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ESERCITAZIONI FILOSOFIA DEL DIRITTO

1^ lezione (26-2-18)

“lazioni” cit.

“Teoria dell’argomentazione” -> è una specie della teoria del ragionamento giuridico. Di fatto il binomio r.
giuridico e giudiziale viene messo in discussione (dunque nella preminenza del giudice).

Ragionamento:

 qualsiasi processo razionale per il quale, muovendo da determinate premesse, si giunge ad una
conclusione.
 Può essere:
- Psicologico-> ha luogo nella mente dell’individuo
- Linguistico -> è esplicitato in un enunciato

Ragionamento giuridico:

 E’ “peculiare” e si distingue da quello “tout court”.


 I tratti peculiari secondo un filosofo del diritto sono:
1. è l’unico ad avere funzione normativa/pratica -> la conclusione è un enunciato prescrittivo, e
serve ad indirizzare il comportamento dei consociati/la condotta dei destinatari -> ha forza
coattiva dunque.
2. È usato in un contesto istituzionalizzato.
Negli stati costituzionali di diritto il r.g. è quello di soggetti che esercitano pubblici poteri e che
devono ragionare a determinate condizioni alle quali il ragionamento può dirsi “giustificato”.
La decisione del giudice in questo tipo di stato dev’essere motivato.
 I soggetti istituzionali che lo compiono nell’esercizio delle loro funzioni sono il legislatore, il
magistrato, l’avvocato, la pubblica amministrazione e la dottrina (che dice come si deve
interpretare la norma).
Sono una pluralità di soggetti e nello stato di diritto ha assunto preminenza quello del giudice al
punto che quando si parla tradizionalmente di r.g. si intende solo quello giudiziale (riconoscendo
implicitamente il ruolo dominante del giudice, sebbene il suo sia 1 dei ragionamenti possibili).
 Le discipline che concorrono nel suo studio e contribuiscono alla formazione del modello giuridico
(questo perché nella teoria del diritto ci si è occupati di determinare le condizioni di accettabilità
razionale del ragionamento -> alle quali si può dire che è una decisione è giustificata e merita
l’assenso & il consenso) sono:
- Psicologia & sociologia del diritto.
La psicologia analizza l’aspetto funzionale:
 in cosa consistono le capacità degli uomini
 perché siamo inclini a certi comportamenti e tipi di errori
 come si ragiona
 qual è l’influenza del contesto sul ragionamento
 La neuropsicologia studia le caratteristiche anatomiche del cervello, associando gli stati mentali e
cercando di spiegare come si generano e sviluppano dal punto di vista biochimico i pensieri umani.
Questa, insieme alla psicologia, la sociologia e le scienze cognitive in generale sono
tradizionalmente messe da parte perché non attribuiscono al discorso l’universalità = non
consentono di dire a quali condizioni il ragionamento sia giustificato, ma solo cosa accade dando
indicazioni di massima ma non prescrizioni universali oggettive.
- Logica -> studio delle regole del ragionamento in forza delle quali l’inferenza (passaggio logico
da premessa a conclusione) può dirsi corretta, dunque le condizioni alle quali il discorso è
coerente, non contradditorio, privo di salti logici.
Forniscono regole universali (= valgono per tutti indipendentemente da come uno pensa si
debba ragionare).
- Linguistica -> il ragionamento riguarda una forma di comunicazione linguistica che riguarda altri
soggetti. Studiando il rapporto tra significato, significante e contesto, fornisce così elementi per
lo studio del ragionamento.
Semantica, sintattica e pragmatica sono i suoi 3 ambiti di studio.
- Comunicazione -> disciplina che studia i contesti di comunicazione e formalizza/enuclea le
regole di comunicazione di settore.
(Il ragionamento giuridico è sempre un ragionamento espresso in un contesto.)
 Richiama coppia di concetti come ragione-consenso, ragione-persuasione.

Conoscendo i criteri che reggono il ragionamento, si permette il suo controllo -> controllo sulla separazione
dei poteri stessi.

Una decisione in “contraddizione delle parti” è quella che il giudice scrive dopo aver soppesato gli
argomenti portati delle parti senza addurre argomenti nuovi a propria discrezionalità.

Il modello di ragionamento giuridico che ha svolto un ruolo predominante a partire dal ‘700 è stato il
SILLOGISMO GIUDIZIALE:

 Ha origine nel 1764, anno in cui Beccaria pubblicò “Dei delitti e delle pene”, “In ogni delitto si deve
fare dal giudice un sillogismo perfetto: la maggiore deve essere la legge (generale), la minore
l’azione conforme o no alla legge, la conseguenza la libertà o la pena”.
Questa frase ha cristallizzato il ragionamento del giudice.
Il “sillogismo perfetto” è un ragionamento con premesse e conclusioni ove la premessa maggiore è
un enunciato che coincide con la legge generale e astratta, la minore è un enunciato che descrive il
fatto, la conclusione è una norma = dispositivo della sentenza che prescrive la libertà o la pena.
Per Beccaria il sillogismo è anche pratico perché la conclusione è una norma e dal punto di vista
logico la forma del ragionamento è una deduzione ma nel linguaggio giuridico si parla di
SUSSUNZIONE perché il meccanismo (idea di qualcosa automatico) è quello di sussumere il caso
nella norma -> includere fatto individuale in classe di norme generali e astratte che prevedono tutte
una conseguenza giuridica che la conclusione deve dichiarare.
E’ concetto che nasce nel periodo della codificazione, quando si credeva che il codice contenesse
tutto il diritto.
Il giudice dovrebbe semplicemente “ius dicere” -> “dicere” con valore dichiarativo e assertivo, per
Montesquieu “il giudice è bocca della legge” perché egli deve solo ripetere ciò che la legge dice.
 Ha un duplice carattere:
1. DESCRITTIVO -> è una semplice dimostrazione, la logica vigente Dà conto di come il giudice
effettivamente ragiona -> il sillogismo descrive ciò, la sua sentenza è solo dichiarativa del diritto
già posto
2. PRESCRITTIVO -> forma la cultura giuridica individuando uno standard decisionale
Giudice e scienziato vengono quasi sovrapposti, poiché entrambi ragionano in modo
incontrovertibile (perché secondo logica).

Nel ‘900 si comprende che questo modo di ragionare (p.m. – p.m. – c. ; fatto da sussumersi…) entra in crisi,
contemporaneamente alla crisi del pensiero scientifico (meccanica quantistica si afferma, si discutono i
principi consolidati delle scienze naturali).
Il primo filosofo a criticare questa corrispondenza del sillogismo giudiziale come modello descrittivo
(rappresenta ciò che è, piano dell’essere) & prescrittivo (modello ideale, cosa si deve fare-essere, piano del
dover essere) è stato HANS KELSEN, che disse che la relazione tra gli elementi che costituiscono il s.g. non è
LOGICA, bensì di POTERE-> ciò che rende la conclusione valida non è la deduzione tra premessa e
conclusione ma che L’ORGANO GIURISDIZIONALE (che afferma la conclusione per “delega di potere”) E’
AUTORIZZATO A EMANARE LA NORMA. (Vale perché lo dice il giudice, insomma).

La seconda critica che Kelsen fa è che gli elementi del sillogismo non sono DATI, bensì SCELTI dal giudice ->
bisogna sempre svolgere quella che è la giustificazione degli elementi stessi, che non sono mai neutri ma
comportano l’uso della discrezionalità del giudice (Es: un fatto verrà raccontato in due versioni differenti, il
giudice deve decidere quale delle due “scegliere” e poi giudicare in base a ciò).

Dunque il ragionamento non è automatico, bensì complesso.

Appurato che il modello paradigmatico del ragionamento costituito dal sillogismo giudiziario non è
sostenibile, la teoria del ragionamento si è sviluppata secondo due direttrici:

1. Teorie antiformalistiche -> sostengono che il modello del s.g. sia FUORVIANTE e debbano essere
elaborati nuovi modelli di ragionamento & ricerca alternativi.
Le teorie argomentative sono espressione di teorie antiformalistiche:
 Ermeneutica giuridica->ragionamento giuridico circolare perché soffre della precomprensione = il
giudice quando decide il caso ha un pregiudizio perché ha già deciso ma poi torna indietro per
“giustificarlo”
 NUOVA RETORICA, teoria elaborata da Perelman (logico belga, riteneva che il diritto fosse il campo
privilegiato per studiare la logica) nel 1958 (“anno della svolta argomentativa”) con la collega
sociologa XY.
I due scrivono il “Trattato dell’argomentazione: la nuova retorica”. La sua prefazione in italiano è
scritta da Norberto Bobbio, giurista/filosofo del diritto giuspotivista (positivismo-> diritto è norma
ed il giudice la dichiara, “contrasto”), che afferma che la teoria della NR è un’alternativa al modello
nominalista e costituisce un invito ad analizzare gli argomenti utilizzati dal giudice nella decisione.
Per Perelman il ragionamento giuridico dev’essere ricostruito come r. DIALETTICO, dunque muta la
prospettiva, perché il ragionamento del giudice NON deve dichiarare la norma, bensì di RISOLVERE
LA CONTROVERSIA. Il giudice la decide e giustifica la decisione, confutando le tesi insostenibili, in
un modo accettabile per le parti-> giudice PARTECIPA AD UN DIALOGO (distanze da colui che fa il
sillogismo, “giudice-scienziato”), c’è procedura DIALETTICA-RETORICA.
Dialettico-> Soppesare ragioni opposte
Retorico->La decisione del giudice dev’essere convincente=persuasiva per le parti.
Egli dà rilievo alla razionalità del giurista, di fatto risolvendo lo scontro della cultura scientifica &
umanistica.
 Tulmin ne “Gli usi degli argomenti” propone un’analisi delle argomentazioni

2. T. analitiche-> il s.g. è INCOMPLETO ma se opportunamente integrato è utile. Dunque il s.g. è


conservato ma con alcune modifiche.

CAPITOLO 1

Manzin ritiene la teoria di Perelman fondamentale per la cultura giuridica europea. Ne individua punti di
forza (“intuizioni”), debolezze e

INTUIZIONI

1. Rapporto tra DIRITTO e VALORE


Perelman è un giuspositivista.
La teoria giuspositivista:
 si occupa del rapporto diritto-valore estromettendo i valori del diritto
 è necessario un rigore metodologico che impone di distinguere il diritto come è dal diritto come
deve essere, dunque distinguere la regola dal valore;
 La scienza del diritto si occupa del diritto posto e non dei giudizi di valore sul diritto, dunque è
l’attitudine al diritto in senso oggettivo.

L’intuizione di Perelman, pur muovendosi da questa base, riconosce che la scienza del diritto ha sì per
oggetto le norme giuridiche ma che la cultura giuridica è innervata di valori, quest’ultimi non sono
qualcosa di AUTOEVIDENTE, bensì OGGETTI DI CONFRONTO DIALETTICO-> non si può riflettere sul
diritto senza avere un approccio problematico.

Perelman rifiuta/mette in discussione il valore coincidente con la volontà e l’atto di autorità


(valore=volontà=autorità) perché la scelta del diritto non è una questione di volere-potere, bensì
ragionevolezza.

RICONOSCERE IL VALORE PROBLEMATICO DEL DIRITTO NON E’ ESAURIBILE NELLA RAPPRESENTAZIONE


DEL DIRITTO POSTO.

2. RAZIONALITA’ DEL DISCORSO VALORIALE


L diritto contiene valore perché comporta delle scelte. Per Perelman, le scelte di valore presupposte
dal diritto appartengono al logos -> esiste forma di razionalità che consente di individuare i valori
del diritto
Nell’opposizione episteme-doxa, episteme appartiene al sistema scientifico mentre al diritto
spettano le opinioni
X perlement l’opposizione è risolta perché il sapere giuridico è un sapere razionale. La logica si
applica al diritto, il diritto ha una sua logica forte
3. TIPO DI RAZIONALITA’ -> è un’intuizione che si colloca nell’ambito dell’epistemologia, della
conoscenza
La razionalità del discorso giuridico deve essere ricostruita in forza di un logos dinamico,
quest’ultimo tramandatoci nella cultura scolastica nella forma delle arti liberali (trivio -grammatica,
retorica, dialettica- & quadrivio -aritmetica, geometria, astronomia, musica-
Il diritto è razionale, ha una sua ragione, che è quella propria delle arti liberali tramandate nel trivio.
Per Perelman è nella retorica e nella dialettica che si ritrova la forma di razionalità del discorso.
La sua è dunque una riscoperta, riportando in auge il pensiero aristotelico che aveva studiato la
razionalità dei discorsi deliberativi e giudiziali (Aristotele aveva trovato la razionalità del discorso
giuridico nella retorica, e lo stesso fa Perelman riportando in auge le arti liberali col trivio)
4. ATTENZIONE PER IL METAGIURIDICO -> RECUPERO DIMENSIONE FILOSOFICA DEL PENSIERO
Le attività del giurista sono definibili in 2 sensi, che denotano due approcci al diritto:
- Quid ius? -> “Che cos’è il diritto?”. E’ il modello che Perelman valorizza in quanto assume la
dimensione processuale del diritto ove la razionalità è dinamica, perché la logica del diritto non
è nella norma bensì nel dialogo controversiale.
- Quid iuris? -> “Che cos’è il diritto in determinato spazio e tempo -> nell’ordinamento?”
Richiama la competenza settoriale. Appartiene al modello normativista-normocentrico, ove il
diritto è la norma giuridica e la razionalità del diritto è statica, in quanto il diritto è norma
dell’ordinamento=dato fisso (Norme registrate nel codice).

Per il positivismo giuridico, il diritto è solo la legge, questa volontà formale dello Stato, dunque ne è
il suo COMANDO. E’ posizione NORMOCENTRICA perché pone al centro dell’esperienza la norma
come comando = legge che si applica in determinato tempo e spazio.
Non si pone la domanda del “quid ius”, ma solo del “quid iuris” -> legge applicata ed emanata nello
spazio e nel tempo.

Per Perelman, la prospettiva del quid iuris è limitativa perché il diritto non si esaurisce nel suo
momento genetico (=produzione della norma generale & astratta), bensì ha una dimensione
APPLICATIVA nel processo ove ha luogo la controversia giudiziale.

Egli propone un modello che mette al centro la controversia, CRINOCENTRICO, e l’esigenza di


trovare una risposta che tenga conto delle opposte ragioni delle parti.

Perelman introduce un modello di riferimento diverso dal quid iuris e proprio del quid ius.

5. CARATTERISTICHE E FORME DEL RAGIONAMENTO GIURIDICO


Perelman intuisce e formalizza la differenza tra il sillogismo giudiziale e l’argomentazione (il giudice
in giudizio la fa), che sarà la nuova forma del ragionamento giuridico.
Le differenze sono costitutive:

DIFFERENZE ARGOMENTAZIONE
COSTITUTIVE
SILLOGISMO
E’ deduttiva -> passaggio inferenziale da E’ dialettica perché si fonda sulla
LOGICA premesse a conclusione contrapposizione delle ragioni nella
controversia.
Muove da premesse indiscusse con Non sono assiomatiche bensì DISCUTIBILI,
PREMESSE carattere assiomatico.
Simulando l’operazione scientifica,
hanno il carattere di opinioni.
C’è sia la premessa normativa secondo a e b
svolge una dimostrazione a partire dalla ma anche la premessa di fatto secondo a e b
legge intesa come elemento certo e ove a e b sono parti del giudizio.
indiscutibile. Le premesse sono discorsi possibili (non
necessari) di diritto e di fatto presentati
dalle parti, perché possibile è la scelta e
l’interpretazione della norma.
E’ quello del giudice che opera come uno Si implica sempre l’interlocutore, è una
CONTESTO (DI scienziato da solo nella camera di comunicazione di tipo dialogico, io sono
consiglio, considerato il suo laboratorio. preoccupato di convincere, che non è solo
SVILUPPO) Si produce il ragionamento, il discorso di razionale ma anche etica, patetica (caratteri
uno. propri della retorica), non devo dimostrare
la linearità.
Può essere formalizzato (come accade E’ necessariamente vago, perché il
LINGUAGGIO nella matematica). linguaggio giuridico è quello ordinario, con
Negli anni 90 del 900 si sono profilati ontologica vaghezza -> problema della
esperimenti di giustizia automatica determinazione, che invece non ha la
perchè operata da automi, possibilità di scienza.
rendere forma del ragionamento in un
algoritmo, tradurlo perfettamente in
formula.

L’ARGOMENTAZIONE E’ IL modello che spetta al diritto

6. QUALIFICAZIONE DELL’UDITORIO

La cartina tornasole della perfetta argomentazione è il consenso, dunque la condivisione da parte


dell’uditorio. Ciò introduce nella logica del decidere l’uditorio, valorizzando la relazione con l’altro.
L’argomentazione giuridica si avvale del dialogo e dentro e durante il consenso si sviluppa.
L’argomentazione si serve della retorica con il fine della persuasione

7. STATUTO DELLA PERSUASIONE

Per Perelman la persuasione è:

 quella retorica
 un atto cognitivo->l’argomentazione è nobilitata come confronto razionale, non vince il più
forte perché l’altro si convince.
 sempre persuasione della verità, perché ci si persuade di ciò che è ragionevole
 finalizzata alla conoscenza
 si sviluppa mediante il confronto razionale, è esito di un confronto dialettico.

E’ DIFFERENTE da:

 Pseudopersuasione -> pura captatio animi


 Propaganda-> è discorso imposto e non messo in discussione
 qualcosa di psicologico, altrimenti anche il dibattito sarebbe solo uno scontro tra forze

I LIMITI

1. RETORICA-DIALETTICA
Perelman si ricollega alla tradizione classica, ma il suo trattato non è un’opera di filologia-> non c’è
recupero fedele. L’approccio all’argomentazione di P. è chiamato da sè “Nuova retorica”, ma per
Manzin la prospettiva non è tanto retorica, bensì DIALETTICA-> la prima infatti è imperniata
all’auditorio, ma anche subordinata alla razionalità dialettica, c’è l’opposizione delle parti.
L’espressione riporta in auge la retorica, ma a ben vedere la prospettiva è dialettico-retorica, in
quanto la prima è abbastanza forte.
2. CARENZA ALETICA o MINORITA’ COGNITIVA DELLA NEORETORICA
Perelman non parla della verità, per lui la conoscenza (che si raggiunge attraverso il ragionamento)
non è mai al livello della verità, dunque sempre inferiore.
P distingue gli argomenti in categorie:
- Quasi-logici -> sarebbero i più forti perché imitano la dimostrazione scientifica, hanno forza
mimetica e assomigliano alle deduzioni formali. E poiché c’è la somiglianza, si prestano a
convincere l’uditorio, suscitano la sua approvazione.
La critica è che Perelman continui a dare priorità al metodo apodittico-scientifico, poiché
trattanto di quasi logici e non verità, quindi riconosce nella scienza il modello forte, il diritto
non potrebbe mai giungere a una conclusione vera.
- Basati sulla struttura del reale
- Basati sulle ragioni che fondano la struttura del reale
3. Per P., la persuasione non avviene per emozione, bensì per ragione, ma quest’ultima non è quella
forte della scienza bensì più debole, anche se il discorso mira alla ragionevolezza -> ragione SENZA
verità. Il discorso giuridico è dunque VEROSIMILE (“leikòs”).
Manzin invece dice che quando si parla di verosimiglianza, Perelman allude a qualcosa che sembra
vero, ma non lo è, visto che la verità non si raggiunge. Ma quando si parla di verosimile è
comunque verità che si è manifestata in certa forma, è un modo in cui l’essere si dice. Bisogna
ammettere che la retorica produce una verità diversa da quella scientifica perché diverse le
premesse, il contesto.. (ecc) dell’argomentazione
4. Per P., il diritto è legge, ma questa non è una premessa indiscussa, hanno natura topica->luoghi
autorevoli dell’argomentazione. Il significato della legge non è dato come assioma ma si determina
nella controversia.
Per Manzin invece, il limite sta nell’aver mantenuto un assunto positivista anche se di fatto la sua
posizione è all’avanguardia nelle teorie post-positiviste.

Manzin riconosce che l’equazione Perelmaniana di diritto=retorica=argomento dev’essere mantenuta e


valorizzata. L’approccio retorico al diritto dev’essere accolto e potenziato e a questo fine è orientata la
retorica forense=nome della teoria elaborata dal centro di metodologia delle scienze giuridiche (che ha
sede a Trento).

La retorica forense integra il modello Perelmaniano mettendo in risalto alcuni aspetti:

1. L’attenzione al processo, luogo di controllo e mediazione logica argomentativa.


Esso ha una struttura trilogica/triassica in cui parti in dialogo davanti giudice che non è decisore
autoritario, ma ha il ruolo logico di giustificare la decisione in ragione degli argomenti delle parti.
2. Il modello triadico della retorica forense inoltre porta in rilievo il ruolo degli avvocati, altre parti del
tridico. Non hanno solo il ruolo di “captatio animi” o si deve considerare il pregiudizio dell’avvocato
azzeccagarbugli o che esercita l’arte del trabocchetto. Ha un ruolo nobile perché necessario alla
formazione del giudizio ->diritto alla difesa è costituzionalmente garantito!
3. L’approccio retorico di Perelman dev’essere integrato anche sulla formazione forense valida per
tutte le parti processuali (magistrati & avvocati) non più meramente nozionistica bensì di tipo
metodologico -> avere una formazione sulle discipline del pensiero critico e studi
sull’argomentazione.
4. La retorica forense rispetto a Perelman enfatizza anche la dignità della professione forense, visto
che la verità processuale deriva dal concorso di più soggetti, è opera che si realizza a più mani con
la cooperazione di giudici & avvocati (non è debolezza, ma opera a più mani per realizzazione della
giustizia) -> ruolo di custodi della logica processuale.
Gli avvocati dovranno ammettere la contraddizione o i punti non contestati, non è un’operazione di
debolezza bensì di logica.
5. Manzin valorizza l’estetica giuridica. L’atto estetico è un’operazione retorica, e la retorica è
finalizzata alla verità.
Nel processo vi è una certa liturgia, ci sono certe forme rituali tramandate per tradizione (toga da
indossarsi in certe udienze) che sono forme di estetica. E’ necessario che il dato esteriore venga
valorizzato perché sono elementi stessi della controversia ed in esso:
- Si tramanda tradizione giuridica;
- Si mantiene la memoria del fondamento nel quale la controversia si svolge

CAPITOLO 2 -> approccio metafisico vs tecnico del 1^

“L’ORDINE DISCONTINUO DELLE NARRAZIONI GIURIDICHE” ->Rilettura dell’opera di Kundera

Esordio letterario-> dare voce all’esigenza propria del convincere: è necessario ordinare per convincere.

Tema: CONCETTO DI ORDINE NELLA NARRAZIONE/DISCORSO GIURIDICO.

Il sistema è stato il modello privilegiato nella teoria del diritto per costituire l’ordine di quest’ultimo. Vi sono
2 modi per intendere l’ordine, dunque il concetto di SISTEMA GIURIDICO. Sono definiti nella prospettiva
classica e moderna: ORDINE CLASSICO & ORDINE MODERNO (è senso categoriale, non cronologico ->
riferimento ad un modo di vedere le cose, enunciando il principio che mi distingue questi due diversi
approcci e far sì che si ritrovino elementi dell’uno nell’altro: modernità nella classicità, classicità nella
modernità).

La diversità di principio = diversità di IMPOSTAZIONE METAFISICA = piano dell’essere, ontologia del reale.
La prospettiva classica è caratterizzata dalla metafisica della discontinuità, la prospettiva moderna dalla
continuità.

 METAFISICA DELLA DISCONTINUITA’:

L’identità di un ente non è disgiungibile dall’altro da sé, essere e non essere non sono separati perché
l’identità e differenza sono congiunti (anche nei fenomeni naturali si osserva che il giorno è costituito dal dì
e della notte, anche se quest’ultima è contraria al dì + metafora della groviera = pasta + buchi, elemento e
sua differenza + Sofista di Platone, l’essere in un certo modo non è e il non essere in un certo modo è).

Il Prologo di San Giovanni “En arkèn o lògos”-“In principio c’era (c’è) il Verbo” descrive compiutamente la
metafisica discontinua (Classica). C’è da sempre il logos (Verbo, parola che si dice in molti modi) inteso
come differenza, è il discorrere che varia, nel principio ci sono gli uni e i molti.

 METAFISICA DELLA CONTINUITA’

L’essere è indifferenziato, identico, perfetto, CONTINUO, unico che non ammette la differenza -> vuol dire
prevedere un divario tra l’essere e il non essere/ l’uno e i molti, sono separati -> produce un dualismo
ontologico/metafisico.

Questa visione metafisica ha conseguenze in molteplici campi:

 Differenza di logica -> le due prospettive ne valorizzano di diverse.


Nella modernità: l’ORDINE è inteso come azione della ragione che dà conto della molteplicità per
raccoglierla in unità.
- La molteplicità deve essere risolta per vertere all’UNO, identico e perfetto.
- La logica che spiega la molteplicità nella modernità è il principio di identità (A=A)
LOGICA IDENTITARIA CHE FA COMPRENDERE LA MOLTEPLICITA’ (vd. Logica aritmetica), che è
razionabilità in forza dell’uno.
Nella classicità, si riconosce nella differenza la qualità che determina l’identità dell’ente (io sono
diverso da tizio e in questo c’è identità), la relazione è qualificante dell’identico. (Concezione
eidetica: numero con proprietà, posizione specifica, il 5 è diverso dal 4).
E’ logica incentrata sulla differenza (A è diverso da B, la relazione qualifica e determina l’identità) ->
risalto del ruolo della DIALETTICA = disciplina che distingue e ricerca ciò che è comune in una
funzione risolutiva.
 MODERNITA’
ordine come ordinamento=modello di composizione statico che non ammette lacune.
E’ ordinamento chiuso, determinato e definito -> vd. Art. 4 titolo preliminare Code Napoleon =
fissato principio cardine dell’Illuminismo giuridico & della codificazione = il giudice che si rifiuta di
giudicare sulla base di silenzio/oscurità/insufficienza della legge lo rende colpevole di denegata
giustizia -> inconcepibili i “buchi”, perché il modello della legge-codice è completo e contiene tutto
il diritto.
Narrazione giuridica nel codice è CONTINUA, non ammette insufficienza del dato normativo. Di pari
passo con questo tipo di n.g. vi è il modello del SILLOGISMO GIUDIZIALE AUTOMATICO (Meccanico).
CLASSICITA’
Il concetto di ordine giuridico non è riconducibile ad un sistema statico perché è MODELLO APERTO.
La narrazione giuridica classica non è incentrata sull’autonomia della legge (altrimenti non
necessiterebbe di altro oltre a se stessa, sarebbe eteronoma), ma conta il processo, luogo di
determinazione della norma (che non può essere determinata perché le sue ipotesi applicative
sono indeterminate).
I buchi del diritto esistono e si manifestano nella sua applicazione.
La norma interessa quando diviene giudiziabile = contestata e portata in giudizio.
E’ assumere prospettiva processuale con criterio di ordine dinamico (e non statico) perché è nella
controversia che si risolve (la norma).
L’ordine non è EX ANTE= preesistente, ma si realizza nel concreto della controversia.
 PUNTO DI VISTA ANTROPOLOGICO
MODERNITA’
L’uomo è un individuo (indivisibile) ad ammette che l’uomo sia irrelato rispetto agli altri. E’
concezione atomica/atomista dell’uomo (uomo-atomo) : egli vale di per sé a prescindere da ciò che
è nella società
CLASSICITA’
L’uomo viene chiamato col cognome=il nome gentilizio=riferimento a gens di appartenenza.
E’ modello relazionale che qualifica il soggetto non come uno solo ma come l’uno nella società. Egli
vive nella comunità e ne è il prodotto per legami di sangue, di storia, di lingua.
“No man is an island” cit.
 PUNTO DI VISTA POLITICO -> accettare o meno il principio di identità o di identità & differenza
come costitutivo?
MODERNITA’
Il modello politico di riferimento è fondato sull’ugualitarismo -> tutti i soggetti devono essere
uguali, le differenze devono essere eliminate. E’ compatibile con ciò l’istituzione della persona
giuridica fittizia dello Stato con il quale è concluso un contratto da parte di tutti i cittadini che
ottengono un’uguaglianza assoluta.
CLASSICITA’
Da un pdv di idealità politica è più liberale, perché valorizza la differenza sociale e la risolve in un
modello dell’armonia dei corpi sociali (Platone -> la società da un pdv politico è costituita da
un’armonia perfetta perché la stessa che si spiega con la psicosagia dell’individuo deve rispecchiarsi
nella dimensione pubblica che si rispecchia nella privata)
 GNEOSOLOGIA -> pdv del sapere
MODERNITA’
Si fonda sul modello della scienza, sapere sistematico. Solo la scienza empirica o formale garantisce
la continuità della narrazione.
CLASSICITA’
Poiché la differenza è da valorizzarsi, il sapere di riferimento è il dialettico-retorico.
Dialettica e retorica infatti fondano una scienza del vero, non sono meno della conoscenza
scientifica. Sono il SAPERE PROPRIO DI UN CONTESTO CHE VALORIZZA LA DIFFERENZA.

CAPITOLO III: DENNIS PATTERSON

Manzin ne parla per la sua opera "Diritto e Verita''.

Patterson si muove dal chiedersi quando una proposizione giuridica sia vera.

Parte quindi con una critica costruttiva fino ad elaborare la sua teoria = la verità va cercata nel diritto e
tramite il diritto.

Per Patterson non puo' esaurirsi ...?

Va infatti ricercata:

 nel Diritto = nelle pratiche giuridiche esercitate dai giuristi)


 Tramite il diritto = Ci sono nessi logici utilizzati dai giuristi.

C’è una metodologia giuridica che si applica nella ricerca della verità.

La verita' deve quindi essere ricercata negli studi linguistici e nello studio della logica.
Lo fa analizzando le principali teorie sulla ricerca della verità.

REALISTI E ANTI-REALISTI

Entrambi hanno la medesima concezione di verità: è corrispondenza tra Parole e Cose.


Una cosa è vera se ricorrono le condizioni che la rendono vera: il significato di una frase è il risultato
delle condizioni che la rendono vera. E' quindi un approccio vero-condizionale.
Esiste una realtà di riferimento
Gli Anti-Realisti contestano che la realtà sia questione di condizioni: essa non può prescindere dalla
capacità di riconoscere la verità.
Non è per loro possibile conoscere la verità perché questa non può essere oggetto di conoscenza
essendo le nostre facoltà limitate: la realtà non è mai oggettiva.

Per il Manzo, Patterson distingue (come fa S. Agostino) tra Scettici e Dogmatici:

DOGMATICI SCETTICI
Esiste la verità ed è quella che sostengono loro Non esiste verità ma così sono dogmatici al
rovescio perché' presentano la loro asserzione
come dogmatica.

È quindi possibile la mediazione tramite la dialettica.

TEORIA DELLA VERITA' COME COERENZA (ERNST)

Assumere questa prospettiva vuol dire ammettere che esiste in maniera necessaria una coerenza interna al
sistema.

Patterson dice che non esiste un giudizio d'ordine che viene dall'interno: il rapporto tra forma e oggetto
non esiste per necessità ma è la forma che dice cos’è un oggetto e le forme stanno nel mondo e non nella
mente.

Sono quindi i valori sociali che creano la forma e determinano il contenuto.

Il criterio d'ordine nel rapporto forma-oggetto è esterno e quindi bisogna andare a cercare tutte le pratiche
sociali che forniscono criteri.

Per i Realisti, una cosa è la credenza, un’altra la verità.

VARIANTI DEL REALISMO

Realismo Ontologico (Moore):

 Variante del realismo è il realismo Ontologico (o metafisico):


Un enunciato è vero se rispecchia l'effettivo stato delle cose (se aderisce allo stato dei fatti).
La verità riguarda il mondo come è.
Per Patterson non è così, perché' la verità si colloca nella pratica legale ed è quindi necessario
dimostrare la verità dei discorsi.

BRINK

 Altra variante.
 Lui analizza la semantica.

Il qualcosa e n'altra aaaaaaaaaaaa:

Occorre ricavare il significato dei termini giuridici dallo stato delle cose.
Per Patterson è inapplicabile al Diritto perché' esso contiene termini che non sono naturali ma artificiali.

HART

Per Patterson anche la teoria di sto tizio è Vero-Condizionale.

Per lui il sistema giuridico = sistema di regole sociali, questo perché' traggono origine dai gruppi sociali.

Hanno però carattere istituzionale e sistematizzato: sono quindi divisibili in

-Primarie ->Impongono diritti e doveri

-Secondarie ->Chiariscono le Primarie

- Norme di individuamento ->permettono di riconoscere norme primarie e secondarie + son queste ad


assicurare l'individuazione del diritto positivo

Fondamentale è la nozione di "fatto sociale" : l'esistenza di un fatto sociale rende vera una proposizione.

‘Sto fatto sono le condizioni che rendono vere le proposizioni giuridiche.

Patterson critica perché sostiene che le proposizioni giuridiche non possono essere assimilate alle
proposizioni scientifiche.

Il positivismo ha la pretesa di trattare il diritto come un fatto scientifico e per P non possono essere trattati
come fatti perché' frutto di attività di giustificazione che non si esaurisce in un giudizio di corrispondenza.

La verità delle proposizioni giuridiche non si dice per corrispondenza ma per giustificazione:si misura con le
parole non con i fatti.

Critica così tutti i vero-condizionali.

[Tutta sta gente è della scuola Americana]

INTERPRETATIVISMO (Dworking e Fish)

Ogni comprensione del diritto è questione di interpretazione.

Per DW questa è un attività solipsistica (la svolge il singolo): un esempio sono le regole di cortesia.

Per Fish l'atto interpretativo è sempre in relazione alla comunità interpretativa di riferimento.

Lui inoltre appartiene ad una corrente di critica letteraria che sostiene l'inesistenza dell’oggettività in un
testo e il significato dello stesso è attribuito dalla comunità di riferimento.

Patterson le critica entrambe dicendo che non è vero che l'interpretazione è l’attività pervasiva del diritto
ma noi interpretiamo solo quando la comprensione è difficile.

TEORIA COSTITUZIONALE DI BOBBIT

Nella prassi del giudizio cost. il controllo di jiapgsaps (?) ruota attorno a 6 modalità argomentative:

 Argomentazione Storica: Fa riferimento all'argomentazione del legislatore


 Testuale: Si riferisce al significato del testo.
 Strutturale: Alle relazioni sistematiche delle norme
 Dottrinale: Nel contesto USA si riferisce ai Precedenti
 Etica: Ai convincimenti morali e di costume
 Prudenziale: Ad un’analisi di costi-benefici

Il giudice costituzionale decide motivando sulla base di una o più di queste forme argomentative.
Per Bobbit se c’è contrasto tra 2 di queste, questo è risolto facendo riferimento alla coscienza del giudice.

Patterson unisce sta roba a ?

Patterson dice che il giudizio finale deve essere accettabile e per spiegare la decisione utilizza un
diagramma i cui elementi devono essere . Sono:

 Dati (Ground) - elementi di partenza


Conducono ad un’asserzione: sono le premesse di una "asserzione" (o Claim).
 Questo processo deve essere sostenuto da un argomentazione (warrant).
 A sua volta questa deve essere sostenuta da ulteriori argomenti ("becking").
[Schema ad albero]

Le forme argomentative di Bobby fanno parte dei Backing.

Sostiene così che la Verità nel diritto è la Ricerca di Argomenti Condivisi -> Consiste nello sviluppare una
ricerca per argomenti, che possono essere controllati e valutati come giusti.

Riconosce quindi l'uso del cono gelato.

Capitolo IV: Ermeneutica Giuridica

Teoria del diritto già enunciata post-crisi positivismo giuridico = crisi del formalismo giuridico.

L’autore riflette sui concetti fondamentali dell’EG in senso metafisico = proposta rilettura concetti
fondamentali ermeneutica in prospettiva classica.

L’EG ha fonte nel pensiero di Heidegger+Gadamer, è “filiazione” diretta dell’esistenzialismo.

Per Heidegger, l’esistenza è sempre caratterizzata da una dimensione intrasoggettiva = esserci = essere in
un certo luogo e tempo CON GLI ALTRI.

La filosofia esistenzialista fa sì che l’idea che qualsiasi determinazione del mio io non possa prescindere del
noi diventa predominante. E’ filosofia dialogica.

Anche il diritto, come campo dell’esistenza, riguarda una modalità dei rapporti intersoggettivi. Per
l’esistenzialismo, il diritto è espressione di una dimensione costitutiva dell’esistenza e dell’esserci stesso.

Il problema centrale dell’esistenzialismo è quello dello sein = essere. Per Heidegger, quello dell’uomo è di
trovarsi dinanzi un complesso di possibilità che non necessariamente si realizzano.

Uomo = poter essere = senso stesso del concetto di esistenza. L’uomo è tale in quanto può essere e la sua
essenza è l’esistenza.

Esistere, secondo il senso etimologico, dall’ “Ex” = stare fuori -> oltrepassare la realtà vista la possibilità,
l’uomo vive in un progetto. L’esistenza è presenza dell’uomo e i modi possibili della stessa sono diversi ed
esistenziali.

La visione di Heidegger si affianca ad una visione epistemologica: l’essere è secondo essa un esserci ma non
come tabula rasa ove collocarvi dati o conoscenze.

La conoscenza non è cartesianamente un’apprensione del soggetto verso l’oggetto, quanto piuttosto essa
già c’è nell’uomo ed è l’articolazione di una comprensione originaria = le cose ci sono, da sempre, e l’uomo
deve interpretare ciò che c’è. Per l’esistenzialismo e la prospettiva ermeneutica, la conoscenza è
INTERPRETAZIONE DI CIO’ CHE SI SA GIA’, mentre la vita è un progetto (“essere gettato in”) e la dimensione
finita dell’uomo = esserci limitato è connotato da una situazione affettiva=angoscia
(“angst”)=comprensione di essere finiti, è la “tonalità affettiva” costitutiva del nostro modo di essere nel
mondo. Le cose vanno interpretate + hanno valore affettivo connaturato all’esserci.

In ambito giuridico, il tutto si riflette nel fatto che il metodo giuridico per eccellenza è l’INTERPRETAZIONE
-> L’ermeneutica giuridica ha elaborato:

1. precomprensione ermeneutica = dal punto di vista della conoscenza, “io so prima” = è possibile una
rappresentazione anticipata del senso di qualcosa determinata dal fatto che tutti gli interlocutori
appartengono ad un certo contesto discorsivo in cui sono già da sempre situati.

Quando si prospetta un caso, il soggetto che lo decide, per l’ermeneutica giuridica, formula già un’ipotesi di
soluzione del caso. La precomprensione è dunque preliminare al sillogismo successivo (premesse ->
conclusione generalmente, qui si parte dall’ipotesi di risoluzione -determinata dalla precomprensione- , è
conclusione e si risale alle premesse che la giustificano. Le premesse fattuali e normative sono ricostruite
dal giudice a partire dalla sua ipotesi di partenza e secondo Esser (?), gli elementi che compongono la
precomprensione giuridica = formazione anticipata della conclusione sono:

- pregiudizio -> anticipazione del giudizio

- tradizione -> esistenza di una giurisprudenza costante, principi condivisi…

- autorità -> Es: Cassazione in sezioni unite

RIFLESSIONE METAFISICA: Perché la precomprensione è possibile, esiste? Essa sussiste in forza


dell’antecedenza logica del logos -> il logos è la capacità discorsiva che si esplica in molteplici modi ed è ciò
che c’è già da sempre, perché nella prospettiva classica, “en arkè en o logos” = “in principio era il Verbo”, il
logos rende intellegibile il discorso + possibile la precomprensione + ci permette di parlare & comprendere.

La precomprensione è dunque espressione dell’antecedenza del logos= esistenza nel principio di tutte le
cose del logos.

2. circolo ermeneutico = riguarda sempre la conoscenza. Nel rapporto tra soggetto e oggetto, si instaura
una relazione per la quale il soggetto incide/influenza l’oggetto e quest’ultimo fa altrettanto col soggetto. La
loro relazione non è diretta, ma circolare, ed il circolo si esprime nel senso che il soggetto, avendo già
conoscenze, apprende l’oggetto e da esso può venir modificato = ritorno al punto di partenza. Nella
modifica, c’è reciprocità.

Soggetto- oggetto è un rapporto che corrisponde a quello tra UNO e MOLTI-> s&o non sono separati
dualisticamente, ma uniti in una totalità. L’interpretazione circolare consente cioè di spiegare la relazione
come un TUTTO. Ma tutto è inteso o come somma delle parti (pan), o come parti+principio che le tiene in
uno=tutto come intero (olon). Per Manzin, il CE deve essere rivisto nella visione olistica = rapporto tra s&o
non è dualistico, bensì + complesso perché s&o sono inseriti in una relazione totalitaria che li tiene assieme.

L’autore li spiega e li rilegge metafisicamente.

Inoltre, l’autore rivede la teoria dell’ermeneutica giuridica come argomentativa = reagisce alla crisi del
formalismo ed è originata dallo stesso contesto che origina le teorie argomentative, caratterizzato dal
punto di vista dell’epistemologia, dalla crisi dal modello forte di conoscenza cartesiana (conoscenza
oggettiva) + linguistic turn = svolta linguistica per la quale il linguaggio consente di spiegare le cose = anche
teoria del diritto deve avere ad oggetto lo studio del linguaggio secondo la lt + sociologia intesa come studio
delle scienze democratiche + apertura a tutti i campi non dimostrativi della conoscenza e dunque alla
filosofia esistenzialista.

Secondo Manzin, l’EG come teoria del diritto antecede la svolta argomentativa, ma ne condivide gli aspetti
di reazione al positivismo + ricerca metodologica per il diritto.
La retorica forense invece, dal punto di vista del metodo, per la ricerca della verità nel diritto, la rf fornisce
uno strumento di controllo della razionalità dei discorsi perché si sviluppa su più livelli, 3:

1.topico -> reperimento delle premesse da parte dell’oratore per la propria argomentazione. Nel diritto, le
premesse sono di fatto e di diritto = normative e fattuali. Del livello topico fa parte la distinzione tra doxa e
endoxa, “opinioni”, modello argomentativo meno forte dei luoghi argomentativi più autorevoli delle
endoxa perché condivise dai più (“tutti dicono che”) o sostenuto da posizioni autorevoli (“lo dice la
Cassazione).

Bisogna verificare la forza degli argomenti -> inventio = ritrovamento al quale corrisponde onere di
disposizione degli argomenti.

2.dialettico -> mettere in correlazione logica le premesse. Non è solo sussunzione, ma fondata sul principio
di non contraddizione = è necessario ragionare per opposizione delle posizioni e si procederà a qualificare
fatto & norma sulla base di ciò che resiste alla contraddizione.

3.retorico-> è conclusione entimematica, è la fase dimostrativa perché è quella del ragionamento finale
nella quale le premesse risultanti dal lavoro topico-dialettico vengono enunciate nella forma del sillogismo
sino alla conclusione entimematica (entimema è sillogismo ove le premesse derivano dal confronto
dialettico)

CAPITOLO V: Verità

La filosofia del diritto di Enrico Opocher che nel ‘900 si contrapponeva a Norberto Bobbio + normativismo di
Kelsen. E’ stato influenzato dal pensiero di Capograssi ed ha influito sullo sviluppo della Scuola di Padova
(quella di Trento ne è diretta gemmazione).

Opocher ha introdotto nella riflessione giusfilosofica 2 concetti:

1. diritto come esperienza giuridica -> diritto non è norma astratta, bensì un FENOMENO che ACCADE e di
cui si ha esperienza.

Io soggetto non conosco la norma astratta, bensì il diritto nella misura in cui quella norma entra a far parte
della mia vita = norma è portata in giudizio.

La dimensione costitutiva della nostra dimensione giuridica è il PROCESSO.

Diritto come esperienza implica la valorizzazione del processo come luogo in cui il soggetto incontra il
diritto.

2. rapporto tra valore & diritto + natura assiologica del diritto

Opocher rifiuta l’opzione giusnaturalista per la quale vi è un valore supremo-innato-immutabile che sta
nella natura delle cose + spiegazione empirista/immanentista = valore è ciò che si afferma in un
determinato momento storico + opzione pragmatica utilitarista = etica del fatto compiuto = valore
corrisponde all’utile del più forte.

Opocher rifiuta queste opzioni in quanto vi ravvisa il limite di determinare valore diritto mediante atto di
volontà soggettiva = soggetto che sceglie il criterio di valore, giustificare la scelta per autorità è soggetto al
potere: il potere sceglie ed il diritto giustifica.

Per opocher è vero che vi siano processi extragiuridici che hanno a che fare con politica, etica, ma anche
altri che determinano il diritto. I modelli panlegalistici-normativisti, sono processi occulti perché occultano il
valore di riferimento.

Il problema del valore del diritto dev’essere ricondotto al diritto in sé.


Attribuire dei lavori vuol dire attribuire significati all’esistenza, l’esperienza del diritto è quel momento
dell’esistenza che fa valere i contenuti giuridici ed extragiuridici dell’esistenza. Il legislatore pone norme per
un fine che nell’ottica panlegalistica resta occulto, l’esperienza giuridica ha l’obiettivo di far valere il valore
del diritto che è realizzare pragmaticamente i fini oggettivati nelle norme della scienza giuridica.

Per Opocher, il momento teoretico determina le finalità dell’azione giuridica, il valore del diritto consiste
nel realizzare queste finalità nell’esistenza=esserci. Egli, per corrobare il pensiero, distingue giustizia legale
dalla ideologica: la prima è la conformità dell’azione alle norme, la seconda è la conformità dell’azione ai
fini desiderabili. Questo rende centrale il processo, ove si misura la conformità. Il valore del diritto è quindi
nel diritto in sé e nella sua possibilità di esistere e realizzare i fini a cui è preposto, dunque il valore del
diritto è far riconoscere la verità.

Nel processo si realizza la verità?

Per opocher, non esiste una verità con la V maiuscola, ma essa è qualcosa che si realizza nello spazio e nel
tempo del processo. La forza del suo pensiero sta nella ricostruzione tra diritto e valore, sottraendo il primo
dalla determinazione esterna, ha diritto in sé = far conoscere la verità + sottrae il diritto dalle scienze esatte,
lega diritto-giustizia-riconoscimento della verità.

Il verò è ciò che SUPERA L’ARBITRIO DELLA VOLONTA’ + non è una verità empirica, dunque le parti devono
accettare la soluzione del caso ma non perché dichiarata dal giudice, quanto piuttosto è da loro condivisa. Il
giudizio di verità non può essere condotto come giudizio di conformità ad uno stato di fatto, perché il fatto
accade in un tempo 1, nel processo il linguaggio è il fatto = la verità del fatto si misura con e nel linguaggio.

Il fatto è trascorso e non si può riprodurre empiricamente nel processo, si ha qui solo il discorso sul fatto.
Non esistono protocolli empirici scientifici nella comunità giuridica che mi consentano un giudizio di
confronto. L’accertamento della verità è necessariamente dialettico-retorico e la verità è quella istantanea,
processuale, quella che emerge alle condizioni di quel processo in quel momento, lì la soluzione che resiste
al confronto dialettico, in quel momento è la verità.

Risentendo l’esistenzialismo, per Opocher il contenuto di proposizione è limitato dalla finitezza delle
vicende degli uomini, viventi nella condizione di esserci = raggiungere una verità ma non con la v maiuscola.

Dunque la filosofia esistenzialista (dialogica) come quella di Opocher è rileggibile in chiave argomentativa,
conta che nel processo di riconoscimento della verità e affermazione della giustizia conta l’argomentazione,
la giustificazione, il diritto ha valore in sé, non è soggetto ad altri e dev’essere fondato su procedura solida.

CAPITOLO VI – VII – VIII: Centralità del principio del contraddittorio

Il processo è al centro dell’esperienza giuridica ed è fondato sul principio del contraddittorio. Questo
legame è trattato sotto diversi profili.

CAPITOLO VI -> c’è riferimento a etimologia + brocardo (=espressione latina che sintetizza principi giuridici
di comune esperienza, facenti parte di tradizione giuridica) del principio.

“Audiatur et altera pars” = “Che sia sentita anche l’altra parte”

La fonte di questo brocardo non è giuridica (Corpus Iuris Civilis) ma letteraria (Medea a Creonte nella
tragedia di Seneca: Chiunque formula una decisione senza aver ascoltato la parte avversa, quand’anche
decida in modo giusto, giusto non è”). La giustizia di cui parla Medea è PROCEDURALE = impone che le
ragioni di entrambe le parti in contesa siano esposte e sentite. E’ quella espressa dal latino “aequitas”:

 deriva dal sistema complesso fondato sia dal potere giuridico che da quello giudiziario: è l’unione di
due ruoli ben giocati, dello iudex (giudice) e del tiranno (colui che governa).
Al primo spetta il compito di CONOSCERE, INDAGARE LA VERITA’, al secondo invece quello di
STABILIRE I COMPORTAMENTI GIUSTI E NON.
Questi due poteri devono essere complementari: la giustizia si dà nella realizzazione dei due in
senso complementare. Il rapporto tra il decisore e l’autorità governativa è che il primo completa
l’attività del secondo (pone le leggi, stabilisce il giusto e sbagliato), componendo la verità del caso.
 Aequitas= risultato di azione conoscitiva & governativa.

Nel nostro ordinamento, il principio del contraddittorio è dettato dall’art. 111 Cost.: “Ogni processo è giusto
se si svolge nel contradditorio tra le parti davanti ad un giudice terzo e imparziale”. La norma è nel titolo
della Cost. dedicato alla GIURISDIZIONE, tanto che la norma è collegata anche all’art. 102 (giudice naturale
per legge). Si indicano i criteri del giusto processo: isonomia delle parti che devono avere gli stessi poteri, il
giudice dev’essere 3^ e imparziale e dinanzi a lui si svolge il contraddittorio: c’è significato di isonomia
processuale (triangolo in cui distanza tra parti e giudice è identica) e la decisione del giudice avviene
posteriormente al contraddittorio delle parti (egli è post-partes).

E’ norma prescrittive = dice ciò che deve essere.

Nel capitolo VI, l’autore riconosce che vi è un GAP, delle MANCHEVOLEZZE tra il principio del
contraddittorio come enunciato nella Costituzione e come applicato nel processo civile & penale. Il
rapporto tra processo e contraddittorio è IMPERFETTAMENTE IMPLEMENTATO. Manca la sua attuazione
pura.

PROCESSO PENALE

Limite 1 -> il processo penale, così come previsto dal CPP, è imperfettamente accusatorio.

Processo accusatorio VS processo inquisitorio precedente = fondato su ruolo egemone del giudice che può
utilizzare strumenti come confessione, giuramento + ricerca la prova in modo attivo = INQUISISCE.

Nel nostro ordinamento, le parti sono PM & imputato = non c’è pluralità imperfetta perché la difesa
dell’imputato è affidato all’avvocato, la pubblica accusa è un magistrato inquirente -> vi è il problema della
separazione delle carriere, che ha alla base il problema del ruolo anfibio della parte accusatoria = pubblica,
dunque non ha gli stessi poteri della privata.

PM e Giudice hanno condiviso la stessa carriera, hanno stanze vicine nello stesso palazzo. Diversa è la
responsabilità del magistrato e dall’avvocato, che avrà l’assicurazione privata che dovrà rispondere delle
proprie insufficienze. Il PM svolge le indagini avvalendosi della polizia giudiziaria, l’avvocato compie indagini
a sue spese (dell’imputato)… insomma, non c’è parità.

L’accusa ha funzione pubblica e dovrà accogliere sia elementi contro che a favore dell’imputato…

L’attuazione del modello accusatorio non è completa perché il pp ha la finzione del pubblico ministero
come parte sulla stessa linea dell’altra.

LIMITE 2-> potere dispositivo = nel processo accusatorio puro, le prove sono a disposizione delle SOLE
PARTI. Dunque il giudizio si forma solo sulle istanze istruttorie + materiale probatorio portato dalle parti,
ma nel nostro ordinamento permane la possibilità per il giudice, se la prova non è chiara per decidere, di
disporre di nuove prove (acquisizione, testimoni) -> è un potere d’ufficio NON A DISPOSIZIONE DELLE
PARTI.

Questo limite riguarda dunque la prova, che non è a sola disposizione delle parti (art. 507 cpp, a favore del
giudice).

PROCESSO CIVILE
LIMITE 1 -> Il contraddittorio, perché abbia luogo, richiederebbe l’ORALITA’ + IMMEDIATEZZA DELLA
CONFUTAZIONE (nel pp sono principi pienamente attivi). Il P. C. è diventato prevalentemente cartolare, ove
le udienze vedono il contraddittorio esplicarsi in scambio di memorie=atti. Dunque C’E’, MA E’ SCRITTO.

Manca oralità + immediatezza.

LIMITE 2 -> Il pc è divenuto TELEMATICO, lo scambio degli atti dunque non è neutro ai caratteri del
processo (vd: deposizione documenti con determinata ampiezza = peso a cui attenersi…).

Ciò ha messo in luce la caratteristica del giudice civile come burocrate, piuttosto che decisore.

COME SI SVOLGE IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO? (Rilettura Massimo Nobili, teorico processo penale)

Manzin sostiene che il principio del contraddittorio è non solo una regola, ma anche un PRINCIPIO = Ciò per
cui qualsiasi processo E’ e senza il quale esso non è più tale.

Nell’art. 111 Cost. è enunciato il principio del contraddittorio, è un “ordo ordinans” oltre che ordinatus: è la
regola delle regole. Prima viene il principio, poi la regola, qui quello del contraddittorio è regola di tutti i
processi.

Il giusto processo è regolato dalla legge secondo la norma -> ribadita intuizione per cui contraddittorio è
principio per cui prima vi è il processo giusto (in quanto vi è il contraddittorio) e poi è regolato dalla legge.

Manzin propone la teoria “OLD” -> “vecchio” in inglese (teoria che rimanda alla prospettiva classica) + livelli
propri del contraddittorio: ontologico (metafisico), logico, deontologico (condotta pratica).

Si enuncia che il principio del contraddittorio è principio del processo e questa sua connotazione si esplica
su 3 livelli. Il capitolo VII si occupa anche del livello CRONOLOGICO.

Livello ONTOLOGICO -> Il contraddittorio è una NECESSITA’ = la ananke greca. La differenza tra gli enti è
originaria & ineliminabile.

La differenza, in quanto condizione originaria, il contraddittorio che è l’espressione della differenza delle
opinioni, è una necessità.

In principio vi è sia identità e differenza, ma in origine le cose sono differenti ed essendo la differenza
condizione originaria dell’Essere, al fondamento di quest’ultimo vi è il principio (differenza & identità),
dunque a fondamento del processo vi è il contraddittorio.

Il contraddittorio processuale ha = natura del principio (“omologhein” greco) -> principio del
contraddittorio agisce nello stesso modo dell’agire del principio di tutte le cose = distinguendo e unendo,
identità e differenza.

LIVELLO LOGICO -> ammettere che c’è un’antecedenza logica del contraddittorio al processo =
contraddittorio LOGICAMENTE NECESSARIO AL PROCESSO.

Il rapporto c-p è di genere-specie, ove il c è genere, il p è specie.

La necessità logica del contraddittorio al processo è spiegata con le proprietà del RAPPORTO D’INCLUSIONE
(logico) -> il processo è incluso nel contraddittorio.

Dire che il p appartiene al c importa riconoscere che tra di essi vi è qualcosa sia di identico che di diverso.

IDENTICO:

- Struttura SIMMETRICA OPPOSITIVA

DIVERSO:
- Litigiosità nel processo manca nel contraddittorio.

Il contraddittorio appartiene a sua volta al genere superiore del DIALOGO.

In entrambi vi è un’opposizione, ma nel contraddittorio vi è una delega a decidere ad un altro (nel processo
le parti sono litigiose e chi decide è il terzo giudicante).

Il processo, rispetto al dialogo e al contraddittorio ha caratteri speciali:

- Funzione normativa -> legittimato da una norma


- F. di isonomia -> le parti sono nella stessa posizione, hanno le stesse “armi”
- Forma temporale -> ha una durata ragionevole

La necessità del contraddittorio rispetto al processo determina una RELAZIONE BIUNIVOCA per cui, se c’è il
processo è perché c’è il contraddittorio (Logica : p SE E SOLO SE c = non c, non p)

Contraddittorio = condizione necessaria per cui vi sia il processo.

L’antecedenza logica è anche cronologica: nelle manifestazioni del pensiero giuridico, il diritto nasce come
processo (con carattere contraddittorio, vd. Socrate che vaglia i discorsi, le tragedie dell’Orestea e delle
Eumenidi) e non come norma. La decisione segue sempre al dialogo.

Il collegamento tra dimensione LOGICA E ONTOLOGICA (ciò che è in pensiero e nella realtà) è
rappresentato dal LIVELLO DEONTOLOGICO -> condotta pratica del contraddittorio. La sua originarietà
comporta regola deontologica per la quale il processo è giusto se si esplica in un certo modo: garantito
dialogo tra le parti + imparzialità del giudice.

Il principio del contraddittorio è prescrittivo perché onera le parti a compierlo -> la regola deontologica è
METODOLOGICA = La regola di condotta comporta un certo metodo. Le parti e il giudice devono osservare il
contraddittorio:

- Le parti hanno l’obbligo di RAGIONARE IN OPPOSIZIONE = DEDURRE & ECCEPIRE


L’eccezione si forma argomentativamente di due statuti: negare e dubitare.
- Il giudice deve decidere post-partes: dopo che le parti hanno parlato analizzando i loro soli
argomenti.

La regola deontologica è dunque COOPERATIVA perché il giudice compirà una buona decisione
(adempiendo al compito a lui affidato) se le parti avranno ben argomentato=ben agito in contraddittorio.

COME FUNZIONA LOGICAMENTE IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO? -> ANALISI DEL PRINCIPIO DI
NON CONTRADDIZIONE (Capitolo VIII)

PdNC: definito da Aristotele nel 4^ libro della Metafisica. La sua forza è nella dimostrazione per
confutazione.

“E’ impossibile che il medesimo predicato convenga e non convenga nel medesimo tempo, al medesimo
oggetto e sotto il medesimo riguardo”  non si può affermare che una cosa e il suo contrario siano
entrambe uguali nello stesso tempo e nello stesso modo.

E’ il principio + accertante e di significanza: posso dire le cose come sono senza cadere in contraddizione =
dico in modo che abbiano significato.

E’ un principio che ha anche un’applicazione letteraria: Canto XVII Inferno, Dante, in un discorso morale-
teologico…

PM: c’è assoluzione solo se c’è pentimento


PM: non c’è pentimento

C: non c’è assoluzione

L’efficacia della conclusione è determinata dal PNC che non consente allo stesso momento di pentirsi e non
pentirsi.

Il PDNC è AUTOFONDANTE: La prova della sua validità si ottiene dialetticamente. Se nego questo principio,
esso si riafferma.

Fonda la teoria dell’argomentazione sia il PNC (serve ad ottenere un confronto razionale) che quello del 3^
escluso (o si da il caso P o il caso NP, non tutt’e due possono essere vere contemporaneamente).

Assumere il PDNC come vaglio logico della buona argomentazione ha 3 conseguenze:

1. Lo studio del diritto non può prescindere dalla connessione soggetto-oggetto.


La scienza giuridica non può riguardare solo le norme, perché il diritto è composto sia da soggetto e
oggetto, che ne costituiscono l’intero.
Serve sempre la prospettiva esistenziale nello studio del diritto, perché il soggetto ne è parte.
Ciò è evidente, perché il PNC mi serve per parlare con l’altro, che dunque fa parte del mondo
giuridico = soggetto fa parte del diritto assieme alle norme.
2. La norma non è il totem del positivismo giuridico, ma 1 degli elementi che concorre, con gli altri,
alla formazione logica della decisione.
Dal pdv logico, le norme rilevano in quanto sono poste in confronto tra di loro. E’ il confronto
PROCESSUALE e il confronto è tra i discorsi sulle norme che non devono cadere in contraddizione.
3. Logica argomentativa assunta come logica del diritto, in quanto è procedura logica complessa
composta da fase topica-dialettica-retorica.
La ldd dunque non è meramente sillogistica/analitica, ma + complessa, che comporta accertamento
della inconfutabilità della proposizione attraverso il PNC.

Il PNC è il principio che mi consente il VAGLIO DIALETTICO (che avviene per confutazione, thx PDNC) perché
la proposizione che resiste al PNC è vera, perché non soffre contraddizione.

CAPITOLO X: L’AVVOCATO CUSTODE DEL PROCESSO

REWIND

Il contraddittorio non è solo regola, ma PRINCIPIO:

 Sta prima delle regole


 qualifica il processo
 è ciò per cui qualcosa si può dire processo
 senza di esso non può esserci la composizione della lite
 “In principio era il contraddittorio” -> vd. Titolo IV Cost.

C’è connessione strutturale giurisdizione – magistratura – processo – contraddittorio.

E’ una relazione normativa (indicati da art. 102-111 Cost.) + concettuale: il principio di tutto è il
contraddittorio.

Le regole sull’amministrazione della giustizia derivano da questo principio del processo.

Art. 111 Cost: il gp è regolato dalla legge. Seguendo l’ordine consecutivo:

- Prima il processo è giusto = processo che corrisponde al contraddittorio


- Poi è regolato dalla legge = regola esercizio fondamentale di un diritto cioè il contraddittorio
La priorità del contraddittorio sul processo è triplice livello:

- Logico: relazione dialogo-contraddittorio-processo


- Cronologico: nella storia del pensiero giuridico, le forme processuali nascono
indipendentemente dalla regolazione
- Deontologico: l. etico-pratico in quanto incide sul comportamento di tutte le parti  avvocati e
magistrati hanno l’onere di agire per opposizione.
Implicazione della metodologia di eccezioni-?.

Approfondimento significato deontologico del contraddittorio.

Divisione in 2 parti = 2 risposte alla domanda: CHE COSA SIGNIFICA DIRE BENE?

1. Formalismo giuridico.
Secondo l’impostazione normativista alla Kelsen, è necessario distinguere tra:
- Sein: essere, p. descrittivo
Sono ricondotti i fenomeni naturali = osservabili
C’è la legge della causalità = ogni evento può essere descritto come causa/effetto di un altro
E’ un mondo che si conosce e si descrive con gli strumenti della scienza empirica: osservazione
e verifica.
Quello che empiricamente si verifica accade per necessità.
Il “dovere” che si manifesta nella natura è un mussen: dovere di necessità.
La logica non ammette alternative.
- Sollen: dover essere, p. prescrittivo
Vi appartiene il diritto.
Le proposizioni giuridiche sono ipotetiche = dovere nell’eventualità che qualcuno commetta un
reato.
Gli enunciati normativi dunque non sono assistiti dalla causalità/necessità empirica (Kelsen:
l’unica garanzia sta nella coerenza = una legge sia dotata in conformità a certe procedure. La
controllabilità dell’en: rispetto Stuffenbau).
Kelsen: dire bene implica l’atteggiamento di formalismo  dire bene è DIRE NEL RISPETTO
DELLA FORMA DELLA LEGGE.

Per l’autore, la risposta a “dire bene” non può prescindere dall’OLD: dire bene è dunque DIRE IL BENE  La
modalità con cui si dice qualcosa non può essere separata dal contenuto di ciò che si dice perché il metodo
del contraddittorio è un metodo che rivela la verità, consentendole di manifestarsi.

2. Retorica forense.
Essere-logica-etica coincidono = riferimento al modello teoretico OLD.
E’ necessario che il difensore adempia alla sua OBBLIGAZIONE DI METODO: adottare metodo
argomentativo fondato sul contraddittorio.
“Dire bene” vuol dire SAPER PORTARE AL GIUDICE ARGOMENTI DI GRADO TALE DA POTER ESSERE
ACCOLTI DAL GIUDICE.
Così DIRE BENE è DIRE IL BENE con l’adozione della procedura topica-dialettica-retorica, che apre la
via della verità nel processo.

Rivedere il brocardo dell’avvocato, vir bonus dicendi peritus: uomo abile nell’orazione.

Generalmente, moralità e abilità vengono intese in maniera distinte, ma per Manzin, se ragioniamo nella
cornice del modello teoretico OLD, il bene (Bonitas) è il proprio della perizia = abilità, dunque M&A non
sono distinte, perché il BENE E’ IL FONDAMENTO E LA MISURA DELLA PERIZIA.

Sono abile in tanto e in quanto raggiungo e contribuisco al raggiungimento della verità.


La giustizia è il fondamento della sua abilità.

E’ un modo nobile di vedere le cose, rievoca l’immagine dell’avvocato come parte attiva del processo.

Ma ha ancora senso mantenere la distinzione tra Sein e Sollen? No, perché ontologia e deontologia sono
legati dalla logica.

Ontologia  piano dell’essere, che si dice e si rivela in molti modi nella costante rivoluzione del
nascondimento.

La logica è cerniera tra e&de, è logica topica/dialettica/retorica, è procedura che ha il suo fulcro nell’uso del
principio di non contraddizione.

Deontologia  piano dell’agire pratico, quello dell’avvocato non è predeterminato, ma si svolge


costantemente in relazione al fine ultimo: la verità, la sua manifestazione.

Dal pdv deontologico, l’avvocato viene qualificato così in un modo degno della sua funzione.

“Avvocato” = “Ad vocatus” = protettore chiamato a scudo del soldato in battaglia.

Per questo, egli è chiamato a custodire il processo, perché con la sua funzione:

- Difende interessi parte


- Difende la giustizia e la sua corretta amministrazione nell’alveo del giusto processo.

Intendere i piani dell’essere e del dover essere come UNITI (dalla logica) è importante perché protegge
dalla degenerazione dell’immagine dell’avvocato, noto come acervator pecuniae/azzeccagarbugli.

Nella visione positivista, la figura dell’avvocato non è mai trattata, perché dal pdv della prospettiva
normativista, c’è la legge e la giurisdizione del giudice la cui attività è mera ius dicere: dichiarare il diritto.

Accogliere la prospettiva e&de uniti col metodo della logica, consente di rivalutare l’avvocato e la sua figura
= come il giudice, è garante della razionalità della discussione processuale (a come custode del processo).

CAPITOLO IX

Riguarda la teoria della retorica forense con riferimento all’attività del giudice. Il suo processo di decisione è
come un sillogismo argomentativo e cooperativo.

Il giudice, quando decide, svolge un ragionamento con formula generale per la quale date certe premesse
derivano certe conclusioni.

Ragionare significa procedere da P -> C. Quest’ultime non possono essere rifiutate se le P sono state
accettate. P dunque Q.

Il ragionamento è forte in relazione alla stabilità/condivisione delle premesse.

L’inferenza può essere corretta, ma la stabilità delle premesse = >>> CONDIVISIONE, importante perché il
giudice dialoga in un trilogo, contesto dialogico = creare premesse condivise da tutte le parti (giudice-
avvocato-accusa).

Il ragionamento deve essere considerato dunque anche dal punto di vista argomentativo/retorico, perché
c’è riferimento all’accettabilità-condivisione con altri.

Manzin spiega quest’elemento con la teoria della COSTRUZIONE DELLE PREMESSE, da costruirsi
RETORICAMENTE:

 P. MAGGIORE = DI DIRITTO
È data dalla norma non immediatamente a disposizione del r.g., ma viene riconosciuta nel contesto
della controversia.
Il giurista ha a disposizione le fonti normative contenenti disposizioni, ma ai fini del ragionamento,
costruire questa premessa significa:
1. individuare la fonte
2. “ la disposizione di legge
3. interpretare la disposizione
= giustificare ogni scelta indirizzata alla presentazione di una premessa normativa
Sono queste OPERAZIONI STRATEGICHE = la giustificazione della PN è un’operazione retorica
 P. MINORE = DI FATTO
Idem non è già data.
Essa ha carattere SEMI-EMPIRICO = Nel processo vi è la disponibilità di strumenti probatori
(=provare determinato fatto), regolati dal codice di procedura. Gli strumenti sono semi-empirici
perché l’osservazione dei fenomeni è sempre differita nel processo (è un fatto passato), la loro
SCELTA è strategica  dipende dall’operazione retorica che riguarda il ruolo della parte
processuale.

E’ op. retorica perché comporta delle scelte = costruire le premesse retoricamente  significa interrogarsi
nella scelta degli argomenti circa il loro valore.

Per Aristotele: etos, patos e logos concorrono = fattori etici, emozionali e logici.

Il grado etico si misura sulla scala di giustizia/ingiustizia.

“ “ emozionale/patetico su scala di piacere/dispiacere.

“ “ logico “ “ “ vero/inverosimile.

L’intensità della persuasione delle premesse dipende dal grado di estensione di condivisione (=forza
argomentativa) delle premesse. E’ legato al valore etico-logico-emotivo degli argomenti.

Il contesto giudiziale è segnato da caratteristiche da considerarsi in quanto incidenti sulle modalità del
processo argomentativo:

1. Controversialità  nel processo i soggetti dialogano = c’è una controversia tra loro, perciò è dialogo
conflittuale, ma è una disputa regolata (da regole)
2. Triadicità  situazione comunicativa in cui i sostenitori delle tesi opposte mirano a persuadere un
terzo
3. Contesto pubblico  la lite tra soggetti coinvolge soggetti pubblici, tanto che si conclude con una
sentenza che è pronunciata “in nome del popolo italiano”, sebbene abbia efficacia solo sulle parti.
4. C. istituzionalizzato  le regole della disputa non sono autodeterminate dalle parti, bensì
eterodeterminate dalle istituzioni.
5. C. indeterminato linguisticamente  il linguaggio utilizzato in processo è semi-tecnico perché
vengono utilizzati sia i termini del linguaggio ordinario che quelli che dipendono dall’uso linguistico
della comunità giuridica.
(Di fatto si conseguono stessi limiti alla persuasione che si hanno nella comunicazione ordinaria,
tanto che gli studi dell’argomentazione si avvalgono anche per il processo delle analisi empiriche
dei processi argomentativi che avvengono in famiglia = come si convince lì, o in determinati settori?
Nel diritto è interessante perché alla fine si parla linguaggio ordinario, anche se amministrato)

RIASSUNTO  Il ragionamento giudiziale è argomentativo retorico perché le premesse sono costruite sulla
base di scelte = operazioni strategiche. La persuasione è l’obiettivo ultimo e dipende dal contesto giudiziale.
Come il giudice compone questo ragionamento?

CALS: Cooperative Argumentative Legal Syllogism  è schema di metodo che serve al giudice per comporre
il sillogismo.

Il ragionamento giudiziale è un sillogismo cooperativo argomentativo:

- È uno schema che va mantenuto e si applica al giudizio.


La sentenza conclude con un PQM:“per questi motivi” ed è strutturata in modo tale da
implicare un sillogismo, che però non è SUSSUNTIVO, bensì ARGOMENTATIVO, nel senso che le
premesse sono frutto dell’operazione retorica + tutte le parti pongono in essere
un’argomentazione.
- È cooperativo perché il giudice non lavora da solo, ma il suo sillogismo si alimenta del lavoro
delle parti. Si forma selezionando e valutando le parti del sillogismo di ciascuna parte.
C’è valutazione cooperata tra le parti, tanto che le sentenze fondate su argomenti introdotte da
solo dal giudice in autonomia, sono inammissibili = violano il contraddittorio (cooperazione lo
costituisce).

Il CALS si costituisce di 5 passaggi = mosse argomentative per comporre il sillogismo:

1. PROVA DI PLAUSIBILITA’  controllo della plausibilità dei luoghi argomentativi = controllo di


estensione di condivisione delle premesse = individua intensità plausibilità delle premesse delle
parti sulla base dei fattori etos, patos e logos.
Operazione TOPICA: accettabilità dei l. a.
2. PROVA DI COERENZA  Sono controllate le INFERENZE = validità del collegamento tra i luoghi
argomentativi scelti e le conclusioni.
Operazione LOGICA: validità argomentazione delle parti.
3. PROVA DIALETTICA Mettere a confronto le conclusioni delle parti, consiste nel vaglio dialettico =
evidenziare le contraddizioni dell’argomentazione.
4. COSTRUZIONE DELLE PREMESSE  il giudice seleziona le proprie premesse;
5. INFERENZA ENTIMEMATICA  “ “ trae la conclusione = enunciare il dispositivo della sentenza.

Il metodo giudiziale della composizione della lite è scandito in queste cinque mosse.

Questo modello è:

- ESCLUSIVAMENTE NORMATIVO = teoria non ricavata empiricamente (=non “fotografa” ciò che
fanno i giudici nelle aule), prescrivono ciò che i giudici dovrebbero fare  PROPOSTA che si
colloca nella teoria del diritto, indica un METODO.
- Può essere anche DESCRITTIVO nel senso che questi passaggi costituiscono una griglia per
descrivere il contenuto di una sentenza;
- ARGOMENTATIVO perché la composizione del sillogismo è costituita solo dalle fasi finali
dell’operazione, che è di natura topico/dialettica/retorica*.
Messo in evidenza che l’elemento retorico è fulcro del processo, perché ogni fase dello sviluppo
del ragionamento ha a che fare con l’altro e con scelte che devono essere orientate.
*disciplina della persuasione orientata alla verità, e alla processuale concorrono tutti i soggetti
(=cooperazione).

9-5-2018

Ci sono tre grandi correnti di pensiero: il giusnaturalismo, il realismo giuridico e il giuspositivismo. Uno dei
modi per comprendere queste tre teorie è valutare come si accostano ai fenomeni giuridici. I criteri da un
punto di vista meta-teorico che consentono di valutare il diritto sono la validità, l’efficacia e la giustizia.
Se una norma è valida vuol dire che è stata adottata dagli organi competenti con le date procedere o se è
stata abrogata. La norma giuridica è efficace? Si fa riferimento al problema di accertare se una norma è
rispettata dallo Stato, dai cittadini e se la violazione sia o meno punita. Un altro criterio di valutazione della
norma è la giustizia: ci si chiede se la norma risponde o meno a dei criteri superiori a determinati ideali,
valori etici, ma non ci sono delle condivisioni generalizzate su che cosa è giusto, normalmente le opinioni
dei consociati sulla giustizia sono differenziate. Ciascuno di questi criteri ha un suo piano di legittimità e
consente di valutare il diritto. Le tre grandi correnti di pensiero giuridico che si sono affermate nella storia
hanno adottato questi criteri di valutazione del diritto in maniera diversa: il giusnaturalismo è quella teoria
del diritto che riduce la validità alla giustizia  una norma per il giusnaturalismo è valida se è giusta; il
realismo giuridica è anch’essa una teoria riduzionistica perché riduce la validità all’efficacia, quindi la norma
è valida in quanto è di fatto rispettata; il positivismo giuridico è quella teoria che non riduce i criteri, ma
considera validità efficacia e giustizia come criteri indipendenti e irriducibili.

Giusnaturalismo

E’ una teoria del diritto riduzionistica perché per il giusnaturalismo una norma non può essere
giuridicamente valida se non è anche giusta. E’ un principio che risale già a S.Agostino quando diceva che se
non si rispetta la giustizia, gli Stati diventano semplicemente una grande terra/macchina di ladri. Questa
concezione per la quale la validità della norma non può prescindere dalla giustizia si è affermata nel ‘900
nella forma del neogiusnaturalismo rappresentato da Radbruch che aveva visto l’esperienza della Germania
hitleriana. Radbruch era un positivista, nasce nell’ambito di una visione del diritto strettamente positiva, ma
riconosce che il nazionalsocialismo aveva incatenato i suoi seguaci, i soldati e i giuristi attraverso due
principi: un ordine è un ordine, la legge è la legge. Se il dovere di obbedienza agli ordini cessava solo
nell’ipotesi di ordini volti ad azioni criminali, il principio la legge è la legge nel pensiero giuridico del
nazionalsocialismo era un comando senza limitazioni. La legge è la legge è il monito del positivismo
giuridico, in questo quadro del positivismo parlare di ingiustizia legale è una contraddizione in sé, parlare di
diritto sovra-legale è una contraddizione perché appunto il diritto è quello che c’è, è il diritto posto. Per il
positivismo giuridico il conflitto che può esserci tra la giustizia e la norma si risolve nella norma. Radbruch
rivede questo pensiero: il diritto positivo ha sempre la precedenza, anche quando il contenuto della norma
è ingiusto; solo quando il contenuto della norma è intollerabilmente ingiusto (formula di Radbruch) allora la
norma deve arretrare di fronte all’esigenza di giustizia. Il neogiusnaturalismo non implica immediatamente
e automaticamente l’invalidazione del diritto positivo di fronte all’ingiustizia, le regole positive, le norme,
cessano di essere giuridiche e diventano norme non giuridiche, quindi inesistenti non quando possiedono
un contenuto ingiusto, ma quando possiedono un concetto intollerabilmente ingiusto. La giuridicità si
dispone su due livelli: da un lato il piano del diritto positivo, dall’altro il piano del diritto ideale: questa
distinzione di piani emerge chiaramente dalla costituzione che risponde allo spirito del giusnaturalismo.
Art.2 della costituzione sul riconoscimento di diritti pre-esistenti  riconosce  ci sono delle leggi positive,
c’è un intervengo legislativo, ma il riconoscere vuol dire che l’intervento legislativo riguarda un contenuto
pre-esistente. Le leggi positive sono l’espressione di qualcosa di pre-esistente. Tutte le dichiarazioni dei
diritti (documenti di garanzia) garantiscono il riconoscimento del piano ideale dei valori. Per il
giusnaturalista c’è una presunzione di conformità del diritto alla giustizia sino a prova contraria; il problema
forme del giusnaturalismo è che i criteri di giustizia sono differenti dalle latitudini, dalle situazioni, dalle
persone. Il problema è che non esiste un accordo universale su che cosa sia universalmente giusto 
cognitivismo etico: allude alle tesi per cui è possibile riconoscere dei valori morali condivisi. Il cognitivismo
etico può essere debole per chi ritiene che non è possibile riconoscere dei valori morali condivisi, forte per
chi ritiene che sia possibile enunciare un ideale di giustizia comune.

Realismo giuridico: è una teoria del diritto riduzionistica nel senso che l’unico diritto valido, cioè esistente è
quello che sussiste in via di fatto, quindi l’unico diritto valido è il diritto efficace = il diritto che è rispettato
dai cittadini, quello che emerge dalle decisioni, nelle prassi pubbliche, che si attesta nei tribunali. I
giusrealisti tentano di eliminare dal vocabolario giuridico concetti come normativo, ideale perché sono
concetti ideologici, l’unico concetto deve essere la realtà dei fatti. Tutte le nozioni che non reggono la
verifica empirica sono superstizioni, non ci interessano; il diritto deve avere la scientificità e questa la si
ottiene con un’indagine diretta sui fatti. Hagerstrom è il caposcuola del realismo scandinavo, porta agli
estremi il concetto dicendo che metaphisicam delendam esse = è necessario cancellare la metafisica dalla
giurisprudenza. Olivercrona scriveva che il dover essere non deve essere legato a qualcosa di
soprannaturale, ma deve riguardare gli effettivi comportamenti, bisogna avere a riguardo l’agito. I
comportamenti della popolazione sono la corrente, nella centrale la corrente è trasformata in elettricità
che poi viene ridistribuita nel territorio con le linee elettriche; le linee elettriche simboleggiano le leggi che
sono promulgate. Il significato di una legge è una derivazione di una linea elettrica; la sorgente del
meccanismo della legislazione sono i fatti.

Il realismo giuridico oppone che è possibile accertare l’efficacia della norma perché è un accertamento
empirico della realtà dei fatti. Quello che conta è ciò che accade, si realizza nei tribunali.

Positivismo giuridico: i tentativi di definire il positivismo giuridico sono stati molteplici; non si può parlare di
positivismo giuridico, ma è necessario parlare di positivismi giuridici. Il positivismo giuridico è una teoria
giuridica che non è né riduzionistica né tenta di eliminare la validità giuridica e di sostituirla con un altro
valore.

Il positivismo giuridico mantiene i tre criteri come criteri di valori separati. Il giuspositivista tiene distinta la
questione de iure condito dalla questione de iure condendo = tiene distinto il diritto vigente dai progetti di
riforma; tiene distinto il diritto dalla morale. Il giuspositivista non ritiene neanche che la valida norma sia
solo quella norma efficace, perché finché è valida la norma va applicata anche se non è seguita. Il
giuspositivista dice che la giustizia è un valore soggettivo: ciò che è giusto per me, può essere non giusto
per qualcun altro, l’efficacia è un valore oggettivo perché comporta l’accertamento di un’azione di fatto, la
validità è un valore intersoggettivo nel senso che i giuristi devono utilizzare delle tecniche che permettano
di giustificare la validità e quindi di convergere in giudizio. Ci sono stati diversi tentativi del giuspositivo
giuridico: il più importante è quella data da Bobbio nel 1965: “giusnaturalismo e positivismo giuridico” 
secondo Bobbio per procedere a caratterizzare il positivismo giuridico bisogna distinguere tre aspetti in cui
il positivismo giuridico si è storicamente presentato, cioè il positivismo giuridico come modo di avvicinarsi al
diritto, il positivismo giuridico come teoria o concezione del diritto e il positivismo giuridico come ideologia
della giustizia. Questi tre filoni sono indipendenti l’uno dall’altro quindi è possibile essere positivista in una
di queste accezioni o in tutte queste accezioni.

Bobbio rappresenta i tre diversi aspetti del positivismo giuridico: la prima accezione riguarda il positivismo
giuridico come metodo  indica un particolare modo di accostarsi allo studio del diritto: è un modo di
intendere lo studio del diritto scientifico, per cui lo scopo della scienza del diritto è quello di considerare il
diritto quale è e non quale dovrebbe idealmente essere alla base di questa teoria vi è l’assunzione che la
validità della norma è diversa dal valore della norma e che il giurista si deve occupare solo delle regole
valide. Il giuspositivista prescinde da ogni legittimazione etica. Il positivista deve assumere a criterio dei
fatti: utilizza un certo metodo per accostarsi al diritto. Il diritto è quello posto dallo Stato, a ciò è collegata la
teoria della coattività per cui il diritto è un sistema di norme fatte valere con la forza; la teoria imperativista
per la quale il diritto è il comando, quindi le norme giuridiche sono comandi. L’idea della supremazia delle
leggi rispetto ad altre fonti. Dogma della completezza e coerenza del sistema giuridico come sistema chiuso
e privo di antinomie.

Ideologia della giustizia  Scalpelli assume che l’obbedienza alla legge è un’ideologia e questa ideologica
consiste nel riconoscere che il diritto positivo è giusto e che l’obbedienza alla legge è un dovere morale.

Dibattito fra Hart e Dworkin: secondo D. l’ordinamento giuridico non è composto solo da regole, ma si
completa anche di principi quindi il diritto è fatto di regole e di principi; i principi dipendono dal loro
contenuto e sono invocati nella risoluzione dei casi difficili. Dire che l’ordinamento si compone di regole e di
principi significa riconoscere che c’è un riferimento ai valori e l’esito ulteriore di questa visione de dibattito
fra H. e D. è che il positivismo giuridico viene rivisitato secondo il positivismo giuridico inclusivo e quello
esclusivo. Quello inclusivo è detto soft (Coleman)  si deve dar conto dei principi al punto che si assume la
tesi della incorporazione: i principi sono automaticamente incorporati nel diritto positivo e i fatti sociali
sono le fonti del diritto. La seconda esclude categoricamente che i principi possano essere parte del diritto;
si esclude che i fatti sociali siano le fonti del diritto perché le fonti del diritto possono essere solo le fonti
formali.

14-5-18

Villa è un filosofo analitico che si occupa di teoria di interpretazione. Tra le nuove scuole della filosofia
analitica, egli propone una tdi di tipo pragmatico, “pragmaticamente orientata”.

Rispetto agli altri analitici nel testo, ha prospettiva più eccentrica.

Si occupa dello STATUTO EPISTEMOLOGICO della tdi: se ed entro quali limiti la tdi possa porsi degli obiettivi
di carattere conoscitivo = può aspirare a fornire rappresentazioni in funzione conoscitiva/esplicativa?

Ciò ha a che fare con l’intervento coi giudizi di valore nell’interpretazione. Il loro intervento è un problema
quando l’attività interpretativa ha valore conoscitivo?

Bisogna distinguere tra:

- Interpretazione in senso stretto = attività conoscitiva in quanto si muove nel perimetro del
significato convenzionale
- L’integrazione del diritto non è conoscitiva perché va oltre il perimetro segnato dal significato
convenzionale di partenza.

Secondo Villa, il fatto che l’interpretazione comporti riferimenti ai giudizi di valore, non fa annullare la
distinzione tra fatti e valori, ma comporta che talvolta, a certe condizioni, i giudizi di valore siano necessari =
i sono particolari tipologie di attività interpretative dove il loro intervento è necessario, che lo è tutte le
volte che l’interpretazione ha ad oggetto nozioni di carattere valutativo, come quelle delle scienze umane
(antropologia, sociologia, etica) sono essenzialmente contestabili: il significato è comprensibile solo
facendo riferimento a concezioni etico-politiche di sfondo. L’interprete non ha atteggiamento avalutativo,
l’interprete deve apprezzare l’importanza del valore, misurare il peso comparativo del valore rispetto
all’altro, e perciò deve fare riferimento a concezione etico-politica di sfondo.

E’ un concetto affrontato nella sentenza Englaro, ove la Corte di Cassazione interpreta in maniera
conoscitiva = con riflessi esplicativi. Si fa riferimento al valore dell’azione umana, art. 32 Cost. = il
trattamento sanitario deve avere rispetto della persona umana. Riferirsi semplicemente al valore
costituzionale non era sufficiente per giustificare la decisione, serve l’adozione di concezione etico-politica
che ne supporti l’interpretazione = visione liberale che privilegia l’autodeterminazione della persona =
sovranità assoluta sul proprio corpo. È prediletta una certa visione.

È interpretazione in senso stretto, eppure l’interprete, essendo a contatto con nozioni essenzialmente
contestabili, fa la comparazione = scelta tra concezioni etico-politiche che supportino la concezione scelta.

Per la comparazione si fa riferimento ai testi di legge, non l’interpretazione giurisprudenziale= creativa,


individua norme non esposte nei testi.

Norme espresse – inespresse sulla base del significato convenzionale delle disposizioni legislative,
preesistente all’attività di creazione del diritto.
Interpretazione in senso stretto ha oggetto norme espresse, con significato convenzionale delle disposizioni
normative. Significato convenzionale:

- Base di partenza per l’attività di interpretazione, ma non la conclude.


E’ da integrarsi con elementi di contesto.
- Emerge dai testi di legge, viene orientato diversamente a seconda dei contesti d’uso

Il significato è da costruirsi con operazione dinamica  base semantica testo di legge da integrarsi con
elementi del contesto.

ATTRIBUZIONE DI SIGNIFICATO AL TESTO DI LEGGE: contesto + significato convenzionale.

Il significato dunque non è dato, ma si forma progressivamente = processo di arricchimento dello schema
semantico con elementi del contesto.

L’attività interpretativa del giudice è fisiologicamente creativa perché si compone dell’attività di


completamento/arricchimento dello schema semantico iniziale.

LE TEORIE INTERPRETATIVE sono:

- FORMALISTE
Interpretare è riprodurre significato convenzionale e ciò si svolge attraverso la semantica
linguistica: quando interpretiamo, assegniamo all’enunciato un contenuto semantico:
Interpretazione avviene secondo regole di semantica e sintattica.
C’è il principio dell’impermeabilità del significato letterale rispetto al contesto pragmatico, il sl è
scoperto dall’interprete, in quanto c’è già.
Gli sviluppi anteriori sono separati dall’attività interpretativa.
- ANTIFORMALISTE (SCETTICHE)
L’interpretazione non può essere indipendente dal contesto.
Rifiutato il concetto del significato convenzionale, l’int. È sempre creativa perché consiste
esclusivamente nel completamento/arricchimento della norma.
- MISTE
E’ di Hart. Per lui l’interpretazione è scoperta: prima si scopre il significato, e alternativamente c’è la
creazione.
Casi facili: solo scoperta;
“ difficili: “ creativa

PROPOSTA DI VILLA: è tra le teorie scettiche-moderate.

Cerca in via dialettica la contrapposizione di queste 3 teorie, perché tutte contrappongono scoperta e
creazione, ma non prevedono che si possano fare contemporaneamente, dato che accolgono una
concezione statica di significato = è scoperto/creato/talvolta s. , talvolta c., ma sempre prodotto tutto in
una volta, in un’unica soluzione.

Per Villa, il significato è l’esito di un processo dinamico = costruzione a più fasi in cui normalmente prima vi
è la scoperta (fase iniziale di scoperta semantica) e poi di creazione con arricchimento sulla base degli
elementi del contesto.

La teoria di Villa si attaglia se non si dà per scontato il concetto di significato, egli introduce distinzione tra
significato statico/dinamico.

Concetto  per gli analitici è il nucleo solido, l’insieme di nozioni condivise, il fulcro di una nozione;

Concezione  teorie = diverse modalità di rappresentazione del concetto.