento de los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia,
cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia, pese
a que algunos considerábamos que estos procesos donde hay juez de familia,
en virtud del principio de especialidad, debía atribuírseles al juez de familia.
Sin embargo prevaleció el criterio del acceso a la administración de justicia,
ya que el juez municipal es el más cercano al ciudadano.
1.2 Artículo 18. Competencia de los jueces civiles

municipales en primera instancia
Los jueces civiles municipales conocen en primera instancia:
4. De los procesos de sucesión de menor cuantía, sin perjuicio de la competencia
atribuida por la ley a los notarios.
5. De las diligencias de apertura y publicación de testamento cerrado, o del
otorgado ante cinco (5) testigos, y de la reducción a escrito de testamento
verbal, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
6. De la corrección, sustitución o adición de partidas de estado civil o de
nombre o anotación del seudónimo en actas o folios del registro de aquél, sin
perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
116
Jesael Antonio Giraldo Castaño
En el numeral 4o se conserva la competencia del juez civil municipal

para conocer en primera instancia de los procesos de sucesión de menor
cuantía, competencia establecida hoy en el numeral 5º del artículo 14 del
CPC, conforme a la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley
1395 de 2010. Los asuntos previstos en el numeral 5º están parcialmente
contemplados en el numeral 10 del parágrafo 1º del artículo 5 del Decreto
2272 de 1989, como de competencia de los jueces de familia en primera
instancia, en la siguiente forma: “De las diligencias de apertura y publicación
de testamento cerrado y de la reducción a escrito de testamento verbal”,
y de manera explícita no se le atribuía competencia para conocer de la
publicación de testamento otorgado ante cinco testigos, cuyo procedimiento
está previsto en el artículo 572 del CPC, por lo cual los jueces de familia
aplicaban por analogía el precitado numeral 10, asumiendo la competencia
de este asunto. Hoy de manera expresa se le asigna al juez municipal
en primera instancia, teniendo en cuenta la facilidad de acceso a la
administración de justicia.
Igualmente, el numeral 18 del parágrafo 1º del artículo 1º del mencionado
decreto consagra como de primera instancia a cargo del juez de familia: “De
la corrección, sustitución o adición de partidas del estado civil, cuando se
requiera intervención judicial”, cuyo conocimiento se traslada al juez civil
municipal en primera instancia, para facilitar el acceso a la justicia, pues
no se justifica que en regiones apartadas donde no hay juez de familia, para
corregir, sustituir o adicionar una partida no puedan acudir las personas al
juez municipal. Se agrega en la disposición “o de nombre o anotación del
seudónimo, o folios del registro de aquél, sin perjuicio de la competencia
atribuida por ley a los notarios”, y se suprime la expresión:”cuando se
requiera intervención judicial”
1.3 Artículo 20. Competencia de los jueces civiles

del circuito en primera instancia
Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los siguientes
asuntos:
6. De los atribuidos a los jueces de familia en primera instancia, cuando en el
circuito no exista juez de familia o promiscuo de familia.
Se conserva en este numeral la competencia atribuida a los jueces civiles del

circuito en primera instancia donde no hay juez de familia, en el artículo 16
numeral 2º del CPC, conforme a la modificación introducida a ese artículo
por el 6º de la Ley 1395 de 2010.
117
1.4 Artículo 21. Competencia de los jueces de familia

en única instancia
Los jueces de familia conocen en única instancia de los siguientes asuntos:
1. De la protección del nombre de personas naturales.
2. De la suspensión y restablecimiento de la vida en común de los cónyuges y
la separación de cuerpos y de bienes por mutuo acuerdo, sin perjuicio de la
competencia atribuida a los notarios.
3. De la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes,
sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
4. De la autorización para cancelar el patrimonio de familia inembargable, sin
perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
5. De la citación judicial para el reconocimiento de hijo extramatrimonial,
prevista en la ley.
6. De los permisos a menores de edad para salir del país, cuando haya
desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre estos y quienes
detenten la custodia y cuidado personal.
7. De la fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, de la
oferta y ejecución de los mismos y de la restitución de pensiones alimentarias.
8. De las medidas de protección de la infancia en los casos de violencia
intrafamiliar, cuando en el lugar no exista comisario de familia, y de los
procedimientos judiciales para el restablecimiento de derechos de niños, niñas
y adolescentes.
9. De las controversias que se susciten entre padres o cónyuges, o entre aquéllos
y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad y los litigios de
igual naturaleza en los que el defensor de familia actúa en representación de
los hijos.
10. De las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección
del hogar, derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos.
11. De la revisión de la declaratoria de adoptabilidad.
12. De la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a
vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios.
13. De la licencia para disponer o gravar bienes, en los casos previstos por la
ley.
14. De los asuntos de familia en que por disposición legal sea necesaria la
intervención del juez o éste deba resolver con conocimiento de causa, o breve y
sumariamente, o con prudente juicio o a manera de árbitro.
15. Del divorcio de común acuerdo, sin perjuicio de la competencia atribuida
a los notarios.
16. De los conflictos de competencia en asuntos de familia que se susciten entre
defensores de familia, comisarios de familia, notarios e inspectores de policía.
118
17. De la protección legal de las personas con discapacidad mental, sin

perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de
familia, en los casos previstos en la ley.
19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de
familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos
en la ley.
20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el
defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia.
Se trasladan las normas de leyes y decretos especiales, sobre competencias,
particularmente del decreto 2272 de 1989, la Ley 1098 de 1006 y la 258 de
1996.
En el numeral 1º se agrega “de personas naturales” al literal a) del artículo 5º

del decreto 2272 de 1989. En el segundo se hace una fusión de los literales b y
c, del citado artículo, pero se deja por fuera el divorcio y cesación de efectos
civiles del matrimonio, que estaba en el literal b); luego en el numeral 15,
se le asigna el divorcio por mutuo acuerdo, pero definitivamente se quedó
por fuera de la ley la asignación del conocimiento de la cesación de efectos
civiles de matrimonio religioso, lo cual no generará dificultad alguna, por
cuanto al fin y al cabo, por lo dispuesto en el inciso 10º del Artículo 42 de la
Constitución todo matrimonio cesa sus efectos por divorcio.
El numeral 7º que corresponde al literal i), tiene una redacción diferente, el

literal decía: “De los procesos de alimentos, de la ejecución de los mismos y de su
oferta”, y el nuevo numeral establece: “De la fijación, aumentos, disminución
y exoneración de alimentos, de la oferta y ejecución de los mismos y de la
restitución de pensiones alimentarias”.
En el numeral 8º, se asigna la competencia para la protección de la infancia

en los casos de violencia intrafamiliar, cuando en el lugar no haya comisario
de familia, y de los procedimientos judiciales para el restablecimiento de
derechos de niñas, niños y adolescentes.
Las controversias previstas en los numerales 9 y 10, no aparecían en el decreto
119
los tratados internacionales que regulan la materia y eventualmente consultar

la legislación de los respectivos países de residencia o domicilio de los padres
y del menor.
1.6 Competencia territorial

En el artículo 28 del Código se estableció la competencia territorial, y en
materia de familia se trasladó el artículo 8º del decreto 2272 de 1989, que le
asigna varias competencias por este factor al juez del domicilio del menor
cuanto este es demandante. En la nueva disposición se agrega la palabra
“demandado”. Es decir que si el menor es demandado igualmente, y siguiendo
la regla general, el competente es el juez de su domicilio o residencia.
Así mismo en el numeral 2º se le hizo una modificación al actual artículo 23

numeral 4º, quitando de la nueva norma la competencia del juez del domicilio
común anterior, siempre que el demandante lo conserve para conocer de los
procesos pérdida o suspensión de la patria potestad, o impugnación de la
paternidad, y en las medidas cautelares sobre personas o bienes vinculados
a tales procesos, como quiera que estas competencias se le atribuyeron en el
inciso 2º de la misma norma al juez del domicilio del menor.
1.7 Competencia funcional

El artículo 32 del Código en su numeral 1º consagra que las Salas de familia
conocen de la segunda instancia de los procesos que se tramiten en primera
instancia ante los jueces de familia y civiles del circuito en asuntos de familia.
Es un importante cambio en la competencia funcional y se armoniza con la
competencia en segunda instancia de los jueces de familia de los procesos
que se tramitan en primera ante los jueces civiles municipales.
En el numeral segundo se olvidó hacer esa previsión para el recurso de queja,
por lo cual considero que debe acudirse a la analogía y a la interpretación
sistemática; en cambio sí quedó en el tercero para el recurso de revisión que
se interponga contra las sentencias dictadas por los jueces de familia y civiles.
El numeral 4º traslada la competencia que está en el artículo 78 de Código
de la Infancia y de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098 de 2006, esto es,
el conocimiento para el levantamiento de la reserva sobre los documentos
y actuaciones administrativas o judiciales propios del proceso de adopción.
Igualmente se le asigna a las salas de familia el conocimiento de las solicitudes
de cambio de radicación de un proceso o actuación de familia, dentro de un
mismo distrito judicial, cuando se dén las circunstancias del numeral 8º del
artículo 30.
122
1.8 Competencia funcional de los jueces civiles del circuito

En el artículo 33 se le asigna la competencia a los jueces civiles del circuito
para conocer en segunda instancia de los procesos atribuidos en primera al
juez civil municipal en asuntos de familia.
1.9 Competencia funcional de los jueces de familia

En el artículo 34 se estableció la competencia funcional de los jueces de
familia. Conocen en segunda instancia de los procesos que en materia de
familia conoce el juez civil municipal o promiscuo municipal en primera
instancia.
1.10 Competencia funcional de la Sala de Casación Civil de

la Corte Suprema de Justicia
Aunque en forma expresa no dijo el artículo 30 que la Corte conoce de los
recursos de casación y de revisión de las sentencias proferidas por las salas de
familia de los tribunales, ha de entenderse comprendida esa competencia en
los numerales en los que en forma genérica se dice que Sala Civil de la Corte
conoce de los recursos de casación y de revisión, estos últimos cuando no
estén atribuidos a los tribunales, así como de los recursos de queja cuando se
niegue el de casación.
2. Fuero de atracción
En el artículo 23 del código, una norma autónoma y no un numeral como
está en el 15 del artículo 23 en el CPC, se consagra el fuero de atracción
con algunas modificaciones. El juez competente ya no es el que “conozca del
proceso de sucesión”, y que dio lugar a que se interpretara que el que conoce
de los procesos que surjan con ocasión de la sucesión es el juez al que le
sea asignado el asunto por reparto, sino que es el que “tramite el proceso de
sucesión”, sin necesidad de reparto y siempre que la sucesión sea de mayor
cuantía. Igualmente se dijo de qué procesos conoce el juez de la sucesión
trasladando todos los que están hoy relacionados en el artículo 26 de la
Ley 446 de 1998, sobre el régimen económico del matrimonio y derechos
sucesorales.
Se establece también en este artículo un fuero de atracción del juez para
conocer de medidas cautelares extraprocesales; de manera que el juez que
vaya a conocer del proceso al que están destinadas las medidas cautelares
extraprocesales, es el que debe practicarlas y la demanda podrá presentarse
ante el mismo juez que decretó y practicó la medida cautelar, caso en el cual
no será sometida a reparto.
123
Y las autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales también po-

drán decretar y practicar las medidas cautelares extraprocesales autorizadas
por la ley.
3. Ruptura del principio de congruencia

En el parágrafo 1º del artículo 281 se consagra que en los asuntos de familia el
juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita para darle protección personal a la
pareja, al niño, la niña, o adolescente, al discapacitado mental y a la persona
de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole.
4. Demanda contra herederos indeterminados en el

proceso de filiación
El artículo 81 del CPC, establece que cuando se pretenda demandar en
proceso de conocimiento a los herederos de una persona cuyo proceso de
sucesión no se ha iniciado, se debe demandar a los herederos conocidos y a
los indeterminados, si no se conoce a ninguno, entonces sólo se demandará a
estos últimos. Si se procede de esta manera, la sentencia produce efectos de
cosa juzgada erga omnes, como lo establece el artículo 332 inciso 4º del CPC.1
Sin embargo el punto ha sido problemático, como quiera que en el proceso de

filiación cuando el padre ha muerto, la sentencia produce un doble efecto, los
personales o del estado civil y los patrimoniales. Los primeros son absolutos
o erga omnes, por la indivisibilidad del estado civil, pues, como bien lo ha
dicho la Corte el hijo no puede serlo frente a unos y no frente a otros. De
suerte, que aunque todos los herederos no hayan acudido al juicio, los efectos
personales son absolutos. Pero otra cosa ocurre con los efectos patrimoniales,
pues, de conformidad con lo previsto en los artículos 404 del Código Civil y
10 de la Ley 75 de 1968, cuando el padre ha muerto la sentencia de filiación
sólo produce efectos patrimoniales frente a quienes fueron parte en el juicio y
siempre que la demanda se haya presentado dentro de los dos años siguientes
a la defunción del presunto padre, y según la actual jurisprudencia de la
Corte, siempre que la notificación se realice dentro de los términos previstos
en el artículo 90 del CPC.
Pero en sentencia del 28 de abril de 1995, dijo la Corte que, como según el
artículo 331 inciso 3o. del CPC, los efectos de la cosa juzgada en materia de
filiación se rigen por el Código Civil y normas complementarias (arts. 401 a
406 y 10o. de la Ley 75 de 1968), y el artículo 81 del CPC busca que la sentencia
1
Esta era la doctrina de la Corte como puede verse en las sentencias del 4 de agosto de
1977 y 10 de diciembre de 1980, entre otras.
124
produzca efectos frente a todos los herederos, esta norma no es aplicable en

los procesos de filiación, porque en estos los efectos patrimoniales se dan
sólo frente a los que estuvieron presentes directamente en el proceso y se
notificaron tempestivamente, y que, en consecuencia, no hay nulidad si no
cita a los herederos indeterminados, y es inútil por tanto su citación. Además,
agregó, que el legislador del Decreto 2282 de 1989, con el cual se modificó
CPC, y específicamente el artículo 81, no tenía la facultad de modificar la ley
sustancial que es la que rige la cosa juzgada en materia de filiación (art. 332
inciso 4o. del CPC).
Esta doctrina ha sido reiterada en otras sentencias como puede verse en la

sentencia del 1º de agosto de 2003, con ponencia del doctor Silvio Fernando
Trejos Bueno.
Sin embargo lo que exigen los artículo 404 del C.C. y 10o. inciso 4o. de la
Ley 75 de 1968, es que el demandado haya sido parte, y tienen esa calidad
los demandados en un proceso, determinados e indeterminados, aunque
se les haya tenido que vincular mediante curador ad litem (arts. 318 y 81
del CPC), y en ninguna parte se exige por el legislador que la participación
en el juicio tenga que ser directa. Lo contrario es vaciar de contenido los
artículos 318 a 320 y 81 del CPC. Si, por ejemplo, un hijo extramatrimonial
no reconocido no conoce herederos de su presunto padre fallecido, porque
éste era extranjero, con los criterios expuestos por la Corte, demandará a
herederos indeterminados, y deducirá frente a estos la pretensión de filiación,
pero la sentencia no produciría efectos patrimoniales contra los herederos,
porque éstos no estuvieron presentes directamente en el juicio, y se quedará
sin herencia.
Ahora bien, si se comprueba fraude procederán las sanciones que establece

la ley (arts. 319 y 140 del CPC), pudiéndose ejercer incluso el recurso
extraordinario de revisión.
Cuando no se conocen otros herederos, siempre habrá qué demandar por

los menos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que siempre es
heredero conocido. Y qué ocurre si no se demanda?, pues que eventualmente
habría nulidad o una causal de revisión.
Para superar estas dificultades de interpretación el artículo 303 del Código

General del Proceso, establece en el inciso 3º que “En los procesos en que
se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte,
incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con
todas las comprendidas en el emplazamiento”.
125
Así, pese, a que los herederos no conforman un litisconsorcio necesario por

pasiva, sino facultativo, la sentencia sí produce efectos absolutos personales y
patrimoniales cuando se demanda a herederos indeterminados.
5 Proceso de investigación o impugnación de

la paternidad o maternidad. Artículo 386
Se unifica el trámite del proceso de filiación. Tradicionalmente han
existido dos procedimientos para la filiación. Uno especial para cuando
la investigación o la impugnación la promueve un menor, siempre que no
acumule las dos pretensiones, y un proceso ordinario para todas las demás
hipótesis, incluido el de la acumulación. Hoy en los distritos judiciales donde
está implementada la oralidad se tramita un solo proceso, el verbal de mayor
y de menor cuantía de acuerdo con lo previsto en los artículos 21 y 25 de la
Ley 1395 de 2010, para el proceso de filiación, y donde no se ha implementado
la oralidad existe incertidumbre sobre el trámite, como quiera que la citada
ley en el artículo 44 derogó los incisos 1º y 2º del artículo 8º de la Ley 721 de
2001, los cuales consagraban el trámite del proceso especial. Ello condujo
a que muchos jueces consideraran que como se derogó el trámite especial,
mientras entra a regir la oralidad debe tramitarse el proceso ordinario. Otros
en cambio, creen que el proceso especial permaneces vigente en razón de que
el legislador no derogó el artículo 7º de la Ley 721 que es el que contempla
que en todo proceso de filiación (entiéndase donde el menor es demandante,
según interpretación de la Sala Civil de la Corte en sentencia del 14 de agosto
de 2007), ni el parágrafo 2º del mencionado artículo, que establece que si la
prueba demuestra la paternidad con ella se dicta sentencia estimatoria o lo
contrario; y que adicionalmente una ley de descongestión no cometería el
desafuero de convertir un proceso célere como el especial en uno ordinario,
y que por lo tanto debe acudirse a una interpretación teleológica de la ley, en
el sentido de que se derogó el proceso especial sólo para que se tramitara un
solo proceso verbal en donde se vaya implementando el mismo. Mi opinión
ha sido esta última.
En el Código General del Proceso se unifica el trámite y queda sólo el proceso

declarativo verbal para la filiación, trátese de impugnación o de reclamación,
pero se contemplaron las siguientes reglas especiales en el artículo 386:
1. La demanda deberá contener todos los hechos, causales y petición de pruebas,
en la forma y términos previstos en el artículo 82 de este código.
2. Cualquiera que sea la causal alegada, en el auto admisorio de la demanda
el juez ordenará, aún de oficio, la práctica de una prueba con marcadores
genéticos de ADN o la que corresponda con los desarrollos científicos y
126
advertirá a la parte demandada que su renuencia a la práctica de la prueba

hará presumir cierta la paternidad, maternidad o impugnación alegada. La
prueba deberá practicarse antes de la audiencia inicial.
De la prueba científica se correrá traslado por tres (3) días, término dentro
del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de
un nuevo dictamen, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente
motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se
estiman presentes en el primer dictamen.
Las disposiciones especiales de este artículo sobre la prueba científica
prevalecerán sobre las normas generales de presentación y contradicción de la
prueba pericial contenidas en la parte general de este código.
El juez ordenará a las partes para que presten toda la colaboración necesaria
en la toma de muestras.
3. No será necesaria la práctica de la prueba científica cuando el demandado
no se oponga a las pretensiones, sin perjuicio de que el juez pueda decretar
pruebas en el caso de impugnación de la filiación de menores.
4. Se dictará sentencia de plano acogiendo las pretensiones de la demanda en
los siguientes casos:
a) Cuando el demandado no se oponga a las pretensiones en el término legal,
sin perjuicio de lo previsto en el numeral 3.
b) Si practicada la prueba genética su resultado es favorable al demandante y la
parte demandada no solicita la práctica de un nuevo dictamen oportunamente
y en la forma prevista en este artículo.
5. En el proceso de investigación de la paternidad, podrán decretarse alimentos
provisionales desde la admisión de la demanda, siempre que el juez encuentre
que la demanda tiene un fundamento razonable o desde el momento en que
se presente un dictamen de inclusión de la paternidad. Así mismo podrá
suspenderlos desde que exista fundamento razonable de exclusión de la
paternidad.
6. Cuando además de la filiación el juez tenga que tomar medidas sobre visitas,
custodia, alimentos, patria potestad y guarda, en el mismo proceso podrá, una
vez agotado el trámite previsto en el inciso segundo del numeral segundo de
este artículo, decretar las pruebas pedidas en la demanda o las que de oficio
considere necesarias, para practicarlas en audiencia.
7. En lo pertinente, para la práctica de la prueba científica y para las
declaraciones consecuenciales, se tendrán en cuenta las disposiciones de la Ley
721 de 2001 y las normas que la adicionen o sustituyan.
La regla primera se justifica porque el proceso especial estaba previsto para

decidirlo con la sola prueba genética, no había período probatorio ni alegatos
de conclusión, y había incertidumbre sobre el camino a seguir si no se podía
127
practicar la prueba. La ley 721 establece que en ese caso se debe acudir a los
otros medios probatorios, pero si las pruebas no se pedían y no había período
probatorio, no había claridad sobre qué hacer.
En la regla segunda se contempla que la prueba se practicará antes de la
audiencia inicial (que según el artículo 372 tiene como finalidad, entre otras,
la de decidir las excepciones previas que aún no hayan sido resueltas, intentar
la conciliación de las partes, fijar el litigio, sanear el trámite e interrogar a las
partes) y que la renuencia a la práctica de la prueba hará presumir cierta la
paternidad o maternidad o impugnación alegada2, lo cual pone la legislación a
tono con las de gran parte de los países del mundo que contemplan la misma
situación, así sea por vía jurisprudencial como en Argentina o España.
El inciso 2º de esta regla trae una previsión muy especial, y es la no aplicación
de la regla general establecida para la contradicción del dictamen pericial en el
artículo 228 del CGP, consistente en que el juez a petición de parte o de oficio
cita al perito a la audiencia de instrucción y juzgamiento en la cual podrá ser
interrogado por él y por las partes sobre su idoneidad e imparcialidad y sobre
el contenido del dictamen.
Para el proceso de filiación se seguirán aplicando reglas similares a las que
existen hoy para la aclaración, complementación y objeción al dictamen
previstas en el actual Código de Procedimiento Civil, en virtud de las
exigencias especiales de la Ley 721 a los laboratorios para la práctica de
pruebas de paternidad, en especial de la necesidad de certificación y
acreditación, la autorización de funcionamiento como laboratorios clínicos, a
la modalidad de contratación de los laboratorios que se rigen por las normas
de la contratación estatal y los pocos laboratorios habilitados para la práctica
de estas pruebas la mayoría de ellos con sede en la capital de la república, lo
que hace imposible el desplazamiento de los peritos genetistas a todos los
juzgados del país.
Además, se le atribuye prevalencia a las normas especiales sobre la prueba de
ADN contenidas en esta disposición sobre las demás contenidas en la parte
general del código.
2
Debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia C-808 del 3 de octubre
de 2002, con ponencia del doctor Jaime Araújo Rentería, declaró la constitucionalidad
condicionada del parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001, en el sentido de que
la sola renuencia no es suficiente para declarar la paternidad o descartarla en el caso de
impugnación y que es sólo un indicio que debe tenerse en cuenta junto con las demás
pruebas que obren en el proceso. Sin embargo, todo indica que se trata sólo de una cosa
juzgada relativa.
128
En la regla 3ª, se establece que si el demandado no se opone a la demanda

no es necesaria la práctica de la prueba, ello, por cuanto hoy nada dice la ley
y de todas maneras se ordena su práctica. Sin embargo cuando se trata de
impugnación de la filiación de un menor, para la protección de los derechos
fundamentales de este, en particular al nombre y a la identidad, se prevé la
posibilidad de que aún si no hay oposición el juez pueda decretar pruebas de
oficio; con ello también se previenen fraudes en perjuicio del menor.
En la regla 4ª se prevé la posibilidad de que el juez pueda dictar sentencia

de plano cuando no hay oposición del demandado o cuando la prueba sea
favorable al demandante, siempre que el demandado no haya solicitado la
práctica de otra prueba.
En la regla 5ª se establece la posibilidad de decretar alimentos provisionales

desde la admisión de la demanda, siempre que ésta tenga un fundamento
razonable o desde el momento en que se presente un dictamen de inclusión
de la paternidad. Contrario sensu, se suspenderán las alimentos desde el
momento en que haya fundamento razonable de la exclusión de la paternidad.
Lo anterior constituye un gran avance porque la práctica lo que ha mostrado

es que los litigantes dilatan lo que más pueden los procesos porque mientras
no se dicte sentencia el demandado no tendrá que suministrarle alimentos al
menor, con graves perjuicios para éste.
La regla 6a contempla que una vez practicada las prueba de ADN, el juez
decretará las pruebas que le hayan pedido o las que de oficio considere, para
proveer sobre visitas, custodia, alimentos o guarda de los menores.
Por último, en la regla 7ª se dice que en lo pertinente para la práctica de la
prueba científica se tendrán en cuenta las disposiciones de la Ley 721 y las
normas que lo adicionen o sustituyan. Esto es importante porque la ley hace
otras previsiones como las que establece sobre la calidad y contenido de los
dictámenes.
Algunos hubiésemos querido que se establecieran normas más ambiciosas

como las que trae la Ley 28.457 del 7 de enero de 2005, del Perú, que ha sido
exitosa, en la cual se consagra que en el auto admisorio de la demanda el
juez decreta la paternidad. Si el demandado no se opone o no se presenta
dentro del término señalado a los sitios indicados en el auto admisorio a la
práctica de la prueba, el decreto queda en firme, y si se practica la prueba se
dictará sentencia con ésta. En el caso de que la prueba no se pueda practicar
la filiación será declarada mediante sentencia, teniendo en cuenta las demás
pruebas.
129
6. Proceso de nulidad de matrimonio civil

En el proceso de nulidad de matrimonio civil previsto en el artículo 442 del
CPC, y 387 del CGP, no hay cambios significativos.
En la última parte del inciso 2º se suprime la remisión al artículo 448 numeral
2º, en relación con el cobro de los alimentos provisionales para los cónyuges y
los hijos menores, para regularlo ahí mismo, en un inciso separado que dice:
“Para el cobro de alimentos provisionales se seguirá ejecución en el mismo
expediente, en cuaderno separado, por el trámite del proceso ejecutivo”.
Se suprime el último inciso del artículo 442, que establecía que al proceso de
nulidad se le aplica el literal e) del numeral 1º del artículo 444; la supresión
se justifica por cuanto hay un norma completa sobre medidas cautelares en
materia de familia que es el art. 598 del CGP..
Por último se agrega un inciso, con el siguiente contenido: “Copia de la
sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil se enviará al respectivo
funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y en
el de nacimiento de cada uno de los cónyuges”.
Se suprime la norma autónoma del contenido de la sentencia de nulidad
de matrimonio civil del actual artículo 443 del CPC, para fusionarla en una
norma que incluye el contenido de la sentencia de nulidad de matrimonio
civil y el de la de divorcio, que es el actual artículo 389 del CGP.
7. Proceso de divorcio
El artículo 388 remplaza parcialmente el 444 del CPC, suprimiendo todo lo
relacionado con medidas cautelares y contenido de la sentencia, por cuanto
las primeras están en norma autónoma y el segundo se regula en norma
separada junto con el contenido de las sentencias de nulidad de matrimonio.
La única novedad que se advierte, es la previsión de que en caso de acuerdo,

el juez dictará sentencia de plano. Esto evita lo que venía aconteciendo, que
en caso de acuerdo, el juez adecuaba el trámite, convertía el proceso en verbal
sumario y dictaba sentencia.
8. Contenido de la sentencia de nulidad o de divorcio

Como ya se dijo el contenido de las sentencias de nulidad o de divorcio,
previstos en los artículo 443 y 444 del CPC, se unificó en una sola disposición
que es el artículo 389 del CGP, sin que se advierta ningún cambio significativo.
130
9. Inhabilitación y rehabilitación de persona con

discapacidad mental relativa. Artículo 396
El artículo 447 del CPC, hacía algunas previsiones sobre el proceso de
interdicción por disipación, que según el Código de Procedimiento Civil
como verbal de mayor y de menor cuantía.
Pero el artículo 45 de la ley la Ley 1306 de 2009, sobre discapacidad, hizo
modificaciones en el trámite.
Es bueno aclarar que la citada ley modificó el régimen de las incapacidades.
Y que la interdicción por disipación prevista en el Código Civil (arts. 531 a
554), y cuya declaración conducía a una incapacidad relativa, suprimiendo la
capacidad negocial o de ejercicio del interdicto, a quien se le debía designar
un curador para que lo representara y administrara sus bienes, fue sustituida
por la inhabilitación judicial, que también genera una incapacidad relativa
pero de alcance diferente al de la interdicción.
La inhabilitación, es considerada como una especie de discapacidad mental y
puede ser declara por deficiencias de comportamiento, inmadurez negocial o
prodigalidad, que puedan poner en serio riesgo el patrimonio de la persona,
y su declaración judicial puede ser solicitada por el cónyuge o compañero
permanente, los parientes consanguíneos hasta el tercer grado y por el propio
inhabilitado (art. 32 ley 1306 de 2009).
El inhabilitado, distinto a lo que ocurría con la interdicción judicial, no
pierde la administración de sus bienes, ni es sometido a curador para que
los administre y lo represente. El inhabilitado conserva la administración de
los bienes; se le inhabilita para la celebración de ciertos negocios jurídicos
según el grado de discapacidad y se le designa un consejero, que es un nuevo
guardador creado por la citada ley y que sustituye al curador del interdicto
por disipación. El consejero no lo representa ni administra sus bienes. Es sólo
una persona natural, para que “lo guíe, y asista y complemente su capacidad
jurídica en los negocios objeto de la inhabilitación” (art. 55 ley 1306).
El trámite del proceso previsto en el artículo 45 de la Ley 1306 de 2009, fue
trasladado al artículo 396 del CGP, con algunas modificaciones.
El proceso se debe seguir con audiencia del presunto inhábil. La inhabilitación
provisoria puede decretarse en el auto admisorio. Esta norma es novedosa,
porque el artículo 447 del CPC, sólo autorizaba la interdicción provisoria
previo el trámite de un incidente. Ahora se autoriza en el auto admisorio
pero debe partirse del supuesto de que con la demanda se ha aportado prueba
de la inhabilitación. De lo contrario no podrá accederse a ella mientras no
131
haya un fundamento razonable, que se encontrará en el caudal probatorio. Al

inhabilitado provisorio se le nombrará un consejero interino.
Otra novedad es la de que para la interdicción había qué probar la disipación,
que según el artículo 534 del C.C., se demostraba con actos repetidos
de dilapidación que indicaran una falta total de prudencia, como el juego
habitual en el que se arriesgan porciones considerables del patrimonio o
las donaciones cuantiosas. Le ley citada y ahora el Código establecen que
admitida la demanda, el juez decretará las pruebas que estime convenientes
y dispondrá que se practique examen sicológico u ocupacional por un equipo
interdisciplinario.
El auto que decreta la inhabilitación provisoria es apelable en el efecto
devolutivo y el que lo niega en el diferido.
Se establece en el parágrafo 1º que “El consejero hará un inventario de los
bienes que recibe en administración, previo avalúo hecho por perito” . Esta
disposición, que igualmente está en el parágrafo del artículo 45 de la Ley 1306,
que hace una remisión al numeral 4 del artículo 659 con las modificaciones
introducidas por ésta pero que en verdad debe referirse al numeral 6º inciso
primero, pareciera extraña en virtud de que el inhabilitado no pierde la
administración de los bienes. Sin embargo el artículo 57 de la mencionada
ley prevé la posibilidad de que el inhabilitado con el consentimiento del
consejero entregue los bienes en administración fiduciaria cuando tengan un
valor superior a 500 salarios mínimos mensuales, caso en el cual se justifica
el inventario.
En el parágrafo segundo se estableció que cuando el proceso lo adelante el
mismo inhabilitado, será de jurisdicción voluntaria.
Y por último en el parágrafo tercero se consagra que en lo pertinente se
aplicarán las normas procesales contenidas en la Ley 1306 para los procesos
sobre inhabilitación.
Pese a que en el enunciado del artículo se habla de la rehabilitación, nada
dijo sobre ella. Pero se adelantará por el proceso verbal porque así quedó
establecido de manera general en el artículo 368 para todos los procesos
declarativos.
10. Proceso de alimentos. Artículo 397

Se unifica en el artículo 397 el trámite del proceso de alimentos para mayores
y menores. Existían dificultades graves de carácter procesal, porque de un
lado estaban las normas del artículo 448 del CPC, que por su redacción daba
132
a entender que regulaba alimentos para menores cuando en realidad debía

aplicarse a procesos de alimentos para mayores, que además, se adelantaban
por el procedimiento verbal sumario. Y para menores, seguían vigentes los
artículos del Código del Menor, decreto 2737 de 1989, sobre procesos de
alimentos junto con las normas de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia
y de la Adolescencia.
Ahora para mayores y menores el procedimiento es el verbal sumario, sin
embargo subsisten las normas sobre alimentos para menores que trae la Ley
1098 de 2006, aparte de las reglas especiales que señala el artículo 397, que en
resumen son las siguientes:
1. Desde la presentación de la demanda se pueden pedir alimentos
provisionales siempre que esté probada la capacidad económica del
demandado. Pero a diferencia de lo que hoy ocurre, que el juez tiene
una amplia libertad para fijarlos, en el Código si va a fijar más de un
salario mínimo mensual debe estar probada la capacidad económica del
demandado.
2. El cobro de alimentos provisionales se adelantará en el mismo expediente.
No se dijo mediante qué trámite. Sin embargo el mismo numeral 2º dice
que si se promueve proceso ejecutivo no será admisible la intervención de
terceros. No veo claro un trámite distinto al ejecutivo, así sea en la forma
prevista en el artículo 306, esto es, sin necesidad de demanda.
3. El juez aún de oficio decretará pruebas para establecer la capacidad
económica del demandado.
Para acreditar la capacidad económica del demandado en proceso de
alimentos para menores hay norma expresa que es el artículo 129 de
la Ley 1098 de 2006, que establece que si no se tiene la prueba sobre la
solvencia económica del demandado. “el juez podrá establecerla tomando
en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos
los antecedentes y circunstancias que le sirvan para evaluar su capacidad
económica. En todo caso se presumirá que devenga por lo menos el salario
mínimo legal”.
4. Como ya estaba previsto tanto en el artículo 448 del Código de
Procedimiento Civil como en el de la Infancia, se dispone que la sentencia
puede ordenar que los alimentos se paguen y aseguren mediante la
constitución de un capital cuya renta los satisfaga, y que en este caso si el
demandado no cumple la orden en el curso de los diez (10) días siguientes,
el demandante podrá ejecutar la sentencia en la forma establecida en el
artículo 306, esto es, sin necesidad de demanda ejecutiva.
133
Se dispone igualmente en la regla 4ª que “ejecutoriada la sentencia, el

demandado podrá obtener el levantamiento de las medidas cautelares
que hubieren sido practicadas, si presta garantía suficiente, del pago de
alimentos por los próximos dos (2) años”.
5. En la regla 5ª del artículo se incorpora el numeral 5º del artículo 448 del
CPC, el cual establece que en “las ejecuciones de que trata este artículo
sólo podrá proponerse la excepción de cumplimiento de la obligación”.
6. Se establece igualmente que las “Las peticiones de incremento, disminución
y exoneración de alimentos se tramitarán ante el mismo juez y en el
mismo expediente y se decidirán en audiencia, previa citación a la parte
contraria”.
En el parágrafo primero se dispone que lo dispuesto en este artículo se aplicará

en lo pertinente al proceso de ofrecimiento de alimentos.
El parágrafo segundo reitera la legitimación del Defensor de Familia, el
Ministerio Público, los representantes legales y quien tenga el cuidado del
menor, contenida en la Ley 1098, para ejercer las acciones relacionadas
con alimentos a favor de menores; así mismo deja vigentes en materia de
alimentos para menores todas las normas de la ley citada, esto es, los artículos
129 a 135.
12. Proceso de sucesión

El proceso de sucesión sufrió importantes reformas empezando por las
disposiciones preliminares del artículo 487, en donde se establece que
además de las liquidaciones de sociedades conyugales disueltas por la muerte
de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, también se liquidarán
en el proceso de sucesión “las que por cualquier causa estén pendientes de
liquidación a la muerte del causante”.
12.1 Partición del patrimonio en vida

Así mismo esta disposición prevé en el parágrafo una situación jurídica
novedosa y conveniente que es la partición patrimonial en vida, que hoy no
es posible y que consiste en que una persona podrá adjudicar todo o parte
134
En lo demás, esto es, en cuanto a la presentación de la partición y las

objeciones a la misma se conserva, en esencia, el mismo trámite previsto en
el Código de Procedimiento Civil.
12.6 Entrega de bienes a los adjudicatarios

En el artículo 512, se conserva en líneas generales el contenido del artículo
614, del CPC, pero se hace la aclaración en el sentido de que si la entrega no
se solicita en tiempo, se aplicará el artículo 308. Es decir, que se puede pedir
en cualquier tiempo, pero en este caso se deben notificar personalmente los
interesados.
13. Proceso de liquidación de sociedad conyugal

y patrimonial entre compañeros permanentes
Hoy cuando la sociedad conyugal se disuelve por sentencia de nulidad de
matrimonio proferida por autoridad religiosa, se adelanta el trámite señalado
en el artículo 626 del CPC, pero en este artículo se establece un término de
sólo tres días para el traslado y además hubo error al indicar las excepciones
previas que pueden proponerse, porque son justamente las que menciona
como improponibles, las que pueden proponerse.
Además, hay que adjuntar con la demanda la providencia del juez de familia
de autorización de homologación de la decisión judicial de nulidad.
De otra parte, cuando la causa de la disolución es distinta de la muerte,
porque en ese caso se liquida la sociedad en el proceso de sucesión, o de
nulidad de matrimonio religioso, no se requiere demanda, sino sólo solicitud
de emplazamiento a los acreedores, y vencido éste se fija fecha y hora para el
inventario. Pero ha existido discusión en torno a si el auto de emplazamiento
se debe notificar por estado o personalmente.
El nuevo artículo 523 trata de superar estas dificultades. Establece que
en todos los casos de disolución de sociedad conyugal o patrimonial se
presentará demanda en la que debe hacerse una relación de activos y pasivos
con indicación del valor estimado de los mismos. Habría sido preferible exigir
la presentación del inventario y avalúo como en el caso de la sucesión.
Pero cuando la disolución haya sido declarada por sentencia proferida por
autoridad religiosa, a la demanda se acompañará copia de la misma.
En el auto admisorio de la demanda el juez se pronuncia sobre la homologación,
dispone la inscripción de la sentencia en el registro civil y la expedición de
copia con destino al expediente.
139
Cuando la causa de la disolución es una sentencia de un juez de familia o civil,

si se presenta la demanda dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de
la sentencia la notificación se hará por estado, en caso contrario, se realizará
personalmente.
El traslado de la demanda se da por 10 días, y dentro de él, puede el demandado

proponer las excepciones previas contempladas en los numerales 1, 4, 5, 6, 7
y 8, del artículo 100 del código, además de la cosa juzgada, que el matrimonio
o la unión marital no estaba sujeto al régimen de comunidad de bienes o que
la sociedad ya fue liquidada, las cuales se tramitarán como previas.
La última parte del inciso 4º, que dice: “Podrá también objetar el inventario
de bienes y deudas en la forma prevista para el proceso de sucesión”, sobra,
porque luego el artículo dice que todo el trámite posterior al emplazamiento,
incluida la diligencia de inventario y avalúos, se regirá por las normas del
proceso de sucesión.
14. Procesos de jurisdicción voluntaria

En las normas relacionadas con los procesos de jurisdicción voluntaria se
hicieron varias modificaciones.
En el artículo 577 del CGP, que sustituyó el 649, se hicieron ajustes en cuanto
a los asuntos sometidos al trámite del proceso de jurisdicción voluntaria. Se
suprimió el numeral 8º sobre habilitación de edad y el 2o sobre las licencias
concedidas a los habilitados de edad, porque ya no existe habilitación de
edad.
Tampoco se dejó la disposición sobre la concesión de licencia para la

insinuación de donación, bajo el entendido de que conforme al decreto 1712
de 1989, esa competencia es de los notarios. No debió suprimirse, porque
igual, para cuando hay incapaces debe acudirse al juez de acuerdo con el
artículo 1º del decreto citado. Pero como hay un procedimiento residual, al
establecer que todo asunto de jurisdicción, voluntaria se tramita por este
procedimiento, allá quedará incluido.
El numeral 3º, quedó con una imprecisión, como quiera que se refiere a la
designación de guardadores, consejeros y administradores, sin advertir que
estos dos últimos, también son guardadores, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 52 de la Ley 1306 de 2099. La equivocación obedeció a que en
esa forma estaba previsto en el artículo 41 de la Ley 1306, el cual modificó el
artículo 649 del C. de P.C, que luego fue trasladado al CGP.
140
Se aumentaron los asuntos de los numerales 8º y 10º, sobre divorcio,

separación de bienes y de cuerpos por mutuo acuerdo y la licencia para el
levantamiento de patrimonio de familia.
El artículo 578, suprime por innecesario el inciso 2º del artículo 650, sobre el
contenido de la demanda, relacionado con el retiro y reforma de la demanda,
pues, para ello se acude a la parte general del código.
El artículo 579, que sustituye el 651 del CPC, sobre el procedimiento,

simplificándolo ostensiblemente. Admitida la demanda y realizadas las
citaciones correspondientes, el juez decreta las pruebas y fija fecha y
hora para audiencia de práctica de pruebas y fallo. Con posterioridad al
la sentencia, puede adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento
rápido y eficaz.
Debo resaltar, porque me parece importante, lo dispuesto en el último inciso
del artículo 581 del CGP: “Cuando se concedan licencias para enajenar bienes
de incapaces, la enajenación no se hará en pública subasta, pero el juez
tomará las medidas que estime convenientes para proteger el patrimonio del
incapaz”.
Aunque son varios los procesos de jurisdicción voluntaria, sólo me referiré al

proceso de interdicción por discapacidad mental absoluta, por considerarlo
de especial importancia. Creo que los cambios en los demás procesos, son
de forma y de concordancias.
15. Interdicción y rehabilitación de la persona con

discapacidad mental absoluta
El Código Civil establecía en el artículo 1504, que son incapaces absolutos
los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito. La Corte Constitucional, en sentencia C-983 del 13 de
noviembre de 2002, declaró inexequible la expresión “por escrito”.
La ley 1306 de 2009, sobre discapacidad, establece en el parágrafo del

artículo 2º, que “El término “demente” que aparece actualmente en las
demás leyes se entenderá sustituido por “persona con discapacidad mental”
y en la valoración de sus actos se aplicará lo dispuesto por la presente ley,
en lo pertinente”.
A su vez el artículo 17, consagra que “Se consideran con discapacidad

mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda
de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental”, y el 15, establece:
141
“Quienes padezcan de discapacidad mental absoluta son incapaces

absolutos” y el 52, reza: “A la persona con discapacidad mental absoluta
mayor de edad no sometido a patria potestad se le nombrará un curador,
persona natural, que tendrá a su cargo, el cuidado de la persona y la
administración de sus bienes”.
Igualmente el artículo 45 íbidem, con el cual se modificó el artículo 659 del

CPC consagraba el trámite del proceso de declaración de interdicción por
discapacidad mental absoluta.
Hoy el artículo 586 del CGP, contempla el trámite manteniendo en líneas

generales lo previsto en el citado artículo 45. Entre las novedades, frente al
artículo 659, trae la nueva disposición, las siguientes:
- A la demanda debe acompañarse un certificado de un médico siquiatra o
neurólogo sobre el estado el presunto interdicto. En el Instituto se discutió
mucho sobre esta exigencia, en virtud de que no en todas las ciudades hay
neurólogos y siquiatras, y seguramente se presentarán dificultades serias
para conseguirlo.
Y mucho más, cuando adicionalmente hay que practicar un dictamen
médico neurológico o siquiátrico en el curso del proceso y de acuerdo con
lo preceptuado en el artículo 228 el perito puede ser citado a la audiencia
a sustentar el dictamen. Por ello, en el parágrafo del citado artículo 228,
se estableció: “En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad
mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el
dictamen podrá rendirse por escrito.
En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término
dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o
la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud
debidamente motivada. Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse
los errores que se estiman presentes en el primer dictamen”.
Con ello, el juez puede al decretar las pruebas, ordenar la citación del
perito, como lo dispone el numeral 5º del artículo 586 o dar traslado del
dictamen para que la contradicción del mismo se realice conforme a lo
dispuesto en el parágrafo citado.
Adicionalmente, el artículo 28 de la Ley 1306 de 2009, consagra que
en todo proceso de interdicción “se contará con un dictamen completo
y técnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta realizado
por un equipo interdisciplinario compuesto del modo que lo establece el
inciso 2º del artículo 16 de esta ley”. Pero el artículo 16 no se refiere a
142
ningún equipo interdisciplinario, luego no se sabe cómo se conformará,

y esto conduciría a hacer muy complejo el proceso, porque se requeriría,
de un certificado de un médico o siquiatra para la presentación de la
demanda; de un dictamen médico, neurológico o psiquiátrico en el curso
del proceso, y de un dictamen de un equipo interdisciplinario, todos con
exigencias específicas.
- Practicadas las pruebas se dicta sentencia. En ella se nombra guardador
y si tiene bienes, se ordena confeccionar un inventario de ellos por un
auxiliar de la justicia. Los honorarios estarán a cargo del incapaz y si
no tiene recursos debe sufragarlos el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
- Si el guardador debe prestar caución, una vez prestada se le dará posesión
y se le hará entrega de los bienes inventariados conforme al artículo 86
de la ley. La remisión al artículo 44 es errónea, y ello se debe a que se
trasladó al código el artículo 87 de la Ley 1306, donde igualmente está
erróneamente citado el artículo 44.
- La diligencia de entrega la realizará el juez o su comisionado, diligencia a
la que deberán asistir éstos y el perito que participó en la elaboración del
inventario. La ausencia del perito no impedirá que se realice la diligencia
pero lo hará responsable de los daños que pueda ocasionar.
- El guardador puede objetar el inventario dentro de los cinco días
siguientes a la recepción de los bienes. Las objeciones se tramitan como
incidente, y al resolverlo se aprobará el inventario.
- El inventario debe ser suscrito por el guardador y el juez. Una copia se
depositará en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos para su
conservación y la inscripción relativa a los bienes sujetos a registro.
Nada dice la ley, en caso de que haya bienes sujetos a registro que no
sean inmuebles. Ni qué se hace cuando hay bienes inmuebles en diversos
círculos registrales.
- En el curso de la primera instancia se puede decretar la interdicción
provisoria, aún desde el auto admisorio si hay prueba de la discapacidad.
En tal caso se designa curador provisorio.
- También se pueden decretar las medidas de protección personal que el
juez considere necesarias para el discapacitado.
- Los decretos de interdicción se inscribirán en la Oficina de Registro del
Estado Civil y se notificarán al público por aviso que se insertará en un
periódico de amplia circulación.
143
15.1 Rehabilitación del interdicto

El artículo 687, establece que para la rehabilitación del interdicto se aplicará el
procedimiento de la interdicción, sin que haya lugar a la citación de posibles
interesados.
En la Ley 1306 de 2009, quedaron vigentes muchas normas de procedimiento

que deberán tenerse en cuenta respecto de las personas con discapacidad,
toda vez que se solo se derogaron los artículos 40 a 45 y 108 de la Ley 1306
de 2009.
144
Primer tema
Comentarios sobre el nuevo régimen de

nulidades en el Código General del Proceso
Henry Sanabria Santos
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Especialista en Derecho Procesal

Civil y Magister en Responsabilidad Civil de la misma Universidad. Actualmente se
desempeña como profesor titular de derecho procesal civil general en segundo año
de derecho en la Universidad Externado de Colombia y como profesor de varios
posgrados en dicha casa de estudios. Miembro de la Comisión Asesora y Revisora
del Proyecto de Código General de Proceso, creada por el Gobierno Nacional
mediante Resolución 0016 de 16 de enero de 2012, expedida por el Ministerio de
Justicia y del Derecho. Consultor del Ministerio de Justicia y del Derecho en el
trámite legislativo del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de
2012) Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Abogado litigante.
1. Finalidad del regimen de nulidades en el nuevo
estatuto
El nuevo Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012, corregida por
Decreto 1736 de agosto 17 de 2012), al igual que el anterior Código de
Procedimiento Civil, tiene como punto de partida la premisa según la cual
las nulidades no son mecanismos destinados a torpedear o entrabar el curso
de las actuaciones judiciales, sino que se constituyen como instrumento de
protección del derecho fundamental al debido proceso cuando éste se ha
visto vulnerado como consecuencia de irregularidades formales que implican
el cercenamiento de garantías procesales de las partes. Muchas páginas
tuvieron que ser escritas por la doctrina y miles las providencias judiciales
que debieron proferirse para que hoy en día sea ya una verdad averiguada
que mientras no exista una real y efectiva vulneración del derecho de defensa,
no puede decretarse la nulidad total o parcial del proceso; atrás quedaron
quienes pensaban que las nulidades permitían sacar provecho injustificado
de simples fallas de forma intrascendentes o que mediante peticiones de
nulidad lograrían frenar el normal desarrollo de los procesos y sacrificar el
derecho sustancial reclamado.
Con esa orientación, es decir, teniendo como guía el estrecho vínculo que
existe entre las nulidades y el derecho fundamental al debido proceso, el
nuevo estatuto procesal trae un régimen de invalidación sólido y robusto,
que reconoce y recoge los avances jurisprudenciales sobre la materia de
los últimos 40 años, adaptado al proceso por audiencias, a la oralidad y a
la necesidad de que el juez sea un verdadero director del proceso que vele
porque las partes gocen de amplias oportunidades de defensa, régimen que
garantiza, además, el derecho de acceso a la justicia y honra la prevalencia del
derecho sustancial sobre las formas.
El Código General del Proceso, en cuanto atañe con el sistema de

nulidades, se estructura a partir de lo establecido en el anterior Código de
Procedimiento Civil de 1970, pues dicho estatuto contenía un régimen de
nulidades procesales bastante avanzado, coherente e inspirado en postulados
que reconocían la necesidad de proteger el derecho fundamental al debido
147
Comentarios sobre el nuevo régimen de nulidades en el Código General del Proceso
proceso. Tomando como punto de partida el anterior régimen, se corrigieron

algunas imprecisiones, se hicieron los ajustes necesarios para el nuevo
proceso por audiencias en donde debe primar la oralidad y se reconocieron
los importantes avances jurisprudenciales de nuestras altas Cortes en la
materia para elevarlos a categoría de normas.
Desde esta perspectiva, lo que se hizo con el nuevo régimen de nulidades

fue “afinar” lo que ya existía, es decir, se realizaron los ajustes necesarios y se
acopló el sistema de nulidades a las necesidades de la nueva estructura de los
procesos, buscando cerrarle la puerta, como se dijo, a aquellos litigantes que
se valen de las nulidades para trabar el proceso e impedir el normal desarrollo
de la discusión de orden sustancial y, con ello, dar al traste con la efectividad
del derecho material.
2. Parámetros que gobiernan el regimen de

nulidades
Toda institución procesal está soportada en postulados o parámetros que
sirven de pauta a la hora de interpretar y aplicar las normas que la desarrollan.
En materia de nulidades el nuevo Código se inspiró en los mismos parámetros
o reglas con las cuales se construyó el código de 1970, pues durante los 42
años de aplicación de los mismos se demostró que aquellos permiten que se
logre una adecuada protección del derecho al debido proceso.
La adecuada aplicación de las reglas que a continuación vamos a exponer

permiten que a la declaración de nulidad se llegue solamente cuando
la actuación se ha visto viciada con la ocurrencia de una irregularidad
contemplada taxativamente como tal en la ley, irregularidad que, además, ha
generado una clara violación al derecho fundamental al debido proceso que
no puede ser corregida por una vía distinta de la declaración de nulidad, y que
ha sido alegada oportunamente por el afectado o declarada oficiosamente
por el juez en los casos en que así se permite.
Conocer y manejar estas reglas es la clave para que el litigante formule

adecuadamente una petición de nulidad y garantice el éxito de la misma;
igualmente servirán de norte para que el juez la resuelva conforme a
derecho y evite poner en peligro la firmeza y solidez de la actuación procesal
denegando peticiones de nulidad que no estén acordes con la naturaleza de
esta institución.
Estas son, entonces, las reglas o parámetros a partir de las cuales el Código
General del Proceso disciplinó el sistema de nulidades en el proceso civil:
148
2.1 Taxatividad o Especificidad

Como bien se sabe, en materia de causales de invalidación tradicionalmente el
derecho procesal civil colombiano ha acogido el sistema de la taxatividad, en
virtud del cual solamente se puede declarar la nulidad cuando en el proceso
se configura alguno de los motivos consagrados como tales en la legislación
procesal. No hay nulidad sin causal legal que así lo contemple, de suerte que
ni el litigante puede pedir nulidades que no estén en la ley ni el juez puede
declararlas alejándose de lo que el legislador ha dispuesto.
Se mantiene en la Ley 1564 el sistema de la taxatividad toda vez que éste es
el que más seguridad y garantías ofrece a las partes; si se dejara al arbitrio
de los litigantes solicitar la nulidad de lo actuado con apoyo en motivos no
señalados por la ley o se le permitiera a los jueces declarar la invalidez sin
soporte normativo, el proceso sería permeable a demoras, trabas y maniobras
dilatorias.
En este sentido, la taxatividad se manifiesta de la siguiente manera en el
Código General del Proceso:
a. El artículo 133 CGP enumera las causales de nulidad, las cuales son
restrictivas y no admiten interpretaciones extensivas ni analógicas; sin
embargo, además de las causales incorporadas en la citada norma, existen
otros motivos de nulidad consagrados en normas diferentes, como ocurre,
por ejemplo, con la nulidad de las actuaciones realizadas en audiencias a
las que no concurra el juez o los magistrados que integran la Sala (art. 107,
num. 1º CGP) y la nulidad por falta de competencia en razón del vencimiento
del término de duración del proceso (art. 118 CGP). Igualmente, desde
luego, debe entenderse incorporado al catálogo de motivos de invalidez la
nulidad de la prueba ilícita que consagra el artículo 29 de la Constitución
Política, lo cual ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional.
b. Las irregularidades que no aparezcan consagradas en la ley como causales
de nulidad “se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente
por los mecanismos que este código establece”, según lo dispone el parágrafo
del artículo 133 CGP, es decir, los motivos que constituyan irregularidades
de procedimiento tendrán que ser corregidas por vía de los recursos de ley
so pena de que se entiendan corregidas.
c. Quien formule una petición de nulidad deberá expresar la causal invocada
(art. 135 CGP), es decir, no es posible elevar solicitudes de nulidad
genéricas invocando, por ejemplo, de manera abstracta, la violación al
debido proceso, toda vez que siempre será necesario aducir una causal
legalmente establecida.
149
d. El juez debe rechazar de plano la petición de nulidad que se edifique en

causales distintas de las señaladas en la Ley (art. 135 CGP), lo cual implica
que la petición de nulidad invocada sin apoyo en causal legal, ni siquiera
debe ser estudiada por el juez sino que la misma deberá ser denegada sin
mayores consideraciones al respecto.
Se ratifica, entonces, en el Código General del Proceso que nuestro régimen

de nulidades es res(ue-8(ic)-6(tivo en l)-5(a me)-14(did)-5(a h11 0)-7(s e)7(l le)-6(g)-11
150
oficio o a petición de parte, que su conocimiento no corresponde a la

jurisdicción ordinaria civil sino que el mismo es competencia de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, deberá declarar la falta de
jurisdicción y remitir el expediente al juez competente, que en este caso
será el juez administrativo o el tribunal administrativo, de acuerdo con
las reglas de competencia incorporadas en la Ley 1437 de 2011 (Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
Solamente habrá nulidad si el expediente no se remite al contencioso
administrativo y el juez civil del circuito continúa conociendo del asunto
pese a haber declarado su incompetencia, evento que, como se dijo, será
de rara ocurrencia.
b. Cuando el juez advierta de oficio o a petición de parte que carece de

jurisdicción o de competencia por los factores subjetivo o funcional, pero
ya hubiese dictado sentencia de primera o de única instancia, solamente
se declarará la nulidad de dicho fallo y de lo actuado a partir de éste,
debiendo remitirse el expediente al juez competente para que renueve la
actuación anulada. En este caso sí hay lugar a nulidad, pero ésta será tan
sólo parcial a partir del fallo de primera o de única instancia, lo cual impide
que se pierda toda la actuación surtida en el proceso, habida cuenta que
quedará vigente la adelantada hasta antes de la sentencia anulada.
Siguiendo con el ejemplo antes propuesto, si el juez civil del circuito
ante quien se tramita el proceso dicta sentencia de primera instancia,
que es apelada, y es la sala civil del correspondiente tribunal superior
la que advierte que el proceso debió ser conocido por la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, dicha corporación decretará la nulidad
de lo actuado a partir de la sentencia de primer grado, incluyéndola, y
ordenará remitir el expediente al contencioso administrativo para que
éste continúe con el trámite del proceso y renueven de esta manera
las actuaciones declaradas nulas. El juez o tribunal de lo contencioso
administrativo recibirá el expediente y procederá, entonces, a dictar
sentencia con el lleno de los requisitos establecidos en el nuevo Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley
1437 de 2011), salvo que considere que debe decretar pruebas de oficio
(art. 213 CPACA) o de adoptar cualquier otra medida de saneamiento que
considere necesaria, como por ejemplo convocar al proceso al ministerio
público o citar a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.
c. Cuando la falta de competencia por factores distintos al subjetivo o
funcional (por ejemplo, la falta de competencia territorial) no se alegue
oportunamente, ésta se saneará y el juez continuará conociendo del
157
158
se comporten como verdaderos directores del proceso, dejando de lado esa

perniciosa costumbre del sistema escrito, en virtud de la cual algunos jueces
-que afortunadamente son cada vez menos los que acostumbran a ello- no
asisten a las audiencias y simplemente dejan que ellas sean recibidas por
judicantes, rompiendo absolutamente con la inmediación y mostrando con
ello total desinterés y ausencia de respeto por el usuario de la administración
de justicia. La norma establece una excepción que evitaría la nulidad al on clth93p
161
CGP). En este sentido, se retorna al régimen anterior al de la Ley 1395 de

2010, la cual, como bien se recuerda, modificó el artículo 351 CPC para
disponer que solamente tenía apelación el auto que decretaba una nulidad
procesal. Sin lugar a dudas la modificación de la Ley 1395 de 2010 en este
sentido fue bastante desafortunada al suprimir el recurso de apelación para
la providencia mediante la cual se niega una nulidad, lo cual ha generado la
proliferación de acciones de tutela. Desde luego que al estar involucrado el
derecho fundamental al debido proceso, debe gozar del recurso de apelación
tanto el auto que niega una nulidad como el que la decreta. Sin embargo, es
necesario señalar que cuando se trate de la petición de nulidad de la actuación
surtida por el comisionado en exceso de los límites de sus facultades, el auto
que la resuelva solamente será susceptible de recurso de reposición por así
disponerlo el artículo 40 CGP.
4.2 Decisión de nulidades sin necesidad de adelantar

incidentes
No está previsto que una petición de nulidad pueda tramitarse como
incidente. Recordemos que en el régimen de nulidades del Código de
Procedimiento Civil, la petición de nulidad debía tramitarse como incidente
en aquellos casos en que para demostrar la configuración de la causal debía
practicarse prueba diferente de la documental (art. 142 inciso 5° CPC). De
conformidad con lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 134 CGP “El
juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de
las pruebas que fueren necesarias”. La eliminación del trámite incidental para
resolver nulidades tiene como propósito darle más agilidad a la decisión de
las peticiones de nulidad, habida cuenta que adelantar un incidente siempre
traerá más demoras que resolver dichas peticiones sin necesidad de surtir
trámite especial alguno.
Seguramente el hecho de que el capítulo de nulidades (capítulo II) haya

quedado incorporado en el título denominado “incidentes” (título IV,
Sección Segunda del Libro Segundo) hará pensar que subsiste la posibilidad
de adelantar incidentes para resolver las solicitudes de nulidad que impliquen
práctica de pruebas. Sin embargo, la ubicación del capítulo de nulidades
dentro del título de los incidentes no puede ser indicativo del trámite que ha
de seguirse. De hecho, el artículo 127 CGP dispone que “Sólo se tramitarán
como incidente los asuntos que la ley expresamente señale; los demás se
resolverán de plano (…)” y revisando el contenido del artículo 134 ibidem, no
existe la más mínima mención al trámite incidental.
162
Desafortunadamente, la norma contenida en el artículo 208 CPACA (Ley

1437 de 2011) establece que en los procesos que se adelantan ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo las nulidades siempre y en
todos los casos se tramitarán como incidente, lo cual seguramente podrá
generar más demoras de las que pueda generar en los procesos civiles.
No dice la norma cuál es el término de traslado a la parte contraria de la

petición de nulidad, como sí lo hacía el penúltimo inciso del artículo 142
CPC, disposición según la cual, formulada una petición de nulidad de ella se
corría traslado por tres días a las otras partes. Frente al silencio de la norma
le corresponderá al juez dar aplicación a lo previsto en el artículo 110 CGP,
precepto que regula de manera general la forma de surtir los traslados en
el nuevo estatuto, señalando que “Cualquier traslado que deba surtirse en
audiencia se cumplirá permitiéndole a la parte respectiva que haga uso de
la palabra. Salvo norma en contrario, todo traslado que deba surtirse por
fuera de audiencia, se surtirá en secretaría por el término de tres (3) días y
no requerirá auto ni constancia en el expediente. Estos traslados se incluirán
en una lista que se mantendrá a disposición de las partes en la secretaría del
juzgado por un (1) día y correrán desde el día siguiente”. En consecuencia,
si la petición de nulidad se formula en audiencia, el juez correrá traslado
a las otras partes presentes en ella para que se pronuncien al respecto y
luego de ello, en la misma audiencia, procederá a resolverla; si se hace por
escrito fuera de audiencia, mediante el sistema de fijación en lista se correrá
traslado a la parte contraria por el término de tres días (en el sistema del
Código de Procedimiento Civil este traslado se surtía por auto) y luego
de ello procederá el juez a resolverla, salvo que se requiera de práctica de
pruebas, las cuales se decretarán en la medida que resulten procedentes,
pertinentes y útiles, y luego de ello el juez decidirá acerca de la nulidad
pedida.
4.3 Consecuencias de la no integración del litisconsorcio

necesario
Se recoge lo enseñado por la jurisprudencia y doctrina en relación con la
nulidad de la sentencia por falta de integración del litisconsorcio necesario.
Recuérdese que durante mucho tiempo en nuestro derecho se consideró
que la no integración del litisconsorcio necesario traía como consecuencia
que el juez debía proferir sentencia inhibitoria. Posteriormente, la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, haciendo eco de lo expresado
por la doctrina nacional, determinó que proferir una sentencia sin que se
hubiese integrado el litisconsorcio necesario generaba la nulidad de dicho
163
fallo con apoyo en la causal del numeral 9° del artículo 140 CPC, debiendo
ordenarse como consecuencia de la invalidación la remisión del expediente
al juez de primera grado para surtir la correcta integración del contradictorio
y garantizarle el ejercicio de su derecho de defensa. Con esta orientación, el
inciso final del artículo 134 CGP dispone que “Cuando exista litisconsorcio
necesario y se hubiere proferido sentencia, ésta se anulará y se integrará el
contradictorio”, disposición que, como se dijo, pone a tono nuestra legislación
con los avances jurisprudenciales, clausurando de paso cualquier discusión
que aún pudiese subsistir frente al tema.
Ahora bien, mantiene el nuevo estatuto las oportunidades existentes para la

integración del litisconsorcio necesario: la demanda, el auto admisorio de
la demanda o mientras no se haya dictado sentencia de única o de primera
instancia (art. 61 CGP); si la sentencia llegare a dictarse, ésta se invalidará con
apoyo en la causal octava de nulidad y deberá remitirse el expediente al juez de
primera instancia para que ordene la integración del contradictorio y luego de
garantizarle de manera efectiva el ejercicio del derecho de defensa, proceder
a dictar la sentencia respectiva. Si la nulidad se decreta por la vía del recurso
extraordinario de casación, se anulará igualmente la sentencia de segunda
instancia conjuntamente con la de primera y se remitirá el expediente al juez
a-quo para la integración del contradictorio y la renovación de la actuación
invalidada.
4.4 Petición de nulidad y notificación por conducta

concluyente
Bastante novedosa es la reforma contenida en el último inciso del artículo
301 CGP, norma según la cual “Cuando se decrete la nulidad por indebida
notificación de una providencia, ésta se entenderá surtida por conducta
concluyente el día en que se solicitó la nulidad, pero los términos de ejecutoria
o traslado, según fuere el caso sólo empezaran a correr a partir del día
siguiente al de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del
auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior”.
Esto significa que en aquellos casos en que el indebidamente notificado

concurra al proceso a solicitar nulidad con base en la causal octava (indebida
notificación o emplazamiento), en la fecha en que formule la petición de
nulidad se considera notificado por conducta concluyente del auto admisorio
de la demanda o del auto mandamiento de pago, según sea el caso. Ello es
apenas lógico, pues se parte de la base de que quien concurre al proceso a
pedir nulidad por no habérsele notificado adecuadamente el auto admisorio
164
de la demanda o mandamiento de pago, está afirmando con su conducta

que ya conoce del proceso y de las providencias allí proferidas y, por ende,
se entiende que se notifica de dicha providencia en el momento en que pide
la nulidad. Cosa distinta es que el término respectivo de traslado solamente
correrá a partir del día siguiente al de la ejecutoría del auto que decretó la
nulidad o de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según sea el caso.
Con esta nueva disposición se evita que posibles demoras del juez al resolver
la petición de nulidad traiga como consecuencia que la declaración de nulidad
pueda dar al traste con la interrupción de la prescripción o la inoperancia
de la caducidad, habida cuenta que en el sistema anterior (art. 330 inciso
final CPC) la notificación se entendía producida por conducta concluyente
solamente con la ejecutoria del auto que decretaba la nulidad, con lo cual el
peticionario de la nulidad podría terminar beneficiándose de la demora del
juez en resolver la petición de invalidación.
4.5 Notificación del título ejecutivo a los herederos del

causante
Desaparece la causal de nulidad de los procesos ejecutivos derivada de la
omisión de lo previsto en el artículo 1434 C.C, norma que, recordemos,
disponía que “Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante
la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus
títulos.” Ello significaba que en los procesos ejecutivos era causal de nulidad
librar mandamiento de pago sin notificar previamente la existencia del título
ejecutivo a los herederos del causante (art. 141, num. 1º CPC) o continuar
con la ejecución sin agotar dicha diligencia (art. 140, num. 5º y 168 num. 3º
CPC).
Al derogarse expresamente el artículo 1434 C.C. por el artículo 626 CGP,

desaparece, en consecuencia, tanto la figura de la notificación del título
ejecutivo a los herederos del causante y, por ende, la causal de nulidad
fundada en la omisión de dicha notificación. En adelante, los títulos
ejecutivos contra el causante son títulos ejecutivos contra los herederos
y, por ende, ellos podrán ser ejecutados directamente sin necesidad de
diligencia previa alguna. La razón de la derogatoria es que la notificación
del título ejecutivos a los herederos se había convertido en una diligencia
que de alguna manera entorpecía el trámite de los procesos ejecutivos y se
estaba convirtiendo en fuente de nulidades procesales dificultando el cobro
judicial de los créditos.
165
4.6 Declaración de nulidad y medidas cautelares

El artículo 138 CGP mantiene la regla contenida en el artículo 146 CPC según
la cual cuando se declare la nulidad la regla general es que a dicha declaración
sobreviven las pruebas practicadas siempre y cuando hayan podido ser
controvertidas por todos los intervinientes procesales. La novedad consiste en
disponer que decretada una nulidad “se mantendrán las medidas cautelares
practicadas”, lo cual tiene fundamento en que, de acuerdo con el nuevo
estatuto, en casi todos los procesos pueden practicarse medidas cautelares
antes de la vinculación del demandado al proceso y, en general, ninguna
de las causales de nulidad está relacionada directamente con la práctica de
cautelas, por lo que es apenas lógico pensar que éstas deben sobrevivir a la
invalidación total o parcial del proceso.
Así por ejemplo, si estando un proceso en etapa probatoria se decreta la

nulidad por indebida notificación del demandado, la nulidad cobijará desde
la notificación del auto admisorio de la demanda y las pruebas practicadas
no podrán tener eficacia respecto del indebidamente notificado toda vez
que éste no tuvo la oportunidad de controvertirlas; pero si en el proceso se
habían practicado medidas cautelares, éstas mantendrán vigencia, habida
consideración que tanto en los procesos declarativos (art. 590) como en
los de ejecución (art. 599) las cautelas pueden practicarse desde antes de la
presentación de la demanda y sin necesidad de que el demandado se haya
notificado del auto admisorio de la demanda o mandamiento de pago, según
sea el caso.
4.7 Declaración de nulidad e interrupción de la

prescripción
Uno de los problemas más graves que generaba la declaración de nulidad
de un proceso, cuando ella incluía la notificación del auto admisorio de la
demanda, era precisamente que quedaba sin efecto la interrupción de la
prescripción o la inoperancia de la caducidad que se había logrado. Ello
generó, por ejemplo, que tanto la jurisprudencia constitucional como la de
casación civil determinarán que cuando la causal de nulidad no había tenido
origen en la conducta del demandado, mal podía castigársele dejando sin
efecto la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad que
se había logrado.
Para solucionar ese inconveniente y sintonizar la normatividad con los

avances jurisprudenciales, garantizando de paso el derecho de acceso a
la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre
166
aspectos formales, el numeral 5º del artículo 95 CGP establece que quedará

sin efecto la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad
“Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio
de la demanda o del mandamiento ejecutivo, siempre que la causa de la
nulidad sea atribuible al demandante.”
De manera que solamente cuando como consecuencia de la conducta del
demandante se ha generado la nulidad y ésta comprende la notificación del
auto admisorio de la demanda, quedará sin efecto alguno la interrupción
de la prescripción o la inoperancia de la caducidad lograda en el proceso
declarado nulo. Esto garantiza que al demandante que ha sido cauto y
cuidadoso con la notificación al demandado del auto admisorio de la
demanda o del mandamiento de pago no se le va a castigar dando al traste
con la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad, pues
precisamente la invalidación del proceso no ha sido responsabilidad suya;
en sentido contrario, si la nulidad proviene del descuido o de la malicia del
demandante, es decir, si el demandado quedó indebidamente notificado
precisamente por la incuria o por la mala fe del demandante, no solamente se
va a decretar la nulidad del proceso, sino que, además, podrá el demandado
alegar exitosamente la prescripción o declararse la caducidad de la acción,
según sea el caso, toda vez que si en el proceso había logrado su interrupción
o inoperancia, ésta quedará sin efecto alguno.
Imaginémonos, por ejemplo, que el demandante, a fin de notificar al
demandado del auto admisorio de la demanda, remite la citación de que trata
el artículo 291 CGP con el lleno de las formalidades legales y la empresa postal
certifica su recibo efectivo; luego de ello, al no comparecer el demandado a
notificarse personalmente, se remite la notificación por aviso de que trata el
artículo 292, la cual igualmente es enviada con el lleno de los requisitos legales
y de ella aparece constancia de entrega y recibo por parte de la empresa postal;
con esta notificación, cree el demandante haber interrumpido la prescripción
en la forma ordenada por el artículo 94 del nuevo estatuto. Sin embargo,
estando adelantado el proceso, aparece el demandante alegando nulidad
por indebida notificación y demuestra que ni la citación ni la notificación
por aviso fueron debidamente entregadas, detectándose un error al efecto
en la empresa postal; frente a e ello, se decreta la nulidad de lo actuado por
indebida notificación, nulidad que cobija la notificación del auto admisorio
de la demanda, pero se mantiene la interrupción de la prescripción pues al
fin y al cabo la irregularidad que desembocó en la nulidad no fue a causa de
la conducta desplegada por el demandante.
A fin de evitar que la declaración de nulidad vaya a generar dudas en relación
con la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad,
167
siempre que el juez decrete la nulidad deberá señalar de manera expresa

cuál es el efecto que sobre ello genera la nulidad. Así lo dispone el inciso
segundo de la norma en mención al indicar que “En el auto que se declare
la nulidad se indicará expresamente sus efectos sobre la interrupción o no de
la prescripción y la inoperancia o no de la caducidad”. Esta es una norma de
gran utilidad y le permitirá a las partes conocer siempre a ciencia cierta si la
declaración de nulidad va a dar al traste con la interrupción de la prescripción
y la inoperancia de la caducidad, o si por el contrario, pese a la nulidad dichos
efectos de interrupción e inoperatividad siguen vigentes.
Ahora bien, revisado el elenco de nulidades procesales cuyo decreto puede

tener incidencia en la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la
caducidad, encontramos que solamente dos de las causales tienen relación
directa con el tema: la indebida representación (causal 4) y la indebida
notificación o emplazamiento (causal 8), toda vez que las demás no van
a generar la anulación total del proceso sino apenas parcial y en etapas
posteriores a la notificación del auto admisorio de la demanda.
5. Conclusión
El Código General del Proceso es un estatuto normativo garantista, que
asegura el efectivo derecho de acceso a la administración de justicia y da un
paso agigantado para lograr que la materialización del derecho sustancial
sea el propósito cardinal del derecho procesal; bajo este entendimiento, el
nuevo régimen de nulidades, al igual que el anterior, busca la protección del
derecho fundamental al debido proceso en aquellos eventos en los que ha
sido vulnerado de manera efectiva como consecuencia de irregularidades de
forma trascendentes y que no pueden ser subsanadas por otros mecanismos.
Este nuevo régimen de nulidades confirma que nuestro derecho procesal es
pionero en garantizar el respeto de las formas no por el simple culto a la
liturgia, sino por garantizar que el proceso civil sea un escenario en donde las
partes cuenten con suficientes garantías a fin de lograr la efectiva protección
del derecho sustancial en contienda.
168
Primer tema
Algunos apuntes acerca de las cautelas

Edgardo Villamil Portilla*
* Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Ex magistrado de la Corte

Suprema de Justicia
1. Medidas cautelares en el proceso declarativo
Las medidas cautelares son accesorias a un proceso y rogadas. A diferencia
de las medidas cautelares extraprocesales que pueden existir sin un proceso,
de modo general las demás acompañan a la demanda, son accesorias a una
pretensión, con otras palabras, son instrumentales al proceso o un apéndice
del mismo, de modo que el fin del proceso a ellas pone fin.
El Código General del Proceso regula con alguna precisión e individualidad
las etapas o segmentos de solicitud, decreto, práctica, modificación,
sustitución o revocatoria de las medidas cautelares. La distinción de las
distintas fases de la cautela tiene sentido, pues el código da un tratamiento
diverso en esos distintos estadios, en tanto en unas etapas prima de manera
descollante la oficiosidad, mientras que en otras se evidencia un rasgo de
oficiosidad, es decir reaparece de nuevo el debate sobre el ius publicismo en
el proceso civil colombiano, lo cual muestra como en una sola institución: las
cautelas, la hibridación es posible, sobre la conveniencia de esa mixtificación
de concepciones acerca del proceso, se mantiene el debate.
Se dice lo anterior porque en lo que concierne al decreto de la medida
cautelar, impera el talante dispositivo, pues sin excepción toda medida
cautelar requiere petición de parte, es decir el juez no puede decretar cautelas
oficiosamente, en conclusión, la cautela es eminentemente rogada.
Claro, hay casos, como el Código de la Infancia y la adolescencia, en los que
irrumpe la oficiosidad. Así en el artículo 121, de dicho Código, el legislador
con premura crea reglas especialísimas para la protección de la niñez y la
adolescencia: “Los asuntos a que se refiere esta ley se iniciarán a instancia (…).
El juez podrá iniciarlos también de oficio. Al momento de iniciar el proceso
el juez deberá adoptar las medidas de urgencia que la situación amerite para
proteger los derechos del niño, niña o adolescente.” Este es entonces un caso
sólito en el que la cautela es genérica, es innominada y más que oficiosa es un
deber del juez.
La Ley 1306 de 2009 sobre discapacidad dispone en el artículo 36 que

“Mientras se decide la causa, el Juez de Familia podrá decretar la inhabilitación
171
Edgardo Villamil Portilla
o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No

podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas
con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.”
En idéntico sentido, el inciso final de la letra b) refiere que “cuando se trate de
medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el demandado
podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación
mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de
la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los
perjuicios por la imposibilidad de cumplirla.”
Estos fragmentos de normas son repetitivos, reiteración que es apenas un

defecto menor de técnica legislativa, que se explica porque no se podría
aplicar la posibilidad de evitar o sustituir cautelas mediante la prestación de
una caución, en todos los tres casos previstos en los apartes que corresponden
a las letras a, b y c del numeral 1º del artículo 590 del CGP.
En verdad, en el primer caso, letra a) del numeral primero del artículo 590,
esto es inscripción de la demanda en las controversias sobre el dominio no
sería posible al demandado prestar caución para atajar una cautela en ciernes
o sustituir una que ya se consumó, pues allí la cautela se autoriza como
instrumental a un debate en que se aspira a que el dominio cambie de titular
en virtud de la sentencia, pretensión que sería imposible de cumplir, si se
llegase a levantar la medida de inscripción de la demanda o se la cambiase por
otra. Por esa circunstancia, en los casos de la inscripción de la demanda para
garantizar perjuicios en la responsabilidad contractual o extracontractual y
en la cautela genérica, es posible sustituir la cautela, pero no lo es en los casos
en que se debate el derecho de domino, pues en ellos la inscripción procura
“anticipar materialmente el fallo” y en esas hipótesis por disposición legal no
hay posibilidad de sustituir cautelas.
La norma repetida en las letras b y c del numeral primero, otorga al

demandado, nunca a un tercero, tres alternativas: impedir la práctica de la
medida, sustituirla por otra, o aún por la propia caución. Esta posibilidad de
bloqueo de la medida cautelar ordenada, para que no pueda ser practicada, o
de cambiarla por otra distinta de la caución y aún por la propia caución, solo
procede para medidas cautelares instrumentales a una pretensión pecuniaria,
distinta del debate sobre el dominio para el cual está reservada la inscripción
de la demanda.
Carácter dispositivo de la cautela genérica. Se indaga sobre si el juez

puede decretar de oficio la cautela innominada, o si ese concepto abierto
e indeterminado debe ser llenado de contenido en la petición que haga el
181
Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Código General del Proceso
demandante. Según la letra c) del numeral 1º del artículo 590 del CGP, se
puede decretar “Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para
la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las
consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se
hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.” Este fragmento
de la norma podría llevar a pensar que el juez puede decretar a su antojo y por
su iniciativa la medida genérica que encuentre razonable. Como se evidencia,
ese texto tiene dos posibilidades hermenéuticas, una primera, que el juez
puede decretar de oficio la medida cautelar innominada, y una segunda, que
creemos la más acertada, que la cautela innominada es siempre rogada. Si se
integran otras partes del artículo 590 del CGP, se concluye que “a petición
del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares”:
a) inscripción de la demanda cuando la controversia se relacione con del
dominio; b) inscripción de la demanda en los casos de responsabilidad y
c) “cualquier otra medida” que el juez encuentre razonable, pero con la
condición, agregamos, que le haya sido pedida. El debate atañe entonces a
determinar si la llamada “cualquier otra medida” la introduce el juez de su
propia cosecha o por su propia iniciativa, o si es el demandante quien la pide
y el juez apenas determina si es razonable y la decreta, es decir si la petición
supera algún test de razonabilidad.
Un ejemplo podría ser ilustrativo, en un proceso declarativo en que

se controvierte acerca de la responsabilidad civil extracontractual del
demandado, y este carece de bienes, desde luego no hay posibilidad de
inscripción de la demanda. En una lectura equivocada del precepto, podría
pensarse que el juez por sí y ante sí, oficiosamente, podría imponer como
medida cautelar al demandado que mantuviera al juzgado informado sobre
el resultado de una licitación en que el dicho demandado tiene interés como
proponente, o anunciar sus cambios de patrimonio o de domicilio. Como
se aprecia, estas podrían ser medidas “razonables” para poder analizar la
evolución y el perfil patrimonial del demandado, para tener así información
útil a la satisfacción del derecho reclamado, si es que llega a ser reconocido
en la sentencia.
Pero vistas las cosas desde la perspectiva correcta, en el mismo caso, el juez
sólo podría ordenar alguna de esas medidas cautelar, si es el caso que el
demandante las pidió. De esta manera, se concluye que la medida cautelar
genérica debe ser pedida por el demandante y el juez sólo determina su
razonabilidad y la decreta si es el caso. Dicho con otras palabras, no es posible
pedir al juez en abstracto que decrete la medida cautelar “genérica”, para
confiar al ingenio y audacia del dicho juez su concreción. Es el demandante
182
quien debe concebir cuál es la cautela útil y el juez apenas califica la

razonabilidad. Nótese que el artículo 590 del CGP leído en su integridad
refiere que “a petición del demandante, el juez podrá decretar… a), … b), …
c), ... y cualquier otra medida”, de donde se sigue que la condición de que
sea “a petición” se aplica a los ordenes distinguidos con las letras a, b y c del
numeral 1º de dicho artículo. De todo ello emerge que el poder otorgado al
juez en este caso se reduce a juzgar la razonabilidad de la medida, lo cual es
de suyo importante, como elemento de control para evitar el abuso y el daño
que se pueda causar con la cautela. Sin embargo, cuando el juez cambia la
medida por otra menos agresiva y menos dañosa, el juez sí recibió petición
o estímulo, pero no para esa concreta, el juez se la inventa, pero la iniciativa
genérica es del demandante. De modo que el demandante podría pedir en
un caso de disputa sobre la propiedad de una acciones, que estas no sean
entregadas en una operación de reporto, “o la medida más benigna que usted
señor juez considere.” Puede entonces el demandante, sugerir una medida o
un repertorio de medidas y el juez ejerce ahí el poder para seleccionar o crear
la medida, pero previo impulso de parte.
Medidas cautelares, caución y juramento estimatorio. El artículo 206

establece que “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización,
compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente
bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando
cada uno de sus conceptos.” A su vez el numeral 2º del artículo 590 del
CGP fija la caución en un 20% del valor de las pretensiones estimadas en
la demanda, de modo que al hacer el juramento estimatorio el demandante
está condicionando de alguna manera el valor de la caución, que queda así
vinculada al valor de la pretensión reduce la discusión, no obstante, en este
caso no hay una relación de necesidad entre pretensión y el perjuicio que
se pueda causar, pues fijar el monto de la caución en el 20% del valor de la
pretensión, equivale a suponer que los perjucios que se causarán son el 20%
de la pretensión lo que carece de sensatez, pues una pretensión de escasa
magnitud económica puede causar estragos en el patrimonio o la persona del
demandado, mientras que una pretensión enorme puede ser inocua, pues lo
que puede causar daño es la medida en sí misma y no la pretensión. Por ello,
es mas armonioso que la caución se fije en cada caso con la mirda puesta en
el tipo de medida solicitada, especialmente en la cautela innominada, y no en
la cuantía de la pretensión jurada como ordena la norma.
En el proceso ejecutivo el proceso comienza sin cauciones y solo es necesario

garantizar los daños que las medidas puedan ocasionar, cuando el demandado
resiste a las pretensiones. Esta es una norma saludable, que no deja en
183
desamparo a los terceros, quienes haya o no excepciones, pueden pedir que

se preste caución so pena de que la medida sea levantad .
Hay en el Código General del Proceso una contradicción de método en
materia del valor de la caución, pues para los procesos declarativos se tasó
en el 20% de la pretensión, sin reparar en la dañosidad o la incocuidad de
la medida, mientras que en el proceso ejecutivo se dijo que la caución sería
“hasta por el diez por ciento (10%) del valor actual de la ejecución”, y que el
juez para moverse en ese rango debería “tener en cuenta la clase de bienes
sobre los que recae la medida cautelar practicada y la apariencia de buen
derecho de las excepciones de mérito.”
Dicho con otras palabras, la caución en el proceso declarativo es rígida, en
el proceso ejecutivo excepcional y flexible, pues se tasa en ese con la mirada
puesta en la mayor o menor fundabilidad de las excepciones, de modo que
si la defensa es poco razonable o apenas obstructiva se fijará el máximo tope
del 10%. Podrá criticarse que ese topo del 10% poco tiene que ver con los
daños que la cautela puede causar y que debió liberarse al juez para señalar
la caución dando buenas razones acerca del vaticinio que le merecen las
excepciones, con el riesgo de prejuzgamiento que ello implica, o sancionando
ex ante la temeridad de la oposición.
Identidad de propietario y demandado para que proceda la inscripción de
la demanda. Dispone el artículo 591 del CGP que “el registrador se abstendrá
de inscribir la demanda si el bien no pertenece al demandado.”, norma sabia
porque se protege a los terceros adquirentes de buena fe, para quienes la
apariencia de derecho les mueve a negociar y deben recibir el amparo de
la ley. De este modo, si un tercero ajeno a la disputa adquirió el inmueble
de manos del demandado, sus derechos son protegidos porque no se podrá
registrar la demanda. No obstante, creemos que hay casos en que el bien ha
pasado a manos de terceros, en los cuales se debería inscribir la demanda
porque la sentencia sí produciría efectos contra ellos. Por ejemplo, hay una
compraventa entre a y b, en la que se convino el pacto comisorio calificado,
si b transifere a c la propiedad, la sentencia podría extender sus efectos a c y
por ello sería razonable la inscripción de la demanda.
De cómo la administración ejerce el control de legalidad de la decisión
del juez. Dispone el artículo 594 del CGP que “demás de los bienes
inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no
se podrán embargar: 1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el
presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas
del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad
social (…) 16. Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades
184
territoriales.” No es el propósito de estas líneas debatir de modo general

sobre el concepto de inembargabilidad, sino mostrar un caso, en el que la
incidencia nefasta de la corrupción impone que el control de legalidad de
las decisiones, no lo haga el propio juez o sus instancias superiores, sino que
se faculta a la administración y aún a los particulares para que controlen la
legalidad e la decisión del juez. Es inocultable que en materia de embargo de
dineros del presupuesto público se han cometido excesos y mas que eso se
verdaderos delitos y que en torno al presupuesto del estado se han construido
empresas criminales para desangrar el erario, con la aberrante complicidad
de unos pocos jueces. Ese infortunio sirvió de fuente para desalojar al juez
de su función natural, y de algún modo para destacar sus responsabilidades,
pues exigir la motivación de la cautela implica dejar el rastro del dolo en una
futura investigación penal o disciplinaria. En el parágrafo del artículo 594, se
prohíbe a los funcionarios judiciales y administrativos algo aparentemente
obvio, decretar el embargo de los recursos inembargables. Como medida
de precaución se impuso la motivación de la providencia con invocación
del fundamento legal que autoriza el embargo. La motivación y la cita del
fundamento normativo sirve al propósito de disuadir el decreto ilegal de
embargo de lo inembargable y como fuente para el hallazgo del dolo en el
proceso penal contra quien proceda de esa manera.
Si en la providencia no se cita el fundamento normativo que apoya el decreto
de la medida cautelar, el destinatario de la orden de embargo, bien sea una
autoridad administrativa o un particular se abstendrá de cumplirla. Decimos
que la norma autoriza a un particular para objetar la orden del juez, pues si
se trata, por ejemplo de un banco a quien se ordena poner a disposición del
juzgado los dineros de una cuenta de alguna entidad pública, podría negarse
a cumplirla si no se cita el apoyo legal de la medida. El parecer adverso a la
medida del destinatario de la norma, por el cual desoye la conminación del
juez sobre el embargo de los recursos, debe ser comunicado a la autoridad
al día siguiente. Corresponde a quien decretó la medida un reexamen y una
especie de ratificación de la legalidad de lo dispuesto, para lo cual tiene tres
días contados desde el envío de la comunicación, agotado ese término se
entenderá revocada la medida cautelar.
Si quien decretó la medida insiste en la embargabilidad de los recursos, el
destinatario debe cumplir, pero no pondrá los dineros bajo ordenes del juez
sino en una cuenta especial que sólo se entregará cuando se decida de fondo
la cuestión.
Aún a pesar de la merma que sufre el principio de quien controla la legalidad
del proceso es el propio juez o las instancias superiores, la medida adoptada
en el Código, es una estrategia contra la corrupción, fuente de la depredación
185
del presupuesto público, lamentablemente, con la connivencia vergonzosa

de algunos funcionarios judiciales. La redacción del artículo parece
conducir de modo general a la revocatoria de la decisión en todos los casos,
pues los tres días para ratificar la orden, se cuentan desde el envió de la
nota de objeción de la cautela y se agotan con el recibo de la respuesta de
la autoridad que ordenó la medida. Si un juez recibe la nota de reparo a
la legalidad de la medida instantáneamente y de modo inmediato dispone
su ratificación, debería hacerlo mediante providencia cuya notificación
desbordaría el término de tres días, en cuyo caso la medida se entendería
revocada por el solo agotamiento del término. La solución a este entuerto
será que el juez que recibe la protesta de la autoridad destinataria de la orden
de embargo, decrete de nuevo la medida o la ratifique con citación concreta
del fundamento normativo, así, si está persuadido sobre la legalidad del
embargo, debe ordenarlo de nuevo citando el fundamento legal para que se
cumpla. El desarrollo esperado de la norma, es que el funcionario corrupto
aguzará su ingenio para citar algún fundamento normativo, en habilidosos
juegos de prestidigitación interpretativa, que en nuestro criterio pueden
ser objetados por el destinatario de la medida, quien puede resistir hasta el
final, consumando la cautela mediante la congelación de los dineros hasta
cuando medie una sentencia definitiva en la que se ordene entregar y así
dar lugar a la intervención de los órganos de control.
4. Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones

y medidas cautelares
El Código General del Proceso se ajusta a la Constitución, pues dispone
la inembargabilidad del “el computador personal o el equipo que haga sus
veces, y los elementos indispensables para la comunicación personal (…).” En
verdad en los aparatos mencionados reposa información personal del usuario,
luego tomarlo y entregarlo a un secuestre pone en peligro su derecho a la
intimidad de las comunicaciones y a su vida privada. Sopesando los derechos
del acreedor y del deudor demandado, el legislador zanja el asunto a favor
del derecho de orden constitucional, frente al simple derecho de crédito. La
regla trae excepciones pues si el crédito que se cobra tiene origen en el acto
jurídico de adquisición del aparato celular o el computador, o si se juzga que
se trata de un mero lujo, si procede el secuestro. Creemos que la norma no
debió de hacer excepciones y en ningún caso permitir el secuestro o en su
defecto, salvar y limpiar la información personal antes de la consumación de
la medida, cosa que debe hacer el juez en aquellos casos excepcionales en los
sea posible realizar la cautela.
186
Secuestro de automotores. Hay en el nuevo Código, artículo 595, una regla

novedosa, por la cual el acreedor puede asegurarse para sí el depósito gratuito
de los automotores, prestando caución previa para ese propósito. Igualmente
el factor o administrador de un establecimiento de comercio, o una empresa
industrial o minera, u otra distinta, podrá convertirse en secuestre y ejercer
como tal, o pasar a ser un subordinado del secuestre según lo quiera el
acreedor.
Propiedad intelectual y medidas cautelares en el Código General

del Proceso. Según el artículo 61 de la Constitución el “Estado protegerá
la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que
establezca la ley.” A partir de esta norma de la Carta Política, se desenvuelve
a nivel legal la protección a la propiedad industrial, particularmente en el
Código de Comercio, que a patentes, marcas, enseñas y demás les da el
carácter de bienes, aunque inmateriales, tanto que los ubica justamente en el
libro relativo a los bienes mercantiles.
Por otro lado, en lo que concierne a derechos de autor y su protección se han

expedido la Ley 23 de 1982 “Sobre derechos de autor”, la Ley 44 de 1993 “por
la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de
1944, la Ley 170 de 1994 “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo por el
que se establece la ‘Organización Mundial de Comercio (OMC)’, suscrito en
Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, la Ley 232 de 1995 “Por la cual
se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”
y la Ley 565 de 2000, por medio de la cual se aprueba el “Tratado de la OMPI
-Organización Mundial de la Propiedad Intelectual- sobre Derechos de
Autor(WCT)”, adoptado en Ginebra, el 20 de diciembre de 1996.
Algunos de los compendios normativos citados ut supra, contienen apartes

específicos dedicados a las medidas cautelares para la protección de los
derechos de autor y la propiedad industrial. Por tratarse de normas procesales
sobre cautelas, el Código General del Proceso, en los artículos 23 y 589,
introduce modificaciones e integra a la codificación procesal el tema de la
protección a la propiedad intelectual, a lo cual se añade la defensa contra
la competencia desleal, cometido que el Código realiza mediante la reforma
de la Ley 256 de 1996 en los aspectos de orden procesal relativos a dichas
medidas cautelares.
Así, el artículo 23 del Código General del Proceso regula el fuero de atracción.
Dice la norma: “La solicitud y práctica de medidas cautelares extraprocesales
que autorice la ley corresponde al juez que fuere competente para tramitar
el proceso al que están destinadas. La demanda podrá presentarse ante el
187
mismo juez que decretó y practicó la medida cautelar, caso en el cual no será
sometida a reparto. Las autoridades administrativas en ejercicio de funciones
jurisdiccionales también podrán decretar y practicar las medidas cautelares
extraprocesales autorizadas por la ley. Salvo norma en contrario, dentro de
los veinte (20) días siguientes a la práctica de la medida cautelar, el solicitante
deberá presentar la demanda correspondiente, so pena de ser levantada
inmediatamente. En todo caso el afectado conserva el derecho a reclamar,
por medio de incidente, la liquidación de los perjuicios que se hayan causado.
La liquidación de perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 283.”
Como complemento de la anterior, el artículo 589 del CGP regula el

desarrollo de las pruebas extraprocesales que por disposición del propio
Código se pueden convertir en medidas cautelares. Dice la norma comentada:
“En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la
competencia desleal y en los demás en que expresamente una ley especial
permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, éstas podrán
solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.
El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los
requisitos exigidos por dicha ley. Si para la práctica de la medida cautelar
la ley exige prestar caución, el juez inmediatamente fijará su monto y ésta
deberá prestarse después de la diligencia en el término que el juez indique, que
no podrá exceder del establecido por la ley para la iniciación del respectivo
proceso. Si la caución no se constituye oportunamente, el solicitante deberá
pagar los daños y perjuicios que se hubieren causado, multa de hasta cien
salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida
cautelar se levantará. Mientras no sea prestada la caución, el solicitante no
podrá desistir de la medida cautelar, salvo que el perjudicado con lo misma
lo acepte. Parágrafo. Las pruebas extraprocesales y las medidas cautelares
extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones jurisdiccionales
podrán hacerse valer ante cualquier otra autoridad o particular con funciones
jurisdiccionales.” De ese modo el Código General del Proceso cumple el
propósito de refundir en el estatuto procesal esa diversidad de normas sobre
cautelas que reposan diseminadas en otros cuerpos normativos, en este caso,
en la ley de competencia desleal.
Como ya se vislumbró, la primera disposición del Código General del

Proceso, que hace referencia a las medidas cautelares es el artículo 23 del
CGP atañedero a la fijación de la competencia, que se adjudica entonces por
el denominado fuero de atracción. La segunda es el artículo 589 del CGP que
regula las medidas cautelares como extensión de las pruebas extraprocesales,
y cómo estas sufren una metamorfosis para convertirse en medidas cautelares.
188
El artículo 23 alude a “las medidas cautelares que autorice la ley”, de modo

que la finalidad del texto legal no es crear alguna medida cautelar específica,
sino que intenta quizás ponerle orden e involucrar el concepto de medidas
cautelares extraproce, las que en prinipio pued8(on)-s etar deas a un
189
de competencia desleal, es una medida cautelar sobre la prueba, en tanto

permitiría la verificación y aseguramiento de elementos materiales, objetos,
instrumentos, acciones, informaciones que permiten inferir que hay o habrá
actos de competencia desleal. Hoy, esa etapa investigativa de los actos de
competencia desleal, se cumple mediante pruebas extraprocesales o pruebas
anticipadas. Esa actividad investigativa se iniciaba por el juez cuando había
indicios acerca de la conducta del competidor desleal y sólo si no existía otro
modo de verificar que ella existe, se cumplía a instancia de parte, pero con una
importante dosis de oficiosidad; además suponía que el peticionario prestara
caución por los daños que pudiera llegar a causar, con la simple indagación.
Según el artículo 27 de la Ley 256 de 1996, la actividad del juez debía ser
prudente y reservada, pues podrían estar en riesgo secretos industriales y
otros derechos, como también debía evitar el juez que su intervención fuera
a su vez instrumento de competencia desleal.
El artículo 28 de la Ley 256 de 1996 establecía una regla adicional de sigilo,

para evitar mal uso de las informaciones recogidas en la etapa de verificación,
según la norma, toda copia de la actuación estaría o debería estar destinada a
promover una acción judicial, es decir, una especie de reserva del expediente
en materia de competencia desleal. Si de conformidad con el artículo 23
del CGP el juez que practica la medida es competente para conocer de la
demanda que habrá de proponer el solicitante, no habría necesidad de las
copias a que aludía el artículo 28 de la Ley 256 de 1996, ya derogado, pues las
copias solo se podían usar para iniciar el proceso correspondiente ante otro
juez, y si hoy la competencia reside en el mismo juez que practicó las cautelas
no son menester las dichas copias.
El artículo 29 de la Ley 256 de 1996, otorgaba al peticionario de las diligencias

de comprobación de los actos de competencia desleal, un plazo de dos
meses para la presentación de la demanda, término que se contaba desde
las diligencias de comprobación, si no se iniciaba el proceso, la actuación
perdía el efecto probatorio, que era en realidad el único que tenía. Casi todo
lo hasta aquí explicado con relación a la Ley 256 de 1996, aunque abolido
por el artículo 626 del CGP, debe preservarse en la actuación del juez, guiado
por los principios de que toda cautela no debe causar daño y que el juez de
guardar reserva de los asuntos protegidos por la ley y minimizar los efectos
negativos de las actuaciones judiciales, para que la derogación de los artículos
24 a 30 y 32 de la Ley 256 de 1996, no se entienda en el sentido de que se
puede abusar de las cautelas o exponer impunemente secretos industriales,
pues por las reglas generales de toda actuación judicial, se deberá impedir
el abuso del derecho, y por tanto el juez está obligado a observar la misma
192
prudencia. Los artículos 24 a 30 de la Ley 256 de 1996 quedan subrogados

por el artículo 589 del CGP.
Por su parte, el artículo 32 de la Ley 256 de 1996, que ya anticipaba un caso
de carga dinámica de la prueba, quedó subrogado por el artículo 167 del
CGP. En efecto el artículo 32 de la Ley 256 de 1996 establecía: “Especialidad
en materia probatoria. En controversias originadas por la infracción de
los artículos 11, 13 y 14, el Juez, en el momento de decretar la práctica de
pruebas, podrá requerir de oficio al demandado para que aporte las pruebas
relativas a la exactitud y veracidad de las indicaciones o manifestaciones
realizadas. Cuando dicha prueba no sea aportada, el Juez podrá estimar que
las indicaciones o manifestaciones enjuiciadas son inexactas o falsas.” La
norma permitía al juez adjudicar deberes probatorios a la parte demandada,
en oposición a la ortodoxia de la carga de la prueba a cargo del demandante.
Esta movilidad de la carga de la prueba aparece ahora regulada en el artículo
167 del CGP y esa sería la explicación para que el Código General del proceso
derogara el artículo 32 de la Ley 256 de 1996.
Desde otra perspectiva, ahora, con la vigencia del CGP, todas las pruebas
extraprocesales o anticipadas pueden evolucionar hacia medidas cautelares
en materia de propiedad intelectual, solo que ya no es menester prestar
caución para la etapa simplemente investigativa, sino que cuando la
indagación mediante pruebas extraprocesales migra hacia una medida
cautelar para contener o prevenir la competencia desleal, el juez, primero
decreta la cautela, y luego el interesado que obtuvo la medida debe prestar
la caución y no como antes sucedía, en que primero se prestaba la caución
y luego se decretaba la medida. Aunque en la etapa de indagación, hoy
pruebas extraprocesales, sobre posible competencia desleal, ahora no se
presta caución en ese momento, ello no quiere decir que el peticionario de
esa indagación sea irresponsable de los perjuicios que pueda causar, por
ejemplo, con la revelación de secretos industriales, pánico económico o daño
a la reputación empresarial. Si la actividad extraprocesal de comprobación
no pasa del estadio de la indagación, es decir no evoluciona hacia medidas
cautelares, porque no se comprueba los actos de competencia desleal, el
peticionario deberá pagar los perjuicios causados en esa primera etapa.
Una vez realizada la comprobación del acto de competencia desleal, el afectado
podrá solicitar que la actuación, hasta ahí de investigación, se convierta en
actividad netamente cautelar. En efecto, el artículo 31 de la Ley 256 de 1996,
que conserva vigencia, establece que una vez acreditada la realización de un
acto de competencia desleal, o que esta se vislumbra, lo que ahora a la luz del
artículo 589 del CGP se puede hacer con pruebas extraprocesales de cualquier
193
Primer tema
De los nuevos procesos declarativos

Ramiro Bejarano Guzmán*
* Director del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la

Universidad Externado de Colombia; Profesor de derecho procesal y bienes de la misma
Universidad, y de derecho procesal de la Universidad de los Andes. Vicepresidente
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal; Secretario General del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal; Miembro de la Asociación Internacional de
Derecho Procesal; Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia; Árbitro de
varios centros de arbitraje. Autor de la obra Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales,
Ed Temis 5ta edición, 2011; abogado litigante, Columnista de El Espectador.
Introducción
Las ideas que a continuación se expresarán, contienen una presentación
general de las disposiciones que habrán de sustituir los procesos ordinarios,
abreviados y los verbales de mayor y menor cuantía.
Los nuevos procesos declarativos consagrados en el Código General del

Proceso (CGP) prima facie se ofrecen coherentes y capaces si no de solucionar,
al menos aliviar el pesado pesimismo con el que la ciudadanía se aproxima
a la justicia. Las disposiciones sobre los procesos declarativos, pertenecen al
grupo de las normas que según el artículo 627 del CGP entrarán a regir sólo
hasta el 1 de enero de 2014.
De los aciertos y yerros del CGP muy pronto los jueces y la doctrina darán
cuenta, y ojalá que pesen más los primeros que los segundos, pero sobre todo
que el Gobierno y el Consejo Superior de la Judicatura no ahorren esfuerzos
de ninguna índole para dotar a la rama judicial de todos los recursos que se
requieren para que la oralidad deje de ser una quimera, y se ensaye por fin
este instrumento procesal que en otras latitudes ha resuelto la morosidad y
la dilación judiciales.
En esta presentación no se hará mención al proceso monitorio, el nuevo

proceso declarativo especial, porque tal tema será tratado por otro
conferencista, pero permítasenos expresar nuestras inquietudes sobre la
eficacia de este nuevo proceso. Tampoco se ocupará este ensayo de las nuevas
medidas cautelares previstas en el artículo 590 del CGP, por la misma razón,
pero sí llamamos la atención sobre la medida genérica autorizada en el literal
c, de insospechados y peligrosos alcances.
Las apretadas explicaciones que aquí se consignan, simplemente tienen como

finalidad ilustrar a la magna asamblea del XXXIII Congreso de Derecho
Procesal, de los trascendentales cambios que en esta materia están por llenar
el firmamento jurídico de Colombia.
201
1. De los procesos declarativos

El CPC prevé dos clases de procesos declarativos: los propiamente declarativos
y los especiales. A la primera categoría pertenecen los ordinarios, abreviados
y verbales (de mayor y menor cuantía y los sumarios); a la segunda especie
pertenecen los procesos de expropiación, deslinde y amojonamiento y los
divisorios.
El CGP ha introducido cambios sustanciales en esa clasificación, porque
si bien mantiene la división entre procesos propiamente declarativos y
los especiales, hay algunas modificaciones. En efecto, como procesos
propiamente declarativos solo se consagraron el Verbal y el Verbal Sumario;
mientras que como procesos declarativos especiales se clasificaron el de
expropiación, deslinde y amojonamiento, el divisorio y el monitorio.
Como se aprecia, el nuevo estatuto suprimirá las envejecidas formas del
proceso ordinario, y adicionalmente las del abreviado y los verbales, y
adicionalmente, en vez de dos procesos divisorios, como existe en el CPC,
habrá uno solo, pues desaparece la regulación del divisorio de grandes
comunidades. La novedad se registra en lo que tiene que ver con la
consagración del proceso monitorio, que es un procedimiento híbrido entre
lo declarativo y lo ejecutivo, previsto para que aquel acreedor que carece de
título que preste mérito ejecutivo, pueda provocar la comparecencia de su
deudor ante un juez para que reconozca y pague la acreencia.
2. Del trámite del proceso verbal del Código

General del Proceso
El proceso verbal que servirá de vehículo para que opere la oralidad en
Colombia, está concebido para que bajo esa cuerda procesal se ventile todo
asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial. Esa fórmula
comprende todos los asuntos que estaban asignados al proceso ordinario de
mayor cuantía. Es decir, al proceso verbal del CGP se someterán todas las
controversias que no tengan señalado un trámite especial, como también
aquellas que no tengan contenido patrimonial y carezcan de un trámite propio,
y los juicios de responsabilidad civil extracontractual contra magistrados y
jueces.
La demanda en este proceso se somete a las reglas del artículo 82 del CGP
y demás normas pertinentes, entre las cuales cabe destacar la derogatoria
de la obligación de presentarla personalmente, como lo prevé el artículo 89
del nuevo estatuto. Téngase presente que de acuerdo con el artículo 621 del
CGP se sostiene el requisito de procedibilidad de la demanda, de convocar
202
Ramiro Bejarano Guzmán
una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, salvo en los procesos

divisorios, los de expropiación, en aquellos en donde se demanda o sea
obligatoria la citación de indeterminados y en los que se solicite la práctica de
medidas cautelares, según lo prevén los artículos 621 y el parágrafo primero
del 590 del CGP.
Admitida la demanda se notificará y correrá traslado de la misma al
demandado, por el término de 20 días. Contestada la demanda y propuestas
las excepciones de mérito, se correrá traslado al demandante para que pida
pruebas sobre los hechos en los que se sustentan las defensas.
Las conductas del demandado frente a la demanda siguen siendo las mismas,
obviamente advirtiendo las modificaciones que se presentan en algunas de
ellas, como en el caso de la formulación y trámite de las excepciones previas,
por lo cual en lo general mantienen vigencia las disposiciones del CPC.1
2.1 Audiencia inicial

Surtida la fase de la litis contestatio, esto es surtido el traslado de la demanda,
el de la reconvención y el de las excepciones de mérito, del llamamiento en
garantía, o resueltas las excepciones previas, según el caso, el juez convocará
a las partes para que concurran personalmente a la Audiencia Inicial.
A esa audiencia inicial deben concurrir las partes y sus apoderados, so pena
de hacerse acreedores a las sanciones, consistentes en que se presuman
ciertos los hechos susceptibles de confesión alegados por su contraparte. Si
ninguna de las partes concurre, ésta no se celebrará y si tampoco justifican
su inasistencia, el juez declarará terminado el proceso por medio de auto. No
definió la disposición si tal terminación impide formular de nuevo la demanda
o si extingue el derecho. En nuestro criterio, no habiendo dicho nada la norma
sobre este aspecto, no puede imponerse esta sanción sin disposición que la
prevea, por lo que nada impide volver a presentar la misma demanda.
Si alguna de las partes no asiste, independientemente de las sanciones
probatorias por su inasistencia, la audiencia se realizará con su apoderado,
quien de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 del numeral 2 del artículo
372 del CGP, tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en
general para disponer del derecho en litigio.
Comprobada la asistencia de las partes, si no hubiere excepciones previas

o si decididas estas el proceso pudiere continuar, inmediatamente el juez

1
Con tal fin, puede consultarse nuestro texto Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales.
Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá 2011, pp. 48-58.
203
prevendrá al perito para que presente su experticia con no menos de diez días
de antelación a la audiencia de instrucción y juzgamiento. La idea, pues, es la
de que de acuerdo con las nuevas reglas de los dictámenes periciales, estos
lleguen a tiempo al proceso, para que pueda ser controvertido el trabajo en la
audiencia de instrucción y juzgamiento.
Si en el proceso fuese obligatorio practicar inspección judicial, como en el
proceso de declaración de pertenencia de inmuebles (art 375 numeral 9 del
CGP), en la misma audiencia inicial el juez señalará fecha y hora para que se
practique antes de que tenga lugar la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Como la disposición solamente se ocupó de definir cómo ha de proceder al
juez respecto de las inspecciones judiciales obligatorias, es preciso concluir,
entonces, que cuando la inspección no sea obligatoria, ella también debe
decretarse para que se practique antes de la audiencia de instrucción y
juzgamiento. Lo ideal habría sido que la norma hubiese previsto que todas
las inspecciones se decretaran para practicarse antes de la audiencia de
instrucción y juzgamiento, porque recaudar las obligatorias anticipadamente
y las no obligatorias en la audiencia, puede generar traumatismos, porque
necesariamente tendrá que suspenderse o postergarse su continuación.
Precisamente para evitar esa situación, y con fundamento en el criterio
consagrado en el artículo 11 del CGP, los vacios han de llenarse con normas
que regulen casos análogos, por lo que en este evento, es aplicable al decreto
y práctica de las inspecciones judiciales no obligatorias, la misma disposición
que regula como han de decretarse y practicarse las inspecciones obligatorias.
No tiene sentido que las inspecciones se practiquen en tiempos diferentes, si
son o no obligatorias, porque unas y otras demandan atención y tiempo del
juzgado.
Así las cosas, antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento, han de
practicarse la pericia y las inspecciones judiciales que fueren obligatorias,
todo para que en esa audiencia puedan evacuarse el resto de pruebas y fallarse
el asunto.
Al finalizar la audiencia inicial, el juez señalará fecha y hora para que tenga
lugar la audiencia de instrucción y juzgamiento, para lo cual deberá disponer
todo lo necesario para que en esta se puedan evacuar todas las pruebas
decretadas.
2.2 Audiencia de instrucción y juzgamiento

La primera advertencia que ha de acatar el juez, es la de disponer del tiempo
suficiente y necesario para practicar todas las pruebas decretadas, oir los
alegatos y proferir sentencia. Esta exigencia es el nervio motor de la oralidad
205
en el proceso, pues lo que se busca es que el juez en una sola audiencia surtida
en un mismo día, agote la agenda del proceso. Ese esfuerzo implica cambiar
de costumbres y mentalidad, pues hay que empezar porque los jueces se
habitúen a decidir rápido sin tener que acudir al mecanismo de decretar
recesos que alargan hasta la fatiga las diligencias judiciales.
En el evento de que alguna de las partes hubiese justificado su inasistencia a
la audiencia inicial, se realizará el interrogatorio al inicio de la audiencia de
instrucción y juzgamiento.
En todo caso, para honrar su nombre de audiencia de instrucción, lo que hará
el juez a continuación del interrogatorio de parte o de entrada, será practicar
las demás pruebas conforme al itinerario que se describe a continuación.
En efecto, el juez practicará el interrogatorio a los peritos que hayan sido
citados a la audiencia, bien de oficio o a petición de parte. Lo anterior, en
virtud de que en el CGP queda definitivamente abolida la objeción por error
grave del dictamen pericial (Art 238 inciso 2) más no la contradicción del
dictamen, la cual se ejercerá mediante el interrogatorio al experto en la
misma audiencia.
A continuación el juez oirá las declaraciones de los testigos que se
encuentren presentes, prescindiendo de los demás. Obviamente, esta no es
una determinación absoluta, pues si el juez advierte que no asistió un testigo
importante e imprescindible, puede hacerlo conducir a su despacho para que
cumpla el deber de testimoniar, como lo autoriza el artículo 218 del CGP.
De igual manera, el juez practicará la exhibición de documentos, así como las
demás pruebas que se hayan decretado.
Recaudadas las pruebas, se surtirá la fase de alegatos concediendo a cada
parte 20 minutos, sin perjuicio de otorgar un mayor tiempo, si así lo solicita
alguna de las partes y se justifica la determinación, que se adoptará mediante
auto no susceptible de recursos.
El último acto que debe tener lugar en la audiencia es proferir sentencia en
forma oral, así no hayan asistido las partes o sus apoderados, y sin importar
si se han retirado. Con tal fin, si el juez no puede proferir inmediatamente
la sentencia, podrá decretarse un receso de hasta dos horas para el
pronunciamiento de la misma. Si no fuere posible proferir la sentencia en
forma oral en la audiencia, el juez en todo caso deberá anunciar el sentido
del fallo, con una breve indicación de sus fundamentos, y proferir el fallo en
forma escrita dentro de los 10 días siguientes, todo ello dentro del término de
duración del proceso, previsto en el artículo 121 del CGP.
206
Cuando la sentencia se profiera en forma oral, la apelación contra la misma

deberá interponerse inmediatamente también verbalmente; empero,
si solamente se anuncia el sentido del fallo, la apelación deberá podrá
presentarse bien en el momento de su notificación personal o mediante
escrito presentado dentro de los tres días siguientes a su notificación por
estado.
De todo lo ocurrido en la audiencia se dejará registro en medios de audio,
audiovisuales o en uno que ofrezca seguridad, conforme lo prevé el artículo
107 numeral 4 del CGP.
3. Del trámite del proceso verbal sumario

El otro proceso declarativo consagrado en el CGP es el verbal sumario, al
que se someterán los asuntos contenciosos de mínima cuantía y los demás
previstos en los numerales 1 a 9 del artículo 390. La principal característica
de este proceso, es la de que es de única instancia.
La demanda con la que se promueva un proceso verbal sumario, puede

formularse por escrito o verbalmente, y solo se exigirán los anexos de que
trata el artículo 84 del CGP, si el juez lo considera indispensable.
Presentada y admitida la demanda, ella se notificará al demandado, quien

contará con un plazo de diez días para contestarla, bien por escrito o en
forma oral. En el evento de que el demandado proponga excepciones de
mérito, se correrá traslado al demandante por tres días para que pida pruebas
relacionadas con las mismas.
En materia de excepciones previas se permite su interposición pero mediante

recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. Si se declara
probada alguna excepción, el juez adoptará las medidas para que el trámite
pueda continuar o concederá un término de cinco días para que se subsanen
los defectos o se aporten los documentos omitidos.
Una vez surtido el traslado de la demanda, el juez en el mismo auto en el que

decretará las pruebas pedidas por las partes o las que de oficio considere
pertinentes, convocará a una sola audiencia en la que desarrollarán todos
los mismos actos que se ejecutan en las audiencias inicial y de instrucción
y juzgamiento, antes examinadas. En otras palabras, en el proceso verbal
sumario la audiencia única, sustituye las dos audiencias del proceso verbal.
Y a esa audiencia se llega después de que estén decretadas todas las pruebas
que se han de practicar en la misma.
207
En materia de pruebas, no podrán decretarse más de dos testimonios por cada

hecho, y en los interrogatorios de parte, la contraparte solamente formulará
diez preguntas.
En lo relacionado con la exhibición de documentos, el juez librará oficio
ordenando que le sean enviados en copia. Y en lo que tiene que ver con los
hechos que puedan establecerse a través de inspección judicial que deba
realizarse fuera de la sede del juzgado, las partes deberán presentar dictamen
pericial. Esta disposición es restrictiva del acceso a la justicia, amén de que
genera costos para las partes que paradójicamente podrían estar enfrentadas
por una pretensión de mínima cuantía.
En el proceso verbal sumario no procede la reforma de la demanda, ni
la acumulación de procesos, los incidentes, el amparo de pobreza y la
suspensión del proceso por causa diferente al mutuo acuerdo de los litigantes.
Adicionalmente, el amparo de pobreza y la recusación solamente podrán
formularse antes de que venza el término de diez días para contestar la
demanda.
4. Acumulación de procesos y demandas en los

procesos declarativos
Una de las novedades que trae el CGP en materia de procesos declarativos,
es la de haber consagrado la posibilidad del decreto de la acumulación de
procesos y demandas declarativas.
La acumulación de procesos declarativos procederá de oficio o a petición
de parte, hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial y aun
cuando no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que
las pretensiones hubieran podido acumularse en una misma demanda, o sean
conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos o cuando
el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito se fundamenten en
hechos iguales.
Bajo los mismos presupuestos, podrá acumularse una demanda a otra que
esté surtiéndose mediante un proceso declarativo, aun antes de haber sido
notificado el auto admisorio. Aunque la disposición no previó hasta que
momento puede acumularse una demanda a otra, en nuestra opinión ha de
aplicarse el mismo criterio que rige para la acumulación de procesos, esto es,
hasta antes de que se fije fecha y hora para la audiencia inicial.
La acumulación de procesos declarativos sólo es viable respecto de los

verbales, nunca de los verbales sumarios, como lo prevé el inciso final del
208
artículo 392 del CGP. Aunque esta última disposición no incluyó entre las
prohibiciones la acumulación de demandas en el proceso verbal sumario,
consideramos que la misma razón que existe para no autorizar la acumulación
de procesos, permite concluir que tampoco sea admisible la de las demandas.
5. Del tránsito de legislación en los procesos

declarativos
Sin duda una de las normas más importantes del CGP la constituye el
artículo 625, la cual prevé la forma como los procesos ordinarios, abreviados
y verbales que se encuentren en curso al momento de entrar a regir la Ley
1564 de 2012, se despojarán de esa naturaleza para convertirse en los nuevos
procesos verbales.
La minuciosa reglamentación del CGP en este aspecto, seguramente
despertará críticas, porque no ha de faltar quienes consideren que bastaba
una norma como el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, en vez de tanta
reglamentación casi casuística. Esa preocupación se discutió en el seno de
la Comisión designada por el Gobierno nacional, y al final prevaleció la
decisión de legislar con detalle, para hacer claridad. El sistema de tránsito
de legislación que se consagró, garantiza que efectivamente las viejas formas
procesales serán sustituidas por la oralidad.
Las reglas que permitirán ese tránsito de legislación de los actuales procesos
ordinarios, abreviados y verbales, serán las siguientes:
En los procesos ordinarios y abreviados que se encuentren en curso para el
1 de enero de 2014, en los cuales no se hubiese proferido el auto que decreta
pruebas, el proceso se continuará tramitando con base en las normas del
Código de Procedimiento Civil hasta cuando se profiera el auto que abra a
pruebas y las decrete, providencia en la cual se convocará a la audiencia de
instrucción y juzgamiento, y de allí en adelante el proceso se continuará y
decidirá bajo las reglas del proceso declarativo previsto en la nueva legislación.
Si en el proceso ordinario o abreviado, al entrar a regir el CGP ya se hubiese
proferido el auto de pruebas, éstas se practicarán conforme a la legislación
bajo la cual se decretaron, pero concluida la etapa probatoria, se convocará
a la audiencia de instrucción y juzgamiento para que en ella se presenten los
alegatos de conclusión y se profiera el fallo, y de allí en adelante el proceso se
seguirá por las normas de la nueva reglamentación.
Ahora bien si en el proceso ordinario y abreviado ya se hubiesen presentado

los alegatos y estuviese pendiente de proferirse fallo, éste se dictará conforme
209
a las normas del Código de Procedimiento Civil, y a partir de ese acto el pro-
ceso continuará adelantándose conforme a las normas de la nueva legislación.
En lo que tiene que ver con el tránsito de legislación de los procesos
verbales de mayor y menor cuantía al nuevo proceso verbal, se ha previsto
que si al momento de entrar a regir el CGP no se hubiese agotado el trámite
anterior a la audiencia del artículo 439 del CPC, el juez citará a la audiencia
inicial del proceso verbal prevista en el artículo 392 del CGP, y en adelante
el proceso se seguirá con base en las disposiciones de este último estatuto.
Si para el 1 de enero de 2014 ya estuviere proferido el auto que convoca a
la audiencia del artículo 439 del CPC, entonces el proceso se terminará de
surtir con base en las normas de este Código, pero una vez se profiera la
sentencia la tramitación subsiguiente se adelantará conforme a la nueva
legislación.
6. De las reformas puntuales a los procesos

declarativos en particular
6.1 Declaración de pertenencia
Además de las reformas introducidas al proceso de declaración de pertenencia
por la Ley 1561 de 2012, en el artículo 375 del CGP se registran las siguientes:
Cuando el inmueble a usucapir haga parte de otro de mayor extensión,
deberá acompañarse también el folio de matrícula inmobiliaria del último.
Si el bien está gravado con hipoteca o prenda, deberá citarse también al
acreedor hipotecario o prendario.
Cuando se trate de prescripción adquisitiva de inmuebles, en el auto
admisorio se ordenará informar de la demanda, mediante oficio librado a
la Superintendencia de Notariado y Registro, al INCODER, a la Unidad
Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas
y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, para que si a bien lo tienen
intervengan en el proceso.
El demandante que pretenda la usucapión de inmuebles, deberá instalar
una valla no inferior a un metro cuadrado en lugar visible del predio, y
aportar fotograf ías de la misma al proceso.
Se crea el Registro Nacional de Procesos de Pertenencia, que llevará el
Consejo Superior de la Judicatura, en el que se registrará por el término de
un mes el contenido de la valla.
210
La inspección judicial sólo será obligatoria en las pertenencias de inmuebles,

no en las que se pretenda la usucapión de bienes muebles.
Se resuelve el vacío existente sobre el procedimiento a seguir cuando se

propone la prescripción adquisitiva por vía de excepción, en el sentido de
indicar que el demandado deberá acompañar a la demanda el folio de matrícula
inmobiliaria del inmueble mayor, cuando el bien a usucapir haga parte de uno
de mayor extensión, y también deberá publicar el edicto emplazatorio a las
personas que se crean con derecho a intervenir en el proceso, como también
instalar la valla en lugar visible del predio a usucapir.
6.2 Servidumbres
La novedad en este proceso regulado en el artículo 376 del CGP, consiste
fundamentalmente en que el demandante deberá acompañar con la demanda
un dictamen sobre la constitución, variación o extinción de la servidumbre,
obviamente que precise también los términos económicos a cargo de ambas
partes propietarias de los predios dominante y sirviente.
Igualmente, si el juez lo estima pertinente, en una sola audiencia a realizar en
el inmueble, además de practicar la inspección judicial, puede agotar todos
los pasos de las audiencias inicial y la de instrucción y juzgamiento.
6.3 Posesorios
Los procesos posesorios que en el CPC están regulados en los artículos 416 y
450, en el CGP se fusionaron en una solo artículo, el 377. Es decir, al posesorio
que se adelanta para que cese la perturbación o dar seguridad contra un temor
fundado de despojo, se agregaron los eventos de los posesorios especiales
de denuncia de obra nueva y edificio que amenaza ruina, que hoy están
regulados en el artículo 450 del CPC.
De entrada se advierte que en el artículo 378 del CGP se omitió incluir el
inciso primero del artículo 416 del CPC, el cual prevé que cuando se decrete
“la restitución del inmueble se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos
337 a 339, si fuere el caso”. Esta derogatoria no puede implicar que quedó
abolido el proceso posesorio para obtener la restitución del inmueble, el cual,
en todo caso, sigue rigiendo, en el entendido de que cuando se decrete la
misma se atenderá lo previsto en los artículos 308 y 309 del CGP.
En el numeral primero del artículo 378 del CGP se hace la precisión acerca
de que en la sentencia el juez además de ordenar que cese la perturbación o
dar seguridad contra un temor fundado, también su orden puede consistir en
211
que “prohíba la ejecución de una obra o de un hecho”, expresión que no está

consagrada en el artículo 416 del CPC.
Asimismo, el nuevo artículo 377 del CGP se ocupa de definir que cuando la
sentencia ordene modificar o destruir alguna cosa, prevendrá al demandado
para que la ejecute en un término prudencial, con la advertencia de que si
no lo hace “se procederá por el juez a su cumplimiento, debiendo además
reembolsar al demandante”. La penosa redacción de esta norma es evidente,
porque lo que debió decirse fue que si el demandado no ejecuta el hecho
ordenado por el juez, lo hará el demandante, a quien se le reembolsarán los
gastos que demande tal actuación.
En relación con las disposiciones que antes hacían parte del artículo 450 del
CPC, al ser sumadas a este nuevo artículo 377, conservan su esencia.
6.4 Entrega de la cosa por el tradente al adquirente

En este proceso regulado en el artículo 378 del CGP, los dos cambios
introducidos tienen que ver con mejorar una redacción y actualizar la
referencia a los artículos que gobiernan la diligencia de entrega.
6.5 Rendición provocada de cuentas

En este proceso, reglado en el artículo 379 del CGP, se previó que el juramento
que realice el demandante de las cuentas que considera le adeudan o considera
deber, no está sujeto a la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, es decir,
la multa equivalente al 10% de la diferencia entre lo probado y lo estimado,
cuando lo pedido excede en más del 50% de lo que se probó en el proceso.
Otra novedad en este proceso es la de que para que el demandado objete la
estimación de las cuentas realizada por el demandante “deberá acompañar
las cuentas con los respectivos soportes”.
Se mantiene la previsión de que cuando el demandado alega no estar obligado
a recibir las cuentas y el tema se decida en la sentencia, el juez señalará un
término prudencial, pero se agrega que este correrá “desde la ejecutoria de la
sentencia, o desde la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por
el superior, según fuere el caso”.
De otra parte, se reduce a 10 días el término de traslado al demandante
de las cuentas rendidas por el demandado, que en el CPC está en 20 días.
Adicionalmente se prevé que si el actor formula objeciones a las cuentas
rendidas por el demandado, éstas no se resolverán en la sentencia sino que se
tramitarán mediante incidente.
212
6.6 Rendición espontánea de cuentas

En el artículo 380 del CGP se prevé que si el demandado no se opone a recibir
las cuentas, ni las objeta, ni formula excepciones previas, se prescindirá de
la audiencia y las aprobará mediante un auto que no admite recurso alguno.
6.7 Pago por consignación

Se suprimieron los incisos 3 y 4 del artículo 420 del CPC, que se refieren a la
necesidad de que si no se notifica dentro de los cinco días siguientes el auto
admisorio de la demanda al demandado, el demandante debe consignar o
entregar el bien ofrecido, como también se suprimió la parte de la disposición
que excluía la realización de la audiencia del artículo 101 del CPC.
6.8 Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o

de socios
La primera reforma importante en este artículo 382, es la de que el CGP
permite que además de demandarse los actos provenientes de una sociedad
civil o comercial, también se puedan controvertir los emanados de “cualquier
otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado”. Igualmente
se califica de caducidad el término de los dos meses para formular la demanda,
lo cual por obvio sobraba.
Asimismo se modifican los requisitos para que pueda decretarse la suspensión
provisional del acto impugnado, pues se indica que esta procederá cuando el
acto acusado viole las disposiciones incoadas por el demandante o cuando
tal transgresión surja del acto demandado, o de confrontarlo con las normas,
el reglamento o los estatutos o del estudio de las pruebas allegadas con la
demanda.
De otro lado, es útil advertir que el literal a.) del artículo 626 del CGP derogó
el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, derogatoria que ya tiene efectos, porque
se decretó a partir de la promulgación del CGP. Como se recuerda, el artículo
40 de la citada ley preveía que “Las diferencias que ocurran a los accionistas
entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato
social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de
asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales,
podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así
se pacta en los estatutos”. La razón de ser de esta derogatoria no se traduce
en que ahora esas controversias no puedan ventilarse en procesos arbitrales,
porque de acuerdo con el nuevo estatuto arbitral, Ley 1653 de 2012, no hay
duda de que tales conflictos pueden dirimirse en esos escenarios.
213
6.9 Declaración de bienes vacantes o mostrencos

La modificación más importante en este proceso, la constituye la que se
incluye en el inciso 2 del artículo 283 del CGP, en cuanto se dispone que el
auto admisorio de la demanda en vez de notificarse al demandado, se ordene
emplazar a quienes se crean con derechos sobre el bien.
6.10 Restitución del inmueble arrendado

En la nueva versión del numeral 2 del artículo 384 del CGP de alguna manera
se restablece lo que estuvo reglado en el inciso 5 del artículo 12 de la Ley
820 de 2003, hasta cuando la Corte Constitucional lo declaró inexequible
mediante sentencia C 731 de 2005. En efecto, la nueva normatividad prevé
que para los efectos de las notificaciones procesales, incluida la del auto
admisorio de la demanda “se considerará como dirección de los arrendatarios
la del inmueble arrendado, salvo que las partes hayan pactado otra cosa”.
Como se recuerda, la sentencia C 731 de 2055, declaró inexequible el inciso
5 del artículo 12 de la Ley 820 de 2003, el cual establecía que se presumía
de derecho que la dirección donde debía ser notificado el arrendador era
aquella en la que recibía los pagos y el arrendatario la del inmueble”. Aunque
la nueva disposición del CGP no creó una presunción de derecho respecto
de que el inquilino recibirá notificaciones en la dirección del inmueble
arrendado, en todo caso, si previó que las notificaciones procesales han de
hacerse en ese lugar, lo que hace semejantes las disposiciones.
En el numeral 4 del artículo 384 del CGP se incluyen normas que están
consagradas en la Ley 820 de 2003, como lo relacionado con el inquilino
obligado a pagar servicios públicos, cuotas de administración u otros
conceptos, quien no será oído si no cancela tales rubros, al igual que
ocurrirá si deja de sufragar la renta.
En los incisos 6 y 7 del numeral 4 del artículo 384 del CGP se corrige la
inequidad existente en el numeral 6 del artículo 424 del CPC, por cuanto se
prevé que cuando se resuelva la excepción de pago o la de desconocimiento
de la calidad de arrendador, a la parte vencida se le condenará a pagar a su
contraparte “una suma igual al 30% de la cantidad depositada o debida”.
Es decir, la condena ya no será solamente en contra del inquilino que con
sus objeciones impide la entrega de las sumas consignadas, sino también
para el arrendador que alega que no se le ha pagado cuando en el proceso
se demuestra que el arrendatario no estaba en mora o que tenía razón en
desconocer a su contraparte el carácter de arrendador.
Se prevé en el numeral 5 del artículo 384 del CGP lo relativo a la compensación
de créditos entre arrendador y arrendatario, si en la sentencia se reconoce
214
al demandado el derecho al valor de las mejoras, reparaciones o cultivos

pendientes. En efecto, tal crédito se compensará con lo que el inquilino
adeude al arrendador por razón de cánones o por cualquiera otra condena.
En los numerales 7 y 8 del artículo 384 del CGP se incluyen las disposiciones
previstas en los artículo 35 y 36 la Ley 820 de 2003, sobre embargos
y secuestros de bienes de propiedad del demandado y la restitución
provisional.
6.11 Investigación o impugnación de la paternidad o la

maternidad
El artículo 386 del CGP introduce como norma todo lo relacionado con las
reglas procesales de la investigación o impugnación de la paternidad o la
maternidad, que hoy está regulada en los artículos 7 y 8 de la Ley 75 de 1968.
6.12 Expropiación
En el artículo 399 del CGP al regular el proceso de expropiación, en el
numeral 2, se dispone que la demanda está sujeta a un término de caducidad,
pues debe presentarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual
quedare en firme el acto administrativo que ordene la expropiación, so pena
de que queden sin vigencia tanto la resolución como las inscripciones que se
hubieren realizado en la oficina de registro de instrumentos públicos.
Igualmente, en el numeral 3 del citado artículo 399 del CGP se introduce una
reforma consistente en que la entidad demandante deberá acompañar a la
demanda “un avalúo de los bienes objeto de ella”.
En el numeral 4 del artículo 399 del CGP se acoge lo que ya se había
introducido en el artículo 62 de la Ley 388 de 1997, sobre la entrega
anticipada del inmueble desde la presentación de la demanda, siempre que
la entidad demandante consigne a órdenes del juzgado la suma del avalúo
que acompañe con la demanda. En este mismo numeral se prevé que si en
la diligencia de entrega anticipada del bien, el demandado demuestra que el
bien está destinado exclusivamente a su vivienda, y si no presente oposición,
el juez ordenará hacerle entrega previa del dinero consignado por la entidad
actora para pedir la entrega anticipada, siempre que el bien no esté afectado
con hipotecas, embargos ni demandas registradas.
Si el demandado estuviere en desacuerdo con el avalúo aportado por el
demandante con la demanda, deberá presentar una experticia elaborada
por el Instituto Geogràfico Agustín Codazzi o por una lonja de propiedad
raíz, de la cual se correrá traslado a la contraparte. En el evento de que no
215
se presente tal dictamen, se rechazará de plano la objeción formulada. Esta

disposición impone una carga atroz al demandado, que puede resultar lesiva
de su derecho a la defensa.
El numeral 7 del artículo 399 del CGP prevé que una vez vencido el término
del traslado de la demanda al demandado o el del avalúo al demandante,
el juez convocará a una audiencia para interrogar “a los peritos que hayan
elaborado los avalúos” y dictará la sentencia. No necesariamente han de
ser varios peritos, pues si solamente se hubiese aportado una experticia,
obviamente sólo habrá un perito por interrogar.
En el numeral 8 del artículo 399 del CGP se prevé que la entidad demandante
cuenta con un plazo de 20 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que
decrete la expropiación, para consignar a órdenes del juzgado “el saldo de la
indemnización”, porque de no hacerlo, el juez librará mandamiento ejecutivo.
216
Los hechos que el demandado pretenda alegar como excepciones previas,

al igual que la cosa juzgada y la transacción, deberán proponerse a través de
recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.
6. 14 Proceso divisorio
En este proceso se suprimió la extensa reglamentación que trae el CPC sobre
los divisorios de grandes comunidades, de manera que en el CGP solamente
habrá un único proceso divisorio, cualquiera sea el número de los comuneros.
A la demanda, según el inciso 3 del artículo 406 del CGP, el demandante
“deberá acompañar un dictamen pericial que determine el valor del bien, el
tipo (sic) de división que fuere procedente, la partición, si fuere el caso, y el
valor de las mejoras si las reclama”.
En materia del trámite a seguir cuando se ordena la división del bien, el
numeral 1 del artículo 410 del CGP prevé que una vez ejecutoriado el auto que
la decrete, se dictará sentencia en la que se determinará cómo será “partida la
cosa, teniendo en cuenta los dictámenes aportados por las partes”. El numeral
dos de la misma disposición, impone la inscripción de la partición cuando los
bienes divididos estén sujetos a registro. Es decir, se deroga el artículo 471 del
CPC que regula el trámite de la división.
En relación con el trámite de la venta de la cosa común, el artículo 411 del
CGP, dispone que en la misma providencia en la que se decrete la venta,
se ordenará su secuestro. Si ese secuestro no puede realizarse por haber
prosperado la oposición de un tercero “se avaluarán y rematarán los derechos
de los comuneros sobre el bien, en la forma prevista para el proceso ejecutivo”.
El artículo 416 del CGP deroga la obligación del administrador de la
comunidad de prestar caución, prevista en el artículo 485 del CPC.
Conclusiones
Las precedentes apreciaciones son sólo enunciativas de las reformas más
importantes adoptadas en materia de los procesos declarativos, nuevo
modelo procesal que aspira a implantar de una vez por todas la oralidad en
los litigios civiles, agrarios, comerciales y de familia.
El tiempo dirá si se logró el cometido, y en ello contará de manera determinante
la actitud que asuma el Gobierno en términos económicos. En efecto, está
por verse si efectivamente se van a realizar los millonarios desembolsos a la
justicia para que implemente los recursos técnicos y humanos que requiere
la nueva justicia oral. Si, como suele ocurrir, no se suministran los apoyos
217
económicos, las normas de este nuevo Código General del Proceso, podrían
convertirse en la más catastrófica desgracia legislativa, peor que la del
esperpento de la tramposa reforma a la justicia, con la que casi asaltan a la
Nación.
La normatividad de los procesos declarativos es bien intencionada, no es
perfecta, como no lo es ninguna ley, menos en estos tiempos. Los días que se
avecinan serán de inmensa expectativa y ansiedad, porque o el país judicial
estará resolviendo la lacerante vergüenza de tener la peor justicia civil de
Latinoamérica y una de las más morosas en el mundo, o saltando al abismo.
Será factor importante, en todo caso, que esta nueva normatividad no sea vista
bajo la lente del proceso escrito. Hay que cambiar el molde de entendimiento,
para que abogados, jueces y comunidad en general, estén dispuestos a
enfrentar el reto de recibir con buenos ojos la que por lo pronto parece ser
la última oportunidad de encontrar el sendero de una justicia menos injusta.
Como siempre, me reservo el derecho de modificar, total o parcialmente,
estas reflexiones, el 13 de septiembre de 2012 a partir de las 5.10 p.m, fecha y
hora en la que expondré esta ponencia en el marco del XXXIII Congreso de
Derecho Procesal a celebrarse en Cartagena.
218
Primer tema
Facultades del juez en el Codigo

General del Proceso
Jorge Forero Silva*

La Ley 1564 del 12 de julio del 2012 en virtud de la cual se expide el Código
General del Proceso y se dictan otras disposiciones, se ocupa de regular
las actuaciones procesales en los asuntos civiles, de familia, comerciales y
agrarios, que conozcan tanto la jurisdicción ordinaria en su especialidad,
como las autoridades administrativas y los particulares cuando ejerzan
funciones jurisdiccionales. Dicho estatuto le confiere al juez facultades
oficiosas que le permiten garantizar la igualdad real de las partes involucradas
en la controversia.
Tales facultades se aplican por extensión a otros asuntos de cualquier

jurisdicción como en la contencioso administrativa, en la laboral, e incluso,
en la penal como acontece a manera de ejemplo en el incidente de reparación,
siempre que en las normas procedimentales respectivas no exista una
regulación expresa y no riña con sus principios rectores.
No obstante las facultades inquisitivas que adelante se precisarán, el nuevo
estatuto mantiene su inspiración en el principio dispositivo, que le impone
límites al juez. Es por ello que instituciones ínsitas a la iniciativa de parte se
conservan, pero a la vez el juez continúa dotado de poderes que el Código de
Procedimiento Civil le otorgó, los cuales se robustecen con el nuevo esquema
procedimental.
El Código Judicial (Ley 105 de 1931) optó por una visión individualista, sin
que el juez pudiese entrometerse en las actuaciones de las partes, pues se
limitaba a dirimir el conflicto con un régimen de pruebas tasadas por el
legislador. Luego, con el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de
1970) el juez ya asume un papel más protagónico, en donde se le autoriza
decretar pruebas de oficio y decide el conflicto con apreciación libre de las
pruebas obtenidas en forma regular y oportuna. Ahora, el Código General del
Proceso (Ley 1564 de 2012) con vocación social, se ajusta a la Constitución de
1991 y fortalece los poderes del juez, a fin de que se respeten las garantías y
derechos constitucionales.
Antes de exaltar las atribuciones para el juez, considero oportuno precisar

aquellos actos que mantienen el régimen dispositivo.
221
Facultades del juez en el Código General del Proceso
I. Actos de iniciativa de las partes

1. No hay proceso sin demanda de parte
La actuación judicial no se manifiesta sin iniciativa de parte, la cual se ejercita
a través del derecho de acción materializado por medio de la demanda. Siendo
abstracto el derecho de acción, la solicitud concreta emerge en la demanda
donde se encuentra la pretensión.
El inciso primero del artículo 8 del Código General del Proceso recoge lo
prescrito en el inciso primero del artículo 2 del Código de Procedimiento
Civil, en el sentido de que si no hay demanda no existe proceso, pues para
que el aparato jurisdiccional se manifieste es necesario acudir a él a través de
la demanda.
Como consecuencia de la demanda se identifican otras instituciones propias
del sistema dispositivo que limitan al juez, puesto que éste se concreta a
examinar y decidir lo que el accionante pretende, de acuerdo con los hechos
y las pruebas, que de manera separada se tratan a continuación.
2. El objeto de litigio (pretensiones y excepciones de mérito)

Presupuesto necesario para no infringir el principio de congruencia, es el
objeto de litigio, puesto que el juez decidirá sólo lo planteado por las partes,
sin ir mas allá, dejar de resolver o decidir algo no reclamado por ellas. Siendo
el derecho procesal de naturaleza pública, los derechos reclamados son de la
esfera privada, pues pertenecen a las partes, de allí el conocido aforismo “ne
eat judex ultra petita partium” que significa que el juez no puede otorgarle a
la parte más de lo que pide.
Queda pues el juez limitado a dirimir la controversia estrictamente a lo que
las partes le soliciten, debiendo en todo caso y, por razones de interés público,
adoptar decisiones ex oficio en los eventos en que la ley así se lo imponga,
como en los siguientes casos:
a) En asuntos de familia, el juez adoptará decisiones ultra y extra petita para
proteger a la pareja, niño, niña o adolescente, a la persona con discapacidad
mental o de la tercera edad. Así lo dispone el parágrafo primero del artículo
281 del Código General del Proceso en armonía con el artículo 389 de la
misma obra.
b) En asuntos de naturaleza agraria, el juez puede reconocer u ordenar el pago
de derechos e indemnizaciones extra o ultra petita, para ser consecuente
con los fines y principios del derecho agrario. Se contempla lo anterior en
el parágrafo segundo del artículo 281 del Código General del Proceso.
222
Jorge Forero Silva
c) En asuntos de naturaleza laboral, el juez tomará decisiones ultra y extra

petita en beneficio del trabajador, cuando las pruebas demuestren hechos
que así lo indiquen. Esto a fin de privilegiar los derechos de trabajadores y
que si bien es cieric27 62cmmpla el juez tomar[ 1 Tfh8.55 crabajocnes lo37x -1.2sr
223
Jorge Forero Silva
hechos, constituyéndose por tanto la actividad probatoria en una mixtura

entre el esquema dispositivo con el inquisitivo, prevaleciendo la iniciativa
de parte pero autorizado el juez para que de manera restrictiva, ponderada y
razonable decrete pruebas de oficio.
5. Disposición de los derechos en litigio

Con las salvedades que señala la ley, las partes podrán prescindir de los
derechos reclamados, toda vez que por tratarse en su gran mayoría de
pretensiones patrimoniales, pueden renunciar a ellas.
Así por tanto, el demandante podrá transigir, conciliar o desistir de sus

pretensiones y, el demandado podrá igualmente ejercer las actuaciones
anteriores, además de allanarse a la demanda.
Si bien es cierto que las partes llevan el objeto de litigio, también pueden
disponer de dichos derechos.
6. La notificación al demandado del auto admisorio de

la demanda, y de otras providencias a ciertos sujetos
procesales
Es claro que el impulso del proceso le corresponde al juez, pero dicho deber
no es absoluto, habida cuenta que existen casos concretos en que la actuación
depende de la iniciativa de la parte interesada, como lo aduce el inciso segundo
del artículo 8 del Código General del Proceso, que reitera el mismo inciso del
artículo 2 del Código de Procedimiento Civil. Es precisamente una de las
salvedades, la de notificar el auto admisorio de la demanda al demandado,
que dará la pauta para determinar la fecha precisa en que se interrumpen los
términos de prescripción.
El demandante asume la iniciativa de realizar las actuaciones necesarias

para notificar al demandado del auto que admite la demanda, con las
consecuentes adversidades por su omisión o demora, pues podrá el juez
declarar la terminación del proceso por desistimiento táctico, o el término
de prescripción no se interrumpe en la fecha de presentación de la demanda
sino en la fecha en que se notificó al demandado –caso en que pase mas de
un año entre el auto admisorio de la demanda y la fecha de notificación al
demandado-.
También le corresponderá a la parte interesada notificar al llamado en garantía

del auto que admite el llamamiento, o notificar el auto en que se cita a quien
se aduce ser el verdadero poseedor o tenedor de un bien que es materia de
225
litigio. Los artículos 64 al 67 del Código General del Proceso así lo consagran,
como igualmente lo regula el actual Código de Procedimiento Civil.
7. La liquidación del crédito

Con la reforma que introdujo la Ley 1395 de 2010, la liquidación del crédito
quedó exclusivamente para las partes. El nuevo estatuto mantiene dicha
iniciativa en cabeza de ellas, pero legitima también al acreedor del remanente
para que presente la liquidación, puesto que él tiene interés de que el proceso
termine y así conservar expectativas de recaudo.
8. La petición de remate
Otra de las salvedades del impulso del proceso en cabeza del juez, es el
señalamiento de fecha y hora para el remate de bienes. Tratándose de una
manera de disponer, el legislador prevé que el remate de bienes se lleve a
cabo por iniciativa de la parte legitimada. De tal suerte, que en procesos de
ejecución, el juez debe esperar la petición de remate bien porque emane del
ejecutante, o bien del ejecutado, e incluso del acreedor que ha consumado
el embargo del remanente. Al respecto, los artículos 448 y 466 del Código
General del Proceso, así lo exigen, como también lo dispone el Código de
Procedimiento Civil (artículos 523 y 543)
Como el remate de bienes no es exclusivamente en procesos ejecutivos, para
aquellos otros en que la venta en pública subasta está permitida, habrá que
solicitarse dicha diligencia por sujeto procesal legitimado, sin que el juez de
oficio así lo disponga, como acontece en los procesos divisorios cuando los
comuneros reciben ad valorem, o en los procesos de sucesión por causa de
muerte, o de liquidación de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes, entre otros.
9. El juramento estimatorio
Tratándose de una pretensión dineraria, por concepto de indemnizaciones,
mejoras, frutos o compensaciones, la cuantía reclamada será la que se estime
por la parte interesada. La parte que reclame el derecho asume la iniciativa
de la cuantía que considera que el juez debe imponer en la sentencia cuando
acceda a su pretensión.
Es así como el juramento estimatorio nace como un medio de prueba de
carácter provisional, que según lo acontecido en el proceso, puede tornarse en
prueba definitiva, o por el contrario, suplirse por otros medios de prueba. En
efecto, si la parte contraria no objeta la cuantía estimada, ni el juez sospecha
226
Jorge Forero Silva
fraude o colusión o no la considera injusta o exagerada, la suma estimada en

el juramento será suficiente para que el juez imponga la condena, siempre
que se tenga derecho al reclamo, pero, si por el contrario, se objeta la cuantía
estimada, el juramento cederá a otros medios de prueba, que permitan
corroborar las cuantía reclamada, es decir, que la parte que estimó, deberá
acudir a todo su arsenal probatorio que demuestre la cuantía que manifestó
en la correspondiente solicitud.
10. El perito de parte

El dictamen pericial sufre una radical reforma. Con la Ley 1395 de 2010 en su
artículo 116, se adoptó el que la parte interesada en la prueba pericial pueda
presentar el dictamen del perito adjuntándolo en la oportunidad para pedir
sus pruebas. Es por ello que la doctrina le ha denominado “perito de parte”,
ya que bien el demandante o bien el demandado, aportará el dictamen del
perito que él escogió para realizar el experticio, y que naturalmente se podrá
controvertir en la audiencia a donde el perito concurrirá para ser interrogado.
El Código General del Proceso le atribuye carácter adversarial a la prueba

pericial, puesto que la parte que se quiera valer de un experticio deberá
aportarlo y llevar al perito a la audiencia de instrucción y juzgamiento, para
que sea interrogado.
Naturalmente que aportado el dictamen, la parte contraria tendrá igualmente

el derecho de aportar otro dictamen, o también solicitar que el perito concurra
a la audiencia, e incluso, realizar ambas actuaciones.
11. La adjudicación especial de la garantía real

El acreedor hipotecario o prendario puede, antes de llevar a cabo todo el
trámite del proceso en que se persigue exclusivamente el bien gravado,
solicitar la adjudicación del bien objeto de la garantía real, siempre y cuando
el propietario del mismo se encuentre localizado, el bien no esté embargado
y, no haya un acreedor con garantía real de mejor derecho.
La Ley 1395 de 2010 ya había consagrado éste proceder, pero con algunos
vacíos, como el de omitir medidas cautelares. El Código General del Proceso,
en el artículo 467, mantiene este procedimiento con la intervención del juez,
pero mejorando lo que ya estaba regulado en la Ley 1395.
El acreedor podrá si así lo quiere, solicitar al juez desde el principio que se le

adjudique el bien gravado, a lo que se accederá si el demandado no se opone,
pues de hacerlo, el trámite se encausará por las reglas del proceso ejecutivo.
227
El acreedor, si así lo desea, puede solicitar desde un principio que se le

adjudique el bien como pago de su obligación y hasta la concurrencia de la
liquidación del crédito, sin tener que adelantar todos los trámites del proceso
ejecutivo con garantía real.
12. Los argumentos en el recurso de apelación

Entre las importantes reformas hechas en el Código General del Proceso,
encontramos la de las facultades del juez de segunda instancia para resolver
el recurso. A diferencia de lo expuesto en el Código de Procedimiento Civil,
en donde el superior puede revocar la decisión del inferior, no solo por los
argumentos del recurrente sino por otras razones que advierta, aunque no
se las haya manifestado el apelante, toda vez que la apelación se entiende
interpuesta en lo desfavorable (art. 357 C.P.C.), en el Código General del
Proceso el superior sólo podrá referirse a los argumentos que adujo el
apelante, como lo pregona el primer inciso del artículo 328.
Las razones de inconformidad que propician el recurso de alzada, las conoce
el apelante y, por tanto, debe exteriorizarlas para que el superior las analice
y concluya si hay o no motivos para revocar o reformar la providencia del
inferior. No obstante, razones de orden público permiten al juez que se aparte
de los argumentos del apelante, para de oficio revocar la providencia, así el
impugnante no los aduzca, como podrá ocurrir con una nulidad absoluta del
acto o contrato que constituya la materia del litigio.
Se concluye, que los argumentos que tendrá en cuenta el superior que decide
la apelación son únicamente los que expuso el apelante, quien por tanto,
limita al juez de la segunda instancia sobre su competencia.
II. Actos de iniciativa del juez

El Código de Procedimiento Civil que entró en vigencia en el año de 1971 y
que expira gradualmente a partir del año 2014, confirió al juez poderes que
antes no tenía, como la posibilidad de decretar pruebas de oficio. Normas
posteriores fueron acrecentando actuaciones oficiosas, como ocurrió en su
momento con el decreto de la perención, o del desistimiento tácito, para citar
algunos casos.
El Código General del Proceso no solo mantiene los poderes que al juez se
le han otorgado, sino que fortalece tales facultades para que la igualdad de
las partes sea real y no de simple apariencia, para que verdaderamente se
reconozca el derecho sustancial, para que a los ciudadanos se les administre
justicia pronta, cumplida y eficaz.
228
Jorge Forero Silva
Me propongo destacar ciertos poderes de ordenación e instrucción, sin

olvidar que existen los poderes correccionales dirigidos a la imposición de
multas y a las sanciones con arresto, en los casos señalados en el artículo
44 del Código General del Proceso. Es fundamental que el juez dirija las
audiencias sin aplazamientos, garantizando la inmediación y concentración
probatoria, y, aplicando los poderes correccionales cuando haya lugar.
Hecha la anterior precisión, a continuación se hará referencia a las actuaciones

oficiosas, dirigidas a cumplir los fines atrás indicados.
1. En materia de pruebas
Con respecto a la actividad probatoria, por separado se exponen las facultades
para el juez.
• Pruebas de oficio
Es cierto que las partes asumen la iniciativa probatoria, pues a ellas les
concierne probar los hechos que se investigan, pero también lo es, que el
Código General del Proceso conserva las atribuciones que el Código de
Procedimiento Civil le otorgó al juez, para que investigue con su propia
iniciativa la verdad de lo acontecido. Es por ello que el juzgador puede
asumir un rol protagónico en el cual indaga rebasando los medios de
prueba que le ofrezcan las partes, puesto que de su fuero interno puede
decretar pruebas que le permitan esclarecer los hechos que se están
investigando.
El juez de manera razonada, moderada y equilibrada, deberá acudir a estos
poderes inquisitivos en materia de pruebas, sin quebrantar la igualdad de
las partes y su imparcialidad como director del proceso, cumpliendo así
lo prescrito en el artículo 42 numeral 4 del Código General del Proceso
cuando existan dudas sobre la verdad de lo sucedido, pues gracias a las
pruebas de oficio podrá decidir el conflicto con la convicción de que la
solución que impone está ajustada a derecho.
• Interrogatorios a las partes en la audiencia inicial

Uno de los grandes aciertos que el Decreto 2282 de 1989 introdujo al
Código de Procedimiento Civil, fue la convocatoria a la audiencia en los
procesos declarativos, cuya dinámica y desarrollo consagra el artículo 101.
Dicha audiencia abarca las siguientes etapas: Conciliación, decisión de
excepciones previas que requieran práctica de pruebas, interrogatorios
de las partes, saneamiento del proceso y fijación del litigio. Se concluye
229
que los interrogatorios a las partes ya estaban previstos, pero inicialmente

(antes de la Ley 1395 de 2010), dichos interrogatorios se hacían si el juez lo
estimaba conveniente, es decir, que no eran obligatorios sino que quedaban
en la potestad del juez. La experiencia indicó que en la referida audiencia
no se practicaban los interrogatorios de parte.
La ley 1395 de 2010 introdujo una importante reforma al parágrafo tercero
del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, que consistió en que
el interrogatorio a las partes no queda en la potestad del juez (como
sucedía antes), sino que es obligatorio realizarlo, toda vez que el parágrafo
expresa lo siguiente: “Interrogatorio de las partes. El juez oficiosamente
interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso,
estas podrán formular el interrogatorio a su contraparte y se acudirá al
careo si se hiciere necesario; luego de ellos se fijará el objeto del litigio.”
(Subrayado fuera de texto)
Observamos que a partir de la Ley 1395 del 2010, el juez, en la audiencia,
tiene la obligación de practicar interrogatorios a las partes, lo cual resulta
de suma importancia, puesto que las preguntas que obligatoriamente se
harán de manera exhaustiva, le darán mas precisiones para fijar el litigio,
incluso acudiendo previamente al careo entre partes. No hay duda de la
importancia de lo anterior, pues de un lado, el día de la audiencia el juez
tiene la obligación de conocer el conflicto que resolverá, de lo contrario
no tendría elementos de juicio para hacer los interrogatorios, y de otro
lado, las partes en cumplimiento del deber constitucional de colaborar a la
administración de justicia, tienen que estar preparadas para responder al
juez las preguntas que éste le realizará
Los interrogatorios oficiosos facilitan la actividad probatoria que en
230
Jorge Forero Silva
verosimilitud del derecho alegado y, de otra parte, el “periculum

in mora”, obedeciendo al peligro en la demora del proceso, a que el
derecho reclamado se afecte por el transcurrir del tiempo.
Al margen de los dos criterios ya mencionados, el juez acudirá a otros

parámetros como son:
a) La legitimación del accionante. Si en realidad es la persona que

ostenta el derecho peticionado.
b) El interés para actuar. Si los hechos invocados resultan serios,
ostensibles.
c) La necesidad de adoptar la medida, así como la efectividad de la
que decrete. Que sirva de acuerdo a la particularidad del proceso,
que resulte útil para el caso en concreto.
d) La proporcionalidad de la medida. Según lo pedido y cuantificado
debe ser razonable, que no resulte exagerada para el asunto en que
la ordena.
e) Su alcance y duración. Cuando el reclamo es patrimonial, tendrá
en cuenta el monto de lo pretendido.
También el juez podrá oficiosamente ordenar que se modifique o

sustituya la medida ya practicada, por otra que resulte menos gravosa,
o que sea más efectiva, según las circunstancias en particular, pudiendo
incluso ordenar su levantamiento.
La Ley 1564 de 2012 conserva las medidas cautelares que el estatuto

procedimental civil contempló dentro de su taxatividad, acogiendo el
importante avance que introdujo la Ley 1395 de 2010 para las acciones
indemnizatorias, pero al tiempo, le atribuye al juez poderes cautelares
que emergen de su iniciativa, para lo cual tendrá presente los parámetros
atrás señalados, a fin de que la sentencia que profiera pueda en realidad
efectivizarse.
4. Acumulación de procesos declarativos

Un claro ejemplo de economía procesal es la acumulación de procesos, para
que de esta manera en una misma sentencia se resuelvan las pretensiones de
distintas demandas que se han instaurado en procesos separados, cuando
aquellas se hubiesen podido formular en una sola demanda.
Dicha acumulación ha sido regulada por iniciativa de cualquiera de las partes

de los procesos que se están tramitando separadamente. Así lo dispuso el
237
Código de Procedimiento Civil en su artículo 157, quedando vedado el juez

para que oficiosamente proceda a su acumulación.
Esa limitación para el juez, con buen criterio, queda desterrada con el Código
General del Proceso, en cuyo artículo 148 se le faculta para que de oficio
tramite la acumulación de los procesos declarativos, de tal suerte que si un
juez advierte que en su mismo despacho judicial o en otro, cursa un proceso
con el que concurren los requisitos para la acumulación que están consagrados
en los literales del numeral 1 del artículo 148 del nuevo Código, sin que medie
petición de parte, podrá de oficio tramitar la acumulación, sin importar si el
demandado se encuentra notificado en ambos procesos, cuya exigencia se
prevé en el Código de Procedimiento Civil. No será entonces requisito el que
se encuentre trabada la Litis en los procesos materia de acumulación.
Como se dijo atrás, la acumulación de los procesos contribuye con economía

procesal, y se evita el riesgo de sentencias contradictorias. Asuntos de
responsabilidad civil extracontractual, cuyas demandas con hechos comunes
se formularon por separado generando procesos independientes, podrán ser
acumulados, aún de oficio, si el juez conoce del otro proceso, posibilidad que
se podrá dar, por ejemplo, cuando se piden pruebas trasladadas.
Es importante agregar que la acumulación de los procesos es procedente

hasta antes de que se señale fecha para la audiencia inicial, hipótesis que
también se prevé para acumular demandas declarativas, caso éste en que por
obvias razones será la parte que presenta la demanda quien provoca dicha
acumulación.
5. Desistimiento tácito
Sin querer extenderme en los comentarios con respecto a esta forma particular
de terminar un proceso, creada en la Ley 1194 de 2008, no podemos ocultar
que se trata de otro poder conferido al juez, para que sin mediar solicitud,
proceda a requerir a la parte que no ha realizado la actuación a su cargo
para que el proceso continúe su trámite normal, so pena de que decrete
la terminación, como sucede por ejemplo, con la falta de notificación al
demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo,
según la clase de proceso.
El artículo 317 del Código General del Proceso regula el desistimiento tácito,
consagrando otras hipótesis en que el juez oficiosamente puede terminar el
proceso si éste se encuentra paralizado, sin tener que requerir previamente,
incluso con sentencia ejecutoriada a favor del demandante, pero en este caso
238
Jorge Forero Silva
la inactividad es de dos años. Así entonces, en procesos ejecutivos en que

se dicta sentencia favorable para el accionante o se profirió el auto de seguir
adelante la ejecución –cuando no se propusieron excepciones–, puede el juez
de oficio declararlos terminados, siempre que permanezcan inactivos durante
dos años, tiempo que se considera prudente para concluir que el demandante
renunció a su derecho, pues la falta de actuación en el tiempo indicado arriba
a dicha conclusión.
Conclusiones
El nuevo estatuto conserva las actuaciones oficiosas, que regula el Código de
Procedimiento Civil, como son la de integrar al litisconsorte necesario que
no está vinculado por la parte, decretar la nulidad procesal cuando existe
una causal insaneable, reconocer excepciones no alegadas si los hechos las
demuestran (salvo prescripción, compensación y nulidad relativa), rechazar
el allanamiento a la demanda si advierte fraude o colusión, llamar de oficio al
tercero que pueda verse afectado en el proceso, adecuar el procedimiento que
se debe seguir, a pesar de que esta última situación se minimiza debido a que
con el nuevo Código se unifican procedimientos. Pero, más allá de mantener
las facultades atrás mencionadas, el Código General del Proceso proporciona
al juez nuevos poderes que resultan coherentes con la Constitución Política
del año 1991, propios de un Estado Social de Derecho, en donde el juez es más
activo, en búsqueda de la verdad, garantizando la igualdad real de las partes,
para dirimir el conflicto con sentencias justas y en términos razonables.
Es innegable una buena preparación de los sujetos procesales, y el juez como

uno de ellos, tiene un valioso instrumento para aplicar los poderes que el
nuevo código procedimental le otorga, con criterios de razonabilidad y de
equidad, garantizando su imparcialidad. Se hace necesario confiar en los
jueces, para esto se requieren principios y valores que las universidades
deberán forjarles en su acompañamiento, para formarlos personal y
profesionalmente, entregándolos a la sociedad como profesionales de bien;
además se deben elegir jueces bien preparados que estén impregnados de la
oralidad, para cumplir los fines del proceso y rescatar la confianza en nuestra
239
Segundo tema
Nuevo Estatuto
de Arbitraje Nacional
e Internacional.
Ley 1563 de 2012
Segundo tema
Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e

Internacional. Ley 1563 de 2012
Glosas a ciertas
normas del arbitraje nacional,
Ley 1563 de julio 12 de 2012
Hernán Fabio López Blanco *
* Profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia e integrante de la comisión

encargada de preparar el Proyecto de Ley del nuevo Estatuto Arbitral.
1. Aspectos generales
No se trata de una ponencia sí de un informe, en el que pretendo hacer conocer
del lector los aspectos de mayor relieve que en materia de modificaciones
al derogado decreto 2279 de 19801, se introducen en la recientemente
aprobada ley de arbitraje cuya finalidad esencial fue la de, sobre la base de
lo que había funcionado de la anterior legislación mantener los derroteros
generales, afinar algunos aspectos que lo requerían, suprimir textos que
habían merecido fundadas críticas, reorganizar el orden de presentación de
los diversos temas, armonizar legalmente los alcances de la sentencia de la
Corte Constitucional C-1038 de 2002 y establecer en algunos campos nuevos
enfoques, todo lo cual rendirá positivos frutos, como se podrá corroborar
con el transcurso del tiempo.
Por ello y sobre la base de la utilización del antiguo método de los glosadores,
que se sitúa desde el siglo X y tuvo como objeto, de ahí su nombre, en glosar,
es decir consignar los correspondientes comentarios luego de cada texto del
Corpus Iuris Civilis elaborado por orden de Justiniano desde el siglo VI, es
que realizo esta labor, referida de las nuevas normas del arbitraje nacional
que considero lo justifican, en especial para resaltar el alcance de los cambios
que presentan.
Me baso en los textos aprobados luego del informe de conciliación de los
proyectos de Ley 18 de 2011 Senado y 176 de 2011 Cámara, los que en
buena parte tuvieron su origen en el proyecto elaborado por la Comisión
designada por el Ministerio de Justicia, cuyo Presidente fue el profesor
Fernando Hinestrosa Forero, en lo que constituyó su última intervención en
la preparación de proyectos legislativos y que al ser hoy ley de la República,
se adiciona a las otras numerosas que aún rigen, también fruto de su fecunda
participación, de ahí que me sumo a quienes con razón señalan que esta
ley bien merece ser llamada la Ley Hinestrosa, como postrer homenaje a
1
Como dicho estatuto se refiere únicamente al arbitraje nacional, el presente estudio
se refiere únicamente al mismo, pues se advierte que la ley también regula el arbitraje
internacional.
245
Glosas a ciertas normas del arbitraje nacional, Ley 1563 de julio 12 de 2012
tan señalado colombiano, aspecto que el Presidente de la República, en la

ceremonia de sanción de esta ley prohijó al indicar:
“Así como otorgamos hoy la Orden de la Justicia al Instituto Colombiano
de Derecho Procesal por su aporte al Código General del Proceso, también
otorgamos en su momento la misma condecoración al doctor Hinestrosa.
“Infortunadamente, el destino se nos adelantó y nos tocó entregarla en forma
póstuma ante un conmovido auditorio en su casa académica: la Universidad
Externado de Colombia.
“Yo creo que sería un merecido homenaje que a este Estatuto de Arbitraje –
que fue la última contribución de este gran jurista a la legislación colombiana–
lo conociéramos en adelante como "la Ley Hinestrosa".
No haré referencia a las normas de contenido puramente procedimental tales

como requisitos de la demanda, trámite del proceso y pasos a seguir, por
razones de tiempo y en especial por cuanto varias de las mismas mantienen
similar alcance al de los textos derogados.
También y como cita a pié de página, para facilidad de consulta y cotejo,

transcribo la norma que en la anterior legislación trataba el tema objeto del
respectivo comentario.
2. Principales modificaciones al arbitraje nacional

2.1 Artículo 1°. Definición, modalidades y principios
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante
el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a
asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.
El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad,
celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.
El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo
puede ser en derecho, en equidad o técnico.
En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe
funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con
ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y
liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas
de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales,
el laudo deberá proferirse en derecho2.
2
El artículo que se reemplaza es el 1 del decreto 2279 de 1989 que disponía: “Definición
y modalidades. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas
en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual
246
Hernán Fabio López Blanco
Comentario
Respecto del art. 1 del decreto 2279 de 1989, se advierte la supresión de las
definiciones de lo que era el arbitraje en derecho, equidad y técnico3 y se
asume que el proceso arbitral es único, que lo que admite diferenciación es
el laudo, de ahí que la norma se refiera a que el laudo puede ser en derecho,
equidad o técnico, pero sin incurrir en las lamentables definiciones antes
dadas, adicionando que es una sentencia que profieren los árbitros, precisión
que acaba con la bizantina discusión acerca de la naturaleza jurídica de la
decisión de los árbitros que, incuestionablemente, tiene el carácter de tal.
Se consignan los principios y reglas orientadoras de este proceso que no son

solo estos, sino los que en general rigen respecto del procedimiento civil.
También se precisa y, resalto, norma que define puntos discutibles es

bienvenida, que se pueden someter a proceso arbitral “las consecuencias
económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades
excepcionales”, punto objeto de duras polémicas, en buena hora definido por
la afirmativa.
Igualmente se determina que siempre que actúe una entidad pública, el laudo
deberá proferirse en derecho.
2.2 Artículo 2°. Clases de arbitraje

El arbitraje será ad hoc, si es conducido directamente por los árbitros, o
institucional, si es administrado por un centro de arbitraje. A falta de acuerdo
respecto de su naturaleza y cuando en el pacto arbitral las partes guarden
silencio, el arbitraje será institucional. Cuando la controversia verse sobre
contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones
queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una

decisión denominada laudo arbitral.
“El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel
en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este
evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los
árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su
fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio,
el arbitraje es técnico.
“PAR.-En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de
arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho.”
3
Ejemplos de lo que no debería ser una definición pues incluían lo definido dentro de la
definición y que, en resumen, se limitan a señalar que el arbitraje en derecho atiende al
derecho y el de equidad a la equidad ¡¡¡¡¡.
247
administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la presente ley

para el arbitraje institucional.
Los procesos arbitrales son de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones
patrimoniales superiores a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales
vigentes (400 smlmv) y de menor cuantía, los demás.
Cuando por razón de la cuantía o de la naturaleza del asunto no se requiera de
abogado ante los jueces ordinarios, las partes podrán intervenir directamente
en el arbitraje.
Comentario
El artículo 112 de la Ley 446 de 1998 al modificar el art. 90 de la Ley 23 de
1991 señaló que el arbitraje “podrá ser independiente, institucional o legal”,
aspecto que se reforma al dejar tan solo dos clases de proceso, el institucional,
con alcances diferentes al previsto en la norma derogada y el ad hoc que viene
a ser similar al antiguo independiente, de modo que desaparece la figura del
denominado arbitraje legal que es subsumido por el institucional.
El arbitraje institucional implica la intervención de un Centro de Arbitraje

en las labores propias de apoyo logístico y se precisa que el arbitraje ad hoc
siempre debe ser expresamente señalado por las partes, porque de lo contrario
se entiende como aplicable la normatividad del arbitraje institucional,
igualmente predicable de los procesos en los que es parte una entidad pública,
para las que está vedada la posibilidad de arbitraje ad hoc.
Desaparece el concepto de arbitraje legal porque si las partes quieren un

arbitraje independiente deben acudir al ad hoc previsto en los artículos 53 a
57 de esta ley, pero debiéndose resaltar que no es requisito obligatorio, como
antes sucedía con el arbitraje institucional, que los árbitros perentoriamente
sean escogidos por sorteo de las listas del respectivo centro, porque se trata
de un proceso arbitral con nuevos derroteros, de ahí que no esté regido por
las directrices que antes lo caracterizaron, debido a que las partes pueden
designar los árbitros autónomamente de los integrantes de la lista del
respectivo Centro o encargar a un tercero de su nombramiento y tampoco
están en el deber de acatar las tarifas señaladas por este, las que se tienen en
cuenta si nada se dice al respecto 4.
4
El art. 26 de la nueva ley señala frente al punto: “Límite de los honorarios y partida de
gastos. Los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la
cantidad de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). El Gobierno
Nacional reglamentará las tarifas de honorarios y gastos.
248
Destaco que la facultad de los Centros de establecer tarifa no desaparece

debido a que el art. 51 de la misma ley al referirse a los reglamentos de
aquellos comprende lo atinente a “2. Las tarifas de honorarios de árbitros y
secretarios. 3. Las tarifas de gastos administrativos.”
2.3 Artículo 3°. Pacto arbitral

El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten
o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones
ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una
cláusula compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se
estipula al respecto, este se proferirá en derecho.
Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o
de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y
la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se
entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.
Comentario
En esta disposición se mantiene de manera similar lo previsto en el art. 2
del decreto 2279 de 1989 reformado por la Ley 446 de 1998. Empero,
como innovación, se observa el parágrafo que consagra una curiosa e
incomprensible disposición, típico ejemplo de “delirio académico”, en donde
se prevén hipótesis aplicables “ante los jueces o el tribunal de arbitraje”, que
no pueden tener desarrollo en la práctica ante los jueces y menos ante el
Tribunal.
Analizo el primer evento “ante los jueces”, en el que parto del supuesto de que
se ha presentado una demanda que corresponde a un juez civil y “una parte
invoca la existencia del pacto arbitral”:
a) “en el término de traslado de la demanda”, lo que supone que quien lo hace
es el demandado porque a él se le corre ese traslado.
“En caso de árbitro único, los honorarios podrán incrementarse hasta en un cincuenta
por ciento.
“Los honorarios del secretario no podrán exceder de la mitad de los de un árbitro.
“Cuando no fuere posible determinar la cuantía de las pretensiones, los árbitros tendrán
como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la cantidad de quinientos salarios
mínimos legales mensuales vigentes (500 smlmv).”
249
b) “o de las excepciones previas”, cuya alegación igualmente es privativa de la

parte demandada.
c) “o de su contestación”, lo cual debe entenderse referido al demandante
que es a quien se le corre ese traslado.
En las dos primeras hipótesis el demandado es quien invoca el pacto arbitral

pero no adjunta la prueba del mismo, negocio jurídico que por ser solemne
implica que debe constar en un documento y no es pertinente la prueba
de confesión que surgiría de invocarlo y no probarlo, por estar en abierta
contradicción con lo señalado en la misma ley.
Ahora, supone que lo haga el demandante, quien nada dijo al respecto en la
demanda igualmente es una alternativa inoperante por las mismas razones a
más de que esta posibilidad se muestra carente de lógica, porque de querer el
demandante el arbitramento debería acudir a un Centro de Arbitraje, si a lo
que se aspira es a abrir paso a tal proceso.
Estudio la otra posibilidad, se acude ante el Tribunal, debido a que también
se prevé que si sobre la misma base, es decir únicamente aseverando la
existencia del pacto, se acude a la justicia arbitral y la otra parte no lo niega
“se entiende válidamente probada la existencia del pacto arbitral”, en lo que
sería reitero, una modalidad de prueba de confesión.
Empero, esta alternativa está en contradicción con lo regulado en el art.
12 del nuevo estatuto que señala: “El proceso arbitral comenzará con la
presentación de la demanda, que deberá reunir todos los requisitos exigidos
por el Código de Procedimiento Civil, acompañada del pacto arbitral y
dirigida al centro de arbitraje acordado por las partes.”, y con las normas que
se refieren a que la existencia del pacto arbitral es solemne por cuanto debe
constar en documento y no es viable su prueba por confesión, contradicción
que se acentúa con lo señalado en el artículo 20 de la misma ley que prescribe:
“El tribunal rechazará de plano la demanda cuando no se acompañe prueba
de la existencia de pacto arbitral, salvo que el demandante invoque su
existencia para los efectos probatorios previstos en el parágrafo del artículo
3º.”, salvedad que resulta inocua por lo antes dicho.
Pongo de presente que en el art. 37 al contemplarse la intervención de
terceros, se acrecienta el error al señalarse que: “En los casos de llamamiento
en garantía y de denuncia del pleito, la existencia del pacto arbitral también
podrá probarse conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 3°.”
En fin se trata de esas saltuarias normas que dejan exhausto el poder
imaginativo de sus creadores y satisfecho su ego bajo el entendido de que
250
creen ser los descubridores del agua tibia, pero que desde el punto de vista de
su aplicación práctica son inanes por no tener desarrollo5
2.4 Artículo 4°. Cláusula compromisoria

La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en
documento separado inequívocamente referido a él.
La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato,
para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e
indicar en forma precisa el contrato a que se refiere. 6
Comentario
Esta norma recoge parcialmente el art. 2 A del derogado estatuto, pero
precisa que si consta en documento separado del inicial contrato debe existir
plena certeza de tal circunstancia con indicación del nombre de las partes y
la referencia al contrato al cual accede.
Igualmente queda lo aquí señalado en contradicción con lo antes explicado
acerca de establecer la existencia del pacto arbitral por vía de confesión tácita
recíproca.
Finalmente, aún admitiendo, en gracia de discusión que bajo esta modalidad
de confesión tácita puede admitirse la existencia del pacto arbitral, en el más
amplio de los eventos tan solo cobijaría la cláusula compromisoria debido a
los perentorios requisitos que se exigen para el compromiso en el art. 6 de la
ley
5
Se podrá cuestionar que si fui miembro de la comisión preparatoria del proyecto, porqué
no lo dije en su momento. Obvio que críticas se dieron, pero recuerdo que se trata de
un ejercicio democrático y en no pocas ocasiones primó, como debe ser, la opinión
mayoritaria, a más de que otras reformas fueron adicionadas directamente en el Congreso
y esta que comento no recuerdo que se hubiera tratado en la comisión asesora.
6
Art. 2A. Adicionado. L. 446/98, art. 116. “Cláusula compromisoria. Se entenderá
por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo
a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que
puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.
“Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su
conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.
PAR.- La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez
del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán cometerse al procedimiento
arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la
decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.”
251
2.5 Artículo 5°. Autonomía de la cláusula compromisoria

La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula
compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las
controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato
y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente,
ineficaz o inválido.
La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de
la cláusula compromisoria.
Comentario
La única novedad, pues el inciso primero reitera el actual parágrafo del art.
2 A, antes transcrito, es poner fin a la controversia referente a si la cesión del
contrato conllevaba la de la cláusula compromisoria, lo que era obvio por ser
un elemento de este. Empero, algunos negaban esa posibilidad, aspecto que
será asunto del pasado ante la expresa referencia legal acerca de que la cesión
comporta la de la cláusula compromisoria, lo que es correcto por ser parte
integrante del mismo.
2.6 Artículo 6°. Compromiso

El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga:
1. Los nombres de las partes.
2. La indicación de las controversias que se someten al arbitraje.
3. La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso
las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel7.
Comentario
Esta disposición se nutre de lo señalado en el actual artículo 3 del decreto
2279 de 1989, pero realiza modificaciones. La primera, suprime la definición
de compromiso contenida en aquel, pero no por eso va a desaparecer la
7
ART. 3 Modificado L. 446/98, art. 117. “Compromiso. El compromiso es un negocio
jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y
determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso
podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio
semejante.
“El documento en donde conste el compromiso deberá contener:
“a) El nombre y domicilio de las partes;
“b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje, y
“c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes
podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél.”
252
esencia de esta modalidad del pacto arbitral y es que se trate de un conflicto

concreto y presente, como lo indicaba la norma sustituida. Se mantiene el
carácter de solemne del mismo al señalar que debe constar en documento,
auncuando se abstiene de dar ejemplos acerca de la clase de documento, pero
los antes señalados son ilustrativos de los que lo pueden contener.
Se efectúan pequeños ajustes tales como suprimir el requisito de indicar el

domicilio de las partes y cambiar la expresión “diferencias y conflictos” por
controversias.
2.7 Artículo 7°. Árbitros

Las partes determinarán conjuntamente el número de árbitros, que siempre
será impar. Si nada se dice al respecto, los árbitros serán tres (3), salvo en los
procesos de menor cuantía, caso en el cual el árbitro será único.
El árbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido
condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por
delitos políticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos públicos
o haber sido sancionado con destitución.
En los arbitrajes en derecho, los árbitros deberán cumplir, como mínimo,
los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de
Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los
reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral8.
Comentario
Esta disposición reemplaza el actual art. 7 del decreto 2279 de 1989 y
mantiene la directriz acerca de que el nombramiento de los árbitros, bien
directamente, ora delegando a un tercero, siempre debe ser acto consensuado,
de ahí que desde 1989 han quedado desterrados los árbitros designados por
cada una de las partes, que tanto afectan la imparcialidad en este proceso y
que sigue siendo lastre del que no ha sido posible desprenderse en el arbitraje
internacional tal como se verifica con lo señalado en el art. 73 de esta misma
ley cuyo literal b) se advierte que a falta de acuerdo “En el arbitraje con tres
8
ART. 7 Modificado. L. 446/98, art. 118. “Árbitros. Las partes conjuntamente nombrarán
y determinarán el número de árbitros, o delegarán tal labor en un tercero, total o
parcialmente. En todo caso el número de árbitros será siempre impar. Si nada se dice a
este respecto los árbitros serán tres (3), salvo en las cuestiones de menor cuantía en cuyo
caso el árbitro será uno solo.
“Cuando se trate de arbitraje en derecho, las partes deberán comparecer al proceso
arbitral por medio de abogado inscrito, a menos que se trate de asuntos exceptuados por
la ley.”
253
árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados
nombrarán al tercero” .
Se adiciona con los requisitos de que deben ser ciudadanos colombianos
en ejercicio, que no registren las inhabilidades allí consagradas y que, por
lo menos, reúnan los requisitos para ser magistrados de Tribunal Superior,
sin perjuicio que los reglamentos de un Centro exijan otros adicionales, lo
que permite concluir que se trata de exigencias mínimas que bien pueden
ser aumentadas en estos, ejemplo señalar que deben ser los propios para la
Magistratura de la Corte Suprema, tener una edad máxima o una determinada
especialidad.
Destaco que la exigencia mínima es de obligatoria observancia, de modo que
si las partes están de acuerdo en los nombres de determinados árbitros estos
deben reunir los requisitos para ser Magistrados de Tribunal Superior y caso
de que los nombrados no lo sean deberán abstenerse de aceptar el desempeño
de la misión.
2.8 Artículo 8°. Designación de los árbitros

Las partes nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor en un
centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designación a cargo
254
También es incierto el alcance de la expresión que se refiere al “relevo”

del árbitro, expresión verbal nueva, pues podría entenderse que las partes
mantienen en cualquier tiempo esa posibilidad, aspecto que no estimo
posible después de agotada la oportunidad en que, según el art. 14 del nuevo
estatuto, les es viable hacerlo y cuyo numeral 6 señala que: “6. Las partes, de
común acuerdo, podrán reemplazar, total o parcialmente, a los árbitros con
anterioridad a la instalación del tribunal.”
En suma, el relevo de un árbitro debe ser de común acuerdo por las partes y
no requiere de justificación alguna, pero únicamente es posible hasta antes
de instalado el Tribunal.
De importancia es el agregado atinente a que “En todo caso, las partes o sus
apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo
que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.”, lo que es útil y contribuye
a evitar la conducta de algunos árbitros que han hecho de las suspensiones
cuestión de estilo.
De todos modos ya veo la salida a la que se va a acudir cuando sean

angustiosos los plazos y es señalar que lo que se pide es prórroga del plazo y
no suspensión, decisión que depende de las partes y respecto de la cual ojalá
se muestren reticentes a hacerlo, salvo motivos excepcionales.
Finalmente, es importante la precisión legal atinente a que “No habrá

suspensión por prejudicialidad.”, lo que acaba de tajo con este mecanismo
empleado por algunos abogados con el fin de buscar el entrabamiento del
proceso.
2.12 Artículo 15. Deber de información

La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como
secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de
las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites
administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún
miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido,
intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor,
secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años.
Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal
que sostenga con las partes o sus apoderados.
Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de
aceptación, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas
acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al
árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá
258
Comentario
Varias son las modificaciones que se presentan respecto del art. 112 de la Ley
446 de 1998 que regulaba el punto y es así como se advierte que dejó de ser
esta la oportunidad para que el Tribunal fije los costos propios del mismo,
pues esto sólo ocurrirá si fracasa la audiencia de conciliación que se prevé
como trámite posterior.
Reitero la tesis que de tiempo atrás sostengo acerca de que no es congruente

señalar que: “Sin perjuicio de lo que luego haya de decidir el tribunal sobre
su propia competencia en la primera audiencia de trámite, la admisión, la
inadmisión y el rechazo de la demanda se surtirán conforme a lo previsto
en el Código de Procedimiento Civil”, debido a que para que el juez pueda
admitir la demanda es presupuesto sine qua non, que sea competente como
palmariamente lo señala el art. 85 del CPC que le impone rechazarla si no
es competente, de modo que en la primera audiencia de trámite no puede
el Tribunal decidir en contrario pues se está frente a decisión ejecutoriada13.
Y es que si vamos al art. 30 del nuevo estatuto se evidencia aún más la falta
de lógica en la regulación, pues se advierte que en la primera audiencia de
trámite el Tribunal: “resolverá sobre su propia competencia para decidir de
fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de
reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de
las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos
del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto la
porción de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos.”
Sucede que el juez, el que sea, al admitir la demanda tácitamente acepta que
es competente para decidir de fondo la controversia y caso de que estime
que las pretensiones no están debidamente formuladas debe inadmitirlas
para que se readecúen so pena de rechazo. Es contradictorio aseverar que el
2. Si alguno de los árbitros no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo en la

forma prevista en el numeral 6 del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991.
3. El director del centro entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento.
4. La objeción a la fijación de honorarios y gastos deberá formularse mediante recurso de
reposición, que se resolverá allí mismo.
13
Se olvida que en el anterior sistema el Tribunal en la primera audiencia de trámite, se
pronunciaba sobre su propia competencia debido a que por el sistema imperante era
la primera vez que conocía el expediente, porque los pasos de admisión los cumplía el
director del Centro, lo que desde la sentencia C-1038 de 2002 no sucede. En la comisión
y sobre la base de que podían existir ciertos casos en los que el Tribunal podía declararse
incompetente por los alcances del pacto arbitral, se dejó la redacción advertida. Serán
raros esos eventos.
264
Tribunal admite ser competente pero se reserva el derecho de volver sobre el

punto, pues el análisis que se menciona en el art. 30 lo tiene que hacer como
parte de una responsable admisión de la demanda.
Como otra reforma está la saludable disposición que señala que en el

evento de que la demanda se rechace, los efectos de interrupción de los
plazos de prescripción o caducidad que estuvieren corriendo, originados
con la presentación de la demanda, se mantienen incólumes si dentro de
los veinte días siguientes, como máximo se presenta la demanda ante el
juez competente, lo que permite concluir que por ser esta norma especial y
posterior, los árbitros no están obligados en este evento a enviar la actuación
al juez que estiman es el llamado a hacerlo, tal como lo prevé el art. 85 del
CPC, modificado por la Ley 1395 de 2010.
2.16 Artículo 32. Medidas cautelares

A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las
medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la
justicia ordinaria o la contencioso administrativa, cuyos decreto, práctica y
levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
y a las disposiciones especiales pertinentes. El tribunal podrá comisionar
al juez civil municipal o del circuito del lugar en donde deba practicarse la
medida cautelar. Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una
entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, además de la
posibilidad de comisionar a los referidos jueces civiles, el tribunal de arbitraje
podrá comisionar al juez administrativo, si lo considera conveniente.
Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra medida cautelar que
encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir
su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir
daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de
la pretensión.
Para decretar la medida cautelar, el tribunal apreciará la legitimación o interés
para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del
derecho.
Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como
también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo
estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la
solicitada. El tribunal establecerá su alcance, determinará su duración y podrá
disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de
la medida cautelar adoptada.
Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecu-
niarias, el demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento
265
o modificación mediante la prestación de una caución para garantizar el cum-

plimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemniza-
ción de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse
caución cuando las medidas cautelares no estén relacionadas con pretensio-
nes económicas o procuren anticipar materialmente el fallo.
Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares
innominadas, el demandante deberá prestar caución equivalente al veinte
por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, para
responder por las costas y perjuicios derivados de su práctica. Sin embargo, el
tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto
de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento
de decretar la medida.
Si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida
caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del
laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación.
El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a
cancelarla.
Parágrafo. Las medidas cautelares también podrán tener como objeto
recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para
la controversia.
Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá decretar medidas cautelares
para este propósito en los procesos sometidos a su conocimiento, sean o no
procesos arbitrales.
Comentario
Radical es el cambio que muestra la regulación de las medidas de cautela en
el nuevo estatuto arbitral; de la tipificación tímida e impráctica que se hacía
en la anterior legislación 14, en donde eran las cautelas propias para procesos
ordinarios en los que se discutían o afectaban derechos reales, controversias
14
ART. 32.- Medidas cautelares. En el proceso arbitral, a petición de cualquiera de las
partes, podrán decretarse medidas cautelares con sujeción a las reglas que a continuación
se indican:
Al asumir el tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la
controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles
o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una
universalidad de bienes, podrá decretar las siguientes medidas cautelares:
a) La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual se
librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y
las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y demás bienes. Este registro
no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieran con posterioridad estarán
sujetos a los efectos del laudo arbitral.
266
de escasa aplicación en los procesos arbitrales, en los que predominan las

disputas sobre derechos personales, se pasa a una moderna regulación del
sistema cautelar y se fortalece el poder de los árbitros en este campo.
Es así como las cautelas proceden por solicitud de cualquiera de las partes, no
tan solo de la demandante como usualmente acontece y se podrán ordenar
las que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria
o la contencioso administrativa, sometido en un todo a los que señalen “a
las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones
especiales pertinentes.”
De especial interés resulta poner de presente que el Código General del

Proceso, la Ley 1564 de julio 12 de 2012, igualmente introduce unas drásticas
modificaciones al tema de las cautelas, varias de las cuales se repiten en
el estatuto arbitral, y es así como en el artículo 590 del CGP, que tendrá
vigencia desde el 1 de octubre de 2012, consagra norma que se debe aplicar
en los procesos arbitrales que son declarativos 15, la que se aúna a lo previsto
en el Estatuto Arbitral.
Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la cancelación

de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del
proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra
quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo.
En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la inscripción.
Si el tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará automáticamente
transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia del tribunal
superior que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador a solicitud de
parte procederá a cancelarla.
b) El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el curso del
proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberá prestar caución
que garantice los perjuicios que puedan causarse.
Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, las entidades
fiduciarias, y las partes con las debidas garantías.
PAR.—El tribunal podrá durante el proceso, a solicitud de terceros afectados, levantar
de plano las anteriores medidas, previo traslado por tres (3) días a las partes. Si hubiere
hecho que probar, con la petición o dentro del traslado, se acompañará prueba siquiera
sumaria de ellos.
15
Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. En los procesos declarativos
se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación,
sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:
1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar
las siguientes medidas cautelares:
267
Se define el derecho del tribunal a comisionar “al juez civil municipal o del
a) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás

cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente
o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una
universalidad de bienes.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de éste el juez
ordenará el secuestro de los bienes objeto del proceso.
b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad
del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de
responsabilidad civil contractual o extracontractual.
Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de éste el
juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la
demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad
suficiente para el cumplimiento de aquella.
El demandado podrá impedir la práctica de las medidas cautelares a que se refiere
este literal o solicitar que se levanten, si presta caución por el valor de las pretensiones
para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o
la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. También podrá
solicitar que se sustituyan por otras cautelas que ofrezcan suficiente seguridad.
c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho
objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma,
prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la
pretensión.
Para decretar la medida cautelar el juez apreciará la legitimación o interés para actuar de
las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.
Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la
necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá
decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El juez establecerá su alcance,
determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación,
sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.
Cuando se trate de medidas cautelares relacionadas con pretensiones pecuniarias, el
demandado podrá impedir su práctica o solicitar su levantamiento o modificación
mediante la prestación de una caución para garantizar el cumplimiento de la eventual
sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la
imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares
no estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente
el fallo.
2. Para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante
deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones
estimadas en la demanda, para responder por las costas y perjuicios derivados de su
práctica. Sin embargo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir
el monto de la caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento
de decretar la medida. No será necesario prestar caución para la práctica de embargos y
secuestros después de la sentencia favorable de primera instancia.
268
circuito del lugar en donde deba practicarse la medida cautelar” y de ser el

caso al Juez administrativo.
Se estipula el derecho a decretar medidas cautelares innominadas, al advertir
la norma que “Adicionalmente, el tribunal podrá decretar cualquier otra
medida cautelar que encuentre razonable para la protección del derecho
objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas
de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o
asegurar la efectividad de la pretensión.”
Empero, de manera imprecisa se advierte que “Para que sea decretada
cualquiera de las anteriores medidas cautelares innominadas, el demandante
deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de
las pretensiones estimadas en la demanda, para responder por las costas
y perjuicios derivados de su práctica”, obligación que no es tan solo del
demandante como erradamente se consagró sino de la parte que solicitó la
medida, porque tal como se indica en el inciso primero cualquiera de ellas lo
puede hacer.
Con tintes más de texto académico que de ley, se advierte que es menester
para el Tribunal tener en cuenta la apariencia o verosimilitud del derecho
y la posibilidad del daño, al igual que la proporcionalidad de la medida,
autorizándosele para que en vez de la pedida pueda decretar una que estime
menos gravosa, lo que no es nada diverso a una valiosa herramienta para
evitar abuso en el ejercicio del derecho a litigar.
El parágrafo de la norma señala que “Las medidas cautelares también podrán
tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes
y pertinentes para la controversia.”, lo que no es nada diverso a practicar
pruebas dentro del proceso pero de manera inmediata, es decir antes de la
etapa probatoria, de modo que esta finalidad no necesariamente se tiene
que cumplir como antes ocurría con las pruebas extraproceso y se erige en
una importante herramienta porque en veces pueden ser tardías las que se
decreten para practicar en la etapa probatoria.
Esta prerrogativa se extiende a toda clase de procesos, dado que culmina el
parágrafo advirtiendo que: “Quien ejerza funciones jurisdiccionales, podrá
Parágrafo primero. En todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la

práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de
agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.
Parágrafo segundo. Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral
1 de este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del
término a que se refiere el artículo 306.
269
decretar medidas cautelares para este propósito en los procesos sometidos a

su conocimiento, sean o no procesos arbitrales.”
Destaco que debe ser erradicada la idea referente a que se pueden decretar de
oficio medidas de cautela. En absoluto, estas son siempre a solicitud de parte,
cuestión diferente es la de que una vez solicitadas los poderes de los árbitros
les permiten modular las mismas aplicando los criterios antes reseñados.
Son estas las principales aproximaciones a los más relevantes cambios que
presenta el arbitraje nacional que aunados a los comentarios de la profesora
María Cristina Morales respecto de los recursos en el nuevo estatuto arbitral,
constituyen un preámbulo que puede ser útil para quienes desarrollen el
estudio a fondo de dicha normatividad.
Por último, resalto y reitero que las bases de este análisis las hice sobre el texto
conciliado, por lo que dejo a salvo cualquier eventual cambio que pudiere
presentarse respecto del de la ley sancionada, con la advertencia de que las
referencias que hago número de la ley, fueron gracias a pequeños cambios
permitidos sobre el escrito que estaba en curso de impresión.
270
Segundo tema
Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e

Internacional. Ley 1563 de 2012
El arbitraje internacional
dentro del nuevo Estatuto de
Arbitraje en Colombia
Rafael Bernal Gutiérrez
* Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Por medio de la Ley 1563 de julio 12 de 2012, se ha puesto en vigencia el
nuevo Estatuto que rige el arbitraje en Colombia. La norma, se encuentra
dividida en varias secciones, la tercera de las cuales corresponde al régimen
que ha de regir el arbitraje internacional en nuestro país.
Esta estructura, se origina en la construcción del proyecto que se hizo

como dos leyes independientes que, a la hora del trámite en el congreso,
se ensambló en una sola donde, adicionalmente, se regula la Amigable
Composición, y resulta relevante en tanto, habiéndose construido como
textos completamente separados e independientes, no existe una regulación
común –diferente a las derogatorias, en lo pertinente– y cuenta cada una de
ellas con sus propios principios rectores, sin que los que se han propuesto
para lo nacional tengan incidencia o participación en los que han de tenerse
en cuenta con lo internacional y viceversa.
Nuestro país no ha contado, hasta la fecha, con una muy antigua regulación
en esta materia. Algunos principios se propusieron en la Ley 2 de 1938,
otros adicionales se establecieron en los diversos estatutos de contratación
del estado en materia de contratos de emprestito y finalmente, se expidió
la Ley 315 de 1996, hasta ahora, el marco regulatorio de la materia. La
práctica, probablemente por carecer de una regulación adecuada y moderna,
si bien en términos generales comprensiva de los principios básicos, y una
jurisprudencia en materia de exequatur equivocada, entre otras, no ha sido
desarrollada suficientemente en nuestro pais.
No obstante, la necesidad de impulsar el comercio internacional, de superar

la pésima imágen que la resolución de controversias tradicional que presenta
al país como uno de los mas atrasados en el mundo y con mayores demoras,
la urgencia de respaldar, desde este plano, la intensa gestión que Colombia
ha desarrollado en el involucramiento en nuevos bloques comerciales y la
suscripción de un importante número de Tratados de Libre Comercio y de
inversión, hacen necesaria la modificación total de la ley para contar con una
herramienta que, junto con la estrategia desplegada por el Gobierno Nacional,
permita una solución de controversias que se encuentre en linea con lo que
273
El arbitraje internacional dentro del nuevo Estatuto de Arbitraje en Colombia
en el concierto universal se viene practicando de tiempo atras, de forma que

encuentre el inversionista, nacional y extranjero y el hombre de negocios, un
país con reglas que no le resulten extranas y que le den tranquilidad y solidéz
en la discusión de las controversias que llegaren en algun momento dado a
presentarse.
Para tal efecto, la comisión, como principio fundamental, resolvió adoptar

como linea de trabajo el Proyecto de Ley Modelo de UNCITRAL de 1985,
con las modificaciones que le fueron introducidas en 2006. De igual forma,
se tuvo ocasión de introducir algunas modificaciones, derivadas de la
forma como la doctrina y la jurisprudencia universal han venido aclarando,
respecto de este texto, algunos puntos específicos y en mínima pero no por
ello menos importante porción, se han modificado algunos pocos principios
que, en entender de la comisión podrian llegar a ser considerados por la
Corte Constitucional, en un momento dado, como ajenos a nuestro sistema
legal. El resultado, es un texto que, hoy día, refleja el estado del arte y saca
al país de un ostracismo prolongado en la materia, para colocarlo a la par
con lo mejor disponible en el mundo y que, sin duda, representa un grado
importante de avance en la posibilidad de que el país sea un destino para
llevar a cabo arbitraje internacional e inversionistas y comerciantes tengan
plena confianza y claridad.
Desde esta perspectiva, se reitera que la ley regirá la materia, sin perjuicio de
los diversos instrumentos de derecho internacional vigentes en Colombia y la
existencia de normas internas que no permitan llevar a arbitraje algún tema
determinado.
1. Internacional
Para el efecto, se mantienen los criterios objetivo y subjetivo de la ley modelo
y que venían desde la Ley 315, donde se agrega el criterio de internacionalidad
que la ley Francesa –en su version de la muy reciente reforma de 2011–
reafirmó y era parte de nuestra legislación interna anterior. A ello, se suma la
doctrina conforme a la cual los estados ni los entes que a ellos pertenezcan
pueden alegar, luego de suscrito un acuerdo arbitral, su propia ley para rehuir
la competencia del tribunal arbitral.
2. Reglas de interpretación
En linea con lo señalado en la introducción, se reafirma que, por tratarse
de una ley que rige el ambito internacional, es preciso tener en mente para
interpretarla esta circunstancia y la necesidad de mantener la uniformidad en
274
Al haber tenido el honor de participar en la Comisión Redactora del proyecto
de la Ley 18 de 2012, que durante cuatro meses sesionó semanalmente para
su presentación en el Congreso, y al asumir el encargo de comentar las
precisiones y novedades que sobre el recurso de anulación de los laudos
dictados en los procesos arbitrales nacionales fueron incluidas, me permito
referirme a ellas de una manera práctica, con el fin de presentarlas en forma
didáctica y útil dentro del contexto de su naturaleza y de su propósito.
Las instituciones procesales hacen parte de la estructura fundamental del

debido proceso, que no es otra que el conjunto de garantías que otorga
la constitución y la ley a todas las personas para acceder y actuar ante la
administración de justicia, dentro del marco del derecho de defensa, la igualdad
ante la ley procesal, el juzgamiento conforme las normas preexistentes, la
contradicción de las pruebas, la impugnación de las providencias judiciales,
etc. Por tanto el estudio de cada mecanismo procesal requiere de su ubicación
en este contexto, con el fin de comprender su desempeño y especialmente la
razón de su función.
En el caso de los recursos, por tratarse de manifestaciones del derecho de

impugnación de las providencias judiciales, los titulares de su ejercicio son
los usuarios de la administración de justicia, partes e intervinientes en el
proceso, quienes mediante el correcto uso de su técnica están facultados para
alegar los errores de hecho o de derecho, de forma o de fondo, contenidos
en aquéllas, solicitar su revocación total o parcial y evitar los perjuicios que
puedan causarles.1
1
“Recursos.– (…) Estos son, entonces, medios de impugnación que la ley concede a las partes
para reparar la injusticia de las resoluciones judiciales o para corregir las irregularidades
procesales contenidas en ellas y remediar la violación de la ley en que hayan incurrido. Son
así, procedimientos técnicos de revisión o reexamen, a fin de enmendar las desviaciones de
las providencias dictadas por el juez, que pueden interponer la parte o partes lesionadas
con ellas, sean principales o especiales, las cuales pueden tachar la respectiva providencia
por injusta o por irregular, según la naturaleza del error alegado”. Morales Molina,
Hernando. Técnica de Casación Civil, Ediciones Rosaristas 1983, p. 8.
285
La jurisprudencia y la doctrina han tratado por separado los errores de

fondo y de forma2 en que puede el juez incurrir en sus providencias, los
cuales además de ser trascendentes o intrascendentes para la continuidad
o existencia del proceso, pueden generar la revocabilidad o invalidez de
aquéllas. Precisamente es de tal distinción que se deriva la entidad de cada
recurso, entendida ésta como su propósito particular, la asignación de
competencia para decidirlo y las consecuencias de su prosperidad.
Aunque los recursos son una de las varias especies de impugnación, pues
existen otras como la interposición de nulidades o el ejercicio de la acción
de tutela, son sin duda, los mecanismos más utilizados, muchas veces
apartándose de su finalidad primordial, con grave perjuicio para la agilidad
de la administración de justicia y en desmedro de la economía procesal.
Algunos errores en las providencias judiciales obran sobre el fondo de las

decisiones y otros sobre su forma, derivados estos últimos de la desatención
a los requisitos que deben cumplir los actos procesales, referidos a su modo,
tiempo y lugar en la secuencia ordenada del proceso, dentro del principio
de la eventualidad o preclusión. Se generan entonces vicios de diferentes
categorías, algunos susceptibles de impugnación para ser revocadas las
decisiones correspondientes y reemplazadas a su vez y otras, susceptibles
de anulación mediante el decreto de su invalidez. Algunos errores judiciales
son de carácter subjetivo y otros de condición meramente objetiva. Así por
ejemplo, la inadvertencia de la falta de legitimación del sujeto que realiza el
acto procesal constituye un vicio objetivo sobre el fondo del asunto que ha
de generar su invalidez y en algunos casos, su inexistencia; por su parte, la
falta de representación judicial para la actuación, puede implicar su ineficacia
temporal o definitiva, pues la ratificación tendrá el efecto de saneamiento
del error. El decreto de una prueba inconducente se proyecta a su vez, como
un vicio subjetivo de fondo que puede ser revocado a través del mecanismo
de un recurso ordinario; en tanto que, la valoración del medio probatorio
inconducente, genera un error de hecho, es decir, un error objetivo de fondo,
susceptible de ser impugnado mediante el recurso extraordinario de casación.
2
“En efecto, no parece impropio advertir que la providencia judicial puede estar viciada
por un error en el juicio de hecho o de derecho que es imputable al juzgador, con vista en
los materiales que para resolver se le ofrecieron (in judicando), o por una defectuosa o
incompleta actividad procesal en que, eventualmente, puede engendrarse la nulidad de
la actuación o la incongruencia entre lo pedido y lo resuelto, por ejemplo (in procedendo).
De ahí la división que se ha impuesto de los errores del juez, según la índole de cada uno
de ellos”. Murcia Ballén, Humberto. Recurso de Revisión Civil, Editorial El Foro de la
Justicia, 1981, p. 56.
286
María Cristina Morales de BArrios
A la luz de estas distinciones es que debe entenderse el alcance del recurso

de anulación de los laudos arbitrales nacionales, cuyo propósito se proyecta
sobre el derecho de impugnación contra éstos, mediante la invocación de las
causales taxativamente previstas en la ley. En ellas están señalados aquellos
errores, generadores de anulación o de revocación en consideración a su
entidad, así como están previstas las consecuencias de su prosperidad en cada
caso. Los titulares del derecho al recurso de anulación son, por supuesto,
quienes en su condición de partes procesales han escogido la vía del proceso
arbitral para la solución de sus controversias.
Por tanto, el análisis de la regulación del recurso no puede perder de vista
que son los particulares, investidos como árbitros por voluntad de las
partes y a la luz de la autorización constitucional para ello3, los autores de la
decisión o laudo arbitral, razón fundamental para que no pueda trocarse a
través del recurso de anulación, el fondo de la decisión reformándola total o
parcialmente.
Acudiendo a la tradición de nuestra legislación arbitral en esta materia, debe
decirse, en primer lugar, que este recurso fue instituido, como lo expresó la
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en fallo de junio 13 de 1990, refiriéndose
a la regulación arbitral contenida en los Códigos de Procedimiento Civil
y de Comercio de 1971, “…para poner a salvo la estricta observancia
de toda esa actividad in procedendo, y garantizar subsecuentemente el
superlativo derecho de defensa de las partes, la ley colombiana vigente previó
positivamente la posibilidad de impugnar el laudo, instituyendo al efecto el
<recurso de anulación del laudo> (art. 2020 Código de Comercio hoy artículo
37 del decreto premencionado).”4. Debe agregarse, que fue desde esta época
en que se suprimió, a su vez, el trámite de homologación del laudo frente a
la justicia ordinaria, previsto desde 1948 para los laudos laborales. Es decir,
en la ley colombiana, siempre ha estado prevista una mecánica de control
formal por parte de la jurisdicción estatal sobre los laudos arbitrales, en
virtud del interés público sobre el debido proceso y, por supuesto, del interés
privado de las partes afectadas por la decisión arbitral. No puede predicarse
la práctica del recurso de anulación en todos los países, puesto que algunos
3
Constitución Nacional. Art. 116.- “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos
que determine la ley.”.
4
C. de Co. Art. 2020 “Dentro de los cinco días siguientes al en que quede en firme el laudo
(…) las partes podrán interponer recurso de anulación…” <Derogado expresamente por el
art. 55 del Decreto 2279/89.>
287
sistemas no lo incluyen en su regulación, por considerar, dentro de una lógica

razonable, que quien busca soluciones por fuera de la justicia estatal debe
estarse a la opción escogida, sin reclamos posteriores frente a ésta, derivados
de circunstancias de hecho o de derecho.
En Colombia, entonces, a partir de 1971 está regulada su interposición, las
causales para ello, la competencia judicial para su definición, su trámite,
sus efectos, etc.. A pesar de que ha habido cambios y diversificación en
las normas durante estos años, a veces promulgadas en exceso, y a veces
causantes de confusión sobre diversos aspectos, tales como el término para su
interposición, las autoridades competentes para conocerlo y otros, su esencia
se ha conservado, aunque algunas sentencias de decisión, afortunadamente
en un número menor, han desconocido la naturaleza procesal de su función
y se han arrogado atribuciones para intervenir en la decisión de fondo de
algunos laudos arbitrales impugnados.
La Ley 18 de 2012, por medio del cual se expide el Estatuto de Arbitraje
Nacional e Internacional, en su artículo 42 luego de establecer el trámite del
recurso de anulación agregó:
“La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el

fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones,
valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral
al adoptar el laudo”.
El recurso de anulación es extraordinario:

Procede contra los laudos ejecutoriados y sus
causales son taxativas
Comenzando por señalar la naturaleza de extraordinario del recurso de
anulación, el proyecto de ley que se comenta deja expresa esta condición
en su normatividad, dado que sin explicación alguna, dicha expresión había
desaparecido desde el Decreto 2272 de 1989, compilado en el Decreto
1818/98, donde se lee en el “artículo 161 .- Contra el laudo arbitral procede
el recurso de anulación”. Se resalta que en el Código de Procedimiento Civil
y en el Código de Comercio, estatutos ambos de 1971, por primera vez, en
idénticos textos se reguló íntegramente el proceso arbitral y se leía allí respecto
de la condición de ejecutoriado el laudo arbitral, para la interposición del
recurso:
“Dentro de los cinco días siguientes al en que quedó en firme el laudo o el auto
que lo aclare, corrija o complemente, las partes podrán interponer el recurso
de anulación…”. (se subraya)
288
La omisión en la normatividad de la calidad de extraordinario del recurso,

ha sido durante esos años, la causa de no pocas dudas generadas sobre
la oportunidad de su interposición, ya que ha habido decisiones que
consideraron que los cinco días de término para ello debían surtirse a partir
de la fecha de expedición del laudo y no de la de la providencia que decide
sobre la aclaración, corrección de errores aritméticos o aclaración5. También
esta omisión ha traído confusión sobre la fecha de ejecutoria del laudo,
especialmente para efectos de la causación de intereses de las condenas allí
definidas, lo cual fue parcialmente remediado con el art. 331 del Código
de Procedimiento Civil al exigir caución para suspender su cumplimiento6,
excepto para las entidades públicas.
Por tanto, dentro de la técnica legislativa utilizada en la redacción del proyecto,

que a diferencia de la mayoría de las normas recopiladas en el Decreto 1818/
98, éstas sí tienen el título que anuncia su contenido, en este caso específico
puede leerse: “Artículo 40. Recurso extraordinario de anulación.”
5
“La hermenéutica que algunas Salas del Tribunal de Bogotá han decretado para esta
norma, es la de que el término para interponer la anulación es de cinco días después de
proferido el laudo o la providencia que corrija, aclare o complemente, de manera que si
habiendo solicitado algunas de las partes aclaración, corrección o complementación del
laudo, si no se accede a la petición ya no podrá interponerse el recurso. En otras palabras,
la tesis se traduce en que cuando oportunamente una parte pide aclaración, corrección o
adición de un laudo, debe interponer el recurso de anulación en ese mismo término, pues
si espera a que se surtan las aclaraciones, correcciones y adiciones y se accede a éstas,
ya no podrá impugnarse el laudo, pues debió ser controvertido en la oportunidad inicial
para pedir esas aclaraciones, adiciones o correcciones.” (Bejarano Guzmán, Ramiro:
“Oportunidad para interponer el recurso de anulación”. Memorias XXIX Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, Bogotá, agosto de 2008, p. 332)
6
“CPC Artículo 331:. Ejecutoria. (…)
“La interposición del recurso de anulación contra un laudo arbitral, no suspende ni
impide su ejecución. No obstante, el interesado podrá ofrecer caución para responder por
los perjuicios que la suspensión cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de
la caución serán fijados por el competente para conocer el recurso de anulación en el
auto que avoque conocimiento, y ésta deberá ser constituida dentro de los diez (10) días
siguientes a la notificación de aquél, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez
aceptada la caución, en las condiciones y términos fijados por el Tribunal, se entenderá
que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad
pública no habrá lugar al otorgamiento de caución.”.
“Ley 18 de 2012: Art. 42.- Trámite del Recurso de Anulación (…) “La interposición y el
trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo
resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicita la suspensión”
(…)
289
Las causales del recurso de anulación en la Ley 18 de 2012.

Son las siguientes al tenor del artículo 41:
“Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de
anulación:
1. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral.
2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.
3. No haberse constituido el tribunal en forma legal.
4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o
falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado
la nulidad.
5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse
dejado de practicar prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y
cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso
de reposición y aquella pudiere tener incidencia en la decisión.
6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o
corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso
arbitral.
7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre
que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o
errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre
que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran
sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.
9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los
árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre
cuestiones sujetas al arbitramento.
Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los
motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto
de asunción de competencia.
La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer
oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término”.
Una de las condiciones derivadas de su naturaleza de recurso extraordinario
es lo dispositivo de su interposición, en el sentido de que no opera
oficiosamente7, sino que requiere del interés para obrar; lo mismo puede
7
“Lo que configura el recurso extraordinario, es que se autoriza por motivos específicos
y restringidos que son un numerus clausus, que por serlo no es dado ampliar
analógicamente. Además el Tribunal que lo decide debe resolver dentro del círculo que el
recurrente le traza y le está vedado rebasarlo, lo que no sucede con el recurso ordinario,
en el cual es posible que se resuelva por motivos no previstos por el recurrente, si ellos
290
predicarse de aquéllos recursos interpuestos por el Ministerio Público en su

desempeño de velar por la correcta aplicación de la ley, sin que sea para sus
agentes obligatoria su formulación.
No sobra recordar la naturaleza de orden público de las normas reguladoras
de los recursos, la cual no incide en lo dispositivo de su interposición y aun de
su desistimiento, mas sí en la improcedencia de su renuncia por anticipado.
Se contrae entonces la competencia de la autoridad asignada para decidirlo,
únicamente al conocimiento y decisión de las causales alegadas por el
recurrente, las cuales, por su parte, son específicas o taxativas, por lo que
resulta improcedente extenderlas a otras circunstancias ajenas a las reguladas
en la ley.8
Otra característica del recurso de anulación, no relativa a su condición de
extraordinario sino a la naturaleza especial del proceso arbitral, que es de
única instancia en nuestro sistema jurídico, es la de que la mayoría de las
causales, se ubican en el ámbito del error procesal o formal, señalado por
la jurisprudencia y por la doctrina como “error in procedendo”, a diferencia
del error “in judicando”, que afecta el fondo de la decisión al derivarse de la
equivocada aplicación de la ley sustancial por parte del juez. Es decir, que
su finalidad no es la de revocar el fondo de la decisión total o parcialmente,
como ocurre en el recurso de apelación.
La Ley 18 de 2012 conserva básicamente las mismas causales compiladas
en el Decreto 1818/98, aunque con diferente redacción en la mayoría de los
casos. Su alcance se estudiará a continuación, así como las normas nuevas,
que si bien no alteran la naturaleza eminentemente procesal del mismo, sí
precisan algunos aspectos que han sido polémicos durante estos años, por lo
cual eliminarán muchas dudas sobre su técnica y propósito.
se justifican por vicios que se descubran en la providencia recurrida. Por esta causa, si
la sentencia sujete a recurso extraordinario está viciada, pero el recurrente no invoca el
motivo preciso autorizado por la ley para impugnarla, ella quedará vigente.” Morales
Molina, Hernando.- Técnica de Casación Civil Ediciones Rosaristas 1983, p. 10.
8
” No obstante, la Sala decide anular la decisión arbitral y por un motivo diverso al expuesto
por el censor: por “apartarse” de la prueba, pasando así por alto que los procederes del juez
del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme
al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el
objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales
que la ley consagra. “(Consejo de Estado Sec. 3ª. Salvamento de Voto Mag Ruth Stella
Correa. Sentencia Recurso de Anulación Diselecsa Ltda. e ISM SA contra Municipio de
Neiva Rad.: 11001032600020070005800. 34.525.
291
1. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del

pacto arbitral
En estricto rigor, la causa y el objeto del pacto arbitral son únicos y de orden
estrictamente procesal. La obligación allí pactada consiste en someter las
controversias de condición arbitrable, presentes o futuras, a la decisión de
particulares, renunciando los titulares del acuerdo, a hacerlas valer ante la
jurisdicción estatal. Por ello, en el proyecto, se varió la redacción de la causal
primera contenida en el art. 163 del Decreto 1818/98, con el fin de hacer más
técnica la función del recurso de anulación. 9
Es preciso entender, a la luz de la autonomía del pacto arbitral con respecto de
la relación sustancial de las partes, que la prestación acordada es de las de la
especie de hacer <demandar ante un tribunal arbitral>, de carácter procesal,
que implica la ejecución de todos los pasos para obtener la constitución del
tribunal. Por tanto, asuntos de corrupción o propósitos ilícitos al pactar el
arbitraje, para la solución de un conflicto deben ser investigados y definidos
mediante otras vías diferentes al del recurso de anulación del pacto arbitral.10
Debe comenzarse el análisis de esta causal 1. en su nueva redacción, con el
inciso final de la norma que prescribe en lo pertinente: “Las causales 1, 2 y 3,
sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas
mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.”.
Ello, por cuanto el silencio de las partes respecto del vicio que eventualmente
aleguen como causa de inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto
arbitral, se genera en éste, y no en el laudo arbitral, por lo que la oportunidad
de su examen por los árbitros debe ser durante la primera audiencia de
trámite; es decir, el error judicial en que se basa la impugnación del laudo
al tenor de la causal primera, estaría incluido en el auto mediante el cual
el tribunal arbitral se declaró competente para conocer las controversias a
9
Decreto 1818/98 “Art.163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás
motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados
en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.
10 “Ley 18 de 2012: Artículo 3°. Pacto Arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico
por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
“El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones
ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula
compromisoria.
“En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al
respecto, este se proferirá en derecho. (…)”
292
él sometidas en la demanda o mutuas demandas y en las correspondientes

excepciones planteadas, por lo que era en esa oportunidad procedente su
alegación. De haber omitido el recurrente tal actuación procesal se entenderá
saneando el eventual vicio del pacto arbitral, lo cual no ocurrirá, de haberlo
hecho y no prosperado su invocación.
La existencia del pacto arbitral

Al igual que la existencia de todo negocio jurídico, está referida al
cumplimiento o satisfacción de cada uno de los elementos de su esencia,
pues al faltar alguno de ellos, tal acuerdo no existirá como tal y menos aún
producirá los efectos jurídicos que conforman su finalidad. 11
Son tres los elementos de la esencia del pacto arbitral conforme las normas
del Decreto 1818/98 anteriores y las definiciones redactadas en el proyecto
que se comenta: el primero se refiere al acuerdo de voluntades de las partes
de someter a arbitraje un conflicto presente o futuro y el segundo, a renunciar
a su formulación ante la jurisdicción estatal, lo que está implícito, pues la
ley así lo determina y cualquier manifestación en contrario conllevaría su
inexistencia e ineficacia, así como toda reserva o condición atinente a sus
efectos procesales.12 El tercer elemento se refiere a la solemnidad del escrito
que lo contiene, cuya exigencia se deduce de la redacción del artículo 4º del
11
C. C.: Art. 1.501.-“Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato
aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un
contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por
medio de cláusulas especiales.”.
12
“En consecuencia, el pacto arbitral requiere para su existencia de la concurrencia de sus
elementos esenciales, contenidos en la definición que, del arbitramento y del pacto arbitral,
hizo el legislador. Y dentro de los cuales, como se explicó, está el objeto, el cual consiste
en la decisión de someter el litigio, futuro o presente, al juzgamiento de un Tribunal de
Arbitramento, conformado con sometimiento a lo previsto por la ley.
“Finalmente resulta importante subrayar que la existencia y la validez de la cláusula
compromisoria no está condicionada por la eficacia o la existencia misma del contrato
fuente de las obligaciones que habrían de dirimir los árbitros, de conformidad con lo
previsto en el parágrafo único del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, recogido por el
parágrafo único del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998
“La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y de la validez
del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento
arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la
decisión del Tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.”
293
proyecto atinente a la cláusula compromisoria al establecer: “La cláusula

compromisoria podrá formar parte de un contrato o constar en documento
separado inequívocamente referido a él.”; de la misma manera el artículo 6º.
prevé respecto del compromiso: “El compromiso podrá constar en cualquier
documento, (…).”.
Con relación al compromiso debe precisarse que las exigencias de contenido

que trae la norma también se constituyen en elementos de su esencia y por
tanto de su existencia y eficacia, según lo dicho anteriormente.
Dentro del propósito de conservación del pacto arbitral, la nueva ley, en el

Parágrafo del artículo 3º dispone:
“Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las
excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra
no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende
válidamente probada la existencia del pacto arbitral.”.
La redacción de este Parágrafo fue introducida en el Primer Debate de la

Comisión Primera del Senado, con el grave error de referirse al traslado de
excepciones previas, las cuales desaparecieron de la regulación arbitral desde
hace varios años por economía procesal. Revivir ese trámite sería retroceder
en el propósito de simplificar el proceso arbitral, que fue permanente en la
Comisión redactora.
Es evidente que se trata de un error, pues el segundo inciso del artículo 21 de

la Ley 18, dispone expresamente:
“Artículo 21.Traslado y contestación de la demanda. (…)
“Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas
ni los incidentes . (…)” .
Se concluye entonces, que la mención al traslado de las excepciones previas

es un error y por consiguiente deben entenderse excluidas del proceso
arbitral, según el inciso segundo del artículo 21, el cual reitera su exclusión
del proceso arbitral ocurrida desde 1998 .
“Sobre el particular se han pronunciado en forma pacífica tanto la Corte Constitucional

y como esta Sección, en el entendido de que la autonomía de la cláusula compromisoria
que consagra la ley, determina la habilitación de los árbitros para decidir la controversia,
aún en el evento de que el contrato objeto de su pronunciamiento sea nulo o inexistente.
(Consejo de Estado, Sec. 3a. Sentencia Expediente 36.537 Unión Temporal Mavig-
Deprocon vs. Distrito Capital de Bogotá M.P. Mauricio Fajardo Gómez.– Radicación No.
110010326000200900032-00).
294
La validez del pacto arbitral

Distinto ha de ser el juicio de validez del pacto arbitral, ya que depende, en
primer lugar de su existencia, pues si bien ha podido surgir a la vida jurídica
por haber satisfecho los requisitos esenciales normativamente exigidos, no
por ello se encuentra exento de ser controvertido judicialmente por la falta
de las condiciones legalmente dispuestas para su validez, las cuales al tenor
del artículo 1740 del C.C. se refieren a alguno “…de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad
o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa” 13.
Tratándose de vicios de nulidad que pueden afectar el pacto arbitral, al igual

que a todo contrato, pueden encontrarse defectos relativos a la capacidad de
los obligados, a la licitud de las controversias sujetas a arbitraje o a la ausencia
de vicios que, como el error, la fuerza y el dolo, alteran el libre consentimiento
de uno o de todos los obligados.
Debe decirse que el examen del pacto arbitral en cuanto a sus requisitos de
validez ha de ser restrictivo, pues no cualquier eventualidad de su contenido
tiene la virtualidad de anularlo totalmente. A modo de ejemplo, ha sido de
común ocurrencia encontrar que en la redacción de cláusulas compromisorias
se incluyen disposiciones referidas a la normatividad del proceso arbitral, las
cuales, a la hora de su iniciación ya están derogadas o están equivocadas. Lo
mismo suele suceder con la mecánica de designación de los árbitros, que si
bien no atiende las disposiciones vigentes al momento de su aplicación, al
igual que en el ejemplo anterior, tampoco puede entenderse como generadora
de objeto ilícito, ya que estando clara la intención de pactar el arbitraje, deben
mirarse las demás cuestiones añadidas, como accidentales, cuyo tratamiento
será la ley procesal o la decisión conjunta de las partes la encargada de
adecuarlas para su válida aplicación.
Sería de posible ocurrencia, la existencia de una nulidad en el compromiso

al incluirse expresamente como tema de decisión del tribunal materias de
naturaleza no arbitrable o violatorias de normas de orden público, lo mismo
que el número de árbitros o el mecanismo de nombramiento, contrario al
común acuerdo de las partes determinado en el artículo 7 del texto conciliado
del Proyecto de Ley 18, que prevé:
13
C de Co: “Art.899 <Nulidad Absoluta> Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los
siguientes casos:
1º) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;
2º) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y
3º) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.
295
298
de anulación, intervenir por vez primera en la actuación, con el propósito de

que sea anulada en su integridad.
5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida

oportunamente o haberse dejado de practicar
prueba decretada, sin fundamento legal, siempre
y cuando se hubiere alegado la omisión oportuna-
mente mediante el recurso de reposición y aque-
lla pudiera tener incidencia en la decisión
No presenta variaciones con el propósito de la disposición compilada en el
Decreto 1818/98, sino en cuanto a la redacción, que en nada altera su razón
jurídica. Se conserva entonces la protección de los principios del debido
proceso en cuanto al derecho de presentar pruebas a favor y controvertir
aquéllas en su contra, que constituyen garantías de toda persona que acceda
a la administración de justicia sea en sede estatal o arbitral, como en el caso
que se estudia.
Durante los últimos años, el ejercicio desbordado y en muchos casos
equivocado de la acción de tutela, ha llevado a la práctica, mediante este
medio, de invocar como una vía de hecho, la negativa del tribunal arbitral al
decreto o práctica de pruebas.19
Este no es el fin buscado por la tutela ni por el recurso de anulación, ya que
es de elemental comprensión, que a los árbitros les corresponde un análisis
19
“En efecto, al igual que como ocurre con cualquier otra providencia judicial, la Corte ha
señalado que la acción de tutela contra laudos arbitrales es un mecanismo de defensa
de carácter eminentemente residual, cuya procedencia está condicionada a que, una vez
ejercidos oportunamente los recursos ordinariamente establecidos para impugnarlos,
la presunta vulneración de los derechos fundamentales no haya sido debidamente
conjurada.
“Adicionalmente, este Tribunal ha expresado que, aunque las decisiones de los árbitros
constituyen el ejercicio – amén de manera transitoria – de la función jurisdiccional, la
voluntad de las partes de acudir a este mecanismo alternativo de solución de controversias
supone no solamente la confianza en que la determinación que adopten los árbitros,
escogidos directa o indirectamente por las partes, será la adecuada, sino también la
renuncia a la prerrogativa de la doble instancia, toda vez que por expreso mandato legal
los laudos arbitrales no son susceptibles del recurso ordinario de apelación. (Sentencia
T-466 Expediente T 2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. -Tutela
Municipio de Turbo Vs Tribunal de Arbitramento <Conhydra S A ESP Vs Municipio de
Turbo y Aguas de Urabá S.A.)
300
de pertinencia y conducencia de la prueba antes de su decreto, así como la

rigurosa atención de las normas procedimentales para su práctica.20
Entendido correctamente el sentido de la causal, cuyo ejercicio también
depende del requisito previo de su alegación oportuna, su prosperidad estriba
únicamente en la arbitrariedad o la inadvertencia del tribunal en cuanto al
decreto o práctica de un medio probatorio, cuya correcta valoración habría
cambiado el sentido de la decisión21. Es evidente que son pocos los casos en
que puede afirmarse esta consecuencia, que depende en la mayoría de los
casos, en gran medida, de la actividad subjetiva de apreciación del tribunal
mediante la técnica de la sana crítica.
20
Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: Artículo 31. Audiencias y Pruebas. (…)
“El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y
deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o
complementen. Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las
que las nieguen son susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de practicarse en
el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas
del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso
se hayan practicado todas las pruebas y sólo faltare la prueba en el exterior, los árbitros
podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma.” (…)
21
“Todas las anteriores pruebas fueron relacionadas en el laudo arbitral para fundamentar
la condena en perjuicios por lucro cesante. No es cierto, por lo tanto, que la condena
en perjuicios carezca absolutamente de respaldo probatorio, por el contrario, existen
en el expediente numerosos elementos que apuntan a la existencia de los mencionados
perjuicios.
“(…)
“Si bien esta Sala de Revisión admite que en el caso concreto puede haber lugar a
discusión sobre la cuantía exacta de los perjuicios y sobre si éstos corresponde realmente
al concepto de lucro cesante o más bien se trataría realmente de la indemnización de
la perdida de chance o de oportunidad por parte del contratista, en definitiva, tales
extremos no pueden ser objeto de debate en sede de tutela porque el mecanismo de
protección de los derechos fundamentales no ha sido concebido como una nueva instancia
de las decisiones judiciales o arbitrales, en la cual pueda ser examinada a plenitud la
providencia impugnada, sino que su procedencia es excepcional y con la única finalidad
de corregir graves vulneraciones de los derechos fundamentales.
“Por las razones anteriormente expuestas encuentra está Sala de Revisión que en el caso
objeto de examen el laudo arbitral emitido por el tribunal de arbitraje convocado para
dirimir las controversias contractuales entre el F.R.A. de la Armada y Marinser Ltda.. no
incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico consistente en la carencia de respaldo
probatorio de los perjuicios por lucro cesante a los cuales fue condenado el Fondo (Corte
Constitucional Sentencia T-1120439 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Tutela del
Fondo Rotatorio de la Armada Nacional de Colombia contra el Tribunal de Arbitraje
convocado para dirimir las controversias entre MARINSER Ltda. y el Fondo Rotatorio
de la Armada Nacional).
301
6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre

su aclaración, adición o corrección después el
vencimiento del término fijado para el proceso
arbitral22
La transitoriedad de la función arbitral es una de las características que se
refleja en el proceso arbitral, por razón de la especificidad de su objeto y de
la práctica excepcional de la jurisdicción por particulares. Es por tanto la
duración del proceso uno de los elementos que se predican como ventaja
de su utilización. Con disposiciones supletivas de la voluntad de las partes
comprometidas mediante el pacto arbitral, se ha regulado la duración del
trámite con el propósito de que sea el mínimo requerido para el agotamiento
de las etapas del proceso, dentro de las oportunidades necesarias para el
cumplimiento de cada actividad prevista en la ley procesal.
Son las partes quienes de común acuerdo han determinado primordialmente

el aspecto que se estudia, por lo cual el pacto inicial sobre el término del
proceso, así como sus prórrogas o suspensiones durante el trámite, ha
operado siempre por su manifestación expresa, coherente con el origen
facultativo del proceso arbitral. En aras de limitar el tiempo del proceso, las
diferentes disposiciones legales lo han fijado en seis meses, si las partes no
han convenido otro diferente, pero contemplan la posibilidad de prórrogas
y de suspensiones, cuya práctica en ocasiones ha desvirtuado el espíritu de
la norma, ampliando su duración, lo que en nada lo diferencia del que se
adelanta en la jurisdicción estatal.
En controversias generadas en la contratación estatal, bajo el régimen de

la Ley 80/93, ha operado una norma especial al respecto, dado que allí se
22
“De aquélla disposición superior <art. 116 Constitución Nacional> y de las normas
legales ya mencionadas <art. 111 Ley 446/98, art. 115 D.1818/98>, emerge con claridad
que la potestad que tienen los árbitros de administrar justicia deriva de haber sido
investidos por las partes para ello y que esa función es eminentemente transitoria, que
es tanto como decir que es temporal o que no tiene vocación de permanencia.
“También se deduce de esa normatividad que si los particulares pretenden administrar
justicia antes de haber sido investidos como árbitros por las partes y de haber asumido
la competencia, o después de que su función ha cesado, las decisiones tomadas en tales
oportunidades no vinculan ya que habrán sido adoptadas en esos casos por quien o
quienes carecen de poder jurisdiccional (…)” (Consejo de Estado. Sentencia Recurso
de Anulación Obresan Vs Universidad del Magdalena M.P. Jaime Orlando Santofimio,
abril 25 de 2012).
302
incluyó para los árbitros la facultad de “ampliar” de oficio la duración del

proceso para dictar el laudo, hasta por la mitad del inicialmente acordado. 23
La Ley 18 de 2012, al regular íntegramente el proceso arbitral y derogar
expresamente todas las normas correspondientes a la duración del arbitraje,
así como los artículos 70 a 72 de la Ley 80/93, unifica el régimen de su
duración, que si bien conserva la voluntad de las partes como indicador
principal de ésta, no permite que mediante prórrogas se extienda por un
plazo mayor de otros seis meses24. En cuanto a suspensiones, además de
requerirse la solicitud conjunta de las partes, crea causales propias, referidas
a los eventos que puedan presentarse por razón de inhabilidad, renuncia o
muerte de los árbitros, así como derivadas del trámite de impedimentos y
recusaciones25, limitando a ciento veinte días su duración. Se advierte, que
por ser contraria al propósito de regular un proceso corto y concentrado,
23
Ley 80/93: “Artículo 70. (…)
“Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción
del laudo respectivo. (…).
Ley 23/91: Artículo 103. El artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, quedará así:
“Artículo 19. Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término
para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera
audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda
de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para
ello.
En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o
suspenda el proceso.”
24

Ley 18 de 2012 “Artículo 10. Término. Si en el pacto arbitral no se señalare término para
la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de
la primera audiencia de trámite.
(…)
Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas
exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa
para ello.
25
Ley 18 de 2012: Artículo 11. Suspensión. El proceso se suspenderá por solicitud de ambas
partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además desde el momento en
que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al
respecto.
Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia relevo o muerte de alguno de los
árbitros, hasta que se provea a su reemplazo.
“Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción
por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la
suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.
303
se eliminó expresamente la posibilidad de suspenderlo por prejudicialidad26.

Debe anotarse que aunque la prórroga y la suspensión surten los mismos
efectos de ampliación del término, su naturaleza es diferente, en cuanto la
prórroga proviene directamente de la voluntad de las partes sustanciales,
por lo que requiere de la facultad expresa a los apoderados27, en tanto que la
manifestación de suspensión, al no estar prevista en la ley que se comenta, ni
en el CPC como una de las facultades que expresamente han de otorgarse a
los apoderados para su ejercicio, proviene de ellos sin otra restricción que el
límite temporal comentado.
Por previsión expresa incluida en el artículo 11 de la nueva ley también

operan las causales de interrupción procesal dispuestas en el CPC, relativas a
las enfermedades graves de partes y apoderados28, cuyo término de duración,
al igual que el de las suspensiones se adicionará al del proceso arbitral.
Conserva el proyecto la iniciación del cómputo del término del proceso

arbitral, con la inclusión de prórrogas, suspensiones o interrupciones como
se acaba de reseñar, desde la finalización de la primera audiencia de trámite,
esto es desde el decreto de las pruebas del proceso.29
(…)
26
Ley 18 de 2012: Art. 11.- (…)
“No habrá suspensión por prejudicialidad.”
27
Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: Artículo 10. Término. (…)
Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas
exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad
expresa para ello (...)”. (se resalta)
28
CPC: Artículo 168. Causales de interrupción. El proceso o la actuación posterior a la
sentencia se interrumpirá:
1. Por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando por conducto
de apoderado judicial, representante o curador ad litem.
2. Por muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes, o por
exclusión del ejercicio de la profesión de abogado o suspensión en él.
3. Por la muerte del deudor, en el caso contemplado en el artículo 1434 del Código Civil.
4. Por muerte o enfermedad grave del representante o curador ad litem que esté actuando
en el proceso y que carezca de apoderado judicial.
La interrupción se producirá a partir del hecho que la origine, pero si éste sucede estando
el expediente al despacho, surtirá efectos a partir de la notificación de la providencia
que se pronuncie seguidamente. Durante la interrupción no correrán los términos y
no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de
aseguramiento.
29
“Ley 18 de 2012: Artículo 30.Primera audiencia de trámite (…)
“Concluida la audiencia comenzará a contarse el término de duración del proceso”.
304
Debe anotarse, que dentro del artículo 31 de la ley se incluyó por el Congreso
una norma que implica suspensión del proceso. En efecto, allí se lee:
“Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los

tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Código de
Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se
hayan practicado todas las pruebas y solo faltare la prueba en el exterior, los
árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare
la misma.”
Como puede verse, esta norma desarticula el propósito de dejar únicamente

en cabeza de las partes o de sus apoderados la suspensión del término del
proceso arbtiral, incluyendo una facultad oficiosa para los árbitros en este
preciso caso regulado en el artículo 31 transcrito; sin duda la duración de
dicho término también se adicionará a los días de suspensión, generando la
discusión de si queda o no incluida en el límite de los 120 días dispuesto por
el artículo 11 ya comentado.
7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo

ser en derecho, siempre que esta circunstancia
aparezca manifiesta en el laudo
Sin variaciones, se conserva esta causal, sobre la cual la jurisprudencia,
tanto de los Tribunales Superiores como del Consejo de Estado y la doctrina
se han ocupado en múltiples oportunidades para señalar el ámbito de la
causal.30
30
“4.3. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia
se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento
en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su
decisión.
También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente
del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos
jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador
se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda
consideración jurídica o probatoria.
El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una
simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de
la garantía fundamental al debido proceso. “(Sec 3ª. Consejo de Estado Sentencia de feb
21/11 Rad. 38621:Varela Fiholl & Cia. Ltda. Vs Secretaría de Educación)
305
8. Contener el laudo disposiciones contradictorias,

errores aritméticos o errores por omisión o
cambio de palabras o alteración de estas, siempre
que estén comprendidas en la parte resolutiva
o influyan en ella y hubieran sido alegados
oportunamente ante el tribunal arbitral
La redacción de esta causal incluyó el texto completo del CPC, previsto
para la corrección de las sentencias (art. 310). La nueva ley, con el objeto
de establecer claramente los precisos eventos de corrección de la parte
resolutiva del laudo, dispone que, de oficio dentro de los cinco días
siguientes a su notificación, lo que ocurre en la audiencia fijada para su
emisión31, o por solicitud de parte, formulada dentro del mismo término,
puedan los árbitros llevar a cabo dichas correcciones. Han sido constantes
31
La causal de nulidad consagrada en el numeral 7° del artículo 163 del Decreto 1818
de 1998, se configura cuando el laudo arbitral en su parte resolutiva contiene errores
aritméticos o disposiciones contradictorias que hacen imposible el cumplimiento o
ejecución del fallo.
“La norma es clara al exigir como supuesto para que se configure la causal, que el error o
contradicción se encuentre contenido en la parte resolutiva del fallo, lo cual tiene sustento
en razón de que es la parte resolutiva del laudo la base o fundamento para establecer el
contenido y alcance de los derechos u obligaciones en favor o a cargo de determinado parte
y por tal razón es de vital importancia que sea claro, que no presente contradicciones, para
que el fallo pueda cumplir su fin principal, que no es otro, que la resolución definitiva de
la litis y su cabal ejecución.
(…)
Finalmente si se examina de manera detenida la parte resolutiva del laudo que contiene
306
10. Efectos de la sentencia de anulación

La nueva ley se encarga de señalar claramente los efectos de la prosperidad de
cada una de las causales del recurso de anulación, dando solución a diferentes
casos que en el pasado finalmente se convirtieron en denegación de justicia.36
10.1 Causales 1. y 2
En el análisis individual de cada una de las causales del recurso, se
estableció que las dos primeras, se refieren a los vicios del pacto arbitral
que afectan la jurisdicción y/o la competencia del tribunal; es decir, que
se trata de defectos en su formación, de carácter sustancial, que de no
haberse saneado expresa o tácitamente por las partes, se extenderán sobre
todos los actos procesales que integran el proceso arbitral, salvo aquéllos
relacionados con la producción de las pruebas, cuando hayan atendido las
36
“En el presente caso la accionante Powercell S. A. es una sociedad comercial que fue parte
de un proceso arbitral ya concluido, cuyo laudo, que le fue parcialmente favorable, fue
posteriormente anulado por el Tribunal Superior de Bogotá. Por lo anterior, la referida
sociedad solicitó a quienes integraron el Tribunal de Arbitramento que profirió dicho
laudo, reanudar el procedimiento arbitral y proceder a emitir una nueva decisión arbitral
que pusiera fin al conflicto existente entre esa entidad y aquella otra frente a la cual se
surtió el procedimiento arbitral (actualmente Telefónica Móviles Colombia S. A.).
Ante la negativa de dichos árbitros, quienes adujeron no tener competencia para proceder
conforme a lo solicitado, Powercell S. A. interpuso acción de tutela contra ellos, invocando
la presunta vulneración de los derechos fundamentales de dicha sociedad a la igualdad,
el acceso a la justicia y el debido proceso, solicitando al juez constitucional que les ordene
proferir un nuevo laudo en la forma antes pedida.
A este respecto, cabe precisar que la Corte Constitucional comparte el parecer de las
corporaciones que últimamente definieron en instancias la presente acción, en el sentido
de que la tutela se dirige exclusivamente contra los referidos abogados que integraron el
Tribunal de Arbitramento, por cuanto es sólo su negativa a reasumir el asunto la que
generó la inconformidad de la sociedad actora y la consiguiente interposición de esta
petición de amparo.”
(…)
“Con todo, podría alegarse que los hechos aquí reseñados, y particularmente el rechazo
de los otrora árbitros a la solicitud de proferir un nuevo laudo, plantea para la sociedad
accionante un escenario que podría considerarse de indefensión, que eventualmente
podría conferirle procedencia a la pretensión tutelar. Por ello, pasa la Corte a considerar
la eventual existencia de medios de defensa alternativos al intentado por la empresa
demandante, que le permitiesen acceso efectivo a la administración de justicia y que,
en caso de encontrarse, excluirían la existencia de una situación de indefensión. (Corte
Constitucional Expediente T-1644167. Sentencia de Diciembre 3 de 2007 M.P. Nilson
Pinilla Pinilla).
309
garantías constitucionales y legales. Por tanto quedó claramente previsto

en el inciso segundo del artículo 43 de la Ley 18 al disponer que: “Cuando
se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que
corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas. La
prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá
eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.”
Así, coherente con las disposiciones del proceso civil sobre la materia37
se aplican los principios fundamentales del proceso, referidos a la
conservación de la prueba y por supuesto, al de la economía procesal. El
envío del expediente al juez competente, sin duda, impide los efectos de
prescripción o caducidad, al conferir validez y eficacia a las actuaciones
derivadas de la presentación de la demanda, hasta el auto del decreto de las
pruebas del proceso.
10.2 Causales 3. a 7
Teniendo en cuenta que las causales 3 a 7 del recurso, se generan en vicios
procesales que recaen sobre la actuación o la decisión arbitral, sin afectar
la validez del pacto arbitral, la consecuencia de su prosperidad, según la
nueva disposición, deja a salvo la facultad del convocante de iniciar de
nuevo el trámite arbitral, conservándose también la validez de las pruebas
debidamente practicadas, por las razones de conservación, atrás indicadas.
La norma dispone: “Cuando se anule el laudo por las causales 3. a 7. el
interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán
validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones
que no hubieren resultado afectadas por la anulación.” (art. 43 Ley 18 de
2012).
Por su parte, el siguiente artículo de la nueva ley en aras de la protección

del derecho reclamado, prevé: “Artículo 44. Prescripción y caducidad. Se
considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad, cuando
se anule el laudo, por cualquiera de las causales 3. a 7, siempre que la parte
interesada presente la solicitud de convocatoria del tribunal arbitral dentro
de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.”
CPC Artículo 146. Efectos de la nulidad declarada. La nulidad sólo comprenderá la

37
actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste. Sin embargo,
la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia
respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla. (…)”.
310
10.3 Causales 8. y 9
Por derivarse de defectos formales del laudo arbitral, cuya corrección ha de
efectuarse por la autoridad judicial competente, ellos no comportan la nulidad
del laudo arbitral. Para el caso de constituirse el error al decidir cuestiones
diferentes a las sometidas a la consideración del tribunal arbitral, el remedio
consistirá en su eliminación; por el contrario, procederá la decisión judicial
sobre aquéllas materias omitidas por los árbitros en el laudo. Cabe preguntarse
en este último evento, si de requerirse la práctica de pruebas de oficio, ello
sería procedente. No debe dudarse en responder afirmativamente, pues se
trata de una decisión de fondo basada en medios probatorios conducentes
y pertinentes, que de resultar útiles, pueden ser producidos mediante las
facultades oficiosas, que, al igual que los jueces de todas las jerarquías, deben
ejercer los magistrados de los Tribunales Superiores y del Consejo de Estado,
conforme con la asignación de competencias para conocer el recurso de
anulación que el proyecto dispone.
Deben resaltarse dos previsiones incluidas en el proyecto con el propósito

práctico de cumplirse a cabalidad la sentencia que define el recurso de
anulación. En el inciso cuarto del artículo 43. se lee: “La sentencia que anule el
laudo total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere
lugar.”, y en el inciso quinto: “De la ejecución del laudo conocerá la justicia
ordinaria o la contencioso administrativa, según el caso.”.
10.4 Competencia y trámite del recurso de anulación del

laudo arbitral
A pesar de que en el texto presentado por la Comisión redactora se asignó
la competencia para conocer el recurso extraordinario de anulación contra
laudos arbitrales en asuntos entre particulares, a la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, en aras de unificar la jerarquía de las autoridades
competentes para decidirlo, el Congreso eliminó tal disposición y conservó
la competencia para las Salas Civiles de los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial; y en aquéllos laudos donde es parte una entidad pública o
un particular con ocasión de su ejercicio de funciones públicas, conoce del
recurso la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo
de Estado, sin variación. (art. 46 Ley 18).
Sobre el trámite del recurso, la ley incluye una novedad en cuanto a su

interposición, ya que exige que se presente sustentado ante el tribunal
arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta días
siguientes a la notificación del laudo o a la de la providencia que decida sobre
311
su aclaración, corrección o adición (art. 40 Ley 18). También dispone del

traslado por la secretaría del tribunal arbitral por quince días a la otra parte,
sin auto que lo ordene, con el fin de que el Tribunal Superior o el Consejo de
Estado, únicamente se limiten a decidir el recurso, sin trámites previos.
Como se aprecia, los términos para sustentar el recurso y para responderlo

transcurren en la secretaria del tribunal arbitral; se anota, que, al tenor de las
normas del Decreto 1818/98 se permitía que el recurrente estructurara sus
causales durante todo el tiempo entre su interposición ante el tribunal arbitral
y la iniciación del trámite ante la autoridad judicial competente, en tanto que
la contraparte sólo contaba con el traslado de diez días para contestarlo. Se
destaca también la previsión del término de cinco días concedido al secretario
del tribunal arbitral, luego del traslado anterior, para el envío del expediente
a la autoridad judicial competente para conocer del recurso38.
11. La Tutela frente a los laudos arbitrales

Aunque el proyecto que se comenta no incluye este punto en particular, sí
tocan este aspecto diversas jurisprudencias de la Corte Constitucional que
han decidido tutelas contra laudos arbitrales y contra sentencias de decisión
de recursos de anulación.
En primer lugar, debe resaltarse la posición unánime en los fallos

constitucionales, referida a que el ejercicio de la acción de tutela sólo procede
de haberse agotado el recurso de anulación contra el laudo arbitral39.
Texto conciliado al Proyecto de Ley 18: “Artículo 40. Recurso extraordinario de

38
anulación. -Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que

deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de
las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de
la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del
tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que
lo ordene. Vencido aquél, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal
enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente
para conocer del recurso.
“3.3.En lo relativo a la exigencia de agotar los mecanismos de defensa judicial disponibles
39
para controlar los laudos arbitrales, la sentencia SU-174 de 2007 sostuvo que la acción
de tutela procede exclusivamente cuando “se ha hecho uso de los recursos provistos por el
ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste una vía de hecho
por la vulneración directa de un derecho fundamental.” (Sentencia T-466 Expediente T
2544540, Junio 9 de 2011 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio. -Tutela Municipio de Turbo Vs
Tribunal de Arbitramento <Conhydra S A ESP Vs Municipio de Turbo y Aguas de Urabá
S.A.)
312
En segundo lugar, al referirse a las vías de hecho que pueden generarse en

los procesos arbitrales, también la Corte Constitucional ha sido constante en
destacar el estudio restrictivo de las causas alegadas por razón de la protección
313
Tercer tema
Aspectos procesales de la
protección al consumidor.
Ley 1480 de 2011
315
Tercer tema

Ley 1480 de 2011
La cláusula arbitral
y el arbitraje de consumo en el
nuevo Estatuto del Consumidor
Camilo Valenzuela Bernal
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia y especialista en derecho procesal civil

de la misma universidad, donde se desempeña como docente e investigador. En el año 2009
obtuvo el primer lugar en el X Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel
pregrado dentro del XXX Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Introducción
El presente trabajo parte de una premisa esencial: la previsión contenida
en el nuevo Estatuto del Consumidor, con respecto a la ineficacia de pleno
derecho de la cláusula arbitral en los contratos de consumo, no se compadece
con el fin garantista de los derechos de los consumidores y, por el contrario,
crea dificultades y perplejidades prácticas que pueden impedir el adecuado
ejercicio de las garantías que la ley sustancial consagra.
Por esta razón, este escrito se centrará en demostrar que el arbitramento no

es incompatible con el objetivo proteccionista de las normas de Derecho del
Consumo. Por el contrario, en múltiples escenarios puede resultar mucho más
provechoso y benéfico que el esquema clásico de protección jurisdiccional a
través de la justicia ordinaria o las autoridades administrativas.
Con este fin en mente, esta ponencia se dividirá en tres partes. En la primera
de ellas se analizarán las cuestiones relacionadas con la finalidad de la ley
y se acentuará en la definición de consumidor como paradigma esencial
para delimitar el ámbito de aplicación del estatuto, haciendo énfasis en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto.
En segundo lugar, se estudiará, en concreto, la previsión de ineficacia de pleno

derecho de la cláusula arbitral en el Estatuto del Consumidor. Dentro de este
aparte, se abordará el tema del alcance de esta disposición y las posibles
interpretaciones con base en ella. Igualmente, se examinará la institución de la
ineficacia de pleno derecho y su consecuente aplicación a la cláusula arbitral.
Finalmente, se realizarán unas breves consideraciones acerca de los dilemas
prácticos que se generan con base en las consideraciones precedentes.
Por último, se explorará el tema del arbitraje de consumo a nivel mundial,

tomando como referentes los casos español y estadounidense. A partir de
ellos se intentará refutar la desconfianza hacia el arbitraje que trae implícita
el Estatuto del Consumidor y resaltar las ventajas que puede traer la adopción
de un sistema de arbitraje de consumo.
319
La cláusula arbitral y el arbitraje de consumo
1. Concepto de consumidor y ámbito de aplicación

del estatuto
La ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor,
está dirigida a actualizar las normas relativas a las relaciones de consumo. Esta
necesidad se justifica en el precario tratamiento que se le había dado al tema
en el pasado y el anacronismo del estatuto anterior. Esta norma se caracteriza
por la proliferación de normas garantistas y favorables a la parte más débil
de la relación: el consumidor. Desarrolla una serie de principios referidos a la
protección especial del patrimonio y salud de los consumidores, el acceso a
la información y educación, la libertad de asociación de consumidores, entre
otras.
En líneas generales, mediante esta ley “…se desarrollan otros temas de gran
importancia como el de garantías, donde se establece la responsabilidad
solidaria entre productor y proveedor ante el consumidor y el término para
que se haga efectiva, es el que establezca el consumidor o en los casos en los
que no se pacte será la de ley, un (1) año. Se habla igualmente, de garantías
suplementarias, o las que puede otorgar de más el productor cuando crea
que está en condiciones de ofrecerlas. En estas también hay responsabilidad
solidaria y para que sean efectivas deben cumplir con la característica de
que deben estar por escrito. Por primera vez en Colombia se toca el asunto
de la responsabilidad que tienen los productores y proveedores frente a
los consumidores en los casos de sufrir daño por productos defectuosos. La
obligación de responder por los perjuicios causados recae en cabeza de los
productores, aunque los expendedores también tienen la obligación de que
si algún producto por él distribuido puede causar daño a la salud de las
personas o atentar contra ella, o que causen daños a bienes diferente al
producto defectuoso, tiene que notificarlo a la autoridad competente en un
plazo brevísimo y además deberá tomar todas las medidas correspondientes
para suspender inmediatamente su comercialización y retirar del mercado los
productos que ya ha puesto en circulación”1.
La ley, en su artículo 2, delimita su ámbito de aplicación. Según esta disposición:

“Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas
entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de
los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las
normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de
consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al
1
PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 089 DE 2010 CÁMARA.
Gaceta del Congreso No. 839 del 29 de octubre de 2010.
320
consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no

exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y
suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable
a los productos nacionales e importados”. El estatuto se aplica, sin excepción,
a todas las relaciones jurídicas que puedan suscitarse en las relaciones de
consumo.
Sin embargo, la ley no contiene un criterio objetivo de definición de la relación

de consumo. La relación de consumo está definida por un criterio subjetivo:
el de consumidor. Es decir, será relación de consumo toda aquella en la cual
se encuentre involucrado un consumidor. Es consumidor, al tenor del artículo
5, numeral 3, “Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final,
adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su
naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o
doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad
económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario”.
Esta definición resulta bastante amplia. Con excepción de aquellas actividades

de adquisición, disfrute o uso de un bien para satisfacer una necesidad
intrínsecamente ligada a la actividad económica del destinatario, final o no,
del respectivo producto, todas las demás serán consideradas como relaciones
de consumo. Además, producto es, al tenor del numeral 8 del mismo artículo,
todo bien o servicio.
El actual concepto de consumidor es diferente al contenido en el Decreto

3466 de 1982, según el cual, consumidor es “toda persona, natural o jurídica,
que contrate la adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de
un servicio determinado, para la satisfacción de una o más necesidades”. Aun
así, esta última definición se presentaba más amplia y sin restricción alguna
para la aplicación de las normas relativas a las relaciones de consumo, lo cual
generó algunas perplejidades.
En el actual estatuto, la destinación de los bienes o servicios es determinante

para la aplicación o no de las normas del estatuto. El ligamen intrínseco de
aquéllos a la actividad económica del adquirente o destinatario excluiría su
procedencia, al igual que no ser su destinatario final. Por el contrario, en
caso de que los bienes o servicios fueren destinados a otro fin, el Estatuto
del Consumidor sería aplicable. Cuestión distinta a la presentada con la
definición del Decreto 3466 de 1982, que no realizaba distinción alguna.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia analizó este problema

jurídico e interpretó la definición de consumidor prevista en el Decreto 3466
321
de 1982, con el fin de restringirlo. En la sentencia del 3 de mayo de 20052, señaló

sobre este aspecto: “aunque en la definición no se emplea ningún parámetro
relacionado, por ejemplo, con el hecho de que la persona deba ser consumidor
o destinatario final del bien o servicio, o con la circunstancia de que el uso o
consumo se enmarque o no dentro de una actividad profesional o empresarial,
como ocurre en otros países, ello no puede conducir, por la simple imprecisión
terminológica, a pensar que todos los sujetos que interactúan en el tráfico de
bienes y servicios conforman tal categoría - consumidores - y que, por ende,
a ellos indistintamente les sean aplicables las normas especiales, pues con
semejante entendimiento se desnaturalizaría, por vía de la generalización,
un estatuto excepcional destinado a proteger a determinados sujetos de las
relaciones de intercambio”. Estas consideraciones ponen de presente la génesis
de la actual definición del estatuto. La necesidad de delimitar la aplicación del
Estatuto del Consumidor anterior a relaciones excepcionalmente reconocidas
como de consumo, ya que la finalidad tuitiva y especial naturaleza de este
tipo de cuerpos normativos impide su amparo irrestricto.
Al referirse a la necesidad de tener en cuenta la destinación de los bienes

o servicios adquiridos y la posición del destinatario en la cadena de
comercialización, prácticamente en los mismos términos en que se encuentra
redactada la norma actual3, esta corporación señala que ello “quiere decir
que por fuera de la protección normativa quedan los “consumidores -
empresarios”, es decir, aquellos cuyos actos se dirigen a ser incorporados en
procesos productivos o de naturaleza similar”. Con la aclaración que dicho
elemento volitivo debe ser demostrado por el interesado en su aplicación.
Concluye, entonces, que “es inevitable afirmar que la calidad de consumidor
- y la consecuente aplicación del estatuto - sólo puede determinarse a partir
del examen detallado de las circunstancias subjetivas y objetivas que rodean
una relación específica”4.
Estas nociones son de especial importancia en el estado actual de las cosas.

Las circunstancias específicas, subjetivas y objetivas, a las que hace referencia
la Sala, requieren un debate probatorio y jurídico minucioso en cada caso
2
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de mayo de 2005. Ref.:
Exp. No. 5000131030011999-04421-01. M.P. César Julio Valencia Copete.
3
Señala la Corte en la providencia citada: “En compendio, este muestreo legislativo, que
coincide con la constante que se observa en otros ordenamientos, permite identificar dos
directrices básicas para la calificación de consumidor: a). la posición de destinatario o
consumidor final del bien o servicio; y b). la adquisición o utilización de bienes o servicios
con una finalidad ubicada por fuera del ámbito profesional o empresarial”.
4
Ibídem.
322
concreto. Por lo tanto, la aplicación del estatuto dependerá de la fijación de

elementos fácticos que requerirán, en la práctica, de un debate judicial que
dé certeza acerca de la procedencia o no de la aplicación de las normas del
estatuto en una determinada relación contractual.
A pesar de que el nuevo estatuto ofrece una definición más restringida, los
problemas de indeterminación persisten. Para efectos de comprobar si un
contrato puede ser calificado de consumo es necesario abordar el estudio de
temas bastante complejos por su propia naturaleza. El elemento subjetivo de
destinación de los bienes adquiridos a una actividad propia, privada, familiar,
doméstica o empresarial no intrínsecamente ligada a la actividad económica
del destinatario se hace de dif ícil comprobación. Igualmente, se presenta una
enorme dificultad en la determinación de la posición de ‘destinatario final’ en
la cadena de comercialización, requisito sine qua non para la operancia del
estatuto.
Puede decirse, entonces, que no existe un criterio claro y unívoco que señale
unos derroteros precisos dentro de los cuales se enmarque el ámbito de
aplicación de las normas consagradas en el Estatuto del Consumidor. Tal como
lo puso de presente la Corte en vigencia del anterior estatuto, es necesario
estudiar de manera concreta y detallada cada caso. No puede generalizarse.
La aplicación del estatuto a una determinada relación contractual, sobre
todo aquellas en que intervienen personas naturales o jurídicas que ejercen
actividades comerciales y empresariales, dependerá de elementos tan difusos
como la voluntad de una de las partes, la naturaleza y tipo de sus actividades
mercantiles, y la extensión en la cual dichas actividades pueden considerarse
como concluyentes de una determinada cadena productiva.
2. La ineficacia de pleno derecho de la cláusula

arbitral
a. Alcance de la prohibición de la cláusula arbitral en
los contratos de consumo
El artículo 425 del Estatuto define como cláusulas abusivas “aquellas que
producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las
5
ARTÍCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que
producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las
mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer
sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes
todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.
323
que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el

consumidor puede ejercer sus derechos”. Asimismo, prevé una prohibición
general de su inclusión en los contratos de consumo, dirigida a los
productores y proveedores, so pena de ser consideradas ineficaces de pleno
derecho. El artículo 43, por su parte, incluye un listado de cláusulas abusivas
ineficaces de pleno derecho. Entre estas, considera abusivas las disposiciones
contractuales que “obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral”.
De acuerdo con lo anterior, es necesario delimitar el alcance de esta

prohibición. Es menester analizar si la Ley 1480 de 2011 consagra una
prohibición universal de arbitramento en las relaciones de consumo o si,
por el contrario, bajo determinadas condiciones un tribunal arbitral puede
conocer de las vicisitudes generadas con ocasión de un contrato regido por
sus disposiciones y cuál sería el alcance y las consecuencias de cada una de
estas posibilidades.
Al respecto, dos tesis pueden esbozarse. La primera de ellas, la tesis amplia,

según la cual las cláusulas arbitrales podrían insertarse en un contrato de
consumo, siempre que respeten las limitaciones legales contenidas en el
Estatuto del Consumidor. La segunda tesis, denominada restrictiva, excluye
la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales en contratos de consumo y, en ese
sentido, todos los conflictos que se susciten con ocasión de los mismos serán
conocidos por la justicia ordinaria, con la consecuente ineficacia de pleno
derecho de la cláusula arbitral.
1. Tesis amplia
Según esta interép pacion63n dso p-5(a am)9(t)6(e in-6(e en u)-6(uen)9(t)r in)6(oh
324
para la francesa si bien los árbitros son los primeros llamados a hacerlo, el
juez ordinario puede realizar un pronunciamiento sobre el particular27.
A pesar de ser un principio de raigambre esencialmente internacional, ha

tenido acogida en Colombia en su versión francesa. En efecto, el artículo
147, numeral 2, del Decreto 1818 de 1998, señala que en el transcurso de la
primera audiencia de trámite los árbitros se pronunciarán sobre su propia
competencia. Sin embargo, dentro de las causales de anulación del laudo
arbitral, en el artículo 163, se prevé “la nulidad absoluta del pacto arbitral
proveniente de objeto o causa ilícita”. Igualmente, el Consejo de Estado ha
encontrado en el numeral octavo de dicha norma28 un vicio de incompetencia
del Tribunal Arbitral, susceptible de ser atacado por vía de anulación.
En el ordenamiento jurídico colombiano, el primer llamado para conocer de

la competencia de un tribunal arbitral es el propio tribunal arbitral. Por lo
cual, en aquellos eventos en los cuales sea necesario definir si la ineficacia
de pleno derecho de la cláusula ha operado por estar inserta en un contrato
de consumo, serán los propios árbitros los llamados a pronunciarse sobre el
efecto que la ley, desde un inicio, ha previsto sobre esta cláusula.
Empero, en Colombia, este principio de la competencia de la competencia no

implica que los árbitros sean los competentes para conocer de la nulidad o
ineficacia del pacto arbitral. El árbitro se limitará a declararse incompetente
luego de conocer las circunstancias propias de la relación que se pone en
su conocimiento si arriba a la conclusión de que se trata de un contrato de
consumo. En ningún caso está habilitado para realizar pronunciamiento
alguno sobre esta ineficacia, por lo cual deberá limitarse a declararse
incompetente. Si no se declara incompetente y asume conocimiento, “el
laudo será nulo, y la parte que invocó la incompetencia podrá proponer su
nulidad”29.
En ese sentido, aun cuando la ley prevé que la ineficacia de pleno derecho no
requiere pronunciamiento judicial, para efectos de determinar si la norma
contenida en el Estatuto del Consumidor es aplicable a un caso concreto,
en la práctica, se requerirá acudir a dos instancias jurisdiccionales. La

27
Cfr. MARTÍNEZ. I., Kompetenz-Kompetenz: ¿Quién Debe Resolver Acerca De La Validez
De Un Convenio Arbitral?, en Arbitraje y Debido Proceso, Volumen II, Palestra Editores,
Lima, 2006, pp. 58 y ss.

28
“Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse
concedido más de lo pedido”.

29
NAMÉN. W., El pacto arbitral, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá D.C., 2000, p. 186.
334
primera de ellas, ante la justicia arbitral que es la llamada a conocer de su

propia competencia, la cual deberá declararse incompetente. En la segunda,
la instancia judicial en sede del recurso extraordinario de anulación contra
laudos arbitrales, pertinente en caso de que el tribunal arbitral asuma
conocimiento.
De esta forma, el propósito perseguido por el Estatuto del Consumidor no

lograría consumarse. En efecto, si la norma busca evitar que los consumidores
se sometan a la justicia arbitral, la fórmula general de la ineficacia de pleno
derecho no es ideal. La indeterminación en la definición de los contratos de
consumo y la generalización de esta prohibición en los mismos términos,
llevará a que el contratante interesado en acudir al arbitraje demande por esta
vía con el fin de que los árbitros diluciden si el caso concreto se subsume en
el presupuesto de hecho fijado por la norma. En el peor de los escenarios se
tramitará todo el proceso y solamente por cuenta del recurso extraordinario
de anulación podrá desconocerse la eficacia del pacto arbitral.
El examen de competencia que debe realizarse en este punto requiere de un

análisis complejo sobre la naturaleza de la relación, la calidad de las partes
y, sobre todo, el elemento volitivo de destinación de los bienes, tal como se
puso de presente atrás. La decisión de declararse competente o incompetente
le tomará al tribunal un considerable esfuerzo de precisión. En muchos casos
dicho análisis será difuso y dependerá de la interpretación y el subjetivismo
del intérprete. Esto conducirá a que en lugar de facilitar la resolución de la
controversia, la misma se alargue causando mayores inconvenientes para el
consumidor.
No obstante lo anterior, es menester aclarar que no siempre se acudirá en un

primer momento ante la justicia arbitral. La disposición ofrece la ventaja de
permitir al consumidor acudir directamente a la jurisdicción sin necesidad de
demandar ante la justicia arbitral. Sin embargo, dicha contingencia también
presenta ciertas perplejidades que pueden resultar en desmedro de sus
intereses, tal como se estudiará a continuación.
2. La ineficacia de pleno de la cláusula arbitral ante la

justicia ordinaria
Tal como pudo observarse, es posible que los conflictos derivados de un
contrato de consumo sean resueltos por la justicia ordinaria, sin consideración
a la existencia de un pacto arbitral, dado que éste sería ineficaz de pleno
derecho. Ante esta eventualidad, se hace necesario examinar las posibilidades
procedimentales en las cuales puede debatirse todo aspecto relacionado con
335
la cláusula arbitral y las consecuencias de su presencia en el texto del negocio

jurídico.
La cláusula arbitral tiene como efecto sustraer del conocimiento de los jueces
ordinarios las controversias surgidas de una determinada relación contractual.
Esta función se traslada a particulares investidos transitoriamente con la
función pública de administrar justicia. Por esta razón, cuando un conflicto
que debe resolverse ante la justicia arbitral se presenta ante la justicia ordinaria
“le corresponde al demandado hacer uso de la excepción previa contemplada
en el numeral 3° artículo 97 CPC, cuyo fin es buscar que las consecuencias
del pacto sean acatadas y el proceso no continúe su marcha ante los jueces”30.
En condiciones normales, es decir, cuando la cláusula arbitral está llamada a

desplegar todos sus efectos, de acuerdo a la regulación procesal civil, el juez
declarará terminado el proceso31 . Sin embargo, ante la eventualidad de que
la controversia se refiera a un contrato de consumo, dicha cláusula arbitral
será ineficaz de pleno derecho y no podrá cumplirse. Pero, como ya se ha
dicho, esta consideración requiere de un estudio dispendioso y detallado de
las circunstancias de cada caso.
Por su naturaleza, “la excepción previa no se dirige contra las pretensiones

del demandante sino que tiene por objeto mejorar el procedimiento para
que se adelante sobre bases que aseguren la ausencia de causales de nulidad
y llegando incluso a ponerle fin a la actuación si no se corrigieron las
irregularidades procesales advertidas o si estas no admiten saneamiento”32. Es
decir, mediante la excepción previa no se realiza ningún pronunciamiento de
fondo sobre la relación jurídica sustancial. Se limita a constatar la existencia
de un pacto escrito en el sentido de llevar dicha controversia ante árbitros.
30
SANABRIA H., Nulidades en el Proceso Civil, Segunda Edición, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2011, p. 246.
31
Código de Procedimiento Civil. Artículo 99. No. 7: 7. Cuando prospere alguna de las
excepciones previstas en los numerales 1., 3., 4., 5., 6., 10 e inciso final del artículo 97,
sobre la totalidad de las pretensiones o de las partes, el juez se abstendrá de decidir sobre
las demás, y declarará terminado el proceso. Pero si el auto fuere apelado y el superior lo
revoca, éste deberá pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas.
En el caso de que alguna de las excepciones anteriores prosperen exclusivamente respecto
de uno o varios demandantes, o sólo en relación con una o varias de las pretensiones de la
demanda de las que no dependan las otras, el proceso seguirá con los demás demandantes
o sobre el resto de las pretensiones, a menos que al resolverse sobre las faltantes, se
declare probada alguna que le ponga fin.
32
LÓPEZ BLANCO. H.F., Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano Parte
General, Dupré Editores, Bogotá D.C., 2005, p. 930.
336
Sin embargo, en el caso de la cláusula arbitral inserta en un contrato de

consumo, el operador deberá constatar que los presupuestos de su operancia
se encuentren presentes. El juez tendrá que definir si la adquisición de
los bienes o servicios se realizó “para la satisfacción de una necesidad
propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica” e, igualmente, si dicho adquirente
ostenta la condición de destinatario final de aquéllos.
Estos aspectos requieren de complejos análisis y diversidad de elementos

probatorios. Implica, en sí mismo, un pronunciamiento de fondo acerca de las
particularidades del derecho sustancial envuelto en la relación contractual.
No es, por tanto, la resolución de excepciones previas el momento idóneo
para el examen de estos aspectos. Con todo, la decisión que tome el juez
sobre estos aspectos resultará trascendental, pues determinará el método de
ejercicio de los derechos de las partes en la relación contractual.
El auto mediante el cual se declara probada la excepción o el que la desestima

por considerar que se acomoda a los presupuestos de ineficacia se convertirán
en decisiones de fondo. La calificación del contrato como de consumo es un
pronunciamiento de carácter sustancial. Este pronunciamiento está dirigido
a corregir el procedimiento, pero lleva implícito un juicio de derecho material
que tendrá una incidencia enorme en la regulación de los elementos que han
de integrarse al contenido contractual. Pronunciamiento que, en ningún caso,
tendrá un control que vaya más allá del saneamiento del proceso y aspectos
esencialmente formales.
Estas dificultades ponen de presente los defectos de la regulación del Estatuto

del Consumidor y su falta de concordancia con el régimen procedimental
vigente. La consecuencia de la ineficacia de pleno derecho es el traslado del
momento procesal de discusión acerca de los aspectos sustanciales de la
relación contractual a la etapa de saneamiento del proceso. En este punto el
material probatorio es escaso. Salvo la prueba documental y las anticipadas
aportadas con la demanda y la contestación, los demás medios probatorios se
encontrarán ausentes del debate33.

33
ARTÍCULO 98. OPORTUNIDAD Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES
PREVIAS. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 47 del Decreto 2282 de 1989.
El nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones previas se formularán en el término del
traslado de la demanda, en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos
en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse los documentos y la pruebas
anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado; en
él mismo podrá solicitarse al juez que pida copia de los demás documentos, siempre que
se refieran a tales hechos.
337
Esto genera una dificultad adicional para el juez. Además de la indefinición

de la norma sustancial, la indeterminación probatoria será evidente. La
conclusión a la que se arribe en esta etapa será precaria y carecerá de bases
sólidas. La excepción previa, se repite, no está diseñada para evaluar aspectos
de fondo, ni mucho menos de tan marcada trascendencia como la procedencia
o no de la aplicación de un determinado estatuto sustancial.
d. Conclusión
Como puede observarse la ineficacia de pleno derecho de la cláusula arbitral
en la Ley 1480 de 2011 genera más perplejidades que certezas. El fin tuitivo y
proteccionista que pretende desplegar el Estatuto del Consumidor se diluye
con la indeterminación y falta de precisión conceptual. La definición de
consumidor y su relevancia como criterio determinante para la existencia de
un contrato de consumo y la consecuente aplicación del estatuto impide que
exista confianza acerca de la función preservadora de los intereses de la parte
débil de la relación contractual.
De la misma manera, el criterio prohibicionista que pretende imponer la

norma resulta imposible de controlar en la práctica. La naturaleza propia de
la cláusula arbitral obliga que el examen de su validez o ineficacia34 se surta
al momento de su ejercicio ante una autoridad jurisdiccional. Igualmente, la
redacción de la norma y de las disposiciones complementarias no esclarece
dicha situación.
Las vicisitudes que pueden darse en esta sede jurisdiccional son bastante
complejas. El operador jurídico debe adecuar las instituciones procedimentales
estudiadas en cada instancia procedimental para hacerlas compatibles con
el examen de fondo que debe realizar. Esta situación puede constituir una
peligrosa herramienta dilatoria en manos de la parte fuerte de la relación
contractual y en desmedro de los intereses de los consumidores.
Además, la prohibición parte de una falsa premisa: el arbitraje es, en todos

los casos, perjudicial para los consumidores. La desconfianza en el arbitraje
El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de
competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrió el hecho, o
por la cuantía cuando no se tratare de dinero, o la falta de integración del litisconsorcio
necesario y ésta no apareciere en documento. Casos en que podrá solicitarse hasta dos
testimonios o el dictamen de un perito, el cual no es susceptible de objeción
34
Se insiste en que a pesar de que la ineficacia de pleno derecho opera ope legis, el ejercicio
de la cláusula no se puede controlar si no es dentro de un escenario jurisdiccional. En este
caso, hace parte de la potestad del demandante acudir a la vía arbitral.
338
no puede generalizarse y convertirse en una prohibición absoluta. Ni siquiera

en los contratos de adhesión, pues para calificar de abusiva una cláusula
arbitral en los mismos “…es trascendente verificar la consistencia, claridad
y suficiencia del articulado predispuesto, la experiencia, posición, formación
y conocimiento de los sujetos, la necesaria advertencia, explicación e
información por el predisponente al adherente o la inobservancia de carga de
diligencia por éste, así como la prevalencia de las estipulaciones agregadas a
propósito respecto de las genéricas y, en su caso, la previa, expresa o explícita
aceptación de algunas”35.
Es importante resaltar que un entendimiento absolutista prohibicionista

puede traer serios riesgos al arbitraje como medio alternativo de resolución
de controversias. La indeterminación y amplitud de la definición de
consumidor, sin duda alguna, va a propiciar la reducción del uso del arbitraje
y la necesaria utilización de las vías ordinarias. Ante la contingencia de pactar
una disposición ineficaz de pleno derecho, lo más seguro para las partes será
no acordar la cláusula arbitral.
En suma, la cláusula arbitral por el solo hecho de ser cláusula arbitral no

puede ser considerada abusiva. Debe analizarse si en ella se encuentran
presentes los elementos que pueden generar un desequilibrio contractual y
un perjuicio para la parte débil del negocio jurídico. Incluso, en no pocas
ocasiones, la cláusula arbitral puede considerarse como una herramienta útil
en manos del consumidor para equilibrar, en alguna medida, la asimetría de
poder ante el productor o proveedor. De eso, precisamente, se ocupará la
siguiente parte de este trabajo.
3. El arbitraje de consumo y protección del

consumidor
Uno de los principales dilemas a los que se ve enfrentado un consumidor a
la hora de reclamar por el perjuicio sufrido a raíz de un producto defectuoso
o una conducta dañina de su contraparte es el de la relación costo-beneficio.
La naturaleza de los vínculos contractuales de consumo, por regla general,
pueden ocasionar daños exiguos. Por esta razón, se ha entendido que la
justicia arbitral no es idónea para atender estos eventos de daños minúsculos.
El arbitraje es un medio de solución de controversias, en la generalidad de los
casos, oneroso. Se ha entendido, entonces, que la jurisdicción ordinaria es el
escenario propicio para que el consumidor acuda a reclamar su pretensión.
35
NAMÉN. W., “El pacto arbitral”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá D.C., 2000, p. 193.
339
Sin embargo, estas afirmaciones no pueden considerarse del todo ciertas.

No siempre las transacciones que envuelven contratos de consumo son de
baja entidad; menos si se tiene en cuenta que la definición de consumidor,
contenida en el nuevo estatuto, incluye a las personas jurídicas que contraten
con fines empresariales no relacionadas intrínsecamente con su actividad
económica. Igualmente, la justicia ordinaria no es, por más que sea gratuita,
la menos costosa. Incluso en tratándose de daños de cuantía ínfima.
El arbitraje siempre ha sido catalogado como un método de solución de

controversias ágil, eficaz y altamente especializado. Estas consideraciones
son también aplicables en materia de contratos de consumo, pues “en la
solución de los conflictos de consumidores se debe tener en cuenta que la
solución debe ser rápida y expedita, facilitándose la conciliación entre
las partes (arts. 43,inc. f y 45, 2º párr., LDC) o incluso el arbitraje (art. 59,
LDC)36, garantizando sistemas probatorios que, en general, tienen en cuenta
la verdadera desproporción de la partes contratantes y fundamentalmente el
principio de acceso a la justicia que no restrinja las posibilidades del reclamo
por condiciones económicas37”38.
Por esta razón, diversos ordenamientos jurídicos han adoptado un sistema

de arbitraje de consumo, como la forma idónea de proteger los intereses de
los consumidores. Incluso, la Comisión de las Comunidades Europeas ha
resaltado la su importancia, al afirmar que “los mecanismos alternativos de
solución no judicial de los litigios en materia de consumo pueden garantizar
buenos resultados, tanto para los consumidores como para las empresas,
reduciendo el coste y la duración de la solución de los litigios en materia de

36
Vid: CAIVANO, Roque J., El arbitraje de consumo en la Argentina, JA, del 23/4/03, p. 5;
CAIVANO, Roque J., Arbitraje: solución para los conflictos de consumidores, LL, 1996-
A, p. 1379. Mediante decreto 276/1998 del 11/3/1998, el Poder Ejecutivo Nacional creó
el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC), con la finalidad de resolver los
reclamos de los consumidores relacionados con los derechos y obligaciones emergentes
de la Ley 24.240.

37
Si bien el art. 53, LDC, fue observado por el decreto de promulgación 2089/93 (y no
fue reincorporado por la Ley 24.999), existen múltiples ordenamientos procesales que
garantizan el acceso gratuito teniendo en cuenta las condiciones particulares de los
peticionantes y el monto del reclamo o lo pretendido.

38
MOLINA C., Principales puntos de contacto entre el “derecho de consumo” y el contrato
de franquicia en el derecho argentino, en “REVISTA GENERAL DE LEGISLACIÓN Y
JURISPRUDENCIA” (Directores: Carlos Rogel Vide y Joaquín Rams Albesa), Editorial
Reus, Nº 1, Época III, Enero/Marzo de 2004, MADRID, ESPAÑA.
340
consumo”39. Este apartado se centrará en estudiar las características más

relevantes del arbitramento de consumo y analizar las ventajas que podría
traer la adopción de un esquema de esta naturaleza.
a. El arbitraje de consumo. Concepto y principios rectores

El arbitraje de consumo puede ser definido como aquél método de solución de
conflictos, diferente a la jurisdicción, destinado a conocer de las controversias
relacionadas con actos de consumo “…que son los que relacionan a un
empresario y a un consumidor y a través de los cuales este último adquiere
un bien o un servicio para su consumo o uso final, sin integrarlo en un proceso
productivo, en tanto que el empresario participa en la relación con todos sus
caracteres de profesionalidad”40.
Es menester aclarar que no todas las controversias que puedan derivarse de

los contratos de consumo son susceptibles de ser conocidas por un tribunal
arbitral. En efecto, el objeto de este tipo de arbitramento “no es la resolución
de todas las posibles quejas de los consumidores, sino de cierto sector de
éstas: las que se encuentran dentro del ámbito del Derecho privado y son
disponibles para los particulares”41. Consideración perfectamente compatible
con la regulación colombiana, en tanto la ley nacional solamente permite el
arbitramento en tratándose de controversias de carácter transigible42.
39
Comisión de las Comunidades Europeas. Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de
30 de marzo relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución
extrajudicial de los litigios en materia de consumo.
40
MARÍN. M., Objeto y límites del arbitraje de consumo, en Cuadernos de Consumo, n.º 23,
Aragón - España, 2005.
41
DÍAZ. S., El concepto de consumidor en el arbitraje de consumo, en El Arbitraje de
Consumo. Una nueva dimensión del arbitraje de derecho privado, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 57.
42
Decreto 1818 de 1998. Artículo 115. Definición y modalidades. El arbitraje es un
mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente
investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada
laudo arbitral.
El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel
en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente.
En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel
en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros
pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada
ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
341
En general, este tipo de controversias son resueltas ante Colegios o Juntas

Arbitrales administradas por órganos de creación estatal. Por ejemplo, en
España, “las Juntas Arbitrales de Consumo son los órganos administrativos de
gestión del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carácter
técnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a los árbitros”43.
Estas juntas son de carácter nacional y regional. Dentro de sus funciones se
encuentran las de mantener y actualizar las listas de árbitros44 y designar los
que se encargarán de resolver el litigio45.
La importancia de estos órganos es evidente. A través de ellos se ejercen

los derechos de los consumidores en materia de resolución extra judicial de
litigios. Por ello, la precitada Recomendación 98/257 de la Comisión de las
Comunidades Europeas resalta como principios básicos de cualquier órgano
de arbitramento de consumo la independencia, transparencia, contradicción,
eficacia, legalidad, libertad y representación46.
El postulado de independencia está relacionado con la imparcialidad del

juzgador, en este caso, de los árbitros. Este principio se garantiza de diversas
maneras, dependiendo de la composición singular o plural del tribunal. Si el
tribunal es individual, la Comisión recomienda que la persona encargada de
dirimir el conflicto se encuentre plenamente capacitada para el cumplimiento
43
Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de
Consumo. Artículo 5.
44
Consumo. Artículo 6. Funciones de las Juntas Arbitrales de Consumo.
Las Juntas Arbitrales de Consumo desempeñan las siguientes funciones:
e. Elaborar y actualizar la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo.
45
Consumo Artículo 39. Designación de los árbitros y acumulación de procedimientos.
1. Admitida la solicitud de arbitraje y verificada la existencia de convenio arbitral válido, el
presidente de la Junta Arbitral de Consumo designará al árbitro o árbitros que conocerán
el conflicto, notificando a las partes tal designación. La designación de los árbitros podrá
realizarse en la resolución de inicio del procedimiento arbitral.
La designación deberá recaer en árbitros especializados cuando, conforme a los criterios
establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, el conflicto deba
ser conocido por un órgano arbitral especializado.
2. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo podrá acordar la acumulación de las
342
de invalidez de todo contrato54. Dentro de estos contratos, obviamente, se

incluyen los contratos de consumo.
Un ejemplo es especialmente diciente sobre la importancia del tema en este

país y las ventajas significativas que ofrece el arbitraje de consumo. En el caso
AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIÓN la cláusula arbitral ofrecida por
la compañía prestadora del servicio de telefonía (AT&T) resultaba bastante
provechosa para sus usuarios. En dicha cláusula, se disponía de una etapa de
arreglo directo en la cual el usuario podía manifestar su inconformidad, con
el fin de recibir una propuesta de conciliación de la compañía; en caso de no
recibirla se tendría que acudir a arbitramento. Lo interesante de la cláusula
es que la compañía se comprometía a pagar la totalidad del valor de los
costos del arbitraje. De la misma manera, el lugar del arbitramento sería en el
país del usuario; en tratándose de demandas inferiores a diez mil dólares, el
consumidor tendría la potestad de decidir si el procedimiento se tramitaría
en persona o por cualquier otro medio, así como elegir entre el arbitramento
o acudir a una corte de pequeñas causas. Dentro de sus pretensiones, el
demandante podría solicitar medidas cautelares y el reconocimiento de daños
punitivos. Finalmente, lo más interesante de todo, al tenor de la cláusula, la
compañía no podría reclamar el pago de los costos de las agencias en derecho
y en caso de que el laudo fuere favorable al demandante en una cantidad
superior a la última oferta de arreglo directo remitida por la compañía,
pagaría como multa siete mil quinientos dólares y restituiría doblados los
gastos de representación judicial erogados por el reclamante55.

54
Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY LLC v. CONCEPCIÓN,
octubre, 2010.
“The revised agreement provides that customers may initiate dispute proceedings by
55
completing a one-page Notice of Dispute form available on AT&T’s Web site. AT&T
may then offer to settle the claim; if it does not, or if the dispute is not resolved within 30
days, the customermay invoke arbitration by filing a separate Demand for Arbitration,
also available on AT&T’s Web site. In the event the parties proceed to arbitration, the
agreement specifies that AT&T must pay all costs for nonfrivolous claims; that arbitration
must take place in the county in which the customer is billed; that, for claims of $10,000
or less, the customer may choose whether the arbitrationproceeds in person, by telephone,
or based only on submissions; that either party may bring a claim in small claims court
in lieu of arbitration; and that the arbitrator may award any form of individual relief,
including injunctionsand presumably punitive damages. The agreement, moreover, denies
AT&T any ability to seek reimbursement of its attorney’s fees, and, in the event that a
customer receives an arbitration award greater than AT&T’s last written settlement
offer, requires AT&T to pay a $7,500minimum recovery and twice the amount of the
claimant’sattorney’s fees”. Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T MOBILITY
LLC v. CONCEPCIÓN, octubre, 2010.
348
Las condiciones descritas, sin duda alguna, representan enorme utilidad

para los consumidores y usuarios de la empresa. En este contexto acudir al
arbitraje resulta bastante conveniente para el consumidor. Sin embargo, dicha
cláusula tenía un defecto sustancial, pues prohibía a los usuarios acudir en
procedimientos colectivos, especialmente Class action arbitration, es decir,
los reclamos debían hacerse de manera individual. Esta exigencia, a la luz
de la Discover Bank Rule, desarrollada por la Corte Suprema del Estado de
California, invalidaría la cláusula arbitral por estar contenida en un contrato
de consumo, toda vez que en este tipo de contratos, por regla general, las
reclamaciones serían de una cuantía muy baja y, por tanto, ser imposibles de
conocer por un Tribunal Arbitral56.
No obstante lo anterior, la Corte Suprema de los Estados Unidos desestimó

esta interpretación. Esta corporación dio vía libre a este tipo de cláusulas
arbitrales, en el entendido que los procedimientos colectivos de arbitraje son
incompatibles con la Federal Arbitration Act y el sistema arbitral de ese país.
Además, desestimó el argumento que las controversias de cuantía minúscula
pudieran verse excluidas de ser estudiadas en arbitraje, dado que la cláusula
arbitral ofrecía suficientes ventajas e incentivos para la reclamación individual,
incluso superiores los que podría ofrecer un procedimiento colectivo57.
Estas consideraciones son especialmente dicientes sobre las ventajas

que ofrece el arbitramento como medio para resolver las controversias
derivadas de los contratos de consumo. Las disposiciones contractuales
favorables a los intereses del consumidor funcionan como incentivo para
el uso de este método en la resolución de las controversias derivadas de un
contrato de este talante, aun cuando con el mismo se proscriba el uso de
otros recursos jurisdiccionales. Una cláusula en estos términos brinda un
beneficio mutuo. Por una parte, la empresa se favorece en la medida que
56
Corte Suprema de California. Caso Discover Bank v. Superior Court. 2005.
57
“Moreover, the claim here was most unlikely to go unresolved. As noted earlier, the
arbitration agreement provides that AT&Twill pay claimants a minimum of $7,500 and
twice their attorney’s fees if they obtain an arbitration award greaterthan AT&T’s last
settlement offer. The District Court found this scheme sufficient to provide incentive for
the individual prosecution of meritorious claims that are not immediately settled, and the
Ninth Circuit admitted thataggrieved customers who filed claims would be “essentially
guarantee[d]” to be made whole, 584 F. 3d, at 856, n. 9. Indeed, the District Court concluded
that the Concepcions were better off under their arbitration agreementwith AT&T than
they would have been as participants ina class action, which “could take months, if not
years, and which may merely yield an opportunity to submit aclaim for recovery of a
small percentage of a few dollars”.” Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso AT&T
MOBILITY LLC v. CONCEPCIÓN, octubre, 2010.
349
enfrentará únicamente litigios individuales, lo que en el esquema de los

procesos colectivos norteamericanos es bastante conveniente; por la otra, el
consumidor encuentra una serie de alicientes económicos y prácticos para
reclamar perjuicios individuales, aun de menor cuantía. Bajo el amparo de
cláusulas arbitrales de este tipo, el consumidor encontrará un medio de
defensa adecuado para el ejercicio de sus derechos sustanciales.
En conclusión, la desconfianza en el arbitraje en materia de relaciones de
consumo carece de fundamento. El arbitramento, en sí mismo, no envuelve
ningún perjuicio para el consumidor ni una ventaja injustificada en beneficio
del productor o proveedor. Los esquemas español y estadounidense
demuestran que bajo ciertas circunstancias, este método de solución de
controversias puede resultar mejor que cualquier vía judicial o administrativa.
d. Críticas al arbitraje de consumo

Tal como se ha demostrado, el arbitraje de consumo constituye una importante
herramienta de protección del consumidor. La dificultad radica en encontrar
un sistema adecuado para cada mercado y ordenamiento jurídico. Pese a
ello, no puede afirmarse tajantemente que este método constituya la panacea
en materia de resolución de controversias y mucho menos que carezca de
defectos. En esa medida, este acápite se ocupará de analizar las críticas que
sobre el arbitraje de consumo pueden recaer.
La primera dificultad que se presenta es la de la falta de información. Los

consumidores en general no suelen informarse de manera rigurosa sobre
las condiciones negociales de sus transacciones, en especial en contratos de
adhesión. Los empresarios tampoco suelen poner demasiado énfasis en este
aspecto y no invierten recursos en su mejoramiento. Igualmente, la mayoría
de los consumidores no están familiarizados con el significado de una
cláusula arbitral58. Este defecto podría generar un vicio en el consentimiento
susceptible de anular la misma. Incluso, esta desinformación puede derivar
en la pérdida de las ventajas del arbitraje a favor de los mismos consumidores,
ya que éstos no sabrían la forma de aprovecharse de aquéllas.
La falta de información y el consentimiento precario podrían conducir a abusos
de posición dominante por parte de la parte fuerte de la relación contractual.

58
“The consumer of average sophistication may not even understand the language of an
arbitration clause, let alone its implications”. SCARPINO. J., “Mandatory Arbitration
of Consumer Disputes: A Proposal to Ease The Financial Burden on Low-Income
Consumers”, en American University Journal of Gender Social Policy and Law 10, no. 3
(2002), p. 681.
350
Las cláusulas arbitrales podrían no ajustarse a los principios que inspiran el

arbitraje de consumo y, en esa medida, ir en desmedro de los derechos del
consumidor. Un pacto arbitral que no esté dirigido específicamente a mejorar
las condiciones de reclamo del consumidor será siempre un pacto arbitral
costoso para éste, haciendo inanes sus pretensiones.
De la misma manera, la ausencia de cuerpos especializados en materia

de arbitraje de consumo y la falta de promoción estatal de este tipo de
métodos enfatizan la desigualdad de poderes en la relación contractual. En
el caso colombiano, por ejemplo, en cualquier proceso arbitral las partes
deben sufragar por mitades los gastos que implique el proceso arbitral. Si
estas consideraciones generales se aplican al arbitraje de consumo, las
reclamaciones por cuantías mínimas se verán obligadas a permanecer fuera
de los estrados judiciales59.
Finalmente, el perfil de los árbitros en materia de consumo se suele alinear al

talante empresarial. La especialidad, que se ha resaltado como un beneficio
del arbitraje de consumo, puede ser un arma de doble filo y resultar menos
favorable de lo que se creía. Los árbitros con mejor preparación tienen, por lo
general, un pasado de asesoramiento a empresas y no suelen ser tan proclives
a tener en cuenta los intereses de los consumidores60.
Estas dificultades ponen de presente la necesidad de un control fuerte sobre

los sistemas arbitrales de consumo. La sola implementación de un sistema de
estas características no es suficiente si ésta no se acompaña de una veeduría
estatal que corrija las deficiencias propias de la justicia privada. El arbitraje
es un método inicialmente pensado para controversias empresariales, entre
partes con poderes de negociación similares y experticia suficiente en el campo
empresarial. Por ello, el arbitraje de consumo requiere un replanteamiento de
las estructuras de este método de resolución de controversias y, sobre todo,
el entendimiento de que ante asimetrías contractuales, el procedimiento
debe funcionar como corrector, propiciando la igualdad, y no como factor de
profundización en las desigualdades.
Conclusión
Estas breves consideraciones han servido para reiterar la premisa inicial de
este trabajo. La prohibición contenida en la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del
59
Ibídem, p. 685.
60
“…because many arbitrators have a business background, they may be more likely to favor
a business entity over a consumer”. Ibídem, p. 686.
351
Consumidor no se acomoda a las necesidades del consumidor colombiano

y resulta extraña al contexto internacional de evolución del Derecho de
Consumo. La ineficacia de pleno derecho de la cláusula que obligue al
consumidor a acudir a la justicia arbitral no es la medida idónea para proteger
los intereses de éste y, mucho menos, para facilitar su acceso a la justicia.
Las dificultades que genera la redacción de la norma, en consonancia con
la indeterminación y falta de certeza en el ámbito de aplicación del estatuto
conducen a que, en la práctica, no se logre evitar la instancia arbitral. Es más,
estas dificultades contribuyen a la dilación de los procedimientos judiciales y
a obstaculizar la tutela judicial efectiva de los consumidores, especialmente de
aquellos que no cuentan con el respaldo económico suficiente para soportar
prolongados litigios.
Una interpretación estricta de la prohibición podría acarrear serios
problemas para la fluidez y agilidad del tráfico jurídico en múltiples relaciones
comerciales. Al verse involucrados en la categoría de consumidores y,
consecuentemente, privados de la facultad de acudir a la justicia arbitral,
muchas empresas que celebran transacciones mercantiles no relacionadas
intrínsecamente con su actividad empresarial se verán enfrentadas a acudir
a la jurisdicción ordinaria, con los problemas de tiempo y eficiencia que
esta trae consigo, abandonando el escenario natural de resolución de sus
controversias, tal como lo es el arbitraje.
El desarrollo del arbitraje de consumo alrededor del mundo ha demostrado
que la desconfianza en la justicia arbitral, aunque no exenta de toda razón
por los retos que plantea, sí se vislumbra exagerada y descontextualizada
frente a las actuales circunstancias comerciales y judiciales. Un esquema de
arbitraje de consumo que tenga en cuenta la asimetría de poderes y sirva
de puente para reducirlas puede resultar más provechoso que un sistema
judicial rígido y desprovisto de herramientas para atender las necesidades de
los consumidores.
Las innovaciones y elementos benéficos del actual Estatuto del Consumidor
podrían ser más eficientemente utilizadas si, en lugar de proscribir la justicia
arbitral, se ahonda en sus ventajas y se adecua esta institución al fin tuitivo y
proteccionista del Derecho del Consumo. En últimas, el arbitramento, como
manifestación de la función pública de administrar justicia, puede convertirse
en un elemento de consolidación de paz y justicia social.
352
Tercer tema
Aspectos Procesales de la Protección al consumidor.

Ley 1480 de 2011
El pacto arbitral abusivo

en las relaciones de consumo
Marcos Quiroz Gutiérrez*
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Ganador del segundo lugar en

el IX Concurso Internacional de Derecho Procesal-Nivel Pregrado, organizado por el
Instituto Colombiano de Derecho Procesal en septiembre de 2008. Becario del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal en la especialización en Derecho Contractual y
Relaciones Jurídico-Negociales de la Universidad Externado de Colombia. Miembro
Activo del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Asistente de Investigación del
Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. Abogado
litigante, asesor y consultor.
Aspectos generales
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias, que
tiene como fuente primordial un negocio jurídico cuyo objeto consiste en
sustraer de la jurisdicción estatal el conocimiento de litigios presentes o
eventuales, para deferirlos a la decisión de obligatorio cumplimiento que los
árbitros profieran1.
La Constitución Nacional2 y el Estatuto Arbitral3 reconocen y desarrollan
el principio de habilitación que tienen y ejercen las partes a través de un
negocio jurídico que suele llamarse pacto arbitral, cláusula arbitral o contrato
de arbitraje, entre otras voces sinónimas, y se clasifica, de acuerdo con el
momento en que se acuerde y con el carácter actual o futuro de la controversia,
en compromiso y cláusula compromisoria4. El pacto arbitral, como todo
contrato, es de obligatorio cumplimiento –a menos que decaigan sus efectos
por consentimiento mutuo, expreso o tácito, o por causas legales– y, por lo
tanto, dota de mecanismos expeditos para que la parte cumplida impida que
el otro miembro de la relación jurídica frustre el objeto del negocio.
En efecto, si una de las partes acude a la jurisdicción estatal para ventilar las
controversias que habían sido deferidas a la decisión de árbitros, se configura
claramente un incumplimiento contractual que permite al sujeto cumplido:
1
NAMÉN VARGAS, William. “El pacto arbitral”. Revista de derecho privado, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, No. 5, enero – junio de 2000, pp. 157 y 158.
2
Artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo
2 de 2002.
3
Artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 117 del Decreto 1818 de
1998.
4
Según el artículo 119 del Decreto 1818 de 1998, el compromiso es un negocio
jurídico mediante el cual se defiere al conocimiento de árbitros un conflicto
“presente y determinado”; mientras que la cláusula compromisoria, según el
artículo 118 del mismo estatuto, es un pacto “contenido en un contrato o en
documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las
eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de
un tribunal arbitral”.
355
(I) Recurrir el auto admisorio de la respectiva demanda; o (II) Formular la

excepción previa de “compromiso o cláusula compromisoria”5. Vale decir que
en el segundo caso, si el juez no declara probada la mencionada excepción
previa a pesar de que se configuró, en la segunda instancia puede declararse
la nulidad del proceso incluyendo el auto admisorio de la demanda6, y, si ello
tampoco sucede, es procedente el recurso extraordinario de casación7. Así
mismo, si la parte demandada no utiliza los remedios judiciales de los que
dispone para hacer cumplir el pacto arbitral, se configura un mutuo disenso
tácito que deroga sus efectos8.
A pesar de que el contrato de arbitraje es autónomo respecto del conflicto
contractual que se delega a la decisión de los árbitros y, por lo tanto, éstos
pueden pronunciarse sobre la validez, eficacia o existencia del mismo9, el
origen contractual del arbitraje hace que la legalidad del proceso y la fuerza
vinculante del laudo dependan necesariamente de la firmeza del pacto
arbitral. Dicho de otra forma, las deficiencias del pacto arbitral repercuten en
la regularidad del proceso y de la decisión.
En ese orden de ideas, resulta relevante que el nuevo Estatuto del Consumidor
(Ley 1480 de 2011) haya calificado, al parecer sin mayores condiciones
de matización, como abusivas e ineficaces de pleno derecho aquellas
estipulaciones que “obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral”10,
lo cual ya había sucedido en el régimen de protección al consumidor
financiero, pues en la Circular Externa No. 39 de 6 de septiembre de 2011,
la Superintendencia Financiera estableció de manera ejemplificativa que los
5
Artículo 97.3 del CPC Cfr. SUÁREZ HERNÁNDEZ, Daniel. “La cláusula compromisoria
y el compromiso como motivos de excepción previa”, Revista de la Universidad Externado
de Colombia, No. 2, 1983, Bogotá, pp. 79-86.
6
Se configuran las causales de nulidad procesal contenidas en los numerales 1 y 2 del
artículo 140 del CPC, las cuales son insubsanables de acuerdo con el artículo 144 del
Estatuto Procesal.
7
La causal que se configura es la contenida en el artículo 368.5 del CPC, toda vez que
el proceso judicial padece de nulidad tanto por falta de jurisdicción como por trámite
inadecuado.
8
Cfr. Artículo 1602 del C.C. NAMÉN VARGAS. “El pacto arbitral”. Op. cit. p. 158. Sobre la
procedencia del mutuo disenso tácito del pacto arbitral y las posturas a favor y en contra
del mismo, debido a que la naturaleza solemne del pacto arbitral pareciera excluir una
renuncia que no se haga por escrito, también puede consultarse la sentencia de 1 de julio
de 2009, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con
ponencia de William Namén Vargas. Radicación: 2000-00310.

9
BENNETI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano, segunda edición,
Bogotá, Temis, p. 81.
10
Artículo 43.12 de la Ley 1480 de 2011.
356
Marcos Quiroz Gutiérrez
acuerdos “que impongan [al consumidor] la obligación de utilizar de manera

exclusiva un determinado mecanismo alternativo de solución de conflictos
para resolver las controversias entre consumidores financieros y entidades
vigiladas”, son abusivos y deben tenerse por no escritos11.
No puede desconocerse que las anteriores normas tienen la clara intención de
proteger a los consumidores y evitar que éstos sufran dificultades significativas
a la hora de acceder a la administración de justicia para defender en juicio sus
derechos, dado que en el arbitraje son las partes quienes sufragan los honorarios
de los árbitros mientras que la justicia ordinaria es esencialmente gratuita. Sin
embargo, la proscripción del arbitraje en las relaciones de consumo es ambigua
y, además, ocasionará en su aplicación práctica varias complicaciones.
El legislador debió ser más cuidadoso a la hora de establecer tan general y
peligrosa prohibición y evitar que se generaran tantas incertidumbres. En
efecto, son inciertos los linderos de su aplicación, no se sabe a plenitud si se
aplica exclusivamente en las relaciones de consumo, o en todos los contratos
masivos, con condiciones generales o por adhesión, ni mucho menos si es
posible u obligatoria la valoración de los aspectos particulares de cada caso
para determinar el carácter abusivo del pacto arbitral, o si, por el contrario, su
aplicación es automática. Tampoco son claras las potestades de los árbitros
respecto de la ineficacia de pleno derecho, ni el ámbito de competencia del
juez que conoce el recurso de anulación de un laudo arbitral, o cuál es el
escenario judicial propicio para discutir el carácter abusivo de la cláusula
arbitral y sus efectos, entre otros.
Con el objeto de contribuir en la discusión e indagar sobre posibles respuestas
a los principales interrogantes que surgen alrededor del pacto arbitral abusivo
en las relaciones de consumo, el presente trabajo se divide en dos partes: (I) En
la primera parte se determinan los casos en que es o debe tenerse como abusivo
el pacto arbitral, para lo cual se escudriñan (a) los elementos que identifican
una relación de consumo, (b) las implicaciones de que la relación jurídica se
enmarque o no en un contrato por adhesión, y (c) en qué casos y bajo qué
supuestos el pacto arbitral es fehacientemente abusivo; (II) En la segunda parte
se indican las consecuencias e implicaciones de la ineficacia de pleno derecho
del pacto arbitral abusivo, lo cual se aborda, primero, desde (a) la perspectiva
del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, y, luego, desde (b)
de la nueva acción de protección contractual a favor del consumidor.

11
El literal e del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, cuyo Título Primero está dedicado
al régimen de protección del consumidor financiero, consagra en cabeza de la
Superintendencia Financiera la facultad de establecer de manera previa y general las
cláusulas que considere abusivas.
357
Con el objeto de redondear las ideas reseñadas y hacer los comentarios

pertinentes, al final del trabajo se exponen unas conclusiones.
Debido a las restricciones propias de un trabajo como éste, no se desarrollan
otros aspectos importantes como la procedencia y trámite del recurso de
casación en contra de la sentencia judicial que desconoce el pacto arbitral, o
las vicisitudes que se presentan en torno a la excepción previa “compromiso y
cláusula compromisoria”, sin que ello impida que se hagan los ajustes necesarios
en la ponencia oral que se presentará en el XXXIII Congreso Colombiano de
Derecho Procesal que se desarrollará del 12 al 14 de septiembre de 2012 en
Cartagena de Indias.
Debe tener claro el lector, que cuando se escriben éstos párrafos el Estatuto
del Consumidor cuenta apenas con escasos dos meses de vigencia, por lo
que es previsible que surjan nuevos criterios legales o jurisprudenciales que
merezcan ser tenidos en cuenta posteriormente.
Sobre la base de éstas premisas se desarrolla el plan de trabajo por el que se
ha optado.
2. El pacto arbitral abusivo

Una interpretación sistemática de la Ley 1480 de 201112 permite afirmar que
el pacto arbitral debe ser considerado como una cláusula abusiva sancionada
con la figura de la ineficacia de pleno derecho, cuando se reúnan los siguientes
requisitos: (I) Se configure una relación de consumo; (II) El contrato celebrado
sea de adhesión; y (III) El pacto arbitral engendra un verdadero desequilibrio
significativo, grave e injustificado en contra del consumidor, de acuerdo con
las obligaciones y derechos de las partes, es decir, sea abusivo.
A continuación se expone en detalle el contenido de cada uno de los
mencionados requisitos.
2.1 Asimetría contractual y contratos de consumo

Teniendo claro que las relaciones de consumo no siempre son contractuales,
porque el régimen de garantías permite que el consumidor reclame de forma
directa ante sujetos con los que no ha celebrado ningún acuerdo de voluntades,
como el productor13, generalmente las relaciones de consumo suelen
identificarse por la presencia de tres elementos: (I) La intervención de una

12
Cfr. Artículos 5.4, 37, 38, 42, 43.12 y 44 de la Ley 1480 de 2011.

13
OUGHTON D. y LOWRY, J. Textbook on consumer law, Segunda edición, New York,
Oxford university press, 2000, pp. 10 y 11.
358
persona natural o jurídica denominada consumidor o usuario, cuya actividad,

al menos en la relación particular, no tiene una finalidad empresarial ni
comercial; (II) La intervención de un sujeto (persona natural o jurídica)
profesional, cuya actividad dentro de la relación jurídica es claramente
empresarial o comercial; y (III) El uso de los bienes o servicios prestados
al consumidor debe estar orientado por éste a un uso privado, que no sea
comercial ni empresarial14.
Sin embargo, para efectos prácticos, los anteriores tres requisitos pueden
ser simplificados, de manera que lo relevante consista en determinar si
la relación jurídica se entabla entre un consumidor y un empresario o
profesional, sin olvidar que el ‘punto de quiebre’ de las relaciones de consumo
consiste en establecer los ingredientes que hacen parte de los dos conceptos
mencionados.
De las dos nociones, la de empresario o profesional no presenta mayores
problemas dado que en la mayoría de los casos pueden confirmarse con
relativa facilidad sus características: (I) Actúa dentro del marco de sus
actividades económicas; (I) Persigue obtener lucro directo o indirecto de la
actividad; y (III) Es la parte fuerte de la relación jurídica. Por el contrario, es el
concepto de consumidor15 el que mayores dificultades presenta, debido a que
bajo ésta noción suelen cobijarse múltiples sujetos que, en estricto sentido,
no lo son, tales como las microempresas, con fundamento en una “asimetría
informativa” que los afecta16.
La asimetría o debilidad del consumidor, en relación con el profesional, es
un elemento esencial de ésta categoría. Sin embargo, en algunas relaciones
de índole empresarial también se presentan asimetrías que afectan a uno
de los empresarios, y, por lo tanto, algunos propugnan por “rechazar un
concepto ‘ajustado’ de consumidor y más bien proteger al débil contra los
abusos del más fuerte”17, con el fin de calificar como consumidores no sólo
a quienes originariamente lo son, sino también a medianos y pequeños
empresarios, que padecen de alguna forma de debilidad frente a las grandes y
poderosas empresas con las que contratan. En efecto, las normas propias de
14
Ibídem, p. 3.
15
De acuerdo con una definición estricta, consumidor es aquella persona natural o jurídica
que adquiere, utiliza o disfruta como ‘destinatario final’, productos o servicios.
16
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los consumidores, primera edición, Lima,
Editorial Rodhas. 2006, p. 43.
17
CHABASm Franç
359
El 7 de febrero de 2007, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, al ocuparse de una controversia sobre un contrato de compraventa
de semillas, inexplicablemente inaplicó los criterios que ésta misma
corporación expuso en la citada sentencia de 2005, para establecer si la
relación jurídica es o no de consumo34.
En efecto, consideró la Corte que el actor (comprador de las semillas) estaba

legitimado para demandar directamente del productor la garantía mínima
presunta, aunque no hubiere celebrado ningún contrato con él, porque era
un consumidor.
La decisión es sumamente discutible porque, a pesar de ser una decisión

que tuvo el mismo Magistrado Ponente de la sentencia de 2005 en la que
se decantaron los criterios para identificar las relaciones de consumo,
se apartó de éstos y pasó por alto (I) que el demandante era un agricultor
profesional, es decir, un empresario, (II) que no era destinatario final de los
productos adquiridos sino que pensaba transformarlos y derivar un provecho
económico de ellos.
El 30 de abril de 2009, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
estudió la responsabilidad civil dentro de un contrato de compraventa35.
De la sentencia se destaca que la compra realizada por la demandante

es típica de consumo, por lo que la Corte puso de presente que éstas no
siempre son contractuales porque emanan “de una relación (la de consumo)
especialmente regulada por el ordenamiento y que liga a personas que, incluso,
no han celebrado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y
el último adquierente, o cuando la víctima es un consumidor no adquirente
(como los parientes o acompañantes de éste)”. Por lo tanto, “se desdibuja o

34
M.P. César Julio Valencia Copete. Radicación: 1999 – 00097. Recurso de casación dentro
del proceso ordinario de Tobías Assis Contreras contra Semillas Andree Agrícola LTDA.
El caso estudiado fue el siguiente: Tobías Assis Contreras (agricultor profesional) adquirió
en concesionarios autorizados por Semillas Andree Agrícola LTDA (productor), 469
bultos de semillas de sorgo para cultivar 395 hectáreas de terreno. El cultivo fue inferior
al rendimiento óptimo del producto, lo que el demandante atribuyó a su mala calidad.

35
M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Radicación: 1999 – 00629. Recurso de casación dentro
del proceso ordinario de Margy María Manasse Vargas contra Productos Naturales de
Cajicá S.A. La Alquería. El caso estudiado fue el siguiente: Margy María Manasse Vargas
(consumidor) compró en un establecimiento comercial una bolsa de leche producida por
Productos Naturales de Cajicá S.A. La Alquería (productor). El producto, por no ser apto
para el consumo humano, le produjo, según la demandante, una pérdida de la visión en
un 70%, entre otros daños y perjuicios.
365
atenúa en estos asuntos la importancia de la distinción entre responsabilidad

contractual y extracontractual al punto de ser irrelevante”.
El 15 de julio de 2009 fue expedida la Ley 1328 de 2009, cuyo título primero
regula el Régimen de Protección de los Consumidores Financieros
en las relaciones que éstos lleven a cabo con las entidades vigiladas por
la Superintendencia Financiera de Colombia. Esa normativa define los
conceptos de cliente, usuario y cliente potencial, los cuales engloban la
noción de “Consumidor financiero”36, es decir, toda persona consumidora en
el sistema financiero, asegurador o del mercado de valores37.
Cliente, se define como “la persona natural o jurídica con quien las entidades
vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro
de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social”38, usuario es “la
persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una
entidad vigilada”, y cliente potencial se identifica como “la persona natural
o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la
entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta”.
Por el contrario, las contrapartes del consumidor financiero son las entidades
vigiladas, es decir, aquellas que están “sometidas a inspección y vigilancia de
la Superintendencia Financiera de Colombia”.
El 22 de julio de 2010 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
resolvió un caso relacionado con un contrato de prestación de servicios
médicos39. En esa oportunidad se afirmó que la contratación masiva no
es extraña a la prestación de los servicios de salud, lo que ha ampliado,
despersonalizado y hecho más compleja la relación médico – paciente.
Sostuvo la sentencia que los servicios médicos son de consumo, a los que les
son aplicables las disposiciones del Estatuto del Consumidor y las normas
especiales pertinentes.

36
Literal d del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009.

37
Artículo 1 de la Ley 1328 de 2009.

38
Literal a del artículo 2 de la Ley 1328 de 2009.

39
M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Radicación: 2000 – 00042. Recurso de casación
dentro de proceso ordinario de María evelia Cortés de Villalba y otros, contra Clínica de
Fracturas y Ortopedia LTDA. El caso estudiado fue el siguiente: Arturo Villalba Cortés
(consumidor) falleció luego de una operación quirúrgica que le fue practicada en la
Clínica de Fracturas y Ortopedia LTDA (prestador de servicios médicos operatorios).
María Evelia Cortés de Villalba y otros familiares de la víctima demandaron al prestador
de servicios médicos para que se les indemnizaran los perjuicios causados con la muerte
del paciente.
366
El 12 de octubre de 2011 se profirió la Ley 1480 de 2011, nuevo Estatuto

del Consumidor, el cual está vigente desde el 12 de abril de 2012. Uno de
los aspectos significativos de ésta norma consiste en la precisión conceptual
de los elementos subjetivos que identifican una relación de consumo. En
efecto, el consumidor o usuario es “[t]oda persona natural o jurídica que,
como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad
propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el
concepto de consumidor el de usuario”40; el productor es “quien de manera
habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o
importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca,
fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida
sanitaria o fitosanitaria”41, y el mero expendedor o vendedor es “quien de
manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o
comercialice productos con o sin ánimo de lucro”42.
Como puede apreciarse, el legislador precisó los conceptos aludidos, sobre

todo el de consumidor en un sentido muy similar, por no decir exacto, al de la
sentencia de 2005 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
previamente citada.
De todo lo expuesto es necesario concluir que, según el marco jurídico hoy

vigente, el primer elemento que debe cumplirse para que el pacto arbitral sea
abusivo consiste en verificar si la relación es o no de consumo. No obstante,
ello no impide aplicar los efectos de ésta cláusula abusiva en los “contratos
asimétricos” entre empresarios o no consumidores, porque, como se ha
expuesto, el carácter abusivo de los negocios jurídicos arbitrales no es ni
puede ser exclusivo de las relaciones de consumo.
2.2 De los contratos por adhesión

Según el contenido de las normas de consumo, el segundo requisito que debe
cumplirse para aplicar los efectos de las cláusulas abusivas consiste en que
el contrato haya sido predispuesto por el empresario, es decir, que sea de
adhesión.
40
41
42
367
La doctrina y la jurisprudencia mundial han debatido incesantemente el

supuesto quebrantamiento del principio de la autonomía privada que se
presenta con la pretermisión de la negociación y la potestad unilateral de
redactar las cláusulas negociales en los contratos por adhesión, correlativa a la
única posibilidad del adherente de aceptar o rechazar los términos generales
predispuestos. Sin embargo, la polémica puede zanjarse parcialmente a favor
de la fuerza vinculante de éste tipo de acuerdos de voluntades, debido a que
todo contrato tiene que ser debidamente aceptado por sus partes sin que sea
menester que ambas lo hubieren discutido previamente. En efecto, aunque
pueden presentarse abusos de la posición de dominio que el predisponente
ostenta en el contrato, “la lucha contra las cláusulas abusivas no debe ser
confundida con la contratación predispuesta, pues las primeras sólo exhiben
el aspecto patológico de la segunda”43.
Es importante no perder de vista que en Colombia las cláusulas abusivas
han sido aplicadas (de acuerdo con criterios doctrinales y jurisprudenciales
y dado que antes no existían normas que regularan integralmente el tema) en
todos los contratos por adhesión, independientemente de que fueran o no de
consumo. En efecto, la jurisprudencia nacional ha señalado que “no pueden
producir efectos aquellas cláusulas que conducen a desconocer una obligación
esencial del contrato. En efecto, en tales casos se afecta la causa y se desconoce
la esencia misma del vínculo obligatorio, pues en caso de contradicción entre
la obligación fundamental y una cláusula que elimina la responsabilidad por
incumplimiento de ella, debe prevalecer aquélla”44.
Por su parte, la doctrina colombiana ha señalado que “ciertas cláusulas
pueden ser consideradas como ilegales por contrariar disposiciones de carácter
imperativo, mientras que otras pueden ser ineficaces o inválidas por ser abusivas
per se, esto es, cuando su contenido mismo no es aceptable para el ordenamiento
jurídico, en razón de los injustificados desequilibrios que conlleva”45.

43
STIGLITZ, Rubén. “Contrato de consumo y cláusulas abusivas”, Revista Contexto, No. 9,
1999, Bogotá, Universidad externado de Colombia, p. 34.

44
Cfr. Laudo arbitral de 15 de agosto de 2006, cuyo tribunal arbitral (dentro del Centro
de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá) integrado por Jorge
Eduardo Narváez, Lisandro Peña Nossa y Rodrigo Palau Erazo, resolvió las controversias
entre CELCENTER y COMCEL. También el laudo arbitral de 23 de marzo de 2008,
tribunal arbitral integrado por Carlos Jaramillo Scholls, Gabriel Arango y Juan Pablo
Cárdenas, dentro de las controversias sobre contratos de agencia mercantil y distribución
de CONCELULAR y COMCEL.

45
SUESCÚN DE ROA, Felipe. “Control judicial de las cláusulas abusivas en Colombia:
Una nueva causal de nulidad”, Revista de Derecho Privado, No. 41, septiembre de 2009,
Universidad de los Andes, p. 9.
368
También se ha afirmado que se configura una “nulidad parcial imperativa”

de las cláusulas abusivas, en la que el contenido ilegal es remplazado por el
ordenamiento jurídico81, y se ha rechazado la autonomía de la ineficacia de
pleno derecho, porque en realidad se trata de una nulidad relativa “a veces
bajo aquel nombre de ‘ineficacia’ con el cual se ha querido inadecuadamente
bautizar un remedio (…) que cualquier persona llamaría nulidad”82.
Según ésta postura, al fin y al cabo, las cláusulas abusivas serían nulas y
“el extravagante recurso de la utilización del término ‘ineficacia’ no puede
engañar a nadie”83.
Es importante mencionar que algunos ordenamientos jurídicos, como por

ejemplo el italiano, han experimentado una evolución en cuanto a los efectos
de las cláusulas abusivas. En efecto, en una primera etapa éste consagró
la ineficacia de las cláusulas abusivas, pero, posteriormente, tomó partido
por una “nulidad de protección (…) que opera sólo a favor del consumidor
y puede ser declarada de oficio por el juez”84. Dicho de otra manera, el
ordenamiento de Italia “pasó de un régimen sancionatorio de la ineficacia
al régimen sancionatorio de la nulidad”, nulidad que es “relativa y parcial,
pues se trata de una nulidad de protección que puede ser invocada, o no, por
parte del consumidor, quien puede también invocar la ejecución del contrato”.
Es importante tener en cuenta que, en principio e independientemente
del nombre con el que se bautice al efecto de las cláusulas abusivas, no se
desconocen ni se coartan las facultades del “el juez (o el árbitro)” para
“declarar de oficio la nulidad en cualquier etapa (…) al no existir preclusiones
o limitaciones”85.
Sin embargo, vale la pena poner de presente que la ineficacia de pleno

derecho parece tener cierta autonomía y diferenciación frente a otras figuras,
en razón a que cada vez más el legislador la consagra como efecto de algunos
negocios jurídicos imperfectos, como sucede en Francia86, Luxemburgo,

81
Ibídem, p. 13.

82
ROPPO, Vicenzo. El contrato de dos mil, Ensayos de la Revista de Derecho Privado. Op.
cit., p. 41.

83
Ibídem, p. 58.

84
ALPA, Guido. “El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas”, Revista
de derecho privado, No. 15, 2008, Universidad Externado de Colombia, p. 23.

85
Ibídem, p. 25.

86
Artículo L.132-1 del Código Francés del Consumo. Cfr. FRACOIS CHABAS. “El régimen
de cláusulas abusivas en derecho francés”. Op. cit., p. 114.
379
España, Brasil, Argentina, Costa Rica, entre otros países, con las cláusulas
abusivas87.
La ineficacia de pleno derecho no es una figura extraña en el ordenamiento

jurídico colombiano, porque no fue consagrada por mera casualidad en el
artículo 897 del Código de Comercio, como se evidencia de ésta breve reseña
histórica: En 1956 el Gobierno Nacional conformó una comisión redactora
del Código de Comercio, cuyo resultado fue presentado al Congreso de la
República en 1958. Como ese proyecto no fue estudiado por el Congreso,
en 1968 se conformó otra Comisión que revisó el proyecto de 1958, la cual
presentó otro proyecto de Estatuto Comercial que establecía la figura de la
ineficacia de pleno derecho pero no con plena autonomía, sino como una
institución equivalente a la de la inexistencia; es decir, en ese proyecto
ineficacia de pleno derecho e inexistencia eran una misma cosa. En efecto,
según ese borrador, el negocio jurídico podía carecer de efectos jurídicos por
(i) ineficacia (léase inexistencia) o (i) por invalidez (o sea, nulidades absolutas
o relativas, en las que no se establecían normas especiales y se remitía al
régimen general del Código Civil). Sin embargo, el Congreso de la República
modificó la concepción original del proyecto de 1968, en lo que hoy es el
Código de Comercio vigente, así: (I) Estableció normas especiales para la
invalidez (nulidades absolutas y relativas), debido a las cuales ya no habría
remisión al Código Civil; y (II) Les dio plena autonomía y distinción a la
inexistencia y a la ineficacia de pleno derecho88.
En consecuencia, invalidez, inexistencia e ineficacia del pacto arbitral, así

como de cualquier negocio jurídico, son figuras diferentes, con connotaciones
propias y particulares.
En ese orden de ideas, como características de la ineficacia de pleno derecho

pueden reseñarse las siguientes: (I) Siempre afecta parcialmente al contrato
y nunca la totalidad del negocio, ya que su fin es salvarlo89; (II) Aunque está
reconocida expresamente en el Código de Comercio90 también tiene plenos
efectos en el derecho civil; (III) Es diferente y no puede confundirse con
la inexistencia ni con la invalidez de los negocios jurídicos; (IV) Opera de
manera automática, sin necesidad de pronunciamiento judicial, podando

87
Stiglitz, R. “Contrato de consumo y cláusulas abusivas”, No. 4 de 1999, Revista
Contexto, Universidad Externado de Colombia, p. 44.

88
ALARCÓN ROJAS, Fernando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos,
primera edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011 pp. 117 y ss.

89
Ibídem, p. 27.

90
Artículo 897 del C. Co.
380
aquellas cláusulas que contravengan el ordenamiento jurídico –como por

ejemplo un pacto arbitral verdaderamente abusivo–, sin que ello le impida
al juez reconocerla en cualquier momento, de oficio o mediante petición de
parte91; (V) Es insubsanable, debido a que no procede ratificación; (VI) Es
imprescriptible92; y (VII) Es una sanción impuesta por el ordenamiento en los
casos expresamente señalados por él.
Teniendo claros los anteriores presupuestos conceptuales, a continuación se

examinan los efectos prácticos de la ineficacia de pleno derecho de la cláusula
arbitral abusiva en las relaciones de consumo, primero, a la luz del recurso
extraordinario de anulación de laudos arbitrales y, luego, en los campos de la
nueva acción de protección contractual creada por la Ley 1480 de 2011.
3.1 El recurso de anulación de laudos arbitrales

El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales es un mecanismo
que permite controlar exclusivamente los errores de procedimiento
cometidos durante el proceso arbitral, de acuerdo con las causales taxativas
consagradas en la ley93.
El recurso de anulación debe interponerse dentro de los cinco días posteriores

a la notificación del laudo, o dentro de los cinco días siguientes a la providencia
mediante la cual éste se complementa, aclara o corrige, según el caso.
De todas las causales procedentes, solamente resultan relevantes para los

efectos que se tratan en éste trabajo los dos siguientes94: (I) “La nulidad
absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás
motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan
sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en
91
ALARCÓN ROJAS, Fernando. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos,
Op. cit., pp. 159, 160 y 161.
92
Ibídem, pp. 169 y 170.
93
En el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto
1818 de 1998.
94
Hay que tener en cuenta que en el Congreso de la República surte trámite legislativo
el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, cuyo artículo 41 consagra las nuevas
causales de anulación, en las que continúa siendo idéntica la actual causal octava, lo
cual no ocurre con la primera, pues en el proyecto de ley se estatuyo como motivo de
anulación “la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral”, así como “la falta
de jurisdicción o de competencia”, que para que puedan ser declaradas por el juez de la
anulación debieron haberse formulado en el recurso de reposición en contra del auto de
asunción de competencia.
381
el transcurso del mismo”, o causal primera95; y (II) “Haber recaído el laudo

sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más
de lo pedido”, o causal octava96.
La causal primera de anulación aniquila en su totalidad del laudo97 y se

configura cuando el pacto arbitral adolece de invalidez (nulidad absoluta o
relativa).
Algunos consideran que ésta causal no debería existir porque supuestamente

riñe con el proceso arbitral e impide que se tome una decisión cabal por los
árbitros, debido a que “lo relativo a la validez del pacto debería discutirse en
una acción distinta, o por lo menos como incidente previo dentro del proceso
judicial respectivo, a fin de que se llegue al proceso arbitral con este punto
plenamente definido, de donde resulta que esta causal podría suprimirse sin
mengua de la institución arbitral, porque en verdad es contrario a la lógica
y a la economía procesal adelantar un proceso para luego anularlo porque
se edificó sobre un pacto inválido, además de que los motivos de nulidad
requieren debate probatorio, el cual no es pertinente dentro del trámite del
recurso de anulación”98.
El anterior argumento desconoce que el proceso arbitral participa de

una doble naturaleza, tanto jurisdiccional como contractual, por lo que la
regularidad de la actuación de los árbitros y la firmeza de la decisión están
sustentadas en la licitud del negocio jurídico de arbitraje. Sin duda, esa licitud
debe ser uno de los aspectos que los árbitros deben estudiar con un cuidado
singular cuando asumen la competencia para decidir, pero ello no excluye las
facultades de todo juez, inclusive el de la anulación, para revisar la nulidad
absoluta del pacto arbitral en los términos del artículo 1742 del Código Civil.
La causal en comento se configura cuando el pacto arbitral: (I) Sea

absolutamente nulo por objeto o causa ilícitos; o (II) Adolezca de nulidad
absoluta por motivos diferentes al objeto o causa ilícitos, o de nulidad relativa
en cualquier circunstancia.

95
Contenida en el numeral 1 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el
numeral 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

96
Contenida en el numeral 8 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1998, compilado en el
numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

97
Artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

98
BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho Colombiano. Op. cit., p. 220.
382
Cuando se configure el primer motivo, es decir, la nulidad absoluta por

objeto ilícito o causa ilícita del pacto arbitral, la anulación del laudo se abre
paso, sin importar que el recurrente no la hubiere planteado ante los árbitros.
Por el contrario, si se presenta una nulidad absoluta (por motivos diferentes
a los señalado) o relativa del pacto arbitral, solamente es posible anular
el laudo cuando el vicio contractual se hubiere invocado expresamente
ante los mismos árbitros, por medio del recurso de reposición en contra
del auto en el que éstos asumen competencia y la invalidez no se hubiere
convalidado.
La anterior estructuración de la causal primera de anulación ha ocasionado

álgidas polémicas sobre la posibilidad oficiosa del juez para anular
el laudo arbitral, sobre todo con ocasión de conflictos derivados de
contratos estatales, porque, antes de la Ley 1150 de 2007, éste motivo no
estaba consagrada como causal de anulación para impugnar éste tipo de
decisiones99. Frente a ese aspecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera
del Consejo de Estado ha sostenido tesis ambivalentes: (I) Ha negado
la posibilidad de declarar la nulidad del pacto arbitral, ni siquiera con
fundamento en las normas generales que le permiten al juez declarar la
nulidad absoluta de un contrato cuando se encuentre probada100, porque
éste carece de “competencia para pronunciarse sobre la validez del negocio
jurídico [arbitral] indicado porque no es causal para el recurso ante esta
jurisdicción y además, desde otro punto de vista, no actúa como juez del
asunto ordinario, sino como juez del recurso de anulación”101; (II) Ha
utilizado las mencionadas facultades generales para declarar la nulidad
absoluta contractual -antes de que la invalidez del pacto arbitral también
fuera causal de anulación de los laudos que resuelven controversias sobre
contratos estatales- señalando que esas circunstancias, hoy superadas, “en
modo alguno impide[n] o elimina[n] la facultad que, por vía general, tiene
el juez administrativo para declarar oficiosamente las nulidades absolutas
del contrato que encuentre acreditada”102.
99
100
Artículos 172 del C.C. y 87 del CCA.
101
Sentencia de 4 de abril de 2002, radicación 2001-0027, expediente 20.356.
102
Sentencia de 1 de agosto de 2002 dentro del expediente 21041. El caso fue el siguiente:
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
al resolver el recurso de anulación declaró la nulidad absoluta del pacto arbitral, anuló
el proceso arbitral y el laudo que resolvió las controversias entre Termorio y Electranta,
porque en la cláusula compromisoria las partes acordaron someter el arbitraje a reglas de
procedimiento de la Cámara de Comercio Internacional, a pesar de que se trataba de un
arbitraje nacional.
383
La doctrina se ha mostrado partidaria de la facultad oficiosa del juez de la

anulación para declarar la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o
causa ilícita y, en consecuencia, anular el laudo, aún de oficio103. Al respecto
Ramiro Bejarano sostiene que, a pesar de que ante los árbitros se hubiere
planteado sin éxito la nulidad absoluta del contrato de arbitraje por objeto
o causa ilícitos, el juez de la anulación está plenamente facultado para
pronunciarse oficiosamente al respecto, por tratarse de un tema íntimamente
ligado con la competencia de los árbitros y la regularidad del proceso y de
la decisión, los cuales lo obligan a declarar la invalidez cuando la encuentre
probada, aún sin petición de parte, y anular la decisión104.
De lo expuesto es evidente que la ineficacia de pleno derecho no es motivo

autónomo de anulación ni está cobijada por la causal primera, lo que, en
principio, impediría la anulación del laudo105. Sin embargo, ello no es un
obstáculo para que, cuando se verifique fehacientemente y según los criterios
expuestos que el pacto arbitral es abusivo, se declare la ineficacia de pleno
derecho del contrato de arbitraje, con los efectos colaterales que ello produce.
En efecto, aunque en la actualidad la ineficacia del pacto arbitral no es causal
autónoma de anulación del laudo, el juez que la reconozca sí puede anularlo
porque, como se ha visto, ésta figura opera de pleno derecho y produce
efectos de manera automática. No puede olvidarse que el negocio jurídico de
habilitación arbitral es el que sustenta el proceso y la decisión arbitrales, y si
aquel es ilícito o carente de efectos jurídicos éstos también lo son.
También podría prohijarse la tesis de que si el legislador estableció la ineficacia

de pleno derecho del pacto arbitral abusivo, al mismo tiempo declaró la no
arbitrabilidad de las controversias contenidas en el mismo, lo que daría pie a
que el negocio jurídico de deferimiento también adolezca de nulidad absoluta
por objeto ilícito. En consecuencia, según ésta postura, el juez de la anulación
podría declarar probada la causal primera del recurso y revocar el laudo.
103
HERNÁNDEZ SILVA, Aida. “La congruencia del laudo arbitral proferido para dirimir
litigios derivados del contrato estatal”, Memorias de las V Jornadas de Derecho
Constitucional y Administrativo. Los procesos ante las jurisdicciones constitucional y
de lo contencioso administrativo, primera edición, julio de 2005, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, p. 464.
104
Juriscrítica, en Periódico Ámbito Jurídico, No. 4, noviembre de 2002.
105
El artículo 41 del proyecto de Estatuto Arbitral consagra como nueva causal primera de
anulación “la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral”, lo que parece
comprender fenómenos como la ineficacia. Sin embargo, ese punto queda para ser
estudiado en un trabajo posterior.
384
No obstante, se impone la necesidad de rechazar el anterior planteamiento

porque si se ha reconocido la autonomía y diferenciación entre figuras como
la invalidez y la ineficacia, sería incorrecto equiparar sus efectos. Además,
se estaría olvidando que la ineficacia de pleno derecho es una institución
cuyos efectos son esencialmente parciales, debido a que buscar salvar el
negocio, tachando e integrando solamente el contenido negocial contrario
al ordenamiento jurídico, mientras que ello no sucede con las nulidades
absolutas que, aunque pueden ser parciales, tienen vocación de destruir el
negocio en su totalidad.
Precisamente por lo anterior se critica con tanto rigor que el legislador,

al parecer, haya sido tan descuidado a la hora de crear la cláusula abusiva
arbitral abusiva y no haya establecido mayores parámetros de control. Por
lo tanto, le corresponde al juez de la anulación partir de la base de que la
estipulación tiene plenos efectos vinculantes para las partes y ponderar
con el cuidado necesario todos los elementos que configuran el abuso del
contrato de arbitraje, conforme se ha expuesto, prestando especial atención
al último de ellos, esto es, el verdadero carácter abusivo del pacto arbitral, el
cual se establecerá si a la luz de todas las circunstancias propias del caso se
ha presentado un verdadero obstáculo que le impide al beneficiario de esa
prohibición acceder a la administración de justicia. Sólo si ello ocurre, debe
anularse el laudo arbitral, aún de oficio.
Es importante detenerse en la conducta que debió tener el consumidor (o

el sujeto débil del contrato asimétrico, si se opta por esa tesis) para que el
laudo pueda ser anulado con fundamento en la ineficacia de pleno derecho
del pacto arbitral. Haciendo extensión del contenido de la actual causal
primera de anulación, algunos afirman que la ineficacia del negocio jurídico
arbitral “debe ser alegada en la primera defensa sucesiva a la aceptación
de los árbitros”, sin pueda formularse de manera novedosa en el recurso de
anulación106.
En el momento en que se escriben éstas líneas, la jurisprudencia colombiana

no se ha ocupado específicamente de la anulación de laudos arbitrales con
fundamento en el carácter abusivo una cláusula de arbitraje, como sí ha
sucedido en la jurisprudencia foránea. En efecto, el Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea en la sentencia de 26 de octubre de 2006, C-168/05,
emitió una decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/13
CEE, dirigida a la Audiencia Provincial de España, en lo relativo a la facultad

106
ALPA, Guido. El derecho de los consumidores: un laboratorio para los juristas. Op. cit., p.
26.
385
del juez para anular un laudo arbitral con fundamento en el carácter abusivo de
éste, a pesar de que el consumidor no invocó esa defensa ante los árbitros, sino
solamente en el recurso107. A juicio del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea el carácter abusivo de las cláusulas arbitrales en las relaciones de
consumo puede examinarse por el juez del recurso de anulación, sin importar
que se hubiere o no invocado por el recurrente durante el arbitraje, debido
a que la prohibición se encuentra consagrada en normas comunitarias de
orden público. Por lo anterior, el laudo fue anulado.
El antecedente jurisprudencial citado muestra que la ineficacia de

pleno derecho del pacto arbitral abusivo está consagrada para proteger
debidamente a quienes padecen las debilidades de los contratos asimétricos
o de consumo, sin que pueda privárseles de esa protección bajo la excusa
de que no plantearon ese aspecto durante la instancia arbitral, pues si ello
se aceptara se estaría constituyendo un requisito adicional, no establecido
en la ley, porque ya se dijo que ésta figura es bien diferente de las nulidades,
donde sí ha fijado el legislador la obligación del recurrente de invocar ante
los árbitros las nulidades que no se originen en objeto ilícito o causa ilícita del
pacto para que pueda anularse la providencia impugnada.
Por otro lado, la causal octava de anulación se configura cuando el laudo:

(I) Recae sobre temas no sujetos a la decisión; o (II) Concede más de lo
pedido. Para los efectos de éste escrito, resulta relevante solamente la primera
hipótesis.
En efecto, una lectura detallada de la misma muestra que la primera hipótesis

de la causal de anulación cobija tanto la incongruencia por ultra o extra petita,
como la incompetencia del tribunal de arbitraje para decidir, de acuerdo con
el pacto arbitral, la Constitución Política y la ley.
Aceptando la anterior tesis, cuando el pacto arbitral resulte fehacientemente

abusivo podría anularse el laudo por haberse configurado la primera parte de
la causal octava, no sólo porque se presentaría la ineficacia de pleno derecho
del negocio jurídico que habilita a los árbitros para decidir, sino porque

107
El caso fue el siguiente: Una consumidora española celebró un contrato de telefonía móvil
con una empresa, el cual contenía una cláusula arbitral. Surgida la controversia entre las
partes, la empresa de teléfonos solicitó la convocatoria de los árbitros. Durante el proceso
arbitral, la consumidora no invocó ni discutió el carácter abusivo del pacto arbitral y,
en el laudo, fue condenada. La consumidora vencida presentó recurso de anulación de
la providencia arbitral ante la Audiencia Provincial española, invocando expresamente
que el contrato de arbitraje era abusivo por haberse acordado dentro de un contrato de
consumo.
386
también la decisión ha recaído sobre temas no sujetos a la decisión debido al

decaimiento de los efectos del pacto arbitral.
Sin embargo, el postulado de que la causal octava cobija hipótesis tanto de

incongruencia como de incompetencia pierde fuerza en cuanto a ésta última
parte porque, a diferencia de lo que sucede con otras causales de anulación
como la primera, cuando se configure la causal octava el laudo no debe ser
anulado sino, solamente, corregido o adicionado108. En efecto, si la ley hubiera
considerado que ese motivo de anulación se presenta también frente a la
incompetencia de los árbitros habría consagrado como efecto la anulación
total del laudo109. Por tanto, es posible afirmar que cuando los árbitros
hubieren decidido un conflicto, a pesar de que la cláusula arbitral era abusiva,
no se configura la actual causal octava pero sí decaen los efectos del contrato
de arbitraje y, obviamente, del laudo, pero con fundamento únicamente en la
ineficacia de pleno derecho del pacto arbitral.
3.2 De la nueva acción procesal relativa a la protección

contractual del consumidor
El nuevo Estatuto del Consumidor110 creó un procedimiento especial
denominado “acción de protección al consumidor”, mediante el cual deben
resolverse los conflictos que se originen en la aplicación de las normas
contenidas en el Título VII del Estatuto, relativo a la protección contractual,
que cobija las cláusulas abusivas.
Se trata de un proceso verbal sumario111, en el que son competentes a

prevención, tanto la Superintendencia de Industria y Comercio, en todo
el país, como los jueces ordinarios del lugar donde se haya comercializado
o adquirido el producto, o surtido la respectiva relación de consumo, y el
Ministerio de Justicia, a través de la dependencia que para tales efectos
determine su estructura interna112.
Inciso segundo del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

108

109
El artículo 43 del proyecto de Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional que cursa en
el Congreso de la República, modifica las causales de anulación procedentes y consagra
expresamente la falta de jurisdicción y competencia como una de ellas. Lo que sin duda
merece ser tratado en un trabajo posterior.
110

111
Artículo 80 de la Ley 1480 de 2011

112
387
La actuación procesal se caracteriza por su informalidad, no es necesario

que las partes estén representadas por abogado, y el consumidor puede
ser representado por las ligas y asociaciones de consumidores constituidas
legalmente. Así mismo, la reclamación directa ante el proveedor y/o
productor es un requisito de procedibilidad de la demanda, que también
puede ser cumplido mediante un acta de conciliación fallida.
La actuación termina con una sentencia apelable según las reglas del CPC,
que no debe observar estrictamente las reglas sobre congruencia, porque
pueden resolverse las pretensiones de la forma que se considere más justa
para las partes, según lo probado en el proceso, y con amplias facultades
para fallar infra, extra y ultrapetita. Así mismo, la decisión debe contener las
órdenes necesarias para que sea cumplida.
Si la sentencia es favorable al consumidor, también pueden imponerse al
productor o proveedor que haya incumplido sus obligaciones contractuales
o legales una multa de hasta 150 salarios mínimos legajes mensuales vigentes
a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, que debe dosificarse
de acuerdo con la gravedad del hecho, la reiteración en el incumplimiento
de garantías o del contrato, la renuencia a cumplir con sus obligaciones
legales, inclusive la de expedir la factura y las demás circunstancias. Si el
proceso termina anormalmente por conciliación, transacción, desistimiento
o allanamiento del demandado, no hay lugar a imponer sanción en su contra.
Con la misma multa puede sancionarse al consumidor que actúe de forma
temeraria.
La Superintendencia Industria y Comercio está habilitada para impeler el
cumplimiento de la sentencia, mediante multas sucesivas o el cierre temporal
de establecimientos comerciales.
Aunque el procedimiento descrito parece estar más enfocado a litigios
originados en la insatisfacción del consumidor por asuntos contractuales,
está regulado para que expresamente se decidan las controversias sobre la
aplicación de las normas relativas a la protección contractual, de las que
hacen parte las cláusulas abusivas. Por lo tanto, aunque se reconoce que la
figura de la ineficacia de pleno derecho despliega sus efectos sin necesidad
de pronunciamiento judicial alguno y tiene las características que se han
expuesto, es procedente que en éste escenario judicial se discuta, a la luz de
las circunstancias del caso concreto, todos los elementos que configuran el
carácter abusivo de los pactos arbitrales en las relaciones de consumo. Aunque,
en últimas, ello podría resultar innecesario e inútil, que posteriormente los
árbitros o el juez de la anulación del laudo consideren que el pacto arbitral es
ineficaz de pleno derecho, con las consecuencias que ello produciría.
388
Conclusiones
De conformidad con lo expuesto, pueden señalarse las siguientes conclusiones:
El arbitraje tiene una doble naturaleza, jurisdiccional y contractual, pues es

un mecanismo alternativo de solución de conflictos que tiene fuente en el
pacto arbitral.
La regularidad o ilicitud del pacto arbitral repercute en la firmeza del proceso

arbitral y del laudo, de manera que los ataques en contra de aquel pueden
afectar a éstos.
No considerarse que el pacto arbitral en las relaciones de consumo es abusivo

en todos los casos, debido a que esa situación debe ponderarse cuidadosamente
siempre. Se requiere que el pacto arbitral sea verdaderamente abusivo, es
decir, que consagre un desequilibrio significativo grave e injustificado, que
se traduce en la afectación del consumidor en su derecho constitucional a
acceder a la administración de justicia para defender en juicio sus derechos.
Las recientes normas de protección al consumidor, no derogan bajo ninguna

perspectiva los importantes criterios que con el paso del tiempo han decantado
la doctrina y jurisprudencia locales sobre las cláusulas abusivas, las cuales se
siguen aplicando. Por lo tanto, es posible considerar como abusivo un pacto
arbitral que haga parte de un “contrato asimétrico” entre empresarios o no
consumidores el cual, siempre que sea fehacientemente injustificado y afecte
gravemente los derechos de la parte débil, es ineficaz de pleno derecho.
No pueden confundirse entre sí la ineficacia de pleno derecho, la invalidez y

la inexistencia del pacto arbitral, pues no sólo son figuras diferentes sino que
también acarrean consecuencias distintas.
Cuando el pacto arbitral sea abusivo y, a pesar de ello, se hubiere proferido

un pacto arbitral, en principio, el juez del recurso de anulación puede anular
oficiosamente esa providencia. En éste caso, no se configura ninguna de las
causales de la anulación sino que se presenta una consecuencia propia de
la ineficacia de pleno derecho. Por lo tanto, es reprochable que el legislador
hubiere sido tan ligero a la hora de no fijar parámetros claros para determinar
el carácter abusivo de un contrato de arbitraje y ello obliga a que el juez sea
sumamente cuidadoso y diligente a la hora de verificar ese aspecto.
El nuevo procedimiento llamado “acción de protección contractual” al

consumidor, parece ser la cuerda procesal adecuada para discutir el carácter
abusivo de un pacto arbitral en las relaciones de consumo y sus efectos,
389
pero ello no impide que otros jueces, como el que resuelve el recurso de
anulación del laudo arbitral, se pronuncie al respecto, sin olvidar que la
ineficacia de pleno derecho de los negocios jurídicos opera sin necesidad de
pronunciamiento judicial.
390
Tercer tema

Ley 1480 de 2011
Optimización de procedimientos y
flexibilización del régimen probatorio
en el nuevo Estatuto del Consumidor
Jimmy Rojas Suárez*
* Profesor Titular Universidad Externado de Colombia

1. Ubicación conceptual del tema
No hay duda que en Colombia estamos en crisis, en variadas materias,
especialmente en el campo socio-económico, pues la brecha entre los distintos
estratos de la sociedad es cada vez mayor, la concentración de riqueza en muy
pocas manos se acelera desmesuradamente, en la misma proporción en que
393
Jimmy Rojas Suárez
de las grandes superficies comerciales, se ha logrado transformar el panorama

socio-económico de nuestras Nación, generando muchos, nuevos y variados
bienes y servicios de múltiples orígenes, y de alta competitividad en calidad
y precios.
En hora buena, mientras escribimos estas modestas líneas, recibimos

la importante noticia, que los esfuerzos emprendidos por el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, empiezan a dar frutos. En efecto, supimos
que la comisión de conciliación de ambas Cámaras de nuestro Congreso de
la República, acogió los cambios del cuarto debate celebrado en el Senado,
frente al llamado Código General del Proceso. Por lo anterior estamos de
plácemes, pues ya pronto tendremos nuevo Código de procedimiento en
el ámbito del Derecho privado (Civil, Familia, Comercial y Agrario) y por
supuesto en las demás áreas como quiera que el procedimiento civil siempre
será columna vertical y referente obligado de todas las demás materias.
Bajo el panorama anunciado, el procedimiento y el manejo de la prueba en

los asuntos del derecho al consumidor, deberá ser armonizado y alumbrado
por el Código General del Proceso, no solo en relación con las audiencias
verbales y verbales sumarias, totalmente concentradas, inmediatas y dirigidas
personalmente por el juez, sino especialmente en el tema de la modulación,
división y acercamiento del “iter probatorio” a los procesos, bajo lo
preceptuado por la norma que está para sanción presidencial, especialmente
en su artículo 167, que reza:
“Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades
del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga
al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del
proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición
para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en
su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado
de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre
otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será
susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario
para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de
contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o
negaciones indefinidas no requieren prueba”.
Nuestro trabajo es un introductorio en el vasto mundo de los derechos al

consumidor, tratando de profundizar un poco en los aspectos procesales
397
Optimización de procedimientos y flexibilización del régimen probatorio
y por supuesto probatorios, queriendo destacar en este último, como el

legislador ha querido atemperar el rigor del manejo probatorio dentro de los
procesos donde se discutan los sensibles derechos del consumidor, pero que
además será tarea del juez (Superintendencias y Justicia ordinaria) desarrollar
ese moligeramiento en las formas procesales, especialmente modulando
adecuadamente la carga de la prueba, e imponiendo obligaciones a quien
más fácil le queda probar, que sin duda en la mayoría de los casos lo será el
productor, el vendedor o publicista de los bienes y servicios.
2. Vistazo al ordenamiento sustancial de la Ley 1480

de 2011
El 12 de abril de 2012, el antiguo Decreto Ley 3466 de 1982, dejo de tener
vigencia (30 años después) y es reemplazado por la Ley 1480 de 2011, el cual
es un conjunto normativo totalmente ajustado a la Constitución Política,
de cara al actual contexto del país y de un mundo en plena marcha a la
globalización.
Hoy, el llamado Nuevo Estatuto del Consumidor, desarrolla a plenitud el
mandato constitucional previsto en el artículo 78 de la carta, frente al cual
y a la realidad socio – económica de nuestros pueblos, desdobla la llamada
cadena de bienes y servicios, constituida por cuatro sujetos perfectamente
diferenciados, así:
PRODUCTORES
↓
PUBLICISTAS
↓
PROVEEDORES y/o EXPENDEDORES
↓
CONSUMIDORES (parte más débil)
Para interpretar adecuadamente y en forma hermenéutica, la nueva ley
del consumidor, es importante entender que todas las personas asumimos
continuamente y desde distintas perspectivas alguno de los roles arriba
enunciados dentro de la cadena, pero que especialmente y de manera
continua asumimos el de consumidor, por lo tanto esta ley debe ser conocida,
comprendía y aplicada por todas las personas.
Para la salvaguarda de los derechos de los más débiles, la nueva ley implementa
5 principios generales, que en resumen podemos decir, son:
398
Jimmy Rojas Suárez
1. Protección del consumidor en su salud y seguridad.

2. Accedo a información confiable que le permita elegir adecuadamente.
3. La educación del consumidor.
4. La posibilidad de hacer agremiaciones, ligas y corporaciones de
consumidores con voz y voto en los procesos que los afecten.
5. Protección especial del menor de edad consumidor.
En desarrollo de los anteriores principios, en nueve títulos que presenta el

código para consumidores, se evidencian siete líneas conceptúeles:
1. Esquema de derechos básicos del consumidor, principios, definiciones,

reglas de interpretación y ámbito de aplicación.
2. Reglas sobre responsabilidad respecto de los productos, frente a los
productores, expendedores y consumidores, en relación con la calidad,
idoneidad y seguridad como también las garantías, reposición de
productos y reparación por daños.
3. Deberes e información y reglas sobre publicidad.
4. Protección contractual, frente a las cláusulas de adhesión y abusivas,
ventas a distancia y comercio electrónico, acaparamiento, especulación
y usura.
5. Funciones jurisdiccionales y facultades de las autoridades administrativas,
con la optimización de procedimientos.
6. Aspectos sobre el sistema nacional de calidad, pesas y medidas.
7. Disposiciones varias tendientes a organizar la Red Nacional de protección
al Consumidor.
De las anteriores líneas conceptuales y a nivel de conocimiento cabe destacar

los derechos a tener presentes por usuarios de la justicia del consumidor y
administradores de la misma justicia, donde no podemos seguir pensando
en que por tratarse de asuntos de poca monta económica o bagatela, no hay
derecho a reclamar, o que si el derecho existe, sale más costoso su reclamación
que el valor del mismo derecho.
La optimización de procedimientos, implica una mayor
El cambio de cultura en este sentido es necesario y vital, lo que aparentemente

es un asunto de fruslería, puede en conjunto y para la sociedad llegar a ser un
pingüe problema, que amerita pronta resolución; por ello enunciamos de la a
a la z, los principales derechos que reconoce el Estatuto:
399
las de clase o grupo, lo que a las claras significa que su utilización se refiere a
ambas.
De todo lo anterior surge una importante inquietud, y es si ¿tienen las ligas

y confederaciones de consumidores, la legitimidad para incoar las acciones
colectivas, en nombre de sus confederados?, es más ¿la tienen en nombre de
quienes no están confederados?
En nuestro cabal saber y entender, la respuesta a los anteriores interrogantes,

forzosamente debe ser afirmativa, pues el nuevo régimen de defensa del
consumidor, en sincronía con la Ley 478 de 1998 y ahora con el Código
General del Proceso, hacen que convivan ambas legitimaciones, la individual
que tiene cada sujeto particularmente considerado para demandar en nombre
propio y de un colectivo o grupo identificable o difuso y la colectiva, que
puede ser implementada por la liga o confederación de consumidores.
En España, el numeral segundo, del artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, expresamente resuelve nuestra inquietud, en cuanto a la legitimidad
por activa de las ligas y confederaciones, así:
“Artículo 11 bis. 2. Cuando los afectados sean una pluralidad de personas

indeterminada o de dif ícil determinación, la legitimación para demandar
en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a
los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más
representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea
la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran
determinados, de su propia legitimación procesal”.
La anterior redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil española deja

claramente establecido que los consumidores a los que se les han conculcado
sus derechos, conservan su una legitimación individual que no se suple, ni
se anula, por la legitimación general o colectiva que puede tener la liga o
confederación de consumidores, creemos que igual tratamiento debe tener
el problema en Colombia, pues no de otra manera se justifica la existencia
de esos colectivos perfectamente determinables y con personería propia.
Ahora bien las reformas introducidas en la madre patria mediante Ley 39 de

28 de octubre de 2002, que colocan al país en el contexto jurídico unificado
de la Comunidad Económica Europea en materia de derecho al consumidor,
y generan un nuevo instrumento conocido como la acción colectiva de
cesación, en nada cambia la posibilidad de que la liga o confederación
demande judicialmente los derechos en esas acciones colectivas.
406
Jimmy Rojas Suárez
Importante destacar que la llamada “Acción Colectiva de Cesación” de la

Comunidad Europea, entendida como la que en materia de condiciones
generales de contratación y de cláusulas abusivas, está dirigida a conseguir
del juez una condena para el demandado, para que elimine de sus condiciones
contractuales generales, las cláusulas que se reputen nulas, abusivas o leoninas y
renuncie a utilizarlas en el futuro, en Colombia sin ese nombre se puede
implementar lo mismo por medio de una Acción Popular, como en el caso
de los contratos de telefonía celular cuyos operadores obligan a sus clientes
a estar sujetos por lapsos predeterminados a los contratos, con las “cláusulas
mínimas de permanencia”, o para poder acceder al servicio requerido, tenga
el cliente que adquirir servicios que no necesita.
En Brasil, la Ley No 8.078 del 11 de septiembre de 1990 que implementó el

Código de Defensa del Consumidor, en lo relativo a los derechos colectivos
y difusos, el régimen apunta claramente a la eficacia “erga omnes” de los
fallos judiciales, aplicables entonces a todos los productores, expendedores
y consumidores, que se encuentren en iguales circunstancias fácticas,
independientemente que las decisiones sean beneficiosas o no a los
demandantes.
Sin embargo es menester aclarar que en Brasil, si la acción colectiva es

fallada favoreciendo al grupo, todos los miembros ausentes se benefician
de la sentencia, pero si por el contrario, condena al grupo o no otorga sus
pretensiones, no se podrá volver a intentar la Acción de modo colectivo con
carácter exceptivo de cosa juzgada, sin embargo los miembros del grupo
perdedor, podrán intentar acciones individuales, sin que sus derechos
individuales se consideren extinguidos.
En Chile, con la Ley 19.496 del 7 de marzo de 1997, sobre la Protección de

los derechos de los Consumidores y Usuarios y las reformas y modificaciones
introducidas por la Ley 19.955 del 14 de julio de 2004, han logrado que con
la aplicación del artículo 54 del estatuto se generen efectos
“erga omnes”, así: “Artículo 54.- La sentencia ejecutoriada que declare la

responsabilidad del o los demandados producirá efecto erga omnes, con
excepción de aquellos procesos que no hayan podido acumularse conforme al
número 2) del inciso final del artículo 53, y de los casos en que se efectúe la
reserva de derechos que admite el mismo artículo. La sentencia será dada a
conocer para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos
hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento
de las reparaciones que correspondan. Ello se hará por avisos publicados, a
lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios locales, regionales o
nacionales que el juez determine, con un intervalo no inferior a tres ni superior
407
a cinco días entre ellas. No obstante lo anterior, el juez podrá disponer una
forma distinta de dar a conocer la información referida en el inciso primero, en
aquellos casos en que el número de afectados permita asegurar el conocimiento
de todos y cada uno de ellos por otro medio. Si se ha rechazado la demanda
cualquier legitimado activo podrá interponer, dentro del plazo de prescripción
de la acción, ante el mismo tribunal y valiéndose de nuevas circunstancias,
una nueva acción, entendiéndose suspendida la prescripción a su favor por
todo el plazo que duró el juicio colectivo. El tribunal declarará encontrarse
frente a nuevas circunstancias junto con la declaración de admisibilidad de la
acción dispuesta en el artículo 52”.
Con base en la anterior disposición, en Chile los fallos judiciales en acciones

colectivas incoadas en asocio del Servicio Nacional del Consumidor se ha
mejorado en muchos aspectos, especialmente en puntos tales como una
mayor difusión de los derechos, que apunte a la adecuada educación del
consumidor, se obtenga un mayor acceso al crédito público en condiciones
muy beneficiosas, a que se libere a la ciudadanía de publicidad engañosa y
nociva, entre muchos otros.
3.2 Acción de responsabilidad por daños por producto

defectuoso
Haciendo una lectura desapercibida de la normas que corren entre los
artículos 19 a 22 del nuevo Estatuto del Consumidor, uno podría pensar
que nada nuevo hay allí en materia de responsabilidad civil contractual,
y que dichas disposiciones contienen lo mismo que el Código Civil, en el
sentido de que quien genera daño debe salir a su resarcimiento; lo que en el
fondo implicaría que las nuevas normas sobran, son repetitivas en su base
superfluas.
Pero por el contrario, un análisis juicioso del articulado, nos hace entender
que dentro de la espacialidad del derecho de los consumidores, era necesario
refirmar las instituciones y decantarlas a esa pequeñas causas, para así lograr
una moderna simbiosis entre los sustancial y lo procesal, para que las personas
tengamos claro hasta dónde llega nuestro derecho al reclamo, cuales son las
condiciones para que un fabricante o expendedor responda por el producto
que salió defectuoso, cuando y como hacer valer la garantía y definitivamente
cuando debo acudir al juez o superintendencia, como última opción, para
lograr mediante un fallo una indemnización adecuada.
En el actual Estatuto del Consumidor, se entiende por daño cuando un

producto defectuoso (pensemos en vicios ocultos) causa muerte o lesiones
corporales o genera un daño a una cosa diferente o ajena a ese producto
408
Jimmy Rojas Suárez
defectuoso. Así las cosas, se establece que el fabricante, el proveedor o

comerciante serán “solidariamente responsables” por los daños causados por
una falla en sus productos.
Esa solidaridad se romperá e incluso se excluirá para el productor y el

expendedor cuando el daño del producto es causado por fuerza mayor o caso
fortuito. El segundo generador de exclusión de responsabilidad es, es cuando
los daños ocurren por culpa exclusiva de la persona afectada. En tercer lugar,
cuando el inconveniente o falla es generada por el hecho de un tercero. El
cuarto es cuando no se haya puesta en circulación el producto. Los otros
dos escenarios en los que el proveedor puede ampararse en no asumir la
responsabilidad es cuando el defecto provenga de una acción en la cadena de
producción del artículo o cuando al instante en que el producto fue puesto
en el mercado, el estado de la ciencia no había avanzado al punto de poder
determinar que dicho producto o servicio sería nocivo para la salud y así
podría causar daños a la salud de las personas, animales u otros bienes del
propio consumidor o de terceros.
La Superintendencia de Industria y Comercio actualmente y en

desarrollo de la norma, está facultada para auditar procesos para que
los fabricantes que llegan a detectar una falla en sus productos antes de
que salgan al mercado, los recojan de inmediato, y si no lo hacen lo hará
la propia Superintendencia. Es así como durante el año 2011, la Delegada
para la Protección al Consumidor y Metrología de la Superintendencia
de Industria y Comercio retiró del mercado colombiano más de 150
productos que no cumplían con las normas establecidas de seguridad y
calidad para proteger la salud de los consumidores.
Cabe resaltar, que la Organización de Estados Americanos (OEA), junto

a representantes de la Organización Panamericana de la Salud, están
propugnando por la conformación y consolidación de los sistemas nacionales
y regionales de vigilancia del mercado sobre la seguridad de los productos
de consumo, de tal suerte que se consolide en un espacio al servicio de los
consumidores y autoridades para el intercambio de información y educación
sobre la necesidad de garantizar la seguridad de todos los productos que se
expendan especialmente el rublo de alimentos y medicinas.
En la página web www.oas.org/rcss, los consumidores americanos tendremos

información apreciable sobre productos considerados inseguros por
mercados mundiales que tienen sistemas avanzados de alerta temprana, es
decir con un eminente carácter preventivo.
409
La Red de Consumo Seguro y Salud (RCSS) es una responsabilidad de

carácter internacional, ya que la propia Organización de Estados Americanos
y la Organización Panamericana de la Salud las que hacen la gestión para
crear Sistema Interamericano de Alertas Rápidas, el cual tratará la seguridad
de los productos de consumo que ingresas desde otras regiones del mundo
(Europa y Asia) o que se producen en las Américas.
La competencia jurisdiccional para el caso colombiano, en esta clase de

acciones, está en cabeza del Juez Civil, o Contencioso Administrativo
(cuando el productor o expendedor del producto o bien sea el Estado), que
hoy se seguirán tramitando por el proceso verbal que contempla el Código de
Procedimiento Civil, pero que una vez entre en vigencia el Código General
del Proceso, se surtirán por el trámite del proceso verbal allí establecido para
ser evacuado en dos audiencias, con presencia y dirección absoluta del Juez,
de manera concentrada y total inmediación, en un plazo perentorio para la
primera instancia de un año y una segunda instancia máximo de seis meses.
Veamos las normas pertinentes para el caso:
“Artículo 19. DEBER DE INFORMACIÓN. Cuando un miembro de la cadena

de producción, distribución y comercialización, tenga conocimiento de que al
menos un producto fabricado, importado o comercializado por él, tiene un
defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra
la salud, la vida o la seguridad de las personas, deberá tomar las medidas
correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulación,
y deberá informar el hecho dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la
autoridad que determine el Gobierno Nacional.
PARÁGRAFO. Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas
individuales que se establezcan sobre el particular, en caso que el obligado no
cumpla con lo previsto en este artículo, será responsable solidariamente con el
productor por los daños que se deriven del incumplimiento de esa obligación.
Artículo 20. RESPONSABILIDAD POR DAÑO POR PRODUCTO
DEFECTUOSO. El productor y el expendedor serán solidariamente responsables
de los daños causados por los defectos de sus productos, sin perjuicio de las
acciones de repetición a que haya lugar. Para efectos de este artículo, cuando
no se indique expresamente quién es el productor, se presumirá como tal quien
coloque su nombre, marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto.
Como daño, se entienden los siguientes:
1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto defectuoso;
2. Los producidos a una cosa diferente al producto defectuoso, causados por el
producto defectuoso.
Lo anterior, sin perjuicio de que el perjudicado pueda reclamar otro tipo de
indemnizaciones de acuerdo con la ley.
410
Jimmy Rojas Suárez
Artículo 21. DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

POR PRODUCTO DEFECTUOSO. Para determinar la responsabilidad,
el afectado deberá demostrar el defecto del bien, la existencia del daño y el
nexócausal entre este y aquel.
PARÁGRAFO. Cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria, o un
reglamento técnico, se presumirá el defecto del bien.
Artículo 22. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS
POR PRODUCTO DEFECTUOSO. Solo son admisibles como causales de
exoneración de la responsabilidad por daños por producto defectuoso las
siguientes:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito;
2. Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del afectado;
3. Por hecho de un tercero;
4. Cuando no haya puesto el producto en circulación;
5. Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboración, rotulación o
empaquetamiento del producto conforme a normas imperativas existentes,
sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar dicha
norma;
6. Cuando en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el
estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir
la existencia del defecto. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 19 de la presente ley.
PARÁGRAFO. Cuando haya concurrencia de causas en la producción del
daño, la responsabilidad del productor podrá disminuirse”.
3.3. Acción de protección al consumidor

Esta última Acción, es de competencia preventiva o concurrente entre las
Superintendencias de Industria o Financiera (según la materia) y el Juez
Civil, o Contencioso Administrativo (cuando el productor o expendedor del
producto o bien sea el Estado), que hoy se seguirán tramitando por el proceso
verbal sumario que contempla el Código de Procedimiento Civil, pero que
una vez entre en vigencia el Código General del Proceso, se surtirán por
el trámite del proceso verbal sumario allí establecido para ser evacuado en
una sola audiencia con presencia y dirección absoluta del juez, de manera
concentrada y total inmediación.
Artículo 116 No 4 del la C. P.ol
Antecedentes de delegación a la superintendencias en materia de

derechos del consumidor tenemos en la Ley 446 de 1998
El Estatuto del Consumidor la consagró en el artículo 56 No 3 que dice:
411
“La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán

los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de
los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre
protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las
normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales
de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga
efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños
causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19
de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del
sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.
PARÁGRAFO. La competencia, el procedimiento y demás aspectos procesales
para conocer de las acciones de qué trata la Ley 472 de 1998 serán las previstas
en dicha ley, y para las de responsabilidad por daños por producto defectuoso
que se establece en esta ley serán las previstas en el Código de Procedimiento
Civil.
En las acciones a las que se refiere este artículo se deberán aplicar las reglas de
responsabilidad establecidas en la presente ley”.
Esta especialísima acción fue creada por el legislador, entre otros para resolver
asuntos contenciosos, tales como:
1. Vulneración de derechos de consumidores y usuarios.

2. Falsa o indebida información,
3. Publicidad engañosa o falsa
4. Violación contractual,
5. Declaración de invalidez e inaplicación de las clausulas de adhesión y
abusivas.
6. La especulación, acaparamiento y usura.
7. Efectividad de las garantías,
8. Controversias sobre comercio electrónico y compras a distancia.
9. Cuando el asunto sea bancario o financiero la competencia le corresponde
a la Superintendencia Financiera, especialmente en asuntos como:
10. Validez e inaplicación de las condiciones contractuales en otorgamiento
de créditos.
a. El manejo bursátil y de seguros.
b. Cabe aclarar que si el asunto es relativo a procesos de ejecución o

relaciones individuales de trabajo, nunca podrá utilizarse este tipo de
acción, ni mucho menos ante las Superintendencias.
412
Jimmy Rojas Suárez
Actuaciones especiales y propias de esta acción que se surte por el

trámite del proceso verbal sumario:
1. La demanda deberá presentarse máximo dentro del año siguiente a la
terminación del contrato o expiración de la garantía. En caso contrario
dentro del año siguiente a que el consumidor tuvo conocimiento del hecho
motivo de la reclamación.
2. Será requisito de procedibilidad el haber hecho la reclamación de la
garantía, ante el proveedor o fabricante antes de su expiración.
3. La Superintendencia podrá practicar pruebas periciales anticipadas.
4. Si se presenta un acta de conciliación fracasada entre el consumidor,
expendedor o fabricante, junto con el consumidor, se entenderá haberse
realizado el reclamo de la garantía en la oportunidad debida.
5. No requiere de abogado titulado.
6. Existe una gran informalidad en materia de notificaciones, pues las
Superintendencias, podrán realizarlas por teléfono, fax o correo
electrónico, siempre y cuando se dejen las constancias del caso.
7. La demanda deberá identificar plenamente al productor y/o expendedor,
el sitio de adquisición del producto, la Superintendencia realizará todas
las diligencias tendientes a la individualización y vinculación de ese
productor o proveedor a proceso, si pasados dos meses de la presentación
de la demanda no ha sido posible dicha individualización, el proceso se
archivará, sin perjuicio que el interesado pueda volver a demandar.
8. Los autos no tiene recursos, salvo el de rechazo de demanda que tiene
reposición y apelación y el que niega las pruebas que tiene reposición. La
sentencia tiene apelación, conforme el C.P.C.
9. El juez queda autorizado para los fallos ultra y extrapetita.
4. De las pruebas en particular

En materia de derecho probatorio, encontramos a un legislador actualizado,
ágil y totalmente sincronizado con el Código General del Proceso, que quiso
morigerar el rigor del “iter probatorio” para el consumidor.
Es así como el Artículo 58 del estatuto, optimiza el recaudo del caudal

probatorio, para la etapa de la reclamación directa ante el productor o
expendedor, teniendo por indicio contingente grave para estos, cualquier
actitud de negligencia, impericia o negativa en la consecución y respuestas
413
probatorias, e invirtiendo la tradicional carga o autorresponsabilidad; en

efecto los literales “e” y “f ” de la mencionada norma, rezan:
“e) Las pretensiones, hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del
productor o proveedor, delimitarán la actuación de la Superintendencia de
Industria y Comercio, a excepción de los hechos que sucedan con posterioridad.
Las partes solo podrán pedir práctica de pruebas que no les hubiera sido posible
practicar en la reclamación directa o por hechos posteriores a esta. f ) Si la
respuesta es negativa, o si la atención, la reparación, o la prestación realizada
a título de efectividad de la garantía no es satisfactoria, el consumidor podrá
acudir ante el juez competente o la Superintendencia. Si dentro del término
señalado por la ley el productor o proveedor no da respuesta, se tendrá como
indicio grave en su contra. La negativa comprobada del productor o proveedor
a recibir una reclamación dará lugar a la imposición de las sanciones previstas
en la presente ley y será apreciada como indicio grave en su contra”.
Así las cosas el rigor probatorio se ve moligerado para el consumidor; es

que el tema de la desidia, desinterés, apatía y negligencia del productor o
proveedor, debe ser castigada, pues es a estos que les queda mucho más fácil
demostrar la buena calidad de sus productos, por ende tendrán el deber de
probar, porque de lo contrario dicha falta de prueba devendrá en indicio
grave de su responsabilidad. Aligerado el rigor de la carga probatoria para el
consumidor queda simplemente un problema de dinámica de la carga, y de
modulación judicial, lo cual se encuentra totalmente reglado con el artículo
167 del Código General del Proceso, que contiene:
“Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá distribuir la
carga al momento de decretar las pruebas o durante su práctica, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más
favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía
con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los
hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o circunstancias de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias
similares”.
La posibilidad de los fallos Ultra y Extrapetita, terminan el paradigma de

la congruencia, lo cual es muy importante en la flexibilización probatoria,
pero siguiendo estrictamente el principio de necesidad de la prueba, el cual
pasa a ser un punto de partida más importante que lo simplemente es pedido
en la demanda. Dicho en otras palabras, lo probado es lo que el juez debe
414
Jimmy Rojas Suárez
otorgar, más de lo que el actor haya podido pedir, siempre teniendo en cuenta
la “vulnerabilidad” del consumidor, que le imprime al intérprete de la ley el
llamado principio del “in dubio pro consumidor”, la duda razonada se resuelve
en favor del consumidor.
Las pruebas de oficio adquieren un papel destellante en la primera etapa de la
investigación judicial, sea ante el juez Civil o ante la respetiva superintendencia,
pues, generalmente, el consumidor presenta la queja conociendo quien le
vendió el bien o quien le prestó el servicio, pero no siempre así quien es el
productor, tarea de identificación que tiene que adelantar el juez, y nada
mejor que ese poder inquisitivo en la construcción del acervo, en total
sincronía con el recientemente expedido Código General del Proceso, que en
su artículo 170 dice: “Decreto y práctica de prueba de oficio. El juez deberá
decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y
de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los
hechos objeto de la controversia.
Las pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las
partes”.
El avance que significó el nuevo ordenamiento de derecho procesal para el
área privada, al aclarar que los jueces deben permitir a los sujetos procesales
las contradicción de la pruebas decretadas de oficio, no puede ser dejada
de lado por el juez a que acuda el consumidor; en efecto, el último inciso
de la norma en comento, es un avance muy importante, pues por primera
vez queda positivisada en norma legal, la obligación de decretar pruebas de
oficio, pero que resulten conducentes, pertinentes y útiles para el proceso, sin
que se queden simplemente como sumarias, pues ahora las partes podremos
exigir que nos permitan su contradicción.
Finalmente cabe comentar que dentro del sano equilibrio contractual que
se quiere destacar en el nuevo Estatuto del Consumidor, que propende por
dejar sin valor ni efecto todas las cláusulas adhesivas, que resulten lesivas o
leoninas, entre las cuales quedan prohibidas las que inviertan la carga de la
prueba en perjuicio del consumidor.
Bibliografía
Ley 1480 de 2011
GIRALDO LÓPEZ, Alejandro. Comentarios al Nuevo estatuto del
Consumidor, Editorial Legis.
Rusconi, Dante D. Manual de Derecho de protección al Consumidor.
415
Wajntraub J. H. Nociones fundamentales, Protección Jurídica Del

Consumidor.
Páginas web
http://www.ccconsumidores.org.co/
www.oas.org/rcss
www.sernac.cl/frecuentes/dchos_consumidor.php
www.brasil.gov.br/sobre/ciudadania/consumidor/donde-reclamar-1/br_
model1?set_language=es
416
Tercer tema

Ley 1480 de 2011
Acciones jurisdiccionales
para la protección de derechos
del consumidor
Juan Carlos Guayacán
*
Acciones jurisdiccionales para la protección de derechos del consumidor
gratuita u onerosa, que amplían o mejoran la cobertura de la legal. Si es

onerosa debe ser expresamente aceptada por el consumidor y este último
tipo de garantía tiene como requisitos que a. debe constar por escrito, b. debe
ser de fácil comprensión, c. debe encontrarse escrita en caracteres legibles.
3.4 Acciones indemnizatorias por daños ocasionados en

servicios que requieren entrega de bienes
El régimen de los servicios que requieren entrega de bienes está previsto en
el capítulo 1 del título III de la Ley 1480 de 2011, que se ocupa justamente de
las garantías y de este tipo de servicios. Regulado por el artículo 18, donde
se estipula la necesidad de establecer el estado en que se entrega el bien,
determinar la fecha en que se entrega el bien, o el valor del servicio, aunque
la determinación de este último se puede diferir, para lo cual será necesario
que aparezca el consenso del consumidor.
3.5 Acciones contra actos constitutivos de publicidad

engañosa
En relación con la publicidad engañosa la Ley 1480 de 2011, la define en
el numeral 13 del artículo 5 como: “Aquella cuyo mensaje no corresponda
a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a
error, engaño o confusión”. De manera que cuando se trate de reclamar
una indemnización derivada de tal publicidad, el consumidor puede optar
entre acudir al juez de la jurisdicción ordinaria y/o a la Superintendencia de
Industria y Comercio.
4. Trámite de las acciones que competen a prevención

a los jueces y a la Superintendencia de Industria y
Comercio
4.1 Competencia
El primer punto que aparece digno de mención en la norma que regula el
trámite, es el que determina que la Superintendencia tendrá competencia en
todo el territorio nacional y que remplazará al juez competente por razón
del territorio de la cuantía. A propósito del factor territorial opera el fuero
general del domicilio de acuerdo con el cual conocerá el juez del domicilio
del demandado; pero tal fuero es concurrente con el del juez del lugar donde
se haya adquirido, comercializado el producto o realizado la relación de
consumo.
424
4.1.1 La competencia en segunda instancia

Es importante precisar que el artículo 58 numeral 1 de la Ley 1480, establece
que la Superintendencia remplazará al juez de única o primera instancia, lo
cual indica que la segunda instancia, que se encuentra prevista para estas
acciones de las que conoce la Superintendencia no son de conocimiento de
la misma entidad administrativa, lo cual está en perfecta concordancia con
el inciso segundo del artículo 8 de la Ley 270 de 1996, modificado por el
artículo 3 de la Ley 1285 de 2009, el cual dispone que:
“Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales
adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para
ello, siempre procederán recursos ante los órganos de la rama jurisdiccional del
Estado, en los términos y con las condiciones que determine la Ley”.
Lo anterior significa que las atribuciones jurisdiccionales de la Superin-

tendencia no llegan hasta tomar decisiones de segunda instancia, sino que
cuando se está frente a un proceso que por su cuantía tenga prevista la doble
instancia, la segunda instancia será conocida por el juez superior, de aquel
que fue remplazado en asuntos de menor o de mayor cuantía.
De manera que los asuntos en los que se verifique una controversia en

relación con los derechos del consumidor, se tendrá que tener en cuenta
a qué juez remplazó la Superintendencia para saber quién conoce de la
segunda instancia, por cuanto si conoce en primera instancia un juez civil del
circuito, conocerá el Tribunal, mientras que si el asunto es de menor cuantía,
la segunda instancia la conocerá un juez civil del circuito.
Sin embargo, lo que se acaba de expresar será válido para los procesos iniciados
con anterioridad a la entrada en vigencia del Código General del Proceso,
pues cuando esto ocurra, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de esa
codificación6, los procesos en que se debaten derechos del consumidor, deben
ser conocidos por la naturaleza del asunto por los jueces civiles del circuito, lo
que indefectiblemente indica que después de la entrada en vigencia del Código
General del Proceso, el juez que siempre remplazará la Superintendencia
será el juez civil del circuito y como consecuencia de lo anterior, la segunda
instancia de las decisiones tomadas por la Superintendencia de Industria y
Comercio la hará siempre el Tribunal del Distrito Judicial al que corresponde
el Juez Civil del Circuito que resultó remplazado por dicha entidad.
6
Código General del Proceso, “Artículo 20. Competencia de los jueces civiles del circuito
en primera instancia. Los jueces civiles del circuito conocen en primera instancia de los
siguientes asuntos: ...9. De los procesos relacionados con el ejercicio de los derechos del
consumidor”.
425
4.1.2 El tránsito de legislación en materia de Competencia

Debe tenerse presente, además, que el artículo 31 numeral 2 del Código
General del Proceso prescribe, dentro de las atribuciones de segunda instancia
de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, cuando el juez remplazado
por la Superintendencia sea el juez civil del circuito, sin embargo con base
en lo dispuesto por el artículo 20 de la misma codificación este será siempre
el juez remplazado. Adviértase que el artículo 31 numeral 2 comentado se
encuentra entre las normas que entran en vigencia con la promulgación del
Código General del Proceso, lo cual trae como consecuencia que desde el
pasado 12 de julio, los conflictos serán conocidos indefectiblemente por los
jueces civiles del circuito, o la Superintendencia de Industria y Comercio en
remplazo de estos.
Se deriva de lo anterior una duda, acerca de la competencia para conocer de
los procesos a que dieron lugar este tipo de acciones y que se presentaron
antes de la entrada en vigencia del código general y por su cuantía asumieron
su conocimiento los jueces civiles municipales, consistente en saber si
dichos procesos se remitirán a los jueces civiles del circuito o si los seguirán
conociendo los jueces civiles municipales. Sobre el particular la Ley 1564 de
2012 dispuso expresamente en el artículo 625 numeral 8 que: Las reglas sobre
competencia previstas en este código, no alteran la competencia de los jueces
para conocer de los asuntos respecto de los cuales ya se hubiere presentado la
demanda.
Si bien para efectos de la competencia, una vez entre en vigencia el Código
General del Proceso, la cuantía no será determinante para fijarla; en cuanto se
refiere al trámite de las acciones si tiene trascendencia, puesto que el artículo
390 de dicha codificación establece que los asuntos que versen sobre derechos
del consumidor, se tramitaran o por el proceso verbal o por el proceso verbal
sumario, dependiendo de su cuantía7.
La competencia de la Superintendencia puede ser delegada en los jueces
civiles, cuando esta entidad deba conocer de un asunto en un lugar donde no
tenga oficina, a través de la comisión a un juez. La comisión deberá sujetarse
a lo previsto por el Código de Procedimiento Civil.
7
Código General del Proceso. Artículo 390. Asuntos que comprende. Se tramitarán por
el procedimiento verbal sumario los asuntos contenciosos de mínima cuantía, y los
siguientes asuntos en consideración a su naturaleza: …Parágrafo tercero. Los procesos
que versen sobre violación a los derechos de los consumidores establecidos en normas
generales o especiales, con excepción de las acciones populares y de grupo, se tramitarán
por el proceso verbal o por el verbal sumario, según la cuantía, cualquiera que sea la
autoridad jurisdiccional que conozca de ellos.
426
Lo anterior significa que tal comisión se sujetará a lo dispuesto por el artículo

31 del Código de Procedimiento Civil. Se pueden comisionar la práctica
de pruebas y la práctica de medidas cautelares; esta última hipótesis será
de aplicación, por cuanto con la entrada en vigencia del Código General
del Proceso y concretamente en lo que atañe al proceso declarativo, se
tramitarán como procesos verbales, dentro de los cuales por mandato
del artículo 590 se pueden practicar medidas cautelares cuando haya
pretensiones de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual
o extracontractual, como serían los eventos de acciones indemnizatorias por
publicidad engañosa, daños en servicios cuya prestación exige la entrega de
bienes, y por indemnización de productos defectuosos, en este último caso,
en procesos de competencia exclusiva de los jueces civiles del circuito.
4.2 La caducidad de las acciones

Las acciones de protección al consumidor tienen un término de caducidad de
un año. Sin embargo, la contabilización de ese término varía de acuerdo con el
tipo de acción que se ejerza así: en el caso de las acciones para la efectividad de
garantía contabilizado a partir de la expiración de la misma; en el caso de las
acciones para la protección contractual será de un año contado a partir de la
terminación del contrato, en este caso particular debe tenerse presente que las
pretensiones contractuales no son indemnizatorias, por lo tanto se tiene hasta
un año para pretender la declaratoria de nulidad de una cláusula abusiva o
prohibida o una cláusula de prorroga no consentida por el consumidor. En los
demás casos el término de caducidad se cuenta desde el momento en que el
consumidor tuvo conocimiento de los hechos que motivaron la reclamación.
4.3 Anexo obligatorio de la demanda

Existe un anexo obligatorio de la demanda, que además funciona como
requisito de procedibilidad de la misma, consistente en que se debe aportar
prueba de que se realizó la respectiva reclamación durante la vigencia de
la garantía. La forma como está redactada la norma deja surgir la duda si
tal anexo opera sólo para las acciones en que se reclama la efectividad de
la garantía, o sí se extiende a las demás acciones, es decir las de protección
contractual y las de reparación de daños ocasionados a los bienes que fueron
entregados para la prestación de un servicio en relación con los mismos.
Observando el numeral 3. del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, se tiene
que el requisito de procedibilidad de la reclamación, opera para todas las
hipótesis, en cambio la prueba de que tal reclamación se hizo dentro de la
vigencia de la garantía, sólo se predica de la acción en la que se intenta hacer
efectiva la misma.
427
El literal a. del numeral 5º de la misma disposición, se ocupa de establecer el

contenido de dicha reclamación estableciendo para la misma las siguientes
reglas:
“Cuando la pretensión principal sea que se cumpla con la garantía, se repara
el bien o servicio, se cambie por uno nuevo de similares características, se
devuelva el dinero pagado o en los casos de prestación de servicios que suponen
la entrega de un bien, cuando el bien sufra deterioro o pérdida, la reposición
del mismo por uno de similares características o su equivalente en dinero,
se deberá identificar el producto, la fecha de adquisición o prestación del
servicio y la prueba del defecto. Cuando la reclamación sea por protección
contractual o por información o publicidad engañosa, deberá anexarse la
prueba documental e indicarse las razones d e inconformidad”.
De otra parte, es muy amplio y garantista respecto del consumidor, la forma

como este puede presentar la reclamación. La Ley 1480 de 2011 establece
que la misma puede presentarse por escrito, telefónica o verbalmente. En
el primer evento se entiende por escrito, la enviada mediante documento
remitido por correo certificado a la dirección del establecimiento donde
adquirió el producto o servicio o la dirección del productor, o mediante
comunicación electrónica.
Se impone a los productores o comercializadores que tengan la opción de

recibir quejas telefónicamente de grabar las mismas. Reclamación que deberá
ser respondida por el proveedor o el productor dentro de los 15 días siguientes;
en caso de no hacerlo, o de negarse a expedir constancia de la presentación
de la reclamación, lo que ocurriría en el caso de que esta se hubiese hecho
telefónicamente; en estos casos el nuevo Estatuto del Consumidor establece
que al demandante le bastará con manifestar bajo la gravedad del juramento
la existencia de la reclamación, y con presentar la constancia de envío en caso
de que la misma se haya hecho por escrito.
4.4 La congruencia de la sentencia

Es este un tópico de bastante importancia dentro de la Ley 1480 de 2011,
toda vez que el artículo 58 tiene dos disposiciones que parecerían entrar en
contradicción, una de ellas se encuentra en el literal e. del numeral 5 y la
otra en el numeral 9. La primera de ellas dispone que las pretensiones, los
hechos y las pruebas del reclamo y la respuesta del productor o proveedor
delimitarán la actuación de la Superintendencia de Industria y comercio; la
segunda prescribe que la Superintendencia resolverá las pretensiones de la
forma que considere más justa para las partes, según lo probado dentro del
proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita.
428
Son dos incógnitas las que surgen de estas normas. La primera ¿qué sentido
tiene que la primera parte de la disposición se ocupe de decir que la actuación
de la superintendencia estará delimitada por los pretensiones, hechos,
reclamación y contestación a la misma; si en otro apartado del mismo artículo
se da absoluta libertad al juez para fallar más allá de lo pedido, e incluso por
fuera de lo pedido? La segunda incógnita que nace es ¿qué quiso significar
que la Superintendencia podrá resolver de la manera que considere más justa
de acuerdo con lo probado? ¿Significará acaso que el fallo podría producirse
en equidad? Hay quienes sostienen que esa no es la explicación, pero no
exponen los motivos8.
En relación con la contradicción, se considera que la misma es evidente, y que

tendrá aplicación la disposición posterior, es decir, que la Superintendencia
no se encuentra atada por las pretensiones y las excepciones propuestas en la
demanda y contestación; teniendo en cuenta, además, para esta interpretación,
que se trata de relaciones de consumo donde la asimetría entre las partes es
evidente y que se hace necesario compensar la misma.
A propósito de la decisión que se podrá tomar de la forma que se estima más

justa de acuerdo con lo probado. si se le trata de obtener una razón de ser a
esta expresión utilizada por el legislador, no puede ser otra que la de que se
quiso dar la posibilidad de fallar en equidad, pues de no haberlo querido de
esa manera qué sentido tendría haber utilizado la expresión justicia. Y surge
otro interrogante, ¿esta posibilidad la tiene únicamente la Superintendencia o
también es predicable de los jueces cuando conocen de este tipo de acciones?
Para responder a este cuestionamiento es necesario tener en cuenta que el
inciso primero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 establece:
“Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores
establecidos en normas generales o especiales en todos los sectores de la
economía, a excepción de la responsabilidad por producto defectuoso y de
las acciones de grupo o populares, se tramitarán por el procedimiento verbal
sumario con observancia de estas reglas especiales”.
Esta norma entra en abierta contradicción con la Ley 1564 de 2012, CGP, toda
vez que éste determina en su artículo 390, parágrafo tercero, que los procesos
adelantados con ocasión de la violación a los derechos de los consumidores
establecidos en normas generales o especiales, se tramitarán por el proceso
verbal o verbal sumario según la cuantía.
8
Se limitan a afirmar: “Esta afirmación no permite concluir que se trate de fallos en
equidad.” A. Giraldo, C. Caicedo y R. Madriñán, Comentarios al Nuevo Estatuto del
Consumidor, Bogotá, 2012. p. 178.
429
Consideramos que el Estatuto del Consumidor es una norma especial en

cuanto se refiere a la protección de derechos de los consumidores y que esta
es la norma que debe regir, incluso las especialidades de los procedimientos;
por lo tanto las disposiciones especiales previstas por el artículo 58 del nuevo
Estatuto del Consumidor deben ser cumplidas por los jueces, cuando estos
conozcan de procesos en que se protejan los derechos de los consumidores.
No tiene ningún sentido hacer una diferenciación de garantías, so pretexto
de que un proceso lo conozca un juez o un funcionario administrativo en
ejercicio de funciones jurisdiccionales.
Sin embargo, el Código General del Proceso prevalece en cuanto el trámite
propiamente dicho, entonces, si conoce un juez civil del circuito, éste deberá
dar el trámite de verbal, si la cuantía es menor o mayor; si el asunto es de
mínima el trámite será el de proceso verbal sumario.
Pero las disposiciones especiales que dan garantías a los consumidores,
deberán ser cumplidas tanto por jueces como por la Superintendencia, entre
ellas, la que establece la ausencia de recursos contra la providencias que se
profieran dentro del trámite del proceso, excepción hecha del que rechaza
la demanda que será susceptible de reposición y apelación y el recurso de
reposición. En otras palabras, el proceso verbal o verbal sumario que se
adelante para la protección de los derechos del consumidor, tienen como regla
general la ausencia de recursos,
No obstante, cuando el proceso se adelante, por la cuantía, como proceso
verbal sumario, lo cual en principio indicaría que se trata de un procedimiento
de única instancia; por tratarse de una protección del consumidor, el auto que
rechaza la demanda tendrá recurso de apelación. Ocurre de igual manera con
la facultad de fallar en la forma que se considere más justa y la prerrogativa de
fallar infra, ultra y extrapetita, pues la norma predica tal privilegio tanto del
juez del conocimiento como de la Superintendencia.
Sin embargo, existen puntos especiales del proceso regulado por el artículo 58
de la Ley 1480 de 2011, que sólo deben ser cumplidos por la Superintendencia,
porque la norma sólo nombra a esta entidad. Ocurre así con la facultad que
se otorga a esta entidad para que cuando el demandante manifieste que no
tiene los elementos suficientes para identificar al productor o proveedor, la
Superintendencia realice gestiones tendientes a identificarlo y vincularlo al
proceso, facultad que únicamente se predica de la Superintendencia.
4.5 Imposición de multas

Tanto la superintendencia como el juez del conocimiento, por disposición
expresa del numeral 10 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, tienen la
430
facultad de imponer multas concomitantemente con la condena del fallo, por

el incumplimiento de normas contractuales. Existe además la posibilidad que
la Superintendencia, imponga multas sucesivas, cuando el demandado omita
el cumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo. Los dos tipos de multas
tienen como destinataria a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Se observa en estas facultades otorgadas a los jueces y a la Superintendencia,

la implantación de lo que en la doctrina italiana se ha conocido como medidas
coercitivas para lograr el cumplimiento de sentencias y evitar que los fallos
que contienen obligaciones de hacer o no hacer, no se vuelvan declaraciones
de papel o “simple “flatus vocis de un legislador impotente”9.
5. Asuntos de competencia a prevención de la

Superintendencia Financiera y de los jueces
En relación con los consumidores de productos o servicios financieros, el
artículo 56 del nuevo Estatuto del Consumidor establece que conocerán a
prevención, los jueces o la Superintendencia Financiera, de los asuntos
contenciosos que se susciten entre estos y las entidades financieras, siempre
que tengan relación con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones
contractuales. Excluyendo expresamente pretensiones propias del proceso
ejecutivo y las pretensiones laborales, las cuales permanecen adscritas de
manera privativa a los jueces ordinarios.
No obstante lo anterior, surge la inquietud sí existen algunos aspectos del

desarrollo de las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades
financieras que también podrían ser conocidos por la Superintendencia de
Industria y Comercio. La duda surge, si se tiene en cuenta que el artículo
primero de la Ley 1480 de 2011, establece que el ámbito de aplicación de
las normas de ese estatuto son aplicables en general a las relaciones de
consumo y a la responsabilidad de los productores o proveedores frente a los
consumidores en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no
exista regulación especial.
Pues bien, si se tiene presente que la competencia que tiene la Superintendencia

Financiera está limitada a la ejecución y cumplimiento de los contratos
celebrados por entidades financieras, o compañías aseguradoras; puede
ocurrir que un consumidor tenga interés en que se pida una protección
contra publicidad engañosa que lo llevó a abstenerse de celebrar un contrato,
9
Proto Pisani, Appunti sulla tutela di condanna, citado por Segio Chiarloni, Medidas
Coercitivas y Tutela de los derechos, Lima, 2005, pàg, 297.
431
hipótesis que no se ubica como una pretensión de ejecución contractual. En

nuestro sentir,este sería un evento en que la Superintendencia de Industria
y Comercio podría conocer a prevención, de asuntos que tienen que ver con
los derechos de los consumidores financieros.
Reflexiones finales
De lo expuesto, surgen tres ideas centrales que deben consignarse como
reflexiones conclusivas.
La competencia a prevención establecida entre la Superintendencia de

Industria y Comercio y los Jueces Civiles del Circuito, supone que tanto éstos
como aquella, cumplan con las particularidades que establece el Estatuto del
Consumidor para uno y para otros. Así ocurre con los recursos previstos y
con la extensión de las facultades para no cumplir con la congruencia de la
sentencia.
Sin embargo, existen particularidades del trámite previsto por la Ley 1480 de
2011, que sólo deben ser cumplidas por la Superintendencia de Industria y
Comercio. Sucede así con la facultad de investigar, tendiente a identificar a los
proveedores y la de imponer multas por el incumplimiento de la sentencia.
A pesar de que la Superintendencia Financiera tiene funciones jurisdiccionales

compartidas con los jueces, para adelantar procesos tendientes a la protección
de los consumidores de productos y servicios financieros; por la forma
como quedó otorgada esta competencia, existen tópicos que eventualmente
pueden ser conocidos a prevención, entre los Jueces y la Superintendencia
de Industria y Comercio, cuando las pretensiones no estén relacionadas con
contratos celebrados con entidades financieras, aseguradoras o del mercado
bursátil, sino que contengan peticiones de consumidores con independencia
de los contratos celebrados, como ocurriría con la petición de que se suspenda
una publicidad engañosa o incluso con la reclamación de perjuicios que se
hayan ocasionado como consecuencia de la misma.
432
Cuarto tema
Nuevo Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo. Ley 1437 de 2011
Cuarto tema

y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011
Las novedades en relación con las

pretensiones procesales en la Ley 1437
Código de Procedimiento
Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo
Ruth Stella Correa Palacio*
* Ministra de Justicia y del Derecho. Ex magistrada de la Sección Tercera del Consejo de

Estado. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
1. El control judicial de la actividad de la
administración en el nuevo Código
La tensión por años enfrentada en la jurisprudencia, entre la tutela judicial
efectiva como derecho fundamental de consagración en el ordenamiento
interno desde el más alto rango (arts. 29 y 228 C. Pol.) así como en
diferentes instrumentos internacionales adoptados por Colombia y el mito
de jurisdicción rogada (dogma revisor) fundado en los principios de legalidad
(presunción de legalidad del acto administrativo que legitima la actuación de
la administración) y de separación de poderes, se ve reflejada en no pocos
artículos de la nueva normativa.
En efecto, la Ley 1437 al comenzar la segunda parte del código, destinada a la
regulación del control judicial de las actuaciones de la administración, señala
el objeto del proceso como (i) la efectividad de los derechos reconocidos
en la Constitución Política y la ley (artículo 103), en tanto vulnerados por
las autoridades públicas en actividades sujetas al derecho administrativo
o por particulares que cumplen función administrativa (art. 104), y (ii) la
preservación del orden jurídico. Objeto que concebido en esos términos
determina la tutela judicial efectiva como el propósito que inspira la nueva
normativa.
Para desarrollar ese objeto se consagra un amplio control judicial de las
actuaciones de la administración, mediante un importante listado de
pretensiones de diversa índole, con algunas novedades que amplían la
prestación judicial mas allá de lo pedido, sin que el dogma revisor haya sido
del todo abandonado para la determinación de las competencias del juez al
realizar el juzgamiento, particularmente de actos administrativos, donde
las pretensiones y causa petendi siguen determinando, aunque con alguna
flexibilidad, el marco de actuación del juez al momento de dictar sentencia.
La prestación judicial constituida por la respuesta oportuna y eficaz al
usuario de la administración de justicia, que se ve compelido a acudir a ella
cuando no logra el reconocimiento de sus derechos en sede administrativa,
motivaron las reformas introducidas en el tema de las pretensiones pasibles
437
Las novedades en relación con las pretensiones procesales en la Ley 1437
de ser incoadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se

traducen en el eficaz control de las actuaciones de la administración.
Sin que ese cambio afecte el principio de separación de poderes ni pretenda
erigir al juez administrativo en sucedáneo de la administración en la adopción
de las decisiones que a ésta competen. Al contrario, el código todo está
destinado a lograr que la administración reasuma su papel en el Estado de
derecho, siendo la primera llamada al reconocimiento de los derechos que
con ocasión de sus funciones le corresponde otorgar.
Así lo revelan las normas que con coherencia y sincronía establecen en la
primera parte del código el propósito de lograr que sea la administración la
encargada de satisfacer directamente y sin trámites ni dilaciones injustificadas,
los derechos que está a su cargo reconocer. Y en la segunda parte, en ejercicio
del derecho a accionar, incluyen las pretensiones a ser deducidas ante el
juez de lo contencioso administrativo con el fin de lograr la eficacia de esos
derechos en tanto desconocidos o vulnerados por las autoridades públicas o
por los particulares en ejercicio de función administrativa.
Es así como en total correspondencia con el objeto de los procesos que
se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa, esto es: la
efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la
preservación del orden jurídico, se establecieron varias normas en la primera
parte, que tienen como primer destinatario a las autoridades públicas a
438
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que

se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho
subjetivo a favor del demandante o de un tercero. Evento éste que
corresponde a la original tesis de los fines móviles y finalidades.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. Ello en acatamiento
de la jurisprudencia del Consejo de Estado de la década de los 90, que
dio lugar a la recuperación de unas playas que fueron adjudicadas, en ese
entonces por el Incora, como terrenos baldíos.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia
grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
Existen algunos otros cambios en relación con la congruencia y los efectos de

la sentencia de nulidad por inconstitucionalidad que se tratarán al abordar el
tema de la flexibilización del dogma revisor.
3.2.2 Declarativas y de condena

3.2.2.1 La de nulidad y restablecimiento del derecho
Con doble pretensión, una principal anulatoria y una consecuencial
indemnizatoria. La nulidad del acto particular causante de la vulneración de
un derecho amparado en una norma por oposición al ordenamiento jurídico,
y volver las cosas al estado en que se encontraban antes de que se produjera el
acto transgresor, así como la reparación del daño causado con el acto.
La nueva norma en primer lugar establece de manera preferente como el

objeto de esta pretensión el enjuiciamiento del acto administrativo de carácter
particular, sin perjuicio de la excepcional posibilidad de que también pueda
serlo el acto administrativo de carácter general.
En efecto, como viene admitiéndose por la jurisprudencia en especial de

la Sección Segunda del Consejo de Estado5, el nuevo Código consagra la
posibilidad de formular pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho contra el acto administrativo de carácter general, cuando esta es la
5
Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 6129-02, sentencia de 11 de
septiembre de 2003, ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Reiterada y definida por la
misma Sección en sentencia de 11 de diciembre de 2003, expediente número 2024-01,
Ponente: Conjuez Evelio Suárez. En igual sentido sentencia de 6 de marzo de 2008, de la
misma Sección–Subsección A, expediente No. 4294-2005, ponente: Dr. Alfonso Vargas
Rincón.
444
Ruth Stella Correa Palacio
actuación directamente vulnerante del derecho amparado en una norma,

con la condición de que la demanda se intente dentro del término que se
estableció para formular pretensiones de restablecimiento, esto es, dentro de
los cuatro meses siguientes a la publicación, a menos que para su aplicación
se hubiere producido un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del
acto general, caso en el cual el término se cuenta desde la notificación de
aquel.
Cabe precisar que frente a la posibilidad de formular pretensiones de

restablecimiento del derecho en contra del acto general, cobra la mayor
importancia la disposición de los efectos de la sentencia contenida en
el artículo 189 de la nueva norma y que corresponde al actual texto del
artículo 175 en tanto dispone que: “La sentencia proferida en procesos de
restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido
en ellos y obtenido esta declaración a su favor.” En otras palabras que la
declaración de nulidad de un acto general que además está acompañada de
órdenes de restablecimiento de derecho, tendrá efectos de cosa juzgada erga
omnes en relación con la declaración de nulidad, e interpartes frente a la de
restablecimiento del derecho.
Es de lamentar que en un Estado social de derecho, fundado entre otros

en los principios de legalidad y responsabilidad, la nueva normativa no
hubiera consagrado los efectos isonómicos para esas decisiones, por virtud
de los cuales si un acto administrativo con independencia de su naturaleza
particular o general, afecta a varias personas, tanto la decisión de nulidad
como la de restablecimiento del derecho motivada por la demanda de uno
de los afectados, debe cobijarlos a todos, como lo propone el Código Modelo
de Procesos Administrativos Judicial y Extrajudicial para Iberoamérica,
recientemente aprobado por el Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal6. Código modelo que en relación con los procesos adelantados por
la administración establece la aplicación del principio de Isonomía con el
siguiente alcance:
6
En Buenos Aires – Argentina, el 8 de junio de 2012, en las XXIII del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, fue aprobado el mencionado código modelo,
elaborado por una comisión integrada por profesores Ada Pellegrini Grinover, Brasil
(presidente); Ricardo Perlingeiro, Brasil (secretario general); Abel Zamorano, Panamá;
Adriáns Simons, Perú; Angel Landoni Sosa, Uruguay; Carlos Manuel Ferreira da Silva,
Portugal; Euripides Cuevas, Colombia; Gumersindo García Morelos, México; Igancio M.
Soba Bracesco, Uruguay; Juan Antonio Robles Garzón, España; Maria Rosa Gutiérrez
Sanz, España; Odete Medauar, Brasil; Ruth Stella Correa Palacio, Colombia; Sergio
Artavia Barrantes, Costa Rica.
445
“Art. 5o (Isonomía)
Siempre que la cuestión de fondo de una pretensión individual estuviere
relacionada con los efectos jurídicos de un comportamiento administrativo
de alcance general, el resultado del conflicto pasará a ser de interés de la
colectividad destinataria de aquel comportamiento y, por tanto, la solución
deberá provenir de una decisión administrativa, única y con efectos erga
omnes.”
Y que replica como uno de los principios a ser tenidos en cuenta en la solución
de conflictos a través de mecanismos alternativos:
“El uso de medios alternativos de solución de controversias con la
Administración estará sujeto a los siguientes principios:
“…II. Isonomía. Los acuerdos que envuelvan normas administrativas o
actuaciones de alcance general deben alcanzar a todos aquellos que se
encuentren en la misma situación fáctica, aunque no hayan participado de
esos acuerdos.”(art.72-II)
Por otra parte en la Ley 1437 expresamente se consagra al acto presunto como
objeto de control a través de pretensiones anulatorias con consecuencias
de restablecimiento del derecho y de reparación de perjuicios. Desde el
advenimiento de los silencios administrativos con efectos jurídicos, esto
es los actos administrativos fictos o presuntos, la jurisprudencia admitió
la posibilidad de dirigir las pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho en su contra, con fundamento en normas como: (i) la modificación
que al artículo 135 del Decreto 01 de 1984 introdujo el Decreto 2304 de 1989,
para consagrar que el silencio negativo, en relación con la primera petición
también agota la vía gubernativa; o (ii) la modificación que la Ley 446 de 1998,
hizo al numeral 3 del artículo 136 para señalar que la demanda sobre los actos
presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo.
3.2.2.2 La de reparación directa

De naturaleza eminentemente indemnizatoria y exótica en el derecho
comparado, e introducida en nuestro ordenamiento jurídico desde 1941, se
mantiene en la nueva normativa. Este mecanismo procesal permite acudir
directamente ante el juez en busca de la reparación del daño antijurídico
causado con unas específicas actuaciones, a saber: la acción, la omisión,
la operación administrativa, y la ocupación de inmuebles. Cabe señalar
que aunque la norma no lo haya mencionado expresamente, sigue siendo
procedente la pretensión de reparación directa del daño antijurídico causado
con el acto legal al generar rompimiento del principio de igualdad frente
a las cargas públicas, como ya lo ha venido sosteniendo de tiempo atrás la
446
jurisprudencia7, sobre norma que en similares términos tampoco mencionaba

tal actuación como fuente de la responsabilidad a demandar a través de este
mecanismo de control.
Pretensión cuya prosperidad exige el concurso de los siguientes requisitos:

i) que se trate de un acto administrativo legal, esto es, que se trate de una
actuación legítima de la administración y ii) que se acredite que la carga
impuesta al administrado es anormal o desmesurada (rompimiento de la
igualdad ante las cargas públicas o violación de la justicia distributiva).8
La densidad del control judicial sobre el actuar de la administración por

virtud de esta pretensión es superior, en tanto cuando el daño proviene de
cualquiera de las actuaciones mencionadas, la administración no dispone de
auto tutela administrativa o privilegio de lo previo y por tanto se ve abocada,
como textualmente lo dice la norma, a responder directamente ante el juez
por el daño que se le imputa, sin haber conocido previamente de reclamación
alguna por parte del supuesto afectado.
Como novedad la nueva normativa introduce varios cambios, a saber:
i) Elimina el segmento normativo destinado a permitir al estado la

formulación de esa pretensión con fines de repetición en contra de su
funcionario o exfuncionario que con su conducta dolosa o gravemente
culposa haya dado lugar a que el Estado resulte condenado o haya debido
conciliar o haya llegado a cualquier fórmula de arreglo, aparte que había
sido incluido en el artículo 86 actual por la Ley 446 de 1998, con el fin
de dotar al Estado de un instrumento procesal para hacer efectivo el
mandato de repetición contenido en el inciso 2º del artículo 90 de la
Constitución Nacional, pero innecesario actualmente dada la regulación
completa del tema a través de la Ley 678 de 2001
ii) Trata de manera específica la responsabilidad del Estado por los hechos
de los particulares solo para aquellos eventos en que éstos actúan
siguiendo expresa instrucción de la entidad, sin que ello signifique la
eliminación de la responsabilidad por la omisión que facilita o permite
que el daño sea causado por terceros y que en todo caso tiene respaldo
directamente en la norma constitucional.
7
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, expediente No.
16.079, ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
8
Así lo precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia 8 de marzo de 2007,
exp. No. 16421, ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
447
iii) Establece para el juez el deber de determinar en la sentencia la proporción

por la cual debe responder cada uno de los causantes del daño cuando
en la causación estén involucrados particulares y entidades públicas,
teniendo en cuenta la influencia causal en el hecho o la omisión. Esa
disposición supone la vinculación al proceso del particular cuya
actuación se constituye en una de las causas y sin cuya comparecencia no
podrá adoptarse decisión en su contra. En todo caso tal disposición no
lleva consigo la desaparición de la solidaridad establecida en el artículo
2344 del C. Civil para los causantes del daño, con lo cual el Estado y
el particular siguen teniendo la calidad de litisconsortes facultativos, es
decir, el proceso puede adelantarse sin la vinculación de ese tercero, que
por virtud de la nueva regulación y en lo que comporta realmente una
novedad, podrá ser vinculado por el demandado a través de llamamiento
en garantía, sin que se le pueda oponer que la solidaridad solo nace con la
sentencia, como viene haciéndolo de manera reiterada la jurisprudencia
de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
3.2.2.3 Las contractuales

Dirigidas a controlar la actividad contractual del Estado, con independencia
del régimen de derecho que gobierne el contrato, como quiera que el
nuevo Código atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo
el conocimiento de las controversias derivadas de todos los contratos que
celebra el Estado, con solo dos excepciones, a saber: aquellos celebrados
para el cumplimiento de su objeto por las entidades estatales financieras,
de seguros, intermediarias de seguros e intermediarias de valores vigiladas
por la Superintendencia Financiera (art. 105 n.° de la Ley 1437) y aquellos
celebrados por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios
(a menos que en ellos se hayan pactado o debido pactarse cláusulas
excepcionales), contratos éstos en relación con los cuales expresamente se
dijo que su juzgamiento no correspondía a la jurisdicción de lo contencioso
administrativa.
La actividad contractual del Estado, que comprende desde la etapa de

formación del contrato y va hasta después de su finalización –etapa post
contractual en la que surgen obligaciones relacionadas con la estabilidad de la
obra y la calidad del bien o servicio suministrado-; etapas dentro de las cuales
la administración goza de poderes excepcionales ejercidos a través de actos
administrativos, y que dan lugar a diferentes pretensiones: (i) anulatorias de los
actos administrativos pre–contractuales, contractuales y post contractuales, y
consecuencialmente de restablecimiento del derecho cuando el daño proviene
de cualquiera de esos actos, bien con ocasión de la selección del contratista,
448
ora en ejercicio del ius variandi que acompaña a la administración en algunos

de sus contratos (interpretación, modificación y terminación unilateral); o
también en ejercicio del poder sancionatorio que con ocasión de la actividad
contractual ejerce (imposición de multas, cláusula penal pecuniaria,
declaración de caducidad, etc.). (ii) de nulidad absoluta o relativa del contrato,
(iii) de revisión de precios, de restablecimiento de la ecuación contractual, de
incumplimiento, las consecuenciales, de liquidación del contrato, etc. (iv) de
ejecución y cumplimiento de las obligaciones convenidas.
En otras palabras de la actividad contractual del Estado emergen las más

diversas pretensiones: anulatorias, de restablecimiento, declarativas, de
condena, de ejecución, todas por regla general, a ser formuladas como
contractuales y solo por las partes del contrato, dentro de los años siguientes
a los motivos de hecho o de derecho que dan lugar a la reclamación, a menos,
que surjan de un contrato de ejecución sucesiva que amerite ser liquidado, en
cuyo caso el término para formular la demanda comienza a correr a partir del
día siguiente a la liquidación bilateral o a la ejecutoria del acto que aprueba la
unilateral, o desde el vencimiento de los dos meses siguientes al fenecimiento
del plazo para liquidar de mutuo acuerdo, cuando la administración ha
incumplido con el deber de liquidar unilateralmente.
La novedad se consagró con ocasión del control judicial de los actos previos a
la celebración del contrato, que conforme a la modificación introducida por
la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,
prácticamente había desaparecido, en tanto esa norma dispuso su demanda
en el término de 30 días contados a partir del siguiente a la notificación,
comun9998[(de)1(del )1ma o rapma di
449
3.3.1 En las pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad

Con expresa consagración en la Carta Política, artículo 237-2, se atribuye
competencia al Consejo de estado para fungir como juez de constitucionalidad
en tanto los actos pasibles de este control son aquéllos cuyo referente
normativo lo es solo la Carta Política, dado que a través de ellos el gobierno
nacional u otras autoridades ejercen funciones que les han sido atribuidas
directamente por la Constitución.
En esos procesos el principio dispositivo se ve morigerado en tanto si bien es
cierto ameritan demanda para poner en movimiento la jurisdicción, el juez
está autorizado al momento de dictar sentencia, a anular el acto enjuiciado
por violación a una norma de la constitución diferente a aquella invocada en
la demanda, conforme expresamente lo dispuso el parágrafo del artículo 135.
Por otra parte en la sentencia que le pone fin al proceso iniciado con
pretensión de esta naturaleza, el juez podrá pronunciarse sobre las normas
que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas
que declare nulas por inconstitucionales. Se trata de aquellas normas que
repliquen en iguales términos las que si fueron demandadas.
3.3.2 En las pretensiones simplemente anulatorias

La demanda deja de ser reserva del demandante en tanto su modificación
se permite al tercero interviniente quien pasa de realizar una intervención
meramente adhesiva para permitírsele formular en contra del acto enjuiciado
cargos diferentes de aquellos que hizo la demanda y además tiene la facultad
de incluir dentro de la solicitud de nulidad de otras normas de la misma
reglamentación no demandadas, ello siempre que realice tal actuación dentro
del término que se tiene para modificar la demanda.
Establece el artículo 223 al regular la coadyuvancia en los juicios adelantados

por virtud de pretensiones meramente anulatorias:
“Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la
demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos
o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo
acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la
reforma de la demanda principal.”
3.3.3 En la demanda en contra de actos administrativos particulares

que han sido objeto de recursos ante la administración
Como uno de los requisitos de procedibilidad de la demanda que pretende
enjuiciar la nulidad de actos administrativos de carácter particular, actual-
456
mente está consagrado el agotamiento de la vía gubernativa, que consiste

en la formulación, ante la administración, de los recursos gubernativos que
proceden en su contra. Consecuente con esa exigencia, el artículo 138 actual
señala que “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa,
también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen”.
La inobservancia de ese requisito vicia de ineptitud la demanda y conduce a
un fallo inhibitorio. Así por ejemplo será inepta la demanda si se demanda el
acto administrativo principal y aquel a través del cual se resolvió el recurso de
apelación, pero dejó de demandarse el proferido para resolver la reposición,
entre otras hipótesis.
El nuevo Código, al referirse al requisito de la demanda de individualizar las

pretensiones estableció: “Si el acto fue objeto de recursos ante la administración
se entenderán demandados los actos que los resolvieron.”(art. 163). Norma
perfectamente complementada con el parágrafo primero del artículo 175, que
como uno de los requisitos a cumplir con la respuesta a la demanda introduce
la obligación de la entidad pública de allegar el expediente administrativo
que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se
encuentren en su poder, lo cual le permitirá al juez conocer cuáles actos se
han proferido con ocasión de la impugnación ante la administración del acto
contra el cual se dirigen las pretensiones de nulidad y restablecimiento del
derecho y por esa vía dar aplicación al mandato contenido en el artículo 163.
3.3.4 Poderes al juez para encauzar la demanda hacia la pretensión

que corresponde, según la conducta de la administración a
enjuiciar (art. 137)
De manera expresa la nueva codificación cuando se refiere a las pretensiones
meramente anulatorias en contra del acto particular, las cuales permite en
excepcionales y precisos casos, establece que cuando el juez observe que la
demanda también tiene pretensiones de restablecimiento del derecho, bien
sea expresas o porque surjan como efecto propio de la nulidad del acto, las
deba tramitar conforme a las reglas establecidas para estas pretensiones.
Si bien en esta norma el legislador de manera expresa establece al juez la

tramitación de la demanda en conformidad con la reglas establecidas en
norma diferente a la invocada por el actor, ello no significa que sea el único
caso en el cual el juez deba enderezar el proceso hacia el trámite que le
corresponde.
Los poderes ordenadores del juez, deben ser utilizados para encausar la
demanda al trámite que le corresponde y así evitar fallos inhibitorios,
457
siempre que la demanda haya sido formulada dentro de la oportunidad que

le corresponde a la pretensión correcta.
3.3.5 El control inmediato de legalidad

Mención especial merece este medio de control que si bien no constituye una
pretensión en tanto el control lo ejerce el juez oficiosamente, es innegable la
importancia que representa en la densidad del control del juez frente a las
actuaciones de la administración.
Creado por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de
1994, artículo 20, como un medio de control a cargo de la jurisdicción de lo
contencioso administrativa (Consejo de Estado y Tribunales Administrativos),
en relación con los actos administrativos de carácter general expedidos por
las autoridades nacionales o regionales para reglamentar, desarrollar o aplicar
los decretos legislativos (proferidos para conjurar los estados de excepción).
Como sucedió con otros medios de control que actualmente se encuentran
regulados por fuera del código contencioso administrativo, éste fue
incorporado en el capítulo de medios de control y además se le dotó de un
procedimiento expedito para adoptar la decisión.
Es importante resaltar la inexistencia de nulidad por consecuencia frente a
la declaratoria de inconstitucionalidad del decreto declaratorio del estado de
excepción o del decreto legislativo que le sirve de soporte normativo al acto
general objeto del control inmediato de legalidad.
Al respecto en sentencia de 23 de noviembre de 2010, expediente n.° 11001-
03-15-000-2010-00196-00 dijo la Sala Plena Contenciosa del Consejo de
Estado:
“En efecto, el control de legalidad que corresponde a esta Corporación debe
realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición sin
que sea relevante tener en cuenta fenómenos que afectan su fuerza ejecutoria.
En otros términos, como la presunción de legalidad que ostentan los actos
administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, su eventual
“decaimiento” no trae aparejado el juicio de legalidad, indispensable para la
determinación de la validez de los efectos jurídicos que llegó a producir.”
Entonces es claro para la jurisprudencia que el juicio de legalidad de esos actos

administrativos debe adelantarse a pesar de la declaratoria de inexequibilidad
del acto que declara el estado de excepción o del decreto legislativo que se
dicta para conjurarlo y que le sirve de fundamento al acto administrativo de
carácter general cuyo control corresponde a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
458
Dos son las razones que permiten concluir la necesidad del adelantamiento
del juicio de nulidad, a saber: (i) Los motivos que han llevado a la Corte
Constitucional a declarar la inexequibilidad por consecuencia de los decretos
legislativos cuando se ha declarado la inconstitucionalidad del acto que
declara el estado de excepción, no son transpolables al juicio de nulidad de
los actos administrativos que se expiden con fundamento en esos decretos,
en tanto la competencia legislativa ejercida por el presidente de la república
en el decreto legislativo tiene su origen en el decreto que a su vez declara
la existencia del estado de excepción, luego, declarada la inexequibilidad
de éste, fuerza concluir la inexequibilidad de aquél. Pero esa consecuencia
no se da frente al acto administrativo por cuanto a través del mismo no se
cumple función legislativa, sino la administrativa, propia de las autoridades
administrativas, sin que para su ejercicio se necesite de atribución especial
contenida en el decreto legislativo. (ii) La diferencia de los efectos en el
tiempo de la declaración de inexequibilidad y de la declaración de nulidad:
la primera, en los términos mandados por la LEAJ, hacia el futuro; los de la
nulidad en cambio et tunc; luego, si la inexequibilidad del estado de excepción
y de los decretos legislativos que se profirieron para conjurarlo tiene efectos
a partir de tal declaración, el juez contencioso administrativo aún tiene en
sus manos el control de lo actuado a través de actos administrativos, desde
cuando se profirió el acto y hasta cuando se declaró la inexequibilidad del que
le sirve de fundamento, produciéndose frente al acto administrativo apenas el
fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento.
Por otra parte conviene precisar que el trámite de este proceso deja a salvo
el derecho a formular pretensiones anulatorias y aún de restablecimiento en
contra de tales actos, ello por supuesto siempre que el vicio que se endilgue
al acto sea diferente a aquellos que fueron estudiados al realizarse el control
inmediato de legalidad.
Conclusión
El tratamiento que da el nuevo Código a las pretensiones procesales
contencioso administrativas, logra el propósito buscado, la tutela judicial
efectiva, en tanto pone a disposición del administrado un amplio catálogo de
pretensiones dirigidas a lograr el control de la actuación de la administración
que es el fin que determina la existencia de la pretensión contenciosa
administrativa.
La disponibilidad de todas esas pretensiones unida a la remoción de

obstáculos como una de las características que identifica al nuevo Código en
aras de llegar a la prestación judicial buscada, esto es la sentencia en la que se
459
dice el derecho, o en otras palabras la decisión en la que se ejerce el control

de las actuaciones de la administración, marca una diferencia importante con
la regulación actual.
Una conclusión se impone, la aplicación de los mandatos contenidos en el
460
I. La ausencia de una «apuesta» por la oralidad y su
consagración como sistema discrecional para el
Juez
1.- El artículo primero de la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se reformó la
ley estatutaria de la administración de justicia dispuso:
“La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución
de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos
procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los
funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala
conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se
aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria.
“Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales
con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos
procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación
de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances
tecnológicos.
De la norma anterior puede deducirse que la voluntad legislativa de instaurar

la oralidad en los procesos judiciales está vinculada a la concepción de un
proceso de duración razonable, como parte del derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia. Por tal razón, la introducción de la
oralidad al Proceso Contencioso Administrativo resultaba esencial, habida
cuenta de la alta congestión que afecta a esta jurisdicción.
2.- Al analizar esta norma, la Corte Constitucional precisó que en ella no se
consagraba una regla sino un principio y precisó que, mientras el legislador
no expidiera las normas que regularan la oralidad en el proceso, nadie podría
alegar la nulidad de una actuación judicial alegando la violación del principio
de oralidad.
Lo que seguía a continuación era la expedición de códigos (ojalá unificados)
que regularan procesos judiciales sujetos a la oralidad, esto es, procesos en los
cuales la mayor parte de su trámite se surtiera en audiencias concentradas con
la participación del Juzgador. En todo caso, se suponía que era el legislador
463
quien debía establecer un sistema oral de juzgamiento; no se esperaba, de

ninguna manera, que la decisión de tramitar cada proceso en forma oral o en
forma escrita pudiera ser una decisión que se dejara a la discrecionalidad de
los jueces.
La Corte señaló textualmente:

“Concebida a la manera de principio, la oralidad se proyecta entonces
como una norma cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador
de acuerdo con las características y necesidades de cada procedimiento en
particular, lo que permite que su desarrollo e implementación pueda hacerse
en forma gradual.
“Una consecuencia de lo anterior es que, hasta tanto se adopten las respectivas
regulaciones para cada proceso, no será posible invocar la nulidad en desarrollo
de una actuación judicial, aduciendo la falta de implementación de la oralidad.
En este sentido, la Corte deberá condicionar la constitucionalidad de los incisos
1º y 2º del artículo primero del proyecto, en el entendido de que la oralidad
sólo puede ser exigible de conformidad con las reglas procedimentales que fije
el Legislador.
Dejarle al juez la facultad de decidir discrecionalmente cuál trámite aplica en

cada proceso y permitirle que este determine si aplica en el mismo el principio
de la oralidad implica delegarle una facultad que tenía que ser ejercida por el
legislador.
“Hablamos genéricamente de discrecionalidad cuando en un marco normativo
dado, un órgano dotado de autoridad para decidir tiene libertad para elegir
entre varias alternativas dadas. La discrecionalidad puede ser explícita, si se
da el caso de que las normas del sistema facultan textualmente al órgano en
cuestión para que tome la decisión sin predeterminarla. Como se ha dicho,
se trata de un supuesto de legislación delegada. Puede darse en un marco
acotado, como cuando el ordenamiento establece los grados de una pena y
deja al juzgador que determine con precisión cuál de entre las alternativas cree
aplicable al caso, puede darse configurando el marco de una forma genérica
e imprecisa, como cuando se recurre a la institución de la desviación de
poder, o puede darse sin determinar marco alguno, facultando simplemente
al órgano de decisión para que decida el caso sin norma que predetermine la
solución…. Se ha sostenido que equivalen a una delegación legislativa en el
órgano judicial.1
3.- Los redactores del nuevo CCA no le apostaron a la oralidad, con ello
queremos decir que no se comprometieron con este sistema. La falta de
consenso sobre si este era el camino que debía escogerse para el nuevo Código
1
Laporta, Francisco, El imperio de la ley, Ed. Trota, 2007, p. 206.
464
Martín Bermúdez Muñoz
(lo que desconoce lo dispuesto en la ley estatutaria de la Administración de

Justicia) terminó dejando el proceso regulado en el nuevo CCA –en este
aspecto– en una especie de encrucijada, donde las normas quedaron sin
saber a dónde ir, como los indecisos del cuento de Julio Ramón Ribeyro.
Una encrucijada en la cual la decisión de cómo debe tramitarse cada proceso

–que debía tomarla el legislador– fue delegada a los propios jueces.
Dice el escritor peruano en su cuento:

“Algunos vienen instruidos, les han advertido «toma por la derecha» o «toma
por la izquierda». Y sin cavilar se lanzan en busca de su ciudad. Otros son más
afortunados porque tienen impreso en la frente el camino que han de seguir,
y no necesitan sino que los demás les digan qué señal tienen sobre sus ojos….
“Y los que no son predestinados, y los que no están advertidos, ¿qué deben
hacer? …
“Pues, como nosotros: quedarse en la encrucijada…”
4.- La doctrina en general advierte que no existe un proceso exclusivamente

oral que supondría que todos los actos del mismo (incluyendo la demanda)
fueran verbales o se presentaran en audiencia, por lo cual, cuando se habla
de sistemas orales estamos en realidad en sistemas en los que prevalece la
oralidad, así algunos de sus actos se cumplan por escrito.
Eso es lo que acontece, por ejemplo con el proceso verbal de mayor

cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil a partir de la ley de
descongestión: la demanda, su contestación y las excepciones previas tienen
un trámite escrito y, luego de lo anterior, cuando se ha conformado la relación
procesal, el proceso se surte en una audiencia donde se cumplen todas las
demás etapas (conciliación, pruebas, alegaciones y fallo). Un proceso regulado
de esta forma es un proceso oral.
“Desde el inicio hay que dejar bien sentado, por evidente, a la imposibilidad
práctica de configurar un procedimiento de manera totalmente oral o escrita.
De ahí que no se trate de exclusividades sino de prevalecimientos. Resulta así
que el problema de los principios de oralidad o de escritura es un problema
de límites. Si en un procedimiento escrito la palabra ha de ser la forma de
realización de algunos actos procesales, y si de un procedimiento oral la
escritura no puede estar totalmente ausente, todo se reduce a determinar
cuándo, por prevalecer una forma u otra, podemos correctamente decir que
estamos ante un procedimiento oral o escrito…
“Si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza el procedimiento
oral, diríamos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia
oral en la cual el juez se pone en relación directa con las pruebas personales
465
testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya
sido preparada por una serie de actos escritos…”2
5.- Lo que consagró el nuevo CCA no fue un proceso mixto en el que

prevaleciera la oralidad, como algunos lo anuncian. Lo que consagró fue un
proceso en el cual el juez o el tribunal, en cada caso concreto, deben decidir
–en forma discrecional– el trámite que le imprimen al proceso. Le otorgó
a los jueces y magistrados la facultad de determinar si tramitan el proceso
aplicando las instituciones propias del proceso oral; llevar a cabo los actos
procesales en audiencia; asistir a las audiencias en que se practiquen las
pruebas; y adelantarlas en forma concentrada.
6.- La apuesta por la oralidad, tal y como ha sido planteada en el Código de

Procedimiento Penal, en la ley de descongestión y en el proyecto de Código
General del Proceso, supone:
a. Disponer que el proceso debe tramitarse obligatoriamente en audiencias

con la mayor concentración posible, con la presencia obligatoria del Juez
o del Tribunal y estableciendo prohibiciones expresas para evitar que el
Juez eluda su cumplimiento.
b. Disponer que las audiencias obligatoriamente se graben o registren en
audio o en video; lo que implica prohibir las transcripciones, para no
volver a confundir proceso oral con proceso dictado.
c. Establecer que el sistema oral solo entra en vigencia cuando existan los
medios tecnológicos para implementarlo.
7.- Nadie discute que la inmediación es un principio connatural al proceso

oral y, en este punto, lo que nos parece importante agregar es que ella no se
cumple simplemente garantizando la práctica de las pruebas y audiencias de
alegaciones delante de un juez: se cumple garantizando que todo lo anterior
se desarrollará delante del juez o tribunal que fallará el proceso, el cual debe
hacerlo con base en lo percibido y no con fundamento en lo leído en un
documento.
Montero Aroca distingue la presencia judicial en las pruebas de la inmediación

en los siguientes términos:
“a.- La presencia judicial en la práctica de los medios de prueba venía impuesta
por el artículo 229.2 de la Ley de Ordenamiento del Poder Judicial, al decir que
las declaraciones, confesiones, en juicio, informes y ratificación de los peritos
2
Montero Aroca Juan, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil. Tirant Loblanch, Valencia 2001, p. 175.
466
se llevarán a efecto ante el juez o tribunal… Con todo eso, esto no es imponer
la inmediación sino sólo la presencia judicial.
“b.- El principio de inmediación en su exacto contenido supone, de entrada,
que el juez ha de tener contacto directo con las fuentes de prueba, pero esa
relación directa se justifica en que su certeza sobre los hechos debe formarse
sobre lo visto y lo oído, no sobre el reflejo documental de los medios de
prueba, de modo que la consecuencia es que el juez que ha presenciado la
prueba necesariamente ha de ser el mismo que dicte la sentencia. No hay
inmediación si la ley permite que un juez presencie la prueba y otro dicte
la sentencia, pues entonces este último sólo puede formar su certeza con la
constancia documental de la prueba practicada. Oralidad e inmediación no
son principios distintos, sino que se presentan formando parte de un conjunto
inescindible.
El mismo autor, al explicar la regulación de estos principios en la Ley de

Enjuiciamiento Civil de 2002, señala:
“...cualquier otro acto de prueba que deba llevarse a cabo contradictoria y
públicamente se hará bajo la presidencia del juez o magistrados miembros del
tribunal que está conociendo del asunto y el requisito se exige con tal rigor que
su incumplimiento determina la nulidad de pleno derecho de la actuación…
“La verdadera inmediación se encuentra cuando la LEC dispone que las vistas
y las comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dicar
una resolución se celebran siempre ante el juez o los magistrados integrantes
del tribunal que conozca el asunto… de modo que sólo podrá dicar sentencia
el juez que ha presidido el juicio. Si eso no fuera posible deberá repetirse el
juicio. Manifestación de esta inmediación se encuentra también en que la
prueba en segunda instancia no se practica ante el magistrado ponente sino
ante todos los magistrados que formen la Sala…”
El Código General del Proceso, en relación con la asistencia del Juez y los
Magistrados que conforman la Sala, dispone:
Artículo 107.- Audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se
sujetarán a las siguientes reglas:
1. Iniciación y concurrencia. Toda audiencia será presidida por el juez y, en su
caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del juez o de
los magistrados genera la nulidad de pleno derecho de la respectiva actuación.
“Sin embargo, la audiencia podrá llevarse a cabo con la presencia de la
mayoría de los magistrados que integran la Sala, cuando la ausencia obedezca
a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. En el acta se dejará
expresa constancia del hecho constitutivo de aquél…
“Cuando se produzca cambio de juez que deba proferir sentencia en primera o
segunda instancia, quien lo sustituya deberá convocar a una audiencia especial
467
con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar. Oídas las alegaciones, se
dictará sentencia según las reglas generales.
8.- El nuevo CCA, por el contrario, no dispone que la presencia de los

Magistrados que integran la sala que decidirá el proceso sea obligatoria, ni
establece que la ausencia del juez y los magistrados genere la nulidad de lo
actuado.
El artículo 117 dispone que los magistrados del Consejo de Estado podrán
“comisionar” a sus magistrados auxiliares o a los magistrados de los
Tribunales para practicar pruebas, sin ningún tipo de limitación relativa al
tipo de prueba o al lugar donde ésta debe desarrollarse, debiendo advertirse
que esta corporación conoce procesos en única y en segunda instancia.
Y el artículo 183 dispone:

“Las audiencias y diligencias serán presididas por el juez o magistrado
ponente. En el caso de jueces colegiados podrán concurrir los magistrados
que integran la sala, sección o subsección si a bien lo tienen. Tratándose de
la audiencia de alegaciones y juzgamiento ésta se celebrará de acuerdo con el
quórum requerido para adoptar la decisión.
Una norma como la anterior garantiza que los magistrados integrantes de

la Sala nunca asistirán a las audiencias, lo que afecta la esencia del proceso
oral. Y es preocupante que, al no haberse dispuesto que la ausencia del
juez o magistrado ponente generen la nulidad de la audiencia, siga vigente
la costumbre judicial de muchos despachos en los cuales se entiende que
quien recibe la audiencia es un funcionario del despacho donde el Juez solo
interviene para tomar el juramento al declarante y luego se le llama cuando es
necesario adoptar alguna decisión, como la relativa a resolver una objeción a
una pregunta formulada al declarante; muchos entienden que a eso se limita
el deber de presidir la audiencia.
Sobre el mecanismo de permitir que la prueba se practique ante un magistrado

y no ante la Sala, Montero Aroca señala:
“…lo que nos importa es que la existencia misma del juez instructor es
contraria a la oralidad, en el sentido explicado por Chiovenda, pues para éste
era esencial que las pruebas se practicaran precisamente delante del tribunal
en su conjunto, de todos los magistrados que tenían que valorarlas y no
simplemente ante uno de los integrantes del órgano colegiado, se llamara a
éste juez delegado o instructor..” 3
3
Montero Aroca, Juan Op. cit. p. 165.
468
9.- En relación con la obligación de grabar las audiencias y prohibir las

transcripciones:
a.- El Código de Procedimiento Penal dispone:

“ARTÍCULO 146. REGISTRO DE LA ACTUACIÓN. Se dispondrá el empleo
de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos
de lo actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohíben las
reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código
expresamente autorice
b.- El Código General del Proceso dispone en su artículo 107:

4. Grabación. La actuación adelantada en una audiencia o diligencia se grabará
en medios electrónicos, magnetofónicos, o en cualquiera otro que ofrezca
seguridad para el registro de lo actuado. ..
“El Estado deberá proveer los recursos técnicos necesarios para la grabación
de las audiencias y diligencias.
“El acta se limitará a consignar el nombre de las personas que intervinieron
como partes, apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, la relación de los
documentos que se hayan presentado y, en su caso, la parte resolutiva de la
sentencia.
“En todo caso, cuando el juez lo considere conveniente podrá ordenar que
las diligencias consten en actas que sustituyan la grabación a que se refiere
el numeral anterior o que la complementen. Lo anterior no es aplicable a las
audiencias….
“En ningún caso el juzgado hará la reproducción escrita de las grabaciones.
c.- El nuevo CCA, en vez de disponer la obligatoriedad de los registros de

las audiencias y prohibir la transcripción de las mismas para proscribir el
proceso dictado, dispone en su artículo 183:
“En los casos en que el juez lo estime necesario podrá ordenar la transcripción
literal total o parcial de la audiencia o diligencia, para que conste como anexo.”
Nos parece que esta previsión, igualmente discrecional, pone en grave riesgo
la vigencia de la oralidad. Muchos jueces podrán estimar necesario hacer
transcripciones literales para facilitar su trabajo y para garantizar que el fallo
se adoptará con base en lo que literalmente expresó un testigo en la forma en
que él mismo lo certificó al firmar el acta. Y esa consideración será suficiente
para que corramos el riesgo de que los jueces –aún cuando cuenten ya con
los medios para grabar las audiencias– prefieran continuar tramitando sus
procesos en el sistema escrito.
469
10.- En relación con la obligatoriedad de llevar a cabo todas las actuaciones

del proceso oralmente y en relación con la aplicación del principio de
concentración, el Código General del Proceso dispone:
Artículo 3º.- Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirán en
forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice
realizar por escrito o estén amparadas por reserva.
Artículo 5. Concentración. El juez deberá programar las audiencias y
diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución
de continuidad. No podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla,
salvo por las razones que expresamente autoriza este código.
Artículo 107 N. 2. Concentración. Toda audiencia o diligencia se adelantará
sin solución de continuidad. El juez deberá reservar el tiempo suficiente para
agotar el objeto de cada audiencia o diligencia.
Para garantizar el citado principio de concentración el mismo C.G.P.

contempla la celebración de una sola audiencia de instrucción, alegaciones y
juzgamiento en su artículo 373, el cual, en lo pertinente dispone:
Artículo 373. Audiencia de instrucción y juzgamiento. Para la audiencia de
instrucción y juzgamiento se observarán las siguientes reglas:
1. En la fecha y hora señaladas para la audiencia el juez deberá disponer de
tiempo suficiente para practicar todas las pruebas decretadas, oír los alegatos
de las partes y, en su caso, proferir la sentencia.
4. Practicadas las pruebas se oirán los alegatos de las partes, primero al
demandante y luego al demandado, y posteriormente a las demás partes, hasta
por veinte (20) minutos cada uno…
5. En la misma audiencia el juez proferirá sentencia en forma oral, aunque
las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado.
Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos (2) horas para el
pronunciamiento de la sentencia.
Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deberá dejar
constancia expresa de las razones concretas e informar a la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura. En este evento, el juez deberá anunciar
el sentido de su fallo, con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la
decisión escrita dentro de los diez (10) días siguientes, sin que en ningún caso,
pueda desconocer el plazo de duración del proceso previsto en el artículo 121.
11.- En el trámite del proceso oral o por audiencias, el nuevo CCA, contempla
tres audiencias, reguladas de la siguiente manera:
a. La audiencia inicial, en la cual, luego de resolver lo relativo a las excepciones

previas (la audiencia se suspenderá si hay pruebas de estas excepciones las
470
cuales no se limitan como lo hace el CPC)4, llevar a cabo la conciliación y

la fijación del litigio, el Juez –al final de la misma– decretará las pruebas
pedidas por las partes.
Sin embargo el código dispone que el Juez, en cada caso particular, decidirá
si el conflicto sometido a su resolución es un conflicto de puro derecho
o es un conflicto que envuelve asuntos de hecho: si discrecionalmente
considera que ocurre lo primero, o estima que en el caso concreto no es
necesario practicar pruebas, una vez termine la primera audiencia pasará
directamente a la etapa de alegaciones y juzgamiento.
b. Audiencia de pruebas que se practicará dentro de los cuarenta días
siguientes previéndose que dure ininterrumpidamente hasta quince días
pero que puede suspenderse:
- Si hay alguna objeción o tacha dentro de la cual deba darse traslado

de pruebas, lo cual puede ocurrir respecto de los dictámenes, los
testimonios y los documentos, o sea respecto de casi todas las pruebas.
- Por disposición discrecional del Juez lo que quiere decir que el Código
es que no le impuso la obligación de recibir todas las pruebas en la
misma audiencia. El artículo 181, por el contrario dispone que la
audiencia podrá suspenderse “a criterio del juez y cuando atendiendo a
la complejidad lo considere necesario.”
c. Al final de esta audiencia, también el Juez - en cada caso concreto-

decidirá si fija una audiencia para que las partes presenten sus alegatos de
conclusión o si por considerarla innecesaria prefiere ordenarles que los
presenten por escrito.
d. Audiencia de alegatos y juzgamiento que debe llevarse a cabo dentro en un
término no mayor a los veinte días luego de terminar la etapa de pruebas
en la cual tampoco se le impone al Juez la obligación de proferir sentencia
o de señalar el sentido del fallo sino que simplemente se le permite hacerlo.
El artículo 182 del nuevo Código dispone:

2.- Inmediatamente, el juez, de ser posible, informará el sentido de la sentencia
en forma oral, aún en el evento en que las partes se hayan retirado de la
audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez (10) días siguientes.
4
La regla general en el CPC es que solo pueden aportarse pruebas documentales; en el
nuevo CCA simplemente dispone que se practicarán pruebas (cualquier tipo de prueba)
si excepcionalmente se requiere su práctica (art. 179). Y a diferencia de lo que ocurre en
el CPC donde la apelación de la providencia que resuelve este incidente es excepcional,
en el nuevo CCA dicha providencia es siempre puede ser apelada.
471
3.- Cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferirá

por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes. En la audiencia el juez
o magistrado ponente dejará constancia del motivo por el cual no es posible
indicar el sentido de la decisión en ese momento.
12.- En relación con la importancia de la concentración, como condición

indispensable del proceso oral, la doctrina ha dicho:
“Decir oralidad es decir también concentración y lo es tanto que se ha sostenido

que lo que caracteriza a un procedimiento oral es mas la concentración que la
mera oralidad de los actos procesales.
“…la concentración supone que los actos procesales deben desarrollarse
en una sola audiencia, o en todo caso en unas pocas audiencias próximas
temporalmente entre sí, con el objetivo evidente de que las manifestaciones
realizadas de palabra por las partes ante el juez y las pruebas permanezcan
fielmente en la memoria de ésta a la hora de dictar sentencia.”5
Dif ícilmente podrá cumplirse el propósito anterior cuando la audiencia de

instrucción se practica dentro de los cuarenta días siguientes a la audiencia
inicial, cuando se permite su suspensión por causas discrecionales y cuando
no se previó que los alegatos y el fallo se surtieran en la misma audiencia.
13.- En relación con la discrecionalidad judicial para aplicar la oralidad podría

considerarse que ese esquema procesal atenta contra la noción misma de
debido proceso, que supone la existencia de una ley previa que lo determine,
sin delegar esa determinación al arbitrio de la autoridad encargada de
aplicarlo.
Tratándose de las normas procesales, vale la pena advertir que no se trata de

limitar la capacidad de interpretación de los jueces: dichas normas tienen por
objeto establecer el camino que debe recorrerse en cada caso y deben estar
determinadas previamente porque contemplan los derechos que en el mismo
le corresponden a cada una de las partes.
“De ahí que, lo reitero una vez más, el método es y debe ser neutro, sin admitir
calificación ni interpretación alguna. Para ello, claro está, el método debe
ser eficiente y estar prolija y previamente regulado por la ley, sin utilizar al
respecto términos inadecuados, confusos, ambiguos o imprecisos….
“De tal modo una norma dinámica es aquella que a partir de una conducta
dada de un sujeto, encadena imperativamente una secuencia de conductas de
otro u otros sujetos, presentando así una relación que avanza gradualmente y
que se desarrolla paso a paso.”
5
Montero Aroca, Juan. Op. cit., p. 175.
472
“La peculiaridad de lo expuesto radica en que el dinamismo está contenido

en la norma, sin necesidad de recurrir a la actividad material que se cumple
en cada caso concreto. En otras palabras: se actúa consecuencialmente no
porque así lo decidan los interesados sino porque la norma respectiva así se
los ordena.
“Para que ello sea así, es menester que la propia norma idee y ligue relaciones
consecuenciales, lo que ocurre exclusivamente en el procedimiento –en
rigor, en todos los procedimientos– donde se eslabonan actos que deben ser
cumplidos en un cierto orden establecido con anterioridad por el legislador.
“Queda claro que el procedimiento (movimiento consecuencial) está contenido
y ordenado en la norma y que no son los hechos o la actividad material de los
sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad jurídica, sino que, a la inversa,
ésta se establece a priori para imperar sobre los destinatarios.”6
Esa discrecionalidad también dificulta la determinación de los recursos que en

la realidad van a requerirse para implementar el nuevo Código Contencioso
Administrativo: no puede saberse cuántas salas de audiencia y equipos de
grabación ser requerirán, si no se tiene claro en qué casos –en la realidad–
los jueces optarán por tramitar el Proceso Contencioso Administrativo como
un proceso oral y concentrado o continuarán tramitándolo como un proceso
prevalentemente escrito.
14.- El doctor Rafael Ostau de Lafont, explica sobre este punto:

“…Como se observa la ley adopta un mecanismo flexible en cuanto a la
dinámica del Proceso y le otorga al juez un poder de manejo del mismo, de
acuerdo con la situación que se presente, para establecer si el debate se adelanta
agotando la realización de las tres audiencias formalmente establecidas, o si
ellas se subsumen en la Audiencia Inicial, con lo cual muchas controversias
podrán resolverse en un término razonadamente oportuno, superando las
extremadas demoras que el sistema imperante propicia…
…No obstante, aquí aparece nuevamente el criterio flexible acogido por el
Legislador en cuanto al trámite del Proceso, por cuanto igualmente le confiere
al juez del conocimiento el poder discrecional de considerar innecesaria la
realización de la tercera audiencia, caso en el cual le ordenará a las partes la
presentación de los alegatos por escrito…
…No obstante, establece el numeral 3º. Del citado artículo 182 que cuando no
fuere posible indicar el sentido de la sentencia el juez del conocimiento dejará
constancia de las razones que se lo impiden, y la misma se proferirá por escrito
dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de la audiencia.
6
Alvarado Velloso, Adolfo. Sistema Procesal Garantía de la Libertad T. I. Ed.
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2009. p. 55.
473
474
Artículo 97. Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda.

La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre
los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias
a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión
contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.
El artículo 175 del nuevo CCA, por el contrario, dispone:

ARTÍCULO 175. Contestación de la demanda. Durante el término de traslado,
el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito
que contendrá
5.- En relación con la asistencia de las partes a la audiencia inicial, el Código

General del Proceso dispone:
Artículo 372. Audiencia inicial. El juez, salvo norma en contrario, convocará
a las partes para que concurran personalmente a una audiencia con la
prevención de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se
practicarán interrogatorios a las partes….
2. Intervinientes. Además de las partes, a la audiencia deberán concurrir sus
apoderados.
La audiencia se realizará aunque no concurra alguna de las partes o sus
apoderados. Si éstos no comparecen, se realizará con aquéllas.
Si alguna de las partes no comparece, sin perjuicio de las consecuencias
probatorias por su inasistencia, la audiencia se llevará a cabo con su apoderado,
quien tendrá facultad para confesar, conciliar, transigir, desistir y, en general,
para disponer del derecho en litigio.
El artículo 180 del nuevo CCA, por el contrario, dispone:

“2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente.
También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público.”
6.- Lo primero que habría que preguntarnos es si tiene sentido incluir en la

audiencia inicial una etapa de conciliación, cuando en ella no es obligatoria
la presencia de las partes.
La respuesta fácil a esta pregunta consiste en señalar que lo anterior se supera
otorgándole poder al abogado para que concilie, punto en el cual el nuevo
CCA debió señalar que, así el poder no lo expresara se presumía, que el
abogado contaba con esta facultad, como lo hacen el CPC11 y el CGP.

11
El artículo 101 del CPC en lo pertinente dispone: Cuando en la segunda oportunidad se
presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer
en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, ésta se celebrará con
su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.
480
Aquí vamos a encontrar el primer impedimento para que este objetivo de la

audiencia funcione pues el Juez no podrá intentar la conciliación si el abogado
de cualquiera de las partes no cuenta con esta facultad; y la regla general es
que a los apoderados de las entidades estatales no cuenten con ella.
Afirmar que la inasistencia de la parte se suple con la de su abogado, tampoco
no parece ser la respuesta adecuada, puesto que los expertos en conciliación
señalan que la primera condición para que ella sea posible es la presencia de
las partes, que son las realmente afectadas por el conflicto. Una conciliación
sin ellas tiene muy pocas posibilidades de éxito.
7.- Ahora bien, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso
administrativa la conciliación debe realizarse con una entidad Estatal que
debe aprobarla previamente un comité de conciliación, el Código debió
tomar medidas que garantizaran que la conciliación sería realmente posible
en esta audiencia, como disponer la obligatoria presencia del representante
legal de la entidad con facultades expresas para conciliar.
8.- La propia regulación de la etapa de conciliación en esta audiencia, donde
ella aparece prevista como una simple posibilidad o una facultad discrecional
del juez refleja que los redactores del código tampoco le apostaron a esta
institución ni creyeron seriamente que su incorporación permitiría que –en
la realidad– los conflictos pudieran disolverse directamente por las partes en
esta etapa.
El artículo 180 del nuevo CCA dispone en este punto:

8. Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá
invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer
fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.
La regulación del artículo 101 del mismo punto en el Código General del
Proceso, es del siguiente tenor:
“Conciliación. Desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez
exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual
deberá proponer fórmulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.
Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá
su representante legal. El auto que apruebe la conciliación implicará la
autorización a éste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con
la ley.
La comparación entre las dos disposiciones no solo es relevante en relación

con la forma como se concibe el papel del Juez en este punto en los dos
ordenamientos. Lo que más debe destacase es que el C.G.P. establece un
481
mecanismo para el evento de la incapacidad de la parte (menor de edad

representado por su padre) y le incluye al Juez la facultad de autorizarla
obligándolo a determinar que el acuerdo no sea lesivo para éste.
Si se tiene en cuenta que la conciliación prejudicial de las entidades estatales
requiere de la aprobación del juez, que debe verificar que el monto del
perjuicio por el que se concilia se encuentre demostrado, que la acción no
haya caducado y que el acuerdo no sea lesivo para la entidad demandada, en
este caso debieron ampliarse los deberes del Juez en esta materia. La presencia
obligatoria del representante administrativo de la entidad y su apoderado con
la garantía de que el Juez debe pronunciarse sobre estos aspectos podrían
haber asegurado mejores resultados en esta audiencia en la cual, con éstos
parámetros podría haberse previsto una conciliación en la que no fuera
necesaria la aprobación previa del comité de conciliación de la entidad.
9.- En relación con la fijación del litigio, el numeral octavo del artículo 180 del
nuevo CCA, que regula la audiencia inicial dispone:
Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las
excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están
de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la
contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento
en la respuesta procederá a la fijación de litigio.
Para poder fijar el litigio con los apoderados de las partes, es indispensable
que éstos tengan poder para admitir hechos, o sea para confesarlos: el nuevo
Código no adoptó ninguna previsión dirigida a establecer que los apoderados
que asisten a la audiencia cuentan con esta facultad, y no tuvo en cuenta
que –al mismo tiempo– mantuvo la prohibición de confesión para los
representantes de las entidades estatales demandadas.
En efecto:
a. En el artículo 178 del nuevo CCA se dispone que la entidad demandada
puede allanarse a las pretensiones de la demanda en todos los casos en que
tales pretensiones sean conciliables –o sea salvo en asuntos tributarios–
lo que supone aceptar los hechos afirmados en ella. Para tal fin lo único
que se requiere es autorización del funcionario de mayor jerarquía en la
entidad.
b. Si la entidad demanda puede hacer lo anterior, su representante podría
también comparecer a la audiencia inicial con facultades para allanarse
lo que le permitiría admitir determinados hechos (que es lo mismo que
confesarlos) y haría viable realmente la posibilidad de realizar la fijación
del litigio.
482
c. Sin embargo, el nuevo CCA, mantiene la prohibición relativa a permitir

la confesión por el representante de la entidad demandada, manteniendo
la orientación de permitir que ella se realice sólo en un escrito suscrito
por el mismo representante, lo que es contradictorio con las disposiciones
anteriores y no se ajusta a un sistema de oralidad procesal en el cual las
actuaciones orales deben sustituir a las escritas.
Dispone el artículo 217 del nuevo CCA:
ARTÍCULO 217. Declaración de representantes de las entidades públicas. No
valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera
que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.
Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad
rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella
conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir informe
dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite
en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se
impondrá al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
10.- Si se considera que son las partes las que tienen la facultad de aportar
los hechos al proceso, la fijación del litigio tiene por objeto determinar
puntualmente cuáles son los hechos controvertidos, que serán los únicos
respecto de los cuales deberán decretarse y practicarse pruebas en el proceso.
“El tema de prueba son:
“1.- Los hechos afirmados por una o por otra parte: La prueba ha de referirse
a los hechos afirmados por el actor, pero también a los hechos afirmados por
el demandado, cuando éste no se ha limitado a negar la fundamentación de la
petición del actor, sino que ha efectuado afirmaciones propias de hechos. La
prueba sólo puede referirse a estos hechos; si un hecho no ha sido afirmado al
menos por una de las partes, ese hecho no existe para el proceso.
“2.- Los hechos controvertidos: Dentro de los hechos afirmados por las
partes, la necesidad de prueba sólo puede referirse a los hechos que, resulten
controvertidos Los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por uno
y negados por la otra, han de ser estimados como existentes por el juez, el cual
no podrá desconocerlos en la sentencia…
“Si las partes delimitan el objeto del proceso y el objeto del debate, esto es, si
pueden afirmar los hechos que estimen convenientes para fundamentar su
pretensión y su resistencia, no pueden negarse estas otras consecuencias: 1)
Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen y, 2) los
hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la
otra, no existen.”12

12
Montero Aroca, Juan. Op. cit. p. 78.
483
Si la entidad demandada no está obligada a contestar la demanda en la cual

se pronuncie específicamente sobre los hechos y en la audiencia inicial su
apoderado no tiene la facultad de confesar, no es mucho lo que el Juez podrá
lograr en dirección a fijar el litigio estableciendo puntualmente los hechos
sobre los cuales debe versar el mismo.
11.- Un punto que nos parece que debe tenerse en cuenta, tanto en el nuevo
CCA como en el CGP es el relativo a que en los dos ordenamientos se mantiene
la facultad de decretar excepciones de fondo de oficio. Esta posibilidad de
declarar probados hechos que no fueron afirmados por el demandado al
contestar la demanda, pero que conducen a enervar las pretensiones del
demandante, puede resultar incompatible con el esfuerzo del juez dirigido a
afinar el objeto del proceso al realizar la fijación del litigio.
La tendencia de algunos litigantes de limitarse a pedir pruebas al contestar
la demanda sin determinar cuál es su propósito se funda en esta facultad
de decretar excepciones de oficio con la que cuentan los jueces en nuestra
legislación.
Si la ley no obliga al demandado a contestar la demanda, ni a asistir a la
audiencia inicial, ni establece que en ella deba ser interrogado, ni contempla
mecanismos para asegurar que en ella su apoderado puede confesar hechos,
al Juez le quedará muy dif ícil en esta audiencia fijar el objeto del litigio,
establecer los hechos que están probados y abstenerse de decretar las pruebas
pedidas por el demandado. Este podrá alegar válidamente que las pruebas van
dirigidas a garantizar la defensa del demandado, recordando la obligación de
decretar excepciones de oficio cuando resulten probadas así no hayan sido
formuladas al contestar la demanda.
12.- También debe tenerse en cuenta que en nuestros ordenamientos
procesales las únicas oportunidades de pedir pruebas que tiene el demandante
son la demanda y el traslado de las excepciones de fondo, respecto de dichas
excepciones; y las pruebas de la demanda, las solicita sin conocer la posición
de la parte demandada sobre los hechos allí expuestos.
Contestada la demanda, la necesidad de probar las afirmaciones expuestas
en ella puede haber cambiado teniendo en cuenta los hechos admitidos y las
pruebas documentales allegadas por la demandada, punto en el cual el nuevo
CCA dispuso la obligación de allegar los antecedentes administrativos del
acto demandado y la historia clínica en los casos de responsabilidad médica.
Esto permite sugerir que la potestad de distribución de la carga de la prueba
que consagra el artículo 167 del Código General del Proceso13 y que puede

13
El artículo 167 del CGP dispone sobre este punto: “según las particularidades del caso,
el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas,
484
ejercerse de oficio o a petición de parte, no se desvincule de la facultad de

fijar el objeto del litigio estableciendo los hechos que deben tenerse como
probados y aquellos que requieren prueba.
13.- Ahora bien, establecida en toda su dimensión cuál es el objeto de la
fijación del litigio y cuáles son los beneficios que ella comporta, que no son
otros que dedicar el esfuerzo probatorio a lo que realmente resulta pertinente
y no distraer la labor del juzgador a otros aspectos y generar dilaciones
innecesarias, nos preguntamos (i) si ella requiere proferir una providencia
particular en la que el Juez determine los hechos que considera probados,
(ii) si en tal caso dicha decisión debe adoptarse exclusivamente a partir de lo
que las mismas partes expresen en la audiencia (lo que implica que no puede
adoptarse sin su oposición) o (iii) si ella se toma implícitamente en el auto
que decreta pruebas.
El Código General del Proceso dispone:

Artículo 372. Audiencia inicial. …El juez, salvo norma en contrario,
convocará a las partes para que concurran personalmente a una audiencia
con la prevención de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella
se practicarán interrogatorios a las partes. La audiencia se sujetará a las
siguientes reglas: …
7. Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del litigio.
Los interrogatorios de las partes se practicarán en la audiencia inicial.
El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará de modo exhaustivo
a las partes sobre el objeto del proceso. También podrá ordenar el careo.
El juez podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le
resulte posible, siempre y cuando estén presentes las partes.
A continuación el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que
determine los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles
de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que
considera demostrados y los que requieran ser probados.
durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar
determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar
las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor
posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su
poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido
directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte
correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual
se someterá a las reglas de contradicción previstas en este Código.”
485
El nuevo CCA en su artículo 180 es menos explicito al definir lo que quiere

decir la fijación del litigio y dispone:
7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las
excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están
de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la
contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento
en la respuesta procederá a la fijación de litigio.
Aparentemente la idea del legislador es que el Juez adopte una decisión fijando
el litigio, lo que puede resultar de gran utilidad en un proceso oral y puede
resultar esencial para poder proferir sentencia, razón por la cual los jueces
deberían preguntarse, teniendo en cuenta el tipo de proceso o la naturaleza
de las pretensiones, cuáles son los datos que requiere para dictar sentencia y,
de ser posible dejarlos establecidos a partir de este momento.
14.- En una acción de reparación directa por privación de la libertad, el Juez
podría establecer en este momento, no solo a partir de la indagación a las
partes, sino a partir de los documentos obrantes en el expediente:
a. El tiempo exacto durante el cual el demandante estuvo privado de la
libertad.
b. La providencia en la cual se dispuso esa medida y aquella en la cual se
ordenó su revocatoria.
c. La determinación del parentesco entre quienes obran como demandantes
y quien sufrió la detención.
d. El salario que devengaba el demandante antes de ser privado de la libertad.
Establecería también, a partir de la contestación de la demanda, cuál es

su defensa en el plano fáctico, con el objeto de determinar la necesidad de
pruebas que surgen a partir de su posición, pues los fundamentos jurídicos de
la oposición (relativos por ejemplo a que la providencia en la que se decretó la
detención estaba ajustada a derecho) no requieren ningún pronunciamiento
probatorio.
Con base en lo anterior el Juez podría adoptar una decisión del siguiente
tenor que indudablemente establecería un rumbo claro al proceso y facilitaría
una decisión precisa y sintética, como las que deben tomarse en los procesos
orales:
«En desarrollo de la facultad de fijar el litigio, el Juzgado tiene por establecido

que los demandantes B, y C, d tenían la condición de esposa e hijos del
demandante A, en el momento en que éste fue privado de la libertad; que el
citado demandante, antes de ser privado de la libertad devengaba un millón
486
quinientos mil pesos mensuales como salario mensual en la empresa X; que

la medida proferida en su contra se prolongó del 20 de enero de 2012 al 20
de diciembre del mismo año, fue decretada en la providencia del 18 de enero
proferida por la Fiscalía No 24 y revocada por el Tribunal Superior de Bogotá en
la providencia del 10 de diciembre. Así mismo, teniendo en cuenta lo afirmado
por la parte demandada en relación con la inexistencia de perjuicios morales
para los demandados, dicho punto deberá esclarecerse en la etapa probatoria».
Una decisión de ese tenor facilitaría y orientaría el trabajo que a continuación
debe desarrollarse en el proceso. Y una determinación como esta, a nuestro
modo de ver, podría tomarse sin la anuencia del demandado, no solo a partir
de lo que este manifieste que admite, sino a partir de los documentos obrantes
en el expediente en una labor de fijación del objeto del litigio en la cual la
intervención de las partes en la audiencia es esencial pues, en el fondo, se está
construyendo el fundamento fáctico del fallo con su presencia.
Ante las afirmaciones del demandante y las pruebas documentales que
ya obran en el expediente, traídas por el actor y aportadas por la entidad
demandada, el hecho de que ésta siga afirmando que nada le consta o que se
atiene a lo que se pruebe, no podría impedir que el Juez cumpla esta labor. Si
la entidad demandada considera que el parentesco de los demandantes y el
salario de la víctima directa no está probado debe afirmarlo y tachar de falsos
tales documentos; si considera que el lapso de privación de la libertad es
distinto o que las providencias que ordenaron la medida son otras, también
debe afirmarlo sin limitarse a indicar que no le consta; si estima que los
demandantes no sufrieron perjuicio moral debe afirmarlo y pedir las pruebas
dirigidas a acreditar tal afirmación. La discusión dialéctica que supone el
proceso, a la cual nos referimos antes no puede seguir impidiéndose por el
silencio o la reticencia de la parte demandada.
15.- Si continuamos pensando que la fijación del litigio solo puede establecerse
a partir de lo dicho por las partes en la audiencia, no habremos logrado
ningún avance con esta nueva figura: seguiremos aplicando la desafortunada
costumbre judicial de acuerdo con la cual se entiende por fijar el litigio que las
partes manifiesten su ratificación en los hechos y peticiones de la demanda
y la contestación; seguiremos aplicando un trámite formalista que no tiene
ningún sentido.
16.- El ejercicio de las funciones asignadas a los jueces en la audiencia inicial
requieren como presupuesto indispensable la adecuada preparación del Juez
para la misma.
El nuevo CCA no incluye una obligación prevista en el artículo 101 del CPC,
dirigida a que el Juez este preparado adecuadamente para intervenir en esta
audiencia, lo que no impide considerar que tal disposición deba cumplirse:
487
“Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones
previas, las contestaciones, y las pruebas presentadas y solicitadas.”
En realidad es de la mayor importancia para la suerte del proceso que el Juez
conozca el expediente antes de la audiencia inicial: si debe tomar en ella la
cantidad de decisiones referidas en el artículo 180 del nuevo CCA (sanear,
decidir excepciones previas, fijar el litigio, intentar conciliar y decretar
pruebas y resolver sobre medidas cautelares) será imposible que lo haga si no
ha tenido el tiempo suficiente para conocer el expediente. Este es el momento
de darle dirección al proceso y de garantizar que los pasos que siguen le
permitan tomar una decisión adecuadamente y de impedir su dispersión
inútil que solo acarrea pérdida de tiempo. Y si el Juez no conoce el expediente
no podrá desempeñar adecuadamente esta tarea.
A este punto se refieren parte de las críticas que Jordi Nieva Fenoll, dirige
contra la audiencia preliminar:
“…Pues bien, podrá deducirse fácilmente de lo anterior que una audiencia
previa, con esos contenidos, requiere una debida preparación por parte del
juez. Sucede en la práctica que esa preparación, en ocasiones, lamentablemente
no se realiza.
“No se intenta la conciliación, porque llegados a ese punto del proceso las
partes no suelen desear conciliar. No se fijan hechos controvertidos, puesto
que es posible que el juez no los conozca bien todavía –si ha leído sólo
superficialmente los escritos dispositivos– y además las partes no suelen
mostrarse dispuestas a colaborar en ese punto, ante el temor de admitir
involuntariamente un hecho que les perjudique. Ello dificulta muchísimo la
debida apreciación judicial en la admisión de medios de prueba…14
17.- Por último y en relación con los intervinientes en la audiencia inicial, nos
parece importante relevar algunas imprecisiones de la regulación del nuevo
CCA, en el punto de las excusas por la inasistencia a ella y las consecuencias
que acarrea tal conducta.
a. El artículo 101 del CPC consagra la posibilidad de que la parte se excuse
de asistir a la audiencia por fuerza mayor, presentando prueba sumaria
antes de la hora señalada. En tal caso el Juez debe señalar el quinto día
siguiente para practicarla y si esta vez ocurre lo mismo, o se acredita que
la parte reside en el exterior, la audiencia se practica con el abogado el cual
queda legalmente facultado para conciliar, admitir hechos y desistir.
b. La innovación que presenta el nuevo CCA, consiste en establecer,
adicionalmente, la posibilidad de que el abogado (que es el obligado a

14
Nieva Fenoll, Jordi. Jurisdicción y Proceso, Ed. Marcial Pons, p. 97.
488
asistir a la audiencia) presente prueba sumaria de la fuerza mayor que le

impidió asistir, dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la
audiencia.
En otros términos, en el nuevo CCA, el citado abogado, no sólo podrá

presentar excusa antes de que se lleve a cabo la audiencia para que ésta se
aplace (como ocurre en el CPC), sino que también se podrá presentar excusa
dentro de los tres días siguientes a su celebración.
18.- El problema que surge en este caso consiste en determinar qué ocurre
con los derechos que la parte excusada no pudo ejercer en la audiencia que
ya se celebró.
El artículo 180 del nuevo CCA dispone sobre este particular:
“El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de
los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se
fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y sólo tendrán el efecto de
exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado
de la inasistencia.
“En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se
dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será
susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptará las medidas
pertinentes.
Podría considerarse que los redactores quisieron decir que el único efecto de
la excusa es exonerar al abogado que la presenta de la imposición de la multa
prevista en el mismo código y por tanto la única medida que debe adoptar el
Juez es revocarla.
Sin embargo, eso no fue lo que dijeron literalmente al redactar el artículo. La
norma habla de exonerar consecuencias pecuniarias y es razonable pensar
que la pérdida de las oportunidades procesales en esta audiencia implica
consecuencias pecuniarias adversas de distinta índole. Y en la norma no se
dijo tampoco que el Juez se limitaría a revocar la multa se dijo que debería
adoptar las medidas «pertinentes»
Enrique José Arboleda parece optar por una interpretación amplia de la

norma y señala:
“La inasistencia a la audiencia tiene dos clases de efectos: una multa para el
apoderado y la pérdida de las oportunidades procesales para defender los
intereses de la parte que representa en el juicio. Con el fin de evitar estas
consecuencias el apoderado deberá justificar su inasistencia probando la fuerza
mayor o el caso fortuito dentro de los tres días siguientes a la realización de la
489
audiencia. El juez, dentro de los tres días posteriores, por auto susceptible de
reposición decidirá si exonera de las consecuencias pecuniarias adversas que
se hubieren derivado de la inasistencia, y adoptará las medidas pertinentes.”15
19.- Las consecuencias procesales adversas (que evidentemente tienen

contenido pecuniario) y que genera la inasistencia a la audiencia son las
siguientes:
a. Una decisión adversa de las excepciones previas: el demando propuso la

excepción de caducidad y en la audiencia el Juez la rechaza.
b. El rechazo de alguna de las pruebas pedidas por una de las partes o la

decisión de no adelantar tal período porque el Juez estima que se trata de
un asunto de puro derecho.
¿El Juez podrá adoptar medidas pertinentes para exonerar a la parte que
justificó su inasistencia después de practicada la audiencia, concediéndole un
término adicional para que recurra las anteriores decisiones? Una decisión
de esta naturaleza no sería realmente ilegal pero evidentemente afectaría
gravemente el curso del proceso y en síntesis dejaría sin efectos lo que se hizo
en la audiencia.
Tal vez lo mejor habría sido no introducir esta innovación o establecer con
toda claridad que lo que puede hacer el Juez en este caso es únicamente revocar
la multa. Esa tendencia del código de otorgarle al Juez poderes discrecionales
para que adopte las medidas pertinentes, lo reiteramos, es bastante nociva en
la regulación de un proceso.
20.- El Código General del Proceso se ocupó del mismo tema y reguló lo que
debería ocurrir en el evento de que la audiencia se hubiese llevado a cabo sin
la parte y ésta presentare la prueba de la fuerza mayor o caso fortuito que se
lo impidió, dentro de los tres días siguientes.
Esas previsiones del CGP, relativas a las consecuencias adversas se justifican

cuando la asistencia de las partes es obligatoria y está previsto que ellas
sean interrogadas en la audiencia. No nos parecen justificadas en el Código
General del Proceso donde quien debe asistir obligatoriamente es el abogado
que puede ser reemplazado por la parte o puede sustituir el poder cuando le
sea imposible asistir.

15
Arboleda, Enrique José. Op. cit., p. 275.
490
Cuarto tema

y de lo Contecioso Administrativo. Ley 1437 de 2011
Juan Carlos Garzón Martínez
* Doctor en Derecho (Universidad Libre de Colombia, 1981) con especializaciones

en Derecho Administrativo (Universidad Externado de Colombia 1999) y Derecho
Procesal (Universidad del Rosario 1990). Maestría en Derecho (Universidad Nacional
2006). Participó en el curso sobre “Dimensión jurídica de la integración política y
económica” en la Escuela Judicial de Barcelona, España. Actualmente cursa estudios de
Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional de Colombia.
1. Hipótesis que se pretende demostrar
El interrogante de cuáles son los propósitos de la audiencia inicial, puede
sencillamente despejarse con base en lo expresamente ordenado por el artículo
180 del nuevo Código Contencioso Administrativo y, por consiguiente,
responder que esos propósitos se concretan en: Ejercer las facultades de
saneamiento; decidir las respectivas excepciones previas y las denominadas
mixtas; desarrollar una nueva oportunidad de conciliación entre las partes;
decidir sobre las medidas cautelares, si no se ha realizado en la fase anterior;
y fijar el litigio, al igual que resolver sobre el decreto o no de los medios de
prueba.
La anterior respuesta implica reconocer que todas y cada una de las indicadas
actuaciones procesales, naturalizan y definen la razón de ser de la denominada
audiencia inicial; en otras palabras, que la audiencia inicial se estableció para
desarrollar esencialmente esas actuaciones; es decir, que no está consagrada
otra etapa procesal dentro del proceso ordinario que permita desarrollar y
decidir las mencionadas actuaciones procesales.
Sin embargo, como se dejó indicado, el nuevo Código en materia de lo

contencioso administrativo, consagró un nuevo sistema oral o por “audiencia”,
para tramitar el denominado Proceso Contencioso Administrativo general u
ordinario, sistema que implica igualmente una primer fase “preparatoria” o
“introductoria”, que siempre será escrita y que no conlleva desnaturalización
del sistema de audiencias, ni tampoco que se transforme en un sistema mixto
(escrito-oral).
Esa necesidad de la fase escrita con fines preparatorios, implica revisar cuales
son las competencias del funcionario judicial dentro de la misma para no
dejarla sin contenido y para no desnaturalizar la etapa central del nuevo
sistema como es la denominada “audiencia inicial”.
La hipótesis que se presenta a efecto de delimitar el presente estudio, radica

en demostrar que, a pesar de las actuaciones procesales que de conformidad
con el artículo 180 del nuevo Código se pueden realizar dentro de la audiencia
493
inicial, el propósito esencial de la audiencia inicial no es otro diferente

que la “fijación del litigio” y consecuencialmente el “decreto de pruebas”.
Para sustentar la anterior hipótesis, se analizarán los siguientes subtemas:

En primer lugar, se presentarán algunas reflexiones sobre la tendencia oral
del proceso en general, con la finalidad de resaltar sus características y sus
principales diferencias con la tendencia escrita del proceso; con posterioridad
y a efectos de contextualizar nuestro tema especifico de los propósitos de la
audiencia inicial, se realizará una especie de radiograf ía del nuevo Proceso
Contencioso Administrativo, con el objetivo de resaltar el contenido de
cada una de las etapas que conforman el desarrollo del nuevo proceso y la
correlación que puede existir entre las mismas; a continuación se abordará de
una manera más particular y con una visión crítica, cada una de las posibles
actuaciones procesales que pueden presentarse dentro de la audiencia inicial;
finalmente se consignarán algunos comentarios relacionados con el tema de
los intervinientes en la audiencia inicial, las consecuencias de su inasistencia,
haciendo ver sus diferencias con las normas del Estatuto Procesal Civil y
del proyecto de Código General del Proceso; todo con la finalidad de poder
presentar algunas conclusiones.
2. Aspectos generales sobre la tendencia escrita y la

tendencia oral del proceso
Una mirada al pasado, siguiendo al maestro Cappelleti1, nos permite resaltar
las siguientes particularidades del procedimiento común: a) un predominio
absoluto o un verdadero monopolio al elemento escrito, “lo que no esta en los
autos no esta en el mundo”; una decisión basada en elementos diversos de lo
escrito era absolutamente inexistente. b) desalentar toda relación personal,
directa y pública, del órgano decisor con las partes y las demás fuentes de
información; el juez debía basar su decisión exclusivamente en los autos y
actas escritos; ese muro entre el juez y las demás personas implicadas en el
proceso tornaba inevitable el aislamiento del juez, respecto de los hechos y
de la realidad social. c) el denominado sistema de la prueba legal; es decir,
la valoración probatoria era establecida por la ley, de manera abstracta
y matemática (el número, el sexo, la edad, el estado social y económico, la
religión). d) la enorme duración de los procesos.
Contra ese pasado viene la era de las reformas: a). Abolición de las
denominadas jurisdicciones privilegiadas; proclamación del carácter gratuito

1
Cappelletti, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Ediciones Jurídicas Europa,
América, 1974.
494
de la función judicial; consagración de la nueva concepción probatoria de la

libre apreciación de la prueba por el juez. b). Pero el verdadero movimiento
reformador, respondía a las exigencias de una nueva sociedad liberal y
burguesa, el producto natural de la nueva cultura y estructura económica de
la Europa del siglo XIX y comienzos del XX; ese gran movimiento de reforma
se presenta bajo el nombre-símbolo de ORALIDAD2.
Este movimiento pretendía mucho más que una simple reacción contra el
predominio de la escritura; su pretensión era reaccionar contra todas las
otras características del viejo procedimiento, con la finalidad de: a) obtener
la “inmediación”; es decir, una relación directa, personal y pública entre el
órgano decisor por un lado y las partes, testigos y demás fuentes de prueba
por otro; b) libre valoración de la prueba, basada en la observación directa
de los elementos probatorios por parte del juez en la audiencia pública; c)
concentración del procedimiento en lo posible en una audiencia, o en pocas
audiencia orales, mantenidas a poca distancia temporal la una de la otra,
preparadas en una fase preliminar en la cual la escritura no es necesariamente
excluida. d) rapidez en el desarrollo del proceso.
Ahora bien, son varios los peligros que implica una definición de oralidad3:
No es aceptable un concepto que se limitara a entenderla como “la forma
oral de ciertos actos procesales” señalados por el ordenamiento positivo; ese
alcance limitaría o mejor negaría a la oralidad el carácter de principio. Los
peligros que implica el concepto de oralidad pueden ser:
Partir de un concepto abstracto y apriorístico de la oralidad, fundamento
propio de la denominada jurisprudencia de conceptos; en el sentido de
aceptar que, así como la escritura había significado en su acepción mas
rígida, la inexistencia de todo acto que no constara por escrito, la oralidad
debía significar igualmente la inexistencia de todo acto no expuesto al juez
oralmente con audiencia de las partes y sus defensores.
El fracaso de un concepto absoluto de la oralidad, ha conllevado a señalar
que si bien debe ser entendida como un “principio procesal”, no tiene en si
nada de verdaderamente absoluto y válido para toda sociedad y todo tipo de
organización judicial; no representa per se un valor esencial del proceso en
general o de alguno en especial; representa un medio mediante el cual, el fin
del proceso o de la propia jurisdicción pueda perseguirse. El nuevo peligro,
2
Se presentan unas apreciaciones de orden general, habida cuenta que existe una ponencia
relacionada con el tema especifico de la “oralidad y el proceso por etapas”.
3
Cappelletti, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad (parte
primera), Librería Editora Platense, 2002; pp. 13 y ss.
495
se perfila al aceptar ese alcance relativo y no absoluto al principio de oralidad;

se trata de un nuevo subjetivismo; ya no fundado en la jurisprudencia de
conceptos (otorgar un concepto de manera arbitraria y abstracto, para sacar
algunas deducciones o conclusiones), sino de la denominada jurisprudencia
de intereses (donde se plantean o presuponen ciertos fines o valores prácticos
para moldear sobre la base de ellos los contornos de los principios, de los
conceptos, de los institutos).
En este orden de ideas, ante los peligros que cualquier subjetivismo conlleva
en relación con definir la “oralidad”, se ha optado por analizar el punto bajo
el interrogante de: Que no puede comprender razonablemente la oralidad?4
Para delimitar esta temática, se parte por recordar que en términos

generales las partes presentan al proceso lo siguiente: unos hechos –unas
argumentaciones jurídicas– unas pretensiones. En este orden de ideas se
precisa:
a) La oralidad no significa oratoria forense: La oratoria forense, significa

contacto del juez, no con las partes, sino con los defensores, implica e l
desarrollo de las razones y más de las de derecho que las de hecho, sobre
las cuales se fundan las conclusiones de las partes. No es suficiente que
en un proceso haya después de la fase introductoria, una fase en la cual
se desarrolle la llamada “discusión oral” de los defensores, para que haya
oralidad. Se quiere significar que el principio de oralidad no puede
significar forma oral de las razones o argumentaciones jurídicas.
b) La oralidad no puede referirse razonablemente tampoco a las “pretensio-

nes”: Debe resaltarse que en todos los procesos donde domina el principio
de oralidad, las demandas de las partes se presentan en forma escrita; se
puede aceptar que como regla en esos procesos hay una “fase introduc-
toria” y “preparatoria”, en la cual las partes expresan sus pretensiones y
excepciones; en esa fase predomina la escritura; en esta fase preparatoria,
la escritura es garantía insustituible de seriedad, de precisión y de respon-
sabilidad; el principio de oralidad no esta en pugna con esos escritos.
c) El elemento que determina al principio de oralidad se relaciona

con los hechos: la oralidad no es un principio que haga referencia
indiscriminadamente a todos los actos y fases del proceso, sino “a la única
fase de la sustanciación que comprende principalmente la instrucción
4
Se aclara que estos planteamientos siguen de cerca lo expresado por el maestro Mauro
Cappelletti, en su obra El Testimonio de la parte en el Sistema de la Oralidad, Parte
Primera.
496
probatoria”. En palabras del maestro Chiovenda5, se entiende por proceso

oral aquel en el cual: “la audiencia es utilizada para la sustanciación
de la causa, o sea para el desenvolvimiento mismo de la instrucción,
convenientemente predispuesta a base de escritos preparatorios de las
partes con providencias ordenatorias del magistrado”. En el mismo sentido,
es oral el proceso donde: “la sentencia es pronunciada por el magistrado
ante cuyos ojos se ha desarrollado la instrucción en audiencia”.
La oralidad, bajo este análisis se refiere no tanto a las argumentaciones

jurídicas, ni a las pretensiones, sino principalmente a los hechos: A su
alegación y a su prueba. La finalidad es solamente dar a la palabra y por ende
a la inmediación del contacto con el juez, la prevalencia en todos aquellos
casos en los cuales la verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio,
sea de las partes, sea de testigos, de peritos; la confrontación pierde toda
eficacia en el escrito que la reproduce.
Se está frente a una prevalencia a la búsqueda de los hechos, sobre la

aplicación de las normas jurídicas; prevalencia que ha venido siendo olvidada
a favor del pensamiento abstracto, a favor del problema jurídico; olvidando
que a la justicia no le aprovecha una sentencia que no tenga debida cuenta
de la realidad fáctica; olvidando igualmente que la verdad del derecho sale
de la verdad de los hechos y que el peligro de la jurisdicción no es el error de
derecho, sino el error de hecho.
Por último, en estos planteamientos de orden general no puede perderse de

vista que el movimiento de la oralidad, a la fecha actual, si bien representa
para algunos países algo del pasado, ya superado; continua siendo en sistemas
jurídicos como el nuestro, un tema presente, de críticas y resistencias, habida
cuenta que subsisten demasiados residuos del viejo sistema, que afectan
elementos como la inmediación, la concentración, la eficiencia y la rapidez.
3. La estructura del nuevo Proceso Contencioso

Administrativo –generalidades–
Se considera importante, presentar previamente una visión general del nuevo
Proceso Contencioso Administrativo, con la única finalidad de contextualizar
nuestro tema especifico.
2.1. Se debe partir por resaltar que efectivamente nuestro nuevo Código (Ley
1437 de enero 18 de 2011), consagra tres etapas, a efecto de dar trámite y
5
Ibídem.
497
desarrollo a los procesos ordinarios, en única o primera instancia y para los

cuales no exista un procedimiento especial. Obsérvese de una vez que este
procedimiento no aplica en segunda instancia, ni tampoco cuando existe un
trámite especial.
De conformidad con lo normado en el artículo 179, esas etapas desde una

visión general se pueden identificar de la siguiente manera:
a) La primera etapa, que se puede dividir en dos fases: la primera fase

que podemos denominar fase de “introducción”, “fase preparatoria”;
esencialmente escrita; esta fase implica: La presentación de la demanda,
su inadmisión, su rechazo, su admisión, el traslado de la misma, la
reforma; la contestación, la presentación de excepciones, demanda
de reconvención. La segunda fase materializada en el desarrollo de la
denominada Audiencia inicial, que tiene una naturaleza esencialmente
oral.
b) La segunda etapa, que se denomina “Audiencia de pruebas”, esencial-

mente oral, y tiene como finalidad la práctica de los medios de prueba.
c) La tercera etapa, denominada como “Audiencia de Alegaciones y

Juzgamiento”; tiene como finalidad escuchar los alegatos de las partes y
al Ministerio Público; precisando que en esta audiencia de ser posible el
juez informará el sentido de la sentencia de manera oral y la consignará
por escrito dentro de los 10 días siguientes; cuando no fuere posible
informar el sentido de la sentencia la proferirá por escrito dentro de los
30 días siguientes; cuando la competencia es del juez colegiado, se hace
necesario la existencia del quórum requerido para proferir la decisión
judicial. Culmina con la notificación de la sentencia.
2.2. Procede igualmente aclarar que si bien esas son las etapas que por regla
general deben agotarse dentro del trámite del proceso ordinario, el legislador
consagró las siguientes excepciones:
a) Bajo el criterio de definir que la controversia es de puro derecho, o

que fuese innecesario la practica de pruebas, el funcionario judicial
prescindirá de la segunda etapa (la etapa de la audiencia para la practica
de pruebas) y dicta sentencia6 dentro de la audiencia inicial, previa
oportunidad para presentar alegatos de conclusión.

6
La sentencia, de conformidad con el artículo 187, tiene que ser motivada, se hará un
breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y
de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios.
498
b) En igual sentido, el legislador faculta al funcionario judicial, para

“considerar innecesaria la etapa de alegaciones y juzgamiento” y
ordenar la presentación por escrito de los alegatos y consecuencialmente
proferir sentencia de manera escrita dentro del término de 20 días al
vencimiento del concedido para alegar de conclusión.
4. Visión general del contenido de la audiencia

inicial
Si acudimos a una visión general de la normativa relacionada con la audiencia
inicial, fácilmente y de la simple lectura del artículo 180 del nuevo Código
Contencioso Administrativo, podemos destacar lo siguiente:
a. Constituye otra etapa de saneamiento para evitar sentencias inhibitorias.

b. La audiencia inicial es la oportunidad procesal para resolver las
excepciones previas y las de naturaleza mixta.
c. Constituye igualmente otro momento procesal para buscar una
conciliación judicial entre las partes.
d. De igual manera es la oportunidad procesal para decidir sobre las medidas
cautelares, en los casos donde no se hubiese decidido con anterioridad.
e. Es la etapa procesal para decretar los medios de prueba.
f. En la audiencia inicial debe el funcionario judicial fijar el litigio.
A continuación, se intentará demostrar que en esencia la audiencia inicial

no fue consagrada para lograr el saneamiento del proceso, ni para lograr la
conciliación entre las partes, ni definir las excepciones previas constituya su
razón de ser, y menos que su finalidad radique en el decreto de las medidas
cautelares.
4.1 Del saneamiento del proceso y la audiencia inicial

Como se ha dejado planteado el nuevo proceso se desarrolla a través de tres
fases o etapas: la fase de la introducción (etapa escrita-audiencia inicial),
la fase de la audiencia de pruebas, y la fase de la decisión de la causa o del
conflicto (fase de alegaciones y juzgamiento); lo anterior sin desconocer,
como lo sostiene Liebman7, que esas tres fases no se siguen rigurosamente
7
En ese sentido, precisa que a veces una petición puede proponerse por primera vez
en el proceso ya pendiente, después que haya sido abierta la fase de instrucción,
otras veces algunas cuestiones preliminares procesales pueden ser decididas estando
en curso la fase de instrucción y otras veces el proceso termina sin llegar a la etapa
499
en el orden lógico natural; en el mismo sentido nuestro legislador ha

permitido cierta elasticidad, en cuanto no consagra un principio preclusivo
de naturaleza absoluta (que implique la perdida, extinción, o consumación
de una facultad procesal, o en otros términos en la clausura definitiva de cada
una de las etapas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales
ya extinguidos y consumados8), sino de naturaleza relativa, que permite en
algunos eventos volver a realizar actos procesales que estrictamente eran la
razón de ser de otra etapa procesal.
Descendiendo a nuestro tema particular, debe tenerse en cuenta que el Código
recoge en su artículo 207, el denominado “control de legalidad” mediante el
cual el funcionario judicial tiene el deber procesal de una vez agotada cada
etapa del proceso, sanear los vicios que acarrean nulidades, las cuales no
se podrán alegar en las etapas subsiguientes, salvo que estén fundadas en
hechos nuevos.
En concordancia con esa regla general de saneamiento, dentro de la audiencia
inicial, el numeral 5 del artículo 180 del CCA, consagra de manera específica:
“saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre
los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento
necesarias para evitar sentencias inhibitorias”.
El interrogante que surge es el siguiente: ¿Cuáles vicios pueden haberse
presentado antes de iniciar la correspondiente audiencia inicial, que puedan
conllevar a una sentencia inhibitoria, es decir, que impidan un fallo de fondo?
La respuesta es simple, aquellos que guardan relación con la primera etapa

que hemos denominado escrita y que de manera general se relacionan
con asuntos de naturaleza procesal, como: Jurisdicción, competencia de
naturaleza funcional, agotamiento de presupuestos procesales, litisconsorcio
necesario, etc.
Lo que se quiere significar, es que la decisión de esos aspectos debe realizarse
en la etapa de introducción (escrita); esa es su razón de ser y no en la etapa
de audiencia inicial; en otros términos para evitar equivocas interpretaciones,
si bien el legislador permite volver a revisar esos temas procesales a título de
saneamiento en la denominada etapa de audiencia inicial, esto no constituye
su razón de ser, su esencia, su finalidad, su verdadero propósito.
de decisión. Liebman, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones

Jurídicas Europa-América, 1980.

8
Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1985.
500
En este orden de ideas, tanto en el procedimiento aún vigente, como en el

consagrado en el nuevo Código Contencioso, es deber del funcionario judicial
antes de proferir el auto admisorio de la demanda, verificar de oficio:
a. Si tiene jurisdicción y competencia:
Como es de conocimiento, existe todo un procedimiento especial y un
propio juez natural par resolver los conflictos en materia de jurisdicción
y de competencia; por consiguiente, el funcionario judicial debe cumplir
este deber legal y en el evento de considerar que no tiene jurisdicción o
competencia tomar las medidas correspondientes.
En casos de falta de jurisdicción remitir a la jurisdicción correspondiente,
a efecto de que se avoque o se trabe el conflicto respectivo y lo decida
el juez natural del mismo (Sala Disciplinaria, Consejo Superior de la
Judicatura), decisión de naturaleza judicial que obliga y vincula tanto al
funcionario judicial como a las partes.
En casos de falta de competencia (territorial-funcional), en esta etapa
escrita, introductoria, debe igualmente definirse este aspecto procesal; por
consiguiente si se considera que no se tiene competencia, debe remitirse
al tribunal o juez correspondiente; si se traba el conflicto9 el juez natural
del mismo (Sección Especializada del Consejo de Estado-Sala Plena de los
Tribunales), lo decidirá y remitirá el expediente al competente.
b. si están cumplidos los denominados “requisitos de procedibilidad”
De igual manera, debe el funcionario judicial analizar y definir el
cumplimiento de los “requisitos de procedibilidad10”; es decir, que se
haya agotado el trámite de la conciliación extrajudicial; que se haya
agotado la denominada vía gubernativa o en la nueva terminología, se
haya ejercido y decidido los recursos que por mandato legal tengan la
naturaleza de obligatorios, frente a los actos administrativos particulares
que se pretendan impugnar en sede judicial; que se haya realizado el pago
cuando la administración acude en repetición; etc.
c. Si están cumplidos los requisitos de la demanda
El artículo 171 del nuevo Código consagra: “el juez admitirá la demanda
que reúna los requisitos legales y le dará el tramite que le corresponda
aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”
Frente a la demanda, el funcionario judicial tiene toda una facultad
oficiosa para admitirla; inadmitirla, rechazarla; esa competencia oficiosa,
9
Ver numeral 4, Artículo 128 y 158 nuevo Código Contencioso Administrativo.
10
Ver artículo 161 ibídem
501
corresponde desarrollarla en esta etapa escrita; no es de recibo que se

profiera un auto admisorio, sin estudiar y definir el cumplimiento formal
de los requisitos, o sin haber definido si el asunto es o no objeto de control
judicial, o si ha operado el fenómeno de la caducidad; salvo que la decisión
judicial no pueda definirse con fundamento en los medios de prueba que
se tienen en ese momento procesal.
4.2 De las medidas cautelares y la audiencia inicial

Consagra el numeral 9 del artículo180 del CCA:
Audiencia Inicial: “En esta audiencia, el juez o magistrado se pronunciará
sobre la petición de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere
sido decidida”
Partiendo de reconocer el avance en esta materia de medidas cautelares, que

de una cautela de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo
(medida cautelar negativa), se avanzó a la consagración de cautelas positivas:
preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y de urgencia11;
para la finalidad de este escrito debe rescatarse lo siguiente:
a) Por regla general, la oportunidad procesal para definir las medidas

cautelares, está relacionada con el momento en que el interesado formule
la correspondiente solicitud; habida cuenta que la medida cautelar puede
ser solicitada en diferentes etapas procesales: En la etapa escrita (desde la
presentación de la demanda); en la etapa oral (en la audiencia inicial) y de
manera general en “cualquier otra etapa del proceso”12.
b) Consecuencialmente, la decisión judicial mediante la cual se decreta la
medida cautelar, puede ocurrir en diferentes momentos procesales: Antes
de ser notificado el auto admisorio de la demanda –en la etapa escrita
(al vencimiento de los 10 días siguientes del traslado especial sobre la
solicitud de medidas cautelares)– en la etapa oral relacionada con la
audiencia inicial (cuando la medida cautelar se ha solicitado dentro de la
indicada audiencia) - o en cualquier estado del proceso.

11
Ver sobre estos temas el artículo 230 y siguientes del nuevo Código.

12
Consagra el artículo 229: procedencia de medidas cautelares. En todos los proceso
declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto
admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte
debidamente sustentada, podrá el juez o Magistrado Ponente decretar en providencia
motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar,
provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
502
c) Debe resaltarse que igualmente coexisten por decirlo de alguna manera

diferentes “trámites o procedimientos” previos a proferir la decisión
judicial de decreto sobre medidas cautelares, dependiendo precisamente
de la oportunidad en que se solicito; obsérvese: Si se solicitó en la etapa
escrita, con la presentación de la demanda (debe surtirse traslado de la
solicitud de medidas cautelares, mediante auto separado, pero en la
misma oportunidad de admisión de la demanda; ese término de traslado
es especial (5 días) y corre de manera independiente al de la contestación
de la demanda) –si se solicitó en audiencia, el trámite es diferente (el
traslado se surte dentro de la misma audiencia y previa evaluación se
puede decretar en la misma)–. Si se formuló en otra etapa del proceso,
(debe tramitarse de conformidad con el artículo 108 del estatuto procesal
civil13) y frente a las denominadas medidas cautelares de urgencia, no se
requiere agotar ningún trámite previo, a efectos de proferir la decisión14.
d) Para cerrar este análisis general del marco normativo, resta indicar
que el auto que decreta la medida cautelar, es susceptible del recurso
de apelación, en el efecto devolutivo; y resaltar que cuando se trata de
proceso de primera instancia surtidos ante juez plural, la competencia
para proferir la decisión judicial es de Sala y no de Ponente. En los casos
de única instancia, la decisión judicial es de ponente y procede suplica.
(236 – 243).
El anterior análisis, nos sirve para volver a revisar el contenido del citado
numeral 9 del artículo 180, con la finalidad de resolver el siguiente
interrogante: ¿Cuál es la real facultad del funcionario judicial, respecto de las
medidas cautelares dentro de la audiencia inicial?
Se sostiene, en primer lugar, que cuando el citado numeral, consagra que en

la audiencia inicial el funcionario judicial “se pronunciará sobre la petición
de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere sido decidida”, se
refiere exclusivamente a que no se haya proferido la decisión; lo que significa
en otros términos, que el respectivo “procedimiento o trámite” a efecto de
decidir sobre la medida cautelar, debe haberse surtido con anterioridad en
la etapa escrita. La anterior argumentación cobra mayor fuerza si se observa
que los traslados que obliga el trámite de la medida cautelar, en estricto
13
El artículo 108 del CPC, se relaciona con los traslados de cualquier escrito, para consagrar
lo siguiente: no requieren auto, ni constancia en el expediente, el escrito se agrega al
expediente y se mantiene en secretaría por el término correspondiente, los traslados
corren en secretaria.
14
Ver artículo 234.
503
sentido interpretativo, no pueden surtirse en la audiencia, por cuanto se trata

de solicitudes presentadas con anterioridad a la misma (con la presentación
de la demanda, o en oportunidad posterior pero de todas maneras con
anterioridad a la audiencia inicial), para lo cual como se dejo referenciado
existe un traslado y un trámite especial.
En segundo lugar, esa argumentación nos permite manifestar que esa
facultad consagrada en el citado numeral 9 del artículo 180 del nuevo Código
Contencioso Administrativo, es igualmente excepcional, por cuanto como
se dejó referenciado: Si bien el legislador consagro una nueva oportunidad
para decidir la petición de medida cautelar en la audiencia inicial; lo normal
debe ser que esa petición haya sido efectivamente resuelta con anterioridad a
la convocatoria de audiencia inicial; y solamente en el evento particular que
la petición sobre medida cautelar se presente directamente en la audiencia
inicial, se debe decidir en esa etapa procesal.
Por esas razones, puede sostenerse que tampoco el tema relacionado con
las denominadas “medidas cautelares”, constituya el propósito esencial que
identifique la razón de ser de la audiencia inicial; puede suceder que en el
trámite de esta audiencia no haya que decidir ninguna petición de medida
cautelar, bien por que se ha decidido con anterioridad; o bien por que no se
presenta solicitud alguna dentro de la audiencia; sin embargo, la audiencia
debe tramitarse habida cuenta que no se ha cumplido s u verdadero propósito,
su verdadera razón de ser.
4.3 De la conciliación15 y la audiencia inicial

El numeral 8 de artículo 180 del nuevo Código, dispone:
Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez podrá

invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá proponer
formulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento”
Dentro de la teoría de la solución del conflicto, al lado del proceso se
encuentra igualmente la conciliación como mecanismo alterno de solución
de conflictos o de controversias.

15
No entramos en la discusión si se trata de una forma de heterocomposición o solamente
de autocomposición del conflicto; en el sentido de entender que si bien actúa un tercero,
las partes no le entregan la solución real del conflicto, sino la posibilidad de intervenir
en la solución, presentado formulas de arreglo, pero sometidos a su aprobación. De igual
manera por escapar al objeto de esta ponencia no se entra a analizar la política legislativa
de aceptar la conciliación dentro del proceso, ni tampoco si se justifica en materia de lo
contencioso administrativo su naturaleza de requisito de procedibilidad, especialmente
cuando se exige igualmente la denominada “vía gubernativa”.
504
En términos generales la conciliación se puede entender como “una institución

en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución
negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un
funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y
excepcionalmente de particulares16”.
Nuestra política legislativa en esta materia, puede concretarse de la siguiente
manera: Aceptar la coexistencia de la denominada conciliación prejudicial y la
conciliación judicial y pasar de permitir el uso facultativo de este mecanismo
alterno de solución del conflicto hasta regularlo como un requisito de
naturaleza obligatorio para el ejercicio de la denominada “acción contencioso
administrativa”.
En efecto, mediante el artículo 52 de la Ley 1395 de 201017, se otorgó a la
conciliación la naturaleza de requisito de procedibilidad; pero igualmente
se consagró lo siguiente: “Realizada la audiencia sin que se haya logrado
acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista
en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de
conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el
trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración”.
Se quiere significar, que este mecanismo alterno de solución de conflictos,
al adquirir su carácter de “presupuesto procesal de la acción”, pierde a la vez
su obligatoriedad de trámite dentro del proceso; ante esa nueva naturaleza
procesal de la conciliación (requisito de procedibilidad), su trámite depende
de petición de la parte demandante.
Para los intereses del objeto de este documento, se quiere resaltar que
independientemente de la derogatoria relativa18 de la mencionada ley, por la
entrada en vigencia del nuevo Código Contencioso Administrativo, lo cierto
es que la conciliación dentro del nuevo Proceso Contencioso Administrativo
tampoco tiene que tramitarse de manera obligatoria.
Por último, no puede pasarse por alto, que igualmente se consagro la
obligatoriedad del trámite de la conciliación, a efectos de resolver sobre la
concesión del recurso de apelación19.

16
Corte Constitucional, sentencia C- 160/99, ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell

17
Esta ley obedece a una política de descongestión.

18
Esa derogatoria no es absoluta sino relativa, habida cuenta que las normas del nuevo
Código solamente ese aplican frente a los nuevos procedimientos y a los nuevos procesos
contenciosos; ver los artículos 308 y 309 del nuevo Código.

19
Regula el artículo 192 del nuevo Código: “Cuando el fallo de primera instancia sea de
carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez
505
Lo anterior significa que la conciliación por regla general debe:
a. En primer lugar agotarse previamente a la relación procesal habida cuenta

de tener en la actualidad por regla general, la naturaleza de presupuesto
procesal de la acción; se quiere significar que la oportunidad para su
realización, es anterior al propio proceso, anterior obviamente a la propia
audiencia inicial.
b. En segundo lugar que dentro del proceso (conciliación judicial),
la alternativa de conciliar judicialmente tampoco esta restringida
exclusivamente a la audiencia inicial; puede desarrollarse en cualquier
etapa del proceso.
c. Finalmente, que la conciliación vuelve a adquirir una naturaleza
obligatoria a efectos de la admisión del recurso de apelación, respecto de
las sentencias de condena.
Sin desconocer lo anterior, procede un interesante interrogante: ¿Qué

sentido o finalidad tiene volver a intentar una conciliación, en la audiencia
inicial, cuando precisamente las partes están en el proceso de manera
obligatoria habida cuenta que no conciliaron? Ninguno, las partes vienen
de intentarlo y de no lograr un acercamiento; por consiguiente como la
conciliación dentro de la audiencia inicial no constituye un deber procesal
para el funcionario judicial, sino una facultad, la misma no puede tener
relevancia a efecto de caracterizar la razón de ser o el propósito de nuestra
audiencia inicial.
No es este el momento para analizar de manera mas concreta y particular la

política legislativa de aceptar la función de conciliador del juez dentro de
la propia relación procesal, la cual no se satisface bajo el simple argumento
que no implica “prejuzgar”; pero si para sostener que la conciliación en la
audiencia inicial, solamente es una nueva oportunidad de acercamiento
entre las partes, que implica solamente una facultad, no es de carácter
obligatoria su realización y por consiguiente bien puede desarrollarse una
audiencia inicial sin que se ejerza la facultad de citar a conciliación. En
otros términos, si no se celebra la conciliación en la audiencia inicial ello
no constituye irregularidad que alcance categoría de nulidad de la actuación
procesal.
o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de

resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si
el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso”.
506
4.4 De las excepciones previas20 y la audiencia inicial

En su más amplio significado, la excepción es el poder jurídico de que se halla
investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida
contra él; en este primer sentido, la excepción es, en cierto modo, la acción
del demandado21. En ese sentido amplio es sinónimo de cualquier defensa.
En un sentido más restringido, se diferencia entre defensa y excepción, para

considerar que la defensa es la negación del fundamento de la pretensión,
mientras que la excepción, es la afirmación de hechos distintos tendientes
a destruir las pretensiones del demandante22.
Entre nosotros, se acepta por la doctrina representativa23, la diferencia

entre excepción y derecho de defensa, es así como se sostiene: “Cuando el
demandado se contenta con negar los elementos de derecho o de hecho de
la demanda, o con afirmar su inexistencia, ciertamente hay discusión de la
pretensión, pero no existe excepción, sino una simple defensa. Sin embargo
cuando el demandado afirma la existencia de hechos distintos de los que
presenta la demanda o circunstancias o modalidades diferentes de los
contenidos en ésta, con el objeto de plantear nuevos fundamentos de hecho
que conduzcan a la desestimación de las pretensiones; en estos casos se dice
que propone o formula excepciones”.
En estas consideraciones generales, resta por indicar que igualmente nuestro

ordenamiento jurídico acepta como muchos otros, una clasificación de las
mismas excepciones en: excepciones previas –excepciones de fondo– y
excepciones mixtas.
Volviendo a nuestro tema concreto, debe recordarse el contenido del

numeral 6 del artículo 180 que permite en la Audiencia inicial, la decisión de
excepciones previas y las denominadas mixtas: “El juez o Magistrado Ponente,
de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las
de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación
en la causa y prescripción extintiva”.
20
Se presentan unas consideraciones generales con el solo propósito de contextualizar el
tema de las excepciones previas y la audiencia inicial, habida cuenta que sobre este tema
particular de las excepciones previas, existe una ponencia propia o específica.
21
Fundamentos del derecho procesal civil, Eduardo J Couture, pp 89 y ss.
22
Vescovi, Enrique. Teoría General del Proceso, citando a los maestros Chiovenda y
Carnelutti; editorial Temis, 1984; pp. 73 y ss.
23
Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, duodécima edición,
Biblioteca jurídica Dike, pp. 236 y ss.
507
Como es de conocimiento los hechos que constituyen las excepciones

previas, por lo general implican defectos de la relación procesal y sin entrar en
la discusión, algunas se constituyen en verdaderos impedimentos procesales;
por consiguiente nada impide que en estricto sentido, el funcionario judicial
los decida en la etapa escrita24, todo con la finalidad de llegar a una audiencia
inicial que permita realizar una verdadera etapa de instrucción, relacionada
con resolver la pretensión que constituye el verdadero objeto del proceso.
En efecto, las circunstancias fácticas o jurídicas que conlleven excepciones
de: falta de jurisdicción, falta de competencia, compromiso o clausula
compromisoria, conformación del litis consorcio necesario, pueden y deben
como se dejo indicado con anterioridad ser resueltas de oficio antes de
proferir el auto admisorio.
De igual manera, respecto a la denominada “ineptitud de la demanda”, que
guarda relación con el cumplimiento de los requisitos formales de la misma y
la acumulación de pretensiones, las consideraciones expuesta en el acápite de
saneamiento son de total recibo, frente a esa misma situación pero presentada
como excepción previa.
Proceden iguales consideraciones respecto a la denominada “trámite
inadecuado”, lo anterior por cuanto de conformidad con el artículo 171,
existe el deber legal para el funcionario judicial de otorgar el trámite que
corresponda; ahora bien, en lo contencioso administrativo, de conformidad
con el artículo 179, existen sólo dos trámites o procedimientos: El que
podemos denominar ordinario (aplicable para adelantar todos los litigios en
primera y en única instancia) y el especial25 (que requiere que el Código u otra
norma lo exija de manera expresa).
En igual sentido se puede argumentar respecto a la excepción denominada
“no haberse ordenado la citación de otras personas que la Ley dispone citar”;
lo anterior por cuanto, de conformidad con el artículo 170, se permite que el
funcionario judicial no solamente ordene la notificación a la parte demandada;
sino que igualmente se ordene notificar a los sujetos que, según la demanda
o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso.
El proyecto de Código General del Proceso, en su artículo 101 dispone que las
24
excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, se decidirán por el juez antes
de la audiencia inicial y si prospera alguna que impida continuar e l trámite procesal
declarara terminada la actuación.

25
A título enunciativo: Pérdida de Investidura, las llamadas acciones constitucionales, las
pretensiones de nulidad por inconstitucionalidad de actos administrativos, de nulidad de
actos electorales, el control inmediato de legalidad sobre decretos reglamentarios de los
decretos legislativos proferidos en Estado de Excepción.
508
Obsérvese entonces que se puede aproximar las siguientes conclusiones:
a) En la audiencia inicial se deberán realmente resolver las excepciones

sobre las cuales no opere la oficiosidad26; es decir las denominadas
propias (prescripción extintiva); o sobre las cuales en la oportunidad de
definir sobre la admisión de la demanda (etapa escrita) no se cuente con
los medios de prueba suficientes (pleito pendiente-haberse notificado la
admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada); o
que no constituyan per se la ausencia de un presupuesto procesal de la
acción, o de la demanda.
b) Cada vez que se deba tramitar en la audiencia inicial aspectos que

constituyen presupuestos procesales de la acción o de la demanda, para
los cuales nuestro legislador ha permitido discutirlos de manera previa,
significa una falencia de la etapa escrita, donde debían decidirse a efecto
de proferir el auto admisorio.
c) Se debe reiterar que con estas consideraciones en ningún momento se

quiere desconocer la literalidad del numeral 6 del artículo 180, es claro
por mandato del legislador que en la audiencia inicial se resolverán
las excepciones previas, al igual que las mixtas; lo que se pretende es
demostrar como esos aspectos que constituyen excepciones previas,
pueden definirse en la propia etapa escrita y no necesariamente en la
etapa de la audiencia inicial.
d) Ahora bien, el mensaje es que en la etapa escrita el funcionario judicial

entienda la importancia de la misma a efecto de trabar adecuadamente la
relación procesal; que asuma su papel de verdadero director del proceso
y no se escude en la audiencia inicial para resolver todos los temas de
saneamiento y excepciones; no se desconoce tampoco que a pesar de ese
papel activo, materializado en el “auto admisorio”, la parte demandada
pueda presentar excepciones; pero la idea es que si se profiere un auto
admisorio el funcionario judicial haya estudiado y definido esos aspectos
procesales, independientemente que el demandado no esté de acuerdo
con los mismos y presente excepciones previas. En términos crudos, la
idea no es adelantar toda la etapa escrita, para en la audiencia inicial
decretar la caducidad, o la falta de competencia o jurisdicción.
26
Procede recordar que una determinada época bajo una concepción civilista del proceso,
todas las excepciones previas y con mayor razón las ahora denominadas mixtas, debían
ser alegadas por la parte demandada; no existía facultad oficiosa del juez; en la actualidad
el legislador ha otorgado con una concepción pública del proceso, facultad de oficio al
funcionario judicial para decretarlas cuando se encuentren probadas.
509
Con base en las consideraciones planteadas, se puede sostener que ni el

saneamiento, ni la conciliación, ni en términos generales las excepciones
previas, ni las medidas cautelares, constituyen el verdadero propósito de
la audiencia inicial; habida cuenta que son aspectos que se pueden y deben
decidir en la fase introductoria (etapa escrita), cuestión diferente es que la
audiencia inicial constituya otra oportunidad para resolver esos aspectos
procesales, con la finalidad de evitar sentencias inhibitorias y trabar de
manera adecuada la relación procesal.
En este orden de ideas, el verdadero propósito de la audiencia inicial, su razón
de ser, lo que la identifica, de las demás etapas son la fijación del litigio y el
decreto de pruebas.
5. La audiencia inicial: fijación del litigio – decreto

de pruebas
5.1. Fijación del litigio
Consagra el numeral 7 del artículo 180:
“Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará
a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos
de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, si a
ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación
del litigio”.
a) Fijación de hechos
De alguna forma se trata de una nueva oportunidad procesal para las partes
(que ya se han manifestado por escrito en la demanda y contestación) para
que puedan fijar una especie de reglas de juego a seguir dentro del debate
procesal.
En primer lugar las partes pueden manifestar sobre cuales hechos se
encuentran de acuerdo; la consecuencia procesal de esa manifestación no
es otra que excluir esos hechos del concepto de tema de la prueba y por
consiguiente tenerlos por probados.
Un importante interrogante se presenta en el sentido de dilucidar si
ese acuerdo de las partes sobre ciertos hechos obliga procesalmente al
funcionario judicial o por el contrario esa aceptación de hechos debe estar
controlada con fundamento en las reglas probatorias?
Debe precisarse que si bien, el numeral 7 del artículo 180 del nuevo Código
Contencioso Administrativo, relacionado con la fijación del litigio, no
supedita, como si lo hace el parágrafo 6 del artículo 101 del Código de
510
procedimiento civil, esa aceptación de hechos a: “que sean susceptibles de

confesión”, bien puede el funcionario judicial en ejercicio de sus poderes
como director del proceso27, cumplir sus deberes en materia probatoria;
mas aún, cuando de conformidad con el artículo 217 del nuevo Código,
respecto a las “entidades públicas”, sus representantes no tienen facultad
alguna para confesar.
Es claro, en consecuencia, que la fijación de los hechos dentro de esta
audiencia inicial, implica un papel activo del funcionario judicial en materia
probatoria, con la finalidad de definir adecuadamente el verdadero tema
de la prueba y con posterioridad dentro de la misma audiencia proceder
al “decreto de medios de prueba”.
b) Fijación de los demás extremos de la relación procesal

El funcionario judicial debe observar si, a consecuencia de la aceptación
de hechos por las partes, o a causa de la decisión de excepciones previas,
o aún cuando se hubiere tramitado la conciliación, esas decisiones
implican modificaciones de las propias pretensiones de la demanda, o de
las excepciones de fondo; o de la demanda de reconvención, etc; en tales
casos su intervención debe tener como finalidad obtener la aclaración de
esos aspectos, para igualmente poder fijar adecuadamente el litigio.
5.2 Decreto de pruebas

Dispone e l numeral 10 del artículo 180:
“Decreto de pruebas. Sólo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los
terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre
los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración
por confesión o las de oficio que el juez o Magistrado ponente considere
indispensables para el esclarecimiento de la verdad…”
Es importante resaltar que el decreto de pruebas se realiza dentro de la propia
audiencia inicial, de alguna manera constituye como se indicó, su razón
de ser; en el sentido que no existe otra oportunidad dentro del trámite del
proceso ordinario para decidir sobre los medios de prueba que van a regular
el debate procesal28.
27
Son deberes del juez: numeral 4 artículo 37 CPC, “emplear los poderes que este código le
concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los
hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias”.
28
Sin desconocer la oportunidad de solicitar pruebas en segunda instancia (artículo 212),
ni tampoco la facultad de practicar pruebas antes de proferir sentencia con la finalidad de
esclarecer puntos oscuros o difusos (213).
511
Es de la esencia de la audiencia inicial agotar esta etapa con el decreto de

pruebas, que implica en términos de orden general lo siguiente:
a) Deberá tenerse en cuenta cuales hechos fueron aceptados por las partes,
para tenerlos como probados y excluirlos del tema de la prueba; lo que
implica no decretar las pruebas que se solicitaron para demostrarlos.
b) El debate probatorio esta limitado por los hechos sobre los cuales existe
controversia, por consiguiente son los que constituyen el tema de la prueba
en cada caso en concreto y los medios de prueba a efecto de su decreto
deben ser conducentes, pertinentes y útiles respecto de los mismos.
c) Si el juez pretende ejercer su facultad oficiosa en materia probatoria,
igualmente es en esta oportunidad que debe indicar los medios de prueba
a efectos de su decreto.
6. De los intervinientes en la audiencia inicial

No podía cerrar estas breves consideraciones sobre un tema tan importante
como la audiencia inicial, sin presentar unas reflexiones frente a la política
legislativa sobre la manera como se regula el tema de las personas que
intervienen en la misma.
Respecto a los intervinientes a la audiencia inicial, regula el nuevo Código
Contencioso Administrativo lo siguiente:
Artículo 180 (numeral 2). Intervinientes.
“Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente. También podrán
asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público.
La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de la

audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del Juez o Magistrado Ponente”.
Lo anterior significa, que a la audiencia inicial, que se surte ante lo contencioso

administrativo no es obligatoria la asistencia de las “Partes”, pero sí de sus
apoderados; contrario por ejemplo a lo regulado en el artículo 101 del Estatuto
Procesal Civil, donde se cita al demandante y demandado para que concurran
con o sin apoderado a la denominada audiencia de conciliación, saneamiento,
decisión de excepciones previas y fijación del litigio; de igual manera contrario
a lo regulado en el proyecto de CGP29, donde se convoca a título obligatorio a
las partes y como intervinientes deberán concurrir sus apoderados.

29
Ver artículo 372 del proyecto de CGP, donde igualmente se consagra que en la audiencia
inicial se practicará interrogatorio a las partes.
512
Partimos por sostener, que en un proceso que se tramita por audiencias, dada
la finalidad de la audiencia inicial, no es de recibo que las partes no concurran
de manera obligatoria; habida cuenta que se desnaturaliza los pilares de la
oralidad procesal; concretamente con la inmediación; es decir el contacto
inmediato y personal del juez con las partes, asistidas pero no sustituidas por
los defensores.
Tal y como enseña la doctrina general en esta materia, el contacto juez-

defensores (si no esta acompañado del contacto juez-partes) solamente
tendrá como efecto una calificación jurídica de los hechos; por el contrario el
contacto juez-partes lleva a la inmediación; entendida como el aspecto mas
importante de la oralidad, que en términos generales significa una identidad
entre el juez que provee la sustanciación de la causa y el juez decisor; y en
términos específicos probatorios, permite una verdadera libre convicción del
juez.
Sin embargo, teniendo en cuenta que la regla general en el Proceso

Contencioso Administrativo, radica en que la parte demandada sea una
entidad pública, y que en materia contenciosa administrativa, no tiene
valor la confesión de los representantes de la entidades públicas, ello puede
de manera parcial justificar el porque no se exige su presencia de manera
obligatoria; sin embargo ese justificación parcial solamente seria respecto al
medio de prueba de confesión, no es suficiente respecto al propósito esencial
de la audiencia, es decir la fijación del litigio.
De igual manera, si bien la inasistencia no impide la realización de la

audiencia30, lo que significa que el funcionario judicial en su calidad de
director del proceso, puede tramitarla y cerrarla con el decreto de pruebas,
se observa que se permite con posterioridad a la realización de la audiencia
presentar justificación de la inasistencia bajo situaciones de fuerza mayor o
caso fortuito.
¿Cobra importancia apreciar qué efectos conlleva la inasistencia y su posterior

justificación?
Se resalta que a diferencia de la audiencia que se tramita ante la jurisdicción

ordinaria civil, donde el artículo 101 del Estatuto Procesal Civil consagra
30
En este aspecto existe concordancia con la audiencia del Estatuto Procesal Civil, sin
desconocer que el proyecto de CGP frente a la inasistencia de ambas partes, regula que
la misma no puede celebrarse y si dentro del término no se justifica la inasistencia, se
declara terminado el proceso (artículo 372).
513
consecuencias procesales probatorias a la conducta de inasistencia31; nuestro

nuevo Código Contencioso Administrativo, no regula de manera expresa
ninguna conducta procesal de naturaleza probatoria por ese supuesto;
solamente consagra que la justificación respecto a la inasistencia solo tendrá el
“efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren
derivado de la inasistencia”; lo que significa que a pesar de la justificación,
no se le resta valor alguno al trámite surtido dentro de la audiencia inicial, al
igual que a las decisiones proferidas dentro de la misma.
Conclusión
Si bien el discurso hegemónico respecto a la audiencia inicial, se puede
concretar en que su finalidad es evitar que ya en el plano del debate oral se
pudieran presentar inconvenientes que impidieran una rápida resolución y
que por tanto pudieran alargar y diluir el procedimiento; y por consiguiente
en esta audiencia inicial o preliminar debía “limpiarse”, el proceso de
obstáculos para evitar interrupciones del debate sobre el fondo del asunto; es
decir una audiencia de saneamiento, dentro de la cual se definan incidentes
y excepciones de previo y especial pronunciamiento; lo cierto es que entre
nosotros la audiencia inicial hace parte del proceso y de la propia etapa oral: lo
que significa que dentro de la propia fase oral de la primera etapa (audiencia
inicial), nuestro código estableció la finalidad de “depuración”.
A efecto de evitar equivocas interpretaciones, se debe precisar una vez más,

que con el presente estudio no se desconoce que el legislador en el artículo
180 del nuevo Código Contencioso Administrativo, permite dentro de la
Audiencia inicial, una nueva oportunidad procesal para desarrollar y tramitar
aspectos sobre saneamiento, conciliación, medidas cautelares, excepciones
previas; lo que se pretende es justificar argumentativamente, que todas esas
actuaciones pueden y deben realizarse en la fase escrita de esta primera
etapa, bajo una verdadera materialización del principio de “Juez Director del
Proceso”; todo con la finalidad que la audiencia inicial por regla general se
centre y se desarrolle en cumplimiento de su verdadera razón de ser, de su
verdadero propósito: La fijación del litigio y el decreto de pruebas.
No puede perderse de vista que aún bajo la vigencia de nuestro Código

Contencioso Administrativo anterior (Decreto Ley 01 de 1984 y sus

31
De conformidad con el artículo 101 del CPC, la inasistencia a la audiencia conlleva
que esa conducta se aprecie como indicio grave en contra de las pretensiones o de las
excepciones de fondo. En igual sentido, el proyecto de CGP otorga a la inasistencia
efectos probatorios.
514
modificaciones), que materializa toda una tendencia escrita del proceso; los
indicados trámites procesales, como la conciliación, causales de excepciones
previas (mediante la modalidad del recurso de reposición contra el auto
admisorio), saneamiento, igualmente se encuentran regulados; por el
contrario, lo novedoso y que marca la tendencia oral del Proceso Contencioso
Administrativo, es la existencia de la audiencia inicial donde se concretan
los pilares de la inmediación y la concentración respecto de su propósito
esencial, la fijación del litigio y el decreto de pruebas.
La audiencia inicial es la pieza fundamental del nuevo proceso contencioso,

obsérvese que se puede prescindir tanto de la audiencia de pruebas, como
de la audiencia de alegaciones y juzgamiento; pero no se consagro que el
funcionario judicial pueda prescindir de la audiencia inicial.
515
Cuarto tema

Las excepciones previas

Novedades del proceso ordinario en el nuevo
Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo
colombiano (Ley 1437 de 2011)
Néstor Raúl Sánchez Baptista*
* Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Derecho

Administrativo del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Magíster en Derecho
Público de la Universidad Externado de Colombia. Abogado litigante y consultor. Docente
universitario en pregrado y posgrado en la Universidad Libre, Universidad Nacional de
Colombia, Corporación Universitaria del Caribe CECAR, Universidad Autónoma de
Bucaramanga UNAB, Universidad del Cauca y Fundación Universitaria San Martín.
Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Asociación Colombiana
de Derecho Procesal Constitucional. Conferencista nacional y articulista.
Presentación y agradecimiento
Con la entrada en vigencia de la Ley 1.437 de 2011 o Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) la
jurisdicción contencioso administrativa colombiana avocará, por primera
vez en su historia, el fenómeno de las excepciones previas en el proceso.
Como es sabido por la comunidad académica, el régimen actual del Código
Contencioso Administrativo1 (en adelante CCA) no lo contempla y no
establece procedimiento alguno para su previa resolución, razón por la cual
los motivos de excepción previa establecidos en el Código de Procedimiento
Civil deben alegarse como razones para impugnar el auto admisorio de la
demanda, como causales de nulidad del proceso si dan lugar a ello, o como
razones de defensa del demandado que deben ser resueltas en la sentencia.
Por el contrario, el CPACA, cuya vigencia está prevista inicialmente para el
2 de julio de 2012, consagra la posibilidad de su interposición, establece el
trámite a seguir y el momento y las condiciones procesales para su resolución.
Es por ello que estimamos que esta jurisdicción especial asumirá esta situación
como una de las novedades del sistema establecido por la nueva codificación.
En el presente artículo el lector encontrará una primera breve parte
descriptiva sobre las excepciones previas establecidas en el artículo 97 del
CPC y en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, y su naturaleza, función
y efectos sobre el proceso, dado que el objeto del trabajo no lo constituye un
estudio sobre las excepciones previas sino su dinámica en el proceso. Y una
segunda parte aplicada a establecer su procedencia en el Proceso Contencioso
Administrativo, de acuerdo con el medio de control y la pretensión de que
se trate en cada caso, dado que constituye su objeto específico, sin hacerse
alusión al trámite y resolución previstos por el CPACA que de suyo se
circunscriben a su proposición con la contestación de la demanda y a su
prueba y resolución en la primera audiencia de trámite.
Antes de emprender la tarea asignada, muy concreta, por demás, expreso un
profundo sentimiento de gratitud por las Directivas del Instituto Colombiano
1
D.E. No. 01 de 1984.
519
Las excepciones previas (Ley 1437 de 2011)
de Derecho Procesal, por cuya generosidad cuento con el honor de participar

en este XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal en la Heroica
Cartagena de Indias, DTC., esperando responder a la confianza depositada
para tal efecto.
1. Las excepciones previas. Régimen jurídico

colombiano
El CPACA estableció el trámite del Proceso Contencioso Administrativo en
tres etapas2 referidas en los artículos 179 a 183: La primera, contenida en los
artículos 162 al 178, que regula la configuración de la relación jurídica procesal
entre las partes y se refiere a la demanda y su contestación, previendo otras
actitudes procesales del demandado como son el llamamiento en garantía
y la demanda de reconvención, hasta la conclusión de la audiencia inicial
de saneamiento y fijación del litigio, por lo que es una etapa mixta, entre
el sistema escrito y el trámite oral; la segunda, prevista en el artículo 181,
predominantemente oral, que va desde la terminación de la audiencia inicial
hasta la terminación de la audiencia de pruebas, y la tercera, regulada por el
artículo 182, que va desde la culminación de la anterior hasta la terminación
de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que concluye con la notificación
de la sentencia, que podrá ser una etapa escrita, por autorizarlo los numerales
2 y 3 de dicho artículo.
El numeral 5 del artículo 180 CPACA dispone que al iniciar la primera
audiencia de trámite el juez o magistrado ponente debe decidir, de oficio o a
petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado en la etapa anterior,
adoptando las medidas de saneamiento del proceso que estime indispensables
para evitar un fallo inhibitorio. Esta disposición debe entenderse y aplicarse en
concordancia con la establecida en el numeral 6 del mismo artículo, pues no
entendemos que las medidas de saneamiento sobre los vicios advertidos hasta
esta etapa procesal recaigan sobre hechos distintos de los que constituyen
motivos de excepción previa, ni que la expresión “a petición de parte” no
incluya la proposición de excepciones por parte del demandado, ya que su
planteamiento está previsto como uno de los requisitos de la contestación de
la demanda contenido en el numeral 3 del artículo 175. Igualmente creemos
2
Incluye el proceso ordinario y el proceso especial de nulidad electoral regulado a partir
del artículo 275 del Código, pero excluye dicho trámite en los procesos de nulidad por
inconstitucionalidad (Art. 184), control inmediato de legalidad de actos administrativos
(Art. 185) y extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado (Art. 269). Al proceso
ordinario sujetó los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho,
reparación directa y de controversias contractuales, y a él se sujeta el de repetición, por
disponerlo así el artículo 10 de la Ley 678 de 2001.
520
Néstor Raúl Sánchez Baptista
que la expresión aludida es comprensiva de las peticiones que con fines de

saneamiento pueda formular el demandante al iniciarse la primera audiencia,
relativas a falta o defectos en las notificaciones del auto admisorio de la
demanda a los sujetos que integren la parte demandada, por ejemplo. Por
tanto, estimamos que estas medidas de saneamiento recaen sobre los hechos
procesales que son motivo de excepción previa, bien que sean adoptadas de
oficio por el juez, o a petición del demandante o del demandado al proponer
excepciones en la contestación de la demanda, como quedó dicho.
En el numeral 6 se dispone que, igualmente de oficio o a petición de parte, el
juez “resolverá sobre las excepciones previas” y las de cosa juzgada, caducidad,
transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción
extintiva. Como el CPACA no refiere los hechos que son motivo de excepción
previa, por remisión del artículo 306 debemos aplicar lo dispuesto por el
artículo 97 del CPC, como fue reformado y adicionado por el artículo 1º
numeral 46 del decreto extraordinario No. 2282 de 1989 y por el artículo 6 de
la Ley 1395 de 2010, como pasamos a presentarlo a continuación.
La excepción previa es un medio de defensa del demandado con el que
se aplaza, suspende, mejora o corrige el procedimiento por ser defensas
previas alegadas in límine litis que versan sobre la legalidad o corrección del
proceso y no sobre el derecho material alegado por el actor3, en tanto que
está reconocida la independencia y autonomía de la relación jurídica procesal
frente a la relación jurídica sustancial de las partes en un proceso4; algunas,
que por ello se llaman mixtas, terminan con el proceso aunque no destruyen
el derecho reclamado. Se dice que tienen su origen en la intentio o en la
condemnatio, como poder del demandado para “atemperar el rigorismo de
las formalidades externas” del proceso5, independientemente de los aspectos
que pudieran afectar la pretensión, para lo cual se instituyó la exceptio, que
comprendía tanto el fondo como la forma del debate procesal6. En síntesis,
3
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Fundamentos de derecho procesal civil. Ed.
Depalma, Bs. As. 1985. p. 115.
4
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. III, parte especial, procesos de
cognición. Ed. Temis - Depalma. Bogotá y Buenos Aires, 1983. p. 261.
5
CANOSA TORRADO, Fernando. Las excepciones previas. Ediciones Doctrina y ley Ltda.
4a Ed., Bogotá, 2006. p. 17.
6
Ibídem. Este autor cita al profesor VESCOVI, Enrique en su Teoría General del Proceso. Ed.
Temis, Bogotá, 1984. Por su parte, el profesor JARAMILLO ZULETA, Leon José menciona
como primer antecedente entre nosotros la Ley 147 de 1888, o Código de Organización
Judicial de la República de Colombia, cuyos artículos 461 a 484 regularon las excepciones
dividiéndolas en dilatorias “que se refieren al procedimiento para suspenderlo o mejorarlo”
y en perentorias “que se oponen a lo sustancial de la acción”. En “De las excepciones de
521
constituye una razón fáctico jurídica que un demandado invoca contra la

irregular conformación de la relación jurídica procesal, a pesar de que con
algunas de ellas resulta atacado el derecho sustancial controvertido en el
proceso, razón por la cual se consideran perentorias o de fondo, que la ley
permite proponer como previas para su resolución anticipada sin cambiar
por esa razón su fisonomía y su naturaleza, al poder ser resueltas en un
incidente anticipado por razones de economía procesal7. Por eso la doctrina
es unánime al llamarlos impedimentos procesales que tienden a suspender el
proceso mientras se subsanan sus defectos y continúa ante el mismo o distinto
juez, o termina el proceso si el defecto sustancial impide su continuación.
Se denominan comúnmente dilatorias temporales, que difieren o aplazan
el trámite del proceso o el juzgamiento del derecho sustancial justiciable, o
absolutas que le ponen término8, como es el caso de las excepciones de fondo
que se denominan mixtas por la doctrina pues se pueden proponer como
previas para su resolución anticipada, como ya se dijo.
Con el régimen previsto señalado, resulta la siguiente clasificación básica:
Excepciones previas dilatorias. En estos eventos se aplaza o dilata el comienzo

del proceso o la continuidad de su trámite, pero la pretensión se mantiene,
por lo que se les clasifica como relativas o temporales9:
1.1 La falta de jurisdicción.

1.2 La falta de competencia.
1.3 El compromiso o la cláusula compromisoria. 1.4 La inexistencia del
demandante o del demandado.
1.5 La incapacidad o indebida representación del demandante o del
demandado.
1.6 No haberse presentado la prueba de la calidad con que comparece el
demandante o el demandado.
1.7 Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida
acumulación de pretensiones.
1.8 El trámite inadecuado.
merito que se pueden proponer como previas”. Revista del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal. Vol. II No. 18 y 19. Bogotá, 1995.
7
PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1992, p. 113.
8
MESA CALLE, María Cecilia. Derecho procesal civil. Parte general. Biblioteca Jurídica
Diké, Medellín, 2004, p. 321.
9
DEVIS ECHANDIA, Hernando. El proceso civil. Parte general. T. III Vol. I. Biblioteca
Jurídica Diké, Medellín, 8° ed. 1994. p. 149.
522
1.9 No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

1.10 El pleito pendiente.
1.11. No haberse ordenado la citación de las personas que la ley ordena citar.
1.12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la
demandada.
Excepciones previas de fondo. En estos eventos el proceso termina y la

pretensión se frustra, por lo que se les clasifica como absolutas o definitivas:
1.1 La cosa juzgada.

1.2 La caducidad.
1.3. La prescripción extintiva.
1.4 La transacción.
1.5 La conciliación.
1.6 La falta de legitimación en la causa.
Vale decir que es unánime la doctrina al estimar que las excepciones de cosa
juzgada, transacción y caducidad son típicas perentorias o de fondo que,
al hacerse posible su invocación como previas en forma facultativa para el
demandado, toman el nombre de excepciones mixtas. Y que con el nuevo
régimen, resultante de los previsto en los artículos 97 del CPC adicionado por
el artículo 1º numeral 46 del decreto extraordinario No. 2282 de 1989 y por lo
preceptuado por artículo 6º de la Ley 1395 de 2010, también resultan mixtas
las de prescripción extintiva, la conciliación y la falta de legitimación en la
causa, pues con todas ellas se impide la pretensión, bien porque el proceso
termina sin posibilidad legal de rehacerse, como cuando tales excepciones
prosperan totalmente, o bien porque se pueda iniciar de nuevo por quien sea
el legitimado en la causa o porque la conciliación, prescripción o transacción,
por ejemplo, sean parciales y no afecten la totalidad de la pretensión.
2. Las excepciones previas y los medios de control

contencioso administrativos
2.1 La falta de jurisdicción
Constituye excepción absoluta o definitiva, y consiste en que se afirma en el
juez que tramita el proceso la carencia de poder para ejercer “…la soberanía
del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de
administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho
objetivo y de la libertad y de la dignidad humana [s], y secundariamente
para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos
523
subjetivos… mediante la aplicación de la ley a casos concretos…”10, no porque

carezca de ella sino porque no la puede ejercer en un caso concreto atribuido
a una jurisdicción diferente, entre nosotros especialmente a la llamada
jurisdicción ordinaria, dada la división entre jurisdicciones establecida por
la Constitución Política y desarrollada por la ley11, es decir que, cuando se ha
iniciado el trámite de un asunto no atribuido a la jurisdicción contencioso
administrativa de conformidad con el objeto definido por los artículos 104 y
105 del CPACA, estaremos en presencia de la falta de jurisdicción. Se dice por
ello que en estricto sentido no hay falta de jurisdicción pues, siendo única, lo
que ocurre es que el asunto en discusión está asignado a otra rama12. Téngase
en cuenta que en el primero la ley adoptó distintos criterios de atribución de
jurisdicción: El criterio funcional, con el que comienza, que se refiere a los
conflictos que surjan del ejercicio de la función administrativa del Estado
por cualquiera de sus entidades originados en actos, hechos y operaciones
administrativas y en contratos estatales; el criterio orgánico sustancial, para
la atribución de los conflictos surgidos en el campo de la responsabilidad
contractual y extracontractual públicas, y el criterio de autoridad o poder
de imperio, al atribuirle el conocimiento de los conflictos surgidos de los
contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios que
contengan cláusulas excepcionales o exorbitantes del derecho común.
Teóricamente es factible planteamiento de esta excepción en el Proceso

Contencioso Administrativo como una “cuestión prejudicial con efectos
preclusivos absolutos13” pero será extraño que el hecho constitutivo de la
misma se presente en asuntos como de nulidad, nulidad electoral y nulidad
de cartas de naturaleza dado que en estos eventos es evidente que se trata de
demandas contra actos administrativos cuyo conocimiento está atribuido a
esta jurisdicción desde su origen, con los artículos 79 y siguientes de la Ley
130 de 1913, que tiene sus equivalentes en los artículos 137, 139 y 147 del
CPACA. En estos casos resulta claro su carácter contencioso y sería muy raro
que se tramitara un proceso de nulidad de una resolución ministerial o de

10
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Teoría general del
proceso. Editorial ABC, Bogotá, D.C., Tomo I, 14ª Ed. 1996. p. 80.

11
Título VIII C.P. y artículo 11 de la Ley 270 de 1996. De conformidad con lo considerado por
la Corte Constitucional, las jurisdicciones especiales en Colombia son la Constitucional,
la contencioso administrativa y la de paz. Las llamadas indígena y penal militar, según
aquella, no hacen parte de la Rama Judicial del Poder Público. C.C. Sentencia C-713 de
2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

12
PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho procesal civil. Tomo I, Ed. Temis, Bogotá, 1992. p. 114.

13
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. T. III, parte especial, procesos de
cognición. Ed. Temis - Depalma. Bogotá y Buenos Aires, 1976. p. 243.
524
de un acto electoral público ante la jurisdicción ordinaria o constitucional,

por ejemplo. Pero sí se hará evidente el caso en procesos en que se debata la
legalidad de actos administrativos expedidos por autoridades o dependencias
de las sociedades de economía mixta y de entes estatales en cuya participación
económica el aporte público sea inferior al 50% de su capital o de la
participación económica total, o en procesos de responsabilidad contractual
o extracontractual de tales entidades, como se desprende de lo previsto por
el parágrafo del artículo 104 del Código, pues en tal evento la jurisdicción
le corresponde a la llamada ordinaria. Igualmente, consideramos que si se
trata de la nulidad por inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 135 del
CPACA procede la proposición de esta excepción si la demanda va dirigida
contra un decreto del gobierno de tenga fuerza de ley pues en este caso es a
la jurisdicción constitucional en cabeza de la Corte Constitucional a la que
corresponde conocer y fallar la controversia, como lo estatuye el artículo 241
numerales 5 y 7 de la C.P.
También es muy factible su procedencia tratándose de los contenciosos

de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de
controversias contractuales establecidos en los artículos 138, 140 y 141 del
CPACA, cuando la defensa y protección de los derechos lesionados en un
caso concreto la jurisdicción esté atribuida a la ordinaria y no a la contencioso
administrativa. Puede ocurrir en asuntos pensionales de que trata la Ley
100 de 1993 que están atribuidos a la justicia ordinaria laboral por mandato
del artículo 2 del C.P.L. en el sistema de la seguridad social integral, o en
asuntos de responsabilidad médica debatibles con la reparación directa si,
por ejemplo, la entidad comprometida es una sociedad de economía mixta
con participación pública en su capital inferior al 50% pues en este caso la
controversia no le corresponde a esta jurisdicción sino a la ordinaria, y su
proposición no procede con este medio de control sino con el ordinario
de responsabilidad civil extracontractual, pues para el caso la jurisdicción
se halla atribuida con el criterio orgánico y no funcional. Por esta misma
razón y dado que el Estado colombiano es unitario, si el litigio surge por el
daño padecido con la expedición de una ley –por la función legislativa- o
con el ejercicio de la función judicial por error judicial, privación injusta
de la libertad o por el deficiente funcionamiento de la administración de
justicia, resulta indiscutible que la jurisdicción corresponde a la contencioso
administrativa y no a la ordinaria. En cuanto a los litigios contractuales,
la jurisdicción está atribuida igualmente con el criterio orgánico según se
desprende de lo previsto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993; por tal razón,
todo conflicto que surja de un contrato estatal, celebrado por las entidades a
que se refiere el artículo 2º de la misma ley, independientemente de su régimen
525
jurídico sustancial y de su prestación u objeto, debe dirimirlo la jurisdicción

contencioso administrativa. En el Proceso Contencioso Administrativo será
igualmente factible la proposición de la excepción de falta de jurisdicción si
el contrato origen del litigio está celebrado por una sociedad de economía
mixta con participación pública en su capital inferior al 50% pues en este
caso la controversia tampoco le corresponde a esta jurisdicción sino a la
ordinaria. Y con la entrada en vigencia del artículo 105 del CPACA, habrá
falta de jurisdicción en el contencioso administrativo si se trata de litigios
de responsabilidad contractual o extracontractual de las instituciones
financieras o aseguradoras o intermediarias de seguros que sean públicas o
estatales, pues estarán atribuidos a la justicia ordinaria.
Si al recibir la demanda o al resolver la excepción previa de falta de jurisdicción
el juez la reconoce y declara, la actuación o el proceso terminan y debe
enviar el expediente a quien considere que la tiene para que resuelva sobre la
continuidad del trámite (art. 168 inciso 1º CPACA). La falta de jurisdicción
constituye simultáneamente causal de nulidad del proceso, de acuerdo con el
numeral 1° del artículo 140 del CPC aplicable por la remisión efectuada por
el artículo 306 del CPACA y es insaneable, razón por la cual si no se propone
la excepción, o si propuesta es desestimada, el juez, de oficio o a petición de
parte, debe declarar la nulidad del proceso en el estado en que se encuentre
y enviar el expediente a quien considere que la tiene, para que resuelva si
avoca el conocimiento del mismo, pues tampoco está prevista como causal
de rechazo in límine de la demanda por el artículo 169 del CPACA. Si el juez
que recibe la demanda no acepta la jurisdicción que se le atribuye, deberá
provocar el trámite del incidente de conflicto de jurisdicciones.
2.2 La falta de competencia

Lugar común en el derecho procesal es afirmar que la competencia es la
medida de la jurisdicción. Por eso se presenta al interior de una determinada
jurisdicción, bien sea la ordinaria o una de las especiales y en nuestro caso la
incompetencia se presenta si se trata de un asunto del que está conociendo
un organismo de la jurisdicción contencioso administrativa pero que
se encuentra atribuido por la ley a otro dentro de la misma. Con razón y
claridad se ha dicho que “todos los jueces poseen jurisdicción porque tienen el
poder de decir y aplicar el derecho” –y que- “en todo aquello que no le ha sido
atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente”14.

14
GOZAÍNI, Osvaldo. Tratado de derecho procesal civil. T. II. Ed. La ley. Bs. As. 2002, p.
831. Cita un artículo del mismo autor, y los Fundamentos de derecho procesal civil del
profesor Eduardo Juan Couture Etcheverry, Depalma, Bs. As. 1987, p. 71.
526
Según lo previsto por los artículos 106 al 124 del CPACA los organismos
de la jurisdicción contencioso administrativa son el Consejo de Estado, los
Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos; los asuntos de
conocimiento de cada uno de tales organismos se establece por los artículos
149 a 157 del mismo Código, atendiendo los factores comunes conocidos
para tal efecto, esto es, el objetivo que comprende la naturaleza del asunto
y la cuantía de la pretensión, el subjetivo, el funcional, el de conexión y el
territorial.
En todos los medios de control, creemos sin excepción, es factible el trámite

de un asunto por un organismo sin competencia y, por ende, la proposición
de la excepción previa respectiva.
Dando una breve mirada a algunos eventos ilustrativos, recordando que es

muy raro que en la competencia resulte asignada por un único factor y que
por ello casi siempre se determina por lo menos por dos, tenemos que por
la naturaleza del asunto, podría presentarse el vicio de incompetencia si se
tramita un proceso sobre asunto relativo a la nacionalidad o a la ciudadanía
o de nulidad electoral de un Congresista en un Tribunal Administrativo,
pues en tales eventos la competencia le está asignada privativamente y en
única instancia al Consejo de Estado (art. 149 No. 3 y 6); igual situación se
presentaría si se tramita un proceso en el Consejo de Estado en un asunto
de nulidad por inconstitucionalidad contra un decreto del gobierno que
jurídicamente sea un acto administrativo, pero no “de carácter general” o no
expedido por las entidades a que se refiere el artículo 135 mencionado, o si
se trata de una decreto del gobierno de carácter general, pero por razones
de inconstitucionalidad y de ilegalidad, pues en estos últimos casos deberá
seguirse y aplicarse la regla general, no siendo, además, aquel medio de control
el indicado para provocar el fallo buscado; por la cuantía de la pretensión y
el factor funcional, podría producirse un vicio de incompetencia entre un
Juzgado Administrativo y un Tribunal Administrativo, por ejemplo si se
tramita un proceso en nulidad y restablecimiento del derecho, reparación
directa o controversia contractual ante un Tribunal Administrativo si la
cuantía de la pretensión mayor, cuando hay acumulación de pretensiones,
no supera el valor equivalente a 300 y 500 salarios mínimos legales vigentes,
respectivamente (art. 162 No. 3, 5 y 6), calculada de conformidad con las
previsiones contenidas en el artículo 157, puesto en vigencia por el artículo
198 de la Ley 1450 de 2011 o ley del plan nacional de desarrollo 2010-2014;
por el factor subjetivo, resultaría el vicio de incompetencia si el proceso de
nulidad contra un acto administrativo expedido por cualquier autoridad
del orden nacional no se sigue ante el Consejo de Estado (art. 149 No. 1º);
527
y por el factor territorial, habría lugar a proponer la excepción previa de

incompetencia si un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de
carácter laboral de quien prestó el servicio en Barranquilla no se tramita ante
un Juez de dicha ciudad, si la cuantía no excede del valor equivalente a 50
salarios mínimos legales mensuales (Arts. 155 No. 2 y 156 No.3).
Valga la ocasión para recordar que según lo previsto por los parágrafos 1° y
2° del artículo 149 del CPACA, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena,
conoce de las demandas presentadas contra actos administrativos expedidos
por el Consejo de Estado y de las de repetición que se presenten contra
Consejeros de Estado. En tales eventos la Corte Suprema de Justicia cumple
funciones contencioso administrativas –está investida de esta jurisdicción- a
pesar de que, obviamente, no la integra, pudiéndose presentar un fenómeno
de incompetencia por razón del trámite de un proceso por una demanda
de nulidad –en sus versiones de nulidad simple o de nulidad electoral- o de
nulidad y restablecimiento del derecho ante el Consejo de Estado contra un
acto administrativo suyo, pues tal asunto no le compete a este último pues no
puede actuar como juez y parte.
Si el juez no declara su incompetencia y el demandado no propone la
excepción, siendo causal de nulidad procesal, se sanea salvo si se trata de la
incompetencia funcional que es insaneable. No quedará saneada entonces,
si el factor es el funcional, o si fue alegada como excepción previa pero
desestimada por el juez que tramita el proceso. Si prospera la excepción
previa de incompetencia, el juez enviará el expediente a quien considere que
es el competente para que continúe con el trámite del proceso, conservándose
la validez de la presentación de la demanda para todos los efectos legales.
2.3 El compromiso o la cláusula compromisoria

En virtud del compromiso las partes en un contrato acuerdan, con posterioridad
a su celebración, que todas o algunas diferencias que surjan de aquel sean
sometidas al conocimiento y resolución de un Tribunal de Arbitramento; la
cláusula compromisoria, a diferencia del anterior, se refiere al mismo pacto
contenido en el texto del contrato que se proponen celebrar. En ambos casos
las partes derogan la función de administrar la justicia correspondiente
a la institucionalidad estatal, lo que implica simultáneamente renunciar al
derecho de accionar ante ella15. Dicha derogatoria de la jurisdicción estatal es
la que permite que en caso de compromiso o cláusula de arbitramento, sea
posible plantear la excepción previa de falta de jurisdicción en el proceso en

15
CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. pp. 108 y 114.
528
que se formulen pretensiones contractuales sujetas al arbitraje por voluntad

de las partes16.
Por su parte, el artículo 71 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, aplicable a todas las entidades
públicas del estado colombiano, dispone que las partes en el contrato
estatal podrán pactar la cláusula compromisoria o el compromiso, según el
caso, para la “convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver
las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su
ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”, debiendo establecer la
materia objeto del arbitramento, la designación de los árbitros, la forma
de funcionamiento del tribunal y los costos respectivos. Dicha preceptiva
concuerda con lo previsto en el artículo 2ª del decreto 2279 de 1989, cuyo
artículo 3º agrega que las partes deben indicar las diferencias y conflictos
que serán sometidos al arbitraje, de donde se infiere que pueden no ser
todos y que en caso de silencio de las partes, el arbitraje incluye toda
clase de conflictos, incluso los relativos a la “existencia y la validez” del
contrato. Para que la excepción previa tenga fundamento, se requiere que
la materia objeto del arbitramento coincida con el objeto de la litis en el
segundo proceso, pues en los asuntos excluidos del arbitraje se mantiene la
jurisdicción institucional contencioso administrativa a la que debe acudirse
con el medio de control conocido como de controversias contractuales
(art. 141 CPACA). Finalmente, vale agregar que de conformidad la tesis
jurisprudencial vigente, los Tribunales de Arbitramento “no tienen
competencia” para realizar juicios de validez y pronunciarse sobre los
actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus
facultades legales excepcionales o exorbitantes.
El arbitramento así pactado deroga la jurisdicción contencioso administrativa
en los asuntos mencionados y solamente en lo relacionado con la actividad
contractual estatal –no la precontractual– colombiana. De allí que la excep-
ción previa de compromiso o cláusula compromisoria solo es legalmente pro-
cedente en el proceso tramitado por las controversias contractuales, quedan-
do excluidos los demás medios de control establecidos en los artículos 135 a
140 y 147 del CPACA, como los asuntos de nulidad en todas sus manifestacio-
nes, la nulidad y restablecimiento del derecho y la reparación directa17.
16
CANOSA TORRADO, Fernando. Op. cit. p. 83.
17
Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. C. de E.,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de febrero 23 de 2000. C.P.
Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
529
Si la excepción previa prospera íntegramente el proceso termina, y si lo es solo

parcialmente continuará con la materia que no fue objeto del acuerdo arbitral.
Si no se alega o alegada se desestima pero con posterioridad el juzgador la
advierte, declarará la nulidad del proceso para que las partes procedan a
formular la convocatoria del Tribunal, si así lo deciden, concediéndoles un
plazo prudencial para tal efecto18.
2.4 La inexistencia del demandante o del demandado

Se refiere al hecho de que quien demanda o contra quien se demanda no existe
como persona natural o como persona jurídica, bien porque nunca existió, o
bien porque desapareció de la vida jurídica por muerte si era persona natural,
o por liquidación si era una persona jurídica de cualquier clase o naturaleza
según la tipología normativa nacional, incluyendo entidades o personas
públicas.
El artículo 166 No. 4 del CPACA exige que con la demanda se anexe la prueba
de la existencia y representación de las personas de derecho público que
intervengan en el proceso como demandantes o demandadas, salvo si se trata
de la Nación, los departamentos y municipios y de las entidades que sean
creadas por la Constitución Política y la ley, coincidiendo, mutatis mutandis,
con lo previsto por el artículo 77 No. 3 y 4 del CPC Por consiguiente, si la
entidad o persona pública ha sido creada o autorizada por una ordenanza
departamental o por un acuerdo municipal (C.P. Arts. 300 No. 7 y 313 No.
6) en las entidades territoriales, en el proceso debe obrar la prueba de su
existencia y representación, lo primero con la copia hábil de la ordenanza,
decreto ordenanza, acuerdo o decreto acuerdo correspondiente (C.P.
Arts. 300 No. 9 y 313 No. 3), y lo segundo con el acto administrativo de
nombramiento o elección de su representante, según el caso, y con el acta de
posesión respectiva.
No podrá entonces proponerse eficazmente la excepción de inexistencia del
demandante o del demandado si al proceso comparecen entidades públicas
de creación constitucional o legal, o si se trata de un departamento o de un
municipio, de cuya prueba están relevadas las partes por ministerio de la ley.
En cambio, podrá proponerse con vocación de prosperidad, si se trata de
entidades distintas, como quedó dicho, o si se trata de personas naturales o
de personas jurídicas inexistentes, por lo menos al tiempo de presentación
de la demanda o de la notificación del auto admisorio al demandado. De lo
anterior resulta que en cada caso habrá que establecer si es que la persona

18
Corte Constitucional, sentencia C-662 de 2004. M.P. (E) Dr. Rodrigo Uprimy Yepes.
530
natural o jurídica realmente no existe, o si es que no se aporta la prueba de

su existencia. Naturalmente que en ambos casos “no existe” para el proceso
en el expediente. Dicho fenómeno puede presentarse en cualquiera de los
extremos de la litis por cuanto que todas las personas, naturales o jurídicas,
públicas o privadas, pueden llegar a ser parte en un Proceso Contencioso
Administrativo, como demandantes o como demandados, pues en tal
sentido y desde la perspectiva de la excepción en estudio, la ley no impone
limitaciones o restricciones.
Por otra parte, la inexistencia del demandante o del demandado puede darse
en un Proceso Contencioso Administrativo cualquiera que sea el medio de
control ejercido. En la nulidad y sus especies –por inconstitucionalidad,
de cartas de naturaleza y electoral- y en la nulidad y restablecimiento del
derecho, la reparación directa y la controversia contractual, es factible que
ocurra y por ende que proceda la proposición de la excepción, si el actor es
una persona natural o un ciudadano19 que fallece. No obstante, por resultar
exótico, no vemos probable que la parte demandante en todos estos asuntos
sea una persona jurídica pública o privada que no existe a la presentación de la
demanda y no conocemos un caso como este en la práctica judicial colombiana,
aunque sí pueda tratarse de la carencia de la prueba de la existencia de
aquellas de quienes la ley la exige. En cuanto a la parte demandada, podemos
decir que puede estar conformada por personas naturales conjuntamente con
personas o entidades públicas ya que, salvo en controversias contractuales,
esta no puede estar conformada exclusivamente por personas naturales,
ciudadanos o no, pues la jurisdicción de lo contencioso administrativo
no constituye el juez natural suyo, fuera de que, si no se les demanda en
tanto que hayan cumplido funciones públicas como las administrativas o
judiciales, el litigio privado debe plantearse en su contra ante la justicia
ordinaria civil, como sería un conflicto de responsabilidad extracontractual
planteado por una entidad pública contra una persona natural que le causó
un daño. En cambio, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de
la Ley 80 de 1993, es posible que en una controversia contractual la parte
demandada sea exclusivamente una persona privada, natural o jurídica,
pues la jurisdicción quedó atribuida por el factor funcional y no por el
orgánico, caso en el cual vemos factible que al trabarse la relación jurídica
procesal, en la demandada se pueda proponer la excepción de inexistencia
de la demandada si ha fallecido. Similar fenómeno se presenta si el extremo
pasivo del proceso está conformado por personas naturales y entidades o
19
El artículo 135 CPACA confiere la titularidad del medio de control de nulidad por
inconstitucionalidad a los ciudadanos y no a las personas.
531
personas públicas y privadas vinculadas como demandadas o llamadas en

garantía, lo que es usual, pues en tal evento es probable que a la época de su
vinculación al proceso no existan, por muerte o por liquidación o supresión
legal, según el caso. Un comentario final: Una persona natural o jurídica de
derecho privado, en tal condición, no puede ser demandada con los medios
de control dirigidos a la nulidad de actos administrativos que ella jamás
expide ni puede expedir; sí lo puede ser, en cambio, en tanto que los expida
en cumplimiento de funciones administrativas, sean de carácter general o
particular, como puede ocurrir con las Cámaras de Comercio, los curadores
urbanos o las empresas que cumplen la función de control fiscal20.
Finalmente, digamos que lo que habitualmente ocurre en nuestra práctica
judicial es que en el expediente contentivo del proceso no obra la prueba de la
existencia del demandante o del demandado. Bien que se trate de este evento
o de que realmente la persona o entidad no existe, la demandada podrá
proponer la excepción de inexistencia del demandante o del demandado,
como quedó planteado, si al momento de comparecer al proceso se evidencia
tal situación. Si la excepción prospera y tratándose de la ausencia de prueba
esta se aporta, quedará subsanada la situación. Si no se alega o no se subsana
ni siquiera con el decreto oficioso de la prueba faltante y el proceso se tramita,
la sentencia será inhibitoria por falta de este presupuesto procesal, ya que esta
situación no constituye causal de nulidad del proceso, al tenor de lo dispuesto
por el artículo 140 del CPC
2.5 La incapacidad o indebida representación

del demandante o del demandado
Esta excepción se refiere a dos situaciones distintas. La incapacidad jurídica
procesal se encuentra definida por el artículo 44 del CPC y consiste en la
aptitud jurídica para ser parte en un proceso y ser reconocido dentro del
mismo como tal, realizando actos procesales jurídicamente eficaces. Se
asimila a la capacidad de goce porque coincide con la vocación que se tenga
para ser sujeto de derechos, y se refiere a la personalidad. Es la legitimatiio
ad procesum. Se conoce como personería adjetiva y se opone a la personería
sustantiva o legitimación en la causa, estas últimas que se refieren a la
titularidad de la relación jurídica sustancial materia de la controversia. Así,
una persona puede ostentar la capacidad jurídica procesal, pero no tener la
legitimación en determinada causa, y al contrario, tener la titularidad de un
derecho sustancial sin capacidad jurídica para hacerla valer en juicio por sí
misma, como ocurre con los menores de edad. En consecuencia, toda persona,

20
Art. 267 inciso 2º C.P.
532
natural o jurídica, pública o privada, tiene capacidad para comparecer a un

proceso. Además, algunas entidades y patrimonios autónomos que, aunque
no tienen otorgada por la ley la personería jurídica, se les ha reconocido la
capacidad procesal, esto es, la capacidad para comparecer al proceso. Es el caso,
entre otras entidades públicas, de las unidades administrativas especiales, las
Contralorías, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión,
la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral,
y entre los entes privados podemos mencionar a la empresa unipersonal, la
herencia yacente, los bienes del ausente, la masa de bienes del concursado,
los bienes fideicomitidos (art. 1233 del C. de Co.) y otros. No ocurre así con
los consorcios y las uniones temporales a las que se refiere el artículo 7 de la
Ley 80 de 1993, pues no son personas jurídicas o sujetos de derechos, razón
por la cual no se les reconoce la capacidad jurídica procesal. En tales casos,
las personas naturales y/o jurídicas que los conforman conservan su calidad
de personas y ostentan la capacidad jurídica procesal como tales según el
régimen general para comparecer individual conjuntamente a un proceso.
De manera que esta excepción se configura si al proceso comparece quien
no ostenta la condición de persona, al no contar con la capacidad jurídica
procesal, con la situación excepcional respecto de las entidades públicas que
mencionaremos más adelante.
Tratándose de los medios de control contencioso administrativos podrá
presentarse el fenómeno exceptivo en cualquiera de los extremos del proceso
si quien demanda o hace parte de la demandada –en las condiciones en que
puede darse este evento, según quedó dicho- no tiene la condición de persona
o no obra debidamente representado, lo que ocurriría con las personas
naturales incapaces o con las personas jurídicas privadas que obran por medio
de quien carece de la capacidad para obrar o no aporta la prueba de que la
tiene, como cuando un representante legal de una sociedad actúa sin la debida
autorización prevista en sus estatutos para hacerlo. En cuanto a las personas
jurídicas de derecho privado extranjeras, se encuentra establecido que si los
negocios establecidos son permanentes, deberán constituir una sucursal
en Colombia y designar un apoderado con capacidad para representarlos
judicialmente. Si el objeto empresarial no es permanente, deben constituir un
apoderado que las represente legalmente en Colombia. Deben demostrar la
existencia y la representación legal, mediante la traducción oficial al castellano
de los documentos respectivos y la protocolización de los documentos que
sirvan de prueba (Arts. 48 y 77 del CPC y 469 a 497 del C. de Co.).
Si se trata de las entidades públicas del Estado colombiano que pueden actuar
como demandantes o demandadas en el Proceso Contencioso Administrativo
(art. 159 CPACA) la capacidad jurídica procesal depende de la condición
533
de persona que aquella tenga. El artículo 80 de la Ley 153 de 1887 confiere

la condición de personas jurídicas a la Nación colombiana y las entidades
territoriales. De estos dos artículos y de considerar que el Estado colombiano
es unitario y que por tanto los poderes públicos pertenecen a la Nación (art.
113 C.P.), se desprende que esta es un sujeto de derechos. A ella pertenecen las
tres ramas del poder público y los entes de control y entidades autónomas o
independientes que, salvo excepciones legales, no tienen personería jurídica y
no pueden comparecer como tales a un Proceso Contencioso Administrativo
(No pueden obrar autónomamente como demandantes, demandados o
terceros). En consecuencia, por su nivel central, por actividades que tengan
origen en la Rama Ejecutiva del Poder Público Central, la Nación comparece al
proceso y está representada en él, por el Ministro, Director de Departamento
Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional, Procurador
General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de
la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil o, en términos generales,
por la persona de mayor jerarquía en la entidad respectiva, aquella que dio
lugar al conflicto de que se trate dentro de los límites expuestos en su objeto.
Si el conflicto surge con ocasión de las actividades de la Rama Legislativa
del Poder Público, la Nación comparece representada por el Presidente del
Senado de la República. Y si surge por el cumplimiento de las actividades de
la Rama Judicial del Poder Público, comparece representada por el Director
Ejecutivo de la Administración Judicial. Y si el conflicto está relacionado con
impuestos, tasas, contribuciones y multas, la Nación está representada por
el señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o por la persona que
expidió el acto, según el caso. Pero si la acción que se ejerza es la relativa a
contratos, la Nación comparecerá por el servidor público de mayor jerarquía
en la entidad que tenga la capacidad para celebrar el contrato, según lo
autorizan los artículos 2 No. 1° literal b) de la Ley 80 de 1993 y 159 inciso 5º
del CPACA. Y si este lo suscribió el Presidente de la República, él será quien
comparezca al proceso en representación de la Nación. A propósito de las
Universidades oficiales del nivel nacional, la Comisión Nacional de Televisión
y el Banco de la República, la Corte Constitucional ha estimado que aunque
no tienen atribuida la personería jurídica, deben contar con la capacidad para
celebrar negocios jurídicos y comparecer al proceso directamente por medio
del jefe respectivo21.
Las entidades descentralizadas, como entidades con personería jurídica,
actúan independientemente, por sí mismas, ya que son sujetos de derechos. Las
superintendencias que tienen personería jurídica comparecen representadas
por el Superintendente, como es el caso de la Superintendencia de Notariado

21
Sentencia C-220 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Ver arts. 69.77 y 371 C.P.
534
y Registro. Las Sociedades Públicas, las sociedades de economía mixta,

las empresas industriales o comerciales, las empresas sociales del Estado
y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, comparecen
representadas por su representante legal, Gerente, Director o Presidente,
según el caso (arts. 48 No. 2, 85 y 97 de la Ley 489 de 1998, 194 de la Ley 100 de
1993 y 17 de la Ley 142 de 1994). Los Institutos científicos y tecnológicos y los
establecimientos públicos, comparecen representados por su representante
legal, Gerente, Director o Presidente, según el caso (art. 70 Ley 489 de 1998).
Las entidades territoriales son entidades descentralizadas territorialmente,
que poseen los atributos de toda entidad de tal naturaleza: Personería
jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y financiera.
Los departamentos comparecen representados por el Gobernador, como
lo prevén los artículos 303 C.P. y 94 No. 4º del Decreto 1222 de 1986; los
Distritos de Régimen Especial, comparecen representados por el Alcalde
Distrital; los Municipios comparecen representados por el Alcalde Municipal,
como se dispone en los artículos 315 No. 3 C.P. y 91 literal d) No. 1° de la
Ley 136 de 1994; las Areas Metropolitanas comparecen representadas por
el Gerente Metropolitano, por disposición del artículo 18 ley 128 de 1994;
las Asociaciones de Municipios comparecen representadas por el Director
Ejecutivo por disposición del artículo 153 ley 136 de 1994 y las Cooperativas
Públicas Territoriales comparecen representadas por su Gerente como se
desprende de lo establecido en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993.
Este sistema de capacidad jurídica y de representación ofrece alguna dificultad
en la práctica judicial en la medida en que en ocasiones se dirigen las demandas
contra entidades, dependencias u organismos que hacen parte de un sujeto
público de derechos pero que no tienen en sí mismas ni la capacidad jurídica ni
la facultad de hacerse representar en un proceso. Es el caso de los Ministerios,
Departamentos Administrativos o Superintendencias sin personería
jurídica o la Procuraduría General de la Nación, en el nivel nacional, o de
Secretarías de Despacho o Departamentos Administrativos, por ejemplo, en
las entidades territoriales, que son demandados directamente y no en tanto
constituyen Nación colombiana, Departamento o Municipio, según el caso.
En estos eventos, si de la demanda se desprende que está dirigida contra la
entidad que ostenta la personería y que se cita precisamente por medio de
la persona que representa el centro de imputación jurídica, pensamos que
la excepción de incapacidad o indebida representación de aquella no está
llamada a prosperar. Habrá que entender que la demanda se dirige contra
la Nación, el Departamento o Municipio, respectivamente, representados
por el servidor público establecido en la ley, como se mencionó. En cambio,
podría prosperar la excepción si, por ejemplo, se dice demandar a un centro
535
cultural, de medio ambiente, de turismo o de desarrollo municipal que no

tienen personería jurídica, caso en el cual este no puede ni ser demandado
ni comparecer al proceso por medio de su Jefe o Director, quien no tiene
la capacidad jurídica para hacerlo, pues la persona con capacidad jurídica
procesal es el Municipio, que debe obrar representado por el Alcalde. Y si
obran como demandantes, la práctica judicial ha sido laxa al aceptar, por
ejemplo, que el Defensor del Pueblo presente una demanda de nulidad en
su condición de tal, sin que diga actuar como “Nación colombiana” y, en
ocasiones, sin que esté claro si obra como servidor público persona natural, o
si lo hace como Jefe de la Defensoría del Pueblo. Esta situación desconoce la
ortodoxia procesal, pero ha sido tolerada o admitida al punto que el proceso
se tramita sin excepciones y se falla de fondo con la sentencia.
Esta excepción es típica dilatoria que aplaza la continuidad del proceso. Si
propuesta y dado el traslado al demandante para que aporte la prueba de la
capacidad y/o de la representación se subsana, el proceso continúa; si no,
termina. Y si se evidencia al momento de dictar sentencia, esta deberá ser
inhibitoria.
2.6 No haberse presentado la prueba de la calidad con que

comparece el demandante o el demandado
Esta excepción, de clara estirpe procesal a partir del momento en que se dejó
de considerar relativa a la legitimidad en la causa, está relacionada con la
anterior, en la medida en que se refiere a la condición procesal que se asume
como demandante o demandado en un proceso y no a la titularidad del
derecho sustancial a debatirse dentro del mismo. Y se refiere a la calidad que
invoca el demandante y a la que le atribuye al demandado, ya que se trata de
un hecho exceptivo que propone el demandado en su contestación. En los
medios públicos de control contencioso administrativo relativos a la nulidad
de actos administrativos, el demandante persona natural debe acreditar
su calidad con la presentación de la demanda o del poder, según el caso, y
para la persona jurídica privada con los documentos que la acrediten como
tal, y su representante en su condición. En los medios no públicos, como la
nulidad y restablecimiento del derecho, la reparación directa y la controversia
contractual, el demandante, persona natural o jurídica, de derecho público o
de derecho privado, debe acreditar si actúa como socio, cooperado, dueño,
poseedor, tenedor, contratista, asegurador, servidor o ex servidor público,
cónyuge o pariente, etc., según el caso, con la prueba documental establecida
en la ley para tales efectos, e igualmente deberá aportar la prueba de tales
calidades que invoca en el demandado a quien cita en dicha condición.
Respecto de las entidades públicas recordamos que no se trata de la prueba
536
de su existencia sino de su calidad jurídica procesal; así por ejemplo, en un

contrato de la Nación suscrito por un ministro, en uno del departamento de
Cundinamarca suscrito por el gobernador o en uno del Invías suscrito por
su director, la excepción de falta de prueba de la calidad no se refiere a la
de Nación, departamento o establecimiento público que, valga decirlo, no se
requiere, sino a su calidad de parte contratante en el contrato cuyo conflicto
se propone judicialmente.
Esta excepción también es típica dilatoria que pospone el trámite del proceso.
Si propuesta y dado el traslado al demandante para que aporte la prueba
de la calidad que invoca o en que cita al demandado se subsana, el proceso
continúa; si no, termina. Y si se detecta al momento de dictar sentencia, esta
deberá ser inhibitoria.
2.7 Ineptitud de la demanda por falta de requisitos

formales o por indebida acumulación de pretensiones
Los requisitos de la demanda contencioso administrativa se encuentran
establecidos en el artículo 162 del CPACA. Y el hecho exceptivo contempla
dos supuestos: O la demanda no satisface las exigencias formales, o contiene
una indebida acumulación de pretensiones, siendo esta acumulación, en
sí misma, uno de aquellos, según lo dispone el numeral 2º del artículo en
mención, en concordancia con las reglas establecidas para dicha acumulación
previstas en el artículo 165 ibídem.
Algunos de los requisitos formales están relacionados con otro motivo
de excepción, como es el caso de la designación de las partes y de sus
representantes, si estas no existen o se citan indebidamente representadas.
Otros pueden ser intrascendentes en la práctica judicial, como la relación
de los hechos que fundamentan la “acción”, que suele no ser revisada
judicialmente y se hace indiferente a pesar de contener apartes impertinentes
como planteamientos jurídicos, sociales y hasta políticos, o confusos o
redundantes que el juez no depura y que el demandado simplemente tolera.
No es ni ideal ni técnico que así ocurra, pero es raro que se inadmita una
demanda o se proponga esta excepción por falta de técnica en la presentación
de los hechos. Probablemente se acentuará el rigor en esta exigencia con la
vigencia del nuevo Código, pues el numeral 3º del artículo 162 citado exige
que se presenten debidamente determinados, clasificados y numerados.
Son dos los requisitos de la demanda contencioso administrativa cuya
inobservancia conduce frecuentemente a la inadmisión o a la proposición
de la excepción: La indicación de las normas violadas y la explicación
del concepto de la violación, y la estimación razonada de la cuantía de la
537
pretensión. La primera es una exigencia exclusiva de los fundamentos en

derecho de la pretensión cuando contiene la petición de nulidad de actos
administrativos, pues como con la demanda se plantea una antinomia de
la que estos hacen parte, es indispensable que el demandante presente con
claridad las normas jurídicas superiores a las que debieron sujetarse los
actos cuya nulidad solicita, y las razones por las cuales considera que existe
la contradicción entre ellas, que se plasman en las causales de nulidad de
los actos administrativos previstas en el inciso segundo del artículo 137 del
CPACA, que constituyen “el concepto de la violación”. Esta es una técnica
que obedece a la lógica interna del sistema normativo colombiano en el
que las normas que se encuentran en los niveles superiores de la jerarquía
establecida condicionan la validez de las que se hallan en los niveles o estratos
inferiores, si, como regla general, hay relación de sujeción entre ellas. Esta
exigencia suele ser frecuentemente insatisfecha por las demandas, por lo que
son fuente de inadmisión o del planteamiento de la excepción previa. No
ocurre en cambio con las demandas de reparación directa o de controversias
contractuales, cuya fundamentación jurídica suele venir orientada por el
conocido principio de la iura novit curia, por lo que la demanda dispone
de un amplio margen de manejo de la presentación de sus argumentos
jurídicos en favor de la pretensión, no siendo frecuente ver su inadmisión
o la presentación de la excepción por este motivo. Como tampoco lo es
cuando, con lógica equivocada o no entendida, desde luego, la demanda de
reparación directa o de controversia contractual plantea los fundamentos
en derecho a la manera de “normas violadas y concepto de violación”, pues
en tales controversias no hay antinomia posible, salvo si se demandan de
nulidad los llamados actos administrativos “separables” del contrato estatal.
Con la estimación razonada de la cuantía que define la competencia también
se presentan dificultades, normalmente porque el demandante sobrevalora
los conceptos que componen la pretensión, o porque demanda por algunos
manifiestamente improcedentes. Siendo que ya no es factible que la demanda
exprese que la pretensión se estima “en más” de cierta suma global de dinero
como era mala costumbre sino que debe presentarla en forma razonada con los
factores que reclama y los titulares y valores de cada uno, esta será una fuente
muy recuente de inadmisiones y excepciones previas en nuestro proceso, a
no dudarlo. En adelante y con la vigencia del artículo 157 del CPACA, la
cuantía que determina la competencia, si se acumulan pretensiones, será la
de mayor valor sin tener en cuenta ni lo demandado por indemnización del
daño moral, ni lo causado con posterioridad a la presentación de la demanda,
a menos que en el primer caso sea lo único que se demande. No dudamos
que esta formalidad será fuente de inadmisiones o de la proposición de la
excepción respectiva.
538
En cuanto a la indebida acumulación de pretensiones, su régimen está previsto

por el artículo 165 del CPACA. Según él, es procedente acumular pretensiones
de nulidad, de nulidad y restablecimiento, de reparación directa y relativas a
contratos, si i) son conexas, ii) el juez es competente para conocer de todas
prevaleciendo la competencia del juez de la nulidad, iii) no se excluyen entre
sí salvo que se propongan como principales y subsidiarias, iv) no ha operado
la “caducidad” respecto de alguna de ellas, y v) todas deben tramitarse por
el mismo procedimiento. Como la referencia a todos estos supuestos en
todos los medios de control excede los límites del objeto de la ponencia, nos
limitaremos a ilustrar algunos eventos a tener en cuenta en este aspecto. Este
precepto, aparentemente muy amplio, no lo es tanto en realidad. Con él se
busca minimizar la expedición de fallos inhibitorios en nuestra jurisdicción
por la conocida “indebida escogencia de acción”, cuando con una demanda se
formulan peticiones que no corresponden con la nomenclatura de la acción
que se dice ejercer, como se declaró en fallo reciente por la demanda presentada
por la sociedad Ferrocarriles San Andrés y Providencia Ltda. contra el
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pretendiendo una
indemnización por el acto administrativo que suspendió sus actividades con
el tren turístico de la isla por no haber recibido la homologación del servicio
con esa clase de vehículos por parte del Ministerio de Transporte. Como se
ejerció la acción de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento
del derecho, la sentencia se inhibió de fallar el fondo del asunto por ineptitud
sustancial de la demanda por indebida escogencia de acción22. Sin embargo,
de la presentación legal del sistema de acumulación de pretensiones no surge
la posibilidad legal de formular pretensiones de cualquiera de los medios
de control en forma ilimitada, discrecional o informal, puesto que a pesar
de su literalidad del precepto citado el contencioso que se plantee ante esta
jurisdicción siempre dependerá de la fuente o del origen del conflicto. Así, en
un caso de separación del servicio público la demanda del ex servidor siempre
tendrá que solicitar la nulidad del acto administrativo que terminó su relación
laboral, si aspira a obtener las medidas de restablecimiento del derecho o
de reparación del daño correspondientes, sin cuya anulación no será posible
que la sentencia despache las pretensiones restantes complementarias. O en
una caso de reparación directa, en el que no hay lugar a formular solicitudes
de nulidad de actos administrativos porque si el daño proviene de un acto
legal, o de una ley, o de una providencia o una actividad judicial dañosa, o
de un hecho administrativo por acción o por omisión, tal eventualidad no
22
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 8
de 2012. Reparación directa de la Sociedad Ferrocarriles San Andrés y Providencia Ltda.
contra Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. No.22.244. M.P. Dr.
Carlos Alberto Zambrano Barrera.
539
es natural y jurídicamente posible, aunque sí lo será que la pretensión esté

conformada por peticiones de restablecimiento (Restitución de bienes) o
de indemnización (Afectaciones morales) o de satisfacción o rehabilitación
(Publicidad de la sentencia, perdón público, asistencia sicológica). O en una
controversia contractual por la declaración de caducidad administrativa del
contrato estatal en que las peticiones de reparación dependerán siempre de
si se solicita y declara la nulidad del acto administrativo que así lo dispuso
pues de lo contrario no podrán decretarse. Como se ve, la acumulación de
pretensiones establecida por el nuevo Código resulta condicionada, por la
naturaleza y la lógica del sistema, por la fuente o el origen de la controversia,
esto es, por su causa. Por tal razón, si con el CCA el fallo citado fue inhibitorio,
con el CPACA no podrá ser condenatorio puesto que el acto administrativo
del que surge la consecuencia nociva para el demandante no fue demandado
y sobre él no podrá recaer pronunciamiento judicial alguno al permanecer en
el ordenamiento jurídico con su carácter ejecutorio y ejecutivo y protegido
por la presunción de legalidad. Con el nuevo Código, de no expedirse un fallo
inhibitorio, se producirá uno negando las pretensiones de la demanda. Total,
del origen del litigio dependerá la pretensión a formular, o la acumulación a
presentar, según el caso.
Esta excepción es típica dilatoria. Si en la etapa de la admisibilidad de la
demanda el juez advierte sus motivos, la inadmitirá para que se subsane.
Subsanada el proceso seguirá su curso, y si no se subsana o si propuesta la
excepción esta prospera, el proceso termina.
2.8 El trámite inadecuado

La ley suele establecer un trámite determinado según la naturaleza de la
controversia o, según algunos, de la pretensión23, de tal manera que si un
asunto se tramita por un procedimiento que legalmente no le corresponde,
debe subsanarse ajustándolo al respectivo, previa declaración de nulidad de lo
actuado por constituir causal de nulidad del proceso al tenor de lo establecido
en el numeral 4º del artículo 140 del CPC aplicable por la remisión efectuada
por el artículo 208 del CPACA.
El CPACA establece un trámite general que podemos asumir como
ordinario –pues no lo denomina- al que se sujetan los asuntos de nulidad,
nulidad por inconstitucionalidad, nulidad de cartas de naturaleza, nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa, repetición y controversias
contractuales. Y unos trámites especiales para el control inmediato de

23
MESA CALLE, María Cecília. Op. cit. p. 328.
540
legalidad (art. 185), la extensión y unificación de la jurisprudencia del Consejo

de Estado (art. 269) y para la nulidad electoral (Arts. 275 a 291). Como puede
verse, la regulación es sencilla y clara, no fácilmente generadora de trámites
inadecuados. Tal vez valga la pena comentar casos como el de la nulidad y
restablecimiento del derecho propuesto por una persona natural contra un
acto administrativo electoral, cuando formula pretensiones de reparación o
de restablecimiento como consecuencia de la nulidad del acto que, por su
naturaleza, sería demandable con el medio de control de nulidad electoral.
O como el de la pretendida nulidad “simple” contra el acto administrativo
electoral, como ha ocurrido en nuestra práctica judicial. En general, esta
es una excepción poco común en nuestro medio, siendo dilatoria de fondo
e insaneable24 pues, trabada la relación jurídica procesal en un proceso de
trámite inadecuado si el juez al admitir la demanda no lo adecúa al procedente,
podrá proponerse la excepción previa que, de prosperar, hará que el trámite
se ajuste al correspondiente previa declaración de nulidad del proceso, como
quedó advertido. Puede alegarse por ambas partes y aún ser declarada de
oficio por el juez25.
2.9 No comprender la demanda a todos los litisconsortes

necesarios
El litisconsorcio necesario, por activa o por pasiva, resulta de una relación
jurídica sustancial que no puede ser resuelta judicialmente sin la comparecencia
de todos los sujetos vinculados ella, por la necesidad de respetar el derecho
al debido proceso de todos ellos y porque el fallo a producirse los afectaría
igualmente a todos. En asuntos contencioso administrativos la constante es el
litisconsorcio facultativo. En los contenciosos públicos de anulación pueden
obrar como demandantes varios sujetos pero no es forzoso que lo hagan. En
los contenciosos de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación
directa cada persona afectada puede acudir al proceso independientemente
o en conjunto si así lo decide. No es necesario, por ejemplo, que todas las
personas allegadas a quien muere por una aplicación médica estatal o que
hayan sido sancionadas disciplinariamente con un mismo acto administrativo
deban demandar ni simultánea ni separadamente; de hecho pueden no hacerlo
algunos, caso en el cual el acto sigue vigente frente a ellos y le es oponible sin
reserva alguna, o deberá entenderse que renunció a la reparación a que la ley
le daba derecho. Si es por pasiva, puede operar el litisconsorcio necesario para
vincular a todas las entidades públicas que concurrieron en la expedición y
24
Corte Constitucional. Sentencia C-407 de 1997. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
25
541
suscripción del acto administrativo demandado, pues en este evento el acto

administrativo no podrá subsistir para alguna o algunas y desaparecer para
las demás. Igual fenómeno se presenta en las controversias contractuales
por parte activa o pasiva: No podrá adelantarse y menos fallarse el proceso
de nulidad o de resolución del contrato estatal sin la presencia de todos
los contratantes, caso en el cual estamos en presencia de un litisconsorcio
necesario26. Pero si la controversia contractual es de contenido patrimonial,
como indemnizatoria por incumplimiento, por desequilibrio en la ecuación
financiera, de existencia o similares, la Litis puede configurarse solo con
unos o algunos de los contratantes pues el fenómeno de la responsabilidad
puede juzgarse y resolverse solo entre algunos de ellos, como sucede con los
consorcios o las uniones temporales que permiten que solo algunos o algunos
de sus componentes se constituyan como parte en un proceso.
Esta es una excepción dilatoria de fondo pues, de hallarse configurada al
momento de dictarse sentencia, está deberá ser inhibitoria; sin embargo,
desde el estudio de la admisibilidad de la demanda el juez debe disponer,
de oficio o a petición de parte, la conformación del litisconsorcio citando a
quien corresponda, o el demandado puede proponer la excepción respectiva,
so pena de la inhibición aludida.
2.10 El pleito pendiente

Es la litis pendentia y consiste en la imposibilidad de adelantar un segundo
proceso entre unas mismas partes –con identidad jurídica– por la misma
causa y con el mismo objeto. Se le atribuyen tres fundamentos: La protección
de la cosa juzgada, el otorgamiento de certeza jurídica a lo resuelto y la
economía procesal27. Y se funda en la regla constitucional del non bis in ídem
pues, tendiendo a la eficacia del primero de los procesos, impide “sustanciar
dos veces” un mismo asunto entre las mismas partes cuando existe un proceso
pendiente entre ellas coexistiendo dos pretensiones cuyos elementos son
idénticos28.
Tampoco es de frecuente ocurrencia en el contencioso administrativo,
dadas las exigencias mencionadas. En asuntos de nulidad y sus especies,
se requiere que se presente una segunda demanda contra el mismo acto
administrativo, por el mismo demandante y por la misma causal de nulidad.
Si bien en estas materias se admite que opera el fenómeno de la cosa juzgada

26
PARRA QUIJANO, Jairo. Op. cit. p. 117.

27
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Op. cit. p. 159.

28
GOZAINI, Alfredo. Op. cit. p. 867.
542
aunque el demandante no sea el mismo dado que cualquier persona puede

demandar, podría presentarse también el del pleito pendiente si se dan las
demás exigencias mencionadas, pero esa situación coincidencial no es
frecuente ocurrencia. En asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho
es igualmente extraña, por las mismas razones anteriores, aunque se han
presentado situaciones afines como lo es la de prejudicialidad, cuando el
asunto de nulidad y restablecimiento del derecho dependa del fallo que se
produzca en un proceso de nulidad contra un acto administrativo de cuya
vigencia dependa el segundo fallo pero, es obvio, se trata de una eventualidad
diferente pues no es el mismo asunto y de no generalizada frecuencia ya
que mientras un acto general no se anule, está vigente y toda autoridad se
encuentra en el deber legal de darle aplicación. En controversias de reparación
directa y contractuales tampoco es de común ocurrencia la excepción. En
estas últimas, por ejemplo, se requeriría que la segunda demanda fuera
presentada por la misma persona, contra la misma entidad, por el mismo
contrato y con la misma pretensión y por la misma causa petendi, lo que es
evidentemente raro.
Esta excepción es dilatoria de fondo, por lo que creemos que el juez puede
declararla oficiosamente en la primera audiencia ya que está autorizado por
el CPACA para implementar todas las medidas de saneamiento de proceso
(art. 180 No. 5º), y que si ha sido propuesta y prospera el proceso debe darse
por terminado.
2.11 No haberse ordenado la citación de las personas que

la ley ordena citar
El deber de hacerlo está impuesto por el numeral 3º del artículo 171 del
CPACA, que contiene los requisitos del auto admisorio de la demanda y se
sustenta en el deber de garantizar el derecho al debido proceso de quienes
no siendo ni demandantes ni demandados, tienen interés en el resultado del
proceso porque se les hacen extensivos los efectos de la sentencia. Como el
caso de la citación de personas con igual o mejor derecho respecto de derechos
prestacionales a que se refiere el acto administrativo demandado (cónyuge o
compañera-o- permanente), o el de quienes aparecen en los actos de registro
como titulares de derechos reales si se demanda la nulidad de aquellos o si se
trata del acto de adjudicación de baldíos por parte del Incoder. En reparación
directa y en las controversias contractuales por regla general ni la relación
jurídica sustancial extracontractual ni contractual ni el ordenamiento
jurídico imponen, por regla general, la citación de terceros. Los garantes o
aseguradores pueden o no ser citados, y su vinculación depende más de la
voluntad del demandado que haga valer la figura del llamamiento en garantía.
543
En términos generales tiene aplicación en los casos de la sucesión procesal

para la citación del sucesor, y respecto de la citación del agente del Ministerio
Público que interviene en todos los procesos contencioso administrativos.
Se trata de una excepción dilatoria de fondo, y puede constituir causal de
nulidad del proceso si se configura la prevista en numeral 9 del artículo 140
del CPC.
2.12 Haberse notificado la admisión de la demanda

a persona distinta de la demandada
El caso más elemental y recurrente es el de la homonimia, pero no es único
ni común en esta jurisdicción, aunque factible. El hecho constitutivo de la
excepción se presenta no solo cuando quien se notifica no es el demandado
sino cuando quien se notifica no es su representante pues la relación jurídica
procesal no está realmente conformada o trabada. Ha ocurrido, por ejemplo,
con la notificación del auto admisorio de la demanda a un personero
municipal por la expedición de un acto administrativo suyo, siendo la entidad
demandada el municipio que debe ser notificado por medio del alcalde
municipal. En asuntos departamentales también ha ocurrido una situación
como la mencionada cuando se notifica la admisión de la demanda a un jefe
de dependencia cuando ha de haberse notificado al Gobernador. El proceso
seguido en tales condiciones resulta inocuo y frente al verdadero demandado
constituye una causal de nulidad procesal en tanto que no ha sido notificado
legalmente del auto admisorio de la demanda como lo establece el numeral
8º del artículo 140 del CPC.
Es una excepción dilatoria que de no proponerse o de no prosperar da lugar
a un fallo inhibitorio, sin perjuicio de que si en la primera audiencia el juez o
advierte, debe declarar la invalidez de la notificación y disponer que esta se
practique en legal forma.
2.13 La cosa juzgada

Esta es una excepción perentoria o de fondo que se puede proponer como
previa, razón por la cual la doctrina la califica como mixta, es decir, que ataca
la pretensión pero procede su proposición como impedimento procesal
para que se declare en cualquier estad del proceso, incluso en la sentencia29.
De conformidad con lo previsto por el artículo 332 del CPC, una sentencia

29
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. T. I. Teoría General del
Proceso. 9ª Ed. Temis, Bogotá, 2008. p. 372. En similar sentido, ORTEGA R., Ramón. Las
excepciones previas y de merito. Ed. Temis, Bogotá, 1985. p. 11.
544
ejecutoriada tiene fuerza de cosa juzgada frente a un nuevo proceso siempre

que este verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el
anterior, existiendo entre los dos identidad jurídica de partes. Y ello porque
“La eficacia y la identidad de la función jurisdiccional del estado y la seguridad
que deben tener las actuaciones jurídicas de los asociados, requieren que las
decisiones judiciales sean inmutables y definitivas30”, de tal manera que si
ya se falló una controversia, no es posible legalmente plantearla de nuevo
entre las mismas partes y con iguales objeto y causa. Como se afirma, la cosa
juzgada impone estos límites objetivos para no juzgar sobre lo anteriormente
juzgado entre unas mismas partes, propuestas por ellas o contra ellas en la
misma calidad31. Se advierte de tiempo atrás, sí, que la cosa juzgada solo
opera respecto de lo que haya sido parte de la materia resuelta en la primera
sentencia, dado que las cuestiones debatidas pueden ser diversas y no siempre
son deducidas del primer fallo que pudo no comprenderlas todas32, así como
que la cosa juzgada comprende tanto la parte resolutiva como la motiva o
considerativa del fallo, entre otras razones por la acabada de mencionar33.
La cosa juzgada procede en el Proceso Contencioso Administrativo respecto
de todos los medios de control establecidos en el CPACA, reunidos los
requisitos impuestos por la ley y recogidos por la doctrina, según los distintos
efectos establecidos para las sentencias por el artículo 189 del CPACA. En
forma simplemente ilustrativa mencionamos que en asuntos de nulidad
puede presentarse si el acto administrativo o parte de él ha sido objeto de
decisión judicial que niega su anulación, pues en tal evento hay cosa juzgada
respecto de la causa petendi o causal de nulidad valorada en el primer
proceso. Resulta una oviedad decir que si el acto ya fue anulado en lugar de
cosa juzgada habrá carencia de objeto o asunto manifiestamente carente de
control judicial, y en ambos casos con prescindencia de la identidad jurídica
del demandante que, como se advirtió, puede ser una persona distinta de
pues las puede ejercer “cualquier persona”. En cuanto a los contenciosos de
nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual,
puede presentarse el fenómeno de la cosa juzgada si se dan sus elementos
constitutivos, lo cual es algo raro en la práctica judicial colombiana. Sí ha sido
objeto de discusión en asuntos laborales prestacionales cuando una persona
ha fracasado con su demanda ante la justicia ordinaria laboral que desestima
30
31
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Cárdenas Editor
y Distribuidor. México, D.F., 1989. p. 468.
32
CARNELUTTI, Francisco. Sistema de derecho procesal civil. Uteha Argentina, Bs. As.,
1944. Trad. Niceto Alacalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. p. 317.
33
AZULA CAMACHO, Jaime. Op. cit. p. 373.
545
su pretensión, y acude luego a la contencioso administrativa en procura de su

satisfacción. Y esto ha ocurrido porque en materia de pensiones se admiten
demandas sucesivas en ambas jurisdicciones dando lugar a situaciones
como la mencionada, como efecto de la falta de claridad de las normas
sobre atribución de competencia. Habrá cosa juzgada si, especialmente, hay
identidad en el objeto o pretensión, y no la habrá si los componentes de ella
son diferentes o se refieren a unidades de tiempo distintas de las que fueron
materia de juzgamiento en el primer proceso. Seguramente la previsión
del numeral 4º del artículo 104 del CPACA, que atribuye al contencioso
administrativo el conocimiento de los conflictos relativos a la seguridad social
de los servidores públicos vinculados por una relación legal y reglamentaria,
impida que se repitan situaciones como la mencionada.
La cosa juzgada internacional. Estando nuestro país bajo la jurisdicción de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos, se han
producido alrededor de once fallos condenatorios contra Colombia por la
responsabilidad deducida frente a los daños causados con violación del régimen
global de protección de Derechos Humanos. Al resolver si los fallos de la Corte
Interamericana surtían los efectos de la cosa juzgada internacionalmente
haciéndose obligatorias para los organismos jurisdiccionales colombianos,
nuestro Consejo de Estado lo reconoció positivamente, lo invocó y lo aplicó
al fallar un sonado y lamentable caso sujeto a su consideración, relacionado
con la muerte de dos campesinos por parte de soldados del Ejército Nacional
que los tomó por auxiliadores de la insurgencia en el corregimiento de Puerto
Valdivia, Antioquia en octubre de 1997, que se conoce como la masacre de
El Aro. Al expediente se allegó la copia del fallo condenatorio de julio 1º de
2006 proferido por la Corte Interamericana en favor de dos señores que
obraron como demandantes en el proceso en Colombia “…luego de que la
Corte decidiera admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional
efectuado por el Estado Colombiano por las mismos hechos objeto de este
proceso y, por esta razón, se dispuso ordenar al Estado acatar una serie de
medidas tendientes a obtener la reparación integral del daño producido”.
Luego de plasmar conceptos doctrinarios y legales sobre la cosa juzgada,
concluyó que “…es claro que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
al definir el respectivo caso sometido a su consideración, mediante sentencia,
agota cualquier posibilidad de someter el asunto a nivel interno, en la medida
que la decisión internacional al establecer la reparación integral del daño
– y por lo tanto, decretar las indemnizaciones a que haya lugar, ordenar
iniciar los procesos penales y disciplinarios respectivos, entre otros–, está
definiendo la controversia con efectos de cosa juzgada internacional y, por
ende, cualquier manifestación adicional o contraria por parte de un órgano
546
judicial a nivel interno devendría en ilegal, por cuanto estaría desconociendo

la cosa juzgada34 y declaró la configuración de la cosa juzgada frente a los dos
demandantes que actuaron en el proceso en Colombia35.
Planteada como previa, esta excepción es de fondo porque si prospera el juez
debe dar por terminado el proceso.
2.14 La caducidad
Es conocida como la extinción del derecho de acción por el vencimiento del
término establecido en la ley para su ejercicio. El CPACA suprimió –no del
todo- el concepto y en su lugar estableció el término oportuno la presentación
de la demanda en el artículo 164. Pero no emplear el vocablo no significa
su abolición como institución o como concepto procesal que subyace en
esta y en las demás leyes colombianas. Una de las incoherencias consistirá,
precisamente, en no utilizar la expresión pero reconocer la existencia de la
excepción de caducidad que, por lo demás, está prevista en el propio código
en su artículo 181 N. 6º. Consecuentes con la presentación general del
articulado, terminaremos refiriéndonos a la excepción de caducidad o de no
presentación oportuna de la demanda para aludir a la misma institución.
Los términos para el ejercicio de los medios de control en lo contencioso
administrativo se hallan establecidos por el artículo 164, que no los incluye
para los contenciosos de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad, así
como para aquellos relativos a bienes estatales imprescriptibles, a los de
reconocimiento o negativa de prestaciones periódicas y a los que tengan por
objeto la demanda de los actos que produce el silencio administrativo.
En los demás opera y se puede declarar oficiosamente por el juez o por la
proposición de la excepción previa correspondiente, que es de aquellas
perentorias que se pueden plantear como dilatorias, puesto que constituye un
“caso típico de pérdida de competencia del funcionario judicial” no negociable
ni transigible ni renunciable por el demandado36. Si se estima, así lo declara
el juez en la audiencia inicial dando por terminado el proceso; si se desestima
como excepción previa deberá considerarse al momento de dictar sentencia
y declararla si la encuentra probada por atacar el fondo del proceso (art. 187).
34
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 16 de mayo de 2007, exp.
29.273.
35
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia
del 19 de octubre de 2007. No. 29.273. M.P. Dr. Enrique Gil Botero.
36
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Conten-
cioso administrativo. T. III, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2004. p. 419.
547
2.15 La prescripción extintiva

Se refiere a la prescripción extintiva del derecho sustancial propuesto por el
demandante en su pretensión. No opera en asuntos de nulidad y sus especies,
así como tampoco se ve factible en los de reparación directa. Se puede
proponer en asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho relativos a
derechos sustanciales prescriptibles, como los provenientes de la relación
laboral legal y reglamentaria, si se solicita el reconocimiento de derechos
cuya antigüedad sea superior a tres años. Igualmente es procedente en
controversias contractuales cuyos derechos sustanciales son prescriptibles
según las reglas generales.
Es una excepción de fondo que se puede proponer como previa, declarable
de oficio por autorizarlo el artículo 187 del CPACA o a instancias de parte.
2.16 La transacción
Con este contrato las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual (art. 2469 C.C.). Obviamente no procede en
asuntos de nulidad en ninguna de sus especies ni para la nulidad de un contrato
estatal, pues la legalidad institucional no puede ser objeto de arreglo privado.
Tampoco en materia del estado civil de las personas por impedirlo el artículo
2473 del Código Civil. Pero es procedente en litigios de restablecimiento
del derecho, reparación directa y controversias económicas contractuales.
La excepción es perentoria pues ataca la pretensión y el proceso y se puede
proponer como previa por ser de las denominadas mixtas. Si el litigio está
pendiente, esto es, se encuentra el proceso en curso, no hay lugar a pensar
en la proposición de la excepción que solo es viable por el demandado al
momento de contestar la demanda. Si prospera la excepción previa el proceso
termina, y si se declara en la sentencia quedará insatisfecha la pretensión. Sin
embargo, puede prosperar parcialmente si los aspectos transigidos no son
todos los que propone la pretensión de la demanda.
2.17 La conciliación
Similar situación ocurre con la conciliación, que es una excepción de la
misma naturaleza de las cuatro anteriores y especialmente amerita el mismo
tratamiento de la transacción. Como por ministerio de la ley los asuntos
conciliables son solo los que dan lugar a la nulidad y restablecimiento del
derecho, a la reparación directa y a las controversias contractuales, solo en
los procesos correspondientes procederá su proposición como excepción
previa o perentoria, por ser mixta. Si prospera como previa el proceso
termina, y si se resuelve en la sentencia el juez deberá abstenerse de juzgar
las pretensiones en cuanto hayan sido materia de conciliación. Igualmente,
548
puede prosperar parcialmente si los aspectos conciliados no son todos los

que propone la pretensión de la demanda.
2.18 La falta de legitimación en la causa.

Se refiere a que el demandante o el demandado, o ambos, no sean titulares de
la relación jurídica sustancial formulada con la pretensión, “con prescindencia
de su fundabilidad”37 por lo que se le reconoce como la legitimatio ad
causam. Y puede referirse al demandante, en cuanto no se le reconozca la
titularidad del derecho sustancial que afirma tener, o al demandado que
afirma no estar obligado a reconocerlo, o no ser aquel contra quien es exigible
su reconocimiento.
En los medios de control públicos de anulación la capacidad jurídica procesal
activa coincide con la legitimación en la causa pues el ordenamiento habilita
a cualquier persona para demandar la protección de la integridad del
ordenamiento jurídico frente de actos administrativos que le sean lesivos.
Por tanto, cualquier persona está legitimada en la causa por activa para su
ejercicio. No ocurre lo mismo con los contenciosos de resarcimiento como los
de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias
económicas contractuales, en los cuales la titularidad del medio de control
está reservada por la ley al titular del derecho o de la relación jurídica
sustancial que se hace valer en el proceso. Es lo que se desprende de las
expresiones “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo”, o
“la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”
o “cualquiera de las partes en un contrato” utilizadas por los artículos 138,
140 y 141 del CPACA. Por tanto, siempre que el demandante no sea aquel en
quien radica el derecho demandado, habrá ilegitimidad en la causa por activa.
Y existirá por pasiva siempre que el demandado no sea aquel contra quien se
puede hacer valer la pretensión como obligado a satisfacerla. En asuntos de
nulidad y restablecimiento del derecho se ha presentado la ilegitimidad por
pasiva cuando la entidad o una de las entidades demandadas no tienen la
obligación de reconocer un derecho social como una pensión. En asuntos
de reparación directa el motivo de la excepción no es de común ocurrencia
porque si se demanda a una entidad contra quien no resulta deducida la
responsabilidad extracontractual, ello se deduce en la sentencia que pone
fin al proceso y no antes, como ocurre cuando se demandan dos entidades
hospitalarias que atendieron a un paciente pero solo se considera responsable
la primera por la demora en la atención que agravó las condiciones de salud
de aquel al punto de que a la segunda no le era exigible una conducta distinta
de la que demostró desplegar con su atención.
37
GOZAÍNI, Osvaldo. Op. cit. p. 861.
549
La falta de legitimación en la causa, como lo tiene aceptado la doctrina es una

excepción típica perentoria que se puede proponer como previa. Y probada
en el proceso da lugar a la desestimación de la pretensión o de la excepción,
según el caso, por estar relacionada con el derecho sustancial debatido y no
con la forma como ha comparecido la parte al proceso.
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VESCOVI, Enrique. TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. Ed. Temis, Bogotá,
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550
Cuarto tema

El Proceso Oral y por audiencia

de la Ley 1437 de 2011
Eurípides Cuevas Cuevas*
* Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Procesal de la Universidad del

Rosario, en Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca y candidato a Magister
en Derecho Administrativo de la Universidad Libre. Miembro de los Institutos Colombiano,
Panamericano e Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de Número de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia. Presidente de la Universidad Libre, Seccional Bogotá.
Con el propósito de contribuir con la puesta en marcha del nuevo Código
Contencioso Administrativo, el Instituto nos ha encomendado a algunos de
sus miembros, en el marco del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho
Procesal, hacer algunos comentarios sobre la ley y a mí se me asignó, por parte
de nuestro presidente, el tema de las etapas en que está distribuido el proceso.
Para tal efecto, he tomado como base un trabajo realizado con motivo de
la redacción del Código General del Proceso que adelantó el Instituto
colombiano de Derecho Procesal, durante los años 2004 y 2005, el cual no fue
presentado a las Cámaras Legislativas, dado que algunos de los procesalistas
laboralistas y administrativista, consideraron que sus códigos deberían ser
independiente y tener unas redacciones especiales y que por lo tanto no
cabían en un código general, originando algunas de las leyes a las que luego
me referiré, con lo que se frustró un viejo deseo del Instituto Iberoamericano
de la materia, que considera que siendo el proceso judicial uno solo, debe
existir un solo código, con partes especiales en cada una de las áreas que
lo integran, con lo que se logra una mejor pedagogía y más claridad con el
proceso judicial.
1. Historicamente
El profesor Jairo Parra Quijano, en su ensayo titulado ”En qué consiste un
proceso verdaderamente oral y su sutileza”, referenciando al estudioso de
Platón, el escritor e historiador Giovanne Reale, nos hace ver que Platón,
quien afirmaba que en su época era el mejor escritor, en su libro “La república”,
especialmente en la parte tercera y décima, hace referencia a cómo se pasó
de la oralidad poética a la oralidad filosófica o de la razón, como una nueva
forma de educación, advirtiendo que la primera, que fue una cultura total en
Grecia, al decaer dio paso a la cultura de la escrituración filosófica.
La poesía, para los griegos de la antigüedad era la fuente y el vehículo
para enseñar mediante la oralidad los conocimientos históricos, políticos,
morales y hasta tecnológicos del momento, una especie de enciclopedia
social, todo se difundía en verso, contrariamente a lo que la poesía es para
el mundo actual.
553
El proceso oral y por audiencia de la Ley 1437 de 2011
La memoria, era el fundamento del conocimiento y la poesía era la difusión de

todo al aprender de memoria, facilitada por la rítmica hábilmente organizada
por los poetas, que es el mérito de Reale, según el maestro Parra Quijano, al
hacer notar que cuando Platón se refiere a la poesía, lo está haciendo a una
poesía totalmente diferente a la que hoy en día conocemos y por su puesto
con unos fines también diferentes.
La imitación, fue la herramienta necesaria para transmitir y difundir la poesía

didáctica griega por parte de los difusores; en otras palabras el poeta difusor
no era propiamente el autor de la poesía, si no un imitador que lo reemplazaba
no solo en su aspecto, sino hasta en el timbre de voz, provocando graves
daños tanto intelectuales como morales en la personalidad del interprete. Por
ello Platón decía:
“Los poetas, como los pintores, no se basan en el conocimiento de la verdad

de las cosas de que hablan, sino solamente en la pura opinión, es un seudo
creador, es por ello que el pintor hará un retrato de un zapatero, aunque
ningún conocimiento tenga del oficio de zapatero…..por ello al poeta se le
puede poner en la misma clase que al pintor…., solo puede componer obras
sin valor, si se las coteja con la verdad…., esto conlleva a rehusar la poesía de
entrada en un Estado que debe ser gobernado por leyes sabias. ”
Todo lo anterior fue basamento para que Platón desechando la oralidad

poética mimética, la reemplazara por el pensar, por conceptos razonables,
por ideas inteligibles, con la escritura o la poesía filosófica.
Después de la era pagana, viene el dominio religioso imperante durante varios

siglos, lo que originó, no solo una forma dogmática de administrar justicia,
sino el atraso científico, por cuanto que el oscurantismo reinó hasta el siglo
XV e impidió el desarrollo de la ciencia; no podemos olvidar las afirmaciones
de Tolomeo en el siglo II, tesis geocéntrica defendida por la Iglesia y los
avances de Copérnico en el siglo XV, tesis heliocéntrica atacada por la Iglesia
Católica.
El renacimiento que se presentó entre los siglos XV y XVIII, vino a abrir al

mundo europeo a nuevas formas de estudiar científicamente no solo el origen
del hombre, teoría del evolucionismo de Darwin, contraria al creacionismo,
sino la justificación científica de la tesis heliocéntrica de Galileo Galilei; como
también las formas de gobierno y por su puesto las formas de administrar
justicia, cimentándola en la ilustración del siglo XIX y el positivismo científico
del siglo XX que consigue su máxima expresión finalizando este siglo con la
genética, lo que ha originado verdaderos cambios de paradigmas.
554
Eurípides Cuevas Cuevas
2. La oralidad judicial
En el sistema judicial continental europeo, finalizando el siglo XIX se comienza
a presentar crisis en el proceso escrito y se asoma un viraje muy marcado,
hacia un nuevo proceso de tendencia oral, con actores f ísicos, donde impera,
la presencia de jueces y partes, contrario al principio de escrituración, donde
se impone el documento.
Hacia 1895 aparece, la famosa Ordenanza Procesal Civil Austriaca de Franz

Klein, tal vez el primer código con tendencia a la oralidad y a la inmediatez,
ya que en éste se contempló una audiencia preliminar en el proceso civil,
con presencia de las partes, que luego inspiró otros códigos en Europa y
posteriormente en América Latina en la organización que se ha denominado
el Civil Law, ya que como de todos es bien sabido en el proceso del Common
Law, la audiencia y la oralidad es el dominante procesal.
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que presidiera el

maestro Jairo Parra Quijano, desde 1988 dio al mundo procesal el Código
Modelo de procedimiento Civil Tipo para América Latina, que inspiró a la
República Oriental del Uruguay en el año de 1989 a la creación y puesta en
funcionamiento del Código General del Proceso, que aún sigue imperando,
iniciando un cambio trascendental en la administración de justicia con
procedimientos orales y por audiencia y que luego inspiraron a Perú y otros
países y últimamente a Colombia, mediante las Leyes 1149 de Procedimiento
Laboral; 1285 reformatoria de la ley Estatutaria de Administración de Justicia;
1395 de descongestión judicial y recientemente la Ley 1437 del 21 de enero de
2011, o Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, del que nos ocuparemos en esta oportunidad, sin olvidar el
inicio del procedimiento oral que se ubica en el D. L. 2158 de 1948, que por
temor a la falta de memoria, los jueces del momento no implementaron y lo
convirtieron en un proceso dictado, es decir, escriturado.
El Dr. Hernando Morales Molina refiriéndose a la oralidad afirma:

“En el sistema de la oralidad las manifestaciones y declaraciones que se hagan
a los Tribunales para ser eficaces necesitan ser formuladas de palabra, al
contrario de lo que sucede en el procedimiento escrito, donde ellas alcanzan
validez exclusivamente cuando se realizan por escrito” 1
Según Chiovenda mencionado por el Dr. Hernando Morales Molina, asigna

al procedimiento oral estas características:

1
MORALES, Molina Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Octava
Edición. Editorial ABC Bogotá. 1983. p. 196
555
“a) Prevalencia de la palabra como medio de expresión, atenuada por el uso de

escritos, en algunos trámites como la demanda y la prueba documental;
b) Inmediación del juzgador en la recepción de pruebas;
c) Identidad de las personas f ísicas que constituyen el tribunal, durante el
proceso;
d) Concentración del proceso en una audiencia o en el menos número posible
de audiencias próximas; y
e) Prohibición de impugnar y recurrir separadamente de la sentencia las
providencias interlocutorias”2
Para el maestro Hernando Devis Echandía en el procedimiento oral

“La concentración e inmediación operan de manera perfecta, el juez adquiere
una mayor capacidad para juzgar, en razón del conocimiento y apreciación
directa que hace de las personas y hechos sometidos a su examen, y dispone
por último de una mayor actividad y mas amplias facultades.
Todo esto permite un mejor predominio de los principios inquisitivo, de la

inmediación y de la concentración y celeridad”3
Para el procesalista Miguel Enrique Rojas “Es innegable que la expresión oral
ofrece mayor rapidez en la comunicación, pues la emisión y recepción de
cada mensaje suceden simultáneamente”4
Por su parte el profesor Jairo Parra, refiriéndose al tema comenta:

“No nos cabe la menor duda que si lo consagra la Constitución y lo desarrolla
la ley, ubicándolo como principio, eso significa que las personas tienen
derecho a un juicio oral, que además les garantiza todo lo que ello significa,
fundamentalmente la publicidad, inmediación, concentración, contradicción,
igualdad de armas. Prácticamente sin perder su carácter de principio ha
venido ganando terreno, como una verdadera garantía.”5
Por último no podemos pasar inadvertido, lo preceptuado por el artículo 10

de la Declaración Universal de Derecho Humanos, que reza: “Toda persona
tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y
2
Ibídem.
3
DEVIS, Echandía Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Teoría General del
Proceso. Séptima Edición. Editorial ABC Bogotá. 1979. p. 47.
4
ROJAS, Gómez Miguel Enrique. Teoría del proceso. 2 edición. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá. 2004. p. 271.
5
Parra Quijano Jairo. Manual de derecho Probatorio. Librería Ediciones Del
Profesional, décima séptima edición, p. 698.
556
con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación

de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal.”
De la misma manera El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
manifiesta que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por el tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la sustentación de cualquier acusación de carácter
penal formulada contra ella o para la determinación de los derechos u
obligaciones de carácter civil”.6
Todo lo anterior para hacer notar, que desde hace ya varios años, el Estado
Colombiano se comprometió a establecer procesos orales y por audiencias,
ya que no existe otra forma para que una persona sea oída públicamente,
sino mediante este mecanismo, que hace verdaderamente trasparente la
Análogamente, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, modificó
el artículo 4 original y dispuso que los procesos serán públicos, orales y por
audiencia. 7
2.1 Un intento de definición sobre la oralidad judicial

La oralidad judicial es un principio mediante el cual se hace pronta y cumplida
justicia con la ayuda necesaria de otros principios como la: inmediación, la
publicidad, la concentración y la contradicción de la prueba, buscando que
el juez tenga, una verdadera apreciación personal de los justiciables, y de las
demás personas que llegan al proceso, como los testigos, peritos y auxiliares
de la justicia en general, lo mismo que un contacto directo con la prueba.
3. La oralidad hoy materia del procedimiento

administrativo y contencioso administrativo
3.1 En el procedimiento administrativo
Si bien es cierto que el procedimiento administrativo que se desarrolla frente
a la propia autoridad no tiene una marcada tendencia a la oralidad en el D.
01 de 1984 y sus reformas, también lo es que tiene una normatividad que
contempla dicha forma en muchos de sus contenidos así:
6
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.
7
Artículo 1º Ley 1285.
557
• El acto administrativo oral Art. 6 CCA: “Cuando la petición haya sido

verbal, la decisión podrá tomarse en la misma forma al interesado. En los
demás casos será escrita”
• Funcionario incompetente Art. 33: Si el funcionario a quien se dirige la
petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la
actuación administrativa, no es el competente, deberá informarlo en el
acto al interesado, si se actúa verbalmente; o dentro del término de diez
(10) días, a partir de la recepción si obró por escrito; en este último caso el
funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del
mismo término, al competente, y los términos establecidos para decidir se
ampliarán en diez (10) días.
• Deber y forma de notificación personal Art. 44: “Las demás decisiones
que pongan término a una actuación administrativa se notificarán
personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.
• Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá
hacerse de la misma manera”
• Información sobre recursos Art. 47: “En el texto de toda notificación o
publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las
decisiones de que trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y
los plazos para hacerlo”. Lo anterior para indicar que los recursos también
podrán presentarse oralmente, cuando la notificación se haga en audiencia
o diligencia.
• Contenido de la decisión Art. 59: “Concluido el término para practicar
pruebas y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la
decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho,
y en los de conveniencia si es del caso.
• La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las
que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes.”
• El Silencio Administrativo Negativo Art.40. “Transcurrido un plazo
de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin
que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es
negativa.” Nótese como en este caso la manifestación de voluntad de la
administración, ni es escrita ni es verbal, pero en todo caso será un acto
administrativo recurrible y demandable, justamente por ser manifestación
de la voluntad de la administración, por mandato de la ley.
• Silencio Administrativo Art. 60: “Transcurrido un plazo de dos (2) meses
contado a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación
sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la
558
decisión es negativa. El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure

la práctica de pruebas.
• La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1
no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras
no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.”
Nuevamente aparece el acto ficto o presunto originado en la ley.
Todo lo anterior para significar que en Colombia la figura del silencio
administrativo, diferente a otros países, no es formalista ni mucho menos
necesita ser escrita, sino que es una manifestación de voluntad ficta o presunta
por mandato de la ley y por lo tanto un verdadero acto administrativo, que
puede ser: escrito, verbal, ficto o presunto, como ya se dijo, pero en todo
caso recurrible ante la misma administración y demandable ante la justicia
contencioso administrativa, es decir, una manifestación de la voluntad de
ésta que tiene efectos jurídicos.
3.2 En los procesos ordinarios de lo contencioso

administrativo
Tal como lo dispone el artículo 206 del Código actual, -código que per-
manecerá vigente por mucho tiempo- se tramitarán por el procedimiento
ordinario, los siguientes procesos en los que la escrituración es la regla y la
oralidad la excepción:
Nulidad
Nulidad con restablecimiento
Reparación directa
Acción relativa a Contratos Estatales
Nulidad de cartas de naturaleza.
En estos procesos, como de todos es bien sabido, siempre ha sido marcada
la tendencia a la escrituración, no obstante, podemos señalar que algunas
actuaciones tienen manifestaciones orales mediante audiencia pública como
mecanismo procesal, con una oralidad atenuada ya que en últimas todo se
reducirá a escrito, entre ellas:
La audiencia pública que contempla el art. 147 del CCA, advirtiendo que
es potestativo del juez o magistrado director el señalamiento de la misma,
por lo que no ha tenido un verdadero desarrollo mucho menos cuando las
partes pueden asistir o no, sin que exista una consecuencia nefasta por la no
concurrencia.
559
Esta norma faculta al Consejo de Estado, a los tribunales y a los jueces

administrativos a conceder audiencias a petición de alguna de las partes, para
dilucidar puntos de hecho o de derecho, pero dada la congestión de estos
entes administradores de justicia, ha sido muy raro el que se programen con
lo que se hubiese podido lograr un verdadero encuentro humano entre jueces
y partes.
No obstante lo anterior consideramos un avance ya que ello avizoraba desde
el año 1984, que los principios de oralidad e inmediación son una necesidad
de bulto, por cuanto que el juzgador, dado el cúmulo de procesos devenidos
de las formas escriturarias, no tiene posibilidad alguna de mirar de cerca al
justiciable, con lo cual se está en presencia de un juez a distancia, lo que riñe
con la justicia de los hombres que para ser justa es necesario el conocimiento
completo de las personas que solicitan su intervención, mucho más ahora en
que la persona o ser humano el es centro de gravitación constitucional.
Esta audiencia cuando ha sido decretada, ha dado sus frutos pues contrario
a lo que opinan otros, consideramos que en la misma se pueden decretar
pruebas de oficio, justamente para resolver o dilucidar puntos de hecho o
de derecho que no han sido posible aclarar en el trámite de la instancia, y
con ello se cumple a cabalidad con el precepto del artículo 169 del mismo
código. No es lo mismo observar en presencia el juez o magistrado el estado
de postración total de un parapléjico, que saberlo por el dictamen del perito.
0tra forma oral es la audiencia de conciliación prejudicial o judicial contenida
en la Ley 640 de 2001, aprovechando la oportunidad para hacer notar cierta
irresponsabilidad de los entes públicos demandados que asistiendo a dicho
acto, ofrecen sumas irrisorias que no permiten siquiera entrar en dialogo con
la parte contraria y que por lo tanto no han tenido el éxito que inicialmente
pensamos con el advenimiento de la precitada ley, procesos que dilatados
en el tiempo hacen que las pretensiones lleguen a sumas muy cuantiosas en
atención al concepto de reparación integral, el cual no puede ser inadvertido
por los juzgadores y ha originado cuantiosas sentencias contra entidades
públicas, y demandas actuales que ascienden a 1200 billones de pesos
aproximadamente, que de resultar positivas, quebrarían al Estado, pero que
se podrán evitar en la medida en que se pongan a funcionar los mecanismos
alternativos de solución de conflictos.
La informalidad, para hacer operante el derecho sustancial, es lo que
caracteriza al juez moderno, teniendo éste la obligación en lo posible
de conocer personalmente a las partes y decretar y practicar pruebas en
audiencias cuando lo estime conveniente, pero eso sí, buscando el que el
proceso termine con una decisión de fondo y no con un non liquet.
560
3.3 Otros procesos con rasgos de oralidad

En la normatividad colombiana, además del proceso laboral que desde el año
1948 debía ser oral y que por infortunio se convirtió en dictado, últimamente
está dando sus primeros pasos hacia la verdadera oralidad, leyes 712 y 1149,
sin olvidar que existen otros procesos en los cuales se han señalado audiencias
públicas, tales como:
3.3.1 Proceso de pérdida de investidura de congresistas. Ley 144

de 1994
Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de
Congresistas.
Art. 10. El magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes y señalará

un término de hasta 3 días para su práctica. En la misma providencia indicará
fecha y hora para la audiencia pública que se cumplirá dentro de los 2 días
siguientes.
Art. 11. A la audiencia pública asistirá el Consejo de Estado en pleno y será

presidida por el Magistrado ponente.
Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El
solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista
y su apoderado. Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las
intervenciones.
Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito.
3.3.2 Acción de Cumplimiento.- Ley 393 de 1997

Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política.
Art. 10. Dentro del contenido de la solicitud,
Parágrafo. La solicitud también podrá ser presentada en forma verbal cuando

el solicitante no sepa leer ni escribir, sea menor de edad o se encuentre en
situación de extrema urgencia.
3.3.3 Acciones Populares y de Grupo. Ley 472 de 1998

Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia
en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan
otras disposiciones.
561
Art. 27 Pacto de cumplimiento, tiene efecto dentro de un audiencia pública

en el trámite de la acción popular, mediante la cual se determina la forma de
protección de los derecho e intereses colectivos y el restablecimiento de las
cosas a su estado anterior, de ser posible.
Art. 61 Por su parte la diligencia de conciliación que de oficio debe convocar

el juez, tiene como fundamento el lograr un acuerdo entre las partes, cuya
copia se asimila a una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada y presta
mérito ejecutivo.
Con todo lo anterior, solamente falta el código de la materia el cual en atención

a las normas internacionales y nacionales ya referidas, es imperativo que su
proceso se desarrolle en forma oral, ya que es la manera como se entiende
que en un país social y democrático de derecho se garantice a la persona el
derecho de ser oída públicamente en su proceso.
4. Cambios necesarios en un proceso oral y por

audiencia
Para establecer un verdadero proceso judicial oral y por audiencia, como es el
código representado en la Ley 1437 de 2011 que comentaremos en seguida,
es indispensable tener presente algunas reflexiones entre las que podemos
destacar:
4.1 La ruptura o cambio de paradigmas

Ningún código tendrá resultados positivos si no se cambia la mentalidad de
los operadores de la justicia en sus pautas sociales y culturales, la verdadera
conquista se hace con los cambios de actitud de los seres humanos, no
habrá código perfecto sin que existan seres humanos que hayan aceptado
los cambios y los nuevos retos que generan la transformación del proceso,
incluso con métodos revolucionarios que por obviedad son resistentes a un
nuevo modelo. Dijo Morello:
“Si los operadores no cambian de mentalidad – como los políticos de promesas,
fugándose de la realidad - y se aferran a sus hábitos en la confortable rutina
de lo establecido, que conocen y preservan contra viento y marea, ningún
aggiornamiento sólo legal traerá beneficios”8
8
MORELLO, Augusto Mario. Citado por: Mario Masciotra en las XXVIII Jornadas
Iberoamericanas y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal. Montevideo. 2002.
p. 156.
562
4.2 La divulgación del nuevo modelo

Para conseguir el conocimiento de los nuevos paradigmas, es necesario que
toda la comunidad jurídica: Jueces, academias y estudiosos de esta ciencia,
sean informados con anticipación a la entrada en vigencia de las nuevas
normas reguladoras, para que la puedan asimilar y digerir.
4.3 La formación del nuevo profesional

Las escuelas de derecho, tienen como reto hacer el cambio, no solo en
sus programas y contenidos académicos, sino en la formación del nuevo
profesional, haciendo notar las bondades y resaltando los resultados funestos
del sistema que se quiere reemplazar.
4.4 El cambio de aptitud en la Rama Ejecutiva

El Estado en general, cuando hay cambios culturales, sociales y económicos,
es decir, cuando hay cambios de paradigmas debe comprometerse, no solo a
la divulgación de éstos, sino a la puesta en marcha de las nuevas normas que
inculquen a los administrados una nueva actitud frente a las nuevas reglas de
comportamiento. Por su parte la administración, tiene la obligación, además
de difundirlas, debe suministrar el patrocinio necesario de tipo económico
y logístico indispensable para la consecución de los fines. Son varias las
reformas legislativas que se han quedado en letra muerta por cuanto que su
implementación nunca fue posible, justamente por la irresponsabilidad de
los órganos del poder, que al no representarles votos, hacen caso omiso a los
nuevos compromisos para impulsar los cambios.
4.5 La nueva aptitud judicial

Con un proceso de este tipo, el juez necesariamente tiene que ser director del
proceso, pudiendo tomar decisiones que muchas veces, sin estar regladas,
por equidad, las debe optar, dando con ello una pronta y cumplida justicia.
Las partes, también tendrán que entender que lo que se busca en el proceso,
es darle a cada quien lo que le corresponde y que el derecho de la una termina
donde comienza el derecho de su contradictor.
4.6 La ética necesaria

Tanto operadores como coadyuvantes y auxiliares de la justicia deben ser
personas con un alto sentido ético y moral, que garantice un resultado
satisfactorio, no solo para los peticionarios de la justicia, sino para la
comunidad en general, quien será el juez social, vale decir, el juez de la
563
comunidad a la que pertenecen: tanto demandantes como demandados y

terceros.
4.7 Jueces diferentes, en el proceso que termina y en el que

comienza
En varios de los países donde se han cambiado los modelos procesales, han
tenido como punto de partida, el que los jueces que continúan con el proceso
cambiado son diferentes a los jueces que comienzan con el nuevo proceso,
los cuales arrancan con cero negocios acumulados y su meta es justamente el
que nunca tengan procesos retrasados, con lo que se consigue una verdadera
y pronta justicia judicial, que no es posible con jueces cuyos inventarios de
procesos hacen utópico que sus despachos estén al día, máxime como en
nuestro caso, donde por varios años se tendrán que ventilar procesos con
diferente normatividad, tal como lo dispone la ley que comentamos.
5. Caracteristica de un proceso dentro del nuevo

sistema
Además de los principios constitucionales y legales que orientan el proceso
judicial, podemos señalar las características de este tipo de procesos, sin las
cuales no será posible su eficiencia y su eficacia:
5.1 Proceso oral y por audiencia

Mediante la oralidad existe una verdadera confrontación dialéctica que
hace que el funcionario judicial conozca de cerca las partes en contienda,
pudiendo hacer un estudio psicológico de cada comportamiento, no solo
de los que acuden al sistema con miras a obtener el reconocimiento de sus
derechos conculcados, sino a los testigos, peritos y demás auxiliadores de la
justicia que de viva voz tendrán que emitir sus dichos, o dar sus dictámenes
o sus exposiciones con el propósito de convencer al juzgador, a las partes y a
la misma sociedad presente en la audiencia con lo que se pone de manifiesto
los principios de inmediación, publicidad, contradicción y concentración de
la prueba, que veremos a continuación.
En desarrollo del principio de oralidad, la palabra, la gesticulación del orador

y su manifestación psicof ísica serán la fundamentación de su decir y de su
actuar y del proceso en sí, con una presencia f ísica permanente de todos los
actores, en lo posible en una sola audiencia sin dilación alguna, con lo que se
facilita la comprensión del tema y el raciocinio del juzgador.
564
5.2 Inmediación
En un proceso oral, la inmediación para el maestro argentino Lino Enrique
Palacio,
“es la exigencia del contacto directo y personal del juez o tribunal con las partes
y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de
conocimiento judicial”9
En el Código de Procedimiento Civil Tipo para Iberoamerica y en el Código

General del Proceso Uruguayo, este principio se ha reglado así:
En el código Modelo Tipo para Iberoamérica.

“Art. 8 Inmediación Tanto las audiencias como las diligencias de prueba
que así lo permitan, se realizarán por el Tribunal no pudiendo éste delegarlas
so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia deba celebrarse en
territorio distinto al de su competencia.”
“Art. 18. (Indelegabilidad e inmediación).
18.1. Sólo el Tribunal es titular de la potestad jurisdiccional en su integridad.
Los funcionarios auxiliares, incluido el Secretario y el Alguacil o Ujier, sólo
realizarán los actos permitidos por la ley y por delegación y bajo la directa
responsabilidad del Tribunal.
18.2. Dicha delegación sólo abarcará la realización de actos auxiliares o de
aportación técnica, si los funcionarios revisten la idoneidad respectiva.
18.3. En el proceso por audiencia, se pronunciará la sentencia al final de
ésta, pudiendo diferirse, si fuese menester, la reducción de los fundamentos
del fallo o aún la redacción de la sentencia, en los casos previstos por la ley.”10
En el Código General del Proceso uruguayo

“Art.8 Inmediación procesal.- Tanto las audiencias como las diligencias de
prueba que así lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo
éste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia debe
celebrase en territorio distinto al de su competencia.”
En el Código General del Proceso colombiano

“Art. 6. Inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas
y demás actuaciones judiciales. Sólo podrá comisionar para la realización de
actos procesales cuando expresamente este código se lo autorice.

9
Palacio Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires 1967, p. 301.
10
IIDP. Código modelo citado.
565
Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto de las pruebas extra

procesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en este
código.”
5.3 Concentración de la audiencia

Para que sea efectiva y responda a los principios de celeridad y de economía
procesal, el proceso debe desarrollarse en una única audiencia, con la
presencia f ísica de todos los que intervienen en el proceso, tal el modelo del
Código de Procedimiento Civil Tipo para Iberoamerica Art. 10, que ordena:
“Los actos procesales deberán realizarse sin demora, tratando de abreviar

los plazos cuando se faculta para ello por la ley o por acuerdo de partes y de
concentrar en un mismo acto todas las diligencias que sea menester realizar.”11
Por su parte el artículo 5 del proyecto de Código General del Proceso

colombiano ordena que: “El juez deberá programar las audiencias y diligencias
de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de
continuidad. No podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla,
salvo por las razones que expresamente autoriza este código.”
5.4 Concentración de la prueba

El proceso oral o de viva voz, tiene su centro de atracción en el juez quien
recibe personalmente las pruebas: las escritas que se encuentren en poder
de las partes con la demanda y contestación, las que serán tenidas como tal
en audiencia pública, donde además y de viva voz, los testigos, los peritos
y demás intervinientes manifestarán sus aseveraciones o negaciones y en la
mayoría de los códigos, solo se permite la prueba por comisionado, cuando se
deba desarrollar en lugar diferente a la sede del juzgador, como lo contemplan
los códigos extranjeros ya señalados: el Código Modelo Civil Tipo para
Iberoamerica y el Código General del Proceso del Uruguay, donde además
será causal de nulidad procesal, llevar a efecto una prueba sin la presencia
del juez.12
6. Criticas a todo el sistema judicial actual

Son muchas las críticas que se han formulado a la administración de justicia
en materia laboral, civil, de familia y contencioso administrativa, las que van

11
IIDP. Código Procesal Civil modelo para Iberoamerica.

12
Artículo 8 del CG.P uruguayo.
566
desde: defectuosa regulación de la organización judicial, la no existencia

de una carrera judicial, la inamovilidad de los jueces sin control efectivo de
responsabilidad, la no confección de un verdadero mapa judicial; insuficiencia
o aprovechamiento irracional de la infraestructura; inadecuada planificación
del debate judicial; defectuosa organización de los despachos; defectuosa
formación profesional de operadores y auxiliares y otras falencias detectadas13
no solo en Colombia sino en otros países con sistemas escriturarios como el
nuestro.
Recientemente se han detectado otras falencias: Incremento de la demanda

de justicia; carencia de recursos económicos; carencia de recursos técnicos;
carencia de recurso humano calificado; culto a las formas; leyes manipuladas
por los grupos de poder; demasiados conflictos judicializados, entre ellos
los cobros al sistema bancario; desidia de la administración; negligencia y
corrupción de funcionarios judiciales y otros más.14
De todas estas críticas se han planteado unos cambios estructurales en la

administración de justicia, con miras a contrarrestar esas falencia y dentro de
esos cambios se ha contemplado la posibilidad de adentrarnos en la oralidad
como forma de administrar justicia, que por su puesto no será la panacea
pero sí en parte una posible solución.
7. El verdadero proceso oral y por audiencia

Para que en definitiva se pueda hablar de un Proceso Contencioso
Administrativo oral, debe implementarse de acuerdo a las normas
constitucionales y legales y posteriormente por la misma jurisprudencia
algunos aspectos sin los cuales sería imposible concebir un verdadero proceso
público, oral y por audiencia. Tales aspectos son:
7.1 Supremacía del derecho sustancial y acceso a la justicia

De la lectura de la actual Constitución, artículos 29 y 228, se infiere sin lugar
a equívocos que lo que quiso el constituyente de 1991, fue que el proceso
judicial fuese público, con las excepciones que contempla la ley, es decir, que
la regla general es el proceso abierto al público, con la presencia de todo aquel
que lo desee.

13
Berizonce Roberto, Actas de las XX Jornadas Ibero americanas de Derecho Procesal. pp.
351 y ss.

14
Parada Caicedo Juan, Actas de las XX Jornadas Iberoamericanas de derecho Procesal. pp.
82 y ss.
567
De otra parte, mucho se ha dicho sobre la prevalencia del derecho sustancial

advertida en el artículo 228, lo que no admite discusión alguna pero que
en gran medida los jueces ignoran o hacen caso omiso, -es muy frecuente
escuchar a diario el dicho de que cada juzgado tiene su propio código-
pero hasta ahora no ha tenido consecuencias en contra de los operadores
de la justicia; así mismo todos hablamos de lo preceptuado por el artículo
229 sobre acceso a la administración de justicia implicando ello, no solo la
facilidad de llegar a la misma, sino la de una tutela judicial efectiva y justa y de
garantía plena a las partes, sin olvidar que la denominada congestión judicial
atenta no solo con el principio de acceso a la justicia, sino además contra los
principios de celeridad y plazo razonable para decidir.
El violentar el acceso a la justicia al no brindar una tutela efectiva a los

derechos de los ciudadanos, comenzando por los derechos fundamentales,
obligó al profesor Jairo Parra Quijano a sostener:
“El funcionario judicial, comprendido el civil, debe tener hoy una visión
diferente en torno a su función, la cual no se contrae ya a la aplicación ciega
de una norma, sino que le impone como primera medida, el respeto a unos
derechos fundamentales constitucionalmente formulados, al igual que la
observancia de un conjunto de principios que regentan la actividad judicial,
dentro de los cuales se destaca el principio de la tutela judicial efectiva, conforme
al cual se planea la necesidad de brindar al ciudadano mecanismos de acceso
a la administración de justicia, organismo al cual corresponde solucionar los
conflictos que a diario se presentan al interior de una comunidad, mediante
resoluciones motivadas, en el curso de procesos que adoptan mecanismos
para el cumplimiento de las decisiones adoptadas; actuaciones dentro de las
cuales se evidencia la prevalencia del derecho sustancial. Derechos al lado
de los cuales se ubica aquel atinente a un proceso público sin dilaciones
injustificadas, conforme al cual la justicia sea administrada en condiciones
tales que se permita el control de la sociedad, agregado a lo cual la misma
debe ser ejercida en términos razonables, bajo el entendido de que este es un
criterio condicionante de la eficacia de la justicia, sobre todo, si se tiene en
cuenta que la acción del Estado gira en torno a la DIGNIDAD HUMANA.”15
Además estos mismos artículos unidos a los que contemplan los derechos
fundamentales, han sido soporte para exigir muchos otros aspectos procesales
que atinan a garantizarlos, tales como:

15
Parra Quijano Jairo. La oralidad con miras al nuevo milenio. Relatorías y Ponencias
XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. p. 346. Tomo I. San José de Costa
Rica. 2000.
568
7.2 El juez director del proceso

Sin lugar a dudas la figura del juez asistente social y director del proceso viene
paralela a un estado garante de los derechos fundamentales, pues con este juez
se consigue un proceso humano, bajo las égidas de la equidad y la justicia, que
solo se obtendrán imponiendo que el principio inquisitivo de administración
de justicia, debe predominar sobre el dispositivo, abandonando el juez el
papel de observador y arbitro, para convertirse en un juez protagonista y de
control judicial.
7.3 El impulso oficioso

Es en la justicia contencioso administrativa donde se hace más importante
este principio, ya que toda la comunidad debe estar pendiente de lo que
acontezca entre administrados y administración cuando estos y aquellos
entren en conflicto, tornándose inquisitiva una vez iniciado el proceso. Es por
ello que estando de acuerdo con la perención procesal referida en el artículo
148 del CCA, afirmamos que únicamente tiene lugar cuando no se cumple
con una carga procesal de contenido económico, como es el caso del no pago
de las expensas necesarias que deben ser decretadas en el auto admisorio,
teniendo también en cuenta que el Proceso Contencioso Administrativo nace
con la presentación de la demanda y no cuando se traba la listis contestatio,
como lo ha entendido el juez en lo civil, con esta excepción el juez debe dirigir
su actuación permanente para lograr la decisión definitiva propuesta en la
demanda y la contestación.
Por lo anterior, una vez dictado el auto admisorio de la demanda será el juez de
la causa quien como director del proceso le dé su impulso, no solo profiriendo
las decisiones de trámite e interlocutorias con el debido control de legalidad
sin petición de parte, sino dictando la sentencia de fondo oportunamente,
donde sea resuelto todo el tema de decisión y no con sentencias inhibitorias
que se convierten además en negación del acceso a la justicia y que abren las
posibilidades a la justicia de los tribunales internacionales.
7.4 La prueba de oficio

Desde hace ya varios años, con la ayuda, orientación y consulta de varios
profesores de la Ciencia Jurídica y de sentencias tanto de la Corte Suprema
como del H. Consejo de Estado, observamos que la prueba oficiosa es sin
duda alguna la herramienta más certera de que disponen los jueces en un
estado social y democrático de derecho, donde debe imperar el amparo de los
derechos fundamentales y sustanciales por encima de las formalidades o del
derecho adjetivo. Se afirmó en esa oportunidad:
569
“Desde la óptica constitucional debe concebirse al juez, en un proceso no

privatista, con un sistema inquisitivo en materia de pruebas, como protagónico
y director del proceso, dejando en el pasado el juez arbitro, convidado de
piedra que no podía hacer cosa distinta en materia probatoria a lo indicado
por las partes, en los sistemas dispositivos.
En el proceso moderno y en atención a lo estatuido por las normas
constitucionales antes citadas, el juez colombiano deberá, buscando
un resultado social, tener iniciativa probatoria; ordenando, planeando,
seleccionando, descartando y componiendo pruebas, deberá además de ser
vigilante, explorador e interesado en un resultado útil no solo a las ‘partes sino
también a la sociedad, y para lograr lo anterior debe buscar siempre la verdad
real por encima de la verdad formal…
El juez de antaño, el del proceso dispositivo, en materia probatoria respondía al
aforismo latino ne procedat iudex ex officio (el juez no puede proceder a actuar
de oficio), la iniciativa probatoria estaba en cabeza de las partes y de acuerdo
con el principio de la carga de la prueba, el juez se limitaba a desarrollar un
proceso donde los instrumentos los tenían solamente las partes. El juez del
futuro, en materia probatoria debe llegar a la verdad real, y por consiguiente,
no solo tiene que responderle a las partes, sino también a la sociedad, no es
sujeto pasivo del proceso, fija el tema de decisión y para ello decreta pruebas a
petición de parte o de oficio, según el sistema inquisitivo”16
No olvidemos que el proceso moderno, con juez director del mismo, éste
tiene unas amplias facultades de naturaleza inquisitiva para lograr el éxito
del proceso de dar a cada quien lo que le corresponde, mediante el decreto
y prácticas de pruebas de su propia iniciativa, tal como lo están haciendo los
actuales tribunales internacionales de justicia con las denominadas pruebas
para mejor proveer, eso sí garantizando a las partes su defensa, en otras
palabras, trasladando la prueba de oficio a la parte contra la que se presente.
7.5 Desaparición de la famosa justicia rogada

Esta por fortuna está cedido paso no sólo en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, donde se ha corregido el formalismo puro del artículo 137
numeral 4, por el raciocinio y la efectividad de una verdadera tutela jurídica;
sino en la jurisdicción ordinaria, en el famoso recurso de casación, donde
la técnica está cediendo al logro de los objetivos, con sentencias que han
acogido el criterio de la garantía de los derechos fundamentales y la primacía
del derecho sustancial.

16
CUEVAS, Cuevas Eurípides de Jesús. “La prueba oficiosa facultad – deber del juez”.
Memorias del XVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. ICDP. Ed. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. 1997. pp. 629-631.
570
Al respecto, la Corte Constitucional al resolver sobre la demandada de

inconstitucionalidad de la regla en comento manifestó:
“Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se
impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de
manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está
limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía
entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y
si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que
se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea
manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de
las autoridades con plena competencia para ello”…..
3. En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, considera la
Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el
demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma
será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo
advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación
inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la
demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y
que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una
norma jurídica deberá aplicar el art. 4 de la Constitución”. 17
Lo anterior dio origen para que la comisión redactora del primer proyecto
de Código General del Proceso, de los años 2004 y 2005, antes referido,
en materia contencioso administrativa al redactar la Acción de Nulidad,
eliminamos las causales que el actual artículo 84 tiene, justamente para hacer
notar que no sería la nomenclatura ni el nombre de la causal invocada al
presentar la demanda lo que obligara al juez, sino lo que apareciera probado
en el proceso.
7.6 Atenuación de formalismos procesales

No son pocos los tribunales que aún exigen dogmáticamente con la
presentación de la demanda copias auténticas de los actos administrativos
demandados y de los documentos, contratos estatales y pruebas anticipadas,
sin advertir que el mismo artículo 139, faculta al juez para exigirlos cuando
se encuentren en poder del demandante, es decir, que no es la regla sino la
excepción, aspecto éste que debe ser corregido justamente si se pretende una
pronta y cumplida justicia oral.

17
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 197, abril 7 de 1999. M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell.
571
Por fortuna en el nuevo Código comentado, desaparece en el artículo 166

numeral 2, dichas formalidades, presumiendo la buena fe a que hace referencia
el artículo 83 de la Carta, situación que en varias oportunidades hicimos
notar, pero sin ser oídos, contestando los jueces, que había norma expresa,
es decir, el artículo 139, que aunque violatorio de la norma constitucional, lo
hacían imperar, sin importar para nada, que la Ley 446 en su artículo 11 le
había dado un valor diferente a los documentos no auténticos, lo mismo que
los preceptos de las leyes 794 y 1395 en esta materia.
Debe imperar entonces la interpretación sistemática o de la concordancia de

las normas que regulan el proceso y de las que por remisión se tengan que
utilizar, sin perder de vista las de carácter constitucional bajo las que deben
estar sometidas las leyes y nunca hacer imperar la interpretación gramatical
o exegética que siempre conllevará a normas recortadas e imperfectas.
Por ello los procesalistas no entendemos la exigencia de documentos

autenticados, cuando de la lectura del artículo 252 del CPC se infiere que los
documentos expedidos por los entes públicos se reputan auténticos y si son
documentos de particulares el ya citado artículo 11 de la Ley 446 de 1998,
señaló que aportados al proceso tendrán pleno valor, a menos que la persona
contra la que se presentaron, los tilde de falsos.
Las formas procesales o el denominado procedimentalismo debe dar paso a

teorías como la del antiprocesalismo, que ha facilitado que los autos ilegales
no obliguen ni al juez ni a las partes, con lo que incluso de oficio el juzgador
que advierta un auto ilegal debe retirarlo del proceso dejándolo sin valor ni
efecto.
Dijo la Corte:
“Una de las funciones del juez dentro del Estado Social de Derecho, consiste
en interpretar, dentro del marco de los principios que rigen éste, los actos y
conductas de los individuos a efectos de cumplir en forma cabal su función y
dar prevalencia al principio de justicia, que no puede quedar desplazado por
el culto a las formas, desconociendo los derechos y garantías reconocidas a las
personas. El deber del juez, no puede ser entonces de simple confrontación. Su
función ha de ser entendida hoy de forma diferente a como lo fue en vigencia
del Estado clásico de derecho, pues es un juez que está obligado a interpretar,
a deducir, con el objetivo de cumplir en forma adecuada y cabal su tarea, que
no es otra que la realización de los derechos de los individuos.”18

18
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 366, marzo 29 de 2000. M.P. Dr. Alfredo
Beltrán Sierra.
572
7.7 La introducción del proceso testigo

Modernamente y en procura de superar la congestión judicial, en España el
artículo 36 y siguientes de la Ley 29 de 1998, Reguladora de la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo, introdujo el concepto de proceso testigo, lo
que ha dado sus frutos y que sería importante su puesta en marcha en nuestro
país, ya que mediante esta figura, si ante un mismo juez o tribunal existe
un número significativo de casos similares en circunstancias fácticas y de
derecho, deben ser falladas en una sola sentencia, aplicando la acumulación
de procesos al más antiguo, sentencia que en lo sucesivo será un faro que
guiará al juez para nuevas causas, tal como lo ha propuesto un estudio
auspiciado por el Consejo Superior de la Judicatura.19
En nuestra opinión, la implementación del proceso testigo, se debe poner

en práctica, sin más normatividad que la actual, ya que haciendo uso de lo
preceptuado por el artículo 1 del D. 2637 de 2004, sobre alteración de turnos,
se conseguirá con ello impedir las afectaciones cuantiosas que se producen
contra el patrimonio público al dictar sentencias demoradas que implican no
solo indexación de las mismas, sino intereses de mora.
7.8 La introducción de un proceso abreviado

Igualmente en España, la ley antes citada a partir del artículo 78, regló el
proceso abreviado para las causas de menor cuantía y en única instancia,
lo que ha dado como resultado descongestión y normal acceso a la justicia,
circunstancia ésta que nos condujo a plantear un modelo de proceso parecido,
tal como el que hoy en día está en trámite en el Congreso de la República y que
aspiramos a que sea ley prontamente, con el denominado Código General,
que es más un Código de Procedimiento Civil, comercial y de familia, que
cualquier otro, dado que tanto los laboralistas como los administrativistas
hicieron tolda aparte.
7.9 La ciberjusticia
El uso de las nuevas tecnologías como las firmas electrónicas o digitales a
que se refiere la Ley 527 de 1999, es cada día más imperativo e irá exigiendo
que la justicia se modernice cada día más, por ejemplo el correo electrónico
debe imponerse, no solo para publicitar los procesos, sino para consultarlos
por los abogados y acercar más la justicia al justiciable incluso en los sitios
19
Deustsche Gesellschaft fur Technische Zusammenarbell (GTZ). Colección Reformas en
la Rama Judicial. 2007 Tomo III. p. 27.
573
mas remotos del país, donde será necesario que se implementen oficinas de
ayuda pública a quien pretenda poner en funcionamiento una cualquiera de
las jurisdicciones, como podrían ser los personeros municipales. Una vez
iniciado el proceso de naturaleza oral, el juez, las parte, los terceros, testigos,
peritos, etc., siempre deberán tener contacto directo en la audiencia y cuando
haya necesidad de comunicar decisiones que por cualquier circunstancia no
lo fueron en la audiencia, el manejo adecuado de la justicia virtual, sin duda
alguna facilitará el contacto y diálogo permanente y continuo que debe existir
en un proceso judicial de esta índole.
Por lo anterior debo manifestarme complacido con el advenimiento del

capítulo IV, artículos 53 a 64 de la Ley 1437 sobre utilización de medios
electrónicos en el procedimiento administrativo, lo mismo que la utilización
de estos medios en el proceso contencioso respectivo.
8. El proyecto de Código General del Proceso

colombiano
En nuestro medio, tal como ya se dijo, se está abriendo camino un estudio
permanente liderado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
con el propósito de elaborar un Código General del Proceso con marcada
tendencia a la oralidad y bajo los principios de audiencia pública, inmediación,
contradicción y concentración de pruebas, tal como está presentado al
Congreso, el cual en este momento, está siendo corregido en atención a
los múltiples comentarios que el Instituto y el Ministerio han recibido de
la academia, los jueces y demás estudiosos del derecho procesal y que no
pasan desapercibidos ni por los miembros de dicho Instituto, ni por el propio
Congreso, ni mucho menos por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que
ha contribuido en sumo grado con su redacción, lo que lo convertirá en una
verdadera herramienta judicial democrática, dada la participación abierta de
todos los que han contribuido en su redacción.
Por su puesto que los cambios de paradigmas siempre tienen resistencia,

por ello es que los críticos han afirmado, entre otras cosas, que el proceso
escriturario siempre ha existido y ha dado sus frutos tratando de soslayar
la reforma, que a todas luces debe cambiar también la actitud y aptitud de
las personas formadas en otras dimensiones y con marcada resistencia a los
cambios estructurales de la administración de justicia, que hasta el momento
ha sido caótica y no ha dado los resultados positivos y justos que un estado
social de derecho debe dispensar a sus administrados.
574
8.1 Las reformas del Codigo General del Proceso

El cambio trascendental en las audiencias y diligencias, lo da el nuevo
articulado del proyecto de Código General del Proceso que contempla en
la parte general, artículo 107, una audiencia presidida por el juez o los
magistrados que conozcan del proceso, cuya ausencia acarrea nulidad de
la respectiva actuación, con asistencia de las partes que concurran a ella
desde el inicio de la misma, ya que las que hagan su arribo con posterioridad,
asumirán la actuación en el estado en que se encuentre en el momento de su
concurrencia, audiencia sin solución de continuidad, para precisamente
concentrar al juez o magistrados su atención al caso ventilado.
De toda la actuación adelantada en la audiencia o diligencia se grabará

en medios de audio, audiovisuales o en cualquier otro que ofrezca
seguridad para el registro de la actuado; obligando al Consejo Superior de
la Judicatura a proveer los recurso técnicos necesarios para ello y prohibiendo
que las intervenciones orales puedan ser sustituidas por escritos, con un acta
firmada por el juez, posibilitando a cualquier interesado solicitar copia de
las grabaciones o del acta, pero en ningún caso el juzgado podrá hacer
reproducción escrita de las grabaciones, dejando de éstas un duplicado que
hará parte del archivo del respectivo juzgado, bajo custodia del secretario.
Además se facilita la participación de los intervinientes en la audiencia a
través de videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio técnico,
siempre que por causa justificada el juez lo autorice.20
Es muy importante hacer notar que el proyecto de código contempla la

posibilidad de adelantar audiencias virtuales, siempre y cuando el juez lo
autorice presentándose una verdadera modernización del proceso, lo mismo
que para la recepción y práctica de pruebas que no se puedan realizar en la
sede del despacho.
Esto último debe concordarse con lo previsto en el artículo 171 del proyecto, ya
que éste ordena que el juez practicará personalmente todas las pruebas. Si
no lo pudiere hacer por razón del territorio o por otras causas, también podrá
recurrir a las video conferencias, o teleconferencias o cualquier otro medio
de comunicación que en todo caso garantice la inmediación, concentración y
contradicción. Muy excepcionalmente podrá comisionar para la práctica de
pruebas, cuando deban hacerse fuera de la sede del juzgado y no sea posible
emplear los medios técnicos antes dichos.
20
Artículo 107 del proyecto de Código General del Proceso.
575
9. Las etapas del proceso en la Ley 1437 de 2011

Lo primero que hay que advertir, es que de cuatro etapas o periodos procesales
actuales: asunción, pruebas, alegatos y sentencia, en el nuevo artículo 179,
se pasa a tres, denominadas etapas del proceso y competencias para su
instrucción, reguladas así:
Artículo 179. “Etapas.- El proceso para adelantar y decidir todos los litigios
respecto de los cuales este código u otras leyes no señalen un trámite o
procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las
siguientes etapas:
1. La primera, desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial.

2. La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la
audiencia de pruebas, y
3. La tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audiencia de
alegaciones y juzgamiento, y culmina con la notificación de la sentencia.
Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar
pruebas el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar la sentencia
dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de
presentar alegatos de conclusión.”
Desde ya podemos afirmar, que no se trata de verdaderas etapas o periodos

del proceso, sino, que se trata de tres audiencias públicas, que como más
adelante lo veremos, no tienen la connotación de ser orales, sino que la
escrituración es lo que impera en este diseño, violando flagrantemente
lo ordenado, no solo por la Constitución Política, artículo 29, sino por
la Ley estatutaria de Administración de Justicia, artículo 4º, -como ya lo
advertimos- con lo que de antemano podemos afirmar que cualquier
demanda de inconstitucionalidad que se presente, tiene vocación de éxito
frente a la Corte Constitucional.
El inciso final, hace notar que cuando se trate de asuntos de puro derecho, o
no fuere necesario practicar pruebas el juez prescindirá de la segunda etapa y
procederá a dictar sentencia, previo traslado a las partes para que presenten,
si a bien lo tienen, sus alegatos de conclusión, lo cual es absolutamente
necesario y procesalmente lógico y se viene haciendo ahora.
Respetando la Ley 1285 de 2009, reformatoria de la Ley 270 de 1994,

Estatutaria de la Administración de Justicia, es entendible que el juez, en lo
sucesivo al finalizar cada una de las anteriormente señaladas etapas, tendrá
la obligación de hacer el control de legalidad, para prevenir futuras nulidades
procesales, así como sentencias inhibitorias.
576
Estudiemos ahora, cada una de estas audiencias, previo el siguiente

comentario:
Desaparece entonces, la fijación en lista y se cambia por un verdadero

traslado de la demanda, tal como lo dispone el artículo 172, ya no por 10 días,
sino por 30 días, con lo que flaco servicio se le presta a la pronta y cumplida
administración de justicia, “plazo que comenzará a correr de conformidad
con lo previsto en los artículos 199 y 200 del mismo código y dentro del cual
deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas,
llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención.”
El artículo 199 hace referencia a la notificación personal del auto admisorio

de la demanda y del mandamiento de pago a entidades públicas, al Ministerio
Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares
que deban estar inscritos en el registro mercantil.
Tal vez el comentario más importante es la manera de notificar al Ministerio

Publico, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones
judiciales a que hace referencia el artículo 197 ibidem y la presunción de
notificación personal contenida en el inciso cuarto de la norma en comento;
así como la forma de notificar a los particulares comerciantes y personas
jurídicas inscritas en el registro mercantil, lo cual facilita la notificación
y moderniza el proceso en un mundo donde las comunicaciones son lo
suficientemente veloces como para superar las barreras de otras épocas.
Frente al traslado de la demanda, nos parece que lo reglado en el artículo

91 del proyecto de Código General del Proceso, es mucho más técnico y a
lo que por remisión, debería llegarse, dadas las lagunas que presenta la Ley
Contencioso Administrativa, tal como lo dispone el artículo 200 con relación
a la notificación de las personas de derecho privado.
Por su parte el proyecto de Código General con el artículo 612 modifica el

artículo 199 antes señalado, con una redacción más técnica y donde en el
inciso final se obliga a notificar también a la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado, oficina que nació como resultado de la Ley 1444 de 2011,
mediante D. 4085 del mismo año y que tiene como función principal, según la
parte considerativa del Decreto 4085 de 2011, “el logro de una defensa técnica
y armónica que responda a los intereses jurídicos públicos”. Estos intereses
se encuentran señalados en el parágrafo del artículo 2º del decreto y cobijan
a los procesos que se adelanten contra el Estado lo mismo en los que éste
se presente en su condición de actor, el cual busca hacia el futuro, no solo
detectar la negligencia, descuido o falencias de los entes públicos originarios
577
de demandas, sino que iniciados los procesos se puedan terminar mediante

los métodos alternativos de solución de conflictos o en últimas, buscando
que los procesos donde el Estado sea parte se terminen, como debe ser todo
proceso, cumpliendo no solo con el derecho sustancial, sino con los términos
perentorios que la ley concede a los jueces y no con procesos cuyo desarrollo
se extiende por décadas, con lo que por lo mismo se convierte en detrimento
patrimonial del mismo Estado.
Continuando con la norma, ésta agrega que si excepcionalmente se requiere

la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia hasta por (10) diez días,
con el fin de recaudarlas, lo que quiere decir que eventualmente se podrá dar
el caso de que se llegue a cuatro meses sin que verdaderamente se inicie la
primera etapa, siempre y cuando el demandado no decida aportar una prueba
pericial al contestar la demanda, ya que en ese caso, pasaríamos a (5) meses
y medio aproximadamente, sin que realmente se inicie el proceso, lo cual
no tiene presentación alguna en un código que pretende agilizar el proceso,
pues viola normas del derecho internacional, tales como lo preceptuado por
la Convención Americana de Derechos Humanos, que reza:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención aun cuando tal violación sea
cometida por persona que actúe en ejercicio de sus funciones oficiales.”21
Negrillas fuera de texto.
Hubiese sido mejor, que de las excepciones previas se corriera traslado

al demandante, para que se pronunciara sobre ella antes de la primera
audiencia y además pudiese tener la oportunidad de subsanarlas, ya que con
ello el juez podría pronunciarse sobre algunas como: falta de jurisdicción o
de competencia, compromiso o cláusula compromisoria, no comprender la
demanda a todos los litisconsorte necesarios, no estar citados todos los que
la ley exige citar o haberse corrido traslado de la demanda a persona distinta
de la que fue demandada, con lo que por economía procesal, se reorientaría
el proceso, subsanándolo o enviándolo a quien sea el juez señalado en la ley.
9.1 Primera etapa o audiencia inicial

Artículo 180. “Audiencia inicial.- Vencido el término de traslado de la demanda
o de la reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a
una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas:

21
Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 25.
578
1. Oportunidad. La audiencia se llevará a cabo bajo la dirección del juez o

magistrado ponente dentro del mes siguiente al vencimiento del término
de traslado de la demanda o del de su prórroga o del de la reconvención
o del de la contestación de las excepciones o del de la contestación de
la demanda de reconvención, según el caso. El auto que señale fecha y
hora para la audiencia se notificará por estado y no será susceptible de
recursos.
2. Intervinientes. Todos los apoderados deberán concurrir obligatoriamente.
También podrán asistir las partes, los terceros y el Ministerio Público.
La inasistencia de quienes deban concurrir no impedirá la realización de
la audiencia, salvo su aplazamiento por decisión del juez o magistrado
ponente.
3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia, solo podrá excusarse
mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.
4. Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez
la acépate, fijará nueva fecha y hora para su celebración dentro de los
diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá recursos. En ningún caso
podrá haber otro aplazamiento.
El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de
los tres (3) días a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten
en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de
las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la
inasistencia.
En este caso, el juez resolverá sobre la justificación mediante auto que se
dictará dentro de los tres (3) días siguientes a su presentación y que será
susceptible del recurso de reposición. Si la acepta, adoptara las medidas
pertinentes.
4. Consecuencias de la inasistencia. Al apoderado que no concurra a la
audiencia sin justa causa se le impondrá multa de dos (2) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre
los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento
necesarias para evitar sentencias inhibitorias.
6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio
o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa
juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimidad en la
causa y prescripción extintiva.
Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la
audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas.
Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.
Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por
terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por
579
terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de

requisitos de procedibilidad.
El auto que decida sobre las excepciones será suceptible del recurso de
apelación o del de súplica, según el caso.
7. Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las
excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que
están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma,
de la contestación o de la reconvención, si a ello hubiere lugar, y con
fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio.
8. Posibilidad de conciliación. En cualquier fase de la audiencia el juez
podrá invitar a las partes a conciliar sus diferencias, caso en el cual deberá
proponer formulas de arreglo, sin que ello signifique prejuzgamiento.
9. Medidas cautelares. En esta audiencia el juez o magistrado se pronunciará
sobre la petición de medidas cautelares en el caso de que esta no hubiere
sido decidida.
10. Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes
y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para la demostración
de los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté
prohibida su demostración por confesión, o las de oficio que el juez o
magistrado ponente considere indispensables para el esclarecimiento de
la verdad.
En todo caso, el juez, antes de finalizar la audiencia, fijará hecha y hora
para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los
cuarenta (40) días siguientes.”
9.1.1 Frente a la oportunidad de la audiencia inicial dice que la audiencia
se llevará a cabo bajo la dirección del juez o magistrado ponente, dentro del
mes siguiente al vencimiento del término de traslado, prórroga, demanda
de reconvención, contestación de excepciones, contestación de demanda de
reconvención, según el caso.
Cuando para la contestación de una demanda, por regla general, se
conceden unos términos muy cortos de días, nuevamente, los términos aquí
establecidos son muy generosos con lo que no se puede dispensar un pronto
acceso a la administración de justicia, dado que a estas alturas ya estamos
agotando sesenta días, que por ser hábiles nos llevan a casi tres meses para
que formalmente se dé inicio a la primera etapa.
9.1.2 Con relación a los intervinientes, será obligatoria la de los apoderados
y facultativa la de las partes, terceros y Ministerio Público, lo cual es sano
para el proceso, y además en esta etapa, como ya se ha advertido se podrá
dictar sentencia, cuando no haya práctica de pruebas, o la demanda sea en
puro derecho.
580
9.1.3 De la oportunidad de aplazamiento por una sola vez, es importante

hacer notar que la solicitud de la no comparecencia de los abogados, se podrá
presentar antes de la audiencia, quedando al arbitrio del juez, aceptar ésta
con una prueba siquiera sumaria de una justa causa, momento en el cual el
auto que la concede y que no tiene recurso alguno, fijará nueva fecha y hora
para su celebración, dentro de los diez (10) días siguientes.
9.1.4 Consecuencias de la inasistencia, igualmente, el abogado que no haya
llegado a la audiencia, tendrá que justificar su inasistencia, mediante prueba
de la fuerza mayor o el caso fortuito dentro de los tres días siguientes, solo
para exonerarse de las consecuencias pecuniarias a que hace referencia el
numeral 4º del artículo en comento; evento en el cual el juez o magistrado
ponente dentro de los tres días siguientes a la presentación de la solicitud de
la excusa, dictará la providencia que la resuelva, la que tendrá solo el recurso
de reposición.
Si por alguna circunstancia se presentase lo anterior, observemos que el
proceso ya ha consumido un término de aproximadamente tres meses y
medio a estas alturas, sin perder de vista la posible reforma de la demanda
referida en el artículo 173, ya que en dicho evento, el término transcurrido
del proceso será de 25 días más.
Con el propósito de sobreponerse a estas formas de establecer términos y
etapas con preclusiones absolutas, el Código General del Proceso, concibió
un término de duración de un año, para que el juez director, lo utilice de
tal manera que no lo agote sin llegar a la sentencia de primera instancia,
pues las consecuencias de ello, serán la pérdida de su competencia, y de la
mima manera se le fijó al ad quem un término de seis meses para que dicte la
sentencia de segunda instancia.22
Con lo anterior se protege el buen nombre del juez al no presentarse
vencimiento de términos, continuamente visto en nuestro medio, que ha
dado como resultado el desprestigio del poder judicial, cuando a las partes se
les exige el cumplimiento estricto y perentorio de los términos, mientras que
al juez no, ya que este contesta siempre que no le es posible su cumplimiento
por el exceso de trabajo y con ello da respuesta a su situación.
9.1.5 Respecto del saneamiento, ya habíamos advertido, que respetando la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en cada etapa del proceso, el
juez decidirá sobre los vicios que se hayan observado y adoptará las medidas
de saneamiento necesarias para evitar, no solo nulidades procesales, sino
sentencias inhibitorias, tal como lo preceptúa el numeral 5º del artículo
22
Proyecto de Código General del Proceso. Art. 212
581
comentado aquí. No sobra mirar también que las nulidades procesales, como
presupuestos del procedimiento, en Colombia se ha optado por la taxatividad
de las mismas, pero no podemos pasar inadvertido para el saneamiento del
proceso el concepto de auto ilegal, que lleva consigo la consecuencia de “sin
valor ni efecto”, no siendo obligatorio ni para el juez ni para las partes y en
consecuencia, cuando el juez advierta de oficio o a solicitud de una de las
partes ello, tendrá la obligación de declararlo con el fin de sanear los vicios
presentado.
9.1.6 Decisión sobre excepciones previas, adoptadas aquí, por remisión
tácita, todas las excepciones previas referidas en el artículo 97 del actual C. P.
C. con la modificación establecida por el artículo 6º de la Ley 1395 de 2010,
en el futuro, estarán anunciadas en el código proyectado en el artículo 100.
Pero además se debe resolver las excepciones de cosa juzgada, caducidad,
transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción
extintiva.
Para tal efecto, si se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia,
hasta por diez días, lo cual nuevamente demora el proceso y hubiese sido
preferible darle a estas, como ya se advirtió, el trámite que el proyecto de
código general comentado ha contemplado, buscando que dichas excepciones
en lo posible no paralicen el proceso.23
9.1.7 Fijación del litigio, el numeral siguiente se refieren a la fijación del
litigio, descartando como objeto de prueba los hechos en que las partes estén
de acuerdo y estudiando los extremos de la contienda, sin olvidar que se debe
respetar el principio de congruencia, cuando se pretenda fallar.
9.1.8 Posibilidad de conciliación, es bueno hacer notar los magníficos
resultados que en el proceso civil ha dado este tratamiento, desde el
advenimiento del actual artículo 101 introducido en la reforma del año 89
con el D. 2282 de ese año, donde se obligó al juez, una vez fijados los hechos,
a presentar fórmulas de arreglo, sin que se viese esa participación como
prejuzgamiento y sí como uno de los atributos que tiene el juez director del
proceso y asistente social, lo que produjo una terminación anticipada de
procesos en un 40% aproximadamente, coadyuvando con ello a los varios
despachos judiciales que tienen en este momento al día sus juzgados.
De la misma manera vemos con beneplácito la intervención del juez en esta
etapa, ya que no obstante existir procesos con la conciliación prejudicial
como requisito de presupuesto procesal de la acción y con homologación
frente al mismo juzgador, aquí el juez de conocimiento tendrá la oportunidad

23
Proyecto. Art. 101
582
de demostrar su compromiso con la administración de justicia proponiendo

fórmulas para el arreglo de las diferencias entre las partes, eso sí, siempre
y cuando los comités de conciliación obligatorios para todos los entes
públicos, no sólo se reúnan sino que establezcan verdaderas directrices a los
abogados, para que éstos estén facultados para conciliar y con ello conseguir
la terminación anticipada del proceso.
El juez en un modelo de proceso oral y por audiencia, no le es facultativo

proponer formulas de arreglo, sino que siendo el director del proceso tiene la
obligación de proponerlas, por cuanto que la conciliación se ha reglamentado
entre nosotros, como una de las posibilidades de terminación anticipada
del proceso, donde el juez debe emplearse a fondo, buscando el lo posible
la satisfacción de los confrontados y por lo tanto, respetando los principios
de economía procesal, de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, ya
que para llegar a la paz con justicia social, la conciliación es una forma ideal,
mucho más en países como el nuestro, donde la justicia es eminentemente
demorada, vale decir, es una verdadera injusticia.
El artículo 70 de la Ley 446 que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991,

ordenó: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial
o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus
representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de
carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer
la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones
previstas en los artículo 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Par. 1º.- En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80
de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto
excepciones de mérito.
Par. 2º.- No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos
de carácter tributario.”
Por su parte el artículo 13 de la Ley 1285 que modificó la Ley 270 estatutaria
de la administración de justicia estableció como requisito de procedibilidad
para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el
adelantamiento de la conciliación extrajudicial(sic), tiene como obligación
para que tenga efecto el acuerdo, el paso por el juez competente para la
respectiva acción, revisando su legalidad o supuestos jurídicos y probatorios
exigidos, homologación con la que se garantiza la defensa del Estado y que
por ende tendremos que denominar no como conciliación prejudicial y no
conciliación extrajudicial, cuando se trate de las acciones referidas en el
párrafo anterior, próximamente requisitos para las acciones contenidas en
583
los artículos 138, 140 y 141 de la Ley 1437, hoy artículos 85, 86 y 87 del C.
C. A.
La temática anterior está reglamentada mediante el D. 1716 de 2009, y la
Directiva Presidencial No. 5 del mismo año, donde se impartieron instrucciones
para que tuviera efecto real, esta forma de terminación de conflictos.
Las normas del citado decreto están dirigidas a los ministros, directores
de departamentos administrativos, superintendentes, gerentes, directores,
representantes legales de entidades descentralizadas del orden nacional, y en
particular ordena a los miembros de los comités de conciliación:
1. Aplicar rigurosamente los principios contenidos en el artículo 209 de la C. P.

2. Estudiar cuidadosamente y de manera oportuna la viabilidad de la
conciliación, teniendo en cuenta que ésta, no constituye ordenación del
gasto.
3. Que la decisión sobre procedencia de la conciliación se debe basar
estrictamente en normas sustantivas, procedimentales y de control vigente
y con los supuestos jurídicos y probatorios exigidos para tal fin.
4. Tanto la procedencia como la improcedencia deben estar debidamente
sustentadas en el acta del comité de conciliación, analizando las pautas
jurisprudenciales consolidadas.
5. Deberán adoptar dentro de sus reglamentos indicadores que midan: la
disminución porcentual de procesos en contra de la entidad; disminución
porcentual de condenas en contra de la entidad; el porcentaje de
conciliaciones aprobadas y el ahorro patrimonial que se obtenga como
consecuencia de las conciliaciones.
6. Modificar, en cuanto resulte pertinente, los reglamentos internos de los
comités de conciliación.
Los indicadores deberán ser presentados semestralmente a la Dirección de la
Oficina para la Defensa Jurídica del Estado.
De la misma manera, se reitera a dichos comités la obligación de formular

políticas de prevención del daño antijurídico, se entiende devenidas éstas de
lo preceptuado por el artículo 90 de la C. P. y ordenan además, implementar
políticas generales tendientes a la defensa de los intereses litigiosos de las
entidades públicas.
Todo lo anterior no es otra cosa que el reconocimiento del Legislador de que

no hay otra alternativa que buscar fórmulas de solución de conflictos sin que
necesariamente se tenga que llegar a la sentencia judicial, reconociendo que
la administración de justicia no ha conseguido su fin principal, que no es
otro, que el otorgamiento de una pronta y cumplida justicia.
584
9.1.9 Medidas cautelares. De la lectura del artículo 229, se infiere que en los
procesos declarativos, se podrán dictar antes del auto admisorio de la demanda
o en cualquier estado del proceso y a petición de parte, las medidas cautelares
que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
Por consiguiente, dentro de la audiencia inicial, se podrán decretar por

parte del juez, las medidas cautelares referidas en el artículo 230 en sus
modalidades de: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y
con los requisitos del artículo 231, es decir, las innominadas y las anunciadas
en el artículo respectivo, siempre y cuando el juez proteja, el fumus boni
iuris y se le demuestre el periculum in mora, con la obligatoriedad de
prestar caución por parte del solicitante, para garantizar los perjuicios que
pueda ocasionar la medida, sin que sea necesaria la caución cuando se trate
de la suspensión provisional, de los procesos que tengan como finalidad la
defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos
de tutela, ni cuando el solicitante de la medida cautelar sea una entidad
pública.
Es importante hacer notar que la medida cautelar también se podrá decretar

antes del auto admisorio de la demanda, en este caso el juez al admitir la
demanda, en auto separado, ordenará correr traslado al demandado, para que
se pronuncie también en escrito separado, dentro del término de (5) días,
plazo que corre en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Es decir, que en este caso, el estudio del juez sobre fumus boni iuris y periculum
in mora, en estricto sentido sobraría ya que no hay una verdadera sorpresa
al demandado, como si lo dispone el C.P.C. en las medidas cautelares del
proceso ejecutivo, lo cual garantiza verdaderamente, las resultas del proceso
y la efectividad de la sentencia.24
También es importante hacer notar que se pueden decretar medidas cautelares

de urgencia, desde la presentación de la demanda, con las formalidades que
la ley consagra.25
9.1.10 Decreto de pruebas. Digamos sobre esto, que el juez de oficio

o a petición de parte decretará las pruebas necesarias, es decir, útiles o
indispensables para la demostración de los hechos fijados previamente, como
ya se vio al referirnos a la fijación del litigio.
24
Artículo 513 del actual Código de Procedimiento Civil.
25
585
Hemos sido críticos de la negativa a la prueba de confesión por parte de las

entidades públicas, ya que con ello se rompe la igualdad de las partes frente
a la ley y convierte al Estado en un protegido del propio Estado, cuando si
se presentase una confesión ilegal, lo propio sería el denunció al agente del
Estado para que sea la justicia penal la que se encargue de esa situación, pues
con la restricción de la prueba de confesión, lo que se pone de manifiesto es
la presunción de mala fe de los representantes de los entes públicos, cuando
lo que debe presumirse es la buena fe.
Por último, dice la ley que el juez, al finalizar la audiencia fijará fecha y
hora para la audiencia de pruebas, la cual se llevará a cabo dentro de los
(40) cuarenta días siguientes. Sumando los tiempos, ya estamos en casi
ocho meses, lo cual riñe con el proceso ágil y rápido al que siempre hemos
aspirado.
9.2 Segunda etapa o audiencia de pruebas.

Artículo 181. ”Audiencia de pruebas. En la fecha y hora señaladas para el
efecto, y con la dirección del juez o magistrado ponente, se recaudarán todas
las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas. La audiencia se realizará
sin interrupción durante los días consecutivos que sean necesarios, sin que la
duración de esta pueda exceder de quince (15) días.
Las pruebas se practicarán en la misma audiencia, la cual excepcionalmente se
podrá suspender en los siguientes casos:
En el evento de que sea necesario dar traslado de la prueba, de su objeción o
de su tacha, por el término fijado por la ley.
A criterio del juez y cuando atendiendo la complejidad lo considere necesario.
En esta misma audiencia y al momento de finalizarla, señalará fecha y hora
para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en
un término no mayor de veinte (20) días, sin perjuicio de que por considerarla
innecesaria ordene la presentación por escrito de los alegatos dentro de los
diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de
veinte (20) días siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar
alegatos. En las mismas oportunidades señaladas para alegar podrá el
Ministerio Público presentar el concepto si a bien lo tiene.”
9.3 Tercera etapa o audiencia de alegaciones y juzgamiento

Artículo 182. “Audiencia de alegaciones y juzgamiento. Sin perjuicio de
lo dispuesto en el inciso final del artículo anterior, esta audiencia deberá
realizarse ante el juez, sala, sección o subsecciòn correspondiente y en ella se
observarán las siguientes reglas:
586
1. En la fecha y hora señaladas se oirán los alegatos, primero al demandante,

seguidamente a los terceros de la parte activa cuando los hubiere, luego
al demandado y finalmente a los terceros de la parte pasiva si los hubiere,
hasta por veinte (20) minutos a cada uno. También se oirá al Ministerio
Público cuando este a bien lo tenga. El juez podrá interrogar a los
intervinientes sobre lo planteado en los alegatos.
2. Inmediatamente, el juez, de ser posible, informará el sentido de la
sentencia en forma oral, aún en el evento en que las partes se hayan
retirado de la audiencia y la consignará por escrito dentro de los diez (10)
días siguientes.
3. Cuando no fuere posible indicar el sentido de la sentencia la proferirá por
escrito dentro de los treinta (30) días siguientes. En la audiencia el juez o
magistrado ponente dejará constancia del motivo por el cual no es posible
indicar el sentido de la decisión en ese momento.”
Desde ahora tenemos que decir que con tres audiencias el proceso será más
demorado que el actual y por lo tanto no se conseguirá el principal objetivo,
cual como tantas veces hemos dicho, es el de administrar una pronta y
cumplida justicia judicial; por el contrario si observamos las reglas del código
General del Proceso, sin lugar a equívocos terminaremos apoyando éste y
desechando aquel.
El Proyecto de Código General, al contrario desarrolló para los procesos

declarativos, únicamente dos audiencias, artículos 372 y 373, repartiendo
las pruebas en la audiencia inicial y en la de instrucción y juzgamiento,
con lo cual sí verdaderamente se acorta el proceso, por ello previó que las
pruebas de las excepciones previas serian propuestas con la contestación
de la demanda, buscando con ello que antes de la primera audiencia se
resolverían algunas de las excepciones propuesta, para dejar que las demás
sean resueltas en la primera audiencia.
Podemos afirmar que el proyecto de artículo 372, técnicamente señala

sobre la oportunidad, intervinientes, la no asistencia y sus consecuencias,
la decisión sobre excepciones previas no resueltas antes, la posibilidad de
conciliación, el control de legalidad, el decreto de pruebas, la sentencia
cuando fuere posible en esta audiencia, y la fijación de la audiencia de
instrucción y juzgamiento y en ésta, el artículo 373 se refiere a la disposición
del tiempo suficiente para la práctica de pruebas decretadas, los alegatos de
conclusión oral de las partes, el interrogatorio a la parte que no hubiese
asistido a la audiencia anterior, desarrollará las pruebas en el orden que se
establece y luego dictará sentencia oral, aunque las partes no hayan asistido
587
o se hayan retirado, pudiendo decretar un receso de hasta dos horas para

proferir el fallo.
Da la oportunidad al juez, para que si no es posible dictar en ese momento
el fallo oral, deberá anunciar el sentido del mismo, teniendo la obligación de
dictar la sentencia escrita dentro de los diez (10) días siguientes, pero en todo
caso antes del año señalado en el artículo 121, con un recurso de apelación
en los términos del artículo 322 y cuyo registro se limitará a lo dispuesto
en el numeral 4 del artículo 107, prohibiendo que las intervenciones orales
sean sustituidas por escritos y limitando el acta a consignar el nombre de
las partes intervinientes apoderados, testigos y auxiliares de la justicia, los
documentos que se hayan presentado y la firma del juez.
No podemos olvidar que el precitado artículo ordena que las partes
y demás intervinientes podrán participar en la audiencia a través de
videoconferencias, teleconferencias o cualquier otro medio técnico,
siempre que por causa justificada el juez lo autorice.
De la lectura de los artículos referidos antes, integrantes del Código General
del Proceso, en vía de ser ley de la República, podemos concluir que el
mismo tiene una tendencia mayúscula hacia la oralidad, tal como lo ordena
la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pero por el contrario,
el Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, parece que no hubiese tenido en cuenta ese mandado
cuando en su artículo 183, no obstante el que el proceso se desarrolla
por audiencias, respetando los principios de inmediatez, publicidad,
contradicción y concentración de la prueba, todo lo sucedido en la vista
oral, se plasma en escrito, pero con mucha más meticulosidad ya que en
la mal denominada acta, se registra con mucha discriminación, el lugar,
la fecha y la hora, tanto de inicio como de terminación, las suspensiones
y reanudaciones, el nombre completo de los jueces, los testigos, peritos,
interpretes y demás auxiliares de la justicia, las señas y demás datos de las
partes, abogados y representante, con un resumen de todo el desarrollo
de la misma, indicando, cuando cada uno de los presentes participan, las
referencias que hagan, los documentos leídos y otros elementos probatorios
reproducidos, así como la mención de las conclusiones de las partes.
Como si fuera poco, lo antes narrado y plasmado en escrito, también se
exige, que el acta debe contener, las solicitudes y decisiones producidas,
las objeciones y recursos propuestos; la constancia de cumplimiento de las
formalidades esenciales de cada acto procesal surtido; así como las constancias
que el juez o magistrado ponente, o la sala, sección o subsecciòn ordenen
registrar y las que soliciten las partes sobre lo acontecido en la audiencia;
588
y lo más grave, la firma de prácticamente todos los que concurrieron y la

trascripción literal total o parcial de la audiencia o diligencia, para que
conste como anexo, cuando el juez lo estime conveniente.
Por último, ordena el comentado artículo, que se realizará una grabación
del debate, mediante cualquier mecanismo técnico, grabación que deberá
conservarse en los términos que ordenan las normas sobre retención
de documentos, lo cual pone en la práctica lo que en líneas anteriores
señalábamos frente a los medios modernos que se tienen, no solo para las
comunicaciones, sino también para la seguridad de la información y más
concretamente para la seguridad informática.
Con estos incisos anteriores, sobra cualquier comentario sobre oralidad del
proceso, apareciendo la escrituración pormenorizada como el mecanismo
imperante, que lo único que hace notar es rompimiento con las nuevas
tendencias modernas y desacatando, repito, lo ordenado por la Constitución
y la ley estatuaria de administración de justicia.
Conclusiones
1. Un sistema oral y por audiencia, busca no solo hacer el recorrido procesal
más corto, sino que la justicia de los hombres sea más humana y por
ende más justa, pues de lo contrario serán en el futuro los computadores
los que en muy corto tiempo administren justicia deshumanizada y sin
contemplación alguna con el ser humano, que es el centro del ordenamiento
constitucional que impera en nuestro País desde la aparición de la
Constitución del año 1991, se dicten sentencias sin contenido social.
2. La oralidad, que es una tendencia mundial, por lo menos en los países
alineados al Civil Law, ya que es costumbre del modelo Common Law,
no está presente a cabalidad en el código comentado, parece ser por
apreciaciones tales como que este proceso es diferente al civil, de la
misma manera que se discutía hace varios años, que en el proceso donde
estuviesen presentes actos administrativos, no era posible que el Estado
compareciera a ellos como parte.
3. En materia contencioso administrativa, la conciliación, la transacción,
la amigable composición y demás, como mecanismos alternativos
de solución de conflictos, se han presentado, pero sin los resultados
esperados, debido no solo a la restricción en materia de prueba de
confesión, sino a la autonomía de la voluntad de los representantes de
los entes públicos, así como también a la inmoralidad que agobia a los
pueblos en vía de desarrollo como el nuestro, donde es casi imposible
confiar el erario a ciertos personajes administradores de la cosa pública.
589
4. Será casi obra de artistas, las nuevas funciones de los jueces de lo

contencioso administrativo, ya que por varios lustros deberán adelantar
procesos con dos códigos, el D.01 de 1984, con sus modificaciones y
la Ley 1437 de 2011. No obstante, el esfuerzo que, para contrarresta lo
anterior, el Consejo Superior de la Judicatura, trata de hacer al expedir
los Acuerdos PSAA 12-9454 y 12-9461 del 23 de mayo de 2012, donde se
estableció que unos despachos se encargarán de los nuevos procesos que
nazcan el 2 de julio y otros despachos permanecerán con los procesos
actuales, lo cual nos parece una medida buena, pero que en todo caso
no atina a la verdadera formación de nuevos jueces, que sin prejuicios
nacidos de la escrituración, podrían desarrollar muy bien los nuevos
procesos con tendencia marcada a la oralidad.
5. En Colombia, en materia civil, familia y laboral, ya se han presentado los
frutos de audiencias públicas y orales, con resúmenes escritos, llegando
a terminar los litigios anticipadamente mediante conciliación que hace
tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo o en últimas con
finalización de litigios con sentencias en pocos días.
6. Por lo tanto se deben hacer esfuerzos mayores para buscar un proceso

general más ágil y humano, no solo en Colombia, sino en todos los países
que como el nuestro han sido inferiores a sus compromisos con sus
asociados de pronta y cumplida justicia, ya que no podemos olvidar que el
servicio público de administrar justicia es connatural al Estado organizado,
mucho más en un mundo globalizado, donde las falencias internas serán
cobradas por los damnificados en los tribunales internacionales, tal como
está sucediendo con la Corte Interamericana de Derecho Humanos.
7. Dados los inconvenientes que seguramente se van a presentar al poner

en vigencia la ley comentada, sería más fructífero para la juridicidad
colombiana, que el Congreso de la República por ley suspendiera el
comentado código y seguidamente se encargara de redactar y convertir
en ley la parte del procedimiento administrativo y contencioso
administrativo, de tal manera que antes de entrar en vigencia el Código
General del Proceso, la nueva ley sea ensamblada a éste y así lograr los
objetivos de un código general con procedimiento oral, asignando el
Estado, los recursos y la logística indispensable para ello y dignificando
la administración de justicia que, dicho sea de paso, no ha podido lograr
una eficiencia y eficacia judicial, no obstante los esfuerzos que se han
llevado a cabo.
590
Quinto tema
Derecho Procesal Penal

Quinto tema
El acusador privado
Ángela María Buitrago Ruiz*
* Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Docente Universidad Externado

de Colombia.
Quizás, como todos los años, estamos convocados por el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y por su presidente Dr. Jairo Parra Quijano,
a quien nuevamente agradecemos esta invitación, pero, sobre todo a quien
debemos reconocerle su preocupación permanente por la realidad procesal,
por la necesidad de entender las diversas modificaciones y propuestas que se
abren paso de manera improvisada, dentro de un régimen que no presenta,
en algunas ocasiones, coherencias de sistema, pues, las posiciones desde la
doctrina, la jurisprudencia y la ley, surgen contradictorias.
Como siempre nuestra pretensión es ahondar en el tema, proponer una

serie de análisis, que quedan sometidos a su escrutinio, pero sobre todo a la
reflexión en estos momentos en donde todos los paradigmas se modifican, y
todas las realidades se transforman.
Un tema sin duda interesante que puede surgir dentro de cualquier Estado,
se circunscribe en términos concretos a determinar quién puede o quien es el
titular de la acción y de la pretensión penal. Hasta hace muy poco tiempo en
Colombia, y sobre la base de la oficiosidad de la persecución, casi que era una
verdad permanente que la acción y la pretensión penal, estaban en cabeza de
la Fiscalía General de la Nación.
Sin embargo, hemos visto cambiar el eje en estas temáticas, y podemos

presenciar que en algunos casos, y en algunos países como el nuestro a partir
del 2011, la acción penal queda en manos de la víctima.
Somos conscientes de que el país, ha hecho esfuerzos para reconocer el

derecho a las víctimas, la ley ha reconocido derechos que en otra época eran
objeto de desconocimiento por la mayoría de las autoridades y de las mismas
víctimas. Se han implementado mecanismos para garantizar que los derechos
de las víctimas sean reconocidos y materialmente efectivos.
Pero también se evidencia una incapacidad del Estado para procesar todos los
comportamientos delictivos. Por esa razón, múltiples han sido los esfuerzos
para diferenciar delitos y contravenciones, con la finalidad de dejar en manos
de otras autoridades, o de los particulares comportamientos que fueron
595
El acusador privado
considerados por la Ley 228 o por la ley de pequeñas causas, las cuales fueron
declaradas inexequibles por la Sala Constitucional y la Corte Constitucional.
No obstante, también tenemos que ser conscientes, que las diversas

interpretaciones que convergen a la necesidad del reconocimiento de las
víctimas y sus derechos, han intentado discursos que se contradicen en la
misma fundamentación, y baste con mencionar, los argumentos centrales
que se pueden contener por múltiples sentencias de la Corte Constitucional1,
en donde, no hay discusión: la víctima tiene una visibilidad notoria.
Y esta visibilidad obedece también a los cambios de paradigma hacia una

justicia reparativa, en donde se le da importancia a la víctima para que se
sienta tranquila.
De igual manera, debemos asegurar, que estos modelos también brindan

una solución a un sistema atiborrado de trabajo: “La sociedad americana ha
aprendido a utilizar los instrumentos de justicia informal para evitar costes y
tiempos de la justicia lenta y burocratizada de los tribunales que busca acudir
a mediaciones y conciliaciones como fórmulas de arreglo entre víctima y
victimario”2.
Si bien reconocemos ese movimiento pro víctima, también debemos

denunciar que al momento de concretar el ejercicio de sus derechos, parece
que se interrumpe la coherencia del discurso, pues, a pesar de que se reconocen
los derechos de éste, en el momento de actuar, quizás considerándolo en una
situación de capitis diminutio, se le renvía a la intervención exclusiva de la
Fiscalía. A la remisión de una especie de representante impuesto de la víctima
que es el funcionario de la Fiscalía, dentro de un proceso acusatorio. O se le
conceden facultades que no puede ejercer adecuadamente, baste con mirar
como se le ha rodeado de las garantías de intervenir solicitando pruebas, pero
a través de la Fiscalía General de la Nación.
Hasta aquí, diríamos que la Corte Constitucional y la Corte Suprema de

Justicia, han reconocido el derecho de víctimas de la mano de la Fiscalía
General de la Nación, se ha llegado a afirmar que el sistema no puede permitir
una actuación individual de la víctima porque al ser un proceso de partes se
1
C- 228 de 2002, C-580 de 2002, C-875 de 2002, C-004 de 2003, C-014 de 2004, C- 591
de 2005, C-979 de 2005, C-1154 de 2005, C-047 de 2006 C-370 de 2006, C- 454 de 2006,
C- 575 de 2006, C- 1037 de 2006 C- 454 de 2006, C-575 de 2006, C-209 de 2007, C-516 de
2007, T-367 de 2010, C-250 de 2011, C-260 de 2011, C-881 de 2011,
2
Ciappi, Silvio, La nueva penalidad, primera edición, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2010, p. 170.
596
Ángela María Buitrago Ruiz
desequilibra la intervención al permitirse que la víctima también actúe. Sin

embargo, las sentencias reconocen que la víctima tiene derecho a intervenir,
a oponerse y a recurrir.
Quizás, sea muy fuerte el reconocimiento de que frente a mayores

pronunciamientos y mejores reconocimientos de derechos de las víctimas,
menos campo de acción se le deja, en un sistema como el procesal penal.
Esto, de la mano, de la realidad dramática de que no porque se hayan hecho
estos reconocimientos, se pueda decir, que todos hayan entendido la función
que se les atribuye en protección de los derechos de las víctimas.
De manera que, con este preámbulo, podemos asumir lo que el acto legislativo
número 6 de noviembre 24 de 2011, reformó en el artículo 250 parágrafo de la
Constitución Nacional: “Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la menor
lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de
la acción penal a la víctima…”
1. El acusador privado
Para descubrir la referencia que hace el acto legislativo, hemos considerado
importante auscultar si se trata de incorporar a nuestro sistema la figura de
acusador privado, o de qué figura podemos asumir con esta referencia.
Desde tiempos inmemoriales Beling sostenía que esta clase de persecución (la
del acusador privado) sólo será admisible en “el caso de los delitos privados”3,
en donde la ley somete los mismos a una “instancia de parte”.
Lo anterior implica, una legitimación o “capacidad de obrar” para que esta

“instancia de parte” sea la que permita iniciar o detener la persecución.
De igual manera, podemos aseverar que esta clase de persecución, sólo

se concibe dentro de intereses que podemos definir como privados, y no
oficiosos, por lo que se mantiene indemne la oficiosidad del acusador
estatal en la mayoría de los delitos. No obstante, se llega a admitir, que la
disponibilidad por parte de la “instancia privada” en esta clase de delitos
“debilita la oficiosidad”4.
Para la comprensión adecuada de la figura debemos afirmar que la figura

del acusador privado, surge ante la convicción de que debe facultarse al
3
Beling, Ernst, Derecho procesal penal, trad. Miguel Fenech, Barcelona, Editorial Labor,
1945, p. 66.
4
Beling, Ernst, Op. cit. p. 67.
597
El acusador privado
verdaderamente interesado para ejercer la acción penal y sostener la misma

a lo largo del proceso como parte acusadora. Podemos afirmar que la figura
tiene una doble finalidad:
a. Garantizar que los comportamientos que son de interés particular,

puedan ser objeto de persecución por el directamente interesado;
b. Y racionalizar la intervención del órgano público de persecución es decir,
de la Fiscalía General de la Nación.
Por tal razón podemos asegurar que las características son:
a. Interés particular y privado de la víctima, quien tiene la potestad de iniciar

o no la acción penal, para lo cual se debe verificar la legitimación en la
causa, esto es, que quien realice la persecución sea víctima del delito.
b. Actividad permitida en delitos querellables y dentro de un plazo
determinado, que impida la realización de la persecución si no se ejercita
dentro del término establecido.
c. Potestad de renunciar a la acción penal;
d. Con un expreso procedimiento diferencial con la acción pública, y esto
por varias razones:
1. Porque al ser una persecución de instancia no hay investigación

judicial.
2. Porque el ejercicio de la acción penal está en cabeza de “instancia
privada”
3. Porque la decisión de iniciar la acción está en manos de la instancia
privada, y ella concurre directamente ante el Juez de conocimiento. Es
decir, su ejercicio se constituye en acusación.
e. Posibilidad de conciliación o desistimiento de la acción;
f. Exclusión absoluta de la Fiscalía o Ministerio Público;
g. La querella inicia el ejercicio jurisdiccional.
Si como venimos sosteniendo, esta figura se ha considerado respecto de

delitos que son evaluados como “de configuración privada”5, y respecto de los
cuales hay una efectiva disponibilidad del sujeto pasivo, pues, no hay duda
que esta figura lo que propende es por establecer un tratamiento diferenciado
5
Armenta Deu, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, quinta edición, Madrid:
Marcial Pons, 2010, p. 86.
598
respecto de los delitos perseguibles de oficio y una cesión sólo respecto de

esta clase de comportamientos.
Pero además, por la misma naturaleza del delito, está excluido el acusador
público o Fiscal, o Ministerio Público, respecto del ejercicio de la acción
penal en esta clase de delitos. Pues al cederse, la legitimación a “instancia de
parte”, queda automáticamente excluido el acusador público.
2. Ejercicio de la acción penal por la victima y

otras autoridades
De conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 06 de 2011, se
previó en el parágrafo que “otras autoridades distintas a la Fiscalía General de
la Nación” ejerzan la acción penal. Por lo que, mediante este acto legislativo,
se está autorizando y legitimando a través de esta reforma, a personas y
autoridades que obviamente no detentan la legitimidad de ejercer el poder
punitivo del Estado, que está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y
de los jueces penales.
Al abrir este compás, de esta manera, creemos que el órgano persecutor

que por mandato constitucional está en cabeza del Estado, -como debe ser
el ejercicio del poder público penal–, se desplaza hacia otros sujetos que
aparecen legitimados, -de manera indebida en nuestro criterio–, extendiendo
la capacidad hacia otros sujetos.
Para iniciar entonces este recorrido, consideramos de vital importancia,

recordar que la acción penal con la reforma del acto legislativo de 2002,
establece según se puede leer del artículo 250 de la Constitución que:
“La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de

la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia
del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a
la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación
del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal
del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez
que ejerza las funciones de control de garantías.”
De lo transcrito, podemos afirmar que el ejercicio de la acción penal sigue

estando en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, en los hechos que
revistan las características de delito, sean perseguibles de oficio o querellables.
599
El acusador privado
La inclusión del parágrafo, no anula ni varía la previsión del artículo 250

transcrito. Pero además, en el parágrafo se faculta a que sea “el legislador
el que pueda asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima y otras
autoridades distintas a la Fiscalía General”.
Lo anterior, debemos decir, nos lleva a una serie de reflexiones, que pueden
resumirse en las siguientes
1. Siendo un mandato constitucional el previsto en el artículo 250, de que

la Fiscalía General está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal
y realizar la investigación de lo que revista las características de delito
que lleguen a su conocimiento por medio de […] querella o de oficio [:::]”
podemos aseverar que no podrá una disposición que prevea el legislador
anular una consagración de rango constitucional. Consideramos que el
parágrafo 20 genera una antinomia evidente, dado que el inciso que da
origen a estos parágrafos dispone precisamente que: “En ejercicio de sus
funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá”.
2. Que a pesar de tratar de legitimar a través del parágrafo a sujetos diversos
a la Fiscalía General de la Nación, es una competencia de rango punitivo,
que tiene relación directa con la determinación de procedimientos en los
delitos que debe ser de rango constitucional. El derecho al ejercicio de la
acción penal está todavía en cabeza de la Fiscalía General de la Nación por
voluntad del constituyente primario.
3. Ahora bien, si se ha de entender que este parágrafo permite el ejercicio de
la acción en cabeza de la víctima y de otras autoridades, tampoco se ejerce
a cabalidad esta pretensión.
4. La excepción que se promueve frente al ejercicio de la acción penal, ni
siquiera queda al arbitrio de la víctima (si es que se llega a reglamentar en
algún momento) o de otras autoridades, sino que, queda a la decisión de la
Fiscalía de no adelantar el ejercicio correspondiente, dado que, la reforma
introducida por el acto legislativo No. 6 de 2011, le da, a la Fiscalía General
de la Nación, la opción de ejercitar inclusive en estos casos de manera
preferente su función.
5. De igual manera, si bien es cierto, se le da en el parágrafo la posibilidad de
ejercer la acción penal a la víctima y a otros funcionarios, veamos como
el mismo artículo 250 en el numeral 4. prevé que la acusación la hará
la Fiscalía General de la Nación: “Presentar escrito de acusación ante el
juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con
inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías.”
600
6. Por lo que, los presupuestos del derecho procesal constitucional y de la

pretensión penal se interrumpen constitucionalmente en la acusación,
y si debe entenderse que la víctima concurre directamente a ejercer la
pretensión penal, entonces con qué facultad lo hace? Creemos que esta
falencia hace que se vuelva inadmisible la pretensión de la “víctima”.
Entendíamos esta decisión y esta reforma, como una intención de

descongestionar a la Fiscalía de comportamientos que pueden en particular
interesar sólo a la víctima, ante los fallidos intentos en términos de delitos
y contravenciones, que han pretendido trasladar competencia penal
a organismos diversos a la Fiscalía General de la Nación, en el fondo
reconocemos que es una pretensión para efectivizar el sistema, y de aceptar la
incapacidad de procesar todos los actos por la Fiscalía General de la Nación,
poniendo a ejercer la acción a la víctima en los comportamientos que son de
interés particular, y reservar a la Fiscalía General de la Nación, para aquellos
que considera importantísimos, oficiosos y de connotación . No obstante, al
constatar la redacción, debemos concluir que la norma no tuvo en cuenta la
delimitación de los delitos a los denominados “a instancia de parte”, sino que
amplió notariamente el campo de acción.
Por esta razón, consideramos importante destacar que la forma de introducir

esta modificación, el constituyente primario, tiene graves problemas, pues,
nuevamente genera expectativas sobre los derechos de la víctima que en la
práctica van a ser muy dif íciles de cumplir, además, de los problemas que
presenta la misma propuesta legislativa que como ha quedado mencionado,
devendrá en nuestro criterio en declaratorias de inexequibilidad y, de igual
manera, se torna contradictoria con las características de estas acciones
excepcionales pues, pone a la víctima en un papel de subordinado de la
decisión y preferencia de la Fiscalía, lo cual desde ya no le da seguridad de en
qué momento y bajo qué condiciones puede ejercer ella libremente el ejercicio
de la acción. Pero además mantiene constitucionalmente la acusación en
cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Es decir, que la pretensión por
mandato constitucional, no ha sido trasladada a la víctima.
Debemos ser conscientes, de que la subordinación a la Fiscalía General de la

Nación en el ejercicio de la acción en la actualidad y bajo la Ley 906 de 2004,
ha dejado desprovista a la víctima de facultades que quizás, incluso dentro
del sistema de la Ley 600 tenía, pues era autónoma para solicitar, practicar y
allegar pruebas, así como para ejercer su intervención directa frente al juez,
solicitando sus reparaciones integrales correspondientes. Por ello, hacemos
un primer llamado de atención respecto a este marco constitucional, pues no
puede entenderse cómo se abre la compuerta para el ejercicio de la acción
601
El acusador privado
penal por parte de la víctima, pero a la vez se margina sobre el derecho

preferente de la Fiscalía y a la vez se mantiene la acusación en cabeza del
Fiscal.
Además, aquí deben imaginarse muchas de las cosas que pueden pasar frente
a estas acciones, pues, puede suceder que la víctima de manera inmediata
ponga en conocimiento de los jueces su pretensión penal. La primera
inquietud que nos surge es ¿qué régimen procesal va a cobijar este ejercicio
de la acción?, pues no creemos que pueda asimilarse de manera automática
el ejercicio de la acción con los mecanismos procesales dispuestos para que
sea la Fiscalía la que ejerza la acción con la víctima, dado que, al no estar
previsto este mecanismo, ni esta labor en cabeza de la víctima, pues no se
podrá aplicar analógicamente el procedimiento.
Ante esta realidad, podemos advertir que la reforma genera incertidumbre

en torno a qué clase de comportamientos podrán ser objeto de esta facultad
“subordinada”, ya que al mencionar que se podrá ejercer la acción penal
por la víctima, atendiendo la naturaleza de bien jurídico y la menor
lesividad de la conducta punible, no restringe obviamente la acción privada
a los delitos conocidos como querellables, y por el contrario, deja abierta la
compuerta a que cualquier comportamiento: de interés privado o público
sea considerado por el legislador como posible de manejar a través de esta
facultad.
La falta de concreción en la denominación del parágrafo 20 del artículo 250

sí que debilita la oficiosidad como principio penal.
Desconocemos cuál va a ser el criterio que tenga el legislador para asignar

este ejercicio de la acción, pero podríamos decir, que para poder decidir
legislar sobre el punto, debe realizarse un estudio serio y detallado de cuáles
serían eventualmente los comportamientos que podrían quedar bajo el
ejercicio de la víctima, pues al realizar esta ponderación, se debería marginar
también la Fiscalía respecto de estas acciones, buscando garantizar una
certeza de ejercicio de la acción a la víctima, pero además, asegurando que
la víctima tiene autonomía y que no va a quedar sometida, a la escogencia
de estos comportamientos, a criterios coyunturales o particulares de la
administración, pues, creemos que también se menoscabarían los derechos
de la víctima.
De igual manera, consideramos que si quedan comportamientos que no

son de interés privado, se vulnera el valor constitucional de oficiosidad, y se
rompe el principio de igualdad y seguridad jurídica.
602
3. Antecedentes constitucionales
Dado que nuestra Corte Constitucional, ha señalado con fuerza de
precedente constitucional muchos de los aspectos que pueden debatirse
en estos puntos, podemos recordar algunas de las sentencias, que nos
sirven para allanar el camino en esta intervención, y que permiten a la
vez, construir unas conclusiones sobre decisiones que ya constituyen una
vinculación dentro de un marco como el sistema acusatorio, y el artículo
250 de la Constitución.
Mediante sentencia C- 879 de 20086, la Corte Constitucional, dejó bien en

claro que la norma constitucional asigna la legitimidad del ejercicio de la
acción y de la pretensión penal a la Fiscalía General de la Nación. Recordemos
como la misma sentencia fue categórica y declaró la inexequibilidad de la Ley
1153 de 2007 o de pequeñas causas.
“La Ley 1153 de 2007 surge como una respuesta para descongestionar el
proceso penal consagrado en la Ley 906 de 2004, para atender los delitos de
menor relevancia e impacto social, para lo cual define como contravenciones
algunas conductas que en los Códigos Penales y de Procedimiento Penal
eran clasificadas como delitos querellables, y establece un procedimiento
expedito para su investigación y juzgamiento, no obstante su tratamiento se
ubica en la esfera penal y si bien las pequeñas causas, llamadas formalmente
contravenciones penales, desde el punto de vista material continúan teniendo
todos los elementos de un delito, desde su descripción típica, pasando por
el régimen de responsabilidad, hasta llegar a la pena misma, que puede ser
privativa de la libertad. De tal manera que solo el nombre, no la sustancia
permitiría diferenciar las “pequeñas causas penales” de los delitos. Es cierto
que el legislador estimó que dichas pequeñas causas tenían menor grado de
lesividad, pero esa apreciación no se tradujo en su despenalización ni en su
sometimiento a un régimen distinto al delictual en cuanto a su descripción,
responsabilidad y pena.
“Mientras una conducta sea materialmente delictual, el legislador debe

respetar las competencias de la Fiscalía General de la Nación. A pesar
de que las conductas definidas como pequeñas causas continúan siendo
materia penal y tratadas como delitos, y que su sanción puede dar lugar a la
privación de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía General de
la Nación de la competencia para “la investigación de los hechos.”
6
Corte Constitucional, 10 de septiembre de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
603
El acusador privado
No obstante, la Constitución dice que cuando una conducta revista las

características de un delito, la Fiscalía debe investigarlo:
“Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar
el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para
la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan
los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en
relación con el mismo servicio.”
Según lo establece de manera clara, expresa e inequívoca el inciso primero

del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General no puede
renunciar a ejercer la acción penal ni dejar de realizar la investigación penal
frente a aquellos hechos que revistan las características de un delito, sin
perjuicio de la institución de la querella.
A pesar de que las conductas definidas como pequeñas causas continúan

siendo materia penal y tratadas como delitos, y que su sanción puede dar
lugar a la privación de la libertad, la Ley 1153 de 2007 excluyó a la Fiscalía
General de la Nación de la competencia para la investigación de los hechos,
que conforme lo establece de manera clara, expresa e inequívoca el inciso
primero del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General no
puede renunciar a ejercer la acción penal ni dejar de realizar la investigación
penal frente a aquellos hechos que revistan las características de un delito,
sin perjuicio de la institución de la querella, asignándole las funciones de
investigación e indagación a la Policía Nacional frente a las contravenciones
penales, que siguen revistiendo las características de un delito, lo que contraría
el artículo 250 Superior.
Y esta misma Corporación señaló expresamente que:
“Lo anterior no significa que el legislador no pueda establecer un tratamiento

específico de conductas que considere como pequeñas causas. Dicha
inconstitucionalidad total deja abierto el campo para que sea el legislador el
que diseñe el nuevo sistema de pequeñas causas. La Constitución permite
que el legislador establezca un régimen especial para las “pequeñas causas”.
Dicho régimen puede comprender múltiples ramas del derecho y obedecen
a procedimientos ágiles, expeditos y menos formales a cargo de distintos
604
jueces a los que tradicionalmente integran cada jurisdicción especializada.

No obstante, si el legislador mantiene el carácter penal o delictual de
ciertas conductas –desde el punto de vista material, no podrá excluir de
su investigación a la Fiscalía General de la Nación”.
Mediante sentencia C-591 de 20057 la Corporación señaló:

“(d) Con posterioridad a la reforma, en el numeral 4 del artículo 250 Superior
se mantiene la función de la Fiscalía de acusar a los presuntos infractores del
ordenamiento penal ante el juez de conocimiento de la causa respectiva,
atribución que estaba prevista en el texto original de 1991; pero se precisa que
una vez se presente el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, se puede dar
inicio a un “juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantías” – acusación que no es vinculante para
el juez.[…]
(g) En el numeral 7 del artículo 250 enmendado se mantiene en cabeza
de la Fiscalía General de la Nación la función de velar por la protección
de las víctimas, los testigos y las demás personas que intervienen en
el proceso penal, pero se adiciona a esta lista a los jurados, que ahora
intervendrán en la función de administrar justicia en el ámbito criminal.
Debe ser el Congreso quien precise cuál es la diferencia entre esta atribución
de la Fiscalía, y la que consagra el numeral 6 del mismo artículo reformado,
según se reseñó en el literal precedente. Asimismo, dispuso expresamente el
Constituyente que es el Legislador quien está llamado a (i) fijar los términos en
los cuales las víctimas de los delitos podrán intervenir en el curso del proceso,
y (ii) diseñar los mecanismos de justicia restaurativa a los que haya lugar.”.
(negrillas agregadas).
A su vez, en el mencionado fallo, esta Corporación se refirió a los cambios
introducidos al artículo 251 Superior de la siguiente manera,
De igual forma, en la mencionada providencia, la Corte analizó los cambios
trascendentales introducidos por el Acto Legislativo 03 de 2002, adelantando
algunas precisiones, no exhaustivas sino meramente enunciativas, sobre: (i)
las fuentes del derecho aplicables; (ii) el status de los órganos estatales que
intervienen en el proceso; (iii) los principios fundamentales que rigen el proceso;
(iv) los actores que intervienen en la relación jurídica y en el proceso penal;
(v) los rasgos estructurales del nuevo procedimiento penal; y (vi) los poderes
atribuidos a quienes participan en el mismo. Al respecto dijo:
“3.4.4.1. En cuanto al contexto jurídico en el cual se desenvuelven las relaciones
jurídico - penales, la Corte precisa lo siguiente:
(a) Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las
mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo,
7
Corte Constitucional, 9 de junio de 2005, M.P. Clara Inés Vargas.
605
El acusador privado
una regulación constitucional más detallada de los principales aspectos del

procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de
la Constitución adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de
unidad de la Constitución Política las modificaciones introducidas por el Acto
Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armonía
con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el
texto constitucional.
(b) Los principios fundamentales que rigen el proceso (i) siguen gozando de
rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes
de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a
Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la
Constitución y del acto mismo Acto Legislativo, a través de disposiciones
legales orientadas a precisar su alcance y contenido específicos en el contexto
del procedimiento penal.
(c) El status de los órganos estatales que intervienen en el proceso sigue siendo,
esencialmente, el mismo del esquema de 1991, puesto que (i) la Fiscalía como
órgano continúa incluida entre los que administran justicia (C.P., art. 116
reformado), a pesar de que sus funciones han sido sustancialmente modificadas,
como ya se advirtió en el apartado 3.4.3.
3.4.4.2. Con respecto a los actores que intervienen en la relación jurídica y

en el proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prevé la
intervención (a) del imputado, (b) del Fiscal, (c) del Juez de conocimiento de
la causa, (d) del Ministerio Público a través de la Procuraduría General de
la Nación, (e) del juez de control de garantías, y (f ) de los jurados, encargados
ahora de administrar justicia en forma transitoria en los términos que señale
la ley. Así mismo, el Acto Legislativo faculta al Legislador para fijar los
términos precisos en los cuales (g) las víctimas del delito habrán de intervenir
en el proceso penal.
3.4.4.3. Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de

una modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en
la medida en que:
(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción
entre la fase de investigación –encaminada a determinar si hay méritos para
acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia,
bajo el nuevo sistema, a ésta última; ya se vio cómo el Constituyente
derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa regida por la
oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la
concentración y el respeto por todas las garantías fundamentales. La etapa
del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal bajo
el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991,
que conservó la importancia de la etapa de investigación[4]. En efecto, bajo el
sistema preexistente, es durante la investigación que lleva a cabo la Fiscalía
que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte
606
de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo

tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscalía
constituye más una preparación para el juicio, que es público y oral, durante
el cual (i) se practicarán y valorarán, en forma pública y con participación
directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicación
de los principios de inmediación judicial y contradicción de la prueba, (ii) se
aplicará el principio de concentración, en virtud del cual las pruebas serán
evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal
de corta duración que otorgue al juez, y al jurado según el caso, una visión de
conjunto y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas
existentes, y (iii) se adoptarán, con igual publicidad, las decisiones definitivas a
las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado.
(b) los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso fueron objeto
de una regulación constitucional expresa que modificó su alcance en varios
aspectos:
(i) El poder de señalamiento de la posible comisión de una infracción se
mantiene en cabeza del Estado, que podrá iniciar a través de la Fiscalía
la investigación de las posibles violaciones a la ley penal. Los particulares
y otras autoridades podrán, por mandato constitucional, poner en
conocimiento de las autoridades competentes las infracciones penales
de las que tengan conocimiento a través de denuncia, petición especial
o querella. El esquema constitucional de 1991 preveía la existencia
de la denuncia y la querella, pero no la de la petición especial, cuyo
contenido será precisado por el Legislador.
(ii) El poder de investigación se mantiene esencialmente en cabeza de la
Fiscalía General de la Nación, ya que ésta continúa, con posterioridad
al Acto Legislativo, investida de la responsabilidad de realizar la
investigación de las posibles violaciones a la ley penal; no obstante, la
formulación de este poder en cabeza de la Fiscalía es distinta en uno y
otro texto constitucional, ya que en el artículo 250 original se le asignaba
la función de “…de oficio, mediante denuncia o querella, investigar los
delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes”, mientras que en el artículo 250 reformado se le atribuye
la obligación de “adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito
que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial,
querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. El
texto enmendado introduce, así, una condición para el ejercicio del
poder de investigación por parte de la Fiscalía: que existan motivos y
circunstancias de hecho suficientemente sólidas como para apuntar
hacia la posible comisión de un delito.
(iii) El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscalía como del
acusado y del Juez; sin embargo, el numeral 4 y el último inciso del artículo
607
El acusador privado
250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo,

establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar,
por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediación y de
contradicción, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa
de juzgamiento ante el juez y los jurados y, además, ofreciendo tanto a
la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción. En materia
de pruebas, también es de resaltar que el Acto Legislativo permite
específicamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad,
y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que
adelanta la Fiscalía General de la Nación, por medio de interceptaciones
de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; éstos se
podrán realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarán
sujetos a un control judicial automático dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas
(art. 250-2, modificado).
(iv) El poder de acusación se mantiene en cabeza de la Fiscalía; no así
el de declarar precluida la investigación, que ahora corresponde al
juez de conocimiento de la causa, a solicitud de la Fiscalía (art. 250-
5, modificado).
(v) El poder de contradicción, es decir, un aspecto central del derecho de
defensa por parte del acusado, mantiene plenamente su status de garantía
fundamental de la persona, y se materializa con la sujeción constitucional
de la etapa de juzgamiento a los principios de oralidad y contradicción.
(vi) El poder de coerción sobre quienes intervienen en el proceso penal fue
objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida
en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposición de medidas
restrictivas de la libertad, tales como la captura, deberá ser decretada
por un funcionario judicial, a saber, el juez de control de garantías, ante
quien la Fiscalía deberá presentar la solicitud pertinente. Ahora bien,
a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que sólo se podrá
privar de la libertad a una persona por decisión judicial, se mantiene la
posibilidad de que en casos excepcionales, según lo establezca la ley, la
Fiscalía General de la Nación realice capturas sin orden judicial previa,
que no obstante estarán sujetas a un control automático por parte del juez
de control de garantías dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
(art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que ésta es una hipótesis
claramente excepcional. Así mismo, en el nuevo esquema se establece que
las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al juez de
control de garantías, únicamente pueden ser adoptadas cuando quiera
que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al
proceso, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en
particular de las víctimas del hecho punible; con ello se establecen límites
teleológicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten
medidas restrictivas de derechos fundamentales.
608
(vii) El poder de disposición del proceso también fue modificado en cuanto
a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya que se consagró
a nivel constitucional el principio de oportunidad, por oposición al
principio de legalidad. El principio de oportunidad ha sido reconocido en
múltiples ordenamientos penales del mundo, y se basa en el postulado de
que la acusación penal requiere no sólo que exista suficientemérito para
acusar por razones fácticas y jurídicas, sino que no existan razones
de oportunidad para archivar el proceso, esto es, razones válidas
por las cuales el Estado puede legítimamente optar por no perseguir
penalmente una determinada conducta, en los “casos que establezca la
ley” y “dentro del marco de la política criminal del Estado”[5]. Se trata
de una previsión constitucional de las hipótesis en las cuales procede
archivar la investigación, las cuales serán reguladas en detalle por la ley.
El Legislador también deberá regular el alcance del control judicial de
legalidad previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que
se aplique este principio, lo cual es especialmente relevante para proteger
los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación[6].
(viii) El poder de decisión, finalmente, se mantiene en cabeza del juez de
conocimiento, quien tendrá en cuenta el papel que la ley asigne a los
jurados.”.
En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte ha señalado unas

pautas generales para comprender el nuevo esquema procesal penal de
tendencia acusatoria, avanzando algunas importantes precisiones que son
fundamentales para su cabal entendimiento.
De igual manera, en sentencia C-116 de 2003 8, esta alta Corporación ha
definido certeramente la inexistencia de autonomía absoluta del legislador
para determinar la diferencia entre delitos y contravenciones, lo que nos
permite significar que debe predicarse el mismo principio, respecto de
la autonomía para definir la cesión de la oficiosidad como característica
primordial del ius puniendi.
“Esta Corporación, en las oportunidades en que ha revisado la constituciona-
lidad de algunas normas de la Ley 228 de 1998, ha considerado que compete
al legislador, conforme a la cláusula general de competencia, trazar la polí-
tica criminal del Estado y determinar cuáles conductas constituyen delitos y
cuáles contravenciones. Sobre el particular expresó la Corte en la sentencia
C-198/97[3], lo siguiente:
«Cabe anotar que la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección,
el señalamiento de las conductas capaces de afectarlos, la distinción entre
delitos y contravenciones, así como las consecuentes diferencias de regímenes
8
Corte Constitucional, 25 de noviembre de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
609
El acusador privado
sancionatorios y de procedimientos obedecen a la política criminal del Estado

en cuya concepción y diseño se reconoce al legislador, en lo no regulado
directamente por el Constituyente, un margen de acción que se inscribe dentro
de la llamada libertad de configuración».
2.3. Sin embargo, esta facultad no es absoluta, porque al momento de
concretarse el tipo penal, es decir, al describir la conducta objetiva
punible, mediante la selección de aquellos comportamientos, que
destruyan, afectan o ponen en peligro bienes jurídicos esenciales para la
vida en comunidad el legislador debe tener en cuenta los fines, valores,
principios y derechos contenidos en la Constitución. El legislador, además
de concretar el marco jurídico criminal punitivo complementariamente,
determina los procedimientos que deben seguirse para el juzgamiento tanto de
los delitos como de las contravenciones, observando las garantías propias del
debido proceso.
De conformidad con lo anterior, los criterios de la naturaleza del bien jurídico

y la menor lesividad, no pueden ser criterios válidos ni seguros, para definir la
intervención de la víctima y/o de otras autoridades, o para ejercer el derecho
preferente del l Estado a través de su órgano persecutor, o la cesión en manos
de los particulares y de otras autoridades, pues claramente se ve como se
afectan otras garantías o presupuestos.
Nuestro marco constitucional proclama la obligatoriedad en el ejercicio de
la acción penal, y no es partidario de la discrecionalidad, pues dentro de la
organización política definió la función de la Fiscalía General de la Nación.
Esta decisión político criminal, significa como sostiene Diez-Picazo9, que
nuestra constitución optó por los valores “como el carácter no dispensable
ni instrumental de la legalidad, la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley.”
Por todo ello consideramos que la forma de establecer mediante el acto
legislativo No. 6 de 2011, la posibilidad de que la acción la ejerza entre otros la
víctima no satisface el marco constitucional respecto de la previsión oficiosa.
De igual manera, somos conscientes que las relaciones sociales que buscan una
vinculación entre víctima y delincuente o agresor se dan como consecuencia
de entender que la “víctima es responsable de su asistencia que siguen la
declinación del asistencialismo estatal keinesiano”10, pero mientras exista un
modelo constitucional como el descrito, la oficiosidad ha sido y sigue siendo,
la opción política en la Constitución Colombiana y no la discrecional.
9
Diez –Picaso Luis María, El poder de acusar, Barcelona: Ariel Derecho, 2000, p. 29
10
Lea Jhon, Delito y Modernidad, trad. Alejandro Piombo, primera reimpresión, México:
Ediciones Coyoacán, 2009, p. 326.
610
Conclusiones
De todo lo descrito en párrafos anteriores podemos aseverar que el acto
legislativo No. 6 de 2011, desconoce el marco previsto en el artículo 250,
y genera una contradicción respecto del valor o principio recogido por la
misma Constitución en el sistema acusatorio.
Si bien se diseñó un modelo acusatorio, la discrecionalidad de la acción, no
fue acogida por el constituyente primario en el acto legislativo No. 02 de
2002, pero tampoco el parágrafo 20 asumió un modelo de esta naturaleza,
por el contrario, genera un derecho de preferencia de la Fiscalía General de la
Nación, que hace pensar que se debe mantener el principio de la oficiosidad
como regla.
La decisión de vincular aspectos como bien jurídico y menor lesividad, abre
la compuerta de manera muy amplia, para dejar comportamientos que no
son de instancia de parte, sometidos eventualmente a esta figura.
Genera una expectativa a la víctima, pero a la vez, se la sustrae, quedando al
arbitrio de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción.
No existe un régimen constitucional que faculte a la víctima a ejercer la
pretensión penal o acusación ante los jueces, puesto, que quedó por mandato
constitucional en cabeza de la fiscalía.
No existe un régimen procesal que permita ejercer en caso de que se entienda
facultado para ello la víctima, la pretensión ante los jueces, y por lo tanto, será
inaplicable la disposición contenida en el acto legislativo No. 6 de 2011, así el
legislador disponga qué comportamientos pueden quedar cobijados por esta
disposición.
La consideración de otras autoridades como legitimadas para ejercer la
acción, resulta inconstitucional a la luz del mismo marco del artículo 250 y
bajo la lectura del precedente constitucional.
Esperamos ansiosamente la reglamentación y los pronunciamientos
que se hagan en torno a esta concepción del parágrafo 20, pues, según se
puede desprender de lo hasta aquí referido, no es en estricto sentido una
consagración del acusador privado, sino una modalidad que permite ejercer
la acción por la víctima y otras autoridades en toda clase de delitos, siempre
y cuando, el legislador lo prevea. Es en esencia, una cesión de la acción
pública del ius puniendi en manos de particulares y autoridades no penales,
privatizando la justicia penal, lo que en nuestro criterio rompe abiertamente
con la naturaleza de público del derecho penal.
611
Quinto tema
Yesid Reyes Alvarado*
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Los Andes.

En un sistema de tendencia inquisitiva como el contenido en la Ley 600 de
2000, la actividad probatoria se desarrollaba de manera continua desde los
comienzos de la investigación hasta el momento en que las partes hacían
sus intervenciones en la audiencia pública de juzgamiento. La Fiscalía
no solo formaba parte de la rama judicial (como de hecho aún ocurre en
Colombia), sino que además tenía la potestad de adoptar decisiones judiciales
capaces de afectar derechos fundamentales, como la de imponer medidas
de aseguramiento. En estos aspectos su función era doble porque no solo
actuaba como parte interesada en cuanto la investigación del delito estaba a
su cargo, sino que además ella misma era la encargada de evaluar su propio
trabajo para determinar si el mismo era o no lo suficientemente sólido como
para ordenar detenciones preventivas.
En desarrollo de su labor, la defensa podía solicitar a la Fiscalía (en la fase de

investigación) o al juez de conocimiento (durante la etapa de juzgamiento) que
decretaran o admitieran la práctica de las pruebas que a su juicio permitirían
demostrar la inocencia de su representado. Pero al mismo tiempo, y a lo largo
de todo el proceso, las partes podían controvertir tanto la legalidad, como
la autenticidad y el valor de cada prueba; las oportunidades para desarrollar
esas actividades estaban marcadas por aquellas fases procesales en las que
debía adoptarse una determinación de fondo, como por ejemplo la resolución
de situación jurídica, la calificación de mérito del sumario o la emisión de
sentencia.
En un sistema de corte adversarial como el introducido en Colombia por la

Ley 906 de 2004, la Fiscalía pasa a ser una parte dentro de proceso y pierde la
posibilidad de dictar medidas de aseguramiento. Su labor se concentra en la
investigación de los delitos y aun cuando teóricamente debe abarcar tanto lo
favorable como lo desfavorable a las personas que aparezcan como indiciados,
desde el punto de vista práctico su trabajo suele estar caracterizado por el
papel de acusador. En desarrollo de esa función, no le corresponde proferir
resoluciones de fondo a partir del examen y valoración de la totalidad del
acervo probatorio, sino tan solo decidir si acude ante un juez para solicitarle
la emisión de alguna determinación de fondo.
615
Frente a la consecución de la prueba, es evidente que este procedimiento

coloca a Fiscalía y defensa en igualdad de condiciones, en cuanto cada una
de ellas tiene la potestad de buscar y conseguir los elementos probatorios
que considere necesarios para sustentar su teoría del caso, sin que puedan
valorarlos de manera vinculante. De esas actividades de búsqueda y
recolección no están obligadas a informar ni a la contraparte ni a los jueces,
salvo cuando de manera anticipada acudan a éstos últimos para solicitar
la adopción de alguna determinación para cuya adopción sea necesario el
examen de material probatorio, como cuando ante un juez de garantías se
pide una medida de aseguramiento.
En puridad de términos, no existe una reserva sumarial como la que

imperaba en el sistema de corte inquisitivo, porque si bien durante la fase
de investigación los fiscales no están obligados a suministrarle a la defensa
los elementos materiales probatorios que recopilen, pueden hacerlo sin que
ello suponga de por sí una falta disciplinaria; mostrarle o no a la contraparte
los avances de las labores investigativas es una decisión personal, que puede
afectar de manera positiva o negativa la posición procesal de quien así actúa
pero que no acarrea sanciones de ninguna naturaleza, como sí ocurría en el
procedimiento anterior respecto de quienes dieran a conocer documentos
o informaciones que hicieran parte de la investigación adelantada por la
Fiscalía. Por consiguiente, desde el punto de vista estrictamente procesal, las
apariciones que fiscales y abogados hagan ante los medios de comunicación
para emitir sus opiniones frente a determinada investigación o incluso
para revelar material probatorio en respaldo de sus tesis, no constituye una
actitud reprobable. En la medida en que esas intervenciones respondan a una
estrategia de la Fiscalía o la defensa, pueden incluso llegar a ser útiles para sus
propios intereses procesales, aun cuando también es factible que produzcan
un efecto contrario al brindarle a la contraparte una información de la que
puede sacar ventaja.
La actividad probatoria propiamente dicha comienza cuando el fiscal decide

presentar acusación en contra de una persona determinada, porque a partir de
ese momento las partes acuden ante un juez encargado del análisis imparcial
de las pruebas, del examen objetivo de los planteamientos de defensa y
acusación y de la emisión de la sentencia que después de esas evaluaciones
recoja su opinión frente al caso, más allá de toda duda razonable.
Como el eje fundamental de un procedimiento adversarial es la imparcialidad

del juez, es indispensable que en un juicio las partes acusadora y acusada
dispongan de las mismas facultades para presentar y sustentar sus opiniones.
Ese equilibrio está edificado sobre principios como el de la igualdad y la lealtad
616
Yesid Reyes Alvarado
procesales, cuya materialización comienza con la obligación de descubrir la

totalidad de los elementos materiales probatorios que se pretendan hacer valer
en el juicio, porque solo a partir de ese ejercicio los contendientes pueden
estructurar sus respectivas teorías del caso y decidir con qué elementos de
convicción las respaldarán.
Si se hace caso omiso de las audiencias de control de garantías en las que se

requiere el descubrimiento anticipado de evidencia, la primera posibilidad
que se tiene de controvertir el material probatorio recaudado de manera
independiente por las partes en desarrollo de la fase de investigación, surge
como consecuencia de la solicitud de pruebas que sigue a la ya mencionada
fase de descubrimiento. En ese momento, tanto la fiscalía como la defensa
tienen la posibilidad de solicitar no solo la inadmisión de aquellos medios de
pruebas que no sean pertinentes y conducentes para establecer o desvirtuar
los hechos objeto de juzgamiento, sino también la exclusión de todas aquellas
pruebas que sean consideradas como ilícitas o ilegales.
Sobre los conceptos de ilicitud e ilegalidad de las pruebas no parece haber

discrepancias sustanciales. Ilícita es la prueba obtenida “con vulneración de
los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido
proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas
en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas,
tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie
de la prueba así obtenida”. Ilegal es la prueba en cuya “producción, práctica
o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales”1. En ambos casos
es inobjetable que estas pruebas deben ser excluidas del debate probatorio,
por expreso mandato de los artículos 29 de la Constitución Política (último
inciso)2, 233 y 360 de la Ley 906 de 20044.
1
Sobre los conceptos de ilicitud e ilegalidad de la prueba puede verse, por ejemplo, Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de abril de 2008, magistrado
ponente Yesid Ramírez Bastidas, radicación 29.416.
2
“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
3
“Artículo 23.- Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías
fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación
procesal.
“Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas,
o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.
4
“Prueba ilegal. El juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales,
incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los
requisitos formales previstos en este código”.
617
La situación es menos clara cuando las objeciones recaen sobre la ausencia

o las deficiencias de la cadena de custodia, entendida como el conjunto de
formalidades con el que se asegura que la evidencia f ísica recopilada durante
la fase de investigación permanece inalterada hasta el momento en que es
utilizada en desarrollo de la audiencia de juzgamiento. Sobre esta figura ha
dicho la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia que a través
de ella se “pretende asegurar la evidencia f ísica, a fin de evitar su alteración,
modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro
del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido
en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas
características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena
del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los
investigadores”5.
Conforme a esas definiciones y a lo señalado por la propia Ley 906 de 20046,

es claro que la cadena de custodia es un mecanismo para demostrar la
autenticidad tanto de los elementos materiales como de la evidencia f ísica
recolectada durante la fase de investigación. El diseño de este mecanismo
busca facilitar la demostración de su autenticidad a través de un conjunto
de documentos que, debidamente fechados y rubricados por cada uno de
quienes tienen contacto con el elemento material probatorio o la evidencia
f ísica, permite determinar tanto las condiciones en que cada uno de ellos lo
recibió y entregó, como las eventuales pruebas a las que fueron sometidos.
Sin embargo, las partes disponen de libertad absoluta para demostrar la

autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica que
pretendan hacer valer en juicio, por lo que la simple omisión de la cadena de
custodia o la presencia de irregularidades en su conformación no constituyen
una razón suficiente para negar la autenticidad de aquellos. A esta conclusión
se llega por dos vías:
La primera, porque tanto las normas que en la Ley 906 de 2004 se refieren a
la cadena de custodia (artículos 254 a 266) como las resoluciones a través de
las cuales la Fiscalía ha reglamentado su funcionamiento (Resoluciones 1890
de 2000, 2869 de 2003, 6394 de 2004 y 2770 de 2005) vinculan solamente a
“los servidores públicos que entren en contacto con los elementos materiales
5
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 19 de febrero de 2009,
M.P. María del Rosario González de Lemos, radicación 30.598.
6
“Artículo 254.- Aplicación. Con el fin de demostrar la autenticidad de los elementos
materiales probatorios y evidencia f ísica, la cadena de custodia se aplicará teniendo en
cuenta los siguientes factores...”.
618
probatorios y evidencia f ísica” y a los “particulares que por razón de su

trabajo o por el cumplimiento de las funciones propias de su cargo … entren
en contacto con elementos materiales probatorios y evidencia f ísica”. Esto
significa que no existe ninguna norma en el ordenamiento procesal penal
colombiano que obligue al equipo de la defensa a contar con una cadena
de custodia para demostrar la autenticidad de los elementos materiales
probatorios o evidencia f ísica que pretende hacer valer en juicio. En
consecuencia, si ese requisito fuera exigible solamente a la Fiscalía y no a la
defensa, no solo se estaría violando la libertad probatoria de la que disponen
las partes conforme al artículo 373 de la Ley 906 de 20047, sino que además
se estaría quebrantando el principio de igualdad sobre el que está edificado
todo el sistema adversarial8.
La segunda, porque si bien en su inciso primero el artículo 277 de la Ley 906

de 2004 señala que “Los elementos materiales probatorios y la evidencia f ísica
son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados
técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia”, el inciso
segundo de la misma disposición legal advierte que “La demostración de la
autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica no
sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”.
Esto significa que la misma legislación procesal penal prevé que, en ausencia
de la cadena de custodia, la parte que desee hacer valer en juicio un elemento
material probatorio o evidencia física, debe demostrar la autenticidad del
mismo; como la norma citada se refiere de manera genérica a “la parte que los
presente”, es claro que no alude solamente a la defensa (respecto de quien no
existe previsión legal que la obligue a la utilización de la cadena de custodia),
sino también a la Fiscalía que, en principio y por disposiciones internas, está
obligada al empleo de este mecanismo. En otras palabras, es la misma Ley
906 de 2004 la que permite que, cuando no se haya recurrido a la confección
de una cadena de custodia, la Fiscalía, y con mayor razón la defensa, puedan
recurrir a cualquier mecanismo legal para demostrar la autenticidad de los
elementos materiales probatorios o evidencia f ísica que quieran presentar en
el juicio.
7
“Artículo 373.- Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta
del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por
cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.
8
“Artículo 4.- Igualdad. Es obligación de los servidores judiciales hacer efectiva la
igualdad de los intervinientes en del desarrollo de la actuación procesal…”.
619
Esto significa que cuando la Fiscalía o la defensa pretenden aportar elementos

materiales probatorios o evidencia f ísica no acompañada de cadena de
custodia o con defectos en la elaboración de la misma, tales falencias no
tienen la capacidad de afectar la legalidad de la prueba y, por consiguiente,
no resulta viable solicitar ni decretar su exclusión como medio de prueba
válido dentro de la audiencia de juzgamiento. Esas falencias indican tan solo
que las partes no hicieron uso oportuno de este mecanismo de demostración
de la autenticidad de los medios de convicción que esperaban utilizar en el
juicio, lo cual no les cierra la posibilidad de acreditar esa autenticidad a través
de otros medios de prueba.
Pero incluso si las partes tampoco hacen uso de esas otras posibilidades
que les brinda el inciso segundo del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 para
demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia
f ísica, esa sola circunstancia no torna la prueba en ilegal porque esa omisión
no constituye en sí misma una lesión a un derecho fundamental, ni implica de
por sí la comisión de un delito, ni comporta el desconocimiento de requisitos
legales exigidos para la aducción de una prueba.
No se puede invocar en estos casos una ilegalidad derivada del incumplimiento
de requisitos legales, porque en realidad no hay ninguna norma en el
ordenamiento procesal penal que obligue al empleo de la cadena de custodia.
La circunstancia de que las disposiciones legales que se refieren al tema
estén dirigidas únicamente a la Fiscalía y no a la defensa, dejan en claro que
aun cuando ésta última podría utilizar ese mecanismo (si fuera su deseo),
no está obligada a hacerlo, luego si opta por esta última alternativa no se
podría decir que las pruebas así aportadas son ilegales por desconocimiento
de formalidades. Pero incluso respecto de la misma Fiscalía, a quien están
orientadas las normas que aluden a la cadena de custodia, la misma Ley
906 de 2004 señala en la parte final del artículo 277 que si no ha hecho uso
de la cadena de custodia puede demostrar la autenticidad de los elementos
materiales probatorios y evidencia f ísica a través de cualquier medio de prueba
aceptado por la legislación colombiana. Esta norma no puede interpretarse
como únicamente dirigida a la defensa, respecto de quien no hay ninguna
referencia normativa en tema de cadena de custodia, porque ella se refiere
de manera genérica a “la parte” que desee introducir elementos materiales
de prueba o evidencia f ísica no acompañada de cadena de custodia, luego
la posibilidad de no recurrir a esta última sino a otras formas de acreditar
su autenticidad es predicable de cualquier parte, es decir, de la defensa o de
la fiscalía. Por lo tanto, la no utilización de la cadena de custodia no genera
como consecuencia la ilegalidad de la prueba y, por consiguiente, no resulta
procedente solicitar ni decretar su exclusión.
620
En el término del que las partes disponen para descubrir y solicitar la práctica
de pruebas, se pueden pedir algunas que estén orientadas a demostrar la
autenticidad de los elementos materiales probatorios o evidencia f ísica no
relacionados en una cadena de custodia, lo cual constituiría una forma válida
de demostrar su autenticidad. Pero incluso si ello no ocurriera, si las partes
no hicieran uso de la cadena de custodia, si habiendo hecho uso de ella la
misma presenta fallas en su construcción y si no se recurre a ningún otro
medio de prueba para acreditar la autenticidad de los elementos materiales
probatorios o evidencia f ísica, la prueba no pierde su legalidad. La discusión
sobre la autenticidad de esas evidencias es un problema que atañe solamente
a la valoración de la prueba y que, por tanto, debe ser abordado en desarrollo
de la audiencia de juzgamiento.
La Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en principio,

admite que la inexistencia o las falencias en la cadena de custodia no llevan a
la exclusión de la prueba, sino que son temas que deben ser objeto de debate
en el momento reservado a la valoración de la prueba: “…en principio, no
resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de
prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar
su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.
“Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual,

posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de
custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad,
la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución
consiste en retirarla del acopio probatorio.
“En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación

o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar
contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos
éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce”9.
No obstante la aparente claridad de estas aseveraciones de la Sala Penal de

la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la misma decisión advirtió de
tres hipótesis en las que el elemento material probatorio o evidencia f ísica
podría excluirse. La primera se refiere al evento en el que “la parte interesada
demuestra que se rompió la cadena de custodia”; la segunda apunta a aquellos
casos en los que “no se acreditó la procedencia” del elemento material
probatorio o de la evidencia f ísica; la tercera alude a aquellos casos en los “que
9
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007,
M.P. Javier Zapata Ortiz, radicación 25.920.
621
una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico”.

En esas tres eventualidades, señala la Corte Suprema de Justicia, el juez
puede rechazar la prueba por “carecer de poder de convicción, por persistir
serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia
o la forma en que se produjo el elemento probatorio, o la autenticidad del
mismo en cuanto de ella depende la posibilidad de aceptar como cierto su
contenido”10.
Creo que la primera excepción planteada por la Honorable Corte Suprema

de Justicia no es correcta. Si la inexistencia de la cadena de custodia no afecta
la legalidad de la prueba ni es razón suficiente para ordenar su exclusión, su
rompimiento tampoco debe trae como consecuencia retirar de la audiencia de
juzgamiento ese elemento material probatorio; no resulta coherente afirmar
que la ausencia total de la cadena de custodia no afecta la admisibilidad de la
prueba, pero que una falla en su construcción sí.
Tampoco me parece acertada la segunda hipótesis referida a la exclusión de la

prueba cuando no se ha acreditado su procedencia porque si, como ya quedó
señalado, ella puede demostrarse con cualquier medio probatorio, la decisión
sobre si quedó suficientemente acreditada o no sólo puede ser tomada por
el juez cuando, después de finalizado el debate probatorio, deba ocuparse
de la valoración de la prueba; en otras palabras el rechazo de la prueba por
ausencia de claridad sobre su procedencia sólo podría hacerse después de
analizar las pruebas con los que la misma pretende demostrarse, y como
ello solo puede ocurrir en la audiencia de juzgamiento, no parece correcto
permitir su exclusión en la audiencia preparatoria con el argumento de que
su procedencia no es clara.
Respecto de la tercera excepción que plantea la Corte, no me queda claro a

qué casos se refiere cuando alude a que el elemento material probatorio sea
“definitivamente inauténtico”. Si la falta de autenticidad queda evidenciada en
la audiencia preparatoria, porque se demuestra que fue conseguido o aportado
con violación de garantías fundamentales o mediante la comisión de un
delito, es claro que procede su exclusión; solo que la razón de ser de la misma
no es la inexistencia o los defectos de la cadena de custodia, sino la ilicitud
o ilegalidad de la prueba. Pero si en desarrollo de la audiencia preparatoria
no se demuestra una evidente vulneración de derechos fundamentales, ni
se acredita que la prueba es producto de la comisión de un delito, la única
forma de arribar a la conclusión de que ella es “definitivamente inauténtica”

10
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007,
M.P. Javier Zapata Ortiz, radicación 25.920.
622
sería a través de la valoración de otros medios de prueba, cuya práctica es

inadmisible en ese momento procesal; en otras palabras, el juez sólo podría
llegar por esta vía a la conclusión de que el elemento material probatorio es
“definitivamente inauténtico” después de analizar el acervo probatorio, pero
ello solo puede ocurrir si en desarrollo de la audiencia preparatoria acepta no
solo la introducción de esa evidencia, sino la práctica de las pruebas con las que
se pretende demostrar o impugnar su autenticidad. En síntesis, la afirmación
de que el elemento material probatorio es “definitivamente inauténtico” sólo
puede obedecer al juicio de valor que emite el juez al momento de valorar
el acervo probatorio, lo cual refuerza la tesis de que la autenticidad de los
elementos materiales probatorios y evidencia f ísica no es un problema de
legalidad de la prueba, sino de valoración de la misma.
También llama la atención que de manera reiterada la Sala de Casación Penal

de la Honorable Corte Suprema de Justicia afirme que cuando se quiere atacar
en casación el valor probatorio de una prueba respecto de la cual no se elaboró
la cadena de custodia o se construyó de manera incompleta o defectuosa,
lo procedente desde el punto de vista técnico es invocar la existencia de un
error de derecho por falso juicio de legalidad11 que, de prosperar, conduciría
a la exclusión de la prueba12. Esta argumentación está edificada sobre el
supuesto de que la ausencia de cadena de custodia o las irregularidades en
su confección suponen la ilegalidad de la prueba por desconocimiento de
los requisitos que para la demostración de su autenticidad establecen las
resoluciones de la Fiscalía que se ocupan de reglamentar todo lo relacionado
con la cadena de custodia13.

11
“Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de
la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales
comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error
de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados
de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de octubre de 2009,
magistrado ponente Yesid Ramírez Bastidas, radicación 32.193.

12
Los errores de derecho se presentan “cuando el juzgador contraviene el debido proceso
probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción
(práctica o incorporación) de un determinado medio de conocimiento en el juicio oral
y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando
la prueba haya sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la
ley a la misma (yerro que se denomina falso juicio de convicción)…”. Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de junio de 2010, M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca, radicación 33.816.

13
“En esa medida, cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley 906
de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los
623
Tal como en párrafos anteriores quedó expuesto, no creo que las normas que
en la Ley 906 de 2004 se ocupan de la cadena de custodia ni las resoluciones
a través de las que la Fiscalía ha reglamentado el tema, constituyan requisitos
legales para la demostración de la autenticidad de los elementos materiales
probatorios o evidencia f ísica. Si esas disposiciones legales fueran de
obligatorio cumplimiento, estarían estableciendo una inadmisible inequidad
entre las partes procesales, porque mientras la fiscalía estaría obligada a
seguir estrictamente esas pautas para demostrar la autenticidad de sus
elementos materiales probatorio o evidencia f ísica, so pena de exclusión de
las mismas, la defensa estaría autorizada para prescindir de ese mecanismo
ya que ninguna norma de la Ley 906 de 2004 le impone su acatamiento.
De esta manera, la conducta que desplegada por la Fiscalía conduciría a
la exclusión probatoria, sería absolutamente válida cuando es desarrollada
por la defensa.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si el propio inciso segundo del

artículo 277 de la Ley 906 de 2004 autoriza a las partes para recurrir a cualquier
medio de prueba para demostrar la autenticidad de los elementos materiales
probatorios o evidencia f ísica cuando éstos no hayan sido sometidos a
cadena de custodia, es porque el legislador asume que la inexistencia o la
confección irregular de la cadena de custodia no es requisito esencial de
validez de la prueba. En consecuencia, si el legislador autoriza remplazar la
cadena de custodia por otros medios de prueba, parece evidente que las fallas
en la construcción de esta o su omisión misma no pueden ser utilizados como
fundamento para la exclusión de una prueba.
Cuando la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia exige que el

ataque a la autenticidad de un medio de prueba por ausencia o irregularidades
en la cadena de custodia deba ser alegado a través de un error de derecho por
falso juicio de legalidad, contradice su propio planteamiento general en el
sentido de que esa clase de falencias no llevan a la exclusión de la prueba,
sino que deben ser objeto de análisis en el momento en que el juez deba
dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al manual de

cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular y en
forma contraria a sus disposiciones y se ha practicado sin esas formalidades, insístase
legales, se debe colegir que esas falencias son susceptibles de censura en casación penal
por la vía de la causal tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de
derecho por falso juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas
incidirán en la ausencia de legalidad de las evidencias f ísicas traducidas en indicios
materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos”. Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Penal, sentencia del 21 de octubre de 2009, M.P. Yesid Ramírez Bastidas,
radicación 32.193.
624
valorar el grado de convicción de los distintos medios de prueba practicados

o introducidos en la audiencia de juzgamiento.
A manera de conclusión puede decirse que la cadena de custodia es un

mecanismo que puede ser utilizado por las partes procesales para facilitar
la demostración de la autenticidad de un determinado elemento material
probatorio o evidencia f ísica que quieran hacer valer en la audiencia de
juzgamiento. Si para demostrar esa autenticidad no se recurre al empleo de
la cadena de custodia o en la confección de la misma se cometen errores
que afectan la demostración de esa autenticidad, las partes pueden recurrir a
otros medios de prueba para acreditarla. Por consiguiente la no utilización o
la confección irregular de la cadena de custodia no conducen por sí mismas a
la exclusión de la prueba. Por el contrario, la decisión sobre su autenticidad,
independientemente de si ella se fundamenta en la existencia de una cadena
de custodia o en el empleo de otros medios, es parte del juicio de valor que
el juez debe realizar sobre el grado de credibilidad de la prueba aportada o
practicada en la audiencia de juzgamiento.
Las censuras que en sede de casación se pretendan hacer sobre la autenticidad

de un elemento material probatorio o evidencia f ísica, por ausencia de cadena
de custodia o por irregularidades en su confección, no deben ser alegadas a
través de la invocación de un error de derecho por falso juicio de legalidad,
porque ni las normas que en la Ley 906 de 2004 se ocupan de la cadena de
custodia, ni las resoluciones a través de las cuales la Fiscalía ha reglamentado
su uso, constituyen requisitos esenciales de validez de la prueba. Su ataque
en casación estaría reservado a aquellas hipótesis en las que resulte viable la
demostración de un error de derecho por falso juicio de convicción.
625
Quinto tema
El principio de concentración en el
proceso penal de tendencia acusatoria
Gerardo Barbosa Castillo*
* Profesor de la Universidad Externado de Colombia, titular de la Cátedra de Derecho

Penal en la misma Universidad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
El proceso penal acusatorio se ha querido presentar por algunos autores como
algo novedoso, complejo y reservado para iniciados. Esta tergiversación del
proceso penal acusatorio ha dado lugar a la generación de una serie mitos de
los que hemos hablado en otras oportunidades en este Congreso.
Hemos sostenido, por ejemplo, que no hay algo que pueda llamarse “sistema
acusatorio puro” o “proceso acusatorio”. Lo que existen son rasgos generales
de una “tendencia acusatoria”, un aire de familia, como diría Wittgestein. Con
esto simplemente quiero significar que nadie se inventó y patentó “el proceso
acusatorio” o el “sistema acusatorio puro”. Lo que hoy llamamos proceso de
tendencia acusatoria no es otra cosa que la adaptación del modelo tradicional
de proceso contencioso civil romano a la solución de cuestiones penales y
su evolución a lo largo de más de dos mil años. Los procesos de tendencia
acusatoria, por lo tanto, no tienen nada de novedosos.
Tampoco son complejos pues, de hecho, responden a una lógica bastante

elemental, que consiste en que dos partes enfrentadas exponen de manera
ordenada los argumentos y las pruebas que fundamentan sus pretensiones a
un tercero imparcial para que éste decida quien tiene la razón.
Y mucho menos puede admitirse que el procedimiento de tendencia acusatoria

sea un tema esotérico de conocimiento reservado a unos pocos iniciados. En
realidad, los procedimientos de tendencia acusatoria se integran por ritos
simples, pero cada país ha ido desarrollando prácticas propias, compatibles
con la lógica del sistema y acordes con sus instituciones, necesidades y
realidades, que, desde luego, cuando se trasplantan irracionalmente a ámbitos
diferentes generan dificultades de comprensión.
Pero, dijimos atrás que no se puede desconocer la existencia de rasgos básicos,

elementos característicos que permiten identificar eso que se ha denominado
“tendencia acusatoria”. La formalidad oral, por ejemplo, es uno de esos rasgos
básicos. La inmediación del Juez con la prueba también lo es. Los profesores
Bernal Cuellar, Montealegre Lynett y Guerrero Peralta coinciden en sostener
que “la concentración, celeridad y oralidad forman el trípode sobre el que
629
El principio de concentración en el proceso penal de tendencia acusatoria
descansa la ritualidad del procedimiento con principio acusatorio...”.1 En

el mismo sentido, sostiene Alberto Bovino: “El procedimiento oral no es
una manera más de regular las reglas procesales. Es un modo de producir
decisiones que se caracteriza por imponer ciertos principios sustanciales en
el método de toma de deciciones jurisdiccionales. Principios tales como, la
inmediación, la celeridad, la concentración, la continuidad y, especialmente,
la publicidad y la personalización de la función judicial adquieren un vigor
inusitado mediante la oralidad...”2
La concentración es el tema sobre el que quisiera llamar la atención en

esta oportunidad. Para el efecto, desarrollaré brevemente los siguientes
aspectos: I.- La noción general de concentración; II.- Los posibles alcances
del principio de concentración en materia procesal; III.- La concentración
como característica del proceso penal de tendencia acusatoria en Colombia.
I. La noción general de concentración

Como la mayor parte de las expresiones de un lenguaje usual, el término
“concentración” no es unívoco. Dependiendo del contexto en que se utilice,
puede tener connotaciones diversas. En química, por ejemplo, refiere el grado
de presencia de una sustancia llamada soluto en una disolución; corresponde,
por lo tanto, al nivel de presencia del soluto en una escala que va de lo disuelto
a lo concentrado. Con el mismo sentido, en f ísica se identifica con la segunda
acepción del diccionario de la Real Academia: “2. f. Fís. Magnitud que expresa
la cantidad de una sustancia por unidad de volumen.”
En el plano psicológico, la expresión “concentración” alude a un estado

mental en el que se mantiene la atención sobre algo. Quien se concentra, logra
superar o sobreponerse a factores de distracción. La concentración, desde
este punto de vista, alude a un estado de atención o de reflexión profunda.
La primera acepción de concentrar a la que alude el Diccionario de la RAE es la

de “1. tr. Reunir en un centro o punto lo que estaba separado.” Concentrado,
desde esta perspectiva, es antónimo de disperso. Este es el sentido con el que,
por ejemplo, se acuñó la expresión “campo de concentración”: no se trata, en
1
Bernal Cuellar Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo El proceso penal,
Ed. Universidad Externado de Colombia, 5a Edición, Bogotá, 2004, p. 208. Guerrero
Peralta, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal,
Ed. Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, p. 97.
2
Bovino, Alberto Principios políticos del procedimiento penal, Ed. Estudios del Puerto,
Buenos Aires, 2009, p. 79.
630
Gerardo Barbosa Castillo
efecto, de un lugar propicio para la reflexión profunda, sino de un punto de

encuentro o reunión forzada de personas.
En el contexto deportivo, la expresión “concentración” invoca tanto la idea

de reunión en un mismo lugar de un número plural de deportistas, como el
estado mental pretendido y las condiciones necesarias para lograrlo.
Como puede advertirse, todas las alternativas mencionadas son diversas,

pero evidentemente también guardan algún nivel de relación. La cuestión
que debe plantearse aquí es a cuál de ellas hace referencia el principio de
concentración en materia procesal.
II. Los posibles alcances del principio de

concentración en materia procesal
Son numerosos los autores que reconocen la “concentración” como un
principio del derecho procesal. Esto significa, que ese algo entendido por
“concentración” constituye un ideal, una pauta indispensable o, por lo menos
deseable de como debe ser un proceso. Pero, pesar de que se menciona
insistentemente en diversas obras jurídicas y en el caso colombiano incluso
en su Constitución Política y en su legislación, lo cierto es que no parece
existir claridad sobre lo que se entiende por concentración y sus alcances
como principio dentro del derecho procesal.
El maestro Chiovenda, por ejemplo, lo entendía como manifestación propia
de la oralidad: “…decir oralidad es decir concentración”3. Por su parte, Gómez
Orbaneja sostenía que “oralidad, inmediación y concentración no son sino
aspectos distintos de una misma cosa”.4
Para los profesores Bernal Cuellar, Montealegre Lynett y Guerrero Peralta, se
trata de un principio de connotación probatoria, referido a la concentración
de la actividad probatoria en la fase del juicio oral, en contraste con el
modelo tradicional con rasgos inquisitivos, en el que la práctica de la prueba
se dispersa a lo largo de todo el trámite. Tal es también la idea central que
advirtió la Corte Constitucional sobre el principio de concentración en la
emblemática sentencia C-591 de 2005:
“En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios
procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo
3
ChiOvenda, José Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, Trad. José Casais y Santaló,
Madrid, 1925, Ed. Reus, p. 159
4
Citado por Chiovenda, Op. cit. p. 144.
631
incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el

curso de un juicio oral, público y con todas las garantías procesales (…). “5
Más recientemente sostuvo el alto Tribunal:

“En suma, los principios de concentración y de inmediatez de la prueba
resultan esenciales en el nuevo sistema penal acusatorio, por cuanto
apuntan a que las pruebas practicadas durante el juicio oral sean apreciadas
directamente por el juez, que de esta manera formará su criterio con mayor
posibilidad de acierto.
De igual manera, las restricciones sobre la suspensión de la audiencia de
juzgamiento y la eventual obligación de repetirla, son manifestaciones de
tales principios rectores del proceso penal acusatorio, que no pueden resultar
absolutos en sí mismos, pues deben ser ponderados estrictamente por el
juzgador penal; (…)”6
En sentido similar se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, corporación

que si bien ha tenido una postura fluctuante en relación con las consecuencias
de la violación de los principios de inmediación y concentración, en forma
uniforme los ha referido al juicio oral y ámbito probatorio.7
5
En sentido similar la sentencia C- 536 de 2008, afirmó: “En relación con las facultades
del imputado dentro del actual paradigma constitucional de tendencia acusatoria se ha
pronunciado esta Corporación en numerosa jurisprudencia[25], en la cual se sostiene que
el poder de prueba dentro del actual esquema acusatorio se radica tanto en cabeza de la
Fiscalía General de la Nación, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en
el nuevo sistema acusatorio -numeral 4 y el último inciso del artículo 250 de la Carta-
se introdujeron modificaciones importantes en materia probatoria, dentro de las cuales
se encuentra el alcance de los principios de inmediación y de contradicción, ya que las
pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y,
además, ofreciendo tanto a la Fiscalía como a la defensa el derecho de contradicción”.
6
Corte Constitucional, sentencia T-205 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla
7
“Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del
nuevo proceso penal, donde los principios de inmediación y concentración de
la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público y oral, con la
práctica y valoración de las pruebas recaudadas y con la participación directa
del imputado. El principio de concentración se materializa con esa evaluación
en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisión en la
totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia.
En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en donde se
centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del juez tener contacto
directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el
contradictorio, sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente. Por ello
y para que la inmediación sea efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado
y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede
632
Jacobo López Barja también incluye en de concentración entre los principios

probatorios del derecho procesal penal bajo el entendido de que “…toda la
prueba debe realizarse concentradamente en unidad de acto.”8
De otra parte, hay quienes estiman que la concentración no atañe

exclusivamente a la prueba, aunque no descartan que tenga una importante
relación con la misma. Entre otros, Claus Roxin, por ejemplo, no incluye al
principio de concentración entre los principios específicamente referidos a
la prueba, sino que lo desarrolla al ocuparse de la celeridad: “todo el juicio
oral debe ser realizado, en lo posible, de manera continua.”9 Tampoco Víctor
Moreno Catena entiende la concentración como un principio exclusivamente
probatorio.10
En la Ley 906 de 2004 la concentración se contempla en el artículo 17, es

decir, en el título correspondiente a los principios rectores y las garantías
procesales. Su contenido11, sin embargo, corresponde más que a un enunciado
agotar todas las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender
por un periodo muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración como los
propuestos en la Ley 906 de 2004 en sus artículos 404 y 420, no se verían cumplidos,
si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como probatoria del juicio, se debe
desarrollar ante el juez de conocimiento, en un lapso breve.
Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la inmediación comporta
la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes y
la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso
temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados si en
determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública debe
ser remplazado por otro.
Por tanto, los principios de inmediación y concentración, inspiradores de
un sistema con una estructura y finalidades claramente determinadas, solo
cobran sentido a través de la participación activa, ineludible y permanente del
funcionario de conocimiento, cuyo rol ha sido definido por la Corte Constitucional
al momento examinar la constitucionalidad del artículo 361 de la Ley 906 de
2004 (…).” C.S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de Casación 27.192 de enero 30
de 2008.
8
López Barja de Quiroga, Jacobo Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Aranzadi,
Elcano, 2004, p. 348.
9
Roxin, Claus Derecho Procesal Penal, trad Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Ed. Del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 116.
10
Cfr. Moreno Catena Victor y otros, El Proceso Penal, T. III, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, p. 2332 y ss.
11
Ley 906 de 2004, art. 17. Concentración. Durante la actuación procesal la práctica de
pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un mismo
día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio de que el juez
633
general, característico de los principios, a una regulación detallada (además

de ingenua) sobre el desarrollo del juicio oral. Básicamente se plantea que
la práctica de pruebas y el debate (es decir, el juicio oral) deberán llevarse a
cabo, de ser posible, en un mismo día. Pero que si esto no es posible, se harán
en días consecutivos. Pero se llega incluso a prever la eventualidad de que el
juez suspenda la audiencia, excepcionalmente, hasta por 30 días.
Esta, sin embargo, no es la única referencia normativa al principio de

concentración. A él se alude también, como es ampliamente conocido, en
el numeral 4 del artículo 250 de la Constitución Política, tras la reforma del
acto legislativo 03 de 2002: “Artículo 250 (…) En ejercicio de sus funciones la
Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 4. Presentar escrito de acusación
ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral,
con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las
garantías.”
Del texto constitucional pareciera quedar en claro que, en Colombia, la

concentración se refiere al juicio oral. Pero de allí no se deriva necesariamente
que se trate de un principio exclusivamente probatorio, y mucho menos
que se reduzca a una regla de rito. La cuestión puede parecer sutil, pero en
realidad no lo es. Reducir el principio de concentración a una connotación
exclusivamente ritual, como lo hace el artículo 17 de C. de P.P. acusatorio
no solo pone en duda que se trate en realidad de un principio, sino que lo
circunscribe a una etapa procesal, importante sin le menor duda, pero que
no agota el objeto de la garantía. Y entender que la concentración en materia
procesal penal es un principio de carácter exclusivamente probatorio,
implica básicamente dos cosas: 1) que las pruebas, como regla general, sólo
se practican en el juicio oral; y 2) que las pruebas, de preferencia, se deben
practicar en un solo día o, en el peor de los casos, en días consecutivos.
Quisiera detenerme brevemente en lo que implican estas dos hipótesis:
1) La concentración es un principio conforme al cual todas las pruebas

deben practicarse en un solo día o en días consecutivos.
El enunciado ritual del artículo 17 del C. de P.P. acusatorio desarrolla de
manera incorrecta una idea correcta. Si el caso lo permite, es decir, si su
complejidad y el número de pruebas a practicar lo hacen viable, es de
que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda hasta por un término de treinta

(30) días, si se presentaren circunstancias especiales que lo justifiquen. En todo caso el
juez velará porque no surjan otras audiencias concurrentes, de modo que concentre su
atención en un solo asunto.
634
esperarse que la audiencia de juicio oral se inicie y culmine en un mismo

día; y si el caso no es tan simple, lo más conveniente es que a partir de su
inicio pudiera desarrollarse hasta su culminación en días consecutivos.
Sobre esto no hay duda. Pero en donde está el principio? La cuestión es que,
como lo ha advertido de manera casi unánime la doctrina internacional,
en la práctica es poco probable que algo así ocurra, es decir, que se logre
agotar en un solo día o en varios días consecutivos un juicio oral. Esto
significa que lo que se plantea como principio es un enunciado más acorde
con una regla ritual y que, además es prácticamente inaplicable. En la
praxis judicial no sólo inciden la complejidad de los casos y el número de
pruebas a practicar, sino muchos otros factores: dificultades de asistencia
de testigos, recarga de trabajo de los jueces y de los sujetos intervinientes
esenciales, dificultades logísticas, situaciones de fuerza mayor, son solo
algunos de los motivos que desde hace mucho tiempo se han identificado
como factores que imposibilitan que, como regla general, un juicio oral
inicie y culmine en un mismo día.
2) Las pruebas, como regla general, solo se practican en el juicio oral.

Este si es un verdadero enunciado de principio, que además constituye
una de las características de los procesos que se tramitan conforme a la
tendencia acusatoria. Mientras lo habitual en los procesos de tendencia
inquisitiva es que las pruebas se recopilen y se incorporen a la actuación
en lapsos prolongados, en diversas etapas procesales, por distintos
funcionarios e incluso por órganos de diferente naturaleza, en los procesos
de tendencia acusatoria un rasgo característico es que se “concentre”
la actividad probatoria en la etapa del juicio oral. Esto no supone que
necesariamente se haga en un solo día, como torpemente lo insinúa el
artículo 17 del C. de P.P., sino que en la medida de lo posible la actividad
probatoria se reserve al juicio oral, complementado con el principio de
inmediación, es decir, en cabeza o bajo la dirección de un solo funcionario,
esto es, el juez que ha de emitir la sentencia de primera instancia. Esto no
excluye que de manera excepcional se practiquen pruebas anticipadas,
pues los principios por naturaleza admiten excepciones. Pero tampoco
implica que la concentración, como principio, quede limitado a este
importante aspecto de la actividad probatoria.
III. La concentración como característica del proceso

penal de tendencia acusatoria en Colombia
Si bien “concentrar” la práctica de las pruebas en la etapa de juicio oral ya
es un criterio característico de los procedimientos de tendencia acusatoria,
635
en mi opinión, no es el sentido exclusivo que debe asignarse al principio de

concentración.
Es admisible, por ejemplo, que la audiencia convocada para la imposición

de una medida de aseguramiento pueda prolongarse por varias semanas o
meses y que tal situación resulte ajustada a la lógica del sistema acusatorio
sencillamente porque no se trata de la etapa del juicio oral?
Es razonable que una vez culminadas las exposiciones de las partes y

descubiertos los elementos materiales probatorios en audiencias diversas a
la de juicio oral, el funcionario judicial suspenda para la toma de la decisión?
Es acorde a la lógica de los procesos de tendencia acusatoria que la audiencia

preparatoria se prolongue durante varios meses por causas eventualmente
justificadas?
Los interrogantes planteados corresponden a algunos de los sucesos que se

repiten cada vez con más frecuencia en la práctica judicial colombiana y que
exigen una reflexión académica que permita avanzar hacia la búsqueda de
soluciones. Los tres ejemplos planteados, en mi opinión, son solo algunos
de los muchos que evidencian una dispersión irrazonable de la actuación
y la pérdida de aquello que supuestamente justificó el tránsito de un
procedimiento de tendencia inquisitiva a uno de tendencia acusatoria.
La cuestión, me parece, no tiene que ver solo con la celeridad. Si de eso se tratara
se habrían podido incluir normas que redujeran los términos en el proceso
tradicional. Y tampoco tiene que ver con la oportunidad para la práctica de
pruebas. La idea central gira en torno de dos elementos básicos: a) que cada
actuación, cualquiera que sea, se desarrolle de manera “concentrada”, en el
sentido de no ser dispersa, incluyendo aquí muy especialmente las decisiones
que hayan de adoptarse por el funcionario judicial; y b) que la atención de
todos los intervinientes, especialmente la del Juez esté “concentrada”, es decir,
que no se disperse.
Lo habitual en los procesos de tendencia inquisitiva por la formalidad escrita,

es que las actuaciones (no solo la práctica de pruebas) se dispersan de manera
incontrolable; esto implica no solo el transcurso habitual de prolongados
lapsos para la toma de decisiones elementales, sino, lo que es más pernicioso,
la concurrencia de múltiples factores de distracción que terminan generando
toda suerte de errores, confusiones, interferencias, presiones, etc.
Está claro que las tendencias sólo marcan derroteros, criterios generales que
guían la lógica del desenvolvimiento de cada sistema procesal. En el caso
636
de los procesos de tendencia acusatoria, cualquiera que sea su modalidad

(anglo-norteamericana, continental europea o autóctona) lo que se espera
de la oralidad no es simplemente sustituir arrumes de papel por medios
tecnológicos de conservación de audio o video; esta errada y formalista
manera de entender la oralidad ha conducido a que muchas audiencias se
conviertan en un escenario de lectura en el que las partes y el propio juez se
limitan a leer textos previamente elaborados. La oralidad agiliza los trámites,
pero, sobre todo, propicia la espontaneidad, la autonomía y la transparencia
de las decisiones, a la vez que facilita la unidad de las actuaciones, de manera
que, como regla general, una vez iniciadas no se dispersen en el tiempo, ni la
atención de las partes y el Juez. En eso radica en nuestra opinión el principio
de concentración, en hacer las cosas de modo que cuando una actuación se
inicie, los debates y las decisiones se concentren, evitando en la medida de lo
posible cualquier forma de dispersión.
Desde esta perspectiva, el principio de concentración exigiría a los

funcionarios judiciales, entre otras cosas:
a. Programar las actuaciones en función de la unidad de las mismas. Cada

caso es diferente a los demás, por lo que atendiendo a su complejidad y
circunstancias particulares, podrá el funcionario hacer un cálculo, lo más
aproximado posible a la realidad. No se trata, por lo tanto, de pretender
que todas las actuaciones deban finalizar en un solo día; lo importante
es que se administre la gestión atendiendo las particularidades del caso.
b. Hacer uso de las facultades de dirección de las actuaciones e incluso,

cuando es del caso, de las medidas correctivas y disciplinarias para
impedir prácticas dilatorias y desleales. Del principio de concentración
se derivan garantías, pero también cargas y deberes tanto para el Juez,
como para los sujetos que intervienen.
c. Abstenerse de diferir la toma de decisiones y de suspender la actuación

para tales efectos. La oralidad también es para lo Jueces, no por simple
ritualismo, sino como garantía “concentración”. El juez que está atento a
los planteamientos de las partes, a la práctica de las pruebas, al desarrollo
de los debates, etc. necesariamente debe estar en capacidad de emitir una
decisión en “unidad de actuación”; se previenen así no solo factores de
distracción, sino circunstancias que perturben la serenidad, la objetividad
y la imparcialidad. Desconcentrar la actuación es dar espacio a formas
indeseables de presión, sugestión y manipulación. Salvo la sentencia,
en virtud del principio de concentración, ninguna otra decisión debería
elaborarse por escrito y leerse por parte del Juez.
637
d. Corregir, cuando sea posible, las irregularidades que eventualmente se

presenten, para impedir nulidades que perturben la unidad y continuidad
de las actuaciones.
Y en relación con el legislador, el principio de concentración también opera,

imponiéndole el deber de abstenerse de contemplar mecanismos que por
reñir con el mismo, desnaturalicen la esencia del proceso de tendencia
acusatoria. Así ocurre, por ejemplo, cuando se rompe la unidad de acto en
los recursos de apelación, o cuando se faculta la suspensión de las audiencias
para la toma de decisiones.
Conclusiones
1. El principio de concentración, en nuestra opinión, está referido a la
totalidad de la actuación, y no solo a la práctica de pruebas en el juicio
oral.
2. El principio de concentración no se ocupa, en esencia, de la celeridad
del trámite, sino de la necesidad de unidad de la actuación procesal; tal
unidad abarca tanto los planteamientos y debates de las partes, la práctica
de pruebas si es del caso y la toma de decisiones.
3. La concentración no puede reducirse a una reglamentación ilusa
encaminada a que el juicio oral se inicie y culmine en un solo día o en
días consecutivos. Lo que pretende es que, atendiendo las realidades
del sistema y las características de cada caso, se dispongan las cosas de
manera que exista el menor número posible de factores de dispersión.
4. Una de las principales manifestaciones del principio de concentración
consiste en que el juez pueda tomar las decisiones en unidad de acto con
los debates de las partes. En este sentido el principio de concentración
se erige como una de las más importantes garantías de transparencia e
imparcialidad, dado que pretende crear las condiciones para que sea el
Juez, y solo el Juez, quien tome las decisiones que correspondan, basado
en sus conocimientos jurídicos y en las impresiones generadas por las
pruebas y los argumentos que, de manera concentrada, ha presenciado,
librándose así de inconvenientes posibilidades de sugestión, perturbación
o presión por parte de terceros.
5. La Constitución menciona la concentración como característica del juicio
oral, pero no afirma que sea privativa del mismo. La jurisprudencia se
ha ocupado de la concentración en materia probatoria, pero tampoco ha
negado que se trate de un principio de mayor espectro.
638
Quinto tema
Los mecanismos de terminación

anticipada del proceso penal
en la práctica de la Fiscalía
General de la Nación
José Fernando Mestre Ordóñez*
* Abogado Javeriano. Especialista en Instituciones Jurídico Procesales de la Universidad

Nacional de Colombia. Candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas de la Pontificia
Universidad Javeriana. Profesor de Teoría General del Proceso y de Derecho Procesal
Penal en la misma Universidad. Autor del Libro “La Discrecionalidad para Acusar” y
de diversos artículos, conferencias y ponencias. Miembro de los Institutos Colombiano
e Iberoamericano de Derecho Procesal, del Centro de Estudios en Criminología y
Victimología “Jorge Enrique Gutiérrez Anzola” de la Universidad Javeriana y de la
Asociación Nacional de Profesores de Derecho Penal y Ciencias Penales. Abogado
Litigante, Socio de M&P Abogados Ltda.
Mucho se ha escrito ya acerca de los mecanismos de terminación anticipada
de la persecución penal en nuestro llamado sistema acusatorio. El archivo,
la preclusión, el principio de oportunidad, la aceptación de cargos y los
preacuerdos han ocupado el tiempo y la atención de varios académicos
y doctrinantes y, por supuesto, han sido objeto de pronunciamientos de
las altas cortes colombianas. En todos esos textos jurídicos, con mayor o
menor rigor, se han hecho planteamientos más o menos interesantes sobre la
naturaleza jurídica de estas instituciones, sobre sus características esenciales
y sobre los procedimientos requeridos para su realización. Sin embargo, la
práctica profesional y judicial ha venido mostrando una cara diferente de los
mecanismos de terminación anticipada de la persecución y ha generado una
serie de preocupaciones adicionales que no necesariamente se han propuesto
ni se ven reflejadas en las hipótesis planteadas por los textos académicos y
jurisprudenciales.
En ese orden de ideas, las líneas que a continuación se escriben, además de

incluir cierto análisis dogmático de cada una de las instituciones, presentarán
una serie de realidades prácticas que ponen a prueba los planteamientos
teóricos surgidos de dichas fuentes y que permiten partir de ellos para
proponer soluciones o relacionar críticas frente a la manera como están
actuando los operadores judiciales en los asuntos que se presentan a diario en
los estrados judiciales y en las oficinas de abogados, fiscales e investigadores.
La sistemática de los mecanismos de terminación anticipada del proceso

penal, cuyos fundamentos básicos se encontraban esencialmente en el
artículo 250 de la Constitución Política, partía originalmente de los siguientes
planteamientos, los cuales a su vez generaban la diferencia específica de cada
uno de dichos mecanismos:
1. La investigación penal es una fase previa a la iniciación del proceso y a

la actividad jurisdiccional propiamente dicha. En tal virtud, en principio,
la investigación debe culminar mediante una decisión administrativa sin
efecto de cosa juzgada o mediante la promoción de la pretensión penal
(imputación-acusación).
641
Los mecanismos de terminación anticipada del proceso penal
2. La terminación de una investigación penal sin promoción de la pretensión

penal puede estar justificada por cuestiones jurídicas o cuestiones
políticas. Las cuestiones referidas a deficiencias probatorias no fueron
contempladas inicialmente por el legislador, por lo cual se entendía que si
existían dificultades para encontrar o demostrar sujeto activo, ocurrencia
de la conducta o cualquier otro elemento del tipo penal, lo que se exigía
era que la investigación continuara hasta que se obtuvieran resultados.
3. Las cuestiones jurídicas se refieren esencialmente a la ausencia de motivos
o circunstancias fácticas que indiquen la existencia del hecho como delito
o permitan su caracterización como tal. Es decir, que el hecho investigado
no existió o que el hecho que existió no es delictivo. Para la terminación
del trámite por estas cuestiones, se diseñó el archivo de las diligencias,
como decisión tomada por la Fiscalía y sin efecto de cosa juzgada.
4. Las cuestiones políticas que el legislador consideró pertinentes para la
terminación temporal o definitiva de la investigación, fueron recogidas en
diversos artículos y se desarrollaron a través de las diferentes modalidades
de principio de oportunidad, de utilización discrecional por la Fiscalía
y con control de legalidad por los jueces, que incluso trascienden el
momento de la promoción de la pretensión penal y pueden ser aplicadas
durante la etapa del juicio.
5. Si después de promovida la pretensión penal (imputación-acusación) se
presentan cuestiones jurídicas que afectan el mérito del asunto y para
las cuales no resulta pertinente esperar al juicio y a la sentencia como
mecanismo de terminación normal del proceso penal, es posible acudir
a la sentencia anticipada absolutoria (preclusión) en algunos casos
específicos.
6. También es posible la terminación del proceso con sentencia condenatoria
anticipada, y para ello existen dos mecanismos: el unilateral y aquel fruto
de una negociación.
7. Si después de promovida la pretensión penal, el sujeto pasivo de la misma
(imputado o acusado) se allana, es decir, la acepta unilateralmente, ello
deriva en una sentencia condenatoria sin juicio público, oral, concentrado,
contradictorio y garantista. Este allanamiento, si bien necesariamente
implica una condena, automáticamente genera el derecho a una rebaja
de pena, más o menos generosa dependiendo del momento procesal en el
que se produzca.
8. También después de promovida la pretensión penal, por lo menos con la
formulación de la imputación, es posible que la Fiscalía y el imputado o
642
José Fernando Mestre Ordóñez
acusado entren en un proceso de negociación y eventualmente lleguen a

un acuerdo o preacuerdo, cuyo objeto puede ser la reducción de la pena
o de los cargos, pero que siempre implica la emisión de una sentencia
condenatoria y el respeto de unos límites legales específicos que los jueces
deben controlar.
En los anteriores ocho puntos se resumía apretadamente la sistemática
de la terminación anticipada de la persecución penal. Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional, especialmente, y también algunas reformas
legales, sin desconocer graves problemas de redacción y comprensión
provenientes de la propia ley 906, comenzaron a afectar las bases del sistema
y a propagar una serie de dudas, generando una confusión generalizada que
ha derivado en el actual desorden e inconsistencia en el actuar de la Fiscalía
General de la Nación y en ocasiones de los propios jueces de la República.
Si bien la cuestión plantea referencias cruzadas y circunstancias que afectan a

varios de los mecanismos de terminación anticipada, se procurará analizarlos
separadamente o por grupos, sin perjuicio de abordar la problemática
transversalmente.
1. Archivo y preclusión
Analizar dogmáticamente el archivo de las diligencias ha sido complejo desde
el inicio de la vigencia de la Ley 906, debido a las vicisitudes ocasionadas por
las sentencias C-591 y C-1154 de 2005 las cuales transformaron su naturaleza
primigenia e introdujeron discusiones originalmente impertinentes para
su utilización. Sin embargo, más allá de esta situación que será explicada
a continuación, el archivo de las diligencias está siendo utilizado por la
Fiscalía General de la Nación de manera contraria, tanto a la forma en que
fue originalmente concebido por el legislador del 2004, como a la forma que
asumió después de la transformación que le imprimió la Corte Constitucional
con sus sentencias de constitucionalidad del año 2005.
Resulta pertinente recordar que la lógica inicial del sistema venía planteada
desde la propia Constitución Política cuando en el artículo 250 se le retiran las
principales funciones judiciales a la Fiscalía General de la Nación y se le atribuye
la función de investigar y ejercer la acción penal, referidas expresamente a
“los hechos que revisten las características de un delito (…) siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo”. Es decir, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el
principio de oportunidad, según la Constitución, la Fiscalía debe adelantar
la persecución penal por los hechos que dogmáticamente se adecúan a la
643
descripción delictiva contenida en la ley sustancial y a los demás elementos

que hacen que esa conducta sea reprochable y punible. En consecuencia, la
Fiscalía no debe desviar su atención a los hechos o conductas que no cumplen
con los mencionados requisitos. Para estos casos no punibles, la ley debía
diseñar mecanismos procesales ágiles que condujeran a la terminación del
trámite o investigación, sin formulación de la pretensión penal.
Para ello, se parte de la posibilidad, real y frecuente, de que los hechos que
llegan a conocimiento de la Fiscalía no sean ciertos o no revistan todas
las características de conducta, imputación, tipicidad, antijuridicidad y/o
culpabilidad que se requieren para configurar un delito. En esos eventos
es claro que la Fiscalía no está obligada constitucionalmente a adelantar la
persecución penal y que si existe una investigación o proceso, éstos deben
terminar prontamente por ausencia de objeto. Para ello, la Ley 906 creó
dos instituciones procesales bien diferentes: el archivo de las diligencias y la
preclusión. La primera, esencialmente revocable y la segunda, con efecto de
cosa juzgada.
El sentido de la duplicidad de mecanismos y de su diferencia era claro y

explicable con los fundamentos constitucionales del sistema. En primer
lugar, debe recordarse que la cosa juzgada es un efecto proveniente de la
actividad procesal y judicial, que concluye el trámite respectivo sin que exista
posibilidad de volver a debatir el mismo asunto, en razón a que su fondo ya fue
analizado probatoria y sustancialmente y la jurisdicción ya emitió un juicio
definitivo, el cual solo puede proferir una vez. Sin embargo, la Fiscalía no es
ya una autoridad jurisdiccional con posibilidad de instrumentalizar pruebas
ni tomar decisiones con efecto de cosa juzgada, por lo cual su actividad, por
lo menos antes de la formulación de una imputación o una pretensión ante
la jurisdicción, no debe entenderse enmarcada en un proceso judicial que
deba concluir, y sus valoraciones, aunque se puedan materializar en actos
formales, no pueden implicar la definitividad ni la inmutabilidad propias de las
decisiones jurisdiccionales. Lo anterior, aunado a la existencia de la reserva de
la investigación (diseñada a favor de los investigadores y de los investigados)
y de la presunción de inocencia, según la cual las personas no necesitan de
una decisión judicial con efecto de cosa juzgada que los declare inocentes,
porque ese es su estado o condición predeterminados, sólo modificables por
una decisión judicial con efecto de cosa juzgada que los declare culpables,
hacen que la preclusión solo sea requerida excepcionalmente.
Así las cosas, por regla general, si la Fiscalía no ha expuesto públicamente

a la persona que investiga ni ha formalizado la investigación mediante
la formulación de la imputación, no parece necesaria la existencia de una
644
sentencia de preclusión con efecto de cosa juzgada. Ese es el sentido que

justifica la creación legal de la posibilidad de archivo de las diligencias en
cabeza de la Fiscalía, el cual, consecuente con la lógica constitucional, procede
cuando “constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan
su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal” y es
esencialmente revocable por la propia Fiscalía en momentos ulteriores con
realidades probatorias diferentes1. Sin embargo, debe entenderse que éste solo
procede antes de la audiencia de formulación de la imputación ante el Juez de
control de garantías, pues –teniendo en cuenta que el archivo es revocable–,
cuando se ha imputado un cargo contra una persona en audiencia pública,
este sujeto se halla expuesto y no puede permanecer sub iudice eternamente.
Se requiere de una decisión definitiva, bien sea condenatoria, absolutoria
(o que por cuestiones de política criminal lo libere de la persecución penal
en su contra mediante el principio de oportunidad). Por eso, el artículo
331 originalmente establecía que la preclusión solo procedía después de la
formulación de la imputación; porque si se constataba la ausencia de mérito
para acusar antes de dicho momento procesal, lo que procedía era el archivo
de las diligencias.
Sin embargo, debe reconocerse que el legislador de 2004 ciertamente

cometió unas imprecisiones y omisiones que dieron pie a la demanda
de constitucionalidad presentada, y a que la Corte produjera la criticada
sentencia C-591 de 2005. Además de algunas otras cuestiones, el problema
pertinente emana de la redacción del artículo 80, que implica un grave error
conceptual. Según la norma, la extinción de la acción o de la pretensión penal
(derivada de la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación
del principio de oportunidad, la amnistía, la oblación, la caducidad de la
querella, el desistimiento y los demás casos contemplados en la ley) produce
efectos de cosa juzgada. En esta norma se presenta una impropiedad en el uso
del lenguaje, pues la cosa juzgada es un efecto de las decisiones judiciales que
resuelven los asuntos y no de las propias circunstancias fácticas del respectivo
asunto. Sería como decir que la legítima defensa hace tránsito a cosa juzgada,
cuando lo correcto es decir que la decisión judicial que la declare es la que
tiene dicho efecto. De la misma forma, la extinción de la pretensión penal no
produce efectos de cosa juzgada, sino la decisión judicial que la declare. En
consecuencia, por ejemplo, el desistimiento o la muerte extinguen la llamada
acción penal, pero no hacen tránsito a cosa juzgada por sí mismos; lo que
1
El segundo inciso del artículo 79 de la Ley 906 indica: “Sin embargo, si surgieren nuevos
elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la
acción penal”.
645
haría tránsito a cosa juzgada sería la decisión judicial que declare la extinción
por desistimiento o por muerte. Así las cosas, si no hay declaración judicial
de la extinción, no hay cosa juzgada, independientemente de que el trámite
no pueda proseguir por ausencia de objeto.
Teniendo en cuenta lo dicho en el anterior aparte y bajo esta última

comprensión, pero –debe reconocerse– sin mucha precisión ni claridad, se
redactó el artículo 78 de la Ley 906 referido al trámite de extinción de la
acción penal. Según la norma, si la causal de extinción se presentare antes de
la formulación de la imputación, la Fiscalía debía declararla mediante orden
sucintamente motivada y ordenar el consecuente archivo de las diligencias.
Después de la formulación de la imputación, necesariamente se debía solicitar
al Juez de conocimiento la preclusión. Nótese que se seguía la misma lógica
propuesta antes y, así las cosas, la declaración de la Fiscalía con el consecuente
archivo, antes de la imputación, en ningún caso podía hacer tránsito a cosa
juzgada, porque no se trataba de una decisión judicial, es decir, proferida por
un funcionario con jurisdicción. Sin embargo, la redacción de la norma y la
conjunción con el errático artículo 80, podían hacer pensar, como en efecto
ocurrió, que se le estaban atribuyendo inconstitucionalmente funciones
judiciales a la Fiscalía al permitirle declarar la extinción de la acción penal
con efecto de cosa juzgada.
Claramente, esta lectura condujo a la declaración de inconstitucionalidad

parcial del artículo 78 estableciendo –en virtud del artículo 80 y el
aparentemente necesario efecto de cosa juzgada– que la extinción siempre
debía ser declarada judicialmente, vía preclusión2. Preferible hubiera sido
que la Corte Constitucional condicionara la exequibilidad del artículo 80 a
que se entendiera que solo haría tránsito a cosa juzgada la declaración que
en ese sentido hiciera el Juez de conocimiento y no la hecha por la Fiscalía,
conservando la lógica del sistema, pero infortunadamente optó por lo
anterior.
Sin embargo, el efecto más nocivo de la decisión fue que, alegando una supuesta
unidad normativa, la Corte Constitucional evaluó la constitucionalidad

2
Sentencia C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas. “En este orden de ideas, la Corte
declarará inexequibles las expresiones “mediante orden sucintamente motivada. Si la
causal se presentare antes de formularse la imputación, el fiscal será competente para
decretarla y ordenar como consecuencia el archivo de la actuación”, del primer inciso
del artículo 78 de la Ley 906 de 2004; “a partir de de la formulación de la imputación”
del inciso segundo de la misma disposición. De igual manera, declarará exequible la
expresión “La extinción de la acción penal producirá efectos de cosa juzgada” del artículo
80 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado”.
646
del artículo 331 sobre preclusión, que no había sido demandado, y declaró
inexequible el aparte que limitaba la procedencia de la preclusión a los
momentos posteriores a la formulación de la imputación3. Ahora, como
consecuencia de la sentencia, la preclusión procede en cualquier momento
cuando no haya mérito para acusar, incluso antes de la formulación de la
imputación, alterando la coherencia y la lógica del sistema, que se propusieron
con antelación.
Con ocasión de este pronunciamiento de constitucionalidad, se hizo

necesario el estudio de una posibilidad que no existía en el diseño original de
la Ley 906: la preclusión proferida antes de la imputación. Y era bueno que no
existiera, porque suficientes problemas conceptuales e interpretativos tiene
la preclusión, como para que su procedencia fuera ampliada a momentos
anteriores a la imputación. Para sustentar esta afirmación se presentan
simplemente dos argumentos, sin perjuicio de otros que fortalezcan esta
misma posición.
En primer lugar, resulta contradictorio o por lo menos complejo desde el

punto de vista teórico, en un sistema fundamentado en la necesidad de la
prueba, sostener que vía preclusión se obtiene una sentencia que hace
tránsito a cosa juzgada, pero que en su trámite no hay lugar a práctica de
pruebas4. A esta paradoja se llega buscando practicidad, pues la preclusión
se justifica precisamente como mecanismo de terminación anticipada
de la investigación, sin necesidad de llevar a cabo un juicio con todas sus
formalidades. En consecuencia, se procura un trámite absolutorio sumario
sin las complejidades probatorias del juicio, pero con sus mismos efectos
definitivos. Claramente, esta circunstancia ha llevado a serios debates
3
Ibídem. “Ahora bien, considera la Corte que en lo que concierne a la preclusión de la
investigación, en los términos del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, acusa el mismo
problema constitucional advertido, en cuanto esta norma prevé la intervención del juez
de conocimiento para su adopción sólo a partir de la imputación, existiendo la posibilidad
de que en la etapa previa esta determinación sea tomada por el fiscal respectivo. Así las
cosas, para guardar plena armonía con las decisiones adoptadas respecto de la extinción
de la acción, considera la Corte necesario un pronunciamiento en relación con el artículo
331 mencionado. En efecto, la solicitud de preclusión deberá ser siempre presentarla por el
fiscal ante el juez de conocimiento; es decir, en cualquier momento, y no solamente a partir
de la formulación de la imputación. En otros términos, la declaratoria de preclusión de la
acción penal debe ser siempre adoptada por el juez de conocimiento a solicitud del fiscal.
En consecuencia, se declarará Inexequible la expresión “a partir de la formulación de la
imputación” del artículo 331 de la Ley 906 de 2004”.
4
Según el cuarto inciso del artículo 333 de la Ley 906, sobre el trámite de la preclusión: “En
ningún caso habrá lugar a solicitud ni práctica de pruebas”.
647
prácticos en las salas de audiencias y ha requerido de matices argumentativos

en las decisiones judiciales5, pero se percibe voluntad general de superar estos
inconvenientes, en aras de la eficacia práctica de las normas constitucionales
y de la aceptación de la necesidad de la sentencia de preclusión cuando se ha
formalizado públicamente la persecución penal contra una persona por unos
hechos que no pueden conducir a una condena.
En segundo lugar, resulta bizarro encontrar en las salas de audiencias

a los Fiscales, miembros de una institución creada para perseguir a la
criminalidad, procurando la absolución de las personas en el trámite de la
preclusión. No se discute que las absoluciones también son manifestaciones
de la administración de justicia y que las actuaciones de la Fiscalía deben
orientarse por el principio de objetividad, pero cosa diferente es que los
Fiscales deban emplear su tiempo preparando argumentaciones para lograr
absoluciones y posiblemente recurriendo las decisiones judiciales que no
acepten su solicitud en ese sentido, cuando la naturaleza de su función es
realmente acusatoria y orientada a la obtención de condenas. Las víctimas,
el público que asiste a las audiencias y seguramente los propios Fiscales, se
sienten extraños y extrañados en dicha situación, que a pesar de estar prevista
en la “lógica” del sistema, debe reconocerse como una paradoja funcional de
dif ícil comprensión.
Seguramente por las anteriores dificultades y complejidades, el sistema

previó originalmente la preclusión como algo sumamente excepcional,
procedente en el supuesta y deseablemente infrecuente caso que después de
formular la imputación, cuya orientación legal requiere inferencia razonable
de responsabilidad en cabeza de la persona6, la propia Fiscalía encuentre
que realmente no existe mérito para acusar. Sin embargo, con ocasión de la
sentencia C-591 de 2005 que amplió su espectro temporal, las preclusiones
son cada vez menos excepcionales y las dificultades anotadas más serias,
precisamente por su mayor frecuencia.
5
Por ejemplo, la sentencia C-209 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda, que en general adecuó
la Ley 906 a la garantía de los derechos de las víctimas, condicionó la constitucionalidad
del artículo al que pertenece el inciso que prohíbe la solicitud y práctica de pruebas, “en el
entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios
y evidencia f ísica para oponerse a la petición de preclusión del fiscal”.

6
El artículo 287 indica que la formulación de la imputación procede cuando “de los
elementos materiales probatorios, evidencia f ísica o de la información legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito
que se investiga”.
648
Como es una situación no contemplada por la sistemática original del Código

de Procedimiento Penal, resulta pertinente un examen de las causales de
preclusión para ver si aplican y de qué manera en los momentos anteriores a la
imputación. Al respecto, comenzando por la última de ellas, debe decirse que
evidentemente la causal séptima de preclusión no aplica, pues está referida
a un término que comienza a correr con la formulación de la imputación.
En relación con la causal sexta, referida a la preclusión por imposibilidad de
desvirtuar la presunción de inocencia, pueden hacerse varios comentarios.
En primer lugar, que siguiendo la lógica original del Código, ésta solo podía
justificarse en un sancionable error de la Fiscalía o en un hecho nuevo,
posterior a la imputación, que en menos de treinta días o ahora noventa
días7 hiciera cambiar de posición a la misma Fiscalía que había formulado
cargos supuestamente porque infería razonablemente la responsabilidad
del imputado. En segundo lugar, que sin el apremio de los noventa días que
se tienen para asumir una posición desde la formulación de la imputación,
no hay justificación alguna para acudir al Juez de conocimiento en busca
de una preclusión por supuesta imposibilidad de desvirtuar la presunción
de inocencia. Siempre habrá esfuerzos investigativos por adelantar y solo la
extinción de la pretensión por otras circunstancias, como la prescripción,
o la certeza de ausencia de relevancia penal de la conducta (planteadas en
las otras causales), sin perjuicio de las causales de principio de oportunidad,
pueden librar a la Fiscalía de su deber de investigar. Así las cosas, tampoco
debe proceder esta causal antes de la imputación. Debe anotarse que la Corte
Suprema de Justicia no parece estar de acuerdo con esta posición, como se
deriva de una interesante sentencia de prevaricato, en la que propuso que
un fiscal debió haber solicitado la prescripción por esta causal, en lugar se
archivar las diligencias8. Realmente, la investigación debió haber continuado
hasta obtener un resultado investigativo, o hasta la prescripción, pero
lamentablemente la ausencia de claridad conceptual sobre estos temas ha
llegado incluso a las altas esferas de la jurisdicción.
7
El artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, llamada Ley de Seguridad Ciudadana, amplió este
término de 30 a 90 días o a 120 cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres
o más los imputados o cuando se trate de delitos de competencia de los Jueces Penales de
Circuito Especializados. El parágrafo, incluido por la Ley 1474 o Estatuto Anticorrupción,
generando algunos problemas interpretativos estableció que para algunos delitos los
términos se duplicarán cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de
investigación.
8
C.S. de J. Sala de Casación Penal. Sentencia de segunda instancia de 21 de septiembre de
2011. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Expediente 37205.
649
Por su parte, las primeras cinco causales de preclusión del artículo 332 sí
podrían ser utilizadas en momentos anteriores a la imputación, por lo menos
en teoría y sin perjuicio de las dificultades que a continuación se plantean.
La causal primera, sobre existencia y vigencia de la acción penal, no genera
dudas, porque su procedencia anterior a la imputación emana directamente
de la propia sentencia C-591. Las otras cuatro causales, referidas a cuestiones
sustanciales y dogmáticas de la conducta investigada (inexistencia del hecho,
atipicidad de la conducta, ausencia de intervención o participación de la
persona y existencia de causal excluyente de responsabilidad), no encuentran
inconvenientes específicos para su aplicación antes de la imputación, pero
sí surgen dudas interpretativas porque estos eventos coinciden con la
procedencia teórica inicial del archivo, consistente en la constatación de que
no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan la caracterización
de los hechos como delitos o indiquen su posible existencia como tal.
En efecto, como en el diseño original del Código el archivo era el mecanismo

procesal para solucionar este asunto antes de la imputación y la preclusión solo
procedía después de la misma, la sentencia C-591 hizo que dos instituciones
con efectos sustancialmente diferentes se encontraran disponibles y
procedentes en el mismo momento procesal. En este orden de ideas, para
los operadores jurídicos se hizo necesario distinguir artificiosamente, con
ejercicios de alta argumentación jurídica, los eventos de procedencia del
archivo frente a aquellos en los cuales procede la preclusión.
La procedencia del archivo, después de la referida sentencia de

constitucionalidad, fue objeto de análisis y pronunciamientos por las
dos Altas Cortes que tienen que ver con el tema en Colombia. Aunque
se presentaron discusiones entre los tribunales en materia de autores y
tendencias, como se verá, la obligatoriedad del condicionante impuesto por
la Corte Constitucional en la otra sentencia limitó la amplitud del debate y
planteó unos márgenes dentro de los cuales se deben mover los intérpretes y
funcionarios al realizar sus argumentaciones.
El análisis hecho por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de

2005, partió de sendas demandas interpuestas por ciudadanos en las
que se proponía la inconstitucionalidad del artículo 79 por supuestas
correspondencias indebidas del archivo con el principio de oportunidad
y con la preclusión. La sentencia diferenció el archivo del principio de
oportunidad, sin mayor dificultad, sobre la base de la naturaleza política de
este último instituto y la estirpe meramente procesal del primero, referido
a la caracterización delictiva de los hechos investigados. En cambio,
en materia de diferenciación con la preclusión, la Corte Constitucional
650
encontró serias dificultades y, tal vez como reflejo del desacierto anterior,
demostró impericia y ausencia de comprensión de los pilares del sistema
procesal penal.
Como primera medida debe resaltarse que, en el marco de su argumentación,

la sentencia citó la norma original de la Ley 906 sobre preclusión (que había
modificado meses antes mediante la inexequibilidad parcial del artículo 331)
para argumentar que una de las diferencias del archivo con la preclusión era
su momento de procedencia, pues contrario a lo que ocurre con el archivo,
la preclusión solo procedía a partir de la formulación de la imputación9.
Es un lamentable suceso que la Corte Constitucional no verifique sus
propios pronunciamientos sobre una norma para citarla. Sin embargo, la
Corte fue más allá de la diferenciación temporal de los institutos. Planteó
que el aparte normativo, que explica la procedencia del archivo cuando se
constate la inexistencia de motivos y circunstancias fácticas que permitan
la caracterización de las conductas como delito, era muy amplio y requería
una precisión en el sentido de estar referido únicamente a la verificación de
la tipicidad objetiva. En ese sentido, para la Corte Constitucional la preclusión
tenía o tiene un espectro mucho más amplio que el del archivo.
Para explicar el concepto de tipicidad objetiva la Corte utilizó dos

argumentaciones. En primer lugar, citando a Roxin pero salvando la discusión
doctrinal al respecto, aceptó que a la tipicidad objetiva pertenece siempre la
mención de tres aspectos: un sujeto activo del delito, una acción típica y por
regla general también la descripción del resultado penado. En segundo lugar,
con mucha más claridad para los intérpretes pero con menos eco, por la vía
negativa, la Corte Constitucional precisó que en el archivo de las diligencias
el Fiscal no debe hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la
conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de
la responsabilidad, porque supuestamente ellos están reservados para
valoración por el respectivo Juez.
Por su parte, el análisis adelantado por la Corte Suprema, obviamente ha

partido de la aceptación del condicionante de constitucionalidad establecido
9
Sentencia C-1154 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda: “Tampoco se trata de una preclusión
pues ésta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado
que no existe mérito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputación
del indiciado lo que implica la constatación de que los hechos revisten las características
de un delito”; igualmente, en nota al pié citó el artículo 331, incluyendo la parte declarada
inexequible y sin anotación alguna. En igual error incurrió el Magistrado Yesid Ramírez
en la adición de voto que se comenta más adelante.
651
por la Corte Constitucional10. Sin embargo, también ha planteado discusiones

en torno a lo que constituye la tipicidad objetiva. Reclama el máximo Tribunal
Ordinario que en la parte motiva de la sentencia, el Tribunal Constitucional
haya acogido la opinión de un autor extranjero, en lugar de abrazar los avances
que ha logrado la Corte Suprema de Justicia en materia de tipicidad objetiva.
En una adición de voto que no tenía mucha relación con el objeto concreto de
la decisión que tomaba la Corte y que en su momento tuvo mucha aceptación
como fuente doctrinal de explicación del asunto, se hizo un resumen de los
eventos en los que según el Magistrado la Fiscalía podría hacer uso del archivo
y también se hizo enumeración de unos casos en los que debía abstenerse de
usarlo, por no tratarse de eventos de ausencia de tipicidad objetiva11. Si bien
algunas de las cuestiones allí planteadas no son de recibo, la Corte Suprema,
desafortunadamente, acogió posteriormente estos argumentos, ahora en un
auto de Sala12.
Al margen de los juicios de acierto o razonabilidad de las argumentaciones de

la Corte Suprema y sus Magistrados, que pueden ser objeto de otro escrito y
que han procurado sistematizar y delimitar la ausencia de tipicidad objetiva
para la procedencia del archivo, lo cierto es que los pronunciamientos
de la Corte Constitucional han conducido a la sustancialización de un
asunto que era netamente procedimental13. En resumen, como proceden
simultáneamente el archivo y la preclusión, y por muy artificiosa que sea
debe existir una diferenciación, actualmente debe entenderse que el archivo
es solamente para casos de ausencia de tipicidad objetiva y la preclusión
para las demás cuestiones jurídicas que podrían dar lugar a la terminación
anticipada de la investigación.

10
Cfr. Sentencias 27873 de 2007 y 28984 de 2008 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. En
ambos pronunciamientos se indica que el archivo de las diligencias procede por ausencia
de tipicidad objetiva y también procede por inexistencia de los hechos.

11
Adición de voto de Yesid Ramírez Bastidas a la sentencia 27014 de 2007 M.P. Javier
Zapata Ortiz.

12
C.S. de J., Sala de Casación Penal. Auto del 5 de julio de 2007, en el radicado 11-001-02-
30-015-2007-0019.

13
En ese orden de ideas, muy a pesar de los graves errores de la Corte Constitucional y
del gran esfuerzo teórico de los Magistrados de la Corte Suprema, debe reconocerse
que actualmente la fórmula más clara para derivar la procedencia del archivo de las
diligencias y de la preclusión antes de la imputación es la que por vía negativa utilizó la
Corte Constitucional en la criticada sentencia C-1154: “No le compete al fiscal, al decidir
sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho
menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad”.
652
Con todo, a pesar de la ausencia de claridad conceptual y de la limitación que

introdujo la jurisprudencia constitucional, el archivo de las diligencias es el
mecanismo de terminación anticipada de mayor utilización por parte de la
Fiscalía General de la Nación. La explicación de este aparente contrasentido
es sencilla si se observan los motivos invocados por los Fiscales y se comparan
con el significado de la ausencia de tipicidad objetiva, para concluir que la
Fiscalía está actuando por fuera de los marcos normativos que le permiten
archivar las diligencias.
En efecto, la llamada “imposibilidad de identificar el sujeto activo de la

conducta” evidentemente no es una cuestión inherente a la conducta
punible, como para que pueda afirmarse que en su virtud no existen motivos
o circunstancias fácticas que indiquen la existencia del hecho como delito o
permitan su caracterización como tal14. En ese orden de ideas, el archivo no
procedería por esta cuestión ni siquiera con el amplio margen que otorgaba
la disposición original de la Ley 906. Y por supuesto, no es una cuestión que
conduzca a la ausencia de tipicidad objetiva, con lo cual la normatividad
actual tampoco faculta a la Fiscalía para archivar por esa causal.
Sin embargo, más del 50% de los casos de archivo en el año 2010 se justificaron
en la imposibilidad de identificar el sujeto activo del delito15. Frente a
ello, caben varios comentarios. En primer lugar, que hay que diferenciar
imposibilidad de incapacidad. El hecho de que las labores investigativas que
haya adelantado la Fiscalía o su creatividad para el diseño de un programa
metodológico de investigación resulten ineficaces para lograr la identificación
del sujeto activo de un delito, no quiere decir que eso sea imposible. Por
supuesto, la probabilidad de identificar al posible autor de un delito, se ve
disminuida cuando la calidad y cantidad de fiscales e investigadores es baja,
pero la imposibilidad no es una circunstancia inherente ni al delito ni a la
investigación.
Por otra parte, la realidad de la capacidad investigativa de los agentes de

persecución penal en Colombia es tan distante de lo deseable, que en la
14
Debe aclararse que aunque es evidente que la “imposibilidad” de identificar el sujeto
activo no tiene nada que ver con la tipicidad, la Sala de Casación Penal de la C.S. de
J. en el auto referido previamente incluyó esta circunstancia como posibilitadora del
archivo de las diligencias. Cfr. C.S. de J. Sala de Casación Penal. Auto de 5 de julio de
2007. Expediente 11001023001520070019
15
BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletín
de actualización 2010 – 2011. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, Febrero de
2012.
653
práctica la mayoría de las investigaciones llegan a un punto muerto que

no permite su impulsión hacia la promoción de la pretensión penal y que
sí afectan las estadísticas de eficiencia del sistema y particularmente de la
Fiscalía. Como la ley no previó originalmente una respuesta a este asunto,
los fiscales están haciendo un uso no previsto del archivo, contrariando
las disposiciones normativas que lo regulan. Sistemas anteriores preveían
la llamada suspensión de la investigación previa16 para esta situación o
podría pensarse en una causal de interrupción de la persecución penal
mediante el principio de oportunidad para procurar la finalidad política de
descongestión de la Fiscalía y sus cuerpos de investigación, pero lo que no
conviene es la desnaturalización práctica de las instituciones procesales,
pues los efectos son dif íciles de medir y la erosión de la adhesión a la
legalidad puede impregnar otros procedimientos e instituciones, como se
ha visto en la práctica.
Lo mismo podría predicarse de la imposibilidad de identificar el sujeto pasivo,

que incomprensiblemente17 ha sido utilizada en gran medida (11% en 2010)
para justificar los archivos de las diligencias. Con ello, se tiene que alrededor
de un 62% de los archivos ordenados por la Fiscalía General de la Nación en
el año 2010 tienen un fundamento diferente a la atipicidad de la conducta o a
cuestiones jurídicas relacionadas con la investigación.
Posiblemente, la reforma planteada por la ley de seguridad ciudadana,

aunque tiene una finalidad más estadística que sustancial, evite que el archivo
e incluso la preclusión, particularmente en la causal sexta, se utilicen para
cuestiones no previstas, pues esta norma casi que crea una nueva causal
de archivo fundamentada únicamente en el paso del tiempo. En efecto, el
artículo 49 de la Ley 1453, reformatorio del artículo 175 de la Ley 906, entre
otras cosas, adicionó un parágrafo según el cual la Fiscalía tendrá un término
máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis
para promover la pretensión penal u ordenar motivadamente el archivo de
las diligencias18.
16
Artículo 326 del Código de Procedimiento Penal, decreto 2700 de 1991.
17
Igualmente, se encuentra en el catálogo elaborado por la C.S. de J. Cfr. C.S. de J. Sala de
Casación Penal. Auto de 5 de julio de 2007. Expediente 11001023001520070019
18
“Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando
sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de
competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de
cinco años”.
654
Así las cosas, si bien la norma modifica la naturaleza original del archivo, pues
comienza a proceder por circunstancias ajenas a los motivos jurídicos que lo
fundamentaban inicialmente, se abona que se afronta una situación práctica
que generaba dificultades y que a partir de la norma los Fiscales podrán
dejar de hacer malabarismos jurídicos e incluso de actuar ilegalmente, para
comenzar a soportarse en la ley cuando las insuficiencias probatorias se
hayan extendido por un período de tiempo específico que el legislador
consideró prudencial para iniciar la depuración y descongestión del ente
investigador.
Según las mismas estadísticas, en el 32% de los casos sí se utiliza el archivo

como lo disponen las normas pertinentes, es decir invocando como causal
la atipicidad de la conducta. Sin embargo, si se revisan las situaciones que
generan estos archivos, se encuentra que fuera de los archivos legítimos,
en algunas oportunidades lo que hay es flexibilidad teórica en la utilización
de la dogmática y en otras, se alude a la tipicidad objetiva simplemente
para cumplir el requisito fijado con carácter normativo por la Corte
Constitucional.
La anterior situación se ha gestado en una estrategia de gestión y

descongestión que la Fiscalía ha denominado intervención temprana de
denuncias. Con el ánimo de evitar que algunos asuntos “que no ameritan
investigación” engrosen los inventarios de las fiscalías, en Bogotá19 se creó
una unidad de fiscales llamada de intervención temprana, cuya finalidad
es archivar sin investigar. La decisión de enviar los casos a esta unidad es
de la unidad de asignaciones, que se orienta solamente por su intuición sin
análisis jurídico de los hechos, y los casos que llegan allí generalmente no
demoran más de un mes en ser archivados. Las víctimas que no cuentan
con un abogado que solicite el desarchivo y acuda a los jueces de control de
garantías para lograrlo se ven expuestas a la más flagrante denegación de
justicia. Si bien no se niega que en muchas oportunidades los ciudadanos
hacen utilización abusiva del sistema penal con denuncias falsas, temerarias
o ciertas pero sin relevancia penal, la creación de esta unidad y en general la
política de descongestión y medición estadística de los fiscales ha generado
un perverso incentivo al archivo irreflexivo y en oportunidades ilegal.
Como muestra de estas situaciones, se presentan casos en los que por

ejemplo, después de ser llamado a interrogatorio un indiciado hace gestiones
19
Según el BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO,
Boletín de actualización 2010 – 2011, elaborado por la Corporación Excelencia en la
Justicia., lamentablemente el modelo será replicado este año en Cali y Barranquilla.
655
para tratar de retornar al estado anterior la situación que había generado con
su fraude procesal. Evidentemente, ello no torna en atípica la conducta,
aunque sí hace menos relevante la situación frente a otros delitos y tal
vez por ello la Fiscalía opta por el archivo, forzando la concepción de la
atipicidad objetiva. Lo mismo ocurre cuando la Fiscalía considera que son
otras autoridades las llamadas a atender la situación, particularmente en
cuestiones relativas al bien jurídico familia, como el ejercicio arbitrario de la
custodia; independientemente de que la conducta revista las características
de un delito, la Fiscalía archiva la investigación para que sean las autoridades
administrativas las que busquen solucionar el respectivo conflicto y alega
de alguna manera la ausencia de tipicidad objetiva, generando en la práctica
una inconstitucional destipificación de ciertas conductas, función que está
reservada para el Congreso de la República. Similar situación ocurre cuando
se utiliza el principio de lesividad o ausencia de antijuridicidad material
como fundamento para alegar la atipicidad objetiva, pues la cuestión es
dogmáticamente compleja y no es tan claro que, después de las sentencias
de la Corte Constitucional, proceda el archivo en esas circunstancias20.
De cualquier forma, en resumen, el archivo es el mecanismo de terminación

anticipada de mayor utilización por parte de la Fiscalía y en buena parte
de los casos se está utilizando de una manera no autorizada por la ley. Esta
circunstancia se ha presentado por las confusiones generadas a partir de
las sentencias de constitucionalidad que afectaron su naturaleza y la de
la preclusión y probablemente por ser el mecanismo con menos control
judicial. Adicionalmente, podría especularse que la insuficiencia y mala
orientación de las causales de aplicación del principio de oportunidad,
también han ocasionado la utilización del archivo como ruta de escape
en casos en que la conveniencia y la economía señalarían que debería
renunciarse o interrumpirse la persecución penal, pero el legislador no los
contempló adecuadamente dentro de la regulación de esta institución. Por
ello resulta adecuado referirse a algunas particularidades de la misma, en
capítulo aparte.

20
Es más, en la controvertida decisión de la C.S. de J. con la cual se “autoriza” el archivo por
imposibilidad de identificar el sujeto activo o pasivo de la conducta, se dice expresamente
que la Fiscalía NO puede archivar las diligencias “6.4.4. Cuando se discute si existió o no
lesión al bien jurídico”. Cfr. C.S. de J. Sala de Casación Penal. Auto de 5 de julio de 2007.
Expediente 11001023001520070019. Así se ve la manera como se utilizan estas fuentes
abiertas y sin claro carácter obligatorio; se utilizan los apartes que en determinado
momento resultan útiles, pero se obvian algunos otros que resultan incómodos.
656
Principio de Oportunidad
Para no incurrir en reiteración21 y por limitaciones espaciotemporales, no se
hará un análisis a profundidad de las vicisitudes dogmáticas y procesales del
principio de oportunidad. Adicionalmente, porque, pese a que estructural
y constitucionalmente el principio de oportunidad debería ocupar un lugar
protagónico en el estudio de los mecanismos de terminación anticipada
de la persecución penal, su utilización por la Fiscalía General es ínfima
respecto de los demás mecanismos. En efecto, la aplicación del principio
de oportunidad no alcanza siquiera un punto porcentual en relación con lo
que se ha denominado las “salidas” del sistema (0,3%22), que incluyen todos
los mecanismos de terminación de la persecución, anticipada o normal
mediante la sentencia después del juicio. De hecho, por cada mil archivos
solo se presentan cinco aplicaciones de principio de oportunidad en el país.
Las causas de esta lamentable situación están sobrediagnosticadas en
diferentes fuentes y van desde la luctuosa configuración de las causales de
aplicación del principio de oportunidad en la Ley 906, hasta la generalizada
falta de claridad conceptual acerca de la naturaleza de la figura, pasando por
la ausencia de liderazgo, orientación y reglamentación adecuada por parte de
las altas jerarquías al interior de la Fiscalía Genera de la Nación.
En este contexto, las cuestiones relativas al principio de oportunidad no
resultarían tan pertinentes en un análisis de los mecanismos de terminación
anticipada de la persecución penal en la práctica de la Fiscalía General de la
Nación. Sin embargo, existen un par de cuestiones por anotar en relación con
lo poco que la Fiscalía hace o no hace en materia de principio de oportunidad.
En primer lugar, como ya se ha manifestado en otros escenarios23, resulta
pertinente hacer un llamado a la Fiscalía para propiciar la mayor utilización
de la suspensión del procedimiento a prueba como mecanismo de aplicación
21
Sobre este específico tema se presentó la ponencia “Efectividad y Comprensión del
Principio de Oportunidad en Colombia” en el XXVII Congreso Colombiano de Derecho
Procesal en el año 2006 y muchas de las proyecciones planteadas en dicha oportunidad
se han cumplido en la realidad de esta institución. Así mismo, la misma se estudia a
profundidad en el libro “La Discrecionalidad para Acusar”. Mestre Ordóñez, Jose
Fernando. Grupo Editorial Ibáñez - Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2011.
22
BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletín
de actualización 2010 – 2011. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, Febrero de
2012.
23
LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA. En Realidades y Tendencias
del Derecho en el Siglo XXI. Tomo V. Derecho Procesal. Editorial Temis y Pontificia
Universidad Javeriana – Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 2010.
657
del principio de oportunidad. Fuera de algunos ajustes normativos que

se consideran acertados (por una parte, la ampliación del catálogo de
condiciones a cumplir dentro del período de prueba o incluso su apertura
discrecional y, por otra parte, la precisión de que la suspensión procede
incluso durante la indagación preliminar), la Fiscalía debe comprender que
esta institución es el mecanismo adecuado para implementar las actuales
tendencias de la persecución penal en el mundo.
Tendencias como la justicia restaurativa, la justicia terapéutica y la justicia
negociada por colaboración, encuentran un marco adecuado y mucho más
legítimo en la regulación de la suspensión de la persecución penal.
La justicia restaurativa, que ha sido brillantemente explicada en el contexto
colombiano por el Dr. Julio Andrés Sampedro Arrubla24, implica volcar la
atención del sistema hacia las víctimas para atenderlas y para que sean el
punto de referencia en la solución del conflicto generado con el delito. En
este marco y según la resolución 2000/14 del Consejo Económico y Social de
la ONU revisado por el Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa, debe
procurarse que los interesados participen conjuntamente de forma activa
en la resolución de cuestiones derivadas del delito procurando un acuerdo
cuyo contenido sea la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad,
encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales
y colectivas de las partes en conflicto y a lograr la reintegración de las
víctimas y el delincuente. Esta nueva visión de la justicia está incorporada
en la Constitución Política Colombiana, en el numeral 7 del artículo 250,
que establece como función de la Fiscalía General de la Nación “velar por
la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes
en el proceso penal: la ley fijará los términos en que podrán intervenir las
víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa”.
Si se revisa la regulación de la suspensión del procedimiento a prueba,
la influencia de los planteamientos de la justicia restaurativa es evidente,
pues favorece la mediación, la reparación y procura la no repetición de las
conductas delictivas. Sin embargo, la Fiscalía no la usa.
En materia de justicia terapéutica, por su parte, cuyo pionero en América
es el profesor David Wexler25, puede decirse que procura la efectividad de

24
Cfr. SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés. La Humanización del Proceso Penal: Una
Propuesta desde la Victimología. Legis Editores. Bogotá, 2003. Entre otros escritos del
autor.

25
Cfr. WEXLER, David. Therapeutic Jurisprudence: an Overview. Public lecture given on
October 29, 1999 at the Thomas M. Cooley Law Review Disabilities Law Symposium. En
http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/
658
la prevención especial (finalidad de la pena y del derecho penal) mediante

cambios de actitud en el delincuente, de manera que se pueda reconstituir
el tejido social a su alrededor. La idea fundamental es procurar cambios en
el sujeto activo del delito que le permitan continuar con una vida digna y
sin afectar la dignidad de otras personas, victimas reales o potenciales,
generando actitudes que contribuyan a la convivencia pacífica en la sociedad.
Aunque tiene muchas manifestaciones, posiblemente las Cortes de Drogas
en diferentes sistemas pueden representar uno de los mejores ejemplos de
la implementación de esta modalidad de justicia, porque buscan atender
las necesidades del infractor y solucionar su problema de adicción a las
drogas. Incluso, podría pensarse que la reforma del año 2009 al artículo 49
de la Constitución Política de Colombia, implica consideraciones de justicia
terapéutica. Aunque las finalidades y los modos en los que se enmarcó este
acto legislativo son dif íciles de compartir y aceptar, la norma ya está vigente en
la Carta y debe analizarse su importancia y su incidencia en el marco jurídico,
particularmente en el derecho procesal penal. Según el sexto inciso de dicho
artículo “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está
prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la
ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico,
profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias.
El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento
informado del adicto”. En consecuencia, se volvió a prohibir la dosis personal
de estupefacientes, cuya penalización se había declarado inconstitucional por
la Corte Constitucional, pero ahora no se utilizó al derecho penal represor
como mecanismo de control, sino medidas pedagógicas y terapéuticas para
prevenir reincidencias y rehabilitar a los consumidores. Tal vez si se hubieran
comprendido los alcances de la suspensión del procedimiento a prueba, esa
reforma constitucional no hubiera sido necesaria, pues en la regulación de la
suspensión algunos planteamientos terapéuticos y pedagógicos útiles para
esta finalidad han sido expresamente incorporados como condiciones a
cumplir durante el período de prueba. Pero la Fiscalía no la usa.
Aunque es un asunto completamente diferente de los anteriores, la justicia
negociada por colaboración es otra manifestación de las tendencias actuales
en la persecución penal que implican el abandono de los modelos rígidos
de legalidad absoluta en los que la incursión en conductas delictivas tenía
un único e inexorable destino que era la sanción más grave que resultara
aceptable para la sociedad, en nuestro caso, la cárcel26. En virtud de la justicia
26
Varios autores estudian este asunto. Probablemente la visión general más completa se
encuentre en GARZÓN MARÍN, Alejandro; LONDOÑO AYALA, Cesar Augusto;
659
negociada por colaboración, es viable lograr importantes finalidades de

política criminal en el marco de la prevención, como evitar la comisión de
delitos futuros o lograr la desarticulación de bandas criminales que afectan
gravemente a la sociedad, a cambio de otorgar beneficios a un delincuente,
como la reducción de su sanción, la mejora en las condiciones de cumplimiento
de la misma, medidas administrativas en su interés o incluso la renuncia
definitiva a la persecución en su contra. La suspensión del procedimiento
a prueba encuentra en su regulación un contexto adecuado y más legítimo
para la justicia negociada por colaboración, pues se atienden otros intereses
paralelos como la reparación a las víctimas y no se renuncia completamente
a la imposición de una pena. Pero la Fiscalía no la usa, prefiriendo la simple
renuncia o interrupción de la persecución.
Debe reconocerse que esta estrategia de justicia negociada por colaboración

tiene un enorme riesgo implícito, como es el de propiciar los testimonios
mentirosos y los famosos testigos estrella, que utilizan estos mecanismos para
obtener beneficios, al mismo tiempo que buscan venganza de sus enemigos u
obtienen beneficios económicos o de otra especie por parte de los enemigos
de las personas contra las que declaran. Sin embargo, ese riesgo puede ser
minimizado con la inteligencia, honestidad y lealtad de los fiscales y jueces,
además de algunas reglas que restrinjan esta posibilidad.
En este punto, surge la segunda cuestión pertinente de analizar en materia

de las prácticas de la Fiscalía al utilizar el principio de oportunidad. En
la negociación de beneficios por colaboración (como se denominaban
anteriormente en la legislación, pero que como expresión conservan plena
vigencia), particularmente en casos de relevancia nacional, se ha observado
a una Fiscalía carente de rigor y de carácter, olvidando que tanto el principio
de oportunidad como los preacuerdos se desprenden de una facultad
discrecional de la Fiscalía, y permitiendo que los delincuentes sean los que
asuman el control de la negociación para la obtención de beneficios penales,
parciales o totales.
Ejemplo de lo anterior es la situación en la cual un investigado, perteneciente

a una organización criminal o simplemente partícipe de un delito, ofrece
a la Fiscalía colaboración para evitar la comisión de futuros delitos de los
cuales tiene conocimiento o para lograr la condena de otras personas, a
cambio de la renuncia a la persecución en contra suya. En ese evento, la
Fiscalía debe tener presente que no está obligada a aplicar el principio de
MARTÍNEZ M., Gloria Cristina. Negociaciones y Preacuerdos. Volumen I. Ediciones

Nueva Jurídica. Bogotá, 2007.
660
oportunidad por la causal cuarta o quinta del artículo 324. La Fiscalía tiene la
potestad de escoger si acepta o no el ofrecimiento y cuáles beneficios ofrecer
por la colaboración. Dependiendo de muchas variables que no se pueden
contemplar legalmente en su totalidad, la Fiscalía puede decidir no aceptar
el ofrecimiento, por ejemplo porque ya conoce los eventuales futuros delitos
o cuenta con suficiente material probatorio para ello o simplemente porque
considera de gran importancia político criminal la condena a ese investigado
por el delito que cometió. Incluso puede exigirle al investigado condiciones
adicionales para aceptar su propuesta, como la reparación a las víctimas, a
pesar que la norma no lo dispone expresamente. A partir de la Ley 1312,
como se reclamaba arriba, igualmente puede procurar una suspensión del
procedimiento a prueba, que exige la reparación integral y que en el literal
m del artículo 326 contempla esta situación específica. También puede
limitarse a ofrecer una rebaja punitiva a cambio de la información, en uso
de los preacuerdos, marco en el cual también puede exigir la reparación. En
fin, la discrecionalidad política de la Fiscalía implica diversas posibilidades,
todas ellas válidas y legítimas pues se fundamentan en criterios de política
criminal y no en el capricho individual del fiscal de turno o en los intereses
del respectivo delincuente.
Por esta falta de carácter o de claridad acerca de la naturaleza discrecional
y dispositiva del principio de oportunidad, específicamente en casos de
relevancia nacional, esta institución se está desdibujando y está siendo objeto
de críticas sociales y políticas que no provienen de su esencia sino de la manera
como la Fiscalía está haciendo uso de ella. Lo mismo está ocurriendo con los
preacuerdos, que tienen el mismo origen dispositivo y discrecional, pero que
implican ciertas diferencias que merecen un tratamiento en capítulo aparte.
Preacuerdos y aceptación de la imputación

Si bien estos dos mecanismos de terminación anticipada son claramente
diferenciables por producirse uno en el marco de la negociación entre Fiscalía
y defensa y el otro por un acto unilateral del investigado, tanto la legislación27
como la jurisprudencia28 llegaron a mezclarlos e intrincarlos, generando
una serie de confusiones que afectaron su comprensión en los momentos
iniciales de vigencia del sistema. Ya superada, en términos generales, la
27
Cfr. LA EFICACIA DE LOS PREACUERDOS. En Memorias XXIX Congreso Colombiano
de Derecho Procesal. Medellín, 2008.
28
Cfr. OBSERVATORIO CIUDADANO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. En
SISTEMA ACUSATORIO Y JURISPRUDENCIA. Corporación Excelencia en la Justicia,
Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 2010. p. 210 y ss.
661
confusión inicial y a pesar de la inadecuada redacción de las normas que

regulan la materia, las cuestiones problemáticas que persisten o surgieron en
la actualidad y en la práctica, son las siguientes:
1. Falta de incentivos al investigado y de posición

negociadora de la Fiscalía
La normatividad procesal penal, probablemente por la confusión inicial
entre preacuerdos y aceptación de la imputación, no procuró otorgarle a
la Fiscalía una posición de dominio para que fuera la parte fuerte en la
negociación que implica la institución de los preacuerdos. La regulación
paralela e imbricada de los preacuerdos con la aceptación hizo que los
beneficios obtenidos con la aceptación fueran prácticamente idénticos
a los que se pueden lograr después de una desgastante negociación y los
requisitos son menores. En consecuencia, si la regulación de la aceptación
de la imputación, que es un acto unilateral en el que no participa la
Fiscalía, otorga beneficios similares al sujeto pasivo de la persecución
con menos requerimientos legales, la Fiscalía pierde en buena medida
su posición negociadora para hacer mayores exigencias, ya que la ley le
ofrece al imputado o acusado una alternativa que le evita el cumplimiento
de requisitos y el desgaste de la negociación, escenario éste en el cual se
le puede exigir más que su aceptación de los hechos y en el cual no tiene
expectativas de resultar más beneficiado.
Adicionalmente a lo anterior, la realización de preacuerdos tiene un límite
establecido en el artículo 349 según el cual no proceden en los casos en los que
la realización del delito hubiese reportado un incremento patrimonial para el
sujeto activo, salvo que se reintegre por lo menos la mitad de lo obtenido y se
asegure el recaudo del remanente. Si bien esta norma se valora como positiva
desde el punto de vista político criminal, pues tiene la finalidad de evitar que
el delito sea un mecanismo de ascenso social o de solución de problemas
económicos y que ello resulte impertinente para la negociación que la Fiscalía
lleve a cabo con el imputado o acusado, genera un requisito a los preacuerdos
que no existe para la aceptación de la imputación. Así, el imputado puede
aceptar la imputación sin necesidad de hacer reintegro de su incremento
patrimonial y obtener una buena rebaja punitiva, pero para realizar un
preacuerdo con la Fiscalía que como máximo le puede proporcionar la misma
rebaja, necesariamente debe contemplar el aspecto económico.
En estas condiciones, aún a pesar de ofrecer una posible rebaja de hasta el 50%
de la pena, para la Fiscalía no es sencillo negociar. Por los anteriores motivos,
los preacuerdos, principalmente bajo la modalidad de aceptación de cargos
662
sin perjuicio de la incidencia en la modalidad de negociación de cargos29,

en la práctica han quedado restringidos a los eventos en los cuales no hubo
incremento patrimonial por el imputado o acusado y éste, por mala asesoría o
por cuestiones de coyuntura procesal, olvidó o decidió no aceptar los cargos
en las oportunidades dispuestas en la ley para hacerlo. Es decir, el sujeto
pasivo de la pretensión por regla general sigue un razonamiento según el cual
no encuentra motivación para sentarse a negociar con un Fiscal un asunto
o beneficio que está previsto en la ley como una consecuencia directa de la
aceptación unilateral. El beneficio punitivo obtenido es el mismo y el costo de
la negociación, en la cual el Fiscal tiene intereses superiores y específicos de
carácter político criminal y requisitos económicos y probatorios adicionales,
puede ser mayor y normalmente lo es.
Sin perjuicio de lo anterior, debe reconocerse que en estas condiciones, con

rebajas de la mitad de la pena, hay incentivos para aceptar la imputación. Por
eso el 74% de las sentencias condenatorias (que equivale a casi el 70% de las
sentencias proferidas) es resultado de la aceptación de cargos. Con todo, esa
tendencia tiende a disminuir pues buena parte de los casos de aceptación
de la imputación provenía de las capturas en flagrancia y la llamada ley de
seguridad ciudadana modificó las rebajas a las que se tiene derecho en esta
situación. En efecto, el artículo 57 de la Ley 1453 ordena que la persona
sorprendida en flagrancia sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo
351 de la Ley 906 de 2004, desincentivando por completo este mecanismo
de terminación anticipada y generando para la Fiscalía y para la jurisdicción
el desgaste propio de un juicio y los riesgos de absolución que el mismo
implica. Todo esto, al margen de las dificultades generadas por la mala
técnica legislativa que no abordó las otras oportunidades de allanamiento
a cargos (arts. 356 y 367 del CPP) y que la Corte Suprema tuvo que entrar a
interpretar que la rebaja de la cuarta parte procede independientemente del
29
Es importante recordar la existencia de dos modalidades de preacuerdos. La negociación
de penas y la negociación de cargos. En la primera modalidad, que implica la aceptación
de todos los cargos objeto de imputación o acusación, la negociación previa al acuerdo
recae esencialmente sobre la rebaja punitiva que se va a conceder, teniendo en cuenta
los límites establecidos en los artículos 351 y 352. Es decir, hasta la mitad de la pena
a imponer, en las negociaciones anteriores a la acusación y la tercera parte de la pena
a imponer, en las negociaciones realizadas durante la etapa del juicio. En la segunda
modalidad, la negociación es más compleja pues se refiere esencialmente a que se elimine
un cargo específico o una causal de agravación punitiva o a que se modifique de manera
favorable para el sujeto pasivo de la persecución la adecuación típica provisional que se
había formulado en la imputación o en la acusación. En este caso, no hay lugar a una
disminución adicional de pena, pues la modificación de los cargos implica la única rebaja
compensatoria admitida.
663
momento procesal de la respectiva aceptación30. Esta interpretación, si bien

puede considerarse coherente, se convierte en un nuevo desincentivo para la
aceptación en las etapas iniciales del proceso, pues sabiendo que es igual en
todo momento, el imputado podría esperar y observar el devenir procesal
antes de decidirse por el allanamiento.
Como se observa, la legislación, tanto la original como la reformatoria, no ha

procurado incentivar estos mecanismos ni ha posicionado a la Fiscalía como
un negociador fuerte para la obtención de las finalidades de política criminal
que se reclaman de estas instituciones, particularmente de los preacuerdos.
2. Ausencia de claridad en los términos finales del acuerdo

Aunque es un tema que también podría solucionarse por vía legislativa,
mejorando y precisando la regulación, la propia Fiscalía ha desincentivado
el uso de los preacuerdos con la forma en que tramita la negociación y
presenta su resultado ante los jueces de conocimiento. Si bien el tema podría
ampliarse a los subrogados y sustitutos de la pena, la claridad más importante
que requiere el investigado al celebrar un preacuerdo es la pena.
Inicialmente, se discutía si era procedente la negociación de un quantum

específico de pena, pues los artículos 350 y 351 no hablan explícitamente
sobre esa posibilidad31. Tal vez el segundo inciso del artículo 351 sea la base de
su procedencia, cuando se afirma que “también podrán el fiscal y el imputado
llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias”. Sin
embargo, este segundo inciso había sido interpretado como el que describía la
modalidad de preacuerdos por negociación de cargos y no como una norma
aislada que prescribiera posibilidades adicionales para los preacuerdos de
una u otra modalidad. Más bien son otras las normas que condujeron a los
intérpretes a concluir que sí procedía incluir el quantum en los preacuerdos.
Sin duda, el artículo 3 de la Ley 890 es una de ellas, pues la no aplicación

del sistema de cuartos para la individualización de las penas fruto de
negociaciones y preacuerdos sólo encuentra justificación lógica en un acuerdo
concreto de pena. Adicionalmente, hay dos normas referidas a la audiencia
de juicio oral que señalan que sí procede esta especie de acuerdos. Se trata de

30
C.S. de J. Sala de Casación Penal. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Septiembre 5 de 2011.
Expediente 36502.

31
En opinión inicial de Sintura en el año 2005, la Fiscalía no puede proponer una pena
concreta al Juez en el preacuerdo. Sintura Varela, Francisco. Preacuerdos y Negociaciones
entre la Fiscalía y el Imputado. En Sistema Penal Acusatorio. Universidad del Rosario.
Bogotá, 2005. p. 205.
664
los artículos 369 y 370. En el primero de ellos, con mayor precisión, se indica
que cuando hay preacuerdos la Fiscalía debe expresar la pretensión punitiva
que tuviere, la cual se incorporará en la sentencia si es aceptada por el juez. El
370 es menos claro, pues si bien refiere que si el juez acepta el preacuerdo no
podrá imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía, como
suponiendo una solicitud concreta, también dice que se dará aplicación al
artículo 447, el cual reseña el procedimiento para llegar a la individualización
de la pena, que en principio no se requeriría si se acepta un preacuerdo que
incluya el quantum.
De cualquier forma, ya es aceptado casi pacíficamente que los preacuerdos
pueden incluir el quantum específico de la pena32, llegando hasta el punto que
ciertos jueces requieren a las partes para que precisen su pretensión punitiva
en los preacuerdos bajo la modalidad de aceptación de cargos.
Inicialmente se dudó si la posibilidad de preacordar el quantum también
procedía en la modalidad de preacuerdos por negociación de cargos. La
discusión se originó en una trascendental norma que será objeto de debate
más profundo a continuación, específicamente el segundo inciso del artículo
351 según el cual si hubiere un cambio favorable con relación a la pena a
imponer, como ocurre en los preacuerdos por negociación de cargos, esto
constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Adicionalmente, la
Directiva 1 del Fiscal General dice que se puede acordar la pena a imponer en
el caso de aceptación de cargos33, pero nada dice en relación al acuerdo por
negociación de cargos. Por estas cuestiones, aún hoy en la Fiscalía se duda de
la posibilidad de negociar quantum de pena en la modalidad de negociación
de cargos y normalmente dichos acuerdos van sin solicitud específica de
pena. Sin embargo, es claro que si se incluye un quantum que no implique una
rebaja punitiva, sino que se ubique dentro de los límites de la pena original
del delito preacordado, el preacuerdo no es ilegal y se evita acudir al sistema
de cuartos, generando más certeza para las partes de la negociación.
3. Fraude a la ley con dos estrategias ilícitas

De todas las prácticas de la Fiscalía en relación con los mecanismos de
terminación anticipada, el archivo por causas no permitidas y ésta que
se denuncia a continuación son las más graves porque disfrazan una
actuación ilegal para hacerla pasar por autorizada, mediante sofisticadas
argumentaciones que buscan superar los diferentes controles establecidos.

32
C.S. de J., Sala de Casación Penal. Junio 29 de 2006. Rad. 24.529. M.P. Jorge Luis Quintero
Milanés.

33
Fiscalía General de la Nación. Directiva 01 de Septiembre 2006. Directriz tercera literal b.
665
Como se sabe, en la modalidad de preacuerdos por negociación de cargos, el

cambio favorable respecto de la imputación o acusación tiene un efecto en la
pena y esto constituye la única rebaja compensatoria por el acuerdo, en los
términos del segundo inciso del artículo 351 del CPP. Sin embargo, la Fiscalía
ha buscado la manera de eludir esta limitación a través de dos estrategias, en
apariencia lícitas, pero que evidentemente van en contravía de una limitación
expresa del legislador para regular la actividad de la Fiscalía en materia de
justicia negociada.
Una de esas estrategias es la celebración de un preacuerdo parcial bajo la

modalidad de negociación de penas, mezclada con la aplicación del principio
de oportunidad respecto de los delitos no incluidos en el preacuerdo. Con
ello, se otorga, vía preacuerdo, una rebaja de la mitad o la tercera parte de la
pena (dependiendo del momento procesal en que se produzca el acuerdo) y
adicionalmente se elimina uno o varios cargos (vía principio de oportunidad),
todo ello en virtud de una sola negociación entre la Fiscalía y la defensa. Es
decir, se acumulan las dos rebajas: la que proviene de la eliminación del cargo
o de los cargos respecto de los que se aplica el principio de oportunidad
(normalmente, se trata del cargo más gravoso) con la que se incluye
expresamente en el preacuerdo, cuando aquella debía ser la única rebaja
compensatoria, en los términos del mencionado artículo 351.
Por supuesto, todo parece lícito, pues se hace la respectiva ruptura de la

unidad procesal y se diferencian los dos actos, uno bajo el control del juez de
conocimiento y el otro del juez de control de garantías, cada uno de los cuales
ejerce su función por separado y, si no amplía la vista, aprueba el respectivo
trámite, pero es evidente que, analizado como una actuación integral de
la Fiscalía, es una maniobra defraudatoria de las limitaciones legales a las
facultades negociadoras que se le han otorgado.
La otra estrategia ilegítima es la negociación y el acuerdo anteriores a la

imputación. Las normas relativas a los acuerdos incluidas en los artículos
348 y siguientes de la Ley 906 se refieren a los preacuerdos celebrados “desde
la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado
el escrito de acusación” y de los preacuerdos que se celebran “presentada la
acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del
juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad”. En consecuencia, no
está previsto en la ley que existan preacuerdos anteriores a la formulación de
la imputación. Algunos alegan que el artículo 293 sí faculta la negociación
antes de la imputación, pues dice que “Si el imputado, por iniciativa propia
o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo
actuado es suficiente como acusación”, lo cual reconoce que la aceptación de
666
la imputación puede ser fruto de un acuerdo. Aunque la norma es equívoca

y se puede interpretar forzadamente en ese sentido, existen dos motivos por
los cuales ello no es acertado.
En primer lugar, porque la directiva 001 de 2006 expedida por el Fiscal

general de la Nación para fijar directrices a los fiscales delegados en la
celebración de preacuerdos, dice expresamente en el literal a de la directriz
cuarta sobre limitaciones a las negociaciones que “el fiscal delegado no podrá
realizar preacuerdos o negociaciones con el investigado o su defensa antes
de la audiencia de formulación de la imputación, en relación con los cargos
que el primero presentará en ésta”. Y además debe recordarse que según el
segundo inciso del artículo 348 “El funcionario, al celebrar los preacuerdos,
debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas
trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de
justicia y evitar su cuestionamiento”.
En segundo lugar y con mayor relevancia, porque al igual que con la anterior
estrategia, con ésta se contraviene la limitación del segundo inciso del artículo
351 al otorgar una doble rebaja expresamente prohibida. En efecto, si la
defensa negocia con la Fiscalía los términos de la imputación, perfectamente
puede lograr que se elimine un cargo específico o una causal de agravación
punitiva o a que se modifique de manera favorable para el defendido la
adecuación típica provisional que tenía prevista la Fiscalía, y después, con
la aceptación, supuesta y aparentemente unilateral, obtiene una rebaja de la
mitad de la pena.
Con estas estrategias, además de generar una doble rebaja, también se busca
evitar los efectos de lo dispuesto en el artículo 349 del CPP, según el cual los
preacuerdos que se celebren respecto de delitos en los cuales el sujeto activo
del delito haya obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, tienen un
requisito adicional consistente en el reintegro de por lo menos el cincuenta
por ciento del incremento percibido y el aseguramiento del recaudo del
remanente. Normalmente, el delito por el cual se presenta el allanamiento
o respecto del cual se aplica el principio de oportunidad, en utilización de
las estrategias señaladas, es aquel que generó el incremento patrimonial
del investigado. Como no se trata de un preacuerdo, no existe el requisito
económico y la negociación no se ve limitada por esa circunstancia.
Si bien las normas no regulan o prohíben expresamente estas conductas, de

la Fiscalía se espera un comportamiento más ético y comprometido con la
vigencia del orden jurídico, no elusivo de los límites legales que se imponen a
su actividad prosecutorial y negociadora.
667
A manera de conclusión
Los mecanismos de terminación anticipada son las instituciones más
importantes dentro del complejo diseño procesal para alcanzar la efectividad
del sistema de persecución penal. Son ellos los que permiten materializar la
descongestión, la priorización, la selectividad y la fluidez del sistema.
En ese orden de ideas, si no hay claridad conceptual sobre sus elementos

esenciales y sobre los requisitos y procedimientos para su aplicación, si las
normas que los regulan no revisten la precisión requerida para que haya un
control adecuado, si la Fiscalía no asume con mayor rigor la utilización de
estos mecanismos y si los jueces son demasiado flexibles y creativos en lo que
les compete, no es posible llevar a cabo un control judicial ni social adecuado,
con lo cual la Fiscalía seguirá desvirtuando en la práctica lo poco que queda
de nuestro débil sistema de persecución penal.
668
Quinto tema
Relación vinculante entre el sentido

del fallo y la sentencia en el sistema
oral acusatorio colombiano
Jesús Antonio Marín Ramírez*
* Abogado de la Universidad Libre de Bogotá, Especialista en Ciencias Penales y Crimino-

lógicas de la Universidad Externado de Colombia, Río Piedras de Puerto Rico y Salamanca
(España).
1. Asuntos preliminares
El proceso penal normalmente termina con el pronunciamiento del juez
de conocimiento mediante sentencia condenatoria o absolutoria. De esta
forma resuelve el litigio presentado con ocasión de ponérsele en sus manos
la decisión ante el comportamiento considerado antisocial por el estatuto
penal.
Aun así, no siempre se llega a esta fase final del proceso con la emisión
de la sentencia sino que el legislador ha previsto formas anticipadas de
terminaciones anormales del proceso penal, bien sea a través de negociaciones
preacordadas o allanamientos a las imputaciones que la Fiscalía promueva
ante el juez de conocimiento, pero en estos casos siempre se llega a una
sentencia de carácter condenatorio.
Otra forma de terminación del proceso anticipadamente ocurre cuando
profiere el juez competente preclusión de la investigación o cesación de
procedimiento en el proceso de rito anterior y paralelo, lo que equivaldría a
una sentencia absolutoria, producto de concurrir las causales previstas para
tal fin.
En codificación anterior (decreto 409 de 1971), le era permitido al juez del
fallo dictar sentencia dentro de la audiencia pública, cosa que en la práctica
ocurrió muy poco en razón a que el juez prefería pronunciarse dentro del
término legal que la norma le concedía para evitar decisiones soportadas
especialmente en los alegatos de las partes, pues la prueba no se practicaba
ante el juez en la audiencia sino que a ella se llegaba precedida de toda la prueba
arrimada o practicada en fases procesales anteriores que tenían la calidad de
permanencia de la evidencia por su aducción legal, regular y oportunamente
allegada a la actuación a través de un funcionario de policía judicial o del
mismo juez penal municipal o de un juez de instrucción criminal. Es decir, al
juez fallador le llegaba la instrucción completa o perfeccionada en lo posible.
La audiencia pública era un acto más del juicio para cumplir con la fase previa
a dictar la sentencia fundada en la prueba mediata, lejana, secreta, escrita y
sin ninguna contradicción entre las partes ante el juez de conocimiento.
671
Relación vinculante entre el sentido del fallo y la sentencia
Ahora, el nuevo modelo adjetivo dentro de su estructura básica del

proceso ha introducido el pronunciamiento anticipado a la sentencia,
denominado SENTIDO DEL FALLO. Esto no quiere decir que debe ser
siempre condenatorio, sino justamente que el juez competente autorizado
personalmente, no funcionalmente, para dictar la sentencia opta en su íntima
convicción ante los elementos de conocimiento puestos en forma inmediata
ante su presencia, anticipa discrecional su seducción judicial para decir de
viva voz si halla o no culpable a esa persona acusada puesta a su consideración
luego de los alegatos finales de las partes. Ese pronóstico judicial de
culpabilidad o no, luego lo vierte en el escrito de sentencia adicionando la
pena a lugar o absolviendo al acusado si esta es la decisión.
El asunto que nos concita la atención consiste en definir o proponer algunas

consideraciones en torno a la consonancia entre el sentido verbal del fallo y
la sentencia escrita.
Nos preguntamos entonces para desarrollar el tema:
• ¿El sentido del fallo forma parte de la estructura básica del moderno
proceso penal oral acusatorio?
• ¿Es imperioso para el juez escribir la sentencia estrictamente derivada del
sentido del fallo previamente pronunciado?
• O, ¿Tiene facultad legal el juez para modificar la sentencia en sentido
contrario al anunciado sentido del fallo?
2. Legislación aplicable
El Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que obedece al anhelado
sistema oral acusatorio colombiano derivado del Acto Legislativo 03 de 2002,
incluye el sentido del fallo en varias normas sistemáticamente introducidas a
lo largo del clausulado así:
2.1 Artículo 40 que faculta al juez competente para que una vez anunciado
el sentido del fallo, imponga las sanciones respectivas.
2.2 Artículo 102, permite a la víctima, al fiscal o al Procurador delegado,

solicitar el comienzo del incidente de reparación integral, solamente
cuando el sentido del fallo sea declarando penalmente responsable al
acusado.
2.3 Artículo 106, le otorga el derecho a la víctima a solicitar la reparación

económica por los perjuicios ocasionados, pero advierte también que
672
Jesús Antonio Marín Ramírez
dicha facultad caduca 30 días después de haberse anunciado el sentido

del fallo de responsabilidad penal.
2.4 Artículo 106,4, prescribe:
“Una vez anunciado el sentido del fallo, el secretario elaborará un acta
del juicio donde constará la individualización del acusado, la tipificación
dada a los hechos por la fiscalía, la autoridad que profirió la decisión y el
sentido del fallo”.
2.5 Artículo 445, autoriza al juez para que una vez finalizado el debate oral,
decrete un receso, de ser necesario, hasta por dos horas para anunciar
el sentido del fallo.
2.6 El capítulo V del título IV –Juicio Oral–, contenido en el libro tercero
–El Juicio–, fue rotulado Decisión o sentido del fallo.
2.7 El artículo 446 indica que la decisión (sentido del fallo ha de inferirse)
deberá individualizar al acusado, a tono con los cargos imputados por la
Fiscalía, fijando las peticiones realizadas en los alegatos finales. Además
ordena:
“El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública
inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y
deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o
inocente”.
2.8 Artículo 447, promueve el rito a seguir, con el propósito de individualizar
la sanción, siempre y cuando el sentido del fallo sea condenatorio.
Amerita destacar el parágrafo de esta cláusula para cuando el sentido
del fallo sea absolutorio, ordenando que la sentencia debe ser emitida
dentro de los 15 días calendario, contados desde la finalización del juicio
público oral.
2.9 Artículo 450, precisa que si al momento de ser anunciado el sentido del
fallo el procesado declarado culpable no estuviere detenido físicamente,
el juez de conocimiento puede disponer que continúe en libertad hasta
el momento de proferir la sentencia.
2.9 Artículo 452, permite al juez adoptar una medida de seguridad
provisional apropiada, hasta cuando profiera la sentencia respectiva,
derivada del sentido del fallo que haya declarado al acusado como un
inimputable.
2.10. Artículo 453, faculta al juez cuando avise el sentido del fallo de carácter
absolutorio pero que el acusado sea requerido por otra autoridad, para
ponerlo a su disposición. Contrario sensu, si el sentido del fallo es
condenatorio, se informará esta decisión a la autoridad requirente.
673
Estas normas, así individualizadas, por su contenido altamente sustancial

dentro de la aplicación y reconocimiento del debido proceso, caracterizan una
estructura básica, que obedece al principio de legalidad del procedimiento
penal por el respeto a las formas propias del juicio, constitucionalmente
reconocido.
3. Criterio auxiliar de la Jurisprudencia

El sentido del fallo forma parte sustancial de la estructura básica del debido
proceso. Así lo reconoce la primera sentencia1 que enrutaría la línea
jurisprudencial atinente a este asunto de trascendental importancia.
En dicha providencia, se parte de admitir y precisar que el anuncio del sentido

del fallo es obligatorio para el juez, es decir que la sentencia finalmente
proferida no puede contradecir al aviso previo, no puede deslindarse la
sentencia del anuncio, pues este forma parte de la estructura básica del
proceso y su desconocimiento comportaría la solución extrema de la nulidad
como regla general.
Destaca del sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado,
la iniciación del incidente de indemnización de perjuicios, como derecho de
la víctima cuyas resultas se integran como un todo en la sentencia. Además
faculta al juez para imponer las penas respectivas, consecuencia del apego
irrestricto del funcionario judicial al anuncio, cuando es condenatorio. Le
permite incluso al juez ordenar discrecionalmente un término prudencial,
que en la práctica cuando se trata de asuntos de alta complejidad, supera las
dos horas a que alude el Código en beneficio de una decisión razonable, seria,
prudente a tono con lo ocurrido en la audiencia pública, bajo los principios
de ponderación, necesidad y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.
La inmediación probatoria del juez de conocimiento, identificado no por la
función sino en lo personal, aunado a las teorías o hipótesis que las partes le
presenten en sus alegatos iniciales y finales, le exigen el respeto al anunciado
sentido del fallo que habrá de reflejarse en la redacción de la sentencia.
Resalta la Corte, que ese trámite obliga al juez, a tono con el principio de
seguridad jurídica pues las partes saben a qué atenerse, pues solamente
esperan del juez la exposición de los motivos de la ratio decidendi y otros
asuntos accesorios como el monto de las penas, la viabilidad de los subrogados
penales, la cuantificación de la indemnización de perjuicios, etc.

1
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Casación, Rad. 27.336, sep. 17 de
2007, MM.P.P.: Dres. Augusto J. Ibáñez Guzmán y Jorge Luis Quintero Milanés.
674
Se hace la siguiente reflexión: si el anuncio del sentido del fallo obedeciera a

un alcance de inoficiosidad o inocuidad, debería entonces prescindirse de el,
por haberse constituido una regla absurda e inaplicable porque contrarían los
principios de celeridad, eficiencia, y desconocería derechos de las víctimas,
reglados desde la Constitución Política, al anunciarse un fallo condenatorio
que luego la sentencia evoca una absolución dejando burlados los derechos
reparadores de los ofendidos con el delito.
Define entonces que el sentido del fallo comporta un acto “sustancial,

material, de fondo” al marcar el inicio del término de caducidad para que la
víctima pueda ejercer su derecho a reclamar la reparación por los perjuicios
causados.
Concluye así que “el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo,
una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente
escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances”. Por lo tanto, esos
dos momentos de un mismo acto debe proteger la consonancia o congruencia
entre el sentido del fallo y la sentencia.
Considero de vital importancia, por lo que se ocupará más adelante la

ponencia, resaltar que la Corte determinó en esa sentencia que el sentido
del fallo al formar parte de la estructura básica del debido proceso debe SER
MOTIVADO2, aun de manera sucinta sobre 3 aspectos: (i) la individualización
de cada enjuiciado, (ii) la concreción para cada uno de los cargos formulados,
y (iii) la referencia a las solicitudes de las partes sobre la responsabilidad o
inocencia, conforme lo ordena la ley procesal. Aclara que en tratándose de
2
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Casación, Rad. 28.125 del 5 de diciembre
de 2007, M.P. Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN. Sobre la motivación de las sentencias
hace especial llamado de atención en esta providencia, al sostener que no hacerlo infringe
los derechos de contradicción, lealtad y defensa del acusado: “No puede corresponder
simplemente a un formalismo intrascendente, meramente enunciativo o carente de
motivación. Es preciso que su estructura argumentativa sea lógica, concatenada y
ordenada, que contenga en forma diáfana las razones que condujeron al fallador a adoptar
la decisión, así como las reglas de la experiencia, de la lógica o de la ciencia tenidas en
cuenta al momento de valorar las pruebas y los fundamentos jurídicos para aplicar una u
otra disposición. Todo ello con el fin de permitir a las partes la posibilidad de ejercer sin
compliques ni ambages su derecho de defensa y contradicción.- La exigencia de motivar
las sentencias tiene fundamento en el principio de la lealtad procesal y, en esa medida,
debe estar en función de la impugnación. Una decisión incoherente, enredada u oscura
hace irrealizable el derecho de impugnación. Por consiguiente, no es admisible que se
funde en suposiciones o afirmaciones genéricas o ambiguas. El juez no puede dedicarse
a lanzar frases sueltas, sin sentido o a hacer un recuento de situaciones personales o
profesionales vividas con anterioridad o de valoraciones privadas y subjetivas”.
675
un único enjuiciado y un único cargo, la primera exigencia no traduciría

confusión ni sería imprescindible su precisión, en caso de un olvido del juez
de la causa. Pero, advierte y se introduce en el hipotético caso de escribir una
sentencia necesariamente consonante con el anunciado sentido del fallo, por
aquella relación vinculante, que la sentencia resulte INJUSTA.
Se pregunta en este caso la CORTE, si no puede el juez enmendar su error

inicial y desatender el valor de justicia so pretexto de obedecer llanamente a
la congruencia derivado de su relación vinculante.
Responde negativamente bajo las siguientes consideraciones:
a. Deben sobreponerse las garantías superiores de la prevalencia de lo

sustancial, la razón de ser de la administración de justicia en general y del
juez en particular, porque la función constitucional y primordial es la de
impartir justicia.
b. Han de primar los principios fundantes del sistema oral acusatorio, por su
obligado cumplimiento prevalecientes sobre cualquiera otra disposición
procesal, autorizados como criterios de interpretación, como la dignidad
humana, la imparcialidad para establecer la verdad y eficacia de la justicia,
donde ha de primar lo sustancial sobre lo adjetivo y obrar con absoluta
lealtad y buena fe.
c. Excepcionalmente recomienda la Corte desconocer el sentido del fallo
preavisado cuando el juez tenga fundadas razones para creer que la
sentencia sería injusta, pero no revocando directamente la decisión y
seguidamente proferir la sentencia opuesta.
d. No cabe el argumento de revocar el sentido del fallo porque éste no
se notifica. No es admisible esta razón puesto que ese acto se emite
públicamente en presencia de las partes, luego el enteramiento o
notificación es evidente pues se les hace saber directamente a los sujetos
procesales la decisión favorable o desfavorable a las pretensiones de uno
u otro requirente.
e. El desconocimiento del sentido del fallo, en razón a formar parte de la
estructura básica del debido proceso, solo puede desconocerse a través
de la declaratoria de anulabilidad de la actuación a partir del acto que
hizo pública la manifestación del sentido del fallo, por afectar las formas
propias del debido proceso.
Esta sentencia no fue el producto de la voluntad unificada de la Sala de

Casación Penal, pues se presentaron varias disidencias de sus integrantes, y
en orden a su interés también deben ponerse de presente en este análisis, así:
676
Se rebelaron algunos togados contra la decisión mayoritaria al considerar

que el momento desde el cual debería anularse la actuación no debería ser
desde aquel en el cual se anunció el sentido del fallo, sino que la anulación
debería cobijar todo el juicio público porque el anuncio del sentido del fallo
estrechamente se halla ligado a la valoración de las pruebas practicadas en
presencia del juez, luego el vicio no solo es del fallo anunciado sino de la
percepción de los medios de conocimiento inmediatamente percibidos
por el fallador y oídos los conceptos de las partes; por manera que el juicio
debería repetirse íntegramente por un juez distinto a aquel del cual se releva
su equivocación por la contaminación de la prueba practicada ante él y su
desatención a los requerimientos de las partes. De producirse la anulación de
todo el juicio oral se reconocen los principios torales del sistema acusatorio:
la inmediación y la concentración probatoria y procesal, amen del registro
en la memoria de todo lo acontecido en el juicio, pues ordenarle al juez de
hoy que comunique el sentido del fallo de algo sucedido hace muchos meses
atrás, contradice incluso el plazo prudencial de dos horas de terminado el
debate para manifestar el sentido del fallo.
4. Congruencia entre la acusación y el sentido

del fallo
Ha dejado claro la Corte3, en esa línea lógica de la jurisprudencia, que se
quebranta el principio de congruencia4 entre la acusación y el sentido del
fallo cuando se inquiere de un juicio público por la comisión de una conducta
imputada en la audiencia de acusación y se emite el sentido de fallo por un
comportamiento distinto.
Se trata de aquellos tipos penales que describen varias conductas en el mismo

artículo como por ejemplo: portar, alquilar, vender, almacenar, transportar,
3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, radicado No. 29872, octubre
30 de 2008, M.P. Dra. Maria del Rosario González de Lemos.
4
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, radicado No. 30043, febrero
4 de 2009, m.p. Dra. María del Rosario González de Lemos. “Acerca del principio de
congruencia la Sala ha señalado que su quebranto se produce ‘por acción o por omisión
cuando se (i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las
audiencias de formulación de imputación o de acusación, (ii) condena por un delito
que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación
o de la acusación, (iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de
imputación o en la acusación, pero se dedue, además circunstancia, genérica o específica,
de mayor punibilidad, y (iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor
punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o
de la acusación” –sentencia de casación del 6 de abril de 2006, radicado 24668.
677
conservar o adquirir elementos prohibidos legalmente y a pesar de precisar la

fiscalía uno de esos actos de voluntad del hombre, el juez anuncia un sentido
de fallo y posteriormente una sentencia por un comportamiento diferente al
de la acusación.
Esos desatinos conducen a enervar el derecho de defensa técnica y material
y por ese camino la desproporción e inconsonancia entre la acusación y el
fallo anunciado que ineluctablemente enrutan una sentencia discordante y
ruidosa ante la falta de sintonía con el pliego de cargos.
Deja clara la Corte su postura procesal de que la consonancia no se predica
desde la audiencia de formulación de imputación y aquel debate público
de formulación de acusación, sino entre la acusación y el fallo. Evidencia
lo anterior, el carácter progresivo del proceso penal en el que no es dable
exigirle a la Fiscalía que desde el inicio de la imputación ésta adquiera un
carácter inmutable, inmodificable y vinculante con carácter definitivo para la
entidad requirente y el trámite procesal.
Por ahí, en desarrollo de las etapas de conocimiento del proceso penal, la
formulación de la imputación (basada en la noticia criminal y en las pesquisas
atinentes) se ubica en el escenario de POSIBILIDAD –si ocurre A, puede
ocurrir B- reflejando una incertidumbre acorde con la incipiente investigación
en procura de constatar o infirmar la demostración de la existencia del hecho
jurídicamente relevante y la responsabilidad del procesado en el devenir del
rito penal.
Superada esa fase, se llega prontamente a la audiencia de formulación de
acusación –art. 336–, en el cual es más exigente el grado de conocimiento
del delito, del supuesto delincuente y de su correspondiente culpabilidad,
que se contempla en el ámbito de PROBABILIDAD DE VERDAD –siempre
o casi siempre que se presenta A, entonces, sucede B-. Ese acto procesal
culminante de la investigación realizada por la Fiscalía, adquiere carácter
de inmodificabilidad, salvo las excepciones legales –art. 424 petición de
absolución perentoria, art. 339 sobre aclaraciones, adiciones o correcciones
de la acusación-.
Ya, en procura de proferir el sentido del fallo, bajo el entendido que es la
ocasión procesal en donde el juez exterioriza verbal y públicamente su
convicción racional acerca de la responsabilidad penal o no del acusado,
en virtud de la inmediación personal probatoria y escuchadas las voces de
las partes contendientes acordes a sus pretensiones conforme al interés
que representan, solamente se puede edificar a partir de la CERTEZA
RACIONAL -si ocurre A, entonces necesariamente acontece B- en forma
sólida y en tratándose de anuncio de fallo condenatorio
678
5. El juez natural de conocimiento en el sistema oral

acusatorio
Premisa mayor del tema permite advertir que el juez competente, acorde a la
estructura de la Ley 906 de 2004, se refiere a la persona y no al cargo.
El derecho al debido proceso desde la óptica constitucional –art.29- impone
que ninguna persona puede ser juzgada sino por el funcionario competente
definido en la Constitución y en la Ley. No se puede desligar del principio de
legalidad preexistente al acto que se imputa.
La tradición procesal colombiana nos enseña que la indicación del juez natural
se refiere sin lugar a hesitación al cargo mas no a la persona que lo ocupa.
La simple vacancia temporal del juez reemplazado por otro, la promoción
del juez a un cargo superior, la dejación del cargo en forma definitiva o
transitoria, la suspensión del juez por razón de una sanción disciplinaria o
por reconocimiento a sus méritos y la emulación a una beca de estudios, no
impedían para nada que el sustituto viniera y en forma inmediata produjera
la sentencia sin que ello condujere a irregularidad sustancial o ritual alguna.
Contrario sensu, en el modelo de sistema oral acusatorio el concepto de
juez natural o competente radicalmente se opone al antes expuesto. Al
llegar la fase del juicio oral y público quien es titular de la acción penal ya
no es el despacho asignado sino la persona titular de la oficina judicial y
solamente ella, por eso se hacen presentes ahora sin posibilidad de su
desconocimiento los principios de INMEDIACIÓN5 Y CONCENTRA-
5
PFEIFFER, Gerd, libro homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado por O. J. Guerrero,
Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2005. “El
principio de inmediación de la prueba es aquella posibilidad que tiene el juez de
conocimiento de percibir directamente la práctica de pruebas para tomar la decisión
acertada en el campo de la responsabilidad penal.
CLAUS, Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, p. 395. “El juez debe proferir
una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del
acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral”
BOJOSA VADELL, Lorenzo, Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal
español, en Derecho penal contemporáneo, dic. 2004, p. 58.”Las exigencias del principio
de contradicción y el de inmediación exigen distinguir entre actos sumariales y actos
de prueba y conlleva la necesidad de dar valor probatorio únicamente a la prueba
practicada en la fase de juicio oral, con la estricta excepción de las pruebas anticipadas y
preconstituidas, siempre que se hayan llevado a cabo las debidas garantías, principalmente
el cumplimiento del deber de información e ilustración de sus derechos al imputado con
el fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida sin
vulneración de los derechos fundamentales”.
679
CIÓN6 de las pruebas y del juicio, ante quien se surtirá el deba público, se
anunciará el sentido del fallo y redactará la sentencia correspondiente.
La ley, en sentido general y abstracta como debe interpretarse y aplicarse,

impone que la audiencia de juicio público en su fondo debe ser concentrado
tanto en la práctica de la prueba como en la celebración de la audiencia sin
solución de continuidad, para evitar dilaciones injustificadas y pérdida de la
memoria de cuanto ha ocurrido en la audiencia para la emisión del sentido del
fallo, fundamento esencial de la convicción judicial sobre la responsabilidad
penal del acusado. Esto incide notablemente en la persona –juez- que ha
tenido la virtud de dirigir una audiencia concentrada pues el sentido del
fallo será inherente y consecuente con el desarrollo de la audiencia para
asimilar o ser seducido por la prueba ante él aducida, ofrecida y practicada;
razones suficientes para que ante un cambio del juez –persona- no recurra
el nuevo funcionario a evocar la convicción penal de unos hechos fundado
exclusivamente en revisar, ver o escuchar los registros tecnológicos de lo
ocurrido y grabado en esos documentos, pues definitivamente se perdería
la inmediación de la prueba respecto del fallador –entiéndase el que emite el
sentido del fallo como el que profiere la sentencia.
Por manera que la única solución, cuando se trata de sustitución del juez –
persona- sin que haya pronunciado el sentido del fallo y dictada la sentencia,
es la repetición íntegra del juicio oral y público.
6. Excepciones para admitir que la sentencia sea

proferida por un juez –persona- distinta de la que
emitió el sentido del fallo
La jurisprudencia, que no la ley, ha admitido que un juez –persona- diverso al
que presenció la vista pública, profiera la sentencia correspondiente.
Ello solo ocurrirá, rara, asimétrica, anormal y en forma restringida para evitar
el regreso a esquemas superados, donde la permanencia de la prueba era el
6
Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004- artículo 454 “Principio de
concentración. La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de
situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable,
en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado
la suspensión. El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no
comparezca un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término
de suspensión incide en el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la
audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual
procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.
680
principio que regía esos modelos procesales, por ejemplo, en los siguientes
eventos:
1. Cuando el juez inicia el juicio, se practican algunas pruebas, es removido

ese juez y el que le sucede admite y practica otras pruebas que son el
fundamento del sentido del fallo; esto es, aquellas vertidas ante el juez
antecesor no son relevantes para el pronunciamiento de la convicción
sobre la responsabilidad penal o no del acusado. Acudir a revisar las
grabaciones anteriores pueden tener un alcance de ayudas técnicas para
el trámite y decisión de los recursos de apelación y el extraordinario de
casación y eventualmente suplir algunas falencias temporales que no
tengan incidencia en el sentido del fallo.
2. Si el juez practica íntegramente la prueba y anuncia el sentido del fallo, pero
en ese momento es removido por cualquier razón (licencia, vacaciones,
maternidad, promoción, etc.) y no alcanza a proferir la sentencia, pero el
sucesor respeta el criterio adoptado en el sentido del fallo y simplemente
materializa los fundamentos expuestos en la motivación de aquella
manifestación, puede optar por omitir la repetición de la causa pública. En
este caso no se ocasiona perjuicio alguno para el procesado, no se lesionan
sus garantías constitucionales y menos se afecta el debido proceso, según
posición pacífica de la Corte.
La sentencia, prescribe la Corte7, “es un simple desarrollo de los argumentos

esbozados en la audiencia de anuncio de fallo…”
Pero, para llegar a esta conclusión en lo que se ha nominado como
principio de INMUTABILIDAD JUDICIAL consagrado en el artículo
454 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que consiste
en que la presencia f ísica del funcionario y su permanencia durante todo
el juicio oral, es uno de los fundamentos esenciales en la aplicación del
debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), necesariamente
habrá de partirse de la consagración de los principios probatorios de la
INMEDIACIÓN y CONCENTRACIÓN.
Es el artículo 16 del Código Procesal de Sistema acusatorio el que fija el
principio de:
INMEDIACIÓN. “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que
haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y
sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún
7
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, radicado No
32.556, enero 20 de 2010, M.P Dr.: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN.
681
caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las

circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como
prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia
ante el juez de control de garantías o ante el juez de conocimiento, según el
caso”.
Por su parte, el artículo 17 íbídem define el principio de:

CONCENTRACIÓN. “Durante la actuación procesal la práctica de pruebas
y el debate deberán realizarse de manera continua, con preferencia en un
mismo día; si ello no fuere posible se hará en días consecutivos, sin perjuicio
de que el juez que dirija la audiencia excepcionalmente la suspenda por un
término hasta de treinta (30) días, si se presentaren circunstancias especiales
que lo justifiquen. En todo caso el juez velará porque no surjan otras audiencias
concurrentes, de modo que concentre su atención en un solo asunto”.
En desarrollo de la concentración probatoria, el artículo 379 ídem se

refiere al tema, así:
“El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido
practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba
de referencia es excepcional”.
Y, es el artículo 454 del Código Adjetivo el que consagra el principio de

inmutabilidad del juez, de la siguiente manera:
“La audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se treta de
situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa
viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno
que ha motivado la suspensión.
El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca
un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente.
Si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria
de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas
practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier
etapa del juicio oral se debe cambiar al juez”.
Es notoria la diferencia con los anteriores modelos procesales donde ha

imperado siempre el principio de permanencia de la prueba, esto es que
aquella mediata prueba, incluso la practicada por la policía judicial en el
sitio de los hechos y ante una situación de flagrancia, podía ser valorada
por el juez al dictar sentencia, aunque jamás haya tenido contacto con ese
medio o la fuente probatoria. Ese distanciamiento del juez sentenciador
con el funcionario instructor era legalmente permitido. Ahora en el
modelo acusatorio es restrictivo y como regla general no permitido,
682
excepto cuando por razones de urgencia y necesidad haya de anticiparse

una prueba ante juez de control de garantías, que demanda de todas
maneras la presencia de la fiscalía y de la defensa con todas las garantías
procesales que les son propias.
Aquella demanda, desde la época de la ilustración con Beccaría y Ben-

htamn, de tener un proceso penal y la práctica de unas pruebas bajo la
rectoría de la PUBLICIDAD, ORALIDAD, INMEDIACIÓN, CONCEN-
TRACIÓN y CONTRADICCIÓN, ahora en nuestro sistema procesal
penal colombiano acusatorio adquirieron plena vigencia.
No puede desconocerse que existen unas etapas previas en donde se

legalizan y valoran unos elementos materiales probatorios con vocación
de convertirse en pruebas en el juicio, y que a través de ellas se pueden
restringir derechos fundamentales de las personas sometidas a proceso,
como ocurre con la audiencia pública preliminar para solicitar medida
de aseguramiento con detención precautelativa o de otra índole, en fases
de investigación, pero aún así todos esos elementos de conocimiento,
evidencias f ísicas e informes legalmente obtenidos solamente se consideran
pruebas con todos sus efectos cuando se practican directamente ante el
juez de conocimiento.
La propia Corte Constitucional8 le ha reconocido trascendencia procesal

a los rasgos estructurales del nuevo sistema procesal penal, así como
de la aplicación de los principios aludidos en tanto en cuanto derivan
también de la exposición de motivos del Acto Legislativo 03 de 2002.
Más adelante la misma Alta Corporación acierta en el abandono del
principio de permanencia de la prueba cuando cambia de escenario para
edificar la sentencia solamente basada en las pruebas que se practiquen
con inmediación y concentración en el juicio oral9. En esta importante
decisión, destaca también que es la Fiscalía y el indiciado o imputado
quienes están habilitados por la ley para recaudar elementos materiales
probatorios, informaciones y evidencias f ísicas, tales como huellas,
rastros, armas, efectos provenientes del delito, mensajes de datos, etc.
Destaca la Corte Constitucional10 la consagración efectiva del principio de
contradicción como el más llamado en el juicio oral a respetar el derecho
de defensa de las partes dentro de ese debate.
8
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-873, septiembre 30 de 2003.
9
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-591, junio 9 de 2005.
10
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-592, junio 9 de 2005.
683
La Corte Suprema11, en su sala de casación penal, no se ha quedado atrás

y en varias decisiones respalda y reclama la aplicación en toda su plenitud
de los principios de concentración e inmediación probatoria, pues “la
mayor y activa comunicación entre los intervinientes y entre éstos y el juez,
fortalece la existencia de un Estado democrático de derecho” para dejar
atrás el ritualismo escrito y abrir paso a la celeridad y eficiencia símbolos
de los modelos acusatorios en la administración de justicia.
3. No sería recomendable, en el sistema acusatorio colombiano, según la

Corte12, que se reanude un juicio oral presidido por un juez distinto del que
instaló la vista pública, porque puede llegar a desconocer los principios
constitucionales de inmediación y concentración y a distorsionar el papel
del juez en el juicio oral que concibe su permanencia de manera imperiosa.
Basa este aserto, justamente en el abordamiento de los principios de
inmediación y concentración probatoria, cuando indicó:
“Como bien se sabe, la etapa del juicio se constituye en el eje fundamental del
nuevo proceso penal, donde los principios de inmediación y concentración de
la prueba se manifiestan en el desarrollo de un debate público y oral, con la
práctica y valoración de las pruebas recaudadas y con la participación directa
del imputado. El principio de concentración se materializa con esa evaluación
en un espacio de tiempo que le permita al juez fundamentar su decisión en la
totalidad del acervo probatorio que se ha recaudado en su presencia.
En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en

donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber
del juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos
procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin
interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea
efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se prolongue
para que la memoria no se pierda en el tiempo. El debate puede agotar todas
las sesiones consecutivas que sean necesarias, pero no se debe suspender
por un período muy largo, pues de otra manera, parámetros de valoración
como los propuestos en la Ley 906 de 2004, en sus artículos 404 y 42013, no se
verían cumplidos, si se tiene en cuenta que la polémica, tanto jurídica como
11
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. diciembre 5 de 2007, radicado No. 28.125
12
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 30 de enero de 2008, radicado No. 27.192.
13
Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en
cuenta los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente
lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos
por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que
se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el
interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
684
probatoria del juicio, se debe desarrollar ante el juez de conocimiento, en un

lapso breve.
Desde esta perspectiva resulta lógico pensar que si la inmediación comporta

la percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos de las partes
y la concentración implica la valoración del acervo probatorio en un lapso
temporal que no puede ser prolongado, tales parámetros se verían afectados
si en determinado momento del debate el juez que instaló la audiencia pública
debe ser reemplazado por otro (…).
De acuerdo con lo anterior, se tiene que el juez de conocimiento es quien

dirige el debate probatorio entre las partes y define la responsabilidad penal
del acusado, con total garantía del debido proceso penal. Su permanencia hasta
finalizar el debate y dictar el fallo correspondiente, es consecuencia lógica del
respeto a los principios que se vienen examinando. Tanto así que el inciso 3º
del artículo 454 insiste en la permanencia f ísica del funcionario que controla
el debate al punto que, en caso de suspensión de la audiencia de juicio oral,
la misma se debe repetir cuando dicho término incida en la memoria de lo
sucedido, en los resultados de las pruebas practicadas, así se trate del mismo
juez que ha tenido contacto directo con los medios de prueba, pues lo esencial
es que mantenga invariable el conocimiento pleno del juicio indispensable en
la formación de su concepto acerca de lo ocurrido en esa fase del proceso. De
otra manera se afectaría la estructura del nuevo modelo procesal penal y se
distorsionaría el rol que debe cumplir el juez y, de contera, se desconocerían
garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa”.
Esta posición de la Corte ha sido reiterada en los fallos de casación del 20 de

enero de 2010, radicados 32.196 y 32.556, y del 30 de enero de 2008 radicado
27.192.
7. Decisiones penales de los jueces colegiados:

sentido del fallo y sentencia
Ha quedado claro que cuando se trate de jueces individuales, la censura
que se hace del cambio de funcionarios no refiere al cargo sino a la persona.
Ahora, llama la atención del tratamiento que se debe dar refiriéndonos a la
emisión del sentido del fallo, en tanto también aplica el sistema acusatorio en
las competencias de tribunales superiores y de la propia Corte Suprema, en
sedes de primera o de única instancia.
Artículo 420. Apreciación de la prueba pericial. Para apreciar la prueba pericial, en el

juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito,
la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de
aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los
instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
685
Tráigase a colación, el rito impuesto en la Corte Penal Internacional en la

cual participan todos los Magistrados de la Sala de Primera Instancia y si
alguno falta, el Presidente de la Corte designa un Magistrado Suplente para
que lo reemplace.
Véase la disposición 74 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional:

“Requisitos para el fallo
1. Todos los magistrados de la Sala de Primera Instancia estarán presentes
en cada fase del juicio y en todas sus deliberaciones. La Presidencia podrá
designar para cada causa y según estén disponibles uno o varios magistrados
suplentes para que asistan a todas las fases del juicio y sustituyan a cualquier
miembro de la Sala de Primera Instancia que se vea imposibilitado para
seguir participando en el juicio.
2. La Sala de Primera Instancia fundamentará su fallo en su evaluación de
las pruebas y de la totalidad del juicio. El fallo se referirá únicamente a los
hechos y las circunstancias descritos en los cargos o las modificaciones a
los cargos, en su caso. La Corte podrá fundamentar su fallo únicamente en
las pruebas presentadas y examinadas ante ella en el juicio.
3. Los magistrados procurarán adoptar su fallo por unanimidad, pero, de no
ser posible, éste será adoptado por mayoría.
4. Las deliberaciones de la Sala de Primera Instancia serán secretas.
5. El fallo constará por escrito e incluirá una exposición fundada y completa
de la evaluación de las pruebas y las conclusiones. La Sala de Primera
Instancia dictará un fallo. Cuando no haya unanimidad, el fallo de la Sala de
Primera Instancia incluirá las opiniones de la minoría. La lectura del fallo o
de un resumen de éste se hará en sesión pública”.
Del Tribunal Penal Internacional, ad hoc para la Ex Yugoslavia, opera algo

semejante. Se destaca para este estudio, lo dispuesto en la regla 15 bis de la
parte III, cuando se trata de la ausencia de un Magistrado, tanto de corta
(no superior a 5 días) como de largo período de duración (fallecimiento,
enfermedad, renuncia o no reelección), en cuyas circunstancias opera la
posibilidad de repetición de la vista pública.
Esa cláusula prescribe:

“Regla 15 bis. Ausencia de un magistrado
A. Si
i. un magistrado, por enfermedad o cualquier otra razón personal de
carácter urgente, o por motivos de interés para el tribunal, no puede
continuar en una causa, por un período probablemente de corta
duración, y
686
ii. el resto de magistrados de esa Sala están de acuerdo en que es en interés

de la justicia actuar así, aquellas magistrados que permanezcan en la
Sala podrá ordenar que la vista de la causa continúe en ausencia de
ese magistrado por un período no superior a cinco días/laborales.
B. Si
i. un magistrado, por enfermedad o cualquier otra razón personal de
carácter urgente, o por motivos de interés del tribunal, no puede
continuar en una causa, por un período probablemente de corta
duración, y
ii. el resto de magistrados de esa Sala no están de acuerdo en ordenar
que la vista de la causa continúe en interés de la justicia en ausencia
de ese magistrado, entonces
a. el resto de magistrados de la Sala podrán sin embargo tramitar
aquellas cuestiones que consideren que se pueden realizar, en
interés de la justicia, no obstante la ausencia del magistrado, y
b. el magistrado Presidente podrá aplazar el resto de actuaciones.
C. Si un magistrado por fallecimiento, enfermedad, dimisión o no
reelección no puede continuar en una causa por un período
probablemente de corta duración, el magistrado que preside la Sala
informará al Presidente que nombrará a otro magistrado para la causa
y pedirá, bien la repetición de la vista o la continuación de los trámites
desde ese momento. Sin embargo, después de las alegaciones iniciales
estipuladas en la regla 84, o del inicio de la presentación de la prueba
conforme a la regla 85, la continuación de los trámites solamente
podrán ordenarse con el consentimiento del acusado, excepto en el
caso previsto en el párrafo (D).
D. Si, en las circunstancias mencionadas en la última frase del párrafo
(C), el acusado niega su consentimiento, el resto de los magistrados
podrán decidir la continuación del procedimiento ante una Sala con un
magistrado sustituto, si, teniendo en cuenta todas las circunstancias,
determinan por unanimidad que redunda en interés de la justicia.
Cualquier parte podrá apelar esta decisión directamente ante la Sala
de Apelaciones. Si no se apela o la Sala de Apelaciones confirma la
decisión de la Sala de Primera Instancia, el Presidente, asignará a esa
Sala un Magistrado, quien, sin embargo, solamente podrá formar parte
de la misma cuando haya demostrado que se encuentra familiarizado
con las actas del proceso. En virtud de este párrafo, solamente se podrá
realizar una sustitución…”.
687
La Corte nuestra se ha pronunciado sobre este asunto fijando su posición en

el sentido que si se trata de jueces plurales, en los actos de juicio deben estar
presente la mayoría de los integrantes, pues la función jurisdiccional “se le ha
otorgado al ente colectivo denominado Sala y no a ellos”14.
Desde la aplicación del Código de Procedimiento Penal de 1971 (Decreto

409), la Corte en decisión del 26 de mayo de 1972, citada en la anterior
sentencia, indicó que la audiencia pública, con o sin intervención de jurado
de conciencia, constituía un acto de trascendencia en el proceso, en razón
a que allí se debaten temas fundamentales referentes a la demostración de
los hechos materia del juicio y a la responsabilidad del procesado. Por ello,
deben asistir todos los miembros de la Sala respectiva, sin que sea dado a
un Magistrado sustanciador, celebrar por sí y ante sí, la audiencia pública.
En similar hipótesis ratificó esta posición la Corte en auto del 4 de agosto

de 1993, radicado 8.575 en vigencia del Código de Procedimiento Penal de
1991 (Decreto 2700), cuando fijo que en tratándose de jueces colectivos,
por su naturaleza plural, la función jurisdiccional le era atribuida al ente
colectivo denominado Salas y no a sus integrantes. Esa responsabilidad de
emitir la sentencia no puede ser objeto de proferirla uno de los magistrados
y no la Sala, que se constituye en el ente colectivo de conocimiento.
De no concurrir a los actos esenciales de la audiencia pública el íntegrum

de la Sala o la mayoría, constituida por la mitad mas uno, esas decisiones
estarían prevalidas de ser acusadas de nulidad porque la conformación de
la mayoría es la requerida para adoptar una decisión, y hacer lo contrario
implica la fracturación del cumplimiento de ese requisito.
Lo mismo ocurre en el trámite del recurso de revisión ante la Corte, pues

admitida la demanda de revisión, conforme al artículo 195 del Código
de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), existe una fase probatoria
que necesariamente exige la sujeción a los principios de inmediación y
concentración.
Así lo dispone la cláusula legal, puesto que al terminar la práctica probatoria

en audiencia, las partes presentarán sus alegatos y enseguida “se dispondrá
un receso de dos (2) horas para adoptar el fallo, cuyo texto se redactará
dentro de los veinte (20) días siguientes”. Resalta la similitud entre el juicio
oral del sistema acusatorio ordinario y el trámite de la acción de revisión,

14
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. marzo 17 de 2010, radicado No. 32.829. M.P.
Dr.: Sigifredo Espinosa Pérez.
688
en particular en el conocido rito rescindente al practicarse la prueba para la

demostración de la causal demandada15.
8. Motivación del sentido del fallo y lsentencia

como pronunciamientos de acto de justicia16
Para este momento histórico en el avance progresivo de la implantación del
sistema oral acusatorio colombiano, no asiste incertidumbre alguna en que
tanto la sentencia como la manifestación oral del sentido del fallo habrán de
ser objeto de fundamentación.
El artículo 162 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),

define los derroteros a tener en cuenta en la sentencia, tales como el juez de
conocimiento que lo profiere, el lugar, día y hora en que se adopta, identificación
del número de radicado de la actuación procesal, relación sucinta de los
hechos jurídicamente relevantes y de las pruebas, fundamentación jurídica
en la que se precisen los motivos por los cuales se estima o desestiman las
pruebas que han sido válidamente admitidas en la vista pública, decisión que
se adopta, las razones del disenso, en caso de existir diferencia de criterios,
señalamiento del recurso que procede y la oportunidad para interponerlo.
Aunque el sentido del fallo pronunciado ex ante a la redacción de la sentencia,

exige también una motivación sucinta, particularmente habrá de señalar
la decisión individualizada frente a cada uno de los sujetos enjuiciados, los
cargos contenidos en la acusación, respuesta a las solicitudes hechas en los
alegatos finales y deberá contener el delito o delitos por el cual se halla a la
persona culpable o inocente.
Esto indica que ese acto debe ser motivado, no a la manera de un extenso
discurso, que no lo prohíbe ni ordena su exclusión, pero sí se espera del juez
de conocimiento la manifestación coherente, bajo una argumentación lógica,
ordenada, incluyendo razones claras y precisas que derivaron en el sentido
del fallo de condena o inocencia, principalmente por esa inmediación y
concentración en la práctica probatoria, en las solicitudes finales de las partes
para permitir el diseño o estrategia a seguir al materializar el ejercicio del
derecho a la defensa a tono con los intereses o pretensiones del defensor, de
la fiscalía o de la víctima.
15
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto octubre 15 de 2008, radicado No. 29.626.
16
Iudices sententiae suae rationes adducam. Los jueces aduzcan las razones de sus
sentencia. Aforismo LXV.
689
Para Roxin la fundamentación de la sentencia tiene varios significados: (i)

muestra a los participantes que se ha administrado justicia, (ii) permite a
las personas legitimadas para impugnar en condiciones de emitir un juicio
correcto sobre la interposición de los recursos, (iii) faculta al superior para
revisar la sentencia de primera instancia, (iv) a través de una descripción
clara del hecho, garantiza el ne bis in ídem, (v) proporciona a las autoridades
penitenciarias puntos de apoyo para el tratamiento del condenado. Y advierte
que si los fundamentos de la sentencia pronunciados oralmente no coinciden
con los escritos, únicamente son decisivos estos últimos17.
Claro despropósito sería para las partes cuando sean sorprendidas con que el
sentido del fallo no resulta af ín con la sentencia, no guardan coherencia y son
diametralmente opuestos. Por ejemplo: si el anuncio es condenatorio, surge
para la defensa del procesado el interés legítimo para impugnar la sentencia,
para la víctima el de iniciar el incidente de reparación integral antes de que
se dicte sentencia, y para la fiscalía su complacencia ante su requerimiento
de condena, por lo tanto no le es inherente impugnación alguna. Contrario
sensu, si el sentido del fallo es de absolución, la defensa adoptará la posición
pacífica de no atacar la decisión, mientras la víctima y ante todo la fiscalía
optarán por presentar en su momento el recurso de apelación pertinente y no
habrá lugar a iniciar incidente reparatorio o indemnizatorio.
Pero, si se anuncia oralmente el sentido del fallo condenatorio y la sentencia

escrita es absolutoria, se avienen disparates procesales, como que quien iba a
apelar (defensa) ya no tendrá esa opción, si se realizó el incidente de reparación
no tendrá efectos jurídicos y la fiscalía tendrá que interponer y sustentar una
apelación apresurada y súbitamente, dejando de lado en representación del
Estado y como titular de la acción penal la responsable, moderada y bien
argumentada impugnación.
Qué no decir en caso de una motivación del sentido del fallo contradictoria,
ambigüa, discordante, desordenada, con frases sueltas o recuentos de
situaciones personales o profesionales vividas con antelación o valoraciones
subjetivas y particulares?. A qué atenerse las partes para ejercer en defensa de
los intereses que represente la contradicción o confrontación argumentativa?
Ferrajoli, nos ha legado en su obra maestra Derecho y Razón, Teoría del

galantismo penal, sobre la motivación de las decisiones judiciales, que
corresponde a una garantía procesal de segundo grado y tiene el valor de

17
ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, editores del Puerto, marzo de 2003,Buenos Aires,
pp. 425 y 426.
690
una garantía de cierre del sistema. Encontró huellas de la motivación de las

decisiones judiciales en el sistema inquisitivo, y aún antes en los magistrados
romanos, el principio de la obligación de reddere rationem de las decisiones
jurisdiccionales. Pero halló resistencia en la obligación de motivar en los
sistemas anglosajones de tradición acusatoria en razón a la discutible idea de
incompatibilidad entre motivación técnica y veredicto de los jurados.
Aun así, el valor fundamental de este principio, el de la motivación de las

sentencias, garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio,
vinculándolo en derecho a la estricta legalidad y de hecho a la prueba de la
hipótesis acusatoria. Por la motivación de la sentencia, resulta no solamente
avalada sino legitimada por las aserciones verificables y refutables, como la
validez de la sentencia resulta condicionada por la verdad, aunque sea relativa
de sus argumentos, como al fin y al cabo el poder jurisdiccional no es poder
tan inhumano, pues está fundado en el saber, solo opinable y probable pero
precisamente por ello, controlable y refutable por el imputado, la defensa. y
por la sociedad.
La motivación, enseña el maestro italiano, permite la fundamentación y el

control de las decisiones tanto en derecho, por violación de la ley o indebida
interpretación de ella, como en hecho por defecto o insuficiencia de pruebas
o por inadecuada explicación del nexo entre la convicción y las pruebas18.
De estas consideraciones, deriva entonces, que tanto el anuncio del sentido del
fallo como la sentencia exigen del juez de conocimiento el más alto esfuerzo
argumentativo, coherente, comprensivo, diáfano, utilizando lenguaje sencillo
para la comprensión ante todo del procesado, de la víctima o perjudicados
y de la sociedad que expectante espera comprender y aceptar las decisiones
judiciales por ser humanas y socialmente justas, respetuosas de la ley, del
derecho, de la justicia y la equidad, solo entonces adquirirán legitimidad
moral y jurídica ante la coherencia de la justicia judicial con la justicia social.
18
FERRAJOLI, Luig, Derecho y Razon, ed. Trotta, pp. 622 y 623.
691
Quinto tema
Preclusividad del término de

indagación y sus consecuencias
Edgar Osorio*
* Abogado de la Universidad de Cartagena especialista en Ciencias Penales y Criminológicas

de la Universidad Externado de Colombia y candidato Magíster en Ciencias Penales y
Criminológicas de la misma Universidad. Actualmente es docente de Cátedras de Pregrado
y Posgrado en Derecho Penal de la Universidad de Cartagena, Universidad Rafael Núñez,
Universidad de San Buenaventura de Cartagena, Universidad Libre de Cartagena, Escuela
Naval de Cadetes Almirante Padilla, entre otras
Introducción
Primero que todo, es imperativo expresar mis agradecimientos al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, y en especial al profesor y Presidente, Jairo
Parra Quijano, el permitirme participar dentro del Congreso Nacional de
Derecho Procesal, para abordar este tema relacionado con la actividad de
la Fiscalía General de la Nación, frente a los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
Es necesario manifestar que el tema de estudio se enmarcará dentro de
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitución
Nacional, las Leyes 906 de 2004 y 1453 de 2011, aunque nos referiremos a
ordenamientos legales procesales anteriores a estas, porque lo relacionado
con el término de indagación preliminar, ha sido regulado con temor, o
conveniencia si se prefiere, por parte de los Legisladores Colombianos, en los
Códigos de Procedimientos Penales.
Sostendremos que el término límite para la indagación preliminar establecido
por la Ley 1453 de 2011, muestra la valoración de un plazo máximo dentro
del cual la fiscalía deberá realizar los actos de investigación, pero de ninguna
manera considerar que ésta ley le ha impuesto el término para adelantar la
investigación preliminar en todos los casos, sino que le corresponde cumplir
con el respeto del derecho fundamental a una actuación penal sin dilaciones
injustificadas.
En todo caso, partimos de la base, y con la esperanza, que los funcionarios
judiciales decidirán honesta y profesionalmente lo que proceda en cada una de
las indagaciones dentro de las que se cumpla o no el plazo límite. Aspiramos
a que, en la práctica no se considere por parte de algunos funcionarios
judiciales que tal término no les impone el deber de archivar, sino de imputar
si se llega al término límite, yendo así, de todas maneras, en contra del plazo
razonable que debe revestir a las actuaciones penales, en las que se afectan
derechos fundamentales con su sola existencia.
La novedosa norma dentro del esquema acusatorio colombiano no sugiere
criterios para establecer si es un límite, u otro, el que debe aplicarse a
695
cada actuación penal. Nos referimos, por ejemplo, al que tiene que ver
con el número de delitos, si son los que el denunciante presenta, los que el
apoderado de la víctima presenta, o los que el Fiscal adecúa objetivamente.
Analizaremos esto y daremos a conocer nuestro planteamiento.
En fin, desarrollaremos nuestros fundamentos y propondremos algunas

reflexiones a título de conclusiones para que la comunidad científica que nos
escuche y lea, nos ayude a crear un ambiente de discusión jurídica seria y
productiva para el buen ejercicio del ius puniendi y el respeto de los derechos
fundamentales.
1. Fundamentos constitucionales
Este trabajo tiene su fundamento constitucional en el derecho fundamental a un
proceso, o mejor a una actuación procesal penal, sin dilaciones injustificadas,
consagrado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos1, y en el
artículo 29 de nuestra Constitución, que establece “…Quien sea sindicado
tiene derecho (…) a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas…”.
Pero también en otras normas constitucionales que permiten filosóficamente
la materialización de este derecho, como el artículo 2º de la Constitución
Política Colombiana, al concebir como fin esencial del Estado garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella.
Dentro del Título VIII, Capítulo I, encontramos el artículo 228 de la Carta,

referido a los principios de la administración de justicia, y en relación con
las actuaciones establece que “…en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado…”.
1
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, suscrito en Roma en 1950, artículo 6.1: “Toda persona tiene derecho a que
su causa sea oida de manera equitativa, publicamente y dentro de un plazo razonable…”.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, firmada en San José de Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos, artículo 8.1: “Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable…”. Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en
Bogotá, Colombia, 1948, artículo XXV: “…Todo individuo (…) tiene derecho a (…) ser
juzgado sin dilación injustificada…”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
del 16 de diciembre de 1966, art. 14.3.c. “Durante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…)
A ser juzgada sin dilaciones indebidas;…”.
696
Edgar Osorio
De acuerdo con la fundamentación mencionada, afirmamos que es necesaria

la base de carácter constitucional, de Derecho Internacional e Interno, para
la construcción del derecho procesal penal, tanto al analizar sus normas de
derecho sustancial, como las instrumentales, que garanticen el respeto de los
derechos fundamentales, y el modelo de Estado Social de Derecho.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia

mediante la Ley 16 de 1972, y demás Tratados de esta naturaleza, hace parte
del ordenamiento constitucional colombiano, por mandato del artículo 93 de
nuestra Carta Política vigente, que integra los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos ratificados por Colombia.
Antecedentes
La institución que estamos estudiando, esto es, el término establecido
por la Ley procesal penal para que la Fiscalía realice la investigación
preliminar sobre unos hechos y presuntos responsables de conductas
punibles, ha venido regulándose por normas anteriores a la Ley 1453 de
2011, que pretende solucionar el problema de la indefinición del término
de indagación dentro del proceso acusatorio colombiano que generaba la
Ley 906 de 2004.
Comencemos el recorrido desde el Decreto 2700 de 2001, Código de

Procedimiento que no establece un término de duración definido, a pesar del
nomen juris del artículo 324, cuyo tenor es el siguiente:
“ARTÍCULO 324. DURACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA. La
investigación previa se desarrollará mientras no exista prueba para dictar
resolución inhibitoria o mérito para vincular en calidad de parte al imputado.
En este último caso se dictará resolución de apertura de instrucción.”.
Obsérvese que la norma fue llamada duración de la investigación previa,

pero su contenido no establece término. Al contrario, lo que establece es la
indeterminación en la medida en que no exista prueba para continuar con
la siguiente etapa procesal, es decir, la instrucción o investigación formal.
Porque si no se lograba obtener alguno de los fines para los cuales estaba
destinada la investigación previa, se mantenía abierta la actuación, y en vilo a
quien podía, eventualmente, ser vinculado como parte, o como imputado en
el siguiente estadio procesal.
Sin embargo, el artículo 326 del mismo ordenamiento prevé una consecuencia,
tímida a nuestro juicio, al transcurrir un término de investigación previa sin
que se hubiere logrado alguno de sus fines. Así dice el artículo:
697
“ARTÍCULO 326. SUSPENSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREVIA POR

AUTORIDADES DE LA FISCALÍA. El jefe de la unidad de fiscalía podrá
suspender la investigación previa si transcurridos ciento ochenta días no
existe mérito para dictar resolución de apertura de instrucción o resolución
inhibitoria, con autorización del fiscal.”
El término entonces, según este decreto, era de seis meses para adelantar la
investigación previa. Pero la consecuencia por cumplirse ese tiempo no era
definitiva, porque tan sólo se podía suspender, y mantenerse así de manera
indefinida. Es decir, sin resolverse el caso en el tiempo razonable para ello.
Esto significa que no se consagró la consecuencia definitiva del proferimiento
de la Resolución inhibitoria. Creemos que esta decisión legislativa se
fundaba en el temor de renunciar al ejercicio del ius puniendi, aunque podría
retomarse al tener la posibilidad legal de revocar la resolución inhibitoria, de
conformidad con el artículo 328, cuyo tenor es el siguiente:
“ARTÍCULO 328. REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN INHIBITORIA. La
resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a petición del denunciante
o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada.
El denunciante o querellante podrá insistir en la apertura de la instrucción,
solamente ante el funcionario que profirió la resolución inhibitoria, siempre
que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron
de base para proferirla.”
Es decir, que es otra muestra de timidez, o de conveniencia, del Legislador en

relación con imponerse término para ejercer el ius puniendi, so pena de tener
el deber de renunciar a él, aunque fuera temporalmente.
Luego entró en vigencia la Ley 600 de 2000, que pretende establecer un
esquema con tendencia acusatoria, y en su artículo 324 impone el término
de seis meses, y si transcurrido no se ha cumplido con los fines de la
investigación previa, se dictará resolución de apertura de instrucción o
resolución inhibitoria. Así dice la norma: “Art. 325. La investigación previa
se realizará en el término máximo de seis (6) meses, vencidos los cuales se
dictará resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria…”.
En este Código de Procedimiento Penal sí se impone un plazo a la Fiscalía
para mantener abierta la indagación preliminar, estando en consonancia con
los derechos fundamentales consagrados en los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos ratificados por Colombia, y en la Constitución Nacional.
Sin embargo, en el artículo 326 evidencia nuevamente el temor a desprenderse
del poder de investigar. Leámoslo: “Art. 326. El Fiscal General o su delegado
suspenderá (sic) la investigación previa si transcurridos ciento ochenta (180)
días no se ha podido determinar la identidad del imputado.
698
Edgar Osorio
En este caso, las diligencias pasarán a la Policía Judicial para que continúe
con las diligencias tendientes a identificar al presunto responsable.”.
Además, en la práctica, la investigación no se suspendía, porque como se lee,

la policía seguía investigando, aunque diga que sólo era en relación con la
identificación del presunto responsable.
Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por vicios de

procedimiento, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-760/01,
del 18 de julio de 2001, dentro del expediente D-3170, proferida en virtud
de demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 600 de 2000, presentada
por el parlamentario Carlos Germán Navas Talero, y cuyos Magistrados
Sustanciadores fueron Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda
Espinosa. En esta sentencia sostuvo la Corte, entre otras consideraciones,
que “La gravedad de este vicio compromete caros principios democráticos,
como se advirtió anteriormente. Además, representa haber omitido una etapa
completa en la formación de la voluntad democrática respecto de esos apartes
específicos de la Ley 600 de 2000.”.
En relación con el tema del término de la investigación previa, la Corte

Constitucional se pronunció mediante la sentencia de tutela T-181 del 23 de
marzo de 1999, siendo Magistrado ponente el doctor Fabio Morón Diaz, de
la siguiente manera:
“La investigación previa, punto inicial de la función punitiva del Estado, tiene
como horizonte la final intervención del juez, lo cual sumado a la necesidad
de anticipar a esta etapa el normal desenvolvimiento de los derecho de defensa
del imputado, impone sujetar la actuación pública que en ella se realiza la
garantía del debido proceso.
Aceptada la premisa anterior, es forzoso concluir que no se aviene al debido
proceso y, por el contrario, lo niega, la configuración de una etapa investigativa
carente de término. Se contraviene la idea medular del proceso que se sustenta en
la esencialidad y en la previsibilidad de las formar, pues, una etapa indefinida
en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idóneo a la actividad del
Estado que reclama disciplina y orden y que, en la investigación del delito debe
avanzar de manera progresiva y a través de una serie de actos vinculados entre
sí y orientados hacia un resultado final que necesariamente se frustraría si
a las diferentes etapas no se les fija término, más aún si son contingentes y
puramente instrumentales como acaece con la investigación previa.”
El anterior pronunciamiento indica que la indagación previa o preliminar

debe adelantarse en un término definido, so pena de vulnerarse el derecho
al debido proceso referido especificamente a las no dilaciones injustificadas.
699
La Ley 600 de 2000 fue derogada por la 906 de 2004, que establece el esquema
penal acusatorio, por autorización constitucional del artículo 250, modificado
por el acto legislativo 03 de 2002.
Es claro que la Ley 904 de 2004 no estableció el término para que la Fiscalía
adelante las indagaciones preliminares, vale decir, investigaciones antes
de la audiencia de formulación de imputación. Esto llevó al absurdo de
tener indagaciones preliminares realmente indefinidas, y ante lo cual los
fiscales manifestaban que tenía el término de prescripción de la acción
penal para adelantar la indagación preliminar, yendo en contra de derechos
fundamentales contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos y en la Constitución Política, normas conocidas como superiores.
Entonces cobró importancia el concepto estipulado en Tratados

Internacionales, y utilizado en jurisprudencia internacional, cual fue el de
plazo razonable en el desarrollo de las actuaciones procesales penales. Esta
expresión es la más significativa que utiliza la dogmatica de los derechos
fundamentales para regular la prerrogativa del imputado a que su proceso
termine tan pronto como sea posible, tal como lo afirma el profesor Daniel
R. Pastor2. Significa que el derecho al plazo razonable es el que también se
denomina por normas constitucionales como el que se tiene en un proceso
sin dilaciones indebidas o injustificadas.
Refiriéndonos a esta Ley 906, encontramos el artículo 175 del Capítulo VII
del Título VI de La Actuación, cuya norma única establece la Duración de
la actuación, y dice que el término de que dispone la Fiscalía para presentar
solicitud de preclusión o escrito de acusación es de 30 días contados a partir
de la imputación, que no podrán excederse.
Esto indica que no se encuentra norma procesal en el cuerpo de la Ley que

imponga al Fiscal investigador término perentorio para cumplir con la etapa
preliminar de indagación.
Con base en esa ausencia legislativa, el ente acusador sólo estaba legalmente
cumpliendo con su deber de investigar diligentemente, durante el tiempo
que a bien quisiera, claro, sin sobrepasar el término de la prescripción de la
acción penal. Pero hemos sostenido que la actividad de indagar sin límite de
tiempo, o agotándolo sin necesidad de perjudicar derechos fundamentales,
significa una contrariedad a los artículos 29 y 228 constitucionales, y una
2
El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho. Reimpresión. Konrad
Adenauer Stifttung. AD-HOC. Junio 2009. Buenos Aires, Argentina. p. 47.
700
Edgar Osorio
puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos caros para el ser humano3 que
tiene la condición de indiciado.
Nos hemos referido a que la actividad investigativa debe tener un tiempo

límite para que el funcionario judicial ejerza, razonablemente, el derecho
de castigar, y una vez cumplido, y no se haya cumplido con los fines de su
ejercicio, renuncie a continuar con él. Es decir, que la Fiscalía declare el
archivo, o solicite la preclusión ante el Juez Penal del Circuito con funciones
de conocimiento. Pero en la ley colombiana, hoy, una de las consecuencias,
que es la escogida por los funcionarios, es la formulación de imputación ante
el Juez Penal con funciones de control de garantías, aunque sensatamente no
debe vulnerarse los derechos fundamentales del indiciado.
Continuando con el recorrido, encontramos la Ley de seguridad ciudadana,

la número 1453 de 2011. Esta pretende llenar el vacío de la 906, imponiendo
un término límite para que la Fiscalía adelante indagaciones preliminares. La
norma procesal, de naturaleza sustancial, establece lo siguiente:
“PAR. –La fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir
de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar
motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de
tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más
los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de
competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo
será de cinco años.”.
Obsérvese que sí impone un límite temporal para la actividad de la fiscalía

en la indagación preliminar, consagrando dos consecuencias en caso de no
haber formulado imputación contra el posible autor o partícipe de la o las
conductas denunciadas. Y además, el término máximo para adelantar la
indagación preliminar lo hace depender del número de imputados, o más
correctamente indiciados, y de la existencia de concurso de delitos. Finaliza
con el tratamiento diferenciado en relación con las indagaciones por delitos
de competencia los jueces penales del circuito especializado.
Y por último, esta vigente la Ley 1474 de 2011, mediante la cual se amplió
nuevamente los términos para la investigación, que adicionó al artículo 175
de la Ley 906 de 2004, que venía modificado por la 1453 de 2011. Su tenor es
el siguiente:
3
Buen nombre e intimidad, por ejemplo. Porque es evidente y conocido que quien
está bajo investigación penal, está en peligro que sus semejantes pongan en duda
su honorabilidad; y además tiene el riesgo de ser incomodado en su actividad
cotidiana por la existencia de una actuación penal.
701
“PAR. –Adicionado. L. 1474/2011, art. 35. Ampliación de términos para

investigación. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales
del circuito especializados, por delitos contra la administración pública y por
delitos contra el patrimonio económico que recaigan sobre bienes del Estado
respecto de los cuales proceda la detención preventiva, los anteriores términos
se duplicarán cuando sean tres (3) o más los imputados o los delitos objeto de
investigación.”.
Esto significa que se aumentaron los términos para investigaciones por

delitos contra determinados bienes jurídicos, pero este incremento no afecta
para nada el objeto de este estudio.
Ahora seguiremos con uno de los derechos e instituciones que demandan el
respeto, la sensatez, honestidad y diligencia de los funcionarios judiciales.
Nos referimos al proceso sin dilaciones injustificadas y al plazo razonable,
que son fundamentales en nuestro tema y tesis que proponemos ante la
comunidad jurídica.
3. De la actuación penal sin dilaciones injustificadas

y del plazo razonable
El derecho a un proceso, o mejor, a una actuación procesal penal, sin
dilaciones infundadas, o dentro del plazo razonable, está consagrado en
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales4, suscrito en Roma en 1950, Convención Americana sobre
Derechos Humanos5, firmada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre
de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana6, en Bogotá,
Colombia, 1948, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7, del 16
de diciembre de 1966.
4
Artículo 6.1: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oida de manera equitativa,
publicamente y dentro de un plazo razonable…”.
5
Artículo 8.1: “Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable…”.
6
Artículo XXV: “…Todo individuo (…) tiene derecho a (…) ser juzgado sin dilación
injustificada…”.
7
Art. 14.3.c. “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…)
A ser juzgada sin dilaciones indebidas;…”.
702
Edgar Osorio
Nos permitimos citar al profesor Placido Fernández-Viagas Bartolome, quien

a su vez, cita al profesor Francisco Ramos Mendez que nos muestra en el
pie de página8 lo que considera como dilaciones indebidas de un proceso:
“Considera como tales las que exceden de los plazos legales, conducen a una
justicia retrasada y provocan, a parte de la indefensión, daños”. Esto nos
podría llevar a pensar que si se tiene el plazo límite establecido en la ley
procesal, no habrá dilación injustificada si no se sobrepasa dicho término,
pero consideramos que el plazo razonable es el que respeta los derechos
fundamentales, y no aquél estrictamente legalista.
Afirmamos lo anterior porque existen indagaciones por delitos que

implican una actividad menor que otras. Será una investigación preliminar
con dilación indebida aquella que se extiende en el tiempo, hasta el límite
máximo dado por la Ley, a pesar que el funcionario es consciente que no
hay más elementos materiales probatorios o evidencia f ísica, que pueda ser
recolectada, o información que legalmente pueda obtener. Es decir, que no
tendría justificación mantener abierta una investigación en contra de un
ciudadano con el pretexto de que todavía no se ha cumplido el plazo dado
por la Ley. Esto es una violación flagrante al derecho fundamental.
Pero el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, sostiene en su jurisprudencia

lo que, traducido, se lee a continuación:
“el derecho a un juicio rápido y sin demora es un concepto mas vago que el de
otros derechos procesales. Es, por ejemplo, imposible determinar con precisión
cuándo el derecho ha sido negado. No podemos decir definitivamente cuanto es
demasiado en un sistema en el cual la justicia se supone debe ser rápida, pero
generalmente es lenta, no hay estándares”9.
Esto significa que no es justo, ni posible, hablar de dilaciones injustificadas

sin tener como punto de partida cada actuación penal, es decir, que cada
una de las investigaciones, o procesos, penales tendrán un plazo razonable
propio. Porque no puede haber estandares para generalizar la valoración del
tiempo sin dilación injustificada.
Y también el Tribunal Constitucional Español, mediante la STC 5/1985 del

23 de enero, se refirió al concepto de dilaciones indebidas, sosteniendo que
“…no se identifica con la sola retardación o retención, medida acudiendo a
los plazos que para la realización de los actos del proceso, o para el conjunto
8
El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas. Editorial Civitas S.A. 1994. Madrid,
España. p. 34.
9
Ibídem. p. 49.
703
de los que integran una instancia, puedan estar establecido en las reglas que
organizan el proceso…”10.
De acuerdo con las citadas definiciones e interpretaciones del concepto de

dilación injustificada, podemos sostener que consiste en una situación, o
acto, que hace anormal el desarrollo del proceso en cuanto al plazo en que
ha debido realizarse. Por esta razón los doctrinantes sobre esta materia
coinciden, y nosotros con ellos, en que es un concepto indeterminado y se
llena de contenido en cada caso concreto.
El profesor Pablo Lanzarote, nos explica brevemente sobre el derecho, o la

frase, a un proceso sin dilaciones indebidas, y lo hace de la siguiente manera:
“Por proceso sin dilaciones indebidas hay que entender, según una reiterada
jurisprudencia constitucional y ordinaria, el proceso que se desenvuelve en
condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses
litigiosos pueden recibir pronta satisfacción.”11.
Reiteramos, acogiéndonos a los conceptos anteriores, que el proceso penal,

incluyendo la indagación preliminar debe desenvolverse dentro del tiempo
requerido de acuerdo con las circunstancias de cada una de ellas. Esto para
no incurrir en violación al derecho fundamental a una actuación penal sin
dilaciones injustificadas, o indebidas.
Igualmente, para mayor claridad, citamos a los profesores Jaime Bernal Cuellar
y Eduardo Montealegre Lynett y su libro el Proceso Penal Tomo I, quienes
al tratar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones injustificadas
sostienen lo siguiente: “Desconocer los términos de ley sin motivo probado y
razonable implica dilación injustificada, es decir, vulneración palmaria del
debido proceso (art. 29 C.N.)”12.
La dilación injustificada consiste entonces en incumplir los términos

impuestos por las normas de carácter procesal, o en el evento en que no
haya un motivo razonable para mantener la actuación procesal penal abierta
hasta no llegar a ese término, para realizar las actuaciones judiciales sin causa
justificada razonablemente. Como quiera que hemos dicho que los tratados
de derechos humanos, la Constitución Nacional y la Corte Constitucional

10
Ibídem. p. 50.

11
LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo. La Vulneración del Plazo Razonable en el Proceso
Penal. Colección Estudios de Derecho Procesal Penal, No. 15. Editorial Comares.
Granada. 2005. p. 11.

12
Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Acusatorio, Universidad Externado de
Colombia, 5ª Edición, julio de 2004. Bogotá. p. 385.
704
Edgar Osorio
han dispuesto criterios objetivos y subjetivos para determinar el término

de la investigación, también aplicable a la etapa de indagación preliminar
con base en el respeto a los derechos fundamentales mencionados, la
consecuencia es que el incumplimiento del término propuesto por aquellas
categorias supralegales constituiría una dilación injustificada contraria al
debido proceso.
Como contraposición a la prohibición de realizar actuaciones penales con

dilaciones injustificadas, existe un derecho que hace parte del debido proceso,
cual es la celeridad procesal que impone a la administración de justicia
seguir los términos para no mantener a un ser humano bajo intervención
penal, que por sí sola pone en riesgo su buen nombre y lo puede llevar a su
estigmatización.
La Corte Constitucional se pronunció en 1993 mediante la sentencia

C-412 en la cual declara inexequible el artículo 324 del decreto 2700 de
1991, sosteniendo que “la investigación previa debe tener un período
razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de pruebas y a
verificar el cumplimiento de los presupuestos mínimos que se requieren para
ejercer la acción penal”.
También sostuvo que el debido proceso se predica inclusive en la etapa de la

investigación previa debido a que:
“desde la perspectiva constitucional el proceso comienza desde que las
autoridades de policía o de fiscalía reciben la notitia criminis, como quiera
que a partir de ese momento el estado despliega su poder investigativo y su
capacidad para imitar e intervenir en la órbita de los derechos y de la libertad
de las personas reconocidas constitucionalmente”.
Es evidente que estos criterios adoptados bajo un sistema distinto son

aplicables al acusatorio colombiano, porque aquí también hay invasión de
derechos y libertades, también se tiene el derecho a una actuación sin dilación
injustificada.
Cumplir con una indagación, investigación o juzgamiento por parte de los

funcionarios judiciales sin dilaciones injustificadas desarrolla uno de los fines
esenciales del Estado, que es asegurar un orden justo, y así lo dijo también
la Corte Constitucional en el fallo de T-361 de 1997 de la siguiente manera:
“Según el artículo 2 de la Constitución, es fin esencial del Estado asegurar la
vigencia de un orden justo. Ahora bien: si el Estado es quien ha de probar que
la persona no es inocente y después de usar todos sus recursos por un tiempo
razonable no logra establecerlo, es injusto que, en lugar de reconocer su fracaso
705
y devolver a la persona el pleno goce de sus libertades y derechos, se la deje en

situación de entredicho y con las garantías constitucionales suspendidas, hasta
que finalmente el Estado pueda llevarla a juicio o prescriba la acción penal.”13.
Reiteramos que habrá dilación injustificada cuando se incumplan los

términos constitucionales y legales para las actuaciones procesales sin causa
razonable, o cuando existiendo plazo legal, se mantiene abierta la indagación
sin motivo razonable. Esto último es ajustado a los derechos fundamentales
y a la lógica sustancial, equiparable al mantenimiento de una instrucción
abierta a pesar de ser innecesario. Así lo manifestó la Sala Penal de la Corte
en 1999, con las siguientes palabras: “Afirmar que es imperioso el agotamiento
íntegro del término máximo de duración para el cumplimiento de los fines
de la instructiva, para proteger el derecho a la defensa no es menos que un
postulado crítico llevado al absurdo.”14.
Es deber del Estado propender por un orden justo de acuerdo con el artículo 2
de la Constitución Nacional, y resolver un asunto penal de un ser humano que
está padeciendo el riesgo y ataque de la acción penal en el término razonable
en una indagación preliminar en la que no hay más elementos materiales
probatorios que recolectar que puedan comprometerlo penalmente, porque
los recolectados no permiten inferir razonablemente que pueda ser autor o
participe de un delito materializa tal deber.
Con la indagación infectada por dilaciones injustificadas se vulnera también el

acceso a la justicia y además se contrarían los principios de la administración
de justicia cuyas decisiones debe prevalecer el derecho sustancial, se deben
observar los términos procesales con diligencias y cuyo incumplimiento es
sancionado, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Nacional.
Entonces es un imperativo de derecho internacional sobre derechos humanos

y de la Constitución Nacional el que la administración de justicia adelante las
actuaciones cumpliendo los términos razonables de que hemos hablado para
no convertir su actuación, contraria a la Carta Magna.
Consideramos que el derecho a una actuación penal sin dilaciones

injustificadas no está limitada al incumplimiento de los términos legales o
judiciales, sino referida también a la irrazonabilidad del tiempo ocupado por
los funcionarios judiciales para mantener abierta una indagación preliminar,
y por consiguiente en vilo la situación de un ciudadano, a quien no le definen

13
Sentencia del 5 de agosto de 1997, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

14
C.S. de J. Sala de Casación Penal. Sentencia del 15 de octubre de 1999. Exp.
11220. M.P. Carlos Augusto Galves Argote.
706
Edgar Osorio
su estado judicial. Aplicable nuevamente la sentencia de la Sala Penal de la

Corte del 99 citada en este trabajo.
Es decir, que constituye dilación injustificada, la prolongación temporal de
una actuación penal, sin razón que merezca mantenerla abierta, conculcando
el derecho fundamental al buen nombre, por ejemplo, de un ser humano.
Esto implica demandar de los funcionarios judiciales sensatez, honestidad y
diligencia en el ejercicio de sus funciones.
El tema del proceso sin dilaciones injustificadas esta sujeto a un concepto
creado por algunos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
mencionado anteriormente y desarrollado por el Tribunal Europeo, el plazo
razonable, pero este Tribunal admite la dificultad en saber la significación
exacta de estas palabras, afirmando que se podrá determinar a la luz de las
circunstancias particulares de cada caso15.
El profesor Daniel Pastor nos enseña que “Plazo razonable es la expresión
más significativa que utiliza la dogmática de los derechos fundamentales para
regular la prerrogativa del imputado a que su proceso termine tan pronto
como sea posible.”16. Esta autorizada reflexión nos es muy útil para nuestra
tesis, porque hemos sostenido que la indagación debe adelantarse para
terminarla tan pronto los elementos materiales probatorios lo impongan, en
aras de materializar derechos fundamentales.
Nos informa el profesor Lanzarote que según jurisprudencia consolidada
del Tribunal Europeo y de Derechos Humanos asumida por los Tribunales
Constitucional y Supremo Españoles, recoge como criterios a tener en cuenta
sobre el exceso de lo razonable del plazo, los siguientes:
“a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad,
debiendo presentarse exquisito cuidado al análisis de las circuntancias
concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo
en igual periodo temporal; c) la conducta procesal correcta del demandante,
de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso
arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los
litigantes, y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y
consideración de los medios disponibles.”17
En relación con los criterios para establecer si una actuación penal se realizó
dentro de un plazo razonable, o por el contrario, se vulneró, el Tribunal

15
LANZAROTE MARTÍNEZ. Op. cit. p. 21.
PASTOR. Op. cit. p. 47.
16
Id.
17
707
Europeo ha planteado los anteriores factores. Sin embargo el profesor Picó

i Junoy, al referirse al tema nos cita al mismo Tribunal, atribuyéndole otros
criterios. Lo hace así:
“Tales criterios son, fundamentalmente, los siguientes: el exceso de trabajo del
órgano jurisdiccional; la defectuosa organización, personal y material, de los
Tribunales; el comportamiento de la autoridad judicial; la conducta procesal
de la parte; la complejidad del asunto; y la duración media de los procesos del
mismo tipo.”18.
Y el profesor Fernadez-Viagas Bartolome, nos informa sobre los elementos

o factores que pueden ser tenidos en cuenta en relación con el concepto de
plazo razonable, que sería lo siguiente: “a) la efectiva duración del proceso, b)
la conducta del litigante, c) la complejidad del litigio, d) la forma en que se ha
tramitado y finalmente e) la actuación de las autoridades judiciales.”19.
Observamos que lo invocado en el párrafo anterior es similar a lo dicho por

otros autores, pero eso tiene sentido: se han extraído criterios numerosos
para definir el tema de plazo razonable de una actuación penal. Pero cada caso
demandará el criterio que incida para indicar la caracteristica de razonable
procedimiento, según la misma jurisprudencia del Tribunal Europeo20. Es
decir, que según la naturaleza del procedimiento serán tenidos en cuenta
unos y otros factores, también afirmado por el Tribunal Europeo en el caso
Kong de 198021.
En nuestro país, la honorable Corte Constitucional se ocupó del tema

de la razonabilidad del plazo de investigación en el proceso penal el 15 de
noviembre de 2005, mediante la Sentencia C-1154.
El criterio establecido por el instrumento internacional y por la sentencia de

constitucionalidad de la Corte es determinante para plantear nuestra postura
y poner a su reflexión este tema.
El término razonabilidad es propio de la justicia material que es consecuencia

del Estado Social de Derecho, y se establece en leyes sustantivas y procesales.
En relación con las primeras este es un concepto considerado principio de las
sanciones penales en el artículo 3º del Código Penal Vigente. Y en relación

18
PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. J.M. Bosch Editor.
Barcelona – España. 1997. p. 121.

19
Op. cit. p. 82.
Id.
20
Id.
21
708
Edgar Osorio
con las leyes procesales, leemos que para tomar las decisiones que afectan
derechos fundamentales dentro del proceso penal el legislador ha impuesto
la consideración de este criterio para ponderar si se infiere con base en el
sentido común, reglas de experiencias, y en los hechos probados, que aquellos
derechos deben ceder ante el derecho que tiene el Estado a la persecución
penal.
Este pronunciamiento del que estamos hablando es vinculante por tratarse de

una sentencia de constitucionalidad, y la Corte en esa oportunidad sostuvo
lo siguiente:
“La Corte Constitucional ha establecido que la razonabilidad del término de
un plazo de investigación dentro del proceso penal debe estar condicionada por
la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigación,
el número de sindicados y los efectos sociales que de éste se desprendan.”.
La Corte recuerda uno de los fines del proceso penal que es la satisfacción y la
prevalencia de los presupuestos del derecho sustancial y afirma lo siguiente:
“Los plazos que rigen el procedimiento penal se han establecido como un
mecanismo procesal encaminado a satisfacer los presupuestos del derecho
sustancial…”, que no son otros que los derechos fundamentales entre ellos
del debido proceso y razonabilidad, todos protegidos por la Constitución y
los Tratados sobre Derechos Humanos ratificado por Colombia.
En consonancia con el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, la Corte interamericana de derechos humanos ha indicado, según
cita de la Corte en la sentencia invocada, lo siguiente: “ha indicado el examen
de tres elementos para establecer la razonabilidad de un plazo dentro de
un proceso penal y la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del
interesado; y iii) la conducta de las autoridades públicas…”.
Y continuó la Corte:
“En algunos casos la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos
Europeo ha añadido el análisis de la importancia del litigio para el interesado
como un cuarto elemento para establecer dicha razonabilidad22. Igualmente,
dicho tribunal ha establecido que el mencionado examen puede ser sustituido
por un análisis global del procedimiento23.”.

22
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991,
serie A, N°195A; Caso Ruiz Mateos c. España, sentencia de junio 23 de 1993, serie A, N°
262.

23
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Motta, sentencia de febrero 19 de 1991,
serie A, N°195A; Caso Vernillo, sentencia de febrero 20 de 1991, serie A, N° 198; Caso
709
De acuerdo con los planteamientos de la honorable Corte la omisión legislativa

relativa24 en que había incurrido el legislador antes del 2011, a nuestro juicio
sugiere la Corte que se podía, y aún hoy que se tiene un término máximo
para la indagación preliminar, llenar con los mandatos de los tratados
internacionales de derechos humanos y con las normas constitucionales
internas, pero eso sí confiando en la sensatez, honestidad, y diligencia de los
funcionarios judiciales, quienes deben ser conscientes que en esa actuación
hay derechos fundamentales en juego.
De esta manera se entiende que el criterio de razonabilidad del plazo que debe
revestir y respetarse en la etapa de indagación preliminar dentro del proceso
penal tiene fuerza supraconstitucional y constitucional, lo que permite
sostener que está por encima de las normas legales, en casos específicos.
Teniendo en cuenta que esto es un criterio que da a entender un término

objetivo constitucional, de acuerdo con los elementos dados por los
Tribunales Europeo e Interamericano de Derechos Humanos y por la Corte
Constitucional Colombiana, su desconocimiento generaría una indagación
preliminar con dilación injustificada, como veremos en adelante.
Partimos de la base que el perjudicado o afectado con el adelanto de una

indagación preliminar sin límites temporales es el ser humano que está bajo
el yugo de la acción penal, es decir el sujeto pasivo de la acción punitiva.
Aun cuando la Ley 1453 de 2011 imponga a la Fiscalía General de la

Nación término perentorio para adelantarla, sostenemos que no sería
constitucional, ni legalmente justo, esperar a cumplirse esos términos para
formular la imputación, por retaliación, o archivar, o si es procedente, pedir
la preclusión, si en un tiempo razonable ya se cuenta con lo necesario para
inferir razonablemente que el indiciado pueda ser autor de una conducta
punible, o no.
Consideramos necesario significar que el concepto de tiempo razonable es
un instrumento para evitar abusos en el ejercicio del ius puniendi. Creemos
que lo interpretado por el legislador de la 1453 de 2011, al establecer esos
términos perentorios, fue el máximo tiempo que cualquier actuación penal,
podía ser resuelta por el Estado, a través del ente instructor, pero no debe
Unión Alimentaria Sanders S.A., sentencia de julio de 1991, serie A, N° 157.7 de 1991,
serie A, N° 157.

24
Se incurre en ella cuando el legislador ha regulado de manera insuficiente e incompleta
un mandato constitucional; o cuando de dicha insuficiencia de regulación o incompleta
reglamentación, conduce a la violación del derecho a la igualdad.
710
Edgar Osorio
interpretarse que ese el término para todas las indagaciones preliminares. Y

mucho menos, que una vez cumplido ese tiempo legalmente establecido, lo
procedente sea, insensatamente, formular la imputación de la o las conductas
punibles denunciadas, y lastimosamente, las mismas investigadas, casi siempre.
4. Derechos fundamentales que se afectan con la

indagación preliminar
Existen derechos fundamentales que se ven afectados con la sola iniciación y
trámite de la indagación preliminar, como son el Buen Nombre y la Intimidad,
que deberían ser invadidos en lo más mínimo por el Estado.
El Buen Nombre se afecta porque se pone en riesgo la integridad moral del ser
humano cuando la sociedad podría pensar que aun en la etapa de indagación
preliminar este ser humano bajo indagación es responsable penalmente o
algo tuvo que ver en la comisión del delito.
Y en relación con el de la Intimidad, el procedimiento penal le permite a
la Fiscalía ordenarle a la policia judicial que realice actos de invasión al ser
humano, como todas las actuaciones que tienen que ver con la investigación
de la persona en sus entornos íntimos.
5. El término límite de la indagación preliminar

dentro de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011
Los planteamientos previos al estudio de la Ley 1453 de 2011, en punto al
término máximo para adelantar la indagación preliminar dentro del proceso
penal acusatorio colombiano, son necesarios para fundamentar nuestros
planteamientos, reflexiones y conclusiones.
A través de esta ley, el legislador colombiano escogió un término, en ejercicio

de su libertad de configuración, que consideró apropiado para establecerle
un límite a la fiscalía al adelantar una investigación preliminar. Es decir,
que podría pensarse que el término establecido en la norma legal es el que
consideró razonable el legislador colombiano. Pero consideramos que no
debe interpretarse de esa manera, sino que es el término del cual no se puede
pasar en ningún caso, es decir, para cualquier indagación, sea cual fuere. Esta
interpretación nos dice entonces, como lo manifestamos en líneas anteriores,
que el término razonable es aquel que lo establece la naturaleza del delito,
su complejidad, la actividad probatoria, la actividad de la víctima, la actitud
de los funcionarios judiciales y de policía judicial que intervienen en la
indagación; en fin, condiciones propias de cada investigación.
711
Lo que hizo el legislador colombiano fue hacer uso de la consecuencia más

legalista: definir un término máximo para adelantar cualquier indagación
preliminar en la que la fiscalía no hubiere podido individualizar al posible
autor o participe, o recolectado elementos materiales probatorios que
fundamentaran una solicitud de audiencia de formulación de imputación.
Es decir, el legislador colombiano valoró la vulneración al supuesto plazo

razonable25 contenido en la norma, y decidió asignarle dos consecuencias
posibles y antagónicas: archivo de la indagación y formulación de imputación,
por parte del fiscal que adelanta esa etapa preprocesal.
En todo caso, consideramos que es conveniente haber establecido un término

máximo a la indagación para evitar mayores posibilidades de arbitrariedad
por parte de la fiscalía. Sin embargo, reiteramos que ese término legal no
constituye el plazo razonable del que habla en numerosas jurisprudencias
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque como dice el profesor
Pastor, con la teoría que él denomina “doctrina del no plazo”26, el plazo
razonable de la actuación penal no se mide en días, semanas, meses o años,
sino que debe ser establecido ex post de conformidad con la convinación de
los criterios sugeridos por los Tribunales Internacionales27.
Lo anterior significa que en Colombia, la ley supone el plazo razonable en

el término máximo fijado por la ley, lo que es sugerido por los Tribunales
Internacionales, pero en todo caso haciendo el llamado a que tal concepto
responde a los criterios sugeridos por ellos.
Ahora nos referiremos a la Ley 1453, en relación con la exposición de motivos,

que robustece nuestra tesis, y nos permite reconocerles a los legisladores
25
A esto se refiere el profesor Daniel Pastor, en su obra citada por nosotros, en la p. 413:
“b) El concepto de plazo impuesto por el orden jurídico
Por regla general, plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto
procesal. En efecto, “plazo´, en el derecho procesal penal, es toda condición de tiempo
puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Con relación al plazo razonable
esto quiere decir que todo el proceso mismo, como conjunto máximo de la actividad
procesal, debe (sólo puede) ser realizado dentro del tiempo fijado como razonable. Dicho
de otra manera, el plazo razonable es aquel período únicamente dentro del cual puede ser
llevado a cabo un proceso penal adecuado al Estado de derecho.
26
Op. cit. p. 342.
27
Gravedad del hecho, duración efectiva del proceso, complejidad de la prueba, actitud de
las autoridades encargadas de la persecución penal y la propia conducta del imputado en
relación con los retrasos del proceso, entre otros.
712
Edgar Osorio
colombianos el haber sido llevados por razones de celeridad, de respeto a los

derechos de los ciudadanos, y de la inconveniencia en la indefinición de los
términos para esa etapa preprocesal.
La exposición de motivos dice lo siguiente:
“3. MEDIDAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

El sistema acusatorio ha significado sin lugar a dudas un avance en las
garantías de los ciudadanos que debe conservarse, sin embargo, la Ley 906
de 2004 tiene falencias y defectos importantes que están generando graves
situaciones de impunidad en Colombia. Para solucionar esta situación no
se requiere de cambios estructurales, sino de larealización de modificaciones
puntuales relacionadas con la remoción de obstáculos injustificados que
generan impunidad y caos en la administración de justicia, para lo cual se
proponen las siguientes medidas: a. Se eliminan las reglas de competencia
en relación con los jueces de control de garantías que muchas veces crea caos
y confusiones injustificadas, lo cual reduce obstáculos y permite utilizar
jueces de ejecución de penas de reacción inmediata para operar en cualquier
parte del país. b. Se crean términos para formular imputación de 1 año
(como regla general) y 18 meses para los delitos de competencia del juez del
circuito especializado y en los que participen al menos 3 personas, pues en
la actualidad al no existir estos términos la mayoría de las indagaciones
tardan en esta etapa 4 o 5 años, lo cual ha creado una sensación de que no
hay justicia en nuestro país…”.
Como se lee, el proyecto se motivó en la necesidad de recobrar la confianza

en la justicia de nuestro país, entre otros fines, así como en la busquedad
en mayor celeridad en las investigaciones, y en acabar las investigaciones
e indagaciones indefinidas en el tiempo, o que “duraban” muchos años, sin
que al investigado o indagado se le aclarara o terminara su situación judicial.
La norma que se refiere al establecimiento del plazo máximo de indagación
preliminar, en la Ley 1453, es el artículo 49, que modifica el 175 de la 906 de
2004, al que se le adicionó el parágrafo que le asigna a la fiscalía términos
máximos para adelantar la indagación, que dependen de varios criterios o
situaciones en cada caso. Veamos:
1. Cuando se trate de investigaciones por un delito y por uno o dos indiciados,
la fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de
la recepción de la notitia criminis para formular imputación u ordenar
motivadamente el archivo de la indagación.
2. Cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los
imputados, el término máximo será de tres años.
713
3. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia

de los jueces penales del circuito especializado, el término máximo será
de cinco años.
Haremos algunas reflexiones sobre estos supuestos y las consecuencias

jurídicas asignadas por la ley, aplicando los criterios, en lo posible,
establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En relación con el primer supuesto, debemos afirmar que es importante tener

en cuenta la naturaleza del delito, y las circunstancias en que ocurrieron. Al
igual que el o los posibles autores o participes. Piénsese por ejemplo, en un
delito de falsedad documental, por el cual es denunciado una sola persona.
Con la denuncia es aportado el documento supuestamente espureo y en ella
se individualiza al presunto responsable.
Si aplicamos el criterio mencionado, junto con la necesidad de la actividad

probatoria, tendremos que llegar a la conclusión que realmente dos años
manteniendo a un ciudadano dentro de una indagación preliminar, sin
definir si se formula imputación o no, es una vulneración al derecho al
plazo razonable o a la actuación sin dilaciones injustificadas. Porque,
es objetivamente admisible que la naturaleza del delito, su mínima
complejidad, la actividad probatoria necesaria, permitan terminar con la
etapa preprocesal mucho antes de los dos años.
Consideramos una vez más, y ejemplificado de esta manera, que el plazo

impuesto por la ley procesal no se entiende como el razonable. Pero si se
llega al término máximo, es decir a los dos años, sin terminar la indagación,
creemos que lo procedente sería el archivo de las diligencias, o la preclusión
de la investigación si fuere posible. Porque decidir formular imputación,
seguramente, sin elementos materiales probatorios constituiría una
vulneración al deber de investigar objetivamente, y a derechos fundamentales
como buen nombre, a la dispocisión de los bienes sujetos a registro, y a la
actuación sin dilaciones injustificadas, que hace parte del derecho al debido
proceso.
Desafortunadamente existe una posibilidad aberrante, que consiste en que

una vez cumplido el término máximo de dos años desde la recepción de la
noticia criminal, el indiciado o su defensor soliciten a la fiscalía el archivo de
la indagación con base en esa norma procesal, al funcionario le cause enojo,
y como retaliación, solicite audiencia para formular imputación, creyendo,
equivocadamente, que es un acto simple, sin mayor transcendencia, y en
el que no está obligado a descubrir elementos materiales probatorios. Y
714
Edgar Osorio
piensa, folcloricamente, que después de la imputación tiene la posibilidad

de solicitar ante el juez penal del circuito la preclusión.
Esperamos que los funcionarios judiciales que nos escuchan y nos leen,
tengan en cuenta los derechos fundamentales del indiciado, sus deberes como
funcionarios públicos, las consecuencias nocivas para ellos por ese acto tan
contrario a la ley, y decidan no proceder de esta manera.
En relación con el segundo supuesto, se presentan dos situaciones, una

el concurso de delitos, y la otra el concurso de tres o más personas. Nos
referiremos a la primera de ellas de la siguiente manera:
Primero, nos preguntamos quién define la existencia del concurso de delitos,

si es el denunciante, si es la fiscalía, si es el indiciado o su defensor si están
enterados. La respuesta a esta pregunta es transcendental, porque define
el término máximo de indagación, es decir, el plazo límite legal para que
la fiscalía adelante esta etapa preprocesal. Entonces debemos confiar en la
sabiduría, sensatez, y honestidad del funcionario judicial, que le permita
adecuar correctamente las conductas denunciadas, para establecer si hay
concurso de delitos o no. Es claro que el concurso a que se refiere la norma
procesal, de naturaleza sustancial, es el denominado material o efectivo. Esto
implica que se debe realizar una adecuación correcta para saber si se está en
presencia de un concurso aparente28 de tipos por ejemplo.
Piénsese en una denuncia por los delitos de acceso carnal violento, violencia
intrafamiliar y lesiones personales, en el que una mujer denuncia a su cónyuge
porque ejerció violencia f ísica sobre ella para accederla carnalmente. Pero en
este caso, la mujer no es localizada para obtener evidencias de los delitos
denunciados y tampoco se tiene identificado al agresor. Observamos que la
denuncia es por tres delitos, pero es un típico caso de concurso aparente,
que implica que se reduzca a sólo un delito, y no a tres, la investigación
preliminar. Significa que el término máximo será de dos años y no de tres.
Dependeríamos del conocimiento y la honestidad del fiscal para que realice
correctamente la adecuación tipica. En el presente caso el comportamiento
se adecuaría objetivamente a los tres delitos, pero hay noticias criminales en
las que las conductas denunciadas no se adecúan, siquiera, objetivamente,
incrementando los inconvenientes y riesgos para el indiciado.
28
Fernando Velásquez Velásquez, en su libro Manual de Derecho Penal, Parte General,
IV edición actualizada, ediciones jurídicas Andrés Morales, 2010, p. 639: “…se presenta
cuando el analista o estudioso tiene la impresión inicial de que está frente a un caso de
concurso ideal, pero un estudio detenido producto de la emisión de los correspondientes
juicios de tipicidad lleva a la conclusión de que ello no es así.”.
715
Piénsese en un concurso material29 de delitos entre prevaricato por omisión

y concusión. Supongamos que el servidor público, por alguna circunstancia
no había adquirido el deber legal de ejercer su función pública. Esta situación
significa que ni siquiera objetivamente podría ser investigado por ese delito
de omisión, lo que genera la consecuencia de ser investigado por un solo
delito. Es decir, que el término máximo para investigarlo preprocesalmente
es de un año, y no de dos. Dependemos nuevamente del conocimiento y
honestidad del fiscal.
O si se quiere, como en realidad se presenta a menudo, denuncias, redactadas

y firmadas por algunos de aquellos colegas que pretenden impresionar a la
fiscalía, en las que se escribe al inicio del documento la mayor cantidad de
delitos que se les pueda ocurrir, aunque sean excluyentes entre ellos. En este
caso, por ejemplo, si por alguna razón la fiscalía se deja convencer de ese
denunciante, por arte de magia, el término máximo de indagación sería de
tres años, aunque dogmáticamente se estuviera obligado a adecuar los hechos
a un sólo tipo penal.
En estos casos, consideramos que lo procesalmente correcto es que el fiscal

cumpla con su deber de adecuar correctamente los tipos penales, consciente
de los derechos fundamentales en juego, y de las consecuencias que se
generarían por el incumplimiento de su deber legal. Pero si el indiciado se
entera de las imputaciones que la noticia criminis le hace, tendrá derecho a
solicitar la aplicación del parágrafo estudiado, luego de hacer una adecución
tipica correcta.
Sostenemos que la adecuación necesaria para resolver sobre las consecuencias

del paso del término máximo es sobre el tipo objetivo del delito o delitos
denunciados, o los que le han llegado a conocimiento de ente investigador.
Ahora, en relación con el concurso de tres o más personas, debemos decir

que se necesita un juicio de tipicidad para saber si estamos en presencia
de hechos que requieran la aplicación de este dispositivo amplificador del
tipo. Pero surge un elemento adicional: valorar si los hechos muestran, o
podrían mostrarlo eventualmente, los elementos que integran las categorías
dogmáticas del concurso de personas. Nos referimos a los elementos que

29
Ibídem. p. 637: “Se presenta cuando hay una pluralidad de acciones independientes,
susceptibles de ser encuadradas en uno o en varios tipos penales, realizadas por la misma
persona, y que concurren para ser juzgadas en un mismo proceso; el concurso material,
pues, existe cuando no hay unidad de acción, por lo que es el típico caso de no concurrencia
de tipos en una acción, porque, como ya se explicó, la única posibilidad de “concurso” es de
carácter procesal.”.
716
Edgar Osorio
integran la coautoría30, o la determinación31, o la complicidad32, o si alguno

de los coautores o participes33 o intervinientes34, según la jurisprudencia
de la Sala Penal35 sobre este último tema, puedan inferirse de acuerdo con
los elementos materiales probatorios, que por la neturaleza de los delitos,
puedan ser recolectados.
Lo anterior implica que la fiscalía deberá valorar aspectos objetivos y subjetivos

de los hechos llevados a su conocimiento por la noticia criminal. Pero en todo
caso, siendo respetuosa del derecho probatorio, y de la dogmática penal.
Por la complejidad del asunto, también en este evento es necesario tener en

cuenta los criterios de plazo razonable sugeridos por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, mencionados en esta conferencia.
Y la otra situación que contempla la Ley 1453, es cuando se trate de

investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales
del circuito especializado, para lo cual establece que el término máximo será
de cinco años. Esta diferenciación que hace la misma norma obedece a la
naturaleza de los delitos de competencia de estos fiscales, y además a los
bienes jurídicos lesionados por esos delitos, y al daño social que se produce
con la comisión de los mismos.
En relación con esta última situación, el artículo 175 de la Ley 906 de

2004 le fue adicionado otro parágrafo, por la Ley 1474 de 2011, Estatuto
Anticorrupción, cuyo tenor es el siguiente:

30
Ibídem. p. 579. “Se presenta esta forma de autoría cuando varias personas –previa
celebración de un acuerdo común (expreso o tácito)– llevan a cabo un hecho de manera
mancomunada, mediante una contribución objetiva a su realización; dicha figura, pues,
se basa también en el dominio del hecho –que aquí es colectivo y de carácter funcional–
por lo que cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o de otros.”.

31
Ibídem. p. 586: “Se entiende la figura en virtud de la que una persona determina a otra a
realizar un injusto doloso concreto…”.

32
Ibídem. p. 588: “Por tal se entiende la cooperación dolosa con otro en la realización de
su hecho antijurídico, dolosamente cometido; el cómplice, pues, se limita a favorecer un
hecho ajeno y –como el inductor– no tiene el dominio del hecho.”.

33
Ibídem. p. 584: “Es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese de
una instigación o de una complicidad; por ello, esta forma de concurso de personas se
caracteriza de manera negativa, pues el agente no ejecuta la acción típica.”.

34
Régimen Penal Colombiano. Art. 30, inciso final: “Al interviniente que no teniendo la
calidades especiales exigidos en el tipo penal concurren en su realización, se le rebajará la
pena en una cuarta parte.”.

35
Sentencia de julio 8 de 2003, rad. 20704, M.P. Carlos Augusto Galvez Argote.
717
“PAR. –Adicionado. L. 1474/2011, ART. 35. Ampliación de términos para

investigación. En los procesos por delitos de competencia de los jueces penales
del circuito especializados, por delitos contra el patrimonio económico que
recaigan sobre bienes del Estado respecto de los cuales proceda la detención
preventiva, los anteriores términos se duplicarán cuando sean tres (3) o más los
imputados o los delitos objeto de investigación.”.
Esta Ley se creó orientada a fortalecer los mecanismos de prevención

investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control
de la gestión pública. Fue reglamentada parcialmente por el decreto nacional
4632 de 2011, y por el Decreto Nacional 734 de 2012. Se observa que se
duplicaron los términos máximos de indagación, cuando hubiere tres o más
indiciados o delitos objeto de investigación.
De acuerdo con los anteriores planteamientos, se observa que la legislación

procesal colombiana acogió establecer en años el plazo máximo con el que
cuenta la fiscalía para adelantar la indagación preliminar. Esto es coherente
con la opinión dominante, en el Derecho Internacional en materia de juicio
rápido, o plazo razonable. Así nos lo dice el autorizado doctrinante Pastor:
“…sobre el significado de los plazos en el proceso penal se puede deducir sin
dificultad que el derecho internacional de los derechos humanos, al exponer el
derecho del imputado a un juicio rápido bajo la fórmula del plazo razonable,
ha tomado en cuenta ese único significado posible y ha exigido en consecuencia
que las legislaciones fijen la duración máxima del proceso penal a través de un
plazo, tal como el derecho procesal penal lo entiende.”36.
Pareciera que hay contradicción entre la posición de los Tribunales

Internacionales al decir por un lado que el derecho procesal penal interno
debe fijar un plazo de las actuaciones penales, y por otro, sostener que el
plazo razonable es el producto de la valoración de los criterios creados
por ellos, como la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente
su complejidad, debiendo presentarse exquisito cuidado al análisis de las
circuntancias concretas; los márgenes ordinarios de duración de los litigios
del mismo tipo en igual periodo temporal; la conducta procesal correcta del
demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; el interés que
en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora
se siguen a los litigantes, y la actuación del órgano judicial que sustancia el
proceso y consideración de los medios disponibles.
Creemos que no hay contradicción, porque constituye un límite al ius puniendi

y respeto al derecho a tener una actuación legalmente definida en el tiempo,

36
Op. cit. p. 414.
718
Edgar Osorio
el tener previsto en la ley un término máximo para que la fiscalía ejerza su

actividad investigativa. Esto no excluye, ni niega, la garantía del derecho al
plazo razonable, porque éste surge de la valoración de cada caso en concreto,
y no se rige por el concepto de plazo legal, como lo hemos explicado en esta
intervención. Así que llamamos la claridad y a la no confusión en este tema.
Con base en lo establecido en la ley colombiana, analizaremos las

consecuencias acogidas por ella, si se llegare al término máximo dado para la
indagación preliminar.
6. Consecuencias de la llegada del plazo límite

En el Derecho Internacional, doctrina y jurisprudencia, se ha dedicado
numerosa literatura al derecho fundamental estudiado, y a las consecuencias
generadas por su vulneración. Pero referidos a las etapas procesales, no
dedicándole mucho al estadio preprocesal. Sin embargo, consideramos que
por la supremacía de derechos fundamentales, debe aplicarse los criterios
para fijar el plazo razonable, de acuerdo con los planteamientos anteriores.
Es por esto que en la doctrina se sugiere varias consecuencias por su

incumplimiento. Así nos lo informa, por ejemplo el profesor Lanzarote:
“Las soluciones apuntadas por la doctrina y la jurisprudencia patria han sido
variados, pudiendo citarse las siguientes: a) condenar y no ejecutar la sentencia;
b) dictar sentencia absolutoria por aplicación analógica del instituto de la
prescripción; c) la nulidad del procedimiento; d) estimación de la atenuante
analógica del artículo 9.10 del Código Penal TR 1973 o del artículo 21.6.° del
nuevo Código; e) el indulto; y f ) la indemnización de daños y perjuicios.”37.
Se observa que las consecuencias son entendidas como sancionatorias. Esto

es lógico, porque la conculcación del derecho fundamental no puede generar
una consecuencia no sancionatoria para quien lo vulnera, que en este caso es
el Estado, debido a que no cumplió con su labor dentro de un plazo razonable.
Consideramos que las consecuencias dadas por la Ley 1453 de 2011 no son del
todo sancionatorias, porque se le da la posibilidad a la fiscalía que continue
con el ejercicio del ius puniendi, y aún peor, que siga a una etapa procesal de
mayor entidad, en la que se entiende que ya existe proceso penal, en la que
se limitan derechos al imputado. Pero todo esto después de transcurridos
varios años de inactividad investigativa, o de insuficiencia de elementos
materiales probatorios, lo que pone en duda la procedencia de la formulación
37
Op. cit. p. 41.
719
de imputación, sobre los criterios de objetividad, sensatez y honestidad con

que debe adelantarse las actuaciones penales, por parte de los funcionarios
judiciales.
Lo que queremos significar es que aplicando la sana y sensata lógica,

trascurrido el plazo legal máximo, lo procedente será, por regla general, el
archivo de las diligencias. Pero en ocasiones se correrá el riesgo de sentir
temor de solicitarle a la fiscalía la aplicación del parágrafo introducido por
la Ley 1453 de 2011 para que archive la indagación, porque el ente acusador
tendrá la facultad, insensatamente, de formular la imputación en contra del
indiciado.
El esquema acusatorio colombiano permite que la fiscalía no descubra

elementos materiales probatorios en esta audiencia lo que puede dar lugar a
una actuación arbitraria, caprichosa e ilegal de alguno de sus representantes,
contrariando el orden constitucional y legal derivando de ese acto acciones
procesales y penales en su contra. Pero, desafortunadamente se tiene esa
posibilidad.
En relación con la otra consecuencia del cumplimiento del plazo máximo,

sin realizar imputación, el archivo de la indagación se torna más coherente,
porque se estaría renunciando temporalmente el ejercicio del ius puniendi. El
carácter de no definitiva de la decisión surge del artículo 79 de la Ley 906 de
2004, que establece en su segundo inciso, que “…si surgieren nuevos elementos
probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la
acción penal.”.
Significa que la consecuencia no hace tránsito a cosa juzgada, porque puede

ser reanudada cuando aparezcan elementos materiales probatorios nuevos,
es decir, que no hayan estado antes de la decisión de archivo.
Consideramos que hay eventos en que procede la preclusión, y no el archivo

de la indagación. Esto debido a circunstancias especiales y concretas del caso,
y de la actividad judicial que, de acuerdo con la justicia material, lo correcto
sea la preclusión.
Supongamos un caso de falsedad documental en el que han transcurrido

dos años desde la recepción de la noticia criminal, y en ese tiempo la
fiscalía ha recolectado numerosas evidencias, pero que no son suficientes
para formular imputación, y tampoco ha tenido la diligencia de solicitar la
preclusión. Al cabo del término máximo, el defensor del indiciado presentó
la solicitud ante el fiscal para que éste pidiera audiencia de preclusión
ante el juez competente. La respuesta fue absolutamente legalista: negó la
720
Edgar Osorio
petición por improcedente, debido a que la norma procesal no contiene esa

consecuencia jurídica.
Consideramos que en este tipo de casos lo que se ajusta a la justicia material,

al respeto de los derechos fundamentales, y una verdadera justicia, es
interpretar de manera extensiva, pro homine, en virtud del principio de favor
rei, el artículo adicionado de la 906, y en consecuencia solicitar la preclusión
a favor del indiciado.
Esto también lo manifestamos, teniendo en cuenta que se trata de una

norma procesal de carácter sustancial, porque es de aquellas que contienen
derechos fundamentales, debido a que regula plazos de intervención penal
sobre el ciudadano. Significa que, como se trata de normas procesales de esta
naturaleza, se aplicaría retroactivamente, es decir, sobre hechos ocurridos
con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011. Esto suena
claro, e indiscutible. Pero, sorprendentemente, la Sala Penal de la Corte
Suprema de justicia, en fallo de tutela del 23 de noviembre de 2011, sostuvo
que no!. Qué desatino jurídico.
7. Norma de carácter sustancial

Esto dijo la Corte:
“…Además, conviene precisar que los efectos del parágrafo que fue adicionado al
artículo 175 de la Ley 906 de 2004, sólo surte efectos para aquellas indagaciones
que se adelanten con posterioridad a la promulgación de le Ley 1453 de 2011
(24 de junio de 2011), y no antes, como lo pretende el accionante…”38.
Este fallo de tutela se pronunció precisamente, por una acción interpuesta

contra la fiscalía por la no aplicación del artículo 49 de la Ley 1453 de 2011.
Es lastimoso que la Sala Penal haya desconocido el principio de favorabilidad
de las normas procesales de carácter sustancial, porque es un concepto
altamente conocido y aplicado a menudo en el ejercicio de la judicatura y de
la academía. Sin embargo, me permito citar el artículo 6º de la Ley 906 de
2004, que en su inciso segundo dice: “La ley procesal de efectos sustanciales
permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable.”.
La norma de los plazos de intervención penal beneficia o perjudica al

indagado, por lo que es procedente aplicarla retroactivamente. El profesor
38
Sala de Decisión de Tutelas No. 1. Sentencia de Tutela de segunda instancia del 23 de
noviembre de 2011. M.P. Augusto Ibañez Guzmán. Acta No. 412.
721
Martínez Rave, nos recuerda que “Es decir, la ley procesal favorable tiene
efecto retroactivos o ultractivos, según el caso, siempre que no se refiera a la
jurisdición, la competencia o aspectos meramente rituales.”39.
Lo anterior significa, sin lugar a dudas, que lo establecido en el parágrafo

adicionado por la Ley 1453 de 2011, tiene aplicación retroactiva, si es
favorable a algún caso concreto. Para mayor ilustración, cito la siguiente
jurisprudencia:
“Para seleccionar las normas aplicables al caso importa tener en cuenta que el
principio de favorabilidad opera tanto para las normas materiales como para
las procesales con efectos sustanciales, razón por la cual la Sala ha venido in
sistiendo en la procedencia de dinamizar las disposiciones del Código Penal
anterior con las del Código Procesal”40.
8. Mecanismos para solicitar la aplicación del

artículo 49 de la Ley 1453 de 2011
Consideramos que la solicitud de aplicación de esta norma, se debe hacer
ante la fiscalía que adelanta la indagación preliminar, a través de un escrito
motivado y respetuoso. Este debe ser contestado por la fiscalía con la decisión
de archivo de diligencias, o mediante resolución que niegue tal petición. Pero
en ningún caso dejar sin respuesta esta petición de gran transcendencia.
En el evento que la fiscalía deniegue la petición, el indiciado, su defensor, o el

ministerio público tienen la facultad de acudir ante el juez penal con funciones
de control de garantías para que decida la situación del ciudadano sujeto a la
indagación. Porque este es el funcionario que está instituido legalmente para
procurar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales.
En caso que los jueces de control de garantías, de primera y segunda

instancia nieguen la petición, surge el derecho y la procedencia de la acción
constitucional de tutela contra esas decisiones, ante el juez competente, para
que defina en virtud de esta acción la situación judicial del ciudadano.
Lo anterior significa que existen herramientas, y funcionarios judiciales
idóneos para garantizar el derecho fundamental a una indagación sin
dilaciones injustificadas, y si se quiere, a un plazo razonable.

39
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano, Duodécima
Edición, Temis. 2002. p. 52.

40
C.S. de J., Sala de Casación Penal. Auto. nov. 29/2001. Rad. 18915. M.P. Édgar Lombana
Trujillo.
722
Edgar Osorio
Conclusiones
• En Colombia son vinculantes los Tratados Internacionales de derechos
humanos
• El Tratado Europeo sobre Derecho Humanos hace parte del orden
constitucional Colombiano
• La Jurisprudencia de los Tribunales Internacionales de derechos humanos
es vinculante en Colombia
• El concepto de plazo razonable tiene fundamento en la Jurisprudencia de
los Tribunales Internacionales
• El derecho a una indagación preliminar sin dilaciones injustificadas se
determina con base en el concepto de Plazo razonable.
• El término máximo establecido en el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, no
se entiende como plazo razonable.
• Constituye un avance estipular normativamente el término máximo de la
indagación preliminar.
• Como regla general, cumplido el término legal máximo procede el archivo
de la indagación.
• Es acorde con los derechos fundamentales y la justicia material, interpretar
extensivamente el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011
• La Fiscalía tiene el deber de actuar con el fin esencial de asegurar la
vigencia de un orden justo.
• Mantener a un ser humano dentro de una indagación penal en un tiempo
razonable es asegurar un orden justo.
• El término razonable es criterio supraconstitucional independiente del
término máximo de la indagación preliminar.
• Hay acciones dentro y fuera de la indagación preliminar utiles para
solicitar la protección del derecho a una indagación preliminar sin dilación
injustificada.
Bibliografía
BERNAL CUÉLLAR, Jaime. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso
Penal. Fundamentos Constitucionales del Nuevo Sistema Penal Acusatorio.
Tomo I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2004.
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Proceso Equitativo, Plazo Razonable y Tribunal

Europeo de Derechos Humanos. Editorial Comares. Granada. 1996.
723
FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOME, Placido. El Derecho a un Proceso sin

Dilaciones Indebidas. Editorial Civitas S.A. Madrid, España. 1994.
LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo. La Vulneración del Plazo Razonable en

el Proceso Penal. Colección Estudios de Derecho Procesal Penal, No. 15.
Editorial Comares. Granada. 2005.
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano. Duodécima

Edición. Editorial Temis. Bogotá. 2002.
Nuevo Código de Procedimiento Penal. Legis. Enero 2007-enero 2008. Bogotá.
PASTOR, Daniel R. El Plazo Razonable en el Proceso del Estado de Derecho.

Reimpresión. Konrad Adenauer Stifttung. AD-HOC. Junio 2009. Buenos
Aires, Argentina.
PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. J.M. Bosch
Editor. Barcelona – España. 1997.
Régimen Penal Colombiano. Legis.
VELÁSQUEZ V., Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General, cuarta

Edición. Ediciones Jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2010.
724
Quinto tema
Realidad de la detención
preventiva en Colombia
Henry Leonardo Murillo*
* Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Procesal Penal de la Universidad

Externado de Colombia y magíster en Derecho Penal de la Universidad Libre. Juez 68
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, miembro del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal e investigador invitado del Instituto Max Planck de
Derecho Penal Extranjero e Internacional (Freiburgi. Br., Alemania).En el año 2004 obtuvo
el primer lugar en el V Concurso Internacional de estudiantes de Derecho nivel pregrado
dentro del XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
El encarcelamiento preventivo se caracteriza por una naturaleza problemática,
pues, de un lado, entraña la inconsistencia, por lo menos preliminar, de
permitir la imposición material de una pena restrictiva del derecho a la
libertad personal –sin sentencia condenatoria ejecutoriada–, pese a la
concomitante afirmación de la presunción de inocencia; de otro, constituye,
por excelencia, el escenario de tensión entre la efectividad del proceso penal
y la libertad individual.
Desde tal perspectiva, doctrinalmente ha llegado a plantearse la ilegitimidad

de la detención preventiva1, propugnándose, inclusive, por su abolición2. Sin
embargo, en la actualidad se admite mayoritariamente la conformidad de
dicho instituto con los estándares internacionales de derechos humanos y las
garantías constitucionales, orientándose la discusión hacia el establecimiento,
por vía del principio de proporcionalidad, de contornos y límites precisos
para una legítima aplicación de la detención provisional3.
De otro lado, en el contexto político criminal, la restricción preventiva de la

libertad ha venido postulándose como referente obligado a la hora de medir
la eficiencia estatal en la lucha contra el delito, especialmente desde la óptica
de protección a la sociedad, eventualidad que, sin dudarlo, ha contribuido al
incremento en la aplicación de la aludida figura.
La detención preventiva trae consigo, entonces, una conflictiva justificación

teórica que ha de consultar, en clave constitucional, los principios fundantes
del derecho penal y procesal penal. También, le es inherente la espinosa labor,
hoy encomendada al juez de control de garantías, de ponderar el ámbito
1
IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. El juez y la prisión provisional. En: ARROYO ZAPATERO,
Luis. NIETO MARTÍN, A. (Coord.): Crítica y justificación del Derecho penal en el
cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha: Cuenca, 2003.
2
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995,
pp. 555-561.
3
HASSEMER, Winfried. Los presupuestos de la prisión preventiva. En: Crítica al derecho
penal de hoy. Buenos Aires: Ad Hoc, 1998, pp. 105-127.
727
de libertad del ciudadano frente a los intereses sociales en un panorama

abrumado por la lógica eficientista, connatural a ideologías políticas que
privilegian el orden y la seguridad públicos sobre los derechos individuales.
Ya en el plano práctico, el uso de la detención preventiva no deja de ser menos

controvertido. Pese a existir consenso teórico sobre su aplicación excepcional,
salta a la vista la frecuencia cotidiana con que se utiliza, evidenciada a partir
de las altas tasas de hacinamiento carcelario; las estadísticas institucionales
sobre imposición de medidas de aseguramiento; el registro mediático de
procesos de “alto impacto social”; los cuestionamientos doctrinales e,
incluso, jurisprudenciales4 a su generalizada aplicación y las iniciativas
legislativas que sistemáticamente restringen las posibilidades de un juicio
en libertad. Todas estas observaciones, reforzadas con la directa percepción
que tuvo quien estas líneas escribe, al atender, como juez de control de
garantías, múltiples solicitudes de imposición de medida de aseguramiento
elevadas por fiscales en Bogotá, escenario del todo adecuado para sondear
el entendimiento que al ente acusador le merece la detención preventiva.
Discurrir sobre esta realidad en Colombia implica, en consecuencia,

identificar, como punto de partida y marco deontológico, los argumentos
con fundamento en los cuales se legitima esta medida de aseguramiento, así
como las exigencias que legal y jurisprudencialmente se han fijado para su
aplicación en los contornos interno e internacional.
En segundo lugar, resulta necesario auscultar la manera en que se ha venido

aplicando este instituto en la práctica judicial, desde luego, con referencia
a las modificaciones legislativas que sobre el particular se han realizado
a la Ley 906 de 2004, como reflejo de las tendencias político criminales
imperantes.
Finalmente, ha de efectuarse, a manera de diagnóstico, un análisis de

adecuación entre el deber ser del encarcelamiento preventivo y la realidad
de su aplicación en Colombia, cuyos resultados serán las conclusiones de
la ponencia que hoy se entrega a la comunidad académica en general, pero,
especialmente, a los operadores judiciales.
4
Realidad reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el
particular, en el voto razonado a la sentencia del 21 de noviembre de 2011, Caso Chaparro
Álvarez y otro contra Ecuador, el Juez Sergio García Ramírez llamó la atención sobre el
hecho de que el sistema penal –sobre todo el correspondiente a los países abarcados por
el Sistema Interamericano– echa mano con exceso de la detención y la prisión preventiva.
728
Henry Leonardo Murillo
1. Justificación de la detención preventiva

1.1. Finalidad de aseguramiento procesal
Nadie, dispone el art. 9° de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Toda persona
acusada de un delito, agrega el art. 11.1 ídem, tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a
la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa. Tales prerrogativas, propias de un derecho penal
liberal –inspirado en la máxima de proscripción de la arbitrariedad en el
ejercicio del ius puniendi– e incorporadas en los textos constitucionales
como garantías fundamentales5, constituyen la base para el entendimiento
de la figura del encarcelamiento preventivo.
El primer referente de legitimidad de la detención, sin dudarlo, es el principio

de legalidad, en tanto la libertad personal únicamente puede afectarse por
motivos previamente definidos en la ley. Sin embargo, la adecuación al texto
legal no excluye, per se, la arbitrariedad en la afectación del mencionado
derecho fundamental. De la mano de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha de advertirse que la legitimidad del
encarcelamiento preventivo supone, además, compatibilidad con el respeto
a los derechos fundamentales del individuo y justificación a la luz de criterios
de excepcionalidad, idoneidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad6.
En la misma dirección, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha puesto

de presente que no debe equipararse el concepto de arbitrariedad con el de
contrario a la ley, sino que ha de interpretarse de una manera más amplia, a
fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad, como
también el principio de las garantías procesales7.
Así, entonces, sólo es dable predicar la legitimidad de la detención preventiva

a partir de una justificación suficiente sobre su compatibilidad con las
garantías fundamentales, especialmente, con la presunción de inocencia,
prerrogativa que presenta las siguientes dimensiones8:
5
En Colombia, en los arts. 28 y 29 de la Constitución.
6
CoIDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sent. 21/11/07, párr. 90-93.
7
Caso Albert Womah Mukong c. Camerún, comunicación N° 458/91 del 21.07.94, párr.
9.8
8
Cfr. O’ DONELL, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa,
jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Bogotá: Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
729
i) Máxima estructural del proceso penal, concebida como garantía de

que la actuación punitiva estatal siempre habrá de partir del estado de
inocencia, no del de culpabilidad, el cual solamente puede predicarse
hasta su determinación judicial con certeza y mediante sentencia en
firme.
ii) Regla de juicio, encarnada en la asignación de la carga de la prueba al

Estado y el beneficio de la duda al acusado.
iii) Pauta de tratamiento del imputado durante la actuación penal, consistente

en algunos corolarios relativos al trato de personas bajo investigación por
un delito y a presos sin condena.
En esta última faceta es donde se presenta el mayor escollo para la justificación

de la detención preventiva: ¿cómo sostener sólidamente la legitimidad
del encarcelamiento de quien aún se presume inocente? Tan inocultable
contrariedad no se supera, sin más, a través de la simple distinción entre
las categorías de preso (privado de la libertad con condena en firme) y
detenido (encarcelado provisionalmente). De cara a la situación personal del
individuo que es privado de su libertad sin condena, ello no deja de ser un
mero eufemismo9. Adicionalmente, como lo advierte IBÁÑEZ10, la prisión
provisional no puede dejar de ser una pena anticipada impuesta a quien no
ha sido condenado.
Así, pues, parece ser que el régimen de la detención provisional se presenta

“teóricamente viciado en su raíz, desde el momento en que se basa en
presunciones distintas a la de inocencia”11. La vía de escape para compaginar
2004, p. 397. SANGUINÉ, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales.

Valencia: Tirant lo blanch, 2003, pp. 432-433.
9
Pues la prisión y las demás medidas cuyo efecto es separar al delincuente del mundo
exterior, según el art. 57 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, son
aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a disponer de
su persona al privarle de la libertad.
10
IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Justicia penal, derechos y garantías. Lima: Palestra Editores –
Temis, 2007, p. 145. En la misma dirección, SANGUINÉ expresa que “cualquier que sea
el artificio lógico-jurídico dirigido a establecer una distinción basada en los distintos fines
atribuidos a la pena y a la prisión preventiva, resulta innegable que, desde el punto de vista
estructural, es decir, bajo el perfil de la limitación de la libertad personal, dicho intento
resulta insuficiente para borrar la equivalencia práctica entre la prisión provisional y la
mera anticipación de la pena, siendo esto quizá uno de los enigmas más desconcertantes
del proceso penal y de la justicia humana en general”.Op. cit., p. 191.
11
SANGUINÉ, Odone. Op. cit., p. 435.
730
dicho instituto con la referida garantía se cifra, entonces, en desligar la

encarcelación preventiva de los fines propios de la pena, atribuyéndole a
aquélla funciones de aseguramiento procesal o, si se quiere, una naturaleza
cautelar que la distinga del carácter punitivo.
En verdad, entre prisión y encarcelamiento materialmente no existe diferencia,

ya que el efecto sobre la libertad personal es el mismo. En lo conceptual, la
pena, que sólo puede derivar de la declaratoria debidamente ejecutoriada de
responsabilidad penal, persigue finalidades de prevención especial y general,
retribución y resocialización. De suerte que, no existiendo un culpable
declarado judicialmente –nulla culpa sine iudicio-–, mal podría imponerse
una pena a un presunto inocente, como tampoco podría equipararse la
detención provisional a un instituto punitivo. Por consiguiente, la distinción
habría que encontrarla en un dato externo: su función formal-procesal12.
El fin fundamental del proceso penal, según ARMENTA DEU13, es la actuación

del ius puniendi, derivado del derecho-deber, asignado al Estado, de castigar
las conductas delictivas de las que tenga conocimiento. La realización del
derecho penal está sometida, de esta manera, a la necesidad de un proceso en
el que, estando en firme la declaratoria de culpabilidad, se imponga la pena.
Bajo tal comprensión, a la detención provisional se le ha dado el tratamiento

de medida cautelar de naturaleza personal, adjudicándosele, por una
parte, la función de aseguramiento del imputado, a manera de garantía de
comparecencia al juicio y cumplimiento de una eventual condena; por otra,
el fin de mantener la indemnidad del proceso a través de la conservación
de los medios de prueba. Se trata, en definitiva, de precaver los riesgos de
fuga y obstrucción probatoria, los cuales, incuestionablemente, conspiran
contra el legítimo propósito de realizar debidamente el proceso penal, como
inexorable vía del ejercicio del ius puniendi.
He aquí el primer nivel de justificación de la detención preventiva, fincado

en la necesidad de conjurar, a través de la privación provisional de la libertad
personal, riesgos contra el normal desarrollo y la eficacia del proceso, mediante
el cual se persiguen, entre otros, los fines constitucionales de aproximación
razonable al conocimiento de la verdad y realización de la justicia14. En
12
IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. El juez y la prisión provisional, p. 19.

13
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Barcelona: Marcial Pons,
2003, pp. 32-36.
Sobre los fines constitucionales del proceso penal, cfr., entre otros, URBANO
14
MARTÍNEZ, José Joaquín. Prueba ilícita y regla de exclusión. BARBOSA CASTILLO,
731
esa dirección, acorde con HASSEMER, la ejecución del procedimiento en

presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar
necesariamente una detención por fuga o peligro de fuga. Menos necesario,
pero evidente en un procedimiento obligado a la búsqueda de la verdad,
es el interés de asegurar el conocimiento de aquélla frente a estrategias de
obstrucción en su búsqueda15.
No obstante, tal fundamentación, aisladamente, carece de aptitud para

justificar la privación de la libertad con fines de aseguramiento procesal.
Sólo habrá razón suficiente para limitar este derecho cuando en la anterior
estructura conceptual engrane la presunción de inocencia.
Ante la inexistencia de declaratoria ejecutoriada de culpabilidad ha de

predicarse, sin más, la inocencia del imputado, pues no se es más o menos
inocente según el estado del proceso. En consecuencia, la extensión de
esta garantía no puede relativizarse ni ser objeto de graduaciones, so pena
de demoler los cimientos del proceso penal en un Estado constitucional.
Empero, sin perjuicio de la afirmación del hipotético estado de inocencia,
también es verdad que, en tanto derecho fundamental, la libertad personal no
es absoluta, sino limitable, por vía del principio de proporcionalidad, frente a
la materialización de otros cometidos constitucionales, como lo son los fines
procesales atrás referidos.
En síntesis, bajo los parámetros de aseguramiento procesal, la detención

preventiva puede coexistir con la presunción de inocencia.
Pero ello no procede en abstracto, debe existir un fundamento material

determinado desde lo fáctico para permear la libertad de quien aún se
reputa inocente, es decir, la presencia de mérito sustantivo para acusar o,
en términos más sencillos, el estado de sospecha16; por supuesto, acreditado
Gerardo. Estructura del proceso penal. Aproximación al proceso penal colombiano. En:
Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desaf íos del juez penal
colombiano. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004, pp. 43 y ss. y 307 y ss.

15
HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 115-116. Sobre la compatibilidad de la presunción
de inocencia con la detención preventiva, para conjurar los riesgos de fuga y obstrucción
probatoria, cfr. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Die Unschuldsvermutung und die
materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Ein Beitrag zur Strafprozessreform
in Lateinamerika. Freiburg im Breisgau: Max Planck Institut für internationales und
ausländisches Strafrecht, 1995, pp. 106, 111 y 172.
16
Sobre el particular, Claus ROXIN se refiere a la existencia de “sospecha vehemente
con respecto a la comisión del hecho punible, esto es, debe existir un alto grado de
probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos
732
probatoriamente y con tal grado de solidez que permita predicar una alta
probabilidad de responsabilidad.
Ya en un contexto de finalidades de aseguramiento procesal, la justificación

en concreto de la restricción provisional de la libertad del imputado (quien ha
de considerarse inocente) radica, entonces, en la sospecha del hecho, como
quiera que esta circunstancia es “fundamento y motivo del procedimiento
penal, y con esto, el elemento que hace nacer la posibilidad de medidas
de coerción procesal penal, entre ellas también la prisión preventiva”17.
Además, apelando a una inobjetable razón práctica, hay que admitir que
no es concebible un proceso penal desprovisto de herramientas coercitivas
que aseguren la finalidad para la cual fue diseñado. Al respecto, afirma
SANGUINÉ18:
Si en términos realistas el proceso penal es un instrumento necesario para
concretizar el ius puniendi del Estado, resulta dif ícil imaginar un tipo de
proceso penal en el cual el imputado no fuera sometido a restricciones de
ningún género, y fuese tratado exactamente como cualquier otro ciudadano,
de manera que la tutela cautelar representa, en muchos casos, un instrumento
necesario al derecho del Estado de hacer efectiva la punición para evitar que se
frustren completamente los fines del proceso penal.
En consonancia con la hasta aquí expuesto, adaptando la conceptualización

atrás esbozada a la lógica de las medidas cautelares, la aplicación de la detención
preventiva está condicionada a la verificación de dos presupuestos materiales,
que, además de ser concurrentes, no alternativos, son condicionantes de la
extensión temporal del encarcelamiento19:
i) El fumus comisi delicti, constituido, de un lado, por la acreditación

de la materialidad del delito; de otro, por la probable atribución de
responsabilidad al imputado. Este último factor, también es catalogado
como estado de sospecha fundada.
ii) Periculum libertatis, cifrado en la urgencia de conjurar los riesgos que la

libertad del imputado representan para la indemnidad del proceso penal,
a saber: la fuga –traducida en la frustración de tanto de la necesidad de
los presupuestos de la punibiidad y de la perseguibilidad”. En: Derecho procesal penal.

Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 259.
17
HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 117.
18
SANGUINÉ, Odone. Op. cit., pp. 32-33.
19
Ibídem. pp. 89 y 96-97. Cfr., también, ARMENTA DEU, Teresa. Op. cit., pp. 193-195.
733
comparecencia del procesado como en la de cumplimiento de la eventual

sentencia condenatoria– y obstrucción probatoria.
Así mismo, por su naturaleza cautelar, el encarcelamiento preventivo

ha de gobernarse, entre otros, por los principios de excepcionalidad,
instrumentalidad, provisionalidad, proporcionalidad y subsidiariedad, cuyos
alcances precisaremos con posterioridad, al referirnos a los límites de la
medida.
Recapitulando, dentro del esquema presentado, la privación del derecho

fundamental a la libertad personal, por la vía de la detención preventiva,
sólo es compatible con la presunción de inocencia si su aplicación se limita
a la persecución de fines de aseguramiento procesal, como son los de evitar
la fuga del imputado y la desaparición, destrucción u ocultamiento de los
medios de prueba. No obstante, bajo la consigna de una efectiva lucha contra
el crimen, a la detención provisional se le ha asignado, también, un discutido
propósito consistente en la protección de la sociedad, aspecto del que en
seguida pasamos a ocuparnos.
1.2. La detención como instrumento de defensa social

Pese a que la justificación del encarcelamiento preventivo echa raíces en
las finalidades instrumentales procesales atrás reseñadas20, doctrinalmente,
la detención provisional con propósitos de prevención del delito siempre
ha acompañado, como un apéndice y sin mayor explicación de cara a la
presunción de inocencia, a la clásica caracterización cautelar de la figura21. Ya
en el plano normativo, el derecho comparado muestra que las legislaciones

20
Doctrina que, como más adelante se expondrá, estructura el discurso jurisprudencial
para afirmar la constitucionalidad de la medida en Colombia. Cfr., entre otras, C. Const.,
sents. C-774/01, C-456/06, C-318/08, C-425/08 y C-1198/08.

21
Si bien CARRARA planteó en Programa de Derecho Criminal la subordinación de la
custodia preventiva a las necesidades del procedimiento, circunscritas a impedir la fuga
del reo e impedirle que estorbe las indagaciones de la autoridad, destruya las huellas
del delito o intimide a los testigos, finalmente se pronunció a favor de la viabilidad de
ordenarla por razones de defensa pública para impedirle a ciertos facinerosos que durante
el proceso continúen en sus ataques al derecho ajeno. En la misma dirección, HÉLIE le
sumó a la detención la connotación de medida de seguridad. Al respecto, cfr. FERRJOLI,
Luigi. Op. cit., pp. 552-555. Este último autor, refiriéndose a la expansión que tuvieron
tales planteamiento en los ordenamientos procesales penales europeos, sostiene que
la prisión preventiva pasó de ser un instrumento exclusivamente procesal a asumir la
fisonomía de una verdadera medida de prevención frente a los peligrosos y los sospechosos
o, peor aún, de una ejecución provisional anticipada de la pena.
734
de diversas latitudes le apostaron inicialmente a la función instrumental

procesal de la detención, para luego incorporar la mentada finalidad propia
del derecho penal sustancial.
Un referente importante se encuentra en Alemania22, donde la redacción

inicial de la Ordenanza Procesal Penal consagraba como únicos motivos
de detención el riesgo de fuga y el llamado peligro de entorpecimiento. En
1935, la reforma procesal penal nacionalsocialista añadió otras dos razones
de encarcelamiento provisional: la repercusión en la opinión pública y la
peligrosidad del imputado. Habiéndose suprimido estas circunstancias
en 1945 y 1950, respectivamente, por ser incompatibles con los principios
de un Estado de Derecho, mediante la reforma procesal penal de 1964 se
reincorporó la peligrosidad –peligro de reiteración– como motivo de
detención, restringido originalmente a delitos sexuales, pero extendido en
1972 a otros delitos de especial gravedad (§ 112 (a) StPO), los cuales, acorde
con la experiencia, normalmente son cometidos en serie o encajan en graves
y continuados sucesos de quebrantamiento a la paz, lesiones, atentados a la
propiedad o al patrimonio, criminalidad violenta y tráfico de estupefacientes.
La detención basada en el peligro de reiteración se justificó bajo el entendido

de que la sociedad debe poder defenderse ante la eventualidad de comisión
de nuevos delitos por parte del imputado mientras se tramita el proceso.
Esto, en el marco de una colisión de derechos fundamentales en la que, se
sostuvo, el interés general tiene más peso que la libertad individual. A pesar
de a las críticas elevadas por la doctrina, el Tribunal Constitucional Alemán
–BverfGE 19, 342 (349-350)– admitió el referido motivo de encarcelamiento,
calificándolo de legítima medida de prevención policial que ha de limitarse
a eventos de protección de un círculo específico de población, amenazado
por un elevado pronóstico de probabilidad frente a hechos punibles de alta
gravedad23.
22
Cfr. ROXIN, Claus. Op. cit., pp. 259-262. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal
alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona: Bosch, 1985, pp. 106-107. LLOBET
RODRÍGUEZ, Javier. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der
Untersuchungshaft. Ein Beitrag zur Strafprozessreform in Lateinamerika. Freiburg im
Breisgau: Max Planck Institut für internationales und ausländisches Strafrecht, 1995, pp.
55-60, 123-124, 128-134.
23
LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Op. cit. pp. 138-139. No Obstante, importa destacar que,
en la sentencia del 16 de diciembre de 1965, el Bundesverfassungsgericht clarificó que
si bien la detención por peligro de reiteración no es inconstitucional, la gravedad del
hecho por sí misma no es suficiente para detener, siendo necesario examinar los fines
cautelares, so pena de afectarse el principio de proporcionalidad.
735
En similar sentido, en España, mediante la Ley Orgánica N° 13 de 2003,

que reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al típico motivo cautelar
de asegurar la comparecencia del procesado, se añadieron los de evitar la
ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba y evitar que el
imputado pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima, eventualidades
que, pese a no estar reguladas legalmente, ya habían sido postuladas por el
Tribunal Constitucional desde la STC 128 del 26 de julio de 199524.
La incorporación en ese país de la detención provisional como mecanismo

para evitar la comisión de nuevos delitos25 tuvo lugar en el contexto de
lucha contra determinados tipos de criminalidad que han causado especial
inquietud en la opinión pública y mediática: violencia doméstica y de género,
conductas de corrupción, delitos de cuello blanco, narcotráfico y delincuencia
organizada.
La referida medida legislativa, naturalmente, ha sido objeto de fuertes

cuestionamientos soportados en la indebida afectación de la presunción de
inocencia por la persecución de finalidades punitivas. Sin embargo, en defensa
del carácter preventivo de la detención se ha argumentado la superación de
la connotación cautelar para hablar de “resoluciones provisionales penales”26,
dictadas en el marco de un proceso que apunte también a la protección de la
víctima. Inclusive, ha llegado a abogarse por el entendimiento de la prisión
En la mencionada sentencia, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

24
Derechos Humanos, el TC subordinó el uso legítimo de la prisión provisional a que

concurra “la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso,
para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción
de la administración de justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano
distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva”. Tal postura ha venido
reiterándose: STC 62/1996, 44/1997, 33/1999, 14/2000, 47/2000, 154/2001, 217/2001,
8/2002 y 23/2002, entre otras.

25
Al respecto, cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Crisis de las medidas cautelares penales
y auge de las resoluciones provisionales. En: Memorias del XXX Congreso Colombiano
de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad Libre, 2009. pp. 17-41; RAGUÉS I VALLÉS,
Ramón. Prisión provisional y prevención de delitos. ¿Legítima protección de bienes
jurídicos o derecho penal del enemigo? En: CANCIO MELIÁ, Manuel. GÓMEZ-JARA
DÍEZ, Carlos. Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. Madrid: B de
f, 2006, pp. 713-714; IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. El juez y la prisión provisional, p. 24 y
SANGUINÉ, Odone. Op. cit., pp. 232-234.

26
Constitutiva, según GIMENO SENDRA, de “una nueva categoría de actos coercitivos del
Juez y limitativos de determinados derechos fundamentales del imputado, mediante los
cuales se le ocasiona el surgimiento de determinadas obligaciones procesales tendientes
a garantizar el cumplimiento de los fines del proceso penal, cuales son la aplicación del
ius puniendi del Estado, la tutela de la víctima y su propia reinserción social.
736
preventiva como un instituto para asegurar el “último fin de pacificación

social que pretende la globalidad del sistema penal”; por esta vía, entonces,
el riesgo a evitar sería la frustración de los fines –de prevención general y
especial– de la pena.
En los Estados Unidos de América27, el propósito tradicional de la

detención provisional era el de garantizar la comparecencia del acusado en
el juicio. Empero, a través del federal Bail Reform Act de 1984, se autorizó
explícitamente el encarcelamiento preventivo como un motivo autónomo,
basado en la protección de la comunidad frente a futuros ataques criminales
por parte de peligrosos imputados dejados en libertad. La constitucionalidad
de dicha reforma legislativa fue declarada por la Corte Suprema en el caso
United States v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987) 28, en el entendido de que la
detención no se ofrece excesiva frente al propósito del gobierno de proteger
a la comunidad, por ser una medida regulatoria29 y no punitiva, basada en la
previsible peligrosidad del acusado, de la cual la sociedad está en derecho de
auto-defenderse para preservar la seguridad pública.
De otro lado, paralelamente al proceso penal en condiciones “normales”, en

los EE.UU. se permite la detención administrativa en el marco de estados
de emergencia y riesgo a la seguridad nacional frente a ataques terroristas,
eventualidad justificada desde la “lógica de la guerra”, donde, se dice, las
herramientas típicas del proceso penal son inadecuadas para mantener
la seguridad pública y, además, no es posible procesar a una persona en
condiciones normales por razones de insuficiencia de tiempo, dificultades en
el acopio probatorio o el temor de revelar evidencia clasificada30.
27
Al respecto, cfr. FRANKOWSKI, Stanislaw & LUEPKE, Henry. Pre-trial Detention in
the U.S. En: Preventive Detention: A Comparative and International Law Perspective.
Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1992. pp. 53-55 y 79-92. KITAI-SANGERO,
Rinat. The Limits of Preventive Detention. En: McGeorge Law Review/Vol. 40, 2009, pp.
903-934.
28
FRANKOWSKI, Stanislaw & LUEPKE, Henry. Op. cit., p. 82-86.
29
El carácter regulatorio de la detención ha sido fuertemente cuestionado. En su salvamento
de voto, el Juez Marshall catalogó dicha distinción como un absurdo y producto de la
ofuscación. En su criterio, con esa etiqueta la punición pasa a ser simplemente una
regulación y, por arte de magia, la Constitución deja de prohibir su imposición a un
inocente. Algunos doctrinantes han cuestionado que ello no deja de ser un ejercicio
semántico y una transparente sofistería. Al respecto, cfr. KITAI-SANGERO, Rinat. Op.
cit., p. 916.
30
Ibídem. p. 905-906.
737
Conviene resaltar, igualmente, que en el plano internacional de los derechos

humanos algunos instrumentos pregonan la factibilidad de detener
preventivamente para proteger a la sociedad y a las víctimas. Así, el art. 6.1
de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas
de la libertad (Reglas de Tokio)31 dispone que sólo ha de recurrirse a la
prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la
investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima.
En similar sentido, el art. 58 de las Reglas mínimas para el tratamiento de
los reclusos32 preceptúa que el fin y la justificación de las penas y medidas
privativas de libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el
crimen.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha considerado que

la legitimidad de la prisión preventiva depende, entre otros aspectos, de su
necesidad para impedir la fuga, la alteración de las pruebas o la reincidencia
en el delito33.
Siguiendo el mismo sendero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos34 ha

acogido el peligro de reiteración delictiva como motivo de encarcelamiento
preventivo, haciendo alusión a la continuación bastante prolongada de actos
reprochables, la importancia del daño sufrido por la víctima, la peligrosidad
del imputado –determinada a partir del grado de capacidad para facilitar
la repetición de los actos delictivos– y la gravedad de la infracción. Estos
factores, conjugados con las circunstancias de la causa, los antecedentes y la
personalidad del imputado, referentes adecuados para que el juez determine
la plausibilidad del peligro y la necesidad de la medida a imponer35.
31
Adoptadas por la Asamblea General en la Resolución N° 45/110 del 14 de diciembre de
1990.
32
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
tratamiento del delincuente, celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas en Resoluciones
N° 633C de 1957 y 206 de 1977.
33
Caso Albert Womah Mukong c. Camerún, comunicación N° 458/91 del 21.07.94.
34
TEDH, sents. 10/11/69, caso Stögmüller y caso Mazenetter; 280/3/90, caso B. Contra
Austria; 26/01/93, caso W. Contra Suiza, entre otros.
35
SANGUINÉ, Odone. Op. cit. p. 222. SAN MARTÍN CASTRO, César. La privación de
la libertad en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos. En:
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. http://www.juridicas.unam.mx.
pp. 623-630. COOK, Helena. Preventie Detention – International Standards and the
Protection of the Individual. En: Preventive Detention: A Comparative and International
Law Perspective, p. 10.
738
Por último, cabe destacar que en el art. 58-1, lit. b) del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, junto a las necesidades de asegurar la comparecencia
en el juicio y que la persona no obstruya ni ponga en peligro la investigación
ni las actuaciones de la Corte, figura la de impedir que el imputado siga
cometiendo el crimen objeto de investigación o un crimen conexo36. Desde
luego, este último propósito ha de entenderse en el contexto de la naturaleza
sistemática y generalizada de los crímenes de competencia de la Corte.
Bien se ve, entonces, que actualmente está consolidada la utilización de la
detención preventiva con fines de prevención del delito, dada su inclusión,
prácticamente, en la totalidad de los sistemas jurídicos. Sin embargo, ello no
deja de ser una mera justificación por consenso pragmático, en la medida
en que, como seguidamente se pasa a exponer, tal propósito es del todo
incompatible con la presunción de inocencia.
1.3. Críticas a las funciones punitivas ocultas en la

detención preventiva
El encarcelamiento preventivo con fines de protección a la sociedad y
las víctimas, sin dudarlo, desborda el marco de cautela procesal a partir
del cual se afirma su compatibilidad con la presunción de inocencia,
aspecto que, reitérase, resulta esencial para su legitimación. Se trata de
un mecanismo concebido para precaver la posible reiteración delictiva
por parte del imputado, a quien se le priva provisionalmente de la libertad
con fundamento en su peligrosidad. En este evento, existiendo mérito
sustantivo, el juez ha de efectuar un pronóstico sobre un hecho incierto, a
saber, que si el procesado es dejado en libertad mientras se adelanta el juicio
cometerá nuevos delitos.
En esta dinámica no encaja de ninguna manera la presunción de inocencia.
Primero, porque los fines perseguidos corresponden a los asignados a la
pena, la cual ha de estar precedida de la declaratoria de responsabilidad
penal. Segundo, debido a que la predicción de comisión de futuros delitos se
traduce en una presunción de culpabilidad, no sólo por el hecho investigado,
sino también por el o los que, se dice, probablemente acaecerán.
36
Sobre los lineamientos que han de tenerse en consideración para disponer la detención del
imputado, cfr. DONADIO LINARES, Luciano Martín. La influencia de la jurisprudencia
internacional de los derechos humanos en la práctica judicial interna: el caso de la
detención preventiva. En: Criterio Jurídico. V. 8, N° 2, 2008, Santiago de Cali, p. 83.
739
Se ofrece oportuno recordar que el fundamento del ius puniendi, encarnado

en la función de la pena, estriba en el cometido de prevención de delitos37. En
efecto, desde la perspectiva del Estado social, la pena representa la ejecución,
en concreto, del deber de intervenir activamente para lograr la realización
de los derechos de los ciudadanos, a través del propósito de lucha contra el
crimen. Esto, entendiendo que la razón primigenia de un Estado constitucional
es la de cumplir el deber fundamental de proteger a todos sus residentes en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades38.
Por consiguiente, la sanción penal adquiere una connotación eminentemente

preventiva, dado que se orienta a incidir activamente en la lucha contra
la delincuencia, como presupuesto de protección a los bienes jurídicos en
cabeza de los asociados. De esta manera, hablar de la función preventiva de
la pena es entenderla, más allá de su carácter retributivo y sin perjuicio del
fin de resocialización, como una medida de control social institucional que,
por medio de un efecto disuasivo bifurcado, tiende a la evitación del delito: de
un lado, a través de la conminación a la colectividad para que se abstenga de
incurrir en conductas criminales (prevención general); de otro, mediante la
intimidación, corrección y aislamiento del delincuente (prevención especial),
a manera de instrumento pensado para evitar su reincidencia.
Así, en un Estado social y democrático de derecho la pena se erige, a través

de las dos caras de la prevención, en un mecanismo adecuado para evitar la
afectación de intereses fundamentales para la convivencia, los cuales, por su
importancia social, ameritan protección reforzada. Empero, tal propósito sólo
puede materializarse cuando exista una sentencia ejecutoriada que declare
la responsabilidad penal, no antes; pues, de lo contrario, estaría aplicándose
anticipadamente la pena y socavándose la presunción de inocencia.
Al admitirse la detención provisional para proteger a la comunidad se valida,

entonces, la persecución prematura del propósito de prevención especial,
cifrado, en su dimensión negativa, en el aislamiento del imputado para evitar
que cometa nuevos delitos. Además, si al encarcelamiento así acordado se le
añade tangencialmente la función de satisfacer las expectativas de seguridad
ciudadana, asumiría también la faceta de prevención general, fincada en el
refuerzo de la confianza pública en la vigencia del ordenamiento penal y el
mantenimiento del carácter intimidatorio de la pena.

37
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Montevideo: B de f, 2ª
ed., p. 76.

38
C. Const., sent. C-578/02.
740
En ese contexto, al encarcelarse preventivamente al imputado con fundamento

en el logro de finalidades propias del derecho penal material, se modifica su
estatus jurídico de presunto inocente a reputado culpable. No de otra manera
podrían materializarse, a través de la privación provisional de la libertad,
finalidades de prevención –punitivas por naturaleza– que bajo ninguna
arista pueden ligarse a las funciones cautelares procesales compatibles con la
presunción de inocencia, en la medida en que la pena, inexorablemente, ha
de estar precedida de la culpabilidad declarada.
Sobre el rechazo a la inclusión de fines de prevención extraprocesales a la

detención, expresa HASSEMER:
El jurista penal, en lo que se refiere a la culpabilidad del imputado, sólo
conf ía en la sentencia con autoridad de cosa juzgada…De ello se sigue
necesariamente que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del
derecho penal material. La persecución de fines de prevención general o
especial presupone que se encuentre en firme el presupuesto de ese derecho
penal material: la culpabilidad del afectado. La evitación de un peligro de
reiteración, la intimidación, o la integración normativa de la generalidad
pueden ser ejecutadas sobre una persona con respecto a la cual el derecho
penal se ha asegurado de su culpabilidad en forma conforme al ordenamiento.
Fines de la prisión preventiva sólo pueden ser fines de aseguramiento del

procedimiento y de la ejecución, porque la legitimación de la prisión preventiva
se deriva exclusivamente de tales intereses de aseguramiento…Quien lucha
contra la criminalidad prematuramente, es decir, antes de la sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no respeta el
principio de inocencia, le quita valor al procedimiento y lesiona a una persona
sin fundamento jurídico39.
Inclusive, yendo un poco más allá, el cuestionado motivo de detención

desemboca en una transgresión, a futuro, de la presunción de inocencia, en
la medida en que se da por sentado la existencia de sospecha sobre delitos
que el imputado aún no ha cometido, pero que puede llegar a cometer. Así,
entonces, la presunción de inocencia –que no sólo significa que la persona
se tiene por inocente del cargo que se le imputa, sino que también implica
la suposición de que no cometerá delitos en el futuro– se vuelve un mito
y, en realidad, con el pretexto de evitar la supuesta reiteración delictiva, se
convierte en una severa presunción de culpabilidad40.

39
HASSEMER, Winfried. Op. cit., pp. 118-119. En el mismo sentido, SANGUINÉ se opone
a la detención con fines preventivos, pues de esta manera adquiere la connotación de
pena anticipada. Op. cit. pp. 76 y 140.

40
KITAI-SANGERO, Rinat. Op. cit., pp. 921-932.
741
Al respecto, señala SANGUINÉ:

El motivo de la “reiteración delictiva” constituye, sin duda, un fin de
prevención especial exclusivo de la pena o de la medida de seguridad. Por
tanto, este motivo representa un cuerpo extraño, porque cumple una finalidad
de prevención ajena a su naturaleza cautelar, de manera que llega a convertirse
en una medida de internamiento preventivo o de seguridad. Si la prisión
preventiva se hace depender de la sospecha incierta de un hecho punitivo,
basada en la supuesta peligrosidad extraída de anteriores delitos, se parte de
una presunción de culpabilidad…La prisión provisional, justificada en un
principio como un instrumento procesal (evitar la fuga del sospechoso o la
destrucción de pruebas) ha terminado convirtiéndose en un instrumento penal,
aplicado por razones preventivas (evitación de futuros delitos), instituyendo
así una verdadera presunción de culpabilidad.
Ahora, a favor de la connotación preventiva de la detención podría alegarse

que, como principio y derecho fundamental, la presunción de inocencia no es
absoluta y que, para amparar otros intereses de orden constitucional, aquélla
podría relativizarse a través de la ponderación. Sin embargo, en nuestro
criterio, la extensión de dicha garantía no puede ser objeto de graduaciones,
pues de esa manera se demolería una base estructural del proceso penal
dentro del Estado constitucional: la inocencia del inculpado como punto de
partida de la actividad punitiva estatal. Esto, reforzado en el hecho de que la
presunción de inocencia es un derecho humano de tan inmaculada condición
que, a diferencia de la libertad personal, no puede ser restringido en estados
de excepción41.
Adicionalmente, si la dignidad humana supone, entre otros aspectos, con-

cebir al hombre como un fin en sí mismo42; y, por consiguiente, pregonar
el irrestricto respeto por su autonomía e identidad como persona, la puni-
ción anticipada con fines de prevención, por prescindir de la presunción de

41
Así se extrae del art. 27-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
proscribe la suspensión tanto de los derechos allí enlistados como de las garantías
judiciales indispensables para la protección de los mismos. Tal tesis, en Colombia, fue
acogida por la Corte Constitucional en la sent. C-774/01, que representa el hito para
el análisis de constitucionalidad de las disposiciones concernientes a las medidas de
aseguramiento.

42
Dicha concepción antropocéntrica del Estado social de derecho está inspirada en la
segunda fórmula del imperativo categórico kantiano: “obra de tal modo que uses la
humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez
como fin, nunca meramente como medio”: En: KANT, Immanuel. Fundamentación de la
metaf ísica de las costumbres, 429. Al respecto, cfr. C. Const., sents. C-542/93, T-090/94,
C-045/98, C-521/98, T-556/98 y T-587/98.
742
inocencia, así sea provisionalmente, atenta también contra dicho principio

–fundamento antropológico del Estado y límite irrefragable de toda coacción
estatal43–, como quiera que el fundamento de la afectación de la libertad
personal no sería ya el resultado de una condena precedida del juicio, sino
que descansaría, sin más, en la cruda superposición de los intereses de la
mayoría sobre los de individuo, quien, presumiéndose culpable, pasaría a ser
un mero objeto de coacción institucional, por cuyo medio se garantiza la se-
guridad pública y la tranquilidad de la comunidad44.
Bajo tal panorama, se ofrece inocultable la incompatibilidad entre la

detención preventiva con fines de protección a la comunidad y el sistema de
garantías propio de un Estado constitucional, cuyo cimiento es la presunción
de inocencia. Existiendo consciencia de esta realidad, múltiples estándares
internacionales de derechos humanos, especialmente en el sistema
interamericano, conciben el encarcelamiento provisional como una medida
de cautela procesal, que, si adopta carices punitivos, deviene en arbitraria.
En esta línea de pensamiento se inscribe el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, cuyo art. 9-3 dispone que “la prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su
libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia
del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias
procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.
Así mismo, el art. 16 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia Penal, más conocidas como Reglas de Mallorca,
establece que las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar
los fines del proceso. Están destinadas, en particular, a garantizar la presencia
del imputado y la adquisición y conservación de las pruebas.
En esa medida, según el art. 20 ídem, la prisión preventiva no tendrá carácter

de pena anticipada y podrá ser acordada únicamente como última ratio. Sólo
podrá ser decretada en los casos que se compruebe peligro concreto de fuga
del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas.
Por su parte, el art. 39 de los Principios para la protección de las personas

sometidas a cualquier forma de detención45 preceptúa que, excepto en casos
43
FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Bien jurídico y sistema del delito. Montevideo/Buenos Aires:
B de f, 2004, p. 46.
44
Al respecto, cfr. LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. Op. cit. pp. 139-140.
45
Adoptados por la Asamblea General de la ONU en la Resolución N° 43/173 de 1998.
743
especiales indicados en la ley, la persona detenida a causa de una infracción

penal tendrá derecho, a menos que un juez u otra autoridad decida lo contrario
en interés de la administración de justicia, a la libertad en espera del juicio,
con sujeción a las condiciones que se impongan conforme a derecho.
Por último, según se extracta del art. 7°, incs. 3° y 5° de la Convención

Americana de Derechos Humanos, en consonancia con el art. 8-2 ídem,
la legitimidad de la detención preventiva depende de su utilización como
medida compatible con la presunción de inocencia. Ello ha llevado a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a pregonar que si el encarcelamiento
provisional extralimita las funciones de aseguramiento procesal resulta
arbitrario, aserto soportado en los argumentos que a continuación se reseñan:
En la sentencia del 7 de septiembre de 2004, Caso Tibi vs. Ecuador, la

mencionada Corte puntualizó:
Esta Corte ha señalado que el principio de presunción de inocencia constituye
un fundamento de las garantías judiciales. De lo dispuesto en el artículo 8.2
de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del
detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que
aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la
acción de la justicia. En este sentido, la prisión preventiva es una medida
cautelar, no punitiva. Este concepto figura en múltiples instrumentos del
derecho internacional de los derechos humanos. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de los procesados
no debe constituir la regla general (artículo 9.3). Se incurriría en una violación
a la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a
personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría
a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho
universalmente reconocidos.
En la misma dirección, en la sentencia del 22 de noviembre de 2005, dentro

del Caso Palamara Iribarne contra Chile, adujo la Corte:
197. La Corte ha establecido en su jurisprudencia que las medidas cautelares
que afectan, entre otras, la libertad personal del procesado tienen un carácter
excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción
de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad,
indispensables en una sociedad democrática…De esta forma, para que se
respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la
libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el
caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención.
198. En ocasiones excepcionales, el Estado puede ordenar la prisión preventiva

cuando se cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho
744
a la libertad personal, existan indicios suficientes que permitan suponer

razonablemente la culpabilidad de la persona sometida a un proceso y que
sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia.
De esta forma, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse
medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y
acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos
por la Convención.
206. La Corte estima, teniendo en cuenta la presunción de inocencia, que los

requisitos para que se pueda emitir un auto de procesamiento son diferentes
a los exigidos para ordenar prisión preventiva, dado que esta última exige,
además de un grado razonable de imputabilidad de la conducta delictiva al
procesado, que la privación de la libertad sea necesaria para evitar un daño al
proceso que pueda ser ocasionado por el acusado.
En el fallo del 1° de febrero de 2006, Caso López Álvarez vs. Honduras, se lee:
69. Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de
no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente
necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente
de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características
personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no
son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. La prisión
preventiva es una medida cautelar y no punitiva.
Esa marcada línea jurisprudencial fue compilada en el informe N° 35/07 de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dentro del caso N° 12.553
de los hermanos Peirano Basso contra Uruguay, en cuyas consideraciones se
dijo:
75. Como toda limitación a los derechos humanos, ésta debe ser interpretada
restrictivamente en virtud del principio pro hómine, por el cual, en materia
de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la
interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación
más restringida en materia de limitación de derechos. Ello se impone,
asimismo, para evitar que la excepción se convierta en regla, debido a que esa
restricción de naturaleza cautelar se aplica sobre una persona que goza del
estado de inocencia hasta tanto un fallo firme lo destruya. De ahí la necesidad
de que las restricciones de los derechos individuales impuestas durante el
proceso, y antes de la sentencia definitiva, sean de interpretación y aplicación
restrictiva, con el cuidado de que no se desnaturalice la garantía antes citada.
81. La Convención prevé, como únicos fundamentos legítimos de la prisión

preventiva los peligros de que el imputado intente eludir el accionar de
la justicia o de que intente obstaculizar la investigación judicial, en su
artículo 7(5): “Toda persona detenida o retenida...tendrá derecho a ser juzgada
745
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Su libertad podrá estar

condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Por
medio de la imposición de la medida cautelar, se pretende lograr la efectiva
realización del juicio a través de la neutralización de los peligros procesales
que atentan contra ese fin.
84. Como se ha dicho, esta limitación al derecho a la libertad personal, como toda
restricción, debe ser interpretada siempre en favor de la vigencia del derecho;
en virtud del principio pro hómine. Por ello, se deben desechar todos los
demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados,
por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado,
la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social
del hecho, no sólo por el principio enunciado sino, también, porque se
apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de
la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la evaluación del hecho
pasado, que no responden a la finalidad de toda medida cautelar por medio
de la cual se intenta prever o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a
cuestiones procesales del objeto de la investigación y se viola, así el principio
de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de carácter
sancionador a personas que aún no han sido declaradas culpables en el marco
de una investigación penal.
Inclusive, en la sentencia del 21 de noviembre de 2007, Caso Chaparro Álvarez

y Lapo Iñiguez contra Ecuador, la Corte Interamericana, al establecer un
test para determinar la legitimidad de la privación provisional de la libertad,
resaltó que un punto neurálgico de la legitimidad de la detención preventiva
es su limitación al logro de finalidades de cautela procesal:
93. En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al
derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa
ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan,
a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las
medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención.
Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el
asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni
eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas
para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de
que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que
no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre
todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad
personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional, y iv) que
sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que
el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte
exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal
restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción
746
a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar

si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el
artículo 7.3 de la Convención.
Finalmente, importa resaltar que, en reciente decisión46, la Corte
Interamericana ratificó la postura conforme a la cual la detención fundada en
fines preventivo-punitivos se ofrece contraria a la Convención Americana de
Derechos Humanos. Al respecto, se lee en la precitada sentencia:
111. La Corte ha establecido que para restringir el derecho a la libertad
personal a través de medidas como la prisión preventiva deben existir
indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona
sometida a proceso ha participado en el ilícito que se investiga. Sin embargo,
“aún verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no
puede residir en fines preventivo-generales o preventivo-especiales
atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar […] en un fin
legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del
procedimiento ni eludirá la acción de la justicia”.
Con base en las anteriores premisas, cabe concluir con solidez que la
aplicación de la detención preventiva es legítima cuando, funcionando
como una medida de cautela procesal, respeta la presunción de inocencia,
mientras que, si asume la finalidad de protección a la sociedad, basándose
en la peligrosidad del imputado, se traduce en una privación arbitraria de la
libertad personal.
Sin embargo, en Colombia, a tono con el art. 250-1 de la Constitución, dicha
medida de aseguramiento no sólo puede imponerse cuando se muestre
necesaria para conjurar los riesgos de fuga y obstrucción a la justicia, sino
también cuando el imputado constituya un peligro para la seguridad de la
sociedad o de la víctima.
Así, entonces, siendo la misma Constitución la que en Colombia prevé
la posibilidad de detener provisionalmente, para el logro anticipado de
finalidades de prevención propias del derecho penal sustancial, infructuoso
resultaría mantener una discusión sobre la debida o indebida existencia
de tal motivo de encarcelamiento, el cual nos vemos forzados –aunque no
convencidos– a aceptar. De suerte que, a fin de preservar la utilidad práctica
de este trabajo, habremos de centrarnos en los límites que han de respetarse
para evitar un uso indiscriminado de la detención preventiva. Es este el
último recurso al que hemos de apelar quienes propugnamos por mantener
a flote un mínimo de legitimidad en la privación provisional de la libertad,
sin permitir la resignación al naufragio en los mares de la total arbitrariedad.

46
Sentencia del 17/11/09, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela.
747
Para tal efecto, procederemos a referenciar sucintamente la comprensión

que a la jurisprudencia constitucional le merece la detención preventiva,
para posteriormente adentrarnos en la configuración normativa prevista en
el Código de Procedimiento Penal –ley 906 de 2004–, con especial énfasis en
los límites previstos para su aplicación.
2. Realidad jurídica de la detención preventiva

en Colombia
2.1 El encarcelamiento preventivo para la Corte
Constitucional
Tratando de extraer lo que metafóricamente podría llamarse un zumo de
la jurisprudencia constitucional atinente a la detención preventiva47, ha
de resaltarse que esa Corporación la concibe como una medida cautelar o
instrumental, dispuesta para el logro el logro de finalidades procesales, pero
también de protección a la sociedad48. La constitucionalidad de la medida
radica, frente al derecho a la libertad personal, en que éste no es absoluto,
sino limitable –con respeto a los principios de legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad– para la consecución de finalidades legítimas; y, de cara
a la presunción de inocencia, su compatibilidad con la Constitución estriba,
según la Corte, en que ostenta un carácter preventivo, no sancionatorio.
Sobre este última cuestión, en la sentencia C-425 de 2008, señaló la Corte

Constitucional:
42. Como lo ha dicho la Corte en reiteradas oportunidades, la detención
preventiva en establecimiento carcelario es una medida cautelar de tipo
personal que adopta el juez en el curso de un proceso penal y consiste en la
privación de la libertad de manera provisional, pues su objetivo es realizar
los derechos y deberes constitucionales que, en sentido estricto, consisten en
asegurar el cumplimiento de las decisiones que se adoptan en el proceso y
47
Cfr., entre otras, C. Const., sents. C-425/97, C-634/00, C-774/04, C-1154/05, C-318/08,
C-425/08, C-1198/08. Finalmente, en la sentencia C-121/12, aunque la Corte omite la
utilización del adjetivo cautelar, reitera que el propósito de la detención preventiva es el
de salvaguardar los fines del proceso.
48
Al respecto, señaló la Corte en la sent. C-774/01: “Igualmente, la protección de la
comunidad en aras de impedir la continuación de la actividad delictual, puede concebirse
como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración del mandato del
artículo 1º de la Constitución, según el cual, el Estado colombiano se encuentra fundado
en “la prevalencia del interés general”, cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en
el artículo 2º de la Constitución Política, por el cual, es fin esencial del Estado, “asegurar
la convivencia pacífica” de la comunidad…”
748
garantizar la presencia del sindicado en el mismo para que sea más efectiva,
de una parte, la investigación y el juzgamiento y, de otra, los derechos de las
víctimas.
Por su propia naturaleza, la detención preventiva, entonces, tiene una
duración precaria o temporal porque su finalidad no es sancionatoria, ni está
dirigida a resocializar, ni a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su
finalidad es puramente procesal y asegurar el resultado exitoso del proceso
penal. Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
uniforme en señalar que la institución de la detención preventiva se ajusta a la
Constitución y, en especial, no resulta contraria a la presunción de inocencia.
Ahora, por estar limitada al logro de específicos cometidos constitucionales, la

detención ha de gobernarse por los principios de necesidad y excepcionalidad.
Además, con referencia a la máxima constitucional de proporcionalidad, la
Corte enfatiza en la existencia del criterio de gradualidad en la afectación
de la libertad, a través de la selección, en la medida de lo posible, de las
alternativas menos restrictivas del mencionado derecho fundamental. Todos
estos aspectos fueron sintéticamente compilados en la sentencia C-318 de
2008, cuyos apartes pertinentes nos permitimos transcribir a continuación,
previamente a abordar la regulación legal de la detención preventiva:
4.2. En desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, las medidas
de aseguramiento deben someterse al cumplimiento de estrictas exigencias
fundamentales que estructuran su legalidad, a saber: (i) deben ser decretadas
por intermedio de una autoridad judicial, en el desarrollo de un proceso al cual
acceden o accederán; (ii) con carácter eminentemente provisional o temporal;
y (iii) bajo el cumplimiento de los estrictos requisitos que la Constitución y la
ley prevén. Adicionalmente, (iv) deben estar fundamentadas en alguna de las
finalidades constitucionalmente admisibles para su imposición49. […]
4.4.1. El artículo 250 numeral 1° de la Constitución destaca el criterio de
necesidad como guía que debe orientar la imposición de una medida de
aseguramiento, parámetro que se encuentra a su vez vinculado a las tres
finalidades allí establecidas: (i) asegurar la comparecencia de los imputados
al proceso penal; (ii) la conservación de la prueba; y (iii) la protección de la
comunidad, en especial de las víctimas. […]
4.4.3. La concepción de la detención preventiva vinculada a fines, parte de
los principio de afirmación de la libertad y de la interpretación restrictiva
de las normas que autorizan su limitación. Su carácter instrumental, impone
al aplicador incorporar valoraciones que atiendan criterios de necesidad,
adecuación, proporcionalidad y razonabilidad en la decisión que restringe la
libertad con fines meramente precautelativos (art. 295 C.P.P.). De tal manera
que ninguna medida de aseguramiento se puede producir al margen de una
49
Cfr. Sent. C-774/01.
749
valoración sobre su necesidad, establecida a partir de alguno de los fines que

constitucionalmente le son adscritos.
4.4.4. La exigencia de justificación de una medida de aseguramiento con base
en cualquiera de las finalidades constitucionalmente admisibles, se convierte
así mismo en un mecanismo de salvaguarda del principio de presunción
de inocencia, del cual se deriva la proscripción de toda prolongación
injustificada de una detención preventiva, de tal manera que se convierta en
un cumplimiento anticipado de la pena.[...]
Si bien la Corte ha declarado la compatibilidad de la detención preventiva con
el principio de presunción de inocencia, ha destacado también la necesidad de
su justificación en fines y razones que sean constitucionalmente admisibles.
Al respecto ha indicado que: “[P]ara que proceda la detención preventiva no
sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que
el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible
alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en
la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles para la
misma”. […]
4.5.1. Al lado de la naturaleza excepcional de la detención preventiva y de su
vinculación a fines (necesidad), se ha desarrollado el principio de gradualidad
de las medidas de aseguramiento (art. 307). Es el propio legislador quien lo
introduce al establecer un plexo de posibilidades para el aseguramiento de los
fines del proceso, que va desde la privación de la libertad en establecimiento
carcelario, o en la residencia del imputado, pasando por otra serie de medidas
no privativas de la libertad que pueden resultar más idóneas y menos gravosas,
para los fines cautelares de aseguramiento de la comparecencia del imputado,
de la prueba, o de la protección de la comunidad y de la víctima. […]
4.5.3. En conclusión, una imposición automática e indiscriminada de una
determinada medida de aseguramiento resulta contraria al principio de
gradualidad que impone que las medidas que se aplican como sustitutivas
de otras, deban estar razonablemente fundadas en criterios de necesidad,
proporcionalidad y adecuación, pues como lo ha destacado la Corte: “La
detención preventiva dentro de un estado social de derecho, no puede
convertirse en un mecanismo de privación de la libertad indiscriminado,
general y automático”.
2.2 Configuración normativa

Siendo el propio constituyente el que estableció, en el art 250-150 de la
Carta Política, las finalidades a las cuales han de servir las medidas de
aseguramiento, en el Código de Procedimiento Penal el legislador fijó los
parámetros de aplicación de la detención preventiva. Ésta hace parte, junto

50
Modificado por el Acto Legislativo N° 3 de 2002.
750
a la detención domiciliaria, de las medidas de aseguramiento privativas de la

libertad, reguladas en el art. 307 del CPP, con inclusión de mecanismos no
privativos del mentado derecho fundamental.
En el art. 308 ibídem se fijó la estructura del juicio que ha de realizar el juez
de control de garantías, en audiencia pública en la que ha de permitirse a la
defensa la contradicción, para de decidir sobre la imposición de las medidas
de aseguramiento. La norma exige, en primer lugar, que mediante elementos
materiales probatorios, evidencia f ísica o información legalmente obtenida
sea dable inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe
de la conducta delictiva que se investiga. En segundo orden, se requiere
constatar si se cumple alguno de los siguientes requisitos: que la medida se
muestre necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de
la justicia; que aquél constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o
la víctima o que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso
o incumplirá la sentencia.
En punto de las finalidades de cautela procesal, el art. 312 ídem estableció los
eventos a partir de los cuales puede afirmarse el riesgo de no comparecencia.
Tomando como primer referente la gravedad y modalidad de la conducta
y la pena imponible, el juez habrá de establecer si, además51, se presenta
alguno de los factores específicos indicativos del riesgo de fuga, incluidos en
la norma52.
Por su parte, el art. 309 ibídem prevé los supuestos que podrían fundamentar
la detención por obstrucción a la justicia53.

51
Si bien esta norma tuvo una modificación a través del art. 25 de la Ley 1142 de 2007, en
el sentido de asignar especial connotación a los factores de gravedad y modalidad de
la conducta, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1198/08, declaró inexequible
tal variación, advirtiendo que, en general, la modalidad y la gravedad de la conducta
punible no pueden ser criterios suficientes ni prevalentes para determinar la necesidad
de la imposición de una medida restrictiva de la libertad.

52
En concreto: i) La falta de arraigo del imputado en la comunidad, determinado por el
domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para
abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; ii) la gravedad del daño causado
y la actitud que el imputado asuma frente a este y iii) el comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su
falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento
de la pena.

53
A saber: existencia de motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado
podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se
considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la
751
Refiriéndose las funciones preventivas de la detención, el art. 311 ídem

dispone que el pronóstico de peligro para la víctima habrá de fundarse en
motivos que permitan inferir que el imputado atentará contra aquélla, su
familia o sus bienes; mientras que, en lo que atañe al peligro para la comunidad,
instituido en el art. 310 ibídem, se han presentado múltiples reformas que
ameritan un recuento separado de su regulación.
Originalmente, el art. 310 ídem establecía que, para estimar si la libertad

del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, además
de la gravedad del hecho y la pena imponible, deberán tenerse en cuenta
las siguientes circunstancias: i) la continuación de la actividad delictiva
o su probable vinculación con organizaciones criminales; ii) el número
de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos; iii) el hecho de
estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento,
o de54 estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la
libertad, por delito doloso o preterintencional y iv) la existencia de sentencias
condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.
Bajo tal comprensión, la valoración de la gravedad y modalidad de la

conducta representaba el primer peldaño para establecer el peligro para la
comunidad. Superada esa etapa, tenía que acreditarse alguna de las antedichas
eventualidades, estatuidas legislativamente como referentes a partir de las
cuales el juez podía pronosticar la reiteración delictiva.
Pero posteriormente, a través del art. 24 de la Ley 1142 de 2007, por medio
de la cual “se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad
delictiva de especial impacto para la convivencia y la seguridad ciudadana”,
se intentó relevar al juez de analizar las circunstancias que, en concreto, le
permitían inferir la posible comisión de nuevos delitos, las cuales pasaron
realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la

actuación.

54
El aparte subrayado fue declarado inexequible en la sentencia C-121 de 2012, por
ofrecerse vulneratorio de la presunción de inocencia. Al respecto, textualmente adujo
la Corte Constitucional: “Una de las dimensiones de la presunción de inocencia, tal
como se dejó establecido en los fundamentos jurídicos 30 a 36 es la necesidad de que las
personas sometidas a proceso penal, sean tratadas de manera distinta a aquellas sobre las
cuales ya pesa una sentencia condenatoria, por haber sido oídas y vencidas en un proceso
surtido conforme a la ley. Se desconoce este aspecto de la garantía de inocencia presunta
cuando a decisiones provisionales y precarias sobre la probable responsabilidad penal de
una persona, se le imprimen efectos negativos extraprocesales, cual si se tratara de una
sentencia condenatoria en firme, y a la manera de un antecedente penal, se presentan
como indicativas de peligrosidad”.
752
a ser un mero aditamento, mientras que la gravedad y la modalidad de la

conducta se instituían como criterios bastantes para detener.
Ello, obedeciendo a un nítido propósito de consolidar la detención preventiva

como instrumento de punición anticipada, apto para el logro inmediato de
fines de prevención general y especial. Así se extrae de la exposición de
motivos del entonces proyecto de ley55, en el que, a pesar de invocarse los
principios de necesidad, excepcionalidad y racionalidad en la imposición
de medidas tendientes a garantizar los fines del proceso, se propendió por
el encarcelamiento generalizado y prácticamente objetivo en determinados
delitos en los que “la comunidad clama por una respuesta pronta y eficaz
por parte del Estado”, con fundamento en finalidades de prevención general,
debido a que la sociedad “puede ver minada la confianza en la vigencia de las
normas y en la promesa constitucional de protección efectiva a su derechos”
cuando no es posible imponer medida de aseguramiento privativa de la
libertad en establecimiento carcelario.
Siguiendo esa ideología, así quedó redactada la primera parte del art. 310:
“Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad
de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible.
Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente
alguna de las siguientes circunstancias…”. No obstante, a través de la
sentencia C-1198 de 2008, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad
condicionada, en el entendido de que, para determinar el peligro que
el imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y la
modalidad de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines
constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos 308
y 310 ídem. En la aludida sentencia, la Corte, detectando la inconsistencia
argumentativa plasmada en el proyecto del ley, puntualizó:
5.3. Así, la preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para
estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la
comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible,
pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las
demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad
y proporcionalidad de la medida de aseguramiento. Al establecer como
suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos
criterios y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de
legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no
55
Proyecto de ley N° 23 de 2006-Cámara, presentado conjuntamente por el Gobierno y la
Fiscalía General de la Nación.
753
es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto

de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad, la cual no
puede estar determinada en esos dos criterios objetivos, máxime cuando
en Colombia no existe una política criminal clara que determine cuales son
realmente las conductas graves.
De esta manera, el Tribunal Constitucional ajustó el proceso de raciocinio

judicial a la teleología inicialmente consagrada en la disposición, cifrada
en que la gravedad y modalidad del hecho constituían, apenas en línea de
principio, un factor genérico para afirmar la peligrosidad, que, en todo
caso, debía ser concretado a las particularidades del asunto mediante la
consideración adicional de las cuatro circunstancias ya referidas. Empero, un
segundo estatuto de seguridad ciudadana, adoptado a través de la Ley 1453
de 2011, volvió a reformar la norma en cuestión, en el marco del propósito
de “remover obstáculos injustificados que generan caos e impunidad en la
administración de justicia”56.
En consecuencia, disimuladamente se intentó evadir el condicionamiento

impuesto por la Corte Constitucional para, nuevamente, entronizar la
gravedad y modalidad de la conducta imputada como el referente automático
de la necesidad de la detención, a través de la siguiente configuración
normativa: “Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para
la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de
la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención
preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar
adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias…”.
Sobre el particular, encontramos que dicha redacción no es más que un

grosero y terco artificio para compeler al juez a detener obligatoria y
automáticamente desde condicionamientos objetivos. Pues, además de ya
haber advertido la Corte Constitucional que la gravedad y modalidad de la
conducta son criterios objetivos insuficientes para encarcelar preventivamente,
también se advierte una total incomprensión de los factores que deben
componer la decisión judicial de afectar preventivamente la libertad.
La gravedad y modalidad de la conducta no son referentes jurídicos que

conlleven a la detención. No. La categoría jurídica o, si se quiere, el título
de afectación de la libertad en este caso, es la protección a la sociedad,
entendida como el fin constitucional que justificaría la detención. Ahora,
para declarar la necesidad de proteger a la comunidad es menester, entonces,

56
Cfr. Exposición de motivos del proyecto de ley N° 164 de 2010 Senado.
754
acreditar probatoriamente un supuesto fáctico: la peligrosidad del imputado.

Es en esta última fase del raciocinio donde encajan la gravedad y modalidad
de la conducta como indicadores objetivos que, prima facie, apuntan a la
potencialidad lesiva, pero que para efectuar un pronóstico de reiteración
delictiva en concreto, han de complementarse con alguna de las circunstancias
específicas precedentemente referidas.
Así, entonces, no siendo bastantes la gravedad ni la modalidad de la conducta

para justificar la detención, mal podría predicarse, por muchas combinaciones
artificiosas de conceptos que se utilicen, su suficiencia como criterios
autónomos para acordar la medida preventiva. Cuestión distinta es que,
como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia C-121 de 201257,
los mismos tengan que valorarse con prioridad, es decir, con anterioridad o
precedencia a las eventualidades particulares ya mencionadas, de las que no
puede hacerse abstracción.
Por último, en el plurimencionado art. 310 se aumentó el listado de

eventualidades definitorias de peligro para la sociedad, incluyéndose la
utilización de armas de fuego o armas blancas; el uso de medios motorizados
para la comisión de la conducta delictiva; que el punible sea por abuso sexual
con menor de 14 años y cuando el imputado haga parte o pertenezca a un
grupo de delincuencia organizada.
De otro lado, el art. 313 ídem, modificado por los arts. 27 de la Ley 1142/07
y 60 de la Ley 1453/11, consagra las causales de procedencia objetiva de la
detención, cuya aplicabilidad depende del juicio positivo de mérito sustantivo
y de la necesidad de alcanzar alguna de las plurimencionadas finalidades58.
Ahora, como concreción del principio de gradualidad en la afectación de

la libertad, el art. 314 ibídem originalmente establecía los eventos en que
la detención preventiva en establecimiento carcelario podía sustituirse por

57
En la que se reiteró la interpretación efectuada en la sentencia C-1198/08. Cfr. C. Const.,
sent. C-121/12, fundamentos jurídicos N° 64 y 66.

58
El encarcelamiento preventivo en establecimiento carcelario puede aplicarse en delitos de
competencia de los jueces penales del circuito especializados; en los delitos investigables
de oficio cuando el mínimo de la pena prevista sea o exceda de 4 años; en los delitos a que
se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la
cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuando
el imputado haya sido capturado por conducta constitutiva de delito o contravención,
dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o
imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso
precedente.
755
la de lugar de residencia del imputado59. En esos términos, el juez había de

determinar en cada caso en concreto si para asegurar el fin a partir del cual se
necesita la detención, era suficiente la reclusión domiciliaria.
Pero esto no tardó en ser modificado por la Ley 1142 de 2007, cuyo artículo
27 no sólo estableció un parágrafo por medio del cual se prohibió la detención
domiciliaria para múltiples delitos60, sino que, además, impuso un obstáculo
para la sustitución del encarcelamiento por detención domiciliaria, a saber,
que proceda a petición de parte.
En lo que concierne a exclusión de determinados delitos, la Corte

Constitucional, en sentencia C-318/08, declaró la exequibilidad condicionada
del parágrafo incorporado, en el entendido que el juez podrá conceder
la sustitución de la medida en esas eventualidades, siempre y cuando el
peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no
impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial
respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis
previstas en los numerales 2°, 3°, 4°, y 5° del art. 314 del CPP.
Respecto a la sustitución por la vía del numeral 1° ídem, consideramos que

la prohibición de aplicarla en las eventualidades referidas en el parágrafo
encaja en la libertad de configuración del legislador. Sin embargo, en nuestro
criterio, el condicionamiento de su procedencia a solicitud y fundamentación
de parte se ofrece arbitrario, como quiera que si bien la detención domiciliaria
puede, en ocasiones, aplicarse como un beneficio solicitado por el imputado
o su defensor, en esencia es un instituto que materializa el principio de
gradualidad, con ocasión del cual el juez debe examinar que no exista una

59
1) Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento
sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el
juez al momento de decidir sobre su imposición. 2) Cuando el imputado o acusado
fuere mayor de 65 años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del
delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia. 3) Cuando a la imputada
o acusada le falten dos meses o menos para el parto. Igual derecho tendrá durante los
meses siguientes a la fecha del nacimiento (redacción ajustada a lo dispuesto en la set.
C-154/07). 4) Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad,
previo dictamen de médicos oficiales. 5) Cuando la imputada o acusada fuere madre
cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y
cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces
tendrá el mismo beneficio.

60
Catálogo que, a su vez, fue ampliado mediante el art. 39 de la Ley 1474 de 2011, por
medio del cual se adoptó el Estatuto Anticorrupción.
756
medida menos gravosa de la libertad entre todas aquellas que cuentan con la
misma idoneidad para alcanzar el fin propuesto61.
Hasta aquí hemos presentado la realidad jurídica de la detención preventiva

en Colombia, marco referencial a partir del cual, a continuación, abordaremos
la realidad práctica de este instituto.
3. La detención preventiva en la práctica

Pues bien, de la anterior reseña normativa salta a la vista una inocultable
verdad que ha condicionado la aplicación del encarcelamiento preventivo
en Colombia: pese a la inicial apuesta por el firme respeto de la garantías
procesales, día a día se ha venido consolidando una visión eficientista, que,
en punto de la privación provisional de la libertad, concibe la detención
preventiva como instrumento de prima ratio para apaciguar la alarma social
y anticipar las finalidades de prevención que, por la vigencia de la presunción
de inocencia, sólo pueden derivar de la pena como consecuente de la
declaratoria de culpabilidad.
Retomando las razones que justificaron las reformas legales arriba comentadas,
advertimos que, para el legislador –secundado por el gobierno-–, el principio
de afirmación de la libertad, en lugar de ser una máxima con referencia a la
cual ha de diseñarse la regulación de la detención preventiva, representa un
obstáculo injustificado que genera caos e impunidad y que impide imponer
medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento
carcelario, pese a que la comunidad clama por una respuesta pronta y eficaz
por parte del Estado62.
Bajo esa comprensión, el juez de control de garantías, cada vez más, se halla
encadenado a condicionamientos legales que apuntan a una procedencia cuasi
objetiva de la detención, mientras que la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos claramente proscriben tal práctica. Esto
ha desembocado, en contravía del mentado principio de excepcionalidad, en
un aumento constante de la aplicación de medidas privativas de la libertad.

61
Cfr. CoIDH, sent. 21/11/07, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez contra Ecuador.

62
Sin embargo, en el trámite del Proyecto de Acto Legislativo de reforma a la justicia (N°
07 de 2011-Senado y 143 de 2011-Cámara), que a la fecha de entrega de este texto cursó
sexto debate, se aprobó la modificación del art. 235 de la Constitución para condicionar
la privación preventiva de la libertad a los aforados enunciados en los numerales 3° y 4°
ídem, a que exista acusación en su contra, mientras que el resto de ciudadanos pueden
ser detenidos apenas existiendo imputación, donde existe un menor grado suasorio sobre
la existencia del delito y la responsabilidad penal.
757
Tal aserto se soporta en la información estadística proporcionada por la

Fiscalía General de la Nación, compilada en los informes de la Corporación
Excelencia en la Justicia63, indicativa de que, en la cuarta fase de implementación
del sistema acusatorio, de todas las personas imputadas tan sólo el 30% no
resultaron afectadas con medidas de aseguramiento; mientras que, en punto
de las medidas privativas de la libertad, se advierte una tendencia al alza que,
entre las fases 2 y 4, pasó del 43% al 54%.
Lo anterior, se confirma con las altas tasas de hacinamiento carcelario

reportadas desde el año 2007 –en el que entró en vigencia la Ley 1142-–,
situación que, sin dudarlo, se ha visto influenciada por el aumento de las
medidas de aseguramiento de detención intramuros64.
Pero no sólo han sido las iniciativas legislativas que sistemáticamente

restringen la posibilidad de un juicio en libertad las que explican el
generalizado uso de la detención provisional. A esta realidad ha de añadirse
la existencia de groseros atentados contra el principio de autonomía
judicial, que, en mayor o menor medida, alcanzan a influir en las decisiones
jurisdiccionales. Por una parte, frecuentes son las insolentes censuras y
presiones de estamentos gubernamentales a las a las decisiones de los
jueces65; por otra, hizo carrera la indebida injerencia de algunos medios

63
CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Balance de los primeros cinco años
de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Bogotá: 2011, p. 73.

64
Transcurrido un año de la entrada en vigencia de la primera fase del Sistema Penal
Acusatorio, el hacinamiento carcelario, según el sistema SISIPEC WEB del Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, pasó del 14.58% en 2006 al 38.10% en
2009. En noviembre de 2011, pese a la entrada en funcionamiento de 11 nuevos
establecimientos carcelarios, la tasa de hacinamiento superó el 30%, cifra considerada
como de sobrepoblación crítica. Cfr. CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA.
Balance de los primeros cinco años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en
Colombia. Bogotá: 2011, p. 75. Balance del funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio
– Boletín de actualización 2010-2011. Bogotá: 2012, pp. 21-22.

65
Sobre el particular importa traer a colación, además de los ya frecuentes reproches de
funcionarios del Gobierno a los fallos judiciales, como muestra de insubordinación a la
autonomía del poder judicial, las injustificadas denuncias masivas que, desde el año 2010,
se promovieron en contra de los jueces penales de la República, especialmente de control
de garantías, por parte del Ministerio del Interior y de Justicia, a propósito de la presunta
concesión indebida de detención y prisión domiciliaria a personas procesadas por delitos
de “gran impacto social”. Inclusive, en marzo de dicha anualidad, el Ministro de turno, con
total irrespeto hacia la independencia judicial, llegó a solicitarle al Consejo Superior de
la Judicatura que adoptara medidas tendientes a “la revocatoria” del “beneficio de casa
por cárcel” a un número determinado de personas consideradas, por las autoridades
de Policía, como de “alta peligrosidad”. Sobre el particular. En: http://www.elespectador.
758
de comunicación que, además de transmitir una información segmentada,

tendiente a descalificar a los funcionarios que en aplicación de la ley se
abstienen de afectar provisionalmente la libertad o decretan la ilegalidad
de las capturas, pretenden manipular la opinión pública respecto al deber
ser de las determinaciones judiciales, mediante el abuso de la publicidad del
proceso penal66.
En ese contexto, en las audiencias preliminares lamentablemente se apela con

regularidad al populismo punitivo en asuntos cuya “connotación” deriva de las
pre-concepciones mediáticas. A través de una retórica cargada de alusiones a
la alarma social y a la gravedad como referente de retribución, frecuentemente
se demanda de los jueces la aplicación inmediata de medidas de punición
anticipada que apacigüen los supuestos clamores de justicia –que parecen
haberse equiparado a detención carcelaria– de la ciudadanía. Así, por sólo citar
algunos ejemplos, la práctica judicial muestra que se han impuesto detenciones
por la mera gravedad del delito imputado, haciendo simples referencias a la
manida etiqueta de “delincuencia de cuello blanco”; se ha revocado, en etapa
de juicio, la reclusión domiciliaria a ex servidores públicos destituidos e
inhabilitados, porque, en punto de la gravedad de sus acciones, su situación
personal “debe sopesarse con los perjuicios causados a las instituciones
distritales y las familias capitalinas”; por homicidios culposos en accidentes
de tránsito, la “primacía de los derechos de los niños” ha sido entendida como
com/noticias/judicial/articulo-206401-gobierno-dice-delincuentes-peligrosos-gozan-
de-casa-carcel.
Ya en febrero de 2011, el Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura dio a conocer que, de las 11.200 quejas presentadas por el
Ministerio del Interior y de Justicia contra los jueces del país, el 90% son infundadas.
Según dicho funcionario, “los jueces penales del país están siendo estigmatizados por
el Gobierno, al señalar que en todos los casos otorgan se manera irregular beneficios
a detenidos de diferentes cárceles de Colombia […] No se puede, por parte del Estado,
propiciar el desprestigio de la Rama Judicial sobre una base de quejas infundadas. La Sala
quiere hacer un llamado de atención al Ministro del Interior para que, cuando se tengan
esa clase de quejas, las hagan con fundamento y con pruebas que ameriten poner en
funcionamiento el aparato jurisdiccional disciplinario”. En: http://www.ramajudicial.gov.
co/csj/csj.jsp?cargaHome=2&id_noticia=331&opcionCalendar=4.

66
Un completo seguimiento de esta preocupante realidad se encuentra en el Balance de
los primeros cinco años de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia
de la CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA, bajo el acápite de visión
mediática sobre la libertad. pp. 225-229. Sobre la indebida incidencia de los medios de
comunicación en el proceso penal, cfr. IBÁÑEZ, Perfecto Andrés. Proceso penal: ¿qué
clase de publicidad y para qué? En: http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/
files/2011/08/34publicidad.pdf
759
exigencia de protección especial, traducida en encarcelamiento, y, en delitos

sexuales contra menores de edad, algunos funcionarios, desconociendo
la dinámica adversarial del proceso y abandonando la imparcialidad, han
suplido las deficiencias probatorias y argumentativas de la Fiscalía al solicitar
la medida de aseguramiento, para imponer la detención “por la primacía de
los derechos” de aquéllos.
En síntesis, los aludidos sucesos confluyen, junto a las modificaciones

legislativas, al desvanecimiento de los principios de excepcionalidad,
necesidad, razonabilidad, gradualidad y proporcionalidad, que, debiendo
regir la afectación provisional de la libertad, transitan por una acera diferente
a la realidad de las prácticas jurisdiccionales, en donde tiene lugar la
exacerbación del criterio de gravedad de la conducta como fundamento del
encarcelamiento.
Conclusiones
Desde la introducción quedó claro que en este trabajo está ausente el ánimo
de dogmatizar sobre la justificación teórica de la detención preventiva.
Las referencias doctrinales, de derecho comparado y jurisprudenciales
que al respecto se efectuaron, tienen como propósito, simplemente, el
de contextualizar algunos cuestionamientos que, en lo jurídico, ameritan
la exploración de posibles respuestas desde la academia; y, en lo práctico,
representan la base para reflexionar sobre lo que ha sido el uso del
encarcelamiento preventivo en Colombia y lo que queremos que sea en lo
sucesivo.
En el plano jurídico, la aplicación de la detención provisional como instrumento

de protección a la sociedad –validada por la jurisprudencia constitucional–
no sólo es objeto de reproches teóricos que postulan su ilegitimidad por
socavar la presunción de inocencia. La jurisprudencia interamericana rechaza
expresamente la persecución de finalidades preventivas que extralimiten las
funciones de cautela procesal, por constituir una privación arbitraria de la
libertad.
Ante ese panorama, una opción, para nada pacífica pero del todo sólida, es
abstenerse de encarcelar por las causales de protección a la comunidad y
a las víctimas, en virtud del carácter vinculante de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pues, acorde con el art. 3° de
la Ley 906 de 2004, en consonancia con el art. 93 de la Constitución, en la
actuación procesal prevalecerán los tratados y convenios internacionales
ratificados por Colombia que traten sobre derechos humanos y que prohíban
760
su limitación durante los estados de excepción, por formar parte del

bloque de constitucionalidad, mientras que, como lo ha pregonado la Corte
Constitucional, la jurisprudencia de la CoIDH contiene la interpretación
auténtica de los derechos contenidos en la CADH, instrumento internacional
que integra parámetro de constitucionalidad67.
Otra alternativa no tan radical apunta a implementar, conscientes de la
afectación de la presunción de inocencia, un juicio de mérito sustantivo
más riguroso a la hora de ordenar la detención para proteger a la sociedad,
exigiendo, más allá de inferencias razonables de autoría o participación
delictivas, probabilidad de condena cuando llegue el momento del juicio68,
hipótesis que ha empezado a explorar el constituyente derivado al proponer
que la detención para aforados proceda únicamente a partir de la acusación
(ver nota 62 supra).
En el ámbito práctico, estimamos que el retorno al uso legítimo de la

detención, de cara al respeto irrestricto de los límites en atención de los
cuales se precave la privación arbitraria de la libertad, ha de considerar, como
mínimo, los siguientes aspectos:
1. La gravedad y modalidad de la conducta son insuficientes para imponer

la detención; constituyen apenas indicadores objetivos que, en línea
de principio, apuntan a la potencialidad lesiva o al riesgo de fuga, pero
que, en todo caso, para efectuar los pronósticos respectivos, han de
complementarse con alguna de las circunstancias específicas previstas
por el legislador.
2. Al momento de decidir la solicitud de imposición de medida de
aseguramiento de detención preventiva, el análisis de sustitución por
reclusión domiciliaria no puede condicionarse a la existencia de petición y
fundamentación de parte. Siendo una exigencia derivada de los principios
de gradualidad, necesidad y proporcionalidad, el juez está en el deber de
67
Sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la CoIDH, cfr. entre otras, C. Const.,
sents. C-010/00, C-360/05, C-936/10 y C-442/11.También, CoIDH, sent. 03/09/01, caso
Barrios Altos, en donde se pregona que la Convención y la jurisprudencia que de ella
dimana se superponen al derecho interno. En consecuencia, no se acepta que un Estado
a través de leyes, sentencias o actos administrativos vulnere el orden internacional de los
derechos humanos, estimando que tales leyes, sentencias o actos administrativos son
nulos o carecen de efectos jurídicos.
68
Al respecto, cfr. RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Op. cit., p. 720. Por la misma propuesta
aboga ASENCIO MELLADO, quien exige una “mayor certeza” sobre el juicio de reproche
que el que aportan los meros indicios de criminalidad. En la misma dirección, ROXIN se
refiere a la exigencia de “un alto grado de probabilidad de comisión del hecho punible”.
761
examinar, en concreto, la posibilidad de afectar con el menor impacto

posible la libertad personal del imputado.
3. La dinámica adversarial de la audiencia preliminar para imposición
de medidas de aseguramiento no es una mera formalidad carente de
trascendencia en punto de las garantías procesales. En ese sentido, al
juez no le es dable abandonar su rol imparcial para suplir deficiencias
argumentativas o probatorias de la Fiscalía o de la víctima y ordenar la
detención69.
4. La referencia a argumentos de “alarma social”, “sensación de impunidad”,
“clamores de justicia” y “mensajes a la sociedad” son del todo arbitrarios
para sustentar el encarcelamiento preventivo, en la medida en que
implicarían la persecución anticipada de funciones de prevención general
exclusivos de la pena.
5. Los organismos de control disciplinario deben cumplir sus funciones
sin incurrir en presiones indebidas sobre la autonomía judicial, a la
batuta de las impertinentes e ilegítimas injerencias que, desde sectores
gubernamentales y medios de comunicación, propugnan por el populismo
judicial a través de una concepción vindicativa de la justicia.
Sobre la adversarialidad como componente del debido proceso y la imparcialidad

69
judicial como derecho y garantía, cfr., entre otras, C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents.
06/03/08, rad. 28.788 y 04/02/09, rad. 29.415. Al respecto, en la sent. C-144/10, clarificó
la Corte Constitucional que si bien el juez debe ser activo en el proceso con miras a
lograr la justicia material, asegurando la protección de los derechos del procesado y de
las víctimas, no puede romper su imparcialidad.
762
Quinto tema
Aspectos controversiales de la
audiencia preparatoria en el
marco de la ley 906 de 2004.
Enrique del Río González*
* Abogado. Especialista en Derecho Penal y Derecho Probatorio. Magister en Derecho.

Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Conjuez del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar. Vicepresidente del Capítulo Bolívar del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.
Esquema general del proceso penal ley 906 de 2004
El sistema de justicia procesal penal en Colombia ha variado en proporciones
considerables, a partir de la reforma constitucional que se introdujo
mediante el acto legislativo 03 del 19 de diciembre de 2002, que modificó
los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política de Colombia, lo que
significó la expedición de la Ley 906 de 2004.
Esta transformación constitucional y legal, propició importantes cambios
que revisten al proceso penal colombiano con características acusatorias.
Entre las transformaciones más notables podemos destacar: La implantación
completa de la oralidad; la limitación en los poderes judiciales de la Fiscalía
General de la Nación (Adversariedad); la creación de los jueces de control
de garantías y los jurados; desaparición de la indagatoria; la implementación
del principio de oportunidad; la conciliación como requisito previo para
los delitos menores, se resaltan los principios probatorios tales como la
inmediación, contradicción, publicidad, además, se elimina la permanencia
de la prueba, la que es reemplazada por la dicotomía de la prueba,
reconociéndose los criterios de valoración técnico científicos.
La estructura del proceso penal, de conformidad con la Ley 906 de 2004,
está comprendida por tres etapas, la primera de ellas conocida como
indagación, en la cual los organismos de policía judicial, bajo la coordinación
del fiscal, recolectan elementos materiales probatorios, evidencia f ísica e
información, para efectos de verificar, en principio, si se infringió la ley
penal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió la
conducta punible, además de identificar los autores y/o partícipes.
De acuerdo al material recaudado, la Fiscalía puede optar por solicitar
la audiencia de formulación de la imputación, la que conforme a la ley
procesal penal, es un acto de comunicación de la condición de imputado, lo
que faculta el inicio de la investigación y el ejercicio del derecho de defensa
o en su defecto, ordenar el archivo de las diligencias1. La formulación de
1
Artículo 79 de la Ley 906 de 2004. “Archivo de las Diligencias. Cuando la Fiscalía
tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos
765
Aspectos controversiales de la audiencia preparatoria (Ley 906 de 2004)
imputación, ante el juez de control de garantías, marca el inicio de la etapa

de investigación, de conformidad con los artículos 1752 y 2943 de la Ley 906
de 2004, no podrá exceder de 90 días, luego de los cuales, el ente acusador
debe optar por alguna de las siguientes salidas, solicitar preclusión, aplicar el
principio de oportunidad o presentar ante el juez de conocimiento, el escrito
de acusación4, para esto último, debe existir suficiente evidencia f ísica,
elementos materiales probatorios o información legalmente obtenida de la
que, se pueda afirmar, con probabilidad, la existencia de la conducta delictiva
y la responsabilidad penal del imputado.
o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen

su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si
surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya
extinguido la acción penal.”
2
Artículo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011. “Duración de
los procedimientos. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación,
solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta
(90) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo
previsto en el artículo 294 de este código.
El término será de ciento (120) días cuando se presente concurso de delitos, o cuando
sean tres o más los imputados, o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces
penales del circuito especializado.
La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar
dentro de los treinta (45) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación.
La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (45) días siguientes a la
conclusión de la audiencia preparatoria.”
3
Artículo 294 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011. “Vencimiento
del término. Vencido el término previsto en el artículo 174 el fiscal deberá solicitar la
preclusión o formular la acusación ante el juez de conocimiento. De no hacerlo, perderá
competencia para seguir actuando de lo cual informará inmediatamente a su respectivo
superior.
En este evento el superior designará un nuevo fiscal quien deberá adoptar la decisión que
corresponda en el término de treinta (60) días, contados a partir del momento en que se
le asigne el caso. El término será de (90) días cuando se presente concurso de delitos, o
cuando sean tres o más los imputados o cuando el juzgamiento de alguno de los delitos
sea de competencia de los jueces penales del circuito especializado.
Vencido el plazo, si la situación permanece sin definición el imputado quedará en
libertad inmediata, y la defensa o el Ministerio Público solicitarán la preclusión al juez de
conocimiento.”
4
Artículo 336 de la Ley 906 de 2004. “Presentación de la acusación. El fiscal presentará
el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los
elementos materiales probatorios, evidencia f ísica o información legalmente obtenida,
se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el
imputado es su autor o partícipe.”
766
Enrique del Río González
Pasados tres días a partir de la presentación del escrito de acusación,

se celebrará la audiencia de formulación de la acusación5ante el juez de
conocimiento, con lo que inicia la etapa de juicio. En esta audiencia se le dará
la palabra a la defensa para que ejerza su derecho de contradicción, mediante
la presentación de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones,
nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación.
Las audiencias anteriormente mencionadas son consideradas de trámite, por
lo que el ejercicio del derecho de defensa está encaminado a perfeccionar o
aclarar la acusación. Es menester decir, que en este estadio del proceso, la
defensa es enterada de las evidencias con las que cuenta la Fiscalía, lo que
facilita el posterior ejercicio de la controversia.
Posteriormente, se realiza la audiencia preparatoria, en la que se finaliza el
descubrimiento probatorio del proceso, incluso por la defensa, se presenta
la solicitud y el decreto de pruebas, entre otros asuntos enunciados en los
artículos 356, 357 y 358 del Código de Procedimiento Penal. En esta etapa,
se ejercerá el derecho de contradicción, en el momento en que una de las
partes, bien sea la Fiscalía o la defensa, solicite la inadmisibilidad, rechazo
o exclusión de la prueba, igualmente, si el juez accede a la solicitud, esta
decisión puede ser controvertida mediante los recursos ordinarios. Es
precisamente este tema, el que llama nuestra atención, entendiendo que
sobre él, se han presentado innumerables controversias relacionadas con el
trámite, la intervención de la víctima y el descubrimiento probatorio, tópicos
sobre los cuales nos referiremos dentro de este estudio.
En la audiencia de Juicio oral y público se practican las pruebas y se dará
el debate probatorio entre la Fiscalía y la defensa. Cada una de las partes
expondrá las pruebas debidamente descubiertas y decretadas en la audiencia
5
Artículo 339 de la Ley 906 de 2004. “Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará
el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía,
Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia,
impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito
de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo
aclare, adicione o corrija de inmediato.
Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente
acusación.
El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del
fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee
hacerlo o sea renuente a su traslado.
También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes
sin que su ausencia afecte la validez.”
767
preparatoria. En el transcurso de este acto, las partes podrán controvertir las

pruebas de la otra, ya sea objetando preguntas, impugnando la credibilidad
del testigo, interrogando y contrainterrogando. Además, las probanzas que
no hayan sido descubiertas y decretadas en la audiencia preparatoria, pueden
ser controvertidas en el marco del juicio oral, en miras que sean excluidas del
proceso. Vale decir que dentro de la audiencia de juicio oral y público, los
elementos materiales, y la evidencia f ísica serán incorporados por las partes
haciendo uso del testigo de acreditación, es decir, quien produjo, obtuvo,
recaudó o fijó el elemento.
Posterior al debate probatorio, cada parte intervendrá para presentar sus
alegatos finales, en donde, lógicamente, habrá lugar a una contradicción
argumentativa. Al concluir la audiencia del juicio oral y público se emitirá
el sentido del fallo, donde se informa a las partes e intervinientes y demás
presentes, la naturaleza de la decisión, es decir, si será absolutoria o
condenatoria.
La audiencia de lectura del fallo debe celebrarse dentro de los 15 días

siguientes a la emisión del sentido del fallo, en este estadio procesal el juez
procederá a dictar sentencia, condenatoria o absolutoria, dependiendo del
convencimiento al que haya llegado, luego del debate probatorio.
Audiencia preparatoria en la Ley 906 de 2004

La audiencia preparatoria se encuentra reglamentada a partir del artículo 355
hasta el 365 de la Ley 906 de 2004. Este trámite procesal es de trascendental
importancia, en la medida que, en dicho acto audiencial, se establecen las
coordenadas probatorias que deberán seguirse en el juicio oral y público,
entendiendo que sólo serán practicadas las pruebas decretadas en el curso de
la misma, de conformidad con el artículo 3746 de la obra en cita. Vale decir
que esta diligencia es válida, si se encuentran presentes el juez, el fiscal y el
defensor.
Su desarrollo está determinado por varios momentos; el primero de

ellos, relacionado con las manifestaciones sobre las observaciones al
descubrimiento probatorio, en especial, el que se ha realizado por fuera
de la audiencia de formulación de acusación. En un segundo estadio, la
6
Artículo 374 de la Ley 906 de 2004: Oportunidad de pruebas. “Toda prueba deberá ser
solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final
del artículo 357, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público.”
768
defensa7 deberá descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia

f ísica. En una tercera etapa, la Fiscalía y la defensa enuncian la totalidad
de las pruebas que se harán valer en el juicio oral y público. En un cuarto
lapso, las partes manifiestan si tienen interés en realizar estipulaciones
probatorias, y finalmente, el acusado manifiesta si acepta o no los cargos,
esto de conformidad con el artículo 3568 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo,
de la lectura integral de las normas que regulan la audiencia bajo estudio se
extrae que existen otros momentos, de especial importancia, que en uso de
la lógica deben ser incorporados al trámite descrito en el artículo 356 en cita,
tales como la solicitudes probatorias, las peticiones de exclusión, rechazo e
inadmisibilidad de los medios de prueba, el decreto de la prueba, y el orden
de presentación de la misma.
La lógica nos impone que la audiencia continúe, una vez el acusado manifiesta
si acepta o no los cargos (en el caso de no aceptarlos), con la solicitud
probatoria de las partes, luego de lo cual se deberá dar paso para que los
presentes manifiesten si tienen peticiones de exclusión, rechazo e inadmisión
de medios de prueba, y posteriormente se procederá al decreto de la prueba o
a la negación de la misma, en cuya sede, el juez resolverá las solicitudes antes
señaladas, de no haber proposición de recursos que suspendan la audiencia.
Lo que prosigue será decidir sobre el orden de la presentación de las pruebas,
para finalmente fijar fecha y hora para la iniciación del juicio oral.
7
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 8 de junio de 2011, identificada con el radicado
35130, con ponencia del Honorable Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca: “Al
respecto, la Corte ha sostenido que las partes tienen la obligación de sustentar las solicitudes
relativas a los medios de prueba, de cara a la teoría del caso que pretendan demostrar en el debate
público.
8
Artículo 356 de la Ley 906 de 2004: Desarrollo de la audiencia preparatoria.
“En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: 1. Que las partes manifiesten
sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos
probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de
acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará.2. Que la defensa
descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia f ísica.3. Que la Fiscalía y la
defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio
oral y público.4. Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones
probatorias. En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora, al cabo de la
cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto.
Parágrafo. Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la
Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus
circunstancias.5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso
se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer,
conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite
ordinario”.
769
Aspectos controversiales de la audiencia

preparatoria
1. Intervención de la víctima:
La estructura de la Ley 906 de 2004, desde sus inicios, planteó un proceso
penal adversarial, de partes, en el que no encontraba cabida la víctima, para
efectos de salvaguardar el equilibrio entre los contrincantes legítimos. Sin
embargo, el desarrollo jurisprudencial colombiano facilitó la inclusión de
la representación de la víctima dentro del esquema del proceso penal, en
calidad de interviniente especial, al que sólo le está vedado participar dentro
del debate probatorio del juicio oral y público. Sobre el particular podemos
destacar los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional en las
sentencias C- 454 del 7 de junio de 2006, magistrado ponente Jaime Córdoba
Triviño, y C- 209 del 21 de marzo de 2007, magistrado ponente Manuel José
Cepeda Espinosa.
Como quiera que la incorporación de los derechos de intervención y
participación de la víctima se hicieron realidad por vía jurisprudencial, y
que dicha injerencia no estaba prevista por el legislador, se han observado
grandes vacíos y discrepancias sobre la forma en que ésta puede ser parte
activa de la audiencia preparatoria sin trastocar la esencia del sistema.
Fijémonos que, de conformidad a las sentencias precitadas, en la audiencia
preparatoria la víctima está facultada para hacer observaciones sobre el
descubrimiento probatorio, realizar solicitudes probatorias, solicitar la
exclusión, rechazo o la inadmisión de los medios de prueba y, derivado de ello,
interponer los recursos. Siendo esto así, las circunstancias que generan debate
son las siguientes: ¿En qué momento podrá realizar solicitudes probatorias
la víctima?, ¿Tiene deber de descubrimiento probatorio la víctima?, ¿Desde
cuándo le nace la obligación de descubrir la prueba?, ¿Si la víctima tiene
derecho a presentar y solicitar pruebas, porqué razones no puede participar
en el debate probatorio?
Intentando absolver los interrogantes planteados, iniciaremos por acotar
que, de conformidad con la estructura del proceso penal, el primer gran
descubrimiento probatorio se lleva a cabo en la audiencia de acusación, siendo
la Fiscalía, en este estadio, el sujeto procesal obligado a develar los elementos
materiales probatorios que pretende hacer valer contra el investigado. En
esa lógica, podemos proponer, de conformidad con nuestro criterio jurídico
que, el escenario por excelencia, en el cual la víctima deberá descubrir las
probanzas recaudadas será, indefectiblemente la audiencia de acusación,
pues, con posterioridad a ello, en el marco de la audiencia preparatoria, le
770
surgirá a la defensa la misma facultad procesal, en el evento que pretenda

ejercer una estrategia activa, por lo cual, estimamos, debe haber conocido
los elementos probatorios de cargo, sin distinción de quien los hubiere
recaudado, para así poder ejercer, el derecho de contradicción probatoria sin
sorprendimiento de ninguna índole.
Otro punto de discordia académica, lo constituye la facultad de la víctima
de aportar evidencias y solicitar la práctica de pruebas, en el sentido que
se discute, si puede hacerlo de manera directa o por conducto del ente
instructor. Recientemente, y en abierto desaf ío a la posición de la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia9, instituyó que las solicitudes
probatorias de la víctima, deben ser encauzadas a través de la fiscalía, y no de
manera independiente, por lo cual no sería procedente que la representación
del afectado con la conducta punible, se dirija directamente al juzgador a
solicitar la práctica de pruebas. Veamos lo concluido, en este punto, por la
Sala Penal del Máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria:
“Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía,
en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se
puede concretar en la práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones
de constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el juicio
oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es,
a la Fiscalía y a la defensa.
De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la
situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su
práctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente
Fiscalía y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga
del descubrimiento probatorio en las instancias de ley.
En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la
carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es
la titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los
derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto,
las solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio
del único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertirlas en el
debate oral.
Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio,
se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que
la víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales
respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima
se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea

9
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 7 de diciembre de 2011, identificada
con el radicado 37596, con ponencia del Honorable Magistrado José Luis Barceló
Camacho.
771
hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento

y solicitud. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
Con relación al anterior criterio de la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, compartimos parcialmente su posición, en el sentido que la víctima
debe descubrir las evidencias que tenga en su poder, desde el momento
mismo de la audiencia de formulación de acusación, para efectos que la
defensa tenga conocimiento de la existencia, naturaleza y ubicación de los
elementos materiales probatorios, cuando sea f ísicamente posible, teniendo
en cuenta que, la finalidad del descubrimiento probatorio, es hacer realidad
la publicidad de la prueba, para efectos de lograr la controversia probatoria
efectiva, y la materialización del derecho a la defensa, siendo bandera de
este sistema, la lealtad procesal, que bajo su interpretación, desprecia el
sorprendimiento o emboscada probatoria. Si tales circunstancias están
repudiadas para la Fiscalía, utilizando una interpretación racional, debemos
concluir que también le es negada esta posibilidad a la víctima, por lo tanto,
tendrá la obligación de descubrir los elementos materiales probatorios y
evidencia f ísica que tenga en su poder desde este acto audiencial.
No obstante, consideramos desacertada la posición de la Sala de Casación
Penal del Máximo Tribunal de Justicia Ordinaria, en lo concerniente a que
las solicitudes probatorias sólo pueden materializarse a través de la Fiscalía,
en la audiencia de acusación. Este pronunciamiento, riñe absolutamente
con la interpretación extensiva de la Corte Constitucional, que como ya
hemos indicado, ha reconocido la naturaleza especial de la representación
de víctimas, permitiendo que esta, de manera independiente aporte los
elementos materiales probatorios que recaude bajo su iniciativa y solicite las
pruebas que pretenda hacer valer en la audiencia de juicio oral. Lo anterior
bajo el entendido que fiscalía y víctima comparten, a la altura de la audiencia
preparatoria y de juicio oral, la teoría del caso en los aspectos esenciales.
Es que no podemos desconocer, la limitada intervención que puede
realizar la víctima en el trámite del juicio oral y público. Mediante sendas
providencias, la Honorable Corte Constitucional, ha destacado que, al no
ostentar la categoría de parte procesal, sino de interviniente especial, no
puede permitirse su intervención en esta etapa procesal, pues de esa manera,
se lesionaría la naturaleza adversarial del sistema y el principio de igualdad
de armas, y además se suscitaría un desequilibrio en detrimento de los
derechos de la defensa. Para mayor ilustración, observemos la posición de
esta Corporación10:

10
Corte Constitucional. Sentencia C- 209 de 2007, con ponencia del Honorable Magistrado
Manuel José Cepeda Espinosa.
772
“…En este nuevo esquema penal de tendencia acusatoria, el constituyente

“mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a
determinar si hay méritos para acusar- y la fase de juzgamiento” y otorgó una
clara preponderancia a ésta última, constituyéndola “en el centro de gravedad
del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo.” En el
artículo 250, el numeral 4 caracterizó la etapa de juzgamiento y señaló que
el juicio sería “público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio,
concentrado y con todas las garantías.”
La definición y caracterización de las distintas etapas del proceso penal
(investigación, imputación, acusación y juzgamiento) también tiene incidencia
en la forma como la víctima puede participar dentro del proceso para asegurar
el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Resalta la
Corte que sólo respecto de la etapa del juicio, el constituyente precisó
sus características, enfatizando su carácter adversarial, así no haya
seguido un modelo puro en este aspecto. Este hecho, tiene incidencia
en la forma como pueden actuar las víctimas durante esta etapa. Como
quiera que este carácter adversarial supone la confrontación entre el
acusado y el acusador, la posibilidad de actuación directa y separada de
las víctimas, al margen del fiscal, se encuentra restringida por el propio
texto constitucional que definió los rasgos del juicio.
Cada país en donde existe un sistema penal acusatorio ha definido diferentes
modalidades para la intervención de las víctimas dentro del proceso penal.
En el sistema acusatorio tradicional se ha considerado generalmente a la
víctima como un testigo, el cual tiene interés predominante particular en
el proceso penal, por lo que generalmente obtiene reparación por fuera del
proceso penal. No obstante, esta posición tradicional ha ido variando, hasta
otorgarle incluso el derecho a impulsar sin excluir ni sustituir al Fiscal, la
investigación criminal y el proceso penal, y permitiendo su intervención en
algunas etapas previas y posteriores al juicio. En estos sistemas se le reconoce
a las víctimas, por ejemplo, el derecho a aportar pruebas dentro del proceso,
el derecho a ser oídas dentro del juicio y a ser notificadas de actuaciones que
puedan afectarlas, el derecho a que se adopte una resolución final dentro de
un término prudencial, el derecho a que se proteja su seguridad, el derecho a
una indemnización y a conocer la verdad de lo sucedido.
(…)
En primer lugar, considera esta Corporación que si bien la Constitución
previó la participación de la víctima en el proceso penal, no le otorgó la
condición de parte, sino de interviniente especial. La asignación de este rol
particular determina, entonces, que la víctima no tiene las mismas facultades
del procesado ni de la Fiscalía, pero si tiene algunas capacidades especiales
que le permiten intervenir activamente en el proceso penal.
En segundo lugar, dado que el constituyente definió que la víctima podría
intervenir a lo largo del proceso penal, es preciso tener en cuenta los elementos
específicos de cada etapa procesal y el impacto que tendría la participación
773
de la víctima en cada una de ellas. En ese contexto, es necesario resaltar

que cuando el constituyente definió que la etapa del juicio tuviera un
carácter adversarial, enfatizó las especificidades de esa confrontación
entre dos partes: el acusador y el acusado, dejando de lado la posibilidad
de confrontación de varios acusadores en contra del acusado. La
oralidad, la inmediación de pruebas, la contradicción y las garantías
al procesado se logran de manera adecuada si se preserva ese carácter
adversarial. Por el contrario, la participación de la víctima como acusador
adicional y distinto al Fiscal generaría una desigualdad de armas y una
transformación esencial de lo que identifica a un sistema adversarial en
la etapa del juicio. Por otra parte, el constituyente no fijó las características
de las demás etapas del proceso penal, y por lo tanto delegó en el legislador la
facultad de configurar esas etapas procesales.
De lo anterior surge entonces, que los elementos definitorios de la participación
de la víctima como interviniente especial en las diferentes etapas del proceso
penal depende de la etapa de que se trate, y en esa medida, la posibilidad de
intervención directa es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio, y
menor en la etapa del juicio. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
En nuestro criterio, la restricción impuesta a la víctima para intervenir en la

audiencia de juzgamiento, sería también aplicable no sólo dentro del debate
probatorio propio de este acto, sino también dentro de toda la estructura
procesal, ya que en las audiencias precedentes al juicio también se genera
debate, argumentación y decisión de diversa índole. En este panorama, si con
las banderas de verdad, justicia y reparación, de corte supra constitucional,
se ha permitido la presencia casi absoluta de la víctima dentro del proceso,
no encontramos razones válidas para que se limite su participación en el
punto más clave y necesario del trámite, cual es el debate probatorio. Mal
podría ampararse el Alto Tribunal Constitucional en el respeto irrestricto
a la características de igualdad de armas y adversariedad, para limitar la
presencia de la víctima en el debate probatorio del juicio oral, cuando estas
mismas argumentaciones son válidas para impedir que lo haga el Ministerio
Público, y sin embargo se ha permitido que este ente participe activamente en
todas las etapas del proceso, incluso haciendo petición adicional de pruebas,
y en el debate probatorio del juicio, realizando preguntas a los testigos, lo
que en nuestro criterio constituye una vulneración a las características del
sistema procesal penal que ha resaltado la Corte Constitucional para limitar
la presencia de la víctima como interviniente especial.
Descubrimiento o enunciación de la prueba testimonial

En la práctica judicial de la audiencia preparatoria, por lo menos en los
despachos de Cartagena, se ha afianzado la exigencia del descubrimiento por
774
parte de la defensa de la prueba testimonial, en conjunto con los elementos

materiales probatorios y evidencias f ísicas, de conformidad con el artículo
356 numeral 2º. Esta postura implica una interpretación amplia del concepto
de descubrimiento, que de alguna manera contraría la ley y la lógica, en la
medida que no vemos la posibilidad de descubrir una prueba testimonial,
entendiendo, que sólo es posible revelar lo que se tiene en el momento, y el
testimonio, se encuentra en esta etapa preparatoria, como una expectativa
que habrá de concretarse en el juicio oral y público, cuando el deponente
concurra de manera personal.
En tal sentido, la norma citada precedentemente expresa: “Que la defensa
descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia f ísica”, lo que
indica que no hay obligación de descubrir la prueba testimonial, entendiendo
que ella no se encuentra relacionada como elemento material probatorio o
evidencia f ísica al tenor de lo reglado en el artículo 27511 de la Ley 906 de 2004.
Un asunto distinto es la obligación de enunciar la totalidad de las pruebas que
se harán valer en el juicio oral y público, que es el momento inmediatamente
posterior al descubrimiento de la defensa, y en el que se debe relacionar,
no sólo los elementos materiales probatorios y las evidencias f ísicas, sino
11
Artículo 275 de la Ley 906 de 2004. ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y
EVIDENCIA FÍSICA: “Para efectos de este código se entiende por elementos materiales
probatorios y evidencia f ísica, los siguientes:
a) Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la
actividad delictiva;
b) Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la
actividad delictiva;
c) Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva;
d) Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de
diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal;
e) Los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o
que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido
abandonados allí;
f ) Los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotograf ía, video
o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto
cerrado o en espacio público;
g) El mensaje de datos, como el intercambio electrónico de datos, internet, correo
electrónico, telegrama, télex, telefax o similar, regulados por la Ley 527 de 1999 o las
normas que la sustituyan, adicionen o reformen;
h) Los demás elementos materiales similares a los anteriores y que son descubiertos,
recogidos y custodiados por el Fiscal General o por el fiscal directamente o por conducto
de servidores de policía judicial o de peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente.”
775
también, la prueba testimonial pretendida. Consideramos necesario que la

defensa descubra las entrevistas que tenga en su poder, que por supuesto, no
son iguales al testimonio y que, de pretenderse su utilización en el juicio para
efectos de impugnar credibilidad o refrescar la memoria del testigo, deberán
colocarse a disposición de la Fiscalía.
La exigencia del descubrimiento de la prueba testimonial nace del entendido

que, cuando la defensa no lo hace, entonces se considera que tiene derecho
a sorprender a la Fiscalía, por lo que el descubrimiento es necesario para
que el juicio se adelante en equilibrio y transparencia, como quiera que el
conocimiento previo de los medios garantiza el contradictorio. Así lo ha
entendido el profesor JOSE JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ, en el
módulo de Sistema Probatorio del Juicio Oral del Consejo Superior de la
Judicatura- Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla 2010:
“De acuerdo con el artículo 356.2 del CPP, en desarrollo de la audiencia
preparatoria el juez dispondrá que la defensa descubra sus elementos
materiales probatorios y evidencia f ísica. Ahora, el artículo 275 trae una
relación de lo que debe entenderse por tales conceptos. Entonces, partiendo
de una lectura literal de esas disposiciones, habría que concluir que la defensa
no tiene el deber de descubrir, por ejemplo, los testigos de que se va a valer en
el juicio oral pues, según esa disposición, aquellos no constituyen elementos
materiales probatorios, ni evidencias f ísicas. Se plantea así el interrogante de
si, por virtud del desarrollo legal del deber de descubrimiento de la defensa,
ésta tiene derecho a sorprender a la Fiscalía con testigos de los que no tenía
conocimiento.
Pues bien. La búsqueda de una solución adecuada a esta problemática pasa
por la contextualización del deber de descubrimiento de la defensa en los
principios de igualdad de armas y transparencia propios del proceso penal y
por la vocación de utilidad del trabajo investigativo de aquella.
De un lado, el descubrimiento probatorio se orienta a que el juicio se adelante
en condiciones de equilibrio y transparencia: a través de él se propicia un
debate probatorio en el que las partes, con anticipación, conocen las reglas
de juego y los medios de conocimiento de que se valdrán recíprocamente
con miras a la prosperidad de sus pretensiones pues solo el conocimiento
previo de esos medios garantiza el contradictorio. En este entorno, el sistema
proscribe el sorprendimiento de las partes con medios de los que no tenían
conocimiento y que solo tardíamente se aducen al juicio. Y esta proscripción
no solo vincula a la Fiscalía, sino también a la defensa: No sería equitativo
que en tanto que aquella es obligada a descubrir las pruebas de que se valdrá
en el juicio, ésta no esté vinculada por ese deber. Ahora, si esa es la razón
de ser del descubrimiento probatorio, no es razonable entender que en ese
punto el deber de la defensa recae solo sobre aquellos elementos materiales
probatorios y evidencias f ísicas enunciados por una norma legal específica
776
y no sobre aquellos elementos y evidencias no incluidos en tal enunciación y

susceptibles de ser utilizados en el juicio ya que con esta forma de proceder
se optaría por una interpretación contraria a la razón de ser de la institución.
Y, de otro lado, las atribuciones reconocidas a la defensa, en particular la
prevista en el artículo 125.9, y el desarrollo que se ha hecho de sus facultades
investigativas en los artículos 267 a 274, hacen claridad sobre los medios de
conocimiento de que se puede valer en el juicio como consecuencia de su
trabajo investigativo pues permiten comprender que aquella está en capacidad
de obtener medios de conocimiento que exceden la relación enunciativa que de
los elementos materiales probatorios y evidencias f ísicas hace el artículo 275.
Así ocurre, por ejemplo, con las entrevistas, las valoraciones de especialistas,
los informes periciales y las declaraciones juradas. Ahora, si estos frutos del
trabajo investigativo están alentados por una pretensión de utilidad, se debe
hacerlos valer como medios de conocimiento en el juicio oral, pues carecería
de sentido que el sistema procesal le reconociera facultades investigativas a la
defensa y que ésta no pudiera valerse de los frutos de su trabajo en el juicio o
que pueda hacerlo sin que la Fiscalía sepa que procederá de esa manera.
De esta forma, la contextualización del deber de descubrimiento de la
defensa en los principios de igualdad de armas y transparencia propios
del proceso penal y la vocación de utilidad del trabajo investigativo de
aquella, permiten concluir que el deber de descubrimiento de la defensa
se extiende a los medios de conocimiento que pretende utilizar en el
juicio y no solo a aquellos contenidos en una relación legal simplemente
enunciativa. Por lo tanto, la defensa deberá descubrir los medios de
conocimiento de que se valdrá en el juicio y no únicamente los elementos
materiales probatorios y evidencias f ísicas relacionados en el artículo
275 ya aludido.”(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
Corresponde que nos apartemos de la postura académica del respetado

magistrado, considerando, en principio, que la ley no obliga a descubrir
la prueba testimonial tal como lo hemos dicho, pero además porque los
fundamentos para exigir tal manifestación devienen gaseosos, porque, las
etapas de descubrimiento y enunciación son seguidas, es decir, limitadas
por lapsos mínimos. Recuérdese que primeramente la defensa descubre
elementos materiales probatorios y evidencias f ísicas, y posteriormente,
las partes y el interviniente especial, enuncian la totalidad de las pruebas
que se harán valer, todo antes de la solicitud probatoria, por lo tanto, no
hay oportunidad, existiendo la obligación de enunciar el testimonio que
se pretende hacer valer, que la defensa sorprenda a la fiscalía. Además, ya
en ese punto de la audiencia, poco o nada puede hacer la Fiscalía ante una
petición testimonial sorpresiva, ya que su deber de descubrimiento, que se
encuentra íntimamente relacionado con su solicitud probatoria, se agotó
en etapas anteriores. Por lo que consideramos desacertada la posición del
777
respetado profesor, pues, como se ha dicho, la falta de descubrimiento de

la prueba testimonial, en la génesis de la audiencia preparatoria, no genera
desequilibrio para la Fiscalía y mucho menos, se conculca la transparencia
del proceso, con sorprendimiento alguno.
Amén a lo anterior, y como lo resaltamos en la parte inicial de este acápite,

no resulta lógica la exigencia de descubrimiento de lo que no se tiene. Así
lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el
auto de fecha 29 de junio de 200712, con ponencia del Honorable Magistrado
Sigifredo Espinosa Pérez:
“2. Descubrimiento.
Esa obligación de descubrimiento que para la fiscalía operó en curso de la
audiencia de formulación de acusación, surge para la defensa, en respeto del
principio de igualdad de armas, al comienzo de la audiencia preparatoria, pero
no para que, como sucedió en la diligencia examinada, se ocupe el defensor de
señalar cuáles serán las pruebas que hará valer en el juicio —ya que ello ocurre en
un momento subsecuente como se verá más adelante—, sino con el específico
propósito de poner en conocimiento de las otras partes e intervinientes, sus
“elementos materiales probatorios y evidencia f ísica”, conforme lo delimita el
numeral 2º del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal y dentro de la
definición que para estos medios suasorios contempla el artículo 275 ibídem.
3. Enunciación.
Cuando ya las partes conocen los elementos materiales probatorios y
evidencia f ísica de su contraparte, dan a conocer, conforme su particular
teoría del caso, evidentemente planteada también con base en lo que se sabe
ha recogido esta, cuáles serán las pruebas que aducirán en el juicio —vale
decir, las que allí se practicarán, por lo general de carácter testimonial, y
los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica a aportar—, sin
establecer respecto de ello ningún tipo de argumentación de conducencia
o pertinencia, sencillamente porque el objeto de la enunciación no es otro
distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa
siguiente de estipulaciones probatorias.” (LO RESALTADO NO LO ES EN
EL TEXTO)
Fijémonos que cuando la Corte se refiere a la enunciación, resalta la prueba

testimonial, lo que no hace en la etapa de descubrimiento, la que entiende
limitada por el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, o sea, sólo existe el deber
de descubrir los elementos materiales probatorios y la evidencia f ísica, pero
no la prueba testimonial.

12
Providencia identificada con el Radicado 27608.
778
3. Solicitud, por parte de la defensa, de los mismos testigos

de la fiscalía:
Un momento de especial trascendencia en la audiencia preparatoria,
es la solicitud de pruebas, estadio en el que las partes y el interviniente
especial deberán con especial cuidado, realizar sus peticiones, precisando
la pertinencia, conducencia, licitud y admisibilidad. No en pocos casos,
nos enfrentamos a la circunstancia específica que la defensa solicita como
testigos, los mismos de la Fiscalía, para efectos de realizar interrogatorios
directos.
En este evento, se exige que la defensa explique con lujo de detalles, la

pertinencia y conducencia, para efectos de determinar, si el objeto del
testimonio no se agota con la presentación inicial del testigo, caso en el cual
el contrainterrogatorio será suficiente.
Esta salida es importante y justa en la medida que se debe respetar la agilidad

y la economía procesal, sin embargo, advertimos una dificultad en el hecho
que se exija una argumentación extrema sobre la pertinencia y conducencia,
sobre todo, en lo relacionado con que, el objetivo de la prueba testimonial,
no se agote en el contrainterrogatorio. Esto porque, definitivamente
resulta imposible determinar, desde la audiencia preparatoria, si con el
contrainterrogatorio se cumplirá el objetivo del peticionario, toda vez que
se encuentra sometido, en cuanto a la temática, al límite impuesto en el
interrogatorio directo, luego, no podrá determinarse antes de la práctica de
este último, si satisface la finalidad requerida.
Resaltamos, además la existencia de otra complicación, cual es que el

interrogador directo, es decir, quien ofrece el testimonio, tiene la potestad
permanente de renunciar a la prueba testimonial, en este evento se coartaría
la posibilidad de que se acceda a un contrainterrogatorio.
Por lo anterior, estimamos inapropiado y contraproducente que se impongan

cargas argumentativas superiores, diferentes a las ya existentes en la ley, para
efectos de lograr interrogar de manera directa a un testigo, que también ha
sido solicitado por la contraparte. Ya que, quien ofrece el testigo no tiene la
misma herramienta de quien lo espera para ejercer la contradicción.
4. Exclusión, rechazo o inadmisión

En la audiencia preparatoria, luego que se ha realizado la solicitud probatoria,
corresponde la oportunidad de que las partes, el ministerio público y el
interviniente especial, eleven peticiones de exclusión, rechazo e inadmisión.
779
Partiremos por indicar que, de conformidad con la esencia de la Ley 906 de

2004, las partes están obligadas a sustentar el objetivo concreto que se pretende
con las pruebas que se harán valer en la audiencia de juicio oral. Lo anterior,
teniendo como referencia el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que la Corte
Suprema de Justicia examina en el siguiente pronunciamiento13:
“Tal preceptiva impone la carga a los sujetos procesales –dentro del sistema
adversarial- de expresar el propósito o finalidad que persiguen con su
aducción, y al funcionario judicial la obligación de evaluar razones de
pertinencia y conducencia de los medios de convicción que se pretenden
recaudar para establecer la utilidad de su aducción.
Con tal propósito, se debe confrontar el marco –fáctico-jurídico- de la
acusación, con el contenido de los medios probatorios que se reclaman, para
concluir si las peticiones se tornan conducentes o pertinentes y por lo tanto
útiles para demostrar algún tópico de interés en el juicio”.
De acuerdo a las anteriores líneas, la petición de inadmisión es procedente,

cuando no se ha cumplido con la carga procesal de indicar la pertinencia,
conducencia y utilidad del material probatorio que se pretende aducir en el
juicio, lo cual, debe invocarse en el marco de la audiencia preparatoria. En
caso de prosperar, se constituye como una sanción por el incumplimiento de
lo reglado en el artículo 37614 y por previsión directa del artículo 359 de la
obra en cita.
Igualmente estimamos, que la solicitud de inadmisión puede dirigirse, en el
evento que pretendan aducirse, las conversaciones que haya tenido el fiscal con
el imputado, o su defensor en desarrollo de manifestaciones pre acordadas,
suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad.
Por otra parte, el rechazo surge como consecuencia del descubrimiento
incompleto, de conformidad con los artículos 34615 y 16 numeral 1º de la obra

13
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 9 de agosto de 2011, con
ponencia del Honorable Magistrado Augusto Ibañez Guzmán.

14
Artículo 376 de la Ley 906 de 2004.Admisibilidad: “Toda prueba pertinente es admisible,
salvo en alguno de los siguientes casos: a) Que exista peligro de causar grave perjuicio
indebido;b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o
exhiba escaso valor probatorio, yc) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.”

15
Artículo 346 de la Ley 906 de 2004. Sanciones por el incumplimiento del
deber de Revelación De Información Durante El Procedimiento De
Descubrimiento: “Los elementos probatorios y evidencia f ísica que en los
términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos,
ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni
convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará
obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya
780
en cita.16Situación que es dilucidada por la Corte Suprema de Justicia, en los

siguientes términos17:
“Ahora, cuando el descubrimiento no se produce en la forma adecuada, es decir,
no se cumple, o se hace de manera incompleta, se establece como sanción que
el elemento de convicción no pueda convertirse en prueba, ni practicarse en el
juicio oral, conforme lo preceptúa el artículo 346 de la Ley 906 de 2004.
5. La anterior reseña lleva a concluir, que como en el caso particular
lo cuestionado por el defensor es no haber descubierto (suministrado)
determinados elementos de convicción, la sanción no es la exclusión, como lo
indica, sino el rechazo.
En otras palabras, la consecuencia que se derivaría en este asunto es la
imposibilidad de practicar o convertir en prueba tales elementos, en tanto el
material probatorio, supuestamente, no fue exhibido, y por ello no se sometió
al filtro de la contraparte, en orden a garantizar la lealtad, la igualdad de armas
y el control en su producción antes del juicio”.
En nuestro criterio, la expresión “exclusión” también hace referencia a la

prueba ilícita o prueba ilegal, tal como se desprende, entre otros del artículo
2318 del Código Ritual Penal, sin embargo, este término ha sido utilizado
genéricamente, en el texto de la Ley 906 de 2004, por ejemplo, en el inciso final
del artículo 344, en el cual se deja entrever que, ante el incumplimiento del
deber de descubrimiento, y la presentación en juicio de una evidencia: “el juez
deberá decidir si se excluye la prueba”. Esta falta de concreción conceptual,
puede ser observada en algunas providencias de la Corte Suprema de Justicia
como la que pasaremos a detallar a continuación19:
omitido por causas no imputables a la parte afectada.”(LO RESALTADO NO LO

ES EN EL TEXTO)
16
Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria: “En desarrollo de la audiencia
el juez dispondrá: 1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al
procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado
fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no
lo estuviere, el juez lo rechazará…”(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
17
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de fecha 19 de octubre de 2011,
proferido en el radicado 35186, con ponencia del Honorable Magistrado Fernando Castro
Caballero.
18
Artículo 23 de la Ley 906 de 2004.Cláusula De Exclusión: “Toda prueba obtenida con
violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá
excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su
existencia”. (LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO)
19
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 15 de septiembre de
2010. Radicado 34733 y ponencia de Augusto Ibáñez Guzmán.
781
“En este sentido, es necesario destacar cómo, dentro de la dinámica propia

del sistema acusatorio instaurado en nuestro país con la expedición de la Ley
906 de 2004, opera fundamental e insustituible, con ocasión del esquema
antecedente consecuente propio de la sistemática penal, la audiencia
preparatoria, pues, en seguimiento de los postulados progresivos que
delimitan el llamado proceso de partes, es allí el momento propicio para que
la defensa —como previamente, en la audiencia de formulación de acusación,
lo había hecho la fiscalía—, efectúe su particular descubrimiento probatorio,
a partir de lo cual, significados por los adversarios los medios de convicción
que pretenden llevar a la audiencia pública y después de posibilitar estipular
como demostrados algunos hechos trascendentes, se adelanta el examen del
juzgador, para denegar aquellos obtenidos con “violación de las garantías
fundamentales” —artículo 23, Ley 906 de 2004—, o los “inadmisibles,
impertinentes, inútiles, repetitivos, o encaminados a probar hechos
notorios o que por otro motivo no requieren prueba” o los que se refieran a
las conversaciones sostenidas por la fiscalía con el procesado o su defensor
dentro de “las manifestaciones preacordadas suspensiones condicionales
y aplicación del principio de oportunidad” —artículo 359—, o aquellas
ilegales, incluso “las que se han practicado, aducido o conseguido con
violación de los requisitos formales previstos en este código” —artículo
360 ibídem—.(LO RESALTADO NO LO ES EN EL TEXTO ORIGINAL)
Consideramos que es conveniente, por técnica jurídica, la utilización de un

lenguaje preciso que dilucide en cada caso, cual es el objeto perseguido con
la petición invocada, sin embargo, tal circunstancia no puede ser óbice para
supeditar la prosperidad de dicha solicitud. Con preocupación notamos, en
la práctica judicial, que no en pocos casos, los jueces se abstienen de estudiar
las manifestaciones en el sentido propuesto, cuando el peticionario yerra
en la selección del término, verbigracia, en el evento de haber sido obtenida
una evidencia, con violación de un derecho fundamental (ilicitud), se pide la
inadmisión o el rechazo, siendo que, en estricto derecho, ha decido emplearse
la alocución exclusión.
Esta postura es preocupante en cuanto sobrevalora el rigor técnico en

detrimento del fondo o sustancia, más aún cuando, las expresiones exclusión20,
rechazo21 e inadmisión22, pueden fácilmente utilizarse como sinónimos,

20
Según el Diccionario de la Real Academia Española, Excluir significa: “descartar, rechazar
o negar la posibilidad de algo”. Extraído desde http://www.rae.es/rae.html

21
Según el Diccionario de la Real Academia Española, Rechazar significa: “denegar algo
que se pide. Extraído desde http://www.rae.es/rae.html

22
Según el Diccionario de la Real Academia Española, Inadmitir significa: “rechazar una
demanda, recurso o petición por motivos formales, sin entrar a considerar el fondo.
Extraído desde http://www.rae.es/rae.html
782
simple y sencillamente porque el efecto perseguido en el proceso penal es

igual en cada uno de estos eventos23.
Por lo anterior, consideramos que cualquiera sea el vocablo que se utilice,
siempre y cuando se sustente adecuadamente, debe ser atendida la petición.
5. Presencia del acusado privado de la libertad como

requisito de validez
En el marco de la audiencia de formulación de acusación, el tercer inciso
del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, establece que a esta diligencia deben
comparecer forzosamente, el fiscal, el defensor y el acusado privado de la
libertad, a menos que este último renuncie a la asistencia o sea renuente a su
traslado. Sin embargo, no sucede lo mismo en la audiencia preparatoria, pues
tal como lo reseña el artículo 355 de la misma obra procesal, sólo se exige la
presencia del juez, fiscal y defensor, como requisito de validez.
Es claro entonces que la norma citada no exige la comparecencia del acusado
que se encuentre detenido, lo que en nuestro criterio es un contrasentido
jurídico, tal como pasaremos a explicar seguidamente.
Recordemos que la audiencia preparatoria es de vital importancia, por ser
la antesala probatoria del juicio oral, es decir, en este estadio, se realizan
observaciones al descubrimiento probatorio realizado por la fiscalía y además
la defensa trae a la luz, los elementos materiales probatorios y evidencia f ísica
que pretenda hacer valer.
Tales circunstancias, nos permiten colegir, en principio, que debería exigirse,
de manera ineludible, la presencia del acusado privado de la libertad, para
efectos de garantizar su derecho de defensa material, teniendo en cuenta que,
estando este último bajo el escrutinio del ente acusador, debe garantizarse de
manera permanente la inmediación con las pruebas que pretendan aducirse
en su contra, o en caso que la estrategia defensiva así lo decida, estar en
posibilidad de ofrecer elementos probatorios exculpatorios, contrapruebas
e incluso renunciar al derecho a guardar silencio, declarando en su propio
juicio.
Nótese que en esta diligencia, el acusado puede intervenir activamente, de
la mano de su defensor, con relación a la escogencia, enunciación y solicitud
23
Vale aclarar que dentro del trámite procesal civil las expresiones rechazo e inadmisión,
tienen consecuencias procesales distintas, en el primer caso, debe retirarse la demanda
ante la falencia insubsanable de ciertos requisitos, y en el segundo evento, se concede un
término improrrogable para que sea corregida, so pena de ser rechazada.
783
de las pruebas que se harán valer en la audiencia de juzgamiento. Es claro

entonces que, el legislador no dimensionó la necesidad de participación
activa del acusado, de cara la audiencia preparatoria, desconociendo, en
nuestra humilde percepción, lo reglado en el Inciso 4º del artículo 29 de la
Carta Política, que textualmente nos enseña:
“Artículo 29:
Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra…”
En cumplimiento del derecho constitucional antedicho, la Ley 906 de 2004,

reiteró la garantía fundamental del acusado, de recaudar y controvertir las
probanzas recaudadas en el curso del proceso penal, tal como lo reseña el
literal j del artículo 8, que ilustrativamente transcribiremos:
“Art. 8 Defensa: En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición
de imputado, este tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de
persecución penal, en lo que aplica a:
(…)
j) Solicitar, conocer y controvertir las pruebas…”
Entendiendo lo anterior, el procesado, por lo menos quien se encuentra

privado de la libertad, debe tener la opción real de ejercer la defensa material,
en lo que concierne a las solicitudes probatorias y a la controversia. Ahora,
esta no es la única razón por la que consideramos necesaria la presencia del
acusado privado de la libertad, también lo es, el paso ineludible que contiene
el trámite de la audiencia preparatoria, específicamente nos referimos a
aquel en el que se ausculta, directamente al procesado, sobre la posibilidad
de aceptar los cargos, la cual está prevista en el numeral 5 del artículo 356 de
la Ley 906 de 2004.
En consecuencia, consideramos que la asistencia del procesado se hace

indispensable y necesaria en la audiencia preparatoria, tanto o más que en
la audiencia de formulación de acusación, por ello, siendo un requisito de
validez para esta última, lo será también, realizando un análisis sistemático
de la normatividad procesal penal.
784
Sexto tema
Derecho Procesal Laboral

Sexto tema
La Oralidad en Casación en
los Procesos del Trabajo y
la Seguridad Social
Marcel Silva Romero*
* Profesor U. N.
“Los procesos tenderían a multiplicarse de manera espantosa
si las personas no tuvieran temor de ir ante los tribunales y si
tuvieran confianza en encontrarse con una justicia fácilmente
accesible y perfecta. Puesto que el hombre está expuesto a
hacerse ilusiones sobre lo que es bueno para él, las apelaciones
entonces no tendrían fin y la mitad de los súbditos de nuestro
imperio no bastarían para zanjar los litigios de la otra mitad.
En consecuencia, deseo que aquellos que se dirigen a los
tribunales sean tratados sin piedad alguna, de manera tal
que se decepcionen del Derecho y que tiemblen ante la idea
de comparecer ante un magistrado”. (Emperador Chino
K’angHsi que reinó en el imperio Medio en el siglo XVII)1.
Introducción
Es indudable que no estamos en China, ni en el siglo XVII. “Solo acepto la
seguridad jurídica que emana de una sentencia justa” fue una de las típicas
frases del profesor Raúl Tabolari Oliveros, dentro de su prédica de “abrámosle
el paso a la justicia” lanzada en las XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal y el Coloquio de Buenos Aires de la Asociación Internacional de
Derecho Procesal que se realizaron en la primera semana de junio de 2012
en Buenos Aires. A su vez, nuestro Presidente del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, Jairo Parra Quijano, en el mismo módulo de “¿Qué
desaf íos enfrenta el derecho procesal al comenzar el siglo XXI?” insistía en
la renovación del significado de la oralidad dentro del derecho procesal, la
importancia en la educación de la nuevas generaciones de abogados y un
nuevo itinerario con los aportes reconocidos del derecho procesal del trabajo.
1
K’ angHasi – citado por Alain Supiot en el libro ‘Homo juridicus. Ensayo sobre la función
antropológica del derecho – tomado de S. Van de Srenkel, Legal instituciones in Machu
China: A sociologicalantropologicalAnalysis – Lonfres – Athloe – 1966 – pag. 77.
789
La oralidad en casación en los procesos del trabajo y la seguridad social
Estos dos planteamientos son como el culmen de décadas de ponencias,

debates, experimentaciones y aproximaciones en el mundo del derecho
procesal y significa una profunda reorientación de la actividad procesalista,
que ponen bajo el microscopio de las necesidades sociales lo logrado hasta la
actualidad.
Figuras, dogmas, principios y paradigmas del derecho, entre ellas los del
procesal, con centurias de trayectoria son puestos nuevamente bajo un
escrutinio severo pues ya la realidad en el siglo XXI ubica como su centro
el valor fundamental de los seres humanos, los de carne y hueso, con su
dignidad y coloca en la pirámide a los derechos humanos que desplazan así
la nociones abstractas de individuo, personas e instituciones y a su eje el
derecho de propiedad, en sismo similar al que sacudió al mundo a partir del
ascenso de la burguesía, con su interiorización a todos los niveles sociales del
heliocentrismo y la noción abstracta de individuo como condición central
para sepultar milenios de sistemas jurídicos basados en el autoritarismo
principesco.
1. Significado de la ‘oralidad’
En las tareas de renovación del derecho procesal del trabajo, que incluye el
traslado a su denominación ‘derecho del proceso social’, como el de mayor
responsabilidad frente a la estabilidad e inquietudes sociales, el tema
prioritario de profundización y aclaración en los momentos actuales es qué se
debe entender por oralidad, pues aceptada muy teóricamente en los foros, en
la docencia y en la doctrina, cuando se trata de efectivizarla aparecen algunas
prácticas guiadas por comprensiones, intereses y comodidades que la aceptan
a regañadientes en la primera instancia, pues nunca superaron la cultura de
apego a la escrituralidad, pero la rechazan en las fases posteriores, tal como
está acaeciendo en muchos sectores con el manejo de las apelaciones y del
recurso de casación, pues se radicalizan con el texto escrito especialmente
de las sentencias para leerlas en audiencia donde deberían escucharse, no
solamente oírse, los alegatos de parte, y que poco a poco, con decisiones
sutiles al desatar la alzada contra autos, van auspiciando la disminución de
la oralidad en las audiencias de primera instancia, dándole cabida a todas las
costumbres que ya hicieron fracasar la montada en el Código Procesal del
Trabajo de 1948.
La incomprensión del papel de la oralidad en la historia del proceso

conlleva a que ante su avance a nivel mundial algunos la acepten pero
la reducen al marco de los juicios verbales del Código de Procedimiento
790
Marcel Silva Romero
Civil o a lo máximo a los de única instancia regulados en el artículo 70 del

Código Procesal del Trabajo de 1949 y para otros se trata simplemente de
cambiar el dictado en una audiencia por la grabación de lo hablado en ella,
justificando, como es cierto, en que el producto final de las Leyes 712 de
2001 y 1149 de 2007 no es un proceso de oralidad plena sino mixto con
predominio de la oralidad.
Hoy, el nudo gordiano se encuentra en segunda instancia y obviamente en

casación, donde para muchos no sólo es impráctica sino imposible la oralidad,
comprensión que oscureció el resultado final de la Ley 712 de 2001, lo que
conllevó a suprimir la audiencia de alegatos en segunda instancia a cambio de
un traslado para sustentar la alzada por escrito.
Uno de los integrantes de la comisión que redactó el proyecto así lo expresó:
2.2 Proceso ejecutivo, segunda instancia y recursos extraordinarios. Pero

en los procesos ejecutivos, en todos los procesos en segunda instancia y en los
recursos extraordinarios carece de sentido práctico la oralidad. De allí que en
defensa de la celeridad y de la seguridad jurídica la Ley 712/01 haya invertido
el principio en aquel proceso especial: regla el escrito, excepción la oralidad (art.
42 CPTSS) y que en la defensa de la economía de tiempo de los magistrados, de
la eficacia de los actos procesales y de seguridad jurídica para todos, se haya
suprimido la audiencia de segunda instancia en el proceso ordinario”2.
Ochoa Moreno se apoya en sus lecturas de Mauro Cappelleti3 donde lee que
la oralidad es primordial en la “…instrucción probatoria y en la valoración
de la prueba no documental y que su importancia se atenúa o desaparece en
las demás etapas del proceso y en aquellos procesos donde baste la prueba
documental”4.
Pero definitivamente esta posición desconoce el tratamiento especial que

debe recibir el derecho social5 e ignora el papel que la oralidad ha jugado
2
Ochoa Moreno, Benjamín - “Implementación de la oralidad en el proceso
laboral Debate en torno a la congestión judicial”, publicado en Diálogos de saberes
- No. 23, segundo semestre de 2005. Revista del Centro de Investigaciones Socio-
Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, Sede Principal,
Bogotá, D. C.
3
Cappelletti, Mauro La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires,
1972 – pag. 9.
4
Benjamín Ochoa Moreno. Op. cit.
5
Cappelleti, Mauro – Por una nueva justicia del trabajo – publicado en el libro Proceso,
ideologías y sociedad – Ediciones Jurídicas Europa - América – Buenos Aires 1974.
791
en la historia del proceso y la etapa del desarrollo procesal en que nos

encontramos6.
Escribió Calamandrei al comentar el proyecto de Código Civil de 1919 de

Chiovenda
“…y de haber formulado en Italia el primer modelo de un procedimiento civil
verdaderamente inspirado en la oralidad, palabra programática y llena de
contenido, que (como se dirá a su tiempo), no comprendía solamente el retorno
a la palabra hablada como forma de expresión y predominante en lugar de la
escritura, sino, además, la concentración del procedimiento, la inmediación
en las relaciones entre las partes y jueces y, sobre todo la restauración de la
autoridad del juez y la ampliación de sus poderes de investigación”7
Mauro Cappelletti precisa:
“En el continente, el gran movimiento de reforma se presentó bajo el nombre–

símbolo de ‘oralidad’, un nombre, por lo demás, bastante a menudo mal
entendido y desorientador. Lo que el movimiento reformador efectivamente
quería era en realidad bastante más que una mera reacción contra el dominio
de la escritura en el procedimiento del ius commune y en los procedimientos
derivados de éste. Quería reaccionar contra – o romper con – todas las
otras características del viejo procedimiento que ya hemos mencionado. Por
tanto, en añadidura a una revalorización del elemento oral en los procesos,
los ideales inspiradores del movimiento de reforma fueron también: primero
6
Michelle Taruffo ha observado la evolución reciente de los sistemas procesales que no
alcanzaron a vivir maestro como Cappelleti: “Los últimos decenios han entonces visto
verificarse varias crisis de los modelos a los cuales tradicionalmente se reconducía la
distinción entre sistemas procesales de common law y de civil law. Las transformaciones
que se han verificado, y que en muchos aspectos están todavía en curso en numerosos
ordenamientos, han provocado una clara fragmentación de los viejos esquemas y han dado
lugar a múltiples fenómenos de “recomposición” del derecho procesal a través del complejo
juego de interferencias entre sistemas diversos, circulaciones de modelos y trasplantes
de instituciones de la naturaleza más variada. Se trata de fenómenos extremadamente
complicados y de dif ícil interpretación, puesto que además están todavía in progress
y no se vislumbra un momento conclusivo (admitiendo que en las transformaciones de
los sistemas jurídicos, y de los procesales en particular, haya una conclusión). Lo único
que se puede afirmar de un modo relativamente seguro es que los habituales y cómodos
modelos descriptivos, que pretendían representar esquemáticamente las características
fundamentales de los procesos de common law y de civil law, aparecen claramente
superados y no resultan ya utilizables como instrumentos de conocimiento y descripción
de varios ordenamientos. - El proceso civil de “civil law”: Aspectos fundamentales - Revista
Ius et Praxis – vol. 12 – Nº 1 – Talca – 2006
7
Pietro Calamandrei – Derecho Procesal Civil . Instituciones de derecho Procesal Civil -
volumen I – Ediciones Jurídicas Europa-América – Buenos Aires -1962 – págs. 90 y 91.
792
Marcel Silva Romero
‘inmediación’, o sea relación directa, personal y pública entre el órgano decisor

por un lado y las partes, los testigos y las demás fuentes de prueba, por el
otro; segundo, ‘libre valoración de las pruebas’, ….. tercero ‘concentración’ del
procedimiento en lo posible en una audiencia única o de cualquier modo en
ocas audiencias orales, mantenidas a breve distancia temporal la una de la otra,
preparadas esmeradamente en una fase preliminar en la cual las escrituras no
son necesariamente excluidas; por último, y como consecuencia de los ideales
precedentes, rapidez en el desarrollo del proceso”8.
La preocupación por la efectivización de la oralidad en los procesos pasó

de la iniciativa y empuje de los laboralistas a los civilistas en el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. En la base 20 del derecho procesal civil,
aprobada en las “Quintas jornadas latinoamericanas de derecho procesal”
realizadas en Bogotá en 1970 se lee:
“Debe procurarse la efectiva realización de los principios de publicidad,
inmediación y concentración, para ello la oralidad resulta el sistema más
eficaz”.
En la ubicación histórica del proceso, no es posible desmarcar la ‘oralidad’

de la inmediación, concentración, celeridad y publicidad, pues ella aislada
fue una propuesta anterior a la misma revolución francesa que poco a poco
fue mutando, y en la actualidad estas características son también inherentes
al trámite del recurso de apelación y al ‘extraordinario’ de casación que en
materia de trabajo y seguridad social es realmente una tercera instancia para
los asuntos de cierta cuantía.
2. La evolución de la inmediación
Tres fases ha atravesado: (i) inicialmente es la práctica de pruebas
directamente recepcionadas por el juez, posteriormente se reviste como (ii)
identidad f ísica del juez, es decir quien practica las pruebas debe ser el mismo
que sentencia y, finalmente, (iii) la inmediación es diálogo entre el juez, las
partes, sus apoderados y demás intervinientes en el proceso.
2.1 Fase tradicional

La literatura jurídica es pródiga en realzar la importancia de la inmediación
en la práctica de las pruebas, especialmente en las de recepción oral en las
8
Cappelletti, Mauro – Aspectos Sociales y Políticos del Procedimiento Civil - publicado
en el libro Proceso, ideologías y sociedad – Ediciones Jurídicas Europa - América – Buenos
Aires 1974.
793
declaraciones de partes y testigos. El magistrado argentino Eduardo V. Sagüés

recuerda9:
“Plano axiológico
El contacto con las partes y testigos, humaniza el proceso y permite una
mejor evaluación de los valores en juego. Como dice Cueto Rua “El sentido
axiológico del caso puede ser complejo, porque son posibles numerosas
combinaciones de valores positivos y negativos”. Siempre hay competencia
entre los valores que otorgan sentido al caso pendiente y la inmediación es la
mejor herramienta de acercamiento del juez a la realidad de las partes.
El contacto directo de los protagonistas con el juzgador, les permite explicar y
justificar los hechos, lo que permite dictar una sentencia que realice todos los
valores jurídicos positivos de una manera equilibrada10.
2.2 Identidad física del juez

El segundo carácter de la oralidad es señalado por Pasco Cosmópolis
“La doctrina brasileña y española señalan como uno de los caracteres del proceso
laboral el de la identidad f ísica del juez, lo que tiene un doble significado: por
un lado se trata de que las partes conozcan y traten personalmente al juzgador,
que éste no sea un nombre abstracto, un membrete, un personaje inaccesible
encerrado en su despacho, sino un ser humano al que las partes se aproximen
con naturalidad y confianza; pero, de otro, se trata de la presencia subjetiva,
al momento de juzgar, del juez que conoce de los hechos y de las pruebas”11.
El gran arquitecto del derecho laboral en Colombia, Adán Arriaga Andrade,

expuso con nitidez la necesidad de las dos primeras fases de la oralidad, en la
exposición de motivos del proyecto de ley que presentó como Ministro el 20
de julio de 194512:
9
Eduardo V. Sagüés - El proceso oral en materia civil - www.zapala.com /norpatagonia/
diaria/enero/oral.htm
10
Julio César Cueto Rúa - “Una visión realista del Derecho – Los jueces y los abogados”,
Editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires 2000, p. 307.
11
Mario Pasco Cosmópolis – Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo. Aele. Lima,
1997.
12
Los otros principios del proyecto Arriaga – Mujica son: “1º Predominio de la palabra
como medio de expresión, temperado, sin embargo, por el empleo de la
escritura como medio de preparación y documentación…. 4º La concentración
del tratamiento de la causa en un periodo único. El pleito debe debatirse en una
o en muy pocas audiencias, sin solución cíe continuidad. 5º Inimpugnabilidad
aislada de las providencias que dicte el Juez. Por regla general, sólo junto con
la sentencia puede recurrirse contra sus actuaciones. 6º No puede haber oralidad
ni concentración procesales si se respeta el principio de la autodefensa. Es el
794
Marcel Silva Romero
“2º La, llamada inmediación, que consiste en hacer más cercana y accesible la
justicia para todo el mundo, despojándola de tecnicismos complicados y de
procedimientos onerosos cristalizados en la práctica como fines en sí mismos.
Este principio exige del juzgador que establezca un contacto directo entre él,
las partes, los testigos, los peritos y Ios objetos del litigio.
“3º Identidad f ísica de los funcionarios que integran el Órgano Jurisdiccional
durante el tratamiento de la causa. El Juez que aprehende el conocimiento de
un asunto debe fallarlo porque ninguna otra persona está en condiciones de
hacerlo con mayor acierto y precisión13.
2.3 La inmediación es diálogo

El diálogo espontáneo, fresco sobre las circunstancias en un proceso
no puede darse por escrito, porque ahí es lento, enojoso y carece de
espontaneidad. Solamente con la presencia f ísica del juez, de las partes,
testigos y auxiliares de la justicia es posible escudriñar las conexiones
ocultas entre los mismos hechos, así como su certera individualización y
responsabilidades. Con mayor razón se requiere la inmediación cuando
se trata de la discusión sobre normatividades no muy frecuentes en los
asuntos judiciales o demasiado especializadas, mucho más cuando se trata
de cláusulas extralegales.
En la actualidad la inmediación es diálogo propuesto por el juez en su

calidad de director del proceso, no solamente sobre la interrogación a las
partes, testigos y auxiliares de la justicia, sino también sobre el manejo de los
tiempos del proceso. Despojarse de aparentes prerrogativas de mando para
convertirse en un conductor por convicción y tratamiento adecuado a las
partes, es en la actualidad uno de los requisitos centrales de la inmediación
de los jueces. En diferentes sistemas procesales se ha avanzado, por ejemplo,
con el conocido ‘plan del caso’:
“Se entiende como ‘plan del caso’ la orden judicial construida con amplia
intervención y acuerdo de las partes, en el que, después de analizar el nivel de
complejidad del proceso, el juez determinará para todo el proceso
• el número de audiencias que el proceso habrá de tener.
• el propósito de cada una de estas audiencias y los insumos que las partes
deberán llevar a las mismas para la consecusión de sus objetivos,
• fechas improrrogables de dichas audiencias,
Estado, y no el individuo, quien administra justicia y quien debe tener el interés

de hacerla del mejor modo y lo más rápidamente posible”
13
Anales de la Cámara, año 1, Bogotá - 25 de julio de 1945 – edición de 40 páginas.
795
• y las consecuencias que para las partes tendrá el incumplimiento del

plan”14.
En la audiencia pública la comunicación casi coloquial del juez con las partes,
testigos y auxiliares y apoderados, sin formalismos ni preminencias, es un
método que permite acercarse a la realidad de los hechos discutidos. En los
observatorios de seguimiento de los juzgados pilotos de oralidad en 2008 y
2010 que coordiné no se pone en duda la utilidad del diálogo.
Si la inmediación es la joya de la corona para que el juez se acerque mucho

más a la realidad de los hechos contenidos en las declaraciones de partes y
de terceros, también es necesaria para develar el exacto sentido de pruebas
documentales, incluso para desentrañar el espíritu de normatividad como la
contenida en convenciones colectivas de trabajo, contratos, reglamentos, etc.
Es decir donde hay pruebas o tratamientos de pruebas, bien sea en recepción
o en valoración, la inmediación es absolutamente necesaria.
Una de las críticas que le hacen los tratadistas del derecho procesal laboral a la
solución de los conflictos de trabajo por parte de jueces totalmente extraños a
la vida en los centros de trabajo y, especialmente, cuando se pone a su decisión
interpretaciones sobre las cláusulas individuales o colectivas que rigen allí las
relaciones laborales, es que su sentencia termina destruyendo decenas de años
de una construcción normativa consensuada a nivel empresarial o creando
verdaderos enredos que complican aún más la solución de esos conflictos.
La ayuda de quienes intervinieron en la redacción de las convenciones, de los
reglamentos, incluso de los contratos es indispensable si se quiere realmente
lograr no solo la solución del conflicto sino de dar paz y congruencias a las
relaciones laborales.
3. La legislación procesal colombiana siempre le ha

dado oportunidad a la oralidad y a la inmediación
en casación
La inmediación es fuente de justicia cuando se trata del manejo de la
prueba, sea en primera o segunda instancia, o en el recurso de casación. La
escrituralidad tiende a alejar a las personas para dar paso a la concentración
para comprender y desentrañar el significado de los textos, mientras
la oralidad supone automáticamente intercambio, correlación, espíritu
colectivo y por ello el contacto de los magistrados de casación con las partes

14
LÓPEZ, Diego. “Nuevas tendencias en la dirección judicial del proceso” – <Módulo de la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla”.
796
Marcel Silva Romero
y sus apoderados, más en un mundo no eurocéntrico como el nuestro, es una

de las garantías para lograr la justicia.
Y así se entendió en nuestro país durante muchos años tal como queda en el
registro legislativo. En la ley desafortunada ley Arbeláez – 103 de 192315 – en
el trámite del recurso de casación se establece una audiencia para que las
partes sean escuchadas:
ARTÍCULO 486. Surtidos los traslados, se señalará día y hora para dar
principio a la audiencia, día que no será anterior al quinto ni posterior al
décimo. En el intervalo, los Magistrados tienen el deber de leer el expediente.
ARTÍCULO 487. En la audiencia, que no podrá pasar de cinco días, los
litigantes sólo podrán hacer uso de la palabra por dos veces, principiando por
los recurrentes, salvo unánime consentimiento. El Presidente de la Corte hará
la correspondiente distribución del tiempo.
ARTÍCULO 488. Hasta los tres días siguientes al señalado para la audiencia o
a aquel en que éstas terminen, las partes pueden presentar un resumen escrito
de sus alegatos escritos o verbales, transcurridos los cuales el expediente
pasará al despacho para sentencia. La sentencia se proferirá en el término de
sesenta días.
Es deber del sustanciador presentar el proyecto de sentencia dentro de los

primeros treinta días del término para fallar.
Como varios tratadistas de derecho procesal afirman rápidamente y sin

mayores referencias bibliográficas que el código Arbeláez fue un dechado
de errores y contradicciones que hicieron imposible su aplicación y por ello
fue derogado en 1924, para evitar cualquier suspicacia sobre la remisión a
esos años del papel de la oralidad en el recurso de casación traigo a recuento
algunas notas de Miguel Aguilera Rodríguez quien previamente nos recuerda
que por disposición legal se había ordenado que el Consejo de Estado y la
Corte Suprema ejecutaran una revisión del código Arbeláez, a fin de que tales
corporaciones indicaran las modificaciones convenientes. La disparidad de
opiniones redundó en daño posterior para el concierto de la obra:
Tras gestación dilatada en que tomaron parte tribunales, corporaciones
académicas y facultades de derecho se adoptó en el congreso de 1923 el
proyecto del doctor Arbeláez, pero tan alterado y tan heterogéneamente
complementado, que al entrar en vigencia, la administración de justicia tuvo
que hacerles frente a más tropiezos y peores dilaciones que antes. El clamor
de la judicatura y la protesta del foro nacional no se demoraron; lo que obligó
al legislador del año siguiente a suspender los efectos del nuevo Código, y
15
Solamente tuvo vigencia durante un año.
797
a restituirle vida al derogado durante el tiempo necesario para conseguir

el que satisficiese el anhelo general, y que no reincidiese en los errores del
suspendido. El autor de éste culpó del fracaso a la Corte Suprema y al Consejo
de Estado, por la pugna que se estableció entre ambas corporaciones al
estudiar sus bases, poniendo una y otro modificaciones incompatibles entre
sí, e incompatibles con los principios centrales del trabajo realizado con tanta
paciencia16.
El doctor Arbeláez volvió a ofrecer su proyecto, haciendo las modificaciones

necesarias17 para evitar los problemas presentados en la aplicación de la Ley
103 y el Congreso aprobó el proyecto con el nombre de ‘Código Judicial’,
mediante la Ley 105 de 1931 que va a regir hasta el año de 1970. Pero en lugar
de retirar la audiencia pública en el recurso de casación la consolidó:
ARTÍCULO 534.- Expirado el término del traslado al opositor, se señala día
para oír las partes en audiencia pública, si alguna de ellas lo pide dentro de los
tres días siguientes.
16
Aguilera Rodríguez Miguel - Formulismo procesal colombiano en la historia -
Artículo publicado en la Revista de la Academia No. 188 de 1965
17
Llama la atención algunas disposiciones de la Ley 103 que no fueron reproducidos en
la Ley 105 donde se supone hubo molestia de operadores jurídicos: ARTÍCULO 188.
El Ministro de Gobierno, respecto de la Corte Suprema de Justicia; los Gobernadores,
respecto de los Tribunales que tienen su asiento en la respectiva capital; los Prefectos,
donde existan y los Alcaldes Municipales, tienen el deber de practicar el día último de
cada mes una visita a las oficinas judiciales respectivas, acompañados del correspondiente
Agente del Ministerio Público, de recibir en ella las relaciones de que trata el artículo
115, ordinal 15, y de examinar si en ellas se administra justicia dentro de los términos
judiciales. A esta visita tienen derecho de concurrir los interesados que dentro del mes
anterior hayan denunciado la existencia de demoras.
De dichas visitas debe sentarse acta en libro especial, de la cual se debe sacar copia para
su publicación en el periódico oficial respectivo dentro de los diez días siguientes a la
correspondiente visita.
ARTÍCULO 189. Independientemente de las demás sanciones legales, el empleado que
hace la visita debe imponer breve y sumariamente una multa de diez a cincuenta pesos,
a virtud de queja del interesado, y aún de oficio, al Magistrado o Juez por cada demora
en que haya incurrido en el mes.ARTÍCULO 486. Surtidos los traslados, se señalará día
y hora para dar principio a la audiencia, día que no será anterior al quinto ni posterior al
décimo. En el intervalo, los Magistrados tienen el deber de leer el expediente. En otros no
reproducidos es evidente su desfase técnico: ARTÍCULO 676.- A las personas impedidas
para concurrir al despacho por enfermedad, a las señoras y a los ministros del culto, se
les recibe declaración en su casa de habitación, previo señalamiento de la fecha y la hora
en que se presenta el funcionario a practicar la diligencia.
798
Marcel Silva Romero
Las audiencias se celebran en la forma establecida para los juicios ordinarios

en segunda instancia18 y ante cuatro por lo menos de los Magistrados que
componen la Sala.
ARTÍCULO 535.- Terminada la audiencia, o vencidos los tres días de que

habla el artículo anterior, sin que se solicite su celebración, los autos pasan
al ponente para que formule el proyecto de sentencia dentro del término
señalado en el artículo 376.
En el Código Procesal del Trabajo del año de 1948 se mantiene el espíritu de

la Ley 105:
ARTÍCULO 97. AUDIENCIA. Expirado el término del traslado al opositor,
se señalará día y hora con el fin de oír a las partes en audiencia pública, si
alguna de ellas lo solicitare dentro de los tres días siguientes, para lo cual el
expediente permanecerá en la Secretaría por dicho término.
También podrá celebrarse la audiencia, cuando el Tribunal lo estimare
conveniente.
Cuando se verifique audiencia podrá el Tribunal Supremo proferir allí mismo
el fallo
Algunos operadores y tratadistas consideran que el Decreto 528 de 1964

reformó la audiencia en casación dejándola recluida a la iniciativa del
magistrado, para aclarar puntos de hecho y derecho, apreciación que es
discutible, pero no es el momento de entrar en la exégesis. El artículo 64 es
específico en laboral, mas no así el 66, que es independiente a aquél19.
18
ARTÍCULO 760.- Vencidos los términos de alegar, se cita para sentencia y se señala fecha
y hora para la audiencia pública. Este señalamiento no puede hacerse para antes de cuatro
días ni para después de ocho.
ARTÍCULO 761.- El ponente debe formular, para el día de la audiencia, un resumen
escrito de las cuestiones materia de la decisión.
ARTÍCULO 762.- El día señalado para la audiencia, se abre ésta leyendo el Secretario el
resumen de que trata el artículo anterior. A continuaciones da la palabra por dos veces a
cada parte, en el mismo orden dispuesto para los traslados.
ARTÍCULO 763.- Surtida la audiencia, las partes pueden presentar por escrito un
extracto de sus alegaciones orales, dentro de los tres días siguientes a la terminación de
aquellas.
Vencido este término empieza a correr el señalado para dictar sentencia.
19
Obsérvese la redacción del Capítulo V del decreto 528 de 1964, en los artículos 50 a 54
se dirigen expresamente a casación en civil, al igual que el 64, mientras que del 55 a 58 va
dirigido a lo penal, del 59 al 61 al recurso en laboral y 62, 63 y 64 a los tres, mientras que
el 66 no tiene dirección alguna.
799
ARTÍCULO 64. En materia civil, penal y laboral el recurso de casación se

tramitará así:
Repartido el expediente en la Corte la sala decidirá dentro de los diez días
siguientes si es o no admisible el recurso. Si fuere admitido, ordenará el
traslado al recurrente o recurrentes por treinta días, a cada uno, para que
dentro de este término presenten las demandas de casación. En caso contrario
dispondrá que se devuelvan los autos al tribunal de origen.
ARTÍCULO 65. Presentada en tiempo la demanda de casación, la sala
resolverá si se ajusta a los requisitos exigidos en el artículo 63. Si así lo hallare,
dispondrá que se corra traslado de ella a quienes no sean recurrentes, por
quince días a cada uno, para que formulen sus alegatos. Si la demanda no
reúne los requisitos legales, o no se presentare en tiempo, se declarará desierto
el recurso.
ARTÍCULO 66. Si durante la discusión del proyecto de sentencia la sala
estimare conveniente aclarar puntos de hecho o de derecho, podrá oír a las
partes en audiencia pública.
Ya en el decreto 1400 de 1970, Código de Procedimiento Civil, se consolida

la tendencia de la audiencia pública en casación solamente a iniciativa del
Magistrado:
Artículo 373. Trámite del recurso.
…
Expirado el término de traslado al opositor, el expediente pasará al magistrado
ponente para que formule el proyecto de sentencia. Si el opositor retiene el
expediente, se procederá como indican los artículos 129 y 131.
La Corte podrá citar a las partes para audiencia, en la fecha y hora que señale
el ponente, luego de registrado el proyecto de sentencia. Si las partes no
concurrieren, la Corte podrá prescindir de la audiencia o señalar nueva fecha
y hora para celebrarla, e impondrá a aquellas multa de quinientos a mil pesos.
Sea cualquiera la opinión sobre la vigencia o no de la oralidad trazada en

el Código Procesal del Trabajo de 1948, o del artículo 66 del decreto 528
de 1964, se puede concluir que la tradición jurídica colombiana, desde la
Ley 57 de 1887, cuando se adoptó una sola legislación procesal para toda la
República de Colombia, permite la posibilidad de la oralidad en el recurso de
casación, no solo sobre cuestiones de hecho sino también de derecho, pues a
diferencia del dogma de que el juez sabe todo el derecho, en la realidad no es
así como se verá más adelante.
La inmediación es el contacto con las partes, apoderados, testigos, auxiliares

de la justicia, de los jueces, no importa si es de primera instancia, magistrado
de tribunal o de la Sala de Casación Laboral
800
Marcel Silva Romero
4. El papel del juez

En el siglo XXI el énfasis principal del derecho está en colocar al ser humano
como centro de sus transformaciones, ya no sus abstracciones jurídicas de
‘personas’ o ‘individuos’ a quienes el ‘Estado’ y las ‘leyes’ le reconocen su
capacidad de actuar, sino como miembros de una sociedad que reclama cada
vez más la dignidad humana y la primacía de la realidad.
4.1 Protagonista social

Mientras en el derecho germánico el juez era el intérprete de la voluntad divina
al ‘leer’ pruebas como las ordalías, en el sistema escritural va considerarse
como el depositario de la verdad del espíritu del legislador, aislado en un
fortín llamado Despacho, con una barrera de varios dependientes contra el
usuario, llamada secretarías y solamente sus deducciones podían considerarse
‘derecho’ y no la de las partes. En la actualidad el juez ya no puede estar seguir
aislado del cuerpo social, sino que debe responder ante la sociedad, quien le
paga su remuneración y bienestar. Sus decisiones no son tanto la expresión
en derecho de la ‘soberanía’ del ‘Estado’ sino que debe comportarse como una
parte activa de la sociedad. Hoy se ha avanzado en que la legitimidad de la
administración de justicia solo se logra con la publicidad, con la sociedad de
frente, y en los procesos se concreta en la audiencia pública a la que puedan
comparecer quienes así lo deseen.
Cappelleti20 señalaba cómo una de las características del derecho romano

canónico era la ausencia de toda relación personal, directa y pública del juez
con las partes, los peritos los testigos o toda otra fuente de información como
lugares y cosas:
“La Segunda característica era la de desalentar toda relación personal, directa
y publica, del órgano decisor con las partes, los testigos, los expertos y las
demás fuentes de información (lugares y cosas). El Juez, como se ha visto,
debía basar su decisión exclusivamente en los autos y actas de escritos, y no en
sus impresiones personales. ¿Por qué entonces no confiar la preparación de los
autos y actas a personas diversas del juez? He aquí en efecto que acturii, notarii
y otros personajes tomaron el lugar del juez en el examen de los testimonios
in camera, traduciendo (inevitablemente, con frecuentes alteraciones) las
palabras vivas del lenguaje escrito, por lo común al latín. El tribunal se topaba
con los “papeles” recién al final del procedimiento. La consecuencia obvia era
20
Cappelletti, Mauro – Aspectos sociales y políticos del procedimiento civil - publicado
en el libro Proceso, Ideologías, Sociedad - Ediciones jurídicas Europa–América – Buenos
Aires 1974 – pp. 35 y 36
801
un verdadero y propio muro erigido entre el Juez y las demás personas co-
implicadas en el proceso. Con ese muro se tornaba inevitable el aislamiento
del juez (que por lo común era usualmente un “doctor”, participe en cuanto tal
del minúsculo segmento dirigente de la sociedad de la época) de los hechos y
de la realidad social”.
Dentro de esta visión no debería haberse hablado del ‘juez’ sino de la

actividad judicial. La noción abstracta del juez olvida a los seres humanos
que desempeñan ese cargo:
Las abstracciones de ‘persona’, ‘individuo’, ‘partes en el proceso’ van a olvidar

totalmente a los seres humanos que demandan o son demandados, con sus
característica y diferencias en capacidad económica, desigualdades reales,
grados de estudio, precedentes sociales, necesidades, papel en la sociedad y
por qué no de raza también, para dar lugar a una noción de ‘igualdad de las
partes en el proceso’ entre desiguales. Igualmente sucede con la figura del
‘juez’ pues no importa cuál ser humano está ejerciendo ese papel dentro de
un proceso, ni va a tener en cuenta que en un litigio prolongado son muchos
los seres de carne y hueso quienes van a fungir como jueces, pues siempre la
respuesta será que fue adelantado bajo la dirección de un ‘juez’. Procesos que
demoraron casi o más décadas en otrora no podrían descalificados porque
quien recepcionó las pruebas fue relevado años antes de la sentencia, pues
siempre hubo juez al frente de ellos, reitero, sin importar que se trataba de
varios seres humanos.
El nuevo papel del juez es ser líder de la comunidad e interiorizar que

sus decisiones sí inciden en el avance o desarrollo de la sociedad. Por lo
general los procesalistas le dan la espalda a esta verdad y, la mayoría en sus
bien cimentadas obras al estudiar el fin de los procedimientos la registran
solamente cuando ellos conlleven a dictar sentencia, sin mirar si ese resultado
es ‘eficaz’ también para la sociedad.
Obviamente es el maestro Devis Echandía uno de los pocos tratadistas que le

dan un fin social al proceso:
“Aunque del proceso resulte el beneficio que una de las partes o todas
perseguían, no se confunde esto con su fin principal que es la satisfacción de
un interés público y general: mantener la armonía y la paz sociales”21.

21
Devis Echandía, Hernando - Compendio de Derecho Procesal – Tomo I – Editorial
ABC - Bogotá – 1972 - p. 132.
802
Marcel Silva Romero
Entre los tratadistas de derecho procesal laboral, mi especialidad, salvo

Gerardo Botero Zuluaga, entre cinco tratadistas, no encontré ninguna
reflexión al respecto.
El magistrado argentino Eduardo V. Sagüés22 al analizar la oralidad en los

procesos civiles acierta cuando expresa:
“El juez del procedimiento oral, no puede encerrarse en su despacho. Da la cara
a los interesados y resuelve frente a la comunidad. Es el verdadero protagonista,
acorde al mandato constitucional, sin intermediarios burocráticos.
Sostiene Guimaraes Ribeiro que vivimos en el mundo de la apariencia, donde
la oralidad “presupone una mayor credibilidad, confianza en la persona
del homen–juez, dado que un proceso predominantemente oral significa
aproximar el juez del hecho, permitiendo un análisis fenomenológico23”.
4.2 El juez no puede saber todo el derecho

El problema radica si el ‘juez sabe todo el derecho o no’ y si los ciudadanos
pueden o no colaborarle en acercarlo a normas cuyo manejo no es usual
sino a los muy especializados. Si el juez es un ser humano, administrador de
justicia, no podemos considerar el iura novit curia sino en la protección de
los derechos fundamentales. En el Derecho Romano en el sistema de “las legis
actiones” (sistema primitivo) las normas estaban en manos de los pontífices,
quienes se las ofrecían a las partes, las que debían ser invocadas a través de
fórmulas, cuyo error podía incluso hacer perder el litigio. Este aforismo tiene
mucha fuerza en la actualidad, cuando no debería ser así.
La Corte Constitucional sí le exige a los jueces el iura novit curia, por ejemplo
cuando en la sentencia T-146 de 2010 precisa:
El principio general del derecho iura novit curia, que significa ‘el juez conoce
el derecho’, es una de las columnas vertebrales de la acción de tutela. En la
medida que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto
por personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en
principio, analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante. La
manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la
jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en virtud de éste,
‘el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones
jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen
22
Sagüés, Eduardo V. – Op. cit.
23
Guimaraes Ribeiro, Darci - “Audiencia Preliminar y Oralidad en el Derecho
Brasileño” en Revista del Colegio de Abogados de La Plata Enero – Diciembre de 2000 –
Año XL – N° 61.
803
expresamente’. Así pues, no es menester que una persona demande del juez
de tutela la aplicación del principio en cuestión, por cuanto es un mandato
general y continuo que se ha de atender en todo proceso de tutela. Ahora
bien, la jurisprudencia constitucional ha sido sensible en la aplicación de este
principio a las condiciones materiales del caso. Así, por ejemplo, se asume y
demanda del juez una actitud más oficiosa y activa en aquellos casos en los
que la tutela la invoca un sujeto de especial protección constitucional o una
persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado sus derechos de
defensa. De igual forma, el juez no puede desempeñar el mismo papel si
el proceso, por el contrario, es adelantado por alguien que sí cuenta con
todas las posibilidades y los medios para acceder a una buena defensa
judicial.
Obviamente el derecho procesal laboral y de la seguridad social se encuentra

en el punto intermedio entre el actor que no tiene recursos para formular
pretensiones (proceso de única instancia art. 70 CPTSS) y aquel que sí tiene
todas las posibilidades y los medios para accionar en los estrados judiciales.
Precisamente por estar en un punto intermedio el constituyente, la legislación
y la doctrina le dan al juez unas herramientas absolutamente inéditas – art.
7º ley 1149 de 1007 – para proteger los derechos fundamentales y darle
una envoltura proteccionista a los derechos de los trabajadores. Entonces
nos encontramos dentro de dos extremos, uno, el socialdemócrata, que
tradicionalmente consideró que bastaba al trabajador presentar los hechos
para que el juez bajara el derecho y, el otro, el que peligrosamente infiltró la Ley
712 de 2001 al exigir en la demanda los fundamentos de derecho por parte del
trabajador, dando lugar a una peligrosa voluntariedad judicial de rechazar las
demandas porque el juez no considera suficiente los razonamientos hechos
en ellas, o lo que es peor proferir fallos absolutorios por el mismo motivo.
Pero el punto intermedio tiene en cuenta la realidad cual es el reconocimiento

de que un ser humano no puede conocer la totalidad de la normatividad y
como todos tenemos esa limitación, el juez debe bajarse del pedestal o de
la cumbre que le asignó la escrituralidad para recurrir, si es necesario, a las
partes para aclarar un punto de derecho. Entonces aquí ese diálogo entre
el juez y las partes es esencial y por ello la legislación civil y laboral, con
mayor o menor intensidad, han creado los espacios para la oralidad en
segunda instancia y en casación. Otra cuestión distinta es que no se haya
podido efectivizar esa oralidad pues al final del tramo histórico se ha dejado
en manos de los magistrados elegir si convocan o no la audiencia prevista en
la normatividad24.

24
Por otra parte, la oralidad es pertinente, también, cuando se trata de aclarar puntos de
derecho como acertadamente se redactó en el Decreto 528 de 1964, pues los jueces,
804
Marcel Silva Romero
5. En el derecho comparado
Sin lugar a discusión en la República Bolivariana de Venezuela es donde
más desarrollo y éxito tiene la administración de justicia en el área laboral.
La oralidad tiene plena cabida y ha contado con una aceptación general en
casación, donde el recurrente debe presentar escrito de su inconformidad en
máximo tres hojas y posteriormente se realiza la audiencia. La conformidad
con el proceso laboral venezolano es casi total, pues tanto abogados de
trabajadores como de empresarios encuentran una reglamentación que
produce satisfacción, no sin antes anotar que como toda obra humana tiene
sus contradictores, principalmente porque se ha revitalizado al máximo la
conciliación ante el juez preliminar y solo en un pequeño porcentaje llegan
las causas que le llegan al juez de conocimiento.
5.1 Código Procesal del Trabajo de Venezuela

Artículo 171. Admitido el recurso de casación o declarado con lugar el de
hecho, comenzará a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los cinco
(5) días hábiles que se dan para efectuar el anuncio, en el primer caso y el
día hábil siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho, en el
segundo caso, un lapso de veinte (20) días consecutivos, dentro del cual la parte
o las partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, directamente
por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Dicho escrito de formalización deberá contener los argumentos que a su juicio
justifiquen la nulidad del fallo recurrido, y el mismo no podrá exceder de tres
(3) folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.
Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en
el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los
requisitos establecidos.
La recusación o inhibición que se proponga contra los magistrados del
Tribunal Supremo de Justicia no suspenderá el lapso de la formalización.
Artículo 172. Transcurridos los veinte (20) días consecutivos establecidos
en el artículo anterior, si se ha consignado el escrito de formalización, la
contraparte podrá, dentro de los veinte (20) días consecutivos siguientes,
consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos
del formalizante. Dicho escrito no podrá exceder de tres (3) folios útiles y sus
vueltos.
incluyendo magistrados, son seres de carne y hueso, con todas las virtudes y limitaciones
que tenemos todos los seres humanos. Por ello no deja de ser fuera de la realidad la
conocida afirmación de que los ‘jueces saben todo el derecho’ y por el contrario es
obligación de las partes, en la medida de sus capacidades ayudarle al juez a desenredar
los ovillos normativos que cubren un caso concreto.
805
Artículo 173. Transcurrido el lapso de veinte (20) días consecutivos

establecidos en el artículo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia dictará un auto, fijando el día y la hora para la realización
de la audiencia, en donde las partes deberán formular sus alegatos y defensas
oralmente, de manera pública y contradictoria. Podrá promoverse prueba
únicamente cuando el recurso se funde en un defecto de procedimiento
sobre la forma cómo se realizó algún acto, en contraposición a lo señalado en
el acta del debate o en la sentencia; la promoción se hará en los escritos de
interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo
que se pretende probar.
La audiencia podrá prolongarse en el mismo día, una vez vencidas las
horas de despacho, hasta que se agotare el debate, con la aprobación de los
Magistrados. En todo caso, si no fuere suficiente la audiencia fijada para
agotar completamente el debate, éste continuará el día hábil siguiente y así
cuantas veces sea necesario, hasta agotarlo.
Si el recurrente no compareciere a la audiencia, se declarará desistido el
Recurso de Casación y el expediente será remitido al Tribunal correspondiente.
Artículo 174. Concluido el debate oral, el tribunal deberá dictar su sentencia
en forma oral e inmediata, debiéndose reproducir y publicar dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes a la producción de la sentencia.
En casos excepcionales, por la complejidad del asunto debatido, los
magistrados integrantes de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia podrán diferir, por una sola vez, la oportunidad para dictar sentencia
por un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles, después de concluido el
debate oral. En todo caso, deberán por auto expreso determinar la fecha para
la cual han diferido el acto para sentenciar, a los fines de la comparecencia de
las partes al acto.
Artículo 175. En su sentencia, la Sala de Casación Social del Tribunal
Supremo de Justicia se pronunciará sobre las infracciones denunciadas,
extendiéndose al fondo de la controversia, al establecimiento y apreciación
de los hechos que hayan efectuado los tribunales de Instancia.
Si al decidir el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación
Social hubiere detectado alguna infracción a las que se refiere el ordinal
primero del artículo 168 de esta Ley, se decretará la nulidad del fallo y la
reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el
orden jurídico infringido, siempre que dicha reposición sea útil.
La sentencia de casación deberá decidir el fondo de la controversia casando o
anulando el fallo, sin posibilidad de renvío, o lo confirmará, según sea el caso.
Podrá también el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer
pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las
infracciones de orden público y constitucional que ella encontrare, aunque
no se les haya denunciado.
806
Marcel Silva Romero
En la sentencia del recurso se hará pronunciamiento expreso sobre las costas,

y su condenatoria será obligatoria su condenatoria en caso de desistimiento o
cuando se le deje perecer.
5.2 España
En la ley procesal del trabajo también se prevé lapso para escuchar en casación
a las partes:
Artículo 212.
1. De admitirse parcial o totalmente el recurso, se entregarán los autos por
plazo de diez días a la parte o partes recurridas y personadas, para que
formalicen escrito de impugnación, plazo que empezará a correr, cualquiera
que sea el momento en que se retire, a partir de la fecha en que se las notifique
que están los autos en la Secretaría de la Sala y a su disposición.
2. Si el Ministerio Fiscal no hubiera sido parte en el pleito, pasarán a él
seguidamente los autos para que en el plazo de diez días informe sobre la
procedencia o improcedencia dela casación pretendida.
3. Devueltos los autos por el Ministerio Fiscal, junto con su informe, la Sala,
si lo estima necesario, señalará día y hora para la celebración de la vista o, en
otro caso, para votación y fallo, debiendo celebrarse una u otros dentro de los
diez días siguientes25.
A modo de conclusión
El legislador siempre ha previsto un momento en el trámite del recurso de
casación para que sean escuchadas las partes sobre puntos de hecho y de
derecho.
Cuando fue inequívoca la intención de poner la oralidad como principal

herramienta para lograr la inmediación, la concentración y la celeridad
de los procesos laborales, no se excluyó al recurso de casación, pues en el
código de 1948 se estableció la audiencia a realizar si era pedida por las
partes. Posteriormente, cuando la especialidad laboral dejó de serlo y se le
trasformó en ordinaria, adscribiendo el Tribunal Supremo del Trabajo a la
Corte Suprema de Justicia como Sala de Casación Laboral y suprimiendo
la elegibilidad de sus magistrados de listas enviadas por las organizaciones
de patronos y trabajadores, se circunscribió en 1968 a la discrecionalidad
de si los magistrados la consideraban necesaria. En ese mundo de los años

25
Real decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de
la ley de procedimiento laboral.
807
50 en adelante que quiere acabar con la especialización de la ‘jurisdicción

laboral’ y de máximo apego a la escrituralidad que va convertir los avances
de la oralidad en mero dictado, se desecha la idea de su efectivización en el
recurso supuestamente extraordinario, por ‘razones prácticas’, se ‘olvida’ la
posibilidad de la audiencia o vista para escuchar a las partes y, por el contrario,
se hiperformalizó este recurso.
Posteriormente no solo se desnaturaliza la esencia de los procesos laborales

sino que se invierte y ya no será un proceso verbal sino uno mixto con
predominio del dictado, para pasar en la Ley 712 a uno mixto con predominio
de la escrituralidad.
Había que efectivizar la oralidad y producto de las presiones internacionales

y de las internas por parte de trabajadores y empleadores, mediante Decreto
N° 1698 del 12 de abril de 2005 el Gobierno Nacional creó la “Comisión
Intersectorial para la efectividad del principio de Oralidad en el Régimen
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”, que después de una amplia
actividad concluyó en un proyecto de ley que solo pretendía la oralidad en
primera instancia y la exilaba para siempre de ‘segunda instancia’ y en el recurso
de casación. Pero ante la presión de la OIT, el proyecto hubo de ser tratado
en la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Prestacionales’ y allí
los delegados de las organizaciones de trabajadores y los que en ese momento
representaron a los gremios empresariales, se hicieron eco de la crítica que
reducir la efectivización de la oralidad a la primera instancia era crear un
cuello de botella en la segunda y por eso se decidió reforzar la previsión de
oralidad en esta fase del proceso que venía del código de 1948.
Pero jamás se pudo tratar de efectivizarla en el de recurso de casación pues

la Comisión se radicalizó en la negativa y de haberse hecho en el trámite
parlamentario habría condenado al proyecto al rechazo por parte de un
sector de la administración de justicia que pondría en peligro la aprobación
de lo logrado para las instancias.
De todas maneras sí afecta la Ley 1149 de 2008 al recurso de casación cuando

obliga a todos los jueces, incluyendo los magistrados, a proteger los derechos
fundamentales por encima de cualquier formalismo o de la misma naturaleza
de lo ‘extraordinario’ del recurso26. Este mandato implica que los Magistrados

26
ARTÍCULO 48. EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO. <Artículo modificado por el
artículo 7 de la Ley 1149 de 2007> El juez asumirá la dirección del proceso adoptando
las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el
equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite.
808
Marcel Silva Romero
que conocen del recurso extraordinario si observan la violación de un

derecho fundamental deben protegerlo inmediatamente, aplicando incluso
el iura novit curia.
Los derechos fundamentales definitivamente le quiebran la espina dorsal a

las prácticas y concepciones formalistas y de mayor tradición, invadiendo
campos que nunca pensaron podrían sufrir esta avanzada humanística.
Pero el perjudicado fue el país pues la aprobación de la efectividad de la

oralidad en instancias suponía automáticamente la descongestión de los
juzgados y de los tribunales de los asuntos tramitados de conformidad con la
Ley 712, tal como se ordenó en la Ley 1149, y presupuestaba la provisión de
recursos para ello, como para la adecuación de los despachos con sus salas
de audiencias.
A fe de verdad que muchos se ha avanzado hasta el punto que podemos
constatar sin vergüenza alguna y sí con orgullo que la administración de
justicia en materia laboral y de seguridad social ha sufrido un cambio
nunca visto desde 2006 a la actualidad, aunque existen muchos problemas,
especialmente la fuerza de lo tradicional en la segunda instancia. En Bogotá
de 20 juzgados de circuito se ha pasado a más de 40 con los de descongestión
y adjuntos. Igualmente se ha acrecentado en más del doble el número de
magistrados del Tribunal.
Pero de este proceso renovador no se pudo beneficiar la Sala de Casación

Laboral, precisamente porque desde el principio del proyecto se negó la
posibilidad de efectivizar allí la oralidad, que, se repite, ya venía consagrada
desde 1948, y el resultado es que la congestión asciende de los juzgados y
tribunales a la Corte Suprema de Justicia, con la conocida congestión de más
de 11.000 proceso para solo 7 magistrados, asunto que será tratado en otra
ponencia de este mismo evento.
Pero de todas maneras la oralidad no es descongestión, aunque sí ayuda

enormemente, y su efectivización en el recurso de casación debe ser objeto
de profunda reflexión dentro de la sociedad colombiana, especialmente para
lograr un mayor acercamiento de las decisiones judiciales a la justicia, a la
publicidad y a la democracia. No debe existir ninguna prevención para que
los ciudadanos puedan acudir a audiencias donde se debaten los derechos de
los trabajadores o de la seguridad social de todos.
Una de las razones del prestigio de la Corte Constitucional radica en que celebra
audiencias para oir a los representantes de comunidades y de la sociedad sobre
los puntos más importantes de las demandas de inexequibilidad. Ella bien
809
podría restringirse a leer los alegatos escritos pero la forma viva de proceder
le deja la sensación al país de que se le escuchó y así sus decisiones tienen un
alto grado de legitimidad. Lo mismo debería hacerse en el trámite del recurso
de casación laboral, al menos en los procesos donde se discute un cambio
jurisprudencial y convocar, porque la ley lo permite, a audiencia no solo a
las partes sino también, bajo la figura del ‘amicus curiae’, sino mínimo a los
sectores sociales que están representados en la Comisión de Concertación de
Políticas Salariales y Laborales, sin que ello signifique, como es obvio, ninguna
limitación a las facultades de los juzgadores y muchos menos pérdida de la
autonomía judicial. Si algún cambio jurisprudencial, como por ejemplo negar
la indexación de mesadas pensionales o sobre la prescripción a los factores
del ingreso base de liquidación de las pensiones, va a incidir fuertemente en
el país, debería asumirse escuchando a las fuerzas vivas de la nación.
Oralidad, inmediación, publicidad y legitimidad son los pasos para realizar

una verdadera democracia. ¡Qué dif ícil lograla en Colombia’.
Arribo nuevamente a la frase de Tabolari de ‘abrir paso a la justicia’ y reitero

mi adhesión a su consigna que solamente se debe aceptar la seguridad jurídica
nacida de una sentencia justa.
Bogotá, junio 2012.
810
Sexto tema
Samir Alberto Bonett Ortiz*
* Abogado. Secretario del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Capítulo Norte de

Santander.
Introducción
La normativa, la jurisprudencia y la doctrina crearon estos dogmas sobre la
casación: 1) el aspecto negativo de su fin público es la defensa de la ley, 2) se
rige por el principio dispositivo y 3) es formalista.
Es aceptado que uno de los fines del Estado social de derecho es “garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”, que el fin del derecho es la justicia, y que el fin del proceso “es
la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. Luego, las
instituciones jurídicas, sustanciales y procesales, deben ser coherentes con
esos fines y no obstáculos para lograrlos. Infortunadamente, el recurso de
casación laboral, como ha sido entendido y aceptado y como está regulado en
Colombia, en muchos casos es un obstáculo para lograr esos fines.
A pesar que según Piero Calamandrei1, el teórico más importante de la

casación, uno de sus rasgos más significativos es su “origen revolucionario”,
hoy es lo contrario: una institución en estado de petrificación, pero necesaria,
porque la jurisprudencia, que es fuente formal de derecho, nace de la casación.
Sin embargo, la sociedad en que nació la casación ya no existe, evolucionó,
entonces ¿por qué insistir en que aquélla vieja institución regule nuestra
nueva sociedad?, ¿por qué, por ejemplo, la medicina si avanzó y no utiliza
los instrumentos médicos existentes en la Revolución francesa para curar las
enfermedades de hoy?
La idea de esta ponencia es: 1) hacer una crítica sobre la incoherencia de la

casación laboral con los fines del Estado social de derecho, el derecho y el
proceso, y 2) proponer un cambio en el aspecto negativo de su fin público,
el papel de la Corte y la simplificación del recurso. Como dijo Rudolf von
Ihering2, “Sé que de esta siembra recogeré más hortigas (sic) que laureles,
1
La Casación Civil. Tomo I: Historia y Legislaciones. Traducción de Santiago Sentís
Melendo, Buenos Aires: Librería El Foro, 2007. p. 29.
2
Bromas y Veras en la Jurisprudencia. Traducción del alemán por Tomás A. Banzhaf,
Buenos Aires: Editorial Jurídica Europa-América, EJEA, 1974. p. 361.
813
pero sé también que no dejará de causar impacto, y por eso acepto esos frutos
ásperos”.
1. Fines del estado social de derecho, el derecho y el

proceso
Uno de los fines del Estado social de derecho3 es “garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”
(Constitución Política, art. 2). Respecto al Derecho del Trabajo, la
Constitución Política consagra el trabajo como un valor, un principio y un
derecho fundamental, en el Preámbulo y los arts. 1 y 25, respectivamente;
en el Preámbulo establece su razón de ser “…con el fin de (…) asegurar a sus
integrantes (…) el trabajo, la justicia,…”; el art. 1 consagra que “Colombia
es un Estado social de derecho (…) fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo…”; el art. 2 establece como fin esencial del Estado “…
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución;…”, en armonía con el art. 5 que consagra “…la primacía
de los derechos inalienables de la persona…”, entre ellos, el trabajo que goza
de la especial protección del Estado; su carácter de fundamental implica su
ejercicio en condiciones dignas y justas (art. 25).
El fin del derecho es la justicia. Según Eduardo Juan Couture4 “…El derecho
no es un fin, sino un medio. En la escala de los valores no aparece el derecho.
Aparece, en cambio, la justicia, que es un fin en sí y respecto de la cual el
derecho es tan solo un medio de acceso. La lucha debe ser, pues, la lucha
por la justicia…”. La Corte Constitucional5 considera: “El principio de justicia
material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica
de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el
contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y
por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe

3
La Corte Constitucional sobre la expresión “social” contenida en el art. 1 de la
Constitución Política, considera: “Lo primero que debe ser advertido es que el término
“social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido
como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía
a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones
institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, esta (sic)
presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto”. Colombia. Sentencia
T-406 del 5 de junio de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

4
Los Mandamientos del Abogado. 8ª ed., Buenos Aires: Editorial Depalma, 1982. p. 35-36.

5
Colombia. Sentencia T-429 del 29 de septiembre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
814
Samir Alberto Bonett Ortiz
implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y

derechos constitucionales”.
El fin del proceso “es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley
sustancial” (Constitución Política, art. 228; Ley 270 de 1996, art. 1; Código de
Procedimiento Civil, art. 4; y Código General del Proceso6, arts. 2 y 11). Según
Giuseppe Chiovenda7 “El proceso no sirve a una parte o a la otra; sirve a quien
tiene razón…” y la razón la da el derecho sustancial. La Corte Constitucional8
sostiene: “…como quiera que las normas procesales han sido establecidas con
el fin de lograr la realización del derecho material y la efectiva administración
de justicia, no le es dable al funcionario judicial aplicar de manera exegética la
disposición normativa de que se trate, sino que debe analizar la finalidad de la
norma y su integración con el resto de la legislación procesal, de tal manera
que la interpretación que efectúe de la misma responda a los mandatos y
principios establecidos en la Constitución Política y que ella permita hacer
efectiva la protección de los derechos fundamentales de las partes,…”.
Estas ideas son claras y aceptadas, pero el mensaje implícito en las sentencias
de casación que declaran impróspero el recurso por falta de técnica, es que
a pesar que la Constitución Política garantiza la justicia, en el recurso de
casación prevalece el aforismo dura lex, sed lex del tiempo de romanos en
tiempo de colombianos. Sin embargo, la Constitución Política y el Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en este caso, particularmente
las normas que regulan el recurso de casación, no son norte y sur, pues como
dice Eduardo Juan Couture9 “…el Código de Procedimiento Civil y sus leyes
complementarias son el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida
en la Constitución”.
2. Teoría clásica de la casación

La teoría clásica de la casación es sostenida por la doctrina clásica, la normativa
y la jurisprudencia; la doctrina más importante es representada en Italia y el
6
Colombia. Aprobado por el Congreso de la República el 30 de mayo de 2012, pendiente
de sanción y promulgación. Disponible en la página web del Senado de la República
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3 Consultado el 3 de junio
de 2012.
7
Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Traducción española de la 3ª ed. italiana.
Prólogo y notas del profesor José Casáis y Santoló, Madrid: Editorial Reus SA, 1922. p. 84.
8
Colombia. Sentencia T-907 del 3 de noviembre de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
9
Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. 3ª ed., Buenos Aires: Ediciones Depalma,
1979. p. 19.
815
mundo –por la magnitud e influencia de la obra–, por Piero Calamandrei10, y

en Colombia, en el Derecho Procesal Civil, pero con autoridad en el Derecho
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por Hernando Morales Molina11
y Humberto Murcia Ballén12.
De la teoría clásica de la casación sólo me referiré a su definición, fines y

naturaleza, tal como han sido enseñadas estas nociones generales por Piero
Calamandrei, y su influencia en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina
colombianas.
Según Santiago Sentís Melendo13, el aporte de La Casación Civil de Piero

Calamandrei, “…como obra de juventud14 parece un milagro. Nada se había
escrito hasta entonces, ni se ha producido después, que se le pueda comparar
en extensión y, sobre todo, en profundidad. Su influencia no se manifestó tan
sólo en la doctrina, sino también en la legislación; la obra de Calamandrei
fue, sin duda alguna, la que más influencia tuvo para que en Italia terminase
“la absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la
coexistencia en un Estado de cinco organismos destinados a unificar la
jurisprudencia”15. Cuando, varios años después, Calamandrei escribió, para
el Nuovo Digesto, la voz Cassazione civile, el absurdo había desaparecido y la
unidad del órgano de interpretación se había logrado; su esfuerzo no había
sido inútil” (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto). Aunque, como
dice Jordi Nieva Fenoll16, “…algunas de sus ideas, teniendo en cuenta quién

10
La Casación Civil. Tomos I a III. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires:
Librería El Foro, 2007.

11
Técnica de Casación Civil. 1ª ed., Bogotá DE: Ediciones Lerner, s.f.

12
Recurso de Casación Civil. 5ª ed., Santa Fe de Bogotá DC: Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez C. Ltda, 1999.

13
Calamandrei. El Hombre y la Obra. Prólogo a Instituciones de Derecho Procesal Civil.
Volumen I. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Librería El Foro SA,
1996. p. 43.

14
El pie editorial es de 1920, o sea cuando CALAMANDREI tenía treinta años; pero todavía
ha de añadirse que esa obra, publicada después de la guerra, hubo de escribirse, si no en
su totalidad, al menos en su mayor parte, antes de que CALAMANDREI, en 1915, se
incorporase al ejército, según él mismo refiere en el Prefacio al primero de los tomos. Esta
nota es de la cita.

15
CALAMANDREI relata en ese prólogo su conversación con un magistrado de la Corte
de Casación de Viena, en la que comparaban instituciones procesales de ambos países; y
el asombro del magistrado austríaco ante “la unidad pluralizada”. Esta nota es de la cita.

16
La Relevancia Social de la Casación: la Importancia del Ius Litigatoris. Ponencia
presentada en el XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena de
Indias, 2006. Memorias. pp. 587-614.
816
las decía, han influido muchísimo en la doctrina, que, como suele ocurrir,
las ha exacerbado y han resultado en parte devastadoras para la utilidad del
recurso”.
2.1 definición
Según Piero Calamandrei17, “El instituto de la Casación, tal como hoy lo
encontramos en los Estados modernos, resulta de la unión de dos institutos,
que recíprocamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma
parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de un
instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casación”.
En Colombia, para Jaime Azula Camacho18, “La casación –vocablo originado

en la palabra francesa casser, que significa romper, quebrar o anular– es un
recurso extraordinario que procede contra las sentencias dictadas en los
procesos perentoriamente indicados por la ley y por las causales taxativamente
señaladas en ella, con el objeto primordial de unificar la jurisprudencia
nacional y defender el derecho objetivo violado” (cursiva del texto).
Según la Corte Constitucional19, la casación es un “…mecanismo extraordinario

de revisión de la estructura lógica interna de la decisión judicial vertida en
una sentencia, que tiene como fines primordiales unificar la jurisprudencia
nacional, promover la realización del derecho objetivo y la reparación de los
agravios inferidos a las partes por la decisión”20.
2.2 fines
Según Piero Calamandrei21, la casación cumple dos fines: uno público y
otro privado, el fin público, a su vez tiene dos aspectos: uno negativo y otro
positivo, el negativo es la “finalidad de nomofilaquia” o defensa de la ley, y
el positivo es la “finalidad de unificación jurisprudencial”; el fin privado es
que el recurrente tenga “…la posibilidad de obtener, en un ulterior examen

17
CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo I. p. 26.

18
Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Parte General. 5ª ed., Santa Fe de Bogotá:
Editorial Temis SA, 1997. p. 327.

19
Colombia. Sentencia C-372 del 12 de mayo de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Ver Calamandrei, Piero La casación civil. Madrid: Editorial Bibliográfica Argentina,
20
1945, Tomo II, capítulos II y III, pp 4º y ss. Esta nota es de la sentencia citada.

21
CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo III: Bosquejo General del Instituto. pp.
101-180.
817
del mérito, una sentencia favorable a su interés individual”22. El aspecto

negativo del fin público lo explica así23: “…desde este punto de vista la
Corte de casación reafirma la autoridad de la ley frente al juez, de un modo
exclusivamente negativo, puesto que se limita a quitar vigor al acto singular
que el juez haya llevado a cabo saliéndose de los límites de su poder;…”, y el
aspecto positivo del fin público lo explica así24: “…en cuanto tiende a asegurar
en el Estado la uniformidad de la jurisprudencia y, por consiguiente, la unidad
y la igualdad del derecho objetivo, a través de la revisión y de la selección
de las diversas interpretaciones de una misma norma jurídica, coexistentes
en la jurisprudencia a causa de la pluralidad simultánea de los órganos
judiciales de un mismo grado: desde este punto de vista, la Corte de casación
no se limita a destruir, sino que contribuye potentemente a disciplinar y a
fijar la fecunda obra de integración del derecho objetivo que se lleva a cabo
ininterrumpidamente por la jurisprudencia”. Sobre el fin privado, Piero
Calamandrei25 dice: “…el interés que el particular trata de satisfacer en juicio
es siempre uno: obtener un pronunciamiento jurisdiccional, que establezca
la certeza de que en el caso particular existe una concreta voluntad de ley
que garantiza su expectativa de un bien. Por esto el particular no se siente
perjudicado por los errores in iudicando en que el juez haya eventualmente
incurrido en la motivación de la sentencia, sino en cuanto estos errores
repercutan, con daño para él, sobre la parte dispositiva; el litigante no aspira
a tener una sentencia correctamente motivada, sino una sentencia favorable
en la parte dispositiva.
(…)
Podemos, por tanto, concluir que el litigante, el cual no tiene, como el Estado,
un interés primario en la exacta interpretación del derecho objetivo por
parte del juez, puede tener, sin embargo, un interés secundario en la misma,
puesto que la exacta interpretación de la norma abstracta, que en sí misma
no representa para el particular un bien final, puede, sin embargo, constituir
para él un bien instrumental para la obtención de una sentencia favorable
en la parte dispositiva” (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto). Esta
explicación de Piero Calamandrei la resume Santiago Sentís Melendo26 en la

22
CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 151.

23

24

25
CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 148-149.

26
El Juez y el Derecho. Buenos Aires: Editorial Jurídica Europa-América, EJEA, 1957. p. 36.
818
cita que hace de Carlos Lessona: “…los litigantes van al campo del proceso «a
luchar por sus derechos, no por el Derecho»”.
En Colombia, Hernando Morales Molina27 y Humberto Murcia Ballén28,

siguiendo a Piero Calamandrei, reiteran los fines mencionados de la casación.
El artículo 86 originario del Código Procesal del Trabajo29 establecía: “Con

el fin principal de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, habrá lugar
al recurso de casación:…”. Siguiendo a Piero Calamandrei, esta norma sólo se
refiere al fin público del recurso, no al privado, y dentro del fin público, sólo
al aspecto positivo (finalidad de unificación jurisprudencial), no al negativo
(finalidad de nomofilaquia). A partir de la reforma a esta norma de la Ley 22
de 1977 se eliminó la mención expresa de los fines del recurso. Actualmente,
el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social30 no consagra los fines
del recurso de casación laboral, por lo que es necesario remitirse al art. 365
del Código de Procedimiento Civil, que establece: “El recurso de casación
tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a
la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos; además
procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida”.
Siguiendo a Piero Calamandrei, esta norma si se refiere a los dos fines del
recurso, y dentro del fin público, a sus dos aspectos.
La comparación de los fines del recurso de casación laboral con los recursos
de casación civil y penal deja ver el atraso del laboral; atrás se citó el Código
de Procedimiento Civil (art. 365); a su vez el Código de Procedimiento Penal
establece: “Finalidad. El recurso pretende la efectividad del derecho material,
el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios
inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” (Ley 906 de 2004,
art. 180). El Código General del Proceso avanza en los fines, así: “Fines del
recurso de casación. El recurso extraordinario de casación tiene como fin
defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia
de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho
interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los
fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las
partes con ocasión de la providencia recurrida” (art. 333). Siguiendo a Piero
27
MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., pp. 40-42.
28
MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., pp. 73 a 97.
29
Decreto Legislativo 2158 del 24 de junio de 1948, adoptado como legislación permanente
por el Decreto Legislativo 4133 del 16 de diciembre de 1948.
30
Antes de la Ley 712 de 2001 se llamaba Código Procesal del Trabajo.
819
Calamandrei, estas normas, como el art. 365 del Código de Procedimiento

Civil, también se refieren a los dos fines del recurso, y dentro del fin público,
a sus dos aspectos.
El antiguo Tribunal Supremo del Trabajo31 (hoy Sala de Casación Laboral

de la Corte Suprema de Justicia) consideraba: “La finalidad del recurso es
la unificación de la jurisprudencia nacional y a penas por modo accidental,
lateral, por así decirlo, incide en la reparación del agravio recibido por los
litigantes” (subrayado fuera de texto). Actualmente no ha variado mucho
el entendimiento de los fines de la casación, pues según la Corte Suprema
de Justicia32 “…basta decir que el recurso de casación tiene como principal
objetivo, la unificación de la jurisprudencia y el restablecimiento de la ley. En
último lugar, favorece al recurrente en el caso concreto” (subrayado fuera de
texto).
Según la Corte Constitucional33 “Sobre las funciones del recurso en Colombia,

la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste tiene el fin primordial
de unificar la jurisprudencia nacional, promover la realización del derecho
objetivo en los respectivos procesos, reparar los agravios inferidos a las partes
por la sentencia recurrida y, adicionalmente, en el Estado Social de Derecho,
velar por la realización del ordenamiento constitucional –no solamente legal-
y, en consecuencia, por la realización de los derechos fundamentales de los
asociados”.
Para cumplir los fines de la casación, la Corte ejerce dos funciones en el trámite
del recurso de casación: una como tribunal de casación y otra como tribunal
de instancia; en la primera, la labor de la Corte es confrontar la sentencia
impugnada con la ley y decidir si casa, total o parcialmente la sentencia, o
no la casa, y si la casa, la sentencia impugnada desaparece del proceso y la
Corte cumple la segunda función, que es como tribunal de instancia, es decir,
reemplaza al tribunal de segunda instancia y resuelve sobre la sentencia de
primera instancia, decidiendo si la confirma, revoca o modifica, y en los dos
últimos casos, resolviendo lo pertinente.

31
Colombia. Sentencia del 15 de julio de 1948, citada por JIMÉNEZ DÍAZ, Ernesto. El
Recurso de Casación y sus Reformas. En: El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Discusiones y Debates. Bogotá DC: Editorial Universidad del Rosario, 2009. p. 310.

32
Colombia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp. 22.581,
M.P. Isaura Vargas Díaz.

33
820
2.3 Naturaleza
La naturaleza de la casación consiste en que: 1) es un recurso extraordinario,
2) no es una tercera instancia, y 3) se rige por el principio dispositivo.
Según Piero Calamandrei, la casación es un “remedio extremo” o recurso

extraordinario “…por los motivos sobre los cuales el mismo se funda;…”34 y
“…también por la colocación que tiene en el ordenamiento judicial la Corte
de casación,…”35.
Para Piero Calamandrei36, la casación no es una tercera instancia: “…se debe

resueltamente negar que el juicio de casación pueda ser definido en aquel
sentido como una tercera instancia, puesto que nuestra ley considera como
normalmente agotado en dos grados el conocimiento de la controversia de
mérito”.
Según Piero Calamandrei37, la casación se rige por el principio dispositivo:

“…la Corte de casación no puede poner de relieve de oficio defectos de la
sentencia denunciada no deducidos en el recurso38. Si el recurso del particular
fuese solamente el medio para poner en movimiento la Corte de casación en
interés público, para excitarla a indagar objetivamente, en utilidad del Estado,
si el ordenamiento jurídico ha sido violado por la sentencia denunciada, se
podría pensar que la Corte de casación, una vez puesta en movimiento, fuese
libre de anular la sentencia también por errores de derecho in iudicando
diversos de los puestos de relieve por el recurrente, desde el momento en
que la regla Iura novit curia pondría a la Corte de casación en situación de
hacer una crítica directa sobre toda la motivación in iure de la sentencia
denunciada, y de darse inmediatamente cuenta de todas las violaciones de
ley contenidas en ella, aunque hubieran escapado a la crítica del recurrente.
A esta conclusión es, en cambio, imposible llegar si se tiene presente que

el objeto de la sentencia de la Corte de casación es la existencia de una
concreta voluntad de ley que garantice el interés del recurrente en obtener la
anulación, y que el recurrente hace valer ante la Corte de casación un derecho
suyo de impugnación basado sobre aquel vicio singular que él denuncia en
el recurso. El derecho de casación que la ley atribuye al particular es un

34

35
Ibídem, p. 245.

36
Ibídem, p. 252.

37
Ibídem, pp. 172-174.
CHIOVENDA, Principii, p. 1054. Esta nota es de la cita.
38
821
derecho potestativo, esto es, un poder jurídico del recurrente de producir

la anulación de la sentencia denunciada mediante sentencia de juez39: este
derecho potestativo no difiere de aquellos derechos de impugnación que el
derecho privado concede en algunos casos contra un negocio jurídico viciado
por determinados defectos40, sino en cuanto, mientras los mismos tratan de
producir una variación en una situación nacida del derecho privado, éste
trata de producir una variación en una situación jurídica que se ha formado
como consecuencia de una providencia procesal (sentencia)41; pero el
diverso origen de las situaciones jurídicas que el derecho de impugnación
trata de remover, no supone que el derecho a obtener la anulación de una
sentencia, por un defecto que la vicia, deba ser tratado procesalmente de
un modo diverso que el derecho a obtener la anulación de un negocio de
derecho privado, defectuoso y, por esto, anulable. Ahora bien, de la misma
manera que el derecho de impugnación de un negocio de derecho privado se
concreta por la existencia de un hecho jurídicamente relevante, esto es, por
la existencia de un vicio que la ley considera como motivo de anulabilidad,
así el derecho de casación de una sentencia se apoya sobre la existencia de
una determinada violación de ley, la cual, cuando este derecho es hecho valer
ante el juez, constituye la causa petendi de la acción de impugnación, esto es,
uno de los elementos en los cuales la acción misma se individualiza y se hace
recognoscible frente a cualquiera otra acción. Cada error de interpretación
existente en la sentencia es el hecho constitutivo de un separado derecho
de impugnación; y como el recurrente, al denunciar un determinado vicio
de la sentencia, pretende con ello hacer valer el derecho de impugnación
nacido de este vicio singular, no podría la Corte de casación anular la
sentencia por un vicio diverso del denunciado, sin juzgar sobre una acción
absolutamente diversa de la hecha valer y sin incurrir, por tanto, en extra
petita. La particularidad del caso, que podría dar lugar a alguna confusión de
ideas, es ésta: que mientras para las impugnaciones de negocios de derecho
privado el hecho constitutivo del derecho de impugnación es un hecho que el
juez no puede tener en cuenta sino en cuanto esté probado por la partes (por
ejemplo, la captación), para la impugnación de la sentencia que el recurrente
hace valer en la Casación el hecho constitutivo del derecho de impugnación
es la existencia de un error de derecho, el cual, en un juicio de mérito, podría
ser puesto de relieve directamente por el juez, sin necesidad de pruebas, en
CHIOVENDA, Principii, p. 180; Azione, n. 13. Más adelante, n. 84. Esta nota es de la cita.
39
CHIOVENDA, Azione, p. 109, enumera sin distinción entre los derechos potestativos “los
40
derechos de impugnar actos jurídicos diversos, contratos, testamentos, matrimonios…

sentencias, actos ejecutivos” (cursiva del texto). Esta nota es de la cita.
HELLWIG, System, § 17, II, 3 c. Esta nota es de la cita.
41
822
virtud del principio Iura novit curia. Pero la especial función que este error
de derecho ejercita en casación –esto es, la de ser el elemento constitutivo
de un derecho de impugnación– obliga al juez, en esta sede, a considerarlo
como un hecho, esto es, a ver en él cuando sea denunciado por el recurrente,
la causa petendi de la acción deducida en juicio, mientras otros errores de
derecho que el juez de casación estaría en situación de poner de relieve de
oficio en la sentencia impugnada no pueden ser considerados aquí como
motivos de anulación, porque constituyen tantas causae petendi de otras
tantas acciones de impugnación que el recurrente habría podido ejercitar,
pero que no ha ejercitado42” (cursiva del texto), (subrayado fuera de texto).
Advierto que para Piero Calamandrei, el principio dispositivo sólo se
fundamenta en ser la acción de impugnación de casación un derecho
potestativo, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casación o de
que no es una tercera instancia.
En Colombia, Hernando Morales Molina43 y Humberto Murcia Ballén44,
siguiendo a Piero Calamandrei, reiteran la naturaleza mencionada de la
casación.
El Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no establece
expresamente que la casación sea un recurso extraordinario. Tampoco lo
hace el Código de Procedimiento Civil, como explica Hernán Fabio López
Blanco45. Sin embargo, el Código de Procedimiento Penal (art. 190) y el Código
General del Proceso (art. 333) si consagran su naturaleza extraordinaria.
Como efecto de ser extraordinario, el recurso de casación sólo procede
por estas causales o motivos expresos: “Causales o motivos del recurso. En
materia laboral el recurso de casación procede por los siguientes motivos:
1. Ser la sentencia violatoria de ley sustancial, por infracción directa,
aplicación indebida o interpretación errónea.
Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de
apreciación de determinada prueba, es necesario que se alegue por el
recurrente sobre este punto, demostrando haberse incurrido en error de
derecho, o en error de hecho que aparezca de modo manifiesto en los
42
CHIOVENDA, Principii, p. 285; GATTI, Autorità del giudicato civile, n. 19. Esta nota es
de la cita.
43
MORALES MOLINA, Hernando. Op. cit., pp. 38-40.
44
MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., pp. 51-72.
45
Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General. 10ª ed.,
Bogotá DC: Dupré Editores Ltda, 2009. p. 809.
823
autos. Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo,

cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio
no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada
solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir
su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una
prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.
2. Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de
la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se
surtió la consulta” (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,
art. 87, modificado por el art. 60 del Decreto Ley 528 de 1964).
Asimismo, es la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, la

competente para tramitar y decidir el recurso de casación laboral, función
constitucional (Constitución Política, art. 235, num. 1) y legal (Ley 270
de 1996, art. 16, inc. 2, modificado por el art. 7 de la Ley 1285 de 2009; y
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 15, lit. a), num. 1,
modificado por el art. 10 de la Ley 712 de 2001).
La Corte Suprema de Justicia46 considera: “…quiere una vez más reiterar la Corte
el carácter extraordinario del recurso de casación, e insistir que este medio de
impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a
cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el impugnante
sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer
si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar
para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. Por
ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia,
no quienes actuaron como contrapartes en las instancias”. Asimismo, la Corte
Suprema de Justicia47, sobre el principio dispositivo, sostiene: “…la Corte debe
ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste
le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse
de ese estricto marco de referencia”.
La Corte Constitucional48 considera: “…al tratarse de un recurso

extraordinario, la casación no puede considerarse como una tercera instancia,
sino que la labor de la Corte Suprema se limita a verificar si los enunciados
46
Colombia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 2 de septiembre de 2004, exp. 22.369,
47
M.P. Carlos Isaac Nader.
48
824
normativos contenidos en la regla jurídica han sido interpretados o aplicados

correctamente por el juez de instancia y si jueces funcionalmente inferiores no
han incurrido en violación de la ley sustancial. En razón de ello, el legislador
ha señalado un régimen preciso de causales que atienden de modo prevalente
al examen de las argumentaciones internas de la providencia atacada en lo
que hace a la formulación lógica frente a los supuestos de la ley sustancial que
le sirve de fundamento”.
3. Críticas
En Colombia, la doctrina procesal del trabajo no crítica el recurso de casación,
sólo lo explica, entre ellos, Luis Lagos Pantoja49, Fabián Vallejo Cabrera50,
Gerardo Botero Zuluaga51 y Víctor Julio Usme Perea52.
De la teoría clásica de la casación vista (definición, fines y naturaleza),

sólo me referiré, para hacer unas críticas, al aspecto negativo (finalidad de
nomofilaquia) del fin público, al principio dispositivo y al formalismo del
recurso de casación.
El recurso de casación laboral, como ha sido entendido y aceptado y como

está regulado en Colombia, es incoherente con los fines del Estado social
de derecho, el derecho y el proceso, por las siguientes razones, apoyadas
en el caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza, que es el ejemplo más
claro de esa incoherencia: es el derecho procesal sobre el derecho sustancial.
El caso es este: 1) Florentino Enrique Méndez Espinoza presentó demanda
pretendiendo el pago de la pensión de jubilación, 2) por sentencia del 10
de febrero de 1999, el juzgado le dio la razón, contra la que el demandado
presentó recurso de apelación, 3) por sentencia del 18 de junio de 1999, el
tribunal revocó la sentencia impugnada y absolvió al demandado del pago de
la pensión de jubilación, contra la que Florentino Enrique Méndez Espinoza
presentó recurso de casación, 4) por sentencia del 18 de octubre de 2000, exp.
13.396, M.P. Luis Gonzalo Toro Correa, la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Laboral, no casó la sentencia del tribunal, considerando: “No
49
El Recurso Extraordinario de Casación Laboral. 1ª ed., Santa Fe de Bogotá DC: Librería
Doctrina y Ley, 1993.

50
La Oralidad Laboral. Teoría–Práctica y Jurisprudencia. Derecho Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social. 5ª ed., Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2008. pp. 218-
231.

51
Guía Teórica y Práctica de Derecho Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 3ª ed.,
Bogotá DC: Grupo Editorial Ibáñez, 2008. pp. 243-274.

52
Recurso de Casación Laboral. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez y otros, 2009.
825
obstante que por razones de técnica la acusación no tuvo éxito, la Corte hace la
corrección doctrinaria al Tribunal, en la medida en que debió considerar que,
pese a que el actor llevaba más de 15 años de servicio a la fecha de expedición
de la Ley 33 de 1985, también lo era que tenía laborados más de 20 años al
estado, en condición de empleado oficial, de donde resultaba beneficiario de
la pensión de jubilación en los términos previstos por el inciso primero de
la mencionada norma” (subrayado fuera de texto); el caso no terminó ahí: 5)
Florentino Enrique Méndez Espinoza presentó petición de tutela contra la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y el tribunal para que se
protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital, 6)
por sentencia del 5 de marzo de 2001, el Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, negó la petición de
tutela contra la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, pero
la concedió contra el tribunal ordenando proferir otra sentencia, 7) por
sentencia del 24 de julio de 2001, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, revocó la sentencia impugnada y ordenó a la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, proferir una nueva
sentencia según la corrección doctrinaria hecha al tribunal, 8) por sentencia
T-1306 del 6 de diciembre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra,
la Corte Constitucional confirmó la sentencia del 24 de julio de 2001 del
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y dejó sin
efecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
y le concedió el término de 30 días para que profiriera una nueva sentencia
casando la sentencia del tribunal y confirmando la del juzgado, 9) por decisión
del 19 de marzo de 2002, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, se negó a cumplir la orden de la Corte Constitucional: “En defensa
de la Constitución Política y de la ley mantiénese la sentencia ejecutoriada de
18 de octubre de 2000, que resolvió el recurso extraordinario de casación…”,
10) por decisión del 22 de mayo de 2002, el Consejo Seccional de la Judicatura
de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en cumplimiento de
la sentencia T-1306 de 2001 de la Corte Constitucional, declaró “vigente
formal y materialmente” la sentencia del juzgado que reconoció el derecho
a la pensión de jubilación de Florentino Enrique Méndez Espinoza, 11) el
demandado presentó petición de tutela contra la anterior decisión porque
consideró que el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, era incompetente para decidir sobre el derecho a
la pensión de jubilación, que fue negada por sentencia del 17 de julio de 2003
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,
sentencia que fue revocada por sentencia del 4 de septiembre de 2003 de la
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que protegió el derecho
826
fundamental al debido proceso del demandante en la petición de tutela

y demandado en el proceso laboral y dejó sin efecto la decisión del 22 de
mayo de 2002 del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, y 12) por sentencia SU-1158 del 4 de diciembre
de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte Constitucional,
revocó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
y confirmó la del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de
Decisión Penal.
3.1 Crítica al fin público de la casación:

¿legalidad o justicia?
Según Piero Calamandrei, la casación cumple dos fines: uno público y otro
privado, el fin público, a su vez tiene dos aspectos: uno negativo y otro
positivo, el negativo es la “finalidad de nomofilaquia” o defensa de la ley, y el
positivo es la “finalidad de unificación jurisprudencial”; el fin privado es que
el recurrente tenga “…la posibilidad de obtener, en un ulterior examen del
mérito, una sentencia favorable a su interés individual”53.
Lo primero por decir, es que de las citas de Piero Calamandrei sobre los fines
de la casación y su influencia en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina
colombianas, considero que tradicionalmente se ha hecho una lectura
equivocada de la obra de Piero Calamandrei, pues éste no dijo que el fin privado
es secundario, sino que lo secundario es el interés del recurrente en el aspecto
negativo de la casación (finalidad de nomofilaquia), porque “…el litigante
no aspira a tener una sentencia correctamente motivada, sino una sentencia
favorable en la parte dispositiva…”54, “…puesto que la exacta interpretación de la
norma abstracta, que en sí misma no representa para el particular un bien final,
puede, sin embargo, constituir para él un bien instrumental para la obtención
de una sentencia favorable en la parte dispositiva”55. Y es que en Colombia, la
normativa56, la jurisprudencia57 y la doctrina58 dan mayor importancia al fin
público de la casación de “unificar la jurisprudencia nacional” (“El recurso
53
54
55
56
Colombia. Código de Procedimiento Civil, art. 365.
57
58
MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., p. 80; y MORALES MOLINA, Hernando. Op.
cit., p. 40.
827
de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional…”:

Código de Procedimiento Civil, art. 365), (subrayado fuera de texto), que al
fin privado de “reparar los agravios inferidos a las partes” (“…además procura
reparar los agravios inferidos a las partes…”: Ibídem., art. 365), (subrayado
fuera de texto). Humberto Murcia Ballén59 sostiene: “De lo cual se sigue que
la casación tiene dos fines perfectamente diferenciables: un fin principal, que,
por consistir en la tutela de la ley y en la unificación de su interpretación,
reviste carácter de eminente interés público; y un fin secundario, que mira
al que concretamente persigue el recurrente y que, por lo tanto, se funda en
un interés privado o particular” (subrayado fuera de texto). Considero que
los fines de la casación son como una moneda de dos caras, en que cada
una representa un fin distinto, pero no más importante que el otro; en lugar
de prevalencia, hay complementación entre los fines público y privado de la
casación.
La jurisprudencia60 y la doctrina61 consideran como fin público principal del
recurso de casación la defensa de la ley (función nomofiláctica). Sin embargo,
según Jorge Fábrega Ponce62, la función nomofiláctica es una “falacia”, entre
otras, por estas razones: “c) Por otra parte, la cuantía. Sea como cuantía en
el juicio, o como suma graviminis, resulta que el alcance de la casación es
limitado y no satisface su interés de pura defensa de la Ley. Una violación a la
Ley puede ser tan grave, tan hiriente, al derecho objetivo, en un proceso de
mínima cuantía como en un proceso de mayor cuantía.
(…)
g) La casación permite el desistimiento y la deserción (si fuera una «acción de
pura defensa de la Ley» no cabría esta posibilidad”.
Sobre la cuantía o summa cassationis, que en Colombia es llamada interés
para recurrir (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 86,
modificado por el art. 43 de la Ley 712 de 2001), para la procedencia del

59
MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., p. 80.

60

61
MURCIA BALLÉN, Humberto. Op. cit., p. 76-80; y MORALES MOLINA, Hernando.
Op. cit., p. 40.

62
La Falacia de la Función Nomofiláctica de la Casación. Ponencia presentada en el XXV
Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Cartagena de Indias, 2004. Memorias. p.
745-751.
828
recurso de casación, Piero Calamandrei63 reconoce que una “observación”

“teóricamente justa” es que “…no se puede conceder ninguna importancia
al valor económico de la controversia en ocasión de la cual se ha presentado
la cuestión”64, pero explica que la única razón es práctica, refiriéndose a
la revisión germánica: “…reclama un medio práctico para hacer posible el
funcionamiento del órgano destinado a tutelar la unidad del derecho”65. A
pesar que es una razón práctica la que impone la cuantía para la procedencia
del recurso de casación, no deja de ser un contrasentido con los fines del
instituto, como explica Jorge Fábrega Ponce, además de ser la solución más
simple, pues se podría pensar en aumentar considerablemente el número de
magistrados. Casi que el mensaje implícito es que la sentencia del tribunal que
no alcance a perjudicar al recurrente en la cuantía actual, escapa al control de
la casación y puede violar el ordenamiento jurídico. Advierto que para Piero
Calamandrei, la cuantía o summa cassationis sólo se fundamenta en una
razón práctica: hacer posible el funcionamiento de la Corte, y no deriva de la
naturaleza extraordinaria de la casación, de que no es una tercera instancia o
del principio dispositivo.
El recurso de casación laboral sólo procede contra las sentencias dictadas en

“…procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo
legal mensual vigente66” (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, art. 86, modificado por el art. 43 de la Ley 712 de 2001). El art. 48 de
la Ley 1395 de 2010 aumentó la cuantía de 120 a 220 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, pero la Corte Constitucional67 declaró inexequible esta
norma, por lo que vuelve a regir la norma anterior.
A las anteriores críticas se puede sumar otra: si el fin del recurso es la defensa
del ordenamiento jurídico, ¿por qué la Corte, a pesar de advertir su violación
declara impróspero el cargo, cuando la demanda tiene errores de técnica,
como en el caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza? Si la casación
laboral tiene como fin público la defensa del ordenamiento jurídico (aspecto
negativo), como dice la teoría clásica –normativa, jurisprudencia y doctrina–,
63
64
FEUERBACH, Betrachtungen, págs. 100-101; HOLZSCHUHER, Rechtsweg, p. 124 y
nota. Esta nota es de la cita.
65
Véanse los escritos citados en el vol. I, n. 220. Esta nota es de la cita.
66
El salario mínimo legal mensual vigente del 1 de enero al 31 de diciembre de 2012 es
$566.700 (Decreto 4919 de 2011), por lo que el interés jurídico para recurrir en casación
debe exceder de $68.004.000.
67
829
es un contrasentido siendo que el Derecho del Trabajo protege al trabajador,

la Corte siguiendo esta teoría clásica no case la sentencia del tribunal porque
la demanda no cumple la técnica de casación, cuando es evidente la violación
del ordenamiento jurídico. Y es que cuando nació la casación en la Revolución
francesa, la ley era el ideal del Estado, el objetivo fue garantizar la observancia
del derecho objetivo, que pensaron los franceses estaba contenido, todo, en el
Código Napoleón; pero ahora el ideal es la justicia. Luego, el aspecto negativo
del fin público del recurso de casación no debe ser solamente la defensa del
ordenamiento jurídico, sino primeramente lograr la justicia: que la sentencia
impugnada no sea legal, sino principalmente justa (Constitución Política,
Preámbulo y art. 229), pues, el concepto de ley evolucionó al de ordenamiento
jurídico, que incluye la Constitución Política y otras nociones como el Bloque
de Constitucionalidad.
3.2 Crítica al papel de la corte: ¿principio dispositivo o iura

novit curia?
Según Piero Calamandrei, “…la Corte de Casación no puede poner de relieve
de oficio defectos de la sentencia denunciada no deducidos en el recurso”68,
es decir, la casación se rige por el principio dispositivo porque “El derecho
de casación que la ley atribuye al particular es un derecho potestativo,…
este derecho potestativo no difiere de aquellos derechos de impugnación
que el derecho privado concede en algunos casos contra un negocio jurídico
viciado por determinados defectos…, de la misma manera que el derecho de
impugnación de un negocio de derecho privado se concreta por la existencia
de un hecho jurídicamente relevante, esto es, por la existencia de un vicio
que la ley considera como motivo de anulabilidad, así el derecho de casación
de una sentencia se apoya sobre la existencia de una determinada violación
de ley, la cual, cuando este derecho es hecho valer ante el juez, constituye la
causa petendi de la acción de impugnación…”69 (cursiva del texto).
Entonces la razón que fundamenta el carácter dispositivo de la casación es

que es un derecho potestativo, que igual que un negocio de derecho privado
crea una acción de impugnación que se funda en la violación concreta, que
debe ser acusada por el recurrente. Sin embargo, la tesis de la acción, de
Giuseppe Chiovenda, en que se funda Piero Calamandrei, –que incluye la
acción de impugnación– como derecho potestativo no ha sido aceptada. Al

68

69
830
respecto, el maestro Hernando Devis Echandía70 explica: “Pero, en cambio,

dos observaciones importantes deben hacérsele a su teoría:
1ª. Considera él que como el interés perseguido por el actor es privado,

también la acción es un derecho privado, como se ve del siguiente párrafo:
“La tradición latina vio en la acción especialmente esta dirección contra
el adversario e hizo de ella, como nosotros hacemos, un derecho privado,
en cuanto privado es también el interés”71.
Olvidó en esta parte el ilustre procesalista que la acción no puede ser

separada del funcionario que representa al Estado, ante quien se ejercita,
y que, precisamente, si es su fin la actuación de la voluntad de la ley y
no se puede conseguir esa actuación sino por el juez, como órgano del
Estado, es esencialmente una relación entre el actor y el Estado, para el
ejercicio de una función pública, de manera que su naturaleza no puede
ser privada, sino pública también; lo que se deduce, además, del fin de
la jurisdicción y del proceso, que es el interés público del Estado en la
realización del derecho (cfr. núms. 20 y 56). Aquí fueron más técnicos
los autores alemanes, quienes la consideraron como un derecho subjetivo
público.
2ª. La noción del derecho potestativo, según la concibe CHIOVENDA, adolece

de demasiada sutileza, y lleva a dos errores consecuentes: a colocar como
sujeto pasivo de la acción a la contraparte, que la considera “como aquella
que debería sufrir el efecto jurídico considerado como objeto del derecho”,
y a confundir, si se supone la categoría de los derechos potestativos, el
derecho subjetivo con la facultad72. Afirmar la existencia de derechos
subjetivos sin obligación correlativa para nadie, es desvirtuar su noción
jurídica; de la norma que concede el derecho emana la prohibición de
vulnerarlo o desconocerlo, y esto constituye la obligación para ese sujeto
pasivo determinado o determinable. Lo que es potestativo es ejercitar o
no el derecho mismo; y esto sucede con casi todos los derechos, ya que se
pueden ejercitar o no, sin que eso desvirtúe la naturaleza real.
En cambio de esforzarse por crear una categoría de derecho en que

pueda encajar la acción, más científico y conforme a su real naturaleza es
considerarla como un derecho público subjetivo, para un fin público, como
70
Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. 2ª ed., Bogotá DC: Editorial Temis SA,
2009. p. 191-192.
71
Ibídem, p. 84. Esta nota es de la cita.
72
CARNELUTTI, Sistema, t. II, núm. 356. Esta nota es de la cita.
831
vimos al estudiar el proceso y la jurisdicción (cfr. núms. 20 y 56)” (mayúscula

del texto), (subrayado fuera de texto).
Luego, está probado el error de la tesis de la acción de impugnación como

derecho potestativo, lo que lleva a desaparecer el fundamento para que se
aplique el principio dispositivo en la casación. Aparte de estas razones teóricas,
hay una práctica: no es posible pensar que se deje a la voluntad del recurrente
acusar las violaciones del ordenamiento jurídico como si fueran suyas, pues,
por el contrario, la Corte debe decidir de oficio en aplicación del principio
iura novit curia73 (el juez conoce los derechos), especialmente en los casos
en que el recurrente omite acusar todas las violaciones por desconocimiento
de la naturaleza tradicional de la casación, que son la mayoría. Reitero que
para Piero Calamandrei, el principio dispositivo sólo se fundamenta en ser la
acción de impugnación de casación un derecho potestativo, y no deriva de la
naturaleza extraordinaria de la casación o de que no es una tercera instancia.
En Colombia, en un avance, el art. 184, inc. 3 del Código de Procedimiento

Penal ordena a la Corte Suprema de Justicia decidir el recurso de casación de
oficio, así: “En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes
de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la
casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro
del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos
de la demanda para decidir de fondo” (subrayado fuera de texto). Siguiendo
la misma tendencia, el art. 336, inciso final del Código General del Proceso
establece: “La Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas
de las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Sin embargo,
podrá casar la sentencia, aun de oficio, cuando sea ostensible que la misma
compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los
derechos y garantías constitucionales” (subrayado fuera de texto).
Asimismo, el Derecho Comparado74 prueba que el principio dispositivo del

recurso de casación laboral –criterio aplicable a los recursos civil y penal–
no es de la esencia del mismo, más aún es incompatible, y por el contrario,
el principio iura novit curia permite cumplir los fines, es decir, que la Corte
puede ir más allá de lo pedido. En Venezuela, el art. 175, inc. 4 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo del 13 de agosto de 2002, consagra: “Podrá
73
SENTÍS MELENDO, Santiago. Op. cit., p. 33.

74
DAVID, René. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Edición, traducción y
notas de Jorge Sánchez Cordero. México DF: Universidad Nacional Autónoma de México
y otros, 2010. p. 4. “El derecho comparado es útil para alcanzar un mejor conocimiento de
nuestro derecho nacional y para enriquecerlo”.
832
también el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer pronunciamiento

expresa, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden
público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya
denunciado” (subrayado fuera de texto). En cumplimiento de esta norma,
el Tribunal Supremo de Justicia75 venezolano casa de oficio sentencias que
violan la ley.
La idea que la Corte no puede ir más allá de la petición del recurrente es

más una tradición fundada en la influencia equivocada de la obra de Piero
Calamandrei. Luego, la Corte puede actuar de oficio en la casación, sin que
eso sea contrario a los fines de la institución, por el contrario, es para cumplir
verdaderamente sus fines. Veamos: 1) fin público: 1.1) aspecto negativo
(finalidad de nomofilaquia): qué mejor que la facultad oficiosa de la Corte para
garantizar la observancia del ordenamiento jurídico, antes defensa de la ley.
¿Se justifica y es razonable, que la Corte observe, como un simple espectador,
la violación o inobservancia del ordenamiento jurídico, sólo porque el
recurso no cumple la técnica?; 1.2) aspecto positivo (finalidad de unificación
jurisprudencial): qué mejor que la facultad oficiosa de la Corte para garantizar
la unificación jurisprudencial. ¿Se justifica y es razonable, que la Corte
observe, como un simple espectador, la violación de su jurisprudencia por
los tribunales, sólo porque el recurso no cumple la técnica?; y 2) fin privado:
¿Se justifica y es razonable, que la Corte observe, como un simple espectador,
la injusticia de la decisión del tribunal que desconoce la efectividad de los
derechos sustanciales del recurrente producto de la violación o inobservancia
del ordenamiento jurídico, sólo porque el recurso no cumple la técnica?
Ninguna de estas preguntas resiste una respuesta positiva a la luz del caso de
Florentino Enrique Méndez Espinoza.
3.3 Crítica al formalismo del recurso de casación:

¿necesario?
La Corte Suprema de Justicia76 ha explicado la técnica del recurso de casación,
así: “…es de recordar que el recurso extraordinario de casación propende
por el imperio de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser
quebrantada de dos formas por los falladores al proferir sus sentencias en el
75
Venezuela. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia del 16 de
junio de 2005, num. 630, exp. 04-1826, M.P. Omar Alfredo Mora Díaz. Disponible en
la página web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/
Junio/0630-160605-041826.htm
76
M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.
833
ámbito laboral (las llamadas “causales”): mediante la infracción de aquella ley

(causal 1ª), o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio
in pejus (causal 2ª).
A su vez, la violación de la ley sustancial de carácter nacional (o causal

primera), puede darse a través de las llamadas vías directa o indirecta.
En la vía directa, el fallador quebranta aquella ley al inaplicarla por ignorancia

o rebeldía (infracción directa); al interpretarla erróneamente (interpretación
errónea), o al aplicarla indebidamente (aplicación indebida). Doctrina y
jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones.
La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones

distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente
jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el sentenciador obtiene una
conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación
de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento
o discusión todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente
fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la denominada

vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente o deje de estimar,
algún medio de prueba. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de
hecho o de derecho, consistentes en tener por probado dentro del proceso
algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente
sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de alegarse –en
la casación del trabajo- sólo respecto de tres medios específicos de prueba
señalados por voluntad del Legislador: la confesión judicial, la inspección
ocular o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre
las llamadas pruebas solemnes”.
La Corte Suprema de Justicia77 lo resume así: “…la casación es un recurso

extraordinario, riguroso y formalista,…”.
Vista la técnica del recurso de casación laboral, es necesario conocer sus

requisitos, para luego, partiendo de casos reales, ver lo injusto que es el
recurso de casación laboral en ciertos casos. El art. 90 del Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social establece: “Requisitos de la demanda: La
demanda de casación deberá contener:

77
Colombia. Sala de Casación Laboral, sentencia del 13 de marzo de 2002, exp. 17.440, M.P.
José Roberto Herrera Vergara.
834
1. La designación de las partes.

2. La indicación de la sentencia impugnada.
3. La relación sintética de los hechos en litigio.
4. La declaración del alcance de la impugnación.
5. La expresión de los motivos de casación, indicando:
a) El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, y
el concepto de la infracción, si directamente, por aplicación indebida o
por interpretación errónea, y
b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como
consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de
pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se
cometió”.
Esta norma está vigente, sin ninguna modificación, desde el Decreto Legislativo
2158 del 24 de junio de 1948, adoptado como legislación permanente por el
Decreto Legislativo 4133 del 16 de diciembre de 1948.
Los tres primeros requisitos no merecen comentario, pues son elementales,

es más, sobran, para qué decirle a la Corte quiénes son las partes, cuál es
la sentencia impugnada y el resumen de los hechos, si la Corte recibe el
expediente que contiene esta información. Los requisitos 4 y 5 si merecen
mención:
3.3.1 Alcance de la impugnación

La declaración del alcance de la impugnación es la petición del recurso,
es decir, qué debe hacer la Corte. A pesar que la Corte cumple una labor
didáctica en su jurisprudencia explicando que cumple dos funciones, una
como tribunal de casación, que es resolver sobre la legalidad y acierto de
la sentencia del tribunal de segunda instancia, y otra como tribunal de
instancia, cuando casa la sentencia; la mayoría de recursos incurren en
error en este requisito; parece elemental la exigencia por la naturaleza
dispositiva del recurso (la Corte hace sólo lo que se le pide), pero en la
práctica, en ciertos casos, el desconocimiento de esta exigencia hace que
el cargo no prospere y que la Corte no estudie el fondo del recurso, lo que
significa negar el acceso a la tutela judicial efectiva. Estos son algunos
ejemplos, tomados de casos reales, de deficiencias formales en el alcance
de la impugnación, inaceptables para la Corte Suprema de Justicia y que
llevan a declarar impróspero el cargo:
835
a) Omitir expresar el alcance de la impugnación78.

b) Solicitar a la Corte que como tribunal de casación case la sentencia del
tribunal de segunda instancia y a la vez la revoque79.
c) Solicitar a la Corte que como tribunal de casación case la sentencia del
tribunal de segunda instancia, pero no decirle qué debe hacer con la
sentencia de primera instancia, es decir, si confirmarla, modificarla o
revocarla80.
3.3.2 Motivos o causales de casación

Si el alcance de la impugnación se puede criticar por ser un obstáculo al
estudio de fondo del recurso, con más razón la manera como se reglamenta la
causal primera (violación de la ley) y su desarrollo por vía directa (infracción
directa, aplicación indebida e interpretación errónea) y vía indirecta
(errores de derecho y hecho). Igual que con el alcance de la impugnación,
la Corte cumple una labor didáctica explicando la lógica de su naturaleza
y formulación, pues bien con razón dice la Corte, para citar una hipótesis,
que una ley no puede inaplicarse (infracción directa) y a la vez aplicarse
indebidamente (aplicación indebida), pero la práctica hace dif ícil formular
el recurso con la técnica exigida por la ley y la jurisprudencia. Estos son
algunos ejemplos, tomados de casos reales, de deficiencias formales en la
formulación del cargo, inaceptables para la Corte Suprema de Justicia y que
llevan a declarar impróspero el cargo:
a) Omitir expresar la proposición jurídica en la formulación del cargo81.

b) Confundir en un cargo las violaciones directa e indirecta de la ley82.
c) Confundir en un cargo los submotivos de la violación directa (infracción
directa, aplicación indebida e interpretación errónea)83.

78
Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 4 de noviembre de 2004, exp.
23.122, M.P. Carlos Isaac Nader.

79
Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 20 de agosto de 2008, exp.
33.376, M.P. Eduardo López Villegas.

80
Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de febrero de 2009, exp.
30.568, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.

81
Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 25 de marzo de 2009, exp.

82
35.196, M.P. Luis Javier Osorio López.

83
836
d) Omitir precisar los errores cometidos por el tribunal cuando se invoca la

violación indirecta84.
e) Confundir la sustentación del recurso con un alegato de instancia85.
f ) Acusar la violación medio de normas procesales por la vía indirecta86.
En Venezuela, el art. 171, inc. 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,
establece: “Dicho escrito de formalización deberá contener los argumentos
que a su juicio justifiquen la nulidad del fallo recurrido, y el mismo no
podrá exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades”
(subrayado fuera de texto). Esta norma pareciera eliminar la técnica de
casación y su formalismo, pero el Tribunal Supremo de Justicia87 continúa
exigiendo la técnica de casación con fundamento en una sentencia del 24 de
mayo de 200088, anterior a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que es del
13 de agosto de 2002, así: “Aun cuando la Sala en cumplimiento de normas
Constitucionales ha procurado no sacrificar la justicia por omisión de
formalidades no esenciales, sin embargo, ha sido doctrina pacífica y reiterada
de esta Sala establecida, entre otras, en sentencia N° 129 de 24 de mayo de
2000, y que en esta oportunidad se reitera, que el recurrente al interponer
el recurso debe cumplir con una adecuada técnica de casación que permita
conocer de manera clara y precisa los vicios de forma o fondo que se le
atribuyen a la sentencia recurrida.
En el caso concreto el recurrente no sólo omite especificar en cuál ordinal

del artículo 168 encuadra su denuncia, sino que además mezcla dos errores
de juzgamiento distintos para un mismo supuesto, por lo cual se han
quebrantado formas esenciales de formalización, que constituyen una carga
para el recurrente y que la Sala no puede suplir”.

84
Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 30 de julio de 2007, exp.

85
Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 10 de noviembre de 2004,
exp. 23.199, M.P. Camilo Tarquino Gallego.

86
Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Laboral, sentencia del 8 de mayo de 2007, exp.

87
junio de 2006, num. 894, exp. 05-1568, M.P. Juan Rafael Perdomo. Disponible en la
página web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/
Junio/0894-020606-051568.htm

88
mayo de 2000, num. 129, exp. 99-616, M.P. Omar Alfredo Mora Díaz. Disponible en la
página web del Tribunal Supremo de Justicia http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Mayo/
a129-240500-99616.htm
837
En el caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza, por sentencia del 18

de octubre de 2000, exp. 13.396, M.P. Luis Gonzalo Toro Correa, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, consideró: “No obstante que
por razones de técnica la acusación no tuvo éxito, la Corte hace la corrección
doctrinaria al Tribunal, en la medida en que debió considerar que, pese a
que el actor llevaba más de 15 años de servicio a la fecha de expedición de
la Ley 33 de 1985, también lo era que tenía laborados más de 20 años al
estado, en condición de empleado oficial, de donde resultaba beneficiario de
la pensión de jubilación en los términos previstos por el inciso primero de la
mencionada norma” (subrayado fuera de texto). Basta acudir al mismo Piero
Calamandrei89, quien cita la Relazione Grandi90, que dice: “«la historia de las
instituciones judiciales demuestra que las formas adoptadas originariamente
para alcanzar ciertos fines, tienden a sobrevivir a su función y a permanecer
cristalizadas en la práctica aun después de terminada su justificación histórica,
como fin en sí mismas»…”. En el caso de Florentino Enrique Méndez Espinoza
el proceso, por la técnica la casación, no fue eficaz, sino ineficaz, aunque «El
proceso, no es un “pasatiempo”, además, desagradable y caro»91.
4. Reflexión de piero calamandrei:

repensar la casación
Casi 40 años después de escribir La Casación Civil, Piero Calamandrei92
pensó: “A veces cuando yo observo en la práctica profesional de todos los
días el modo como institucionalmente funciona la Corte de casación, con
esa su tradicional separación entre la cuestión de derecho y la cuestión de
hecho, que parece expresamente creada para llevar a la exasperación el culto
de la máxima y para prohibir al juez que se deje conmover por las exigencias
equitativas del caso concreto, me pregunto si ese delicadísimo dispositivo,
obra maestra del racionalismo iluminístico, es todavía idóneo para funcionar
provechosamente en tiempos de renovación social, como son los nuestros,

89
Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. p. 322.
La Relazione Grandi es la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil de
90
1940, de Italia, hecha por el Ministro Guardasellos, Dino Grandi, el 28 de octubre de 1940.
Puede consultarse la Relación completa y traducida al español en PARRA QUIJANO,
Jairo. Racionalidad e Ideología en las Pruebas de Oficio. Bogotá DC: Editorial Temis SA,
2004. p. 159-224.

91
RAMOS MÉNDEZ, Francisco; y ANZIZU FOREST, Antonio de. Citados por FAIRÉN
GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal. 1ª ed., México DF: Universidad
Nacional Autónoma de México, 1992. p. 35.

92
Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen III. p. 249-250.
838
en que el derecho en formación está todavía lleno todo él de sorpresas y

mezclado y amalgamado en los hechos como el metal en el mineral apenas
excavado. Y me pregunto también, sin que me lo impida aquel antiguo amor
de estudioso que hace ya casi cuarenta años me lanzó a recorrer la historia
gloriosa de este instituto, si la primera responsable de esta reducción de la
justicia a un juego de lógica formal, no es precisamente la Corte de casación,
que casi desdeñando el impuro contacto de los casos controvertidos, ha
disecado y deshumanizado el derecho, reduciéndolo, por excesivo amor a la
pureza lógica, a una fabricación en serie de abstractas premisas mayores, que
obligan a los jueces de reenvío a concluir el silogismo en contraste con las
exigencias de la realidad y a menudo con la de sus conciencias.
Pues bien, yo no puedo resignarme a creer que el sistema de la Casación

haya agotado su ciclo histórico; y estoy persuadido de que el adecuar el
funcionamiento de la Casación a las nuevas exigencias de los tiempos que
vivimos, que no consienten ya a la jurisprudencia aislarse en el empíreo de
la lógica pura, depende no tanto de los dispositivos procesales, cuanto de
los hombres que los administran. Y puesto que tengo confianza en estos
hombres, conf ío también en que la Corte de casación terminará por ser,
en el futuro, cada vez más próxima y sensible a las exigencias de la justicia
sustancial” (subrayado fuera de texto).
Si la obra del joven genial de 31 años influyó la normativa, la jurisprudencia

y la doctrina, por qué no dejarse influenciar por este pensamiento reflexivo
y optimista del hombre que alcanzó la madurez académica; tal vez el joven
genial vio en la casación, como la estudió y expuso, un medio para que el
Estado garantizara la observancia del derecho, pero el hombre sabio vio un
medio para garantizar la justicia.
5. Propuestas
Sería coherente con el Estado social de derecho, una casación laboral
justa, oficiosa e informal, igual para los recursos de casación civil y penal.
Para ello, la casación debe avanzar en tres puntos principales: el aspecto
negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin público, el papel de la Corte y la
simplificación del recurso. Para esto, propongo:
a) Pensar en el cambio del aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del

fin público de la casación: de la legalidad a la justicia; cuando nació la
casación en la Revolución francesa, la ley era el ideal del Estado, pero
ahora la justicia es su ideal. Luego, el aspecto negativo del fin público del
recurso de casación no debe ser solamente la defensa del ordenamiento
839
jurídico, sino primeramente lograr la justicia: que la sentencia impugnada

no sea sólo legal, sino principalmente justa.
b) Pensar en el cambio del principio dispositivo por el principio iura novit
curia, en virtud del cual la Corte tenga, no la facultad, sino el deber de
casar de oficio la sentencia impugnada que viole el ordenamiento jurídico
y sea injusta, e interpretar la demanda de casación, incluso aplicando el
principio in dubio pro recurso93, para verdaderamente cumplir los fines de
la casación.
c) Pensar que la técnica del recurso de casación, no sólo laboral, sino civil y
penal, no es necesaria. Luego, se deben simplificar los requisitos formales
del recurso de casación. Esto implica eliminar los conceptos de vía
directa (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea)
y vía indirecta (error de derecho y error de hecho) y sus modalidades.
Es suficiente invocar la violación del ordenamiento jurídico para que la
Corte estudie el fondo del asunto, al fin, antes que vía directa (infracción
directa, aplicación indebida e interpretación errónea) y vía indirecta (error
de derecho y error de hecho), lo que hay es violación del ordenamiento
jurídico: la violación no es mayor o menor dependiendo de la vías y sus
modalidades.
d) Adicionar estos motivos o causales de casación: 1) violación de normas
constitucionales (Código de Procedimiento Penal, art. 181, num. 1), y 2)
nulidad insanable (Código de Procedimiento Civil, art. 368, num. 5).
e) Aumentar el número de magistrados de la Corte en gran cantidad para
que disminuya (lo ideal sería eliminarla y así la casación fuera para todos,
pero la razón práctica de Piero Calamandrei lo impide) la cuantía o
summa cassationis –garantizando el acceso a la tutela judicial efectiva de
más justiciables y el cumplimiento de los fines de la casación–, y el trámite
del recurso sea con celeridad. Como históricamente han sido muy pocos
los magistrados de la Corte, actualmente son sólo 7 (Ley 270 de 1996, art.
16), nadie dudaría del beneficio de tener, por ejemplo, 28 magistrados
en lugar de 7, trabajando, por ejemplo, en dos secciones, así: 1) Derecho
del Trabajo (7 magistrados) y 2) Seguridad Social (21 magistrados), y
esta, a su vez, dividida en 3 subsecciones, cada una de 7 magistrados,

93
Colombia. C.S. de J., Sala de Casación Civil y Agraria, auto del 30 de abril de 2010, exp.
11001020300020100024700, M.P. Edgardo Villamil Portilla: “…parámetro según el cual,
cuando existe un dilema sobre la concesión, tramitación o decisión de cualquier medio
de impugnación, debe preferirse la interpretación que mejor convenga a la eficacia del
recurso, con prescindencia de cuál ha de ser la resolución de fondo”.
840
así: 2.1) Pensiones, 2.2) Salud y 2.3) Riesgos Profesionales, como lo hace
en secciones y subsecciones el Consejo de Estado (Ley 270 de 1996, art.
36). La extensión y complejidad de la Seguridad Social justifica jueces
especializados, en cada una de sus áreas, incluso en la Corte.
Estas propuestas se resumen en la idea de construir una nueva teoría de

la casación que se adapte a la realidad social que pretende regular, y no al
contrario.
Conclusiones
1. Siguiendo a Piero Calamandrei, el recurso de casación es extraordinario y
no es una tercera instancia. Asimismo, la cuantía o summa cassationis sólo
se fundamenta en una razón práctica: hacer posible el funcionamiento de
la Corte, y no deriva de la naturaleza extraordinaria de la casación, de que
no es una tercera instancia o del principio dispositivo.
2. La nueva realidad social, cultural, económica, política y jurídica impone

cambiar el aspecto negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin público
de la casación, que no debe ser solamente la defensa del ordenamiento
jurídico, sino primeramente lograr la justicia.
3. El recurso de casación laboral debe regirse por el principio iura novit

curia y no por el principio dispositivo. En Colombia, los recursos de
casación civil y penal han avanzado en este aspecto.
4. El recurso de casación laboral, por su excesiva técnica, ha sido un

obstáculo para lograr los fines del Estado social de derecho (efectividad
de los principios y derechos consagrados en la Constitución), el derecho
(justicia) y el proceso (efectividad de los derechos sustanciales). El caso de
Florentino Enrique Méndez Espinoza lo prueba.
5. El recurso de casación laboral debe ser reformado adoptando las

anteriores propuestas; las ideas expuestas sobre el cambio del aspecto
negativo (finalidad de nomofilaquia) del fin público de la casación, el papel
de la Corte y la simplificación del recurso son aplicables a los recursos de
casación civil y penal.
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843
Sexto tema
La segunda instancia laboral

y el recurso de casación
Manuel Ramón Araujo Arnedo*
* Magistrado del Tribunal Superior de Cartagena, sala Laboral. Facilitador en materia

laboral de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, y docente en Procesal Laboral y
Seguridad Social de la Universidad de San Buenaventura, seccional Cartagena.
Resumen
La Ley 1149 de 2007 es una normatividad para hacer efectiva la oralidad
en materia laboral, haciendo prevalecer la inmediación, concentración,
publicidad y celeridad. Trajo cambios no sólo en la primera instancia, sino
también en la segunda, los cuales abordaremos estudiando inicialmente
los aspectos normativos o de trámite, luego pasamos al nuevo rol de los
magistrados de tribunal y terminaremos esta parte analizando el punto
crítico de si los magistrados deben acudir a la audiencia de alegaciones con un
proyecto de sentencia elaborado antes de escuchar los alegatos de las partes o
si la sentencia se debe elaborar luego de escuchados estos. Una segunda parte
de la ponencia o artículo se la dedicaremos al recurso de Casación, estudiando
el estado actual del tema que es la demora en decidirlos (de 4 a 5 años), las
causas de ello y sugeriremos unas medidas para la descongestión tendientes
a superar ese estado, que indudablemente atenta contra el postulado de la
justicia pronta.
Introducción
En el año 2012 entró en operación en todo el país la Ley 1149 de 2007,
cuya implementación fue gradual, y se ha pasado de la sentencia escrita a
la sentencia oral, cuya elaboración y pronunciación es producto de diversas
prácticas en los Tribunales del país, que dependen de la innovación de los
magistrados como directores del proceso y son producto de la experiencia
judicial, siendo la más difundida la de llevar un proyecto de sentencia
elaborado, por escrito, previamente a la realización de la audiencia de alegatos
de segunda instancia, lo cual es cuestionado por algunos abogados litigantes
que consideran que hay un prejuzgamiento que hace inútil, irrelevante o
innecesaria su intervención pues ya se ha decidió, sin escucharlos, el resultado
del recurso de apelación, lo cual cuestionan y piden que los magistrados
acudan a la audiencia y luego de oírlos es cuando elaboren la sentencia,
situación que han planteado en diverso foros sin lograrse un acuerdo entre
los litigantes y magistrados, persistiendo el problema o incomodidad lo cual
847
hace importante que se aborde el tema en el marco del XXIII Congreso de

Derecho Procesal.
En esta ponencia se busca hacer un aporte para justificar, en algunos casos
la práctica judicial, dado lo nuevo del sistema, y durante la transición al
fortalecimiento de la segunda instancia con la preparación o renovación de
sus magistrados por los formados en la oralidad, y por ser, una obligación
del magistrado ponente como director del proceso acortar los tiempos
procesales para lograr la economía y celeridad judicial; así como dar
pautas de modificaciones, legales si hay consenso para evitarla o reducirla,
presentando previamente un resumen del trámite de la segunda instancia y
el nuevo rol de los magistrado y magistradas en el proceso oral
El segundo tema de actual importancia planteado por el Instituto es un
análisis del estado actual del recurso de casación, cuyo trámite demora
más que la suma de los tiempos procesales de las dos instancias ordinarias
en los procesos orales, situación que sin dudas amerita estudiar el origen
de la congestión y presentar algunas propuestas para supérala, elaboradas
luego de conversar sobre el tema con magistrados y ex magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, así como con abogados litigantes del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal y del Colegio de Abogados del Trabajo1.
Con el fin de aportar soluciones al actual cuello de botella de la justicia
laboral que impide que en esos casos sea pronta.
1. La Segunda instancia laboral

1.1 Competencia, trámite y consonancia de la sentencia
Las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial tienen
como mayor carga laboral el conocimiento de los recursos de apelación
contra las sentencias y los autos apelables proferidas en primera instancia,
así como del grado de consulta de las sentencias en los casos en que es
totalmente adversa al trabajador o a los municipios, departamentos, La
Nación o entidades donde ésta es garante, lo cual hace a través de sus salas
laborales de decisión (compuesta por tres magistrados), correspondiendo al
magistrado ponente dictar los autos de sustanciación y los interlocutorios
que no deciden el fondo del asunto.
Para su trámite la Ley 1149 de 2007 consagra que ejecutoriado el auto que
admite la apelación de la sentencia o la consulta, se fijará la fecha de la
1
Entrevistas realizadas en el marco del XXX Congreso Nacional del Colegio de Abogados
del Trabajo realizado en Barranquilla en mayo 4 y 5 de 2012.
848
Manuel Ramón Araujo Arnedo
audiencia para practicar las pruebas que en la primera instancia y sin culpa
de la parte interesada se hubieren dejado de practicar y las demás pruebas
que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta, luego se
oirán las alegaciones de las partes y en la misma audiencia se resolverá la
apelación. Cuando se trate de apelación de un auto, no hay lugar a practicar
pruebas, por lo que en la audiencia se oirán los alegatos de las partes y a
continuación se resolverá el recurso.2
En los casos de apelación de sentencia o auto en los procesos de fuero

sindical, el Tribunal debe de decidir de plano dentro de los cinco (5) días
siguientes en que sea recibido el expediente3, trámite que no fue modificado
por la Ley 1149 de 2007, lo que en principio permitiría que la sentencia
continuase siendo por escrito, sin embargo, considero que los tribunales
deben acoger el principio de la oralidad y la publicidad y proferirla en
audiencia para estar acorde con los cambios procesales, pues el artículo
117 del CPTSS no regula la forma como debe proferirse, sólo expresa que la
decisión se toma de plano, es decir sin alegatos ni práctica de pruebas. Toca
esperar que la práctica de los Tribunales y la jurisprudencia de las altas
cortes decanten y unifiquen el tema.
La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados,

deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de
apelación4, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación
incluyen siempre los derechos laborales mínimo irrenunciables del trabajo5.
“Quiere decir lo anterior, entonces, que la decisión de segunda instancia no
podrá tocar los puntos que el apelante no impugnó así ambas partes hayan
interpuesto el recurso, pues solo así, estaría la providencia de conformidad
con el objeto del recurso de apelación, el cual, obviamente, únicamente las
partes lo pueden fijar al interponer la alzada”6
2
Ibídem. Artículos 82 y 83.
3
Ibídem. Artículo 117.
4
Ibídem. Artículo 66a.
5
Corte Constitucional, sentencia C-968 de 2003 que declaró exequible el artículo 66ª
condicionado. que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los
derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajo
6
Vallejo Cabrera Fabián. La Oralidad Laboral, Edición actualizada con la Ley 1395
de 2010, Sánchez 2011, p.218
849
1.2 El cambio de paradigma o rol de los magistrados en la

oralidad
Los magistrados y magistradas que conforman las Salas Laborales pasan de
leer expedientes y escribir autos o sentencias sin la presencia de las partes,
para estar frente a los sujetos procesales practicando en algunos casos las
pruebas en segunda instancia y escuchando los alegatos de sustentación
del recurso (principio de inmediación) y allí mismo decidirán (principio de
concentración), lo cual harán de manera oral ante las partes y la sociedad en
general (principio de publicidad).
En el nuevo rol de la segunda instancia va a predominar la oralidad, de leer

y escribir los, magistrados y magistradas pasan a escuchar, y hablar, las
etapas procesales así como la parte resolutiva de las decisiones debe quedar
grabada en el audio y en el acta escrita., sin video, pues ante lo costoso de su
implementación el legislador colombiano optó por no hacerlo obligatorio, a
diferencia de Venezuela, donde tanto la primera instancia como la segunda
deben ser reproducidas por medio audiovisual y sólo excepcionalmente, ante
imposibilidad manifiesta se realiza sin estos medios.7
La inexistencia de videos de la primera instancia hace más dif ícil el trabajo de

los magistrados y magistradas, siendo un rezago tecnológico es como escuchar
radio cuando el mundo anda viendo películas en tercera dimensión, siendo
que en materia judicial se hacen diligencias virtuales o videoconferencias,
lo que hace necesario que el Consejo Superior de la judicatura o la entidad
que lo remplace en la reforma de la Justicia, procure la implementación de
grabaciones de video y sonido, para así tratar de superar en mejor forma el
escollo de la falta de inmediación del juez de segunda instancia en la práctica
de la prueba de la primera instancia.
En oralidad se habla de implementación del proceso plano, las apelaciones de

autos y de la sentencia de primera instancia se resuelven de manera conjunta
en la segunda instancia, primero se deciden los autos y luego la sentencia,
cambio procesal que busca la celeridad y concentración, evitándose los
recursos dilatorios del proceso en la primera instancia.
La estructura de las decisiones judiciales es más concreta, no hay necesidad

de hacer síntesis del proceso ni de la primera instancia, se identifica el
problema jurídico y se resuelve, debidamente argumentado y concluyendo
con la decisión de la controversia, situación que con la entrada en vigencia del
7
Ley Orgánica del Trabajo, artículos 162 y 166.
850
Código General del Proceso tendrá sustento jurídico preciso, pues el artículo
280 consagra que la motivación de la sentencia deberá limitarse al examen
crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre
ellas y los razonamiento constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolas
con brevedad y precisión, con indicación de las disposiciones aplicadas.
Para cumplir con mayor eficiencia su labor, en la segunda instancia el

magistrado o magistrada ponente, debe ser el director del proceso y debe
adoptar las medidas para garantizar la agilidad y la rapidez en su trámite,
así como el respeto de los derechos fundamentales8, lo cual implica elaborar
un plan individual para cada proceso, de conformidad con “la complejidad
concreta del caso, y no con la complejidad que las normas procesales
presuponen abstractamente para ciertos tipos genéricos de caso. Se hace así
posible la dirección diferencial de casos”9, debiéndose hacer una evaluación de
su complejidad a partir de la sentencia y su apelación, fijándose los problemas
jurídicos y fácticos centrales, elaborando un proyecto de la sentencia para
orientar y distribuir mejor el tiempo de estudio de los dos magistrados
compañeros de sala y acortar los tiempos procesales en la audiencia de
práctica de pruebas, alegación y fallos, en beneficios de todas los sujetos que
asistan a la audiencia(partes, abogados y magistrados)para lograr economía
y celeridad judicial.
1.3 La elaboración de la sentencia, punto crítico de la

segunda instancia laboral
Para revisar la decisión emitida por un juez o jueza, participan en la elaboración
de la sentencia tres magistrados, como una sumatoria de voluntades
individuales en búsqueda de un mayor acierto. La forma como se adoptan
las decisiones en colectivo es compleja, en ella “juega bastante el consenso
y la transacción, pero igualmente se hace dif ícil identificar los orígenes de
la formación de la voluntad plural y el itinerario formación de las mayorías.
Se debe registrar que, aun en casos de unanimidad (némine discrepante), las
razones internas que llevan a cada uno de los ponentes de una colegiatura
judicial a tomar una determinada decisión no son las mismas, en tanto sus
integrantes individualmente aprecian los hechos e interpretan las normas de
manera diferente. A pesar de la posible unanimidad del voto –sin disidencias,
8
CPTSS, artículo 48.
9
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Nuevas Tendencias en la dirección del proceso: modulo
de formación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 2004. Imprenta Naciona.p.171.
851
salvamento de voto o aclaraciones–, las decisiones que se producen en

tribunales apenas reflejan el consenso mínimo”10 y “esa disposición a transigir
sobre el sentido de la decisión es mayor sobre los argumentos; si el sentido de
la decisión satisface a todos los integrantes de la corporación”11
“Por lo demás, es posible admitir la existencia de un estilo argumentativo

o judicial, este suele ser respetado a quienes sirven como ponentes en los
órganos colegiados”12situación que no cambia con el proceso oral debiéndose
acepar que hay magistrados o magistradas más duchos en la exposición oral
que otros que se apoyan en fichas o incluso en la lectura de la sentencia,
que no es lo ideal, pero que debe respetarse por los integrantes de la Sala, y
entender esas limitantes por los abogados litigantes.
En cuanto a su trámite, con la Ley 712 de 2001 primero se alegaba en

la segunda instancia, por escrito, y luego se fijaba fecha para la audiencia
de juzgamiento, lo que hacía que el magistrado al elaborar el proyecto de
sentencia escrita ya tuviese tanto la sustentación del recurso de apelación
en primera instancia como los alegatos ante la corporación, no habiendo el
problema planteado con la oralidad de la Ley 1149 de 2007 que en su artículo
82 expresamente dice que “se oirán las alegaciones de las partes y se resolverá
la apelación”, lo cual exige que el mismo día y en su tenor literal, a continuación
de los alegatos se profiera la sentencia en la misma audiencia, sin consagrar
siquiera un receso, y sin establecer un lapso de tiempo como si se hace en
la primera instancia, que es de una hora13, lo cual hace que en la práctica, y
ante la necesidad de deliberar los integrantes de la sala sobre lo alegado, o
pruebas practicadas, si es del caso se decrete un receso, cuya duración, por
analogía del artículo 145 del CPTSS que nos remite a las propias normas del
procedimiento laboral sería el indicado en el artículo 80 del CPTSS para la
primera instancia, que es de una hora.
Ante ese lapso, una hora, en los procesos de temática reiterada, de puro
derecho y con una línea jurisprudencial claramente definida es suficiente
para sin llevar un proyecto previo elaborar la sentencia. Pero en los procesos
grises u oscuros, de temática de derecho complicada o muchas pruebas
contradictorias, cuentas complicadas o trascendencia por implicar cambio

10
VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Estructura De La Sentencia Judicial, modulo del
Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Segunda
edición. 2008. p.174

11
Ibídem. p .176

12
Ibídem. p .177

13
CPTSS, artículo 80.
852
de precedente o trazar uno nuevo con muchos casos similares pendientes

de resolver, con lagunas normativas, conflicto de normas u otros donde por
ejemplo toque conseguir complicados IBL de los últimos diez años y el de
toda la vida laboral para establecer cual es más favorable para reconocer
una pensión negada en primera instancia, y/ o con múltiples testimonios
contradictorios para valorar, o que necesiten una consulta sobre varias
jurisprudencias citadas o en posiciones contradictorias entre la Corte
Suprema y la Constitucional, con liquidaciones de horas extras o recargos
nocturnos por varios años que a su vez modifican la liquidación final, el tiempo
de una hora puede ser insuficiente, sobre todo cuando no hay consenso de los
magistrados en los diversos puntos apelados, para lo cual, no deliberar previo
a la audiencia implicaría no poder decidir en el plazo estipulado e incluso en
esa fecha, atentando contra la economía y la celeridad procesal, debiendo
suspender la audiencia, que no se debe hacer, ante la imposibilidad f ísica o de
consenso mínimo para decidir.
Al ponderar los derechos en tensión es mejor que se prepare la audiencia por

el ponente, cumpliéndose así con su obligación de ser director del proceso,
previendo esas situaciones, ante la existencia de unos alegatos de primera
instancia, sobre unos puntos apelados que no pueden ser variados en los
alegatos de la segunda instancia por la limitación de la consonancia del
artículo 66ª del CPTSS que le permita orientar e ilustrar a los compañeros de
Sala sobre los puntos de la apelación exponiendo su proyecto de sentencia,
sujeto a ser variado si las alegaciones muestran que lo construyó con análisis
incompleto o equivocado de las pruebas, normas o jurisprudencias en que
los sustento, previéndose la discrepancias que se puedan y con tiempo para
buscar el consenso, o que se prepare el nuevo magistrado ponente ante una
eventual posición mayoritaria de la Sala. La elaboración del plan del caso,
orientación de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, y la experiencia que
indica que durante la Ley 712 de 2001 y la legislación anterior, los litigante
poco alegan en la segunda instancia, o lo hacía repitiendo los expresados al
sustentar el recurso ante el juez, permiten que por lo menos, al inicio de la
oralidad y mientras se decanta el tema y los abogados demuestren que no
será igual, que la sustentación de la segunda instancia hará que un proyecto
elaborado por el ponente sea tiempo perdido ante la necesidad de hacer
uno nuevo por las contundencia de los alegatos orales, no se ve que atente
abiertamente contra el debido proceso, pues se hace con fundamento en los
alegatos obligatorios ya presentados, y más bien contribuye a la celeridad
procesal y el cumplimiento estricto de la norma que exige la sentencia en la
misma audiencia.
853
Cabe resaltar que ante sus compañeros el ponente no está obligado a

sustentarlo por escrito, por el contrario puede y debe ser oral la sustentación
ante los ellos, pues no se está ante un proceso que exija que las consideraciones
se plasmen por escrito, sólo debe quedar un acta de la parte resolutiva, pero
que igualmente, ante la complejidad de una decisión, o en consenso interno
y la existencia de un estilo argumentativo o judicial del ponente, que suele
ser respetado, se podría morigerarse el tema, pero es doble trabajo escribir
y luego explicar en la audiencia, pues en ella se profiere oralmente, no se
lee la sentencia, En todo caso un proyecto escrito por sí solo no desvirtúa
el carácter oral de la segunda instancia, pero debe cuidarse de no caer en
excesos que implicarían una vuelta a la escritura14.
Un remedio para quienes no comulgan con la elaboración de un proyecto
con anterioridad a las alegaciones orales de segunda instancia es buscar la
modificación de la ley y sólo exigir que en la primera instancia se interponga
el recurso de apelación sin la obligación de sustentarlo, de tal manera que
los magistrados no sepan con precisión los argumentos a exponer, pero es
sólo puntos para la discusión que probablemente conlleve a la conclusión que
es mejor mantener la norma que tenemos, la cual con la llegada de nuevas
generaciones de magistrados, duchos en la oralidad de la primera instancia,
que por ser de juez unipersonal, no necesita que se elabore proyecto para
discutir, lleguen con la experiencia suficiente para no elaborar proyectos
escritos, que tanto disgustan, con alguna razón, a los litigantes actuales,
corroborando lo expresado por muchos: la oralidad es cosa de las futuras
generaciones, no contaminadas por los vicios de la escrituralidad, dif íciles de
dejar por los magistrados con experiencia, cuyo cambio de sistema fue más
a regañadientes o impuesto, que fruto de un consenso con la rama judicial,
pues recuérdese que en el proyecto inicial de la Ley 1149 de 2007 sólo era
para la primera instancia, donde ha sido bien acogida por jueces y abogados
litigantes.
1.4 Conclusiones de la segunda instancia

Se puede concluir esta parte expresando que el magistrado ponente como
director del proceso debe estudiarlo antes de la audiencia de alegatos y
decisión, lo que implica leer la demanda y su contestación, oír las dos
audiencias y elaborar, de forma verbal o escrita, según su estilo un proyecto
flexible de las consideraciones y decisiones a tomar, para presentarlos a sus

14
JAIME MARTÍNEZ, Héctor Armando. “La oralidad en el proceso laboral venezolano”,
ponencia presentada en el XXIX Congreso del Colegio de Abogados del Trabajo,
Bogotá,2011.
854
compañeros de Sala, también previo a la audiencia, y luego en ésta, después

de escuchadas las intervenciones de las partes se ajustará la decisión final, que
puede ser ratificar el proyecto, modificarlo o hacer uno nuevo, para así poder
cumplir con los postulados de la economía y celeridad procesal que permitan
que la audiencia de juzgamiento no sea aplazada y que efectivamente en ella,
a continuación de los alegatos se profiera la sentencia, lo que no implica
prejuzgamiento ni irrespeto a los litigantes, sino una práctica o técnica
procesal válida producto de la experiencia judicial y fundada legalmente en
el artículo 48 del CPTSS, que permite adoptar las medidas para garantizar la
agilidad y la rapidez en el trámite del proceso, lo que redunda en beneficio
de las partes.
2. El recurso de casación
2.1 Duración de la casación, estado actual
Los abogado litigantes han expresado en diversos foros y escenarios que el
actual cuello de botella de la justicia laboral se traslado de la duración larga de
la primera instancia a la resolución de la Casación, lo cual podemos constatar
quienes tenemos la experiencia de ser magistrados de Tribunal, en donde
apreciamos la demora en regresar los expedientes de la Corte Suprema.
El recurso de casación de conformidad con su trámite regulado por los

artículos 93 y 98 del CPTSS está diseñado para que demore aproximadamente
seis meses, pero éste término actualmente no se cumple y en la mayoría de
casos se demoran tres, cuatro o cinco años para una resolución de fondo,
dependiendo del despacho y la temática, lo cual contrasta con la duración
de un proceso oral que en la primera instancia es menor a un año, siendo
preocupante que el recurso extraordinario demore más que las dos instancias
ordinarias, lo cual hace que se incumpla el postulado de la justicia pronta.
2.2 Las causas de la demora

Paradójicamente es la implementación de la Ley 1149 de 2007, la causante
indirecta de tal congestión, pues antes de ella los tiempos procesales de la
Casación estaban entre 6 meses y un año, y a partir del 2008 comenzaron a
subir debido a las medidas de descongestión creadas por la sala administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura15, las cual consistieron en la creación
15
Información suministrada por ex magistrados y magistrado de la Corte Suprema en
conversaciones sostenidas en el marco del XXX Congreso del Colegio de abogados del
Trabajo, Barranquilla, mayo 2012.
855
de juzgados y tribunales pilotos, jueces adjuntos, jueces y tribunales de

descongestión incluso regionales, medidas que siguieron en los años
siguientes y se prevén continuaran al menos por dos años más.
Esta mayor productividad de sentencias aumento la cantidad de apelaciones
y de casaciones hasta llegar a más de 10.000 para el año 2012, sin ampliar el
número de magistrados de la Sala de Casación, que se mantiene en 7 desde la
Constitución de 1991, ni la creación de sistemas de descongestión diferentes
a la de magistrados auxiliares.
Con promedios de evacuación razonables, que considero serían de al menos
de 300 sentencias de fondo por año para cada magistrado, equivalentes a
2100 sentencia por toda la Sala, se necesitarían 5 años para ponerse al día, sin
que ingresaran nuevos recursos extraordinarios, lo cual muestra la magnitud
de la congestión.
2.3 Sugerencias o propuestas para superar la congestión en

la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia
La Sala Laboral de la Corte Suprema tiene 7 magistrados, desde el año 1991,
y no se ha incrementado su número a pesar de que años tras año aumenta la
cantidad de recursos de casación y acciones de tutela que conocen, lo cual
ya hace notoria la necesidad de aumentar los magistrados que la conforman,
Para la ampliación debe tener en cuenta que hay que preservar el equilibrio
con las otras Salas, la penal que cuenta con nueve magistrados y la Civil con
siete, para efectos de que no haya una Sala dominante en la Corte, lo que
implica se pueda solicitar la ampliación en dos o tres magistrados para que
sea apoyada por la misma Corte Suprema, un aumento mayor sólo sería
viable en la medida que se aumenten los integrantes de las otras salas.
Actualmente los siete magistrados estudian y participan de las decisiones
en casación, lo que de aumentarse su número a 9 o 10 magistrados hace
inviable conservar que todos participen de cada uno de los recursos, siendo
conveniente su división en Salas tres secciones conformadas por tres
magistrados cada una, o en dos salas de cinco magistrados, reuniéndose en
pleno sólo para cuando unifique o cambie la jurisprudencia
También es posible que hayan salas como en los tribunales superiores, de
tres magistrados por orden alfabético, lo que permitiría tantas salas como
magistrados hayan (nueve magistrados, nueve salas).
Ante el grado alto de congestión, esa ampliación de magistrados, dos o tres,

no sería suficiente siendo necesario que al igual que sucedió con los jueces
856
y los tribunales, se haga una amplia descongestión con medidas como las
siguientes:
• Creación de una Sala de descongestión transitoria de 7 magistrados que

no pueda cambiar o unificar la jurisprudencia.
• Creación por dos o tres años de varias salas de descongestión integradas
por tres magistrados, quienes no podrán cambiar la jurisprudencia de la
Corte Suprema.
• Como medida transitoria, por 2 o 3 años, que los magistrados titulares de
la Corte Suprema puedan decidir en Salas unipersonales y para cambiar la
jurisprudencia o unificarla se reúnan en sala plena.
Conclusiones
Ante el alto número de recursos de casación en trámite ante la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia producto de la descongestión de los juzgados
y tribunales del país, puesta en marcha desde el 2008, con ocasión de la
implementación de la Ley 1149 de 2007, amerita ampliar el número de
magistrados permanente al menos a nueve, pensar en dividir en secciones
la sala, crear una o varias Salas de descongestión, la creación de magistrados
adjuntos o las Salas unipersonales de manera transitoria para superar el
insostenible estado actual de congestión y la duración del trámite, de 4 a
6 años, que triplica o cuadruplica en algunos casos los tiempos procesales
sumados de la primera y segunda instancia en vigencia de la oralidad de la
Ley 1149 de 2007.
857
Sexto tema
Apuntaciones
sobre la casación laboral
Juan Guillermo Herrera Gaviria*
* El autor es abogado de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Laboral y

Seguridad Social de la Umiversidad Pontificia Bolivariana, especialista en Legislación en
Salud del CES, maestrando en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín, abogado
en ejercicio, docente de postgrado en varias universidades del país.
1. De finalidades del recurso de casación en materia
laboral
Es necesario partir de este tema dentro de nuestro objeto de disertación
ya que es uno de los postulados que más coadyuva nuestro planteamiento,
pues la finalidad se genera desde el punto de vista del respeto a la ley y a
las normas como fin principal del recurso de casación, en otra palabra, es el
mantenimiento de la legalidad el fin y objeto del recurso extraordinario. Al
respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral
refiriéndose al recurso extraordinario de Casación:
“Este recurso, en efecto, tiene por fin primordial mantener el imperio de la ley,
que es la característica esencial del Estado de Derecho, mediante la revisión
por la Corte Suprema de Justicia de las sentencias judiciales, susceptibles de tal
recurso, para conocer si quebrantan o no preceptos sustanciales de la legislación
correspondiente a cada especie de procesos. Se enfrentan pues en casación el
fallo judicial y la ley y no las personas que actuaron como contenedores en el
transcurso de las instancias.
Se desprende de allí que los extremos de este recurso extraordinario están
delimitados definitivamente por las cuestiones de hecho y derecho que fueron
controvertidas en las instancias, y no es posible, dentro de su campo ya
predeterminado, estudiar nuevos puntos que intenten plantear ante la Corte
las personas que intervinieron en un debate que ya se clausuró para siempre al
agotarse aquellas instancias”
Y es que el planteamiento de lo que debe ser el objetivo y finalidad de la

casación puede resumirse monolíticamente como unificar la jurisprudencia,
el respeto y mantenimiento de la ley, pero algunos opinan que igualmente debe
servir desde la óptica del impacto social, para aclarar situaciones de hecho y
de derecho que se tornan conflictivas o en disputa dentro de los procesos
y lograr que ellas, en beneficio no solo de las partes sino del mismo país
nacional, se aclaren, proyecten y resuelvan en aras a la paz laboral. Por ende,
se puede plantear la necesidad de que existan algunos procesos no limitados
por las cuantías, sino que sean tenidos en cuenta por el contenido mismo
del problema jurídico o sea, el derecho aplicado, la norma interpretada o el
861
hecho debatido, siempre y cuando sean necesarios como temas para llevar a
decisiones superiores en desarrollo de la primacía del interés general.
Y es que dejar de lado ciertos problemas laborales y de la seguridad social que
pueden ser relevantes para la legislación colombiana por el hecho de que no
puedan ser sometidos al recurso extraordinario de Casación, se convierte en
un concepto de estaticidad de la jurisprudencia nacional legislación laboral y
se pierde la necesaria y continua evolución que se debe tener atendiendo los
cambios sociales que se presenten dentro del país.
En la concepción de Estado Social de Derecho, debe darse aplicación a
la constitución y a la ley y en el proceso judicial (sin importar la atapa) se
debe buscar la verdad real de los hechos que son objeto de debate, si bien
en algunos casos dicha verdad está cuantificada, en cierto casos no es dable
otorgar dicha cuantía, como es el caso de algunas condenas a pagar sumas
de dinero que son de mínima cuantía pero que por su perdurabilidad en
el tiempo hace la condena cuantiosa, como son los fallos condenatorios a
asignaciones periódicas o indemnizaciones moratorias y a pesar de que la
erogación para el demandado es de altísima cuantía a futuro, al haberse
proferido la sentencia recurrida dentro de un término judicial maracado
por el decurso procesal, se inhibe la jurisdicción de conceder el recurso de
casación en criterio de algunos tribunales.
En estos casos, si bien se puede haber presentado alguna o algunas de las
causales que originan el recurso de casación, al no cumplir con el requisito
exigido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Laboral, no se puede
conceder el recurso a un proceso de esta índole, generando de esta manera
una situación por lo menos contradictoria, pues el hecho de que un proceso
determinado en aras a su cuantía se le conceda el recurso de casación y ello
porque la cuantía del interés para recurrir se cuenta de acuerdo al tiempo de
duración del proceso (lo que depende ordinariamente del impulso procesal
oficioso) y a otro proceso no, cuando en ambos se debaten aspectos de derechos
sustancial o relevantes para la legislación laboral o para la interpretación de
la norma o que simplemente pueden servir para ayudar con la unificación a
la jurisprudencia laboral o mantener el imperio de la ley.
En el ordenamiento jurídico colombiano la cuantía de la casación en materia
laboral la encontramos en el artículo 86 del Código de Procedimiento Laboral
que en su tenor literal dispone:
Artículo 86 Modificado por la Ley 712 de 2001 art. 43. Sentencias susceptibles
del recurso. A partir de la vigencia de la presente ley y sin perjuicio de los
recursos ya interpuestos en ese momento, sólo serán susceptibles del recurso
de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el
salario mínimo legal mensual vigente”
862
Juan Guillermo Herrera Gaviria
Como podemos observar estando limitada la cuantía mencionada, deja esta

norma sin este recurso a muchos procesos que no alcancen dicha cuantía y a
algunos que son procesos sin cuantía pero de gran importancia en el mundo
de lo social. Es necesario plantear entonces, que en materia laboral y de la
seguridad social se presentan casos en los cuales a pesar de no alcanzarse
la cuantía establecida y exigida en el artículo transcrito, se dan situaciones
donde pueda ser necesario unificar la jurisprudencia nacional y proveer a
la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos y de alguna
manera reparar los daños producidos a las partes en la sentencia recurrida tal
como lo plantea el C.P Civil1 en lo que atañe a los fines de la casación.
Y es que el concepto finalístico se obvia en el recurso y no es aplicable
plenamente y choca frente al concepto de interés económico para recurrir por
cuanto este último al imponer un alto estándar dinerario (hoy $ 68’004.000,oo)
lo que resta la validez del objeto unificador y saneador del proceso frente
a la ley. De modo que no es dable afirmar que el recurso de casación en
materia laboral tiene un fin unificador y social pleno, pues atendiendo interés
económico para recurrir, ya que se podrían dejar de lado algunos aspectos
procesales y constitucionales que sería necesario que la Corte Suprema de
Justicia revisase con ocasión al impacto social del derecho vulnerado y que
fue objeto de debate probatorio dentro del proceso.
Ahora, el objetivo nomofiláctico2 y unificador de la casación impondría
que la Corte Suprema de Justicia, a través de las sentencias que estudia con
ocasión a este recurso, tenga como misión es que los fallos proferidas dentro
de un proceso laboral propendan el respeto de la Carta Política en todo sus
sentidos no solo desde el punto de vista del Derecho Procesal, es decir, con la
aplicación del Debido Proceso y respeto de las formas propias de cada juicio,
sino además desde el punto de vista sustancial, que la norma que se aplique
o se interprete al caso debatido sea la más apropiada y de la manera más
coherente posible sin transgredir en ningún momento la Norma de Normas,
garantizando el desarrollo del orden jurídico impuesto por la Constitución,
que la estableció como órgano jurisdiccional límite o de tope, no por un
simple acto de imposición formal, sino porque es la Corte la encargada de
verificar el cumplimiento de la misma, dentro de los proceso laborales. Esto
es técnicamente la aplicación de la tutela judicial efectiva, que como se ha
desarrollado impone una realización de los derechos fundamentales en el
fallo de alcances sustanciales eficaz.
1
Artículo 365 del Código de Procedimiento Civil.
2
FÁBREGA Ponce, Jorge . La falacia de la función nomofilactica de la casación, en
Memorias Xxv Congreso Colombiano De Derecho Procesal. Icdp, Bogotá.
863
Y es que tratándose de un estado social de derecho, con un fundamento basal

donde el trabajo es pilar del estado mismo, limitar el recurso de casación,
como medio de corrección de un error de impugnación simplemente legal
no es aplicar en si la protección de los derechos fundamentales y es con las
decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia en materia laboral es que
se debe desarrollar el postulado de defensa de los derechos fundamentales,
ya que no es concebible la colisión que representaría que una resolución
final, pueda ser vulnerada bajo el supuesto de su oposición a un derecho
fundamental. Esta situación impone la adecuación del recurso al fenómeno
de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, que a no
dudarlo es un hecho irrefutable hoy en día, pues inclusive en el C.P. del T., se
define al juez de lo social como garante de los derechos fundamentales
2. Sobre las causales o motivos del recurso de

casación en materia laboral
Frente a lo anteriormente planteado es importante revisar las causales de
casación que consagra el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral
que:
ARTÍCULO 87. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO. <Artículo
subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964> En materia laboral el
recurso de casación procede por los siguientes motivos:
1. Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa,
aplicación indebida o interpretación errónea.
Si la violación de la ley proviene de apreciación errónea o de falta de apreciación
de determinada prueba, es necesario que se alegue por el recurrente sobre
este punto, demostrando haberse incurrido en error de derecho, o en error de
hecho que aparezca de modo manifiesto en los autos. Sólo habrá lugar a error
de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido
un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir esta
al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este
caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de
apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.
2. Contener la sentencia de decisiones que hagan más gravosa la situación de
la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se
surtió la consulta.
Nótese que las causales que aquí se consagran, se pueden presentar

eventualmente en un proceso ordinario laboral o en un proceso especial
(un ejecutivo, un fuero sindical, etc..) y en esa medida se escapan del
conocimiento de la Corte, no solo por el interés económico para recurrir sino
por la naturaleza del asunto y el procedimiento especial a que se someten
864
algunos asuntos. Pero a no dudarlo, asuntos tan trascendentales por ejemplo,

como la protección del derecho de asociación (fundamental por lo demás) en
el momento en el que el Tribunal profiere una sentencia, por ejemplo, puede
aplicar indebidamente una norma o puede interpretarla de manera errónea
lo que impones que se presente una violación a un derecho fundamental. De
hecho, en el país el tema del fuero tiene que ver en su resolución con las tesis
variadas de los tribunales de distrito judicial, lo que genera un fraccionamiento
de la jurisprudencia y se rompe la visual de unificación nacional, en un tema
tan trascendental como lo es el manejo de las relaciones de aforados.
Ahora, la tesis que aquí proponemos permitiría a la parte vencida, si se diese en
el fallo verbigracia una indebida interpretación que generó la posible violación
de un derecho de estirpe fundamental, interponer el recurso de casación,
pues está dentro de los fines esenciales del Estado que están consagrados
en nuestra Constitución Política de Colombia, el mantenimiento del orden
jurídico no solo legal sino constitucional y una de las formas de aplicar este
principio del Derecho es a través de los diferentes recursos que tienen las
partes dentro del proceso. De esta forma se estarían respetando los derechos
fundamentales y el debido proceso como tal de las partes que intervienen en
el proceso, ya que en el mismo momento que se da una violación de ese tipo y
como consecuencia de ella se vulnera un derecho sustancial o inclusive alguna
de las formas propias de cada juicio, se están contrariando los principios y
fines del Estado Social de Derecho y la única forma de evitarlo o de subsanar
esta situación si es que se llegare a presentar es a través de la interposición
los recursos que con ese fin ha señalado en Código no solo de procedimiento
civil sino laboral en la materia que nos ocupa.
3. De la globalización normativa y la casación

Igualmente es menester entonces plantear algunas inquietudes sobre el
recurso extraordinario de casación laboral en lo que puede éste ser susceptible
de la influencia de las normas internacionales de trabajo que la OIT emana
permanentemente y que impone hoy plantear el concepto de globalizante de
la producción del organismo multilateral del trabajo. Obviamente el tema
ha de abordarse desde la generación de la tesis de la globalización jurídica
y en ella se inserta el concepto de bloque de constitucionalidad que es un
elemento necesario para hablar de globalización jurídica en Colombia y que
es recurrente en el mundo de lo jurídico en este país.
No hay hesitación alguna al plantear que el mundo laboral es una de las
expresiones del derecho que sufre mayor impacto con el concepto de aldea
global, en cuanto el trabajo es la mercancía por excelencia y la fuente de
865
generación de capital primaria, lo que conlleva un criterio universal del

trabajo y el capital, pues ninguno de los dos (2) tienen fronteras, por cuanto
la riqueza se produce desde el trabajo y el capital no tiene conformación
nacional sino que puede permear sin óbice alguno los límites territoriales de
los estados.
Es por ello que jurídicamente si bien cada estado tiene sus propias normas
nacionales, los mismos estados han creado un organismo como la OIT,
que tiene el carácter de ente internacional de tipo intergubernamental, por
lo que los países que lo crearon en cabeza de sus respectivos gobiernos se
comprometieron en forma voluntaria a aceptar sus decisiones y además
participan lo países, en dicho ente por medio de representación tripartita
por medio de los actores de las relación laboral (trabajadores, empleadores y
gobierno.
Obviamente la OIT avala la pretensión de internacionalización del derecho
del trabajo y desde 1919, en su fundación obviamente se plantea como
precursora en en materia de globalización y democratización, pues busca “…
el mejoramiento de las condiciones de vida laboral en todo el mundo entero .”
La OIT se manifiesta jurídicamente por medio de dos tipos de expresiones:
los convenios y las recomendaciones. Los convenios son emanados de la
Conferencia y tienen la naturaleza jurídica de tratados internacionales con
obligatoriedad externa al seno de la ONU y de la misma OIT, pero que
obviamente, como tratados surgen de la plenaria pero son suscritos en forma
voluntaria por cada uno de los países miembros y en cada caso en particular,
se convierten en normas obligatorias internas cuando han sido ratificados
por los estados firmantes.
En Colombia los convenios están debidamente acogidos como norma nacional
interna de acuerdo al mandato de la Constitución política que lo consagra
dentro de los “principios mínimos laborales”, ello indica que en nuestro país
cuando se da la ratificación procede la aplicación inmediata sin necesidad
de normas o instrumentos complementarios. Lo anterior indica que una vez
ratificados los convenios sin necesidad de nada más se incorporan al derecho
colombiano. Lo ha planteado así la jurisprudencia:
“Un convenio internacional del trabajo no vincula a un Estado sino hasta
cuando éste lo ratifica. Ratificación que no tiene el significado y alcance que
se ha dado a esta figura jurídica en el derecho internacional ... En efecto,
los convenios de la OIT, desde el punto de vista internacional, carecen
formalmente de “ratificación”, pues solamente se requiere de la información
a su director general sobre la aprobación del mismo por parte de la autoridad
legislativa interna, en nuestro caso del Congreso de la República”.
866
En esa medida los convenios o tratados internacionales son norma nacional

y como tal pueden ser objeto del recurso extraordinario de casación como
norma nacional violada y por lo tanto pueden formar parte de la proposición
jurídica que es violada por la sentencia. Así lo ha hecho y admitido la Corte
Suprema de Justicia en su Sala Laboral pues ha admitido el tratamiento de
los tratados como en la proposición jurídica como si se tratase de normas
internas en desarrollo del art. 53 de la Constitución política lo que ha hecho
en muchas sentencias, sino que incluso, ha planteado la falla en la casación
por la no inclusión de los tratados en la proposición jurídica:
“Finalmente, es pertinente anotar, que en el desarrollo del cargo se hace
referencia a los convenios y recomendaciones de la OIT, que consagran los
derechos de sindicación y libertad sindical, pero ni esas normas ni las leyes
que los aprobaron fueron señalados en la proposición jurídica del cargo”
De modo que podemos afirmar que en un concepto de globalización
jurídica, entendido este como la creación de una red normativa más allá de
los límites nacionales, en Colombia el ordenamiento nacional está permeado
por las normas internacionales en materia de trabajo, a punto tal de que
son consideradas en materia del recurso extraordinario de casación como
susceptibles de ser violadas por la sentencias, por lo que se convierten en un
ejemplo claro de globalización jurídica en el país.
4. De la técnica
Es igualmente necesario tocar temas como la técnica del recurso de casación
en la legislación Colombiana, cómo está concebido y cómo opera en la
práctica. Baste decir que hay voces interesadas en atacar el uso excesivo el
tecnicismo, por considerar que lo que ha hecho esa exigencia es que el acceso
a este recurso sea una verdadera excepción.
Se plantea entonces que con la regulación de la casación, no se trata solo de
preservar el interés privado que cada una de las partes procesales demanda
de la administración de justicia, sino además, el interés supremo colectivo
que tiene el Estado y la comunidad en la conservación, respeto y garantía
de la norma jurídica, con el fin de asegurar, conforme al preámbulo
de la constitución un marco de justicia material efectiva, concreta y
comprometida con el anhelo de orden y paz, que le asiste como derecho a
todas las personas.
Debe revisarse si el rigor que se exige en la técnica para la formulación de
este recurso puede sacrificar en ocasiones el derecho de acceso a la justicia, al
venir aparejado de unas formalidades que se requieren para el trámite de los
867
procesos, lo que indudablemente se opone al principio de la realidad sobre las

formas, porque si como sabemos, el recurso de casación es un juicio ajustado
a la legalidad de la sentencia, no se puede sacrificar el derecho sustancial en
aras de darle mayor significación a los formalismos, favoreciendo con ello la
desatención de un porcentaje muy elevado de las demandas de casación por
la falta de una debida estructuración de los cargos, lo cual conduce a que estas
ni siquiera sean objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia. Hablar del
concepto de infracción por sí solo ya es bastante riguroso, explicar la norma
sustantiva violada, precisando si ésta ocurrió directamente o por aplicación
indebida o interpretación anónima, requisito conocido como la “Descripción
de la proposición jurídica”, elemento este que de faltar, justifica a la Corte para
no estudiar ni decidir el conflicto. Se ahoga pues este mecanismo de revisión
de sentencias en el mero formalismo, restando toda importancia al debate
sustancial en aras de proveer la realización del derecho objetivo y procurar
la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida.
No debo dejar de reconocer que al Sala Laboral ha venido utilizando cada
vez más las normas de flexilización técnica contempladas en el decreto 2651
de 1991, pero igualmente debe expresarse que en dichas aplicaciones no
hay consistencia ni línea de conducta definida, pues así como muchas veces
estudian situaciones con proposiciones jurídicas singulares, en otras lo hacen
frente a cargos aparentemente incompatibles y en otras son rigurosos en el
manejo técnico de las exigencias.
Ello aunado a la realidad de esta sociedad en la cual el 80% de los vinculados
laborales cotizan por menos de 2 salarios mínimos mensuales legales
vigente, resulta elemental entender que las controversias en que se litigan
sumas inferiores a las señaladas anteriormente (120 salarios mínimos) se
encuentran excluidas del conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y que
el porcentaje de procesos que se rechaza por falta de técnica aun es muy alto,
conlleva a la afirmación de que el recurso de casación es aristocrático no solo
por la cuantía sino por la técnica, que sigue siendo hoy privilegio de iniciados.
Se insiste en que en desarrollo de la tutela judicial efectiva, la jurisprudencia
laboral debe dirigir sus fallos a la consecución de los fines que se predican
del Estado Social de derecho, para lo cual se debe privilegiar la primacía de
la realidad sobre las formas, y no sobreponer aspectos puramente formales
o técnicas a la declaración de los derechos sustanciales, que de ser así
constituyen una clara violación de los derechos fundamentales de igualdad
y acceso a la justicia. A mas de ello, como antes lo planteamos, la legislación
Colombiana no ha involucrado la noción de derechos fundamentales en las
causales que consagra el recurso extraordinario de casación, lo que evidencia
el atraso que tenemos en relación con otras legislaciones y el poco apego
868
que se tiene de la carta superior a la hora de confeccionar las leyes, pues

oficiamos de garantes de los derechos fundamentales en nuestros fallos, pero
nos conformamos con unas normas inoperantes.
Ello entonces ha generado que se privilegie el mecanismo de la acción de
tutela como el único eslabón del que puede echar mano el trabajador o a
cualquier ciudadano cuando no puede acceder al mecanismo de la casación,
pero ello ha hecho que el cúmulo de estas acciones constitucionales desborden
la capacidad humana de los operadores jurídicos y que se esté restando
importancia a los demás procesos, con lo cual deviene un desequilibrio
provocado por la misma forma como se estructuran las normas en nuestra
legislación.
5. La congestión judicial en casación

Hoy el modelo del recurso extraordinario está afectado a no dudarlo por
la congestión judicial, pues el Tribunal nacional de casación laboral solo
tiene 7 miembros, que asumen un número muy alto de procesos, pues se
tienen tribunales superiores emanando sentencias en forma permanente.
Ello impone que hoy un proceso en casación pueda estar superando los 2
años para ser definido. Ello tiene que ver igualmente con el funcionamiento
de una sala única que implica que los procesos deban pasar por auxiliares
de 7 magistrados y los magistrados mismos que deben reunirse y limitar el
número de procesos llevados a conocimiento de sus pares lo que impone
una producción relativamente baja por magistrado (de 4 a 6 procesos por
semana).
Ello, relacionado con la necesidad de democratización del recurso de que
hablamos anteriormente, hace más necesario aún el pensar en una reforma a
la casación laboral que integre necesariamente un concepto de crecimiento
de la Sala Laboral y una descongestión de funciones que podría lograrse
por medio de salas de tres (3) magistrados que se ocupen de resolver los
problemas que son “pacificos” y que lleven a la Sala Plena aquellos casos que
imponen rectificaciones jurisprudenciales o afectación de temas de gran
interés nacional. Esto también podría lograrse con la implementación de
magistraturas auxiliares con competencias restringidas. Igualmente, la Corte
conoce de tutelas en forma abierta, que en muchos casos son recursos “de
casación” contra las sentencias de los tribunales y en los cuales se plantean
temas de violación de derechos fundamentales en los fallos, lo que equivale
a decir, que la Corte conoce hoy tutelas- reemplazo, las cuales se llevan a la
jurisdicción ante la imposibilidad de acceder en casación, lo cual a no dudarlo
congestiona la labor de la Sala Laboral.
869
6. De la casación y la oralidad
A no dudarlo, hay hoy una aprehensión mayor frente a la oralidad en la
casación, la cual tiene su origen en las críticas que se profieren por algún
sector judicial y de la doctrina que plantean que la oralidad entorpece el
actuar de la magistratura pues la “escucha” hace más lento el actuar que la
lectura y que, ese “modo de ser” del proceso es eminentemente formal, pues
no conduce a la realización de la oralidad efectiva, pues simplemente se
toman los elementos del antiguo sistema para efectuar una audiencia en la
cual ya el fallo está programado por escrito incluso..
Pero de verdad, en una revisión simple de la casación oral, y con la experiencia

de interponer el recurso en procesos de oralidad, hay que plantear que no
se presenta mayor afectación temporal, pues el recurso va a estar limitado
siempre por la causal interpuesta y ello implica que si se trata de una vía
directa, no hay necesidad de revisar el manejo probatorio que se recoge en
la audiencia oral y eso conlleva a afirmar, que la escucha de la sentencia es
regularmente asimilable a la lectura de la misma.
Ahora en la vía indirecta, con el esquema actual, solo en interrogatorio de parte

es considerado en la misma y lo demás apunta al recurso sobre las pruebas
documentales aportadas o recogidas, lo que no conlleva entonces un cambio
radical en el manejo del estudio del proceso. De modo que si propendemos
por la oralidad real, podemos afirmar en su beneficio que ésta en la casación
no tiene afectación mayor y que por el contrario, puede realizarse mejor con
la inmediación auditiva de las pruebas (de ser necesario) y de la sentencias el
objeto de dar una protección de los derechos de los actores procesales.
Conclusionalmente puede plantearse entonces que si analizamos el tema bajo

el entendido exclusivo de imperio de la ley, habrá de plantearse que ésta debe
estar sometida a la norma de normas y que bajo esa óptica se debe plantear la
necesidad (incluso legislativa) de que se puedan debatir en casación asuntos
sustanciales y fundamentales que pueden ser de interés para el conglomerado
social, y en ello las propuestas legislativas en esta área deben apuntar a generar
una causal de casación, ya frente a la violación de normas constitucionales
consagratorias de derechos fundamentales y/ o con la posibilidad de
escogencia de casos en los cuales se debatan problemas cruciales de orden
nacional en lo social. Del mismo modo urge una reforma de la estructura
de la Sala Laboral, que permita con un mayor número de magistrados, una
atención de procesos mayor generado ello por un procedimiento de mayor
agilidad que no imponga la determinación de la totalidad de sus miembros en
algunos casos de reiteración.
870
Séptimo tema
El principio de precaución y
sus efectos en los procesos
Séptimo tema
El principio de precaución y sus efectos en los procesos
Principio de precaución
y la probabilidad de la prueba
Rodolfo Pérez Vásquez*
* Abogado, Especialista en Derecho Procesal, Especialista en Gestión de Proyectos Educativos,

Magister en Derecho Procesal, Candidato a Doctor en Derecho Procesal Contemporáneo, Presidente
Instituto Colombiano de Derecho Procesal Capitulo Atlántico. Docente universitario de pregrado y
posgrado. Líder del grupo de investigación en Derecho Procesal Universidad Simón Bolívar.
El principio de precaución, afirma la doctrina, tiene su origen en Alemania,
en lo que se conoce como Vorsorgeprinzip. Este principio comenzó a
edificarse para su aplicación cuando la realidad nos presentaba la exposición
en que se encontraba la sociedad por las amenazas a la contaminación
ambiental.
Otro sector afirma, que fue en Estados Unidos de América, donde se

implementó el principio de precaución reconocido por los jueces en asuntos
relacionados con la salud y seguridad del medio ambiente.
Los desarrollos tecnológicos y científicos avanzan a un ritmo acelerado, en

ocasiones sin control y sin frenos, porque prima muchas veces el interés
de un grupo de personas o de un gobierno, de afianzar sus prerrogativas
sin medir las consecuencias; en la aplicación de nuevas tecnologías, en la
realización de actividades, como explorar el universo, destruir al enemigo
(armas nucleares), no se miden las consecuencias desastrosas para el medio
ambiente y la humanidad.
Esa conducta de realizar actividades sin conocer los riesgos o amenazas en

que se expone al medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal, debe
contar con un instrumento que pueda ser utilizado por las autoridades, por
quienes realizan actividades de riesgos y en especial por la jurisdiccional,
para que se garantice de alguna manera, que el daño eventual no se causará.
Así, surge el principio de precaución, con unas particularidades necesarias,

que lo erijan como ese instrumento normativo superior, por llamarlo de
alguna manera, capaz de evitar una consecuencia grave para la humanidad,
inclusive, que podría pasar de generación en generación.
El hombre de alguna manera ha buscado su desarrollo, al más alto nivel,

orientado también sobre la base de fines nobles para ofrecer a la colectividad
una mejor forma de vida, dado que no siempre utiliza su inteligencia para
propósitos perversos o dañinos, sino para construir una mejor sociedad,
aun con estas buenas intenciones, pueden surgir riesgos o amenazas de
efectos incalculables.
875
Son los países más desarrollados, los que han tomado inicialmente conciencia
del peligro que se corre al no tener certeza científica en la gestión del riesgo, de
ahí, que se han visto obligados a abrir debates internacionales y a positivizar
el principio de precaución como una cautela a esos riesgos.
Los doctores Germán Agudelo Montoya y José Fernando López Medina,

publicaron un importante trabajo, en el cual hacen una reflexión sobre las
discusiones que se han dado en torno al tema y de la cual ha surgido alguna
normatividad internacional, al respecto dijeron:
“este Principio dio su asomo en las convenciones internacionales sobre
medio ambiente, justo cuando temáticas tales como la contaminación, el
medio ambiente y la salud humana se introdujeron en las preocupaciones
políticas, económicas y éticas de los países miembros de la Organización de
las Naciones Unidas. Si bien la Conferencia sobre Medio Ambiente Humano
de la ONU, en 1972, vislumbró de manera tímida lo que más tarde sería el
Principio de Precaución, fue la República Federal Alemana, en 1974, la que
específicamente y como ley estatal hace mención puntual al Vorsorgeprinzip,
recalcando que “la política ambiental no se agota en la defensa contra peligros
amenazantes y la reparación de daños ya acaecidos. Una política ambiental
precautoria (vorsongende Umweltpolitik) exige, más allá de eso, que los
fundamentos de la naturaleza sean apropiadamente valorados y conservados”.
De manera específica, esta ley promueve el Principio de Precaución sobre
la base de los daños, amenazas y riesgos del medio ambiente, entendido
éste como naturaleza. En la década de los ochentas, específicamente en las
Conferencias sobre la protección del Mar del Norte en 1984, 1987 y 1990,
las especificaciones del Principio de Precaución tomaban una forma mucho
más elaborada en la medida en que las acciones precautorias se llevarían a
cabo cuando hubiese razones para suponer un daño cualquiera incluso si
faltare prueba científica o relación causal. En el Protocolo de Montreal de
1987, circunscrito a la discusión sobre la capa de ozono, también aparecían
las medidas precautorias para controlar de manera equitativa las emisiones
globales de sustancias que la debilitasen.
A inicios de la década de los noventas el Principio de Precaución empieza a
ser acoplado a la idea de Desarrollo Sostenible, este último entendido como
el desarrollo que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin
comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus
propias necesidades. Este acoplamiento se basó específicamente en que el
Principio de Precaución era condición necesaria para el logro del desarrollo
sostenible.
Así mismo, y con ciertos matices diferenciales, en la Declaración de Río de
Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo en el año 1992, en la Convención
Marco sobre el Cambio Climático de las Naciones Unidas en el año 1992,
en la Conferencia Mundial sobre la Ciencia: La Ciencia para el Siglo XXI –
876
Rodolfo Pérez Vásquez
Un Nuevo Compromiso, realizada en Budapest el 26 de junio de 1999, en

el Protocolo de Cartagena sobre Biodiversidad y Bioseguridad, firmado en
Montreal en el año 2000, se hace explícito el Principio de Precaución como
instrumento guía para las políticas públicas gubernamentales. Este último
protocolo sirve como modelo para la Ley 740 de la República de Colombia de
2002 y el Decreto reglamentario 4525 de 2005 del Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural. También en los Tratados de Maastricht (1992) y
Ámsterdam (1994), por los que se constituye la Comunidad Europea y luego
Unión Europea, se realza específicamente el Principio de Precaución como
el principal principio que deberá orientar la política de la Comunidad en el
ámbito del medio ambiente. De hecho, en 1995, Francia incorpora el Principio
de Precaución a su legislación y desde el año 2000 el Parlamento Europeo
enfatiza que el Principio de Precaución constituye un principio esencial de su
política. En el caso francés sobresale el hecho de que el Principio de Precaución
no solamente se mira desde la gestión del riesgo sino desde las acciones a
tomar para evitarlo. El hecho de contemplar de esta manera al riesgo es una
de las características esenciales del Principio de Precaución.
Como se ve, durante un proceso de no menos de dos décadas, la discusión

del Principio de Precaución tuvo, al menos, tres niveles: pasó de ser una
preocupación ambiental basada en la contaminación a una preocupación sobre
la base de los costes de daños graves o irreversibles, para luego contemplar
el área de la salud pública. Es por estas mismas razones, especificadas en
las normativas arriba citadas, que se esperaría que las políticas públicas y
las gestiones de las naciones tuvieran en cuenta este Principio tanto en las
medidas ambientales como en las políticas de salud pública.1
En el año 2000, el gobierno colombiano en desarrollo del plan Colombia,

ordenó la fumigación aérea contra cultivos ilícitos en territorio colombiano,
en sectores fronterizos con Ecuador. Algunas poblaciones ecuatorianas,
empezaron a sufrir enfermedades relacionadas con el sistema digestivo,
respiratorio y de la piel. Las victimas de estas enfermedades optaron por
presentar una demanda de responsabilidad ante la jurisdicción ecuatoriana,
la cual al llegar al máximo tribunal, se tomó la decisión de responsabilizar al
estado por omisión, al no tomar las medidas para evitar los daños recibidos
por las victimas; a pesar que el fallo fue favorable a los demandantes, no se
dio cumplimiento al mismo por lo que se tuvo que presentar una acción ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Afirma Andrés Borja,
1
Revista Luna Azul No. 28, enero - junio 2009, Universidad de Caldas
877
“para las fumigaciones se ha utilizado el compuesto químico del herbicida,

glifosato, al que se han adicionado dos surfactantes denominados POEA y
COSMOFLUX 411F, esta mezcla ha sido denominada, ROUNDUP ULTRA.
La agencia de protección ambiental de los Estados Unidos, junto con el
fabricante del glifosato, recomiendan el uso de estas sustancias en un 1%, y el
gobierno colombiano realiza las fumigaciones contra cultivos ilícitos, en una
concentración superior al 43.9%.
Los estudios científicos no han analizado los impactos ambientales y a
la salud humana, que pueda tener el compuesto GLIFOSATO + POEA
+ COSMOFLUX 411F. El COSMOFLUX, reduce el tamaño de las gotas
asperjadas, por lo cual puede ser fácilmente absorbida por vía digestiva y/o
pulmonar, lo que combinado con el GLIFOSATO produce un veneno mortal
de incalculables efectos para el medio ambiente. Se acusa a Colombia de haber
violado el principio de precaución al no tomar las medidas preventivas al no
tener la absoluta certidumbre científicas de que tales actividades no producían
un daño en la salud y medio ambiente”2
Sin lugar a dudas, el principio de precaución constituye una gran herramienta

jurídica para que todos aquellos que de alguna manera realicen alguna
actividad que constituya un riesgo para el medio ambiente y la salud humana y
en la cual no se tenga una certeza científica del daño que se pueda producir, la
jurisdicción puede hacer uso de ella y evitar esas consecuencias irreversibles
con perjuicios absolutos para el ser humano.
Tal como lo señala Jorge Riechmann, el principio de precaución viene

a decir que “es mejor prevenir que curar”: los problemas ecológicos y
sanitarios (sobre todo los problemas graves) hay que preverlos de antemano
e impedir que lleguen a producirse, ya que muchos de ellos pueden ser
irreparables a posteriori. Tal y como aseveraban los expertos firmantes de la
Declaración de Wingspread, “es necesario aplicar el principio de precaución:
cuando una actividad amenace con daños para la salud humana o el medio
ambiente, deben tomarse medidas precautorias aun cuando no haya sido
científicamente determinada en su totalidad la posible relación de causa y
efecto. En este contexto, a quien propone una actividad le corresponde la
carga de la prueba, y no a la gente. El proceso de aplicación del principio de
precaución debe ser transparente, democrático y con obligación de informar,
y debe incluir a todas las partes potencialmente afectadas. También debe
involucrar un examen de la gama completa de alternativas, incluyendo la no
acción.” 3
2
www.glifocidio.org/docs/principio%20de%precaucion/pp5pdf
3
Riechmann, Jorge. Introducción al principio de precaución.
878
1. Condiciones que debe reunir el principio de

precaución
Básicamente podemos señalar para la existencia de este principio, dos
condiciones, las cuales son:
1. Que se desarrolle una actividad que ponga en riesgo o amenace el medio

ambiente y la vida humana.
2. Que quienes realicen esa actividad no tengan la certeza absoluta de las
consecuencias adversas que pueda sufrir el medio ambiente y la vida
humana.
Analizando brevemente las anteriores condiciones, es pertinente resaltar

respecto a la primera, que cuando una actividad se realiza utilizando, por
ejemplo, alguna tecnología avanzada, o alguna sustancia química que
pueda producir daños al medio ambiente o a la vida de las personas, se
está cumpliendo la primera condición dado que ésta se enmarca es en la
existencia de una gestión riesgosa que amenace los derechos fundamentales
antes mencionados.
La segunda condición, se basa en la exigencia de que no se tiene una certeza

científica absoluta respecto a los daños que puedan causarse, es decir, cuando
exista un pleno convencimiento científico que la gestión riesgosa que se va
a realizar podría ocasionar daños, de lo contrario, frente a esa posibilidad
que con la gestión riesgosa puedan producirse perjuicios como los antes
señalados, allí surge el principio de precaución como el instrumento indicado
para su aplicación, evitando así que tales perjuicios sucedan.
Así las cosas, debemos aceptar que no podemos esperar que los daños se
produzcan de manera irreparable para poder tomar las medidas del caso,
cuando utilizando la inteligencia se pueden tomar medidas antes que ese
daño llegare a ocurrir para proteger la salud y el medio ambiente.
2. Diferencia entre principio de precaución y

principiode prevención
Si bien es cierto, ambos principios promueven acciones para evitar daños
o perjuicios que se llegaren a causar como consecuencia de la realización
de una actividad, cada uno se mueve en un contexto diferente movido por
particularidades que los identifican, así, tenemos que, mientras el principio
de precaución parte de la base que hay que tomar decisiones para neutralizar
daños irreparables realizados por una actividad cuya consecuencia adversa
879
no estaba definida científicamente, o por lo menos no se tenía certeza

científica de esa consecuencia; el principio de prevención, por el contrario,
proviene de riesgos comprobados, es decir, cuando su existencia está
demostrada o es conocida empíricamente, por ejemplo, lo que sucede con
los riesgos nucleares. Para mejor ilustración, de la distinción entre estos
dos principios, es pertinente precisar que para que opere el principio
de precaución, debe existir una incertidumbre científica acerca de si la
actividad riesgosa puede afectar o no derechos fundamentales como los
indicados en reiteradas ocasiones, es decir, no se poseen los conocimientos
científicos necesarios que den la tranquilidad que esa gestión riesgosa no
producirá daños irreparables, mientras que el principio de prevención se
aplica en aquel contexto donde sí se tiene conocimiento, o por lo menos,
se encuentra demostrado, así sea empíricamente que la actividad produce
daños irreparables.
3. Aplicación del principio de precaución

Fue muy visible que las actividades de riesgo comenzaron a producir daños
ambientales, razón por la cual la motivación de autoridades internacionales
conllevó a generar espacios de debates académicos y jurídicos para controlar
las acciones que amenazaban a la naturaleza, de ahí, que al acudir al principio
de precaución, éste comenzó a aplicarse para la protección del medio
ambiente.
Más adelante, se constató científicamente que la salud humana había sido

tocada por esos mismos daños, poniendo en peligro la vida del ser humano,
de ahí, que este principio igualmente se utilice para la protección de ese
derecho fundamental. De igual manera, encontramos que también son
objetivo de esos riesgos; la vida vegetal y la vida animal, que como partes
del mismo ecosistema se hace necesario la extensión de la aplicación de esta
herramienta protectora.
Es indudable que muchas enfermedades provienen del uso de sustancias

que afectan al medio ambiente, pero los intereses políticos y económicos
de quienes detentan el poder, han querido hacer parecer que el problema
responde a la naturaleza individual de la persona, o que obedece a las
circunstancias particulares de cada ser humano, tratando de inadmitir desde
todo punto de vista, que no se trata de un problema colectivo originado por
el deterioro al medio ambiente o tratando de desconocer, que es el resultado
de las actividades riesgosas realizadas en las sociedades pos industriales en
las que vienen innovándose los avances tecnológicos y científicos.
880
Ese afán de no solo mantener su poder, sino el de no llevar en su conciencia que

sus nombres sean expuestos a escarnio público, dan la espalda para ignorar
las posibles consecuencias dañosas que pueda recibir una población por el
uso de esas sustancias, máxime cuando no tienen la certeza científica de que
tales sustancias no causarían daño alguno. Aunque esta forma de pensar no
la tienen todos los gobiernos, dado que la tendencia es abordar el principio de
precaución dentro de las políticas gubernamentales para preservar el medio
ambiente.
Se recuerda por ejemplo, como para los años 60, en los Estados Unidos, la
organización pro defensa del medio ambiente, hizo público que el cáncer de
mama en la mujer entre 35 y 54 años es la primera causa de muerte y que ésta
está relacionada con el medio ambiente y las condiciones de vida.
La Doctora y activista Rita Arditti, ha dicho, que en 1996 una publicación

de Harvard Center For Cancer Prevention, resumía los conocimientos
corrientes acerca de las causas del cáncer. El informe pretendía sostener
que solo el 2% de las muertes podría atribuirse a la polución ambiental,
sin embargo, la polución ambiental era muy limitada y no incluyó los
factores ocupacionales, la radiación, los aditivos en los alimentos y el agua
contaminada. De haberse tenido en cuenta estos factores, el índice de
mortalidad hubiera sido mayor.
4. Experiencia colombiana en el tema del principio

de precaución
Sin entrar a desarrollar una investigación exhaustiva desde el punto de vista
cronológico, acerca de cuál ha sido la preocupación de Colombia respecto al
principio de precaución, paso a señalar que el tema no ha sido ignorado ni
omitido y por su inobservancia se han señalado responsabilidades al no evitarse
los daños producidos por actividades riesgosas, cuando científicamente
no se tenía certeza del daño que podía producirse con deterioro del medio
ambiente o la salud humana y por no haberse tomado las precauciones frente
a riesgos que esa gestión amenazaba.
Por considerar de suma importancia el trabajo realizado por el Doctor

Uprimny, al desarrollar la evolución jurisprudencial que sobre el principio
de precaución ha hecho la corte constitucional, me permito exponer algunas
referencias del mismo.
En Colombia, la consagración normativa del principio de precaución se

encuentra contenida en la constitución nacional de 1991 y en el ordenamiento
881
colombiano, en el artículo primero de la Ley 99 de 1993 en el numeral 6, que

establece:
“La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del
proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales
y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al
cual, cuando exista el peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”4
Esta norma ordena que frente a la incertidumbre se debe dar aplicación

al principio de precaución, en ningún momento autoriza a la autoridad a
ponderar si la actividad representa o no grandes beneficios, simplemente
ordena que se tomen las medidas necesarias para evitar que la actividad
genera un daño grave o irreversible en la naturaleza y mientras esto no se
garantice no es posible permitir su ejecución.5
La Ley 472 de 1978, que regula las acciones populares y de grupo, también
positiviza la protección del medio ambiente amparadas en normas sustantivas
y procesales contenidas en las mismas y creando como instrumento procesal
para la decisión del juez, la acción popular.
Los desarrollos posteriores del PP en Colombia han estado principalmente
en cabeza de la Corte Constitucional. La Corte se ha pronunciado sobre el PP
en algunos casos concretos.
El tema se discutió de manera interesante en Sala Plena cuando la Organización
de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC) interpuso una
acción de tutela en contra del gobierno por autorizar fumigaciones aéreas de
cultivos de uso ilícito en su territorio sin haberse realizado consulta previa
alguna.
La Corte6 analizó si procedía o no la protección por vía de tutela de los
derechos a la vida, salud, libre desarrollo de la personalidad, integridad
cultural, participación, debido proceso y ambiente sano de estas comunidades
porque las entidades accionadas habían dispuesto la aspersión aérea sin
consulta previa con eventuales daños en el territorio indígena. La sentencia
concluyó que los derechos a la vida, integridad f ísica, salud o seguridad que
fueron vulnerados por la degradación ambiental tendrían que ser protegidos
por el Juez Contencioso Administrativo, a través de una acción popular, dado
4
Ley 99 de 1993.
5
Arcila Salazar Beatriz El principio de precaución y su aplicación judicial.
6
Ver Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
882
que consideró que los derechos al medio ambiente y salubridad pública son
derechos colectivos amparados por esta vía. Por eso, en esa sentencia, la
Corte protegió solamente el derecho a la consulta previa, que ordenó que se
realizara en los siguientes tres meses para el Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos. No obstante, los magistrados Alfredo Beltrán Sierra y Clara
Inés Vargas salvaron el voto pues consideraron que en este caso debió darse
plena aplicación el principio de Precaución. Según su criterio:
“Sorprende entonces que ante la claridad de las disposiciones constitucionales
mencionadas, y haciendo caso omiso de la legislación vigente y de convenios
internacionales suscritos por Colombia, en esta acción de tutela no se haya
impartido la orden de suspensión inmediata de la fumigación aérea de los
denominados cultivos ilícitos en la Amazonía Colombiana, pese a la existencia
de abundantes pruebas que en la propia sentencia se mencionan y analizan
según las cuales no se encuentra demostrado que el glifosato no causa daño
a los seres humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos
hídricos, sino que por el contrario lo que aparece es que existen daños a la
salud de la niñez y de la población adulta con manifestaciones tales como
enfermedades de la piel, afectación de las vías respiratorias, alteración de la
función digestiva, pérdidas de cosechas de cultivos de pan coger, muerte de
animales domésticos, alteración de las aguas para el consumo humano y de
los animales.
Siendo ello así, sólo una decisión era posible: la orden de suspender la aspersión
aérea con glifosato, mientras no se adujera una prueba que demostrara de
manera absoluta que esa sustancia no tenga las consecuencias anotadas sobre
la salud de los seres humanos, sobre la vida vegetal y animal, sobre los recursos
hídricos y, en general, sobre el medio ambiente cuya sanidad es un imperativo
constitucional garantizar por parte de las autoridades colombianas, que en
este punto no tienen alternativa distinta a la de cumplir con la Constitución y
con los convenios internacionales para la protección del medio ambiente en
condiciones que no menoscaben la soberanía colombiana y hagan efectivo
el principio de la cooperación con otros estados o personas de derecho
internacional “sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”,
como imperativamente lo ordena el artículo 226 de la Carta Política”.
La Corte consideró en esta decisión que el medio ambiente, por ser un derecho
colectivo, solo puede protegerse a través de la acción popular. No obstante,
en otros casos, la Corte ha expresado que el derecho al medio ambiente sano
“no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud” de tal forma que “es un
derecho fundamental para la existencia de la humanidad”7 Incluso, la Corte
ha determinado que el derecho al agua es un derecho fundamental. 8
7
Corte Constitucional, Sentencia T-092 de 1993. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.
8
Corte Constitucional, Sentencia T-055 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
883
En el año 2008, la Corte aplicó el principio de precaución en un caso concreto9

cuando unos padres de familia interpusieron una acción de tutela para
proteger el medio ambiente sano en conexidad con los derechos a la vida y
salud de sus tres hijos menores de edad porque una instalación eléctrica en el
cuarto inferior de su apartamento los estaba poniendo en riesgo. La entidad
demandada, Codensa, respondió que no existía un vínculo probado entre la
instalación y la vulneración del derecho. En esta ocasión, la Corte enfatizó
en la importancia del medio ambiente en el ordenamiento constitucional
colombiano y expresó las condiciones en que podía comprenderse como
un derecho fundamental y protegerse a través de la acción de tutela. Allí, la
Corte citó las reglas de la sentencia SU-1116 de 2001 que son las siguientes:
“(i) (Q)ue exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la

violación o amenaza a un derecho fundamental de tal suerte que el daño o
la amenaza del derecho fundamental sea “consecuencia inmediata y directa
de la perturbación del derecho colectivo”. Además, el peticionario debe ser
la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues
la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; la vulneración o la amenaza
del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino que deben aparecer
expresamente probadas en el expediente. Y finalmente, la orden judicial
debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del
derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte
protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.”
La Corte tomó en consideración el principio de precaución para la toma de

su decisión. Estableció que el principio es “una herramienta hermenéutica
de gran valor para determinar la necesidad de intervención por parte de
las autoridades públicas ante daños potenciales al medio ambiente y la
salud pública”. Determinó también que este principio no riñe con otros,
pero debe entenderse como un “enfoque excepcional y alternativo frente al
principio de certeza científica”.
En esta decisión, la Corte se adelantó a las críticas que recibe comúnmente

el PP. Frente a quienes afirman que afecta la investigación y estanca las
investigaciones científicas, la Corte expresó que “su aplicación constituye
un indicador de la necesidad de profundizar en las investigaciones, y no un
límite a las mismas.” Con respecto a la objeción de que el PP responda a
motivos caprichosos e injustificados por ausencia de claridad en el daño, la
Corte adujo que el PP debe aplicarse con criterios de razonabilidad que son
un “daño potencial grave e irreversible, y un principio de certeza científica”.
9
Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño
884
Por último, la Corte expuso la crítica de que al ser los beneficios del PP solo
potenciales, los costos de lo que se deja de hacer son demasiado altos. Frente
a ello, la Corte propuso un examen de proporcionalidad, es decir que “las
decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y la salud;
necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una
menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben superar
los costos (constitucionales) de la intervención”.
Con base en estos planteamientos, la Corte analizó el riesgo de los campos
electromagnéticos en la salud y concluyó que no hay vulneración a este
derecho en el presente caso, dado que hay muchas otras fuentes generadoras
de campos que puedan afectar la salud. No obstante, la Corte determinó
que sí existen riesgos de incendios no controlados y del paso de corriente
en electrodomésticos de cocina. En esta medida, estableció que sí hay
vulneración de los derechos a la salud y la integridad f ísica, aunque no
exista certeza absoluta de su causalidad en la instalación eléctrica. Para
estas alteraciones, la Corte ordenó tomar medidas con base en el PP, como
medidas de mitigación, mantenimiento de las instalaciones eléctricas y las
correcciones necesarias.
En el año 2010, la Corte asumió nuevamente un caso en el que consideró
y aplicó el principio de precaución10. Se trató del caso de una señora de
edad avanzada con una enfermedad coronaria que consideraba que la alta
radiación de una torre de telecomunicaciones cercana a su hogar generaba
un riesgo para su salud y su vida, por lo que solicitaba retirar la torre de
telecomunicaciones. La Corte indagó sobre la conexión entre los riesgos en
la salud de la demandante y la torre.
Concluyó que además de la torre, existen varias otras fuentes de radiación
que podrían generar el mismo daño. No obstante, en aplicación del principio
de precaución, la Corte ordenó al Ministerio de Tecnologías de Información y
Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones medidas
generales para prevenir daños posibles causados por las ondas y para informar
a la comunidad sobre los posibles efectos negativos de la exposición a este
tipo de radiaciones.
Además de la consideración del principio de precaución en estos casos
concretos vía tutela, la Corte se ha expresado sobre el principio en varias
sentencias de constitucionalidad sobre distintas normas.
10
Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla
885
En el año 2002 11, se pronunció sobre las disposiciones de la Ley 99 de 1993

que relacionadas con PP y las sanciones ambientales (artículo 1 y 85.2.c. y
parágrafo 3). El demandante consideró que estas disposiciones permiten
tomar medidas con criterios subjetivos en vez de científicos. La Corte, en
esta decisión, se concentró sobre las facultades de las autoridades públicas
para adoptar medidas que puedan lesionar derechos o intereses de otras
personas con base en el principio de precaución La Corte definió entonces
los parámetros para que las autoridades públicas no lo utilicen de manera
arbitraria el PP en casos concretos y señaló que, conforme a su regulación
legal, éste requiere los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño;
2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza
científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad
adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente; 5.
Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado. Dijo entonces la
Corte:
“Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta

decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de
precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto
administrativo, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro
del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o
caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su
disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este
sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29
de la Constitución”.
Otro punto importante de esta sentencia C-293 de 2002 es que la Corte

evaluó igualmente si dicho PP podía ser exigido no sólo a las autoridades sino
incluso a los particulares. La Corte tuvo en cuenta que el artículo 95 numeral
8 establece como uno de los deberes de las personas y los ciudadanos, la
obligación de “proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por
la conservación de un ambiente sano”. La Corte concluyó entonces que el PP
era también exigible a los particulares y dijo al respecto:
“En cuanto hace a la aplicación del principio de precaución para la
preservación del medio ambiente por los particulares, ha de entenderse que el
deber de protección a que se hace alusión no recae sólo en cabeza del Estado,
dado que lo que está en juego es la protección ambiental de las generaciones
presentes y la propia supervivencia de las futuras. Por ello, el compromiso
de proteger el medio ambiente es responsabilidad de todas las personas y

11
Corte Constitucional, Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
886
ciudadanos e involucra a los Estados, trasciende los intereses nacionales, y

tiene importancia universal.
En el ámbito nacional, se trata de una responsabilidad enmarcada expresamente
por la Constitución como uno de los deberes de la persona y del ciudadano, al
que se refiere el artículo 95.”
En el 2004, la Corte examinó una demanda de constitucionalidad contra

los artículos 3, 4 y 6 de la Ley 822 de 2003 12 “por la cual se dictan normas
relacionadas con los agroquímicos genéricos”. El demandante había
señalado que estas disposiciones atentaban contra los derechos a la salud y
a la integridad f ísica, porque no exigen estudios toxicológicos propios para
agroquímicos genéricos cuando tienen un ingrediente activo conocido. La
Corte analizó esta disposición bajo el PP y concluyó que las normas vigentes
eran concordantes con él. En esta sentencia, la Corte reconoció que el PP está
“constitucionalizado”. Dijo entonces la Corte:
“Las anteriores consideraciones permiten afirmar que, en cierta medida, la
Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de precaución”, pues le
impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud
y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de
prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan
que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no
tiene ningún riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la
ausencia de riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias
científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos
potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas
no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no
hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente
invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas
prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que
haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a
las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa
evaluación deben determinar el curso de acción”.
En el 2010, la Corte declaró la constitucionalidad de las disposiciones de

la Ley 1333 de 2009 sobre el procedimiento sancionatorio ambiental13, que
establecen que se presume la culpa del infractor por daños al medio ambiente
y que entonces el particular tendrá que desvirtuarla para no ser sancionado.
El demandante consideró que esa disposición vulneraba la presunción de
inocencia. No obstante, la Corte, tras un detallado recuento de la importancia
12
Corte Constitucional, Sentencia C-988 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto.
13
Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio.
887
del medio ambiente para el ordenamiento constitucional, destacó que las

disposiciones están de acuerdo con los principios ambientales, en particular
con el de precaución.
En conclusión, el medio ambiente atraviesa todo el ordenamiento jurídico

colombiano y por lo tanto debe ser considerado en las esferas estatales y en
las privadas, así como en los planes, programas y proyectos que se realicen
en el territorio colombiano. El principio de precaución se asienta sobre
esta amplia base de protección ambiental y explícitamente hace parte de
los principios que rigen la normatividad ambiental en Colombia. La Corte
Constitucional ha dado algunas pautas importantes para su aplicación.
En primer lugar, ha acogido el principio de precaución como criterio
hermenéutico para determinar la constitucionalidad de distintas normas.
En segundo lugar, ha dado herramientas para evaluar la constitucionalidad
de la aplicación del PP. Al respecto, la Corte determinó que el principio de
precaución sólo se activa con criterios de razonabilidad, que constituyen un
daño potencial grave e irreversible y un principio de certeza científica para
pronosticar este daño. 14
Además, la Corte estableció que, en caso de colisionar con otros principios,

debe realizarse una ponderación que analice la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de la aplicación del principio. Finalmente, la Corte estableció
las condiciones para que las autoridades lo apliquen sin arbitrariedades.
5. Posición contraria a los defensores del principio

de precaución
La dinámica del conocimiento nos lleva a tomar partido a favor o en contra
de determinadas posiciones, para lo cual la teoría del principio de precaución
no constituye una excepción a ello.
Muchas personas critican a los defensores del principio de precaución con

el fundamento de que son seres que no comulgan con los avances científicos
y tecnológicos, que se oponen al progreso de las ciencias, que impiden de
cierta manera que la sociedad se desarrolle, que el principio no está basado
en una ciencia fidedigna y que terminan asumiendo conductas de ecologistas
extremistas. Si bien es cierto que cualquier posición es respetable frente a un
tema de debate, también es cierto que se debe tomar partido por el mayor

14
Orduz Salinas Natalia - Uprimny Yepes Rodrigo Documento de consultoría para
el proyecto AMAZONIA POSIBLE Y SOSTENIBLE “El principio de precaución y la
Amazonia”.
888
peso que pueda tener la defensa de los derechos cuya protección se pretende
amparar, lo cual puede hacerse visible con el principio de proporcionalidad.
Es cierto que el ser humano como la sociedad en general, está en permanente

cambio, por lo que surgen nuevas cosas que el ser humano debe enfrentar o
combatir, por ejemplo, enfermedades, construcción de armas de aniquila-
miento colectivo, fabricación de sustancias químicas con fines perversos o
también puede surgir la necesidad de innovar científica y tecnológicamente
para garantizar una mejor forma de vida al ser humano, por lo que para ello
requiere, necesariamente, realizar actividades que pueden producir amena-
zas o riesgos, de ahí, las denominadas sociedades de riesgos, en virtud de ello,
pueden estar amenazados la naturaleza y el ser humano.
Pretender un desarrollo científico y tecnológico, no justifica que el medio

ambiente, la salud humana y la vida misma, en cualquiera de sus formas,
no pueden ser conejillos de indias, al colocarlos en experimentos frente a
actividades cuyas consecuencias perjudiciales científicamente no se tiene la
certeza, por tanto, no pueden ponerse en riesgos innecesarios, en este sentido,
el principio de precaución es cuestión de justicia; y es justo para el hombre
no colocarlo en una situación de angustia haciéndolo pensar si determinados
experimentos pueden o no provocarle deterioros en su salud o en su vida.
La defensa de este principio, no conlleva a tomar por supuesto posiciones

como las llamadas extremistas, hay que ponderar los derechos para hacer
razonable la posición que se adopte, sin descuidar que por encima de todo
se encuentra la vida y la dignidad humana. El principio de proporcionalidad,
asegura la existencia de una razonable proporción entre la magnitud de
riesgo al cual se puede estar expuesto y la intensidad de las medidas que se
deben adoptar.
6. Principio de precaución y la prueba

El estudio de la prueba ha venido siendo desarrollado con bastante fuerza a
partir de las normas superiores, de ahí, que se ha venido afianzando la teoría
que el derecho a la prueba es constitucional, entre otras cosas, porque está
relacionado con el derecho de defensa, el valor justicia y el derecho a que en
el proceso se establezca la verdad. Con mayor razón, esta apreciación se hace
notoria en lo que respecta a la aplicación del principio de precaución.
En nuestro país, no existe una acción específica estructurada jurídicamente

para ejercitar este principio, de ahí, que en muchas ocasiones vemos que se
acude a través de la acción popular y otras veces se ha acudido a la acción
889
de tutela, aunque también como lo ha expresado el maestro Uprimny, la

corte se ha fundamentado en el principio de precaución para declarar la
constitucionalidad de una norma.
En materia probatoria, la Unión Europea, ha aceptado que los consumidores

y las asociaciones que los representan, deben demostrar el riesgo que entraña
un procedimiento o un producto, excepto en los casos de medicamentos
pesticidas o aditivos alimentarios. En caso de ejercitarse el principio de
precaución, el fabricante o importador del producto, tiene la carga de
demostrar la ausencia de peligro.
Por considerar que el principio de precaución, constituye una cautela

para prevenir los daños irreparables al medio ambiente y a la vida, como
consecuencia de una actividad humana que amenace sus derechos, por
tanto, no hay que esperar que los daños se causen, conociendo de antemano
la probabilidad que efectivamente pueda ocurrir una situación dañosa
e irreparable, la carga de la prueba la debe tener a quien le sea más fácil
acreditar esos hechos, ya que por tener un alto contenido científico, la carga
probatoria recae en la parte que posee, por su idoneidad, esos conocimientos
especializados.
En atención a la teoría de la carga dinámica, la parte que realiza la actividad

presuntamente riesgosa, queda con la obligación de demostrar científicamente
que no producirá ningún daño o riesgo para la salud y el medio ambiente. El
riesgo al que hemos hecho mención, no es cualquier riesgo, sino que tiene
la connotación de apoyarse en un estudio científico que amerite que el daño
puede ocurrir, aunque no se conozca con certeza su probabilidad.
890
Séptimo tema
El principio de precaución y
las acciones populares
Juan Francisco Pérez Palomino
* Presidente del ICDP. Capítulo Córdoba.

Introducción
Dada su condición de disciplina humana y social, el derecho pretende
satisfacer las necesidades del hombre como ser individual y humano, pero
también como ser social, por lo que se ocupa también de regular la vida de
relación no solo con sus semejantes, sino también con la naturaleza, y en
general, con su entorno.
Los Estados sociales privilegian el desarrollo normativo para la protección

de los derechos de connotación comunitaria, contrario a los Estados
monárquicos y los Estados liberales, cuya legislación privilegia los derechos
individuales.
El derecho de la postguerra amplió los espacios políticos y sociales y el Estado

se propuso como finalidad la de procurar un orden económico y social con
mínimos niveles de vida digna en el contexto de la salud, educación, vivienda,
alimentación, medio ambiente entre otros.
A nivel internacional se produjo una jerarquización de derechos al denomi-

narlos de primera, segunda y tercera generación, la cual hoy es abandonada, y
simplemente se clasifican en derechos fundamentales individuales, derechos
sociales económicos y culturales, y los derechos colectivos.
En todo caso, en la modernidad comparten espacios jurídicos con

reglamentación constitucional y legal, los derechos individuales, los derechos
sociales y los derechos colectivos, y con acciones judiciales propias para su
protección.
Dentro de este contexto los derechos que protegen el entorno para tener una
vida de calidad ocupan un lugar privilegiado dentro del contexto mundial,
bajo la denominación genérica de derechos al medio ambiente, siendo los
principales derechos colectivos, a tal punto que nuestra constitución los
denomina “Derechos Colectivos y del ambiente”. Y en la construcción de este
derecho ambiental cobra vida el principio de precaución como uno de los
principios rectores que gobiernan esta moderna disciplina jurídica.
893
1. La ética, la ecoética, la bioética y el derecho

ambiental
Los problemas sobre el comportamiento humano respecto al medio ambiente,
es un asunto que trasciende el ámbito del derecho, pues además de pertenecer
a éste, también hace parte del objeto de estudio de la ética, y especialmente
de la modernas derivaciones de la ética, como son la ecoética y la bioética.
La ética tradicionalmente ha sido concebida como la disciplina que estudia
el comportamiento humano para darle sentido a su vida. Hoy día se hacen
necesario hacer un replanteamiento de ella que implique un estudio más
profundo y comprometido de la conducta humana respecto del ecosistema,
dicho estudio centrado en el cuidado y protección de la vida, para disminuir
la actitud desaforada de destrucción permanente, una ética que permita que
las nuevas generaciones humanas coloquen una mirada de fe y optimismo
para cambiar el rumbo del futuro que le espera a nuestro planeta, una ética
que busque desde todo los escenarios de estudio generar respuestas a los
distintos problemas de la sociedad, una ética que nos permite tener políticas
claras, y precisas sobre la visión que se tienen de planeta. Esa ética centrada
en el estudio del hombre respecto del ecosistema, se denomina hoy ecoética.
La sobrepoblación, el calentamiento global, la depredación de los recursos
naturales, la deforestación indiscriminada, la contaminación de aguas, la
contaminación del aire, la pérdida de biodiversidad, entre muchas otras
muchas de las situaciones que estamos padeciendo, son consecuencia directa
de una forma de ser del hombre en el mundo y de una lógica de acción que
determina y da contenido a una ética característica de nuestros tiempos,
que nos empuja cada vez más a una crisis ecológica sin precedentes, y que
requiere una intervención inmediata para evitar peores consecuencias.
Es innegable la repercusión en la vida en sociedad los problemas ambientales,
que requieren de una respuesta desde la ética y desde el derecho para frenar el
maltrato al ecosistema. En palabras del filósofo Habermas, llega un momento
en que la ética no puede cruzarse de brazos, no puede permanecer en silencio,
sino que tiene que pronunciarse.
Así mismo, el gran desarrollo de la medicina, y en general, de las ciencias
médicas y biológicas sin ningún límite, ha producido en su vertiginosa
carrera, letales consecuencias a la especie humana al aplicar experimentos
sin prever las consecuencias nocivas que ellos pudieron causar. Todo lo cual
generó una respuesta desde la ética para construir los límites necesarios para
proteger al hombre; límites que constituyen lo que hoy se conoce como la
bioética.
894
La bioética constituye una derivación de la ética aplicada a los problemas

morales que nos imponen las nuevas técnicas médicas y biológicas, y que
nos permite establecer el equilibrio entre el desarrollo científico y el poder
humano limitado e imperfecto del hombre, en el que se debe hacer una
ponderación entre el conocimiento biológico y los valores humanos.
La humanidad desde finales del siglo XX se ha preocupado por reflexionar
sobre los alcances de la técnica humana y la acción del hombre en el mundo,
desde diferentes matices, generando ramificaciones de la ciencia que
permitan dar respuesta al comportamiento humano sobre su entorno. De ahí
que, se aprecia la reflexión de la ética aplicada en dos ámbitos: la bioética y
la ética ecológica o ecoética. Ambas son complementarias en tanto una ética
relacionada a la vida humana y los diferentes retos a los que la enfrenta su
manipulación técnica, se vincula estrechamente con las conceptualizaciones y
alcances prácticos de la manipulación técnica del ecosistema y la Biósfera, así
como de los destinos de los componentes de estos ecosistemas, considerados
tanto a nivel de comunidades como de seres o entidades individuales.
La ética aplicada, la ética ecológica, la bioética y el derecho deben unirse para
reflexionar acerca de la acción humana y sus consecuencias e implicaciones
sobre la vida en general, así como también sobre sus habitantes en particular.
Es necesario analizar los fenómenos en forma conjunta, definiendo espacios
de reflexión conjuntos, en virtud de la complejidad del fenómeno y en las
incidencias y consecuencias nefastas que su inobservancia pudiera acarrea a
la humanidad. Como lo sostiene Fabiola Leyton Donoso:
“Es una tarea acuciante para la ética aplicada huir de lo unívoco y pensar
desde la complejidad de lo real. Para ello, es necesario generar unas
reflexiones que relacionan la especie humana con otros individuos y con
otras especies, re-pensar el lugar que el hombre tiene en el cosmos y las
conductas que puede asumir en función de la libertad y la racionalidad que
lo caracterizan.
Porque si la racionalidad y la libertad han sido los baluartes de su poder
científico y tecnológico, también deberán ser formas de conducir ese poder
en función de sus limitaciones como especie dentro de un medio ambiente
que hoy está amenazado.”1
2. Generalidades sobre el principio de precaución

Para entender y comprender el significado del principio de precaución,
necesario es analizar el contexto y las razones que le dieron origen. Desde hace
1
Leyton Donoso. Fabiola Ética Ecológica y Bioética: Algunos Apuntes.)
895
algún tiempo, y establecido como un bastión para el progreso y el desarrollo,

las sociedades se basaron en una presunción general a favor del desarrollo, en
el sentido que cuando no se sepa o no se tenga certeza de que una actividad
con repercusiones en el entorno, en la naturaleza o en el medio ambiente,
tenga impactos negativos, ella debe realizarse, vale decir, que se concluye
por defecto que la actividad debe continuar ante el desconocimiento que ella
causa daños, pensando en el progreso y al desarrollo.
No obstante lo anterior, y debido a los constantes cambios sufridos por la
humanidad en su entorno, y ante la creciente complejidad de la actividad
científica, cada vez se evidencia la imposibilidad de proporcionar con antelación
pruebas definitivas de los tipos de daños a futuro que se pueden causar. Esas
pruebas pueden ser intrínsecamente imposibles de obtener, o que cuando se
obtengan sea demasiado tarde para prevenir daños medioambientales graves
e irreversibles. De tal manera que la actividad científica debe ceder terreno
frente a la incertidumbre de un eventual daño futuro, surgiendo entonces el
principio de precaución como el eje conductor frente a la materialización de
dichas actividades. El concepto básico del principio se puede entender como
oposición a la presunción a favor del desarrollo; pues cuando no se conozcan
con certeza los impactos de una actividad, si ellas van a ser o no nocivas para
el ecosistema o para las personas que se encuentran en la zona de influencia,
se debe abstener de realizar tal actividad, aun cuando se sacrifique el valor
científico que se persiga. Esa es la máxima expresión del principio, pero
como éste aún se encuentra en construcción, como mínimo, el principio de
precaución requerirá que no haga falta demostrar científicamente la certeza
del daño medioambiental como condición previa para tomar medidas con
las que evitarlo; pero cuando el principio tenga su máximo efecto, podrá
conducir a la prohibición de actividades que planteen cualquier posible
amenaza para el medio ambiente, y requerir que quienes propongan esas
actividades demuestren que son seguras. Antes de la realización de la
actividad es necesario tener las pruebas que demuestren la ausencia de daño.
La precaución desvía el equilibrio en la toma de decisiones hacia la previsión
prudente, a favor de la supervisión, la prevención o la mitigación de amenazas
inciertas.
El principio de precaución se justifica por tres razones: la primera, porque
en materia ambiental, y en general, científica, los efectos casi nunca son
inmediatos, es necesario que transcurra un determinado tiempo para saber
cuál fue la afectación real y cierta que se ocasionó. Dif ícilmente se pueden
detectar de inmediato los daños generados por determinada actividad. La
segunda razón, porque producido el daño ya no es posible la restitución, ni el
restablecimiento de lo causado. La tercera razón, es que cuando se está frente
896
a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja

al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o
incertidumbre. Pues bien, en materia ambiental ese rango de incertidumbre
y de azar se constituye en un riesgo para el medio ambiente que no se
puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponerle
al generador del riesgo la obligación de tomar la medidas necesarias para
prevenir el daño y de probar que la actividad no es riesgosa para el bien
tutelado.
Así lo viene sosteniendo la profesora Beatriz Arcila Salazar quien en forma
expresa manifiesta lo siguiente:
“Se trata entonces de poner en armonía el principio de precaución con la

naturaleza preventiva del derecho ambiental, ya que si el derecho ambiental
espera que se produzca el daño para actuar, las consecuencias serían nefastas,
pues cuando se trata de proteger los recursos ambientales lo correcto es que
las acciones ambientales se anticipen a prevenir cualquier tipo de degradación
del medio ambiente, se actúa a priori, no a posteriori, lo principal es evitar y
prevenir, no reparar e indemnizar, independientemente de la certidumbre que
del daño se tenga.”2
La precaución constituye un principio que ordena sin condición, toda vez

que proporciona un razonamiento como guía para seguir determinada
orientación, sin que ello implique la realización de un resultado concreto,
pues los principios no se aplican por subsunción, sino que se ponderan para
dirigir la acción en esa dirección especifica, pues en lenguaje de Robert Alexy,
constituyen mandatos de optimización, a los cuales se aspira llegar.
3. Principio de prevención y principio de precaución

En el derecho ambiental se ha tenido siempre como principio la prevención,
cuyas características no son iguales a la precaución, de ahí que sea necesario
la distinción entre estos dos principios. El principio de prevención se
distingue del principio de precaución especialmente en el conocimiento
científico del riesgo. La prevención se basa en el daño ambiental lo podemos
conocer anticipadamente, lo podemos prever, y por tanto podemos adoptar
medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución se fundamenta en
que el riesgo del daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente, es
científicamente indeterminable, porque no podemos conocer materialmente
los efectos a mediano y largo plazo de una acción, de ahí que no es fácil
2
arcila Salazar. Beatriz. El principio de precaución y su aplicación judicial.
897
adoptar medidas para neutralizar los riesgos de daños, pues no se conocen.

Así también lo entiende José Juan González Márquez al señalar lo siguiente:
“el principio de precaución exige que cuando surja una duda razonable
en relación con la peligrosidad de cualquier actividad con repercusiones
ambientales, se evite la misma, o se tomen las medidas pertinentes
para que ese eventual daño, todavía no comprobado científicamente,
no llegue a producirse”.
El principio de precaución no debe ser tenido como la superación del

principio de prevención, ni la evolución de éste. Tienen objeto propio y
más que superaciones de uno sobre el otro, son complementarios. En forma
acertada, señala Patricia Jiménez de Parga y Maseda:
“El principio de cautela o de precaución, no debe ser ensalzado o entendido

como una fase superior o mas avanzado que el principio de prevención, sino
que debemos circunscribirlo por completo a los riesgos de daños ambientales
muy significativos, o importantes, y más exactamente, a los irreversibles.
Luego no debe entenderse como un principio superior, más avanzado o
incluso sustituto del principio de prevención, sino complementario, y el cual
tiene su propio ámbito de aplicación. Y sólo así podemos entender el artículo
15 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y Desarrollo.”3
Podemos señalar que los elementos que definen y le dan entidad al principio
de precaución son los siguientes:
• El principio de precaución tiene una dimensión itertemporal, en el sentido
de que su dimensión va más allá de los problemas asociados a los riesgos
a corto o mediano plazo. Puesto que se refiere también a riesgos de largo
plazo, los cuales, podrían incluso, afectar a las generaciones futuras.
• El principio de precaución se basa en la falta de certidumbre científica
absoluta del riesgo ecológico. Puesto que si el riesgo es probable que
se produzca, no debe aplicarse el principio de precaución, sino el de
prevención.
• El principio de precaución debe limitarse a riesgos no de cualquier
naturaleza, sino a los graves e irreversibles.
• El principio de precaución exige seguir un modelo anticipativo, es decir,
actuar sobre la base de medidas de precaución, pero en función de los
costos y conforme a sus capacidades. En relación a los costos deberán ser
utilizados de un modo progresivo en atención a la gravedad del riesgo
3
JIMÉNEZ DE PARGA Y MASEDA, Patricia. Departamento de Derecho
Internacional Público y Privado Universidad Complutense de París.
898
o del daño y sobre la base de los mejores conocimientos disponibles del

problema. Y en lo que respecta a sus capacidades por cuanto debe ser
aplicada en forma menos estricta en países subdesarrollados o en vía de
desarrollo porque en ellos se aplica el principio de la responsabilidad
compartida, pero diferenciada.
• En la aplicación del principio de precaución se presenta la inversión de la
carga de la prueba, puesto que quien realiza una actividad es el que ahora
tiene que probar que no causará daño, y no que sea el Estado el que tenga
que probar si la actividad en cuestión causará ese daño. Fenómeno que
se ampara en el principio de solidaridad constitucionalmente establecido
para los Estados Sociales.
4. Fundamento normativo del principio de precaución

Si bien no constituye esencia del principio el estar previsto en una norma,
pues no es precisamente la positivización lo que le otorga legitimidad, sino
por el contrario, es la armonía de la ley conforme al principio la que le otorga
legitimidad a aquella, tampoco menos cierto es que en el paso de un derecho
positivista al nuevo derecho es sano que los principios tengan un fundamento
normativo, especialmente si se refieren al bloque de constitucionalidad.
Procedente de la política medioambiental alemana (Vorsorgeprinzip), el

principio de precaución se incorpora al Derecho Internacional a través de
diversos tratados sobre protección y conservación del medio ambiente.
Aparece así en la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1982; en la Declaración Ministerial sobre
la protección del Mar del Norte de 1987.
Posteriormente comenzó a desarrollarse con claros visos universales incor-

porándose en instrumentos internacionales referentes a asuntos ambientales,
tales como:
La Conferencia de Estocolmo de 1972 en la proclama 6, señaló:

“Debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor
cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio. Por ignorancia
o indiferencia podemos causar daños inmensos e irreparables al medio
terráqueo del que depende nuestra vida y nuestro bienestar. Por el contrario,
con un conocimiento más profundo y una acción más prudente, podemos
conseguir para nosotros y para nuestra posteridad unas condiciones de vida
mejores en un medio más en consonancia con las necesidades y aspiraciones
del hombre.”
899
La Declaración de Río sobre el Medio ambiente y el Desarrollo de 1992, en el

artículo 15 estableció lo siguiente:
“Con el fin de proteger el Medio Ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando
hay peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio
ambiente. “
La Convención de la Naciones Unidas sobre Cambio Climático de 1992 sobre

el principio de precaución señaló en el artículo 3:
“Las partes deberán tomar medidas de precaución para prever, prevenir

o reducir al mínimo las causas de cambio climático y mitigar sus efectos
adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería
utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer
tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer
frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin
de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.”
En Colombia la Ley 99 de 1993 consagró el principio de precaución en el

numeral 16 artículo primero, en la siguiente forma:
“La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado

del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades
ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución
conforme al cual, cuando exista el peligro de daño grave e irreversible, la
falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del
medio ambiente. “
De la consagración normativa se infiere que el daño potencial debe ser

grave e irreversible. El daño grave es aquel que no puede ser superado por
el contraventor en atención a sus posibilidades técnicas, económicas o
culturales, es decir, la gravedad hace referencia a un criterio subjetivo. Se
entiende en cambio, que el daño es irreversible, cuando no se pueden revertir
sus efectos, ni por el contraventor ni por otra persona dentro de un criterio
razonable, se trata pues de un criterio objetivo.
El principio de precaución normativamente consagrado se encuentra esta-

blecido para tomar las medidas preventivas apropiadas, cuando se amenace
el medio ambiente con un daño grave e irreversible, y exista incertidumbre
científica sobre su producción.
900
5. Aplicación del principio de precaución en

derechos colectivos, desarrollo jurisprudencial
de este principio y la acción popular
Como quiera que la precaución constituye un principio, obliga sin condición
alguna a todos los estamentos del Estado. Al legislador, porque la ley debe
estar inspirada en el principio y no debe vulnerarlo, al ejecutivo, que es el
llamado a establecer la política ambiental y científica para el desarrollo de la
ciencia, especialmente a las autoridades ambientales que pertenecen a él, y al
poder judicial, que es el llamado a operar su aplicabilidad de cara a impedir la
realización de un daño grave e irremediable al ambiente a la especie humana,
en la búsqueda científica del descubrimiento en el ecosistema o en el propio
cuerpo humano o de cualquier ser vivo.
El principio de precaución nació como protección al medio ambiente, pero

hoy se ha extendido a la protección del ser humano, y por ello está presente
en todo lo relativo a la salud y a la alimentación. Fenómenos éstos que si
bien apuntan en últimas a la protección del hombre, constituyen derechos
que nos pertenecen a todos, y que trascienden a la órbita de lo individual,
constituyéndose en derechos colectivos.
No por casualidad la Constitución Política de Colombia al consagrar los

Derechos Colectivos menciona en su normativa el derecho a un ambiente
sano, el derecho a la salud y a la alimentación: Veamos:
“Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos
y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse
al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad
y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado
garantizara la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios
en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho
las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos
democráticos internos.”
“Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano.
La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conser-

var las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para
el logro de estos fines.”
901
Así como también en el desarrollo legal, la Ley 472 de 1998 al enumerar los
derechos colectivos hace relación a los ya mencionados.
“ARTÍCULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e
intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la
Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;
b)…
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento
racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible,
su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies
animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica,
de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás
intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del
medio ambiente;
d) …
e) ….
f) …
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pública;
i) ….
j) ….
k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas
químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio
nacional de residuos nucleares o tóxicos;
l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;
m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos
respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;
n) Los derechos de los consumidores y usuarios.”
Los derechos colectivos tienen su acción natural para ser protegidos

consagrada en la propia constitución, como es la acción popular (art. 88 C.
P.). Todo lo cual nos permite indicar que el escenario judicial propicio para la
aplicación del principio de precaución es la acción popular.
El principio de precaución ha sufrido varios ataques al pretender que fuera

declarado inexequible por la H. Corte Constitucional, no obstante el órgano
902
constitucional de cierre lo encontró ajustado a la Carta y al bloque de

constitucionalidad. Merecen destacarse dos decisiones de la alta corporación,
a saber: La sentencia C-293 de 2002 y la sentencia C-988 de 2004. Veámoslas.
Se demanda ante la H. Corte Constitucional la consagración del principio

de precaución en la Ley 99 de 1993, bajo el entendido que su consagración
entregaba la posibilidad de aplicar el principio en forma arbitraria y
caprichosa. La mencionada norma consagró el principio de precaución en la
siguiente forma:
“Artículo 1. Principios Generales. La política ambiental seguirá los siguientes
principios generales:
“6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del
proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales
y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al
cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.”
En el artículo 5, numeral 25, de la misma Ley 99 de 1993, se señaló lo siguiente:

«Artículo 5. Funciones del Ministerio: Corresponde al Ministerio del Medio
Ambiente:
«(...)
«25) Establecer los límites máximos permisibles de emisión, descarga;
transporte o depósito de substancias, productos, compuestos o cualquier
otra materia que pueda afectar el medio ambiente o los recursos naturales
renovables; del mismo modo, prohibir, restringir o regular la fabricación,
distribución, uso, disposición o vertimiento de sustancias causantes de
degradación ambiental. Los límites máximos se establecerán con base en
estudios técnicos, sin perjuicio del principio de precaución;” (se subraya)
La Corte declaró exequibles las normas acusadas siendo la ratio decidendi de

su decisión la siguiente:
“Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que,
cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas
a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta,
lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en
desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad
de arbitrariedad o capricho.
Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos:
“1. Que exista peligro de daño;
903
2. Que éste sea grave e irreversible;

3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta;
4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la
degradación del medio ambiente.
5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.”
“Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta
decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución,
debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo,
puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de
Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que,
en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las
herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación
del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución.”
De otro lado, se presentó demanda de inconstitucionalidad contra los

artículos 1, 3 parcial, 4 parcial y 6 parcial de la Ley 822 de 2003 (Por la cual se
dictan normas relacionadas con los agroquímicos genéricos.). El demandante
considera que las disposiciones acusadas ponen en peligro el derecho a la
vida y el derecho a la salud de las personas, porque abren claramente la
posibilidad de que los plaguicidas que tienen un ingrediente activo conocido,
- simplemente por este hecho y haber obtenido registro anterior–, obtengan
su registro de venta sin un estudio toxicológico propio, valiéndose de los
estudios toxicológicos de los productos ya registrados, generándose un riesgo
para la salud y la vida de las personas en la medida en que se autorizaría la
entrada y utilización de plaguicidas con efectos toxicológicos no detectados.
La Corte en Sentencia C-988 del doce (12) de octubre de dos mil cuatro
(2004), con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, declaró
exequibles las disposiciones, indicando que constitucionalmente está
establecido el principio de precaución, el cual permitía evitar los riesgos
graves e irremediables. Dijo la Corte lo siguiente:
“la Constitución y los tratados de derechos humanos imponen a las autoridades
el deber de prevenir los daños a la vida, a la salud y al medio ambiente. Así, el
artículo 77 de la Carta ordena a la ley “regular el control de calidad de bienes y
servicios ofrecidos y prestados a la comunidad”, obviamente, entre otras cosas,
para prevenir los daños a la salud y al medio ambiente. Por su parte, el artículo
78 superior impone el deber al Estado de proteger la diversidad e integridad del
ambiente y conservar las áreas de especial importancia ecológica. Igualmente,
el artículo 80 indica que el Estado debe prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental. Estas normas son suficientes para concluir que la ley
904
no puede consagrar normas que pongan en peligro la vida o la salud de los

ciudadanos, o que puedan implicar deterioro ambiental. Y en esa medida,
como los agroquímicos, y en especial los plaguicidas, plantean potenciales
riesgos ambientales y a la salud, el actor acierta en indicar que es deber del
legislador establecer en este campo regulaciones que prevengan, dentro de los
límites de lo razonable, dichos riesgos.
“Las anteriores consideraciones permiten afirmar que, en cierta medida, la
Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de precaución”, pues le
impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud
y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de
prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan
que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no
tiene ningún riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la
ausencia de riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias
científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos
potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas
no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no
hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente
invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas
prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que
haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a
las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa
evaluación deben determinar el curso de acción.”
Nuestra Corte Constitucional ha venido reconociendo y estructurando

el principio de precaución en diferentes decisiones, unas de las cuales nos
permitimos destacar, tomadas del recuento histórico que sobre ellas hizo la
propia Corte Constitucional en sentencia T-299 del 13 de Abril del año 2008
con ponencia de Jaime Cordoba Triviño. Veamos:
“A continuación se hace una síntesis de los principales pronunciamientos sobre
el tema, para comprender el contenido actual del principio de precaución, su
potencialidad como criterio hermenéutico para la aplicación de disposiciones
relativas a la protección ambiental, y los límites que deben observar los
operadores administrativos y judiciales en su aplicación.
• En la sentencia C-073 de 1995, la Corte estudió la constitucionalidad del
Ley 164 de 1994, aprobatoria de la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre la Protección al Medio Ambiente, que en artículo tercero
–principios– incluye el principio de precaución. Tras realizar un análisis
en conjunto de los principios de la Convención, la Corte encontró su
conformidad con la Carta Política, y recalcó que tales principios son
consistentes con el respeto por la autodeterminación de los pueblos; con
los deberes del estado en materia de protección al medio ambiente, y con
la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.
905
• Poco después, la Corte asumió la Revisión de una acción de tutela,

presentada por un grupo de habitantes de un pueblo de pescadores, que
consideró amenazados sus derechos al ambiente sano, en conexidad con
la salud, la vida y el trabajo, debido a un derramamiento de crudo en
zonas cercanas a la playa.
La Corte afirmó que, de acuerdo con las funciones del Ministerio del Medio
Ambiente, enmarcadas en el mandato constitucional de propender por un
desarrollo sostenible, ante la presencia de un daño potencialmente grave, e
incierto, debe privilegiarse el enfoque de precaución, sobre el tratamiento de
las afectaciones una vez consumadas.
• En la sentencia C-671 de 2001, sin referirse de forma explícita al principio
de precaución, la Corte resalta la importancia de aplicar los principios
desarrollados en el derecho internacional para adelantar la protección
del medio ambiente. Concretamente, la Sala Plena consideró que la
obligación de acudir a tales principios, se deriva del mandato contenido
en el artículo 266 superior, que prescribe la internacionalización de las
relaciones ecológicas.
Resulta valioso destacar que la posición sostenida por la Corte en la
sentencia referida, fue utilizada poco después para efectuar el análisis de
constitucionalidad de la disposición legal en la cual fue incorporado el principio
de precaución al ordenamiento interno, como se indica a continuación.
• Un lugar destacado en la evolución jurisprudencial del principio en
estudio, lo constituye la sentencia C-293 de 2002, debido a que el objeto de
este pronunciamiento fue, precisamente, el análisis de constitucionalidad
del principio de precaución, tal como fue introducido por el legislador en
el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993. Tras reiterar algunas
consideraciones de la sentencia C-671 de 2001, ya citada, indicó la
Corporación:
“Al leer detenidamente el artículo acusado, se llega a la conclusión de que,
cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas, encaminadas
a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza científica absoluta,
lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales trazadas por la ley, en
desarrollo de la Constitución, en forma motivada y alejada de toda posibilidad
de arbitrariedad o capricho”.
La Corte entonces, delimitó la aplicación del principio, en el ámbito
administrativo, a que se presenten, de forma concurrente, los siguientes
elementos: (i) que exista el peligro de la ocurrencia de un daño; (ii) que éste
sea irreversible; (iii) que exista un principio de certeza sobre el peligro, así no
exista una prueba absoluta del mismo; (iv) que la decisión que la autoridad
adopte se encamine a impedir la degradación del medio ambiente; y (v) que el
acto sea motivado y excepcional.
906
Añadió la Corporación que la obligación constitucional de aplicar el debido

proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales, y la posibilidad
de un control judicial sobre los actos de intervención eliminan la posibilidad
de actuaciones abusivas, o el otorgamiento de facultades ilimitadas en cabeza
de los funcionarios ambientales.
• En similar sentido, en la sentencia C-339 de 2002, la Corte indicó que en
la definición de las zonas de exclusión minera, previstas por la Ley 685
de 2001, se debe seguir el principio de precaución, principio que se puede
expresar con la expresión “in dubio pro ambiente”. El mismo principio
debe aplicarse respecto del inciso cuarto del artículo 34 y (…) debe ser
observado también al estudiar y evaluar los métodos y sistemas de
extracción, en consonancia con el principio número 25 de la Declaración
de Río de Janeiro que postula: “La paz, el desarrollo y la protección del
medio ambiente son interdependientes e inseparables”.
“Para el asunto que nos ocupa, esto quiere decir que en caso de presentarse una
falta de certeza científica absoluta frente a la exploración o explotación minera
de una zona determinada, la decisión debe inclinarse necesariamente hacia
la protección de medio ambiente, pues si se adelanta la actividad minera y
luego se demuestra que ocasionaba una grave daño ambiental, sería imposible
revertir sus consecuencias”.
En el sentido de este fallo, como puede verse, por primera vez utilizó la Corte
el principio de precaución como criterio hermenéutico para la determinación
del sentido constitucionalmente válido de una disposición normativa.
• Termina este recorrido jurisprudencial con la referencia a dos sentencias
recientes, en las cuales la Corte afirmó que el principio de precaución se
encuentra constitucionalizado, y que es un principio del Derecho
Ambiental internacional.
En ese orden de ideas, en la sentencia C-071 de 2003, al analizar la
constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Protocolo de Cartagena sobre
seguridad biológica, la Corte consideró que la obligación de “velar por que el
desarrollo, la manipulación, el transporte, la utilización, la transferencia y la
liberación de cualesquiera organismos vivos modificados se realicen de forma
que se eviten o se reduzcan los riesgos para la diversidad biológica, teniendo
también en cuenta los riesgos para la salud humana.”, es un desarrollo del
“principio internacional del Derecho Ambiental conocido como “criterio de
precaución”, el cual es por completo compatible con el deber “constitucional
de prevenir y controlar los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas
y la diversidad biológica (art. 80 C.P.)”.
En sentido similar, en la sentencia C-988 de 2004, la Corte asumió el estudio
de la constitucionalidad de una disposición que permite el registro de
agroquímicos genéricos potencialmente dañinos para el medio ambiente y
la salud pública, cuando compartan el ingrediente activo de un agroquímico
ya registrado, y autorizado por las autoridades ambientales. Se discutía, en
907
concreto, si el hecho de compartir el ingrediente activo podía considerarse

suficiente para concluir la inocuidad del producto genérico.
La Sala Plena consideró, entonces, que los deberes de protección al medio
ambiente, derivados directamente de los artículos 78, 79 y 80 de la Carta, se
materializan “en gran medida” en el principio de precaución.
“(E)n cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado “principio de
precaución”, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos
a la vida, a la salud y al medio ambiente”.
“Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevención que la
Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que únicamente
cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningún riesgo
entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo.
El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un
fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o
al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para
establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de un
riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución
para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por
el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el
principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es
admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de
acción”.
De lo expuesto podemos señalar que son los jueces, especialmente en las
acciones populares, los llamados a dar aplicación al principio de precaución,
y prevenir daños irremediables, en beneficio de las generaciones futuras
y de toda la humanidad. Confiamos en que los jueces harán un racional
y adecuado uso de ésta herramienta en beneficio de todos. La historia nos
juzgará, y esperemos no ser inferiores a las circunstancias.
Conclusiones
El derecho moderno que debe responder a la estructura del Estado Social de
Derecho debe procurar no sólo por la protección efectiva de los derechos
individuales, sino además y sobre todo, de los intereses y derechos colectivos,
por ser derechos de todos, y porque en la medida que se protejan, se benefician
cada una de las personas.
Los Estados Sociales privilegian el desarrollo normativo para la protección

de los derechos de connotación comunitaria, contrario a los Estados
monárquicos y los Estados Liberales, cuya legislación privilegia los derechos
individuales. En este nuevo escenario se ampliaron los espacios políticos y
sociales estableciendo como finalidad primordial del Estado la de procurar un
908
orden económico y social con mínimos niveles de vida digna en el contexto

de la salud, educación, vivienda, alimentación, medio ambiente entre otros.
Los Derechos Sociales Económicos y Culturales, al lado de los Derechos

Colectivos requieren de una especial protección en el Estado Social, si se
quiere cumplir con la filosof ía de esta nuevo tipo histórico de Estado, cuya
actividad interventora en forma proactiva es innegable y necesaria.
Los problemas sobre el comportamiento humano respecto al medio ambiente,

es un asunto que trasciende el ámbito del derecho, pues además de pertenecer
a éste, también hace parte del objeto de estudio de la ética, y especialmente
de la modernas derivaciones de la ética, como son la ecoética y la bioética.
La ética aplicada, la ética ecológica, la bioética y el derecho deben unirse para

reflexionar acerca de la acción humana y sus consecuencias e implicaciones
sobre la vida en general, así como también sobre sus habitantes en particular.
Es necesario analizar los fenómenos en forma conjunta, definiendo espacios
de reflexión conjuntos, en virtud de la complejidad del fenómeno y en las
incidencias y consecuencias nefastas que su inobservancia pudiera acarrea a
la humanidad.
El principio de prevención se distingue del principio de precaución

especialmente en el conocimiento científico del riesgo. La prevención se
basa en el daño ambiental lo podemos conocer anticipadamente, lo podemos
prever, y por tanto podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el
contrario, la precaución se fundamenta en que el riesgo del daño ambiental
no puede ser conocido anticipadamente, es científicamente indeterminable,
porque no podemos conocer materialmente los efectos a mediano y largo
plazo de una acción, de ahí que no es fácil adoptar medidas para neutralizar
los riesgos de daños, pues no se conocen.
Como quiera que la precaución constituye un principio, obliga sin condición

alguna a todos los estamentos del Estado. Al legislador, porque la ley debe
estar inspirada en el principio y no debe vulnerarlo, al ejecutivo, que es el
llamado a establecer la política ambiental y científica para el desarrollo de la
ciencia, especialmente a las autoridades ambientales que pertenecen a él, y al
poder judicial, que es el llamado a operar su aplicabilidad de cara a impedir la
realización de un daño grave e irremediable al ambiente a la especie humana,
en la búsqueda científica del descubrimiento en el ecosistema o en el propio
cuerpo humano o de cualquier ser vivo.
El principio de precaución nació como protección al medio ambiente, pero

hoy se ha extendido a la protección del ser humano, y por ello está presente
909
en todo lo relativo a la salud y a la alimentación. Fenómenos éstos que si

bien apuntan en últimas a la protección del hombre, constituyen derechos
que nos pertenecen a todos, y que trascienden a la órbita de lo individual,
constituyéndose en derechos colectivos.
Los derechos colectivos tienen su acción natural para ser protegidos

consagrada en la propia constitución, como es la acción popular (art. 88 C.
P.). Todo lo cual nos permite indicar que el escenario judicial propicio para la
aplicación del principio de precaución es la acción popular.
910
Séptimo tema
Riesgo
y principio de precaución
Dairo Pérez Méndez*

*
Abogado de la Universidad de Cartagena, especialista en Derecho Administrativo de la
Universidad Libre. Magister en Responsabilidad Contractual y Extracontractual Civil y
del Estado de la Universidad Externado de Colombia, docente universitario. Presidente
del Capítulo Sucre del ICDP.
Introducción
Uno de los aspectos más característicos de la vida en las sociedades modernas
industrializadas, es el vertiginoso incremento y la omnipresencia del riesgo,
entendido éste como amenaza a ciertos bienes, concretamente la vida y la
salud, que son las más inherentes al ser humano, provocada por el propio
hombre y no por fuerzas o elementos naturales que escapan de su control.
Sin exageración se viene utilizando comúnmente el término “Sociedad de
riesgo” para referirse a este fenómeno, fruto del sorprendente desarrollo
tecnológico experimentado en el mundo occidental, especialmente desde
el siglo pasado y que presenta como rasgos definitorios un cambio básico
del potencial de peligros, la gran complejidad organizativa de las relaciones
de responsabilidad y el aumento de las sensaciones de falta de seguridad y
orientación.1
Es cierto que los RIESGOS forman parte de la vida y que no puede pensarse
en su eliminación completa, pero en cualquier caso deberían ser los expuestos
a posibles daños quienes decidieran si aceptan o no tal exposición.2 Eso en un
plano ideal, pero no es así, ni creemos que será así, ya que la toma de esa clase
de decisiones está en manos de los gobernantes o de los grupos económicos
que controlan el mercado de capitales.
Cuando la situación es de incertidumbre o desconocimiento, resulta

irracional pretender que sabemos lo que no sabemos, por ello para la
toma de decisiones hay que tener sensatez, es decir, aceptar que existe un
gran vacío en el conocimiento científico que no permite, en ese momento
histórico, determinar con certeza la magnitud de los potenciales daños a
una colectividad, pues el riesgo puede ser tal que resulta preferible adoptar
posiciones de prudencia que de imprudencia. Ante este tipo de situaciones
podemos echar mano del principio de PRECAUCIÓN.
1
Ormazábal Sánchez, Guillermo, Carga de la Prueba y Sociedad de Riesgo, Madrid,
Marcial Pons Ediciones jurídicas y sociales S.A., 2004, p.10.
2
Riechmann Jorge y Tickner, Joel (Coords), El Principio de Precaución, Barcelona,
Icaria editorial s.a., mayo de 2002, p.21.
913
Para entenderlo más fácilmente, recordemos el adagio latino Primun non

nocere (lo primero, no hacer daño), principio recogido en el juramento
hipocrático, obligatorio para los profesionales de la medicina, que podríamos
decir renace en el moderno principio de PRECAUCIÓN, en una sociedad
que ha cambiado sustancialmente3.
Este principio debería aplicarse, en nuestro mundo altamente tecnificado

que no pocos sociólogos caracterizan como sociedad de riesgo, al momento
de la toma de decisiones en condiciones de ignorancia o incertidumbre.4
1. Aparición del principio de precaución

Fue en la segunda mitad del siglo XX, cuando se vino a utilizar el término
Principio de Precaución, pero fue quizás en la conferencia de las Naciones
Unidas sobre Medio Ambiente Humano, conocida como “Cumbre de
Estocolmo” donde se habló por primera vez de manera expresa de este
principio.
Si bien el principio de precaución tiene su principal desarrollo en el ámbito

del medio ambiente, su campo de aplicación es mucho más amplio, también
se extiende a los campos económicos y sociopolíticos.5
En la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,

de 1992, se consagró el Principio 15 a esta materia:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando
haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
Desde entonces, el principio de precaución ha sido reiteradamente invocado

en Acuerdos Internacionales, en Directivas de la Comunidad Europea y en
legislaciones internas de varios países, así como ha sido objeto de resoluciones
de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea.6
3
Riechmann Jorgé y Tickner, Joel (Coords), El Principio de Precaución, Barcelona, Icaria
editorial s.a., mayo de 2002, p.8.
4
Ibídem, p.9.
5
Ibídem, p.15
6
Para una revisión de los Acuerdos, Directivas, leyes internas y sentencias que se han
referido o han acogido el principio de precaución, véase BERGEL, SALVADOR Darío, La
introducción del principio precautorio en la responsabilidad civil, y El principio precautorio
y los riesgos en cultivos de variedades transgénicas, inédito y en la Revista de Derecho
914
Dairo Pérez Méndez
El Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, del año 2000, señala que sus
objetivos se formulan “de conformidad con el enfoque de precaución que
figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo”.
Todas estas invocaciones del principio de precaución deben entenderse en
el contexto de la acentuación de riesgos, a veces de efectos desastrosos, que
caracterizan a nuestro tiempo. El fin del Siglo XX y los inicios del Siglo XXI
se han caracterizado por la producción de daños cuantiosos, que han sido a
veces consecuencia de decisiones humanas.
Dice Bergel a este respecto que “en forma sostenida a lo largo de las últimas
décadas, se han privilegiado sistemas y tecnologías de producción que
han conducido al planeta a una situación límite (contaminación del aire y
del agua, erosión de los suelos, recalentamiento de la Tierra, disminución
de la capa de ozono y aumento de las radiaciones, pérdida de la diversidad
biológica, etc.)”. Como consecuencia, “el principio se inscribe en una nueva
modalidad de relaciones del saber y del poder. La edad de la precaución -se
ha señalado- es una edad en la que se reformula la exigencia cartesiana de la
necesidad de una duda metódica. Revela una ética de la decisión necesaria en
un contexto de incertidumbre”7.
2. Diferencia entre principio de precaución y de

prevención
La diferencia entre uno y otro deriva de que en el Principio de Precaución el
riesgo o riesgos son inciertos, aquí reina la incertidumbre científica; mientras,
que en el principio de Prevención se tiene certeza del riesgo, por lo tanto en
éste pueden adoptarse las medidas necesarias para evitar el mismo, ya que
son plenamente previsibles, mientras que en el de Precaución no.
Nuestra Corte constitucional en sentencia C-293 de 2002, explicó la diferencia
del principio de prevención con el principio de precaución, en los siguientes
términos:
La prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental
podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para
neutralizarlo. Por el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se
y Genoma Humano Nº 16 (en prensa). Con el mismo objetivo, véase también ROMEO
CASABONA, CARLOS MARIA, Aportaciones del principio de precaución al Derecho
Penal, separata del libro Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid 2000, págs. 88 y 89.
7
BERGEL, SALVADOR Darío, El principio precautorio..., Op. cit., p. 6.
915
basa en las siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido
anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a
medio y largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada
e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos
científicos, los cuales son limitados e imperfectos. En consecuencia, no es
posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de
daños, porque éstos no pueden ser conocidos en su exactitud.
[…] Es necesario situar el principio de precaución en el actual clima de
relativismo del conocimiento científico en el que vivimos, el cual nos está
llevando a cuestionarnos acerca de nuestra propia capacidad de prevención,
más entendida ésta desde un perspectiva dinámica o activa, es decir, tras haber
agotado incluso las medidas constitutivas de lo hemos denominado acciones
preventivas. […] El principio de cautela o precaución con ser importante, no
puede ser ensalzado o cuando menos entendido como una fase superior o más
avanzada que la prevención desde una perspectiva estrictamente jurídica, sino
que debemos circunscribirlo por completo a los riesgos de daños ambientales
muy significativos o importantes, o más estrictamente, a los irreversibles, luego,
como un principio, no tanto superior, más avanzado e incluso sustitutivo del
principio de prevención, sino complementario (y por tanto, actuante en su
ámbito propio de aplicación) del principio de prevención.
3. El principio de precaución puede ser visto como

una limitante al desarrollo del conocimiento de
la humanidad
Particularmente considero que no, pues el hecho de que los Gobiernos,
como primeros responsables de la seguridad de su ciudadanos, tomen
medidas precautorias, con el fin de evitar futuras situaciones que lamentar
sobre sus asociados, no es más que una profilaxis sociopolítica, pues la
toma de decisiones en esas circunstancias de incertidumbre científica, por
desconocimiento de los efectos (riesgos) del producto, de la actividad o
del experimento, es una medida de prudencia que tiene plena justificación
tomarla. Pues se trata de preservar la integridad f ísica y sanitaria de sus
congéneres, sobre cualquier tipo de interés particular.
En un mundo globalizado como el nuestro, donde el capital económico mueve

las sociedades democráticas, son muchos los intereses en juego, los beneficios
económicos de las multinacionales, los intereses del poder político, son
permanentes generadores de riesgo de las sociedades globalizadas, pues en
su afán de satisfacer necesidades personales o de grupos determinados ponen
en riesgo al resto de la sociedad, sin importar muchas veces las consecuencias
de sus nefastas decisiones, no tanto por el nivel de certeza del riesgo, sino por
la prevalencia de sus intereses particulares.
916
Se ha llegado a expedir, en el caso de la Unión Europea, una Directiva8 en el

sentido de exonerar a los productores de bienes, con el argumento de que ello
limita el progreso, algunos países al momento de aplicarlo en sus legislaciones
internas hicieron algunos ajustes a la misma.
Unos gobernantes sensatos, que tienen la ética como paradigma de sus
funciones, tomaran medidas precautorias, cuando las circunstancias
concretas ameriten esa toma de decisiones para evitar poner en riesgo a sus
ciudadanos por la ignorancia o la incertidumbre científica. Bien vale la pena
8
La Directiva Comunitaria N° 85/374 establece en el artículo 7 e) lo siguiente: “En
aplicación de la presente Directiva, el productor no será responsable si prueba: que, en
el momento en que el producto fue puesto en circulación el estado de los conocimientos
científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia del defecto”. Sin embargo, esta
misma norma en el artículo 15 b) que cada Estado miembro podrá: “no obstante lo
previsto en la letra e) del artículo 7, mantener o, sin perjuicio del procedimiento definido
en el apartado 2 del presente artículo, disponer en su legislación que el productor sea
responsable incluso si demostrara que, en el momento en que él puso el producto en
circulación, el estado de los conocimientos técnicos y científicos no permitía detectar la
existencia del defecto”. La libertad concedida a los estados miembros para incluir o no
en sus legislaciones los riesgos de desarrollo, ha sido ejercida de diferente manera. Así
por ejemplo, España en su Ley 22/1994 ha establecido en el artículo 6.1. “El fabricante o
el importador no serán responsables si prueban: c) que, el estado de los conocimientos
científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía
apreciar la existencia del defecto. Y, asimismo, introducir un régimen de responsabilidad
reforzada en el artículo 6.3. “En el caso de medicamentos, alimentos o productos
alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables de acuerdo con
esta Ley no podrán invocar la causa de exoneración de la letra e) del apartado 1 de este
artículo”. Y, en el Code Civil Francés, en el artículo 1386-11 se señala que “El productor es
responsable de pleno derecho a menos que pruebe: 4°. Que el estado de los conocimientos
científicos y técnicos, en el momento de la puesta en circulación del producto, no le
permiten descubrir la existencia del defecto”. Pero, en el artículo 1386-12, se establece
una excepción a la aplicación de la disposición citada: “El productor no puede invocar
la causa de exoneración prevista en num. 4° del artículo 1386-11 cuando el daño ha sido
causado por un elemento del cuerpo humano o por los productos derivados de éste. El
productor no puede invocar las causas de exoneración previstas en los num. 4° y 5° del
artículo 1386-11 si, en presencia de un defecto que se revela en un período de 10 años
después de la puesta en circulación del producto, el no ha adoptado las disposiciones
pertinentes para prevenir las consecuencias dañosas”. En Inglaterra, la sección 4.1. e)
de la Consumer Protection Act, señala expresamente que es un medio de defensa para
el productor la prueba de que “el estado del conocimiento científico y técnico en el
momento relevante no permitía esperar que un fabricante de productos del mismo tipo
que el producto causante del daño descubriera el defecto si éste hubiera existido en sus
productos cuando éstos estaban bajo su control”. De otro lado, la Product Liability Act
(Act N° 85-1994) dispone en el artículo 4, que el productor no será responsable si prueba,
“que el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el momento que el productor
lanzó el producto, no permitían conocer la existencia del defecto en el producto (...)”.
917
esperar un poco hasta tanto se despejen las dudas fundadas que existan, ya
que puede resultar catastrófico para una sociedad humana, que no merece
asumir un riesgo de tal magnitud, cualquiera que fueren los supuestos
beneficios.
Siempre que haya en juego vidas humanas debe valorarse la magnitud de la
utilidad de seguir adelante con proyectos que muchas veces pueden resultar
peores que el problema a resolver.
4. Criterios para la aplicación del principio de

precaución
Para evitar la arbitrariedad en la aplicación de este principio se han establecido
una serie de criterios, los más conocidos son los expuestos por “la Comisión
Europea (según COM (2000)1, del 2.2.2000):
• Proporcionalidad: “Las medidas (…) no deben ser desproporcionadas
con respecto al nivel deseado de protección, y no deben perseguir el
riesgo cero.”
• No discriminación: “Las situaciones comparables no deben tratarse de
manera diferente y (…)las situaciones diferentes no deben tratarse de la
misma forma, a menos que existan razones objetivas para hacerlo.”
• Consistencia: “La naturaleza y extensión de las medidas (…) deben ser
comparables con la ya adoptadas en áreas equivalentes donde los datos
científicos estén disponibles.”
• Examen de los costes y beneficios de actuar y de no actuar: “Este
examen debería incluir un análisis económico de coste/beneficio cuando
sea apropiado y factible. No obstante, otros métodos de análisis (…)
también pueden ser relevantes.”
• Examen continuo de los desarrollos cientificos: “Las medidas deben
ser de naturaleza provisional revisables cuando estén disponibles mejores
datos científicos (…). La investigación científica continuará hasta obtener
datos más completos.”
Estas exigencias de la Comisión resultan proteccionistas, pues subordinan el
principio de precaución a un procedimiento de toma de decisiones basado en
el análisis de riesgo.
Las acciones preventivas deben efectuarse, preferentemente, en la etapa de
diseño de una actividad susceptible de entrañar riesgos, a fin de garantizar
que tengan el mayor efecto posible.9
9
Ibídem, p.29.
918
Basta con que el riesgo exista, con que se hayan expresado vivas preocupaciones
al respecto en la literatura científica y en los informes de diversos congresos
y organismos y con que las consecuencias derivadas de esa transmisión, si se
produjera realmente, puedan tener graves repercusiones en la salud humana.
El hecho de que aún no se haya acreditado claramente la magnitud del riesgo
y de que existan divergencias al respecto entre los especialistas científicos
carece de importancia. En efecto, exigir que no se tomen medidas hasta que
el riesgo se haya materializado resulta absurdo y contrario a la obligación de
las instituciones comunitarias de garantizar un alto nivel de protección de la
salud pública.10
Por su parte en nuestro País, la Corte Constitucional, quien ha manejado

el tema con mayor frecuencia y propiedad, ha señalado la importancia de
dicho principio al explicar en la sentencia C-293 de 2002, el alcance de este
principio y las exigencias mínimas para la toma de decisiones por parte de las
autoridades ambientales para evitar un riesgo latente pero desconocido por
la falta de certeza científica, al señalar que:
“…, cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas,
encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la certeza
científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas ambientales
trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en forma motivada y
alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o capricho.
Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1.
Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista
un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión
que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio
ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.”
5. El principio de precaución en el entorno de los

procesos judiciales
El principio de precaución goza de un amplio apoyo internacional, para
la muestra el sin número de Tratados, Acuerdos, Foros, Directivas y leyes
que lo respaldan. Sin duda ha sido un ingrediente de la política reguladora
durante varias décadas y se ha mencionado en una serie cada vez mayor de
procedimientos judiciales, entre los que se incluyen la Corte Internacional de
Justicia, el Tribunal Internacional del Derecho del mar, Tribunal de Justicia

10
Carretero García, Ana, Estudio sobre la aplicación del Principio de Precaución por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
919
de las Comunidades Europeas y el órgano de Apelación de la Organización

Mundial del Comercio, como también tribunales de muchas naciones, como
la india, Canadá11, Suecia, Alemania, Argentina, Ecuador y por supuesto
Colombia.
Muchas veces las medidas adoptadas por las autoridades en materia del
principio de Precaución se han quedado cortas y le ha correspondido a los
ciudadanos o a organizaciones no gubernamentales acudir a los tribunales,
bien internacionales o nacionales, a instaurar acciones donde se aplique el
principio de precaución, pretendiendo que conminen a los responsables,
generalmente los Estados, quienes directamente son los generadores del
riesgo por ser permisivos u omisivos en la utilización de productos, realización
de proyectos o actividades generadoras de riesgos potenciales desconocidos,
por la incertidumbre científica, pero que pueden resultas nefastos para la
población.
Un caso típico fue la demanda instaurada en el año 2004 por algunas mujeres
que participaron en un estudio realizado en el Ecuador y que concluyó que
“la totalidad (100%) de mujeres estudiadas que recibieron el impacto de
las fumigaciones y sufrieron síntomas de intoxicación, presentan lesiones
genéticas en el 36% de sus células”, las cuales presentaron una Acción de Amparo
Constitucional contra el Estado ecuatoriano con apoyo de la Federación
de Organizaciones Campesinas del Cordón Fronterizo Ecuatoriano de
Sucumbíos (FORCCOFES), la Confederación de Nacionalidades Indígenas
del Ecuador (CONAIE) y el Comité Interinstitucional contra las Fumigaciones
(CIF - Ecuador).12
La sentencia del Tribunal Constitucional del Ecuador decidió confirmar

la decisión del Tribunal de Instancia13que concedió el amparo a los
demandantes14ordenando, entre otros, lo siguiente:

11
Sunstein, Cass R. Leyes de Miedo, más alla del principio de Precaución, Katz editores,
Madrid, 2005, p.28.

12
http://www.mamacoca.org/octubre2004/comunicados%20%20fallo%20en%ecuador%20
mayo_2005.htm

13
Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito. Sentencia del 30 de
marzo de 2004.

14
Esta acción fue interpuesta en consideración a que por el incontrolable “efecto deriva”
de las fumigaciones –que se realizaron en el departamento del Putumayo (Colombia)
a finales de 2000, entre enero y marzo de 2001, entre julio y octubre de 2002 y en julio
de 2003–, la mezcla con la que se asperja en la frontera ha generado impactos graves en
la población ecuatoriana expuesta, especialmente mujeres, niños, pueblos indígenas y
personas de la tercera edad.
920
“Que el Gobierno ecuatoriano por intermedio del Ministerio de

Relaciones Exteriores, suscriba un Memorando de Entendimiento con
Colombia para que no se realicen fumigaciones en una franja de 10 km.
medidos desde la línea de frontera hacia el interior de la República de
Colombia.
(…)
Que el Ministerio de Bienestar Social realice un estudio sobre el número de
campesinos e indígenas ecuatorianos desplazados por las fumigaciones e
implemente un programa de retorno
(…)
Que el Ministerio de Ambiente realice un estudio que determine el impacto
ambiental provocado por las fumigaciones y diseñe un programa de reparación
ambiental
(…)
Que se implemente un mecanismo de reparación integral basado en la
participación y consentimiento de las comunidades que han sufrido los efectos
de las fumigaciones a consecuencia de la omisión del Estado Ecuatoriano”
Este fallo pasará a la historia como la primera decisión judicial en firme
tomada a favor de las víctimas del programa de fumigación colombiano
(PECIG), quizás el único, en su especie, aplicado en el mundo.15 Este caso
lo resaltamos como uno de los más trascendentales, sin adentrarnos en el
tema de las pruebas, sino en los efectos del fallo, que aún hoy persisten en
el sentido que las fumigaciones hechas por Colombia contra los cultivos
ilícitos (coca, marihuana, amapola, entre otras), se limitan a las coordenadas
o medidas de los diez kilómetros de la frontera con Ecuador en las cuales
está prohibido hacer fumigaciones, en los términos ordenado en el fallo
del Tribunal constitucional, que a través de diálogos entre los gobiernos de
ambos países se determinó respetar esa decisión del Tribunal ecuatoriano.
6. Manejo de la prueba en casos de aplicación del

principio de precaución
Este es uno de los problemas centrales en la aplicación del Principio de
Precaución dentro de los procesos judiciales.
La doctrinante argentina ADRIANA BESTANI DE SAGUIR, en un trabajo
de investigación, sobre el principio de precaución16en la jurisprudencia de la
15
http://www.mamacoca.org/octubre2004/comunicados%20%20fallo%20en%ecuador%20
mayo_2005.htm
16
Artículo publicado en Internet, autora: Adriana Bestani de Saguir, título: El principio
de precaución en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fecha
28/2/2011, Abeledo Perrot S.A. on line.
921
Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, encontró que en unos

casos se consideró la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas, veamos:
“La crítica de Peyrano, entre otras cosas, se centra en que el juez ambiental
tiene numerosas facultades, entre ellas la de la aplicación de la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas en el área del Principio de Precaución. Siendo
así, le resulta claro que se flexibilice el criterio para considerar suficientemente
clara la demanda y no considerar procedente el defecto legal. Aquí, entonces,
el Principio de Precaución, si bien no por sí sólo sino en el contexto del caso
y en conjunción con otros principios que tienen que ver sobre todo con el
proceso especial instrumentado por la LGA…, tiene el efecto de la inversión
de la carga de la prueba.”
Obsérvese que en este aparte se plantea la posibilidad de utilizar en casos

donde se discute la aplicación del principio de precaución la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas con el efecto de la inversión de la carga de la
prueba, como en este caso analizado, con la consecuencia de radicarla en
cabeza del demandado.
Por otra parte, en el marco de la diferenciación entre el Principio de

Precaución y la acción declarativa de certeza, la posición de una de las
sentencias analizadas por ella, dice que aquél es “un principio jurídico de
derecho sustantivo” (mientras que aquélla es “una regla de derecho procesal”),
de tal modo que, una vez que se acredita el daño grave e irreversible, el
principio obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de información o
certeza científica, debiéndose efectuar un juicio de ponderación con otros
principios y valores en juego. Que “el principio es una guía de conducta,
pero los caminos para llevarla a cabo están contemplados en la regulación
procesal, que establece diferentes acciones con elementos disímiles, precisos
y determinados, que no pueden ser ignorados”17.
Obsérvese que sí bien ellos le dan la calidad de principio jurídico de derecho

sustantivo al principio de precaución para la toma de decisiones precautorias,
no dejan soslayar la importancia de la regulación procesal en el sentido que
deben respetarse los principios adjetivos.
El tratadista Argentino Ricardo Lorenzetti, señala que el principio de

precaución responde a la siguiente pregunta: dada la incerteza científica
sobre la peligrosidad ambiental de una actividad, ¿quién tiene la carga de
probar su ofensividad o inofensividad? ¿El proponente del proyecto o el

17
Ibídem.
922
órgano público? La prueba de un hecho es una carga cuyo incumplimiento

acarrea la pérdida de un beneficio.
En virtud del principio precautorio, la carga probatoria se invierte. Por

esta razón se adjudica la carga de la prueba a quien propone la actividad
potencialmente dañosa, a quien se beneficia con ella, o a quien ha tenido
acceso a la información.18
7. El manejo del principio de precaución en casos de

procesos judiciales en Colombia
Son varios los precedentes existentes en nuestro País, pero por su importancia
resaltamos los siguientes:
Acción Popular instaurada en el año 2003, por el ciudadano Hernán Arévalo,

con el apoyo del Grupo de Acciones Públicas de la Universidad el Rosario
y algunas organizaciones como el Grupo Semillas y la fundación Derechos
de Colombia, la cual tuvo como fundamento cuestionar desde una visión de
derechos colectivos, la omisión de sus funciones en que incurrió el Ministerio
de Ambiente, al no exigir a la empresa Monsanto Inc. licencia ambiental para
la liberación semicomercial del algodón transgénico Bt en Colombia.19
Los principales argumentos de la demanda estaban basados en la exigencia

de cumplimiento de las obligaciones por parte del Ministerio de Ambiente
y la aplicación del Principio de Precaución, que establece que “la falta de
certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces” (Ley 99 de 1993. Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena,
artículo 13). En la demanda se solicitó expresamente la suspensión de la
autorización otorgada por el ICA para la introducción de semillas de algodón
Bt para la siembra, en la región del Caribe húmedo. En su lugar se solicita que
la empresa Monsanto inicie el trámite de licencia ambiental ante el Ministerio
de Ambiente.20
El 17 de octubre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló

en primera instancia dicha Acción Popular. En la sentencia se ordenó: 1).
Proteger los derechos colectivos al medio ambiente sano, a la salud pública,
18
Lorenzetti, Ricardo L., Teoría del derecho ambiental. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008,
p. 82.
19
Artículo publicado en internet: www.bch..org.co/.../Fallo.Consejo%20Est.Licencia%Amb.
fin.29.03...
20
Ibídem.
923
la libertad de consumo, a la participación de la comunidad en las decisiones

que las afecten o que podrían afectarla y a la moralidad administrativa. 2).
Suspender los efectos jurídicos de la resolución 1035 del 10 de mayo de
2002 expedida por el ICA. 3). Ordenar al Ministerio de Ambiente exigir a
Monsanto el trámite de licencia ambiental previa importación del algodón
Bt para ensayos semicomerciales en el Caribe Húmedo. 4). Enviar copia del
expediente a la Procuraduría General de la Nación para los fines disciplinarios
referidos a posibles vulneraciones de la moralidad administrativa en el
trámite para la aprobación de la siembra del algodón Bt en Colombia. Ante
dicha decisión, los demandados interpusieron recurso de apelación, el cual
fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 4 de
febrero de 200521.
El Consejo de Estado, estudió la apelación del fallo del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, y revocó las determinaciones de esta primera instancia
judicial. Determinó no procedente la licencia ambiental para este caso
específico, puesto que considera que la solicitud de Monsanto y la resolución
que aprobó estas siembras, fueron anteriores a la entrada en vigencia en
Colombia de la Ley 740 de mayo 24 de 2002, aprobatoria del Protocolo de
Cartagena sobre Bioseguridad. Pero ordenó que todas las solicitudes para
cultivos transgénicos que se tramiten posteriores a la entrada en vigencia
de dicha Ley, tengan la obligación de tramitar licencia ambiental ante el
Ministerio de Ambiente.22
Adicionalmente, ordenó conformar una comisión de seguimiento y evaluación

de las actividades desarrolladas por la empresa Monsanto, en ejercicio de esta
actividad y otras similares que arrojen prueba de amenaza o vulneración de
los derechos colectivos.
8. Posición del Consejo de Estado al caso concreto

El Consejo de Estado concluyó que para el caso específico del algodón Bt no
era exigible el trámite de licencia ambiental y que bastaba la autorización del
ICA.
Por otro lado, el Consejo de Estado afirmó que los demandantes para este
caso específico del algodón Bt no demostraron la existencia de una amenaza
ni la vulneración de los derechos colectivos.

21
Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

22
Ibídem.
924
Este segundo argumento, con lo que hemos dicho en párrafos anteriores,

sobre el Principio de Precaución, no es válida, puesto que en la aplicación
de ese principio, no se exonera a las empresas dueñas de esta tecnología ni a
autoridades competentes a demostrar el uso seguro de éstas; es decir, la carga
de la prueba no debe ser transferida a los usuarios de esta tecnología.
El Consejo de Estado señaló que tampoco los demandantes demostraron

para el caso del algodón Bt, un “deterioro grave” al ambiente o a los recursos
naturales no renovables. El hecho que la demanda no haya demostrado que
ocurrió un deterioro grave por una acción que todavía no se había realizado
en el momento de establecer esta demanda, si mostraron evidencias reales
de impactos generados, en otras regiones del mundo, por la introducción del
algodón Bt. En aplicación del Principio de Precaución, estos hechos debieron
haber sido suficientes para que el Consejo de Estado respaldara el fallo del
Tribunal que ordenó la revocatoria de la autorización que dio el ICA para la
siembra del algodón Bt en el país, pero no lo hizo.23
El Consejo de Estado basó su decisión, para amparar los derechos colectivos,

en el siguiente argumento
“….que las semillas transgénicas corresponden a características de productos
sujetos a controles en Tratados Internacionales en calidad de “organismos vivos
modificados” comprendidos en el Protocolo de Cartagena, haría que quedaran
comprendidos en este numeral, pero a partir de la entrada en vigencia de
la Ley aprobatoria del mismo”….Adicionalmente ordena que “La licencia
ambiental debe exigirse para la aprobación de solicitudes futuras respecto a
la importación, manejo y comercialización de organismos vivos modificados
genéticamente”.
El Consejo de Estado, en su fallo reiteró que el ICA tiene competencia para el

control, manejo e importación de insumos agropecuarios, material genético
y de semillas, cuando se trata de productos obtenidos mediante tecnologías
convencionales; pero en el caso de OVM, debe aplicarse el Protocolo de
Cartagena sobre bioseguridad.
En nuestro País se había avanzado en esta vía con dos precedentes, el primero
de la Corte Constitucional en 2003 que ordenó efectuar el procedimiento
de Consulta con los pueblos indígenas de la Amazonía que ya habían sido
expuestos a la fumigación, en desarrollo del convenio 169 de la OIT24, y el
segundo, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó la
23
Ibídem.
24
Ver Sentencia SU – 383 de 2003.
925
suspensión del programa de fumigación a cultivos ilícitos tras corroborar el

sistemático incumplimiento de leyes en materia de salud y medio ambiente
bajo las siguientes consideraciones:
“Si bien las fumigaciones aéreas constituyen un riesgo para la salud humana,
animal y para el ambiente en general, es necesario que se suspendan, en
aplicación del principio de PRECAUCIÓN, pero ello no significa para el
Estado dejar de actuar sobre el problema, lo que se pide es que se cumpla
la constitución, la ley el Plan de Manejo Ambiental impuesto, y todos
los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades
competentes, en relación con la política ambiental del país, significando
por ello en estos momentos, un cambio de estrategias, determinándose
previamente las consecuencias del glifosato, más POEA más Cosmo Flux en
la salud – vida de los habitantes de Colombia, y del medio ambiente en general,
pudiéndose reforzar hasta tanto haya certeza científica de los impactos de los
químicos mencionados, las soluciones sociales concertadas, y sostenibles
como las del PLANTE, que conduzcan a la reducción manual y gradual, pero
eficaz, de las siembras de cultivos ilícitos, incluyendo políticas que acaben con
la rentabilidad de esos cultivos25”
Resulta cuestionable en esta sentencia se tomó la decisión pese a que no

se allegó “prueba de carácter determinante para la prosperidad de las
pretensiones26” ya que en Colombia ninguna autoridad ambiental o de salud
había realizado nunca estudios contundentes que dieran cuenta del nivel de
impacto real de las fumigaciones. Sin embargo, tenía razón el Tribunal en
no centrar el debate en una prueba técnica de daño, pues el ordenamiento
jurídico colombiano en materia ambiental se rige por principios universales,
uno de ellos, el de precaución, que determina que:
“Cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio
ambiente”.
Sin embargo, el Consejo de Estado al resolver la apelación interpuesta

contra esta sentencia, revocó la misma resolviendo el caso no en cuanto
a la aplicación del principio de precaución, sino en cuanto a la prueba del
daño, resaltando que del material recaudado “no se infiere, con certeza, que el
glifosato empleado para la erradicación de los cultivos ilícitos produzca daños
irreversibles en el medio ambiente; por el contrario, hay elementos de juicio

25
Ver Sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Junio 13 de 2003. Expediente
02 –022. Actor: Claudia Sampedro y otros. Negrillas dentro del texto.

26
Ibídem.
926
que permiten concluir que la regeneración de las zonas asperjadas se produce

en lapso no muy largo, y que, en cambio, numerosas hectáreas de bosques son
destruidas por causa de la tala de estos por los cultivadores ilícitos27”.
Por esas razones se dio licencia, nuevamente, a las fumigaciones contra los
llamados cultivos ilícitos.
Es importante resaltar que hubo varios salvamentos de voto, precisamente de

magistrados pertenecientes a la Sección Tercera de esa corporación, quienes
tienen un mejor manejo del tema del daño, para ello resaltamos los siguientes
apartes de los mismos:
(1) “conclusiones como que “grupos de campesinos en su labor agrícola
utilizan muchos productos químicos diferentes del glifosato en sus distintas
formas, algunos de los cuales son extremadamente tóxicos y que pueden ser
causa determinante de afecciones”, no puede constituir un elemento a tener en
cuenta para descartar las pretensiones del actor, porque el hecho de que haya
otros agentes contaminantes no avala el uso de otros que también lo sean28”.
(2) “En relación con los medios de prueba en los que se funda la Sala para
tomar su decisión vale la pena resaltar que los estudios, en su mayoría, fueron
adelantados en países diferentes a Colombia, por lo que no tienen en cuenta
las condiciones particulares en las que se realiza la fumigación en el país; por
esta razón las conclusiones que en ellos se deducen no son aplicables al caso
colombiano29”.
(3) “Disiento de la decisión mayoritaria de la Sala, proferida en el proceso de
la referencia, por cuanto considero que se debió tomar en cuenta de manera
primordial el principio de precaución (…) Es mi parecer que debió traerse
al expediente la prueba completa y necesaria de lo inocuo de las sustancias
“glifosato, más poea, más cosmoflux”30”
(4) “disentimos de lo decidido en la sentencia referenciada, mediante la cual se
revocó la sentencia de primera instancia proferida en este proceso, la que a su
vez había dispuesto la suspensión de la fumigación aérea por aspersión de los
cultivos ilícitos en el país, hasta tanto se concluyeran los estudios ordenados
en la misma providencia, siendo que ésta ha debido confirmarse, fijando un
término prudente para dicha suspensión, en el cuál debía coincidir con el
requerido para la realización de los referidos estudios.

27
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente:
Nicolás Pájaro Peñaranda. 19 de octubre de 2004. Expediente IJ-25000-23.25-000-2001-
00022-02.

28
Salvamento de Voto de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio.

29
Salvamento de Voto del Consejero Alier Hernández Enríquez.

30
Salvamento de Voto de la Consejera Olga Inés Navarrete Barrero. Negrillas en el texto.
927
Frente al sano e indiscutible propósito de combatir frontalmente el flagelo

degradante de los cultivos ilícitos en nuestro país mediante aspersión aérea
con el uso de glifosato, se impone proteger preferentemente la salud – vida,
el ambiente y los demás derechos conexos de los asociados, afectados con el
desarrollo de las políticas establecidas para el logro de lo primero. Se trata de
unas prioridades con carácter eminentemente humanístico que encuentran
pleno sustento en nuestro ordenamiento jurídico, particularmente en el
entendido de que los programas de fumigación referidos no han arrojado los
informes divulgados notoriamente en diversos medios de comunicación, de los
cuales se reproducen algunas notas periodísticas con un criterio meramente
ilustrativo.31”
Conclusiones
Este tema es inagotable, por lo menos por ahora, pues mientras existan
avances tecnológicos, como en efecto sucederá, estarán siempre latentes los
riesgos para nuestra sociedad. Somos sin dudas una “Sociedad de Riesgo”.
Creemos que las acciones públicas en procura de la protección de los derechos
colectivos como el medio ambiente, la salubridad y la seguridad, van a seguir
aumentando, de allí que serán muchos los avances en el manejo de la prueba
en esa clase de procesos judiciales, sobre todo por el tema de la certeza de la
prueba.
Los Estados democráticos, que pregonen ser Estados sociales de derecho,
tendrán como faro el respeto de los derechos humanos, en todas sus catego-
rías, de allí que esperamos adopten medidas precautorias para evitar nefastas
decisiones que pueden ser catastróficas para nuestra humanidad, desde luego
siempre y cuando resulten fundadas desde el punto de vista científico.
Los gobernantes tienen la obligación de actuar diligentemente en la toma de
decisiones de carácter general, dándole toda la prelación sobre los marcados
intereses económicos en nuestras sociedades capitalistas. Deben anteponer
sus intereses personales o de grupo sobre los de la colectividad.
La aplicación del principio de precaución requiere de voluntad política, pues

de nada sirve contar con normas internacionales y nacionales que propugnen
por su aplicación, si quien detenta el poder los desconoce en favor de él o de
su camarilla de poder.
928
Octavo tema
Conferencias sobre diversos

temas de Derecho Procesal
Octavo tema
Conferencias sobre diversos temas de Derecho Procesal
La eficacia temporal de las sentencias

de las Cortes Constitucionales
Lorenzo M. Bujosa Vadell*
* Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca.

Introducción
Una de las cuestiones más complejas que se han planteado cuando se afronta
el tema de los efectos de las sentencias de los tribunales constitucionales es
el de la determinación de los límites temporales de este tipo de resoluciones1.
Ha sido con frecuencia una quaestio disputata en el que ni el Derecho
comparado es uniforme2, ni las posiciones doctrinales son unánimes, ni la
jurisprudencia de un mismo país ha demostrado ser constante y coherente
con sus propias justificaciones.
Toda sentencia tiene una eficacia en el tiempo: empieza a surtir efectos en un
momento determinado y, tal vez, cese de tenerlos en otro distinto. Pero las
peculiaridades de los procesos constitucionales, en especial, la singularidad
de su objeto, han contribuido a desfigurar el debate y a acrecentar su
complejidad. Se trata ni más ni menos que de la satisfacción de pretensiones,
es decir, declaraciones de voluntad petitoria, basadas en normas contenidas
en la Constitución y referidas en muchos casos a leyes o a normas con rango
de ley, o también a actos o disposiciones que pueden vulnerar directamente
derechos fundamentales. La variedad de procesos constitucionales es otro
factor de confusión, que habrá de tenerse en cuenta.
Todo ello hace que el planteamiento de estos problemas se haya alejado de
consideraciones meramente jurídico-procesales para incidir en aspectos
puramente constitucionales y, aún más, son valoraciones políticas, dif íciles
de objetivar, y en definitiva, de controlar jurídicamente –aunque sólo sea por
la comunidad jurídica afectada erga omnes por algunas de estas sentencias,
dada la habitual imposibilidad de ulterior recurso- las que en muchas
ocasiones han marcado el sentido de la decisión.
1
BLASCO SOTO, M.C., La sentencia en la cuestión de inconstitucionalidad, Barcelona,
1995, p. 13: “Acometer el estudio de los efectos temporales de la sentencia estimatoria
comprota trabajar en uno de los capítulos acaso más dif íciles del Derecho Procesal-
Constitucional”.
2
Vid. NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Consideraciones sobre las sentencias de los tribunales
constituícionales y sus efectos en América del Sur”, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, núm. 2, 2004.
933
En este estudio procuraremos mantenernos en los parámetros del Derecho

procesal, por la convicción de que nos encontramos ante verdaderos
procesos en los que se ejerce jurisdicción –normalmente por un tribunal o
un sala especial creado por la propia Constitución–, de cuyas resoluciones
finales hay que delimitar sus efectos. Seguiremos de cerca la regulación y la
evolución en España de estos problemas; pero, como no podría ser de otra
forma, se aludirá a algunas de las soluciones que el Derecho comparado ha
ido ofreciendo. Con ello se demostrará una vez más que, pese a encontrarnos
indudablemente ante una disciplina jurídica de Derecho positivo y por tanto,
en principio, estrictamente nacional, los problemas suscitados en los distintos
ordenamientos son realmente similares, y las eventuales soluciones -siempre
que se tenga en cuenta la diversidad de cada uno de los contextos–, no son
tan dispares como a primera vista pudiera parecer.
2. Tiempo y proceso: una aproximación

Si es clara la relación del elemento temporal con el Derecho en general -y no
hay más que recordar los tremendos problemas prácticos que se producen
con las normas de Derecho transitorio–, es asimismo evidente la relación del
tiempo con el instrumento que sirve para el ejercicio de la jurisdicción con
el fin de satisfacer las exigencias de tutela judicial efectiva de los justiciables.
El proceso, cualquiera que sea la concepción doctrinal que se siga en
cuanto a su naturaleza, es claramente una sucesión de actos procesales que
se van desarrollando en el tiempo. La relación entre tiempo y proceso es
consustancial: el proceso empieza en un momento concreto y termina,
después de todas las vicisitudes que queramos recordar o imaginarnos, en
otro momento determinado3.
3
Tenemos claro que no es el lugar adecuado para consideraciones más profundas de orden
filosófico acerca de la propia fenomenología o de la ontología del tiempo, que tal vez
tuvieran también sentido y consecuencias para el Derecho procesal. Baste simplemente
recordar que a lo largo de la historia de la filosof ía no ha habido una única concepción
al respecto. Al margen de una mayor o menor referencia a aspectos de trascendencia
(“intemporalidad” o “eternidad”), predominantes en tiempos antiguos y medievales
(Platón, Aristóteles, Agustín de Hipona), se ha destacado la relación entre el tiempo y el
movimiento –el avanzar (“procedere”)- (Aristóteles, Plotino) y, por supuesto, la relación
entre el tiempo y el ser (Heidegger). Todo ello nos lleva a la intuición de que el tiempo es
una realidad escurridiza y dif ícil de explicar, aunque se trate justamente de un presupuesto
inaprensible de cualquier actividad, que en el proceso aparece en primer lugar como
requisito o condición simultánea de validez de los actos procesales y plantea un abanico
de cuestiones específicas, entre las cuales no es la menor la de la delimitación temporal
de los efectos de la decisión irrevocable que resulte de la actividad jurisdiccional.
934
Lorenzo M. Bujosa Vadell
Pero el tiempo en el proceso tiene también algunos aspectos particulares y

complejos, que se relacionan directamente con el objeto en discusión y, en
consecuencia –siempre que se dé la obligada congruencia- con la sentencia que
dé solución (“satisfacción”) a la cuestión de fondo. Es claro que la resolución
es publicada en un momento concreto, al margen de la forma en que se haga
–oral, escrita, con publicidad para las partes o con publicidad erga omnes-.
Pero un aspecto distinto, que es el que más nos interesa ahora, se refiere a la
temporalidad de sus efectos. Pues entre las opciones posibles están las de que
la sentencia tenga eficacia desde el momento de su publicación, que lo haga
desde un momento anterior o que lo haga desde un momento posterior. Será
la ley, o en su caso, la propia decisión jurisdiccional las que concreten estas
indeterminaciones.
No estamos hablando de asuntos adjetivos, sino plenamente centrales

en cualquier sentencia, pero probablemente aún más en los procesos
constitucionales, que pueden llevar a cambios en el ordenamiento incluso
en el nivel de legislación formal –sea expulsando del ordenamiento la ley
inconstitucional, sea interpretándola para ajustarla a las disposiciones
constitucionales y mantener, en lo posible, su validez-. En realidad en el
transfondo se encuentran debates en torno a la verdadera función de los
procesos constitucionales –y de los órganos encargados de su cognición, bien
de manera concentrada, bien de manera difusa-. …Y asimismo la aplicación o
no a este ámbito del conocimiento jurídico procesal de categorías originarias
en el campo de la Teoría General del Derecho –o rectius, en el del Derecho
privado–, como la validez, la nulidad, la ineficacia, …
No van a ser reflexiones meramente teóricas las que se expondrán segui

da
mente, sino realmente consideraciones con inmediatas consecuencias
prácticas, en las que están implicados directamente valores y principios
constitucionales, pero también situaciones y relaciones jurídicas individuales,
con lo que la eventual discrecionalidad de los operadores jurídicos en esta
materia tiene sus elevados riesgos.
3. Los efectos temporales de las sentencias y su

relación con los efectos objetivos de la cosa
juzgada
La complejidad del principal acto procesal del órgano jurisdiccional no
debe extrañar. En la sentencia, a partir de las alegaciones de las partes, de
las pretensiones formuladas, de las pruebas admitidas y practicadas y, en
definitiva, de la convicción del tribunal, se expone la decisión, precedida
935
de las argumentaciones justificadoras, tanto fácticas como jurídicas. Este

esquema elemental es aplicable también a las sentencias sobre la constitu
cionalidad de actos, disposiciones y leyes o normas con rango de ley, en las
cuales probablemente haya un mayor contenido normativo que fáctico –
salvo por lo que se refiere a los procesos de tutela o de amparo individual o
colectivo-.
El tribunal, siempre que se hayan aplicado correctamente las valoraciones

sobre la concurrencia de presupuestos procesales y ausencia de impedimentos
de la misma naturaleza, y se haya podido entrar en el fondo, estimará o no la
pretensión formulada, probablemente de manera irrevocable –por lo menos
en los sistemas concentrados de control de la constitucionalidad-. De este
modo, si la sentencia es firme, surtirá los efectos derivados de esa firmeza: por
un lado, la imposibilidad, por definición, de impugnar la decisión adoptada y,
por otro, la imposibilidad de iniciar válidamente un nuevo proceso en el que
se ejercite la misma pretensión entre los sujetos legitimados a actuar como
partes en el primero (también frente a aquellos que pudieron constituirse
como partes y no lo hicieron en el primer proceso)4.
No creo que esté fuera de lugar, por tanto, hablar de efectos de cosa
juzgada material respecto a las sentencias de constitucionalidad (o de
inconstitucionalidad)5. Alguno o algunos de los sujetos legitimados habrán
iniciado un proceso que, dependiendo del tipo de pretensión ejercitada, será
de una u otra naturaleza y cuya sentencia tendrá unos u otros límites. Y los
4
Desde el ámbito de los especialistas en Derecho constitucional se ha matizado que la
aplicación de estos conceptos procesales generales sufre alteraciones cuando estamos
ante procesos constitucionales, en especial cuando se trata de cuestiones prejudiciales
de constitucionalidad, como la llamada cuestión de inconstitucionalidad del Derecho
español (art. 163 de la Constitución Española, en adelante CE), pues el planteamiento
de una de estas cuestiones no obsta para el planteamiento de otra en el mismo sentido,
incluso por el mismo juez o tribunal. Sin embargo, en nuestra opinión, nada alteran estas
consideraciones a los conceptos acrisolados del Derecho procesal: no puede olvidarse que
la cuestión de inconstitucionalidad es un incidente de un proceso principal, por mucho
que siguiendo las exigencias constitucionales deba ser resuelto por el máximo intérprete
de la Constitución y no por el órgano a quo. La identificación, por tanto, de los límites
subjetivos y de la pretensión ejercitada, parte de las circunstancias concretas del proceso
principal, como se deriva de manera diáfana del propio tenor del artículo 163 CE, aunque
de la resolución del Tribunal Constitucional puedan derivarse efectos erga omnes, pues
no en balde se está discutiendo precisamente sobre el adecuado ajuste de una norma con
rango de ley a la Constitución.
5
Nos parecen muy atinentes a este respecto las consideraciones de NIEVA FENOLL, J., La
cosa juzgada, Barcelona, 2006, pp. 82 y ss. acerca de la relación de la cosa juzgada con la
coherencia del propio ordenamiento jurídico.
936
efectos de esta resolución tendrán un carácter también complejo, pues las

perspectivas son diversas a pesar de tratarse sustancialmente de un proceso
de declaración: se nos identificará, por lo menos indirectamente, el ámbito
de los sujetos afectados por la decisión, el objeto del proceso resuelto y, en su
caso también los límites temporales de los efectos de la sentencia.
Hace ya más de medio siglo que GUASP6 incidió en este último aspecto,
destacando la importancia del tiempo respecto a la extensión de los efectos de
la cosa juzgada. Por un lado, se planteó la cuestión de la llamada “retroactividad
de la sentencia”, pudiendo en principio operar hacia atrás indefinidamente, o
bien de manera limitada en un ámbito temporal concreto. Por otro lado, hacia
delante, resaltó la eficacia temporal del fallo, normalmente sin limitación
expresa, pero sí sometida al cambio de las circunstancias fácticas en las que
se basó la decisión7. En realidad, sin embargo, el cambio de circunstancias
fácticas en el futuro supone, más que un cambio temporal, un cambio que
atañe al objeto del proceso anterior: el proceso anterior está basado en unos
hechos determinados y enmarcados en un espacio y un tiempo concreto.
Si se altera alguna de esas circunstancias básicas, ya estaremos ante una
pretensión distinta, con lo que pro futuro los cambios temporales en relación
con la cosa juzgada no son más que una expresión de los límites de la cosa
juzgada respecto del objeto del proceso8.
No obstante, ya señalábamos que una peculiaridad de muchos de los procesos

constitucionales es la superior relevancia de las cuestiones jurídicas respecto
a las fácticas, por eso este segundo aspecto, salvo en los casos de las llamadas
acciones de tutela, recursos de amparo o similares, no interesa tanto como el
primero en el análisis al que procedemos en estas páginas.
El problema se centra, pues, en la posibilidad y, en su caso límites, de esa eficacia

pro praeterito, hacia el pasado, que cuando se trata del enjuiciamiento sobre la
constitucionalidad de normas legales adquiere su más grave dimensión. Para
6
GUASP, J., “Los límites temporales de la cosa juzgada”, Anuario de Derecho Civil, tomo I,
fasc. II, págs. 435-472.
7
Por cambio, afirma GUASP, J., “Los límites..”, Op. cit., p. 24: “Por cambiose entiende aquí
una butacón, alteración o transformación de las circunstancias de que se trata, tanto si
las anteriores desaparece íntegramente para dejar el paso a otras nuevas (cambio total
o sustitutivo) como si se mantienen, pero con diferente estructura o función que no
autoriza a hablar de sustitución total entre ellas (cambio parcial o transformativo)”.

8
Respecto al claro ejemplo del proceso de incapacitación vid. SERRA DOMÍNGUEZ, M..
“Reflexiones sobre la naturaleza jurídica del juicio sumario de incapacitación”, Justicia,
1982, p. 47.
937
examinar cuidadosamente este aspecto es necesario recordar con carácter

previo el contexto heterogéneo y plural en el que nos movemos, pues ya se
ha visto que condiciona sin duda las conclusiones a las que podamos llegar.
4. La peculiar naturaleza y clases de las sentencias

de constitucionalidad
Como ha resaltado el único procesalista español que ha alcanzado la
magistratura de nuestro Tribunal Constitucional, el prof. GIMENO SENDRA,
las sentencias de este órgano gozan de un plus de eficacia al provenir del
guardián y máximo intérprete de la Constitución9, y frente a los planteamientos
kelsenianos que destacaban su función de legislador negativo, como agente
que expulsa del ordena miento aquellas normas que son contrarias a la
Constitución, que se encuentra en el vértice superior del ordenamiento, nos
permite ser conscientes de que en la actualidad se cumple más claramente
una función positiva de integración del ordenamiento jurídico10, como se
deriva del tenor del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “La
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicación las leyes y
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.
De este modo, de la función de anulación de las normas, de los actos, y vías de

hecho contrarias a la Constitución, que obviamente permanece, se ha pasado
a una importante y en muchas ocasiones decisiva función interpretativa de
la legislación ordinaria conforme a la Constitución –al sentido actual de la
Constitución, y no a la mera norma positiva adoptada formalmente por el
Constituyente en un momento determinado-. Todo ello conlleva un plus de
flexibilidad y de creatividad, que puede conducir en frecuentes ocasiones a
situaciones de inseguridad interpretativa, no insuperable desde luego a través
del razonamiento jurídico11.
9
GIMENO SENDRA, V.,”Eficacia de las sentencias constitucionales”, Diario La Ley, núm.
7547, de 14 de enero de 2011.
10
Vid. al respecto FERNÁNDEZ SEGADO, F., “El Tribunal Constitucional español como
legislador positivo”, www.revistasconstitucionales.unam.mx/pdf/1/art/art2.pdf
11
Paradigmático de esta valiosa labor del Tribunal Constitucional es el acervo jurisprudencial
en materia procesal penal, que implica en muchos casos la inaplicación de normas de la
todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, o su interpretación en sentido
absolutamente contrario al que muestra la literalidad de algunos de sus artículos. Se trata
obviamente de una labor a medias, pues aunque no se haya dicho expresamente, es el
938
Esta labor creativa, que se ha desarrollado en muchos ordenamientos al

margen de las disposiciones legales expresamente aplicables, ha alcanzado
una variedad casi exuberante, por la riqueza de acciones positivas que los
diversos tribunales constitucionales, con mayor o menor intensidad, han
emprendido. Vemos así la existencia de sentencias manipulativas, aditivas,
entre otras; cada una de ellas muy discutidas en su sentido y límites12.
Obviamente, la enumeración de la tipología de clases de sentencias posibles
dependerá del ordenamiento jurídico en el que nos encontremos.
Partiendo básicamente del ordenamiento español, con referencias ineludibles

también a otros, debemos observar la diversidad de procesos constitucionales
previstos en la propia Constitución y en su legislación de desarrollo, en este caso
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Así tenemos las abundantísimas
sentencias de los procesos de amparo –“recurso de amparo” en terminología
constitucional y legal, de evidente ascendencia alemana-; los procesos de
inconstitucionalidad –“recursos de incons titu
cionalidad”-; las cuestiones
prejudiciales de inconstitucionalidad –“cuestiones de inconstitucionalidad”-;
los con flic
tos constitucionales de competencias, básicamente en tre el
Estado central y las Comunidades Autónomas o entre éstas últimas, pero
también entre otros órganos constitícionales y más recientemente entre
las corporaciones locales –municipios- y Estado central o una Comunidad
Autónoma; o finalmente la emisión de dictámenes vinculantes previos a
la ratificación de Tratados internacionales que puedan ser contrarios a la
Constitución13.
legislador quien debería sacar las consecuencias correspondientes de esas abundantes

sentencias del Tribunal Constitucional, propiciando la promulgación de un nuevo Código
Procesal Penal ajustado a los valores, principios y reglas constitucionales. Así es como se
cumpliría de la manera más adecuada con la garantía de seguridad jurídica proclamada
en el artículo 9.3 CE.
12
Pese a lo apasionante del tema, el enfoque de este estudio no nos permite en analizar
los problemas que están implicados en esta amplia variedad de respuestas creativas del
Tribunal Constitucional. Debemos limitarnos a exponer las consideraciones temporales
derivadas de las sentencias de los tribunales consti tucionales, que ya implica una
problemática suficientemente compleja.
13
Vid. principalmente los artículos 161 y 163 CE y los artículos 27, 28 y 29 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) para las declaraciones de
inconstitucionalidad; el artículo 41 LOTC para el recurso de amparo constitucional; y
los artículos 60, 73 y 75 bis LOTC para los conflictos de inconstitucionalidad; el artículo
76 LOTC par la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las
Comunidades Autónomas, así como el artículo 78 LOTC sobre declaración de la incons
titucionalidad de los tratados internacionales.
939
Cada tipo de procesos constitucionales admite unas precisas pretensiones

y eso va a determinar, como es habitual en todos los procesos, la naturaleza
de la sentencia que finalmente se dicte. En todos los casos, podemos tener
sentencias de carácter desestimatorio de la pretensión, que tendrán una
naturaleza meramente declarativa: se declara simplemente que la pretensión
no es acogida por los motivos que se exponen en la fundamentación de
Derecho.
Pero las sentencias constitucionales estimatorias admiten siempre una mayor

heterogeneidad:
- Cuando lo que se estima es la vulneración individual de un derecho funda

mental en un caso concreto sometido al Tribunal Constitucional a través
de un proceso de amparo, obviamente contienen un pronunciamiento
declarativo, pero además la parte dispositiva ordenara –o más propiamente,
“condenará a”- la reposición de la víctima en la plenitud del goce de su
derecho, incluso a través de la llamada técnica del reenvío. Se trata, en
definitiva, de una restitutio in integrum, que pretende eliminar todos los
efectos derivados del acto declarado inconstitucional.
- Cuando se trata de resoluciones relativas a conflictos constitucionales o a

la emisión de los dictámenes sobre tratados, por supuesto, la eficacia de la
sentencia se agota en la mera declaración, aunque de ello deban derivarse
luego las consecuencias oportunas en cada caso, con lo cual pueden
conllevar efectos anulatorios de actos o disposiciones concretas.
- El problema se nos plantea de manera más grave en los casos de procesos

de inconstitucionalidad o cuestiones prejudiciales de inconstitucionalidad,
pues la estimación de las correspondientes pretensiones – o exposiciones
motivada en el caso de las cuestiones- conlleva la expulsión del
ordenamiento de una norma jurídica o bien su mantenimiento en él siempre
en las condiciones que el propio Tribunal establezca en los fundamentos
jurídicos de la sentencia –que devienen como es obvio la parte fundamental
de estas sentencias14-. Tenemos así una serie posibilidades que cuidado
samente la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de diferenciar,
no siempre siguiendo las previsiones de la propia legislación aplicable, sino
yendo más allá. Aquí también la realidad ha demostrado ser más rica que
las normas encargadas de regularla previamente.

14
Vid. al respecto GOZAÍNI, O.A., “Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga
omnes”, en www.iidpc.org/revistas/8/pdf/205_233.pdf, p. 204.
940
5. La específica problemática de los efectos

temporales de las sentencias declarativas
de inconstitucionalidad
En la propia Constitución Española hay ya una referencia temporal de
interés para el problema que tenemos plantado. Conforme al artículo 164 las
sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada “a partir del
día siguiente de su publicación”. Desde el momento en que no cabe verdadero
recurso –sólo aclaración de sentencias-, dado el sistema concentrado español
de valoración de la constitucionalidad, se da el efecto de la firmeza propio de
las sentencias en estas circunstancias, y consiguientemente, también el de
cosa juzgada material.
Cuando se trata de procesos individuales de amparo, el artículo 55 de la

LOTC obliga a que la sentencia que otorgue el amparo contenga alguno de
los siguientes pronunciamientos: la declaración de nulidad de la decisión,
acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos
o libertades protegidos, con determinación, en su caso de los efectos;
reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su
contenido constitucionalmente declarado; restablecimiento del recurrente
en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas
apropiadas, en su caso, para su conservación.
Nos interesa, sobre todo, el primer punto que habla de “declaración de

unlidad”, por tanto parece que se trataría de una sentencia meramente
declarativa de una nulidad que tendría efectos ex origine, es decir, desde
que se produjo la decisión, acto o resolución inconstitucional. De ahí que
al reconocimiento del derecho o libertad vulnerados pueda acompañarle el
restablecimiento del recurrente en la integridad de los mismos. Pero además,
se establece legalmente un criterio de flexibilidad al permitir que el Tribunal
Constitucional determine, “en su caso, la extensión de sus efectos”. Por tanto
podría afirmarse que nos encontramos ante una declaración con valor ex tunc
de la sentencia estimatoria del amparo, aunque su eficacia pueda ser moldeada,
según las circunstancias concretas, por el propio máximo interprete de la
Constitución –se supone que atendiendo a valores y principios de alto nivel
constitucional-.
Respecto a los conflictos constitucionales el artículo 66 de la LOTC dispone

que “La sentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida
y acordará, en su caso, la anulación de la disposición, resolución o actos
que originaron el conflicto en cuanto estuvieren viciados de incompetencia,
pudiendo disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de
941
hecho o de derecho creadas al amparo de la misma”. Tampoco la coherencia

terminológica es el fuerte de nuestra Ley reguladora de los procesos
constitucionales y por ello encontramos aquí una aparente contradicción:
por un lado, el efecto de la “anulación” -por tanto, a primera vista los efectos
constitutivos desde el momento de la sentencia de inconstitucionalidad-;
pero por otro lado, la intención del legislador que los efectos sean ex tunc
en la medida de lo posible se observan en la posibilidad que se le otorga al
tribunal de “disponer lo que fuera procedentes respecto de las situaciones de
hecho o de derecho creadas al amparo de la misma”. Pues si los efectos fueran
estrictamente pro futuro, las situaciones de hecho o de derecho se manten
drían como estaban en el momento en que se dictó la sentencia15.
La cuestión, a nuestros efectos, es susceptible de ser delimitada de

manera mucho más compleja en los procedimientos de declaración de
inconstitucionalidad: el efecto es más drástico, como ya recordamos (la
expulsión de la norma del ordenamiento jurídico o los efectos más indirectos
de amoldamiento de la norma a la voluntad de la Constitución). Por tanto
adquiere una especial trascendencia en estos supuestos la determinación
del momento a partir del que se producen esos efectos, lo cual justifica una
consideración más amplia y específica.
5.1 Efectos ex nunc como consecuencia de la naturaleza

constitutiva de las sentencias de inconstitucionalidad
Efectivamente cuando en uno de estos procesos declarativos de constitucio
nalidad se produce una declaración estimatoria ¿a partir de qué momento
debe surtir efectos? Conforme a la visión clásica, recogida en la legislación
austríaca, la eficacia de la sentencia debe considerarse iniciada desde la
declaración del propio Tribunal Constitucional.
Estamos, pues, ante sentencias constitutivas de anulación. Lo cual tendría su

lógica, porque es el pronunciamiento del órgano constitucional competente
el que modifica o extingue una norma que se considera contraria a la norma

15
La misma argumentación es aplicable a los casos en que se trata de conflictos entre
órganos constitucionales (art. 75.2 LOTC: “La sentencia del Tribunal determinará a qué
órgano corresponden las atribuciones constitucionales controvertidas y declarará nulos
los actos ejecutados por invasión de atribuciones y resolverá, en su caso, lo que procediere
sobre las situaciones jurídicas producidas al amparo de los mismos”.). También a los
conflictos en defensa de la autonomía local (ex art. 75 quinque.5) y a la impugnación de
disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas prevista
en el artículo 161.2 CE (ex art. 77 LOTC).
942
imperativa por excelencia que es la que ocupa la cúspide de la pirámide

normativa de un ordenamiento jurídico. Además, antes desde ese momento,
desconocemos cual será el contenido de la decisión, hay una apariencia de
constitucionalidad a pesar de la impugnación de la validez y de la eficacia
de la norma en cuestión16. Hasta que decide el órgano constitucionalmente
competente y entiende que esa norma no se ajusta a la Constitución no
desaparece esa apariencia, salvo que con anterioridad el propio tribunal haya
ordenado la suspensión de sus efectos como medida cautelar tendente a
asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria17.
Podría llevar a esa conclusión la interpretación literal del artículo 38.1 LOTC
cuando afirma que “Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitu
16
Esta es la posición de GIMENO SENDRA, V., “Eficacia…”, Op. cit.
17
Aplicando categorías propias del proceso administrativo podría pensarse que en algunos
casos es necesaria la suspensión de los efectos de la norma impugnada con el fin de
asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte. Así el artículo 130 de la
Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla la valoración
circunstanciada de todos los intereses en conflicto y el criterio de que la ejecución del
acto o aplicación de la disposición puede hacer perder la finalidad legítima al proceso,
añadiendo un criterio corrector que exige la denegación de la medida cautelar cuando de
ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez
o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Sin embargo, estas ponderaciones serían
de aplicación muy limitada en los procesos de constitucionalidad pues expresamente
el artículo 30 de la LOTC dispone que “La admisión de un recurso o de una cuestión
de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la
disposición normativa o del acto con fuerza de Ley, excepto en el caso en que el Gobierno
se ampare en lo dispuesto en el artículo 161.2 de la Constitución para impugnar, por
medio de su Presidente, Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley de
las Comunidades Autónomas”. Por tanto sólo cuando el Gobierno central pretenda la
declaración de inconstitucionalidad de un acto o disposición normativa autonómica
cabe valorar la posibilidad de suspender la norma. El legislador limita la suspensión
cautelar de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley a los casos en que
puedan extralimitarse los órganos de las Comunidades Autónomas –ni siquiera en el
caso contrario en que la extralimitación pueda provenir del Gobierno central-. Esto es
así como aparece claramente en la LOTC, pero ha sido muy discutido en el propio seno
del Tribunal Constitucional español, como se refleja en el Auto 90/2010, de 14 de julio
de 2010 que deniega la suspensión de diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de
3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo
solicitada en el recurso de inconstitucionalidad 4523-2010, promovido por setenta y un
Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso. Son los numerosos votos
particulares los que destacan la particularidad de la ley cuya constitucionalidad se debate
y las situaciones irreversibles que se pueden producir durante la tramitación y resolución
del recurso de inconstitucionalidad, lo cual justificaría una inaplicación del artículo 30
LOTC en virtud de la preponderancia de otros valores constitucionales.
943
cionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los poderes

públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el
Boletín Oficial del Estado”. Es la lógica publicación en el mismo Diario oficial
en que se publican las disposiciones generales para su común conocimiento
y aplicación. Como resulta evidente, es a partir de ese momento del que se
puede exigir su cumplimiento, tanto de las leyes (art. 6 del Código Civil) como
de las sentencias que afectan directamente a esas normas (art. 5.1 LOPJ).
Pero estos aspectos no implican necesariamente el carácter constitutivo de
la sentencia publicada, simplemente que a partir de su publicación empezará
a desencadenarse su eficacia, sea ésta pro futuro o pro praeterito18. Así pues,
en realidad, poco nos ayuda la disposición comentada para definir la posición
del ordenamiento español.
5.2 Efectos ex tunc como consecuencia de la naturaleza

declarativa de las sentencias de inconstitucionalidad
Decíamos que, en un principio, tiene su lógica pensar en unos efectos ex
nunc, de la resolución jurisdiccional. Pero, por otro lado, la trascendencia de
lo que se está decidiendo puede hacer pensar que no es del todo irrazonable
la opinión contraria: Si una determinada norma es contraria a la Constitución
ahora -en el momento de la publicación de la sentencia del Tribunal
Constitucional–, también lo era en el momento de iniciación del proceso
de constitucionalidad: la norma era la misma y las exigencias y limitaciones
constitucionales también y por tanto, no sería en principio descabellado optar
por un efecto meramente declarativo de nulidad de la sentencia estimatoria,
que se limitaría a expresar esa contradicción y no a constituirla; en realidad,
la nulidad vendría ya constituida desde el mismo momento de la entrada en
vigor de la norma contraria a la norma fundamental y el tribunal lo que haría
simplemente es declararlo así19.
Es también evidente que con esta segunda opción padece mucho más el
principio, también de rango constitucional, de la seguridad jurídica y que se
desconoce la apariencia de legitimidad de la norma con rango de ley, aunque
GOMES CANOTILHO, J.J., Dereito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª

18
ed., Coimbra, 2002, p. 895, distingue entre unos “efeitos prospectivos” y unos “efeitos
retroactivos”.

19
Como dice GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 9.ª
ed., Madrid, 1999, esta doctrina “funciona de hecho como un estímulo a la declaración
de inconstitucionalidad de las Leyes, con la finalidad de que estas declaraciones de
inconstitucionalidad no se traduzcan en catástrofes sociales y políticas si hubieran
necesariamente de proyectarse sobre miles y aun millones (como en los casos de Leyes
tributarias) de actos dictados durante los largos años pasados en su aplicación”.
944
todo ello a favor de un mayor reconocimiento de la vigencia preponderante

de la Constitución.
La LOTC establece como denominación genérica del Título II (“De los
procedimientos de declaración de inconstitucionalidad”) y el artículo 39.1
LOTC dispone que “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad,
declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su
caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto de fuerza de Ley
a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”. Por tanto, en puridad
de criterios, si se trata de meras declaraciones la nulidad debe entenderse
producida ex tunc desde la entrada en vigor de la norma inconstitucional
o de la reforma que haya producido, en su caso, la inconstitucionalidad
sobrevenida20.
Por su parte, corrobora esta apreciación el artículo 40 LOTC a sensu con
trario, en sus dos apartados: por un lado, sigue hablando de sentencias
“declaratorias” y no añade referencia ninguna al carácter constitutivo, y por
otro lado, dispone que no permitirán revisar procesos fenecidos mediante
sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación
de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso
de los procesos penales o contencioso-adminis tra
tivos referentes a un
procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de
la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una
exclusión, exención o limitación de la responsabilidad21.
En definitiva, se da por supuesto el alcance retroactivo general de los efectos
de la sentencia, con el límite de la cosa juzgada derivada de los procesos ya
terminados con sentencia firme, que no pueden ser alterados, salvo cuando
se trata de revisar procedimientos sancionadores –penales o administrativos-
que puedan beneficiar al reo. En esencia, nada muy distinto al principio
formulado para la creación normativa en el artículo 9.3 CE cuando establece
“La Constitución garantiza… la irretroactividad de las dispo siciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales…” y, por
tanto, sensu contrario favorece la retroactividad de lo que sea favorable (art.
2.2 de Código Penal22).
20
Sobre la regulación en Italia, puede verse DI VERGOTINI, G., Diritto costituzionale, 7.ª
ed.,l Padova, 2010, p.. 702-703.
21
Vid. ALONSO GARCÍA, R., “El Tribunal Constitucional y la eficacia temporal de sus
sentencias anulatorias”, Revista de Administración Pública, núm. 119, mayo-agosto, 1989,
p. 263.
22
El apartado segundo del artículo 2 CP establece: “No obstante, tendrán efecto retroactivo
aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído
945
Así lo ha entendido buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia, siguiendo,

por otra parte, lo que ocurre en la mayoría de ordenamientos, y también en
el colombiano, donde la jurisprudencia ha tenido algunas intervenciones
clave para definir el alcance de la eficacia temporal de las sentencias. Pero
todo ello no se ha hecho sin excepciones. No sólo las claramente previstas en
los propios textos legislativos, como el texto del artículo 40.1 que acabamos
de glosar brevemente, sino también otras que la propia jurisprudencia de
los distintos tribunales constitucionales ha ido elaborando ante los casos
concretos que se le han presentado, intentando un equilibrio de intereses
que no es nada fácil y que, supone criterios de corrección ante la afirmación
de ese alcance retroactivo ordinario de las sentencias constitucionales23. El
problema es que con la finalidad de reforzar la seguridad jurídica en ocasiones
se difumina uno de los elementos esenciales de ese principio constitucional
que es la certeza y, en definitiva se pone en cuestión la previsibilidad misma
del Derecho
5.3 El duro peso de la realidad práctica: efectos ex nunc

como consecuencia de valoraciones extraprocesales
del órgano jurisdiccional de ejecución
Es verdad, como se ha afirmado, que las normas no pueden operar en abstracto.
Aseveración mucho más evidente todavía cuando hablamos de la interpreta
ción y aplicación de esas normas por parte de los órganos jurisdiccionales. Por
ello, los tribunales constitucionales no pueden desconocer las consecuencias
prácticas de sus resoluciones, y deben valorarlas también a la hora de
determinar su contenido. Eso es justamente lo que han hecho éstos máximos
intérpretes de la Constitución en los distintos ordenamientos jurídicos24.
sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la

determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la
vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se
disponga expresamente lo contrario.”

23
Vid. INIESTA DELGADO, J.J., y FERNÁNDEZ SALMERÓN, M., “Naturaleza y efectos de
las sentencias de anulación recaídas en procesos contra normas: la invalidez en el sistema
normativo y su actuación jurisdiccional”, Revista Española de Derecho Constitucional,
núm,. 59, mayo-agosto, p. 171.

24
También la Corte Constitucional colombiana en su sentencia C-619/03 ha destacado “la
dificultad que plantea adoptar reglas absolutas para conceder o no efectos retroactivos
a las sentencias de inconstitucionalidad, pues la tensión permanente de princiopios
como la cosa juzgada y la seguridad jurídica frente a la igualdad, la justicia y en últimas la
supremacía material de la Constitución, enfrentan al operador jurídico a la necesidad de
946
La realidad práctica en la que opera la norma cuya constitucionalidad está

en discusión ha servido en bastantes casos como criterio de modulación
del principio general de retroactividad25. El problema es que para ello se
han primado valores y principios cuya preferencia podría ser discutible y
no siempre de la primera línea constitucional. De hecho, casos parecidos
han obtenido respuestas contrarias en distintos ordenamientos, como en
el supuesto frecuente de declaraciones de inconstitucionalidad de normas
tributarias26.
valorar en cada caso las circunstancias específicas a fin de adoptar la decisión que mejor
se ajuste a los mandatos supremos”.
25
Vid. FERNÁNDEZ SEGADO, F., “El Tribunal Constitucional…”, Op. cit., p. 10.
26
Ejemplos de ello es la conocida STC 45/1989, sobre la inconstitucionalidad de la
obligación de declaración conjunta del los cónyuges en el Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas: “los preceptos de la Ley 44/1978 declarados inconstitucionales
formaban parte de un sistema legal cuya plena acomodación a la Constitución no puede
alcanzarse mediante la sola anulación de aquellas reglas, pues la sanción de nulidad,
como medida estrictamente negativa, es manifiestamente incapaz para reordenar el
régimen del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en términos compatibles
con la Constitución. La infracción del principio constitucional de igualdad no podría
ser reparada, en este caso, mediante la pura y simple extensión a los contribuyentes
integrados en unidades familiares del régimen legal establecido para la tributación de
quienes no lo están, pues, como es obvio, tal hipotética equiparación no solo desconocería
la legitimidad constitucional, repetidamente afirmada en esta Sentencia, que en principio
tiene la sujeción conjunta al impuesto, sino que también habría de provocar, en el actual
marco normativo, resultados irracionales e incompatibles, a su vez, con la igualdad, en la
medida en que otras piezas del sistema legal (destacadamente, el sistema de deducciones)
no han sido afectadas por el fallo de inconstitucionalidad y permanecen, por consiguiente,
en vigor, una vez depurada la Ley de las disposiciones viciadas.
Le cumple, pues, al legislador, a partir de esta Sentencia, llevar a cabo las modificaciones
o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto, sirviéndose para ello de
su propia libertad de configuración normativa que, como hemos venido señalando, no
puede ser ni desconocida ni sustituida por este Tribunal Constitucional, al que en un
proceso como el que ahora concluye solo le corresponde apreciar la conformidad o
disconformidad con la Constitución de los preceptos enjuiciados (art. 27.1 de su Ley
Orgánica), cuya ilegitimidad constitucional, seacual sea la fórmula utilizada (nulidad o
simple inconstitucionalidad) hace jurídicamente imposible su aplicación al ejercicio de
1988, puesto que el impuesto a él correspondiente, aunque ya devengado, no puede ser
liquidado y exigido de acuerdo con preceptos contrarios a la Constitución.
(…) Por último, y para concluir, conviene precisar que tampoco en lo que se refiere a los
pagos hechos en virtud de autoliquidaciones o liquidaciones provisionales o definitivas
acordadas por la Administración puede fundamentar la nulidad que ahora acordamos
pretensión alguna de restitución. También en este supuesto, en efecto, esa nulidad
provoca una laguna parcial en un sistema trabado que, como tal, no es sustituido por otro
sistema alguno.”.
947
Aparte de estos problemas de ponderación de distintos intereses de alcance

constitucional en mayor o menor grado, desde la perspectiva procesal
podría resaltarse otro problema: Estamos, es cierto, ante la valoración de
la constitucionalidad de normas con rango de ley desde el parámetro de la
propia Constitución. Se trata pues de una materia plenamente incluida en el
ámbito del principio iura novit curia, en la que mientras no haya alteración
de la pretensión formulada por el demandante, el Tribunal Constitucional
se podrá mover con la libertad que le permita la Ley fundamental. Pero eso
no implica que estos criterios hayan sido siempre formulados por alguna de
las partes –normalmente por quienes defienden la constitucionalidad de la
norma en cuestión-. A veces puede tratarse de criterios no sostenidos y no
discutidos en el proceso constitucional hasta el momento de la sentencia,
y la introducción de esos criterios no pueda situar en la indefensión a las
partes procesales. Parece que se ajustaría mejor a las exigencias de contradic
ción procesal, la posibilidad de que esos valores y principios que el Tribunal
Constitucional quiere hacer valer para modular los efectos temporales de la
sentencia, sean conocidos tempestivamente por quienes puedan influir en la
decisión como sujetos que son de ese proceso, en una especie de trámite de
planteamiento de la tesis, que nos parecería muy razonable. Todo ello se ve
reforzado, en nuestra opinión, por las dificultades de objetivación que tienen
estos criterios y las consiguientes carencias de la legislación aplicable a estos
supuestos, como hemos comprobado ya.
5.4 ¿Son posibles criterios objetivos para determinar

los efectos temporales de las sentencias de
inconstitucionalidad?
Como se ha observado, son diversos los elementos extraprocesales –en el
sentido de elementos no aportados al proceso, ni sostenidos por parte alguna,
ni por el propio órgano jurisdiccional durante el procedimiento- que el
Tribunal Constitucional puede tener en cuenta para fijar el momento preciso
en que la declaración de inconstitucionalidad empieza a surtir efectos, y por
consiguiente, quedan alteradas o extinguidas las situaciones y relaciones
jurídicas fundadas en la norma declarada contraria a al Constitución.
En realidad, el criterio principal de modulación procede de la apariencia

de constitucionalidad que se ha defendido en ocasiones para justificar el
carácter constitutivo de las sentencias constitucionales. Entendemos que
hay razones objetivas para ello, y que están implicadas consideraciones
de seguridad jurídica, de buena fe en el tráfico jurídico, de consolidación
de situaciones a través de los mecanismos proce di
mentales permitidos
948
en cada ordenamiento27, ... En función de una determinada regulación en

vigor, se producen aplicaciones numerosas de sus preceptos; se constituyen
situaciones jurídicas concretas; se derivan relaciones jurídicas determinadas;
se produce, en definitiva, un estado de cosas que no puede verse paralizado
por la mera impugnación de una norma con rango de ley28.
Obviamente los casos de procesos de inconstitucionalidad previos a la entrada

en vigor de la ley evitan estos problemas: no habrá creación de situaciones
ni relaciones jurídicas hasta tanto el Tribunal Constitucional no haya dicho
con claridad qué se ajusta a la Constitución y qué no. Pero existen también
importantes inconvenientes: si se establecen, como ocurrió en España, con
carácter potestativo pueden propiciar el abuso de las minorías legislativas que
de este modo consiguen aplazar la vigencia de una norma que no les satisface;
si se establece un control previo con carácter obligatorio de las normas con
rango de ley, el Tribunal Constitucional, ya de por sí saturado normalmente
de asuntos, multiplica exponencialmente sus tareas y en muchos casos, tal
vez de modo injustificado.
27
Manifestación de este supuesto es, obviamente, el ya mencionado artículo 40 LOTC,
cuando afirma que las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes,
disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos
mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las
Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales –con la excepciones de las disposiciones
más favorables en procedimientos sancionadores–, pero también la ampliación que hizo
el Tribunal Constitucional español en su sentencia 45/1989, de 20 de febrero, al incluir
también los actos que habían agotado la vía administrativa sin haber sido recurridos: “”La
segunda de las mencionadas precisiones es la de que entre las situaciones consolidadas
que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la
nulidad que ahora declaramos figuran no solo aquellas decididas mediante Sentencia
con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino también por exigencia del principio
de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E. (LA LEY 2500/1978)), las establecidasmediante las
actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría –como
con razón observa el representante del Gobierno– un inaceptable trato de disfavor para
quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien
no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas
inconstitucionales.

28
Sería aplicable, así pues, aquí la misma doctrina que ha sostenido nuestro Tribunal
Constitucional al resolver recursos de amparo: p. ej. en la STC 96/1984: “la necesidad
siempre presente de procurar conservar la eficacia jurídica de aquellos actos cuya
anulación afectaría a legítimos derechos de terceros generados en su día por la presunción
de legalidad de los mismos, conduce en este caso, en aplicación del artículo 66 LOTC, a
que la declaración de nulidad no implique alteración alguna de las situaciones de hecho
o de derecho que hayan podido crearse al amparo de la Orden en cuestión”.
949
De todas formas, tampoco es desdeñable otro aspecto que, desde el máximo

nivel constitucional, influye asimismo en el problema sobre el que estamos
reflexio
nando: se trata del criterio de la igualdad. Si los efectos de la
sentencia se empiezan a considerar desde el momento de la declaración de
inconstitucionalidad (“ex nunc”) quienes ajustaron su conducta a la aludida
apariencia de constitucionalidad se verán en una situación distinta, simple
mente por el hecho de haber tenido que aplicar la norma en un momento
anterior a la sentencia de inconstitucionalidad, respecto de aquellos que
lo hacen con posterioridad a esa sentencia, aún cuando en ambos casos la
norma aplicada contrariara a la Constitución (sólo que en el primer caso
todavía no se había constatado así).
Pero esta consideración no opera sólo en un sentido: en ocasiones la situa
ción concreta anterior puede ser mejor y en otras puede ser peor. En algunos
casos, la apariencia de constitucionalidad habrá obligado, por ejemplo, a los
contribuyentes al pago de determinadas prestaciones tributarias, que luego
son consideradas inconstitucionales. En otros casos, la legislación puede
conceder ámbitos de libertad que con posterioridad pueden ser considerados
fundados en una norma inconstitucional.
Consideramos que es en estos últimos casos donde hay que proceder a una
modulación más respetuosa con la buena fe y con las situaciones individuales
de ventaja de los individuos o también de los grupos. En cambio, criterios
como los relativos a graves perjuicios económicos y a la integridad de la
Hacienda pública nos parecen de otro nivel inferior29. La generalización de
estos últimos criterios que se acaban de mencionar podría tener el efecto
pernicioso para el gobernante poco responsable, de optar por procurar la
aprobación de leyes de dudosa constitucionalidad, con el beneficio fiscal
consiguiente durante el período de tramitación del proceso constitucional,
con el consiguiente perjuicio de los sufridos contribuyentes, si luego no
se les permite algún tipo de compensación por lo tributado de manera
inconstitucional30.

29
Vid. RUIZ ZAPATERO, G.G., “¿Es posible tomar la Constitución en serio?: Los efectos
favorables a los contribuyentes derivados de declaraciones de inconstitucionalidad de
leyes tributarias y de procedimientos de revisión en materia tributaria”, Noticias Jurídicas,
diciembre de 2005.

30
En otros casos han sido razones más presupuestarias que tributarias: así, por ejemplo, en
la STC 13/1992: “La anulación de tales partidas presupuestarias podría suponer graves
perjuicios y perturbaciones, también en Cataluña, a los intereses generales, afectando a
situaciones jurídicas consolidadas y particularmente a la política económica y financiera
del Estado. Por otra parte, dichas partidas presupuestarias se refieren a ejercicios
económicos ya cerrados y que han agotado sus efectos”.
950
Excede de los propósitos de este breve análisis el intentar establecer un cuadro

objetivo completo de elementos atendibles para la modulación de los efectos
temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. Las reflexiones que se
acaban de apuntar, sin embargo, quizás puedan contribuir a profundizar en
su imprescindible objetivación, que evite una excesiva discrecionalidad de
los propios tribunales constitucionales, tratando de evitar esa desagradable
impresión de que en asuntos de tanta trascendencia se pueda defender una
argumentación concreta o también exactamente la contraria.
5.5 Las sentencias de eficacia diferida

A pesar de las complejas cuestiones que se plantean respecto a la posibilidad o
no de que se produzcan efectos de la sentencia de inconstitucionalidad antes
de su publicación en el Diario Oficial, no son éstas las únicas que afectan a la
perspectiva temporal de estas sentencias.
En nuestro ordenamiento no hay una autorización expresa, como el propio
Tribunal Constitucional reconoció, pero él mismo ha aplicado en diversas
ocasiones la decisión de diferir a un momento posterior la producción de
efectos de la sentencia de inconstitucionalidad31. Se puede producir este
supuesto es los casos de pretensiones de omisión legislativa estimadas por
el máximo intérprete de la Constitución, en las que se conmina al órgano
legislativo a regular determinada materia (el “monito” de ciertas sentencias
de inconstitucionalidad italianas32). O también en los casos de declaración
de inconstitucionalidad de determinadas normas que pueden producir un
vacío legislativo en el ordenamiento. Algunos tribunales constitucionales han
optado por conceder un plazo para la superación de este vacío, manteniendo
mientras tanto en vigor la norma inconstitucional.
Se trata también aquí de una ponderación de intereses encontrados: por un
lado, la supremacía de la Constitución por encima de las normas contrarias a
ella, y por otro, los desajustes graves que la declaración de inconstitucionalidad
puede producir en el ordenamiento jurídico. Lo más prudente desde el punto
de vista constitucional nos parece, sin embargo, el estímulo de la diligencia
del legislador, que evite poner al Tribunal Constitucional en la dudosa
situación de tener que mantener por más tiempo los efectos de una norma
cuya inconstitucionalidad tiene clara.
31
Vid. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, S., “Los efectos de las sentencias anulatorias de los
tribunales constitucionales”, Revista de Administración Pública, núm. 178, enero-abril,
2009, pp. 363-364.
32
Vid. ampliamente, MARTÍNDE LA VEGA, A., La sentencia constitucional en Italia,
Madrid, 2003.
951
Conclusiones
Desde hace unos años, en España, está sometida a la decisión del Tribunal
Constitucional la ley que permitió que parejas del mismo sexo pudieran
contraer matrimonio. Un grupo de diputados entendió que esa reforma
de determinadas normas de Código Civil no se ajustaban al concepto de
matrimonio reconocido por la Constitución y de ahí dedujeron directamente
su inconstitucionalidad. El asunto está todavía sub iudice, pero obvio es
decir que ha habido numerosos casos en que esa reforma legislativa ha sido
aplicada, creándose situaciones jurídicas con base en ella que pueden alcan
zar gran complejidad: desde cuestiones de legítimas en herencias, hasta
pensiones de viudedad, pasando por la posibilidad de adopciones.
Es probable que la sentencia del Tribunal Constitucional sea desestimatoria.
Pero en caso contrario, la pregunta es evidente: ¿qué ocurriría con los
matrimonios homosexuales contraídos durante la apariencia de legitimidad
constitucional de la ley declarada inconstitucional? ¿Qué ocurriría con las
situaciones y las relaciones jurídicas creadas a su amparo? Si se declarara la
eficacia ex tunc ¿deberían entenderse nulos todos los matrimonios contrarios
a la Constitución? Parece que la preeminencia de la norma suprema así lo
exigiría, e incluso el principio de igualdad, respecto a quienes a partir de la
publicación de la sentencia ya nos podrían casarse. Pero hasta al observador
más imparcial le pueden parecer descabelladas todas las consecuencias
concretas que de ello se pudieran derivar, complicando de manera
desmesurada el tráfico jurídico. Si la eficacia fuera meramente ex nunc es
todavía más clara la lesión del principio de igualdad: los casados durante la
vigencia de la ley inconstitucional seguirían estando casados –en contra de la
Constitución–, mientras que pro futuro no podría haber nuevos matrimonios
entre personas del mismo sexo.
Como decía, estamos ante una problemática de complejas aristas teóricas,
pero también con inmediatas consecuencias prácticas. En casos como estos
es donde los tribunales constitucionales deban extremar su prudencia y
deban demostrar sus habilidades decisorias. Sería deseable que el legislador
aportara claridad a través de la plasmación legal de los criterios atendibles,
pero aún en caso de que no lo haga, es necesaria la directa ponderación de
los valores, principios y derechos constitucionales para evitar soluciones
extremadas que menoscaben la justicia material.
Villares de la Reina (Salamanca), a 30 de mayo de 2012
952
Octavo tema
Derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva
Luiz Guilherme Marinoni*
* Profesor Catedrático de Derecho Procesal en la Universidad Federal del Paraná (Brasil).

Post-doctorado en la Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar en Columbia
University Law of School. www.marinoni.adv.br; guilherme@marinoni.adv.br
1. El derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva y sus destinatarios
1.1 El derecho de acción en el Estado liberal
En la época del Estado liberal, el derecho de acción, cuando finalmente se
le disocia del derecho material, fue concebido como el derecho de pedir a la
Jurisdicción la realización del derecho material que había sido negado por el
obligado. En esta dimensión, el derecho de acción, aunque ya definido como
un derecho dirigido contra el Estado, era una garantía de la efectividad de las
posiciones sustanciales otorgadas a los ciudadanos por el Estado burgués.
En otras palabras, el derecho de acción sólo tenía sentido como garantía

de protección de la libertad, la propiedad y, también, para mantener el
funcionamiento de los mecanismos del mercado, a través del otorgamiento
al acreedor que no tuviera satisfecho su derecho de crédito de su equivalente
en dinero.
En esta época, obviamente, ni siquiera se reflexionaba sobre las dificultades

económicas para el ejercicio de la acción. De la misma forma, tampoco se
admitía la tutela específica del derecho material y, en consecuencia, no se
vislumbraba la necesidad de técnicas procesales idóneas para las diferentes
situaciones sustanciales carentes de tutela jurisdiccional. En verdad, las tutelas
jurisdiccionales típicas de esta época, en el plano civil, eran la declaratoria y la
resarcitoria por el equivalente al valor del daño o a la prestación no cumplida.
La tutela declaratoria, al regular apenas formalmente una relación jurídica

formada a partir de la autonomía de las voluntades, y por lo tanto no
permitiendo que la fuerza del Estado incidiera sobre las relaciones privadas,
tal vez fue la tutela jurisdiccional más coherente con los valores del Estado
liberal. Sin embargo, al lado de aquella, no podía dejar de existir la tutela por
el equivalente pecuniario, ya que el Estado no podía dejar de dar protección a
quien había sufrido un daño o tenía un derecho de crédito incumplido, lo que
evidencia, por lo tanto, que su deber de protección estaba dirigido a la tutela
de los derechos que podían ser transformados en dinero.
955
Cuando el Estado concibe la transformación del derecho en dinero y, además

de ello, cuando limita la protección jurisdiccional al equivalente pecuniario,
está aceptando que los derechos y las personas son iguales o admitiendo
su falta de responsabilidad por la protección específica de las diferentes
posiciones sociales y de las diversas situaciones de derecho material. Admitida
tal ausencia de deber de tutela, se torna natural la posibilidad del Estado de
dejar de proteger los derechos en forma específica, transformándolos por
su equivalente pecuniario. Se trataba, en realidad, de una forma de intentar
reafirmar la igualación de los derechos y de las posiciones sociales, ahora
jurisdiccionalmente.
Como no existía racionalidad para admitir procedimientos y técnicas

procesales diferenciadas para derechos y posiciones sociales que no deben
ser tratados de una misma forma, se elaboró un procedimiento que pretendía
ser neutro e indiferente a la realidad. Así, no había ninguna razón para que
la acción pudiera ser vinculada con técnicas procesales idóneas capaces de
permitir la efectiva tutela de las diferentes situaciones de derecho material.
Bastaba que las partes y la jurisdicción caminasen sobre la huella del
procedimiento tipificado por la ley. El procedimiento, así comprendido,
era apenas una garantía de libertad de los litigantes contra la posibilidad de
arbitrio del juez, y poco importaba su capacidad para permitir la efectiva
tutela del derecho sustancial, incluso porque la protección jurisdiccional en
esta época se limitaba, por regla general, a expresar en dinero el valor de la
lesión, para lo que la acción y el procedimiento eran siempre adecuados.
Si el procedimiento era siempre el mismo, sin que se alterara en razón de

las diferencias concretas, la acción podía ser simplemente el derecho a
la resolución de mérito, teniendo simplemente el efecto de generar en la
jurisdicción, el deber de resolver el litigio.
1.2 La prohibición que tiene el juez de negar respuesta al

pedido de resolución del litigio
En efecto, el concepto clásico de acción le había atribuido al Estado sólo el
deber de solucionar el litigio. Desde esta perspectiva, era suficiente para
garantizar el derecho de acción el antiguo principio de que el juez no podía
eximirse de responder al pedido de tutela jurisdiccional.
Este principio, aún cuando resulte de la negación de la tutela privada y de la

propia existencia del Estado, es afirmado pelos tribunales para dejar en claro
la amplitud y el contenido del deber de prestar la tutela jurisdiccional, que no
puede dejar de considerar las alegaciones y las pruebas producidas por las
956
partes1, o incluso agotarse con el pronunciamiento de la sentencia cuando,

para la efectiva tutela del derecho material, se necesita la práctica de actos
ejecutivos derivados de la propia fuerza estatal contenida en la sentencia de
fundabilidad.
1.3 La prohibición que tiene el legislador de excluir de la

apreciación del Poder Judicial toda lesión o amenaza a
un derecho
Otra faceta de la visión tradicional del concepto de acción se encuentra
presente en la prohibición de definición legislativa de materias no justiciables.
Es que la garantía de tutela jurisdiccional no sería efectiva en caso que el
legislador pudiese definir materias que no se pudieran debatir ante el Poder
Judicial.
Las normas contenidas en las Constituciones, relacionadas con la garantía de
protección jurisdiccional, muchas veces enuncian la prohibición de la ley de
excluir de la apreciación jurisdiccional cualquier afirmación de lesión a un
derecho individual. La Constitución brasilera de 1988 amplía el espacio de
garantía de la tutela jurisdiccional al adjuntar a esta prohibición de exclusión
“de lesión” la veda de exclusión de la “amenaza al derecho” – sin calificarlo
como individual –, queriendo con esto garantir la tutela jurisdiccional efectiva
de todos los derechos – individuales, colectivos y difusos – en caso de lesión
o de amenaza de lesión2.
Esta norma, en caso de ser interpretada en su sentido meramente literal, se
dirige simplemente al legislador, prohibiéndole un hacer, o sea, la exclusión
de apreciación. La prohibición de exclusión de apreciación, así como la
prohibición de que el juez se niegue a decidir, constituyen garantías de un no
hacer del Estado. Un no hacer imprescindible para la efectividad del derecho
a la tutela jurisdiccional.
1.4 La veda de imposición de óbices al ejercicio del derecho

de acción
Pero el legislador tampoco puede imponer óbices al ejercicio del derecho de
acción, pues esto configura exclusión de la apreciación jurisdiccional, aunque
de forma indirecta.
1
STF, RE n 172.084, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 03.03.1995
2
Art. 5o, XXXV, CF Brasilera: “la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial, lesión
o amenaza del derecho”.
957
La Suprema Corte brasilera (Supremo Tribunal Federal – STF) entiende

que una ley que impone la cobranza de tasas judiciales excesivas para el
ejercicio de la acción viola el art. 5º, XXXV, de la Constitución. Con respecto
al tema, existe en el STF la Súmula n. 667, según la cual “viola la garantía
constitucional de acceso a la jurisdicción la tasa judicial calculada sin límite
sobre el valor de la causa”. El leading case de la materia es la Representación
de Inconstitucionalidad nº 1.077/RJ, del 28.03.1984, en la cual el Min.
Moreira Alves afirmó que “tasas cuyo monto se calcula sobre la base del valor
del provecho del contribuyente (como sucede en el caso del valor real de lo
pedido), sobre la cual incide una alícuota invariable, tienen necesariamente
que tener un límite, bajo pena de tornarse -en relación con las causas que
sobrepasen un determinado valor- indiscutiblemente exorbitante en relación
al costo real de la actuación del Estado respecto del contribuyente”3.
Vale resaltar, además, la prohibición del establecimiento de alguna instancia

administrativa previa de tránsito forzado. Tal prohibición significa que no
es posible exigir el agotamiento de la discusión en sede administrativa para
admitir el ejercicio del derecho de acción.
La Constitución de 1988 no reprodujo la segunda parte del § 4º del art. 153

de la Constitución anterior – introducida por la Enmienda Constitucional
n. 7/77 –, según la cual “el ingreso al juicio podrá ser condicionado a que se
agoten previamente las vías administrativas, ya que no puede ser exigida la
garantía de instancia, sin que se haya cumplido el plazo de ciento ochenta días
para la decisión sobre el pedido”. El art. 5º, XXXV, de la Constitución de 1988
prohibió al legislador la creación de un órgano contencioso administrativo
que tenga que ser necesariamente transitado o en el que la discusión acerca
de un litigio se pueda agotar.
Según la Suprema Corte (STF), la exigencia de previo agotamiento de la vía

administrativa constituye una afrenta a la garantía de tutela jurisdiccional4.
En la realidad, la única excepción a la prohibición de instancia administrativa
3
(STF, Representación de Inconstitucionalidad nº 1.077/RJ, Pleno, Rel. Min. Moreira
Alves, DJU 28.09.1984). Ver, además, STF, Pleno, ADI nº 1.651/PB – MC, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJU 11.09.1998; STF, Pleno, ADI nº 1926/PE – MC, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJU 10.09.1999; STF, Pleno, ADI nº 948/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU
17.03.2000.
4
Decidió el STF en Plenario, relató la Min. Ellen Gracie, que “condicionar la posibilidad
de acceso al Poder Judicial a un pre-recurso administrativo, equivalía a excluir de la
apreciación del Poder Judicial una posible lesión a un derecho individual, en ostensivo
gravamen a la garantía del art. 5º, XXXV, de la Constitución Federal” (STF, MS 23.789/PE,
Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 23.09.2005. El STJ, al respecto, tiene la Súmula n. 89:
958
de tránsito forzado está delineada en la propia Constitución, una vez que,

según su art. 217, § 1º, “el Poder Judicial solo admitirá acciones relativas a
la disciplina y a las competencias deportivas después que se agotasen las
instancias de la justicia deportiva, reguladas por la ley”. No obstante, en caso
de que las instancias de la justicia deportiva no emitan una decisión final en
el plazo de sesenta días, contados desde el inicio del proceso, el derecho de
acción podrá ser libremente ejercido (art. 217, 2º, CF).
1.5 El derecho de acción y su dependencia de prestaciones

estatales capaces de remover los obstáculos económicos
que impiden el acceso a la justicia
El derecho de acción, en la época del Estado liberal, no era concebido como
un derecho cuya realización, además de indispensable para la protección
de todos los demás derechos, requiriese la consideración de una serie de
circunstancias sociales.
En la época de los Estados liberales, se entendía por derecho de acción

apenas el derecho formal de proponer una acción. Estaría en juicio quien
pudiese soportar los costos de un proceso, pues la desigualdad económica y
social no era objeto de preocupaciones por parte del Estado5. Se proclamaba
el derecho de ir a juicio, pero poco importaba si el titular del derecho material
lesionado podía realmente usufructuar de su derecho de acción6.
Sin embargo, se sabe que, cuando las libertades públicas empezaron a ser
consideradas como privilegios de algunos pocos, el Estado dio un nuevo
ropaje y dimensión a los antiguos derechos e instituyó derechos pensados
como fundamentales para una organización justa e igualitaria de la sociedad,
abriendo también la oportunidad para que al derecho de acción le fuesen
agregados otros contenidos.
Las Constituciones del siglo XX procuraron integrar las libertades clásicas,

inclusive las de naturaleza procesal, con los derechos sociales, permitiendo
la concreta participación del ciudadano en la sociedad mediante, inclusive, la
realización del derecho de acción, que pasó a ser focalizado como “derecho de
“La acción accidental prescinde del agotamiento de la vía administrativa”. Ver, además,
STJ, 4ª Turma, Resp nº 4.250/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 13.05.1991.
5
Rudolf Wassermann, Der soziale Zivilprozess, Neuwied/Darmstadt: Luchterhand, 1978,
p. 45.
6
Cappelletti, Mauro. Los derechos sociales de libertad en la concepción de Piero
Calamandrei, Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires: EJEA, 1974, pp. 120 y ss.
959
acceso a la justicia”, tornándose objeto de preocupación de los más modernos

sistemas jurídicos.7
El derecho de acción pasó así a enfrentar un nuevo cuestionamiento no solo
porque se percibió que el ejercicio de la acción podría ser comprometido por
obstáculos sociales y económicos, sino también porque se tomó conciencia
de que los derechos orientados a garantizar una nueva forma de sociedad,
identificados en las Constituciones modernas, solo podían ser concretados
en el caso que se garantizara un real –y no ilusorio- acceso a la justicia8.
Para viabilizar el acceso a la justicia, el Estado tiene el deber de dar al carente
de condición financiera un abogado gratuito, así como eximirlo del pago de
tasas judiciales y de cualesquiera costas o gastos procesales, inclusive aquellos
necesarios para la producción de pruebas.
El costo del proceso puede impedir al ciudadano que ejercite su derecho de
acción, aunque tenga la convicción de que su derecho fue violado o está siendo
amenazado de violación. Esto significa que, por razones financieras, una gran
parte de las personas podría verse obligada a renunciar a sus derechos. Por
ello, es evidente que no sirve de nada otorgar derechos y técnicas procesales y
no permitir que el proceso pueda ser utilizado en razón de óbices económicos.
Por otro lado, el legislador está obligado –como no podría ser de otra
forma frente a la garantía constitucional del derecho de acción– a instituir
procedimientos y órganos especializados que permitan el acceso de los más
pobres al Poder Judicial.
1.6 El derecho de acción y la necesidad de una legislación

infraconstitucional capaz de atribuirle efectividad
Sin embargo, el derecho de acción no depende sólo de prestaciones estatales
destinadas a remover los obstáculos económicos que impiden el acceso a la
justicia, sino también de prestaciones normativas que instituyan técnicas
procesales idóneas para viabilizar la obtención de las tutelas prometidas por
el derecho sustancial.9
7
Mauro Cappelletti, Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings (general
report), Fundamental guarantees of the parties in civil litigation, Milano: Giuffrè, 1973,
p. 726-727.
8
Según Jacques Commaille, la función de justicia como meta-garante de lo social es
exigencia de su representación a los ojos de los ciudadanos (Territoire de justice – Une
sociologie politique de la Carte Judiciaire, Paris: PUF, 2000, p. 40).
9
Sobre los derechos fundamentales como derechos a prestaciones, ver Ingo Wolfgang
Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006,
6ª. ed., p. 215 y ss.
960
El derecho de acción no es simplemente el derecho a la resolución de mérito

o a una sentencia sobre el mérito. El derecho de acción es el derecho a la
efectiva y real viabilidad de la obtención de la tutela del derecho material.
Es obvio que el derecho de acción tiene como corolario al derecho a influir
sobre el convencimiento del juez y, a su vez, el derecho a alegar y probar.
Esto, por supuesto, es prácticamente incuestionable en sede doctrinaria y
jurisprudencial, no exigiendo mayor atención.
Lo que realmente importa destacar es la circunstancia de que, si las tutelas
prometidas por el derecho substancial tienen diversas formas, la acción,
para poder permitir la efectiva obtención de cada una de ellas, tendrá que
correlacionarse con técnicas procesales adecuadas a las diferentes situaciones
sustanciales carentes de protección jurisdiccional. Es por ello que el derecho
de acción exige la estructuración de técnicas procesales idóneas, incluidas la
técnica anticipatoria, las sentencias y los medios ejecutivos.
No obstante, el legislador no puede anticiparse a todas las necesidades de
derecho material, dado que éstas no sólo se transforman con el paso del
tiempo sino que, igualmente, asumen contornos variados conforme los casos
concretos. Frente a ello, se llegó naturalmente a la necesidad de normas
procesales destinadas a dar a los justiciables y al juez el poder de identificar
los instrumentos procesales adecuados a la tutela de los derechos.
Como el legislador no está en condiciones de estructurar tantas técnicas
procesales cuantas necesidades concretas carentes de tutela existan, él tiene
el deber de editar reglas procesales abiertas, como, por ejemplo, la del art.
461 del CPC brasilero10. La concreción de esta norma procesal debe tomar
en cuenta las necesidades del derecho material reveladas en el caso concreto,
10
Art. 461 (CPC). “En la acción que tenga por objeto el cumplimiento de la obligación de
hacer o no hacer, el juez concederá la tutela específica de la obligación o, si el pedido es
fundado, determinará providencias que aseguren el resultado práctico equivalente al del
cumplimiento.
1° La obligación solamente se convertirá en daños y perjuicios si el autor requiriera o si
fuese imposible la tutela esepecífica o la obtención del resultado práctico correspondiente.
2° La indemnización por daños y perjuicios se dará sin perjuicio de multa (art. 287).
3° Siendo relevante el fundamento de la demanda y habiendo justificado temor de
ineficacia del proveimiento final, es lícito al juez conceder tutela liminarmente o mediante
justificación previa, una vez citado el demandado. La medida liminar podrá ser revocada
o modificada, a cualquier tiempo, en decisión fundamentada.
4° El juez podrá, en hipótesis del párrafo anterior o en la sentencia, imponer multa diaria
al demandado, independientemente del pedido del autor, si fuere suficiente o compatible
con la obligación, fijándole un plazo razonable para el cumplimiento del precepto.
961
pero su institución deriva, evidentemente, del derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, el derecho de acción, cuando es observado desde la perspectiva
de las prestaciones positivas debidas por el legislador, además de adquirir
la función de derecho a acceso a la justicia, asume la figura de derecho a la
preordenación de técnicas procesales idóneas a la viabilidad de la obtención
de las tutelas prometidas por el derecho sustancial.
El derecho de acción, como derecho fundamental, debe ser debidamente
protegido por el legislador infraconstitucional, sea a través de prestaciones
viabilizadoras del acceso, sea mediante prestaciones normativas que
instituyan técnicas procesales adecuadas.
1.7 El derecho de acción y el deber judicial de dar efectiva

tutela a los derechos
Pero, no basta detenerse en la idea de que el derecho fundamental de acción
incide sobre la estructuración técnica del proceso, pues suponer que el
legislador siempre atiende las tutelas prometidas por el derecho material
y las necesidades sociales de forma adecuada constituye una ingenuidad
inexcusable11.
La obligación de comprender las normas procesales a partir del derecho
fundamental de acción da al juez el poder-deber de encontrar la técnica
procesal idónea para la protección del derecho material.
Como el derecho fundamental de acción incide sobre el Estado y, por lo
tanto, sobre el legislador y el juez, es evidente que la omisión del legislador
no justifica la omisión del juez. Si tal derecho fundamental, para ser
realizado, exige que el juez esté munido de poder suficiente para la tutela de
los derechos, la ausencia de una regla procesal que instituya el instrumento
procesal idóneo para ello constituye un evidente obstáculo a la actuación
5° Para la efectuación de la tutela específica o la obtención del resultado práctico

equivalente, podrá el juez, de oficio o a requerimiento, determinar las medidas necesarias,
tales como la imposición de multa por tiempo de atraso, búsqueda y aprehensión,
remoción de personas y cosas, destrucción de obras e impedimento de actividad nociva,
si es necesario con requerimiento de fuerza policial.
6° El juez podrá, de oficio, modificar el valor o la periodicidad de la multa, en caso
verifique que se tornó insuficiente o excesiva.
11
Luiz Guilherme Marinoni, Il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva nella prospettiva
della teoria dei diritti fondamentali, in Studi di diritto processuale civile in onore di
Giuseppe Tarzia. v. 1. Milano: Giuffrè, 2005, p. 93-162.
962
de la jurisdicción y al derecho fundamental de acción. Así pues, para que

la jurisdicción pueda ejercer su misión –que es tutelar los derechos- y para
que el ciudadano realmente pueda tener garantizado su derecho fundamental
de acción, no hay otra alternativa que admitir que el juez puede suprimir la
omisión inconstitucional o la insuficiencia de la protección normativa del
derecho fundamental de acción.
2. Las nuevas necesidades de tutela de los derechos

y la evolución del concepto de derecho de acción:
el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
2.1 Efectividad de la tutela de los derechos y derecho de
acción
La transformación de la sociedad y del Estado y el consecuente surgimiento
de nuevas situaciones sustanciales carentes de tutela, frecuentemente de
contenido no patrimonial y no raramente garantizadas como “derechos
fundamentales”, modificaron las razones para demandar el propio contenido
de la tutela jurisdiccional.
La jurisdicción dejó de tener la simple incumbencia de prestar la tutela
declaratoria y resarcitoria por el equivalente, asumiendo el deber de tutelar
en forma específica los derechos, especialmente los derechos fundamentales,
como, por ejemplo, el derecho fundamental del consumidor y el derecho al
medio ambiente.
La prueba de ello está en la creciente atención que se está dando a la
denominada “tutela específica”, prevista en el art. 461 del Código de Proceso
Civil y en el art. 84 del Código de Defensa del Consumidor del Brasil. La tutela
específica del derecho material es la protección jurisdiccional que no se limita
a otorgar al lesionado un valor equivalente al del daño o de la obligación, sino
que, antes bien, inhibe la práctica del acto contrario al derecho, determina
la remoción de los efectos concretos derivados del ilícito o apenas condena
al resarcimiento in natura o al cumplimiento de la prestación en forma
específica, tal como fue contratada.
Sin embargo, mientras la tutela prestada en dinero neutraliza la diferencia en-
tre las variadas tutelas del derecho material, admitiendo una única forma pro-
cedimental, la tutela específica, al correlacionarse con las diferentes necesi-
dades del derecho material, requiere formas procedimentales diversificadas12.
12
Ver Luiz Guilherme Marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Lima: Palestra Editores, 2007, p. 41 y ss.
963
Si la acción es el derecho a la viabilidad de obtención de la tutela del derecho

material, es evidente que ella no puede dejar de correlacionarse con una
forma procedimental idónea. Esto no quiere decir que deben existir tantos
procedimientos conforme al número de las necesidades carentes de tutela. El
derecho de acción es abstracto y atípico, pero debe ser capaz de permitir la
obtención de las variadas tutelas prometidas por el derecho material. O sea,
el derecho de acción garantiza el derecho al procedimiento adecuado o a la
técnica procesal adecuada.
2.2 El derecho de acción no es simplemente el derecho de

pedir la resolución del litigio
El derecho de acción no puede ser limitado al derecho de pedir la resolución
de mérito. El derecho de acción no se agota con la presentación de la petición
inicial y la acción, así, no es simplemente propuesta, conforme se podría
pensar.
El derecho de acción tiene diversos corolarios, comenzando con el derecho

a participar adecuadamente del proceso, mediante la presentación de
alegaciones y la producción de pruebas en un plazo racional, y de influir
sobre el convencimiento del juez.
Además de esto, es incuestionable que el derecho de acción depende del

procedimiento adecuado, o sea, de la preordenación de la técnica anticipatoria,
de proveimentos diferenciados y de medios de ejecución diversos. Todo esto
es imprescindible para que el justiciable pueda obtener la tutela jurisdiccional
de su derecho13. De modo que la acción es ejercida con las técnicas procesales
adecuadas y, asi, no se agota con la presentación de la petición inicial.
2.3 La acción no se agota con la sentencia de mérito con

autoridad de cosa juzgada
El derecho de acción tampoco se agota con la sentencia que declara el derecho,
pero carece de ejecutividad para conferir tutela al derecho del actor. Es el caso
de la sentencia que depende de la ejecución, como la sentencia condenatoria.
El pronunciamiento de esta sentencia, como se intuye, no presta la tutela
del derecho. A menos que sea cumplida voluntariamente, cuando, en verdad,
dejaría de importar como carente de ejecución.

13
Ver Luiz Guilherme Marinoni, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Op. cit., pp. 236 y ss.
964
La sentencia condenatoria, a pesar de los esfuerzos doctrinarios, nunca

prestó tutela al derecho. Siempre constituyó una mera fase de la prestación
de la tutela jurisdiccional. Para la tutela resarcitoria por el equivalente, más
importante que la sentencia condenatoria es su ejecución. En otras palabras,
jamás nadie tuvo derecho a una acción “condenatoria”, admitiéndose en este
caso el calificativo como el resultado deseado por el actor. Y esto, porque
nadie deseó jamás la simple condena, sino la tutela por el equivalente al valor
de la lesión o de la prestación no cumplida o aún la tutela del propio crédito
pecuniario no satisfecho.
La dispensa de una acción autónoma, para la ejecución de la sentencia
condenatoria, parte de la premisa de que la acción no se agota con la sentencia
condenatoria con autoridad de cosa juzgada, exigiendo la ejecución para
que la tutela del derecho sea completamente prestada. O mejor dicho, allí
se reconoce la irracionalidad del uso de dos acciones –una de conocimiento
y otra de ejecución- para la obtención de una única tutela del derecho. Esto
tiene un significado importante en términos de la teoría de la acción. Si el
derecho de acción es el derecho a la viabilidad de obtención de la tutela de
derecho material, aquello no se puede agotar con la sentencia condenatoria,
que no es más que una técnica procesal puesta al servicio de la efectiva tutela
jurisdiccional del derecho.
2.4 El derecho a la preordenación de técnicas procesales

adecuadas. La inconstitucionalidad de la ley que
prohíbe la concesión de tutela anticipatoria
Hay que subrayar que el derecho de acción, entendido como un derecho a
la técnica procesal adecuada, no depende del reconocimiento del derecho
material.
La norma del art. 5º, XXXV, de la Constitución brasilera, al contrario de las
normas constitucionales anteriores que garantizaban el derecho de acción,
afirmó que la ley, además de no poder excluir a la lesión, tiene prohibida la
exclusión de la “amenaza de lesión” de la apreciación jurisdiccional. El objetivo
del art. 5º, XXXV, en este particular, fue dejar expresado que el derecho de
acción debe poder propiciar la tutela inhibitoria14 y tener a su disposición
técnicas procesales capaces de permitir la anticipación de tutela.

14
La tutela inhibitoria objetiva impedir la práctica, repetición o continuación del acto
contrario al derecho. Se trata de una tutela preventiva, que exige, como técnica ejecutiva,
orden bajo pena de coerción patrimonial. Ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela específica
de los derechos, Lima: Palestra Editores, 2007, p. 29 y ss.
965
En la Suprema Corte brasilera (STF) existen tres corrientes en relación

a la interpretación de la garantía de la tutela jurisdiccional en caso de
“amenaza a un derecho”15. La primera de ellas, afirmada especialmente por
los Ministros Celso de Mello y Carlos Velloso, sustenta que la ley que veda
la concesión de liminares viola el art. 5º, XXXV, pudiendo ser expresada
a través del siguiente pasaje del voto del Min. Celso de Mello en la acción
directa de inconstitucionalidad número 223: “La protección jurisdiccional
inmediata, disponible para situaciones jurídicas expuestas a una lesión
actual o potencial, no puede ser obstaculizada por un acto normativo de
carácter infraconstitucional que, vedando el ejercicio liminar de la tutela
jurisdiccional cautelar por el Estado, ocasione la aniquilación del propio
derecho material”.16 La segunda, radicalmente opuesta, se puede captar en
los votos del Min. Moreira Alves. Dice el Ministro, en la acción directa de
inconstitucionalidad número 223: “Al prohibirse, en ciertos casos, por interés
público, la anticipación provisoria de la satisfacción del derecho material
lesionado o amenazado, no excluye al Poder Judicial, evidentemente, de la
apreciación de la lesión o amenaza al derecho, puesto que ésta se obtiene
normalmente con la satisfacción definitiva que es proporcionada por la
acción principal, y, ésta si, no puede ser vedada, pues privaría al lesionado
o amenazado del socorro del Poder Judicial”.17 Posteriormente, en la acción
directa de inconstitucionalidad n. 1.576, el Ministro Moreira Alves consignó
que, más allá de que la ley puede vedar la concesión de liminares, “la tutela
anticipada no es un instituto constitucional. Ella fue creada por la ley. Y, así
como fue creada, al principio, sin ciertos límites, no veo por qué no sea posible
limitarla”.18 Por fin, la tercera posición, capitaneada por el Min. Sepúlveda

15
STF, Pleno, ADI nº 223/DF – MC, Rel. p/Acuerdo Min. Sepúlveda Pertence, DJU
29.06.1990; STF, Pleno, ADI nº 975/DF – MC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 20.06.1997;
STF, Pleno, ADI nº 295/DF - MC, Rel. p/Acuerdo Min. Marco Aurélio; DJU 22.08.1997;
STF, Pleno, ADC nº 4/DF - MC, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 21.05.1999; STF, Pleno,
ADI nº 1576/DF - MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 06.06.2003.

16
Voto del Min. Celso de Mello en la ADI nº 223/DF - MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo
Min. Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990). Se registra, en el mismo sentido, el voto del
Min. Carlos Velloso en la ADI nº 295 – MC: “Conviene no olvidar que la Constitución,
al preservar el principio de inapartabilidad del conocimiento del Poder Judicial de
cualquier lesión a un derecho, establece, también, que la amenaza a un derecho no puede
ser sustraída del conocimiento del Poder Judicial (CF, art. 5º, XXXV.” (STF, Pleno, Rel. p/
Acuerdo Min. Marco Aurélio; DJU 22.08.1997).

17
Voto del Min. Moreira Alves en la ADI nº 223/DF – MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo Min.
Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990).

18
Voto do Min. Moreira Alves en la ADI nº 1576/DF – MC (STF, Pleno, Rel. Min. Marco
Aurélio, DJU 06.06.2003).
966
Pertence, enuncia que no es correcto rechazar la constitucionalidad de

toda y cualquier limitación legal al otorgamiento de una liminar, debiendo
la ley restrictiva ser analizada según un criterio de razonabilidad. En la ya
referida acción directa de inconstitucionalidad n. 223, que tuvo por objeto
la Medida Provisoria que prohibió la concesión de liminar en las acciones
y en los amparos que cuestionaban el Plan Económico del Gobierno Collor,
así concluyó el Min. Pertence: “la solución estará en el manejo del sistema de
control difuso de constitucionalidad, porque en éste, en cada caso concreto,
ninguna medida provisoria puede sustraer al juez de la causa de un examen
de la constitucionalidad, inclusive bajo el prisma de la razonabilidad, de las
restricciones impuestas a su poder cautelar, para que, si entendiere abusiva
dicha restricción, si la entendiere inconstitucional, conceda la liminar,
dejando de darle aplicación, en el caso concreto, a la medida provisoria, en la
medida en que, en relación a aquél caso, la juzgue inconstitucional, porque
es abusiva”.19
La posición del Min. Moreira Alves no merece cabida, desde el momento

que el derecho fundamental de acción garantiza la efectiva tutela del derecho
material y, en consecuencia, la técnica anticipatoria, imprescindible para
permitir a la anticipación de la tutela y, de esta forma, dar efectividad a la
tutela inhibitoria – capaz de impedir la violación del derecho – y, además
de ello, evitar la práctica del ilícito. En verdad, la posición del Min. Moreira
Alves se asienta nítidamente en la superada idea del derecho de acción como
simple derecho a la resolución del litigio. Sucede que la técnica anticipatoria
es imprescindible para dar protección al derecho fundamental de acción. Su
supresión o indebida limitación, por lo tanto, es flagrantemente atentatoria
contra la norma del art. 5º, XXXV.
Por otro lado, la posición del Min. Pertence no distingue entre el derecho
a la técnica anticipatoria y el derecho a la obtención de la anticipación de
tutela. Es claro que no hay un derecho abstracto a la anticipación de tutela,
toda vez que ésta depende de la constatación de la verosimilitud del derecho
y del peligro de daño frente al caso concreto, los cuales son presupuestos
para la concesión de la tutela anticipada. El Ministro Pertence sostiene que
la restricción por ley a la concesión de una liminar puede resultar abusiva (y,
ahí, la ley sería considerada inconstitucional) en determinado caso concreto y
no en otro. Sin embargo, como la utilización abusiva de la restricción estaría
relacionada con las necesidades presentes en el caso concreto, la eventual

19
STF, Pleno, ADI nº 223/DF – MC, Rel. p/Acuerdo Min. Sepúlveda Pertence, DJU
29.06.1990.
967
inconstitucionalidad de la ley dependería de la verificación de los propios

presupuestos para la concesión de la liminar o de la anticipación de tutela.
Ocurre que, cuando se penetra en la verificación de los presupuestos de la
liminar, obviamente no se está examinando si la ley es abusiva al vedar la
liminar, sino que se está analizando si la liminar es necesaria para tutelar el
derecho material. En esta situación, en caso de que el juez se convenza de que
la liminar no es imprescindible, la conclusión no será que la ley restrictiva
es constitucional, sino que la liminar no debe ser concedida en razón de las
particularidades de la situación concreta. Sucede que, para que el juez pueda
llegar a la conclusión de que la liminar no debe ser concedida, necesariamente
tendrá que admitir la inconstitucionalidad de la ley.
El punto clave, para la solución de la cuestión, está en percibir que la ley

“prohíbe la propia evaluación” de los presupuestos de la liminar, aunque se
hable, por comodidad del lenguaje, de que la ley “prohíbe la concesión” de la
liminar. Una ley que prohíbe la postulación de la liminar obviamente niega
al juez la posibilidad de utilizar instrumentos imprescindibles al adecuado
ejercicio de su poder. Y, al mismo tiempo, viola el derecho fundamental a la
efectiva tutela del derecho material.20
De modo que, entre las distintas posiciones adoptadas por la Suprema Corte
(STF), es correcta la liderada por el Min. Celso de Mello, para quien “el
acceso a la jurisdicción, proclamado en la norma constitucional de garantía,
significa la posibilidad de una irrestricta invocación de la tutela jurisdiccional
cognitiva, de la tutela jurisdiccional ejecutiva y de la tutela jurisdiccional
urgente del Estado”21

20
Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
Op. cit., pp. 248-260.

21
Voto del Min. Celso de Mello en la ADI nº 223/DF - MC (STF, Pleno, Rel. p/Acuerdo Min.
Sepúlveda Pertence, DJU 29.06.1990). En el mismo sentido: votos de los Ministros Celso
de Mello y Carlos Velloso en la ADI nº 295/DF – MC; votos de los Ministros Celso de
Mello y Néri da Silveira en la ADI nº 1576/DF – MC. En la ADC nº 4/DF – MC no hubo
voto en igual sentido, no obstante que la norma objeto de apreciación era idéntica a la
que había sido analizada en la ADI nº 1576/DF - MC, habiéndose los Ministros limitado
a afirmar la decisión tomada anteriormente. En sentido contrario: ADI nº 223/DF – MC,
ADI nº 295/DF – MC, ADI nº 1576/DF – MC (parcialmente) y ADC nº 4/DF – MC.
Ver, además, ADI nº 975/DF – MC, del 09.12.1993, que entendió inconstitucional la
norma prohibitiva de concesión de liminares contra actos de la Administración Pública
sin previa audiencia de su representante; ADI nº 1.576/DF – MC, que decidió que era
inconstitucional que se condicionara a caución la concesión de la liminar, o de cualquier
otra medida de naturaleza anticipatoria, sin perjuicio de que la concesión pudiese
ocasionar un daño a persona jurídica de derecho público.
968
2.5 Las reglas procesales abiertas como consecuencia del

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En la época del Estado liberal clásico, regía en el proceso civil el llamado
principio de la tipicidad de las formas ejecutivas, que tenía el significado de
impedir la utilización, por parte de las partes y del juez, de medios ejecutivos
no expresamente previstos en la ley. Ese principio buscaba garantizar la
libertad de los litigantes frente a la jurisdicción. Así, eran garantizadas las
formas mediante las cuales la actividad jurisdiccional podría ser ejercida.
Se daba al justiciable la garantía de que, en el caso de su eventual condena,
la jurisdicción no podría sobrepasar los límites de los medios ejecutivos
tipificados22.
Acontece que, con el pasar del tiempo, se hizo necesario otorgar a los
litigantes y al juez una mayor amplitud de poder, sea para permitir que los
justiciables pudieran utilizar el proceso de acuerdo con las nuevas situaciones
de derecho material y con las realidades concretas, sea para dar al juez la
efectiva posibilidad de tutelarlas.
Tal necesidad llevó al legislador no sólo a crear una serie de institutos

dependientes de la concreción de conceptos indeterminados -como la tutela
anticipada fundada en «abuso de derecho de defensa» (art. 273, II, CPC
brasilero)–, admitiendo su uso en la generalidad de los casos, sino también a
fijar lo que se denominó normas procesales abiertas (art. 461, CPC).
Esas normas derivan de la aceptación de la idea de que la ley no puede

diseñar tantos procedimientos especiales cuantos supuestos sean necesarios
a la tutela jurisdiccional de los derechos. La ley procesal no puede prever
las verdaderas necesidades del derecho material, toda vez que ésas no sólo
se transforman diariamente, sino también asumen características diversas
conforme a los casos concretos. Delante de eso, se llegó naturalmente a
la necesidad de una norma procesal destinada a dar a los justiciables y al
juez el poder de identificar, aunque dentro de un modelo, los instrumentos
procesales adecuados a la tutela de los derechos.
Las normas procesales abiertas no sólo confieren al juez mayor poder para la
utilización de los instrumentos procesales, sino también le otorgan el deber
de demostrar la idoneidad de su uso, en vista de la obviedad de que todo
poder debe ser ejercido de manera legítima.
22
Ver Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva, Op. cit., pp. 27 y ss.
969
Si antes el control del poder jurisdiccional era hecho a partir del principio de
la tipicidad, o de la definición de los instrumentos que podían ser utilizados,
hoy ese control es más complejo y sofisticado. La legitimidad del uso de los
instrumentos procesales del art. 461, que abre a los ciudadanos y al juez un
abanico de técnicas procesales destinadas a viabilizar la denominada «tutela
específica», depende de la identificación de la especie de tutela específica
(tutela inhibitoria, tutela resarcitoria en la forma específica23, etc.) objeto del
caso concreto, de la consideración de las reglas del medio idóneo y de la menor
restricción posible y, obviamente, de la racionalidad de la argumentación
expresa en la fundamentación de la decisión.
El art. 461 del CPC brasilero afirma que el juez podrá imponer multa diaria
al demandado para constreñirlo al cumplimiento de una orden de hacer o
de no hacer, sea en la concesión de la tutela anticipada, sea en la sentencia
concesoria de la tutela final (art. 461, §§ 3º y 4º), o aun determinar, para dar
efectividad a cualquiera de esas decisiones, las «medidas necesarias», que son
ejemplificadas por el § 5.º del art. 461, como la remoción de personas y cosas,
la demolición de obras y el impedimento de actividad nociva. El legislador
dio al juez el poder de imponer el medio ejecutivo adecuado (art. 461, §§ 4º y
5º), adoptar la sentencia idónea y conceder la tutela anticipada (art. 461, § 3º),
haciendo referencia sólo a las técnicas procesales que pueden ser utilizadas,
pero no precisando en qué situaciones de derecho material, y mucho menos
en qué casos concretos, ellas pueden ser aplicadas.
De forma que, para la adecuada aplicación de la norma del art. 461, el juez
es obligado a identificar y precisar las necesidades de derecho material
particularizadas en el caso concreto. O sea, no hay cómo el juez ordene
un hacer o un no hacer bajo pena de multa o conceda la tutela anticipada
(siempre, por ejemplo) sin que anteriormente comprenda la razón por la
cual está actuando, o mejor, sin que antes identifique la especie de tutela
específica solicitada (inhibitoria, de remoción de ilícito, resarcitoria, etc.) y
sus presupuestos (amenaza de ilícito, práctica de acto contrario al derecho,
daño, etc.)24.
Los procedimientos y las técnicas procesales solamente adquieren

sustantividad cuando están relacionados al derecho material y a las situaciones
concretas, y por eso tales pueden ser neutros en relación al derecho sustancial
y a la realidad social cuando están pensados como procedimientos o técnicas
destinados, por ejemplo, a la imposición de un hacer. Ahora, no es necesario
23
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela específica de los derechos, Op. cit., p. 258 y ss.

24
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela específica de los derechos, Op. cit., p. 34 e ss.; p. 55 y ss.
970
mucho esfuerzo para poner en evidencia que imponer un hacer no tiene

ningún significado en el plano del derecho material o concreto.
No es por otra razón que se habla de tutela inhibitoria, resarcitoria, del

cumplimiento en la forma específica, etc. Percíbase que «tutela» significa
el resultado jurídico-substancial del proceso, representando el impacto
del proceso en el plan del derecho material. Cuando se teoriza el tema de
las «tutelas», se tiene en mira exactamente la imprescindibilidad de la
identificación de las situaciones de derecho material para la comprensión
crítica de la ley procesal y para el delineamiento de las técnicas procesales
capaces de otorgar efectividad a la prestación jurisdiccional y, así, colocarla
en una dimensión realmente capaz de concretizar el derecho fundamental a
la tutela jurisdiccional efectiva.
Asimismo, cuando se piensa en la técnica procesal capaz de garantizar la

efectividad de la tutela del derecho, no es posible olvidar la esfera jurídica del
demandado. Si es posible escoger la técnica procesal capaz de dar protección
al derecho, no hay cómo admitir que esa elección pueda perjudicar al
demandado. Eso quiere decir que la utilización de la técnica procesal, frente
a la norma procesal abierta, tiene su legitimidad condicionada a un previo
control, que considera las esferas jurídicas del actor y del demandado.
Ese control puede ser hecho a partir de sub-reglas de la regla de la

proporcionalidad, es decir, de las reglas del medio idóneo y de la menor
restricción posible. La providencia jurisdiccional debe ser idónea a la tutela
del derecho y, al mismo tiempo, la que trae la menor restricción posible a la
esfera jurídica del reo. Es claro que, antes que nada, la providencia debe ser
idónea a la tutela del derecho. El juez solamente debe preocuparse por la
menor restricción posible luego de haber identificado el medio idóneo a la
tutela del derecho.
Sin embargo, la necesidad de razonar a partir de la consideración de la

tutela en el plano del derecho material y del derecho de defensa no tendría
significado sin la debida justificación, es decir, sin la motivación capaz de
expresar adecuadamente el razonamiento judicial. La justificación permite
el control crítico sobre el poder del juez25, siendo que el equívoco de la
justificación evidencia la ilegitimidad del uso de la técnica procesal.
25
Ver TARUFFO, Michele, «Funzione della prova: la funzione dimostrativa», en
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1997, pp. 553-554; «Il controllo di
razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica», en <www.studiocelentano.it/
lenuovevocideldiritto>; «La motivazione della sentenza», en Revista de Direito Processual
Civil, vol. 30, pp. 674 y ss.
971
La ampliación del poder de ejecución del juez, producida para dar mayor
efectividad a la tutela de los derechos, posee, como contrapartida, la necesidad
de que el control de su actividad sea hecho a partir de la comprensión del
significado de las tutelas en el plano del derecho material, de las reglas
del medio idóneo y de la menor restricción y mediante su indispensable
complemento, la justificación judicial. En otros términos: por el hecho de que
el juez tenga poder para la determinación de la mejor manera de efectivización
de la tutela, se exige de él, por consecuencia, la adecuada justificación de sus
decisiones. En ese sentido, se puede decir que la justificación es la otra cara
del incremento del poder del juez.
En la justificación, el juez debe decir la razón por la cual prefirió una
modalidad de ejecución y no otra. Por qué prefirió, por ejemplo, ordenar la
instalación de un equipamiento anticontaminante en vez de ordenar el cese
de las actividades de la empresa. Tal opción debe configurar el medio más
idóneo o sólo necesario a la tutela del derecho, concretizando el medio que,
además de obviamente capaz de dar tutela efectiva al derecho, es el menos
restrictivo al demandado.
Las reglas de la proporcionalidad, aunque formen parte del razonamiento
decisorio, pues viabilizan la decisión, obviamente no pueden ser ignoradas
en la justificación. Además, porque tales reglas no sirven sólo para facilitar
la decisión, sino mucho más para que pueda justificarla de modo racional,
permitiéndose su control por las partes26.
El crecimiento del poder de actuación del juez y la consecuente necesidad de
otros criterios de control de la decisión judicial no son más que reflejos de las
nuevas situaciones de derecho substancial y de la toma de conciencia de que
el Estado tiene el deber de dar protección efectiva a los derechos.
2.6 La insuficiente protección normativa del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva
No obstante, aunque el legislador pueda dar protección al derecho de
acción a través de normas abiertas, no es posible admitir la ausencia de una
regla procesal para la protección del derecho fundamental de acción o que
no exista una técnica procesal adecuada para determinado caso. Como el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incide directamente sobre el
juez, no hay duda de que la insuficiente protección a tal derecho fundamental
debe ser suplida en el caso concreto.

26
Ver Luiz Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo),
6ª. ed. São Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos
del Proceso Civil, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, p. 115 y ss.
972
El razonamiento decisorio, como se sabe, puede transitar por dos fases,

estando la primera relacionada con los hechos, las pruebas y el derecho
material y la segunda anclada en el derecho procesal, vinculándose con las
técnicas procesales adecuadas a la prestación de la tutela reconocida como
debida al actor. En este sentido, la segunda fase del razonamiento decisorio
solamente es necesaria cuando el juez, en la primera fase de su raciocinio,
concluyó que el actor tiene derecho a la tutela del derecho que anhela obtener.
Cuando el razonamiento decisorio alcanza la segunda fase, puede no

encontrar la técnica procesal capaz de garantir efectividad a la tutela del
derecho reconocida al actor en su primera fase. En este momento, como es
fácil de percibir, se torna evidente la insuficiencia de la legislación procesal,
dándole al juez el poder de, considerando otras situaciones sustanciales
debidamente protegidas por el proceso, localizar y utilizar la técnica
procesal capaz de otorgar la debida ejecución a la tutela reconocida al
derecho material.
Subráyase, además, que el razonamiento decisorio, capaz de permitir el

descubrimiento de la debida técnica procesal ejecutiva, también es realizado
cuando se analiza el pedido de anticipación de tutela, y no sólo cuando se
está al final del proceso, pronunciándose la sentencia sobre el pedido de
tutela final formulado por el actor. La diferencia radica sólo en la primera
fase del raciocinio decisorio, que debe tomar en cuenta, conforme el caso,
los presupuestos propios para la concesión de la anticipación de tutela o la
concesión de tutela final, los cuales son completamente distintos, bastando
recordar que, en el primer caso, se habla de “verosimilitud de la alegación” y
de fundado riesgo de daño. Sin embargo, la segunda fase del razonamiento,
en ambas situaciones, por partir de la premisa de que la tutela del derecho
(anticipada o final) debe ser concedida, estará preocupada apenas con
encontrar la debida técnica ejecutiva.
Es evidente que la omisión de la ley procesal en instituir una técnica adecuada

no elimina el deber del juez de prestar, al actor que posee razón en el caso
concreto, la tutela que le fue prometida por el derecho sustancial. Razonar
de forma contraria sería dar a la ley procesal la posibilidad de obstaculizar
el ejercicio del poder jurisdiccional o, aún, admitir que el derecho a la tutela
del derecho material, aunque garantizado por el derecho sustancial y por la
Constitución, puede dejar de tener efectividad según el deseo y la suerte de
la legislación procesal.
Nótese que aquí, al contrario de lo que sucede en otros casos - como, por
ejemplo, ante la insuficiencia de protección al derecho al medio ambiente
973
o al derecho del consumidor27 –, la omisión deriva de la ausencia de técnica

procesal para la efectividad de cualquier tutela prometida por el derecho
sustancial, sea que ella provenga de un derecho sustancial o no. Esto en razón
de que la insuficiencia de protección hiere al derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, que tiene como corolario el derecho a la preordenación de
las técnicas procesales adecuadas a la prestación de de toda y cualquier tutela
prometida por el derecho material28.
2.7 Eficacia del derecho fundamental a la tutela judicial

efectiva sobre el juez y las partes y método para elegir la
técnica procesal adecuada o para suplir la insuficiencia
de protección normativa
No se puede olvidar que, cuando se dice que los derechos fundamentales
inciden verticalmente sobre el Estado, se afirma que ellos generan un deber
de protección al legislador, al administrador y al juez. Vale decir que el juez
también tiene deber de protección y, por eso, de dar tutela (o protección) a
los derechos fundamentales que no fueron protegidos por el legislador o por
el administrador29.
El problema, en esas situaciones, aparece cuando la ley ignora la medida de

protección ordenada por la Constitución. Aquí el legislador viola un derecho
fundamental en su función de mandato de tutela. Frente a la falta de acción del
legislador, cabe al juez, también encargado de cumplir el deber de protección,
asegurar el grado adecuado de tutela del derecho fundamental. Sin embargo,
la acción del juez, en la suplencia de una omisión legislativa, no puede tener
la misma amplitud de la del legislador -aquélla es más restringida que ésta30.
Claus-Wilhelm Canaris afirma que “la función de los derechos fundamentales

de imperativo de tutela carece, en principio, para su realización, de su
presencia en el derecho infraconstitucional”31. En razón de esto, dice que “al

27
Ver Claus-Wilhelm Canaris, Direitos fundamentais e direito privado (tradução de Ingo
Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto), Coimbra: Almedina, 2003.

28
Op. cit., p. 125 e ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op.
cit., p. 119 y ss.

29
Canaris, Claus-Wilhelm Direitos fundamentais e direito privado, cit.
Ver Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1 (Teoria Geral do Processo),
30
Op. cit., p. 83 e ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op.
cit., pp. 80 y ss.

31
Ibídem. p. 138.
974
legislador ordinario le queda aquí abierto, en principio, un amplio margen

de maniobra entre las prohibiciones de la insuficiencia y del exceso”32. Ese
margen, sin embargo, no es el mismo que está permitido a la intervención
judicial. Sobre eso es fundamental aprender con Canaris que “la prohibición de
la insuficiencia no coincide con el deber de protección, pero tiene, antes, una
función autónoma relativa a éste. Pues se trata de dos caminos argumentativos
distintos, por los cuales, en primer lugar, se controla si existe, en realidad,
un deber de protección, y, después, en qué términos debe éste ser realizado
por el derecho ordinario sin descender debajo del mínimo de protección
jurídico-constitucionalmente exigido. En el control de insuficiencia se trata,
así pues, de garantizar que la protección satisfaga las exigencias mínimas en
su eficiencia”33. Al juez cabe sólo el control de insuficiencia, no puede él ir
más allá de eso34.
De modo que, en esos límites, los derechos fundamentales deben ser

protegidos por el juez porque inciden sobre él verticalmente (y directamente).
Sin embargo, cuando el juez da tutela al derecho fundamental no protegido por
el legislador o por el administrador, su decisión incide sobre los particulares
(partes), entonces se puede pensar en eficacia horizontal mediada por la
decisión jurisdiccional, es decir, en eficacia horizontal mediata.
Sin embargo, esa eficacia directa sobre el juez, que, mediada por la decisión,
alcanza a las partes, no puede ser confundida con la eficacia del derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva sobre el juez35. Es que la
32
Ibídem.
33
Ibídem. pp. 138-139.
34
Por ejemplo, la Constitución de 1988 garantiza a los empleados urbanos y rurales
remuneración del servicio extraordinario superior, como mínimo, en cincuenta por
ciento a la normal (art. 7.º, XVI). Eso significa que en caso no haya ninguna ley laboral
infraconstitucional que regule la remuneración de las horas extras de trabajo, o haya
una ley que establezca valores remuneratorios inferiores al cincuenta por ciento, cabe al
Poder Judicial reconocer la insuficiencia de la protección legal del trabajador y asegurar
el mínimo de protección jurídico-constitucionalmente exigido – remuneración de la hora
extra con cincuenta por ciento a más que la hora normal. Nada más, nada menos. No
puede la Judicatura, por ejemplo, determinar, en ausencia de norma infraconstitucional,
que el pago deba ser setenta por ciento superior. No cabe a los jueces dar aquella
protección que ellos consideren ser la mejor para el trabajo extraordinario, sino sólo
garantizar el mínimo de protección determinado por la Constitución. La situación es
diferente, sin embargo, en lo que concierne al legislador. Éste puede ampliar la protección
constitucional, siempre que no alcance el extremo de la intervención excesiva.
35
El derecho a la tutela jurisdiccional debe ser visto como «un derecho de protección del
particular a través de tribunales del Estado en el sentido de que éste lo proteja ante
975
relación del juez con los derechos fundamentales debe ser vista de manera
distinta cuando son considerados los derechos fundamentales materiales y los
derechos fundamentales procesales, especialmente el derecho fundamental a
la tutela jurisdiccional efectiva. Cuando el juez tutela un derecho fundamental
material, supliendo la omisión del legislador, el derecho fundamental tiene
eficacia horizontal mediada por la jurisdicción. Sin embargo, el derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva incide sólo sobre la jurisdicción,
procurando conformar su propio modo de actuación.
La jurisdicción toma en cuenta el derecho fundamental material para que
él incida sobre los particulares, pero considera el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva para que su actividad sea cumplida de modo que
efectivamente tutele los derechos, sean ellos fundamentales o no. El derecho
fundamental material incide sobre el juez para que pueda proyectarse sobre
los particulares, mientras el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
incide sobre el juez para regular su propia función.
La decisión jurisdiccional establece el puente entre el derecho fundamental
material y los particulares, mientras que los derechos fundamentales
instrumentales o procesales son dirigidos a vincular el propio procedimiento
estatal. O mejor, en el primer caso el derecho fundamental incide
mediatamente sobre los particulares, mientras que, en el último, como
el derecho fundamental no es material (como, por ejemplo, el derecho
ambiental), no se puede pensar en su incidencia -ni siquiera mediata- sobre
los particulares. Tal derecho fundamental se destina únicamente a regular
el modo del proceder estatal y, por eso, su única eficacia es sobre el Estado,
evidentemente directa e inmediata.
Percíbase que el contenido de la decisión jurisdiccional incide en relación
a los particulares. En esa hipótesis, el derecho fundamental se proyecta
sobre los sujetos privados. Se trata, por lo tanto, de una eficacia sobre los
particulares -y, así, horizontal- mediada por el juez. En el caso hay eficacia
vertical en relación al juez y eficacia horizontal sobre los particulares, pero
eficacia vertical derivada del derecho fundamental material, que confiere
al juez deber de protección y acaba teniendo eficacia horizontal cuando se
proyecta, mediante la decisión, sobre los privados.
Sin embargo, algo distinto acontece cuando se piensa en la incidencia del
derecho fundamental frente a los órganos estatales -que también es eficacia
vertical–, para el efecto de vincular su modo de proceder y actuar. En esa
la violación de sus derechos por terceros (deber de protección del Estado y derecho
del particular de exigir esa protección)» (Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito
constitucional e teoria da constituição, Coimbra: Almedina, 2002, p. 463).
976
hipótesis, el derecho fundamental, aunque tenga por objetivo vincular el

modo de actuación del Estado ante el particular, no tiene ningún objetivo de
regular las relaciones entre los particulares y, por eso también, no necesita ser
mediado por el juez.
El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional tiene eficacia sólo sobre el
órgano estatal, pues se presta únicamente a vincular el modo de actuación
de la jurisdicción, que posee la función de atender no sólo a los derechos
fundamentales, sino a cualesquiera derechos. Es importante percibir, en
efecto, que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, exactamente
porque incide sobre el juez, está preocupado con la efectividad de la tutela de
todos los derechos y no sólo con la protección de los derechos fundamentales.
Como está claro, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional implica
sólo la vinculación del juez, no incidiendo, antes o después de la decisión,
sobre los sujetos privados, y, por eso, no puede ser confundido con los
derechos fundamentales materiales que pueden ser llevados a la decisión
jurisdiccional.
En realidad, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, al recaer sobre
la actividad del juez, puede repercutir «lateralmente» sobre el particular,
conforme el mayor o menor «grado de agresividad» de la técnica procesal
empleada en el caso concreto. Pero nunca «horizontalmente», toda vez que
ese derecho no se destina, conforme ya se ha explicado, a regular las relaciones
entre los sujetos privados.
En esa dimensión, para evitar la confusión entre la eficacia del derecho
fundamental material objeto de la decisión judicial y la eficacia del derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional sobre la actividad del juez, debe ser
hecha la distinción entre eficacia horizontal mediatizada por la decisión
jurisdiccional y eficacia vertical con repercusión lateral, ésa última propia
del derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Mientras
el derecho fundamental material incide sobre los particulares a través de la
decisión (eficacia horizontal mediatizada por el juez), el derecho fundamental
a la tutela jurisdiccional incide sólo sobre la jurisdicción. En el primer caso,
el juez actúa porque tiene el deber de proteger los derechos fundamentales
materiales y, así, de suplir la omisión de protección del legislador; en el
segundo, porque tiene el deber de dar tutela efectiva a cualquier tipo de
derecho, aunque la ley procesal no le ofrezca técnicas adecuadas36.
36
Op. cit., p. 85 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos del Proceso Civil, Op.
cit., p. 82 y ss.
977
Cuando el juez no encuentra una técnica procesal adecuada a la tutela del

derecho, y así se puede hablar de omisión de regla procesal, él deberá suplir
esta insuficiencia de la regla procesal poniendo los ojos en las exigencias
del derecho material que reclama protección. Como aclara Canotilho,
el derecho de acceso a los tribunales -también reconocido por el jurista
como derecho a una protección jurisdiccional adecuada- «es un derecho
fundamental formal que carece de concretización a través de otros derechos
fundamentales materiales»37. Lo que el derecho a la tutela jurisdiccional
asegura a su titular es un poder (power), cuyo correlativo es una situación
de sujeción (liability)38, o sea, es el poder de exigir al Estado que él lo proteja
ante la violación de sus derechos. No se trata de un derecho a una acción
u omisión determinada por parte del Estado o a un bien específico, sino a
un ejercicio de poder del Estado cuyos contornos sólo serán definidos a la
luz del derecho material del particular que reivindica protección. En rigor,
se trata del poder de una persona de provocar un órgano público para que
éste ponga en marcha el poder estatal de intervenir coercitivamente en la
esfera jurídica de un tercero de manera adecuada que asegure el derecho de
aquella persona.
Si ya está predeterminado cuál es el derecho a ser tutelado, condición que

es presupuesta por el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, y
la discusión gira en torno sólo de cuál es el medio adecuado para conferir
efectividad a ese derecho, no hay controversia o duda sobre quién tiene
derecho a qué, no hay problema interpretativo a ser solucionado o situación
jurídica a ser aclarada. No hay necesidad de justificar la intervención coercitiva
del Estado en la esfera jurídica del particular. Eso ya está hecho. La cuestión
que persiste trata respecto únicamente al modo de esa intervención, al medio
por el cual el Estado debe actuar para preservar el derecho reclamado. En ese
contexto, la duda sólo se coloca hacia el juez cuando el legislador instituye
más de un medio apto a satisfacer el derecho tutelado, creando una norma
abierta. Bien vistas las cosas, no hay aquí debate sobre medios más y menos
eficaces, simplemente porque un medio, o es plenamente eficaz y satisface
el derecho protegido, o no es plenamente eficaz y, entonces, no satisface el
derecho protegido. Siendo necesario escoger un medio apto, teniendo en
cuenta que ninguna acción estatal puede ser arbitraria, más aun cuando
acarrea un perjuicio, carga o gravamen a un particular, es preciso tener
criterios para ello. El criterio aquí sólo puede ser el de la menor lesividad.

37
Ibídem. p. 464.

38
Adoptándose la terminología de Hohfeld, Wesley Newcomb, Fundamental legal
conceptions as applied to judicial reasoning (originalmente publicado en 1919).
978
Si existe más de una forma posible por la cual el Estado pueda afectar a un
particular, alcanzando el mismo beneficio, obviamente la única forma no
arbitraria de afectación, de entre éstas, es aquélla que impone el menor daño
a la esfera jurídica del particular.
Cuando el legislador omite la previsión de técnica procesal o instituye una

técnica insuficiente a la tutela del derecho material, y, por lo tanto, el problema
ya no es de elección del medio adecuado, la perspectiva teórica de solución
es la misma. El juez debe, mediante interpretación del sistema procesal a la
luz de la Constitución, adoptar la técnica procesal que sea efectiva o idónea,
aplicando la regla de la menor restricción posible cuando se encuentre con
dos medios procesales igualmente idóneos.
No es necesario sopesar el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional

y el derecho de defensa. Esos derechos no entran en colisión. Cada uno
de ellos incide en un plano distinto, sin que se produzca ninguna especie
de antinomia. El primero exige la selección de un medio idóneo para la
protección del derecho reivindicado; el segundo, la elección, en la hipótesis
de que existan diversos medios idóneos, de aquél que se muestre como el
menos lesivo a la esfera jurídica del particular afectado.
En el caso de la eficacia vertical con repercusión lateral no hay que hablar

de ponderación o de sopesamiento, sino de una prueba de idoneidad -por el
motivo de que el Estado se somete directamente al derecho fundamental a
la tutela jurisdiccional- y en una prueba de necesidad o lesividad mínima39.
2.8 La acción como garantía para la participación

Por otra parte, la acción también es una garantía para la participación del
ciudadano en la reivindicación de la tutela de los derechos difusos y colectivos
y en la gestión de la cosa pública. La acción, desde esta perspectiva, está ligada
a la idea de democracia participativa, siendo indispensable para el incremento
de la participación directa del pueblo en el poder y para la realización de
derechos imprescindibles para la justa organización de la sociedad.
El particular puede participar, aunque indirectamente, en la búsqueda de

tutela de los derechos transindividuales, los cuales, sino fuese por las “acciones
colectivas”, ciertamente quedarían sin instrumentos judiciales capaces de
39
6ª. ed. São Paulo, Ed. RT, 2012, p. 122 y ss; Luiz Guilherme Marinoni et alli, Fundamentos
del Proceso Civil, Santiago: Abeledo Perrot, 2010, p. 115 y ss.
979
darles protección. Las “acciones colectivas”40, además de objetivar la tutela

de los derechos fundamentales que exigen prestaciones sociales y protección
normativa y fáctica, constituyen conductos o vías para la participación del
ciudadano, aunque esa participación se de a través de entes legitimados -
como el Ministerio Público o las Asociaciones legitimadas41 – y, por lo tanto,
de forma indirecta.
Además de la legitimación característica de la acción colectiva – destinada
a permitir la protección de los derechos transindividuales e, inclusive, del
patrimonio público –, se atribuye - en el derecho brasilero - a cualquier
ciudadano42, sin la intermediación de otro ente o asociación, legitimación
para proponer una “acción popular” procurando corregir un eventual desvío
en la gestión de la cosa pública. El art. 5.º, LXXIII, de la Constitución brasilera,
establece que cualquier ciudadano es parte legítima para proponer acción
popular que persiga anular un acto lesivo al patrimonio público o de entidad
en la cual el Estado participe, la moralidad administrativa, al medio ambiente
y al patrimonio histórico y cultural.
Es claro que la acción, cuando se correlaciona con estos procedimientos, no
puede ser vista simplemente como garantía de la viabilidad de la obtención
de la tutela prometida por el derecho sustancial, constituyendo una forma
imprescindible para la intensificación de la realización de la democracia a
partir de la optimización de la participación.43
Bibliografía
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Constitucionales, 1991.
ALEXY, Robert. The special case thesis. Ratio Juris, Oxford, Blackwell, v. 12,
n. 4, 1999.

40
El amparo colectivo también objetiva la protección de derechos difusos y colectivos. Según
el art. 5.º, LXX, de la CF brasilera, el amparo colectivo puede ser interpuesto por “partido
político con representación en el Congreso Nacional” (art. 5.º, LXX, a) y “organización
sindical, entidad de clase o asociación legalmente constituida y en funcionamiento hace
por lo menos un año, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados” (art. 5.º,
LXX, b).
41
Ver art. 82 del CDC y art. 5º de la Ley da Acción Civil Pública.
42
De acuerdo con el art. 1.º, caput, de la Ley de Acción Popular (Ley 4.717/65), está
legitimado para la acción popular “cualquier ciudadano”. El § 3.º de este artículo afirma
que “la prueba de ciudadanía, para iniciar el juicio, será hecha con el título electoral, o con
el documento que a él le corresponda”.
43
Ver José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, Coimbra: Almedina,
1992, p. 665.
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983
Octavo tema
La intervención de las comunicaciones

telefónicas y electrónicas
Vicente Gimeno Sendra*
* Catedrático de Derecho Procesal de la UNED. Magistrado emérito del Tribunal

Constitucional.
Resumen
Aboga en este artículo el autor por la necesidad de acometer una profunda
reforma legislativa de la intervención de las comunicaciones ante las lagunas
que ofrece el vigente art. 579.2 LECrim, tal y como tuvo ya ocasión de declarar
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su célebre Sentencia, de 18 de
febrero de 2003, dictada en el caso Prado Bugallo c. España.
I. La intervención de las comunicaciones

La intervención de las comunicaciones, como su nombre indica, consiste en la
restricción del derecho fundamental contenido en el art. 18.3 CEm efectuada
por una resolución judicial motivada, en cuya virtud se autoriza a la policía
judicial a entrar en un procedimiento de comunicación con el objeto de
conocer y, en su caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen
penalmente relevante para su reproducción en un juicio oral, incoado por la
comisión de un delito grave.
1. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones, postales,
telegráficas y telefónicas, contempladas en los arts. 579-588, tienen como
común denominador erigirse en actos instructorios limitativos del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Ley
Fundamental.
A. Naturaleza
Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho
fundamental a la «intimidad» (y de aquí que no en vano sea el mismo art. 18
CE el que, en su primer párrafo, proteja también este derecho fundamental),
no se identifica absolutamente con él, sino que posee un contenido mucho
más amplio. Mediante el art. 18.3 el constituyente no ha querido proteger
exclusivamente el secreto de las comunicaciones «íntimas», sino cualquier
clase de comunicación, y ello con independencia de su contenido material,
lo que ha llevado a nuestra doctrina (Jiménez Campo, Asencio, López

Fragoso) y jurisprudencia1) a proclamar el carácter «formal» de este derecho
fundamental.
1)
SSTC 114/1984 de 29 noviembre, 34/1996 de 11 marzo, 127/1996 de 9 julio,
58/1998 de 16 marzo, 123/2002 de 20 mayo, 70/2002 de 3 abril, 56/2003 de
24 marzo.
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares

a mantener el carácter reservado de una información privada o, lo que es lo
mismo, a que ningún tercero pueda intervenir en el proceso de comunicación
y conocer de la idea, pensamiento o noticia transmitida por el medio.
B. Objeto de la intervención
El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho funda-
mental es cualquier medio de comunicación, sea escrito, oral, radioeléc-
trico, telemático, en soporte magnético o electrónico. Nuestra Constitu-
ción ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención de las
comunicaciones, sea una carta postal, se efectúe a través del cable o del
espacio radioeléctrico (telefonía digital y por satélite incluida), consista en la
intervención de una cinta magnetofónica, de vídeo o DVD, de un disco duro
de ordenador, de sus elementos reproductores o de la fiscalización del correo
electrónico, lo que impide distinguir, como sucede en otros países de nuestro
entorno europeo, las escuchas administrativas (sometidas a otros tipos de
control, como el parlamentario) de las judiciales o procesales penales. En este
sentido, si bien la STC 127/1996 de 11 de marzo no alcanzó esta conclusión,
afirmó que respeta el principio de legalidad la extensión de la conducta típica
contenida en el todavía vigente art. 497 bis a la interceptación de las escuchas
inalámbricas.
C. Autonomía del derecho

La autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones, frente al
derecho a la intimidad, conlleva importantes consecuencias prácticas que
han de ser tomadas en consideración por el legislador ordinario a la hora de
efectuar una regulación procesal de dichas intervenciones. Así, en primer
lugar, la titularidad de este derecho fundamental corresponde a todos los
sujetos de derecho, incluidas las personas jurídicas, con lo que este acto
procesal se diferencia de otros similares como la «entrada y registro» que, al
proteger exclusivamente la «privacidad» del domicilio tan sólo es predicable
de las personas f ísicas (la jurisprudencia del TC español mantiene una gran
dosis de ambigüedad al respecto: si bien en la STC 137/1985, invocando el
988
Vicente Gimeno Sendra
parágrafo 19.3 de la «Grundgesetz» o Constitución alemana, que extiende

la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurídicas, pudo
reconocer a las personas morales la titularidad del derecho a la inviolabilidad
del domicilio, en otras resoluciones -así, el ATC de 17 abril 1984- les niega
esta capacidad, porque la «intimidad personal y familiar» que pretende
tutelar la inviolabilidad del domicilio tan sólo es predicable de las personas
f ísicas), sin que sea susceptible de identificación el concepto constitucional
de «domicilio» contenido en el art. 18.2 CE con el «domicilio social» de las
personas jurídicas. En segundo, lo que protege la norma constitucional es
la comunicación y no lo comunicado, por lo que ninguna infracción del art.
18.3 CE cabe apreciar si alguno de los titulares de la relación informativa
divulgan la noticia, a salvo, claro está, que la información afecte al derecho a
la intimidad del art. 18.12).
2)
STC 56/2003, de 24 de marzo, ATC 152/1993, de 24 de mayo, STC 114/1984
de 29 noviembre.
«Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación
telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella
conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las
comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de
que lo así transmitido a otros entrase en la esfera “íntima” del interlocutor,
pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 de la
Constitución... Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye
contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del
interlocutor en la conversación que graba ésta...» (STC 114/1984, F. 7 y 8).
D. Exclusividad jurisdiccional
Finalmente, este derecho al secreto de las comunicaciones, y también a
diferencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio que permite la entrada
policial en caso de «delito flagrante» (art. 18.2 CE), tal y como declara el
art. 84.a) del Reglamento para la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, sólo puede ser
limitado mediante resolución judicial, sin que nuestra Constitución autorice
a la autoridad policial o administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo
(art. 55.2 CE), a restringir dicho derecho fundamental con respecto al cual la
Jurisdicción ostenta el más amplio monopolio.
Y, así, a diferencia de la RFA, en donde el MF puede disponer, por razones
de urgencia, esta resolución o en Francia, país en el que «Ley 91-646 de
10 julio 1991 relativa al secreto de la correspondencia emitida a través de
las telecomunicaciones», permite, para garantizar la seguridad nacional,
las patentes de invención y la prevención de la criminalidad organizada
989
o del fascismo, las escuchas telefónicas «administrativas» con control

parlamentario, tales posibilidades están desterradas en España por obra del
art. 28.2 CE.
De dicha regla, como se ha indicado, tan sólo cabe exceptuar la investigación

de los delitos de terrorismo que, de conformidad con lo dispuesto en el art.
579.4 LECrim facultan al Ministro del Interior o al Director de la Seguridad
del Estado a disponer «en casos de urgencia» la intervención telefónica, pero
«comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente,
quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución
en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la
observación». La especialidad de este régimen, ello no obstante, se agota con
lo dicho, sin que pueda justificarse laxitud alguna en el control judicial de
estas intervenciones, tal como tuvo ocasión de recordar el TC en una lejana
decisión (STC 26 de marzo de 1996).
E. Clases de intervención
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo a la tecnología de la época,
sólo pudo contemplar, en sus arts. 579-588, las intervenciones postales y
telegráficas. Pero la LO 4/1988 incorporó en sus párrafos segundo a cuarto
del art. 579 las intervenciones o escuchas telefónicas y la Ley 25/2007,
de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones
electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, ha efectuado otro tanto
con la intervención de los datos electrónicos de tráfico, con lo que, en el
momento actual, hemos de distinguir la regulación legal de las intervenciones
postales y telegráficas, de las demás.
2. Las intervenciones telefónicas

A. Regulación legal
a) Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el
ordenamiento jurídico español por obra del art. 18.3º de la vigente
Constitución al disponer que «se garantiza el secreto de las comunicaciones
y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución
judicial».
Esta norma constitucional (en virtud del contenido integrador de las
normas tuteladoras de los derechos fundamentales que ostentan los
Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclamado por el art.
10.2º de nuestra Ley Fundamental), al igual que todas las que tutelan los
derechos fundamentales, precisa ser interpretada de conformidad con lo
dispuesto en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de
990
su órgano jurisdiccional de aplicación, esto es, a la luz de la doctrina del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, en lo sucesivo).
b) Pero, a nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas, por
vez primera, se instauran, de un lado, en el ordenamiento sustantivo
mediante la LO 7/1984 que incorpora al Código Penal los arts. 192 bis
y 497 bis reguladores del delito de «escuchas telefónicas clandestinas»,
delitos que, con algunas variaciones en el tipo y con un notable
incremento de pena, pasaron a incorporarse a los arts. 536 y 197 y 198
del Código Penal de 1995 (el art. 197 ha sido reformado por la LO 5/2010
que ha introducido su párrafo 3º que prevé como delito el acceso «sin
autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema
informático o en parte del mismo») y, posteriormente, de otro, en el
ordenamiento procesal, a través de la LO 4/1988 que modificó el art. 579
de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, en lo sucesivo) en
el sentido de incluir, como acto de investigación sumarial, expresamente
las intervenciones telefónicas en un Código Procesal Penal que, como es
el caso del nuestro, por datar del año 1882, tan sólo pudo contemplar las
intervenciones postales y telegráficas.
Con anterioridad a tales disposiciones legislativas, las intervenciones
telefónicas aparecieron también contempladas en el art. 17 de la
derogada LO 9/1984 Antiterrorista y en la LO 4/1981 sobre estados de
alarma, excepción y sitio. En la actualidad existen supuestos especiales
de intervenciones telefónicas en el art. 51 de la LO 1/1979 General
Penitenciaria y arts. 89-100 de su Reglamento, en el art. 188 de la LO
2/1989 reguladora del Código Procesal Militar y en el artículo único de la
Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo
del Centro Nacional de Inteligencia.
Ello no obstante, la regulación que el nuevo art. 579 de la LECrim efectúa
de este acto instructorio resulta ser muy insuficiente (STS 513/2010, de 2
de junio), por el considerable número de lagunas que contiene en materias,
tales como la ausencia de regulación de las comunicaciones telemáticas a
través de «Internet» y de los datos externos de los correos electrónicos,
la falta de determinación de los supuestos que justifican la intervención
telefónica, la duración de la medida, el objeto y procedimiento de
intervención y de trascripción en acta del contenido de los soportes
magnéticos, la custodia y destrucción de los soportes magnéticos o
telemáticos, el valor probatorio de la prueba inconstitucionalmente
obtenida, etc., que provocó la condena del Estado español por la STEDH
de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España (si bien la posterior
Decisión inadmisoria del TEDH, de 25 de septiembre de 2006 –caso
Abdulkadir Cobán v. España– parece rectificar dicha jurisprudencia).
991
c) Esta situación de práctica «anomia» legislativa fue colmada mediante la

jurisprudencia de nuestros tribunales, de entre las que interesa destacar
la del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y Tribunal Supremo.
a’) La jurisprudencia del TC se ha caracterizado (tal y como se examina con
mayor detenimiento en los últimos epígrafes de esta Lección) por sus bruscos
cambios jurisprudenciales en materia de valoración de la prueba, en la que ha
pasado, de la teoría directa, a la refleja, para finalizar con la de la «conexión
de antijuridicidad».
b’) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, exige la previsión
legal de las medidas limitativas de los derechos reconocidos en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, no sólo en lo que atañe a las injerencias en
el derecho a la intimidad y vida privada respecto de medidas consistentes en
la interceptación de las comunicaciones, sino también en relación con otros
derechos fundamentales reconocidos en dicho Convenio9).
9)
Entre otras muchas, SSTEDH 26 de abril de 1979, caso Sunday Times c. Reino
Unido; 27 de abril de 1995, caso Piermont c. Francia, § 63 y siguientes; 20 de
mayo de 1999, caso Rekveny c. Hungría, § 34; 25 de noviembre de 1999, caso
Hashman y Harrup c. Reino Unido, § 31 y ss., § 41; 21 de diciembre de 1999,
caso Demirtepe c. Francia, § 27; 21 de diciembre de 2000, caso Rinzivillo c.
Italia, § 28; 26 de julio de 2001, caso Di Giovine c. Italia, § 36; de 24 de octubre
de 2002, caso Messina c. Italia, § 28.
En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones telefónicas, el TEDH
ha declarado la vulneración del art. 8 CEDH por ausencia de previsión legal de
la injerencia consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas
en las Sentencias de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 66 y
ss., § 79; de 24 de abril de 1990, casos Kruslin c. Francia, § 34 y ss., y Huvig c.
Francia, § 34 y ss.; de 23 de noviembre 1993, caso A. c. Francia, § 38 y ss.; de 25
de marzo de 1998, caso Kopp c. Suiza, § 74 y ss.; de 16 de febrero de 2000, caso
Amann c. Suiza, §§ 50, 55 y ss.; de 4 de mayo de 2000, caso Rotaru c. Rumania,
§ 52 y ss.; 25 de septiembre de 2001, caso P. G. y J. H. c. Reino Unido, § 38,
Valenzuela c. España.
En su Sentencia de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España, el
TEDH declaró la vulneración del art. 8 CEDH debido a que el actual art.
579 LECrim no cumple con las exigencias relativas a la previsión legal
de la injerencia. Tras constatar los avances habidos en el Ordenamiento
español como consecuencia de la reforma del citado art. 579 LECrim por
la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos entiende que «las garantías introducidas por la Ley de 1988 no
responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal,
992
especialmente en las Sentencias Kruslin c. Francia (TEDH 1990, 1) y Huvig

c. Francia (TEDH 1990, 2), para evitar los abusos. Se trata de la naturaleza
de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, de la fijación de
un límite a la duración de la ejecución de la medida, y de las condiciones
de establecimiento del procedimiento de trascripción de las conversaciones
interceptadas. Estas insuficiencias afectan igualmente a las precauciones a
observar, para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, a
los fines del eventual control por el juez y la defensa. La Ley no contiene
ninguna disposición en relación con ello» (§ 30).
c’) La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS reviste también, en la
actualidad, una singular importancia. Múltiples han sido, en tal sentido, las
resoluciones de nuestro intérprete supremo de la legalidad ordinaria, de entre
las que cabe mencionar como decisiones clásicas dos de ellas: el ATS 18 de
junio de 1992 (caso «Naseiro», Ponente: Sr. Ruiz Vadillo) y la STS 14 de junio
de 1993 (caso «Blasco», Ponente: Sr. Martín Pallín). Ambas resoluciones
tienen un presupuesto fáctico común y participan de una similar doctrina:
la causa que las motivó fue la corrupción política y la doctrina que vinieron
a aplicar y a desarrollar ha sido la contenida en las SSTEDH 24 y 26 de abril
de 1990 recaídas en los casos KRUSLIN y HUVIG, doctrina del Tribunal
Europeo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE, tal como se
ha adelantado, goza de valor vinculante y ha de ser observada por todos los
Tribunales españoles.
Así, el ATS de 18 de junio de 1992 vino a confirmar el ATSJ de Valencia
de 10 junio 1991 recaído en el conocido caso «Naseiro» relacionado con la
financiación política irregular del Partido Popular, en tanto que la STS 14
de junio de 1993 confirmó la STSJ, de 9 de julio de 1991 pronunciada en el
caso «Blasco», consejero del Gobierno autonómico valenciano y entonces
miembro del Partido Socialista Obrero Español, a quien también se le absolvió
de diversos delitos de corrupción política.
B. Concepto
De conformidad con la referida doctrina jurisprudencial mayoritaria, por
intervención telefónica, puede entenderse todo acto de investigación,
limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por
el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial
gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto
especialmente motivado que, por la policía judicial, se proceda al registro
de llamadas y/o a efectuar la grabación magnetofónica o electrónica de las
conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible
para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su
autor.
993
C. El principio de proporcionalidad en las intervenciones y sus

presupuestos
Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen
un derecho fundamental, tales actos procesales han de estar sometidos al
más estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya vigencia
reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados
en comunes y especiales10).
10)
Sobre las notas esenciales del referido principio véanse las SSTC 46 y 54/1996
y 49/1999 y las SSTS 304 y 521/2008, de 5 de junio y 24 de julio, 7 de febrero
de 1997, 12 de enero de 1995, 22 de abril de 1998.
a. Comunes
Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún
derecho fundamental lo constituye el principio procesal de legalidad.
A él se refiere el art. 8.2º del CEDH al requerir que toda injerencia de la
autoridad pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley»,
lo que exige que el ordenamiento interno expresamente autorice a la
autoridad judicial disponer tales medios de investigación11).
11)
SSTEDH «Malone», de 2 de agosto de 1984; Huvig, de 4 de abril de 1990.
Dicho presupuesto, exigido también por el art. 84.a) del Reglamento para
la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, aprobado por
RD 424/2005, de 15 de abril, se encuentra, como se ha dicho, parcialmente
cumplido por el art. 579, que debiera contener una mejor y más minuciosa
regulación.
b. Especiales
Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la
doctrina sobre la proporcionalidad exige también la más estricta observancia
del principio de necesidad, pues no basta con que la medida esté prevista
en la Ley y se adopte por un Juez, sino que es también imprescindible
que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines
constitucionales que la legitiman (art. 8.2 CEDH), debiéndose adoptar, en
cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.
En el ámbito de las escuchas telefónicas, la doctrina mantiene que una
medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede
entenderse constitucionalmente legítima, desde la perspectiva de este
derecho fundamental, si se realiza con estricta observancia del principio de
proporcionalidad (últimamente SSTC 202/2001 de 15 octubre, 81/1998, de
994
2 de abril; 121/1998, de 15 de junio; 151/1998, de 13 de julio; 49/1999, de

5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre,
F. 5; y 236/1999, de 20 de diciembre, 126/2000; en este mismo sentido se
ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: casos Klass
-Sentencia de 6 septiembre de 1978–, Malone -Sentencia de 2 de agosto de
1984–, Kuslin y Huvig -Sentencia de 24 de abril de 1990 –, Halford -Sentencia
de 25 de junio de 1997 [TEDH 1997, 37]–, Kopp -Sentencia de 25 de marzo de
1998- y Valenzuela -Sentencia de 30 de julio de 1998).
La medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente
legítimo (como -entre otros–, la defensa del orden y la prevención de delitos
calificables de infracciones punibles graves) y resulta idónea e imprescindible
para la investigación (ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de
marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996, de
26 de marzo; 123/1997, de 1 de julio; 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27
de septiembre y 202/2001 de 15 octubre.
La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse
analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción
(SSTC 126/20008; 299/2000, 14/2001 y 202/2001).
También incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o
exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los
presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave,
conexión de las personas con los hechos), cuanto de la necesidad y adecuación
de la medida (razones y finalidad perseguida) (SSTC 54/1996 y 202/2001).
El presupuesto habilitante es, como hemos afirmado reiteradamente, un
«prius lógico»: «pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio,
en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos,
que concurre efectivamente el presupuesto que la legítima. Y, de otra, sólo
a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y
necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho
fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995,
181/1995, 34/1996, 49/1999, de 5 de abril, F. 7, 202/2001, de 15 octubre)».
«La resolución autorizando la escucha de las conversaciones telefónicas
de una persona tiene que concederse con carácter excepcional y siempre
que no exista otro medio de investigación menos incisivo que permita el
desenvolvimiento de la actividad judicial sin interferirse y dañar derechos y
libertades fundamentales de carácter transcendental para el libre desarrollo de
la libertad y seguridad del individuo como el derecho al respeto a la intimidad
personal y al secreto de las comunicaciones telefónicas» (STS 14 junio 1993,
F. 8).
El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas

implica la observancia de dos presupuestos especiales, el uno de carácter
material y procesal, el otro:
995
a. Material
Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una
intervención telefónica exige que el objeto de la instrucción lo
constituya un delito grave12), el cual ha de determinarse en la solicitud
de la intervención13).
12)
SSTEDH «Kruslin» y «Huvig» y ATS 18 de junio de 1992.
13)
STS 12 de enero de 1995 y ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de
14 de marzo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26 de marzo; 54/1996,
de 26 de marzo; 123/1997, de 1 de julio; 49/1999, 166/1999 y 14/2001 de 29
enero.
El problema, sin embargo, que suscita el art. 579.2 LECrim, en este extremo,
es que no contiene un criterio cualitativo o de listado de delitos graves que
habría de autorizar la práctica de este acto instructorio (sistema secundado por
países como Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), ni siquiera otro criterio
cuantitativo expreso que pudiera atender a la necesidad de la intervención
según un «quantum» de pena a imponer por el delito imputado (este es el caso
de ordenamientos tales como los de Francia, Holanda, Reino Unido, Irlanda,
Austria, Portugal, Luxemburgo, Italia y Dinamarca), por lo que el precepto
ha suscitado el mantenimiento de dos antitéticas tesis: de conformidad con
la primera, la circunstancia de que el art. 579 esté ubicado dentro del proceso
penal común para delitos muy graves y que su párrafo segundo contemple
como destinatario de la medida al «procesado» (esto es, al sujeto pasivo de
un «auto de procesamiento» que, como es sabido, tan solo puede dictarse en
la fase instructora del proceso penal para delitos muy graves) y no al mero
imputado, obligan a concluir en que las intervenciones telefónicas tan solo se
justifican para la investigación de delitos castigados con una pena privativa de
libertad superior a los nueve años de privación de libertad (LÓPEZ BARJA);
según la segunda, el término procesado es aquí sinónimo de «imputado»,
por lo que debiera reclamarse el ámbito de aplicación de estas medidas para
cualquier clase de delito (LÓPEZ FRAGOSO).
La polémica anterior fue zanjada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de
14 de junio de 1993 en la que no secundó ninguna de las dos tesis maximalistas
o, para ser más exactos, combinó adecuadamente las dos, conjugando tanto
el criterio cuantitativo como el cualitativo: de conformidad con esta doctrina,
las intervenciones telefónicas, en principio, tan sólo se justifican para la
investigación de delitos muy graves; pero (consciente nuestro Tribunal de
casación de que nuestro viejo Código Penal mantenía penas irrisorias,
996
sobre todo, para la represión de los delitos cometidos por funcionarios) las
autoriza también para los ilícitos penales leves «con trascendencia social»,
como es el caso de dichos delitos de funcionarios, los que afecten «al buen
funcionamiento y al crédito de la Administración del Estado» y, en general
(añadimos nosotros), los relativos a la «corrupción política», contra el orden
económico o el patrimonio social colectivo.
Y a estos efectos, «si, pese a la inexistencia de una Ley que satisficiera las
genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos
judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado
en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo
patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención
telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente
implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales
dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez
hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha Ley, el derecho al secreto de
las comunicaciones telefónicas» (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 47/2000, de 17
de febrero; 184/2003 de 23 de octubre).
La intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse
constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente
precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso
y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir,
si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo,
como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos
calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para
la investigación de ellos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de
27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 299/2000, de 11 de diciembre;
14/2001, de 29 de enero, 138/2001, de 18 de junio, 202/2001, de 15 octubre).
b. Procesal
Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir
con otro de carácter procesal, cual es la exigencia de que la petición de la
intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en
curso, esto es, dentro de un «sumario ordinario», en la instrucción del Jurado
o en unas «diligencias previas» del proceso penal abreviado.
Por consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni

en las diligencias policiales de prevención, ni en la investigación oficial o
preliminar a la judicial del Ministerio público (pues este órgano imparcial
no es, sin embargo, autoridad judicial y, si solicitara al Juez el preceptivo
auto de intervención, habría de cesar las diligencias y trasladarle todas las
actuaciones practicadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 773.2), ni
en el curso de las atípicas «diligencias indeterminadas», ni, desde luego, en
el juicio de faltas.
997
En un Estado democrático, las intervenciones telefónicas no debieran

estar arbitradas para descubrir la comisión de delitos en general, sino para
preconstituir la prueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singular
gravedad o relevancia social, y que, habiendo sido previamente denunciados,
constituyan el objeto de una instrucción judicial en curso.
En la práctica forense, y no obstante la censura efectuada por la STS 521/2008,
suelen adoptarse dentro de aquellas atípicas Diligencias indeterminadas,
que, por efectuarse a espaldas de la defensa y sin intervención del M.F. no
reúnen las exigencias del adecuado «control judicial»; pero la jurisprudencia
del TC y TS las siguen legitimando (STC 49/1999, SSTS 786/2008, de 26 de
noviembre, 1655/2002, de 7 de octubre) para obviar la publicidad del sumario
(cuya declaración de secreto tan sólo puede durar un mes: art. 302.II). Así,
las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de junio de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de
octubre de 1998, 7 de marzo de 1998... estiman suficientes las «Diligencias
Indeterminadas» como cauce procesal para adoptar estas intervenciones. La
STC 24 de octubre de 2005 confiere validez a las Diligencias Indeterminadas
para adoptar la resolución judicial de intervención telefónica, si bien estimó
el amparo, entre otras causas, por la circunstancia de que, dentro de dichas
Diligencias, no se le notificó al MF la pertinente resolución judicial.
Este último requisito, aunque no haya sido establecido de forma unánime

por la jurisprudencia del TS, se nos representa como muy plausible, pues
viene a impedir la utilización de dicho acto investigatorio en las polémicas
«inquisiciones generales» (STS 20 de febrero de 1995), destinadas a averiguar
los delitos que haya podido cometer un ciudadano determinado. En un
Estado democrático las intervenciones telefónicas, pese a la redacción del
art. 579.2 LECrim (que tan sólo condiciona la admisibilidad de la medida a
que esté dirigida a «obtener el descubrimiento de algún hecho»), no debieran
estar arbitradas para descubrir la comisión de delitos en general, sino para
preconstituir la prueba tan solo de aquellos hechos punibles, de singular
gravedad o relevancia social, y que, habiendo sido previamente denunciados,
constituyan el objeto de una instrucción judicial en curso. La anterior
exigencia es otra manifestación del principio de proporcionalidad, pues,
para que el Juez pueda alcanzar el convencimiento sobre la necesidad de la
medida limitativa del derecho fundamental, se hace necesario «ponderar»
previamente, de un lado, la gravedad del hecho punible imputado y, de otro,
la imprescindibilidad del sacrificio del derecho contenido en el art. 18.3 CE
para la obtención de la prueba de tal hecho.
«No caben tampoco las escuchas predelictuales o de prospección, desligadas
de la realización de un hecho delictivo.., no cabe obviamente decretar una
intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada
precisión, actos delictivos» (ATS 18 de junio de 1992). Véase también, y
998
sobre todo, la STS 14 de junio de 1993; de conformidad con la doctrina de

esta última resolución, la adopción de la medida requiere la existencia, contra
una persona determinada de «indicios fundamentados y contrastados...», «no
basta con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad
delictiva inconcreta y difusa cuyo protagonismo no aparece definido, sino
por sospechas y conjeturas sin base real alguna...» «No cabe decretar la
intervención telefónica para tratar de descubrir actos delictivos que sólo
se perfilan en las vagas sospechas de los investigadores policiales.» Dicha
doctrina es reiterada en las SSTS 25 de marzo de 1994 y 26 de octubre de 1995
(Ponente: Martín Pallín). Por el contrario, las SSTS 28 de junio de 1993, 14 de
junio de 1995, 7 de abril de 1995, 23 de octubre de 1998, 7 de marzo de 1998...
estiman suficientes las «Diligencias Indeterminadas» como cauce procesal
para adoptar estas intervenciones. La STC 24 de octubre de 2005 confiere
validez a las Diligencias Indeterminadas para adoptar la resolución judicial
de intervención telefónica, si bien estima el amparo, entre otras causas, por la
circunstancia de que, dentro de dichas Diligencias, no se le notificó al MF la
pertinente resolución judicial.
D. Requisitos formales
Debido a la vigencia del principio de exclusividad jurisdiccional, corresponde
al Juez de Instrucción competente su adopción en el seno de una instrucción y
mediante resolución motivada en la que se determine el teléfono intervenido,
el destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo ello en orden
a garantizar el necesario control judicial que el art. 18.3 CE garantiza, de tal
suerte que, cuando pueda inferirse que no ha existido dicho control efectivo,
se habrá vulnerado el referido derecho fundamental14).
14)
SSTC 166/1999, 202/2001, 167/2002; STS 1191/2004, de 21 de octubre.
Excepcionalmente, desde un punto de vista constitucional, puede legitimarse
que un juez incompetente, en el marco de las primeras diligencias o «diligencias
de prevención», pueda disponer esta resolución, siempre y cuando obre
en su poder el material de hecho necesario para efectuar el indispensable
«juicio de ponderación» y, desde luego, dicha resolución no sea fruto de una
manipulación de juez legal tendente a que un Juez más proclive a la adopción
de la escuchas entienda de una determinada sin ostentar competencia. La
STS 20 de febrero de 1995 permitió estas resoluciones dictadas por jueces
incompetentes, siempre y cuando se respete el derecho al juez legal, el cual
no puede ser otro sino el predeterminado en la Constitución, esto es, el juez
independiente y sometido al imperio de la Ley.
El TS ha venido estableciendo los requisitos que debe reunir toda intervención
telefónica, para que pueda reputarse ajustada al paradigma de legalidad
constitucional y ordinaria:
999
a) exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta

sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales,
temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su
actuación.
b) adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por
ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.
c) respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que
exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de
ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental
implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.
d) excepcionalidad de la misma y, por tanto, obligatoria limitación temporal
a lo estrictamente imprescindible.
e) extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las
personas indiciariamente implicadas.
f ) expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los
que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas
remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.
g) control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de
intervención acordada (SSTS 2 de abril de 2004 [RJ 2004, 3432]; 12 de
marzo de 2004 [RJ 2004, 3404]; 7 de marzo de 2003 [RJ 2003, 2815]).
Veamos un poco más detenidamente tales requisitos formales.
a. El deber de motivación
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que
dispone una intervención telefónica constituye otra exigencia del principio
de «proporcionalidad», según el cual toda resolución limitativa de un
derecho fundamental ha de ser minuciosamente motivada por la autoridad o
funcionario que la practique a fin de que, en ella, se plasme el indispensable
«juicio de ponderación» sobre la necesidad de la medida15), sin que pueda,
en principio, legitimarse la motivación «por remisión» a la solicitud de la
policía, ni las fórmulas estereotipadas o de programa informático, en las que
no se valore o compruebe la prueba indiciaria (STS 223/2010, de 1 de marzo).
15)
SSTC 26/1981, 62/1982, 37/1989, 85/1994 -F. 3–, 181/1995, 54/1996 y, sobre
todo, 49/1999; SSTS 12 de enero de 1995, 229/2008, de 15 de mayo, 197/2009,
de 28 de septiembre, de 20 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 6601).
La aplicación de la anterior doctrina a la materia que nos ocupa obliga a

interpretar el concepto «resolución judicial» al que se refiere el art. 18.3 de
1000
la Constitución como «resolución motivada», en los términos en los que lo

efectúa el art. 579.2 LECrim, esto es, mediante «auto».
«La decisión judicial debe ser, en todo caso, suficientemente motivada, y
obedecer a razones sólidamente fundadas» (STS 14 de junio de 1993. En el
mismo sentido, SSTS 20 de octubre de 1993, 12 de enero de 1995, 6 de febrero
de 1995...).
En dicho Auto el Juez habrá de plasmar el oportuno juicio de necesidad de la

intervención telefónica en punto a preconstituir la prueba necesaria para la
actuación del «ius puniendi» del Estado.
Aunque la resolución judicial debe ser autosuficiente como medida restrictiva
de derechos puede ser integrada, especialmente desde el punto de vista
fáctico, con la precedente solicitud policial, sin que sea imprescindible una
justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada para
profundizar en una investigación inacabada (SS 7 de abril de 2004 [RJ 2004,
3443]; 26 de junio de 2000 [RJ 2000, 6818]; de 3 de abril de 2001 [RJ 2001,
3342]; 11 de mayo de 2001 [RJ 2001, 9953]; 17 junio 2002 [RJ 2002, 7596]; 25
de octubre de 2002 [RJ 2002, 9713]; 15 de octubre de 1998, 23 de octubre de
1998 y 7 de marzo de 1998).
Aunque lo deseable sería que la expresión de los indicios objetivos que
justifiquen la intervención quedase expresada directamente en la resolución
judicial, esta «puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud
policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios
para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con
posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales
que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 200/1997, de 24 de
noviembre; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre,
126/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre).
El hecho de que en el Auto se concreten con precisión el delito que se investiga,
las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de la intervención
no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos
objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la
falta de esos indispensables datos no puede ser justificada «a posteriori» por
el éxito de la investigación misma. Si, según nuestra doctrina, sintetizada
en el fundamento jurídico anterior, una de las condiciones de los «datos
objetivos» de expresión necesaria en la motivación de los Autos por los que
se autorizan las intervenciones telefónicas es la de que dichos datos sean
«accesibles a terceros», se echa en falta, no ya en el Auto, sino en la solicitud
policial que le sirve de referencia, la concreción de ningún hecho que cumpla
con esa condición. El que «en la ciudad de Córdoba se están introduciendo
unas treinta mil cajetillas (30.000) de tabaco rubio americano de procedencia
presuntamente ilícita», no es en sí mismo un hecho accesible a terceros en el
sentido de nuestra jurisprudencia, ni una fuente de conocimiento del presunto
delito, sino el delito mismo a investigar (STC 299/2000, de 11 diciembre).
1001
Aun cuando exista alguna resolución, como es el caso de la STC 49/1999 o la

STS 223/2010 citada, que obligan a efectuar una minuciosa e individualizada
motivación (en este sentido también: STS 12 de enero de 1995), lo cierto
es que la doctrina hoy mayoritaria es la contraria, esto es, la que permite
autorizaciones judiciales a través de la motivación «por remisión»16) a la
solicitud policial17), que puede fundarse en meros indicios e incluso en
delaciones de «confidentes»18).
16)
SSTS 513/2010, de 2 de junio, 985/2009, de 13 de octubre, de 5 de noviembre
de 2009, 343/2007, de 20 de abril; 119/2007, de 16 de febrero.
17)
SSTS 385/2009, de 14 de abril, 15 de octubre de 1998, 23 de octubre de 1998,
7 de marzo de 1998...
18)
(STS 385/2009, de 14 de abril, 887/2007, de 7 de noviembre), siempre y cuando
se refleje en el auto el «hecho investigado y su gravedad, así como las personas
afectadas» (STC 14/2001, de 29 de enero y STS de 20 de septiembre de 2011
[RJ 2011, 6601]).
Pero esta exigencia singular de motivación conlleva la calificación de ilegal,

por inconstitucional, de la utilización de la forma de «providencia».
Por lo que ha de merecer el calificativo de totalmente desafortunada la STS,

de 3 de noviembre de 1993, conforme a la cual una intervención telefónica
efectuada mediante «providencia» «es acuerdo más que suficiente para
ordenar se lleve a cabo tal medida, sin que sea preciso que la resolución
adoptase la forma de auto ni que contuviese una fundamentación específica
ni especial». Esta «doctrina» fue posteriormente declarada inconstitucional
por la STC 181/1995.
b. Requisitos del Auto

En segundo lugar, y en la parte dispositiva de la resolución judicial, han de
observarse todo un conjunto de requisitos, subjetivos y objetivos:
a. Subjetivos
De entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la

medida (STC 49/1996), quien ha de ser el titular del derecho al secreto
de las comunicaciones (el cual normalmente será el imputado, aunque no
necesariamente, pues en ocasiones se hace necesario intervenir el teléfono del
ofendido; y, así, la STS 18 marzo 1994 permite la intervención telefónica de
persona no imputada) y quien no tiene por qué coincidir necesariamente con
1002
el dueño del teléfono intervenido (así, en el caso de intervención telefónica

de empresas, hoteles, etc.), en cuyo caso habrá la policía de abstenerse de
escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario de la medida, lo
que, en la práctica de SITEL, parece un tanto complicado.
Salvo supuestos de terrorismo, en los que el art. 51.2 LO 1/1979,

General Penitenciaria, autoriza las intervenciones de los presos con
sus Abogados, mediante autorización judicial (STC 183/1994), no
se pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su
cliente19).
19)
SSTEDH S. c. Suiza, de 2 de noviembre de 1991, Castravet c. Moldavia, de 13
de marzo de 2001, Viola c. Italia, de 5 de octubre de 2006...; STC 183/1994;
SSTS 538/1997, de 23 de abril; ATSJ Madrid 28/2010, de 25 de marzo, de
79/2012, de 9 de febrero (asunto GARZÓN y Gurtel).
b. Objetivos
Y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, el
número de teléfono objeto de la intervención y, de otro, el delito o delitos
cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, sin
que le sea dado a la policía acumular a la investigación nuevos delitos, que
puedan aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente
una ampliación de la resolución judicial de intervención. Son, pues,
inconstitucionales las denominadas «licencias de cobertura».
«En la resolución judicial en que se acuerda la medida judicial de escucha
telefónica, deberán constar: 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de
ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica
de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la
medida cuando la investigación sea por un delito; 3) la imputación de dichos
hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización
de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el
acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos)
respecto del que se acuerde someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono
(o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3); 7) el tiempo que
habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el
período en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha
y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que
solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que
llevará cabo la intervención telefónica » (STS 22 de junio de 2005 [RJ 2005,
5516]).
«Es claro que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de
intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar, como
1003
tiene declarado este Tribunal Constitucional, las razones fácticas y jurídicas

que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios
que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por
una determinada persona, así como determinar con precisión el número o
números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas,
que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los
indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de
llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez
para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, 236/1999, 14/2001, de 29 enero).
Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras
circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios
de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas
con el mismo» (STC 171/1999 y 14/2001, de 29 de enero).
Con cita en nuestras Sentencias 343/2003, de 7 de marzo y 988/2003, de 4 de
julio, podemos declarar que la investigación de un grupo criminal dedicado a
la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales
de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del
derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos,
contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas,
carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas
sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales
sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan
una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una
interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos
de racionalidad. SSTS 12 de marzo de 2004 (RJ 2004, 3404); 7 de marzo de
2003 y 4 de julio de 2003.
E. Objeto
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones,
alámbricas e inalámbricas20), radioeléctricas y telemáticas, ya que todas
ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE y el art. 579 no excluye las
que puedan efectuarse a través del espacio radioeléctrico. Asimismo,
requiere también autorización judicial las conversaciones verbales entre
detenidos en el seno de una Comisaría (STS 513/2010, de 2 de junio).
20)
STC 34/1996; SSTS 27 de septiembre de 2006 y 8 de febrero de 1999.
No constituye, sin embargo, intervención de comunicación alguna la

reproducción por la policía de un soporte magnético o electrónico (por ej.,
el visionado de un vídeo o la lectura de un disco duro), la cual, aun cuando
pudiera afectar al derecho a la intimidad del art. 18.1, si se aprecian razones
de urgencia, existe habilitación legal para su intervención (sin que la policía
1004
judicial incurra en el delito del art. 197.3 introducido por la LO 5/2010) y si

se persigue un interés constitucionalmente legítimo, pueden ser practicadas
por la policía judicial, ya que la habilitación legal la efectúan los arts. 282
LECrim, 11.1 LOFCS -2/1986–, 547 LOPJ y 14 LOPSC -LO 1/1992- (STS
782/2007, de 3 de octubre).
F. Procedimiento de intervención
Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial
efectuará el seguimiento de la escucha y su grabación en los correspondientes
soportes magnéticos o electrónicos, cuyos originales han de ser trasladados
al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos bajo la
fe del Secretario. La violación de estas prevenciones ocasionará la violación,
no del art. 18.3, sino del derecho «a un proceso con todas las garantías» del
art. 24.2 CE21).
21)
SSTC 126/2000, 14/2001, 202/2001, 167/202; STS 1191/2004, de 21 de octubre.
Pero el art. 579 de la LECrim, al igual como sucede con la mayoría de los
presupuestos y requisitos de este acto procesal, olvidó regular también todo
el procedimiento de intervención telefónica, ocasionando una importante
laguna que, una vez más, tuvo que ser colmada por la jurisprudencia del TS
(fundamentalmente por el ATS 18 junio 1992 y STS 25 junio 1993).
Por lo demás, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión
requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho
fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente
a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas
de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579
LECrim sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto
de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de
responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las
comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para
realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del
derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos
se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador
corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su
caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la
eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales
concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se
comunican, como en el caso de Abogados o profesionales de la información el
derecho al secreto profesional [arts. 24.2, párrafo 2, y 20.1.d CE] o en el caso de
Diputados o Senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación
1005
política (art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser

inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva (art.
71.2 CE) (STC 184/2003, de 23 de octubre).
Desde el TS «ya se llamaba la atención sobre la necesidad de una regulación
específica y detallada de las escuchas telefónicas que, garantizando los
derechos constitucionales, y sobre todo la intimidad y el derecho de defensa,
nos proporcione unas pautas legales a las que debe ajustarse esta diligencia,
fuera de las escasas disposiciones que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, notoriamente insuficientes» (SSTS 12 marzo 2004 [RJ 2004, 3404] y
22 enero 2003 [RJ 2003, 1992]).
En la actualidad subsisten dos tipos de procedimientos: el tradicional y el

sistema SITEL:
a. Procedimiento tradicional
En síntesis, el procedimiento a seguir era el que a continuación sucintamente
se describe: en primer lugar, y como regla general, la intervención sólo podía
y ha de ser también en la actualidad acordada por el Juez de Instrucción
objetiva y territorialmente competente; en segundo, dicho órgano judicial
disponía que, por los funcionarios de policía judicial o empleados de la
Compañía Telefónica o concesionaria, se procediera, durante el plazo
indicado en el auto, a la intervención y grabación de las escuchas; en tercero,
una vez practicadas y documentadas en los correspondientes soportes, había
la policía de entregar en su integridad al Juzgado la totalidad de los originales
de los soportes magnéticos o electrónicos, los cuales, finalmente, con la
intervención de todas las partes comparecidas en el proceso, eran transcritos
en un acta bajo la fe del Secretario22).
22)
cfr.: SSTS 21 de febrero de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembre de 1993,
12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995, 26 de octubre de 1995, 229/2008,
de 15 de mayo, STS 513/2010, de 2 de junio
b. El Procedimiento de SITEL
En la actualidad, sin embargo, la mayoría de las intervenciones telefónicas
se realiza a través del polémico sistema SITEL, instaurado por el RD
4247/2005 y Ley 25/2007, cuya legalidad ha proclamado el TS en diversos
pronunciamientos23). Dicho sistema ha venido a sustituir, a las anteriores
audiciones personales e individualizadas que realizaban los agentes policiales,
por un archivo centralizado en el Ministerio del Interior, mediante un
mecanismo «moderno, automatizado, simplificados y garantista» (STS 5 de
noviembre de 2009) que sustituye las anteriores cintas magnetofónicas por
uno o varios DVD, en los que se contiene la totalidad de las grabaciones, más
1006
un CD con las conversaciones relevantes, lo que permite su confrontación

a fin de evitar hipotéticas manipulaciones, las cuales dif ícilmente pueden
suceder sin dejar huella en el disco central. La inexistencia de «interfaces»
entre los Juzgados de Instrucción y las bases de datos de la Policía Nacional y
de la Dirección Operativa de la Guardia Civil y la amplitud de la intervención
son críticas que se han formulado, si bien el contraste, para la verificación de la
integridad de los contenidos volcados a los soportes CD/DVD entregados en
el juzgado, puede realizarse por el juzgado en las terminales correspondientes
en orden a acreditar su identidad con la «matriz» del servidor central.
23)
cfr.: SSTS 21 de febrero de 1991, 2 de junio de 1992, 22 de septiembre de 1993,
12 de enero de 1995, 6 de febrero de 1995, 26 de octubre de 1995, 229/2008,
de 15 de mayo, STS 513/2010, de 2 de junio
No contempla, sin embargo, nuestro ordenamiento el destino de dichas

grabaciones y, de aquí que la STS 293/2011 haya ordenado la destrucción de
las grabaciones originales de la unidad central, debiéndose conservar tan sólo
las copias entregadas a la autoridad judicial.
La elaboración del acta del Secretario no significa que sobre ella pueda el
Tribunal sentenciador extender de oficio, sin más, su conocimiento (al amparo
de lo dispuesto en el art. 726 LECrim), ni siquiera que, dada su naturaleza
de prueba documental preconstituida (STS 17 de febrero de 1995), su
contenido pueda ser introducido en el juicio oral a través de la «lectura de
documentos» (art. 730 LECrim).
El resultado de la escucha telefónica, si se efectúa con estricto respeto a la

Constitución y a la LECrim, genera un acto peculiar de «prueba preconstituida»
que se diferencia de los demás supuestos de la prueba sumarial en que no
precisa ser leída la oportuna acta en el juicio oral, sino, antes al contrario,
debe su contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante
la audición (una vez comprobada pericialmente, en su caso, la paternidad
y autenticidad de las cintas magnetofónicas) de los soportes magnéticos o
del DVD, garantizándose, de este modo, el más estricto cumplimiento de los
principios de oralidad, inmediación y contradicción24). Ahora bien, la audición
precisa de la solicitud de alguna de las partes; si ello no aconteciera, puede el
tribunal valorar la lectura de su trascripción literal, siempre y cuando haya
sido hecha bajo la intervención del Secretario (STS 513/2010, de 2 de junio).
24)
SSTS 304/2008, de 5 de junio, 4 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 7653); 29
de octubre de 2003 (RJ 2003, 7330); 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7999); 1 de
1007
marzo de 2001 (RJ 2001, 1914); 15 de junio de 1999 (RJ 1999, 3888); 14 de
mayo de 2001 (RJ 2001, 5507).
De conformidad con la doctrina sustentada por la STS 1215/2009, de 30

de diciembre, los DVD aportados por la policía judicial al proceso gozan
de presunción de autenticidad, lo que motivó el voto particular de los dos
Magistrados disidentes.
Sobre la necesidad de reproducir el contenido de las cintas, la jurisprudencia
del TC y TS ha modulado tal obligación. A este respecto, en la STC 128/1988,
de 27 de junio, tras reconocer que las cintas no se oyeron en el juicio, se admite
como medio de prueba las transcripciones, no impugnadas ni contradichas por
nadie. En el mismo sentido, la STC 238/1999, de 20 de diciembre, «ninguna
relevancia tiene para la eficacia probatoria de las grabaciones telefónicas el
hecho de que las grabaciones y cintas no fueran reproducidas en el juicio
oral. En efecto, la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su
validez como prueba y puede ser sustituida por la reproducción de los folios
que incorporan las transcripciones».
En igual sentido, la STS 3 de abril de 2001 (RJ 2001, 3342) - «La información
obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al
proceso como medio autónomo de prueba, bien por sí misma con audición
directamente por el Tribunal de las cintas, bien a través de su trascripción
mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo, o por medio
de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon
las intervenciones telefónicas».
«...las cintas grabadas... en la medida en que perpetúan determinados sucesos
se rigen por las reglas propias de la prueba documental. De ello se derivan, al
menos, dos consecuencias. En primer lugar que tienen que ser reproducidas
en el juicio oral y en segundo lugar que el Tribunal debe haber escuchado
directamente las cintas en el juicio oral en forma completa, pues de lo contrario
sólo habría tenido acceso a un documento incompleto...» (STS 11 de octubre
de 1993. En el mismo sentido: STS 29 de junio de 1993, 7 de julio de 1997 y 18
de abril de 1997; STC 49/1999). La STS 17 de febrero de 1995, ello no obstante,
legitima la condena fundada en el acta de trascripción, si ninguna de las partes
instó la audición de la cinta en el juicio oral.
G. Plazo de duración
De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.3 el plazo de duración de las
intervenciones telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no puede ser superior
a «tres meses».
«De la lectura del trascrito precepto legal resulta la insuficiencia de su
regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto
que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación
de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación
1008
pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas

y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones
de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las
condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones
intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim no es por
sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y
seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE)» (STC 184/2003, de 23 de octubre).
Sin embargo, dicho plazo es más teórico que real, pues, al devenir en nuestro
ordenamiento la intervención del defensor necesaria tras el primer acto de
imputación (arts. 118.1 y 788.1) y, siendo la regla general en nuestro proceso
la «publicidad» de la instrucción para el imputado (art. 302.I), a fin de
evitar la frustración de la escucha telefónica, el Juez de Instrucción ha de
verse obligado a dictar con simultaneidad a la adopción de la intervención
telefónica, otra resolución de declaración del secreto instructorio.
Debido a que el secreto sumarial tan sólo puede permanecer durante “un
mes”, la utilidad de las escuchas quedaría reducida, en el sumario o en las
Diligencias Previas, a dicho plazo. Por ello, en la práctica forense, las escuchas
se adoptan dentro de las atípicas “Diligencias Indeterminadas”.
Ahora bien, dicha declaración de secreto del sumario o de las diligencias
previas no puede extender sus efectos por un plazo superior a «un mes» (art.
302.2), pues, cumplido dicho plazo, debe el Juez permitir que el imputado
tome conocimiento de todas las actuaciones practicadas, razón por la cual
la utilidad práctica de la medida queda teóricamente reducida al plazo de
un mes, sin que tenga sentido alguno solicitar prórrogas a la intervención
telefónica, aun cuando, según el tenor literal del art. 579.3, podrían ser
ilimitadas.
De aquí que, para obviar tales inconvenientes, la práctica forense recurra a
las «Diligencias Indeterminadas», que se efectúan a espaldas de la defensa y
que permiten prórrogas automáticas cada tres meses. Esta corruptela debiera
conllevar una reforma legislativa que armonizara ambos plazos de secreto
sumarial y de intervención de las comunicaciones.
En cualquier caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prórrogas

han de estar sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instrucción,
por lo que hay que reputar inconstitucional la práctica consistente en acordar
la prórroga de la intervención a través de una mera providencia o de cualquier
tipo de resolución estereotipada que se encuentre ayuna de motivación.
Lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga
de los elementos de juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado
1009
criterio profesional, acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no

la medida de investigación que se está realizando, no siendo exigible, como
condición de regularidad de la prórroga, o de una ampliación, la audición
completa de las cintas grabadas sobre intervenciones anteriores25).
25)
STC 82/2002, ATC 225/2004, STS 22 de junio de 2005 (RJ 2005, 5516).
Si la interceptación telefónica se practica después de expirar el plazo de la

autorización y antes de que se autorice la prórroga, ha de entenderse que es
nula y, por ello mismo, que las conversaciones grabadas durante esos días no
pueden desplegar efectos probatorios (STC 18 de julio de 2005).
H. Valoración de la prueba
Si dicho control judicial efectivo no existiera o, en general, la intervención
telefónica se hubiera adoptado con vulneración de lo dispuesto en el art.
18.3º de la Constitución o de cualquier otro derecho fundamental, surge el
problema consistente en determinar cuál sea la extensión de la prohibición de
valoración de este resultado probatorio: si ha de quedar ceñido al contenido
fáctico de la grabación magnetofónica y a las pruebas que directamente se
deriven de ella o si, por el contrario, ha de extenderse a todas las pruebas que
directa o indirectamente tengan como causa aquella prueba de valoración
prohibida.
A este respecto, debe tenerse muy en cuenta que las sentencias condenatorias
sustentadas en escuchas telefónicas inconstitucionales, no sólo infringen el
art. 18.3 CE, sino también la presunción de inocencia o el derecho «a un
proceso con todas las garantías» del art. 24.2, ya que una de las garantías
de este derecho fundamental consiste en no ser condenado mediante una
prueba obtenida con violación de las normas tuteladoras de los derechos
fundamentales.
Hasta el año 1999 la jurisprudencia del TC venía subsumiendo el

restablecimiento de este derecho a través de la presunción de inocencia. A
partir de la STC 49/1999 suele efectuar dicha subsunción dentro del derecho
a un proceso con todas las garantías26), si bien no faltan fallos que todavía
lo incluyen en la presunción de inocencia27). La cuestión no es baladí, pues,
tratándose la infracción de la presunción de inocencia de un vicio «in
iudicando», el restablecimiento de este derecho fundamental lo efectuará
el propio TC mediante la anulación de la Sentencia de instancia, lo que
equivaldrá a una Sentencia absolutoria. Pero, de sostener la segunda tesis,
1010
que encierra un vicio «in procedendo», dicho restablecimiento no ocasionará

la absolución del condenado, sino la nulidad del juicio oral y la retroacción
de las actuaciones a fin de que al inicio de las sesiones, en la comparecencia
previa del proceso penal abreviado, el tribunal decida admitir otra prueba
válida de cargo propuesta por la acusación, de cuya práctica y valoración
dependerá la absolución o condena del acusado.
26)
SSTC 171, 236/1999, 2002/2001, 28 y 167/2002, 184/2003...
27)
SSTC 50 y 299/2000, 17, 138 y 141/2001, 167/2002.
Ahora bien, para determinar si la infracción del derecho al secreto de

las comunicaciones conlleva también la del derecho fundamental a un
proceso con todas las garantías, se hace preciso indagar la extensión de los
efectos de aquella primera infracción, pues, en pureza, cabe la posibilidad
de que una sentencia penal no se sustente, ni en la cinta magnetofónica
inconstitucionalmente obtenida, ni en pruebas que se deriven de ella (tal
como el TC ha tenido ocasión de constatar en su STC 26 de marzo de 1996),
en cuyo caso la única pretensión de amparo que le puede quedar al particular
es meramente declarativa, sin perjuicio de la deducción de la correspondiente
denuncia penal y de la oportuna pretensión resarcitoria que pudiera plantear
el destinatario de la escucha ilegal para exigir la reparación de los daños
ocasionados por la autoridad pública al haberse entrometido ilegítimamente
en su privacidad.
a. La teoría «refleja» y el art. 11 LOPJ

Pero lo normal es que dicha ilegítima intromisión, no sólo ocasione la
violación del art. 18.3, sino también la del art. 24.2 CE, pues, bien los propios
soportes magnéticos, bien las pruebas que se deriven de ellos habrán servido
al Tribunal sentenciador para fundamentar una sentencia de condena, con lo
que, a la hora de valorar este resultado probatorio, se le impone al Tribunal
de instancia una delicada misión, consistente en dilucidar los límites de la
valoración prohibida.
En este sentido, a fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba

prohibida en la presunción de inocencia, como es sabido, surgieron y coexisten
en el derecho comparado dos grandes tesis, la directa y la refleja o doctrina
norteamericana del «fruto del árbol envenenado»28), habiéndose inclinado el
art. 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por esta última teoría (LÓPEZ
BARJA), al disponer que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».
1011
28)
Utilizada, como es sabido, por vez primera en la Sentencia de la Corte Suprema
de los USA NARDONE v. United States, 60 S. Ct. 266 y secundada por otras
resoluciones, como GOLDSTEIN, 62 S. Ct. 1000, GIORDANO, 94 S. Ct. 1820
o ALDERMANN, 89 S. Ct. 961.
Ello no obstante, y ante el peligro de frustración del «ius puniendi» que

la indiscriminada aplicación de esta doctrina puede comportar, tanto
la doctrina (PASTOR BORGOÑÓN), como la jurisprudencia, se han
manifestado reacias a la instauración, con carácter universal (esto es, para
la valoración de la totalidad de los actos de prueba), de la teoría refleja de
la prueba prohibida.
Aunque en algunas resoluciones la jurisprudencia del TS haya podido

consagrar la teoría de la eficacia indirecta (ATS 18 de junio de 1992 y SSTS
25 de junio de 1993 y 29 junio 1993), la doctrina mayoritaria es la inversa, es
decir, la de la eficacia directa, de tal suerte que la nulidad de la intervención
telefónica no impide la prueba del hecho a través de otro medio probatorio:
SSTS 31 de octubre de 1990, 9 de octubre de 1992, 17 de marzo de 1993, 5 de
abril de 1993, 30 de abril de 1993, 7 de mayo de 1993, 15 de julio de 1993 y 22
de octubre de 1993.
b. La teoría refleja en la doctrina del TC: la STC 85/1994

Aunque, en sus orígenes, el Tribunal Constitucional suscribiera la teoría
directa, a partir de su célebre sentencia 85/1994, de 14 de marzo, consagró
«de facto» la doctrina del «fruto del árbol emponzoñado»29).
29)
Reiterada en las SSTC 114/1984, 107/1985, 64/1986, 80/1991, 86/1995,
181/1995, 49/1996, ATC 248/1996, de 16 septiembre y las SSTS 6 de octubre
de 1999 (RJ 1999, 7023); 27 de febrero de 1999 (RJ 1999, 865); 17 de julio de
1997, 27 de octubre de 1998 y 14 de octubre 1996.
El supuesto que motivó aquella sentencia (la STC 85/1994) fue una escucha
telefónica ilegal por falta de motivación en la resolución judicial. El Tribunal
de instancia había fundamentado su sentencia de condena, tanto en el
resultado de la intervención telefónica, como en el acta de aprehensión
por la policía de un pequeño alijo de droga que le había sido ocupado a un
tercero que actuaba como mensajero entre los traficantes de droga y de cuyo
transporte había podido tomar conocimiento la policía mediante la escucha
telefónica practicada un día antes. Ante tales antecedentes fácticos el TC
declara que «una vez establecido que la intervención del teléfono... vulneró
su derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 CE,
hemos de concluir que todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del
1012
contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser objeto de valoración

probatoria».
Mediante la STC 85/1994 del intérprete supremo de la Constitución se vino

a instaurar, por vez primera en nuestro país, la eficacia refleja de la prueba
prohibida, pero ceñida, eso sí, única y exclusivamente a la valoración de la
prueba derivada de las escuchas telefónicas.
Nótese que la declaración contenida en el art. 11.1 LOPJ no vincula al TC y
así se encarga de señalarlo la propia STC 85/1994 cuando, en el citado F. 4,
afirma que dicho efecto reflejo ha de obtenerse «ahora también en el plano de
la legalidad en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 de la LOPJ». Por lo demás,
el TC ha sido siempre muy cuidadoso en no elevar dicha declaración al rango
constitucional, lo que conllevaría la petrificación universal de la doctrina
anglosajona de la prueba prohibida.
Sin perjuicio de la existencia en aquél entonces de una doctrina dubitativa al

respecto por parte del Tribunal Supremo30) y del TC (así, en la STC 86/1995
el TC declaró la inexistencia de violación del art. 24, no obstante la ilicitud
de las escuchas telefónicas, porque el imputado confesó, en presencia de su
Abogado, su participación en el hecho punible), lo cierto es que el Tribunal
Constitucional en dos decisiones, las SSTC 59 y 49/1996 dictadas en los casos
DE LA HOZ UGANDA y BRAVO MORCILLO, volvió a reclamar la vigencia
de la teoría de los efectos indirectos de la prueba prohibida en las escuchas
telefónicas.
30)
Como lo demuestra, por ejemplo, el hecho de que en el año 1995, en tanto
que la STS de 23 de enero de 1995 -ponente Martín Pallín- mantuvo la teoría
refleja, la de 7 de julio de 1995 -ponente Carrero Ramos- la revisó y se inclinó
por la directa.
En la primera de ellas, si bien, como se ha adelantado, no llegó a estimar el
amparo por vulneración de la presunción de inocencia, ello fue debido a la
existencia de «prueba de cargo practicada con independencia de la prueba
telefónica inconstitucionalmente obtenida» (F. 9) o, lo que es lo mismo, sin
que se apreciara relación de causalidad alguna, ni directa, ni indirecta, entra
las escuchas ilícitas y las pruebas que desvirtuaron la presunción de inocencia.
En la segunda de las referidas sentencias, unas escuchas practicadas con
violación del art. 18.3 CE (por ocultación a la policía al juez del hecho punible
realmente investigado, ya que se solicitó la intervención telefónica para la
investigación de un delito contra la salud pública y se acreditó la comisión
de un cohecho sin instar previamente el oportuno auto de ampliación)
viciaron no pocas pruebas que indirectamente se sustentaron en tal prueba
de valoración prohibida, por lo que el TC estimó vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia.
1013
c. La vuelta a la teoría directa

Tras todas estas vacilaciones jurisprudenciales, tanto el Tribunal
Constitucional, como el Tribunal Supremo31), quizás motivados por la
desprotección social que ocasiona la suscripción de la tesis anglosajona de
«los frutos del árbol emponzoñado», volvieron a suscribir, no sin ciertas
excepciones32), la doctrina de la prueba directa.
31)
SSTC 14/2001, de 29 de enero; 136/2000 29 mayo; 8/2000, de 17 de enero;
161/1999, de 27 de septiembre; 94/1999, de 31 de mayo; 49/1999, de 5 de
abril; 151/1998, 121/1998, 81/1998, de 2 de abril y SSTS de 24 de abril de 2003
(RJ 2003, 4231); 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7997); 3 de junio de 2002 (RJ
2002, 8792); 28 de mayo de 2002 (RJ 2002, 8579); 18 de julio de 2002 (RJ 2002,
7997); 19 de junio de 2002 (RJ 2002, 8798); 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002,
10525); 28 de enero de 2002 (RJ 2002, 1855); 20 de noviembre de 2001 (RJ
2002, 1281), 3 de abril de 2001 (RJ 2001, 3342); 20 de abril de 2001 (RJ 2001,
3565); 26 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10470); 7 de julio de 1995 (RJ 1995,
5436); 21 de septiembre de 1998; 2 de abril de 1998, 19 de enero de 1998, 23
de marzo de 1997.
32)
SSTS 3 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 1695); 17 y 22 de enero (RJ 2003, 926,
1130), Ponente de las tres ANDRÉS IBÁÑEZ, y 24 de febrero de 2003 (RJ
2003, 2510), Ponente JIMÉNEZ VILLAREJO.
d. La conexión de antijuridicidad
En el momento actual, la construcción del TC, desde la STC 81/1998 hasta
esta fecha, descansa sobre la «conexión de antijuridicidad», doctrina que
la STC 167/2002 resume con acierto: «en aquella Sentencia (la STC 81/1998)
el Tribunal Constitucional estableció un criterio básico para determinar
cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas podían
ser valoradas o no, que cifró en determinar si, además de estar conectadas
desde una perspectiva natural, entre unas y otras existía lo que denominó
conexión de antijuridicidad. Para tratar de determinar si esa conexión de
antijuridicidad existe o no, se ha de analizar, en primer término, la índole y
características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones,
materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de
determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se
trasmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también,
hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar
externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del
derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son
1014
complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a

la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por
las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva
apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente
sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho
fundamental sustantivo»33). De manera que es posible que la prohibición de
valoración de pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas,
en primer lugar, no existe relación natural o si, en segundo lugar, no se da la
conexión de antijuridicidad34).
33)
STC 11/1981 (RTC 1981, 11) F. 8 y 4; también, SSTC 49/1999, de 5 de abril
(RTC 1999, 49), F. 14; 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 166), F. 4;
299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 299), F. 9.
34)
SSTC 166/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 166), F. 4; 171/1999, de 27
de septiembre (RTC 1999, 171), F. 4; 299/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000,
299), F. 4, 167/2002, de 18 de septiembre, 66/2009, de 9 de marzo.
De conformidad con esta doctrina, habrá el juzgador de examinar con

atención la relación de causalidad existente entre el resultado probatorio de
la intervención telefónica inconstitucionalmente obtenida y el de los demás
medios de prueba, de tal suerte que, para extender su conocimiento a esos
otros medios de prueba, habrá de comprobar la ausencia de dicha relación
de causalidad o de antijuridicidad o, dicho en otras palabras, tendrá que
acreditarse que el hecho punible se habría probado, en cualquier caso, con
independencia de la prueba ilícita obtenida con infracción de la Constitución
(GÖSEL). De dicha doctrina se infiere que, si el Tribunal hubiera de fundar su
convicción sobre otras pruebas, distintas a la de la intervención telefónica, a
causa de su ilicitud, habrá de plasmar en la Sentencia el «juicio de desconexión»
de dichas pruebas con respecto a la escucha telefónica inconstitucional (STC
24 de octubre de 2005). Dicha conexión de antijuridicidad sucede mediante
la confesión ante la autoridad judicial libremente manifestada, no obstante
la inconstitucionalidad de la intervención telefónica; pero si dicha confesión
es prestada mediante coacciones, ausencia de información de los derechos
o sin asistencia de Abogado, tampoco puede el Tribunal fundar en ella una
Sentencia de condena (STS 2/2011, de 15 de febrero, del Pleno con ocho
votos particulares).
1015
II. Las intervenciones de los datos de tráfico y del

correo electrónico
Si la LECrim de 1882 no pudo contemplar las intervenciones telefónicas,
no ha de causar extrañeza que también las intervenciones de los correos
electrónicos vía Internet se encuentren asimismo ayunos de regulación
procesal penal, razón por la cual exigen una nueva y minuciosa previsión
legislativa.
Pero, en tanto ello no ocurra, habrá que distinguir entre la intervención

de la comunicación telemática «strictu sensu» y la de los datos de tráfico,
entendiéndose por estos últimos aquellos datos que se generan o tratan
en el curso de una comunicación y que difieren de su contenido material
(GONZÁLEZ LÓPEZ), esto es, los datos de identificación de los medios
de comunicación electrónica emisores y receptores (de entre los que se
encuentra el IMSI -«Mobile Subscriber Identity»–, el IMEI -«International
Mobile Equipment Identity»- y el IP -«Internet Protocol»-), tales como, en el
caso de la telefonía de red fija y la móvil, el número de teléfono de llamada
y el nombre y dirección del abonado o usuario registrado y, en el de acceso
a Internet, correo electrónico y telefonía por Internet, la identificación
asignada de usuario, número de teléfono, nombre y dirección del usuario o
abonado registrado y los datos necesarios para identificar el destino de la
comunicación (para una mayor concreción de los datos de tráfico, vid. arts.
33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y 3
de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones).
En el momento actual, tanto la jurisprudencia35), como los arts. 1 y 6 de

la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (que,
dictada en cumplimiento de la Directiva 2006/24/CE, a raíz de los atentados
de Madrid y Londres, fue secundada por distintos Estados europeos, siendo
declarada la Ley alemana inconstitucional por el TC alemán mediante
Sentencia de 2 de marzo de 2010) y artículo único de la Ley Orgánica 2/2002,
de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional
de Inteligencia (que residencia en un Magistrado del TS la competencia
para autorizar la intervención de comunicaciones solicitadas por el Centro
Nacional de Inteligencia) son lo suficientemente explícitos a la hora de exigir
una expresa autorización judicial para recabar del operador la cesión de
tales datos de tráfico, si bien, y sin necesidad de dicha autorización, podrá,
desde el propio teléfono celular concernido, la policía obtenerlos36). Ahora
1016
bien, tal y como agudamente indica la STS de 20 de mayo de 2008, debido

a la circunstancia de que el suministro del contenido de la información del
IMSI requiere la intervención del operador, habrá, en la práctica, la policía
de recabar la pertinente autorización judicial (STS 513/2010, de 2 de junio).
Pero, si no existiera Servidor (lo que acontece con los programas P2P) puede
la policía efectuar dicha intervención. De dicha regla general, la STS de 18 de
marzo de 2010 (RJ 2010, 2425) exceptúa el supuesto de que sea al MF quien
solicite dichos datos, siempre y cuando no afecte al derecho al secreto de las
comunicaciones y no incidan el núcleo duro de la intimidad.
35)
STJCE, de 29 de enero de 2008 -en el ámbito del proceso civil–, STC 230/2007,
y SSTS 130/2007, de 19 de febrero y de 20 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4387),
1273/2009, 26 de julio de 2010.
36)
SSTS 3 de marzo de 2000, 25 de septiembre de 2003, 18 de diciembrede 2009
(RJ 2010, 2247), 31 de marzo de 2010 (RJ 2010, 5547)
III. La prueba electrónica

Se entiende por «prueba electrónica» la efectuada para la investigación del
«cibercrimen», entendiéndose por tal, según la Comunicación de la Comisión
Europea al Parlamento, Consejo y Comité de Regiones, de 22 de mayo de
2007: a) las formas tradicionales de delincuencia (estafa, falsificación,
amenazas, vulneración de la propiedad industrial, etc.) cometidas a través
de equipos informáticos y haciendo uso de redes de comunicación; b)
publicación de contenidos ilegales a través de medios de comunicación
electrónicos (por ej., imágenes de abuso sexual o incitaciones al odio racial),
y c) actuaciones delictivas dirigidas específicamente contra sistemas y/o
redes informáticas (ataques de denegación de servicios, piratería, sabotaje
industrial) (FERNÁNDEZ LÓPEZ).
También la LECrim se encuentra huérfana de regulación con respeto a estos

actos de investigación, nacidos con la aparición de las nuevas tecnologías,
lo que ocasiona no pocos problemas procesales. El primero de ellos se
refiere a su ámbito de aplicación, que, genéricamente esbozado en la referida
«Comunicación», ha sido objeto de una mayor concreción por la Instrucción
2/2011, de 11 de octubre, de la FGE, la cual efectúa una detallada relación
de delitos, cuya presunta comisión determinará la intervención del Fiscal
de Sala de criminalidad organizada. El segundo es referente al presupuesto
de la Jurisdicción, siendo de aplicación la Decisión Marco 2005/222/JAI del
1017
Consejo de Europa, de 24 de febrero de 2005 y, sobre todo, el art. 7 de la

Decisión de dicho CE 2002/187/JAI, que prevé una solución arbitral entre los
Estados europeos concernidos basada en criterios de eficacia.. Finalmente, en
cuanto a la competencia territorial, ante la multiplicidad de fueros, quiebran
las reglas del art. 14 LECrim, por lo que el juez competente debiera serlo el
más próximo al lugar de las fuentes de prueba o de los equipos informáticos
intervenidos (FERNÁNDEZ LÓPEZ).
La intervención de tales equipos o de las comunicaciones electrónicas
puede revestir diversas modalidades. Tratándose de datos de tráfico, nos
remitimos a lo dicho en el epígrafe anterior. Pero puede consistir también en
el empleo, por la policía judicial (así, por ej., el Grupo de delitos informáticos
de la Guardia Civil, que es punto de contacto 24/7, lo cual permite agilizar
las relaciones entre los Estados signatarios del Convenio del Consejo de
Europa de 2001, ratificado por España el 3 de junio de 2010), de un software
específicamente diseñado para obtener contraseñas e instalar troyanos
en el terminal investigado, en cuyo caso habrá que recabar la pertinente
autorización judicial.
La intervención, por la policía judicial y por razones de urgencia o necesidad,
de un ordenador personal para descubrir pornograf ía infantil ha sido
legitimada, tanto por el TS (STS de 18 de febrero de 2009), como por el TC
(STC 173/2011, de 7 de noviembre).
La intervención de las referidas informaciones electrónicas, efectuadas con
todas las garantías (así, con intervención del Secretario y del interesado,
si se ha efectuado una entrada y registro) y las pericias efectuadas sobre
ellas tendrán el valor de prueba preconstituida. Pero dicha prueba podrá
ser impugnada en el juicio oral, en cuyo caso podrá efectuarse, bien una
pericial relativa a la genuidad de la fuente de prueba que evidencie no haber
sido manipulada, bien una pericial de análisis de contenidos, que trata de
establecer si el contenido analizado es software auténtico o una copia no
autorizada, las fechas de modificación o creación de los archivos, su origen
y destino, la existencia de daños en el software, recuperación de archivos
borrados, ocultos o encriptados, etc. (FERNÁNDEZ LÓPEZ).
1018
Octavo tema
El proceso monitorio
Una visión española y europea
pensando en Colombia
Joan Picó i Junoy*
* Catedrático de Derecho Procesal y Director de Departamento de Derecho Procesal de

la Universidad Rovira i Virgili (España). Miembro de la Internacional Association of
Procedural Law y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
1. Introducción: el rotundo éxito
del proceso monitorio en España y Europa.
Y ¿Por qué no existe en Colombia?
La novedad más exitosa de la Ley de Enjuciaimiento Civil (LEC) española
de 2000 fue, sin ningún género de dudas, el proceso monitorio. Y la reforma
de la LEC efectuada mediante la Ley 37/2011, de 10 de octubre, ha venido
a consolidarlo y darle el máximo ámbito de aplicación como mecanismo
judicial para la rápida la tutela del crédito, al no limitarlo a cuantía dineraria
alguna. El proceso monitorio en España es el tipo de juicio civil más utilizado
ante los tribunales y el más eficaz, como lo acreditan las estadísticas1. Ééstas
nos demuestran el continuo crecimiento en su uso: de los 420.599 procesos
monitorios de 2007 se pasó a 895.875 en 2010, esto es, en cuatro años se ha
duplicado el número de estos procesos2; siendo muy previsible que esta cifra
siga aumentando dado que la reforma procesal de 2011 ha eliminado todo
límite cuantitativo de acceso al mismo. Y, de igual modo, las estadísticas
nos acreditan su alto nivel de eficacia: así, en 2010, el 43,5 % de los procesos
monitorios acabaron logrando la finalidad perseguida, esto es, el pago3 o la
ejecución4.
La misma suerte siguen los diferentes procesos monitorios en Europa, donde
debemos distinguir un doble plano:
a) En el ámbito interno, cada estado de la Unión Europea cuenta con un

proceso monitorio propio, cuya eficacia esta fuera de dudas. Así, por
ejemplo, en 2008, en Italia se han tramitado cerca de un millón de
procesos monitorio; en Francia, se han superado el millón doscientos mil;
1
Datos extraídos de la Memoria del Consejo General del Poder Judicial aprobada por el
Pleno el 21 de mayo de 2011 (cfr. http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial;
fecha de la consulta: el 29 de mayo de 2011).
2
Cfr. La Justicia dato a dato. Año 2010, en www.poderjudicial.es (Memoria del CGPJ en
pdf. p. 61).
3
En un 7,7 %.
4
En un 35,8 %.
1021
El proceso monitorio. Una visión española y europea pensando en Colombia
y en Alemania, se ha alcanzó la cifra de los ocho millones5. Las múltiples

especialidades de la regulación del proceso monitorio en cada uno de
estos países comporta la imposibilidad de efectuar un estudio comparado
entre ellos en un espacio tan limitado de páginas, si bien es cierto que
es posible encontrar elementos esenciales mínimos entre ellos6. Por este
motivo, sin perjuicio de referirnos puntualmente a alguna especialidad
significativa de las distintas regulaciones europeas del proceso monitorio,
preferimos examinar con mayor detenimiento la normativa española y la
común europea.
b) En el ámbito comunitario, existe el Reglamento (CE) nº. 1896/2006, de
aplicación directa a todos los Estados miembros de la Unión Europea,
previsto para aquellos procesos monitorios en los que el auto de ejecución
deba surtir efecto fuera del Estado en que se haya dictado, y que entró en
vigor el 12 de diciembre de 2008.
Antes este panorama normativo, la pregunta que rápidamente debemos
hacernos es: ¿Porqué siendo el proceso monitorio tan exitoso y
conocido desde hace muchos años no existe en la mayoría de los países
latinoamericanos –como sucede con Colombia-?. Probablemente ello se
debe a la influencia de las leyes de enjuiciamiento civil españolas en la
legislación latinoamericana, ya que ni la de 1855 ni la de 1881 preveyeron
el proceso monitorio.
Podría pensarse que este proceso es innecesario en la medida en que ya se
tenga un juicio –o proceso- ejecutivo, que es posible iniciarlo mediante el
reconocimiento de firma o de deuda. Sin embargo, en España, ambos fracasaron:
respecto del “reconocimiento de firma”, fracasó porque el deudor solía negar la
firma pues la posibilidad de un proceso penal por delito, en la práctica, nunca
se dió. Y con referencia al “reconocimiento de deuda”, aun admitiendo que se
permitiera el reconocimiento implícito, esto es, el que se deriva de la ausencia
del deudor, la ejecución siempre era de un título extrajudicial, con todo lo que
ello suponía (así, por ejemplo, amplia posibilidad de oposición a la ejecución
5
Como puede comprobarse, las cifras de procesos monitorios en Europa son mucho más
altas que en España, pero ello se debe al límite económico de 30.000 euros que existió en
España (imperante hasta el 2009), y respecto al caso alemán, al modelo puro de proceso
monitorio ahí existente.
6
Para un estudio de las regulaciones alemana, francesa e italiana, vid. CORREA
DELCASSO, El proceso monitorio, edit. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 1998, pp. 37 a
210; y PÉREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el derecho procesal
comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y accidentales, en “Revista de
Derecho (Valdivia)”, vol. 19, 2006, pp. 205 a 235 (puede consultarse en forma electrónico
en http://www.scielo.cl).
1022
Joan Picó i Junoy
del deudor, etc.). En cambio, en el proceso monitorio, como veremos, la

ejecución siempre es de un título ejecutivo judicial y, en consecuencia, la
posibilidad de oposición a la ejecución es mucho menor.
Igualmente, algún autor ha destacado la innecesariedad del proceso
monitorio debido a la existencia en diversos ordenamientos sudamericanos
de las medidas autosatisfactivas. Pero este planteamiento también es erróneo,
pues son figuras muy diferentes, que sirven para cuestiones distintas y tienen
presupuestos diversos. Así, la medida autosatisfactiva sirve para las situaciones
de tutela urgente, y en el proceso monitorio, si bien se busca la rapidez, no
tiene por qué haber urgencia. Y además, los presupuestos de toda medida
autosatisfactiva, como son la fuerte probabilidad y el perjuicio irreparable,
en ningún caso se exigen en el proceso monitorio. Dicho en simples palabras:
las medidas autosatisfactivas no han sido ideadas para tutelar el crédito, sino
otras muchas situaciones de tutela urgente, normalmente, de obligaciones de
hacer.
Quizás estamos en un momento en el que puede meditarse la introducción
del proceso monitorio en los países sudamericanos. Y así ya lo apuntó el
pensamiento clarividente del maestro MORELLO, quien en su magistral
trabajo “La eficacia del proceso”7, al estudiar las “Bases positivas para la
reforma integral de la ejecución forzada” (epígrafe 216) afirmó: “Es necesario
para los restantes títulos (documentos), diferentes de los enunciados en las
tres categorías precedentes, la instauración del procedimiento monitorio”.
De hecho, en países de este entorno cultural, la introducción del proceso
monitorio ya es una realidad muy consolidada en el tiempo (caso de Uruguay
o Brasil)8. Ahora ya es hora de que Colombia lo incorpore en su ordenamiento
jurídico y pueda disfrutar de los beneficios –en eficacia y rapidez procesal-
que está reportando en todos los países europeos.
2. Concepto y naturaleza jurídica del proceso

monitorio
Como ya apunté en un trabajo publicado en la “Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal” (edición 37, año 2011)9, el proceso
7
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 567.
8
En el “Código Modelo para Iberoamérica” se prevé el “proceso de estructura monitoria”
(arts. 311 a 316) si bien con un ámbito de aplicación y presupuestos muy distintos a los
existentes en Europa. Lo mismo sucede con el caso de Brasil, donde fue introducido en
su sistema procesal en 1995, mediante la Ley nº 9.079, de 14 de julio de 1995, pasando a
formar parte del Código de Processo Civil en sus arts. 1.102 a a 1.102.c.
9
Con el título El proceso monitorio: una visión española y europea de la tutela rápida del
crédito, pp. 103 a 135.
1023
monitorio es un proceso declarativo plenario especial caracterizado por la

inversión del contradictorio:
a) Es un proceso declarativo porque su finalidad es la obtención de un título

de ejecución. En consecuencia, no estamos ante un proceso especial de
ejecución, o con predominante función ejecutiva, como mantiene cierta
doctrina. A pesar de que el juicio monitorio origina automáticamente
un requerimiento de pago al deudor, lo que induce a pensar en un juicio
de naturaleza ejecutiva, lo cierto es que a través del proceso monitorio
se obtiene –y no se ejecuta- un título ejecutivo (a saber, el decreto del
Secretario judicial);
b) Es un proceso plenario porque la resolución que le pon fin, en caso de
incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada;
c) Es especial por su ámbito material, pues sirve para la tutela del crédito
dinerario;
d) Se caracteriza por la inversión del contradictorio, pues éste existe sólo en
la medida en que haya oposición del deudor, en cuyo caso, obliga al actor
a interponer una demanda.
Este es un concepto básico de proceso monitorio que se comparte en

la mayoría de los países europeos, si bien debe matizarse en función de
la concreta regulación que lo desarrolle, o dicho en otros términos, las
particularidades propias de cada estado ha dado lugar a distintas formas de
proceso monitorio que, en esencia, comporten los elementos anteriormente
indicados. Así, por ejemplo, encontramos diferencias de regulación sobre la
necesidad o no de aportar un documento inicial, el mayor o menor control
judicial de la petición monitoria, la limitación de la reclamación judicial a
peticiones de condena dineraria o a otro tipo de pretensiones, etc.
3. Finalidad del proceso monitorio

El proceso monitorio cumple una triple finalidad:
a) En primer lugar, potenciar la efectividad de la tutela del crédito;
b) En segundo lugar, crear con rapidez títulos ejecutivos, pues la

incomparencia del deudor genera automáticamente la obtención de un
decreto que permite abrir la ejecución judicial;
c) Y, en tercer lugar, reducir el número de juicios declarativos ordinarios,

de estructura más compleja, por lo que, indirectamente, también se logra
incrementar la rapidez en la tramitación de tales juicios ordinarios.
1024
Joan Picó i Junoy
4. Tipos de procesos monitorios en Europa

Siguiendo la célebre clasificación formulada por CALAMANDREI en su
famosa obra “Il procedimento monitorio nella legislazione italiana”, de 192710,
en función del título que origina el proceso monitorio, éste puede ser puro o
documental:
a) Puro. El proceso monitorio puro se produce cuando no es preciso

aportar junto a la demanda –o simple petición monitoria– ninguna base
documental, siendo suficiente para requerir de pago al deudor la mera
afirmación de la existencia de una deuda por parte del acreedor. Es el
modelo que en la actualidad se utiliza, por ejemplo, en Alemania, y el que
se prevé en el citado Reglamento europeo nº. 1896/2006.
b) Documental. El proceso monitorio documental se caracteriza por la
exigencia de un título documental, normalmente firmado por el deudor,
que prima facie incorpore la existencia de una deuda; si bien también suele
admitirse como documento la certificación unilateral del acreedor en
ciertos ámbitos de las relaciones jurídicas como, por ejemplo, las facturas
creadas por profesionales liberales –médicos, arquitectos, abogados,
etc- o las certificaciones bancarias de saldos deudores impagados por sus
clientes. Es el modelo empleado en España, Francia o Italia.
Otra clasificación atiende al dato de la cuantía en función de la cual puede

emplearse el proceso monitorio, pudiendo ser así el proceso monitorio
limitado o ilimitado:
a) Limitado. El proceso monitorio sólo permite la reclamación judicial

de una determinada cantidad dineraria, y suele ser el tipo de juicio
monitorio recomendado en aquellos Estados en los que se instaura por
primera vez.
b) Ilimitado. En este caso, mediante el proceso monitorio se tutela cualquier
tipo de reclamación dineraria, sin límite económico alguno. Es el
comumentemente utilizado en aquellos Estados en los que existe una
amplia tradición de procesos monitorios, por lo que es el previsto en
la mayoría de estados europeos (Alemania, Francia, Italia o España) así
como en el Reglamento europeo nº. 1896/2006.
10
Società Editrice Unitas, Milano, 1927 (existe una magnífica traducción al castellano
realizada por SENTÍS MELENDO, con el título “El procedimiento monitorio”, publicada
por la Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1946).
1025
5. El proceso monitorio en España:

claro ejemplo de proceso monitorio documental
Como he indicado, la nueva LEC española ha incorporado por primera vez
en la historia de las leyes de enjuiciamiento la figura del proceso monitorio,
optando por un modelo documental y e ilimitado (desde la reforma de 2011).
Se encuentra previsto en sus arts. 812 a 818, por lo que simplemente siete
artículos se encargan de regular casi la mitad de la litigiosidad civil española.
5.1 Ámbito de aplicación

Tras la reforma del proceso monitorio español de 2011, mediante este proceso
puede reclamarse el pago de “deuda dineraria de cualquier importe, líquida,
determinada, vencida y exigible”. En consecuencia, la deuda debe ser:
a) Dineraria y de cualquier importe, ya sea en euros o cualquier otra moneda

extranjera, por lo que resulta inviable acudir a este cauce procesal para
ejercitar acciones de condena no pecuniaria. Actualmente, en España,
no existe tope máximo para acudir al proceso monitorio: inicialmente,
en 2000 –fecha de aprobación de la LEC- se estimó como cantidad
prudencial máxima para empezar a “experimentar” este tipo de proceso
30.000 euros; posteriormente, en 2009, tras su evidente éxito, se incremetó
hasta los 250.000 euros; y desde 2011, siguiendo la pauta marcada por la
gran mayoría de los países europeos, así como el Reglamento europeo nº.
1896/2006, se decidió eliminar cualquier tipo de cuantía para acceder a la
tutela del proceso monitorio11.
b) Líquida, por lo que de no estar prefijada su cuantía debe procederse a su
individualización en un cifra concreta y precisa, esto es, a su liquidación.
Con ello se pone fin al debate de si es posible utilizar el proceso monitorio
para reclamar los intereses derivados del incumplimiento de la obligación
dineraria. Cuestión distinta es si existe el deber judicial de controlar el
carácter usurario de tales intereses, especialmente cuando la deuda
reclamada se deriva de un contrato en materia de consumidores y usuarios.
c) Determinada, esto es, debe indicarse la cantidad total reclamada, especial-
mente cuando se formulan varias peticiones monitorias acumuladamente
(así, por ejemplo, como hemos indicado, la deuda principal más sus inte-
reses).

11
Desaparece así el problema del uso fraudulento del proceso monitorio para reclamar una
cantidad superior a la legalmente establecida consistente en dividir dicha cantidad en
tantas partes como cuantías puedan encajarse dentro del tope de cuantía máxima exigido
en la ley (este problema lo analicé en mi trabajo pp. El proceso monitorio …, cfr. p. 109).
1026
Joan Picó i Junoy
d) Vencida, esto es, el plazo de tiempo para su cumplimiento debe haber

transcurrido. La doctrina judicial permite la reclamación dineraria derivada
del vencimiento anticipado de contratos de préstamos incumplidos, por
entender que la deuda ostenta la condición de “liquidez” -si la concreta
cifra debida resulta de simples operaciones aritméticas- y “vencida” ya que
la voluntad de las partes así lo han pactado. La inclusión en el contrato
de una cláusula de vencimiento anticipado, válida al amparo del principio
de la autonomía de voluntad, hace que en el supuesto de falta de pago
dinerario contemplado en el contrato, la deuda se convierta en vencida,
por lo que se podrá reclamar judicialmente las cuotas pendientes de pago
(con sus intereses).
e) Y exigible, por lo que cualquier causa legal de extinción de las obligaciones

(debidamente alegada) impide toda eficacia al proceso monitorio.
5.2 Carácter documental del proceso monitorio

En España se ha optado por prever un proceso monitorio documental,
esto es, exigir que junto a la petición monitoria se acompañe un principio
de prueba documental de la deuda reclamada. Así, según el art. 812 LEC,
la deuda debe acreditarse mediante documentos, cualquiera que sea su
forma y clase o el soporte f ísico en que se encuentren, que aparezcan
firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier
otra señal, f ísica o electrónica, proveniente del deudor; o mediante facturas,
albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros
documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los
que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la
clase que aparezca existente entre acreedor y deudor. Además, en estos casos,
junto al documento en que conste la deuda pueden aportarse documentos
comerciales que acrediten una relación anterior duradera.
Lo más frecuente es que se aporte el contrato o factura que justifica la

reclamación. Por factura debe entenderse el documento que en el tráfico
mercantil documenta la operación de despacho de la mercancía por parte
del acreedor y del precio que se le asigna, la cual no precisa firma del deudor
y puede estar complementada por otros documentos. Cuando la factura no
firmada por el deudor sea el único documento que se posee para apoyar la
petición monitoria, es recomendable acompañar otros documentos que la
complementen y que le otorguen buena apariencia jurídica de la deuda, no
dejando la decisión al arbitrio del órgano judicial que, ante dicha factura,
puede hacerse un juicio negativo. Estos documentos, pueden ser, por ejemplo,
1027
el “recibo” que refleja el pago de dicho precio por el deudor, o el “albarán”, que
refleja la entrega de la mercancía (ambos enumerados en el art. 812.1.2 LEC).
Igualmente frecuente es la formulación del proceso monitorio con base a

documentos creados unilateralmente por el actor siempre que ésta sea la
forma habitual de documentar el crédito y de los mismos resulte una buena
apariencia jurídica de la deuda Éste es, por ejemplo, como hemos indicado,
el modo habitual de documentar la reclamación de las deudas derivadas de
servicios profesionales.
El proceso monitorio es sumamente utilizado por las entidades bancarias

para el cumplimiento de cuentas corrientes con saldos deudores; o empresas
financieras para cobrarse créditos impagados. En el primer caso, suele
exigirse no sólo el certificado unilateralmente creado por la entidad bancaria
en el que se liquide el saldo deudor, sino también el contrato del cual trae
causa la deuda. Y, en el segundo, cuando lo que se reclama es el impago
causado por el uso de una tarjeta de crédito, además, de la certificación de
un saldo impagado, se exige aportar también el contrato de tarjeta de crédito
o cualquier otro documento, como el extracto de la cuenta en que hubieran
sido cargados los pagos efectuados por la referida tarjeta, pues así puede
inferirse, siquiera indiciariamente, la existencia de relaciones entre las partes.
Sin embargo, el listado de documentos del art. 812 LEC es abierto, rigiendo
así la regla del antiformalismo, por lo que la doctrina judicial admite la
validez de documentos análogos a los citados en dicha norma considerando,
acertadamente, que no estamos ante una lista cerrada sino ante un numerus
apertus. Buena prueba de que no es una enumeración cerrada, la tenemos
en el art. 815 LEC que ordena al Juez requerir el pago al deudor no sólo
cuando los documentos aportados sean los previstos en dicha norma, sino
también cuando constituyeren, a juicio del Tribunal, un principio de prueba
del derecho del peticionario, confirmado por lo que se exponga en la petición
inicial. Se deja abierta la vía para que el propio Juez estime si los documentos
aportados constituyen o no un principio de prueba, con independencia de
que no sean de los recogidos explícitamente en el art. 812. En función de ello,
por ejemplo, se admite la petición monitoria basada en una grabación, un
e-mail, un documento electrónico, etc.
El antiformalismo también se manifiesta en el hecho de poder aportar,

con pleno valor procesal, la fotocopia del documento. La cuestión es
especialmente trascendente por varias razones: en primer lugar, por razones
prácticas, pues puede haber dificultad, en muchos casos, para aportar los
documentos originales, operándose en la actualidad, en el tráfico económico,
1028
Joan Picó i Junoy
en gran medida con copias, derivadas, en su mayor parte, tanto de los medios
informáticos utilizados para constatar y registrar las transacciones, como
del uso, absolutamente ya normalizado y generalizado, de los modernos
sistemas de telecomunicación. En segundo lugar, porque la utilización
de dichas tecnologías, tanto a nivel de constatación y registro de las
transacciones económicas, como a nivel de comunicación, han difuminado
la identificación y diferenciación entre lo que sea formalmente original y lo
que sea copia, hasta extremos, en muchos, absolutos. Y, finalmente, porque
en una economía globalizada y tecnificada como la actual, exigir al acreedor
que aporte el original del documento, no es ni realista ni práctico: pensemos,
por ejemplo, en una empresa canadiense que reclame una pequeña deuda
en España utilizando el monitorio, pretendiendo, por tanto, que se realice
la simple reclamación al deudor. Lo más normal es que pueda remitir el
documento que acredita prima facie dicha deuda mediante fax o e-mail, sin
que sea razonable, en aras a los principios de rapidez, eficacia y simplicidad
que fundamentan el presente procedimiento, obligarle a que deba remitir
por correo el documento original, como si nos encontráramos ante un
procedimiento declarativo o ejecutivo, procedimientos éstos que nada que
ver tienen con la naturaleza y finalidad del procedimiento monitorio. Además,
ninguna indefensión se causa al deudor, pues si éste no está conforme con
la deuda reclamada, simplemente con oponerse obligará al actor a exigirla
necesariamente a través del juicio ordinario que corresponda por razón de
la cuantía.
Por último, debo destacar la posibilidad de aportar válidamente documentos

electrónicos como base para fundamentar la petición monitoria. La Ley,
consciente de la evolución tecnológica, contempla que el documento pueda
estar reflejado en otro soporte que no sea papel, por lo que son plenamente
válidos como documentos los soportes informáticos de transacciones
electrónicas o grabaciones de contrataciones por teléfono o videoconferencia.
5.3 Tribunal competente

La competencia para el conocimiento del proceso monitorio se atribuye en
exclusiva a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o residencia del
deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser
hallado a efectos del requerimiento de pago por el tribunal. Así, la exclusividad
de la regla de competencia territorial excluye la aplicación de las normas
sobre sumisión expresa o tácita de los arts. 55 y 56 LEC: en consecuencia, si
en el contrato que sirve de base a la petición monitoria existe una cláusula
de sumisión expresa a favor de un tribunal distinto del previsto en el art.
1029
813 LEC, esta cláusula no será operativa en el juicio monitorio. Esta norma
imperativa tiene su razón de ser tanto en el logro de una mayor celeridad en
la obtención del título de ejecución, y en el deseo de facilitar al deudor su
defensa (oposición).
Si no es conocido ni el domicilio ni la residencia del demandado, la petición

monitoria puede presentarse al tribunal del domicilio laboral del deudor.
El Tribunal Supremo ha declarado que es preciso vigorizar la eficacia del
proceso civil, singularmente en el tipo monitorio, para agilizar la efectividad
de los derechos; y por ello cuando se desconozca el domicilio o residencia del
demandado debe permitirse formular la reclamación judicial ante el juez del
domicilio laboral12.
Finalmente, cuando se demanda a una sociedad, la determinación de la

competencia territorial vendrá fijada por el lugar de su domicilio –el social- o
el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya
nacido o deba surtir efecto, siempre que la sociedad tenga establecimiento
abierto al público o representante autorizado (art. 51.1 LEC).
5.4 La petición monitoria

La simplicidad del proceso monitorio se materializa en el hecho de no tener que
presentar una demanda, sino una mera “petición monitoria” (art. 814 LEC),
en la que tan sólo se exige identificar la persona y domicilio del acreedor y del
deudor, y precisar el origen y la cuantía de la deuda, acompañándose, como
es obvio, el documento que justifica la reclamación judicial. Esta petición
monitoria puede presentarse en impresos o formularios ya preestablecidos,
muchos de los cuales se encuentran a disposición de los ciudadanos en las
oficinas de los decanatos judiciales (un modelo de formulario también se
encuentra en la página web del Ministerio de Justicia).
De igual modo, la simplicidad del proceso monitorio se concreta en el hecho

de poder presentarse la petición inicial por el propio acreedor, esto es, sin
necesidad de asistirse de abogado.
En la petición debe acreditarse que la persona que la formula es la que

aparentemente figura como titular del crédito reclamado, lo que nos conduce
a dos problemas, a saber, el de la cesión del crédito, y el de la legitimación de
las personas jurídicas:

12
Ad exemplum, cfr. sus autos de 26 de febrero, 31 de marzo de 2004, 20 y 22 abril de 2004;
o 1 de abril, 17 de mayo y 14 de marzo de 2005.
1030
Joan Picó i Junoy
a) Respecto del primer problema, la doctrina judicial admite que la petición

monitoria la formule el adquirente del crédito siempre que aporte el
contrato de cesión del crédito.
b) Y con referencia a las personas jurídicas, éstas puede presentar dicha
petición mediante su órgano de representación, que bien puede ser el
administrador de la sociedad -que deberá acreditar dicha condición
junto con el documento que acredite la deuda reclamada–, o cualquier
apoderado notarialmente para comparecer en juicios siempre que así
conste en el Registro Mercantil.
No hay problema para admitir tanto la acumulación objetiva como subjetiva
de acciones –siempre que concurran los presupuestos legales generales
previstos para ello–, así como la solicitud de medidas cautelares. Pese a la
teórica brevedad del proceso monitorio, por diversas circunstancia, es
posible que en la práctica su resolución se demore más allá de lo deseado por
el legislador: de hecho, la “Memoria del Consejo General de Poder Judicial
Español” acredita que la duración media de un proceso monitorio en 2010
fue de 8,1 meses. Si ello es así, y lo es, adquiere sentido la petición cautelar
debido a la concurrencia del periculum in mora.
5.5 El requerimiento judicial de pago

Para la admisión de la petición monitoria el Secretario Judicial debe controlar
la competencia del tribunal, la aportación del documento monitorio, y la
existencia de los datos del acreedor y del deudor. En consecuencia, no pueda
entrar en el fondo de la petición, pues ello debe reservarse para la oposición
del deudor, máxime cuando en dicha petición monitoria no se exige la
descripción de la causa petendi que la fundamente.
De haber algún defecto procesal deberá intentarse su subsanación siempre
que ello sea posible (así, por ejemplo, no lo será si la petición se formula ante
un tribunal territorialmente incompetente; pero sí deberán poderse subsanar
como todos los referentes a los documentos aportados, o a la identificación
de las partes). En todo caso, el Secretario Judicial debe dar cuenta al Juez
para que resuelva lo que corresponda sobre la inadmisión a trámite de la
petición inicial pues él carece de la potestad para inadmitirla (art. 815.1.I in
fine LEC). Y, en concreto, si de la documentación aportada con la petición se
desprende que la cantidad reclamada no es correcta (así, por ejemplo, porque
no se corresponde con la que figura el documento monitorio, o no se ajusta
a la liquidación de intereses) el secretario judicial debe dar traslado al juez,
quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o
rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al
1031
inicialmente solicitado que especifique. En esta propuesta se le informa de

que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es
de rechazo, se le tendrá por desistido (art. 815.III LEC13).
Si la petición monitoria reúne los mínimos requisitos legales, el Secretario
judicial debe requerir de pago al deudor en el plazo de veinte días (art.
815.1.I LEC). Su resolución debe notificarse en la forma prevista en el
art. 161 LEC, esto es, de forma personal, mediante entrega de copia de la
providencia o de cédula. En caso de no lograrse esta notificación personal
resultan de aplicación las normas generales establecidas en la LEC relativas
a la averiguación de domicilio del demandado. Así, los arts.156 y 157 LEC
contemplan la posibilidad de indagación del domicilio del demandado, y son
de plena aplicación a todos los procedimientos dado el carácter general de
los mismos. En consecuencia, la imposibilidad inicial de localizar al deudor
en su domicilio no puede suponer un automático archivo de las actuaciones,
debiéndose permitir a la parte actora indicar nuevos domicilios conocidos o
peticionar las diligencias de averiguación que estime necesaria. Incluso de
oficio, el secretario judicial debe emplear su máxima diligencia para lograr
la efectiva notificación personal de la petición monitoria al demandado. De
fracasar todos los mecanismos de averiguación del domicilio del demandado
–o averiguado que reside en otro partido judicial- se excluye expresamente
la posibilidad de acudir a la notificación edictal, estableciendo el art. 813.
III LEC14 que el juez deberá dictar auto dando por terminado el proceso,
haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor su derecho a
instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente.
5.6 Posibles actitudes del deudor

Ante el requerimiento de pago el deudor puede adoptar tres posturas: pagar,
no comparecer, u oponerse. Varios seguidamente a analizar cada una de estas
posibilidades.
A) Pagar
Si el deudor atienda el requerimiento de pago dentro de los veinte días dados
al efecto, se entregará el dinero al acreedor y se archivarán las actuaciones.
En este caso, no hay condena en costas, siendo ello coherente con la
intervención totalmente voluntaria del abogado.

13
Reformado mediante la Ley 4/2011, de 24 de marzo (Boletín Oficial del Estado núm. 72,
de 25 de marzo de 2011).

14
Reformado mediante la Ley 4/2011, de 24 de marzo (Boletín Oficial del Estado núm. 72,
de 25 de marzo de 2011).
1032
Joan Picó i Junoy
B) No comparecer
Si el deudor no comparece en los veinte días que se le da para pagar u oponerse
al requerimiento de pago, el Secretario judicial dicta un decreto danto por
terminado el proceso monitorio y da traslado al acreedor para que pueda
instar el despacho de la ejecución, bastando para ello con la mera solicitur
(art. 816.1 LEC). Los procesos de ejecución en 2010 fueron 696.276, lo que
supone más del doble de 2004 (que sólo fueron 339.968), y el 43,71 % de estas
ejecuciones provinieron de un proceso monitorio.
Antes de la reforma de la Ley 13/2009, la incomparencia del deudor originaba
que el juez dictase automáticamente auto despachando ejecución. Ello
provocó en la práctica dos complejos interrogantes que en la actualidad ya no
se dan pero que resultan interesantes plantear: ¿Cuál debía ser el contenido
del auto judicial? y ¿Debía esperarse a que el actor presentase demanda
ejecutiva por mandato del art. 549.1 LEC antes de iniciar la ejecución?.
Con referencia al primer interrogante, el auto despachado ejecución debía
concretar los máximos extremos posibles y, cuando menos, los referentes a la
persona y cantidad por la que se despachaba ejecución. El resto de extremos
previstos en dicha norma (bienes del ejecutado susceptibles de embargo que
tenga conocimiento el ejecutante, cantidad prevista para futuros intereses
y costas, medidas de localización de bienes del ejecutado, etc,) podían
integrarse bien mediante requerimientos al ejecutante o bien a través de
escritos que éste podía presentar al respecto.
Y respecto del segundo interrogante, no era necesaria la presentación de una
demanda ejecutiva para iniciar la ejecución, básicamente por los siguientes
dos motivos: en primer lugar, porque la LEC no lo exigía, sino todo lo
contrario, el art. 816 LEC establecía con claridad que la incomparencia del
deudor daba lugar directamente a despacharse ejecución; y en segundo lugar,
porque el 816.2 LEC expresamente ordenaba que dictado el auto despachando
ejecución, ésta debía proseguir conforme a lo dispuesto para la de sentencias
judiciales, pudiendo formularse oposición prevista en estos casos. Así,
el uso del verbo “proseguir” era incompatible con exigir la presentación
de la demanda de ejecución como requisito sin el que no habría lugar a la
prosecución prevista en dicha norma.
Como he indicado, con la reforma de 2009 estos dos problemas ya no se dan

al exigir siempre la presentación de una demanda ejecutiva de parte.
Si se insta y despacha ejecución, el deudor ejecutado tiene un plazo de diez días

para presentar escrito de oposición. Se le abre así otro momento de defensa,
1033
si bien limitado a los motivos de oposición a la ejecución previstos contra las

resoluciones judiciales, esto es, los del art. 556 LEC: el pago o cumplimiento
de lo ordenado en la resolución judicial ejecutada, y los pactos y transacciones
que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que estos pactos
y transacciones consten en documento público. En consecuencia, no son de
aplicación los motivos de oposición previstos para la ejecución de títulos no
judiciales, ni las excepciones materiales que hubieran podido formularse en
la contestación a la demanda, como el incumplimiento del contrato cuyo
pago se exige a través del juicio monitorio –la exceptio non rite adimpleti
contractus-. Como puede comprobarse, la posibilidad de oposición a la
ejecución es muy inferior a la oposición del juicio monitorio, no pudiéndose
ahora alegar cuestiones que pudieron ser alegadas y no lo fueron en el trámite
de oposición al requerimiento de pago, salvo que sea incluible en los motivos
anteriormente descritos. Esta limitación de la oposición se justifica en la
propia Exposición de Motivos de la LEC, indicando en el punto noveno de
su párrafo XIX que “es conforme y coherente con la doble oportunidad de
defensa que al deudor le asiste y que resulta necesario para dotar de eficacia
al procedimiento monitorio”.
C) Oponerse
El carácter especial del proceso monitorio, en el que se requiere de pago al
deudor sin audiencia previa, no le generá indefensión alguna, pues el derecho
de defensa y contradicción lo puede ejercer, con posterioridad, en el trámite
de oposición a dicho requerimiento de pago.
El último artículo regulador del proceso monitrio -el 818 LEC- prevé la tercera
de las tres posibles posturas del demandado: oponerse al requerimiento de
pago dentro de los veinte días dados al efecto. Esta oposición debe efectuarse
por escrito, que deberá ir firmado por abogado y procurador cuando la deuda
reclamada supere los 900 euros.
El problema más relevante que se plantea aquí es el del alcance de dicha

oposición, esto es, si cabe la oposición genérica o debe concretarse los
motivos de oposición:
a) Existen resoluciones judiciales que entienden como válida la negativa

genérica al requerimiento de pago. En equitativa contraprestación a la
rápida obtención de dicho requerimiento de pago por parte del actor,
el demandado también debe tener un mecanismo rápido de defensa,
que puede concretarse en un escrito que se limite a negar la existencia
o validez de la deuda reclamada, que podrá ser objeto de un proceso
1034
Joan Picó i Junoy
declarativo posterior, en el que, de apreciarse temeridad o mala fe en

la actuación del demandado, podrá condenársele en costas, incluyendo
los gastos del abogado del actor –si los hubiese utilizado en la inicial
petición monitoria–. Se afirma que el art. 818 LEC –el único que regula la
“oposición del deudor”- no exige la motivación del escrito de oposición,
ni se indica que deben expresarse las causas de la oposición. Además, se
destaca que si bien es cierto que la Ley exige dar razones para oponerse,
se entiende que éstas se cumplen cuando el deudor se niega a pagar
indicando que no lo hace porque no debe nada.
b) También existen resoluciones judiciales que mantienen la necesidad de
concretar los motivos de oposición pero permiten, en caso contrario,
subsanar este defecto procesal. Se considera que la necesidad de
exponer tales motivos de oposición se deduce de la propia Exposición
de Motivos de la LEC (en el párrafo octavo de su apartado XIX se indica:
“[…] quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la
opción de pagar o “dar razones” […]. En cambio, si se “dan razones”, es
decir, si el deudor se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia
por los cauces procesales del juicio que corresponda según la cuantía
de la deuda reclamada”), y del art. 815.1.I LEC, cuando establece que se
“[…] requerirá al deudor para que […] alegue sucintamente, en escrito
de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo
o en parte, la cantidad reclamada”. Sin embargo, se entiende que no
hay ninguna razón válida en Derecho para excluir la regla general de
la subsanabilidad de los defectos en que incurran los actos procesales
de las partes (art. 231 L.E.C.), regla general que también ha sido
reiteradamente declarada por la jurisprudencia constitucional. En este
sentido, se razona que si en un juicio declarativo el Juzgado pediría al
demandado que subsanase algún defecto de su escrito de contestación, y
no le declararía rebelde sin más y de plano, no existe motivo que impida
al requerido en un procedimiento monitorio subsanar los defectos de su
oposición.
c) Y, finalmente, en tercer lugar, hay resoluciones judiciales que consideran
que necesariamente la oposición debe ser motivada, esto es, deben
indicarse las concretas razones por las cuales el deudor se opone a dar
debido cumplimiento al requerimiento de pago. Para ello, además de la
argumentación dada en el punto anterior, se afirma que de lo contrario, se
daría cobertura a la mala fe procesal, proscrita en el art. 11.1 LOPJ y 247
LEC, que establecen que ante estas situaciones, la respuesta judicial debe
ser la de la inadmisión del acto procesal realizado.
1035
En mi opinión, la oposición al requerimiento de pago debe basarse en algún

motivo, bien de carácter procesal o de fondo, pues ubi lex non distinguit,
nec non distinguere debemus. Sin embargo, es necesario hacer en este punto
una doble observación: primera, la formulación del motivo concreto no tiene
porque ser exhaustiva, siendo suficiente una argumentación sucinta del
mismo (ej.: “me opongo porque la deuda ya ha prescrito”, o “me pongo porque
ya pagué el crédito que se me reclama”; etc); y segunda, en el posterior juicio
ordinario el demandado puede alegar otros motivos de oposición distintos de
los formulados inicialmente, pues la LEC le obliga únicamente a “dar razones”,
y no a “dar todas las razones”, por lo que, en estrictos términos de legalidad,
a efectos de estrategia defensiva, sólo con alegar alguna razón ya cumple
con el requisito mínimo del presente trámite de oposición (así, por ejemplo,
inicialmente puede alegarse el incumplimiento contractual y, posteriormente,
además de este incumplimiento, la prescripción de la acción). Más discutible
es el hecho de que el demandado pueda cambiar totalmente su estrategia
defensiva, esto es, apartarse de los motivos de oposición monitoria y, para
justificar su falta de pago, formular otros razonamientos contrarios a los
inicialmente formulados (así, por ejemplo, imaginemos que la oposición
monitoria se basa en el pago y, posteriormente, en el escrito de contestación,
se alega que no se pagó por existir un incumplimiento contractual). En estos
casos, tal actuación deberá admitirse, al objeto de garantizar el derecho de
defensa del demandado, si bien podrá ser considerada como maliciosa, por
ejemplo, en materia de costas procesales.
Entendemos que esta solución, en función de la cual el demandado debe alegar

algún motivo de oposición –que no tienen por qué ser todos, ni desarrollarse
en su integridad– es la más equilibrada entre la postura más restrictiva, que
limita el derecho de defensa del demandado, y la más permisiva, que puede
favorecer su actuaciación maliciosa.
El art. 818.2 LEC prevé la pluspetición como motivo de oposición. En este

caso, a instancia del actor, podrá dictarse de inmediato decreto acogiendo la
petición que haya sido objeto de allanamiento, siendo ejecutable conforme
a lo establecido en los arts. 517 y ss. LEC. Y para el resto de la cantidad no
allanada –esto es, la diferencia entre lo peticionado y lo reconocido- deberá
continuar el proceso su curso.
La oposición del demandado a la petición monitoria superior a 6.000 euros

comporta que el peticionario deba interponer la demanda, ante el mismo
tribunal que esté conociendo del juicio monitorio, dentro del plazo de un
mes desde el traslado del escrito de oposición pues, en caso contrario, se
sobreseerán las actuaciones y se le condenará en costas. De presentarse
1036
Joan Picó i Junoy
la demanda, se dará traslado de ella al demandado conforme a lo previsto

en los arts. 404 y ss. LEC, siguiéndose su tramitación de acuerdo a las
normas generales del procedimiento ordinario. Si la demanda se presenta
al mismo juzgado pero con posterioridad a dicha fecha, deberá inadmitirse
al haberse ya sobresido las actuaciones, sin perjuicio de que dicha demanda
pueda presentarse a reparto para que de origen al correspondiente juicio en
reclamación de cantidad. Y si la petición monitoria es inferior a 6.000 euros,
el Secretario judicial, automáticamente, debe convocar a las partes a la vista
del juicio verbal ante el Tribunal.
Uno de los interrogantes que suscita la aplicación práctica del proceso

monitorio es el del grado de vinculación que tiene el actor entre lo alegado
en la petición monitoria y la posterior demanda; y el demandado, respecto
lo alegado en el escrito de oposición al requerimiento de pago y la posterior
contestación a la demanda (o vista):
a) Con referencia al actor, y sus alegaciones, podrá introducir todas aquellas

que guarden relación con la petición inicial de la que trae causa. No
olvidemos que la petición monitoria puede presentarse sin alegar ningún
tipo de hecho (causa petendi) que sirva de fundamento a la petición
monitoria. Y respecto de la nueva pretensión, en el posterior proceso
ordinario, no podrá cambiar la petición inicial, aunque sí complementarla
(v. gr. introducir los intereses respecto del principal, o el pago de nuevas
cuotas vencidas de la deuda reclamada en el juicio monitorio) pues, lo
contrario, sería desvirtuar el objeto inicial de su reclamación, de la cual
trae causa. Mucho más flexible se debe ser en materia probatoria: el actor
podrá aportar nuevos documentos que sirvan para acreditar la deuda
reclamada, así como el dictamen pericial que estime oportuno –o solicitar
la designación judicial de un perito–, y ello podrá hacerlo en la propia
demanda del procedimiento ordinario o en el acto de la vista del juicio
verbal, pues para iniciar el juicio monitorio tan sólo es exigible aportar el
principio de prueba documental del art. 812 LEC. En consecuencia, el resto
de pruebas debe poder aportarse en el posterior juicio declarativo. Y, con
referencia a los documentos aportados juntos a la petición monitoria, no
es preciso indicar el archivo, expediente o protocolo en que se encuentren,
o solicitar su unión, pues los mismos ya se encuentran incorporados a
la demanda del procedimiento monitorio del que trae causa el posterior
juicio ordinario.
b) Mayor complejidad presenta las posibilidades defensivas del deudor,

pues en la doctrina judicial encontramos una disparidad de criterios que
se centran en permitir o negar la posibilidad de formular motivos de
1037
oposición distintos de los alegados en la oposición monitoria. Así, por

un lado, encontramos resoluciones judiciales que exigen esta identidad,
impidiendo la alegación de nuevos motivos de oposición, y para ello se
formulan básicamente cuatro argumentaciones:
- En primer lugar, la preclusión en la alegación de los hechos y la

prohibición de mutatio libelli de los arts. 136 y 412 LEC. En esta
línea, se afirma que el proceso declarativo posterior no es autónomo
e independiente del inicial juicio monitorio, sino una continuación
de éste, lo que determina que el ámbito objetivo del debate litigioso
lo constituyen, junto a los hechos de la petición inicial, los motivo de
oposición alegados también inicialmente por el demandado.
- En segundo lugar, el respeto al principio de igualdad de las partes: así,
se afirma que al igual que el actor no puede introducir en su posterior
demanda –o en la vista- modificaciones esenciales en su pretensión,
alterando la causa de pedir que determinó la inicial petición monitoria,
tampoco el demandado podrá, en méritos de la igualdad de trato
procesal, alegar nuevos motivos de oposición, a salvo, claro está, la
posibilidad de aclaraciones sobre aspectos que no impliquen cambio
sustancial de su defensa.
- En tercer lugar, evitar indefensiones, especialmente cuando el monitorio
inicial conduce a la vista del juicio verbal pues, en este caso, permitir
la formulación de nuevos motivos de oposición limitaría la capacidad
de defensa y prueba del actor, dada la necesidad de proposición y
práctica de la prueba en el mismo acto de la vista. Así, se destaca que la
introducción en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposición
infringe los principios de contradicción y defensa de la parte actora,
que acude a la vista con los medios de prueba tendentes a refutar una
determinada línea de oposición ya planteada por la demandada.
- Y, en cuarto lugar, la necesidad de sancionar la mala fe procesal ex
art. 11 LOPJ y art. 247.1 LEC, a cuyo tenor los intervinientes en todo
tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de
la buena fe. Esta exigencia de respetar el principio legal de la buena
fe procesal impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria
los fundamentos de su pretensión, de modo que no le es dado al
demandado reservarse “las razones”, sino que debe exponerlas, aunque
de manera sucinta, en su escrito de oposición. Es verdad que ni el
artículo 815 LEC, ni ningún otro de los que específicamente regulan el
juicio monitorio (art. 812 a 818 LEC) contienen referencia alguna a las
consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que el escrito de
1038
Joan Picó i Junoy
oposición se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga

otras diferentes; sin embargo, no parece que fuera imprescindible esa
previsión especial del legislador, pues el artículo 136 LEC contempla,
con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término
señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la
conjunción de ambos principios, el de buena fe y el de preclusión,
nos llevan a concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, sólo
podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren
sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que,
conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere desvelado (por
ello, no habría inconveniente en admitir que el demandado pudiera
formular nuevos motivos de oposición a la luz de hechos que se recogen
en la posterior demanda, pues en tal caso ni se habrá producido la
conculcación del principio de preclusión ni tampoco podrá entenderse
que existe mala fe procesal en el demandado que se defiende frente a
hechos desconocidos al formular su oposición a la petición monitoria).
Sin embargo, por otro lado, también existen multitud de resoluciones judiciales
que permiten la alegación de nuevos motivos de oposición. Así, se afirma
que la oposición al requerimiento de pago efectuada en el juicio monitorio,
tal como viene prevista en el art. 815 LEC, consiste en que el demandado
alegue sucintamente las razones por las que, a su entender no debe, en todo
o en parte, la cantidad reclamada. El carácter sucinto de las alegaciones es
una prueba evidente de la posibilidad de desarrollar la estrategia defensiva
del demandado más allá de lo alegado en la oposición monitoria. Y, además,
cuando el art. 818 LEC remite la resolución definitiva del asunto al juicio
que corresponda, lo cierto es que no pone límite alguno a la tramitación de
ese juicio ni a la defensa del demandado que puede deducir la oposición que
considere procedente. Y ello también debe ser así incluso en el supuesto de
transformación al juicio verbal: la vista que ordena convocar el art. 812.2 LEC
se desarrolla conforme a lo previsto en el art. 443 LEC para la vista del juicio
verbal donde “el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho
convengan”, por lo que en este tipo de procesos es normal que hasta el acto
de la vista la parte actora no conozca los argumentos que la parte demandada
va a utilizar en su defensa, siendo por ello correcto que el debate y la prueba
versen sobre los hechos que surgen como controvertidos en dicho acto.
En mi opinión, la regulación del juicio monitorio no exige al demandado que

formule todos los motivos de su oposición, sino que sólo alegue razones, las
que estime oportunas. En consecuencia, impedir la formulación de todas
las razones en el posterior juicio declarativo supondría una injustificada
1039
limitación del derecho de defensa del demandado. Además, todas las

argumentaciones que se razonan en su contra pueden rebatirse. Así:
- Respecto de la preclusión no cabe, pues ésta es definida como la extinción

en un concreto proceso de los poderes jurídico-procesales no ejercitados
por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en ese proceso; y en el
caso del monitorio, la propia LEC otorga al demandado el poder jurídico-
procesal de formular su posterior contestación a la demanda sin ninguna
limitación expresa sobre su contenido, o de comparecer al acto de la vista
en la que podrá formular todas las alegaciones que a su derecho convenga,
también sin limitación expresa sobre su alcance (art. 443.3 LEC).
- No se produce ninguna desigualdad de trato entre las partes, pues para
que ello se diese deberíamos encontramos ante dos situaciones jurídicas
idénticas que recibiesen diferentes tratamientos jurídicos injustifica-
damente. Sin embargo, en nuestro caso no hay identidad de situación
jurídica, pues una es la actuación del actor, quien es el único que configura
el objeto del proceso, y otra la del demandado, que se limita tan sólo a
defenderse. Por ello, ambas situaciones pueden recibir un tratamiento
jurídico diferenciado sin que suponga desigualdad de trato alguno.
- El grado de defensa del actor es el mismo que para el resto de juicios
verbales, pues en todos ellos acude a la vista desconociendo los hechos
que fundamentan la defensa del demandado. El legislador lo ha previsto así
para cualquier proceso verbal, y no sólo para el que se derive de un juicio
monitorio, por lo que de mantenerse la indefensión del actor, ello también
sería igualmente predicable para cualquier otro juicio verbal. Sin embargo,
nuestro Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad
de la regulación del juicio verbal.
- Y finalmente, con referencia a la mala fe procesal, no existe cuando es
la propia regulación legal la que permite esta estrategia defensiva sin
que ello suponga vulneración de derecho fundamental alguno. Por ello,
sólo en aquellos casos en los que los motivos de defensa son totalmente
contradictorios con los que se pretenden hacer valer en el proceso
declarativo posterior, esto es, el deudor cambie totalmente su estrategia
defensiva, su conducta no deberá admitirse; pero si introduce en su
contestación a la demanda del juicio ordinario motivos de oposición no
contradictorios con los inicialmente formulados en el juicio monitorio,
debería permitirse al objeto de garantizar su derecho de defensa.
Como acabo de indicar, el proceso monitorio no se inicia mediante demanda
sino a través de una simple “petición”, por lo que estrictamente no puede
1040
Joan Picó i Junoy
hablarse de demandante, sino de mero peticionario o acreedor. Ello es

relevante en orden a sus posibilidades defensivas cuando, ante la oposición
del deudor, el juicio monitorio se convierta en un proceso ordinario:
a) Así, respecto de las alegaciones, podrá introducir todas aquellas que

guarden relación con la petición inicial o con los motivos de oposición
esgrimidos por el demandado. No olvidemos que la petición monitoria
puede presentarse sin alegar ningún tipo de hecho (causa petendi) que
sirva de fundamento a la petición monitoria. Y respecto de la nueva
pretensión, obviamente, en el posterior proceso ordinario no podrá
cambiar la petición inicial, aunque sí complementarla (v. gr. introducir los
intereses respecto del principal, o el pago de nuevas cuotas vencidas de la
deuda reclamada en el juicio monitorio).
b) Y con referencia a las pruebas, el actor podrá aportar nuevos documentos
que sirvan para acreditar la deuda reclamada, así como el dictamen pericial
que estime oportuno –o solicitar la designación judicial de un perito–, y
ello podrá hacerlo en la propia demanda del procedimiento ordinario o en
el acto de la vista del juicio verbal.
6. El proceso monitorio europeo: claro ejemplo de

proceso monitorio puro
El éxito interno en cada estado del proceso monitorio, y la necesidad de
armonizar la tutela judicial del crédito con elementos transnacionales en el
ámbito europeo, ha comportado que el Parlamento Europeo haya aprobado el
Reglamento (CE) nº. 1896/2006, por el que se establece un proceso monitorio
europeo. Este Reglamento, de aplicación directa en cada Estado miembro de
la Unión Europea sin necesidad de desarrollo interno previo, entró en vigor
el 12 de diciembre de 200815.
15
Al respecto, la Ley 4/2011, de 24 de marzo, al objeto de facilitar la aplicación en España
del proceso monitorio europeo introduce en la LEC una nueva disposición final (la
vigésimo tercera) que viene a precisar aquellas disposiciones de las normas de la Unión
Europea que lo requieren y, en concreto, los temas de competencia judicial, tipo de
resoluciones a adoptar por el juez o el secretario judicial y su enlace con el formulario del
Reglamento europeo que corresponda al trámite de que se trate, los recursos procedentes
con arreglo a nuestro Derecho, y normas procesales supletorias en cada caso. Normas
necesarias que, en todo caso, permiten la plena aplicación del Reglamento comunitario
por los tribunales españoles y que aclaran la tramitación de este nuevo procedimiento
judicial caracterizado por el uso de formularios y reservado exclusivamente para litigios
transfronterizos. Este uso de formularios justifica que una de las nuevas disposiciones
finales de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca la obligación de las Administraciones
públicas españolas competentes de poner a disposición tanto de los tribunales como del
1041
6.1 Ámbito de aplicación

El Reglamento 1896/2006 establece un proceso monitorio europeo que
simplifica, acelera y reduce los costes de litigación en asuntos transfronterizos
relativos a créditos pecuniarios no impugnados en materia civil y mercantil.
Los “litigios transfronterizos” son aquéllos en los que al menos una de las
partes está domiciliada, o tiene su residencia habitual, en un Estado miembro
distinto de aquél al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se ha
presentado la petición.
Además, permite la libre circulación de requerimientos europeos de pago
a través de todos los Estados miembros, mediante el establecimiento de
normas mínimas cuya observancia hace innecesario un proceso intermedio
en el Estado miembro de ejecución con anterioridad al reconocimiento y a la
ejecución.
Para unificar el proceso monitorio, éste se articula mediante formularios que
se anexan al Reglamento, y que son iguales a todos los estados miembros de
la Unión Europea.
Este proceso monitorio europeo sirve para la reclamación de los créditos
pecuniarios vencidos y exigibles en la fecha en que se presente la petición
de requerimiento europeo de pago, sin limitación económica alguna y sin
necesidad de aportar documento que justifique, prima facie, la verosimilitud
de la reclamación.
6.2 Carácter puro del proceso monitorio europeo

Como acabo de indicar, el proceso monitorio europeo no exige aportar
documento acreditativo alguno de la deuda reclamada, por lo que es un claro
ejemplo de proceso monitorio puro.
6.3 Tribunal competente

La competencia de los órganos jurisdiccionales viene determinada con
arreglo a las normas de Derecho comunitario aplicables en la materia, en
particular el Reglamento (CE) nº 44/2001 sobre reconocimiento y ejecución
de resoluciones judiciales en el ámbito civil y mercantil. En consecuencia, es
válida tanto la sumisión expresa como la tácita.
Sin embargo, si el crédito se refiere a un contrato celebrado por un consumidor
para un uso considerado ajeno a su actividad profesional, y el demandado
público los formularios que se puedan prever en cualquiera de las normas que integran
ese Derecho procesal europeo.
1042
Joan Picó i Junoy
es el consumidor, únicamente son competentes los órganos jurisdiccionales

del Estado miembro en el que está domiciliado el demandado (art. 59 del
Reglamento [CE] nº 44/2001).
6.4 La petición monitoria

El Reglamento prevé un formulario A (anexo I) para la petición de
requerimiento europeo de pago, que debe incluir los siguientes elementos:
el nombre y la dirección de las partes o sus representantes; el nombre y la
dirección del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la petición; el
importe de la deuda (el principal y, en su caso, los intereses, las penalizaciones
contractuales y las costas); la causa de la petición, incluida una descripción
de las circunstancias invocadas como fundamento de la deuda, así como los
medios de prueba; y el carácter transfronterizo del litigio.
La petición, firmada por el demandante, puede presentarse en papel o mediante

cualquier otro medio de comunicación, incluido el soporte electrónico,
aceptado por el Estado miembro en el que se expide el requerimiento europeo
de pago (“estado miembro de origen”) y utilizable por el órgano jurisdiccional
que expide un requerimiento europeo de pago (“órgano jurisdiccional de
origen”).
6.5. El requerimiento judicial de pago

El órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado una petición de
requerimiento europeo de pago examina lo antes posible si se cumplen los
requisitos de admisibilidad (carácter transfronterizo del litigio en materia
civil y mercantil, competencia del órgano jurisdiccional interesado, etc.) y si
la petición resulta fundada.
Cuando en el formulario de la petición no consten todos los elementos

necesarios, el órgano jurisdiccional permitirá al demandante completar
o rectificar la petición, salvo cuando ésta sea manifiestamente infundada
o inadmisible. El Reglamento prevé a tal efecto un formulario B (anexo
II). El órgano jurisdiccional puede enviar al demandante una propuesta
de modificación de la petición si ésta cumple solamente una parte de los
requisitos. El Reglamento prevé un formulario C (anexo III) a tal efecto. Se
invitará al demandante a aceptar o rechazar la propuesta de requerimiento
europeo de pago por el importe que haya especificado el órgano jurisdiccional,
y se le informará de las consecuencias de su decisión. El demandante
responderá devolviendo dicho formulario C. Si el demandante acepta la
propuesta del órgano jurisdiccional, éste expedirá un requerimiento europeo
1043
de pago respecto de la parte de la petición aceptada por el demandante. Las

consecuencias con respecto a la parte restante del crédito inicial se regulan
con arreglo al Derecho nacional. Si el demandante no respeta el plazo fijado
por el órgano jurisdiccional o rechaza la propuesta, dicho órgano desestimará
íntegramente la petición de requerimiento europeo de pago. En definitiva,
el órgano jurisdiccional debe desestimar la petición si: no se cumplen
los requisitos establecidos; la petición es manifiestamente infundada; el
demandante no envía su petición completada o rectificada en el plazo
especificado; o el demandante no envía su respuesta en el plazo establecido
o rechaza la propuesta del órgano jurisdiccional. El órgano jurisdiccional
deber informar al demandante sobre los motivos del rechazo por medio
del formulario D (anexo IV), y contra su decisión no cabe recurso alguno.
Ello no obsta para que el demandante prosiga la reclamación de la deuda
mediante una nueva petición de requerimiento europeo de pago o cualquier
otro procedimiento existente de conformidad con la legislación de un Estado
miembro.
Si se cumplen los requisitos para la presentación de una petición de

requerimiento europeo de pago, el órgano jurisdiccional expide dicho
requerimiento dentro de los treinta días a partir de la fecha de presentación
de la petición, mediante el formulario E que figura en el anexo V. Este plazo no
comprende el tiempo empleado por el demandante para completar, rectificar
o modificar la petición.
En el requerimiento europeo de pago se comunica al demandado que puede

optar por pagar al demandante el importe de la deuda u oponerse, mediante la
presentación, ante el órgano jurisdiccional que ha expedido el requerimiento
de pago, de un escrito de oposición, enviado en un plazo de treinta días desde
que se le haya notificado el requerimiento. Este requerimiento europeo de
pago se expide únicamente sobre la base de la información facilitada por el
demandante, sin que la misma sea comprobada por el órgano jurisdiccional.
El requerimiento europeo de pago se notifica al demandado de conformidad

con las disposiciones del Derecho nacional del Estado en el que deba
realizarse la notificación. El Reglamento prevé las normas mínimas que
deben respetarse a efectos de la notificación con (art. 13) o sin (art. 14) acuse
de recibo por el demandado.
Para proceder a la notificación del requerimiento de pago europeo debe

conocerse con certeza la dirección del demandado, si bien puede realizarse
también a su representante. El requerimiento europeo de pago puede
notificarse de alguna de las siguientes formas:
1044
Joan Picó i Junoy
a) Con acuse de recibo. Aquí nos encontramos con la notificación personal

acreditada por acuse de recibo firmado por el demandado, en el que
conste la fecha de recepción; la notificación personal acreditada por un
documento fechado, firmado por la persona competente que la haya
realizado, en el que declare que el demandado recibió el documento o
que se negó a recibirlo sin motivo legítimo. En estos casos, el demandado
firma y reenvía un acuse de recibo fechado cuando recibe el requerimiento
europeo de pago por correo o por medios electrónicos, como fax o correo
electrónico.
b) O sin acuse de recibo. Aquí nos encontramos con la notificación personal,
en el domicilio del demandado, a personas que vivan en la misma dirección
que éste o estén empleadas en ese lugar; la notificación personal, en el
establecimiento comercial del demandado, a personas empleadas por él,
cuando éste sea un trabajador por cuenta propia o una persona jurídica;
el depósito del requerimiento en el buzón del demandado; el depósito del
requerimiento en una oficina de correos o ante las autoridades públicas
competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del
demandado, con indicación del carácter judicial del escrito; y el correo
o medios electrónicos con acuse de recibo automático siempre que el
demandado haya aceptado expresamente con anterioridad este medio de
notificación.
6.6 Actitudes del deudor

A) Pagar
Si el deudor satisface la deuda reclamada, se entrega su importe al acreedor
demandante y se pone fin al proceso monitorio.
B) No comparecer
Pasados los treinta días desde la notificación del requerimiento europeo de
pago sin que se presente un escrito de oposición ante el órgano jurisdiccional
de origen, éste se hará ejecutivo sin que sea necesaria una previa declaración
de ejecutividad.
De esta forma, el Reglamento nº. 1896/2006 suprime el exequátur, es decir,

el requerimiento europeo de pago será reconocido y ejecutado en los demás
Estados miembros sin que se requiera ninguna declaración de ejecutividad y
sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento. Los procedimientos
de ejecución se regirán por el Derecho del Estado miembro en el que se
solicite la ejecución del requerimiento europeo de pago.
1045
C) Oponerse
El demandado que recibe un requerimiento europeo de pago puede
presentar escrito de oposición, dentro del plazo de treinta días, ante el órgano
jurisdiccional que haya expedido dicho requerimiento. Para presentar tal
escrito, el demandado posee el formulario F (anexo VI) que se le remite
adjunto al requerimiento europeo de pago, y debe indicar únicamente que
impugna la deuda, sin que esté obligado a motivar su escrito.
Cuando el demandado presente un escrito de oposición al requerimiento

europeo de pago, el proceso continuará ante los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro de origen con arreglo a las normas nacionales del proceso
civil ordinario, a menos que el demandante haya solicitado expresamente
que, en dicho supuesto, se ponga fin al proceso.
Transcurrido el plazo de treinta días para presentar escrito de oposición,

el Reglamento autoriza al demandado a pedir la revisión –nulidad- del
requerimiento europeo de pago ante el órgano jurisdiccional que lo
haya expedido en tres supuestos: cuando el requerimiento de pago haya
sido notificado sin acuse de recibo por parte del demandado (art. 14) y
la notificación no se haya efectuado con la suficiente antelación para
permitirle organizar su defensa; cuando no haya podido impugnar el crédito
por razones de fuerza mayor o debido a circunstancias extraordinarias;
y cuando el requerimiento se haya expedido de forma manifiestamente
errónea. Si el órgano jurisdiccional rechaza la petición del demandado, el
requerimiento europeo de pago seguirá en vigor. En caso contrario, si decide
que la revisión está justificada, declarará nulo y sin efecto el requerimiento
de pago.
Finalmente, debo destacar que a instancia del demandado, el órgano

jurisdiccional competente del Estado miembro de ejecución puede denegar
la ejecución si el requerimiento europeo de pago es incompatible con una
resolución o requerimiento dictados con anterioridad en cualquier otro
Estado miembro o en un tercer país. Esta decisión deberá, en particular,
referirse a un litigio que tenga el mismo objeto y se refiera a las mismas
partes, y ser reconocida en el Estado miembro de ejecución.
1046
Joan Picó i Junoy
7. Breves reflexiones críticas sobre la regulación

del proceso monitorio que se propone en el nuevo
Código General del Proceso de Colombia
7.1 Introducción
La regulación de proceso monitorio que se formula en el Proyecto de Ley de
Código General del Proceso de Colombia sistemáticamente está bien situada
dentro de los “procesos declarativos especiales” (Título XXIII de la Sección
Primera del Libro Tercero)16, y sigue las pautas generales de la modalidad
documental de proceso monitorio.
Si bien, con carácter general, dicha regulación es correcta, en mi modesta

opinión, atendiendo a la experiencia española y europea sobre el proceso
monitorio, pueden mejorarse algunas previsiones normativas y deben
resolverse algunas omisiones al objeto de evitar futuros problemas de
aplicación de la ley.
La regulación que se propone es extremadamente breve, con sólo 3 artículos

(del 419 al 421). Si hacemos un repaso al número de preceptos existentes
en el resto de normativas procesales europeas apreciaremos en toda su
plenitud esta brevedad de regulación: en el Reglamento Europeo sobre
proceso monitorio existen 26 artículos, en Italia 24 (del 633 al 656 del Codice
di Procedura Civile), en Francia 21 (del 1405 al 1425 del Nouveau Code de
Procédure Civile), en Alemania 16 (del 688 al 703 de la Zivilprozessordung), y
en España 9 (el 440 y del 812 al 818 de la LEC, y el 21 de la Ley de Propiedad
Horizontal). Y, como es obvio, si existen pocas normas la posibilidad de
omitir cuestiones relevantes se incrementa. Aquí, por motivos de espacio, en
el apartado correspondiente sólo voy a referirme a alguna de las materias que
deberían merecer la atención legislativa.
7.2. Algunos aspectos a mejorar

A) La escasa cuantía del proceso monitorio
El art. 419 prevé el proceso monitorio para reclamaciones dinerarias de
“mínima o de menor cuantía”, indicándose que su cuantía límite se sitúa en 20

16
Para formular estas reflexiones he consultado el Proyecto de Ley publicado en la página
web del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (http://www.icdp.org.co/esp/
descargas/cgp/PROYECTO_CODIGO_GENERAL_DEL_PROCESO.pdf ) -fecha de
consulta el 28 de mayo de 2012-.
1047
veces el salario mínimo legal mensual17. Si bien la experiencia aconseja iniciar

la vigencia de este proceso para la tutela de pequeños y medianos créditos,
la cantidad prevista es tan reducida que dejará al margen de su aplicación
muchísimos medianos créditos que no podrán beneficiarse de sus ventajas.
Piénsese que en la mayoría de los países europeos la cuantía es libre, y que en
España, si bien actualmente también es libre, inicialmente se estableció para
deudas de hasta 30.000 euros (unos 60 veces el salario mínimo legal mensual).
B) El indebido uso del término “demanda”

Debería meditarse el uso del término “demanda” previsto en el art. 420, ya
que “ritualiza” excesivamente la informalidad de este proceso (por ello, por
ejemplo, en España se habla de “petición” y no de demanda; en Alemania
se emplea el término Antrag; y en Francia el de requête). Piénsese que en la
mayoría de los países europeos el contenido del escrito inicial del proceso
monitorio es tan sencillo que no requiere la intervención de abogado. Sin
embargo, el concepto “demanda” suele asociarse a su redacción por persona
letrada, por lo que puede inducir a buscar a un profesional del derecho sin
que después, de existir condena en costas, pueda incluirse en ella la minuta
del abogado al tratarse de una intervención no preceptiva legalmente.
C) La innecesariedad de exigirse la indicación de pruebas en el

escrito inicial
No es necesario que la “demanda” contenga, según prevé el art. 420.5 “las
pruebas que se pretenda hacer valer”, pues si el proceso monitorio adoptado
es documental, la “actividad probatoria” se reduce a documentos. Además,
la actividad probatoria, estrictamente hablando, tendrá lugar cuando exista
oposición del deudor, esto es, en el proceso declarativo que se derive de la
misma, por lo que será ahí donde deberá requerirse las citadas pruebas.
D) La excesiva brevedad del plazo de diez días para pagar u

oponerse
El plazo de diez días del art. 421 para que el requerido de pago proceda a pagar
o se oponga al requerimiento es extremadamente breve, máxime si, como se
prevé en la futura regulación del proceso monitorio, dicha oposición debe
ser completa y eshaustiva. Ello exige un pleno estudio del caso muy dif ícil

17
Así por ejemplo se pronuncia Ulises Canosa Suáres en el video-conferencia que, sobre los
procesos especiales, se encuentra en la página web del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal en el apartado “Lanzamiento del Proyecto de Código General del Proceso” –
fecha de consulta el 28 de mayo de 2012-.
1048
Joan Picó i Junoy
de hacer en tan poco tiempo. Por ello, en la mayoría de los países europeos
–muchos de los cuales ni tan sólo se exige una oposición completa- el plazo
para la oposición es bastante mayor: dos semanas en Alemania, 15 días en
Portugal, 20 días en España, un mes en Austria, Francia y en el Reglamento
Europeo (CE) nº. 1896/2006, e incluso 40 días en Italia.
No podemos ser tan ingénuos de pensar que reduciendo los plazos procesales
se va a acelerar la acción de la Justicia. Todos sabemos que los plazos que se
incumplen sin efecto procesal alguno son siempre los dirigidos al juez o su
personal auxiliar, y nunca los dirigidos a las partes y sus abogados, que están
plenamente sujetos al principio de preclusión. Sin duda alguna, la ampliación
de dicha plazo a 20 días no comportará una excesiva dilación del proceso
monitorio, y en cambio garantizará en mayor medida el debido ejercicio del
derecho de defensa de la persona requerida de pago.
E) La prohibición de medidas cautelares

El art. 421 prevé que “en este proceso no se admitirá […] la práctica de
medidas cautelares”. Ello podría tener su lógica si la rapidez del proceso
monitorio fuese cierta y real, pero la experiencia nos demuestra que no todo
es tan rápido como se quisiera: así, por ejemplo, la “Memoria del Consejo
General del Poder Judicial Español” de 2010 destaca que la duración media
de un proceso monitorio fue de 8,1 meses. Si ello es así, y lo es, entonces
adquiere sentido la petición cautelar debido a la concurrencia del periculum
in mora.
F) La prohibición de alterar los motivos de oposición en el

posterior proceso verbal sumario
Finalmente, el art. 421 establece: “Las razones y fundamentos expuestos por
el deudor para no pagar permanecerán inmodificables en el proceso verbal
sumario que se inicie por el acreedor”.
Como expuse respecto de la regulación española, me parece que la opción

de la futura normativa colombiana es excesivamente radical, máxime si
se mantiene el brevísimo plazo de diez días para formular una completa y
exhaustiva oposición a la petición monitoria. En mi modesta opinión, no
debería haber problema alguno para que el deudor pudiera añadir nuevos
motivos de defensa distintos a los que constituyeron causas de oposición en
el proceso monitorio siempre que no fuesen incomptabibles entre ellos (así,
por ejemplo, frente a la oposición monitoria alegando el pago de la deuda, en
el declarativo posterior no debería admitirse la alegación de cumplimiento
1049
defectuoso de la obligación de la cual se deriva la reclamación monitoria

que no se ha pagado por dicho motivo pues, en este caso, la contradicción
en la defensa del deudor exterioriza su evidente actuación maliciosa; pero
frente a la oposición monitoria alegando incumplimiento de la obligación
de la cual se deriva la reclamación monitoria, en el declarativo posterior no
veo problema para que, subsidiariamente, para cuando se aprecie que se
cumplió correctamente la obligación contractual, subsidiariamente, pueda
además alegarse la prescripción de la deuda reclamada). Dicho en otras
palabras, debería exigirse al deudor que exponga razones para no atender
al requerimiento de pago, sin que ello le suponga agotar todas sus posibles
defensas. Me parece que la actual normativa que se propone es excesivamente
gravosa para la defensa del deudor, al que se le exigue que rápidamente
muestre desde un inicio todas sus argumentaciones defensivas frente a una
simple reclamación monitoria.
7.3. Omisiones a evitar

Como ya he indicado, la breve regulación que el proceso monitorio tiene
en el proyectado nuevo Código Procesal Civil colombiano comporta que se
omitan relevantes cuestiones. Por motivos de espacio, seguidamente sólo voy
a poder referirme a alguna de las materias que deberían merecer la atención
legislativa.
A) Respecto a la cuantía
Debería preverse qué sucede con la fragmentación de la deuda y la
posibilidad de utilizarse fraudulentamente el proceso monitorio para
créditos de cuantía superior a la legalmente prevista: así, por ejemplo,
¿es posible que una deuda de 35 veces el salario mínimo legal mensual
pueda dividirse en dos reclamaciones monitorias y dar lugar a un proceso
monitorio para exigir el pago de 20 salarios y otro de 1518?. La respuesta
afirmativa no abocaría al uso fraudulento de este proceso previsto para
tutelar judicialmente sólo hasta una determinada cuantía dineraria. Por
ello, debería solucionarse este problema indicando que la deuda de cuantía
superior a la legalmente prevista puede reclamarse a través del proceso
monitorio pero sólo hasta el límite legal permitido, entendiéndose que
se renuncia al resto de la misma o que éste podrá reclamarse a través del
procedimiento ordinario correspondiente.

18
Ello para el caso de que el límite de cuantía exigible en el proceso monitorio fuese de 20
veces el salario mínimo legal mensual.
1050
Joan Picó i Junoy
B) Respecto a la competencia territorial

Salvo error u omisión por mi parte, para el proceso monitorio debería hacerse
alguna mención especial respecto de la competencia territorial: la regla
general en Europa es atribuírsela al tribunal del domicilio del deudor, para
así facilitar su defensa (España, Francia, Italia, Bélgica, Grecia, Portugal, etc),
aunque en otros estados se otorga dicha competencia al tribunal del lugar del
peticionario (así, por ejemplo, Alemania19).
C) Respecto de la intervención de abogado y las costas

Salvo error u omisión por mi parte, en la regulación que se propone no
aparece ninguna referencia a la necesidad o no de intervención de abogado y
la correspondiente condena en costas. Ambos temas son de vital relevancia
procesal por lo que dentro de la regulación del proceso monitorio debería
aparecer alguna mención a tales extremos.
D) Respecto de la acumulación objetiva y subjetiva de acciones

Una de las materias que más problemas esta planteando la nueva regulación
del proceso monitorio es España es el referente a la posibilidad o no de
acumular objetiva y/o subjetivamente acciones, por lo que Colombia podría
adelantarse a los mismos y ofrecer ya soluciones a tales problemas:
- Con referencia a la acumulación objetiva, lo cierto es que tras la reforma

de 2011, en la que ha desaparecido la cuantía límite para acudir al proceso
monitorio, ha perdido vigencia este problema, pues cualquier tipo de
acumulación de acciones en ningún caso podrá superar límite alguno (por
cuanto éste es ya inexistente);
- Y con referencia a la acumulación subjetiva, se plantea básicamente
dos problemas: el de la determinación de la competencia territorial
del tribunal cuando el fuero es indisponible, y qué hacer cuando cada
demandado realiza una postura distinta. En cuanto al primer problema,
en España se ha resuelto permitiendo al requirente elegir entre cualquiera
de los tribunales del domicilio de los distintos deudores requeridos. Y
19
En Alemania existen dos razones que justifican la inexistencia de vulneración del derecho
de defensa del requerido: por lado, no podemos olvidar que en este país existe un proceso
monitorio puro, por lo cual la simple oposición –sin motivación alguna- del requerido
es ya suficiente para exteriorizar su oposición; y por otro lado, la gran mayoría de estos
procesos se realizan telemáticamente rellenando un simple formulario ya preconstituido,
por lo que la posibilidad de defensa es inmediata con independencia de las distancias
territoriales entre los domicilios del requirente y del requerido.
1051
respecto al segundo, se plantean diversas soluciones: si cualquier deudor

paga entonces ya no importa la postura del resto de deudores, pues el
proceso monitorio habrá conseguido el objetivo de satisfacer el crédito
del requirente, por lo que deberá ponerse fin al mismo; y si un deudor no
comparece y el otro se opone se abren distintas soluciones: desde enviar a
todos los deudores al correspondiente proceso declarativo ordinario; hasta
permitir que contra el deudor que no haya comparecido pueda seguirse
ejecución contra él, y contra el que se haya opuesto pueda iniciarse el
oportuno juicio declarativo. Ambas soluciones plantean problemas en
España –que no podemos ahora entrar a analizar ahora por motivos de
espacio– pero la nueva regulación colombiana sobre el proceso monitorio
podría perfectamente resolver ya con caráter preventivo.
8. Reflexiones finales
Vista las experiencias española y europea del proceso monitorio pueden
formularse las siguientes tres reflexiones finales:
PRIMERA: El proceso monitorio es una forma de tutela rápida del crédito
altamente eficaz. Las cifras no engañan: más del cincuenta por ciento de las
peticiones monitorias acaban eficazmente, bien con el pago del deudor, bien
con la creación de un título ejecutivo. Esto origina un problema ulterior: el
aumento significativo de los procesos de ejecución, por lo que la eficacia del
proceso monitorio debe venir acompañado de un sistema igualmente eficaz
de proceso de ejecución, en el que debe prevalecer especialmente el interés
del acreedor, quien debe poder confiar en la efectividad de la tutela judicial.
En consecuencia, la nueva regulación colombiana del proceso civil deberá
ofrecer instrumentos eficaces de tutela del acreedor igualmente en el proceso
de ejecución, con el único límite de no eliminar derechos procesales al deudor
ejecutado. En España, la nueva LEC ha introducido un sistema de ejecución
provisional automático contra las sentencias recurridas, esto es, ope legis, en
el que la mera petición del ejecutante comporta que se dicte despacho de
ejecución sin necesidad de prestar caución alguna, y con una muy limitada
posibilidad de oposición por el ejecutado; también ha introducido el deber
de manifestación de bienes del deudor ejecutado –si bien con algún defecto
normativo que, en la práctica, está desactivando la virtualidad práctica de esta
figura novedosa–; prevé expresamente multas periódicas coercitivas para
evitar la actuación maliciosa del ejecutado –y de terceras personas que se
niegan a colaborar en la ejecución procesal–; en la etapa del procedimiento de
apremio ha introducido procedimientos de desjudicialización para alcanzar
la máxima rentabilidad económica de los bienes obtenidos en la ejecución,
etc. Y debería pensarse en introducir nuevas figuras: así, por ejemplo, para
1052
Joan Picó i Junoy
evitar despatrimonializaciones fraudulentas del ejecutado, podría permitirse

en ejecución que pudiera procederse al “levantamiento del velo” respecto
de bienes que formalmente figuran a nombre de simples testaferros pero
que materialmente pertenecen al ejecutado; o, como sucede en el proceso
concursal, para establecerse presunciones de reintegración de patrimonios.
SEGUNDA: En un país sin previa regulación del proceso monitorio –como

sucedía en España en el año 2000 y sucederá ahora en Colombia– la prudencia
aconseja introducir un modelo de juicio monitorio documental y limitado
para, con el tiempo, meditar la conveniencia de optar por un modelo puro e
ilimitado, como sucede con el Reglamento Europeo nº. 1896/2006. En todo
caso, la ínfima cuantía prevista actualmente para acudir al proceso monitorio
en el proyecto de nueva regulación colombiana desactiva, en gran medida, la
virtualidad práctica que este tipo de procesos ha tenido –y sigue teniendo–
en España y en Europa.
TERCERA: En todo caso, es necesario prever una regulación completa

y exhaustiva del proceso monitorio en los términos expuestos en el punto
séptimo de este estudio. Si bien, con carácter general, la futura regulación
colombiana que se propone es correcta, en mi modesta opinión, atendiendo
a las experiencias española y europea, puede mejorarse dicha regulación y
deben resolverse algunas omisiones al objeto de evitar futuros problemas
de aplicación de la ley. Colombia todavía está a tiempo de aprender de los
errores de la regulación española y europea y evitarlos.
9. Orientación bibliográfica
El proceso monitorio es el punto de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil,
que ha merecido mayor atención en la doctrina española. A la novedad que
ha supuesto su introducción en las decimonónicas leyes procesales, como he
indicado, actualmente es el proceso más utilizado en los tribunales de justicia.
Sobre este proceso he tenido ocasión de pronunciarme en mi monograf ía

La tutela judicial del crédito: estudio práctico de los procesos monitorio y
cambiario, edit. J. Mª. Bosch editor, Barcelona, 2005, y en mis trabajos El
proceso monitorio: una visión española y europea de la tutela rápida del
crédito, en “Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal”, edición 37,
2011, pp. 103 a 135; Los procesos monitorio y cambiario: estudio comparativo
jurisprudencial, en “Revista Jurídica de Cataluña”, 2005, nº IV, pp. 157 a 185;
y Los requisitos constitucionales del emplazamiento edictal y la nueva Ley
1/2000, de Enjuiciamiento Civil (especial atención al proceso monitorio), en
“Revista Jurídica de Cataluña”, núm. 3, 2000, pp. 721-741.
1053
Al margen de estas aportaciones, deben destacarse las siguientes monograf ías

(por orden alfabético): CORREA DELCASSO, El proceso monitorio de
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Marcial Pons, Madrid, 2000;
GARBERÍ LLOBREGAT, El proceso monitorio en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, 3ª edic., edit. Bosch, Barcelona, 2011; GARCÍA GIL, Práctica del proceso
monitorio: legislación, comentarios, jurisprudencia y formularios, edit. La
Ley, Madrid, 2010; GARCÍA LÓPEZ, Reclamación de impagos a través del
proceso monitorio: guía jurídico-práctica para asistir a los profesionales y
empresarios, edit. Atelier, Barcelona, 2006; LÓPEZ SÁNCHEZ, El proceso
monitorio, edit. La Ley, Madrid, 2000; LORCA NAVARRETE, El proceso
monitorio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil con particular referencia
al proceso monitorio en materia de propiedad horizontal, edit. Dykinson,
Madrid, 2000; MAGRO SERVET, El proceso monitorio: 267 preguntas-
respuestas, edit. Sepín, Madrid, 2006; MARTÍN JIMÉNEZ, Teoría y práctica
del proceso monitorio. Comentarios y formularios, edit. Lex Nova, Valladolid,
2011; MARTÍNEZ BELTRÁN DE HEREDIA, El proceso monitorio: teoría
y práctica, edit. Difusión Jurídica, Madrid, 2007; MÉNDEZ-VILALTA, El
proceso monitorio, 3ª edic., edit. Bosch, Barcelona, 2010; y QUILES MORENO,
El proceso monitorio: estudio doctrinal, jurisprudencial y futura realidad de
la e-Justicia, edit. La Ley, Madrid, 2011.
Dentro del centenar de estudios publicados en revistas especializadas debo
destacar los siguientes (por orden alfabético): ACHÓN BRUÑÉN, Lagunas
legales en la regulación del juicio monitorio y soluciones prácticas, en
“Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, nº. 702, 2007, pp. 1469 a 1534;
ADAN DOMENECH, ¿Es conveniente utilizar el proceso monitorio para
la reclamación de los créditos cambiarios?, en “Economist & Iuris”, nº 58,
año IX, 2001, pp. 33 a 56; CASADO ROMAN, La notificación edictal en
el juicio monitorio, en “Boletín de Información del Ministerio de Justicia”,
diciembre, 2003, pp. 5049 a 5065; DÍAZ MARTÍNEZ, Problemas prácticos
del procedimiento monitorio, en “Revista General de Derecho Procesal”, núm.
14, enero, 2008; DOMINGO MONFORTE y GIL GIMENO, La reforma del
proceso monitorio: luces y sombras, en “Revista Aranzadi doctrinal”, núm. 11,
2011, pp. 119-131 GÓMEZ COLOMER, El proceso monitorio y su práctica,
en “La aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000”, coord.
Gómez Colomer, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 441-461; GÓMEZ
MARTÍNEZ, El juicio monitorio en la nueva LEC, un cambio cultural, en
“Jueces para la Democracia”, núm. 38, 2000, pp. 67-72; GONZÁLEZ LÓPEZ,
“Sobre la debatida naturaleza jurídica del proceso monitorio”, en Revista Vasca
de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 2, 2003, pp. 359 a 366; GUTIÉRREZ-
ALVIZ CONRADI, “El doble éxito del proceso monitorio”, en Libro Homenaje
al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, T.II., Edit. Ministerio de Justicia, Centro
1054
Joan Picó i Junoy
de Estudios Jurídicos, Madrid, 2003, pp. 1123 a 1130; HERRERO PEREZGUA,

La reforma del proceso monitorio por la Ley 13/2009, en “Revista Aranzadi
Doctrinal”, núm. 6, 2010, pp. 81 a 102; HINOJOSA SEGOVIA, “Algunas
cuestiones polémicas en la aplicación de los procesos monitorio y cambiario”,
en Revista de Derecho Procesal, 2002, pp. 287 a 322; HURTADO YELO, La
oposición en el procedimiento monitorio, en “Revista Aranzadi doctrinal”, núm.
7, 2011, pp. 133 a 144; JIMÉNEZ CONDE, “Incidencia de la nueva tasa judicial
en el proceso monitorio”, en Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font
Serra, T.II., Edit. Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos, Madrid,
2003, pp. 1431 a 1445; LACUEVA BERTOLACCI, La adopción de medidas
cautelares en el proceso monitorio, en “Noticias Jurídicas”, enero, 2006, pp.
1 a 6; LORCA NAVARRETE, La apropiación del proceso monitorio por el
secretario judicial, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, núm. 797, 2010, pp. 1
a 8; idem, “La naturaleza jurídica de la técnica monitoria”, en La Ley, núm. 2,
2007, pp. 1643 a 1645; LUDEÑA BENÍTEZ, Reflexiones sobre algunos aspectos
de la admisibilidad de la petición inicial en el proceso monitorio, en “Boletín
de Información del Ministerio de Justicia”, núm. 2064, 2008, pp. 2171 a 2191;
MAGRO SERVET, La designación de distintos domicilios del deudor en el
escrito inicial del monitorio, en “Práctica de los Tribunales”, enero, 2004, pp.
7-16; MARTÍN PASTOR, La acumulación de acciones en el procedimiento
monitorio, en “Revista General de Derecho Procesal”, núm. 10, septiembre
2006, pp. 1 y ss.; MONTSERRAT MOLINA, El proceso monitorio. Cuestiones
procesales desde el punto de vista práctico, en “Práctica de los Tribunales”,
enero, 2004, pp. 17-28; PERARNAU MOYA, Monitorio: problemas procesales
relativos a la pluralidad de demandados y sus distintas posturas defensivas,
en “La Ley”, núm. 7069, diciembre, 2008, pp. 1 a 6; idem, La base documental
del proceso monitorio: necesidad de documentos originales o admisibilidad
de las copias, en “La Ley”, núm. 5, 2007, pp. 1306 a 1311; PÉREZ-OLLEROS
SÁNCHEZ-BORDONA, ¿Cabe la acumulación subjetiva de acciones o el
litisconsorcio pasivo en el procedimiento monitorio ordinario?, en “La Ley”,
2003, D-108; PÉREZ RAGONE, Entorno al procedimiento monitorio desde el
derecho procesal comparado europeo: caracterización, elementos esenciales y
accidentales, en “Revista de Derecho (Valdivia)”, vol. 19, 2006, pp. 205 a 235
(puede consultarse en forma electrónico en http://www.scielo.cl); RAMOS
ROMEU, Utilización y funcionamiento del proceso monitorio: un análisis de
teoría de juegos, en “Justicia”, 2004, nº 1-2, pp. 327 a 377; ROJAS CORRALES,
Estudio jurisprudencial de las costas en el proceso monitorio, en “El Derecho.
Diario de Jurisprudencia”, nº. 2407, mayo, 2007, pp. 1 a 8; ROSILLO FAIRÉN,
Observaciones en torno al marco actual del proceso monitorio y su proyecto
de reforma, en “La Ley”, núm. 7195, 12 de junio de 2009, pp. 4 a 8; SÁNCHEZ
ALBARRÁN, La oposición del deudor-demandado en el proceso monitorio,
1055
en “Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje”, núm. 3, 2005, pp. 743 a

758; SÁNCHEZ JÁUREGUI, El proceso monitorio: nuevas soluciones, nuevos
problemas, en “Economist & Jurist”, núm. 152, 2011, pp. 78 a 80; TÉLLEZ
LAPEIRA, Problemas prácticos en la atribución de la competencia territorial
en el proceso monitorio, en “La Ley”, 2002, T.3, pp. 1875 y ss.; y VILLARÍN
VINENT, La buena apariencia jurídica de la deuda en el proceso monitorio,
en “Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales”, Aranzadi n.
16, enero, 2008, pp. 11-22.
Y finalmente, respecto del proceso monitorio europeo, vid. los estudios de
ARIAS RODRÍGUEZ, Análisis crítico del proceso monitorio europeo, en
“Revista del Poder Judicial”, n. 83, 2006, pp. 11 a 37; CABEZUDO BAJO,
La aprobación de un procedimiento monitorio europeo, en “El Tribunal
Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación. Estudios en Homenaje
del profesor Almagro Nosete”, dirigido por V. Gimeno Sendra, edit. Iustel,
Madrid, 2007, pp. 669 a 694; CORREA DELCASSO, El proceso monitorio
europeo, edit. Marcial Pons, Madrid, 2008; GARCÍA CANO, Estudio sobre
el proceso monitorio europeo, edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2008; GÓMEZ
AMIGO, El proceso monitorio europeo, Aranzadi, Cizur Menor, 2008;
GUTIÉRREZ CANO, El Reglamento (CE) núm. 1896/2006, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un
juicio monitorio europeo, en “Unión Europea Aranzadi”, núm. 10, 2007, pp. 5
a 29; LÓPEZ RODRÍGUEZ, La propuesta técnica monitoria del Reglamento
del Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio
europeo, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, núm. 757, 2008, pp. 12 a 15;
LORCA NAVARRETE, La propuesta técnica monitoria del Reglamento del
Parlamento Europeo por el que se establece un proceso monitorio europeo, en
“Actualidad Jurídica Aranzadi”, núm. 763, 2008, pp. 1 a 6; LÓPEZ SÁNCHEZ,
Jurisdicción y competencia en los monitorios europeos seguidos en España, en
“La Ley”, 2008, T.I, pp. 1510 a 1524; MANTECA VALDELANDE, El proceso
monitorio europeo, en “Actualidad Jurídica Aranzadi”, núm. 738, 2007, pp.
14 a 17; MANZANARO SALINES, Monitorio europeo, en “Proceso civil.
Sepín”, núm. 91, 2009, pp. 16 a 27; ROMERO GALLARDO, El nuevo proceso
monitorio europeo, en “Noticias de la Unión Europea”, núm. 288, 2009, pp. 95
a 115; y TRIGO SIERRA, Un paso más hacia la construcción de un espacio
europeo de justicia: el proceso monitorio europeo, en “Actualidad jurídica Uría
& Menéndez”, núm. 19, 2008, pp. 82 a 87.
1056
Octavo tema
Osvaldo A. Gozaíni*
* Abogado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La

Plata (1978); Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Buenos Aires (1987, área Derecho Constitucional), con
segundo doctorado (2010) en la misma universidad con tesis aprobada como sobresaliente en
el área Derecho Procesal Civil. Miembro titular de la Asociación Internacional de Derecho
Procesal; del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; del Instituto Panamericano de
Derecho Procesal; vocal del Consejo Directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional; de la Asociación Argentina de Derecho Procesal; de la Asociación
Argentina de Derecho Procesal Constitucional; entre muchas más.
1. Una cuestión que suma desinteligencias en el proceso es la intervención de
terceros. Sucede que la relación jurídica procesal está pensada para deliberar
entre partes donde el principio de bilateralidad y contradicción se afianza
como una garantía ineludible. De este modo, cuando alguien se quiere sumar
al litigio tiene la misma recepción que recibe el tercero en el matrimonio,
o se adhiere a uno y confronta con el otro; pero si quiere tener un derecho
por sí mismo, diferente aunque relacionado con el que las partes debaten,
otra será la recepción, porque el proceso es entre dos (igual que la relación
matrimonial), no siendo posible interferir el cuadro del proceso como lucha
entre contradictores en pie de igualdad.
Obsérvese para el caso cuantas posibilidades tiene alguien, quien si ser parte
en sentido técnico, quiere agregarse a un proceso judicial. Ellas son, las del
tercero principal propiamente dicho; la coadyuvancia; la denuncia de litis; la
citación en garantía; el llamamiento oficioso y el del tenedor o poseedor.
El plano de la normatividad se explana en el Capítulo III del Código de
Procedimientos (arts. 52 a 62) donde en pocas disposiciones se regulan los
supuestos de la “intervención voluntaria” y de los modelos de “intervención
forzada”, en los que suelen plantearse confusiones de interpretación y
aplicación de cada instituto.
El otro plano es el de la doctrina, donde la polémica se profundiza para dar
lecturas y conclusiones que dejan aún más inseguro al lector y con opiniones
desencontradas. Cuadra recordar en Argentina la diferencia entre Palacio y
Alvarado Velloso en el tomo tercero del Código Procesal Civil y Comercial
comentado y anotado por ellos1, para no agregar otras más elocuentes cuando
se trata de ver nuestro código federal con los provinciales o los de otros países
(por ejemplo, en el tratamiento de la intervención excluyente).
2. La dimensión del problema no encuentra en los principios procesales (en
constante renovación) un estándar posible de respuesta, porque las crisis
judiciales se presentan, casi siempre, sobre la pauta de partes enfrentadas con
1
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, pp. 286 y ss. con la opinión de Palacio; pp. 484
y ss. con la de Alvarado Velloso.
1059
derechos que se atribuyen como propios, los que se deben esclarecer y aplicar.
En consecuencia, el centro de gravedad de las controversias invariablemente
se ha ocupado de la persona individual y reconocida, que afectada en su
derecho de propiedad, debe recurrir a los jueces para mitigar la injusticia que
padece.
El juicio tradicionalmente ha sido eso, un análisis del problema singular que
se resuelve con una visión individualista, donde todo el sistema juega con
premios y castigos: solo puede demandar quien es directamente perjudicado
por el hecho, de modo tal que el “simple interesado” en restablecer la
situación de derecho no tiene posibilidades porqué no tiene un daño directo
e inmediato, aunque lo posea en forma tangencial; el que afirma debe probar,
y por eso instala una obligación a veces de cumplimiento imposible; la
sentencia se dictará según lo alegado y probado por las partes, de manera que
solo se resuelve para ellas sin dar sentido trascendente al fallo que se emite;
la cosa juzgada no alcanza a terceros que no han estado en el proceso, porque
ello afecta la sagrada bilateralidad y el derecho de defensa en juicio.
El método es sencillo: la persona debe acreditar legitimación, emplazar al
demandado y dominarlo en la etapa probatoria. Con ello, seguramente el
premio será una sentencia favorable, única y exclusivamente para él. Será el
vencedor, y el otro, un derrotado que tiene que pagar todo lo que se encontró
obligado a soportar el ganador.
3. La legitimación para obrar del tercero se colige desde el interés que
acredita y, en consecuencia, por la calidad de parte que puede reclamar. En
sentido técnico, aplicado por tanto únicamente al proceso jurisdiccional, se
es tercero mientras no se tenga la calidad de parte, pues una vez adquirida,
la condición para actuar se confunde con los supuestos de litisconsorcio.
Por eso, creemos inteligente y apropiada la regulación que hace el “Código
General del Proceso”, al incorporar en un capítulo común las cuestiones del
litisconsorcio e intervención de terceros (arts. 60 a 72).
Para tener en claro el conflicto obsérvese que la forma como históricamente
se analiza el proceso judicial es como un debate dialéctico entre dos partes,
no entre tres, de forma que, con esa idea, también los intereses debieran
estar posicionados en uno u otro sector, jamás podría existir una situación
intermedia.
En Latinoamérica esta ideología se cuestiona en los códigos, y hay poca
semejanza en los modos y sistemas que lo resuelven. En Argentina, por
ejemplo, no hay “intervención excluyente”, porque de aceptarla, entiende
que la controversia desvía el objeto que las “justas partes” han planteado con
la pretensión y la resistencia. De allí que el tercero con “intereses propios”
1060
Osvaldo A. Gozaíni
contrarios o antagónicos con el de las partes en litigio, debe recurrir a una vía
autónoma o incidental para tratar de forzar que se lo escuche.
En cambio Colombia regula en el art. 53 la intervención “ad excludendum”,
conocida como “intervención principal”, donde se ha dicho que […] “por
economía procesal se permite a los terceros intervenir en el proceso para
pretender para sí la cosa o el derecho controvertido, con tal que su pretensión
sea incompatible con el derecho de las partes, y no solamente a la cosa, sino
también el derecho sobre la misma”2.
Lo cierto es que el tercero que al proceso se incorpora tiene situaciones
diferentes respecto a la dualidad de intereses que en el litigio se debate. Esta
distinción es importante en la medida que, quien no tiene “interés” está fuera
de las proyecciones y efectos que emanan del juicio, aun cuando la sentencia
pueda alcanzarlo. Es decir, el proceso civil tiene titulares de derechos y
obligaciones que no asume quien no es parte.
La intervención del tercero, a modo de simplificación, puede ser: voluntaria
o forzada, de acuerdo con el interés que ostente quien se encuentra fuera
del proceso. Estos intereses, a su vez, pueden darse bajo las modalidades
siguientes:
a) El tercero afectado por la sentencia dictada entre partes, que si bien no

lo alcanza de iure, sí lo es de facto, por perjudicarlo indirectamente (v.gr.:
condena a pagar una suma de dinero que puede tornar insolvente a quien
resulta deudor del tercero).
b) Tercero que acredita un interés semejante al de una de las partes en el
litigio y por el cual puede encontrarse comprometido a través de los
efectos de la cosa juzgada (v.gr.: intervención adhesiva o litisconsorcial).
c) El interés de quien alega titularidad en la misma relación jurídica material
que el juicio ventila entre partes, de forma que la sentencia, obviamente,
lo alcanzará (v.gr.: intervención forzosa o provocada).
d) Tercero que tiene intereses contrapuestos con el de las partes, de modo que
ostenta un derecho independiente al debatido pero con fuerza bastante
para incorporarse al proceso (v.gr.: intervención excluyente o principal).
De estas situaciones particularizadas interesa observar la dinámica de la
intervención voluntaria, es decir, la que plantea el tercero, pues en ella el
interés que habilita la legitimación para actuar es independiente de la que
acreditaron oportunamente las partes procesales.
2
SC, 05.03.90, M.P. Rafael Romero Sierra, en: Parra Quijano, Jairo, Derecho Procesal
Civil, tomo I, Temis, Bogotá, 1992, p. 199.
1061
4. Los casos de intervención adhesiva o litisconsorcial tienen en común la

comunidad de intereses, donde es el tercero el que pide actuar en el proceso.
El problema puede surgir cuando el tercero alega un derecho distinto al de las
partes, condición que en algunas legislaciones se presenta como un supuesto
de la intervención excluyente, institución que, como anticipamos, no regula el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina (3).
En suma, quien desea intervenir en el proceso para colaborar con el actor o

con el demandado debe acreditar que la sentencia eventualmente contraria a
los derechos de una de las partes puede afectar su interés propio. Ese interés
debe ser actual: la lesión a los derechos del interviniente tiene que derivar
de la sentencia misma que se vaya a dictar en el proceso; la derrota de la
parte con la que quiere adherir, debe repercutir en el tercero, quitándole en
el futuro la posibilidad de ejercer un derecho suyo en las mismas condiciones
favorables que hubiera podido hacerlo de haber salido aquella victoriosa.
No es suficiente un interés afectivo, es necesario que se trate de un interés

protegido por el derecho, la invocación de razones de parentesco, amistad
o el deseo de cooperar al triunfo de la justicia, no tornan admisible la
intervención del tercero.
La posibilidad de actuar por adhesión exige una relación jurídica previa, y ella
debe ser real y concreta, materializada en un derecho sustancial, no hipotético
ni sujeto a expectativa. Cuando se encuentran esas situaciones, el adherente
persigue ayudar a que se obtenga una sentencia favorable a su parte; de allí
que, una vez aceptada la incorporación del interviniente adhesivo, adquiera
la condición de parte, perdiendo así la calidad de tercero4.
3
En la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto luego convertido en Ley 17.454, se
expresa al respecto: “Hemos creído conveniente no contemplar la intervención excluyente,
por cuanto su funcionamiento puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas,
inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso. Por lo demás,
pensamos, que gran parte de los problemas a que da lugar ese tipo de intervención pueden
ser obviados mediante la acumulación de procesos, institución que el Proyecto reglamenta
con toda minuciosidad”.
4
Para Parra Quijano [] “una vez que el interviniente adhesivo es admitido en el
proceso, adquiere la calidad de parte. Quienes sostienen que el interviniente adhesivo
no es parte confunden las partes en litigio (noción de derecho material) con las partes
en sentido procesal; si bien el interviniente adhesivo, por definición y por esencia, no es
parte en el derecho material que se discute en el proceso, sí actúa como parte en él, y
como no tiene prácticamente nada que ver con el derecho en litigio, su legitimación es
menos importante que la de la parte principal. El interviniente adhesivo tiene un interés
tutelado implícitamente por el derecho a otorgarle legitimación para intervenir, pero dicha
legitimación es menos plena que la de la parte principal” (Op. cit., p. 193).
1062
Osvaldo A. Gozaíni
5. A diferencia de la intervención espontánea donde el tercero es el que pide

entrar a un proceso que lo puede afectar con la sentencia; hay otro caso de
intervención provocada que se caracteriza por la citación de un tercero, ya
sea a petición de alguna de las partes originarias, o dispuesto de oficio por el
magistrado, a los efectos de que participe en el proceso en trámite y de esta
forma la sentencia a dictarse en él pueda serle eventualmente opuesta.
Esta es otra modalidad conflictiva en el derecho comparado. En Argentina,

el art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se refiere al
supuesto de citación de tercero a instancia de parte. En tanto la citación de
oficio que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular
las partes originarias, sólo procede en el supuesto de que “la sentencia no
pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes”
(art. 89), es decir, cuando el tercero que no demandó o no fue demandado
conjuntamente con aquellas, reviste el carácter de un litisconsorte necesario.
Algunos consideran que se trata, también, de un supuesto de acumulación
subjetiva.
De forma tal que el tercero, según haya sido citado por las partes o de oficio
por el juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podría ser afectado
por los efectos de la sentencia.
El problema a dilucidar es éste: el actor no propone una demanda contra el

tercero, solamente pide su intervención por considerar que la controversia
es común (es decir, que tiene un interés similar al que formula, o que la
sentencia lo puede alcanzar en sus efectos, a favor o en contra); por su parte,
el demandado pide que venga como tercero porque: a) existe una eventual
pretensión de regreso; b) niega la legitimación que se le atribuye para sostenerla
en quien llama al proceso; c) sostiene la concurrencia de responsabilidades
o la culpa exclusiva del tercero; o d) cuando se cita de garantía. Son cuatro
supuestos típicos de llamado a terceros que dificulta igualar los resultados en
atención a que cada una presenta singularidades.
6. La situación del tercero obligado a concurrir al proceso no se funda,

esencialmente, en la necesidad procesal de tener en el juicio a todos contra
quienes la sentencia puede alcanzar. En definitiva, la decisión constituye
derechos que se ejecutan o cumplen de inmediato, de modo que si al
ponerlos en práctica se altera el derecho de quienes no intervinieron, puede
replantearse la cuestión por el afectado, sin resentir su derecho de defensa 5.
5
cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I,
comentarios al art. 94, editorial La Ley, Buenos Aires, 2011 [3ª edición], p. 595.
1063
La obligatoriedad que referimos no abastece pruritos adjetivos, porque en

realidad se funda en derechos materiales. Vale decir, son cuestiones de fondo
las que necesitan del tercero citado al proceso.
La pauta que señala si la convocatoria al tercero es factible atiende el régimen
obligacional que une al citante con el citado; se tendrá que ver si deviene de
una relación contractual o extracontractual, y si el objeto de la obligación
es divisible o no. De igual modo, se tiene que revisar la manera en que las
partes intervinientes asumieron aquella obligación (virtualidad del vínculo
obligacional), etc. Recién después de ello se estudian en la admisión los
efectos procesales que la citación ocasiona (v.gr.: respecto a la prescripción
de la acción o a la ejecutabilidad de la sentencia).
Nos referimos a aquellos casos en que la obligación sustancial por la que un
proceso se inició, en su origen, es mancomunada, es decir, con pluralidad
de sujetos tanto en su faz activa, en la pasiva, o en ambas. También, en la
hipótesis en que la obligación primigenia es simple o no mancomunada pero,
por sus efectos, conlleva la afectación de terceras personas.
De igual modo, cuando se trate de obligaciones de naturaleza contractual,
se deberá atender al modo en que se contrató, a las palabras utilizadas
en la redacción del contrato, etc., como para poder vislumbrar la futura
imputación de responsabilidad en el caso concreto. Este análisis in abstracto
que el profesional realice, allanará gran parte del camino que generalmente
implica un proceso judicial.
7. Relacionado el objeto de la obligación, cuando se intenta traer al proceso a
un tercero ajeno a la relación procesal originaria, es conveniente examinar la
posibilidad que aquel objeto tiene o no de ser dividido.
En efecto, si es indivisible, será menester efectuar un estudio acerca de la
utilidad o no de traer al juicio a aquélla persona que no fue demandada pero
que, por los efectos de la indivisibilidad de aquél, la falta de su citación podría
resultar -al menos- desventajosa. Máxime, cuando esa indivisibilidad no es
material, sino ideal o voluntaria), o legal. Ello es así, por cuanto, a la hora de
exigir el cumplimiento de una obligación de esta naturaleza, cada uno de los
coacreedores podría demandar al deudor o a cada uno de los codeudores el
cumplimento íntegro de la prestación indivisible.
Sin tanta complejidad se encuentran las obligaciones mancomunadas que
tienen como objeto de la obligación un bien divisible. En ellas, en principio,
cada acreedor tendría derecho a reclamar del deudor o deudores únicamente
la parte con la que concurran en la obligación. Asimismo, cada deudor
tendría derecho a pagar al acreedor o coacreedores sólo su cuota parte dentro
1064
Osvaldo A. Gozaíni
de la mancomunidad pasiva, pudiendo incluso, si resultare demandado por el

todo, alegar plus petitio.
8. Ahora bien, tras estas delineaciones superficiales de doctrina, observemos
el cuadro que vislumbra el régimen actual colombiano y el que propone el
Código General del Proceso.
La intervención adhesiva, está contemplada en el art. 52 del Código de
Procedimiento Civil. Es un caso de intervención coadyuvante particular que
se resiste en otras latitudes por la inconveniencia de permitir entrar al proceso
a quien la parte no ha escogido. Recuérdese que el principio dispositivo
sostiene que no hay proceso sin actor, y que es éste el que propone quienes
serán las partes demandadas.
En el Código General del Proceso se admite que continúa inspirándose
en el mencionado principio, pero sustentado dentro de la concepción
publicística, donde se afirma –y nosotros compartimos- […] “que el proceso
no es solamente un asunto entre partes, sino que en él están involucrados los
valores de la sociedad. Cuando se tramita un proceso hay un segmento de la
realidad que crea su propia atmósfera y donde los valores que pretendemos
para la sociedad, en ese escenario, adquieren una mayor tonalidad, justicia,
igualdad, dignidad, veracidad, etc. Por ello, entre las varias instituciones que
se consagran en el desarrollo de este planeamiento, se da valor a la conducta
procesal de las partes y se llega a ordenar que siempre en la sentencia el juez
las califique con consecuencias probatorias”.
Esta base ideológica permite mantener el instituto dentro de la reforma y en
iguales términos, de manera que poco puede decirse que no lo haya hecho ya
la doctrina local.
Solo apuntamos que para ser posible esta penetración en el tejido de lo
bilateral y contradictorio estricto, es bienvenido el mensaje de la exposición
de motivos, de donde se extrae que al proceso se lo mira desde la perspectiva
de la eficacia, despojándose de la traza que las partes proponen y resisten
con sus demandas y contestaciones. Es obvio, así también, que impactará en
el principio de congruencia esta postura inicial, desde que en la audiencia
preliminar el juez podrá encontrar soluciones posibles y realistas sin que las
partes puedan quedarse en posiciones estancadas en principios formalistas
e interesados.
En realidad, el CGP ordena las instituciones que antes aparecían reguladas
con cierta dispersión, por eso, aunque no haya grandes modificaciones, sí
puede afirmarse que la unidad del orden jurídico nuevo puede generar una
mejor aplicación de un complejo sistema de actuaciones en calidad de parte.
1065
9. De cuanto venimos diciendo, cabe atender la división ideológica que tiene

esta cuestión, en la cual se puede encontrar una mirada restringida derivada
de cuanto surge del principio ne procedat iudex ex officio (no puede el juez
promover de oficio una causa), o tener ampliaciones a partir del principio de
eficacia donde la necesaria integración de la Litis apoya la actuación oficiosa.
Para que se comprenda mejor el encuadre se deben atender las siguientes
contingencias posibles:
a. Cuando un tercero toma conocimiento de un proceso judicial donde

entiende que la sentencia que allí se dicte puede perjudicarlo, nos
encontramos ante la petición voluntaria de alguien que se quiere
sumar como parte.
En Colombia la figura se atiende en una doble actuación: la intervención
coadyuvante (art. 52) que supone tener con una de las partes una determinada
relación sustancial que puede verse alcanzada por el resultado de dicho
proceso; y la intervención ad excludendum donde el tercero quiere intervenir
con un interés contrario al de las partes, que se opone a la pretensión o al
derecho que las partes controvierten.
La solución que se regula, en ambos casos, es similar; en la medida que se
convierte en parte al tercero; pero contradictoria con el fenómeno de la
bilateralidad y contradicción propia de la noción básica de proceso.
En efecto, si hay dos partes que debaten, el tercero con pretensiones propias,
diferentes al de quienes litigan, solo tendría cabida en el supuesto de la
adhesión o coadyuvancia, sea ya porque colabora con una parte y acompaña
sus actuaciones, o porque promueve algo más que simple colaboración,
ofreciendo y produciendo pruebas. Pero cuando se pide una intervención
principal, excluyente de las pretensiones y defensas argüidas por quienes son
partes originarias, el tercero llega para perturbar la relación jurídica procesal.
Es que el proceso fue pensado para dos, no para tres, como hemos dicho.
En mi país, no se acepta este modelo de intervención, y al adherente se lo
divide en dos modalidades: la simple participación al lado de una de las partes,
donde no puede hacer más de lo que ellas realicen; y la llamada intervención
litisconsorcial, donde con más libertades se convierte al tercero en parte con
una de las originarias, resolviendo el problema de litigar con bilateralidad y
no con tres posiciones.
No obstante, cuando se plantean cuestiones de preferencia en el derecho,
o en la asignación de la cosa, en Argentina con cierta timidez se habla de
“tercerías”, dando a la cuestión un trámite breve, preferentemente sumario
1066
Osvaldo A. Gozaíni
y sin demasiada exigencia de cognición. Es decir, se implementa un proceso

distinto, incidental si se quiere, pero no se confunden a las partes de un
proceso con otro; en su caso, la tercería de dominio o de mejor derecho.
Como se aprecia, la diferencia es ideológica, porque en Argentina se cree
que las tercerías son un desvío necesario para resolver el problema que se
presenta con un tercero estando absolutamente distante de la relación
jurídica material que entre las partes se suscita.
Las formas conocidas que motivan las pretensiones se fundan en el dominio
de los bienes embargados, o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado
con preferencia al embargante.
La demanda de tercería queda sujeta a un requisito extrínseco de
admisibilidad consistente en la acreditación de la “verosimilitud del derecho
en que se funda” y mas exactamente, de admisibilidad de la pretensión, que
no debe confundirse con el de fundabilidad de la misma: el primero, alude a
una suerte de fumus bonis juris del derecho que asiste al peticionante -como
ocurre respecto de las medidas cautelares–, en tanto el segundo, supone la
existencia plena y efectiva del derecho en cabeza de quien promueve la tercería.
Este requisito de admisión lleva a que el juzgador formule un juicio de
verosimilitud, es decir, un raciocinio fundado sobre ciertas normas que
razonablemente acompañan la pretensión, la sustenta y le confieren a su vez
una razonable apariencia de verdad.
b. Cuando son las partes quienes pretenden la intervención de un tercero.

Este es el régimen que en Colombia se denomina “llamamiento en garantía”
y “denuncia del pleito”. Esta regulación suele ser producto de confusiones,
porque tiene criterios de interpretación disímiles, según se entienda que solo
puede ser utilizada para garantías reales, vale decir, para responder por el
goce y disfrute de un derecho real que ha sido transferido contractualmente
por el garante al garantizado; o bien, como dice Devis Echandía, para utilizar
la vía también en casa6.
En Argentina, pareciera que el problema no son las cuestiones a resolver, sino
analizar quienes son las justas partes que pueden llegar al litigio.
Es evidente que para hablar de “parte” o de “partes” se necesita tener un
interés contrapuesto, duplicidad de planteos o la misma controversia (lucha
de intereses) entre dos o más individuos. La idea de conflicto subyace en la
6
Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, tomo I, ABC, Bogotá,
1978 (6ª edición), p. 433.
1067
concepción buscada, y en la tradición que orienta respuestas al problema.

Pero la calidad de “parte” sólo se obtiene en el proceso, porque es un
concepto pura y exclusivamente procesal. Tal entidad tiene que se afirma
con contundencia que el proceso jurisdiccional es un proceso de partes,
e inclusive, cualquier ordenamiento lo confirma, al sustituir la ausencia
eventual de alguien con figuras de representación que, gracias a las ficciones
de las reglamentaciones técnicas, permiten encontrar la dualidad necesaria
(principio de bilateralidad).
Aun así la idea no tiene demasiada claridad, pues basta una simple mirada
hacia las personas que actúan en juicio para ver que no son únicamente los
contradictores los que allí se encuentran. Intervienen otros que asumen la
representación del titular del derecho conflictuado; gestores procesales;
terceros interesados; e incluso, abogados que patrocinando a la parte se
convierten ellos mismos en “parte”, a través de las creaciones de derechos que
el enjuiciamiento provoca (v.gr.: condena en costas, derecho al honorario,
etc.). Es más, el conflicto planteado en hipótesis podría reconocer otros
involucrados y no hallarse todos ellos en el proceso, de modo que la
integración resulta ineludible con el fin de no afectar el derecho de defensa
de quien no está.
Por eso, mi país no iguala las soluciones como lo tiene el Código de
Procedimientos (también el CGP), sino que la intervención se caracteriza por
la citación un tercero, ya sea a petición de alguna de las partes originarias,
o dispuesto de oficio por el magistrado, a los efectos de que participe en el
proceso en trámite y de esta forma la sentencia a dictarse en él pueda serle
eventualmente opuesta.
El art. 94 del ordenamiento nacional, se refiere al supuesto de citación de
tercero a instancia de parte. En tanto la citación de oficio que funciona
concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias,
sólo procede en el supuesto de que “la sentencia no pudiere pronunciarse
útilmente más que con relación a varias partes” (art. 89), es decir, cuando el
tercero que no demandó o no fue demandado conjuntamente con aquellas,
reviste el carácter de un litisconsorte necesario.
De forma tal que el tercero, según haya sido citado por las partes o de oficio
por el juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podría ser afectado
por los efectos de la sentencia.
Existen asimismo, distintos tipos de intervención coactiva del tercero:
• La citación del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del
colegitimado,
1068
Osvaldo A. Gozaíni
• la citación del legitimado para intervenir y

• la citación del tercero pretendiente
• la citación en garantía.
i) Citación del tercero pasible de una acción de regreso: Esta primera

situación consiste en poner en conocimiento de un tercero, eventual
sujeto pasivo de una posterior acción de regreso, la existencia de la causa,
para que tome intervención en la misma.
Cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el proceso,
guarda conexión con otra relación jurídica existente entre el tercero y
cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que aquel podría
haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o el
demandado, la intervención coactiva resulta procedente.
Este tipo de intervención sólo tiende a evitar que, en un nuevo juicio
que entable contra el demandado vencido, éste último pueda aducir la
excepción de negligente defensa. El fundamento de la conveniencia de
integrar la litis con el tercero citado coactivamente no sólo descansa en
la existencia de una acción de regreso contra él, sino también en muchos
otros supuestos, como cuando la relación jurídica hecha valer en el juicio
es común con un tercero y en consecuencia la sentencia le sea oponible
en la medida que vincule a las partes mediante los efectos de la cosa
juzgada.
ii) Citación del legitimado (“Nominatio auctoris”). Se verifica cuando
interpuesta una pretensión real contra quien tiene temporariamente la
posesión de una cosa, éste pone tal hecho en conocimiento del poseedor
mediato.
De esta forma, el demandado aparece negando su propia legitimación

para contradecir, en virtud de una relación contractual que lo une con un
tercero, indicando al actor que es éste quien está legitimado para actuar y
contra el cual deberá dirigirse la acción, produciéndose a su vez su propia
extromisión y liberándolo de la carga de continuar el proceso.
De manera, que el demandado que carece de legitimación procesal para
intervenir en el proceso, realiza las diligencias pertinentes para colocar
al actor en condiciones de proseguir su pretensión frente al verdadero
legitimado para actuar.
En síntesis, la sentencia a pronunciarse en un proceso que cuenta con la
participación de terceros, no ha de afectar con igual extensión e intensidad
a todos y cualesquiera de dichos terceros, sino que las circunstancias de
1069
cada causa determinarán los alcances de tal afectación, no siempre igual

en todos los casos, ya que no es lo mismo convocar a un tercero que
tenga igual título para la intervención principal, que traerlo a través de la
denuncia de litis, llamarlo en garantía, convocarlo en calidad de tercero
pretendiente a través de la “nominatio auctoris”.
iii) Citación del tercero pretendiente. Tiene lugar este tipo de intervención
en el supuesto de que, denunciada la existencia de un tercero que haya
afirmado, o a quien se atribuya la titularidad del derecho sobre la cosa
litigiosa, se dispone la citación de ese tercero al proceso pendiente con el
objeto de que haga valer su pretensión.
Es decir, que cuando se encuentra controvertido a quien le corresponde
el derecho al cobro de una suma de dinero, el obligado, demandado en
juicio por el actor, tiene interés en que se declare la certeza antes de pagar
y de esta forma puede llamar a la causa al otro pretendiente a los efectos
de que el juez decida la controversia entre ellos. Dicha citación debe
limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervención
formulado por las partes a fin de que, si así lo desea, haga valer en el
proceso los derechos que estime corresponderle.
iv) La citación en garantía. Se trata de procesos donde se puede requerir
la integración con el tercero que garantiza la obligación. La citación en
garantía de la aseguradora, prevista por el art. 118 de la Ley 17.418,
se encuadra como acción directa no autónoma. La acreditación de la
responsabilidad del asegurado es presupuesto del éxito de la pretensión
contra la aseguradora, razón por la cual el desistimiento de la acción
contra el primero, impide el progreso de la que se intenta contra la
segunda.
Sin embargo, esta intervención coactiva, admite oposiciones. Por eso, la
resistencia e n virtud del art. 118 de la Ley 17.418de la aseguradora a la
citación en garantía requerida por el asegurado, no puede ser asimilada a
la excepción de falta de legitimación contemplada en el art. 347 inc. 3º del
Código Procesal, en razón de que la aseguradora es ajena a la relación jurídica
sustancial planteada entre el actor y el demandado7.
7
.CNCiv., Sala D, 1998/05/14, “Wedling, Arnaldo V. c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires”, La Ley, 1999B, 855, J. Agrup., caso 13.720. Toda vez que la citación de
tercero fue solicitada por la parte demandada, con consentimiento de la parte actora a la
que se le rechazó la acción, y ante la falta de reserva de la citada en garantía al contestar
el traslado de la citación de aquél, corresponde que las costas del juicio las soporte la
accionante perdidosa y se haga extensiva dicha condena a quien pidió la intervención y
1070
Osvaldo A. Gozaíni
10. Conclusiones: Esta ponencia solo pretende reflejar la ambigüedad de

tratamiento en el tema de terceros y tercerías. Dicho de otro modo, se trata
de observar como instituciones semejantes reciben reglamentos asimétricos,
dependiendo exactamente de sólo una cuestión. O nos detenemos en la
formalidad dogmática de quienes pueden litigar, aceptando que el proceso
es solo cosa entre dos y que el tercero se incorpora en calidad de parte, pero
sin generar una tercera posición (caso Argentina); o enfocamos la situación
desde el objeto a resolver como lo hace el Código General del Proceso, donde
se debería considerar algo mejor la reglamentación dispuesta.
a su aseguradora (CNCiv., Sala J, 1999/02/19, “Szekely, Ricardo V. y otros c. Instituto de

Diagnóstico y Tratamiento S. A.”, La Ley, 1999C, 799, J. Agrup., caso 13.983).
1071
Octavo tema
La proyección equivocada
de la decisión judicial
Maria Patricia Balanta Medina*
* Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,
Valle, Colombia; docente del programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Humanísticas de la Unidad Central del Valle del Cauca de Tuluá. Investigadora acreditada
en Colciencias, directora de semilleros de investigación en materia procesal; especialista
en Comercio Internacional, Derecho de Familia, Procesal Civil, Contratos y Daños y
con Maestría en Filosof ía del Derecho Contemporáneo de la Universidad Autónoma de
Occidente en cooperación con la Universidad Carlos III de Madrid; presidenta fundadora
del Instituto Colombiano de Derecho Procesal Capítulo de Buga y actualmente cursa
programa de doctorado en Ciencias Sociales y Jurídicas en la Universidad de Jaén-
España.
Introducción
Considerando que la práctica judicial consiste en dar razones de las decisiones
desde la realización del Derecho vigente, mientras que el legislador pretende
lograr ciertos resultados en el mundo social modificando el sistema jurídico,
la noción de racionalidad debe modularse, para precisar que la racionalidad
teleológica– que muchos teóricos ubican en el espacio del legislador –no es
ajena a la esfera de los jueces, cuando es tan evidente que no siempre los
argumentos legislativos se dirigen objetivamente a alcanzar un fin social
válido, encontrándose que los parlamentos no pocas veces dejan abandonado
el espacio de progreso del Derecho, el cual no entienden como un medio
adecuado para alcanzar la justicia y bajo esta concepción –sin justificación
válida– ceden sus facultades a partir de actitudes silentes o de particular
indiferencia; en otras, fluyen omisiones legislativas sorprendentes; y es así
como en el contexto de su aplicación, son los jueces los llamados a dinamizar
la esfera de eficacia del Derecho, creándolo para el caso concreto, lo que
torna menos nítida la diferencia entre el legislador y el juzgador.
Algunos doctrinantes hacen exigencias a los tribunales constitucionales,
especialmente a la corte colombiana –entendiendo que las consecuencias
jurídicas de sus fallos en diversos ámbitos de la realidad social comprometen
el espectro de las políticas públicas y el presupuesto nacional– en punto
de extremar la prudencia en sus decisiones, respetando la distribución de
potestades otorgadas a cada rama del poder público en la Constitución,
pero es preciso entender que todo juicio que se cumpla debe recaer sobre
cada caso concreto, superando la visión tradicional del legislador negativo
promovida por Kelsen
Como se observa, el fundamento del poder de los jueces incide de manera
real y eficaz en el desarrollo político, social y cultural de un Estado en la
medida en que la fuerza comunicativa de su ejercicio al aplicar el Derecho,
se nutra de la legitimidad1* que la misma sociedad les brinda desde sus
1
Legitimidad entendida desde la definición de Suchman como una percepción o suposición
generalizada de que las acciones de una entidad son deseables, correctas o apropiadas
1075
percepciones auténticas, es una especie de reacción positiva ante las acciones

de los operadores jurídicos, concretamente de los jueces, que se descubre en
un universo cuantificable, en la medida en que los actos procesales se apoyen
en dinámicas de comunicación, lo que en últimas permite la previsibilidad de
los efectos de las decisiones judiciales.
Este ejercicio implica un debate crítico en la tarea de repensar el papel que ha

de cumplir el ciudadano y el que están llamados a proyectar ante la comunidad
jueces y magistrados. Estas notas se constituyen en un pequeño eslabón
en el compromiso de proseguir bajo acciones comunicativas, el diálogo en
punto de la variedad y vitalidad de una reflexión que ahora comienza, bajo
espacios de debate público que se sustentan en estudios calificados en los
que se encuentra presente una comunidad activa, dentro de la cual los jueces
deben actuar como facilitadores para la incorporación de cambios ante las
necesidades y las aspiraciones sociales, posicionando un diálogo más abierto
hacia la transición democrática.
Es que los jueces no escapan de la visibilidad pública, no son ajenos a las

expectativas que se han concebido en el sentido común del grupo social
y han sido incorporadas inconscientemente en lo que podría llamarse el
conocimiento de la realidad social. En esta medida es preciso descubrir la
estrategia comunicativa de los jueces, cuando se encuentran sometidos a las
tensiones de un Derecho que ha perdido autonomía científica y en su esfera
de actuación no siempre es un facilitador de respuestas para las necesidades
y aspiraciones sociales –como sí ocurre en el Derecho responsivo – por lo
tanto, en su aplicación debe proyectarse más hacia el futuro, cuando está claro
que es allí donde se vuelven más tangibles e importantes –sobre el sistema
político– los efectos de las sentencias judiciales; de ahí la discusión sobre el
fundamento del poder de los jueces en los últimos estudios constitucionales.
Quiere decirse que en la actualidad, es inminente que el centro de atención se

desplace desde la decisión –como resultado final de un proceso de aplicación
del Derecho– hacia las concepciones existentes sobre el tema debatido en la
sociedad, cuando más que la decisión, lo que importa es conocer la opinión
dentro de un sistema socialmente construido de normas, creencias y definiciones.

Significa que la legitimidad representa una reacción de los observadores a la organización
como ellos la ven; por lo tanto, la legitimidad es poseída objetivamente, pero creada
subjetivamente. La legitimidad es socialmente construida en el sentido de que refleja
una coherencia entre las conductas de la entidad legitimidad y las creencias compartidas
(o presumiblemente compartidas) de algún grupo social). Suchman, Mark: “Managing
Legitimacy: Strategic and Institucional Approaches”, The Academy of Management
Review.1995 Vol. 20 No. 3, p. 571-610
1076
María Patricia Balanta Medina
pública sobre la cuestión debatida, dejándose la derogación de la legislación no

deseada a cargo de un poder social y es ésta la lectura que el juez debe atender,
porque estos referentes sin duda se sitúan en contextos no sólo democráticos,
sino también de eficacia del Derecho y constituyen una manera de controlar las
actuaciones del legislador, del ejecutivo y de los propios jueces.
En los próximos capítulos se harán precisiones, en primer lugar, sobre las

decisiones de los jueces y su motivación; seguidamente se estudiarán las
dimensiones de aceptabilidad de la decisión judicial y la confianza colectiva y
finalmente se analizará la proyección equivocada de las mismas providencias.
1. La decisión judicial y su motivación

Michele Taruffo recuerda que en la Ley francesa de 1790 se entiende el origen
moderno de la obligación de motivar la sentencia, porque es principalmente
en ella donde se inspiran todas las codificaciones procesales posteriores, tanto
en Francia como en Italia y el resto de Europa. Ahora bien, en los códigos
decimonónicos y también en los del siglo XX, la obligación de motivación se
convirtió así en una constante, configurándose en un requisito necesario de
forma y contenido del pronunciamiento jurisdiccional.
Así lo detalla el mismo autor:

Hay en la reciente historia de la institución un momento de gran importancia
que se ubica en los años posteriores al fin de la Segunda Guerra Mundial: se
trata del momento en que la obligación de motivación de las sentencias deja de
ser únicamente una regla –por decirlo así– de carácter técnico, y se convierte
en objeto de una garantía fundamental de la administración de justicia. Esto
sucede particularmente en Italia, donde el artículo 111, primer párrafo (hoy
sexto párrafo) de la Constitución prevé que todas las providencias judiciales
deben estar motivadas. Esta norma servirá luego como modelo para otras
constituciones, en particular las que –como la española y la portuguesa– se
redactan tras la caída de los regímenes autoritarios. Además, también allí donde
el texto constitucional no prevé expresamente la obligación de motivación,
como en Alemania, la obligación se deriva por vía interpretativa de las normas
que regulan las garantías fundamentales de las partes en la administración de
justicia. Se forma así un consenso general, que vale para la mayor parte de los
ordenamientos procesales (cuya única excepción significativa es la de Estados
Unidos), sobre el hecho de que la motivación de la sentencia debe concebirse
como una condición imprescindible del correcto ejercicio de la función
jurisdiccional y como principio fundamental de garantía de los ciudadanos en
sus relaciones con el poder judicial2.
2
TARUFFO, Michelle. Páginas sobre Justicia Civil. Madrid: Marcial Pons, 2009. pp. 5l5 y ss.
1077
En la historia del Derecho la exigencia de motivación de las decisiones

judiciales no ha sido constante como lo expresa –entre otros– Ortells Ramos3
y aunque haya en la actualidad quien pueda discutir su necesidad4, se trata
de una obligación presente en los cuerpos normativos de los diferentes
sistemas jurídicos. Pero en todo caso, y además, hay que considerar que es
un postulado de la idea moderna de Derecho o, si se prefiere, uno de los
rasgos que sirven para identificarlo. Aquí se hacen presentes garantías como
la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica, amén de
los referentes de moralidad que subyacen en toda motivación y que conducen
la necesaria conexión entre el Derecho y la moral5.
Zerpa6, siguiendo el razonamiento de Couture deja claramente anunciado

que el deber de motivar la sentencia se le impone al juez, como una manera
de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a efectos de poderse
comprobar que su decisión es una acto reflexivo, emanado de un estudio de
las circunstancias particulares y no un evento discrecional de su voluntad
autoritaria porque una sentencia sin motivación priva a las partes y al
colectivo del más elemental de sus poderes de fiscalización sobre los procesos
reflexivos del juzgador.
Se motiva conforme lo estima la jurisprudencia del tribunal constitucional

español, para legitimar la función jurisdiccional, porque la motivación
autoriza el control de la actividad de los jueces por parte de la opinión pública,
además de cumplir con el requisito de publicidad; se logra el convencimiento
de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su
razonabilidad; asiente la efectividad de los recursos; pone de manifiesto la
vinculación del juez a la ley; es que no basta encajar los hechos en la norma,
porque hay razones de la decisión que no se encuentran en ese orden y se
impone precisar las razones del enlace o conexión.
Teniendo en cuenta la concepción democrática del poder judicial en la que

es imperioso que el ejercicio de éste se someta a control externo del pueblo
en cuyo nombre finalmente se pronuncia la sentencia, recientemente ha

3
ORTELLS RAMOS, Manuél. Origen Histórico del Deber de Motivar las Sentencias.
Madrid: Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, no. IV octubre-diciembre 1997,
pp. 899 y ss.

4
NIETO, Alejandro. El Arbitrio Judicial. Barcelona: Ariel 2000, p. 169

5
ASIS ROIG, Rafael De, El Juez y la Motivación en el Derecho, Madrid: Dykinson, 2005.
pp.73-74.

6
ZERPA, Levis Ignacio. La motivación de la Sentencia: Criterios de la Sala de Casación
Civil. En: Jornadas de Derecho Procesal, no. 53, Puerto La Cruz, 1998, pp. 99 y ss.
1078
significado la corte suprema de justicia colombiana, en sala de casación penal

–refiriéndose a la motivación– que la misma se constituye en una exigencia
del orden constitucional, reiterando la trascendencia negativa de la falta de
motivación, que vale la pena recordarlo, estaba elevada expresamente a rango
constitucional en la constitución política colombiana de 1886, determinando
en el artículo 161 que: “Toda sentencia deberá ser motivada”. El texto
pertinente de la decisión anunciada es el siguiente:
Consecuente con el Estado Democrático y Social de Derecho, a efectos de
controlar la arbitrariedad judicial, se ha instituido el derecho a la motivación
de la sentencia como una garantía que tiene el procesado y que constituye un
componente del derecho fundamental al debido proceso y de defensa.
El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una
doble función i) endoprocesal en cuanto permite a las partes conocer el
pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a
la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem, y ii) función general o
extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a
las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar
el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el
control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional.
Esta garantía fue prevista en una norma positiva expresa en nuestro
ordenamiento constitucional anterior, ahora el art. 55 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, impone al juez el deber de hacer
referencia a los hechos y asuntos esgrimidos por los sujetos procesales,
al igual que lo hacen los arts. 3 de la Ley 600 de 2000 que en cuanto a sus
normas rectoras establece que el funcionario judicial deberá motivar las
medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales y
170 y 171 pues la providencia judicial no puede ser una simple sumatoria
arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de
construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez
hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales7.
En esta dimensión de ideas, debe mirarse si el juez es un árbitro pasivo o

activo, cuando el marco del proceso representa un criterio de justicia en la
solución conflictiva. Así, es importante tener una concepción clara sobre la
calidad de la decisión para estimar la convergencia de valores que cimientan
no solo la legitimidad y validez de la sentencia, sino también su eficacia a
partir de su trascendencia social. Pero esto no es propiamente estimar las
vías fáciles y rápidas para decidir el conflicto, sino ante todo sus efectos
futuros que de paso comprometen también la esfera de quienes comparten
7
REPÚBLICA DE COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación Penal,
Proceso N° 31273 M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, sentencia de 10 de marzo de 2010.
1079
la misma suerte o similar situación problemática, porque la representación

ritual simplemente coloca en un plano de legitimidad la decisión, más no
le da asunción a la reconstrucción de la paz social. Ubicar en el centro del
problema de la administración de justicia no sólo la calidad de la decisión,
sino también su trascendencia social en términos de eficacia y eficiencia,
es tarea inaplazable, porque la administración de justicia no se reduce a
una contienda privada, sino que debe orientarse al cumplimiento de public
values y a la obtención de decisiones justas en términos de legalidad y
racionalidad8.
Partiendo entonces de esa construcción argumentativa de naturaleza

inequívoca y específicamente humana que se proyecta a la hora del juicio,
convendrá clarificar los elementos básicos que en la misma se involucran.
En este sentido, cabe establecer que la acción de juzgar se desglosa en tres
procesos que tienen que ver con actividades básicas del quehacer humano:
la percepción, la intelección y la decisión9. En el plano de la decisión y
concretamente en el contexto de su racionalidad y justificación, debe
precisarse que en la dimensión institucional de las pautas de racionalidad
práctica de la función judicial –en la que se conciben las razones como
relaciones entre hechos con proyección normativa y personas– los sistemas
jurídicos requieren altos grados de racionalidad tanto en su estructura
normativa, como en los procedimientos de aplicación del Derecho.
La racionalidad práctica desempeña en todo caso, una importante función

de garantía de la adecuación de las decisiones judiciales a consecuencias
socialmente deseables y racionalmente fundadas. Mediante la misma, los
jueces tienden a apoyar sus decisiones en criterios universalizables; es decir,
rebasan objetivos particulares para perseguir aquellos valores generalizados
e institucionalizados en la práctica social que legitiman la observancia
del derecho, sus dimensiones de aceptabilidad10 y en especial la confianza
colectiva, tema del cual nos ocuparemos seguidamente.
8
TARUFFO, Michele, El Proceso Civil Adversarial en la Experiencia Americana, Editorial
Temis, Bogotá, 2008, p. 177
9
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Nuevos Retos del Estado Constitucional: Valores,
Derechos, Garantías. En: Cuadernos Democracia y Derechos Humanos, serie 2, Alcalá de
Henares: Universidad de Alcalá, 2010. p. 83-84
10
MACCORMICK, N y WEINBERGER, O. Límites de la racionalidad en el pensamiento
jurídico. En: An Institutional Theory of Law, Reidel, Dordrecht, 1986, traducción: Cast.
De M. Atienza y J. Ruiz Manero incluida en volumen a cargo de J. Betegón y J.R. de
Páramo, Derecho y Moral, Ensayos analíticos, Barcelona: Ariel, 1990, pp. 9 y ss.
1080
2. Las dimensiones de aceptabilidad de la decisión

judicial y la confianza colectiva
Siendo la acción de juzgar un acto humano y ya ubicados en el plano de la
aceptabilidad social de una decisión judicial, empecemos por decir que la
labor de los jueces –en palabras de Genaro R. Carrió–11 no se desarrolla en el
misterio sino a la vista de todo el mundo y constituye un aspecto central del
funcionamiento de cualquier sociedad organizada el tema de la publicidad
de los actos decisorios. Lo importante es que los jueces y magistrados
sean confiables en el sentido de que sus decisiones se cumplan dentro de
contenidos constitucionales y democráticos. Esa seguridad –en palabras
de Ernesto Garzón Valdez– depende de la confianza ciudadana –entre
electores y gobernantes– quienes en términos de los principios y las reglas
básicas del sistema político deben coincidir en la interpretación que emita
el tribunal constitucional y la que sustenta la opinión común, al menos la de
los afectados con esa interpretación. Quiere decirse que en buena medida
los jueces y magistrados, especialmente los constitucionales, tienen la tarea
de influir en el cambio de la cultura político-jurídica de su sociedad y de esta
manera lo presenta el autor citado:
La “última palabra” judicial no pende en el aire sino que se apoya en los
principios y reglas básicas del sistema político. Esta confiabilidad es puesta a
prueba en cada decisión del tribunal supremo (o constitucional) y sólo se da si
existe, por lo general, coincidencia entre la interpretación constitucional del
tribunal y la interpretación que sustenta la commmunis opinio, al menos de los
afectados por esa interpretación (…) Lo que me importa subrayar aquí es que
con respecto a los tribunales supremos en vez de hablar de responsabilidad
democrática conviene utilizar el concepto de confiabilidad judicial, de una
especie de “equilibrio reflexivo” en el sentido de John Rawls. Esta confiabilidad
puede verse severamente afectada por dos factores: el procedimiento de
designación de los jueces y/o una reiterada o permanente divergencia entre
los fallos del tribunal constitucional o de las cortes supremas y la communis
opinio, que puede conducir a una pérdida de confiabilidad por parte de la
ciudadanía. (…)
En sociedades democráticas afianzadas, la fidelidad de los jueces a la
Constitución es un hecho empíricamente comprobable y reiterado y la
communis opinio responde también a una actitud de lealtad constitucional.
Existe en ellas lo que suele ser llamado una “cultura cívica” (civic culture), en el
sentido de Gabriel A. Almond y Sydney Verba. Las correcciones que el tribunal
supremo pueda introducir en las medidas del ejecutivo o del legislativo son
aceptadas entonces como expresión de una restricción constitucional, como
11
CARRIÓ, Genaro R. Los Jueces crean Derecho. En: Notas sobre Derecho y Lenguaje, 6 ed.
Buenos Aires. Abeledo-Perrot, 1976. p. 80-81.
1081
“un medio mediante el cual la voluntad del pueblo asegura su propio ejercicio
responsable”. (…)
Muy diferente es la situación en el caso de sociedades que experimentan
un proceso de transición hacia la democracia o que carecen de tradición
democrática o el proceso de transición ha conducido a un régimen de
democracia imperfecta o deficitaria (…). Si en las sociedades democráticas
afianzadas existe (en mayor o menor medida) una cultura cívica, los regímenes
de transición suelen moverse en un ambiente que conserva no pocos rasgos de
la cultura política totalitaria: identificación del poder político con impunidad
y práctica generalizada de comportamientos corruptos (…).12
Significa que la labor de los jueces se desplaza por elevados referentes de

eticidad que llegan a relacionarse también con las responsabilidades que sus
decisiones proyectan en el desempeño de las instituciones del Estado y en
punto de la confianza colectiva, por lo que el juez de hoy debe imponerse
en su condición de garante del equilibrio de los poderes constitucionales y
como catalizador social en la eficacia de la normativa jurídica, al paso que
es vigilante de la constitucionalidad y ante todo guardián de los derechos
individuales contra las interferencias del poder estatal. Se considera el
juez–siguiendo las exposiciones del autor reseñado13– como un personaje
mítico, como estrella polar en la constelación de los valores en los que se
inspiran la cultura jurídica y el consenso social, en cualquier espacio donde
le corresponda emitir su decisión. Ahora, el problema que se plantea ante
el juez como figura mítica, que reúne en sí el ideal de la justicia y el sentido
positivo de las instituciones, concierne a las correlaciones entre esta figura
y la función real que desempeña cuando obra en el contexto de cualquier
sistema, siéndole importante darse cuenta de las conexiones reales que se
cruzan entre estos perfiles que caracterizan la función socio-política del juez,
y el dogma no de su pasividad, sino de su actividad que es determinante de su
papel al interior de cualquier proceso de legitimación democrática.
Precisamente con respecto a la interpretación judicial, en la exposición de

motivos del Código Iberoamericano de Ética Judicial, se habla de la necesidad
de armonizar los valores presentes en una sociedad con la función judicial,
aplicando la teoría del equilibrio ponderativo y así lo hace explícito:
Cabe recordar que en el Estado de Derecho al juez se le exige que se esfuerce
por encontrar la solución justa y conforme al Derecho para el caso jurídico que

12
GARZÓN VALDÉS, Ernesto El papel del Poder Judicial en la transición a la democracia.
En: La Función Judicial. Ética y Democracia. Compilación de MALEM, Jorge; OROZCO,
Jesús y VASQUEZ, Rodolfo. Barcelona: Editorial Gedisa, 2003. p. 132 -135

13
Ibídem., pp. 110 y 180.
1082
está bajo su competencia, y que ese poder e imperium que ejerce procede de la
misma sociedad que, a través de los mecanismos constitucionales establecidos,
lo escoge para tan trascendente y necesaria función social, con base en haber
acreditado ciertas idoneidades específicas. El poder que se confiere a cada
juez trae consigo determinadas exigencias que serían inapropiadas para el
ciudadano común que ejerce poderes privados; la aceptación de la función
judicial lleva consigo beneficios y ventajas, pero también cargas y desventajas.
Desde esa perspectiva de una sociedad mandante se comprende que el juez no
sólo debe preocuparse por “ser”, según la dignidad propia del poder conferido,
sino también por “parecer”, de manera de no suscitar legítimas dudas en la
sociedad acerca del modo en el que se cumple el servicio judicial. El Derecho
ha de orientarse al bien o al interés general, pero en el ámbito de la función
judicial adquieren una especial importancia ciertos bienes e intereses de
los justiciables, de los abogados y de los demás auxiliares y servidores de la
justicia, que necesariamente han de tenerse en consideración. La ética judicial
debe proponerse y aplicarse desde una lógica ponderativa que busca un punto
razonable de equilibrio entre unos y otros valores: si se quiere, entre los valores
del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titular de un poder, cuyo ejercicio
repercute en los bienes e intereses de individuos concretos y de la sociedad
en general.
Hay también un referente en punto de las garantías estudiadas y tiene que

ver con la justificación de las decisiones que no puede resultar menguada
por pruritos de rapidez en el modelo de la oralidad que ya incursiona en el
sistema colombiano. Significa que una decisión puede considerarse ajustada
a la legalidad únicamente si está orientada por propósitos de control interno,
esto es, por el examen que puede ejercerse por tribunales de apelación de
nivel superior dentro del sistema judicial; también por propósitos de control
externo; es decir, por la observación que podría ejercerse también por fuera
del sistema judicial, por cuenta de la opinión pública.
Conviene entonces explorar en detalle la presentación que la doctora Julia

Barragán realiza sobre el tema:
Este aspecto de la tarea de los jueces posee una importancia social indiscutible
ya que involucra el uso de un mecanismo para la resolución de los conflictos
que elimina o minimiza la arbitrariedad, haciendo también mínimos los
costos de transacción derivados de la incertidumbre procedimental. La
segunda perspectiva permite la visualización de responsabilidades de los
jueces que no son tan explícitas aunque no por eso menos importantes, y cuya
diferenciación de las anteriores demanda un cuidadoso trabajo analítico, se
trata de aquellas asociadas a la construcción de un lenguaje de confianza social
en las instituciones, lo cual implícitamente contribuye también a hacer más
bajos los costos de transacción. Mientras que la responsabilidad del primer
tipo, asociada a la resolución de conflictos específicos entre partes en pugna,
1083
se enmarca y desarrolla en el espacio formal conocido como “orden jurídico”

y utiliza reglas claramente establecidas, el segundo tipo de responsabilidades
concierne a la totalidad de la urdimbre social que hace funcionar los arreglos
institucionales, terreno en el que se carece de reglas formales preestablecidas.
Aunque cada una de estos tipos de responsabilidad requiere de mecanismos
de justificación específicos, y la evaluación de su eficiencia responde también a
criterios diferentes, ambas se interrelacionan de manera estrecha, y finalmente
convergen al único objetivo de hacer mínimos los costos de transacción
mediante el incremento de los niveles de confianza colectiva, valor este que
constituye el corazón de todos los arreglos institucionales (…).
En el entendido de que la confianza es una actitud interna basada en
percepciones complejas, en el nivel valorativo es necesario sostener en
primer lugar el principio de respeto por la autonomía de los sujetos. Acerca
de este punto no parece dif ícil ponerse de acuerdo en un plano conceptual,
aunque en el terreno práctico los diseños de instituciones no siempre logran
articular acertadamente los mecanismos más idóneos para hacerlo efectivo.
Esto tampoco debe sorprendernos, ya que el problema fundamental a que
siempre se enfrentan quienes procuran establecer instituciones e incentivos es
el de lograr enlaces consistentes entre el plano de los principios que resultan
sostenibles y el de las consecuencias concretas que es posible aceptar14.
Todo este recorrido está indicando que es inminente la proposición y

promoción de una estrategia que permita la generación inmediata de
confianza en la administración de justicia, porque como bien lo precisa
Garzón Valdés, no es suficiente que la norma establezca prohibiciones,
permisiones y obligaciones que pueden venir reforzadas con sistemas
de incentivos para su acatamiento, pues se requiere sin demora que las
instituciones y en este caso los jueces y magistrados, produzcan un mensaje
generador de confianza al adherirse en la aplicación del Derecho a principios
en cuya corrección la autoridad judicial cree y comparte, a partir de los cuales
se levanta la estructura de toda una institución de justicia, que se constituye
desde este enfoque en el punto de partida para la generación y asunción de la
confianza colectiva. Son entonces los operadores de justicia los que conducen
a esta meta, conjugando comportamientos, usos, costumbres y mecanismos
informales que se generan en el seno de la sociedad y que deben acompañar
el diseño de responsabilidades que convergen en el éxito del desempeño
institucional. En estos términos presenta el tema la doctora Barragán:
Conforme a los conceptos que se han expresado, la estructura de la institución
judicial puede ser considerada como un cuerpo de arreglos, restricciones e

14
BARRAGÁN, Julia, “Decisiones judiciales y desempeño institucional”. En: La función
judicial. Ética y Democracia. Compilación de MALEM, Jorge; OROZCO, Jesús y
VASQUEZ, Rodolfo, Editorial Gedisa, Barcelona 2003, p. 182
1084
incentivos cuya finalidad explícita es la de resolver contenciosos, mientras que

implícitamente su función se dirige a incrementar los niveles de confianza
social, para disminuir los costos de transacción. Las decisiones judiciales
son entonces el componente operativo que mediante la promoción del
“conocimiento común” mantiene a la estructura en funcionamiento y puede
llevar al éxito o al fracaso. Si aceptamos este punto de vista, los jueces cumplen
esta importante función de promotores de la confianza colectiva mediante el
cumplimiento de tareas que pueden ser analizadas en dos niveles: por una
parte está el nivel que considera a las tareas como productoras de soluciones a
controversias entre intereses divergentes, y por la otra, el nivel que las analiza
como “eventos públicos” generados de espacios de confianza15.
Explica la misma doctrinante, que las decisiones de los jueces se les considera
asociadas a la resolución de conflictos entre partes antagónicas y las mismas
quedan sometidas, tanto en los aspectos sustantivos como de procedimiento,
a las restricciones establecidas por el marco del denominado proceso que
se rige por patrones de formación y se desarrolla mediante el cumplimiento
de una secuencia de pasos que deben satisfacerse en espacios de tiempo
predeterminados y bajo reglas específicas. De esta manera puede decirse que
queda protegido el respeto por la cadena de legalidad, la cual garantiza que la
decisión sea válida desde el punto de vista jurídico. Así se expresa esta autora:
En efecto, si las restricciones sustantivas y de procedimiento son debidamente
acatadas por el juez, su decisión deberá ser a su vez acatada por las partes,
independientemente de que la compartan o no; es decir que en sus funciones
de resolver conflictos entre partes en litigio, los jueces cuentan con el auxilio
y cobertura del sistema de normas, por lo que sus sentencias constituyen
“razones protegidas”.
Si bien cuando consideramos a las tareas de los jueces como productoras

de soluciones a conflictos hemos aceptado que la instancia legal constituye
una justificación suficiente, tenemos que admitir que este hecho deriva de
una cuerdo que busca minimizar los costos de tales soluciones mediante la
aceptación del valor decisional de los procedimientos legales. Sin embargo,
no habría manera de admitir que los criterios de legalidad constituyan una
justificación suficiente cuando se considera a la decisión como un vehículo
transmisor de valores tal como lo es la confianza colectiva en las instituciones.
Este hecho pone en clara evidencia la necesidad de evaluar las decisiones
de los jueces sobre una estructura más compleja que la ofrecida por el solo
criterio de legalidad.
La presencia de esta nueva instancia de justificación cuando consideramos

las tareas de los jueces en su función de promotoras de la confianza colectiva
15
Ibídem., p.193.
1085
obedece a razones fundamentales. Por una parte, está claro que este tipo de
decisiones poseen la capacidad de atribuir estatus deóntico a las acciones de
los sujetos de un colectivo, u esta atribución es hecha necesariamente desde
un punto de vista valorativo, lo cual incorpora una dimensión dif ícilmente
justificable desde la sola legalidad; por otra parte, tales atribuciones deónticas
afectan a actores que no son los productores directos de las decisiones, pero
que están igualmente obligados a acatarla. Esta respuesta no es controvertible
en el terreno legal, pero resulta insuficiente cuando se trata de determinar
si tal decisión contribuye positivamente a generar confianza colectiva en las
instituciones.16
Desde esta perspectiva, se observa que las decisiones de los jueces no son meras
piezas formales que se encuentran protegidas por el principio de legalidad,
sino que constituyen el vehículo de la convivencia colectiva mediante el
uso de mecanismos racionales. En esta medida los fallos deben basarse en
la aceptación de un código que sea considerado normativamente correcto
porque expresa las preferencias del colectivo social, el cual debe validarse
mediante un análisis de solidez, cobertura y versatilidad capaz de generar
en los destinatarios de la decisión, no solo sentimientos de acatamiento sino
de adhesión y confianza. Como se observa, es necesario que la sentencia
transmita de manera eficiente una sensación de corrección normativa,
de transparencia decisional y de mecanismo eficaz en la resolución de los
conflictos, al punto de que sea aceptable como tal, aun por quienes no han
resultado favorecidos por la decisión17.
Siguiendo a Estévez Araujo18, es preciso entender que no es suficiente que

las leyes y las decisiones se adopten por medio de unos procedimientos
netamente democráticos, anclados en procesos abiertos de formación de
opinión pública, si, luego, esos procedimientos quedan abolidos y la opinión
pública es silenciada. Significa que su legitimidad depende de que estén
sustentadas por un consenso activo y éste se manifiesta por medio de la no
utilización de los mecanismos que permitirían efectivamente cambiarlas.
En punto del grado de irreversibilidad de la decisión que se ajusta al tema de

la seguridad jurídica que puede generar el precedente, cuando se entiende
que los organismos de cierre tienen la “última palabra” al clausurar una
situación problemática, el mencionado autor plantea que el asunto no puede
considerarse en términos absolutos, porque si en un momento dado la decisión

16
Ibídem., pp. 193 -194.

17
Ibídem., pp. 194-197.

18
ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, La Constitución como Proceso y la Desobediencia
Civil. capítulo 4: “El pueblo como opinión pública” Editorial Trotta, 1994, p. 149.
1086
no puede ser considerada en el futuro, entonces se cegaría la posibilidad de

cambiar esa decisión, que es condición de su legitimidad democrática. Así lo
expone:
Es cierto que toda ley o decisión genera una serie de efectos irreversibles,
por lo que la irreversibilidad será siempre una cuestión de grado. Pero el
grado de irreversibilidad y la trascendencia de los efectos irreversibles es una
consideración que hay que tener en cuenta a la hora de calibrar la legitimidad
de la ley o decisión y ponderar la justificación de su desobediencia. A mayor
grado de irreversibilidad y a mayor trascendencia de los efectos irreversibles
el examen de hasta qué punto han sido tenidos en cuenta todos los puntos de
vista, valoraciones, intereses, etc. deberá ser mucho más estricto.
Precisamente analizar la relación entre el Derecho –en el marco de su

aplicación por los jueces– y la sociedad, es compromiso inaplazable en el
que muchos investigadores se han iniciado, ante todo cuando se trata de
presentar reflexiones no sólo epistemológicas sino estratégicas en el espacio
reservado a los cambios estructurales que la sociedad global en el nuevo
mileno experimenta, perfilando contenidos que guardan estrecha relación
con la ineficacia del moderno Derecho positivo formal y su aplicación, cuando
el funcionario judicial es indiferente ante los referentes de aceptabilidad
propios para confinar las necesidades actuales de sociedades periféricas
como la nuestra y de esta forma sólo allana el camino para la desconfianza
colectiva. Así las cosas, no hay manera de presentar un diseño perfecto en
el nivel estructural de la administración de justicia, puesto que hay aspectos
que superan los contenidos racionales que se gestan en la esfera pública,
razón por la que no debe perderse de vista que cada vez que un juez decide
un contencioso, además de producir una sentencia que cierra el caso, envía
simultáneamente un mensaje cuya capacidad de incidencia se extiende a las
relaciones de toda la sociedad19
2.1 expectativas de eficacia que genera el control social

En este trabajo es pertinente destacar los estudios que a partir de la noción
de opinión pública ofrece Habermas20, siendo preciso que las decisiones,
discusiones y actividad de los órganos públicos se publiciten debidamente
–no precisamente en los medios de comunicación que sesgan la información
con mucha frecuencia en Colombia, sino en espacios concertados con
todos los actores del caso, sean litigantes, beneficiarios o destinatarios
19
Ibídem., p. 202
20
HABERMAS, Jürgen, Historia y Crítica de la Opinión Pública, Barcelona: Editorial
Gustavo Gili, 2004. pp.102 y ss.
1087
de las órdenes y cualquier otro actor social– y a partir de este recorrido

educativo y de indagación seria, sí parecen generarse las condiciones para
alcanzar una verdadera opinión pública informada. Es que en términos de
José Antonio Estévez Araujo21 los sujetos que intervienen en la discusión
que genera auténtica opinión pública han de ser sujetos instruidos; porque
el surgimiento de la misma –que en estricto sentido no es la opinión común
que a diario reflejan las encuestas por ejemplo, ni tampoco lo que se conoce
como “estudios de opinión”– exige un esfuerzo educativo continuado para
elevar el nivel de raciocinio de los sujetos que han de generar un espacio
de discusión entre ellos, para que las áreas de opinión sean compartidas y
reflejen resultados desde la base de un proceso de discusión que se genera en
planes de acción y de entendimiento, esto es, de una definición compartida
de la situación –en términos de Habermas22–
Como se observa, para que todos los puntos de vista se manifiesten y estén
representados, es menester que los procesos de formación de la opinión
pública sean abiertos y se dispongan los canales de participación, que no
siempre deben conducir a una desobediencia civil justificada. Es que como
lo resalta Estévez Araujo parafraseando a Alexy23, este planteamiento implica
la generación de un problema que sólo se soluciona en el contexto de la
ponderación, en el que se debe atender no sólo la proporcionalidad del recurso
de la desobediencia civil, sino además, el bien jurídico que los desobedientes
dicen defender y el que aparece protegido por la norma desobedecida que
sirvió de venero a los jueces.
En la actualidad, cuando la materialización de los derechos fundamentales
ha cuestionado la legitimidad de los jueces constitucionales, porque la
actividad de éstos ha dejado de ser técnico-jurídica en punto de la defensa de
la constitución, para convertirse en garantía de la apertura de procesos que
hagan posible la concentración de los puntos de vista existentes en la sociedad,
es preciso –conforme lo explica Estévez Araujo24– que los instrumentos que
se establezcan estén vinculados a procesos abiertos de formación de opinión
pública, diríamos que de participación democrática, que subsanen el déficit
de legitimidad del órgano encargado de la defensa de la Constitución.

21
ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, Op. cit.,. p. 120

22
HABERMAS Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Madrid: Taurus, 1987, Tomo I,
p. 367.

23
ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, Op. cit., p. 148.

24
Ibídem., pp. 141-142
1088
El mismo autor25, elabora con suficiente precisión las ideas que terminaron
dándole contenido y alcance al presente trabajo y es determinante destacarlo
en los siguientes párrafos:
Una procedimentalización suficiente de la defensa de la Constitución
significaría el establecimiento de mecanismos y procedimientos de
participación de los ciudadanos y grupos de la sociedad civil en esa tarea.
Estos mecanismos podrían consistir en el reconocimiento a los ciudadanos
de la posibilidad de cuestionar directamente la constitucicionalidad de las
leyes26*, en un incremento de las posibilidades de personarse o presentar
alegaciones en los procesos ante el juez constitucional, en el establecimiento de
mecanismos que permitieran instar al Tribunal Constitucional a que revisara
su propia doctrina y en el establecimiento de mecanismos de responsabilidad
política de los miembros del Tribunal Constitucional (…).
La idea de la Constitución como proceso, significa, por un lado, una apertura
de la defensa de la Constitución a la opinión pública. Se trata de considerar
como criterios relevantes de interpretación constitucional las concepciones y
puntos de vista existentes en la esfera pública acerca de los valores, derechos,
principios, etc., contenidos en el texto constitucional. Ello confiere carácter
dinámico al contenido material de la Constitución. En segundo lugar, la
idea de la Constitución como proceso supone un anclaje de la legitimidad
democrática de los procedimientos estatales de toma de decisiones en la
apertura de los procesos sociales de formación de opinión pública (…).
Sin embargo, el juez constitucional no puede interiorizar directamente la
opinión pública en sus decisiones, pues carece de los sensores que le permitan
realizar esa operación y de la legitimidad para llevarla a cabo. La única forma
de vincular legítimamente las decisiones del juez constitucional con la opinión
pública sería instaurar los procedimientos que convirtieran la defensa de la
Constitución en un proceso participativo (en cuyo caso, el órgano encargado
de la defensa de la Constitución perdería su naturaleza de tribunal)
En la situación actual, si el juez constitucional cumple su función actúa
ilegítimamente y si no se extralimita, no puede cumplir su función. La única
solución posible a este dilema es que el Tribunal Constitucional declare
inconstitucionales o inste al legislador a reconsiderar aquellas leyes en las que
no se hayan podido expresar todos los puntos de vista o no hayan sido tenidos
en cuenta. Es decir, que se convierta al juez constitucional en un garante de
la apertura de los procesos en la esfera institucional y en la esfera pública.
Por ello, el último componente de la idea de Constitución como proceso es
que el contenido de la Constitución es fundamentalmente procedimental. Lo
esencial de la Constitución son los procesos que establece y garantiza para la
adopción de decisiones colectivas.

25
Ibídem., pp 142-143

26
Con el control constitucional difuso que se tiene en Colombia, esta posibilidad ya se le ha
brindado a los ciudadanos.
1089
Debe concluirse con el mismo autor27, que cuando se presentan crisis de

legitimidad en los procesos que propenden por la defensa de la constitución,
ante la insuficiencia de los canales de participación democrática –como antes
se indicara– emerge un mecanismo informal e indirecto de participación (con
pretensiones de ser concebido como legítimo, siempre y cuando se genere
en procesos abiertos de opinión pública y que no se halle contaminado por
oligopolios)28* que se conoce como desobediencia civil, que constituye en
el fondo una protesta pública seria y atendible dirigida contra el resultado
de una determinada ponderación realizada por la autoridad, entendida, por
un lado, como test de constitucionalidad que se enfrenta a la ponderación
realizada por el legislador y por el otro, como ejercicio de un derecho que
se abre paso contra el examen que cumple el poder ejecutivo o el judicial,
poniendo de manifiesto que determinados intereses, valores, puntos de
vista o circunstancias no han sido tenidos en cuenta o no se les ha dado
la importancia debida en el contexto de optimización de la justicia social.
Precisamente sobre el tema, el profesor, Carlos F. Morales de Setién Ravina29,
dejaba claro que el constitucionalismo progresista no está en manos de los
tribunales, sino de la gente, porque son los ciudadanos los que deben vigilar
que sus derechos constitucionales progresistas sean hechos realidad en
nuestra vida cotidiana.
Antonio Carlos Wolkmer30 explica que la propuesta de un pluralismo

jurídico como proyecto alternativo para espacios periféricos del capitalismo
latinoamericano presupone la articulación de determinados requisitos,
entre los cuales destacamos el aspecto relativo a los nuevos sujetos sociales
que polarizan el papel central del actual paradigma, en el que ya no se

27
ESTÉVEZ ARAUJO. Op. cit., pp. 144-150.

28 *
Esta concepción se refiere a la concentración del poder –en este caso de generación de
opinión pública– en manos de determinadas organizaciones privadas, especialmente los
consorcios financieros o industriales que controlan las empresas periodísticas, y, por otro
lado, en las instituciones estatales.

29
DUQUE SANDOVAL, Oscar y TOVAR, Luis Freddyur (Comp.) Justicia Constitucional
y Democracia En El Siglo XXI, ponencia de MORALES DE SETIÉN RAVINA, Carlos
F. La Corte Constitucional colombiana: ¿Una institución verdaderamente Progresista?.
En: Memorias del primer Congreso Internacional de Derecho Constitucional. Cali:
Universidad Autónoma de Occidente y el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de
las Casas, octubre de 2007. p. 57.
WOLKMER,Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Nuevo Marco Emancipatorio en
30
Amérida Latina. En: RODRIGUEZ GARAVITO, César y GARCÍA VILLEGAS, Mauricio

(Coord.) Derecho y Sociedad en América Latina. Un debate sobre los estudios jurídicos
críticos. Bogotá: Universidad Nacional, 2003. p. 254
1090
trata del antiguo sujeto privado, abstracto y metaf ísico, de tradición liberal
individualista, que se adaptaba a las condiciones de una realidad global ya
establecida, sino que el enfoque moderno se centra sobre un sujeto vivo,
actuante y libre, que participa, se autodetermina y modifica lo mundial
del proceso histórico-social. Esos sujetos inertes, dominados, sumisos
y espectadores deben pasar a ser sujetos emancipados, participantes y
creadores de su propia historia. Aquí surgen movimientos sociales como
sujetos de una vigorizada ciudadanía que se revelan como auténticas fuentes
de una nueva legitimidad que justifica la existencia de todo un complejo
sistema de necesidades que se articula en modelos de desatención a las
necesidades básicas de sobrevivencia, que terminan agitando la producción
de reivindicaciones que exigen y afirman derechos, articulándose en un
pluralismo comunitario descentralizado y participativo, que rompa con
estructuras de tradición centralizadora, dependiente y autoritaria, donde
se descubre entonces una naciente sociedad marcada por la convivencia de
los conflictos y de las diferencias –en términos de Wolkmer31– que propicia
otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos
colectivos.
Se genera entonces, una crisis ética, porque esta concepción basada en el

individualismo, el poder, la competencia, la eficiencia, la producción, etc.,
concretamente en ingenierías ontológicas y de juicios universales a priori, da
paso a una ética de la solidaridad que emerge de las propias luchas, conflictos
e intereses de nuevos sujetos insurgentes en permanente afirmación. Es
una ética de la deliberación que parte de las necesidades de los segmentos
excluidos en la que se propone generar una práctica pedagógica, capaz
de emancipar a los sujetos oprimidos y expropiados, comprometida con
la dignidad del otro y que se basa en las prácticas sociales cotidianas, así
como en supuestos extraídos de la filosof ía de la deliberación. Significa
que el nuevo paradigma de la legalidad reclama la elaboración de una
racionalidad de carácter emancipatorio que parte de la totalidad de la vida
y de sus necesidades históricas, con expresión de una identidad cultural,
como exigencia y afirmación de libertad, emancipación y autodeterminación
(reitera el autor referenciado)32.
A partir de estos contenidos, se emprende un recorrido breve sobre el tema
de la proyección equivocada de las decisiones judiciales, que no siempre
llegan a construir, en estricto sentido, un lenguaje de seguridad jurídica en
31
Ibídem., p. 256
32
Ibídem. p. 256
1091
el que se afianzan las proclamas más agudas de los movimientos sociales,

procurando posicionar un mundo común en el que la administración de
justicia brinde respuestas racionales a todas las demandas del colectivo
social en un contexto político, social, cultural y económico que se presenta
asimétrico y no propiamente democrático.
3. La proyección equivocada de las decisiones

judiciales
Los jueces como decisores normativos –privilegiada condición que se origina
en el acto de su investidura– sea que actúen individualmente o como un órgano
colegiado, en ejercicio de sus funciones toman decisiones, que los sujetos a
quienes van dirigidas están en la obligación de acatar, independientemente
de cuál sea la opinión acerca de las mismas, envuelve una duplicidad de
responsabilidades en el marco justificatorio de sus pronunciamientos,
precisamente porque el orden jurídico los vincula como funcionarios
institucionales jerarquizados, con la resolución de conflictos específicos, la
que se desarrolla en el escenario del orden jurídico y la construcción de un
lenguaje de seguridad social en las instituciones, que reclama mecanismos de
justificación específicos, con el único propósito de incrementar los niveles de
confianza colectiva, valor que constituye el corazón de todas las resoluciones
de conflictos a cargo del Estado.
Desde este horizonte argumentativo, la teoría jurídica reclama una revisión
permanente sobre el papel del juez en el nuevo orden constitucional, tarea
que llama a reflexionar sobre la función creadora del juez y la necesidad
de establecer garantías de certeza, que no pueden quedarse en el simple
reconocimiento del derecho judicial, sino que deben también examinarse
las tensiones externas que generan estos espacios de argumentación, cuando
el tribunal constitucional –especialmente– debe dejar abiertas las puertas a
nuevas formas de vida que a futuro pueden estar diciéndole al juzgador que
más allá del texto frio de la ley en el contexto democrático contemporáneo,
se descubre un colectivo que aprecia la proyección errónea de las decisiones
judiciales, que merecen ser cuestionadas abiertamente por carecer de
legitimidad, aunque sobre este tópico se presenta un retraimiento ciudadano
reducido, pues no se observa ninguna forma de presión bajo un marco ético
de responsabilidad sobre las instituciones en el posicionamiento de un
mundo común33.
Recuérdese que sobre esas formas de acción colectiva en el posicionamiento de

33
contenidos éticos de democracia y civilidad es que se construyen las bases de justicia que
Pierre Rosanvallon ha denominado “democracia contestataria”
1092
En el contexto de la conciencia social, esto es, en el marco vincular que une la

voluntad individual de tomar parte en una tarea colectiva con el entorno en
el que se vive, se impone la necesidad de legitimar la función de los jueces, la
cual no solo reside –como lo entienden varios autores– en el sometimiento
al derecho, la imparcialidad y la independencia, sino que está conectada con
el alcance de las decisiones, pues para la construcción del universo jurídico
y la política social del Estado, es necesario estimar toda la teorización que se
conoce sobre razón pública como ideal democrático que rige para el poder
judicial, especialmente para los tribunales constitucionales, lo que en palabras
de algunos teóricos constituyen el paradigma de la misma razón, cuando al
momento de justificar sus decisiones interpretan la constitución, las leyes y los
antecedentes relevantes. Se entiende que Rawls –expone Rodolfo Arango34–
se preocupa por la validez social del derecho y deja abierta la posibilidad
teórica de la desobediencia civil constitucionalmente justificada, dentro del
esquema de las esencias constitucionales.
En este entendido, el mismo autor –Arango35– nos precisa que los límites de
la razón pública no sólo rigen en los foros oficiales, pues la democracia lleva
consigo, una relación política entre ciudadanos dentro de la estructura básica
de la sociedad y también implica una porción igual para cada uno, del poder
político que los ciudadanos ejercen unos sobre otros. En este sentido –explica
el autor en cita– es el tribunal constitucional el que debe reinterpretar los
principios para lograr una sociedad bien ordenada y se puede decir que en un
Estado Social de Derecho, los procedimientos adquieren fuerza legitimadora,
en la medida que se presenten mediados por un procedimiento de consenso y
discusión que ha definido previamente su dimensión ideal.
Hoy, cuando el esquema de relaciones entre el individuo y la comunidad

política reclaman respuestas a los desaf íos que les plantea la globalización,
como consecuencia de varios fenómenos entre los que destacamos la pérdida
de poder del Estado, el empobrecimiento de un buen número de comunidades
y la migración, la satisfacción de las necesidades básicas y la protección
efectiva de los derechos, especialmente los derechos económicos, sociales
y culturales, han quedado dependiendo de las políticas económicas que
plantea el banco mundial, el fondo monetario internacional y los intereses
de las empresas trasnacionales, sobre todo porque algunos estados como el
colombiano, han perdido en grado elevado el control de su propia economía
34
ARANGO, Rodolfo, Derechos, Constitucionalismo y Democracia, Serie de Teoría Jurídica
y Filosof ía del Derecho N. 33, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004. p. 65.
35
Ibídem.
1093
y en esta medida corresponde a los jueces, a través de sus decisiones,

impulsar activamente el sistema que disminuya la asimetría entre quienes
toman las decisiones y quienes se ven afectados por ellas. Quiere decirse
que el legislador debe ser receptivo de esos cambios que le advierte la esfera
social para evitar la aprobación equivocada de normas que no consultan las
necesidades humanas y evitar que como siempre, sean los jueces quienes
ostentan la tarea de construir las reglas que respondan ante los justiciables en
su condición de destinatarios de políticas públicas inaplazables, por ejemplo,
en materia de derechos sociales; y, si estos funcionarios no formulan estas
advertencias, debe el colectivo social presionar para que se legisle sobre el
particular o para que el cambio legislativo se produzca.
En otro orden visionario, un sesgo importante de feministas –especialmente–

encuentran que uno de los principales problemas de las democracias
contemporáneas se encuentra en los retos que una sociedad crecientemente
multicultural implica y su análisis lo realizan conscientes de los nuevos
problemas que dificultan la aplicación de paradigmas clásicos y en este
entendido, la legitimación de las decisiones judiciales en su relación con
valores que trascienden el derecho, no juega un papel importante como
sí lo tiene que las decisiones perduren, esto es, que no se consoliden
sobre especulaciones erróneas, cuando en el contexto de la democracia
contestataria, no tiene porqué admitirse que sólo los tribunales tengan la tarea
de supervisar la consistencia de las decisiones jurídicas, siendo preciso que se
cuestione bajo una democracia de control, la racionalidad de estos fallos en
punto de las determinaciones sociales (organización y profesionalización) en
correspondencia con el derecho vigente.
Ahora bien, cuando las decisiones no trascienden al colectivo transfor-

mándolo positivamente, pero sí producen vinculaciones generalizadas, está
llamada la sociedad a impulsar acciones para contrarrestar los errores que
no se muestren jurídicamente aceptables, comprometiendo socialmente a
quien decide. Quiere decirse que en un contexto deliberatorio sólo es posible
que los participantes del litigio cooperen, absorbiendo las protestas, con la
consecuencia de que una vez se ha decidido, únicamente procede impugnar
en la medida que lo permitan los mismos medios jurídicos; y, fuera de esto, por
el camino de la política se le puede sugerir al sistema un cambio en el derecho
vigente. De ahí la importancia de convocar a espacios forales en los que la
comunidad cuestione los alcances de las decisiones judiciales, presionando a
que los ideales de justicia se logren desde los referentes de adjudicación que
se construyan a partir del consenso, ante todo cuando se trata de decisiones
que involucran un colectivo social.
1094
Esto significa que, la toma de decisiones por parte de Magistrados y Jueces

debe ir más allá de lo que hace el parlamento, legitimando su oficio a partir
de la garantía que envuelve proferir decisiones justas para todos, según
el argumento Dworkiniano, cimentando desde los estrados judiciales, un
modelo sociológico de democracia que trascienda contenidos de confianza
en el colectivo social y la sentencia es en este contexto, una forma superior
de votación, pues produce resultados más concretos y tangibles de alto
espectro.
El justiciable, entendido en términos de Rosanvallón36 como “buen ciudadano”

no puede quedar en contextos invisibles y por el contrario, tiene el encargo
de vigilar permanentemente, interpelar los poderes, criticar, controlar y
juzgar desde cualquier forma de expresión democrática, la actividad de los
tribunales constitucionales, presionando creaciones legislativas, cambios
normativos, que emergen de los olvidos, las relajaciones y las desviaciones
del poder, que no fueron dispuestos por los jueces, más allá de la mera vida
electoral o los escenarios políticos.
Los ciudadanos sancionan a las instituciones comprometidas con labo-

res de adjudicación, no sólo en las urnas, sino bajo presión mediática,
manifestaciones, recursos ante la justicia, representativos de fenómenos
contrahegemónicos, reactivos y ambiciosos. Es poner a prueba los tres
poderes del Estado, obligándolos a explicar sus decisiones, a hacer públicos
sus argumentos, a responder a las demandas sociales, como un ejercicio
legítimo y positivo en contra de quienes ostentan autoridad.
Romper el mito del ciudadano pasivo es el llamado que se hace hoy desde la
parcela de la razón pública, cuando en el espacio de toda democracia y en
especial en la contestataria, no solo es viable manifestarse y votar, sino también
posicionar con lucidez colectiva actitudes que permitan arbitrar, decidir y
construir un futuro común a largo plazo, organizando institucionalmente
debates, perfeccionando canales de expresión de la sociedad, bajo el marco
de una actividad ciudadana práctica y no solo institucional; deshojando las
responsabilidad del Estado y sus funcionarios en un marco de moralidad, a
partir de la proyección equivocada, errada e irresponsable, según se califique
la indiferencia marcada hacia las metas funcionales de calidad, como se
analizará seguidamente.
36
ROSANVALLON, Pierre. La Contrademocracia. La Política en la Era de la Desconfianza.
Buenos Aires: Manantial, 2007. p. 281-303.
1095
3.1 la responsabilidad del juez y el error judicial

En el marco de responsabilidades que tienen los jueces, es preciso exponer
que la asamblea constituyente de 1991 se propuso el fortalecimiento de la
rama judicial, lo que permitiría garantizar el equilibrio de los tres poderes
públicos, como supuesto esencial del Estado de Derecho, para lo cual consagró
entre otros principios, la autonomía en el gobierno de la rama judicial, la
independencia de los jueces y la eficacia en la prestación del servicio. Pero
esta independencia tiene como contrapartida la responsabilidad del Estado
y de sus funcionarios por el error judicial, la cual se debe asumir como una
exigencia moral de la sociedad. Como bien lo advirtiera Javier Ezquiaga
Ganuzas37, las exigencias constitucionales de motivación de las providencia y
de igualdad en la aplicación del Derecho se configuran como los verdaderos
criterios para establecer la admisibilidad de la decisión judicial y al mismo
tiempo, para juzgar el acierto en la actuación del juez o calificarla como
errónea.
Bajo estos referentes, a continuación nos detendremos en lo que se concreta

como error judicial y cuál ha sido el trato que ha recibido en la jurisprudencia
colombiana, concretamente en la del Consejo de Estado, que se ha subrayado
por su completitud al abordar el tema. En efecto, en cuanto a las diferencias
entre la responsabilidad directa que se reclama del Estado y la responsabilidad
personal del funcionario, la citada corporación, en fallo de la sección
tercera, con ponencia de Daniel Suárez Hernández, del 28 de enero de 1999,
expediente No 14399, destacó lo siguiente:
(…) Según los artículos 65, 66 y 71 de la Ley 270 de 1996, en concordancia
con el artículo 90 de la Constitución Política que desarrollan el régimen de
la responsabilidad por el error jurisdiccional, al rompe se observa que, la
disciplina, en lo que a la configuración del error corresponde, es bien diferente
en sus alcances y contenido y, por lo mismo, debe precisarse en esta ocasión
que, la forma como se comete el error y, sus eventuales justificaciones, son
aspectos que resultan trascendentes y cumplen una función, únicamente
tratándose de la responsabilidad personal del funcionario, eventos en los
cuales, en aras de la autonomía e independencia del agente judicial y de la
naturaleza intrínseca de la función jurisdiccional, se justifica la estatuición
legal de límites de carácter material.
Por el contrario, frente a una reclamación por el daño antijurídico que encuentre
su causa en la acción u omisión de un agente judicial –responsabilidad del

37
EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier, Aciertos y fallos Judiciales, En: MALEM SEÑA, Jorge
F.; EZQUIAGA GANUZAS, F. Javier e IBAÑEZ, Perfecto Andrés, El error judicial. La
formación de los jueces, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 45
1096
Estado-Juez–, el error debe analizarse, desde una perspectiva objetiva, toda vez
que se trata de un desarrollo de la cláusula general de responsabilidad contenida
en el artículo 90, campo éste en el cual, se prescinde del juicio de disvalor de
la conducta, para centrar la atención, en el daño antijurídico padecido por
la víctima; a lo cual debe agregarse que, el desarrollo legal contenido en el
artículo 66 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de la noción
de error judicial, también excluyó la consideración del aspecto subjetivo, como
que tal error, es el que se materializa en una providencia contraria a la Ley, sin
más exigencias. Es por esta razón que, las orientaciones jurisprudenciales y
doctrinarias que apuntan a la configuración y caracterización del denominado
error inexcusable o culposo, de la vía de hecho, de la providencia arbitraria y
desprovista de toda juridicidad, y otras expresiones habituales de la noción de
culpa grave cometida por el agente jurisdiccional, únicamente son de recibo y
aplicación tratándose de la responsabilidad personal del funcionario, campo
en el cual, se debe advertir que el error puede ocurrir, tanto en la actividad
de la constatación y valoración probatoria, como en la interpretativa, esto es,
puede el error de hecho y de derecho, dar lugar a la responsabilidad personal
del funcionario, cuando quiera que, la providencia parezca manifiestamente
contraria a los hechos acreditados en la instancia, o dicho en otros términos,
no puede el funcionario escudarse en su autonomía e independencia, para
fundamentar de cualquier manera y contra la objetividad que muestran
los hechos, una determinada resolución jurisdiccional, como que pese a la
singularidad de la actividad interpretativa, la fundamentación de las decisiones
debe edificarse dentro de presupuestos objetivos y bajo criterios razonables
que no contradigan elementales principios que informan la actividad de
interpretación de los hechos y el derecho a los cuales están sujetos todos los
operadores jurídicos. Está, por lo demás, la orientación doctrinaria, en materia
del denominado error de concepto, doctrina o interpretación, que se reitera,
adquiere relevancia y utilidad práctica, en tratándose de la responsabilidad
personal del funcionario. A contrario sensu, existe responsabilidad personal
del funcionario, cuando desatiende una norma de sentido claro, o pretermite
la consideración de una prueba, o supone la misma, sin justificación atendible,
con lo cual se quiere significar que, aún dentro del campo de la responsabilidad
personal del funcionario, éste compromete su propia responsabilidad, cuando
desatiende las directrices generales y las exigencias que deben presidir la labor
de la administración de justicia en lo tocante a la función específicamente
jurisdiccional, tanto en su proyección frente a los hechos de la instancia, como
frente al derecho que ha de aplicarse al caso concreto38.

38
Se impone aclarar en punto de esta decisión, que si bien es cierto, el Consejo de Estado ha
estimado que la responsabilidad es objetiva y no es necesario que se pruebe arbitrariedad
del funcionario, la corte constitucional colombiana en sentencia C-037 de 1996, dejó
dicho que sólo se configura responsabilidad patrimonial del Estado cuando la conducta
es abiertamente arbitraria. De igual manera la decisión transcrita reclama una precisión
menor, en el sentido de aclararse que frente a la nueva cláusula constitucional –artículo
90 de la Carta Política– la responsabilidad personal del funcionario hoy no se predica
1097
Conviene agregar que también sobre el tema de la privación ilegal de la

libertad, en síntesis, el Consejo de Estado en los años 2008 y 2009 consolidó
la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 90 de nuestra Carta Política, destacando que el Estado
es patrimonialmente responsable por los daños antijurídicos que le sean
imputables39, de manera que si un sujeto es privado de la libertad en desarrollo
de una investigación penal y posteriormente liberado mediante providencia
judicial en la que se resuelve desvincularlo del proceso penal, los daños que
demuestre y que se deriven de la detención deben serle indemnizados, toda
vez que el procesado no ostentaba ninguna calidad para soportarlos.40
Debe decirse que somos coincidentes con la exposición que hace esta
Corporación al advertir la tipología más común que en el plano del error
judicial maneja la jurisprudencia en el contexto nacional, para efectos de
hacer determinaciones en el campo de la responsabilidad y con el profesor
Ezquiaga Ganuzas41, en punto de no ser necesario adentrarse con detalle
en el estudio de otras clasificaciones de error en las que los jueces pueden
incurrir, ante todo cuando el sistema jurídico reconoce expresamente al
juez un margen de discrecionalidad en el que suele moverse, apreciándose
el error, cuando esos márgenes son sobrepasados –como bien lo apunta
también el Consejo de Estado en el caso analizado– sin embargo, por un lado,
la fijación de esos límites de discrecionalidad en ocasiones es el resultado
de la interpretación y pueden variar de un intérprete a otro en función de
los inevitables valores presentes a la hora de determinar el significado de los
enunciados normativos; y, por otro lado, lo que diferencia la discrecionalidad
de la arbitrariedad no es tanto (ó no sólo) que sean superados márgenes de
movimiento, sino también que la opción que se adopte dentro de esos límites
esté adecuadamente justificada.
frente al ciudadano, sino que el mismo debe demandar al Estado y el Estado llama en
garantía o repite contra el funcionario siempre que éste haya obrado bajo culpa grave o
dolo, de conformidad con lo reglamentado en la Ley 678 de 2001.

39
Referidos a las hipótesis contempladas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1990.

40
En la sentencia C-037 de 1996, la Corte constitucional colombiana, dejó dicho que el
mentado artículo 66 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en principio no
merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos
6, 28, 29 y 90 de la Carta. No obstante aclara que el término “injustamente” se refiere a
una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales,
de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada,
ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

41
Ibídem., Op. cit. p. 64
1098
Es que la indeterminación y en consecuencia, el margen de discrecionalidad

franquea a cada una de las decisiones que el juez debe adoptar para asignar al
caso una concreta consecuencia jurídica; por lo tanto, el error fundamental
que un órgano judicial puede cometer en el momento de pronunciarse, se
ubica en la motivación del acto decisorio, que guarda su fundamento causal
no sólo en la aplicación del derecho, sino en las características de los sistemas
jurídicos y bajo esta consideración, se estima bajo la conducción de Malem
Seña42 que, el control fundamental de la aplicación judicial del Derecho
debe ser un control sobre la motivación de las decisiones que el juez debe
acoger para resolver un caso, entendiendo además que para contribuir
como funcionario en la pacificación de la vida social debe intentar ser lo
suficientemente persuasivo en sus actos decisorios para que se produzca la
obediencia y el acatamiento debidos.
Conviene indicar que la proyección equivocada en materia procesal por

ejemplo, la impone el sistema, que impulsa al juez a asumir determinada
postura al fallar y muchos son los casos –especialmente penales– en los
que sereno, observa cómo se proyecta nocivamente –bajo contenidos sub-
óptimos– su propia injusticia. Esta manera tan mecánica y rutinaria de
asumir un papel tan complejo dentro del contexto de la institucionalidad y
las prácticas estatales, no responde de manera alguna al tiempo político, ni
menos a los desaf íos culturales, económicos y sociales que trascienden este
ejercicio.
En el sistema acusatorio –por colocar sólo un ejemplo– se propugna porque

los hechos no controvertidos o los admitidos por las partes no sean sometidos
al escrutinio probatorio –como en el caso de la aceptación de cargos, bajo
la asesoría de un abogado defensor inepto o incompetente que obliga a
su defendido a asumir una postura contraria al desarrollo de los hechos
debatidos, o de un juez de garantías que adelanta una actividad mecánica
y no cumple un rol protagónico frente a una aceptación de esta naturaleza,
que le impone asegurarse de que el imputado efectivamente se encuentra
debidamente instruido en punto de perder a partir de su postura sumisa e
irreversible, todas las oportunidades de contradicción y defensa, esto es,
indagarle sobre la ilustración recibida en el tema de quedar despojado de las
garantías procesales fundamentales que estructuran el debido proceso– no
obstante los referentes de injusticia que se dejan ver sin ningún escrúpulo
bajo la paciencia y la complicidad de todos, disfrazados eso sí, con velos y
marcos de legalidad que no permiten el asomo de la verdad histórica; sin
42
Ibídem., Op. cit. p. 118
1099
embargo, convivimos con decisiones materialmente equivocadas que

sólo pueden enrostrarse –en principio– al sistema acusatorio que parece
dejar al juez inerme frente a los adversarios, lo que constituye en últimas,
una proyección equivocada de la decisión judicial, aunque no siempre sea
atribuible al funcionario.
Pero obsérvese que, en este espacio conviene hablar de un tipo de error

atribuible a la imprevisibilidad de la decisión judicial, provocada por el
modo de resolver una laguna o por un cambio de criterio jurisprudencial
y aquí en Colombia por un sistema acusatorio instrumentado bajo la égida
del principio adversarial, que como antes se expusiera, deja en desventaja al
justiciable, aquél que en términos de Boaventura de Sousa Santos43 se focaliza
en los estratos bajos, allí donde emergen actores sociales desfavorecidos,
dispares, comunidades marginadas, que deberían ser conducidos por
políticas contrahegemónicas, potenciando la voz de “los de abajo” que han
sido víctimas de la globalización neoliberal, llámense pueblos indígenas,
campesinos sin tierra, mujeres pobres, colonos ilegales, trabajadores de las
maquilas o inmigrantes indocumentados entre otros, produciéndose una
relación procesal asimétrica y desbalanceada que los jueces no alcanzan a
equilibrar en el escenario de la aplicación del derecho y su esfera motivacional.
Lo preocupante es que la mayoría de la población no se muestra interesada en

formarse una opinión jurídicamente valiosa acerca de asuntos públicos –en los
que están contenidas las decisiones de los jueces desde luego – con capacidad
potencial de modificar, conservar, subvertir o estabilizar legítimamente, las
estructuras, prácticas y objetivos de quienes ejercen la dominación política;
diríamos que también para potencializar y defender aquellos procesos que
han recibido previamente una valoración, pues la ley se legitima no en el seno
de su producción, sino en el escenario de la articulación entre la actividad del
legislativo y el público. En igual sentido debe decirse que la legitimidad de
las decisiones judiciales está determinada por contenidos de eficacia, por los
efectos positivos que generan en la sociedad; y es precisamente el colectivo
social el que debe discutir a partir de tales pronunciamientos la calificación
que merecen, cuando es en la imbricación entre los fallos y el público, que se
ve posicionada la racionalidad o justicia de los mismos.
En el espacio de los grandes desequilibrios sociales, los estudiosos del tema,

plantean a la opinión pública –entendida como un poder controlador,

43
SANTOS, Boaventura de Sousa y RODRIGUEZ GARAVITO César A. (Editores) El
derecho y la globalización desde abajo, Hacia una legalidad cosmopolita. México:
Editorial Anthropos, Universidad Autónoma Metropolitana, Cuajimapa, 2007. p. 10
1100
reactivo, cuyo papel es la aceptación o rechazo de las decisiones adoptadas

por los poderes públicos– que actúe, que asuma su rol protagónico. En efecto,
la opinión pública –Expone Estévez Araujo44– no sólo reacciona frente a
propuestas configuradas, sino que tiene capacidad ella misma de formularlas;
luego, la esfera pública juega un papel transformador o de apertura de los
grandes procesos sociales, que se concibe como una caja de resonancia dotada
de sensores efectivos, cuya misión es identificar problemas, elaborarlos y
dotarlos de trascendencia suficiente como para que sean asumidos y tomados
en cuenta por el aparato institucional, como bien lo ilustra con apoyadura en
Habermas, el autor que se viene destacando45.
En este contexto, debe decirse que los jueces no pueden seguir adoptando
decisiones lejos de la mirada del grupo social, imposibilitando que la opinión
pública se informe y cumpla con su función y es menester posibilitar la
accesibilidad a las decisiones proyectándolas en un lenguaje que viabilice la
comprensión a las capas menos ilustradas de la población para que no se
pierda la posibilidad de instrucción y sean perceptibles los efectos de los
fallos, lamentando que los medios de comunicación hayan perdido la función
social que les atribuía la doctrina clásica, como instrumentos funcionales
para la configuración de un público raciocinante y crítico, despojados de
todo condicionamiento propio de esferas principalmente económicas, como
lo destaca Estévez46. Esto conduce también a que se manipule la información,
la que se posiciona en estudios de opinión que se basan en datos estadísticos
generados por encuestas y se desencadenen reacciones inconscientes en los
individuos aisladamente considerados.
Como puede observarse, este trabajo se ha conectado con la preocupación

constante de que el juez acierte en sus decisiones judiciales, bajo el entendido
que las mismas impactan con consecuencias que van más allá, en muchos
casos, de la mera resolución del conflicto individual planteado y desde este
horizonte ha de entender el juzgador, que la tarea que realiza –en términos
de Malem Seña47– produce efectos políticos, económicos y sociales, lo que le
impone conocer de cerca su parcela de la realidad social, análisis necesario
para la interpretación de las disposiciones legales e igualmente imprescindible
44
ESTÉVEZ ARAUJO, José Antonio, Op. cit. p. 435
45
Ibídem., p.435
46
Ibídem., p. 132
47
MALEM SEÑA, Jorge F., Los saberes del Juez, En: MALEM SEÑA, Jorge F.; EZQUIAGA
GANUZAS, F. Javier e IBAÑEZ, Perfecto Andrés, El error judicial. La formación de los
jueces, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 114
1101
para operar con ciertos argumentos interpretativos en los que sin duda
esté dispuesta la adecuación de las normas a la realidad. Expone el mismo
autor, que si el juez desconoce su entorno, no le es dado saber cuáles son los
efectos de la aplicación del Derecho y esta indiferencia tampoco le permitiría
blindarse contra las presiones impuestas por el contexto social48.
Conclusiones
Como lo expone Couture, el deber de motivar las decisiones judiciales se
le impone al juez, como una manera de fiscalizar su actividad intelectual
frente al caso, a efectos de poderse comprobar que su decisión es una acto
reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares y no un
evento discrecional de su voluntad autoritaria, porque una sentencia sin
motivación priva a las partes y al colectivo del más elemental de sus poderes
de fiscalización sobre los procesos reflexivos del juzgador.
Toda decisión de los jueces debe basarse en la aceptación de un código

de corrección normativa y de transparencia decisional, que exprese las
preferencias del colectivo social, el cual debe validarse mediante un análisis de
solidez, cobertura y versatilidad capaz de provocar en los destinatarios de las
órdenes, no solo sentimientos de acatamiento sino de adhesión y confianza.
Es reiterar que las decisiones de los jueces producen efectos políticos,
económicos y sociales y hoy se constituyen en vehículo de la convivencia
colectiva mediante el uso de mecanismos racionales que se adecuen a la
realidad social.
La legitimación de las decisiones está conducida por valores que trascienden el

derecho, y mal pueden consolidarse sobre proyecciones equivocadas, cuando
en el escenario de toda democracia y en especial en la contestataria, no solo
es viable manifestarse y votar, sino también posicionar –desde la academia
especialmente– y con lucidez colectiva, actitudes de consenso que permitan
arbitrar, decidir y construir un futuro común a largo plazo, organizando
institucionalmente debates con los poderes del Estado, perfeccionando
canales de expresión de la sociedad, bajo el marco de una actividad ciudadana
práctica y no sólo institucional, para alcanzar desde los distintos escenarios
de creación, adjudicación y ejecución del Derecho, actitudes legitimadoras
del orden jurídico, cuando la calidad de la administración de justicia, no es
inmune a las características del entorno, ni al momento político y serán los
escenarios investigativos los que descubran las expectativas de los ciudadanos

48
Ibídem., pp.114-115
1102
en relación con el funcionamiento del poder judicial y su estimación por la

opinión pública, la cual ha sido evaluada negativamente en la mayoría de los
países latinoamericanos.
Se destaca que, las decisiones judiciales deben obedecer a los nuevos enfoques
que plantea el pluralismo jurídico como proyecto emancipador, que se
centra en sujetos vivos, actuantes y libres, que participan, se autodeterminan
y modifican la realidad global establecida, constituyéndose en sujetos
creadores de su propia historia, cuando es a partir de las pretensiones de
los movimientos sociales muchas veces silentes y desconocidos, donde se
revelan las fuentes genuinas de una nueva legitimidad en el Derecho, espacio
para ubicar referentes que le dan contenidos auténticos y racionales a las
decisiones de los jueces que no escapan del escrutinio y el control de quienes
en un nuevo escenario democrático producen profundas transformaciones
en las prácticas, en la cultura y en los valores del modo de vida cotidiano.
La imprevisibilidad de la decisión judicial que constituye en estricto sentido
la proyección equivocada de la misma, provocada por la manera de concebir
la definición de un caso concreto o de resolver una laguna o un cambio
de criterio jurisprudencial, produce una relación procesal asimétrica y
desbalanceada que los jueces no alcanzan a equilibrar en un futuro inmediato
en el escenario de la aplicación del derecho y su esfera motivacional. Desde
esta reflexión se impone que el juzgador descubra el universo de una nueva
sociedad pluralista, marcada por otra legalidad que surge de las necesidades
esenciales de los actuales sujetos colectivos, afianzada en una ética de la
solidaridad, capaz de emancipar también desde los estrados judiciales a
los sujetos oprimidos y expropiados, por ser una ética comprometida con
la dignidad del otro, posibilitándose ubicar en el centro del problema de la
administración de justicia no sólo la calidad de la decisión, sino también su
trascendencia social en términos de eficacia y eficiencia.
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1106
Octavo tema
El proceso de restitución de tierras.

Actividad procesal y probatoria
Ley 1448 de 2011
Ricardo Enrique Bastidas Ortiz
* Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Docente
universidad de Ibagué. Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, capítulo
Tolima. Candidato a Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia.
Introducción
La ley 1448 de 2011, publicada en el Diario Oficial 48.096 de 10 de junio de
2011, conocida como Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras, en su título
IV capítulo III, creó un procedimiento legal para restituir y formalizar la tierra
de las víctimas del despojo y abandono forzoso que se hubieren presentado
desde el 1º de enero de 1991 con ocasión del conflicto armado interno. El
procedimiento es mixto en cuanto se compone de una etapa administrativa y
luego de una judicial.
La primera, ha sido confiada a la Unidad de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y será
la encargada de diseñar y administrar el Registro de Tierras Despojadas y
Abandonadas, en donde además del predio, se inscribirán las personas sujeto
de restitución, su relación jurídica con la tierra y su núcleo familiar. De la
misma manera, dicha entidad llevará, a nombre de las víctimas, las solicitudes
o demandas de restitución ante los funcionarios judiciales de Restitución de
Tierras y, en el caso que no sea posible la restitución, y previa orden judicial,
compensará a la víctima y a los terceros de buena fe exenta de culpa. Para
estos efectos, la Unidad contará con un Fondo a través del cual cumplirá sus
funciones y las órdenes judiciales. En lo pertinente, esta fase fue reglamentada
por el Decreto 4829 de 2011.
Referente a la segunda, se llevará a cabo en única instancia ante los Juzgados
Especializados en Restitución de Tierras o ante los Magistrados especializados
en dicha materia, y serán los responsables de conocer y decidir los procesos
de manera definitiva. Asimismo conservarán la competencia hasta tanto se
garantice la restitución material del bien despojado, esto es, el goce efectivo
del derecho restituido. La sentencia constituirá pleno título de propiedad.
Este proceso de restitución de tierras despojadas y abandonadas se hace
bajo los postulados de la justicia transicional1, los cuales buscan que la
sociedad colombiana pase de un contexto de violencia a uno de paz con
una democracia vigorosa e incluyente, teniendo como marco de referencia
1
Artículo 8º Ley 1448 de 2011
1109
El proceso de restitución de tierras. Ley 1448 de 2011
nuestra propia Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional

colombiana (entre las sentencias más destacadas la T-025 de 2004; C-370
de 2006, C-1199 de 2008; C-771 de 2011; y C-052 de 2012) y el bloque de
constitucionalidad representados en los tres instrumentos más importantes
en la materia: Los Principios sobre reparaciones de las Naciones Unidas; los
Principios internacionales relativos a la restitución de viviendas y patrimonio
de los refugiados y la población desplazada (Principios Pinheiro)2; y los
Principios Rectores de los desplazamientos internos (Principios Deng)3.
1. Acciones de restitución
Dispone el artículo 72 que las acciones de reparación de los despojados
son: la restitución jurídica y material del inmueble despojado. En subsidio,
procederá, en su orden, la restitución por equivalente o el reconocimiento de
una compensación.
En el caso de bienes baldíos, debe procederse con la adjudicación del derecho
de propiedad del inmueble a favor de la persona que venía ejerciendo su
explotación económica si durante el despojo o abandono se cumplieron las
condiciones para la adjudicación.
La restitución jurídica del bien despojado se realizará con el restablecimiento
de los derechos de propiedad o posesión, según el caso, y para el efecto se
exigirá el registro de la medida en el folio de matrícula inmobiliaria. En el
caso del derecho de posesión, su restablecimiento podrá acompañarse con la
declaración de pertenencia, en los términos señalados en la ley.
En los casos en los cuales la restitución jurídica y material del inmueble
despojado sea imposible o cuando el despojado no pueda retornar al mismo,
por razones de riesgo para su vida e integridad personal, se le ofrecerán
alternativas de restitución por equivalente para acceder a terrenos de
similares características y condiciones en otra ubicación, previa consulta con
el afectado. La compensación en dinero sólo procederá en el evento en que no
sea posible ninguna de las formas de restitución.
2
ONU, Consejo Económico y Social. Principios sobre la restitución de viviendas y
patrimonio con motivo del regreso de los refugiados y desplazados internos. Comisión
de Derechos Humanos. Subcomisión de promoción y protección de los Derechos
Humanos. Relator especial Paulo Sergio Pinheiro. 57º período de sesiones. ONU Doc. E/
CN.4Sub.2/2005/17.28 de junio de 2005.
3
ONU. Informe del Representante del Secretario general, Sr. Francis M. Deng, presentado
con arreglo a la Resolución 1997/39 de la Comisión de Derechos Humanos. Adición:
Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. ONU Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2
1998
1110
2. Principios que rigen la restitución

La restitución de tierras, dispone el artículo 73, está regida por los siguientes
principios:
1. Preferente: La restitución de tierras, acompañada de acciones de apoyo
pos-restitución, constituye la medida preferente de reparación integral para
las víctimas; 2. Independencia: El derecho a la restitución de las tierras es
un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el
retorno de las víctimas a quienes les asista ese derecho; 3. Progresividad: Las
medidas de restitución contempladas en la Ley 1448 tienen como objetivo el
de velar de manera progresiva por el restablecimiento del proyecto de vida de
las víctimas; 4. Estabilización: Las víctimas del desplazamiento forzado y del
abandono forzado, tienen derecho a un retorno o reubicación voluntaria en
condiciones de sostenibilidad, seguridad y dignidad; 5. Seguridad jurídica: Las
medidas de restitución buscan garantizar la seguridad jurídica de la restitución
y el esclarecimiento de la situación de los predios objeto de restitución. Para
el efecto, se propenderá por la titulación de la propiedad como medida de
restitución, considerando la relación jurídica que tenían las víctimas con los
predios objeto de restitución o compensación; 6. Prevención: Las medidas
de restitución se producirán en un marco de prevención del desplazamiento
forzado, de protección a la vida e integridad de los reclamantes y de protección
jurídica y física de las propiedades y posesiones de las personas desplazadas;
7. Participación: La planificación y gestión del retorno o reubicación y de la
reintegración a la comunidad contará con la plena participación de las víctimas;
8. Prevalencia constitucional: Corresponde a las autoridades judiciales de que
trata la ley de restitución de tierras, el deber de garantizar la prevalencia de
los derechos de las víctimas del despojo y el abandono forzado, que tengan un
vínculo especial constitucionalmente protegido, con los bienes de los cuales
fueron despojados. En virtud de lo anterior, restituirán prioritariamente a las
víctimas más vulnerables y a aquellas que tengan un vínculo con la tierra que
sea objeto de protección especial.
La ley definió el despojo como la acción por medio de la cual, aprovechándose
de la situación de violencia, se priva arbitrariamente a una persona de su
propiedad, posesión u ocupación, ya sea de hecho, mediante negocio jurídico,
acto administrativo, sentencia, o mediante la comisión de delitos asociados a
la situación de violencia.
Y al abandono forzado de tierras como la situación temporal o permanente a
la que está sometida una persona forzada a desplazarse, razón por la cual se ve
impedida para ejercer la administración, explotación y contacto directo con
1111
los predios que debió desatender en su desplazamiento durante el período

establecido en el artículo 75, esto es, entre el 1º de enero de 1991 y el término
de vigencia de la ley que es de 10 años contados a partir de su promulgación.
La perturbación de la posesión o el abandono del bien inmueble, con
motivo de la situación de violencia que obliga al desplazamiento forzado del
poseedor durante el período establecido en el artículo anteriormente citado,
no interrumpe el término de prescripción a su favor.
El despojo de la posesión del inmueble o el desplazamiento forzado del

poseedor durante el período establecido en el artículo 75 no interrumpe
el término de usucapión exigido por la normativa. En el caso de haberse
completado el plazo de posesión exigido por la ley, en el mismo proceso,
se podrá presentar la acción de declaración de pertenencia a favor del
restablecido poseedor.
Si el despojo o el desplazamiento forzado perturbaron la explotación

económica de un baldío, para la adjudicación de su derecho de dominio a
favor del despojado no se tiene en cuenta la duración de dicha explotación. En
estos casos el Juez debe acoger el criterio sobre la Unidad Agrícola Familiar
como extensión máxima a titular y será ineficaz cualquier adjudicación que
exceda de esta extensión.
El propietario o poseedor de tierras o explotador económico de un baldío,

debe informar el hecho del desplazamiento a cualquiera de las siguientes
entidades: la Personería Municipal, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría
Agraria, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de
Tierras Despojadas o a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que se
adelanten las acciones a que haya lugar.
3. Titulares de la acción
Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras
de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan
sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como
consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones
de que trata el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, entre el 1º de enero de
1991 y el término de vigencia de la Ley, pueden solicitar la restitución jurídica
y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los
términos establecidos en el capítulo III del título IV de la citada normatividad.4
4
Artículo 5º Ley 1448 de 2011
1112
4. Procedimiento administrativo
1. Tal como se destacó en la introducción de esta ponencia, la Ley 1448 de
2011 definió un procedimiento mixto para acceder a la restitución y a
la formalización de los predios despojados y abandonados forzosamente.
Así, la primera etapa tiene un carácter administrativo y se adelantará
ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución, la
cual, de oficio o a solicitud de parte, certificará si un predio es inscrito o
no, en el Registro de Tierras Presuntamente Despojadas y Abandonadas
Forzosamente. Una vez la Unidad emita la certificación, la víctima podrá
acudir a la etapa judicial a través de la acción de restitución.
Con este procedimiento de carácter mixto, se pretende que el Juez
o Magistrado al momento de dictar sentencia, cuente con un acervo
probatorio sólido y suficiente, construido desde la etapa administrativa,
para que de esta manera su decisión esté dotada de certeza y seguridad
jurídica.
Este proceso mixto, se desarrolla bajo los postulados del debido proceso,
las garantías judiciales y una acción judicial efectiva.
2. En concreto, la etapa administrativa que fue reglamentada por el Decreto

4829 de 2011 comienza con la inscripción en el Registro que podrá
hacerse a solicitud de parte o de oficio. En el primer caso, lo pueden
hacer los titulares del derecho: propietario, poseedor u ocupante; los
legitimados para ejercer la acción de restitución: Cónyuges o compañeros
permanentes al momento de los hechos, sucesores y menores de edad
a través de la Unidad. En el evento en que el titular del derecho se
encuentre desaparecido, secuestrado o fallecido, los familiares pueden
hacer la solicitud en el Registro sin necesidad de un poder. En la segunda
hipótesis, esto es, de oficio, ocurre cuando el Registro se hace por decisión
autónoma de la Unidad.
3. Trámite: Una vez recibida la solicitud de inscripción de un predio en el

registro por la parte interesada, o iniciado el trámite de oficio, la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas,
comunicará de dicho trámite al propietario, poseedor u ocupante que se
encuentre en el predio objeto de registro, a fin de que pueda aportar las
pruebas documentales que acrediten la propiedad, posesión u ocupación
de dicho predio de buena fe, conforme a la ley, procedimiento éste que se
hará atendiendo lo establecido en los artículos 65 a 73 del nuevo Código
Contencioso Administrativo. Esta Unidad tiene un término de sesenta (60)
días, contado a partir del momento en que acometa el estudio, para decidir
1113
sobre su inclusión en el Registro. Este término podrá ser prorrogado hasta

por treinta (30) días, cuando existan o sobrevengan circunstancias que lo
justifiquen.
La inscripción de un predio en el registro de tierras despojadas será
requisito de procedibilidad para iniciar la acción de restitución ante los
jueces especializados.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas tendrá acceso a todas las bases de datos sobre las víctimas
de despojo o abandono forzado, del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi y de los catastros descentralizados, de las notarías, del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, de la Superintendencia de Notariado y
Registro, de las oficinas de registro de instrumentos públicos, entre otros.
Para estos efectos, las entidades dispondrán de servicios de intercambio
de información en tiempo real con la Unidad Administrativa Especial de
Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, con base en los estándares
de seguridad y políticas definidas en el Decreto 1151 de 2008 sobre la
estrategia de Gobierno en Línea. En los casos en que la infraestructura
tecnológica no permita el intercambio de información en tiempo real, los
servidores públicos de las entidades y organizaciones respectivas, deberán
entregar la información en el término máximo de diez (10) días, contados
a partir de la solicitud. Los servidores públicos que obstruyan el acceso
a la información o incumplan con esta obligación incurrirán en falta
gravísima, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
Las autoridades que reciban información acerca del abandono forzado y
de despojo de tierras deben remitir a la Unidad Administrativa Especial
de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, al día hábil siguiente a
su recibo, toda la información correspondiente con el objetivo de agilizar
la inscripción en el registro y los procesos de restitución.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras
Despojadas deberá permitir el acceso a la información por parte de la
Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a
las Víctimas, en aras de garantizar la integridad e inter-operatividad de la
Red Nacional de Información para la Atención y Reparación Integral a las
Víctimas.
4. Acto Administrativo de Inscripción: Terminada la etapa probatoria, el
funcionario de la Unidad deberá adoptar mediante acto administrativo
debidamente motivado, la decisión de incluir el bien, la persona y su
relación jurídica con el predio. La Inscripción en el Registro es una
decisión importante, pues es requisito de procedibilidad para acudir ante
1114
los Jueces de Restitución, es decir, que sin la certificación de la inscripción

en el Registro, la demanda o solicitud de restitución será rechazada.
Debe destacarse que si una persona obtiene el Registro alterando o
simulando reunir las condiciones de víctima de despojo y/o abandono
forzoso, incurrirá en prisión de 8 a 12 años. De igual manera, el servidor
público que sabiendo de alteración o simulación facilite o efectúe la
inscripción en el Registro de Tierras Despojadas, incurrirá en una pena de
10 a 20 años. (Artículo 120 Ley 1448 de 2011).
La decisión tomada a través de acto administrativo de inscribir o no, el
predio en el Registro puede ser objeto de recursos en la vía gubernativa
de conformidad con los artículos 74 a 82 de la Ley 1437 de 2011. Incluso,
tiene la posibilidad de demandarla ante la jurisdicción contencioso
administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho consagrado en el artículo 138 del mismo Código Contencioso
Administrativo. Las impugnaciones de los registros de predios en el
Registro de Tierras Despojadas, serán objeto de acumulación al proceso
que se adelante ante los Jueces Especializados en Restitución (art. 95 Ley
1448). (Artículo 24 Decreto 4829/11)
5. Procedimiento judicial
1. Competencia para conocer de los procesos de Restitución5: Los
Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial Sala Civil,
especializados en restitución de tierras, decidirán en única instancia los
procesos de restitución de tierras, y los procesos de formalización de
títulos de despojados y de quienes abandonaron en forma forzosa sus
predios, en aquellos casos en que se reconozcan opositores dentro del
proceso. Así mismo, conocerán de las consultas de las sentencias dictadas
por los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras.
Ha de entenderse que la sustanciación del proceso le corresponde al
Magistrado a quien por reparto se le asignó el asunto, empero la sentencia
deberá ser proferida por la Sala de Decisión.
Los Jueces Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras,
conocerán y decidirán en única instancia los procesos de restitución
de tierras y los procesos de formalización de títulos de despojados y de
quienes abandonaron en forma forzosa sus predios, en aquellos casos en
que no se reconozcan opositores dentro del proceso.
5
Artículo 79 Ley 1448 de 2011
1115
En los procesos en que se reconozca personería a opositores, los Jueces

Civiles del Circuito, especializados en restitución de tierras, tramitarán el
proceso hasta antes del fallo y lo remitirán para lo de su competencia al
Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Donde no exista Juez Civil del Circuito especializado en restitución de
tierras, podrá presentarse la demanda de restitución ante cualquier juez
civil municipal, del circuito o promiscuo, quien dentro de los dos (2) días
siguientes deberá remitirla al funcionario competente.
Serán competentes de modo privativo los Jueces y Magistrados del lugar
donde se hallen ubicados los bienes, y si estos se encuentran en varios
municipios con distintas jurisdicciones, serán competentes los del
municipio de la respectiva jurisdicción donde se presente la demanda.
2. Demanda6: Cumplido el requisito de procedibilidad a que se refiere el

artículo 76, el despojado podrá dirigirse directamente al Juez o Magistrado,
según lo dispuesto en el artículo 79, mediante la presentación de demanda
escrita u oral, por sí misma o a través de apoderado.
La solicitud de restitución o formalización deberá contener: a) La
identificación del predio que deberá contener como mínimo los siguientes
datos: la ubicación, el departamento, municipio, corregimiento o
vereda, la identificación registral, número de la matrícula inmobiliaria e
identificación catastral, número de la cédula catastral; b) La constancia
de inscripción del predio en el registro de tierras despojadas; c) Los
fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud; d) Nombre, edad,
identificación y domicilio del despojado y de su núcleo familiar, o del
grupo de personas solicitantes, según el caso; e) El certificado de tradición
y libertad de matrícula inmobiliaria que identifique registralmente el
predio; y, f) La certificación del valor del avalúo catastral del predio.
Se garantizará la gratuidad a favor de las víctimas, de los trámites de que
trata el artículo 84, incluyendo la exención del arancel judicial a que se
refiere la Ley 1394 de 2010.
En los casos en que no sea posible allegar con la solicitud los documentos
contenidos a literales e) y f) del artículo 84, se podrán acreditar por
cualquiera de los medios de prueba admisibles señalados en el Código de
Procedimiento Civil su calidad de propietario, poseedor u ocupante de las
tierras objeto de restitución.
6
Artículo 84 Ley 1448 de 2011.
1116
3. Admisión7: El auto que admita la solicitud deberá disponer: a) La

inscripción de la solicitud en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos indicando el folio de matrícula inmobiliaria y la orden de
remisión del oficio de inscripción por el registrador al juez, junto con
el certificado sobre la situación jurídica del bien, dentro de los cinco (5)
días siguientes al recibo de la orden de inscripción; b) La sustracción
provisional del comercio del predio o de los predios cuya restitución
se solicita, hasta la ejecutoria de la sentencia; c) La suspensión de los
procesos declarativos de derechos reales sobre el predio cuya restitución
se solicita, los procesos sucesorios, de embargo, divisorios, de deslinde
y amojonamiento, de servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza,
de restitución de tenencia, de declaración de pertenencia y de bienes
vacantes y mostrencos, que se hubieran iniciado ante la justicia ordinaria
en relación con el inmueble o predio cuya restitución se solicita, así
como los procesos ejecutivos, judiciales, notariales y administrativos que
afecten el predio, con excepción de los procesos de expropiación; d) La
notificación del inicio del proceso al representante legal del municipio a
donde esté ubicado el predio, y al Ministerio Público; e) La publicación de
la admisión de la solicitud, en un diario de amplia circulación nacional,
con inclusión de la identificación del predio y los nombres e identificación
de la persona y el núcleo familiar del despojado o de quien abandonó
el predio cuya restitución se solicita, para que las personas que tengan
derechos legítimos relacionados con el predio, los acreedores con garantía
real y otros acreedores de obligaciones relacionadas con el predio, así como
las personas que se consideren afectadas por la suspensión de procesos y
procedimientos administrativos comparezcan al proceso y hagan valer sus
derechos.
Adicionalmente el Juez o Magistrado en este auto o en cualquier estado del
proceso podrá decretar las medidas cautelares que considere pertinentes
para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se estuviere
causando sobre el inmueble.
No obstante todo lo anterior, el Juez de Restitución de Tierras si al estudiar
previamente la solicitud encuentra que la misma no reúne los requisitos
de ley, la puede inadmitir o rechazar: Ocurrirá lo primero cuando no llene
los requisitos de contenido establecidos en el artículo 84 de la Ley 1448
de 2011, y lo segundo, esto es, el rechazo, cuando carezca de jurisdicción,
competencia o no se haya acreditado el requisito de procedibilidad de
inscribir el bien en el Registro.
7
1117
Como la ley no estableció expresamente si el procedimiento que debía darse

a este proceso era escrito o verbal, estimo que mientras se implemente el
sistema oral ante los jueces civiles y se tenga la infraestructura necesaria,
debe por ahora aplicarse la regla general, esto es, el sistema escrito.
4. Traslado8: El traslado de la solicitud se surtirá a quienes figuren como

titulares inscritos de derechos en el certificado de tradición y libertad de
matrícula inmobiliaria donde esté comprendido el predio sobre el cual se
solicite la restitución y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión
de Restitución de Tierras Despojadas cuando la solicitud no haya sido
tramitada con su intervención.
Con la publicación de la admisión de la solicitud en un diario de amplia
circulación nacional, se entenderá surtido el traslado a las personas
indeterminadas que consideren que deben comparecer al proceso para
hacer valer sus derechos legítimos y a quienes se consideren afectados por
el proceso de restitución.
Cumplidas las anteriores formalidades sin que los terceros determinados
se presenten, se les debe designar un representante judicial para el proceso
en el término de cinco (5) días.
5. Oposiciones9: Las oposiciones se deben presentar ante el juez dentro de

los quince (15) días siguientes a la solicitud. Si provienen de particulares,
se presentarán bajo la gravedad del juramento y se admitirán, si son
pertinentes. Las que presente la Unidad Administrativa Especial de
Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, cuando la solicitud no haya
sido tramitada con su intervención deberá ser valorada y tenida en cuenta
por el Juez o Magistrado.
Al escrito de oposición se acompañarán los documentos que se quieran
hacer valer como prueba de la calidad de despojado del respectivo predio,
de la buena fe exenta de culpa, del justo título del derecho y las demás
pruebas que pretenda hacer valer el opositor en el proceso, referentes al
valor del derecho, o la tacha de la calidad de despojado de la persona o
grupo en cuyo favor se presentó la solicitud de restitución o formalización.
Cuando la solicitud haya sido presentada por la Unidad Administrativa
Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y no se presenten
opositores, el Juez procederá a dictar sentencia con base en el acervo
probatorio presentado con la solicitud.
8
9
1118
6. Período Probatorio10: El período probatorio será de treinta (30) días,

dentro del cual serán practicadas las pruebas que se hubieren decretado
en el proceso.
7. Acumulación procesal11: Para los efectos del proceso de restitución, la Ley
1448 entiende por acumulación procesal, el ejercicio de concentración en
este trámite especial de todos los procesos o actos judiciales, administrativos
o de cualquier otra naturaleza que adelanten autoridades públicas o
notariales en los cuales se hallen comprometidos derechos sobre el predio
objeto de la acción. También serán objeto de acumulación las demandas
en las que varios sujetos reclamen inmuebles colindantes, o inmuebles que
estén ubicados en la misma vecindad, así como las impugnaciones de los
registros de predios en el Registro de Tierras Despojadas y abandonadas
forzosamente.
Con el fin de hacer efectiva esta acumulación, desde el momento en que
los funcionarios mencionados sean informados sobre la iniciación del
procedimiento de restitución por el juez o magistrado que conoce del
asunto, perderán competencia sobre los trámites respectivos y procederán
a remitírselos en el término que este señale.
La acumulación procesal está dirigida a obtener una decisión jurídica y
material con criterios de integralidad, seguridad jurídica y unificación para
el cierre y estabilidad de los fallos. Además, en el caso de predios vecinos o
colindantes, la acumulación está dirigida a criterios de economía procesal
y a procurar los retornos con carácter colectivo dirigidos a restablecer las
comunidades de manera integral bajo criterios de justicia restaurativa.
En los casos de acumulación procesal de que trata el artículo 95, los térmi-
nos se amplían por un tiempo igual al establecido para dichos procesos.
8. La Sentencia12: La sentencia se pronunciará de manera definitiva sobre
la propiedad, posesión del bien u ocupación del baldío objeto de la
demanda y decretará las compensaciones a que hubiera lugar, a favor de
los opositores que probaron buena fe exenta de culpa dentro del proceso.
Por lo tanto, la sentencia constituye título de propiedad suficiente.
La sentencia deberá referirse a los siguientes aspectos, de manera
explícita y suficientemente motivada, según el caso: a. Todas y cada una
de las pretensiones de los solicitantes, las excepciones de opositores y las
10
11
12
1119
solicitudes de los terceros; b. La identificación, individualización, deslinde

de los inmuebles que se restituyan, indicando su ubicación, extensión,
características generales y especiales, linderos, coordenadas geográficas,
identificación catastral y registral y el número de matrícula inmobiliaria;
c. Las órdenes a la oficina de registro de instrumentos públicos para que
inscriba la sentencia, en la oficina en donde por circunscripción territorial
corresponda el registro del predio restituido o formalizado; d. Las órdenes
a la oficina de registro de instrumentos públicos para que cancele todo
antecedente registral sobre gravámenes y limitaciones de dominio, títulos
de tenencia, arrendamientos, de la denominada falsa tradición y las
medidas cautelares registradas con posterioridad al despojo o abandono,
así como la cancelación de los correspondientes asientos e inscripciones
registrales; e. Las órdenes para que los inmuebles restituidos queden
protegidos en los términos de la Ley 387 de 1997, siempre y cuando los
sujetos a quienes se les restituya el bien estén de acuerdo con que se
profiera dicha orden de protección; f. En el caso de que procediera la
declaración de pertenencia, si se hubiese sumado el término de posesión
exigido para usucapir previsto por la normativa, las órdenes a la oficina
de registro de instrumentos públicos para que inscriba dicha declaración
de pertenencia; g. En el caso de la explotación de baldíos, se ordenará al
Incoder la realización de las adjudicaciones de baldíos a que haya lugar;
h. Las órdenes necesarias para restituir al poseedor favorecido en su
derecho por la sentencia dentro del proceso de restitución, de acuerdo
con lo establecido en la Ley 1448, cuando no se le reconozca el derecho de
dominio en la respectiva providencia; i. Las órdenes necesarias para que
se desengloben o parcelen los respectivos inmuebles cuando el inmueble a
restituir sea parte de uno de mayor extensión. El Juez o Magistrado también
ordenará que los predios se engloben cuando el inmueble a restituir
incluya varios predios de menor extensión; j. Las órdenes pertinentes para
que se haga efectivo cumplimiento de las compensaciones de que trata
la ley, y aquellas tendientes a garantizar los derechos de todas las partes
en relación con las mejoras sobre los bienes objeto de restitución; k. Las
órdenes necesarias para que la persona compensada transfiera al Fondo de
la Unidad Administrativa el bien que le fue despojado y que fue imposible
restituirle; l. La declaratoria de nulidad de las decisiones judiciales que
por los efectos de su sentencia, pierdan validez jurídica, de conformidad
con lo establecido en la presente ley; m. La declaratoria de nulidad de los
actos administrativos que extingan o reconozcan derechos individuales
o colectivos, o modifiquen situaciones jurídicas particulares y concretas,
debatidos en el proceso, si existiera mérito para ello, de conformidad con
lo establecido en la ley de restitución de tierras, incluyendo los permisos,
1120
concesiones y autorizaciones para el aprovechamiento de los recursos

naturales que se hubieran otorgado sobre el predio respectivo; n. La
orden de cancelar la inscripción de cualquier derecho real que tuviera un
tercero sobre el inmueble objeto de restitución, en virtud de cualesquiera
obligaciones civiles, comerciales, administrativas o tributarias contraídas,
de conformidad con lo debatido en el proceso; o. Las órdenes pertinentes
para que la fuerza pública acompañe y colabore en la diligencia de entrega
material de los bienes a restituir; p. Las órdenes que sean necesarias para
garantizar la efectividad de la restitución jurídica y material del bien
inmueble y la estabilidad en el ejercicio y goce efectivo de los derechos
de las personas reparadas; q. Las órdenes y condenas exigibles de quienes
hayan sido llamados en garantía dentro del proceso a favor de los
demandantes y/o de los demandados de buena fe derrotados en el proceso;
r. Las órdenes necesarias para garantizar que las partes de buena fe exenta
de culpa vencidas en el proceso sean compensadas cuando fuera del caso,
en los términos establecidos por la ley; s. La condena en costas a cargo de
la parte vencida en el proceso de restitución cuando se acredite su dolo,
temeridad o mala fe; t. La remisión de oficios a la Fiscalía General de la
Nación en caso de que como resultado del proceso se perciba la posible
ocurrencia de un hecho punible.
Una vez ejecutoriada la sentencia, su cumplimiento se hará de inmediato.
En todo caso, el Juez o Magistrado mantendrá la competencia para
garantizar el goce efectivo de los derechos del reivindicado en el proceso,
prosiguiéndose dentro del mismo expediente las medidas de ejecución de
la sentencia, aplicándose, en lo procedente, el artículo 335 del Código de
Procedimiento Civil. Dicha competencia se mantendrá hasta tanto estén
completamente eliminadas las causas de la amenaza sobre los derechos
del reivindicado en el proceso.
El Juez o la Sala especializada debe dictar el fallo dentro de los cuatro meses
siguientes a la solicitud. El incumplimiento de los términos aplicables en
el proceso constituirá falta gravísima. No obstante lo anterior, estimo que
en la práctica éste término difícilmente podrá cumplirse pues cuando esté
en pleno funcionamiento el proceso de Restitución de Tierras, dichos
funcionarios judiciales tendrán un abultado cúmulo de procesos que
deberán decidir, máxime la amplitud como quedó redactada la figura de la
acumulación procesal.
El título del bien deberá entregarse a nombre de los dos cónyuges o
compañeros permanentes, que al momento del desplazamiento, abandono
o despojo, cohabitaban, así al momento de la entrega del título no están
unidos por ley.
1121
Es importante señalar que el fallo es de única instancia. En consecuencia,

no se puede apelar.
9. Consulta del fallo: La consulta de la sentencia solo procederá contra fallos
del Juez del Circuito de Restitución de Tierras que aún contando con la
certificación de la Unidad, no decreten la restitución a favor de la víctima.
10. Recurso Extraordinario de Revisión13: Contra la sentencia se podrá
interponer el recurso de revisión ante la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, en los términos de los artículos 379 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil. Esta corporación proferirá los autos
interlocutorios en un término no mayor de diez (10) días y decisión en un
término máximo de dos (2) meses.
11. Competencia después del fallo: Después de dictar sentencia, el Juez o
Magistrado mantendrá su competencia sobre el proceso para dictar
todas aquellas medidas que, según fuere el caso, garanticen el uso, goce y
disposición de los bienes por parte de los despojados a quienes les hayan
sido restituidos o formalizados predios, y la seguridad para sus vidas, su
integridad personal, y la de sus familias.
12. Ausencia de integración normativa: La ley 1448 de 2011 no reguló el régimen
de nulidades procesales, el régimen de intervinientes (litisconsortes,
terceros y sucesores procesales), las notificaciones y otros temas procesales
de singular importancia que pueden ocurrir en este tipo de asuntos, ni
hizo una remisión a las normas generales del Código de Procedimiento
Civil. Esto es explicable, por cuanto este proceso es singular, basado en
un sistema excepcional de aplicación de justicia transicional en donde
se busca resolver los conflictos con base en principios constitucionales,
dejando a un lado la rigidez y rigurosidad de las normas procesales que
regulan los procedimientos civiles, de modo que considere y favorezca a
la parte débil del proceso Por lo tanto, le corresponderá al funcionario
judicial encargado de instruir y fallar los procesos, hacer un juicio de
ponderación en cada caso, teniendo como norte que la característica
central de la acción de Restitución de Tierras es que no solo busca dirimir
conflictos sobre la titularidad de los predios, sino que es una garantía para
que la autoridad judicial proteja el derecho controvertido, asegurando su
realización frente al Estado o los particulares. En suma, los criterios de
diferenciación y razonabilidad deberán ser tenidos en cuenta, respetando
el objetivo y los principios generales establecidos en la ley, concretamente
en el capítulo II del título I.
13
1122
6. Actividad probatoria
1. Son pruebas admisibles todas las reconocidas por la ley. En particular el
Juez o Magistrado tendrá en cuenta los documentos y pruebas aportadas
con la solicitud, evitará la duplicidad de pruebas y la dilación del proceso
con la práctica de pruebas que no considere pertinentes y conducentes.
Tan pronto el Juez o Magistrado llegue al convencimiento respecto de
la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de decretar o
practicar las pruebas solicitadas.
El valor del predio lo podrá acreditar el opositor mediante el avalúo
comercial elaborado por una Lonja de Propiedad Raíz de las calidades que
determine el Gobierno Nacional. Si no se presenta controversia sobre el
precio, se tendrá como valor total del predio el avalúo presentado por la
autoridad catastral competente.
Se presumen fidedignas las pruebas provenientes de la Unidad
Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras despojadas
en el Registro de Tierras Despojadas y abandonadas forzosamente a que
se refiere la Ley 1448.
Los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Civil,
especializados en restitución de tierras, podrán decretar de oficio las
pruebas adicionales que consideren necesarias, las que se practicarán en
un término no mayor de veinte (20) días.
2. Presunciones de despojo en relación con los predios inscritos en el registro

de tierras despojadas14: En relación con los predios inscritos en el Registro
de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, el artículo 77 de la
ley citada establece que se tendrán en cuenta las siguientes presunciones:
Presunciones de derecho en relación con ciertos contratos: Para efectos
probatorios dentro del proceso de restitución, se presume de derecho
que existe ausencia de consentimiento, o causa ilícita, en los negocios y
contratos de compraventa o cualquier otro mediante el cual se transfiera
o se prometa transferir un derecho real, la posesión u ocupación sobre el
inmueble objeto de restitución, celebrados durante el periodo previsto en
el artículo 75, entre la víctima de este, su cónyuge, compañero o compañera
permanente, los familiares o mayores de edad con quienes conviva,
sus causahabientes con las personas que hayan sido condenadas por
pertenencia, colaboración o financiación de grupos armados que actúan
por fuera de la ley cualquiera que sea su denominación, o por narcotráfico
14
1123
o delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos
en el negocio, o a través de terceros. La ausencia de consentimiento en
los contratos y negocios mencionados genera la inexistencia del acto o
negocio de que se trate y la nulidad absoluta de todos los actos o negocios
posteriores que se celebren sobre la totalidad o una parte del bien.
Presunciones legales en relación con ciertos contratos: Salvo prueba en
contrario, para efectos probatorios dentro del proceso de restitución,
se presume que en los siguientes negocios jurídicos hay ausencia de
consentimiento o de causa lícita, en los contratos de compraventa y demás
actos jurídicos mediante los cuales se transfiera o se prometa transferir un
derecho real, la posesión o la ocupación sobre inmuebles, en los siguientes
casos:
a. En cuya colindancia hayan ocurrido actos de violencia generalizados,
fenómenos de desplazamiento forzado colectivo, o violaciones graves
a los derechos humanos en la época en que ocurrieron las amenazas o
hechos de violencia que se alega causaron el despojo o abandono, o en
aquellos inmuebles en donde se haya solicitado las medidas de protección
individuales y colectivas relacionadas en la Ley 387 de 1997, excepto en
aquellos casos autorizados por la autoridad competente, o aquellos mediante
el cual haya sido desplazado la víctima de despojo, su cónyuge, compañero
o compañera permanente, los familiares o mayores de edad con quienes
convivía o sus causahabientes; b. Sobre inmuebles colindantes de aquellos
en los que, con posterioridad o en forma concomitante a las amenazas,
se cometieron los hechos de violencia o el despojo se hubiera producido
un fenómeno de concentración de la propiedad de la tierra en una o más
personas, directa o indirectamente; sobre inmuebles vecinos de aquellos
donde se hubieran producido alteraciones significativas de los usos de la
tierra como la sustitución de agricultura de consumo y sostenimiento por
monocultivos, ganadería extensiva o minería industrial, con posterioridad
a la época en que ocurrieron las amenazas, los hechos de violencia o el
despojo; c. Con personas que hayan sido extraditadas por narcotráfico o
delitos conexos, bien sea que estos últimos hayan actuado por sí mismos
en el negocio, o a través de terceros; d. En los casos en los que el valor
formalmente consagrado en el contrato, o el valor efectivamente pagado,
sean inferiores al cincuenta por ciento del valor real de los derechos cuya
titularidad se traslada en el momento de la transacción; e. Cuando no se
logre desvirtuar la ausencia de consentimiento en los contratos y negocios
mencionados, el acto o negocio de que se trate será reputado inexistente y
todos los actos o negocios posteriores que se celebren sobre la totalidad o
parte del bien estarán viciados de nulidad absoluta; f. Frente a propiedad
adjudicada de conformidad con la Ley 135 de 1961 y el Decreto 561 de
1124
1989, a empresas comunitarias, asociaciones o cooperativas campesinas,

cuando con posterioridad al desplazamiento forzado se haya dado una
transformación en los socios integrantes de la empresa.
Presunciones legales sobre ciertos actos administrativos: Cuando la
parte opositora hubiere probado la propiedad, posesión u ocupación, y el
posterior despojo de un bien inmueble, no podrá negársele su restitución
con fundamento en que un acto administrativo posterior legalizó una
situación jurídica contraria a los derechos de la víctima. Para efectos
probatorios dentro del proceso de restitución, se presume legalmente que
tales actos son nulos. Por lo tanto, el juez o Magistrado podrá decretar la
nulidad de los mismos. La nulidad de dichos actos produce el decaimiento
de todos los actos administrativos posteriores y la nulidad de todos los
actos y negocios jurídicos privados que recaigan sobre la totalidad del bien
o sobre parte del mismo.
Presunción del debido proceso en decisiones judiciales: Cuando el
solicitante hubiere probado la propiedad, posesión u ocupación, y el
posterior despojo de un bien inmueble, no podrá negársele su restitución
con fundamento en que una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada
otorgó, transfirió, expropió, extinguió o declaró la propiedad a favor de un
tercero, o que dicho bien fue objeto de diligencia de remate, si el respectivo
proceso judicial fue iniciado entre la época de las amenazas o hechos de
violencia que originaron el desplazamiento y la de la sentencia que da por
terminado el proceso de que trata la Ley 1448. Para efectos probatorios
dentro del proceso de restitución, se presume que los hechos de violencia
le impidieron al despojado ejercer su derecho fundamental de defensa
dentro del proceso a través del cual se legalizó una situación contraria a
su derecho. Como consecuencia de lo anterior, el juez o Magistrado podrá
revocar las decisiones judiciales a través de las cuales se vulneraron los
derechos de la víctima y a ordenar los ajustes tendientes a implementar y
hacer eficaz la decisión favorable a la víctima del despojo.
Presunción de inexistencia de la posesión: Cuando se hubiera iniciado una
posesión sobre el bien objeto de restitución, durante el periodo previsto
en el artículo 75 y la sentencia que pone fin al proceso de que trata la
presente ley, se presumirá que dicha posesión nunca ocurrió.
3. Inversión de la carga de la prueba15: Bastará con la prueba sumaria de la
propiedad, posesión u ocupación y el reconocimiento como desplazado
en el proceso judicial, o en su defecto, la prueba sumaria del despojo, para
trasladar la carga de la prueba al demandado o a quienes se opongan a la
15
Artículo 78 Ley 1448 de 2011
1125
pretensión de la víctima en el curso del proceso de restitución, salvo que

estos también hayan sido reconocidos como desplazados o despojados del
mismo predio.
Bibliografía
Aunque se encuentra abundante bibliografía en materia de justicia transicional
civil y dirección del proceso, recomendamos para mayor ilustración las siguientes
publicaciones y sentencias:
López Medina Diego. Interpretación Constitucional. Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura. Segunda Edición. Bogotá, 2006.
López Medina Diego. Nuevas Tendencias en la Dirección del Proceso. Consejo
Superior de la Judicatura. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Primera Edición.
Bogotá, 2004.
Ministerio del Interior y la Justicia (2011) Justicia Transicional: Aportes para
construir un lenguaje unificado de transición en Colombia. Bogotá: Imprenta
Nacional.
Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. ABC Para Jueces en materia de
restitución de tierras. Enero 2012. Ley 1448 de 2011.
Principios Deng. ONU. Informe del Representante del Secretario general, Sr.
Francis M. Deng, presentado con arreglo a la Resolución 1997/39 de la Comisión
de Derechos Humanos. Adición: Principios Rectores de los Desplazamientos
Internos. ONU Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2 1998.
Principios Pinheiro. ONU, Consejo Económico y Social. Principios sobre la
restitución de viviendas y patrimonio con motivo del regreso de los refugiados
y desplazados internos. Comisión de Derechos Humanos. Subcomisión de
promoción y protección de los Derechos Humanos. Relator especial Paulo Sergio
Pinheiro. 57º período de sesiones. ONU Doc. E/CN.4Sub.2/2005/17.28 de junio
de 2005.
Sentencias de la Corte Constitucional colombiana: T-025/04; C-370/06;
T-821/07; C-1199/08; T-068/10; C-771/11; C-052/12; C-250/12; C-253/12.
Uprimmy Rodrigo. Estado Social de Derecho y respuesta judicial correcta. En:
V.V.A.A. Hermenéutica Jurídica. Bogotá. Universidad del Rosario, 1997.
Uprimmy Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad. Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla. Consejo Superior de la Judicatura, 2005.
Uprimmy Rodrigo y Sánchez Nelson Camilo. Los dilemas de la restitución de
tierras en Colombia. Estud. Socio-Juríd v.12 n.2 Bogotá jul./dic. 2010
1126
Octavo tema
Los derechos fundamentales

y su protección
Alfredo Beltrán Sierra*
* Abogado de la Universidad Libre de Bogotá y Exmagistrado de la Corte Constitucional.

1. El Derecho como creación de la humanidad para asegurar la pacífica
convivencia de los asociados tiene como soporte necesario de legitimación
que sus normas constituyan un instrumento para hacer efectivo el respeto
a los derechos esenciales de los individuos de la especie humana a partir
del derecho a la vida y con los cimientos de la libertad y la dignidad de la
persona.
2. Siempre que se exija la garantía de derechos propios de la persona se

plantea por antonomasia un conflicto con el poder. Por ello, inicialmente,
en la época de las monarquías absolutas en las que el sumun del poder se
encontraba concentrado en el gobernante, no existían para los gobernados
verdaderos derechos sino simples dádivas, gracias o mercedes que el
monarca les concedía y a las cuales debería corresponder el acatamiento
sin discusión alguna a sus decisiones, es decir, a la benevolencia de que
habían sido objeto los súbditos se debería responder con la finalidad
absoluta al monarca.
3. Como queda entonces establecido la relación entre el gobernante y

los gobernados no era ni podía ser construida sobre la existencia de la
igualdad y la libertad en cuanto seres humanos, sino que de manera
invariable se estableció una relación de sujeción, de mando y obediencia
de gobernantes y gobernados, pues éstos no tenían la condición de
ciudadanos sino la de súbditos, relación de inferioridad que se encuentra
nítida a través del prefijo sub que así lo denota, como bien lo expresa el
eminente profesor Leon Duguit en su manual de Derecho Constitucional.
4. La situación existente en torno al absolutismo del poder y a la precariedad

de los derechos de las personas frente al gobernante, fue objeto de
muy serios cuestionamientos por quienes defendieron la dignidad y la
libertad de la persona humana. Por ello, los pensadores no atados a las
concepciones filosóficas en las cuales encontraba soporte el statu quo
imperante, propugnaron por la necesidad de limitación al poder y el
establecimiento de derechos mínimos que el Estado debería garantizar a
todas las personas.
1129
5. Ello explica que bajo el influjo de las nuevas corrientes de pensamiento

libertario que tuvieron como culminación la revolución francesa, la
Asamblea Nacional Constituyente y Legislativa de Francia le impartiera
aprobación el 26 de agosto de 1789 a la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la cual se estableció de manera
tajante el rompimiento con la vieja concepción de la Constitución
como “organización de las magistraturas”, para reemplazarla por otra
nítidamente definida en el artículo 16, en la que se señaló que “Toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la
separación de los poderes determinada, no tiene Constitución”.
6. Si bien en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

se introdujeron cambios profundos en cuanto a la titularidad de la
soberanía, el objeto de la asociación política, el ámbito de la libertad, el
principio de legalidad, la proporcionalidad de la pena, la razonabilidad
de la ley, la libertad de expresión en todas sus formas, el derecho a la
participación en la conformación de las autoridades públicas y el de
pedir cuenta de su administración a todo agente público, la necesidad
de las contribuciones públicas y la proporcionalidad con la que todos
deben sufragarlas, al poco andar del tiempo la humanidad encontró que
la libertad, la igualdad y la solidaridad no eran posibles en el ámbito del
liberalismo individualista filosófico y político del siglo XIX y, por ello se
abrieron paso nuevas corrientes filosófico – políticas para agregar nuevos
derechos de orden económico y social a las constituciones políticas.
Así, bajo esa nueva concepción y en virtud del solidarismo social del
Leon Duguit se abrió paso el concepto de la propiedad como función
social que se inscribió como tal en la Constitución de Weimar de 11 de
agosto de 1919, lo cual implicó reinterpretar las viejas normas imperantes
todavía y consagradas en el Código Civil de Napoleón un siglo antes;
así mismo el influjo de la revolución político-social de Francia de 1848
y las luchas sociales introdujeron como derecho nuevo el del sufragio
universal en lugar del voto censitario y el derecho de asociación de los
trabajadores, complementado más tarde con el derecho de huelga; a la
educación como privilegio se sucedió entonces su establecimiento como
un derecho de carácter social, la conservación de la salud y la prevención
de las enfermedades se inscribió como un deber social del Estado en vez
de confiarla a la caridad pública o el derecho a obtenerla en función de
la capacidad económica; el trabajo considerado como arrendamiento de
servicios se concibió entonces como un derecho que merecería la especial
protección del Estado, derechos estos que, en suma, fueron entendidos
1130
Alfredo Beltrán Sierra
como el soporte de la estructura económico-social para que se respete

la dignidad y la libertad de todos los seres humanos con igualdad de
oportunidades.
Entendidos de esta manera los nuevos derechos son entonces un
complemento indispensable de los derechos individuales que aparecían
en las constituciones del siglo XIX como ocurrió con las nuestras
hasta la de 1886 inclusive, y fue la reforma que a las cartas políticas
se introdujo, como sucedió en Colombia con la de 1936, la que por
primera vez estableció como finalidad de las autoridades la de asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares,
fórmula esta que constituye la esencia del Estado Social de Derecho para
que los beneficios de la civilización sean accesibles aun a los sectores más
pobres de la población.
7. Los nuevos derechos sociales marcaron entonces la diferencia entre
quienes mantuvieron una concepción decimonónica e individualista del
Estado y quienes optaron por atribuirle a éste nuevas finalidades antes
ignoradas, con el propósito de hacer efectivo en contenido real el derecho
a la igualdad inseparable de la justicia social. Es decir, los derechos
individuales de la revolución francesa y las constituciones del siglo XIX
fueron quimera inalcanzable para las mayorías, por lo que había que dar
el paso de su consagración teórica a eliminar los obstáculos existentes
con el fin de extenderlos de manera efectiva a quienes antes no podían
ejercerlos en virtud de las circunstancias económico sociales.
8. Concluida la segunda guerra mundial, sobre las ruinas de la destrucción,
la muerte y la desolación a que sometieron a la humanidad los regímenes
de los nazis y los fascistas, se aprobó la Carta de San Francisco el 10 de
diciembre de 1948 que impartió aprobación a la Carta Internacional de los
Derechos Humanos, en la cual quedaron consagrados como compromiso
internacional de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y
los que posteriormente adhirieron a esta organización, tanto los antiguos
derechos individuales como los nuevos derechos económico-sociales
que para todas las personas se comprometen los Estados a garantizar.
9. A la internacionalización de los derechos con la declaración contenida
en la Carta Internacional de los Derechos Humanos, siguió luego el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de 16 de diciembre de 1966, que agregó a los derechos económico-
sociales ya existentes, nuevos derechos como el derecho a la cultura
y al medio ambiente sano, los cuales ampliaron el catálogo existente y
permitieron avanzar hacía los derechos colectivos, con variación del
1131
sujeto de los mismos que, en adelante y respecto de ellos ni es la persona

individualmente considerada, ni tampoco la persona en tanto miembro
de un grupo social sino la colectividad misma.
10. Esa internacionalización de los derechos, llevó igualmente a declaraciones
regionales sobre los mismos como ocurrió con la Declaración Europea
de los Derechos Humanos de 1950 y con la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre aprobada por la IX Conferencia
Internacional Americana y, de la misma manera a la aprobación de
convenciones específicas para la protección de ciertos derechos o para
combatir algunas conductas ilícitas respecto de los mismos, así como
para adoptar medidas especiales de protección a ciertos sectores de la
población. Ello explica la existencia de la Convención sobre la abolición
de la esclavitud y prácticas análogas a ella, la Convención sobre los
Derechos del Niño, y la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, al igual que la aprobación de
Convenios para la protección de las minorías étnicas como el Convenio
169 de la OIT, que estableció la necesidad de la consulta previa a las
comunidades indígenas en ciertos casos para la adopción de decisiones
administrativas o legislativas.
11. Como puede apreciarse por lo expuesto, la humanidad avanzó de la no
existencia de derechos de las personas a la consagración constitucional
de éstos, inicialmente como “derechos individuales”, para pasar luego a
las “garantías sociales de los mismos” y más tarde a su estructuración
como “derechos fundamentales”, variación de denominación que refleja
también las distintas concepciones filosófico-jurídicas y sociológicas que
informan la Carta Política. A tal punto que es claro que la primera de estas
denominaciones se apoya en la filosof ía liberal individualista, acorde con
el individualismo jurídico y la economía que giraba también en torno
al individuo sin ninguna intervención del Estado; la segunda encuentra
como soporte las teorías del solidarismo social, las luchas sociales y una
nueva concepción filosófico-jurídica que considera la economía desde el
punto de vista social y para ello utiliza como medio efectivo para combatir
la desigualdad y realizar la justicia social la intervención del Estado en la
producción, distribución y consumo de la riqueza para que los derechos
sean también alcanzables en la realidad por los sectores desvalidos de la
población; cuando se transforma la concepción misma de las finalidades
para las cuales se instituyen las autoridades públicas, se abandonan
las antiguas denominaciones de los derechos consagrados en la parte
dogmática y se erigen entonces como “derechos fundamentales”, con lo
cual la legitimidad democrática del Estado ha de medirse no solo por
1132
los derechos que se consagren normativamente sino por la protección,

efectividad y extensión de los mismos a toda la población.
12. Bajo el influjo del más puro idealismo durante las décadas siguientes a la
revolución francesa y en el siglo XIX, el catálogo de derechos incluido en
las declaraciones que de los mismos se hicieron en las constituciones, se
confió en que la legislación ordinaria sería suficiente para la realización
de los derechos, lo que igualmente ocurrió cuando se consagraron las
garantías sociales como complemento de los derechos individuales en
las primeras décadas del siglo XX. Bien pronto pudo establecerse que
esas declaraciones de derechos sin instrumentos efectivos para hacerlas
realidad constituían espejismos constitucionales inalcanzables para la
mayoría, a lo que habría de agregarse que en muchas ocasiones las propias
autoridades con su arbitrariedad o su desdén dejaban a la Constitución
expósita, como un rey de burlas.
Esta aberrante situación, llevó entonces a la necesidad de instituir, desde
la propia Constitución instrumentos de carácter procesal que permitieran
reclamar la realización y protección de los derechos sin sujeción a
engorrosos procedimientos judiciales que, además por su complejidad
requerían de especialistas para reclamarlos. Esa fue la razón por la cual
en la Carta Internacional de los Derechos Humanos de 10 de diciembre
de 1948, su artículo 8 estableció que “Toda persona tiene derecho a
un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución o por la ley”. Al mismo tiempo y en idéntica dirección
la Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 25
también se ocupa de establecer el derecho a un recurso judicial efectivo
para la protección de los derechos fundamentales, y a este efecto
prescribe que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuanto tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales”.
13. Siguiendo las directrices establecidas por los instrumentos internacionales
citados, las constituciones expedidas con posterioridad a la segunda
guerra mundial, al mismo tiempo que crearon tribunales o cortes
constitucionales para asegurar la supremacía e integridad de la Carta
Política, también instituyeron un mecanismo procesal, con el nombre
de derecho de amparo o de acción de tutela para hacer efectivos los
derechos fundamentales. Así ocurrió, por ejemplo con las constituciones
1133
de post-guerra de Alemania y de Italia, así como posteriormente en la

Constitución Española de 1978 y en la Portuguesa posterior a la dictadura
de Oliveira Salazar, apareció entonces la posibilidad de impetrar ante
los jueces con procedimiento ágil y expedito la protección efectiva e
inmediata de los derechos fundamentales, con lo cual se hizo realidad el
derecho del ciudadano a la Constitución y a la supremacía de ésta sobre el
resto del ordenamiento jurídico. De idéntica manera procedieron luego
de la caída del muro de Berlín y de la disolución de la Unión Soviética las
nacientes repúblicas que como estados independientes surgieron en el
este europeo.
14. Con los antecedentes a que se ha hecho referencia y en el marco de lo
dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Carta Internacional de los Derechos Humanos, la Constitución de 1991
estableció en su artículo 86 la acción de tutela en virtud de la cual todas las
personas pueden reclamar ante los jueces y mediante un procedimiento
preferente y sumario la protección inmediata de sus derechos constitu-
cionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, tutela que podrá
impetrarse también contra particulares conforme a la ley cuando ellos se
encarguen de la prestación de un servicio público o su conducta afec-
te grave y directamente el interés colectivo o ejerzan sobre el solicitante
actos que lo coloquen en estado de subordinación e indefensión.
Es claro que conforme al texto constitucional expreso a que se ha hecho
referencia, los derechos fundamentales se imponen como límite al
poder del Estado y se erige entonces la Carta Política como la garantía
de los ciudadanos para contener eventuales abusos en que por acción u
omisión puedan incurrir las autoridades públicas o aun los particulares.
Es decir, se reafirma que la persona misma y no la autoridad es el eje de
la asociación política y la única legitimación en que descansa el ejercicio
del poder.
Fue de tal magnitud el compromiso del Constituyente de 1991 con la
garantía y efectividad de los derechos fundamentales que al instituir la
acción de tutela como instrumento para el efecto, definió de una vez y desde
la propia Constitución los elementos esenciales para dotarla de eficacia
inmediata. Así, estableció con claridad quiénes tienen legitimación para
proponerla, confirió la calidad de jueces constitucionales a todos los jueces
de la República, señaló de manera inusual un término constitucional
para fallarla en primera instancia, dispuso quién es el juzgador de
segunda instancia y le fijó término para resolver la impugnación y, con
la finalidad de crear una doctrina jurisprudencial que sirva de faro a
1134
todas las autoridades públicas y a los ciudadanos sobre el contenido y

alcance de los derechos fundamentales, ordenó que todas las sentencias
que decidan acciones de tutela se envíen a la Corte Constitucional
para su eventual revisión. De esta suerte siendo los jueces autoridades
públicas en el ejercicio de sus funciones eventualmente podrían incurrir
en violación de derechos fundamentales de los asociados, caso este en
el cual sería absolutamente imposible de entender que al agraviado la
Constitución Política le impusiera soportar la violación de un derecho
fundamental, razón esta que explica que de manera excepcional y solo
cuando se agoten primero los medios de impugnación a disposición del
agraviado conforme a la ley, este pueda acudir a la acción de tutela para
restablecer el imperio de la Constitución.
Motivo de especial controversia sobre el alcance de la acción de tutela
que incluso dio lugar a fracasados intentos para reformarla, fue la
definición de su procedencia en relación con los derechos económicos
y sociales contemplados en el capítulo segundo del título segundo
de la Carta para proteger a la niñez, a la familia, a los ancianos, a
las personas que sufren algún grado de discapacidad y, en general a
quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues
para algunos la protección conforme a la acción de tutela prevista en la
Carta Política solo debería circunscribirse a los derechos individuales
clásicos con lo cual, en realidad, lo que se proponía era hacer tabla
raza de la definición del Estado colombiano como social de derecho
y sustituir la democracia con justicia social por una entelequia, que
para las mayorías no significara nada. Por ello, esa discusión, con el
apoyo de los jueces, el vigor de la academia y el respaldo mayoritario
de la población se superó a tal punto que hoy la acción de tutela se
reconoce como el instrumento para hacer efectivos ante la renuencia
de algunas autoridades estatales, derechos de profundo contenido
social como el de la salud, el de la educación, la protección a las personas
de la tercera edad en materia pensional, a la niñez y a los discapacitados,
por encima de consideraciones de orden económico – presupuestal, pues
la filosof ía propia de un Estado social y democrático impone también
repensar la utilización de los recursos públicos, la vigilancia y control
sobre los mismos, la elaboración y aprobación del presupuesto con el
deber jurídico de rendir cuentas oportunas a los asociados, todo lo cual
implica al propio tiempo un combate denodado a las distintas formas en
que actúa la venalidad y la corrupción.
15. Por otra parte la Constitución de 1991 no solo instituyó la acción de
tutela para la protección de los derechos fundamentales en su artículo
1135
86, sino que también por primera vez en nuestra historia constitucional
consagró las acciones populares y de grupo y la acción de cumplimiento,
cuya reglamentación la defirió al legislador.
16. Por lo que hace a las acciones populares la Ley 472 de 1998, en armonía
con el artículo 88 de la Carta, expedida seis años después de que entró en
vigencia la Constitución de 1991, circunscribe su ejercicio a la protección
de los derechos e intereses colectivos y en su artículo 2 define que ellas
se ejercen “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos,
o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
En la ley el artículo 3 distingue las acciones populares de las acciones

de grupo y establece que estas últimas son aquellas “interpuestas por un
número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes
respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para
dichas personas”, por lo que las acciones de grupo persiguen de manera
exclusiva la obtención del “reconocimiento y pago de indemnización de
los perjuicios”.
17. Como quiera que el artículo 88 de la Carta menciona algunos de los

derechos colectivos que podrían ser afectados y agrega que pueden
incluirse otros de similar naturaleza, el artículo 4 de la Ley 472 de 1998
hace un extenso listado de derechos colectivos que merecen la protección
constitucional, sin que por ello esa enumeración los agote.
Entre tales derechos se incluye la defensa del patrimonio público y la

moral administrativa, tanto en la norma constitucional como en la
norma legal acabadas de mencionar, asuntos estos sobre los cuales ha
sido abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado.
18. En materia de jurisdicción y competencia estableció la Ley 472 de

1998 que, en algunos casos conoce de ella la jurisdicción contencioso
administrativa, es decir cuando la acción se ejerza respecto de acciones
u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que
desempeñen funciones administrativas y, en los demás casos dispuso que
conocerá la jurisdicción ordinaria civil.
Estableció así mismo un término de caducidad de cinco años para su

ejercicio, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
en sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, de tal suerte que la acción
popular puede ejercerse mientras subsista la amenaza o peligro al
derecho o interés colectivo.
1136
Para su tramitación previo un procedimiento semejante al de un proceso

ordinario con demanda, traslado, contestación, período probatorio,
alegaciones, sentencia, recursos, coadyuvancia y medidas cautelares, con
la adición de la posibilidad de realizar un “pacto de cumplimiento” dentro
de los tres días siguientes al vencimiento del traslado de la demanda,
lo que guarda similitud con la audiencia de conciliación que para los
procesos civiles consagra el artículo 101 del Código de Procedimiento
Civil.
Ese procedimiento así establecido por el legislador, en la práctica le ha

restado la celeridad y la eficacia que a las acciones populares y de grupo
se previó por el constituyente.
19. Dadas las nefastas consecuencias sociales y éticas que para una sociedad
tiene el incumplimiento de la ley y de las decisiones contenidas en actos
administrativos, el Constituyente de 1991 se vio forzado a establecer la
acción de cumplimiento a que se refiere el artículo 87 de la Carta para
que cualquier persona pueda acudir a la autoridad judicial con el objeto
que se cumplan la ley y los actos administrativos, lo que en un Estado
de Derecho debería ocurrir sin necesidad de que el constituyente debe
establecer una norma específica para el efecto.
20. Como quiera que la Constitución no estableció ninguna norma para

hacer efectivo este derecho al cumplimiento de la ley y de los actos
administrativos, corresponde entonces su reglamentación al legislador
y, por ello, el Congreso de la República, luego de seis años de vigencia
de la Constitución optó por reglamentarla conforme a lo dispuesto
por la Ley 393 de 1997. De ella merece destacarse que en el parágrafo
del artículo 9 se estableció que al ejercerla no se podrá “perseguir el
cumplimiento de normas que establezcan gastos”, lo que en la práctica
la hace nugatoria pues es muy dif ícil prever que el cumplimiento de
una norma o de un acto administrativo no los implique o, dicho de otra
manera, lo que se autoriza es que cuando la ley o el acto administrativo
ocasionen erogaciones al Estado impunemente puedan ser incumplidos.
Adicionalmente ha de observarse que se estableció como requisito de
procedibilidad de la acción la constitución de renuencia de la autoridad
que no le hubiere dado cumplimiento a la ley o al acto administrativo,
como si ya el incumplimiento no fuera bastante para la procedencia de la
acción, renuencia que parece haber tenido como modelo la constitución
en mora para el cumplimiento de ciertas obligaciones civiles, lo que
resulta inaudito cuando en un Estado de Derecho las autoridades no
tendrían razonablemente que ser requeridas para el cumplimiento de
1137
las leyes y de las decisiones adoptadas en actos administrativos que se

presumen conforme a la ley.
En los demás aspectos, el trámite previsto por la Ley 393 de 1997 se asimila
al modelo que para los procesos ordinarios se previó por la legislación,
por lo que no se ha obtenido la finalidad prevista por la Constitución.
21. Como una conclusión de lo expuesto ha de reiterarse que la dignidad

y la libertad de la persona humana y la protección oportuna y eficaz a
los derechos fundamentales exige adoptar una postura filosófico-jurídica
que comprometa a los ciudadanos en general pero especialmente a
los abogados y a los jueces a lograr que la ética se imponga como un
comportamiento de carácter permanente en virtud del cual la vigencia
sociológica de la Constitución no sea distinta de su simple vigencia
jurídica sino que coincidan como instrumento efectivo para lograr la paz
y la convivencia en la sociedad.
1138
Octavo tema
El proceso monitorio en el
Carlos Alberto Colmenares Uribe*
* Docente de la Universidad Libre - Seccional Cúcuta. El Presente trabajo hace parte del
proyecto de investigación adelantado por el autor y el tratadista Rodrigo Rivera Morales
titulado “El Proceso ejecutivo y su estructura monitoria”.
Introducción
Sin duda alguna, la novedad en el proyecto de Código General del Proceso
presentado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (antes Ministerio
del Interior y de Justicia) el 29 de marzo de 2011 ante el Congreso de la
República, para su trámite legislativo respectivo, el cual fue publicado en la
Gaceta No. 119 de 29 de marzo de 2011, es el llamado “Proceso Monitorio”, el
cual fue destacado en la exposición de motivos, así: “Se establece un proceso
monitorio, casi formulario para los asuntos de mínima cuantía, con el objetivo
de conseguir un título ejecutivo”. (procesal, 2011)
En el informe de ponencia para tercer debate (Primer Debate de Senado) de

la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la República,
sobre el monitorio se dijo lo siguiente: “4. Aumenta el acceso a la justicia y
la hace más asequible para el “ciudadano de a pie”, por ejemplo, mediante
el establecimiento del proceso monitorio. Este proceso podrá ser iniciado
sin intervención de abogado y tiene un trámite que facilita la constitución
de título ejecutivo sin necesidad de agotar todo el trámite de un proceso de
conocimiento. En ese sentido, el proyecto incorpora nuevas figuras procesales
ya probadas con éxito en otros países, como Venezuela, con los ajustes
necesarios para su debido acondicionamiento a la realidad colombiana.
El Proceso Monitorio. ¿qué es?
1. Es un trámite procesal sencillo a través del cual se facilita la constitución o el

perfeccionamiento del título ejecutivo sin necesidad de agotar el trámite del
proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposición. Procede
para quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza
contractual, determinada y exigible y que sea de mínima cuantía.
2. Se prevé que en caso de oposición del demandado, la disputa se podrá
ventilar en proceso verbal sumario dentro del mismo expediente.
3. El demandante deberá aportar los documentos que se encuentren en su
poder en relación con la obligación contractual objeto de la pretensión.
Cuando éste no tenga en su poder tales documentos, deberá manifestar
1141
dónde se encuentran o que no existen soportes documentales de la relación

contractual”. (Informe de tercera ponencia.)
La exposición de motivos y el informe de ponencia para tercer debate del

proyecto de Código General del Proceso, nos ofrece una amplia exposición
que justifica la introducción en nuestra Legislación Nacional del proceso
monitorio, la cual necesariamente debe ser complementada con la misma
exposición de motivos de los distintos Códigos de las Repúblicas de Venezuela
(Gregorio Theis Lugo, 2003), del Uruguay, de Honduras (Código Procesal
Civil, 2006), y del Reino de España (Ley 1/2000, 1999) y del Código modelo
para Iberoamérica (Vescovi, 2000), por la sencilla, pero potísima razón de
que el instituto objeto de la ponencia es y ha sido muy exitoso en todos los
países latinoamericanos e incluso en algunos de Europa. No hay un solo País
donde el monitorio se presente como un fracaso. Basta con tomar como
ejemplo las legislaciones de Brasil (Red Iberoamericana de Cooperación
Jurídica Internacional), las del Uruguay y las de Venezuela, para constatar la
eficacia de dicho proceso.
Comenzando por la Republica Bolivariana de Venezuela, cuyo proyecto data

de 1975, significando que allí no se tuvo en cuenta el anteproyecto del Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. El profesor A. Rengel-Romber
(Romberg, 2007), dice:
“Al tratar del Procedimiento por Intimación, llamado en otros países “Monitorio”
o de “Inyunción”, que cuenta ya con una larga tradición en Alemania, Austria, y
más recientemente en Italia desde 1922, expresa la Exposición de Motivos que
la intimación trata de lograr fundamentalmente, en forma rápida, la creación
del Título ejecutivo, por el sistema de inversión de la carga del contradictorio,
el cual queda ahora a iniciativa del demandado.
Mientras según el modelo ordinario el demandante tiene en todo caso la
iniciativa del contradictorio, mediante la citación del demandado para la
contestación de la demanda, en el nuevo procedimiento el contradictorio resulta
eventual y tendrá vigencia en tanto el demandado la provoque expresamente,
aduciendo su oposición y haciendo pasar así el asunto al juicio ordinario.
Son conocidas de todos –agrega la Exposición– las circunstancias en que se
desarrollan infinidad de procesos, seguidos por el juicio ordinario, en los cuales
frecuentemente el demandado no tiene ninguna razón seria qué hacer valer y
se abstiene de comparecer a la contestación, quedando contumás, continuando
en su ausencia, por la sola iniciativa del demandante, toda la larga marcha
del proceso ordinario hacia la sentencia definitiva, que crea el título ejecutivo.
Estas situaciones ocurren principalmente en aquellos juicios basados en
documentos públicos o privados, y en particular, en letras de cambio y
documentos negociables en que consta la obligación de pagar una suma
1142
Carlos Alberto Colmenares Uribe
líquida de dinero o la obligación de entregar una cantidad de cosas fungibles o

una cosa cierta determinada. Procesos éstos, que dados los trámites formales,
lentos y dispendiosos del juicio ordinario, llenan los archivos judiciales y se
definen al fin en contumacia del demandado.
Pues bien, el nuevo procedimiento permite que intimado el pago al demandado,
a falta de oposición formal de éste, adquiera el decreto de intimación fuerza
ejecutiva con autoridad de cosa juzgada, sucediéndose sin más a la ejecución.
En cambio, si el intimado tiene alguna objeción o razón seria y fundada qué
hacer valer, propone su oposición al decreto de intimación y el asunto continúa
por los trámites del juicio ordinario, abriéndose en ese momento la verdadera
contención, con la contestación de la demanda.
Este solo aspecto del nuevo procedimiento –expresa la Exposición de Motivos–
permite comprender la gran utilidad que tendrá en la práctica judicial y sus
favorables repercusiones en el campo de la política procesal en cuanto permite
desembarazar a los Tribunales de numerosas causas que ordinariamente
llenan los archivos y ocupan la atención del Magistrado, sin que en ellas exista
verdadera contención, pues se desarrollan en su totalidad en ausencia del
demandado, por contumacia de éste”. (Romberg, 2007)
En Venezuela se hizo realidad el Proceso Monitorio y fue bautizado con

el nombre de “Procedimiento por Intimación”, en los artículos 640 al 652
del Código de Procedimiento Civil, ubicándose normativamente como un
procedimiento contencioso de carácter ejecutivo.
La exposición de motivos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
de 1988 (Colmenaresabogados.com), nos ofrece una amplia exposición que
reza así: “Caracteres principales de los nuevos procesos proyectados para el
Código Modelo. El Proceso Monitorio.
En el compromiso de señalar alguno de entre estos como de mayor interés, nos
queremos referir al proceso monitorio. Por qué incluir un proceso plenario
rápido (sumario) o uno más abreviado (sumarísimo) o uno de ejecución y otro
ejecutivo, un modelo para la jurisdicción voluntaria y otro para los procesos
de ejecución universal (quiebra y concurso) no representa mayor novedad?
El proceso monitorio adoptado inclusive para el juicio ejecutivo en el
Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica sí constituye una
novedad y resulta polémico, por lo cual nos permitiremos hacer una breve
referencia al mismo.
Este proceso o, más precisamente, la estructura monitoria, se propone no
sólo para la ejecución de los títulos extrajudiciales (títulos ejecutivos) sino
también para los judiciales (sentencias). Y no sólo para este juicio, sino para
varios otros que pueden adoptar, con ventajas, esa estructura, tales como el
1143
desalojo (desahucio), entrega de la cosa, entrega de la herencia, escrituración

judicial (derivada de promesa de compraventa, para solo citar algunos
ejemplos.)”.
Resulta discutible, como sabemos, el origen de este proceso, aún cuando

parece iniciarse en la Italia Comunal del Siglo XIII, con perfiles determinados
y con el fin fundamental de acelerar el cobro de determinados documentos.
El régimen se desarrolla en los países europeos y también en alguno de
latinoamérica como sucede en Uruguay. Lo hemos propuesto como solución
para el Derecho latinoamericano, tanto para algún país en particular como
para el Anteproyecto de Código Modelo para Iberoamérica.
Este procedimiento propuesto –inclusive para la formación de ciertos
títulos ejecutivos– consiste en que presentado el documento o los elementos
constitutivos y que demuestran la fundabilidad de la pretensión, el Juez
verifica los presupuestos generales (capacidad, legitimación, competencia,
etc.) y los especiales (en el juicio ejecutivo la existencia del título, en la
entrega de la cosa que surge de un contrato, en el cual el actor demuestra
haber cumplido, por ejm. en el desalojo, el vencimiento del plazo, la falta de
pago, etc.) y acoge la demanda mediante una sentencia (cuya naturaleza no
interesa dilucidar aquí)”.
El profesor Uruguayo, Luis María Simón (Simon), sobre la exposición de
motivos del Código General del proceso de Uruguay, señala: “La estructura
monitoria es una especie de joya uruguaya, que data del siglo pasado, y que
la nueva ley reiteró porque había tenido un éxito impresionante. Procede en
aquellos casos en que el objeto a sustanciar está dotado de cierto grado de
certeza inicial. La regla es que cuando comenzamos un proceso, la evidencia
es cero; si yo reclamo daños y perjuicios porque tuve un accidente de tránsito
en la puerta del hotel, mis alegaciones no tienen más fundamento que lo que
yo digo y es esa la prueba que estoy ofreciendo. Pero cuando el cobro de
pesos que yo promuevo se basa en un cheque, en un vale o en otro tipo de
documento o título, mi pretensión si bien no tiene certeza ni verosimilitud,
por algo la estoy sometiendo a un tribunal, sí tiene un mayor grado de
certeza inicial que otras. Para estos casos o en temas de excesiva simplicidad
(controlar si ha vencido o no el plazo de un contrato de arriendo, por ejemplo),
la ley estructura un proceso en que presentada la demanda con el título que
acredita esa especialidad, el juez se pronuncia inmediatamente sobre el fondo
del asunto sin escuchar previamente al demandado. Ese pronunciamiento
inicial o sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el caso de que
sea favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la bilateralidad
y contradicción, se abre para el demandado la oportunidad de oponer
1144
excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada.

Si las opone, el proceso pasa a la estructura ordinaria. La razón del éxito
de esta estructura radica en que estadísticamente estaba comprobado que
solamente el 10% de estos procesos tenía efectiva oposición del demandado,
entonces se aprovechaba el 90% restante de los casos, que permitían dictar
una sentencia mucho más rápido”.
El monitorio regulado para Uruguay (República Oriental del Uruguay Poder

Legislastivo) y el Código General del Proceso no tiene como finalidad obtener
un título ejecutivo lo que presenta es una estructura monitoria para satisfacer
distintas clases de pretensiones como:
1. Entrega de la cosa.
2. Entrega efectiva de la herencia.
3. Pacto comisorio.
4. Escrituración forzada.
5. Resolución de contrato de promesa.
6. Separación de cuerpos y divorcio.
7. Cesación de condominio de origen contractual.
De la enumeración anterior se infiere que no se trata de pretensiones propias

de un proceso ejecutivo, sino más bien de un proceso de conocimiento como
es el caso Colombiano, si tomamos en cuenta los artículos 406, 417 y 427 del
Código de Procedimiento Civil.
En la exposición de motivos de la Ley de enjuiciamiento Civil española

(Exposición de motivos de la Ley de Enjuciamiento Civil Española), se dijo:
“En cuanto al proceso monitorio, la Ley conf ía en que, por los cauces de
este procedimiento, eficaces en varios países, tenga protección rápida y
eficaz el crédito dinerario líquido de muchos justiciables y, en especial, de
profesionales y empresarios medianos y pequeños.
En síntesis, este procedimiento se inicia mediante solicitud, para la que

pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de Primera
Instancia del domicilio del deudor, sin necesidad de intervención de
procurador y abogado. Punto clave de este proceso es que con la solicitud se
aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica
de la deuda. La ley establece casos generales y otros concretos o típicos.
Es de señalar que la eficacia de los documentos en el proceso monitorio
se complementa armónicamente con el reforzamiento de la eficacia de los
genuinos títulos ejecutivos extrajudiciales.
1145
Si se trata de los documentos que la ley misma considera base de aquella

apariencia o si el tribunal así lo entiende, quien aparezca como deudor es
inmediatamente colocado ante la opción de pagar o «dar razones», de suerte
que si el deudor no comparece o no se opone, está suficientemente justificado
despachar ejecución, como se dispone. En cambio, si se «dan razones», es
decir, si el deudor se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia
por los cauces procesales del juicio que corresponda según la cuantía de la
deuda reclamada. Este juicio es entendido como proceso ordinario y plenario
y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con
fuerza de cosa juzgada.
Si el deudor no comparece o no se opone, se despacha ejecución según lo

dispuesto para las sentencias judiciales. En el seno de esta ejecución forzosa
cabe la limitada oposición prevista en su lugar, pero con la particularidad
de que se cierra el paso a un proceso ordinario en que se reclame la misma
deuda o la devolución de lo que pudiera obtenerse en la ejecución derivada del
monitorio. Este cierre de las posibilidades de litigar es conforme y coherente
con la doble oportunidad de defensa que al deudor le asiste y resulta necesario
para dotar de eficacia al procedimiento monitorio. España Página 34 de 319,
Ley de Enjuiciamiento Civil
Conviene advertir, por último, en cuanto al proceso monitorio, que la

Ley no desconoce la realidad de las regulaciones de otros países, en las
que este cauce singular no está limitado por razón de la cuantía. Pero se
ha considerado más prudente, al introducir este instrumento de tutela
jurisdiccional en nuestro sistema procesal civil, limitar la cuantía a una
cifra razonable, que permite la tramitación de reclamaciones dineradas no
excesivamente elevadas, aunque superiores al límite cuantitativo establecido
para el juicio verbal”.
En Honduras (Poder Judicial de Honduras), se dijo: “Se introduce en el

ordenamiento jurídico hondureño, partiendo de la mejor tradición europea,
e incorporando los avances de las reclamaciones de pequeña cuantía
anglosajonas y las previsiones del Código Procesal Civil Modelo para
Iberoamérica, el proceso monitorio. La idea esencial es, a la vista de la realidad
social, conseguir por el acreedor un título ejecutivo de forma rápida que le
permita las máximas garantías en el cobro de la deuda si no hay oposición
del deudor”
En Venezuela, Uruguay, España y Honduras se encuentra hoy vigente el

proceso monitorio en las respectivas legislaciones procesales y los resultados
han sido muy exitosos.
1146
Por último, en la lucha contra la morosidad (Delcaso, 2008) en los distintos

países de la comunidad Europea, en el Parlamento Europeo y en el Consejo
mediante el Reglamento 1896 de 2006, que entró en vigor el 12 de diciembre
de 2008, se estableció un proceso monitorio europeo. Esta normativa
comunitaria, al tratarse de un reglamento, es de aplicación directa e inmediata
en los países de la Unión Europea. El Reglamento establece un procedimiento
monitorio unificado dentro de la Unión Europea, con el fin de facilitar y
acelerar el cobro de créditos dinerarios en asuntos transfronterizos.
En Colombia, para obtener el título ejecutivo de una relación de crédito
donde ése título brilla por su ausencia, solamente es posible mediante dos
vías: 1). La confesión por parte del presunto deudor provocada mediante un
interrogatorio de parte extrajudicial en la forma prevista en el artículo 294 del
Código de Procedimiento Civil; 2). El agotamiento de un proceso declarativo-
ordinario que termine con sentencia favorable al demandante.
En Colombia el nombre adoptado para el instrumento estudiado es el
de “Proceso Monitorio”, conocido en otros paíseS con el nombre de
procedimiento de intimación (Venezuela) o Ingiunzione, como se le llama en
Italia, fuente de la cual bebió la legislación venezolana.
Sobre los vocablos monitorio e Ingiunzione, el tratadista Santiago Sentis
Melendo (Calamandrei, 1953), traductor al español del Libro El Procedimiento
Monitorio del maestro Piero Calamandrei, titula: “ADVERTENCIA DEL
TRADUCTOR”, y consigna: “Me parece obligado hacer una indicación en
cuanto a la forma en que se han traducido los dos conceptos fundamentales
de este trabajo: monitorio e ingiunzione. Ambos lo han sido literalmente, por
entender que así se refleja con entera exactitud el sentido de las instituciones
representadas por ambos términos. Acaso me separe, al proceder así, de lo
que haya hecho en otras traducciones en las que tales conceptos aparecían
esporádicamente y con carácter secundario; aquí se presentan en forma
continua y con carácter principal. Monitorio no tiene en castellano otro
sentido que en italiano: es advertencia, apercibimiento o requerimiento que
se dirige a una persona (en este caso, al deudor, para que pague). La palabra
inyunción no figura en el diccionario de la lengua castellana, pero figura el
verbo inyungir, derivado (lo mismo que su correspondiente italiano) del verbo
latino iniungere, que significa prevenir, mandar, imponer. No veo el motivo
de que en nuestra lengua no utilicemos el sustantivo correspondiente, lo
mismo que se hace en italiano; su empleo ni siquiera se puede considerar un
neologismo; antes al contrario, ya que como anticuada considera la Academia
la voz inyungir. Son, pues, estos dos términos, monitorio e inyunción, los que
circulan continuamente por las páginas del libro, prescindiendo del empleo
1147
de otros que, más frecuentes en nuestra terminología jurídica, no reflejarían

con exactitud lo que se quiere expresar con aquéllos. No exige explicación
alguna el uso de contumaz y contumacia (igualmente traducciones literales)
en lugar de rebelde y rebeldía, más frecuentes en nuestro léxico jurídico.”
El instrumento bautizado proceso monitorio, casi formulario para los asuntos
de mínima cuantía, con el objetivo de conseguir un título ejecutivo establecido
en Colombia, es el mismo que el Maestro Piero Calamandrei refiere como
monitorio pensado para que el acreedor obtenga el título ejecutivo mediante
un procedimiento sencillo y rápido.
Qué es monitorio lingüísticamente

Diversas acepciones del vocablo monitorio:
De acuerdo al diccionario de la lengua española -Vigésima segunda edición-

monitorio, ria.
“(Del lat. monitorĭus).

1. adj. Que sirve para avisar o amonestar.
2. m. y f. Persona que avisa o amonesta.
3. m. Monición, amonestación o advertencia que el Papa, los obispos y
prelados dirigían a los fieles en general para la averiguación de ciertos hechos
que en la misma se expresaban, o para señalarles normas de conducta,
principalmente en relación con circunstancias de actualidad”.
4. f. monición.
Por su parte, monición según el mismo diccionario:

(Del lat. monitĭo, -ōnis).
1. f. Consejo que se da.
2. f. Advertencia que se hace a alguien.
De acuerdo con la Real Academia Española, el término monitorio es avisar o
amonestar, advertencia que se hace a alguien.
De manera elemental conforme a la definición mencionada el monitorio es el
requerimiento, la amonestación la advertencia que el Juez hace.
Llevándolo al mundo jurídico es un requerimiento de pago; es decir, la
amonestación al presunto deudor para que cumpla con la obligación a su
cargo, advirtiéndole en la misma, que si no paga ni justifica su renuencia, se
dictará en su contra sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a
cosa juzgada.
1148
Luego del recorrido por varios países vecinos y teniendo información del
éxito del proceso monitorio en la comunidad europea, la regulación expresa
del monitorio en la legislación colombiana, será indiscutiblemente un
instrumento procesal efectivo para la protección de aquellas relaciones de
crédito huérfanas de título ejecutivo.
2. Origen y evolución histórica del proceso

monitorio
Los orígenes del proceso monitorio aparecen con el desarrollo de la era
marítima y comercial de las ciudades italianas en la baja edad media.
En aquella época, en las relaciones de crédito, este instrumento se iniciaba a

petición del acreedor bastando únicamente la afirmación del actor para que
el juez emitiera un mandamiento de solvendo, pero con cláusula iusficativa,
la que en buen romance implicaba una invitación al deudor a oponerse.
La fuente indudable del proceso monitorio nació en el Siglo XIII, con el

procedimiento denominado el preceptum o mandatun de solvendo cum
clausula iustificativa.
El profesor J. P. Correa Delcaso (Delcaso, El proceso monitorio, 1998, pág

16), dice: “
…el proceso monitorio servía a la rápida creación de un título ejecutivo en
aquellos casos en los que el acreedor no disponía, entre sus medios de prueba,
de un instrumentum executivum para fundamentar su derecho. Así lo pone
acertadamente de manifiesto el Prof. TOMÁS Y VALIENTE: «el acreedor
insatisfecho que no poseyese un título ejecutivo y no se resignase a acudir
al proceso ordinario, se presentaba ante el Juez y solicitaba de él la emisión
del mandatum de solvendo cum clausula iustificativa. Si el Juez accedía a la
petición del acreedor (y para ello ni siquiera necesitaba aportar una prueba
documental del crédito), emitía el mandatum, orden de pago dirigida contra
el deudor, pero en ese mandato colocaba la cláusula si senseris te gravatum
compareas coram nobis o nisi senseris te gravatum».
Por su parte, el jurista JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER (Colomer, 2004),

dice:
“En efecto, el proceso monitorio surge en la Italia estatutaria del s. XIV,
por influencia canónica, con el fin de crear rápidamente un título ejecutivo
(mandatum o praeceptum de solvendo cum clausula iustificativa), ante las
exigencias comerciales, incapaces de soportar el solemnis ordo iudidarius o
proceso civil ordinario, constituyendo un complemento del juicio sumario
ejecutivo. Por su novedad y eficacia pronto se expandió por Europa,
1149
principalmente por tierras germánicas”. (pag. 776 Derecho Jurisdiccional II.

Juan Montero.).
Estas son las bases históricas del proceso monitorio que actualmente rige en
Alemania, Italia, Francia, Venezuela, España, Honduras y próximamente en
Colombia.
3. Definición por la doctrina procesal

El proceso monitorio tratado por la doctrina procesal siempre ha tomado
como referente el estudio serio y profundo del jurista Piero Calamandrei,
quien destacó que el proceso monitorio europeo era puro o documental.
Doctrinariamente la clasificación data desde el año de 1927 y fue formulada

por el profesor Calamandrei.
El profesor, j.p. Correa Delcaso (Correa, 2008, Pag 213), ilustra la clasificación
pregonada constantemente por la doctrina procesal, señalando: “Según el
ilustre procesalista italiano, existen en las legislaciones extranjeras dos tipos
bien diferenciados de proceso monitorio: el proceso monitorio que denomina
«puro» y el proceso monitorio «documental». El proceso monitorio puro
presenta según este autor dos características fundamentales: «1.”, que la
orden condicionada de pago se libra por el juez a base de la sola afirmación,
unilateral y no probada, del acreedor; 2. que la simple oposición no motivada
del deudor hace caer en la nada la orden de pago, de manera que el juicio
en contradictorio, que puede eventualmente desarrollarse en mérito de
tal oposición, no se dirige a decidir si la orden de pago debe ser revocada
o mantenida, sino a decidir ex novo sobre la originaria acción de condena,
como si la orden de pago no hubiera sido nunca emitida».
El proceso monitorio documental es aquel en el que, al contrario, del proceso

monitorio puro, «el mandato de pago presupone que los hechos constitutivos
del crédito están probados mediante documentos» y que «mientras en el
proceso monitorio puro la orden de pago pierde toda su eficacia por la simple
oposición no motivada del deudor, en el proceso monitorio documental la
oposición del deudor no hace caer sin más el mandato de pago, pero tiene,
en cambio, el efecto de abrir un juicio de cognición en contradictorio, en
el cual el tribunal, valorando en sus elementos de derecho y de hecho las
excepciones del demandado, debe decidir si éstas son tales que demuestren la
falta de fundamento del mandato de pago o si, por el contrario, éste merece, a
base de las pruebas escritas ya proporcionadas por el actor, ser, sin embargo,
mantenido y hecho ejecutivo»4.
1150
El procedimiento monitorio puro fue el que acogió la legislación alemana; en

las demás legislaciones se consagra el monitorio documental.
El Profesor Jose Bonet Navarro (Navarro, 2003, Pag 1042), dice: “El
proceso monitorio consiste en un instrumento procedimentalmente breve
en el que, salvo pago o inicio de una eventual fase de oposición que tiene
como consecuencia el fin del monitorio y la apertura del ordinario que
corresponda por la cuantía, la concurrencia de ciertos documentos permiten
lograr que el juez despache la ejecución del crédito que documentan, con
la importante consecuencia de que el solicitante del proceso monitorio y el
deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la
cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución
se obtuviere.
El Profesor Venezolano, Rodrigo Rivera Morales (Rivera, 2001. Pag. 130),
en su obra “Los Juicios Ejecutivos”, al destacar la definición del monitorio,
dijo: “Los diversos autores coinciden en señalar que se trata de un proceso
cognitivo abreviado que tiene como finalidad esencial, preparar un título
ejecutivo”.
El Jurista Juan Pablo Correa Delcaso, luego de examinar los orígenes y la
evaluación histórica del proceso monitorio, incluyendo el proceso monitorio
alemán, italiano y francés, sus distintas clases (puro y documental) y las
características esenciales, llega a la siguiente conclusión: “El proceso monitorio
presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales
pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como
es la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en
aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente
a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el
objeto –deudas de carácter pecuniario o de carácter fungible aparentemente
incontrovertidas–), y la técnica de que se vale para conseguir este objetivo,
como es la inversión de la iniciativa del contradictorio.
Por lo demás, el proceso monitorio es especial por «razones jurídico-
procesales», esto es, por «razones jurídico-técnicas», porque la originalidad
de su estructura le convierte en «especial» frente al proceso ordinario de
cognición, y es un proceso plenario rápido o abreviado no solo por la peculiar
estructura que lo configura sino también por la cognición «parcial» que, de
existir, se lleva a cabo en el mismo”.
Más adelante al analizar de manera concreta el proyecto de ley podemos

concluir que Colombia tendrá, como regla general, un proceso monitorio
documental, y el p monitorio puro será la excepción.
1151
Dicho de otra forma y de manera sencilla se puede afirmar que el proceso

monitorio puro tiene lugar cuando no es posible adjuntar junto con
la petición ningún principio de prueba documental, siendo permitido
para requerir el pago al deudor la mera afirmación del acreedor, la cual
lógicamente debe estar asistida por los principios de la buena fe y la lealtad
procesal.
El proceso monitorio documental se caracteriza por el aporte que hace el

solicitante de la prueba, valga la redundancia, documental, que soporta
la existencia de la obligación. El proyecto npresentado por el Instituto
Colombiano de Derecho Procesal colombiano, propone lo que constituiría
un gran avance: que la prueba o el principio de prueba, emanen no solo del
deudor, como se exige en la mayoría de legislaciones de América, sino que
se “podrá acreditar también con documentos que provengan del acreedor,
como facturas, facsímiles, telegramas, y en general cualquier otro documento
que habitualmente se acostumbre en las relaciones que se afirmen existentes
entre acreedor y deudor”.
Vale la pena mencionar también que la Doctrina moderna suele clasificar

el proceso monitorio en limitado e ilimitado, atendiendo la cuantía; y en
administrativo o jurisdiccional, dependiendo de la rama del poder público
que lo conozca.
4. ¿Ha existido el monitorio en colombia?

La respuesta es sí. Son muchos los casos para demostrar fácilmente que el
hecho de que una institución, un proceso en este caso, no se identifique con
el mismo nombre de otro, pero produzca los mismos efectos, es prueba clara
de que se trata de procesos iguales. Así las cosas, veamos qué diferencia
hay entre un monitorio y un ejecutivo cuando en este último el juez libra
mandamiento de pago sin haber oído al deudor. ¿No es acaso un típico
proceso monitorio documental? Por su fin, nada los diferencia y además, sin
oír a la parte contraria (deudor), el juez le está dando la orden de que pague.
El día 9 de mayo de 1872 fue aprobado por el Congreso de los Estados Unidos
de Colombia, el Código Judicial (Colombia, 1873), redactado por el Honorable
Magistrado de la Corte Suprema Federal, Doctor JUAN MANUEL PEREZ,
que rigió durante varias décadas y en su artículo 924 señalaba: “Cuando a
un Juez competente se le presente por parte legítima un documento o acto
judicial de los que, conforme a este Código, traen aparejada ejecución i se
pida que se decrete la de la obligación que el expresa, el juez, sin citar ni oir
al deudor, debe decretarla dentro de veinticuatro horas”.
1152
Revisando cuáles son las diferencias entre el proceso ejecutivo de Uruguay y

el de Colombia, encontramos que no existe ninguna. Por lo tanto, se puede
afirmar que el ejecutivo en Colombia es un procedimiento monitorio.
Actualmente en Colombia, dentro de un proceso ejecutivo, el Juez profiere
mandamiento de pago previa presentación de un documento, título ejecutivo,
sin oír a la parte demandada y además le da la orden de pagar perentoriamente
en el plazo improrrogable de cinco días so pena de proferirse providencia
que disponga seguir adelante la ejecución, sin que sea posible iniciar
posteriormente un proceso declarativo para dejar sin efecto la ejecución
o un recurso de revisión, pues es un proceso que altera el orden lógico del
contradictorio como lo afirma la jurista Beatriz Quintero de Prieto (Quintero,
2008), pero que permite al demandado proponer excepciones, razón por
la cual nuestro Código de Procedimiento Civil señala expresamente que la
sentencia que resuelve las excepciones hace tránsito a cosa juzgada.
Como ya apunté en una ponencia publicada en las memorias del XXXI
Congreso Colombiano de Derecho Procesal 2010 (Procesal, 2010),
denominada la Estructura Monitoria y la hipoteca, en la legislación
Colombiana todos los procesos ejecutivos singulares, reales y coactivos son
de estructura monitoria; en ellos el Juez, sin previo contradictorio, emite
(inaudita parte) un mandamiento ejecutivo (que sirve para amonestar, para
intimar, monitorio se deriva del significado de advertencia o intimación)
dirigido al demandado, señalando un término perentorio para pagar y
excepcionar si lo desea (oponerse), o sencillamente guardar silencio, lo cual
da lugar a seguir adelante la ejecución dejando en firme la orden de pago
cuando el funcionario confirma la existencia del título ejecutivo y la ausencia
de oposición.
Hay algunos países en los que la situación se plantea de manera diferente;
en España y Venezuela, por ejemplo, la oposición da por terminada la
intimación y el debate se traslada a un procedimiento ordinario; en Colombia
el procedimiento continúa adelantándose dentro del mismo proceso, con la
advertencia de que la sentencia que decide las excepciones de mérito hace
tránsito a cosa juzgada; de manera que nuestra legislación desplaza la iniciativa
del contradictorio a la parte demandada, quien tiene un término para pagar y
otro para proponer excepciones o sencillamente ejercer la oposición.
En los procesos monitorios es posible asegurar la ejecución forzada
desde la fase de inicio; es decir, desde el mismo momento en que se libra
mandamiento ejecutivo donde simultáneamente se deben decidir sobre las
medidas cautelares e inclusive de manera previa en los casos autorizados
para las diligencias previas consagradas en el art. 489 del CPC.
1153
El proceso ejecutivo colombiano, desde el inicio hasta el final y con las

mismas estadísticas, es igual al proceso ejecutivo –estructura monitoria– de
Uruguay.
El Jurista Uruguayo Luis María Simón (Simón), afirma: “…la ley estructura
un proceso en que presentada la demanda con el título que acredita esa
especialidad, el juez se pronuncia inmediatamente sobre el fondo del asunto
sin escuchar previamente al demandado. Ese pronunciamiento inicial o
sentencia inicial puede ser favorable o desfavorable; en el caso de que sea
favorable al actor, como es un proceso y debe contemplar la bilateralidad
y contradicción, se abre para el demandado la oportunidad de oponer
excepciones. Si no las opone, la sentencia inicial queda firme y es cosa juzgada.
Si las opone, el proceso pasa a la estructura ordinaria. La razón del éxito
de esta estructura radica en que estadísticamente estaba comprobado que
solamente el 10% de estos procesos tenía efectiva oposición del demandado,
entonces se aprovechaba el 90% restante de los casos, que permitían dictar
una sentencia mucho más rápido”
En Colombia el proceso ejecutivo tiene las mismas formas y se tiene como
verdad averiguada que en el 90% de los casos, los demandados no formulan
excepciones.
Otro ejemplo de monitorio en Colombia es el caso que se presenta cuando
el documento no reúne los requisitos para ser título ejecutivo, solicitando el
acreedor la constitución en mora o el reconocimiento en la forma prevista
en la diligencia previa del artículo 489 del Código de Procedimiento Civil.
¿Queda alguna duda?
Un ejemplo más de monitorio en Colombia es el caso de la rendición de
cuentas cuando dentro del término del traslado de la demanda, el demandado
no se opone a rendir las cuentas, ni objeta la estimación hecha bajo juramento
por el demandante, ni propone excepciones previas, se dicta auto de acuerdo
con dicha estimación, el cual presta mérito ejecutivo.
5. Concepto, naturaleza jurídica y características

La Doctrina no ha sido pacífica sobre el tema, pues unos consideran que es
un proceso voluntario, otros que es declarativo y otros que es ejecutivo, que
es administrativo, jurisdiccional, etc.
Sobre la naturaleza del proceso monitorio el tratadista Joan Pico I Junoy (Junoy,
2006, pgs 24,25) ilustra el tema con la jurisprudencia española de alto interés,
razón que obliga a la transcripción completa. En efecto, dice “La naturaleza
1154
del proceso monitorio no aparece bien definida en la «jurisprudencia menor»,

existiendo al respecto doctrina judicial contradictoria:
a) Existen resoluciones que entienden que estamos ante un proceso
declarativo plenario especial. Así, como indica el AAP de Barcelona
(sección 14a) de 6 de junio de 2003, f.j. I ° (RjC 2003, IV, p. I 134)
afirma que este procedimiento «es según la mejor doctrina un proceso
declarativo especial que tiende a conseguir de una manera rápida un
título de ejecución». En esta línea, el AAP Baleares, de 9 de julio del
2002, f.j. 2° (EDJ 2002/46360) considera que «el proceso monitorio
es declarativo porque su finalidad es la obtención de un título de
ejecución, y es plenario porque el auto con el que finaliza, en caso de
incomparecencia del deudor, produce plenos efectos de cosa juzgada.
Es especial por su ámbito material, que son deudas dinerarias de
hasta cinco millones de pesetas (30.000 euros), pero, sobre todo, por
su estructura ya que el monitorio se basa en el silencio del deudor de
manera que sólo existirá fase contradictoria en caso de oposición». De
igual modo, el juicio monitorio ha sido calificado como «un proceso
especial, plenario y rápido» por el AAP de Sevilla de 21 de septiembre
de 2004, f.j. 3° (JUR 2004\292647). No obstante, la tramitación de este
proceso es radicalmente diferente en función de la actuación del sujeto
pasivo del mismo, Así, para aquellos supuestos en que el deudor no haga
efectiva la posibilidad de oponerse al requerimiento de pago, esta vía
judicial finaliza por medio de auto, que produce efectos de cosa juzgada
plena, pero adquiriendo especial virtualidad la verdadera finalidad de este
juicio, que no es otra que obtener de la forma mas rápida posible un título
ejecutivo, como pone de manifiesto el AAP de Baleares de I de febrero de
2005, f.j. 2° (JUR 2005\75350), al sostener que este proceso «es declarativo
porque su finalidad es la obtención de un título de ejecución, y es plenario
porque el auto con el que finaliza, en caso de incomparecencia del deudor,
produce plenos efectos de cosa juzgada».
b) Otras resoluciones consideran que se trata de un proceso con una
naturaleza mixta, siendo en una primera fase un proceso declarativo
plenario especial, y en una segunda, si cumple sus fines, un proceso de
ejecución, también especial. Así, para el AAP de Toledo de 22 de noviembre
de 2001, f.j. 2° (RA 374/2002), la solución al problema de la naturaleza
jurídica del proceso monitorio la hallamos atendiendo a la naturaleza
jurídica de las dos fases en que se articula el proceso monitorio: la primera
fase, hasta la creación del título, es un proceso declarativo especial, porque
hay necesidad de declaración previa antes de poder dar satisfacción a la
pretensión de creación del título ejecutivo interpuesta, en la que se dicte
1155
una resolución judicial que sancione la validez y eficacia del documento

presentado, transformándolo en título ejecutivo, y permitiéndose así
iniciar la ejecución, (artículos 814 y 815 de la LEC). La segunda fase implica
a su vez dos posibilidades de transformación distintas, en ambos casos con
cambio de naturaleza, es deán el proceso monitorio deja de ser proceso
declarativo especial, aunque sólo la primera de ellas afecta estrictamente
al proceso que estamos considerando ahora: atendida la fundamentación
documenta! y la conducta del demandado, si no comparece se transforma
la naturaleza jurídica declarativa de ese proceso en ejecutiva. Y si el
deudor no está de acuerdo con la pretensión monitoria del acreedor y se
opone ! a ella, es decir, se niega a pagar la deuda reclamada, esta conducta
transforma el proceso declarativo especial de la primera fase del monitorio
en un proceso ordinario, a seguir estrictamente desde el punto de vista
del procedimiento adecuado (ordinario o verbal) con las precisiones del
artículo 818 LEC. De igual modo, vid. el AAP de Tarragona de 3 de julio de
2003, f.j. 2° (AC 2003M746).
c) Finalmente, alguna resolución considera que estamos ante un proceso
especial de ejecución, como indica el AJI al núm. 3 de Santa Cruz de
Tenerife, de 17 de marzo de 2003, f.j. Io (AC 2003Y345), según el cual:
«Sabido es que el proceso monitorio se configura en la LECiv como un
proceso especial de ejecución en base a la existencia de los títulos recogidos
en el artículo 812».
El Maestro Juan Pablo Correa Del Casso (Correa, 1998, Pag 225, quien ha
emprendido uno de los más completos estudios sobre el proceso monitorio
de que se tenga conocimiento en los últimos años, dice: “El proceso monitorio
presenta, como hemos visto, cuatro caracteres esenciales, dos de los cuales
pueden ser calificados de fundamentales: la finalidad que persigue, como
es la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada en
aquellos casos que determina la ley (y que como hemos dicho repetidamente
a lo largo del presente estudio, son casos especialmente cualificados por el
objeto –deudas de carácter pecuniario o de carácter fungible aparentemente
incontrovertidas–), y la técnica de que se vale para conseguir este objetivo,
como es la inversión de la iniciativa del contradictorio”.
El profesor Rivera Morales (Rivera, 2001, Pag 133), determina las siguientes
características del proceso monitorio venezolano:
a) Es una demanda que persigue la obtención de un título ejecutivo. No existe

el título, con la acción monitoria se puede lograr tal título que sirva de base
a la ejecución forzada.
1156
b) Es un procedimiento para obtener la satisfacción de una obligación de

crédito, la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa
mueble. No es posible sobre cosas inmuebles.
c) El procedimiento solo es aplicable a las acciones de condena. No es aplicable
el procedimiento para las acciones que persiguen un efecto declarativo o
constitutivo.
d) Las obligaciones deben ser exigibles, no deben estar sujetas a condición,
ni a término, ni a otras limitaciones. En lo relacionado con la vía ejecutiva
argumentamos que el término “exigible” significa que el lapso que hacía
pendiente la exigibilidad ha concluido. Por exigibilidad se entiende que
la obligación puede pedirse, cobrarse y, procesalmente, demandarse.
No debe hacerse equivalente el término exigibilidad a plazo cumplido,
debe recordarse que en el estudio de las obligaciones se conoce que la
exigibilidad depende de dos hechos: el plazo y la condición. Son aplicables
a este procedimiento los criterios que señalamos acerca de cuándo debe
considerarse una obligación exigible.
e) El medio de alcanzar el título ejecutivo se obtiene desplazando la iniciativa
del contradictorio del actor al demandado. Henríquez La Roche expone
que uno de sus aspectos típicos es que provoca al deudor para que ejerza
la oposición. (Rivera Morales. 2001)
Sobre la naturaleza en mi trabajo denominado “El Proceso de la Estructura

Monitoria (Colmenares, 2011), señalé que el proceso monitorio no es un
proceso declarativo ni ejecutivo, sino especial y que tiene por finalidad la
creación de un título ejecutivo, siendo válidas las posiciones doctrinales según
las cuales el proceso monitorio termina: a) con el pago. b) con el silencio
(pues dicha actitud, como ya se ha dicho, da lugar a que se profiera sentencia
que constituye cosa juzgada) c) si se opone el demandado, el procedimiento
monitorio termina y en su lugar se inicia la fase de un proceso declarativo.
De la definición referida se pueden inferir dos características fundamentales

de este proceso: 1ª) La creación del título ejecutivo. 2ª) La inversión del
contradictorio”.
Como la ponencia es sobre el proceso monitorio propuesto para la legislación

Colombiana, puedo señalar:
El monitorio, entonces, se caracteriza por una inversión de la iniciativa del

contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo,
emitiéndose en su contra una decisión que accede a las pretensiones del
demandante o las niega y que queda en firme si no es objeto de una oposición.
1157
Esa oposición queda en cabeza del demandado, quien a su arbitrio la interpone

o no, y si no lo hace queda en firme la sentencia provisoria dictada contra el
demandado.
Los renglones anteriores permiten determinar los siguientes rasgos para

saber que estamos frente a un proceso monitorio.
1. Que la relación jurídica esté única y exclusivamente circunscrita al

derecho de crédito de naturaleza contractual. Se trata de un proceso
destinado única y exclusivamente a la tutela efectiva del crédito.
2. Que tenga como finalidad la creación de un título ejecutivo.
3. Que los únicos sujetos de la relación procesal sean el acreedor y el deudor.
4. Que se pretenda el pago de una obligación en dinero, determinada y
exigible que sea de mínima cuantía.
5. Es mixto: Puede ser documental o puro, es documental cuando se pueda
acreditar la deuda con cualquier documento, siempre que provenga
del deudor y que aparezca firmado por él, o con su sello o marca, o, en
general, con cualquier documento que haga razonable la probabilidad de
la existencia de la obligación o que el documento emane del acreedor. Es
puro cuando el acreedor no tenga soportes documentales, bastando la
mera afirmación en la demanda la cual se presume que es bajo la gravedad
del juramento, debiendo por tanto siempre en todo proceso monitorio
obrar el acreedor con base en los principios de lealtad procesal y buena fe.
6. Que, inicialmente, exista ausencia de contradictorio; por ello no se debe
hablar de demandante ni demandado, sino de acreedor y deudor.
7. Que se invierta la iniciativa de contradictorio. Es regla General y necesaria
del derecho procesal que nadie puede ser condenado sin ser oído,
conocido como el precepto audiatur altera pars, significando que es un
principio inherente a la justicia misma, pero el hecho de que se invierta
el contradictorio dada la naturaleza propia del proceso monitorio puede
asegurar la violación al debido proceso o la bilateralidad de la audiencia,
el deudor podrá hacer uso del contradictorio si lo considera necesario.
8. Que el deudor exista. En esa clase de proceso no es posible el emplazamiento
del demandado, ni el nombramiento de curador ad litem. La única
notificación es la personal o la notificación por conducta concluyente que
tiene los mismos efectos de la notificación personal.
9. Que el deudor se encuentre presente en el país.
10. Que el deudor sea notificado personalmente. En este proceso no es posible
la designación de Curador Ad litem.
1158
11. Que se le prevenga al deudor de las consecuencias jurídicas de la

intimación.
12. Que se configure la rapidez y eficacia del procedimiento.
13. Que su fundamento sean la buena fe y la lealtad procesal.
14. No es un proceso contencioso. La primera fase del proceso es la
comunicación del acto procesal entre el acreedor y el Juez, sin oír al
deudor, se ordena intimarlo. Por ello reclamamos que no se hable de
demanda en el proyecto de Código General del proceso sino de petición.
15. El nacimiento del proceso depende única y exclusiva del supuesto
acreedor quien puede optar por preconstituir la prueba en la forma y
términos del artículo 294 del C. de P. Civil, iniciar un proceso declarativo
o sencillamente emanado de su poder facultativo para iniciar el monitorio.
Consideramos que el monitorio no es un proceso sino un procedimiento. Lo

correcto técnicamente es denominarlo “procedimiento” monitorio, dado que
se establecen reglas procedimentales que abrirán infinitos “procesos” a través
de ese cauce procedimental. La denominación “proceso” constituye un error
doctrinal muy frecuente en esta materia.
Del marco de normativa consagrado en el Código General del Proceso (Ley

1564 de 2012) si la demanda cumple los requisitos, el juez ordenará requerir al
deudor para que pague o exponga en la contestación de la demanda las razones
concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la deuda
reclamada, que es objeto de la pretensión de pago expresada con precisión y
claridad, fundamentada en los hechos relacionados con el origen contractual
de la deuda, acompañado de la manifestación expresa y precisa de que el pago
de la suma adeudada no depende del cumplimiento de una contraprestación
a cargo del acreedor y probada con los documentos relativos a la obligación
contractual que se encuentren en su poder o cuando carece de ellos por no
estar en su poder o no existir, deberá indicar donde se hallan o manifestar
bajo juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda,
que no existen lo soportes documentales. Los documentos o la manifestación
de que no existen son examinados hacen parte de la actividad judicial, previo
análisis de la admisibilidad de su reclamo, la cual se despacha inaudita et
altera pars, esto es, sin contradictorio alguno, siendo un mandamiento de
pago dirigido exclusivamente al deudor, desplazando la bilateralidad que es
propia de un proceso contencioso, pero que puede suceder que el intimado
paga o guarda silencio. En el primer caso, el procedimiento se archiva; en el
segundo, se profiere sentencia con efecto de cosa juzgada quedando en etapa
de ejecución; en el hipotético caso que el deudor exponga razones concretas
1159
que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la deuda reclamada,

se abre el contradictorio mediante un proceso verbal sumario.
De la lectura de los artículos 420 y 421 del Código General del Proceso, se
desprende la ritualidad en su esencia por prescindir desde un comienzo de la
clásica bilateralidad que rige en nuestro sistema procesal y a la que estamos
acostumbrados en todo proceso de tipo contencioso. Vemos que en el caso
de estudio, se rompe el método dialéctico y en su lugar se aplica la inversión
del contradictorio el cual se desplaza al deudor. En palabras sencillas, el
acreedor requiere únicamente del acompañamiento del Juez para cobrar, no
le interesa discutir. Este procedimiento no puede entenderse como proceso
porque como quedó señalado en renglones anteriores, puede terminar
archivado, o tornarse en un proceso de ejecución o convertirse en un proceso
declarativo.
Con base en lo anterior, a la luz del inicio y desarrollo del procedimiento es un

error calificar al proceso monitorio, desde el punto de vista de la naturaleza
jurídica, como un proceso declarativo. Por el contrario, si algo caracteriza al
monitorio es la ausencia de fase declarativa, uno de los pilares o distintivos
esenciales es el requerimiento de pago y si el deudor paga el procedimiento
termina; pero cuando el deudor no satisface la obligación sino que guarda
silencio, el procedimiento da lugar a un proceso de ejecución, eso sí, con
sentencia que hace tránsito a cosa juzgada.
La sentencia proferida como consecuencia de la intimación no es resultado

de ninguna actividad en que el juez motiva y exponga razones para condenar
al deudor sino que el legislador lo sustituye partiendo del presupuesto de que
el deudor fue advertido de que si no pagaba o no justificaba su renuencia, se
profería sentencia con efecto de cosa juzgada.
6. Principios básicos del procedimiento monitorio

6.1 Principio de Publicidad.
Este principio de naturaleza constitucional que implica que nadie puede ser
vencido sin ser oído, correlativamente explica que no pueden existir actos
ocultos en el proceso, teniendo las partes la oportunidad para enterarse y
consecuentemente ejercer la contradicción. En el proceso monitorio y en los
de estructura monitoria el deudor o demandado es oído, simplemente que a
posteriori sin que se ponga en peligro el debido proceso. Existe contradictorio
dependiendo del convocado. Una vez notificado el deudor puede oponerse a
la pretensión del acreedor.
1160
6.2 Principio de contradicción

En este proceso el deudor o el demandado debe ser notificado personalmente
y gozar de la oportunidad procesal para ejercer el derecho de contradicción
en todas las formas que menciona la doctrina procesal, bien sea guardando
silencio, oponiéndose, pues el hecho de ser propio y constituir característica
de autoriza al Juez, para que inaudita altera parte (sin oír a la otra parte),
profiera decisión bien accediendo o negando la misma, la decisión debe
ser notificada a la parte contraria, quien puede apoyar la misma guardando
silencio o sencillamente abre el debate formulando oposición, lo cual deja sin
eficacia la providencia provisional. Cuando el deudor ejerce la contradicción
el proceso monitorio termina y se nace el proceso declarativo.
6.3 Principio de Igualdad de las partes

Una vez conocidas las pretensiones y la sentencia que acceda a ellas, el
demandado puede interponer los recursos y oponerse a las mismas, con
lo cual se garantiza el principio constitucional. Ambas partes son oídas y
gozan de todas las oportunidades y herramientas procesales para ejercer
los derechos, las garantías, los principios y valores que brinda nuestra carta
política.
6.4 Principio de economía procesal

Por su naturaleza de proceso especial, plenario rápido, este principio explica
que se debe tratar de alcanzar en el proceso los mayores resultados posibles,
con el menor empleo de actividades, recursos y tiempo, es decir, mayor
rendimiento procesal con mínimo esfuerzo mental, como lo sostiene la
doctrina procesal .
6.5 Principio de lealtad y probidad

Las relaciones de crédito que son objeto de proceso por lo general no
son resistidas por los deudores, motivo que justifican que las partes en
estos procesos obran con lealtad procesal y buena fe, los actos procesales
que realicen los sujetos deben sujetarse a las buenas costumbres, siempre
buscando la verdad como norte.
El monitorio sin duda alguna se fundamenta en los principios de buena fe,

lealtad procesal, publicidad, tutela efectiva, plazo razonable y debido proceso,
entre otros.
1161
7. Diferencias entre el proceso ejecutivo y el

procedimiento monitorio
¿Existen diferencias entre el proceso ejecutivo y el procedimiento monitorio?
Podemos establecer las siguientes:
a) El Proceso monitorio exige un principio de prueba o la simple afirmación
de la existencia de una obligación. Por el contrario, es presupuesto del
proceso ejecutivo la existencia de un título ejecutivo que conste en un
documento que constituya plena prueba en contra del deudor.
b) En el procedimiento monitorio, el requerimiento de pago efectuado por
el juez es condicional, de manera que el silencio del deudor podrá generar
los efectos de cosa juzgada o si existe oposición su transformación en
un proceso declarativo. En el proceso ejecutivo el mandamiento de pago
constituye la providencia de fondo que estudia la obligación y la prueba sin
que constituya ninguna condición, por lo general siempre que se profiere
sentencia se mantiene a falta de medios exceptivos.
c) En el proceso monitorio hay cognición abreviada. En el proceso ejecutivo el
Juez en la primera providencia determina si la obligación es clara, expresa
y exigible y si el documento que la enrostra constituye plena prueba en
contra del deudor o del causante.
d) El proceso monitorio solamente se puede iniciar y seguir contra el deudor
que sea posible notificar personalmente. En el proceso ejecutivo es posible
que el demandado este representado por Curador Ad litem.
e) El proceso monitorio es viable únicamente contra el deudor existente. En
el proceso ejecutivo la obligación se puede seguir contra los continuadores
de la herencia, es decir, puede existir título ejecutivo a cargo del causante.
De la diferenciación referida se puede inferir dos características fundamentales
de este proceso: Primero: La creación del título ejecutivo, y, segundo: La
inversión del contradictorio.
8. Finalidad del procedimiento monitorio

Es el instrumento creado en Colombia para los acreedores que carezcan
de título ejecutivo para hacer valer el derecho de crédito mediante un
procedimiento expedido, fácil, sin abogado para obtener el pago de una suma
líquida de dinero.
Apartándonos de la doctrina que señala que la finalidad del monitorio es
obtener un título ejecutivo, se puede afirmar que primordialmente, para
1162
el ciudadano, la finalidad natural o lógica es la efectividad de la tutela del

crédito.
En el proyecto dice: “Quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de
naturaleza contractual, determinada y exigible que sea de mínima cuantía,
podrá promover proceso monitorio con sujeción a las disposiciones de este
capítulo”.
Encontramos que la obligación sea en dinero, de naturaleza contractual,
determinada y exigible y de mínima cuantía para los efectos procesales.
8.1 Obligaciones de ó en dinero

Las obligaciones pecuniarias tienen como objeto el pago que hace el deudor
al acreedor y el recaudo que verifica este último, de una suma determinada de
dinero que se ejecuta mediante la transferencia de moneda.
Las obligaciones en dinero tienen por objeto indiscutible, la entrega de una

suma de dinero.
DINERO (Banco de la República de Colombia). “El dinero, representado en

monedas y billetes, no tiene valor en sí mismo, pues su valor radica en las
cosas que se puedan comprar con él; es decir, su valor radica en lo que se
puede hacer con él y en el respaldo que tienen del emisor.
El dinero cumple, principalmente, tres funciones:
1. Medio de cambio: Con el dinero se realizan las transacciones económicas

y los intercambios; es decir, se compran y se venden mercancías. Las
personas permiten que se les pagué con dinero y éstas, a su vez, pagan lo
que consumen con él. Si lo anterior es una realidad, el dinero cumple su
labor de medio de cambio.
2. Medición de valor: El dinero se utiliza como criterio para determinar el
valor de una gran cantidad de bienes y servicios en la sociedad. El valor
de los bienes ya no tiene que expresarse en función de otras cosas como
sucedía con el trueque (un carro igual a cien maletas o un libro igual a
cinco pollos). La forma en que ahora se mide el valor de algún bien o
servicio es a través del dinero, por lo que se consigue establecer una medida
convencional (así como la distancia se mide en metros, kilómetros, etc.,
el peso en kilos, toneladas, etc., el valor de un bien o servicio se mide en
dinero, en cientos, miles, millones de pesos, dólares, euros, etc.).
3. Depósito de valor: El dinero, dado que es fácilmente gastable, se puede
utilizar en cualquier momento o situación; es decir, es muy líquido, por lo
1163
tanto, es una forma sencilla de ser depositado y constituir el valor. Con él

se pueden hacer un gran número de transacciones de forma fácil y rápida;
por esta razón, al ser depósito de valor, se puede recibir a cambio otra
mercancía o servicio, la cual tiene un valor que exige ser pagado.
MONEDA
Cuando se habla de moneda, se está haciendo referencia a la expresión o
representación material del dinero. Esta representación incluye el papel
moneda, constituido por los billetes y las monedas metálicas que utilizamos
en todas las transacciones con dinero que realizamos a diario. Estas monedas
y billetes están hechas de materiales que no tienen un gran valor. En ellos,
generalmente, se aprecian dibujos y diseños con diferentes representaciones
propias del país, los cuales permiten diferenciarlos de las falsificaciones. La
fabricación de los billetes y las monedas está a cargo de los bancos centrales
de los diferentes países del mundo. Para el caso colombiano, ésta está a cargo
del Banco de la República, que desde el año 91 funge como banco central.
El verdadero valor de una moneda, al no tener ésta valor por sí misma, está
influenciado por la aceptación y confianza que las personas tengan en ella
como medio de pago. Aceptación y confianza que se mostrará a través de su
oferta y su demanda (la oferta y demanda monetaria).
Cuando se habla de temas monetarios, se está haciendo referencia a temas
relacionados con el dinero, particularmente con la moneda. Existen políticas
que desarrollan los gobiernos para controlar la cantidad de dinero que circula
en la economía y, por lo tanto, evitar efectos adversos como la inflación o
la desaceleración de la economía. De la misma forma, al existir muchas
monedas que cumplen las funciones del dinero en los diferentes países del
mundo, también existirán unas condiciones de oferta y demanda por cada
una de ellas, condiciones que modificarán el valor de éstas, haciendo que
unas se vuelvan más o menos costosas en relación con otras. Esta relación se
mide a través de la tasa de cambio.
La autoridad monetaria de cada país es, habitualmente, el banco central, el
cual se encarga de controlar todos estos efectos y procurar el buen desempeño
de la economía (en el caso colombiano es el Banco de la República)”.
8.2 Naturaleza contractual

En el proyecto expresamente se señala: “Quien pretenda el pago de una obli-
gación en dinero, de naturaleza contractual…”, infiriéndose que no es posible
la utilización del proceso monitorio para obligaciones extracontractuales.
1164
Nuestro Código Civil no define expresamente el concepto de obligación; pero

aprovechando la exigencia de la norma que se propone, como es el pago de
una obligación en dinero de naturaleza contractual, necesariamente debemos
recurrir al artículo 1495 de la obra citada que reza: “Contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
un cosa”
Siguiendo la definición elemental conocida por todos la obligación es un
vínculo jurídico mediante el cual una persona determinada debe realizar una
prestación en provecho de otra.
Según las fuentes de las obligaciones, ellas pueden ser contractuales o
extracontractuales.
Para saber que estamos frente a un contrato, necesariamente debemos
recurrir a la bilateralidad representada en el concurso real de voluntades de
dos o más personas encaminadas a la creación de obligaciones unilaterales o
bilaterales.
Desde el punto de vista de la relación del acreedor y el deudor, al dejar de
ser la moneda una cosa, la obligación pecuniaria es el derecho que tiene el
acreedor para que le transfieran la moneda, mediante la entrega de billetes,
moneda metálica, cheque, consignación judicial o transferencia electrónica.
Para saber cuándo una obligación es de naturaleza contractual no existe
ningún problema con lo afirmado anteriormente, pero cuando hablamos
de una obligación de naturaleza extracontractual estamos hablando de
obligaciones derivadas de otras fuentes de obligaciones, distintas a los
contratos, como la gestión de negocios o el enriquecimiento sin causa.
El Profesor Guillermo Ospina Fernández (Fernández, 2008, Pag 39), en su
obra “Régimen General de las Obligaciones, dice: “...resulta que las fuentes
constantes de las obligaciones en nuestro derecho son; el acto jurídico, que se
expresa mediante el contrato y el acto unipersonal o manifestación unilateral
de voluntad; y el hecho jurídico, cuyas especies principales se ofrecen en las
hipótesis del hecho ilícito y del enriquecimiento ilícito”.
No tiene ningún sentido que se exija que la naturaleza de la obligación sea
contractual. En realidad, al juez y al legislador no debe importarles la naturaleza
de la deuda, puesto que si el deudor paga, el juez no tiene porqué inmiscuirse.
Se trata de que en el proceso civil, que tiene carácter dispositivo, se respete la
voluntad de las partes. Si el deudor desea pagar voluntariamente, nada puede
impedírselo. Si se pretende que este procedimiento sea verdaderamente ágil,
el juez ni hace, ni debe hacer, ningún examen del fondo de la reclamación.
1165
Por último, existiendo el principio de prueba documental en Colombia, el

documento base o fundamento de la obligación, puede aportarse en original
o en copia.
8.3 Obligaciones determinadas

Siendo la obligación únicamente en dinero, determinada y exigible, significa
que la suma de dinero deber ser cierta y concreta y que la relación contractual
de la cual emana la obligación no esté sujeta a plazo ni a condición; es decir,
ante la existencia de plazo o condición, la obligación se torna exigible cuando
el término para su cumplimiento ya venció o cuando la condición ya se
cumplió.
Las obligaciones pecuniarias tienen como objeto el pago de una suma de

dinero, que se ejecuta mediante la transferencia de moneda, constituyendo
hoy en día un elemento fiduciario que, entre otras, una de sus funciones es el
medio de pago o el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias.
9. Análisis del proyecto aprobado en último debate

En Colombia, el proyecto de ley contempla la posibilidad del monitorio
documental o puro.
Lo anterior, por cuanto el demandante deberá aportar los documentos que
se encuentren en su poder en relación con la obligación contractual objeto
de la pretensión. Cuando éste no tenga en su poder tales documentos, deberá
manifestar dónde se encuentran o que no existen soportes documentales de
la relación contractual.
El mismo proyecto regula el monitorio con estas consecuencias jurídicas:
a) el juez ordenará requerir al deudor para que en el plazo de diez (10) días
realice el pago al acreedor, o comparezca y exponga por escrito las razones
concretas que le sirven de sustento para negar total o parcialmente la
existencia o los componentes de la deuda reclamada.
b) El auto que contiene la orden de pagar, se notificará personalmente al
deudor, con la advertencia de que si no paga, ni justifica su renuencia,
se dictará sentencia que no admite recursos y que hará tránsito a cosa
juzgada, en la cual se le condenará al pago del monto reclamado y de los
intereses causados.
c) Si el deudor notificado no comparece, se dictará la sentencia que no admite
recursos y que hará tránsito a cosa juzgada, en la cual se le condenará al
pago del monto reclamado y de los intereses causados
1166
d) Igualmente se proferirá la misma sentencia en caso de oposición parcial, si

el demandante solicita que se prosiga la ejecución por la parte no objetada.
En este evento, por la parte objetada, el demandante tendrá la opción
prevista en el siguiente inciso.
e) Si el deudor fundamenta su negativa a pagar, con explicación de las razones
por las que considera no deber en todo o en parte la deuda pretendida, el
asunto se resolverá por los trámites del proceso verbal sumario, para lo
cual el demandante podrá formular la demanda ante el mismo juez y en el
mismo expediente.
f ) Las razones y fundamentos expuestos por el deudor en el proceso monitorio
para no pagar o no reconocer la obligación permanecerán inmodificables
en el proceso verbal sumario que se inicie, previo traslado del escrito
contentivo dé las razones expuestas y que constituyen la oposición al
demandante para que solicite pruebas y vencido este término de traslado,
el Juez mediante auto citará a las partes para la audiencia prevista en el
proceso verbal sumario.
En este procedimiento es claro tanto para el acreedor como para el deudor
que las únicas oportunidades para aportar pruebas son en la petición llamada
demanda en el proyecto, las referidas en el escrito de oposición y las que
solicite adicionalmente el acreedor como consecuencia de la objeción, por
ello los sujetos de la relación debe advertírseles de que la que no aporte en
este momento inicial, no podrá aportarla después en el proceso. Ello significa
que ponga las cartas sobre la mesa expresando con claridad la legitimidad de
su crédito, y esa documentación exhaustiva es lo que provocará que el deudor
sea disuadido de oponerse, dado que no tendría la menor oportunidad de
éxito en caso de que lo hiciera.
10. ¿Cuándo se profiere sentencia en el procedimiento

monitorio?
De acuerdo a todos los proyectos presentados y discutidos siempre el tema de
la sentencia se mantuvo, por ello, se puede afirmar, que en este procedimiento
hay lugar a proferir sentencia con efecto de cosa juzgada en los siguientes
casos:
a. Que el deudor se notifique personalmente y dentro de la oportunidad
de 10 días que le confiere la ley para ejercer el derecho de contradicción
guarde silencio.
b. Que el deudor formule oposición parcial y el demandante solicite que se
prosiga la ejecución por la parte no objetada.
Cuando el deudor objeto totalmente y es vencido en el proceso declarativo.
1167
11. Juez competente.

Por tratarse de un asunto de mínima cuantía y ser una obligación de
naturaleza contractual es competente el Juez a prevención del lugar donde
deba cumplirse el contrato o el domicilio del demandado a elección del
demandante.
12. Requisitos de la demanda

En el último proyecto aprobado fueron modificados los requisitos y se
tomó como referencia el marco general de toda demanda, pues se habla de
pretensión y de los fundamentos de la pretensión.
Los requisitos quedaron determinados así:

1. La designación del juez a quien se dirige.
2. El nombre y domicilio del demandante y del demandado y, en su caso, de
sus representantes y apoderados.
3. La pretensión de pago expresada con precisión y claridad.
4. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente
determinados, clasificados y numerados, con la información sobre el
origen contractual de la deuda, su monto exacto y sus componentes.
5. La manifestación clara y precisa de que el pago de la suma adeudada no
depende del cumplimiento de una contraprestación a cargo del acreedor.
6. Las pruebas que se pretendan hacer valer, incluidas las solicitadas para el
evento de que el demandado se oponga.
El demandante deberá aportar con la demanda los documentos de la
obligación contractual adeudada que se encuentren en su poder. Cuando
no los tenga, deberá señalar dónde están o manifestar bajo juramento que
se entiende prestado con la presentación de la demanda, que no existen
soportes documentales.
7. El lugar y las direcciones f ísicas y electrónicas donde el demandado
recibirá notificaciones.
8. Los anexos pertinentes previstos en la parte general de este código.
Todos estos requisitos serán observados por el órgano que disponga la ley
para efectos de elaborar los formularios que estarán a disposición de los
acreedores para formular su demanda.
Siguiendo las reglas generales el Juez puede admitir, inadmitir o rechazar la
demanda.
1168
13. Actitudes del deudor frente al requerimiento de pago.

Del texto del proyecto se infieren tres situaciones posibles:
a) que el intimado pague;
b) que formule oposición;
c) guarde silencio.
Como se trata de una relación de crédito y es verdad averiguada que toda

obligación se extingue por pago, no queda duda alguna que si el deudor paga
el proceso se da por terminado.
Si dentro de la oportunidad legal el deudor se opone totalmente el proceso
monitorio llega a su fin transformándose en un proceso declarativo,
dependiendo su nacimiento del acreedor, para que la pretensión y la resistencia
se resuelva por los trámites del proceso verbal sumario, dependiendo la
cuantía, para lo cual podrá formularse la demanda ante el mismo juez y en el
mismo expediente.
En caso de oposición parcial, si el demandante solicita que se prosiga la
ejecución por la parte no objetada el Juez dictará sentencia y la parte objetada
tendrá su suerte en un proceso declarativo, dependiendo su nacimiento del
acreedor, para que la pretensión parcial, es decir la suma no aceptada y la
resistencia se resuelva por los trámites del proceso verbal o verbal sumario,
dependiendo de la cuantía, para lo cual podrá formularse la demanda ante el
mismo juez y en el mismo expediente.
14. Resistencia del demandado a la intimación

Ya vimos que el deudor puede oponerse total o parcialmente.
Sostenemos que es un procedimiento donde brilla inicialmente el carácter de

proceso contencioso, iniciándose el trámite luego de oír al acreedor, con la
orden de requerir al deudor para que en el plazo de diez días realice el pago
al acreedor, o comparezca y exponga por escrito las razones concretas que le
sirven de sustento para negar total o parcialmente la existencia de la deuda
reclamada.
Llámase objeción, oposición o simplemente resistencia, la actitud del deudor

en ejercicio de la bilateralidad de la audiencia que genera como efecto abrir
el debate en un proceso contencioso, iniciado como consecuencia de la
objeción. En Colombia, de acuerdo al último proyecto, ya no es necesario que
el demandante formule demanda, pues el futuro proceso tendrá como actos
procesales de parte, la demanda monitoria, esto es, la inicial y la contestación
1169
del deudor, concediéndole únicamente al demandante la oportunidad de

solicitar pruebas adicionales como es la regla general en todo proceso cuando
la parte demandada propone excepciones de mérito, vencido el traslado, el
Juez citará a las partes para la audiencia en el proceso declarativo donde
decidirá la suerte de la pretensión y la objeción del demandado, con la
característica de que las razones y fundamentos expuestos por el deudor para
no pagar permanecerán inmodificables en el proceso que se inicie y termina
ante el mismo Juez que conoce de la intimación.
Indudablemente que la oposición total deja sin efecto el requerimiento que es

jurídicamente el decreto de intimación.
15.
Trámite y naturaleza de la audiencia como
consecuencia de la objeción y el traslado que se
corre al acreedor
a. El Juez citará al acreedor y deudor a la audiencia consagrada en el proceso
verbal sumario.
b. En la audiencia inicial si ambas partes concurren el juez exhortará a las
partes para conciliar. Igualmente en caso de no lograrse la conciliación
el Juez oficiosamente interrogará a las partes. Estas podrán formular
el interrogatorio a su contraparte, y se acudirá al careo en caso de ser
necesario. En este procedimiento el proceso tiene dos audiencias, la
inicial y la audiencia de instrucción y juzgamiento, la cual solo tiene lugar
cuando se requiera la práctica de pruebas.
c. Luego el Juez decreta las pruebas solicitadas por ambas partes y las que
considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Practicadas las
pruebas, se corre traslado para alegar por el término de veinte minutos,
comenzando por la parte demandante, vencida dicha etapa procesal en
la misma audiencia profiere sentencia, salvo que se requiera la práctica
de las pruebas.
d. existe un sola audiencia
e. no podrán decretarse más de dos testimonios por cada hecho, ni las
partes podrán hacer más de diez preguntas a su contraparte en los
interrogatorios
f. que la sentencia no es apelable por ser de única instancia en atención a
la cuantía.
g. Siempre se impondrá multa a cargo de una de las partes. Si la objeción es
infundada se le impondrá al demandado una multa del 10% de la deuda a
1170
favor del acreedor; si el demandado es absuelto, la multa se le impondrá

al acreedor y es a favor del deudor por el mismo monto de la deuda
reclamada.
16. Medidas cautelares

En este momento en el proyecto (Noviembre 2011) existe la posibilidad de
medidas cautelares previstas para los demás procesos declarativos.
Entonces, el acreedor podrá solicitar la inscripción de la demanda o el embargo
y secuestro de bienes, porque en el nuevo proyecto de Código General del
Proceso, es posible cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable y
nada más razonable en una relación de protección eficaz del crédito que sea
posible todas las medidas propias del proceso ejecutivo.
A las medidas cautelares según la doctrina le han dado distintas denomina-
ciones, pero todas obedecen a la misma naturaleza, fin y características de la
institución estudiada.
Dichos instrumentos se conocen con los siguientes nombres: “procedimien-
tos cautelares” “medidas provisionales de cautela o de ejecución”, “garantía
jurisdiccional con finalidad cautelar”, “providencias cautelares”, “sentencias
cautelares”, “medidas provisionales de seguridad”, “medidas de seguridad”,
“medidas precautorias”, “medidas de garantía” y acciones preventivas, tenien-
do todas ellas naturaleza jurisdiccional y fundamentada en la tutela efecti-
va que busca las providencias que, ya de oficio o a petición de parte, puede
adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar
afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro de un jui-
cio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cum-
plimiento de las determinaciones que se adopten por el juez en una sentencia
ejecutoriada. Se trata pues de un medio para obtener dentro de un proceso la
finalidad perseguida.
Entonces, en la fase del monitorio podrán practicarse las medidas cautelares
previstas para los procesos declarativos, pero en caso de proferir sentencia a
favor del acreedor, procederán las medidas cautelares propias de los procesos
ejecutivos.
17. La cosa juzgada en el proceso monitorio

De acuerdo al proyecto de ley citado en este estudio el silencio del deudor
genera enormes consecuencias jurídicas, entre ellas, la cosa juzgada que
impide que en el futuro el título ejecutivo nacido de la intimación sea objeto
de alguna excepción.
1171
El proyecto en lo pertinente dice: “El auto que contiene la orden de pagar, no

admitirá recursos, se notificará personalmente al deudor, con la advertencia
de que si no paga ni justifica su renuencia, se dictará sentencia que no admite
recursos y que hará tránsito a cosa juzgada, en la cual se le condenará al pago
del monto reclamado y de los intereses causados”.
Si en ese lapso no se efectúa el rechazo a la pretensión del demandante no

podrá formularse en otra oportunidad y se procederá como en sentencia
pasada con autoridad de cosa juzgada.
Este proceso tiene como estructura la petición, la intimación y las

consecuencias de la intimación, entre ellas, en caso de silencio se le dará
el carácter de título ejecutivo al decreto intimatorio procediéndose como
en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Efectivamente, por el
vencimiento del plazo que se da al demandado para hacer oposición, que
no es más que oponerse a la pretensión del demandante, y no la hubiere
formulado, el decreto intimatorio adquiere el carácter de título ejecutivo que
es la finalidad del proceso monitorio, por eso, el proceso monitorio no debe
confundirse con el proceso ejecutivo, siendo ambos instrumentos de eficacia
para la tutela efectiva del crédito.
El título ejecutivo nacido en el proceso monitorio es consecuencia jurídica

de la propia estructura del proceso que tiene precisamente como finalidad la
creación de un título ejecutivo emanado de una relación de crédito acreditada
con principio de prueba documental, por eso, el referido título ejecutivo
no es una orden de pago basado en la petición del acreedor, sino que es el
resultado de la solicitud del acreedor, la aceptación implícita del deudor al
no hacer oposición y la norma que autoriza para que el Juez dicte sentencia
que no admite recursos y que hará tránsito a cosa juzgada respecto al crédito
reclamado por el acreedor.
En la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil venezolano se

expresa: “Como el procedimiento por intimación tiende fundamentalmente
a la rápida creación del título ejecutivo, el cual se logra cuando el decreto de
intimación ha quedado sin oposición por parte del intimado dentro de los
plazos establecidos, ese decreto de intimación, que tiene entonces fuerza y
autoridad de cosa juzgada, debe bastarse a sí mismo, en el sentido de que debe
contener en sí todos los elementos que hagan posible la ejecución forzada “.
En Venezuela, conforme lo consagra el artículo 651 del CPC, si el intimado
no hace oposición en tiempo oportuno no podrá hacerla en otro momento,
entonces el decreto intimatorio pasa a ser título ejecutivo, tendrá la fuerza de
sentencia basada en autoridad de cosa juzgada.
1172
18. Prohibiciones
En el proyecto inicial y en todas las modificaciones siempre se mantuvo la
prohibición de intervención de terceros, excepciones previas, reconvención,
el emplazamiento del demandado y el nombramiento de curador ad litem.
Conclusiones
Si bien existe en Colombia el monitorio para la ejecución de obligaciones
claras, expresas y exigibles que consten en documentos que constituyan plena
prueba en contra del deudor, también es cierto que para los acreedores que
no poseen el título ejecutivo o un documento que no alcanza la alcurnia de
título ejecutivo o sencillamente carecen de cualquier documento por tratarse
de una obligación verbal (D´ORS, 1975) como la llamaban los romanos,
el ofrecimiento del legislador de un nuevo instrumento para obtener con
prontitud la existencia de un título ejecutivo sin intervención de abogado
y con un procedimiento eficaz, es un reconocimiento de las garantías
constitucionales para la tutela efectiva de unos derechos, la simplificación
de los procedimientos y la concreción práctica del valor de la justicia, sin
que pueda pensarse en que se hace con sacrificio o en perjuicio del deudor,
pues lo que se presenta es una inversión del contradictorio que, finalmente,
garantiza también un debido proceso.
Si bien siempre reclamé que el procedimiento monitorio debía tramitarse
sin límite de cuantía por constituir una manera novedosa, sencilla y fácil
de hacer justicia y en consecuencia permitirle a todos los colombianos que
disfrutaran de ese beneficio, entiendo también que en la medida en que el
“Proceso Monitorio” muestre en la práctica todas sus bondades y la sociedad
así lo perciba y sienta, el legislativo no dudará un segundo en utilizar la
misma estructura monitoria para otras pretensiones y piense también en
establecer el monitorio puro sin límite de cuantía. Antes del 91 la mayoría
de los Colombianos no conocía el vocablo tutela ni el instrumento de la
tutela; hoy la adoptaron y la defienden. Eso mismo puede y ojalá suceda
con el procedimiento monitorio que como ya he repetido varias veces está
instituido para obtener el título ejecutivo con inversión del contradictorio
para lograr una idea de justicia, como la que pregona Amartya Sen, premio
nobel de economía en su obra “La idea de la justicia” cuando al hablar de las
instituciones sostiene: “Cualquier teoría de la justicia tiene que otorgar un
papel importante a las instituciones, de suerte que la elección de instituciones
constituye un elemento central en cualquier descripción plausible de la
justicia. Sin embargo, por razones ya examinadas, tenemos que buscar
instituciones que promuevan la justicia, en lugar de tratar a las instituciones
1173
como manifestaciones directas de la justicia, lo cual reflejaría un cierto

fundamentalismo institucional. (Sen: 2010 p. 112)
El monitorio no es un proceso sino un procedimiento. Lo correcto
técnicamente es denominarlo “procedimiento” monitorio, dado que se
establecen reglas procedimentales que abrirán infinitos “procesos” a través
de ese cauce procedimental. La denominación “proceso” constituye un
error doctrinal muy frecuente en esta materia. Se trata de un procedimiento
procesal sencillo y eficaz a través del cual se facilita la constitución o el
perfeccionamiento del título ejecutivo sin necesidad de agotar el trámite del
proceso declarativo, siempre que el deudor no plantee oposición. Procede
para quien pretenda el pago de una obligación en dinero, de naturaleza
contractual, determinada y exigible y que sea de mínima cuantía según el
último proyecto aprobado y que muy seguramente se convierte el ley para la
tutela efectiva del crédito.
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Memorias Del XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal - CGP

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ISSN 2322-6560

XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal

Presidente Nacional Luis Francisco Sierra Reyes

Vicepresidente María Inés Ortiz Barbosa

Rector Nacional Nicolás Enrique Zuleta Hincapié

Secretario General Pablo Emilio Cruz Samboni

Censor Nacional Antonio José Lizarazo Ocampo

Director Nacional de Planeación Guillermo León Gómez Morales

Presidente Seccional Eurípides De Jesús Cuevas Cuevas

Rector Seccional Fernando Enrique Dejanón R.

Decano de Derecho Jesús Hernando Álvarez Mora

Secretario General Álvaro Aljure Moreno

Siglas y abreviaturas empleadas 13

De los nuevos procesos declarativos en el Código General del Proceso

Algunas dificultades de la regulación del proceso en el nuevo CCA

La casación laboral justa

El XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal es hoy día el más

Nos place tener la oportunidad de presentar a la comunidad jurídica este

No puede pasar inadvertido este acontecimiento, por el incansable esfuerzo

Con el advenimiento de estas nuevas herramientas jurídicas, seguramente el

De otra parte, la Universidad Libre se siente orgullosa de contribuir anualmente

Luis Francisco Sierra Reyes

BID Banco Interamericano de Desarrollo

DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Código General del Proceso

Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012

Reflexiones sobre algunos aspectos

Jairo Parra Quijano*

* Presidente Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

En síntesis (y reténgase por un momento en la imaginación), se expresa

2. El proceso debe tener una duración razonable

el contribuyente”7. Claro que no debe perderse de vista, que el “consumidor

3. Proceso oral y por audiencias

Con relación a la concentración se ha dicho en el numeral 2 del artículo 107

abastecer (ha creado un nuevo mercado, por así decirlo) la necesidad de

Artículo 430 del Código General del Proceso. “Mandamiento ejecutivo:

Cuando como consecuencia del recurso de reposición el juez revoque el

tener que revocarlo. Al librar el mandamiento de pago y después tener que

5. El proceso es una comunidad de trabajo

Aquí la oralidad aspira a la verdad, a la honradez de la autocorrección, a la

Es la sustitución de la lucha de las partes, por la comunidad y todo dentro de

El proceso además en la concepción de Klein, tiene efectos pedagógicos,

7. La reducción del formalismo

La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es

Los motivos de nulidad serán excepcionales, sobre todo, porque siempre

Si ahora decimos: efectivamente pertenece a otra jurisdicción, al hacer la

No podemos decirle al justiciable, hay que empezar de nuevo y mucho menos

8. La buena fe y la lealtad procesal

La oralidad y la publicidad además cumplen una función pedagógica, y

Al respecto transcribiré lo que he escrito en otra oportunidad: “No es

Además en el artículo 79 del CGP, se reglan comportamientos que hacen

En el artículo 97 del CGP. Falta de contestación o contestación deficiente

En el artículo 98 del Código General del Proceso, se establece que el juez

o irregularidades, además de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias

Aplazar sobretodo una audiencia o privarla de sus consecuencias probatorias,

Por la naturaleza de este escrito, como es obvio, no se puede hacer un estudio

1. Ya hay texto expreso que las consagra.

10. Las pruebas de oficio

Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012

Código General del Proceso.

Ulises Canosa Suárez*

* Abogado de la Universidad Libre. Miembro y Secretario General del Instituto Colombiano de

De esta manera es más probable que el proceso pueda ciertamente servir de