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ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO I

Prof. Teresa Pasquino


Oggetto del corso: nel primo trimestre le disposizioni generali del diritto, poi i primi 3 libri del codice civile,
oltre che “prescrizione3 e “trascrizione” appartenenti al libro 6.

Saranno effettuate anche esercitazioni pratiche.

Che cos’è il DIRITTO?


Già Dante lo definisce come “Ars boni et aequo”.

(Partiremo da dati empirici=esperienzali per giungere a quello teorico, procedimento induttivo).

E’ una scienza del e per l’uomo->inteso come entità complessa e parte dell’insieme dato dalla collettività.

N.B.! non come singolo.

Es: L’uomo delle caverne, il singolo, è l’unico a vivere in un territorio. Quello delle palafitte (che è membro
di una comunità), essendo inserito in una SOCIETAS, istintivamente/senza rendersene conto/senza
spiegazione razionale, osserva le regole (che si istituiscono).

Il DIRITTO rispecchia il grado di civiltà dell’epoca: nel caso citato, è quello della clava (il più forte vince sul
più debole).

L’uomo non è considerato uti simbolus (“come simbolo”) e perciò come (entità) autonoma, bensì si trova in
una SOCIETAS, una collettività caratterizzata da relazionalità->ciò implica e rende necessaria e regole di
diversa natura e che appartengano a ordini diversi perché nella societas c’è bisogno di esse, affinchè la
relazionalità della societas si realizzi perfettamente=convivenza. (filosoficamente parlando)

Senza uomini, non ha senso chiedersi se e perché esistano regole.

Diamo per scontato che esse esistano nella societas perché altrimenti ci sarebbe la distruzione (“opes”)
dettata dall’”homo homini lupus”.

Giuridicamente parlando-> “Ubi societas, ibi ius (intesa come regola) ne cives ad arma ruant” (“Dov’è la
società, lì c’è la regola, affinchè i cittadini non arrivino alle armi”).

C’è così un’automatica istituzione della regola che inizialmente dipende dal comportamento, che la fa
capire al destinatario. Il comportamento dunque stabilisce la regola. (es: minaccia con la clava)

L’aver individuato il modo di costituzione della regola però non la definisce giuridicamente.

In società le regole esistono e appartengono a corpi autonomi=separati tra loro.

Alcune non appartengono al diritto ma ad altri sistemi che potrebbero riguardare però solo un gruppo di
persone. (es: L’andare a messa la domenica non è regola giuridica perchè riguarda solo una comunità di
persone che riconosce l’autorità cattolica).

Una regola è giuridica=norma se dipende da un’autorità->detenuta da chi ha il potere e il comando

Es: Le regole etiche dipendono dal libero arbitrio dell’individuo.


La fonte del diritto (e della regola giuridica) è l’AUTORITA’:

 È autorità per tutti;


 Si rivolge ai destinatari con carattere di vincolarità=obbligo di osservanza;
 E’ connessa all’assetto istituzionale in cui la collettività si organizza
 Dipende dalla formazione storico-politica che quella società assume…
 (In Italia la detiene il Parlamento. La democrazia è la partecipazione di diverse entità sociali alla
formazione delle regole giuridiche)

Una regola che vincola è giuridica;

Una regola che non vincola=di comportamento è rimessa all’autodeterminazione del destinatario.

Nella società il rapporto tra le varie regole non è d’indifferenza perché il diritto non è avulso dalle altre
scienze degli uomini, altrimenti ci sarebbero solo concetti astratti inutilizzabili.

C’è una contaminazione certa ed auspicabile.

Si parla perciò di un rapporto tra regole di COINTERESSENZA: esse esistono tutte assieme e non possono
prescindere le une dalle altre. Le contaminazioni sono da interpretare e filtrare attraverso il tessuto della
norma giuridica.

Una regola dunque è considerata regola giuridica se possiede le seguenti caratteristiche:

1. AUTORITA’ (dunque auctoritas dalla quale promovano);


2. GENERALITA’-> la previsione del comportamento da parte di quella norma deve interessare tutti i
consociati=possibili destinatari (prevede in sé il maggior numero di comportamenti possibili);
3. ASTRATTEZZA-> la delineazione del comportamento (valido per tutti) previsto dalla norma
(contemplazione della moltitudine dei casi che potrebbero rientrare in quella norma) ;
4. VINCOLARIETA’-> la sanzione che la norma giuridica determina a carico dei suoi destinatari (tutti i
membri della collettività) nel caso non venisse osservata.

I comportamenti possono essere:

-liberi/arbitrari/discrezionali & vincolati/obbligati;

-la cui deroga prevede sanzioni/altri tipi di conseguenze e non.

Generalità ed astrattezza assicurano l’oggettività della norma giuridica alla comunità di associati.

Altre regole, non possedendo la caratteristica di astrattezza e generalità, non sono da considerarsi norme
giuridiche.
L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Nella societas, la coesistenza di gruppi di regole non è un fenomeno arrivato casualmente, bensì c’è stata
una sistemazione che, a seconda del grado di evoluzione durante la storia, ha portato alla configurazione di
un SISTEMA=insieme delle regole-> il loro diventare molte spinge gli uomini ad ordinarle, perché vi sarebbe
il caos così come se fossero assenti (anarchia).

La loro sistemazione risponde alla necessità di una vita pacifica oltre che ha preservato da spinte
assolutistiche che avrebbero portato alla prevalenza di uno o pochi.

L’ordinamento risale al diritto romano, e più precisamente alla costituzione delle dodici tavole.

Esso è dunque antico come il diritto e soprattutto va a pari passo con la complessità della societas, in
quanto quando essa più si complica (es: si formano dei gruppi: studenti del ginnasio, entità intermedie tra il
singolo e lo stato, le famiglie, le società imprenditoriali), più complesso diviene l’ordine giuridico.

La teoria dell’ordinazione giuridica ha 2 filoni di pensiero (filosofico):

 FORMALISTA/NORMATIVISTA/KENSELIANA (da Hans Kensel, il fondatore)-> essa è avulsa da ogni


tipo di contatto con la società civile, guarda alla norma pura. C’è un giudizio ipotetico elaborato
dalla fonte nel suo dettato letterale.
Le norme giuridiche sono considerate le une dalle altre, ma vi è una “grund norm”=norma
universale che è capace di autogenerarsi e generare delle altre.
 (Teoria) ISTITUZIONALE (è la maggiormente seguita ed è di Santi Romano, elaborata nel 19esimo
secolo)->l’ordinamento giuridico è un ordine che la collettività ha voluto darsi rispettando la
situazione storico-culturale e l’assetto costituzionale che la ha generate, (nascono) da un ideale
dialogo tra legislatore e apparati intermedi che appartengono alla societas, che la
esprimono=istituzioni.

Quando si parla di ordinamento si è soliti anche parlare di:

 (Sistema di) CIVIL LAW-> le norme sono:


-messe per iscritto (CODIFICAZIONE=FORMALIZZAZIONE DEL DIRITTO)
-create da fonti istituzionalmente preposte a questo compito
-derivano da un atto autoritativo importante
 (Sistema di) COMMON LAW-> gli ordinamenti non esistono come tali e il diritto non è scritto. Le
norme giuridiche non sono generate da fonti scritte ma possono anche essere date da dei
precedenti (ente giudicante che stabilisce una regola per il suo caso ripreso poi da un altro).

Sono sistemi coesistenti.

Il nostro ordinamento, molto complesso (e basatosi dapprincipio sulle 12 tavole, Giustiniano, i comuni
medioevali, i conflitti mondiali…), si basa sul CIVIL LAW-> è sistema di DIRITTO POSITIVO, “ius positum”,
cioè posto in un documento e perciò scritto. (Si muove su punti fermi=testi letterali che devono essere non
fini a loro stessi ma assiologicamente orientati=si tiene conto dei valori della società del momento
vivificando la testualità della norma).

Già dall’Antica Roma venne istituita una divisione tra diritto:

 PUBBLICO-> si parla di “norma a rilevanza pubblicistica”=disciplina i rapporti tra le istituzioni ed altri


enti, tutelando così interessi superiori pubblici;
 PRIVATO-> nonostante la generalità e l’astrattezza, le norme riguardano i casi specifici dei privati
(di cui disciplinano i rapporti, ?).
Queste due “tipologie di diritto” si sono poi delineate in campi e materie (con profili pubblicistici o privati)

RIASSUMENDO…

L’ordinamento giuridico è legato all’assetto della società civile e al momento storico nel quale esso si pone.

La sua idea è scaturita dall’assetto politico ed istituzionale della comunità, passando attraverso le istituzioni.

///////////

Il concetto moderno di ordinamento giuridico è comprensibile dal momento della codificazione, le cui
premesse sono state poste nel 10-9 secolo. In quel periodo infatti, l’idea della sistemazione del corpo di
norme giuridiche ha cominciato ad acquisire una valenza scientifica, dettata da esigenze anche di studio e
di approfondimento e non solo di governo.

I pandettisti tedeschi, rapiti dall’interesse del diritto romano e poi positivo, furono fondamentali per la
codificazione europea, smistando per materie le leggi e rifacendosi ai modelli delle raccolte romanistiche
(istituzioni gaiane, codici giustinianei…).

Win Shaid fu il miglior e massimo loro esponente. Il loro lavoro è raccolto nelle “pandette”-> traduzione
nelle lingue moderne della sistematica del corpo normativo fino a quel momento esistente (con
aggiustamenti apportati dagli stessi pandettisti). In queste raccolte sono riportati anche i pensieri di coloro
che assolsero il compito. C’era un fine scientifico, studioso e soprattutto creativo di un ordine.

Questa base culturale posta dai pandettisti (per i quali l’attività ebbe anche fini enciclopedici) si rivelò
fondamentale per coloro che poi codificarono le norme per la creazione degli ordinamenti che avrebbero
organizzato la società.

La situazione storica del 10-9 secolo

C’era una grande particellazione negli Stati, dove ogni regione, per appartenenza o sottomissione ad altri
Stati, aveva corpi di leggi diverse.

L’Italia del 1800 era costituita da vari staterelli sotto varie dominazioni, ciò portò ad una conseguenza a
livello della vigenza delle regole per gli abitanti.

Non esisteva un contenitore di norme superiori che legasse tutti perché mancava l’unità. Quando ciò
accadde, si sentì indispensabile anche l’unità normativa (ciò accadde in tutti gli stati europei che
presentavano questa situazione).

In Italia, fu lo Statuto Albertino inizialmente il raccoglitore dei principi fondamentali, che pur essendo
comunque un corpus iuris e un modello, era però storicamente statico (non attualizzata), (vigente in un
determinato territorio).

Tutti i rapporti del diritto privato (-civile- ma anche commerciale) erano stati raccolti nel “Codice Civile”:

- È del 1865, anteriore all’Unità d’Italia;


- proveniva da una tradizione settoriale;
- era sbilanciato per la dualità dei contenuti=forma ibrida di contenuti normativi
- incompleto e parziale.

Con l’Unità, si rivolle considerare i rapporti privati ed è per questo che nel 1942 venne creato un nuovo
codice civile:
- è opera di codificazione moderna creata da commissioni di giuristi influenzati e anche ritardati da
entrambe le guerre: già con la Prima Guerra Mondiale infatti l’annessione di alcuni territori
determinò spostamenti nei rapporti civili (il Trentino ad esempio aveva sistema civilistico austro
ungarico di leggi simile al tedesco), da far valere così anche in altri territori. La tragica esperienza
del nazionalsocialismo, il pregiudizio e l’infrazione dei diritti fondamentali la influenzò (ciò portò poi
anche alla creazione delle Costituzioni);
- è attualmente in vigore;
- fu promulgato dal ministro di Grazia e Giustizia Grandi insieme alle disposizioni sulla legge generale
che vennero anteposte al codice civile (pur riguardandole) e che dettano la teoria generale del
diritto e valgono per ogni tipo di legge;
- è formato da 6 libri ciascuno dedicato ad 1 o + materie specifiche. Essi si crearono periodicamente
e si conclusero solo nel 1942, anno in cui ancora in nazionalsocialismo vigeva nella società e ne
aveva menomato la dignità umana;
- è attento ai problemi dell’epoca.
Off-topic: La COSTITUZIONE e l’UNIONE EUROPEA

Alla fine della guerra, i popoli europei vittoriosi, come primo atto reazionario per la nascita di un atto
normativo (e dunque anche per la menomazione della dignità umana avuta nella 2 Guerra Mondiale),
crearono le costituzioni.

Ciascuno stato dettò i principi fondamentali per la sfera personalissima degli individui per tutelarli dai
pregiudizi e affermarne i diritti fondamentali, umani e della libertà (questa prima parte della
Costituzione viene detta “nobile”).

In Italia la Costituzione si lega al referendum del 1946 con la fine della Monarchia e l’avvento della
Repubblica. Entrò in vigore il 1-1-1948 stabilendosi come “carta fondamentale dello Stato”, la “grund
norm”, cioè la fonte principale delle norme giuridiche.

Essa è:

- simbolica per principi, che sono guida per l’assetto costituzionale dello Stato;
- espressione di una grande tecnica giuridica;

Dopo la prima parte “nobile”, la Costituzione prevede la disciplina dei rapporti politici dello Stato (evitando
così la primazia di uno solo come accaduto negli anni precedenti).

C’è la ripartizione dei poteri (a livello normativo e politico) dello Stato in più organi: governo, Parlamento e
magistratura. Vige il principio di separazione che è inderogabile e assicura autonomia e reciproco controllo
(si parla di un sistema di pesi e contrappesi per garantire l’equilibrio).

Ciascun organo rispetta l’ambito di competenza dell’altro e non deve interferirvi:

- il Parlamento ha poteri legislativi;


- il Governo ha potere esecutivo;
- la Magistratura potere giudiziario.

Il CODICE CIVILE, insieme alle altre leggi esistenti, dinanzi alla Costituzione si è “adattata”.

Entrambi sono fondamentali per l’ordinamento, ma la Costituzione ha articolato il sistema ancora di più.

Attualmente, facciamo parte dell’Unione Europea (stati membri) dove si è riprodotto un assetto
istituzionale similare a quello tipico degli stati moderni (potere legislativo, di rappresentanza, tutela delle
persone, del mercato, della libera circolazione…).

Il trattato istitutivo della CE è il “Trattato di Roma” che ha visto altre versioni di ampliamento e
modificazione di interi corpi normativi (col Trattato di Amsterdam e Lisbona si è modificato).

Sotto il profilo ordinamentale è corpo normativo da collocarsi nell’ordinamento giuridico…

Ma sono la grund norm di ciascuno Stato? Esistendo le Costituzioni, dove si collocano?

Molti accordi tra Stati creano trattati e convenzioni internazionali, anche oltre l’Europa. Questi corpi
normativi che entrano a far parte dello stato che aderisce fanno parte dell’ordinamento giuridico? Alcune
convenzioni disciplinano aspetti specifici anche di paese già legati?

1. “Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti fondamentali dell’uomo” (1950)


2. “Carta Europea dei diritti dell’uomo” o “Carta di Nizza”->ciascuno stato l’ha adottato. Nella versione
dei trattati europei di Lisbona è richiamata dall’articolo 7 che esplicita che la stessa valenza degli
stessi trattati europei.

Entrano a far parte dell’ordinamento? SI.


Stare nell’Unione Europea e aderire ai trattati implica l’esistenza di obblighi da rispettare. C’è una corte
sovranazionale, la “Corte di giustizia”, che verifica se i principi dell’Europa sono rispettati, altrimenti si
incorre in sanzioni istituzionali o risarcitorie.

Gli accordi, a favore dell’Unione, portano ad una rinuncia di parte della propria sovranità per gli stati a
favore dell’accettazione delle decisioni altrui.

Storicamente, le interferenze/influenze condizionano l’ambito giuridico.

/////////////

Riassumendo…

La norma giuridica è contestualizzata in altre regole vigenti (es: sociali)=corpi normativi creati da
studiosi e “addetti ai lavori” (es: glossatori). Ciò ha portato alla codificazione nei paesi pre- e post-
unitari e dunque all’ORDINAMENTO.
Santi Romano e Kensel danno delle definizioni dell’ “ordinamento giuridico”.

Esso si caratterizza su un doppio livello.

1. Ordinamento giuridico interno->norme di qualunque livello di produzione interna (degli organi


legislativi);
2. Ordinamento giuridico sovranazionale->presenza di norme di provenienza diversa da organi
interni predisposti a farli. Ci sono leggi, trattati, convenzioni che avvengono tra uno Stato e l’altro.
Queste norme sono recepite nel nostro sistema e da ciò deriva la loro compresenza
nell’ordinamento.

Il diritto interno e sovranazionale potrebbero essere talvolta in collisione.

Come si comporta il giudice? L’interprete è vincolato o libero di scegliere la norma? Bisognerà considerare
una serie di elementi:

- Il tipo di diritto sovrano (di sovranità) applicato, che livello ha nel sistema delle fonti normative, il
momento (in cui dev’essere applicato, ?)
- Se c’è ordinamento giuridico interno, c’è anche la separazione dei poteri e i giudici agiscono
liberamente con norme adatte al caso. Se quest’ultimo fosse affrontato da una duplice norma, ci
sarebbe il problema di applicabilità (risolto però dalle fonti e dall’introduzione e vigenza delle
leggi).
Le due decisioni giurisprudenziali potrebbero anche essere contrarie…

L’ordinamento giuridico e sovranazionale non è mai completo (perché ci sono sempre lacune e antinomie
che l’interprete –delle norme- deve risolvere, perché non è possibile ad esempio, per i giudici, sottrarsi dal
dare la propria sentenza, “denegazione della giustizia”), ma in DIVENIRE.

Il diritto internazionale è:

 PUBBLICO->accordi internazionali su materie d’interesse pubblico;


 PRIVATO->si occupa (dei rapporti) di privati che appartengono a stati diversi. In questo caso, si
utilizzano i criteri ermeneutici=ci dicono quale legge è applicabile, se del paese estero o del proprio.
L’applicabilità di un diritto o un altro richiama giurisdizioni e decisioni diverse.
Si predilige però (un) il CRITERIO DI COLLEGAMENTO (diverso):
-se riguarda le persone, si utilizza la norma che le tutela di più;
-se riguarda i beni, si utilizza la norma del luogo in cui essi si trovano;
-se riguarda i rapporti obbligatori, si seguono criteri diversi (parte dello Stato contraente debole del
rapporto privilegiato, ?)

////////////
Le Disposizioni sulla Legge in Generale sono:

-la base normativa (=costituita da norme) della teoria generale del diritto;

-teoria delle fonti, dell’interpretazione e dell’applicazione delle norme e dell’efficacia delle leggi nel
tempo e nello spazio (?).

1.Capo I: Delle fonti del diritto

Il rapporto tra le fonti è GERARCHICO.

Se una fonte è subordinata non deroga alla fonte in posizione sovraordinata. Non potrà essere
contraria ai principi e alle norme delle leggi sovraordinate.

(Se contrastano

/L’Italia appartiene anche ad un ordinamento sovranazionale ed è necessario stabilire di volta in volta il


suo posto tra le fonti.

Legge di ratifica->è l. ordinaria e si limita a recepire ciò che è sigillato negli accordi internazionali (-
>sacrificio di parte della sovranità+rispetto del principio dell’ordine pubblico del nostro sistema).

U.E.-> ciascuna fonte europea si inserisce nel sistema per il grado di rilevanza che occupa.

Trattati U.E.->c’è preminenza,ma sono accanto alla Costituzione. La Corte di Giustizia sanziona le
antinomie/discrasie nella norma UE nel caso

L’UE produce diritto (che entra nel sistema interno per gerarchia interna) in 3 forme diverse:

1. Regolamenti->sono provvedimenti normativi che si applicano direttamente negli stati membri.


Promanano dall’UE e divengono fonte diretta dei singoli stati.
E’ come se fosse una legge vera e propria, non ha bisogno del vaglio dei nostri organi.
2. Direttive-> per esse, c’è legge di recepimento=l’UE pone una data da non oltrepassare per evitare
discrasie tra chi si attarda e chi non lo fa. Fino a che non le si accetta, la direttiva è sospesa come
fonte del diritto portando il giudice a non potersene servire=la norma europea non è direttamente
applicabile.
C’è però un’eccezione: la Corte Costituzionale, visto il ritardo nel recepimento da parte del nostro
paese, ha propugnato una forma d’interpretazione del principio per evitare chi può beneficiare e
non delle norma: se ha per oggetto la tutela/protezione dei cittadini e dunque i diritti personali
fondamentali, può essere applicata senza che ci sia la distorsione del sistema delle fonti.
La Corte di Giustizia sanziona i paesi ritardatari affinchè elimini la lacuna (e dunque accetti la
direttiva).
Qualora la direttiva fosse in contraddizione con la costituzione, il nostro paese non la recepirebbe
(la Costituzione è sovraordinata alle direttive).
3. Raccomandazioni (& decisioni)->non obbligano gli Stati membri perché sono linee guida da
rivolgergli affinchè si adattino all’orientamento della UE sulle singole materie, sebbene comunque
ciascuno Stato potrebbe rifiutare (creando però così dismogeneità rispetto allo Stato che provvede
dopo le raccomandazioni).

 E’ possibile che nascano conflitti tra la norma interna e quella sovranazionale.

La Corte di Giustizia, istituzionalmente (=per effetto del trattato istitutivo) controlla che il diritto
europeo sia applicato e risolve le antinomie legate alle norme di sistemi diversi ma che disciplinano la
stessa materia. I trattati stabiliscono che il giudice sospenda il giudizio e si rivolga alla Corte di Giustizia
affinchè decida quale delle 2 norme debba essere applicata. Spesso però, il giudice decide
autonomamente generando l’APORIA-> incongruenza tra la funzione demandata ai giudici interni dal
trattato (sospendere e rimettere il giudizio) e il compito direttamente svolto, si assorbono i giudizi
precedenti della Corte di Giustizia.

 Sulla stessa materia, c’è contrasto tra le decisioni dei giudici interni e quelli della corte di
giustizia.

La Corte Costituzionale si espresse in merito dicendo che quando la Corte di Giustizia adotta una
decisione su cui i giudici interni hanno pareri contrastanti, i giudizi della CdG prevalgono
sull’interpretazione data dai giudici interni.

Alcuni costituzionalisti la rinvengono come APORIA->l’autorità giudiziaria è “sacrificata” nella sua


autonomia.

“Teoria dei contro limiti” (è materia magmatica)-> reazione alle decisione, rispetto principi fondamentali
ciascuno Stato.

Nell’ordinamento giuridico può esserci comparazione e influenza dell’ordine giuridico sovranazionale.\

Evoluzione sociale e storica della comunità;

Derivazione da altre norme.

La norma:

1. È rubricata con titolo indicativo;


2. Si articola in diverse disposizioni (che possono essere costituite da più elencazioni), chiamate
“comma”;
3. Ripartita in punti diversi (1,2…)

Leggi ordinarie, già esistenti o poi create con le modalità indicate sulla base della ripartizione dei poteri
(forte impulso ideologico del governo, funzione meramente approvativa del re).

Oggi, la legge:

-è al vertice della scala delle fonti;

-Si intende:

 costituzione & leggi costituzionali, dove convogliano i principi fondamentali e che


rappresentano una “reazione” per impedire la ripetizione di quanto accaduto.
 normative sovranazionali (vd. UE)
 norm. regionali (art. 117 Costituzione).

-La creazione di essa:

Chi ha conseguito un mandato parlamentare ed entra nel Parlamento, recepisce da chi gliel’ha conferito il
bisogno di disciplinare/regolamentare alcune materie attraverso l’iniziativa legislativa, con
“proposta/disegno di legge”->sono discussi in commissioni parlamentari (costituita da non tutti i
parlamentari) per poi arrivare ad essere discussi in parlamento quando sono già articolati. Una volta
approvata, la legge dev’essere promulgata e firmata dal presidente della Repubblica, ma nel caso in cui ci
fossero discordanze con i principi costituzionali, si rimanda alle camere (sistema bicamerale perfetto).
Qualora fosse approvata, è pubblicata sulla “gazzetta ufficiale dello Stato” e dopo 15 giorni diviene legge
dello Stato vincolante per tutti i destinatari. Nel caso in cui si disponga che sia necessario attuarla
immediatamente, ciò è concesso.
Nell’articolo 60, si delinea il procedimento ordinario della legge, altrimenti si possono creare fonti di leggi
con uguale valenza a quelle ordinarie (decreti legge & d. legislativi).

Una materia è disciplinata con urgenza e per necessità.


L’iniziativa è presa dal governo che, come sede del potere esecutivo, si rende conto della necessità della
norma. Il d-l immediatamente approvato ha 60 giorni per essere recepito dal Parlamento ed essere reso
legge ordinaria (ci sono i presupposti per l’urgenza e la necessità? C’è la completezza della materia
regolamentata? Ecc.). Se il parlamento non lo converte in legge, esso decade.

Potrebbero crearsi dei problemi/conflitti/lacune per i rapporti basatisi su quelle norme…

Nella prassi parlamentare, c’è il rinnovo del decreto legge (buona parte della legislazione le è
necessaria)=proroga durata provvedimento.

Decreti legislativi-> sono provvedimenti normativi che sono assunti dal governo sulla base di una legge
deroga del Parlamento che fissa i principi generali entro cui le norme devono essere assunte ed articolate. Il
governo deve rimanere in questi principi o il decreto legge contenuti in legge parlamente “legge deroga”
che fa sì che il Parlamento si spogli del potere legislativo.

Decreti attuativi->i singoli dicasteri emanano decreti di fonte secondaria e subordinati alla legge ordinaria
per attuare meglio le disposizioni con valenza di legge ordinaria.

Leggi regionali->hanno valenza di norma ordinaria, riguardano le competenze date alle regioni (dopo l’art. V
e il 117 c’è una ripartizione di materie per comp. Statali e)

Norme corporative->sono ormai scomparse come il regime politico che le aveva volute (Camere dei Fasci),
derivavano dalle corporazioni=entità intermedie tra il p. legislativo e il cittadino->capacità auto normativa;

Usi (consuetudine)->

-è fonte del diritto RESIDUALE->ormai c’è il diritto positivo ed una costituzione rigida contenente il processo
della formazione delle leggi (norme costit.);

-ha valenza di produzione di norme a condizioni precise;

Il legislatore può rivolgersi ad una norma consuetudinaria a patto che venga richiamata da una norma
scritta (per es., si affida a usi vigenti in un luogo, contenuti in raccolte depositate in organismi competenti);

-Comportamento tenuto dai consociati nella convinzione che esso sia obbligato dalla legge=giuridicamente
rilevante crea il comportamento consuetudinario (“opinio iuris ac necessitatis”).
Costituzio
ne e leggi
costituzio
nali

Leggi ordinarie

Regolamenti e attuazioni

Usi

2. Capo II. Dell’applicazione della legge in generale

Dispos. 10. Quando la norma è pubblicata sulla gazzetta ufficiale italiana o entra in vigore immediatamente
o dinanzi al silenzio del legislatore, entro 15 giorni.

Se la norma interviene nel corso del tempo, la materia potrebbe essere stata già regolata e la nuova norma
essere in contrasto. Per effetto dell’abrogazione del legislatore, la norma viene meno: servirà però una
norma che dichiari abrogata la suddetta (dispos. 15).

Dispos. 11. Il principio generale stabilisce che la norma dispone solo per l’avvenire e mai per il passato,
dunque dal momento in poi in cui è entrata in vigore. (Altrimenti il legislatore deve indicare che abbia
effetto retroattivo, elemento ECCEZIONALE).

Su alcune materie (penalistiche, leggi eccezionali=create per fenomeni particolarmente rilevanti ed urgenti)
non possono esserci norme retroattive.

 L. penali= un comportamento fino a quel momento non considerato reato non può divenire tale

Si parla di “favor rei”, “favore verso chi commette il reato”.

 L. eccezionali=sono generate dall’eccezionalità dell’evento (vd. Terremoto) e dunque valide per il


fatto contingente. Terminato l’evento, termina anche la loro ragion d’essere.

Dispos. 12. “Interpretazione” e “applicare” paiono essere discordi, ma la seconda è podromica all’altra,
poiché non si può applicare una norma se prima non la si è interpretata.

“Non…esse”-> Sembra obbligare il lettore ad una lettura testuale della norma, preoccupazione di dare
significato proprio+si spera di avere un legislatore illuminato+erudito/perito+conoscitore dell’Italiano
(ottimismo di chi ha fatto la norma).

“E…legislatore”->bisogna desumere l’intenzione oggettiva dell’organo legislativo

“ratio legis”=ragione/anima della norma;

funzione che deve svolgere per i suoi destinatari per


renderla sempre + attuale e contestualizzata per interpretazione e applicazione.

Se è evidente ma è contestata da chi la interpreta


Interpretazione sistematica:
istanze e ragioni per cui la La disp. 12 continua ad essere
Interpretazione testuale
norma è stata creata+i suoi un canone ermeneutico
scopi nella collettività

Dal comma 1 ricaviamo la regola ermeneutica ed interpretativa che consente all’interprete di passare
dall’interp. Letterale=basata sul testo e sul significato delle parole a quella sistematica, cercando il
significato alla luce della ratio che caratterizza quella norma=funzione che deve svolgere per i suoi
destinatari per renderla sempre + attuale e contestualizzata per interpretazione e applicazione.

(Il principio della buona fede e della correttezza nel rapporto tra privati sono canoni affidati all’interprete
ogni qualvolta gli servano –ai fini di giudizi di responsabilità-.)

“Se…analoghe”->Nel comma 2 invece si fa riferimento al criterio dell’ANALOGIA LEGIS->chi decide la


controversia non può rifiutarsi anche se essa non faccia riferimento alla fattispecie astratta (altrimenti ci
sarebbe una “denegazione della giustizia”). Il giudice deve cercare nell’ordinamento, in quel momento
lacunoso, una disposizione normativa che regoli casi simili o materie analoghe.

“Se…Stato”-> se nonostante si ricorra all’analogia legis essa si rivela insufficiente o non soddisfacente per il
giudice, oppure la disposizione particolare o che disciplini materie analoghe non esista (“il caso rimane
dubbio”) si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato:

-Non ne esiste un’elencazione->ci sarebbe inquadramento e staticità;

-contenuti nelle fonti più alte del diritto, si tracciano le linee fondamentali della società civile (separazione
poteri, pesi e contrappesi nella sc+autonomia dei giudici+principio di autonomia dei privati nella scelta della
stipulazione dei contratti e dei rapporti giuridici, fare un testamento, libertà di disporre del proprio corpo,
buona fede e correttezza…);

-nella nostra Costituzione, tutela la libertà ecc… ;

-lo sono anche i trattati istitutivi degli organismi internazionali, la Carta di Nizza, la CEDU.

(Libera circolazione in territori appartenenti ad un’unione+ sussidiarietà verticale ed orizzontale dei popoli).

C’è una diatriba per il ricorso ai principi che legittima il potere del giudice in maniera difforme alle regole:

 I positivisti (vicini a Kelsen) affermano che l’esistenza della norma giuridica impone maggiormente
l’analogia legis che lo iuris.
C’è così maggiore certezza nella circolazione dei diritti, dei rapporti…
 I più (diritto in evoluzione) ritengono che la funzione di questi principi * per evoluzione dei concetti
dei sistemi+ consente al giudice di rendere più adatta la norma che si presenta nella sua
contestualità.

Eccedere nel formalismo->staticità

Eccedere ai principi generali->mira alla certezza dei rapporti giuridici+consente arbitri da parte della
giurisprudenza.

Quale criterio usare dinanzi all’analogia iuris?


L’al è auspicabile, ma siamo in un sistema positivo, se la norma esiste, l’interpretazione letterale è la base di
partenza per arrivare alla scoperta della ratio legis. Ben vengano i principi generali se integrano ed attuano
la norma, tuttavia non si devono sostituire ad essa.

L’ordinamento giuridico è sottoposto a diversi STRESS: le lacune, le antinomie, i conflitti tra norme di tipo
diverso…

ANTINOMIE: Si vengono a creare quando due norme disciplinano la stessa materia.

I criteri di generalità, specialità, priorità e posteriorità sono necessari per risolvere le antinomie.

1. L’abrogazione può essere intesa come avvenuta silenziosamente->da quel momento in avanti vale
la nuova norma.
Ci sono alcuni principi generali da considerare, criteri ermeneutici della teoria generale del diritto:
 “Lex posterior, derogat priori”, “la norma intervenuta posteriormente deroga la
precedente”.
Per la successione nel tempo della norma.
La legge dispone per l’avvenire e il legislatore può in virtù di ciò cambiare
regolamentazione.
 “Lex specialis derogat generali”:
se una materia è disciplinata nella sua generalità da una legge, quest’ultima è ritenuta
derogat(ori)a. La legge speciale che interviene a disciplinare maggiormente quella materia
è ritenuta “vincente” (Criterio specialità>>>generalità).
 “Lex specialis posterior derogat priori generali”:
ancora più forte (la specifica posteriore deroga la generale anteriore).

////

Il giurista Carnelutti diceva che “il diritto nasce vecchio” perché esso non è mai al passo per trasformare le
esigenze in contemplazioni normative (?).

Quando si trasforma in dato normativo testuale, si è già conosciuta la prassi. La fattispecie concreta:

-si conosce e “fronteggia” già prima quella astratta;

-ha sempre qualche elemento di variabilità e novità non contemplato dalla fattispecie astratta;

Si parla di ATIPICITA’->mancata corrispondenza tra fatto concreto (atipico) e f. astratto (tipico).

Nella realtà, le fattispecie astratte & concrete non coincidono pienamente ed è necessario usare delle
tecniche interpretative=METODO ERMENEUTICO.
Il codice civile

Il codice civile è costituito da 6 libri ed è diviso per materie:

1. Si tratta delle persone e della famiglia (prima formazione sociale)-> norme sulla loro tutela e sui
rapporti tra i familiari;
2. Della successione mortis causa (estinzione persona)-> ci si occupa del patrimonio della persona
quando essa cessa di vivere e vuole destinare i suoi beni ad altri o qualora non abbia deciso, si
regola chi interviene per il decuius (defunto);
3. Ci si occupa della proprietà e dei diritti reali sul possesso->beni;
4. Delle obbligazioni (rapp. Patrimoniali che caratterizzano i traffici commerciali privati –è la
maggior parte dei contratti giuridici-. Illecito civile=responsabilità dei fatti illeciti extra-
contrattuali);
5. Del lavoro->disciplina d’impresa, enti commerciali a scopo di lucro;
6. Della tutela giurisdizionale dei diritti (dei privati)->istituti che tutelano * pregiudicate dai privati,
le prove processionali…

Alla base del codice, c’era l’interesse da parte del legislatore nel fornire una disciplina concreta e specifica.

COS’E’ IL DIRITTO (pt.2):

 Per i giusnaturalisti, è la coscienza di ciò che è preesistente alla persona;


 E’ forma di posizione nei confronti di qualcuno. C’è pretesa –tanto forte e valida quanto
quella dell’altro- con concetto di “potere” e “mi spetta” (c’è espressione di libertà).

Diritto soggettivo:

 vale nei rapporti dei privati, è da individuarne la natura e la struttura;


 è pretesa/modalità d’esercizio di un potere verso l’esterno* della propria sfera personale
*dove il mio potere incontra l’approvazione dell’ordinamento giuridico che me lo riconosce (è per
questo posizione giuridica), altrimenti sarebbe un potere arbitrario e illegittimo.
Esso pone sul destinatario della mia azione un comportamento passivo.

N.B.! Non un qualsiasi esercizio di potere risponde al diritto soggettivo.

Ci sono varie situazioni giuridiche soggettive –collocabili in posizioni antitetiche-:

ATTIVI PASSIVI
ASSOLUTI->il potere che con questo diritto si DOVERE di astenersi (è comportamento
esercita è opponibile verso tutti i negativo) dal disturbare l’esercizio di
consociati*=erga omnes. quel diritto.
*passivi che si trovano in situazione giuridica
passiva di astenersi dal “neminem ledere” (“non
mi disturbare”).
Quello per eccellenza è la proprietà (“ius
escludendi alios”). E’ tanto pieno ed assoluto
che si può distruggere.
RELATIVI->consistono nel potere di far valere la OBBLIGO, il soggetto passivo è chiamato
posizione riconosciuta dall’ordinamento a tenere un comportamento utile, di
giuridico ma fatto valere verso uno o più cooperazione, perchè il soggetto attivo
consociati espressamente individuati (=NO erga soddisfi la sua pretesa.
omnes). Quello principale è il CREDITO.

Una situazione attiva particolare è quella del DIRITTO POTESTATIVO:


 pretesa di esercizio di un potere del suo titolare verso una o più persone determinate.
 Nella passività, non c’è l’obbligo ma lo stato di SOGGEZIONE che non prevede alcun tipo di azione o
reazione. (Non riguarda la sfera giuridica altrui).

Es: contratto di locazione. Il recesso ci è concesso nel contratto e non si può impedire.

Una situazione passiva particolare è l’ONERE:

 comportamento dovuto.
 Esso si trova sulla stessa persona che nello stesso momento è tenuta al comportamento nel proprio
interesse.

Esistono anche le cosiddette SOTTOSPECIE tra le situazioni giuridiche:

1. FACOLTA’:
 è meno del potere;
 pur rientrando in situazioni giuridiche attive, sono modalità con le quali si esplica
l’esercizio del diritto;
 è manifestazione all’esterno di come esercitare il diritto.
2. ASPETTATIVA:
 Si attende di ricevere qualcosa/assumere la titolarità dell’obbligo;
 È atteggiamento persona(le) irrilevante per il diritto, è rilevante se all’aspettativa
risponde una norma di legge.
3. INTERESSE LEGITTIMO:
 È una situazione giuridica attiva;
 Di matrice pubblicistica (dir.)
 È pretesa che può vantare il privato nei confronti di un potere pubblico (soggetto
particolare, vd. Enti pubblici, pubblica amministrazione) affinchè la sua condotta/azione
si svolga con correttezza affinchè il privato non ne abbia pregiudizio.

E’ possibile individuare anche le SPECI dei diritti soggettivi assoluti:

 D. della personalità:
-riguarda la tutela della sfera personale dell’individuo (nome, immagine, privacy, trasparenza,
informazione, onore, reputazione);
-sono destinati alla GEMMAZIONE (=interpretazione analogica giuridica);
 D. reali:
-sono contenuti nel 3^ libro del CC;
-sono caratterizzati dalla TIPICITA’;
-il principale è la proprietà, “ius in rem propria(m)”;
-“iura in re aliena”=diritti su cosa altrui;
-sono diritti di godimento e presuppongono che il bene sia di altro rispetto al titolare (usufrutto,
uso, servitù prediali)
-sono a numero chiuso, perché includono solo quelli elencati dal legislatore e non possono
proliferare per interpretazione analogica

I diritti di credito sono soggettivi relativi.

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Dalla VOLONTA’* del soggetto/titolare si origina la teoria dello strumento dell’ATTO (da “agire”):
*Kant parlava di imperativi categorici: dare leggi a se stessi=scegliere un’azione piuttosto che un’altra con il
mantenimento di eguale liberta per gli altri.

La volontà non può rimanere intima (mondo giuridico circoscritto alla sua sfera), l’esercizio dei diritti si deve
esternizzare ai destinatari (omnes o 1 o più soggetti determinati) con un ATTO come dichiarazione di
volontà di chi, in una posizione giuridica di potere (sogg. attivo, ma anche in una pos. passiva) fa sì che
produca effetti proprio con una DICHIARAZIONE di volontà (accomuna gli atti giuridici).

 Sancisce il dinamismo dell’azione umana, è agire in base al proprio volere;


 E’ la dichiarazione di volontà che esternalizza il diritto del soggetto conseguendo gli effetti giuridici
predisposti per quell’atto-> volontà di far valere/dichiarare verso l’esterno (immanenza della
volontà) il proprio volere al cui sfondo c’è una situazione giuridica soggettiva riconosciuta
dall’ordinamento;
 Le decisioni che si muovono dalla volontà si devono trasformare in atto, altrimenti non si può fare
appello al diritto.
 Non è un fatto naturale. Si contraddistingue immediatamente perché è basato sulla VOLONTA’ di
chi decide di usarla dinamicamente.

L’atto si affianca al FATTO:

 (Entrambi appartengono ad una pluralità di scienze come la sociologia, l’etica…)


 Come “accadimento della vita naturale” non ha rilevanza per il diritto. Rimane un evento neutro-
>limbo in cui le figure “fatti” sono lo sfondo.
 Preso in considerazione da una norma, diviene fatto giuridico.

Ne esistono di vari tipi:

1. A CONTENUTI NEGOZIALI:
 Dal latino “nec otium”-> azione;
 Il potere che attraverso l’atto il titolare del diritto esercita si trasforma in dichiarazione che avrà
effetti giuridici+potrebbe contemplare effetti voluti dal titolare ma non espressamente enunciati
nell’ordinamento.
Gli effetti ulteriori contemplati non devono essere contrari al buon costume, norme imperative.
 Il massimo esempio è il CONTRATTO:
-è atto giuridico bilaterale (devono esserci almeno 2 parti per stipularlo), ma anche plurilaterale e
unilaterale:
recettizio->per raggiungere il loro effetto devono essere portati a conoscenza del destinatario –è
onere del dichiarante adottare la forma più esatta per conseguire ciò-, e dev’esserci poi
l’accertazione della ricevuta dell’atto;
non recettizio-> tutti gli atti che non sono recettizi.
Qualora non pervenga l’atto, è indicata la conseguenza. Si parla di “ex abundante cautela”, si ritiene
meglio eccedere nel formalismo.
 Es: libertà negoziale->i privati sono liberi, possono compiere atti con dichiarazioni di volontà (?)
 Autonomia negoziale->devono raggiungere effetti meritevoli di tutela+è legata alla libertà dei
privati
2. NON NEGOZIALI O “ATTI GIURIDICI IN SENSO STRETTO”:
 Consistono in una dichiarazione di volontà del titolare di un diritto ma che nella dichiarazione egli
non ha la libertà di individuare effetti diversi da quelli previsti dalla legge.
IL PRIMO LIBRO DEL CODICE CIVILE

E’ dedicato al diritto delle persone e della famiglia. Costituisce l’esordio del diritto privato.

(Si passa dall’analisi dei rapporti privati della sfera personalissima del I libro alla sfera patrimoniale degli
stessi, dunque il contenuto economico).

Il soggetto del diritto:

 è titolare dei diritti;


 dichiarante degli atti;
 Lo sono tutte le persone fisiche (uomini e donne) e le formazioni attraverso cui gli uomini
singolarmente considerano decidano di aggregarsi negli enti

Il suo status:

 È necessario essere riconosciuti tali dall’ordinamento giuridico secondo diversi criteri: il più
importante è dato dal fatto giuridico della NASCITA, il venire all’esistenza. Il fatto naturale del parto
assume rilevanza per il diritto perché l’ARTICOLO 1 prende in considerazione la nascita (da nat.->a
giu.) a seguito del quale il nato acquista la CAPACITA’ GIURIDICA:

Si indica l’idoneità del soggetto persona fisica di divenire/essere titolare di diritti, doveri, oneri e
obblighi, dunque sia di situazioni giuridiche attive che passive.
A partire dalla nascita, si è CENTRO D’IMPUTAZIONE=è completo già dal grembo materno (e alla
nascita).
La cg si perde solo con la morte, prima non è possibile venirne privati.
Mera titolarità che pare astratta, ma è immanente nella struttura fisica con la nascita.
2^ COMMA-> Anche il nascituro può assumere una capacità giuridica limitata alla possibilità di
essere chiamato erede e ricevere una donazione. Per ricevere questi diritti tuttavia,è necessario
prima che nasca.
La capacità giuridica basta ai fini dell’attribuzione (titolarità), ma il soggetto deve anche esercitare i
propri diritti (esercizio).

ARTICOLO 2:

 Il soggetto deve acquisire capacità di agire (atti, negozi), egli deve esprimere dichiarazioni per
l’esercizio dei diritti di cui è titolare ed assumere le posizioni giuridiche di cui è destinatario.
 Per l’assunzione della responsabilità, deve esserci una maturazione psico-fisica, considerata
presente dal 18^ anno di età.

CAPACITA’ DI AGIRE (è propria della persona come la capacità giuridica):

 Rappresenta l’assunzione della posizione più completa nell’ordinamento giuridico=piena capacità di


muoversi nel sistema privatistico come soggetto autonomo;
 (Si perde la libertà sottraendola, ?????);
 Manca fino al raggiungimento dei 18 anni;
 Si può perdere per 2 cause:
1. Per fatti naturali: ART. 428
(Siamo tutti potenziali incapaci naturali).
Il soggetto, pur essendo legalmente capace di agire (non è mai stato interdetto, inabilitato,
emancipato e ha 18 anni), si trova in uno stato incapace di intendere e di volere: patologie ludiche,
dipendenze, stati psicologici di alterazione della naturale capacità di intendere e volere->ragioni
contingenti del momento.
Manca così la capacità di discernimento dell’uomo medio (del “bonus pater familias” romano).
(Il presupposto di capacità legale è necessario, altrimenti sarebbe già un incapace assoluto, avrebbe
un rappresentante legale… L’incapacità legale assorbe qualsiasi capacità.)
C’è TRANSITORIETA’ dell’incapacità di intendere e di volere.

Questo giustifica l’assenza di rappresentanti.


L’atto giuridico è invalido, annullabile ed un contratto è tale se si dimostra la malafede del
contraente (se si fosse accorto dello stato alterato e avesse stipulato comunque il contratto)*.
Se qualcuno si trova nella situazione di incapacità di intendere e di volere compie l’atto unilaterale
di accettare l’eredità, ciò si ripercuote sulla sua sfera giuridica personale. Egli può richiedere
l’annullamento solo se dall’atto sono derivati effetti pregiudizievoli alla sfera patrimoniale
dell’incapace.
*Se si stipula un atto bilaterale, questo potrà essere annullato dall’incapace naturale, a patto che il
suo stato venga dimostrato così come la malafede dell’altro contraente.
Se si stipula un atto unilaterale, bisognerà non solo dimostrare lo stato di incapacità naturale, ma
anche il pregiudizio che deriva dall’atto della sfera giuridica dell’incapace.
Gli atti personalissimi, se stipulati da un incapace naturale, possono essere annullati dimostrando la
stato d’incapacità.
2. Previste dalla legge. Si parla allora di stati di incapacità LEGALE:
-minore età (salvo poche e rare eccezioni);
-interdizione
è richiesta dai servizi sociali, o dai più vicini dei parenti o persone con interessi. Il giudice si serve di
consulenti, periti, medici, psicologi o sociologi.
La sentenza è annotata al margine degli atti di nascita->atti dello Stato Civile presso il comune di
residenza. E’ necessario perché tutti i consociati devono sapere, in quanto potrebbero venire a
contatto con costui per attività giuridiche.
Le condizioni di incapacità possono essere revocate e anche ciò dovrà essere segnato a margine
dell’atto di nascita, perché c’è sempre la ratio di far conoscere a terzi che il singolo ha perso la
condizione di incapacità.
Ratio legis: la protezione dell’incapace (e non il perseguimento di interessi altrui, l’amministrazione
del patrimonio di un interdetto potrebbe causare abusi da parte di malintenzionati) con istituti di
tutela dell’integrità personale e patrimoniale per coloro che possiedono psicopatie.
Può essere:
GIUDIZIALE se dovuta a gravi forme di menomazioni psicofisiche tali da rendere il soggetto, per
gravità e permanenza di esse, assolutamente incapace di compiere una valutazione delle proprie
azioni;
ACCESSORIA, se è un’interdizione di causa penale: la pena accessoria è presente quando il
responsabile di un fatto penalmente rilevante sia condannato ad un pena di detenzione maggiore di
5 anni. Scatta come sanzione. Cessata la pena principale, cessa anche quella accessoria.

Questi 3 casi (minore età, interdizione) segnano l’INCAPACITA’ ASSOLUTA DI AGIRE, ove viene negata
qualsiasi forma di potere (d’azione)/capacità di agire.

Gli atti sono totalmente invalidi. Queste persone necessiteranno perciò di tutori.

L’INCAPACITA’ RELATIVA: ha minore rilevanza ma non per forza meno grave però

 Si indica una menomazione psicofisica non permanente (guarigione, cure che controllano sfera
personale);
 Possono liberamente compiere atti di ordinaria amministrazione;
 Si parla di:
-INABILITAZIONE

ha lo stesso iter procedurale per l’interdizione;

E’ necessaria la competenza del tribunale+pronuncia giudiziale=sentenza+reso a terzi stato particolare


sogg.;

C’è una comune ratio legis.

-EMANCIPAZIONE

Richiama il concetto romano del termine;

Si indica lo status in cui si trova il soggetto che pur non avendo la maggiore età o qualsiasi tipo di
menomazione fisica è in uno stato particolare perché per sua decisione o voluta esperienza è costretto
a contrarre matrimonio (almeno 16 anni+ se è matrimonio religioso, il ministro cattolico concede un
documento…). Col matrimonio contratto, egli acquisisce CA relativa.

Art. 427:

 C’è una parziale apertura del legislatore nel riconoscere alcune attività –anche se non elencate
nella sentenza d’interdizione, è l’ “argumento a simili”- all’incapace->RATIO
 Gli atti restano invalidi, sebbene siano eseguiti ugualmente, anche se è il giudice a doverlo
riconoscere come tali.
 Si può interpretare facendola rientrare nella quotidianità senza che ogni volta si sani la non
corrispondenza alla validità della legge (grazie a curatori, tutori…)

TUTORI:

 Sono rappresentanti legali previsti dalla legge;


Sono affiancati agli incapaci assoluti ai quali si sostituiscono integralmente, agendo in nome e
per conto.
Secondo questo principio, dovrebbe stare con lui sempre, perché la sua sfera giuridica di azione
è nulla a meno che la sentenza nomini (determinate competenze autonome ?);
 Per interpretazione analogica ed estensiva, la norma non rientra in atti della vita quotidiana
della persona

CURATORI:

 Sono i rappresentanti legali per gli incapaci relativi;


 Lasciano loro ampia autonomia per gli atti di ordinaria amministrazione che sono così
perfettamente validi.
Per straordinaria amministrazione, sono i curatori ad assisterli, integrando alla volontà degli
incapaci relativi (per gli assoluti veniva totalmente meno) anche la loro.

RIASSUNTAZZO

La persona fisica è al centro del sistema delle norme del diritto privato.

Assume soggettività giuridica (=rilevanza per l’ordinamento giuridico) quando acquista capacità giuridica
(nascita)=idoneità del soggetto a divenire centro di imputazione di situazione attive e passive assumendone
la titolarietà.

La persona quando agisce per esercitare diritti e assumere obblighi, si agg. la capacità di agire (18^ anno
d’età).
L’incapacità può essere:

 Assoluta->minore età (tutore che si sostituisce integralmente nell’amministrazione sia ordinaria


che straordinaria, salvo delega espressamente prevista dall’art. 427 ma estendibile agli atti
necessari per la vita quotidiana) o interdizione giudiziale o legale;
 Relativa->emancipazione o inabilità. (Il curatore assiste l’incapace nella straordinaria
amministrazione, la volontà dell’incapace si esprime ma non è sufficiente, è per questo che c’è la
necessità d’integrazione della volontà del curatore);
 Naturale= stato di piena capacità legale di agire. Vi manca il momento di discernimento per una
causa transitoria legata a fatti contingenti del momento (alcol, stupefacenti, patologie per
dipendenze psicologiche).

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Tutela e curatela hanno origine nella tradizione civilistica molto antica e spesso sono incappati in abusi
(dinanzi a patologie psichiche gli stessi familiari tendevano a costringere la sfera personale –e patrimoniale-
e giuridica della persona interessata, c’erano emarginazioni prolungate con le sentenze di incapacità).

A protezione degli incapaci vi è anche una figura di rappresentanza ibrida (commistione di funzioni, ambiti,
competenze): è l’amministrazione di sostegno. (Attualmente per i giudici è molto difficile dichiarare
incapacità vista la presenza di questa figura).

Il carattere ibrido è vantaggio per l’interprete perché si adatta meglio ai singoli casi (fattispecie concreta).
Anche sotto profilo procedimentale è più facile modificarlo.

Questa figura è stata originata dal legislatore speciale, attraverso la legge ordinale speciale* n.6 del 2004
che ha introdotto numerose norme riguardo la materia.

*Attraverso la decodificazione=declinazione legge speciale in materia civile, le leggi speciali attualizzano il


sistema.

Ontologicamente diversi->prescindono dal mero ricorso alla grave o lieve menomazione psicofisica,
guardano piuttosto al bisogno della persona relativo ad una sola fase della sua vita o avvertito da se stesso
e non dagli altri. C’è maggior attenzione per sfera personale del beneficiario con la stessa ratio di
protezione e cura.

Art. 404-> ampliato lo schema delle infermità (menomazione fisica o psichica=presupposto utile
interdizione o inabilitazione)=E’ base comune, c’è giudizio del giudice discrezionale che si adatta al caso
concreto che ha dinanzi.

Tutte le specificazioni rendono adattabile l’istituto in questione.

Interessi di natura professionale, personale… ->legato a sfera personale e giuridica dell’interessato.

“Assistito”-> e non rappresentato (potrebbe anche rimandare alla sostituzione totale)

La nomina del giudice tutelare sposta la competenza territoriale (nel luogo in cui la persona ha
residenza/domicilio).

N.B.! E’ diverso: per l’interdizione o inabilitazione ci si reca in tribunale.

L’amministratore di sostegno può assumere un decreto con cui riceve una nomina (anche il beneficiato può
chiedere al giudice o esprimersi in una dichiarazione di volontà=atto su chi avere come amministratore di
sostegno). All’interno del decreto trova l’ambito di affari di cui si dovrà occupare: ci dovrà sempre essere il
parere dell’amministrato. Periodicamente il giudice controlla l’operato dell’amministratore
L’inosservanza dei propri compiti potrebbe portarlo ad alla revoca della funzione a opera del giudice (sia
occasione di confronto perché il giudice controlla periodicamente l’operato dell’amministratore), ma anche
lo stesso beneficiato può farlo revocare se discorde con il suo operato: l’atto compiuto dall’amministratore
stesso non è mai a sua esclusiva discrezionalità.

Con la cessazione dell’affare per il quale è nominato, cessa l’incarico stesso. La persona è menomata
nell’azione solo parzialmente: per tutti gli altri affari non nominati, rimane pienamente capace (anche se si
trova in uno stato che in un’altra epoca avrebbe avuto l’inabilitazione).

L’istituto si conforma alle esigenze di persona. C’è un “favor”.

Art. 408 (vd. Codice):

7. Riguarda la scelta dell’amministratore di sostegno: lo stesso interessato, in previsione della


propria futura della propria eventuale futura incapacità mediante atto pubblico o scrittura
privata (notaio).
8. Solo l’esistenza di gravi motivi possono giustificare una scelta di tipo diverso in merito
all’amministratore di sostegno.

(La legge del “dopo di noi” è legge speciale di qualche mese fa con la quale è disciplinata il caso in cui
persone aventi bisogno di assistenza sono destinate a sopravvivere ai genitori stessi ma non hanno
prospettiva di vita abbastanza lunga da superare la fase di morte dei genitori.

La previsione contenuta in minimi termini nell’articolo 408 è diventata oggetto di una disciplina speciale ad
hoc.)

Art. 409 “Effetti dell’amministrazione del sostegno”:

 C’è parte essenziale dell’intera ratio legis=disciplina.


 C’è specificazione: Il beneficiario conserva la capacità di agire (no disciplina interdizione e
inabilitazione, tranne che per incapaci relativi).
E’ il giudice a stabilire quali atti, se ci vuole l’assistenza dell’amministratore di sostegno o se
nessuna forma di rappresentanza è necessaria (pur trovandosi il beneficiario in uno stato
potenzialmente da dichiarare uno dei tre livelli di protezione).

(Se si guarda all’atto e come esso è validamente descritto nella norma, esso è difforme e invalido, perché il
soggetto non è pienamente capace d’agire e al suo posto non ha agito il rappresentante legale.

Se passiamo da validità ad efficacia, quest’ultima rende la questione di scarso rilievo, perché l’atto ha avuto
i suoi effetti

C’è vanificazione effetti e non della corrispondenza figura contrattuale e quella f. c. valida) ???????

Condizione della capacità di agire richiesta alla persona per l’esercizio di diritti, doveri ed oneri:

Diritti di personalità, reali, di credito.


Diritti assoluti/personalissimi-> attengono alla sfera della personalità del soggetto(persona fisica) e
costituiscono un nucleo di prerogative che la legge riserva alla persona in quanto tale non solo perché è
vigene nell’ordinamento il principio personalistico (art. 2-3 Costituzione) ma anche perché anche lo stesso
codice civile ne prevedeva qualcuno (pur essendo anteriore alla Costituzione), da 5 a 10.

Elementi comuni ai diritti personalissimi:

Assolutezza=è l’opponibilità erga omnes (i consociati devono rispettare l’esercizio del diritto del titolare
astenendosi dal disturbarlo=neminem ledere. Questi può esperire una vera e propria causa giudiziaria nel
caso dell’infrazione di questi diritti in forma risarcitoria e non=giudizio di responsabilità per fatto illecito).

Indisponibilità=non sono oggetto di trasferimento/circolazione verso altri, perché talmente connaturati alla
natura personale del soggetto che ne è titolare (nemmeno lui può disporne, ma per alcuni diritti il rischio
c’è).

Se qualcuno per ragioni economiche volesse cederlo, c’è forma più grave di invalidità dell’atto ed il
contratto è nullo. Si parla di:“tamquam non esset”=come se (il contratto) non fosse mai stato posto in
essere.

Imprescrittibilità*= la prescrizione (inerzia del titolare di un diritto ad esercitarlo per determinato periodo di
tempo previsto dalla legge) estingue il diritto (il sistema civile predilige chi esercita il diritto rispetto a chi
non lo fa) ma per questi diritti ciò non vale.

*è eccezione nel diritto, perché tutti i diritti sono portati ad estinguersi.

Gli articoli 2 e 3 sono i luoghi normativi dove rinvenire i diritti personalissimi:

 2 (è norma a clausola aperte-> per la sua impostazione, riconduce a sé ogni tipo di


conformazione/pretesa -considerata meritevole di essere accolta- declinabile sotto forma di diritto
soggettivo afferente la sfera personalissima dell’individuo)
 3 (dedicata al principio d’uguaglianza, sostanziale e formale, principalmente sos)

Parte propositiva->”E’ compito… del Paese”. Lo Stato deve stabilire e salvaguardare principio di uguaglianza
e garantire che la persona umana nella sua individualità e complessità non sia mai menomata nella sua
dignità sociale e godere dei diritti fondamentali che la Costituzione gli riserva.

Anche nel codice civile c’è l’articolo 5, rubricato come “Atti di disposizione sul proprio corpo”:

E’ il primo diritto della personalità in assoluto. (C’è corrispondenza nella Costituzione, art. 32: diritto
alla salute, integrità fisica. L’individuo può rifiutare le cure, se è naturalmente e legalmente capace
di intendere e di volere, la sua volontà primeggia sulla volontà di qualunque sanitari-
>autodeterminazione sanitaria, con pronunce 1990-2008 della Corte Costituzionale, appartiene alla
libertà personale del soggetto. Qualora sia in uno stato di incapacità di esprimere il proprio volere,
a nessun rappresentante legale dovrebbe essere rimessa la decisione sulla prosecuzione di
trattamenti medici.
La persona, con le “direttive anticipate” (o “testamento biologico”) può stabilire in una
dichiarazione scritta “ora per allora” cosa dovrà accadere quando sarà incapace di esprimersi ma
nella necessità di essere sottoposto ad interventi vessatori.
Per casi estremamente gravi –persona che provoca morte a se stessa- e per problemi di salute
pubblica, c’è il provvedimento del giudice che obbliga qualcuno ad un trattamento sanitario
obbligatorio –è eccezione nel sistema medico, appartiene a decisioni normative o dei giudici e non
dei privati-.
Ci sono stati casi in cui trattamenti sanitari o operazioni effettuate dai medici senza consenso
dell’individuo ha portato alla loro condanna penale per lesioni più o meno gravi anche quando
l’intervento è andato a buon fine).
Sancisce che ognuno può disporre del proprio corpo o altri possano farlo.
 È pensata nel momento in cui il culto della persona era particolarmente esaltata (Fascismo):
all’interno di esso, è guardata con disfavore la menomazione di carattere permanente.
Per la norma, il corpo è contenente della nostra personalità da preservare.
(Ci rivolgiamo agli atti di disposizione né gravi né incisivi né permanenti.)
 Se c’è mantenimento della cura o dell’estetica della propria persona, è eccezione al principio di
indisponibilità.
Tuttavia il carattere dell’indisposizione è presente quando ci si riferisca:
-al divieto della determinazione di una grave menomazione fisica (altrimenti è consentito);
-ad atti contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume (vd: prostituzione, sfruttamento
schiavista, abbandono, approfitta mento che degeneri in lesione corporale). Rende nullo l’atto.
“De residuo”=conseguentemente, ciò che non rientra in queste previsioni perché riguardano la cura
del proprio corpo, sono atti tutti ammessi.
Con l’evoluzione della società civile, certi atti sono diventati concepibili (sono i “grigi” della norma):
-l’atto di disposizione di un organo (donazione e trapianto di organi), anche se l’asportazione
sarebbe teoricamente una “diminuzione permanente dell’integrità fisica”, per questo ci sono leggi
speciali->è ammissibile.
Il legislatore speciale sui trapianti concepì quest’atto di disposizione come non un privarsi di una
parte del corpo per un beneficio economico, ma come un atto a titolo gratuito (pena
l’annullamento).
Il principio è salvo, il divieto è fermo.
La sensibilità della società, del legislatore e lo sviluppo scientifico che assicurò che l’asportazione di
un organo e dunque una donazione non determinava per la persona donante una menomazione
grave/permanente l’ha reso ammissibile.
La persona donante deve fare una dichiarazione di volontà qualora sia vivo.
Nel caso sia defunto, o lo stesso soggetto potrebbe averlo detto nel testamento, altrimenti egli è
considerato donatore dalla legge (“dono preteso”).
Se egli non sia in grado di esprimere la propria volontà o incapace, considerare se c’è e fino a che
punto la competenza dei rappresentanti legali.
L’autodeterminazione è dimessa a decisioni giurisprudenziali (sentenze o decreti dei giudici)= atti su
intrusione nella persona che sono necessari da compiere ma che magari persona coinvolta non
compierebbe mai se dipendesse solo dalla sua volontà.
Qualora qualcuno non voglia essere un donatore di organi, deve dichiararlo esplicitamente.
Per alcuni organi, ci si pone il problema della definizione della morte naturale (non ipotizzabile in
un momento preciso per funzioni corporee e vitali, ma è un procedimento naturale che inizia con
l’affievolirsi delle capacità vitali dell’organismo –sistema respiratorio, cardiovascolare…-).
E’ morta giuridicamente qualora sia smessa l’attività cerebrale e circolatoria da almeno 24h.
C’è dubbio se persona che si sta espiantando sia considerabile viva o morta sotto alcuni parametri.
Ciò che è certo è che gli organi devono essere espiantati a cuore battente=irrorati di sangue. E’
momento eticamente delicato.
La materia dei trattamenti sanitaria è fondata sul consenso libero, consapevole e informato di chi
ha diritto. Quest’ultimo ha valenza costituzionale (art. 32) e ha ratio storicamente “aberrante”= è
reazione che vi è stata ad esperimenti nazisti su alcuni bambini ebrei o appartenenti a parti della
società non ariana.
Per questo il diritto alla salute dei Paesi Europei è affidato al consenso.
Articolo 5 (diritto all’integrità fisica) e Articolo 10 (diritto all’immagine, è specificazione al diritto al nome).

Articolo 6: Diritto al nome.

Articolo 10: Abuso dell’immagine altrui.

 Grazie all’interpretazione analogica che ha ricevuto, la categoria dei diritti della personalità si è
ampliata->1995 introdotto il diritto alla riservatezza. Diritto alla reputazione e all’identità personale
e professionale, al proprio onore, all’oblio (qualora il ricordo con alcune notizie ci nuoce).
Fondamento costituzionale: Articolo 2;
 Nacque dalla tutela richiesta dalla principessa Soraya, donna bellissima, moglie dello Scià di Persia,
dovette ripudiarla pur amandola perché non avendo generato figli che assicurassero discendenza al
trono. La principessa fu esiliata a Capri (anni 70). Vennero fatte delle foto mentre era in deshabillé
in piscina e furono pubblicate.
Gli avvocati chiesero un risarcimento non solo per la lesione dell’immagine ma anche dell’onore e
reputazione. Addussero come motivazione il fatto che non fosse stata ritratta in occasioni
pubbliche, ma in locali privati della sua casa->violazione della riservatezza.
Un solo riferimento all’articolo 10 ma triplice interpretazione.
In Cassazione, tutti questi profili della sua persona furono riconosciuti.
Da questo momento in poi si cominciò a parlare di diritto alla riservatezza.

////
Il codice del ‘42 conosce tre SITUAZIONI NEL CONTESTO DELLE QUALI SI PONE UN PROBLEMA DI
SUCCESSIONE:

1. SCOMPARSA:

L’improvvisa inesistenza di una persona che poco tempo prima aveva vissuto nel contesto sociale in cui si
trovava diviene situazione giuridicamente rilevante perché le persone interessante (familiari, parenti di
gradi più lontani) sono interessate se si apra una successione mortis causa. Anche il pubblico ministero
(parte accusatoria nel processo penale e che in molti procedimenti civili è presente nella compagine degli
ordini giudicanti come parte che rappresenta interesse superiore del minore/incapace/persona
scomparsa=interesse pubblico) lo ha.

Il tribunale del luogo dove la persona ha residenza* o domicilio** può dichiararne la scomparsa su istanza
delle persone interessate o presunti successori. (48-68)

Domicilio->sede in cui il soggetto svolge i propri affari;

Residenza->sede in cui il soggetto ha la sua dimora abituale. Sul fronte pubblicistico è certificato da
pubblica amministrazione;

Il forum=tribunale competente è alternativo: dire se la persona è scomparsa dalla residenza o dal domicilio.

“Curatore dello scomparso”->nominare curatore che rappresenti la persona scomparsa, che ne assume la
titolarità della sua posizione giuridica in quella collettività.

Il principio generale vuole che nessun atto formato da patrimonio (diritti, doveri, obblighi, beni) resti senza
titolare.

2. ASSENZA

Nel caso la scomparsa si protraesse per almeno 2 anni, questa situazione che diventa poi giuridica (art. 48 la
prende in esame e ne costituisce presupposto), essa diviene “assenza”. E’ proclamata con una
dichiarazione, un provvedimento ad hoc dal tribunale.

Effetti della dichiarazione:

 Art. 50-> delinea l’efficacia della sentenza dell’art. 49 (trascorsi due anni). E’ rubricato “Immissione
temporanea nel possesso dei beni”. E’ connotato dalla prudenza.
C’è l’apertura di un possibile testamento. Coloro che potrebbero essere eredi per testamento o
legge hanno immissione nel possesso contemporaneo dei beni.
“Coloro che per effetto…”->interregno in cui la sit. Patrimoniale assente è gestita per legge da chi in
teoria sarebbe stato chiamato a succedere mortis causa+ sospensione per chi nei confronti
dell’assente era obbligato a svolgere qualche attività (es: correlato a diritto di credito).
 Art. 52->l’immissione temporanea consiste nell’amministrazione (NO = proprietà dell’erede mortis
causa) temporanea dei beni dell’assente+ rappresentanza di lui in giudizio+ godimento rendite
beni. Nei limiti di prudente gestione.
 Art. 53, 54, 55->condizioni che specificano i limiti entro i quali si può godere (rendite e profitti che
ne derivano, non possono alienarli, ipotecarli, condizionarne la circo labilità –non sono i
proprietari-, disporre ed amministrare dei beni per i quali hanno avuto immissione.
 Art. 56-> Se l’assente ritorna o ne è provata l’esistenza, vengono meno gli effetti della dichiarazione
d’assenza salvo che il curatore debba rimanere in carica per gestire il patrimonio.
I possessori temporanei dei beni devono restituirli ma fino a che non vengano richiesti continuano
a godere dei vantaggi sempre nei limiti della prudente gestione orientata alla preservazione
dell’asse patrimoniale.
3. MORTE PRESUNTA
Se dalla dichiarazione di assenza decorrono almeno 10 anni, c’è la dichiarazione di morte presunta.
 Art. 63-> “Effetti della dichiarazione di morte presunta nell’assenza”:
C’è il conseguimento della disposizione libera dei beni a loro affidati per i 10 anni+la
liberazione temporanea dalle obbligazioni

La capacità giuridica risulta in tutti e 3 gli stati sospesa. Solo con la morte la perde totalmente.

Se la persona ritorna?

Art. 66->Egli recupera i beni nello stato in cui si trovano e ha diritto di conseguire il prezzo di quelli alienati,
quando essa sia tuttora dovuto o i beni nei quali sia stato investito. Inoltre, c’è l’adempimento delle
obbligazioni considerate estinte con i terzi (ancora debitori).

Art. 68-> Colui che si fosse sposato col coniuge poi dichiarato morto presunto vede il secondo matrimonio
risultare nullo in ambito canonico (unicità, indissolubilità), ma valido in ambito civile. Sono comunque salvi
gli effetti civili in entrambi gli ambiti.
La persona fisica è vista non solo “uti singuli” ma anche come membro di collettività.

Soggetto di diritto è anche l’entità che pur essendo da costituita da 1 sola persona fisica, rappresenta
centro d’imputazione separato da essa.

L’ente/entità:

 “l’esistente”;
 Parte costitutiva di ciò che genericamente è la collettività, è substrato;
 Non si identifica con persone fisiche, ma è composta da esse. Qui, le persone esercitano la
loro prerogativa innata verso l’associazionismo=relazione gli uni con gli altri, aspirando a
decidere di riunirsi per condividere interessi, scopi e risorse economiche comuni.
C’è annullamento individualità giuridica da parte delle persone per unirla a quella degli altri
aderenti.
 Una volta definito e conformato sia all’ideale che alla condivisione dei valori comuni e il
perseguimento di determinato risultato, diviene “assestante”.
Assume una sua individualità.

ENTE PRIVATO-> si formano sulla base di atti di volontà degli stessi singoli, quando confluiscono a comune
sentire, danno vita all’ente, nuovo soggetto di diritto.

Si distinguono in 2 categorie:

1. Nel I libro del CC (Art. 11 e seguenti). Non perseguono scopi di lucro->guadagno.


2. Nel V libro del CC, con stessa base di formazione dei primi, ma che dovendo perseguire finalità
diverse, sono contenuti in disciplina diversa. Hanno scopi di lucro.

ASSOCIAZIONE:

 Chiunque può farne parte;


 Sono enti a base soggettiva complessa che implica l’esistenza di più persone (minimo 2), è
pluripersonale e plurisoggettiva. Spirito personalista. Si incontrano e manifestando la
volontà di condividere un interesse comune, attuano una dichiarazione di volontà a
contenuto negoziale e creano l’atto costitutivo*.
*Interviene il legislatore qui. Egli prescrive l’esistenza di alcuni presupposti ineludibili che si
ricavano da combinato disposto dagli articoli 14 e 16 del codice civile (c’è sempre modello
astratto, prototipo a cui uniformarsi).
 Determinare diritti e obblighi associati, condizioni della loro ammissione;
 Gran parte degli enti privati lo è.

FONDAZIONE:

 è ente unisoggettivo (nasce per volontà di un solo soggetto che decide di destinare tutto o in
parte del proprio patrimonio al perseguimento di uno scopo –culturale, beneficienza…- che
trascinde i singoli affari. Si potrebbe disporre che la fondazione cessi di esistere solo quando lo
scopo non sarà raggiunto).
 Diviene “altro” dal fondatore, c’è spirito patrimoniale. Si crea patrimonio separato;
 stabilire criteri e modalità di erogazione delle rendite.

Entrambe devono perseguire scopo non di lucro.

Per entrambe sono validi:

-Art. 14-> E’ necessario l’atto pubblico (esclusiva del notaio e di un pubblico ufficiale)
-Art. 16-> l’atto costitutivo e lo statuto devono contenere, pena l’annullabilità, elementi necessari quali
denominazione dell’ente, indicazione dello scopo (evitare eversività+sottolineare differenziazione dal 5^
libro), del patrimonio, della sede e norme su ordinamento e amministrazione.

L’esercizio dei diritti e l’assunzione di situazioni passive (doveri, oneri, obblighi)->attività giuridica->spetta
anche a loro. L’ente ha anche titolarità di alcuni diritti personalissimi (immagine-denominazione-
reputazione nell’ambito sociale=onorabilità). C’è chi assume legittimazione ad agire, una rappresentanza
(categoria generale):

 Legale, prevista dalla legge, per gli incapaci. Parte di essa è anche quella per gli enti.
Senza rappresentanti, i terzi e gli associati avrebbero l’onere di dire ad un ente o chi per esso
stipula contratto:”Tu chi sei? Sei legittimato ad agire? Hai i poteri di rappresentanza?”.
Si parla di RAPPRESENTANZA ORGANICA (“organon”=strumento): indica la funzione=strumento
che la legge adopera affinchè un ente che di per sé non è fisicamente personificato ma è costituito
dalla volontà di più persone che si annullano in esso, necessita dell’individuazione di un organo con
precisa competenza per volontà della legge e la cui competenza può essere ampliato o integrata
dalla volontà degli associati (accanto ad atti costitutivi, ci sono gli statuti) e che rappresenta una
modalità attraverso cui il legislatore attribuendo a ciascuno degli organi i poteri e competenze
(almeno le minime ed essenziali), garantisce operatività dell’ente e la sua visibilità e trasparenza
verso i terzi (coloro che vi vengono a contatto). (La tutela dei terzi
Le funzioni principali per agire verso l’interno e l’esterno devono essere almeno 2, la 3 eventuale:
1. Formare la propria volontà (o non interagisce con l’esterno)-> è necessario l’organo
deliberante, l’assemblea degli associati che ha competenze diverse a seconda della materia su
cui decidere.
Una volta che l’assemblea deliberativa ha creato la delibera=confluenza volontà di consociati
che divengono una volontà, necessita di organo che la porti ad esecuzione
Un consiglio di amministrazione o un amministratore unico che esegue le delibere
dell’assemblea non ha poteri deliberanti ma esecutivi. Se egli spende il nome dell’ente senza
aver ricevuto il potere dell’assemblea deliberativa, incorre in responsabilità perché le due
funzioni sono diversi.
2. Collegio dei proviviri-> più anziani e saggi deputati al controllo e alla vigilanza sul rispetto
dell’associazione nei confronti dello statuto e atto costitutivo (scopo perseguito, attività)
Parere consultivo e spesso richiesto con problemi di conflitti o rapporti piuttosto tesi
(inosservanza operato organo o consociati rispetto allo scopo dell’ente)

Ogni organo ha modalità regolative in merito alla propria vita stabilite dalla legge (per evitare che qualcuno
eserciti potere a propria discrezione): nello Statuto sono presenti queste regole (l’assemblea deve essere
convocata dagli amministratori, organi esecutivi)

 Diritto alla partecipazione->nessuno statuto può vincolarlo o costringerlo, o addirittura escludere


un associato se non sussistono serie e fondate ragioni)
 Diritto di recessione->da parte del consociato, è forma di tutela che non tollera costrizioni e
vincolamenti.

La vita dell’ente è scandita regolarmente sino a che esso dura (data prevista dai fondatori nello statuto
per cessarne la vita) e lo scopo da raggiungere sia realmente raggiunto.

Gli enti devono avere una durata stabilita nel tempo (e nell’atto costitutivo). Art. 16->è norma
imperativa (né disponibile né applicabile sulla base di discrezione dei privati), l’inosservanza rende
nulla qualsiasi dichiarazione di volontà.

Norme->regole da darsi all’interno, come far lavorare gli organi…


L’intero settore degli enti non lucrativi (I libro) è stato riformato da una legge speciale del luglio 2017
riguardante i poteri gestori+esecutivi: è il decreto legislativo del 3-7-17.

L’assemblea è:

 l’ente più importante, dove gli associati votano.


 E’ organo collegiale.
 Ci sono regole di comportamento per le deliberazioni, raggiunte a maggioranza.
Per materie importanti ove la volontà degli associati dev’essere più larga, si parla di
maggioranza qualificata (da percentuali maggiori: assemblea si riunisca in seduta magari
straordinaria –non ordinaria-, con magg. di 2/3, con unanimità)
 C’è principio di maggioranza->la volontà dell’ente si manifesta col voto (dissente dalla
proposta di volontà o la condivide).
La tutela di chi dissente è tale che se l’assemblea non riesce a raggiungere nemmeno la
maggioranza semplice (metà+1), i dissenzienti sono prevalenti e non si forma la volontà
dell’ente.
Se la volontà proposta o espressa passa in quel determinato decisum=decisione ed è votata da
metà+1, allora essa vincolerà anche i dissenzienti, tenuti ad osservare quella delibera, a meno
che non intravedano in essa ragioni di incompatibilità con principi dell’ordinamento o
lesione/violazione di loro diritti e prerogative, di norme statutarie, dell’atto costitutivo..
c’è autoregolamentazione prevista e tutelata dalla legge.
L’inosservanza delle norme di legge o nelle norme interne relative della maggioranza
determina invalidità delle delibere. All’amministratore non resta altro che eseguire le delibere,
ha l’onere di eseguire la delibera dell’assemblea. Nello stesso modo, se l’amministratore agisce
al di fuori del contenuto della delibera dell’assemblea, ovvero non avendola fatta, è onere dei
terzi che vengono a contatto con l’ente chiedere l’esibizione dell’atto di conferimento dei
poteri dei rappresentanti e se ciò non avviene nei normali atti di gestione per i quali gli
amministratori vengono delegati una volte per tutte, non così per gli atti che comportano un
impegno gravoso per l’ente, atti di straordinaria amministrazione.
Art. 18-> mandato: contratto con cui si attribuisce il potere (?)
Amministratori, ricevendo mandato dall’ente, devono rispettarlo e osservarne i limiti contenuti
nella delibera assembleare (muoversi verso i terzi con i poteri dati dall’assemblea).
ASSOCIAZIONE

FONDAZIONE

Manca l’assemblea (organo deliberante) ma ci sono gli amministratori (non è necessariamente il fondatore;
è l’organo che prende in esame i vincoli posti dallo statuto o dall’atto di fondazione). Quest’ultimi sono
“controllati” (associazione->nel caso di eccesso o povertà di potere, i consociati compiono azione di
responsabilità) da parte dell’autorità governativa che sotto forma e nella persona dell’ ex Prefettura->ora
“Uffici territoriali del governo”, vigilando sulla loro attività (in linea con la volontà del fondatore, che
emerge dall’atto di fondazione).

Sapendo determinare un vincolo su patrimonio per giungere a scopi, si proteggono da terzi che potrebbero
aggredirlo.

A seconda che della struttura dell’ente, si distingue la personalità giuridica.


Visto lo spirito legato all’associazionismo, i privati possono creare enti associativi sia come enti che vogliono
apparire all’esterno in maniera chiara e personificata sia come enti che pur costituendosi ritengono che per
operare non hanno bisogno di essere formalmente riconosciuti. Ciò è garantito dalla legge.

Si è riconosciuti-> dopo aver eseguito formalità art. 14-16, si servono di un pubblico ufficiale o
autonomamente portano tutti gli atti costitutivi presso gli uffici territoriali del governo dove esiste il
“registro delle persone giuridiche”, dove se ottengono l’omologazione di ciò che hanno costituito=superano
giudizio compatibilità tra norme di legge e atti costitutivi (controllati dagli uffici), possono iscriversi in esso.
Esse si considerano in vita dal momento dell’iscrizione nel registro.

Assumono status di persone giuridiche->si applica solo a loro il principio dell’autonomia patrimoniale
perfetta=nei confronti di obbligazioni assunte verso i terzi, possono pensare di beneficiare di una
separazione dei patrimoni (enti vs personale). Gli amministratori della persona giuridica, qualora
contraggano un’obbligazione e l’ente non può poi assolverlo, gli amministratori non saranno mai perseguiti
nel loro patrimonio personale (il creditore può escutere=aggredire il patrimonio dell’ente). Il terzo incorre
nell’incapienza del patrimonio->poteva consultare il patrimonio dell’ente.

Qualsiasi consociato è libero di consultare il registro e vedere quanti enti ci sono, quanti vi sono iscritti, il
loro bilancio, patrimonio…

Qualora non volessero apparire così pubblicamente, il loro procedimento di formazione termina nello
studio notarile ove avviene la loro costituzione. I terzi ignorano la loro esistenza, a meno che non si facciano
pubblicità. Sono associazioni non riconosciute. I loro amministratori, nel caso in cui non restituiscano
un’obbligazione, anche il patrimonio dell’amministratore può essere aggredito, è autonomia patrimoniale
imperfetta. I terzi sono più tutelati, possono aggredire chi ha agito in nome dell’ente

Partiti politici e sindacati non sono iscritti nel registro (anche perché poi si dovrebbero portare tutti gli
atti…).

Le fondazioni devono essere riconosciute perché al loro interno manca un organo deliberativo che possa
controllare l’operato degli amministratori (attività affine al volere del fondatore, uso corretto del
patrimonio) o disporne la responsabilità.

Es: Qualora il fondatore sia deceduto (o addirittura l’abbia creata attraverso un testamento), come e in che
termini l’organo amministrativo sarebbe controllato?

Per le fondazioni c’è l’art. 25 come “norma centrale”, è rubricato come “Controllo sull’amministrazione
delle fondazioni”, c’è delineata la competenza dell’autorità governativa che compie giudizio di
omologazione->verifica la corrispondenza tra gli atti portati a conoscenza della fondazione e le norme di
legge.

(Se ad esempio l’ag rileva uno scompensamento tra patrimonio e denaro necessario, richiederebbe
un’integrazione di fondi.)

Superato il gdo, l’ente può essere iscritto nel registro delle persone giuridiche, pubblicità ad effetto
costitutivo=ente considerato nato solo nel giorno in cui ha ottenuto l’iscrizione nel registro delle persone
giuridiche.

Il riconoscimento attribuisce personalità giuridica all’ente privato->autonomia patrimoniale perfetta


ottenuta=protezione patrimonio loro e dei singoli appartenenti dalle eventuali aggressioni di terzi che
abbiano pretese patrimoniali da accampare.
ART. 38->L’autonomia patrimoniale imperfetta dovrebbe prevedere la responsabilità –solidale e- sussidiaria
degli amministratori. I terzi, dinanzi ad ente non riconosciuto, dovrebbero aggredire prima il patrimonio
dell’ente e poi quello degli amministratori che hanno firmato l’atto –costitutivo-.

La giurisprudenza, per scoraggiare ciò, ha adottato un nuovo criterio ULTRA LEGEM ma giustificato dal
rigore con cui questa materia dev’essere svolta: i terzi decidono chi aggredire, se il patrimonio
amministrativo o quello dell’ente.

Attività lucrativa ammessa se utili reinvestiti per produzione e raggiungimento dell’obiettivo degli enti.

L’articolo riconferma la necessità della fondazione di essere sempre riconosciuta.

Tra gli enti si riconoscono anche i COMITATI (norme particolari):

-Enti associativi, plurisoggettivi;

-Stesso funzionamento delle associazioni;

-Costituirsi per scopi non lucrativi che si realizzano nell’immediato, a breve termine;

Se il comitato:

 non è riconosciuto, non solo gli amministratori ma anche tutti gli appartenenti rispondono di
obbligazioni con i terzi (tamponare i debiti). C’è autonomia patrimoniale imperfetta che
riguarda anche tutti i partecipanti.
 ha personalità giuridica (=riconosciuto), allora segue il principio di autonomia patrimoniale
perfetta.

Gli enti si estinguono con un processo complesso, la sua è una conformazione composita che include anche
i rapporti da risolvere con terzi e appartenenti. Qualora l’ente:

-abbia raggiunto lo scopo; (ma potrebbe capitare che sia rimasto il patrimonio, allora o si ridà ai consociati
oppure lo si dona)

-si sia reso conto dell’impossibilità di raggiungerlo;

-abbia perso il patrimonio

-cause previste dal fondatore come cause di scioglimento

tutte cause previste della legge come cause di scioglimento, si avvia il processo di estinzione.

1^ fase-> c’è lo scioglimento per volontà dell’ente o dell’assemblea (delibera di scioglimento).

Ci si occupa della liquidazione, della sistemazione dei rapporti e la soddisfazione dei creditori o degli
associati-> è attività parziale dell’ente gestita dai liquidatori (delle volte gli stessi amministratori che
cambiano poteri, ruoli, funzioni).

2^ fase-> sotto il controllo giudiziario, ci sarà sempre un rendiconto e bilancio (della prima fase)

3^ fase-> giudice emana il decreto d’estinzione, cancellando l’ente dal registro delle persone giuridiche.

Nel caso delle fondazioni, l’autorità governativa tende a trasformarle –allontanandosi il meno possibile
dall’intento del fondatore-. (ART. 28).

Modello del terzo settore:

-ambizione: crearci un codice (art. 176 della legge 112, varata nel luglio 2017-> “Revisione della disciplina in
materia di impresa sociale”, già disciplinata… E’ decreto legislativo, è ancora una delega ancora da declinare
in termini pratici con l’adozione di normativa di tipo secondario. Si affermerebbe un modello ibrido di ente
a struttura associativa a metà tra l’ente economico e non, con finalità non lucrativa anche se gli enti
possono compiere attività economica. Ci sarebbe maggior trasparenza verso terzi, in merito allo stato
patrimoniale/bilanci, maggior controllo fiscale e tributario, ottenimento di maggiori finanziamenti pubblici…
La novità sta nella maggior apertura nell’attività economica.

Enti pubblici-> diretti e disciplinati secondo le leggi del diritto pubblico.

///
DIRITTO DI FAMIGLIA

La famiglia è la prima e più spontanea formazione sociale regolata da numerosissime leggi speciali.

Assunse rilevanza già nel diritto romano-> costituita con una struttura gerarchica con a capo il pater familias
che poteva generare regole obbligatorie -> questa figura ha caratterizzato la definizione di famiglia fino al
codice del 1942 nonostante vi sia stata grande evoluzione sociologica.

Con l’entrata in vigore della Costituzione, alcune norme del codice vennero dichiarate incostituzionali
(soprattutto per la violazione del principio di uguaglianza).

Categoria della potestà genitoriale: potere/dovere.

Negli anni 70 venne promulgata la legge sul divorzio, affidata ad un referendum (=strumento più
rappresentativo del principio di volontà)-> si era deciso di procedere ad una riforma completa del diritto di
famiglia.

Prima riforma: legge ordinaria del 1975 -> modernizzazione dei rapporti orizzontali e verticali della famiglia
con previsioni volte ad assicurare il rapporto di uguaglianza, potestà genitoriale intesa come cura e
condivisione e possibilità per i legami coniugali di svincolarsi

Buona parte delle norme furono però abrogate, sostituite o abbondantemente integrate.

Ci sono state molte norme successive, di cui l’ultima la legge del 2016 sulle unioni civili.

ART. 29 e 30 COSTITUZIONE:

La prima riforma sull'eguaglianza dei coniugi arrivò nel 75 ma già nel 48 era sancita dalla Costituzione.

Oggi la famiglia non è necessariamente fondata sul matrimonio, ma ciò nel 1975 non era previsto -> la
convivenza more uxorio (di fatto) era un fenomeno estraneo al diritto (non giuridicamente rilevante) -> la
querela sul paragone tra famiglie fondate sul matrimonio e famiglie di fatto ha interessato la Corte
costituzionale per più di trent'anni -> questo argomento è anche materia del diritto canonico.

Nel 1975 l'unica famiglia era quella fondata unicamente sul matrimonio celebrato in due fasi: sede religiosa
e sede civile.

Chi non si sposava e conviveva era “tam quam non esset” per il diritto-> svantaggio per la donna: il
matrimonio era inteso come sistemazione economica per il futuro.

Vennero fatte leggi speciali a tutela dei figli nascenti all'interno di coppie di fatto.

La tutela però non era garantita alle coppie perché questo non contrastava con l'art. 29 della costituzione,
mentre il trattamento dei figli andava garantito eguale ai figli legittimi.

Legge 2006: norme dedicate ai diritti dei figli conseguenti a separazione e divorzio -> si iniziò ad usare il
termine genitore anziché coniuge.

Nelle fonti sovranazionali la famiglia è riguardata a prescindere dal matrimonio.

Nel 2015, l'UE costringe l'Italia a pagare una multa per mancato adeguamento dell'ordinamento italiano a
quello sovranazionale in materia di unioni civili (poi legge 76 del 2016).

REWIND

Matrimonio-> negozio bilaterale in cui due volontà si incontrano fino a formare un accordo (consensum che
dà luogo ad unico atto->necessita per la sua validità dei presupposti –pena l’invalidità o l’inefficacia- per
poterlo validamente costituire):
 Accordo dello Stato con la Santa Sede (1929, P. Lateranensi- 1984 modificati)
 Accordo alla base del rito civile
 Accordo alla base del rito celebrato da un ministro di un culto acattolico

Per contrarre matrimonio è necessario:

 capacità di agire + minore d’età (16) previa autorizzazione esplicita per gravi motivi, diviene
emancipato (incapace relativo che necessita del curatore)
Con riguardo allo stato di incapacità: l’incapacità assoluta tipica di un interdetto è preclusiva della
possibilità di contrarre matrimonio e lo stesso può valere per colui che pur essendo capace, non ha
la capacità di intendere e di volere, gli manca quella capacità di discernimento per cause in quel
momento particolarmente gravi da togliere il ben dell’intelletto che poi cessata la causa si rende
conto di aver commesso un errore. Per questi atti personalissimi è sufficiente dimostrare di essere
stato in uno stato di incapacità naturale.
 non essere sposi in altro matrimonio (pena civile: nullità, reato penale: bigamia) o nell’unione civile
 che non ci siano rapporti di parentela tra le parti.
Parentela: vincolo delle persone che dipendono dal punto di vista genetico alla stessa persona,
discendono dallo stesso stipite, da guardarsi in linea retta –l’una discende dall’altra- (nonno, padre,
figlio) che collaterale (figlio, fratello, sorella).
Si fonda sulla nascita-> procreazione naturale/artificiale=adottiva, purchè la genesi venga da uno
stesso stipite.
La rilevanza del grado arriva fino al 6^ (Art. 77).

ART. 78-> AFFINITA’

Persone che appartengono a nuclei diversi, di diversa famiglia, ma legati se appartenenti al coniuge.

ART. 87-> PARENTELA, AFFINITA’, ADOZIONE

Divieti anche da un punto di vista scientifico.

(La simulazione degli atti produce anche effetti dal punto di vista civile, anche lo stesso matrimonio.

Es: Coloro che vogliono ottenere la cittadinanza)

In tutte le tipologie di matrimonio gli effetti civili si eguagliano (si devono scrivere nel registro dello stato
civile…), vi derivano diritti e doveri (art. 143-147) improntati al principio di uguaglianza dei due coniugi,
obblighi di mantenimento reciproco, di fedeltà, di rispetto, di coabitazione.

Una disciplina introdotta nel codice civile (sebbene sia più che altro da codice penale) dalla legge speciale
dei primi anni 2000 riguarda obblighi di protezione delle famiglie in cui avvengono episodi di violenza (art.
342 e seguenti) esercitata da uno dei componenti della coppia (vessazione fisica, psichica). Come rimedio
sanzionatorio c’è l’obbligo di allontanamento (da luoghi frequentati dalla famiglia, ad un certo tot. di km
per evitare momenti di contatto) per opera dell’autorità giudiziaria (giudice responsabile è quello del luogo
in cui avvengono gli episodi, egli può ammettere anche decreti immediati –come l’ordine di
allontanamento- prima della sentenza).
RAPPORTI PATRIMONIALI nella famiglia (Capo VI, da art. 159)

Uno dei principali effetti-> adozione di un regime patrimoniale della famiglia

Il pater familias doveva esserne il titolare, la moglie recava la dote (complesso di beni), doveva essere
recata sino al 1975. (La moglie, alla morte del marito, aveva diritto di usufrutto)

Separazione dei beni-> ognuno rimaneva titolare dei propri beni, senza la possibilità per la moglie di essere
titolare dei beni del marito alla sua morte. Era regime automatico.

Dal ’75, con la riforma del diritto di famiglia, fu possibile attuare la comunione dei beni-> condivisi
esattamente alla metà. E’ diventato il nuovo regime automatico.

Il regime legale patrimoniale non è l’unico conosciuto nel codice, ma è stato riconosciuto ai coniugi la
libertà di scegliere regimi in deroga-> solo che si compiano determinate scelte che con atti specifici,
convenzioni matrimoniali

I coniugi, al momento in cui contraggono matrimonio, se non dicono nulla sul regime patrimoniale, entrano
ex lege, automaticamente, nel regime di comunione. Se vogliono optare per un regime diverso sono liberi
di farlo e devono o dichiararlo, nel momento del matrimonio, nell’atto di matrimonio o stipulare
posteriormente una convenzione matrimoniale ad hoc come atto pubblico alla presenza di due testimoni.

Bisogna specificare i beni che si vogliono far cadere in comunione, art. 177 (alcuni per legge devono
rimanere personali, art. 179):

ART. 177:

 Acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad esclusione
dei beni personali
 I frutti dei beni propri=personali di ciascuno dei coniugi percepiti e non consumati (sono giacenti
presumibilmente in banca), allo scioglimento della comunione->la separazione è una causa di
scioglimento della comunione. Canone della locazione=provento di un bene personale; ma i frutti
non devono restare personali. I frutti di proventi convogliano nel fondo comune, vengono percepiti
dal soggetto come coniuge, li mette anche sul suo conto corrente, ma se la comunione si scioglie,
quei frutti restano lì e si dividono->comunione de residuo.
NB! Non sono i beni personali che entrano nella comunione, sono i proventi, i frutti che maturano i
beni personali che vanno a finire nella comunione se percepiti e non consumati.
I proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi (il reddito da lavoro).

ART. 179

Beni personali:

 ciò che prima della celebrazione dell’atto si aveva resta bene personale, anche ciò su cui si istituisce
diritto di godimento (quando però producono frutti, quelli vanno nella comunione);
 ciò che si riceve in costanza di matrimonio (donazione), o per chiamata all’eredità, primeggia spirito
personalistico delle attribuzioni patrimoniali
Se il donante o il de cuius li destina espressamente alla comunione, allora il bene da personale
diviene di comunione.
 I beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori
 I beni che servono all’esercizio della professione, tranne quelli destinati alla conduzione di
un’azienda facente parte della comunione;
 Voci di reddito=somme di denaro, sono personali perché risarcimento del danno ricevuto dalla
persona;
 Beni acquistati col prezzo di trasferimento dei beni personali o con loro scambio purchè che sia
dichiarato all’atto dell’acquisto:
Es: tizio che proprietario di un appartamento prima del matrimonio lo vende dopo di esso, col
guadagno egli compra altri beni che finiscono nella comunione legale.

Convenzione prevista nell’art. 162 del CC: convenzioni matrimoniali con cui i coniugi recandosi dinanzi ad
un pubblico ufficiale (notaio) alla presenza di due testimoni, dichiarano di voler adottare un regime diverso:
separazione, un fondo patrimoniale o una comunione convenzionale cioè sui beni diversi da quelli che
altrimenti non entrerebbero in una comunione (beni personali) o ancora potrebbe essere un regime misto
con cui i coniugi decidano di rimanere in un regime legale con una determinata categoria di beni del loro
patrimonio e in un altro regime per altri beni. L’autonomia negoziale dei coniugi è ampia e variegata, ma
volendola, decidendo per questa forma di autonomia, essi devono necessariamente dichiararlo e non in
maniera semplice o forma lieve, ma con un atto pubblico.

Riassunto…

Gestione ordinaria-> amm. disgiunta;

G. straordinaria-> amm. congiunta, ciascuno deve essere concorde, devono dichiarare in una formalità –
atto- la propria quota (50%). Nella maggioranza dei casi sono redatti dinanzi a pubblico ufficiale (notaio)

Se ad esempio uno dei due coniugi agisce senza l’altro (non c’è dunque dichiarazione congiunta) l’atto è
colpito dall’invalidità chiamata ANNULLABILITA’ (forma meno grave rispetto alla NULLITA’). Essa può essere
richiesta entro un anno, altrimenti c’è la prescrizione* dell’atto di annullamento.

(Si presume che i coniugi coabitino -dovere della coabitazione- e dunque entro un anno l’altro sappia se un
bene del patrimonio importante dalla famiglia sia stato alienato o altro… “conoscenza dell’atto”, art. 184)

*In genere, la prescrizione è quinquennale, se è inferiore è eccezione al principio.

Qualora un atto di disposizione/di straordinaria amministrazione sia utile per aumentare il patrimonio
familiare ma ci sia impossibilità di uno dei due di prestarlo, se ne può occupare anche solo uno dei due
coniugi coadiuvato da un giudice. Insomma: se fossero presenti ragioni oggettive di congruità/opportunità,
è possibile che il coniuge autonomamente compia l’atto di straordinaria amministrazione ma con un
sussidio formale/procedimentale rappresentato dall’atto autorizzativo del giudice –è superpartes, verifica e
controllo dell’utilità dell’atto- (in assenza all’altro coniuge che presti il consenso).

Le conseguenze sul patrimonio qualora il coniuge, senza il consenso dell’altro coniuge e l’autorizzazione del
giudice hanno duplice natura a seconda del tipo di atto:

-Alienazione/vendita/cessione di beni di scarso valore, b. mobili (cedersi brevi mano, staccandosi da


ancoraggi definitivi)-> diritto di veder rientrare beni nella comunione e se non fosse possibile, far rientrare il
valore corrispondente= integrità patrimonio resti immutata. Situazione “quo ante” (di prima) ristabilita.

-Beni immobili (di valore più rilevante, in genere “ancorati al suolo”)-> voler tutelare sia l’interesse del terzo
per il bene su cui ha fatto affidamento e quello della famiglia che necessita la reintegrazione, ha diritto alla
restituzione o alla reintegrazione di equivalente del bene.

ART. 180

Gestione amministrazione beni e ripartizione tra gestione ordinaria e straordinaria.

Comma 1-> gest. ordinaria, in forma disgiunta

Comma 2-> gest. straordinaria, in forma congiunta


Non vengono enunciati, c’è un criterio empirico per stabilire quali essi siano

ART. 184

Conseguenze degli atti compiuti senza il necessario consenso.

“Dies a quo”-> giorno dal quale vale lo scioglimento (?)

Tra il regime legale e quello in deroga (comunione convenzionale+separazione dei beni) (???)

La comunione convenzionale e legale seguono lo stesso regime ma muta il loro oggetto: oggetto che in
quella famiglia non apparteneva al “patrimonio d’inizio”.

Una deroga alla comunione legale è un regime opzionale affidato all’autonomia negoziale dei coniugi a
protezione dell’interesse della famiglia. E’ il FONDO PATRIMONIALE:

 Per struttura giuridica è convenzione (se fatto dai coniugi, è una forma di convenzione
matrimoniale in deroga al regime legale)
 Può essere costituito da un terzo rispetto ai coniugi e questi ultimi devono accettarlo e includerlo
nel loro patrimonio come regime in deroga o speciale.
 I beni che ne fanno parte rispondono ad un fine evidenziato=dichiarato dagli stessi costituenti e che
dev’essere preordinato al raggiungimento/soddisfacimento della famiglia.
Possono essere beni immobili, mobili registrati, titoli di credito (investimenti che diano rendita).
Sono da considerarsi un patrimonio separato->gode di una forma di protezione nella famiglia (i
coniugi non possono compiere atti di straordinaria amm. su di esso se non congiuntamente e se ci
sono figli minori previo atto di autorizzazione del giudice –necessità di valutazione da un organo
terzo-) e verso i terzi

ART. 167 e 171 amministrano il fondo patrimoniale.

Qualora delle persone fossero debitori come membri della famiglia o a titolo personale, il vincolo di
destinazione del fondo patrimoniale (ad esempio ai figli per gli studi universitari) crea una cortina che li
protegge dall’aggressione dei terzi. Il creditore* generalmente, se il debitore non adempie, agisce sui suoi
beni, ma c’è una cortina che così li protegge.

*che hanno pretese su prestazione di singoli genitori

Qualora delle persone fossero debitori per assunzione dell’interesse proprio, i beni sono “intoccabili”.

Se le persone avessero contratte obbligazioni nell’interesse della famiglia, anche i beni del fondo
potrebbero essere vulnerabili.

ART. 170

Già nella fase in cui il creditore può aggredire il bene perché giudice ha ritenuto che il debitore debba
pagare (sentenza di condanna).

Se i debiti non hanno nulla a che vedere con il soddisfacimento per la famiglia, non si possono toccare.

Argomentando a contrario, desumiamo il principio per cui le obbligazioni contratte a titolo personale, il
fondo patrimoniale è completamente protetto.

Distorsione del sistema-> abuso del fondo patrimoniale per proteggere il proprio patrimonio.

La giurisprudenza ha dunque, con 1pronunce, ritenuto che ogni volta che:


 il fondo patrimoniale fosse costituito da soggetti che si trovino in una situazione patrimoniale di
dubbia solvibilità;
 in un’esposizione creditoria consistente;
 che i soggetti svolgano attività imprenditoriali (possibili debitori con terzi);
 il fondo patrimoniale fosse costituito entro i primi 2 anni dalla dichiarazione di insolvenza,

l’atto è dubbio e oggetto di sospetto che tecnicamente si traduce in SIMULAZIONE DELL’ATTO->aggirare


pretese creditori, frode (già meriterebbe sanzioni) che porta alla revocatoria dell’atto che lo rende
inefficace (come se non fosse mai stato posto in essere).

UNIONI CIVILI

Il regime patrimoniale è regolato dal comma 13. C’è il richiamo alle convenzioni patrimoniali (e “personali”)
del matrimonio.

L’unione civile si fonda su un atto celebrato dinanzi all’ufficiale civile, l’atto bilaterale che presuppone il
consenso e lo stesso sesso dei partecipanti dell’unione (non definibile matrimonio).

CONVIVENZE DI FATTO

Il regime patrimoniale è lasciato all’autonomia negoziale dei protagonisti stessi.

Comma 50-> per la prima volta si parla di convivenza, ma solo in ambito patrimoniale e non in parte
personale. Regime patrimoniale fondato sul contratto (regime non necessariamente legale nel silenzio dei
contraenti).

(Chi valuterà se sono abbastanza protettivi questi contratti, anche per i figli? Ci sono rinvii a fonti
secondarie, antinomie…)

La legge nulla dice in merito ai regimi praticabili.

///
LA CRISI DELLA COPPIA

Crisi della coppia-> divorzio (referendum popolare, forte disappunto delle forze politiche cattoliche)
anteriore alla riforma del diritto di famiglia.

Anche il vincolo religioso del matrimonio può cessare (giurisdizione ecclesiastica) nei suoi effetti e
determinare la nullità dello stesso (“tamquam non esset”, principio dell’annullamento dei contratti).

Prima della riforma, la separazione tra coniugi era solo di fatto: i coniugi si allontanavano l’uno dall’altro e
dalla casa coniugale. In genere al marito, a cui spettava per legge il compito del lavoro e del mantenimento
della famiglia, continuava a sostenerla anche durante l’allontanamento (non c’era cessazione degli effetti
del matrimonio, rimanevano coniugi comunque). Non si poteva contrarre nuovo matrimonio se non dopo
essersi presentati davanti al tribunale ecclesiastico ottenendone la nullità.

Nel 1975, la riforma del diritto di famiglia fu una parentesi, perché non istituì una cessazione definitiva del
vincolo.

La separazione:

 non determina immediatamente la cessazione degli effetti del matrimonio, li affievolisce (o unione
civile, sebbene non sia chiara la legislazione su questa fase).
Qualora i coniugi durante questa fase si riconciliassero, la separazione è come se non ci fosse mai
stata (perché il vincolo riprende vigore).
(Potrebbe esserci la presenza di un nucleo familiare.)
 Crisi della coppia determinata ormai dall’impossibilità di portare avanti in maniera spirituale e
materiale una convivenza in famiglia
 Ne esistono di vari tipi:

-Introdotte dalla legge del ’75 (base per quelle del 2014):

S. consensuale-> i due coniugi, d’accordo tra loro, redicono un atto (di natura contrattuale) in cui
raggiungono sostanziale equilibrio circa le condizioni (personali –rapporto con i figli- e patrimoniali –
assegno di mantenimento per assicurare al coniuge più debole un tenore di vita adeguato e dignitoso,
prima del 2017 era considerato per mantenere stesso tenore di vita durante il matrimonio e degli
alimenti entità assegno dovuto per il sostentamento degli alimenti per il codice beneficiario), a cui si
stanno separando.

L’entità economica dei due assegni è proporzionale e dipende dal tipo di separazione che si sta
eseguendo. Ciò è spesso territorio di battaglia.

Si ritiene oggettivamente perciò che se la separazione è consensuale, nulla questio, perché i rapporti si
sono definiti, ma qualora i coniugi siano configgenti e uno dei due riesce a dimostrare che la
separazione sia dovuta ad un fatto addebitale all’uno o all’altro (separazione con addebito-> uno dei
due è venuto meno ai suoi doveri coniugali, art. 143 e seguenti –fedeltà, coabitazione, assistenza
materiale e spirituale, mantenimento-. Colui al quale è addebitata la separazione, pur avendone diritto,
potrebbe non ricevere l’assegno al mantenimento.

Qualora uno dei due coniugi abbia subito danni o pregiudizi, potrebbe anche esserci un risarcimento da
dare.)

L’atto dev’essere depositato in tribunale dove il giudice verifica le corrispondente delle convenzioni
pattuite nella separazione e le norme di legge (imperative, di ordine pubblico, di costume e degli
interessi superiori della prole se vi siano figli). Esso è GIUDIZIO DI OMOLOGAZIONE= se ne occupa il
presidente del tribunale, che prima è tenuto a provare la conciliazione (riecheggiamenti della parte
politica cattolica) in un’udienza dove ascolta prima univocamente e poi insieme i due coniugi, a pena di
improcedibilità. Fallito il tentativo di conciliazione, si procede al giudizio di omologazione che avviene in
camera di consiglio (“camera interna del giudizio”)-> il tribunale decide senza più ascoltare le parti,
volendo e se ritiene possono ascoltare i figli (età superiore ai 12-14 anni). C’è un provvedimento che
assume la forma del DECRETO (di omologazione) che suggella la separazione consensuale e che il
cancelliere presso il tribunale trasmette all’ufficiale di stato civile che lo annota in calce nell’atto di
matrimonio (pubblicazione per i terzi-> si conosce lo scioglimento della comunione dei beni e
l’affievolimento dei doveri come quello della fedeltà, della coabitazione.. Potrebbe esserci ancora una
conciliazione).

Dopo un periodo previsto, qualsiasi fosse stato il rito celebrato, ci si avvia al divorzio-> richiesta di
cessazione definitiva degli effetti civili (i coniugi si possono poi risposare).

E’ la separazione più rapida.

S. giudiziale-> presuppone che i coniugi siano in grave disaccordo tanto da non riuscire nemmeno a
dare il consenso di cominciare la separazione. Essa può essere attivata da ricorso al giudice anche da
uno solo dei due coniugi per pronunciare la separazione. Il giudice, valutate le situazioni, fissa
un’udienza che è notificato all’altro coniuge costretto a costituirsi in giudizio (extrema ratio).

L’iter si avvia ab initio del giudizio.

Dopo che subentrano gli avvocati, se sono bravi, la separazione potrebbe passare da giudiziale a
consensuale. Anche qui c’è un periodo nel quale potersi conciliare.

La separazione giudiziale dura almeno 4-5 anni. Essa si chiude con una SENTENZA dove il giudice illustra
tutte le condizioni (personali e patrimoniali) alle quali i coniugi saranno separati e vi si dovranno
attenere. Altrimenti, se si violassero, ci sarebbe reato.

Si può poi chiedere il divorzio.

ASSEGNO DIVORZILE-> è praticamente l’assegno di mantenimento. Si prevede quando c’è divergenza


patrimoniale/reddituale tra i due coniugi e si ritiene che esso sia necessario al coniuge più bisognoso
(prima si faceva riferimento al tenore di vita durante il matrimonio, ora al tenore di vita dignitoso)

Si è cercata la degiurisdizializzazione delle procedure, rendendole più agevoli. La legge n. 162 del 2014
le contiene tutte:

1. c’è un processo di negoziazione assistita per il quale non è previsto in via immediata l’intervento del
giudice, c’è un accordo da stipulare con l’intervento di due avvocati che aiutano i coniugi a fissare i
termini dell’accordo e lo presentano al pubblico ministero (parte accusatoria del processo penale e p.
del collegio in rappresentanza del pubblico interesse di chi ha bisogno di protezione nel processo civile).
E’ possibile adottarlo se non ci sono figli:

 maggiori d’età ed economicamente dipendenti->il pubblico ministero fa la comparazione tra


accordo e norme –giudizio d’omologazione più superficiale- perché c’è l’intervento degli
avvocati che assicurano il vaglio di corrispondenza con le norme di legge.
 minori, o maggiori e portatori d’handicap, o economicamente non dipendenti-> il pubblico
ministero non si limita al vaglio ma verifica che le condizioni rispettino la legge e siano
preordinate alla salvaguardia della tutela dei figli (dà così il nullaosta). Altrimenti, in presenza di
dissonanza, invia lo stesso accordo al tribunale e rimette la competenza nelle mani del giudice
(si ritorna al procedimento precedente, il giudice amministra tutto il giudizio, divenendo
separazione consensuale o giudiziale).
2. Avviene dinanzi all’ufficiale dello stato civile (che nei matrimoni di rito civile li celebra, anche nel
matrimonio concordatario deve trascriverlo). C’è l’assenza degli avvocati. Devono essere sempre presenti i
presupposti di rapporto verticale per negoziazione assistita.

Qui la separazione non deve riguardare, specialmente per i profili patrimoniali, lo spostamento di beni e
ricchezze.

Altrimenti ci si serve di atti che devono avere la capacità di trasferire diritti da un patrimonio all’altro,
effetto traslativo (prima dev’esserci accordo traslativo che esprime volere del dante causa di alienare il
patrimonio e quello dell’avente causa di riceverlo).

Con questi due tipi di procedimento più rapidi e senza l’intervento del giudice, si può chiedere sia la
separazione che per il divorzio.

Si può anche chiedere il mutamento delle condizioni pattuite (in seguito a fatti sopravvenuti meritevoli di
attenzione come modifica –malattia, fallimento dell’impresa, perdita del lavoro-) per separazione, divorzio,
negoziazione. E’ necessario prima ricorrere al giudice.

Per le unioni civili, sono da sciogliersi dinanzi all’ufficiale dello stato civile (manca dunque il ricorso al
giudice, ma se ci fossero conflitti sui diritti? L’ufficiale dello stato civile non ha poteri giurisdizionali…), ma i
commi che amministrano la disciplina rimandano a quelli per il matrimonio, e quindi per la separazione ed il
divorzio (usare però visione ante 2014).

Per le convivenze di fatto, il loro vincolo è sciolto per mutuo dissenso (togliendo efficacia a quel contratto).
E’ necessario accordarsi nuovamente per dichiarare che quel contratto non li unisce più. Ma per i figli?
(materia disciplinata dal 2006-> “Legge speciale n. 54”, dopo l’articolo 155 già esistente nel codice, gli
articoli 155 bis sino a 155 octies vi si riferiscono –muoversi in un’inserzione dello stesso CC, norme dedicate
alla separazione dei coniugi-. Introducono il dato normativo in cui si contempla il rapporto tra genitori e figli
conseguente allo scioglimento di un rapporto –e dunque per i conviventi di fatto-.). Gli articoli si sono poi
spostati. Le conseguenze erano:

 principale effetto (risposta all’esigenza sociale)-> affidamento condiviso dei figli. Prima la prole,
soprattutto minorenne, era affidata ad uno dei due coniugi, solitamente la madre.
Nei rapporti tumultuosi, il coniuge affidatario dei figli strumentalizzava la tenuta per ricattare l’altro
coniuge –impediva di trascorrere tempo con loro…-. Per evitare ciò, la legge ha invertito il criterio,
stabilendo come criterio automatico legale quello della condivisione.
E’ poi tornata però un’assegnazione in esclusiva con la particolarità di un maggior ascolto dei figli
(dagli anni 14 in poi, tutela anche in linea con norme internazionali), introdotta la possibilità per il
coniuge che si allontanava di vedere il figlio oltre il periodo prestabilito e concordare con loro
quando vedersi e di non avere periodi di vacanza da trascorrere prestabiliti, ma convivere col resto
della famiglia le vacanze –affido in condivisione-.
Affido esclusivo-> è molto raro ed è giustificato dall’incompatibilità grave di entrambi i coniugi o
dalla mancanza di volontà di vedere uno dei due genitori (dei figli).
Dopo la separazione/divorzio, i figli hanno diritto di vivere nella casa coniugale a prescindere di chi
appartenga perché lì hanno iniziato la loro formazione (continuare a frequentare le proprie scuole,
amicizie) e al mantenimento (considerare partecipazione o compartecipazione di entrambi i
genitori al loro sostentamento). Se maggiori di età, possono ricevere direttamente l’assegno di
mantenimento (prima era cumulativamente versato al coniuge affinchè amministrasse la vita dei
figli, alcuni genitori poi se ne approfittavano), c’è però un correttivo: per evitare che i figli
continuassero a rimanere economicamente dipendenti anche se maggiori di età, a meno che non
stia studiando o comunque si impegna a trovare un lavoro e fare attività, allora ha diritto al
mantenimento, altrimenti è sospeso, inoltre egli può scegliere, raggiunta la maggiore età, dove
stare e con quale genitore.
FILIAZIONE

E’ una materia recentemente modificata dalla legge n. 154 del 2013 (completa parificazione), ma con la
riforma del ’75 si voleva già parificare lo stato di figlio (sebbene non lo si fosse attuato pienamente, c’era
l’aporia=discrepanza per il figlio naturale che pur essendo trattato come figlio legittimo, aveva rapporti
giuridici solo con il genitore che lo riconosceva e non con tutto il resto della famiglia, questo aveva anche
conseguenze a livello successorio –disparità di trattamento, es: i figli legittimi del decuius potevano non far
succedere nella proprietà dei beni, potendo liquidare la quota dei figli naturali con una somma
equivalente-): tutte queste persone dovevano ricevere lo stesso trattamento per riconoscimento e tutela
dei diritti –eliminare anche la dicitura NN, genitori ignoti/non conosciuti-.

Ci si è occupati anche della procreazione assistita nel 2013.

Quanti tipi di figli conosciamo? Giuridicamente uno, perché la riforma ultima del 2013 ha comportato
l’eliminazione di forme particolari di filiazione che prima conoscevamo. Lo status filiationis è dunque uno e
la classificazione precedente non ha più senso.

C’è un’elencazione a fine descrittivo:

 figli prima detti legittimi (per contrapporli ai naturali)-> nati all’interno di una coppia unita dal
vincolo del matrimonio. C’è procreazione naturale=biologica.
Egli si presume tale (presunzione ex lege) quando la nascita sia avvenuta entro 300 giorni dal
matrimonio. La presunzione è legata al “pater numquam” che non essendo sottoposto al fatto
naturale della nascita potrebbe fare contestazioni-> per prevenirle, si fa la presunzione.
Il padre che non fosse sicuro della paternità può non sottostare alla presunzione ex lege attraverso
l’azione di disconoscimento di paternità (per anni è stato difficile provarlo perché mancava la prova
ematologica –esame del dna-).
“Mater semper certa est (art. 231 e seguenti, c’è accertamento della maternità da parte
dell’ostetrica, medico, da chi assiste al parto), pater numquam”.
(Maternità surrogata-> pratica non ammessa dalla legge ma che si può verificare)
La ratio è sempre quella di proteggere un figlio, anche se “pater numquam”.
Per provare la presunzione di essere figli nati all’interno del matrimonio si fa riferimento agli atti
dello stato civile (certificato di nascita) dov’è segnato il cognome di padre e madre, anche se oggi
ella può decidere di non essere menzionata-> ciò porta però all’impedimento al figlio di creare il
rapporto di genitorialità con l’uomo (se non si può provare il “mater semper certa est” –
riconoscimento-, allora anche il padre non è menzionabile e potrebbe decidere di non essere
menzionato anch’egli). Il figlio ha disposizione l’azione di reclamo-> provare che è figlio di Tizio o
Caio.

ART. 237: POSSESSO DI STATUS

Qualora non ci si sia potuti basare alla norma documentaria (relativa ai fatti, al possesso di status).

Il pds risulta da una serie di fatti (vissuto sempre in quel nucleo, aver frequentato i parenti, aver beneficiato
dei dei diritti+ genitori abbia provveduto ad educazione, provvedimento, persona costantemente
considerata come tale anche nei rapporti sociali -collettività- e che sia stata riconosciuta tale nella famiglia)
che valgano a dimostrare relazioni di filiazione e parentela tra la persona e la famiglia alla quale pretende di
appartenere.

Devono essere presenti prove come le testimonianze, in mancanza di prova documentale.


Il figlio stesso può disconoscere il padre e viceversa. Ci sono termini molto brevi. Sono imprescrittibili se
sono in favore del figlio. L’acquisto dello status di nato nel matrimonio lo pone al centro del rapporto
verticale genitori-figli.

 Figli prima detti naturali-> ora detti “nati fuori dal matrimonio”. C’è procreazione
naturale=biologica.
Il figlio naturale, anche se generato da persone unite in matrimonio con terze persone, doveva
essere riconosciuto. L’atto di riconoscimento è un atto formale e tuttora è tale. Prima era spesso
abbandonato alla sensibilità del genitore che l’aveva generato (quasi sempre il padre e se se ne
disinteressava, nessuno poteva costringerlo a provvedere al figlio). Dopo, con la riforma del ’75, lo
status di figlio naturale è stato affidato al giudice in mancanza di dichiarazioni genitoriali, perché il
riconoscimento tuttora avviene con queste formalità e può avvenire anche ad opera dei genitori
anche se uno di essi o entrambi fossero già uniti in matrimonio con terzi (relazione extraconiugale
che ha portato alla nascita del figlio).
Il riconoscimento viene ad opera di essi o entrambi, dinanzi all’ufficiale dello stato civile. Riceve il
certificato di nascita con nomi e cognomi dei genitori, anche se anche un solo genitore può
riconoscerlo. Se l’altro voglia riconoscere, deve chiedere il consenso del genitore che per primo ha
riconosciuto il figlio. Se egli abbia raggiunto i 14 anni d’età, viene ascoltato (se vuole essere
riconosciuto dall’altro genitore).
Il riconoscimento potrebbe provenire anche da un’esigenza del figlio e richiederlo: l’azione è
davanti al giudice (superpartes a cui ricorrere per tutela interesse superiore del figlio) ed il
riconoscimento si avrà come effetto di un provvedimento giudiziale e sarà annotato al margine.
Il riconoscimento potrebbe avvenire in un testamento, dinanzi a pubblico ufficiale, un notaio…
Qualunque forma abbia la dichiarazione, essa è irrevocabile (anche nel testamento che si basa sul
principio di revocabilità, fino all’ultimo minuto di vita del defunto).
Il figlio naturale può essere accolto nella famiglia “legittima” dei genitori che lo hanno riconosciuto,
ma è necessario che ci sia il consenso del coniuge che ha “subito” la filiazione al di fuori del
matrimonio, il consenso di altri figli se esistono… c’è un favor legis: inclusione figli naturali nelle
famiglie, specialmente se uno dei due genitori è impossibilitato a provvedere ai bisogni del figlio
utile per crescere. Si tende il più possibile a mantenerlo nelle famiglie.
Dopo la riforma del 2013 è sparito dal codice civile;
 Figli nati da procreazione assistita-> nati da coppie conviventi o “more uxorio” o coppie unite in
matrimonio.
Disciplinata dalla Legge n. 40 del 2004 sottoposta alla Corte Costituzionale che l’ha colpita e che la
tiene sub iudice. E’ molto esclusiva come legge e ha prodotto una disciplina in molti punti
aberrante.
La particolarità è che il padre che accede su richiesta alla procreazione medicalmente assistita non
può disconoscere il figlio che poi nasce (a differenza di come accade di solito).
Spesso i genitori si recavano all’estero per avere questo servizio, ci si serviva della donazione di
materiale biologico altrui (il donatore è sconosciuto ai genitori) ed il padre in Italia lo disconosceva,
o pentito di accogliere un figlio nato da donatore estraneo o per screzi. La donna doveva accollarsi
tutto il peso sia di una gravidanza che il riconoscimento (alla donna non era concesso il
disconoscimento).
La legge prevedeva una pratica (ora considerata incostituzionale) di impianto di ovuli nel corpo
materno non inferiore almeno a 3 e qualora si generasse un parto plurigemellare, la donna li
dovesse necessariamente accogliere tutti. Non si consideravano nè i problemi di salute che ne
derivavano (alcune donne erano costrette a periodi di lunga osservazione clinica) nè si considerava
che alcuni di questi ovuli sarebbero potuti nascere morti o con gravi patologie-> situazione di
aperta lesione al diritto per la salute.
Incostituzionale inoltre il divieto di fecondazione assistita eterologa (la legge era passata a
condizione che il donatore fosse o il marito o il convivente “more uxorio”, ora non più).
Grazie alla Corte Costituzionale, è stata riconosciuta la posizione del concepito come portatore di
diritti risarcitori qualora subisse danni per tecniche anche legate alla stessa procreazione assistita.
Il divieto che permane in merito a questa legislazione (art. 5) è quello della MATERNITA’
SURROGATA: affitto dell’utero di una donna affinchè porti avanti una gravidanza per conto altrui.
 Figli di terzi-> figli adottivi, con due status diversi:
-Adozioni dei maggiori di età -21 anni all’epoca- (disciplinata nel codice civile del ‘42): per la coppia
serviva una continuità della discendenza, riconoscendo a qualcuno la filiazione e il passaggio
patrimoniale. Il figlio adottato non perdeva del tutto rapporto con la famiglia d’origine (acquisiva
anche il cognome dell’adottante).
-Adozione dei figli minori di età (disciplinata da legge speciale contenuta nel provvedimento 184 del
1983): esigenza di risolvere il disagio sociale delle famiglie bisognose economicamente e
culturalmente/spiritualmente non in grado, malvolentieri o senza rendersene conto, di assicurare
un progetto di vita completo ai loro figli. Si voleva porre fine all’abbandono negli istituti (spesso
realtà non accogliente) da parte di genitori indigenti.
Ratio legis così diversa per i due tipi di adozione.
C’è un iter di verifica/prova non traumatico per il bambino e che inizia e non necessariamente
conduce all’adozione.
1. Procedimento di affiliazione-> compresenza tra la famiglia naturale e quella che accoglie il
minore.
E’ una situazione temporanea (dura in genere due anni, o per sicurezza si protrae), si segue la
procedura stabilita dalla legge e c’è il controllo dei servizi sociali: si verifica se la famiglia di
destinazione soddisfa tutti i requisiti richiesti e se il minore nel nucleo accolto stia evolvendo. Il
provvedimento del giudice serve a concludere l’iter dell’adozione.

Conseguenze: rientro nella definizione di figlio unico (art. 315), il diritto di instaurare rapporti con il nucleo
familiare, diritti successori (succedere mortis causa e quindi beneficiare delle sostanze del decuius), di
portare il nuovo cognome. I rapporti con la famiglia di origine non saranno più quelli che c’erano nel
periodo di affiliazione ha generato il fenomeno del totale abbandono dell’orfanotrofio-> creazione delle
case famiglia: l’affiliazione non è possibile attraverso le modalità della compresenza delle due famiglie e si
creano delle comunità più piccoli, dove i minori possono trovare accoglienza (simulazione di una famiglia).

Il pregio di questa disciplina è il disciplinare anche le adozioni internazionali (prima era considerato illegale,
traffico di bambini, legislazione a protezione della filiazione è molto blanda –America Latina, Africa-) -> c’è
anche l’intervento delle autorità diplomatiche. La famiglia/stato di provenienza sono indagate dalle a. d.
che producono una burocratizzazione dei procedimenti che si traduce in lungaggine della procedura stessa.
Si creano fasi di stallo in cui i bambini sono posti in una situazione di attesa che può durare alcuni anni.
LIBRO II

E’ comunque diritto riguardante la persona, intesa qui come decuius (defunto, ormai è estinta).

Nelle successioni (è subentrare a qualcuno in qualcosa) mortis causa (per alcune situazioni parleremo solo
di successioni a titolo particolare), la morte è fatto naturale che diviene fatto giuridico.

La successione nei diritti=situazioni giuridiche attive e passive implica genericamente il subentro di una
persona diversa dal precedente titolare in un diritto/dovere/obbligo/onere.

Esso può avvenire:

-a titolo universale-> (la differenza con il tp) è che la stessa identica posizione che aveva il dante causa (chi
si priva della sit. giur. sogg.) è la stessa di chi l’acquista (avente causa), che subentra nella sua interezza.

Conseguenze:

 Il patrimonio dell’avente causa diventerà tutt’uno con il dante causa;


 Se nei confronti dei terzi il dante causa (de cuius) era esposto per una posizione debitoria -ad
esempio- maggiore del suo stesso patrimonio, per soddisfarli, il patrimonio dell’avente causa fa
parte della garanzia patrimoniale di costoro;

-a titolo particolare-> presuppone un rapporto sempre tra avente e dante causa, ma il primo succede solo
ed esclusivamente nel diritto che è stato oggetto del trasferimento.

 Si risponde solo per la situazione giuridica soggettiva assunta con la successione senza essere
coinvolti in altro modo.
 è giustificato spesso dal legame parentale tra de cuius e chi gli subentra

Se la persona muore senza aver fatto testamento e stabilito effetti sul suo patrimonio, la successione che si
apre è a titolo universale, nel bene (sit. giur. sogg. att.) e nel male (sit. giur. sogg. pass.).

Parliamo di successione testamentaria, legittima e necessaria.

ART. 456 Apertura della successione

E’ una sorta di vacatio (vuoto) che si apre sul patrimonio del decuius (la cui capacità giuridica è estinta).

Il luogo del domicilio del defunto è fondamentale specialmente per i casi in cui il de cuius ha nazionalità
diversa da quella italiana e perciò la successione è disciplinata da norme di diritto internazionale privato.

ART. 457 DELAZIONE(defero=portare fuori) DELL’EREDITA’(=chiamata a succedere)

Vacatio ab ereditatem-> dipende dalla volontà del de cuius che magari in vita ha fatto testamento oppure
dalla volontà della legge (in assenza del testamento, perché questo è piena espressione della volontà del
soggetto) o nella famiglia del de cuius c’è categoria di persona che non potranno mai essere escluse (“eredi
necessari”/“legittimari”, è peculiarità del nostro paese)

ART. 458 DIVIETO DI PATTI SUCCESSORI

La materia dovrebbe essere affidata alla discrezione del diretto interessato (principio del favor per il de
cuius, non deve subire l’influenza di nessuno). L’unilateralità caratterizza il testamento.

E’ divieto sotto pena di nullità dei patti successori=accordi che il de cuius dovesse fare in vita con terzi e che
hanno come finalità quello di accordare come dividere il patrimonio.

(??????) Eccezione: patti di famiglia (si rivolgono ai parenti)


Sono chiamati a succedere tutti i parenti del de cuius collaterali e non fino al sesto grado (anche il concepito
può essere chiamato alla successione): “i successibili”. Acquistano lo stato di erede solo quando accettano.
C’è un termine per accettare (e divenire ufficialmente erede): 10 anni. L’asse ereditario è dunque privo di
titolare->Non potendo far imputare alcun tipo di situazione giuridica, l’eredità è detta “giacente”. L’istituto
della giacenza dell’eredità (disciplinata nel Capo VIII) presuppone che non ci sia stata ancora accettazione e
dunque nomina di un erede.

Si tutela così non solo l’asse ereditario (diritti che potrebbero estinguersi) ma anche i terzi (che aspettano la
tutela dei propri diritti).

ART. 528 NOMINA DEL CURATORE

Ci si affida al “curatore dell’eredità giacente”.

(Quando i chiamati a succedere sono già nel possesso dei beni che un giorno forniranno parte delle loro
quote, sono già di per sé curatori naturali dell’eredità giacente.)

Persone interessate-> terzi, i debitori.

In ogni cancelleria dei tribunali c’è il registro delle successioni, c’è l’importanza della pubblicità.

Il curatore è in rappresentanza di chi potrebbe/dovrebbe accettare l’eredità e sta ancora pensando


(essendo nei termini previsti della legge).

ART.529 OBBLIGHI DEL CURATORE

“Procedere all’inventario”=elenco delle situazioni giuridiche soggettive che sono nel patrimonio del de
cuius.

Deve “esercitarne e promuoverne le ragioni”-> se esistono questioni pendenti in cui il de cuius era parte in
causa e magari avrebbe dovuto acquistare o dare qualcosa ad altri, se ne occuperà il curatore (aumentando
massa ereditaria o adempiendo ad un obbligo).

“Rispondere alle istanze proposte contro la medesima”-> pretese dei terzi;

E’ una vera e propria amministrazione, deve creare “casse” ad hoc e renderà conto al tribunale del suo
operato (“rendere conto della propria amministrazione”).

Il curatore ha poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione (la norma cita atti aventi ad oggetto beni
immobili, che possono essere alienati). Ci vorrà sempre l’autorizzazione del giudice però per la
STRAORDINARIA amministrazione (questo per tutti i rappresentanti legali).

Questo incarico ha la durata massima di 10 anni, termina prima se il chiamato a succedere accetta.

CHI PUO’ SUCCEDERE?

ART. 462 CAPACITA’ DELLE PERSONE FISICHE

Chi detiene la capacità giuridica (nati) o comunque chi ha la titolarità dei diritti (concepiti, coloro che
nascono entro 300 giorni dalla morte della persona che ha disposto la successione). Solo il de cuius può
ipotizzare con clausola testamentaria che persone determinate possano essere coloro i quali generando un
figlio si troverebbero implicitamente coinvolti nella successione dovendo curare la titolarità del nascituro
figlio.

(La titolarità sarà sempre però subordinata alla nascita, se ad esempio il bambino non nasce, egli è come se
non fosse mai stato titolare –tamquam non esset-).
ART. 463, CASI D’INDEGNITA’

Potrebbero essere anche gli stessi chiamati a succedere. E’ stato preclusivo per acquistare la qualità di
erede.

ART. 466 RIABILITAZIONE DELL’INDEGNO

Può essere però revocata, ma questo dipende dalla volontà del de cuius, che nel testamento stesso lo
riabilita.

Il testatore potrebbe anche averlo previsto come erede pur conoscendo la causa della sua indegnità –tacita
ed implicita riabilitazione-.

CAPO IV: Istituto della RAPPRESENTAZIONE-> è istituzione tipica del diritto successorio mortis causa. Essa
opera quando chi è chiamato a succedere non può (indegno)/vuole (chi rinuncia all’eredità) accettare. Essa
indica successibili i discendenti di colui che sarebbe stato chiamato a succedere. Questi subentrano al primo
chiamato nella stessa identica posizione giuridica in cui sarebbe successo il loro dante causa.

Se il chiamato a succedere uccide/tenta d’uccidere il de cuius, il suo coniuge o un suo discendente, o se ha


commesso danni nei confronti di uno dei membri della famiglia –es: pur escludendo la volontarietà dell’atto
provoca la morte della persona-.

3-bis-> la decadenza della responsarietà (vecchia “potestà”) genitoriale

(+ vd. gli altri)

Sono casi che danno luogo anche all’ “ingratitudine della donazione”-> donatario dev’essere degno.

Una volta accettata l’eredità, il chiamato acquisisce lo status di erede.

ART. 475 ACCETTAZIONE ESPRESSA

 espressa, in forma particolarmente solenne (dinanzi ad un pubblico ufficiale, notaio).


C’è un atto giuridico unilaterale, con dichiarazione privata. E’ atto formale perché si affida ad
uno scritto.

ART. 474 MODI DI ACCETTAZIONE

Ci sono a loro volta 2 modalità di accettazione:


-a. pura e semplice-> chi accetta così opera una successione a titolo universale con il de cuius;

ART. 484 ACCETTAZIONE COL BENEFICIO D’INVENTARIO

-a. con beneficio di inventario-> ha l’onere di accettare in tal maniera chi vuole preservarsi dal
rischio di veder commistionata la sua sfera patrimoniale con quella del de cuius –rapporto con i
terzi, mette a disposizione solo asse ereditario e non patrimonio, i terzi possono soddisfarsi solo
su questi beni dell’asse-.
Non può essere attuata tacitamente (i terzi devono sapere che il suo patrimonio è preservato),
c’è l’obbligo di redarre un atto pubblico dinanzi al pubblico ufficiale (vd. cancelliere…). Oltre al
registro delle successione, dev’essere esposta anche nella conservatoria dei registri
immobiliari.
Bisogna ricorrere alle formalità richieste per redarre l’inventario –precedere* o seguire** la
dichiarazione- per costituirlo eventualmente come prova (codice di procedura civile).
*il chiamato ha già provveduto e formalizza la sua accettazione dinanzi al pubblico ufficiale. Nel
registro è menzionata la data in cui è stato compiuto (quando si è assunto l’asse? verificare che
siano presenti tutti i beni)
**l’ufficiale pubblico lo deve far inserire entro un mese nel registro.

ART. 485 CHIAMATO ALL’EREDITA’ CHE E’ NEL POSSESSO DEI BENI

La redazione dell’inventario ha il termine generico di 3 mesi. Il dies a quo decorre a date diverse
a seconda che il chiamato sia già in possesso dei beni che deve ereditare (a partire dall’apertura
della successione). Se l’ha fatto in parte, può richiedere una proroga di altri 3 mesi al tribunale
della circoscrizione ove si è aperta la successione (non ha difficoltà come chi non è ancora in
possesso dei beni…).
Se il dichiarante non riesce nel termine (termine di decadenza= una volta decorsi, non possono
essere più ripresi), diventa erede puro e semplice (perdendo -l’eventuale- beneficio di
inventario).
Se ha fatto l’inventario ma non la dichiarazione di accettazione dell’eredità, ha 40 giorni dalla
fine dell’inventario per decidere cosa fare;

ART. 476 ACCETTAZIONE TACITA

 tacita (“per facta concludenzia”), attribuita per comportamento (es: pagamento imposte su
beni ereditarie, presentazione presso ufficio competente la denuncia della successione,
l’alienazione di un bene o di una quota ereditaria) che tacitamente fa pensare a tutti che colui
che lo detiene è l’erede;

Per alcune categorie di soggetti è necessario servirsi del beneficio dell’inventario: è per gli incapaci ad agire
ed i successori mortis causa.

ART. 519 DICHIARAZIONE DI RINUNZIA

Chi rinuncia all’eredità deve dichiararlo espressamente. Dovrebbe essere a favore del rinunziante, oppure
egli vuol far beneficiare i suoi discendenti.

Sino a nuovo erede, si utilizza la rappresentazione (->discendenti). Ma potrebbe darsi che il rinunziante non
abbia discendenti e dunque nessuno può essere rappresentante.

ART. 523 DEVOLUZIONE NELLE SUCCESSIONI TESTAMENTARIE

Spesso è lo stesso testatore, in una clausola, a poter affermare chi deve subentrare a chi rinuncia
all’eredità. Si parla così di SOSTITUZIONE DELL’EREDE indicato dal testatore al posto del rinunziante. Se la
sostituzione non è stata disposta e non ha luogo il diritto di rappresentazione, la parte del rinunziante si
accresce ai coeredi –si devolve agli eredi legittimi-.

ART. 522 DEVOLUZIONI NELLE SUCCESSIONI LEGITTIME

E’ previsto così l’accrescimento-> la quota del rinunziante, qualora non si possa provvedere la
rappresentazione, va ad accrescere quella degli altri “tornando” nell’insieme.

Art. 571 CONCORSO DI GENITORI O ASCENDENTI CON FRATELLI E SORELLE

Qualora rinunciasse chi privo di discendenti per rappresentazione o congiunti per un accrescimento, tra i
parenti del 6^ grado esisteranno coloro ai quali rivolgersi.

ART. 521 RETROATTIVITA’ DELLA RINUNCIA

La rinuncia è retroattiva, rendendo chi rinuncia (che prima ha accettato) come se non avesse mai accettato
l’eredità. La rinuncia non è dei chiamati, ma degli eredi (accettato) “pentiti”. Si riprende il “Tamquam non
esset”.
ART. 525 REVOCA DELLA RINUNZIA

Se il rinunciante si pente, egli può revocare la rinuncia ma potrà riacquisire la posizione di erede solo se su
quella quota altri co-eredi/terzi non ne abbiano già disposto e accampato diritti prioritari su di essa.

(Si considera sempre la buona fede)

Ed i rapporti stabiliti prima della rinuncia? Se il terzo ha ricevuto la promessa di vendita sulla base dello
status di erede accettato da Tizio, se è stato accettato in maniera espressa e con registrazione con
trascrizione nel registro dei beni immobiliari, il terzo è in buona fede: la persona dinanzi a lui è legittimato
formalmente e giuridicamente. Anche la rinuncia dell’eredità dev’essere però pubblicizzata con atto
pubblico e riportata nel registro delle successioni… Se il terzo l’ha ricevuta prima dell’iscrizione della
rinuncia, allora è tutelato ed in buona fede, altrimenti, se l’ha ricevuta dopo l’iscrizione nel registro della
rinuncia, egli aveva l’onere di informarsi sullo status della condizione di colui che gli stava alienando il bene.

Potrebbe capitare che il destinatario debba ereditare qualcosa in possesso di altri. Egli non ne ha la
disponibilità materiale ma è titolare del diritto. Egli ha l’azione giudiziaria “di petizione dell’eredità” per
rivendicare il proprio diritto-> è imprescrittibile, si può esercitare sempre e non ha alcun tipo di
condizionamento. (Funziona come la “rei vindicatio”)

Esistono tre tipi di successione: legittima, testamentaria e necessaria.

Per eredità si intende: il lascito di beni ben individuati, il complesso di essi e quote.

Quote-> nella successione si succede così, per quote. Spesso non coincide col bene ed è un’unita di misura
che misura in percentuali. Esse hanno in sé parte del tutto, non sono identificabili con beni specifici.

Nella successione universale si succede per quote, in attivo e passivo in maniera proporzionale.

Beni-> principalmente con successione a titolo particolare, ma solo se il de cuius lo dispone.

Nella successione testamentaria, a seconda di come il de cuius esprime la sua volontà, sposta i termini sulla
destinazione della sua volontà in clausola testamentaria verso successione universale o a titolo particolare.

Il testatore può prevedere anche dei legati-> specifiche attribuzioni in proprietà di beni particolari,
autonomamente descritti, ma la clausola dev’essere priva di riferimenti all’erede o nella chiamata
(altrimenti si ricade nell’istitutio ex rei certa)

Nella successione testamentaria abbiamo:

 chiamata all’eredità con l’istituzione di un erede o possiamo avere anche indicazione di


successione in via particolare con l’attribuzione di un bene particolare con l’intento di lasciarlo
a quel determinato soggetto poi chiamato legatario –chi beneficia del lascito e che ha a che
fare col rapporto giuridico legato al bene/oggetto/entità che gli è pervenuto e non ha nulla a
che fare con l’asse ereditario-. Il legatario si rivolge all’erede se avesse bisogno di qualcosa per
il bene (erede e legato sono diversissimi, eredità=successione a titolo universale legato=
successione a titolo particolare.

Qualità d’erede-> espressamente accettata o con fatto concludente. Assume la posizione del de cuius per
ogni situazione giuridica.

Il legatario non ha bisogno di accettare il legato, ma se non lo vuole, deve rinunciare. Acquisirà al più la
posizione giuridica per quel rapporto specifico del de cuius.

Il rapporto dell’erede e del legatario è legato alla misura (quota).


La successione legittima e necessaria sono amministrate da norme imperative, considerate di ordine
pubblico e dunque inderogabili dal de cuius che non può liberamente scegliere nel suo testamento che tipo
di amministrazione dare nella sua successione post-mortem.

SUCCESSIONE NECESSARIA:

 tutelare lo stretto nucleo familiare (eredi necessari, “legittimari”, che sono coniuge,
discendenti, ed in mancanza di essi, gli ascendenti legittimi –se fossero adottivi, la successione
mortis causa qui non opera-) del de cuius per perseguire la personalità e la titolarità nel
patrimonio del de cuius;
 è istituto singolare appartenente solo al nostro ordinamento. A livello sovranazionale ci sono
spinte per eliminarlo, perché è ritenuto in contrasto col principio di libertà negoziale,
autonomia e autodeterminazione di testare e attribuire il suo patrimonio a chiunque voglia.
 Nel 1942, la ratio alla base delle norme era proseguire il nucleo familiare e preservare e far
rimanere nella famiglia stretta del de cuius il patrimonio rimasto. C’era tutela nei rapporti
economici (sostentamento famiglia d’origine) e protezionista (esclusione intrusione terzi
all’interno della famiglia e del suo patrimonio familiare. Asse ereditario attribuito su quote,
senza succ. nec. si potrebbe verificarsi successione di parenti su stessa quota+di estranei).
 Quota di riserva/di legittima-> qualora con una qualsiasi disposizione testamentaria venga
violata/incisa o lesa dall’attribuzione verso altri opera tutela giudiziaria. Eredi necessari hanno a
disposizione l’azione di RIDUZIONE con la quale possono tutelare le loro pretese, tutelate da
norme imperative, ha efficacia restitutoria, chiedendo il ripristino=reintegrazione del
patrimonio. Deve richiedere questa tutela entro la prescrizione (10 anni). Una volta esperita e
accolta in giudizio (dalla collazione sia emersa la lesione della quota di riserva), la riduzione
opera riducendo (=privando di efficacia) le disposizione fatte dal testatore che rappresentano il
tot che ha leso le quote.
Si riducono non solo le disposizioni testamentarie, ma anche le donazioni (dall’ultima alla più
datata) qualora si dovesse ancora soddisfare la quota di riserva.

L’inefficacia della donazione è disciplina particolare e complessa, si vuole tutelare il donatario (se è in
buona fede, se per esempio si è trovato in una situazione di affidamento non sapendo che ci sarebbe
potuta essere possibile una lesione all’erede necessario). Egli potrebbe eccepire la buona fede ma fino ad
un certo punto: se si tratta della donazione di un bene immobile per il quale c’è il regime di pubblicità, il
donatario mentre riceve la donazione, potrebbe rendersi conto che essendo quello uno dei pochi beni del
cespito dell’asse ereditario del donante, un giorno potrebbe essere sottoposto a riduzione. Egli potrebbe
accettare ma col rischio di vedersi raggiunto da un’azione di riduzione, dovrebbe perciò sospettare del
proprio donante.

E’ il notaio a redigere l’atto di donazione e chiede:

1. Quanti beni ci sono nel patrimonio?


2. Hai coniuge e quanti figli hai?
3. Hai altri beni mobili nell’asse ereditario?

Mentre il de cuius è in vita inizia la riunione fittizia.

Dopo l’ “anticipazione” della riunione fittizia, egli si dispone per redigere la donazione, altrimenti non la farà
finchè non avrà il timore che l’atto lederà l’erede necessario, ipotesi che può dichiarare nell’atto dichiarato
così a rischio.
Se il donatario, dimostrando di essere inconsapevole del rischio avuto oppure consapevole del possesso
necessario dell’usucapione, può eccepire dinanzi alla sentenza di riduzione, può eccepire l’usucapione del
bene donato e questo porterebbe per l’azione di riduzione una menomata efficacia.

Gli eredi necessari devono dunque essere svelti nell’esperire l’azione di riduzione (tempi lunghi). In tempi
molto lunghi potrebbe stabilirsi poi la proprietà del bene al terzo o al donatario. Così il legislatore ha
disposto l’ART. 563 AZIONE CONTRO GLI AVENTI CAUSA DAI DONATARI SOGGETTI A RIDUZIONE->qualora
uno dei membri della famiglia compia una donazione, è possibile redigere un atto stragiudiziale con il quale
intimano al donatario che sta ricevendo la donazione che l’oggetto della donazione potrebbe essere
oggetto di possibile riduzione se l’azione del donante avrà leso i diritti della quota di riserva. E’ azione
preventiva e l’atto viene notificato e trascritto. (Il donante si oppone in genere all’atto… ?)

L’atto stragiudiziale può avere effetto sospensivo e mitigare gli effetti della sentenza che accoglie la
riduzione.

La riduzione è un’azione fatta a posteriori (testamento aperto post-disposizione e mortem del


defunto). Questa è un’operazione fittizia ed è detta RIUNIONE FITTIZIA->si compie quando già
in prima valutazione, gli eredi necessari magari non sapendo di essere tali, avvertono disparità
di trattamento e chiedono un esame.
Il legislatore si accerta inoltre se l’attribuzione del patrimonio a parenti o terzi abbia leso la
quota di riserva.
Si considera sia la libertà di testare che la normativa di ordine pubblico della tutela dei
legittimari. Il punto di incontro è stato trovato con la riunione fittizia.
C’è un calcolo “sulla carta” per vedere se quote previste dalla legge sono state lese o rispettate
dal de cuius. Si considera asso ereditario, poste attive e passive e deducendo le ultime. Si
verifica se il de cuius ha compiuto in vita delle donazioni (atti sospetti), magari disposti anche
per evitare le disparità nelle quote. Le donazioni vengono decurtate dal patrimonio e le si
considera dalla più vicina alla data di morte sino alla più antica. Si considera così il patrimonio
possibile del de cuius alla morte (togliendo i debiti, considerando le donazioni fatte in vita).
Sulla base di questo computo, si calcola la quota di riserva, diversa a seconda del numero dei
successibili.

ART. 561 RESTITUZIONE DEGLI IMMOBILI

Realizzata riduzione e restituzione. Il bene torna all’erede necessario com’è uscito dal patrimonio del de
cuius, liberandosi dei pesi dati dall’intermediario. Il bene torna integro e complessivo.

 Una forma anticipata di successione necessaria che si realizza in deroga ai patti successori (legge
2006) è chiamata “Patto di famiglia” (art. 768-bis e succ.)->la ratio è quella di operare nel nucleo
familiare ristretto degli eredi necessari una particolare forma di successione non nell’intero asse
ereditario ma in alcuni beni particolari (de cuius vuole preservarli da possibili rischi di
frantumazione e dispersione): aziende e imprese e dunque partecipazioni in quote ed azioni di
società di capitali (=p. economiche).
Se affidate nella successione post-mortem, potrebbero subire, per la ripartizione pro-quota, una
dispersione di valore non solo per dispersione di capitale ma anche se ci subentrino dissidi tra gli
eredi, la dispersione sarebbe aggravata dalle loro decisioni (ad esempio la divisione, che
manometterebbe l’attività economica).
I protagonisti di questa operazione sono solo gli eredi necessari.
Dev’essere redatto sotto forma di atto pubblico, pena la nullità.
E’ l’eccezione alle regole dei patti successori e alla loro inderogabilità. In sostanza non è
deroga, perché tutti gli eredi necessari acquisiscono la loro quota o il loro conguaglio.
Una volta stipulato ed eseguito, la sua stipulazione impedirà in futuro all’erede necessario
di agire con l’azione di riduzione su quei beni.
La ripartizione è realizzata col patto (di famiglia), con struttura giuridica almeno bilaterale (ma
anche plurilaterale) ove le parti sono il futuro de cuius (che vuole creare il patto, ovviamente
imprenditore o detentore quote in società di capitali) che davanti ad un pubblico ufficiale –notaio-
dice di voler destinare quelle quote/beni ad uno dei legittimari e non a tutti (lasciare integra natura
bene che si sta cedendo) e gli eredi necessari (tra cui il beneficiario), che hanno diritto ad un
conguaglio (in denaro o in natura->altri beni). Tutti gli eredi necessari devono accettare.
 Se il beneficiario non si mostra all’altezza, il patto di famiglia è revocabile.
 Se dopo aver realizzato il patto viene fuori un altro erede necessario non presente al momento
della stipulazione, egli può entrare a far parte dell’accordo in fase di soddisfazione, integrando così
la sua quota che gli sarebbe spettata precedentemente.
E’ tutela sopravvenuta come lo stesso erede a stipulazione già avvenuta.

LA SUCCESSIONE LEGITTIMA

La successione legittima, essendo contemplata e dettata dal legislatore medesimo con confligge con la s.
necessaria ma concorre con essa.

La s. l. è il tipo più semplice o comune di successione mortis causa. Si apre qualora costui non abbia
provveduto a fare testamento, dunque non ha manifestato ultime volontà per la destinazione del suo
patrimonio (che non può mai rimanere senza titolare). E’ lo stato a provvedere.

Nelle norme la previsione riguarda insieme di ripartizione pro-quota (successione a titola universale su una
parte di asse ereditario complessiva del tutto, anche se rappresentata dalla parte), sino al 6^ grado di
parentela. Gli eredi che potrebbero essere chiamati a succedere arrivano sino al 6^ grado (sia discendenti
che coniugi sono previsti).

Qualora non vi siano parenti sino al 6^ grado, la s.l. prevede una successione dello stato: beni, diritti,
rapporti passivi del patrimonio del de cuius fanno capo allo Stato con la peculiarità che nei rapporti passivi
c’è il principio della successione con beneficio di inventario+lo Stato risponde sì in quanto successore a
titolo universale ma non ultra vires, bensì solo con i beni dell’asse ereditario.

LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA

Titolo 3^ del 2^ libro.

Complessità data dal concorso/entrata in conflitto con la s. necessaria, ma anche dall’elaborazione nella
trattazione della disciplina: considerare profilo soggettivo di chi ha redatto l’atto e profilo soggettivo+status
di chi è chiamato a succedere al de cuius.

E’ atto di carattere negoziale unilaterale non recettizio:

 Unilateralità-> atto personalissimo del de cuius, è peculiarità, ciascuno lo può redigere anche
portandolo non a conoscenza degli altri.
 Contenuto negoziale-> testatore ha potere tipico di chi compie gli atti giuridici caratterizzati da
autonomia negoziale (atti giuridici rilevanti).
Essendo tale, ricorrono i seguenti presupposti dichiarante libero di programmare effetti dell’atto

Non recettizio-> per essere considerato perfezionato ai sensi di quanto stabilito dalla disciplina, non
bisogna che giunga al suo destinatario, ma solo l’essere stato redatto.

E’ perennemente revocabile per il suo carattere estremamente personale e non recettizio.

La sua rilevanza è imputabile per :


 il favor verso l’autonomia del testatore;
 la tenuta in considerazione per una serie di variazioni che potrebbero verificarsi nella famiglia.

Ma se vi è riconosciuto un figlio naturale, la disposizione rimane sempre efficace nonostante la revoca.

La revoca è dichiarazione di volontà che priva d’effetto l’atto appena compiuto->lo rende INEFFICACE (per
essa non c’è il problema di carenza formale).

Ci sono varie modalità di REVOCA:

1. ESPRESSA
Il testatore, nella scheda testamentaria, dichiara di revocare le schede precedenti a quella;
2. TACITA
 Se la scheda successiva, datata posteriormente a quella anteriore ma non porta dichiarata
l’intenzione di revoca nella precedente, è revoca testamentaria implicita;
 Se una scheda precedente è resa illeggibile o in parte;
3. DI DIRITTO
ART. 687 REVOCAZIONE PER SOPRAVVENIENZA DI FIGLI
Se scopre di avere un figlio naturale, ormai erede necessario a tutti gli effetti, sono revocati di
diritto, bensì egli sia postumo, adottivo…
La revocazione non ha luogo qualora il testatore abbia previsto l’esistenza di un figlio naturale.

ART. 682 TESTAMENTO POSTERIORE

Il testamento posteriore, che non deroga esplicitamente quello antecedente, tiene salvo il precedente per
le disposizioni testamentarie compatibili con quello successivo.

Art. 587 TESTAMENTO

Precisazione 1^ comma (“disporre in tutto e in parte del suo patrimonio”)-> si intende che in unico
patrimonio potrebbero coesistere tutte e tre i tipi di successione mortis causa.

Nel secondo comma, il testamento, essendo un atto libero, sono previste delle disposizioni non relative al
patrimonio bensì alle prerogative volontà che si rispettino dopo la sua morte per ricordarlo/onorarlo
religiosamente/la sepoltura. Solo i chiamati a succedere conoscono il contenuto del testamento, ma
nessuno può controllarli qualora non rispettino le disposizioni patrimoniali. Diventa questione etica, non c’è
una controparte che ne richiede le disposizioni, a meno che le disposizioni non patrimoniali tocchino terzi
che potrebbero lamentarne l’inesecuzione a colui che figura come esecutore testamentario.

Dunque nel testamento sono collocate le volontà del testatore che riguardano sfera giuridica esistenziale
oltre che patrimoniali.

Testamento biologico:

 è contraddizione in termini, perché l’art. 587 esprime che un atto può definirsi testamento quando
esso contiene disposizioni che prenderebbe efficacia solo dopo la morte del dichiarante.
 sono le dichiarazioni con cui ciascuno dispone sul proprio corpo in merito ai trattamenti sanitari da
eseguirsi e quali da rifiutarsi a priori. Sono disposizioni che avranno efficacia per il dichiarante
ancora in vita (trattamenti sanitari).
 E’ diverso dalle dichiarazioni anticipate sui trattamenti sanitari (DAT):
-dichiarazioni di scienza;
-dichiarazioni unilaterali (non a contenuto patrimoniale);
-atti giuridicamente rilevanti in cui il soggetto, avendo una concezione di vita che venga rispettata
anche quando sarà sottoposto a trattamenti sanitari, definisce come disporre del proprio corpo,
quali trattamenti sanitari usare qualora si trovi in stato di incapacità totale o di quasi morte
naturale.

Il testamento, in quanto atto giuridico, deve rispettare alcune regole affinchè non venga tacciato di nullità e
colpito da patologia originaria:

essendo un atto giuridico, il dichiarante lo deve compiere nel pieno possesso delle facoltà mentali,
della capacità fisica (naturale) e legale (maggiore d’età, non interdetto né inabilitato e capace
pienamente di intendere e di volere, altrimenti l’art. 428, in mancanza di capacità naturale, lo può
annullare).
E’ uno dei 3 atti personalissimi (insieme al matrimonio e alla donazione) per i quali l’annullamento è
consentito anche solo in presenza di incapacità naturale (anche qualora ci sia riconoscimento figlio
naturale, ?);
E’atto formale (=elemento fondamentale della sua costituzione).
I privati possono in genere avvalersi di qualsiasi forma per redigere atti giuridici rilevanti trane se il
legislatore prescrive la forma, che diviene ONERE per la parte che ne ha interesse e rappresenta
uno dei requisiti di validità dell’atto.
Altrimenti INVALIDITA’e NULLITA’.

Ci dev’essere anche la capacità di accettare in quanto erede testamentario (anche il concepito o colui non
ancora tale ma esistono già i suoi possibili genitori, ad esempio figli del nipote del testatore).

Distinguiamo testamenti:

 straordinari-> si verificano in situazioni estreme e poco frequenti (guerra, missioni all’estero,


spedizioni attraverso navi. Eravamo nel periodo della 2^ GM)
 ordinari: la fattispecie delineata vede tre tipi di forme, dalla più semplice alla più complessa. Questa
diversa modalità e formalità è direttamente proporzionale al grado di sicurezza delle disposizioni
medesime.
1- T. olografo:
necessita per la sua forma di tre requisiti: data (giorno, mese, anno. Può essere anche
rappresentata dalla scrittura dell’evento che accade solo in quel determinato giorno ogni anno:
“Natale 2017”)+ autografia (redazione a mano a cura del testatore)+ sottoscrizione autografa.
Data è fondamentale per verificare se quel testamento è quello attualmente efficace (magari
ne esiste uno posteriormente redatto anche per pochi minuti) e se in quel momento il testatore
fosse capace di testare.
E’ la classica scheda testamentaria. In genere viene cercato per essere distrutto oppure per
essere reso immediatamente efficace.
Personalissimo per contenuto e forma perché lo conosce solo il de cuius, che lo redige dalla
prima all’ultima riga. Qualora ci siano contestazioni, è effettuata la perizia calligrafica.
2- T. segreto:
Consiste di scheda testamentaria redatta dal testatore sempre nel suo privato, potendo servirsi
anche dell’ausilio di mezzi meccanici (non serve requisito di autografia).
E’ sigillato dal testatore e chiuso (segreto perché il contenuto è di chi esegue la
dettatura+testatore).
Una volta confezionata la scheda, viene consegnata ad un notaio che ne ignora il contenuto.
Egli però redige un verbale di accompagnamento della scheda segreta testamentaria. Egli
dichiarerà che giorno x dell’anno y alle ore z si è presentato Caio che gli ha consegnato una
scheda sigillata (che viene descritta) di cui non conosce il contenuto.
In questa forma di testamento, la data è quella dell’atto di ricevimento da parte del notaio.
In presenza di discordanza della scheda e la data dell’atto del notaio, quest’ultima è considerata
la data del testamento.
3- T. per atto notarile:
Non vi è alcuna attività pratica del testatore tranne le sue dichiarazioni di volontà che dichiara
al pubblico ufficiale (notaio). Quest’ultimo lo riceve alla presenza di almeno 2 testimoni.
Divengono 4 se il testatore ha menomazioni (ipovedente, parzialmente sordo)-> garantire
maggiore diritto di espressione.
Il notaio, abilitato per legge ad attribuire pubblica fede all’atto che sta ricevendo, riceve le
volontà ed è tenuto ad intervenire qualora una disposizione del de cuius sia contraria alla legge.
C’è così perfetta armonia con successione necessaria.
La legge notarile amministra il tutto. Il notaio deve leggere tutto il testamento dinanzi ai
testimoni, ci dev’essere la sottoscrizione de cuius, dei testimoni e del notaio (che sigilla pure).
Confezionata la scheda, il notaio la conserva presso i suoi archivi. Il notaio deve accertarsi
dell’identità della persona e della sua piena capacità naturale e legale.

Alcuni ritengono il 1^ testamento privato e gli ultimi 2 pubblici (=c’è sempre qualcuno che ne conoscerà il
contenuto+per la loro forma deve intervenire un pubblico ufficiale).

Nella forma privata, i rischi per il testamento sono maggiori perché chi ha interesse potrebbe modificare il
testamento… Se invece quest’ultimo è ricevuto da un notaio (forma segreta e notarile), con la
conservazione presso i suoi archivi, nessuno può incidere né sul contenuto che sulla forma-> è così
salvaguardata maggiormente la volontà del testatore.

Il testatore, dopo aver fatto il testamento pubblico, può cambiarlo e farlo privato (potrebbe essere
sottoposto a condizionamenti…): questo porta ad una minor intensità nella forma, ma non cambia il valore
del principio di revocabilità –intangibile- (è necessaria solo una data successiva al precedente).

L’apertura del testamento, se segreto o per atto notarile, avviene a cura del notaio che poi redige un
verbale dopo aver convocato i chiamati a succedere attraverso cui menziona attribuzioni fatte agli eredi –
tecnicamente chiamati a succedere, hanno 10 anni per accettare/rifiutare, è “vocatio ad heriditatem”. Si
eseguono materialmente le ultime volontà del de cuius come regolato dal testamento.

Nel testamento, un esecutore potrebbe essere a chiamato nel testamento. Egli esegue le volontà del
testamento ed il suo è un incarico gratuito perché considerato onorifico. La gratuità viene meno se
l’esecutore ha diritto a rimborsi per eseguire il suo incarico.

E’ una sorta di ufficio di diritto privato, dovrà portare a compimento le volontà nella maniera più simile a
come avrebbe voluto il testatore, sarà sottoposto a responsabilità. I chiamati a succedere ne controllano
l’operato (interesse per la ripartizione secondo le indicazioni date dal testatore).

Negli assi ereditari di più semplice portata, il chiamato a succedere potrebbe essere lo stesso esecutore.

Se più persone sono chiamate ad ereditare uno stesso bene, si adotta la “comunione ereditaria”.

Potrebbe accedere che un coerede vorrebbe uscire dalla comunione e alienare la sua quota, liberandosene.
In questo caso, è previsto un diritto dei coeredi di avere la preferenza nell’acquisto della quota su tutti gli
altri terzi che potrebbero essere interessati.

E’ un diritto di prelazione (legale) con fonte legale (art. 732), qualsiasi sia la successione che si apre.

Il coerede che vuole alienare ha l’onere di proporre in vendita la quota da alienarsi prima ai coeredi,
riservando loro 2 mesi di tempo -60 giorni- almeno per decidere se accettare o no l’acquisto di quella quota
(offerta completa: quota+ prezzo che vuole realizzare da quella vendita+ condizioni+ tempo). Se è
acquistata, va a consolidare le loro quote nella comunione.
Se i coeredi non la vogliono acquistare, SOLO dopo essere decorsi i 2 mesi, può rivolgersi a qualsiasi terzo e
vendere la propria quota.

Se il coerede non rispetta il diritto di prelazione rivolgendosi solamente ai terzi, i coeredi hanno il diritto di
retratto successorio-> chiedere al giudice la restituzione (retratto) della quota alienata al terzo facendola
rientrare nella comunione. Il coerede alienante dovrà vedersela col terzo che ha speso dei soldi invano
(=egli non si può nemmeno considerare pienamente in buona fede. Se la quota fosse costituita da beni
immobili, dovrebbe verificare nei registri dei beni immobiliari, ma se non fosse costituita da essi, chiunque
alieni o acquisti le quote di una comunione di un’eredità non può ignorare l’art. 732. C’è la possibilità di
danneggiamento dei coeredi. il terzo doveva verificare e vedere se il diritto di prelazione dei coeredi fosse
stato rispettato. Solo con questa rassicurazione il terzo può acquistare la quota, altrimenti deve suscitare
sospetti->onere di verificare quanto disposto dall’art. 732.).

Il de cuius in genere già divide l’eredità per evitare il problema della divisione delle quote in comunione. Se
la divisione mancasse, è lo Stato ad occuparsi della disciplina.

///
IL LEGATO

Nella parte esecutiva del testamento è bene individuare le parti testamentarie finalizzate all’istituzione dei
legati.

Il legato è un istituto che dà luogo ad una successione a titolo particolare e dunque impone al legatario
degli obblighi solo relativi all’oggetto del legato.

Ciò che accomuna i tipi di legati è il dover operare una successione a titolo particolare->una volta che il
legatario, ricevuto il legato, non compie la dichiarazione di accettazione, bensì eventualmente quella di
rinunzia. Agli occhi dei terzi sarà il nuovo titolare del rapporto, nelle posizioni attive e passive.

L’erede potrebbe dover accettare sempre e comunque, il legato non è tenuto ad accettare, anzi non deve
pronunciarsi, a meno che voglia rinunciare. In merito a quest’ultimo aspetto, il codice non si esprime
pienamente, ma egli ha l’onere di dichiarare la sua rinuncia.

Il legatario, a seconda del tipo di legato, potrebbe essere a diretto contatto con l’erede che spesso è in
posizione giuridica passiva rispetto al legatario in merito alla materialità del bene=legatario è
immediatamente titolare del diritto –e dunque proprietario del bene- (legato si acquista direttamente con
l’apertura della successione).

ART. 649 ACQUISTO DEL LEGATO

Spesso i beni che passano attraverso il legato, mentre circola il diritto di proprietà automaticamente,
vedono il (loro) possesso del bene che sta da un’altra parte, magari nella disponibilità di quelli che sono
stati chiamati come eredi (magari quest’ultimi saranno onerati non di trasferire la proprietà –già in capo ai
legatari- ma il possesso).

LA DIVISIONE->passare da comproprietà a proprietà singola

Il legato non ha nulla a che vedere con la divisione. Il legato di disposizione testamentaria è a sè stante.
L’asse ereditario è sempre pro quota la misura, infatti è proporzionale all’intero perché deve rispettare le
quote.

Qualora qualcuno muoia senza lasciare testamento ma lasciando solo la casa di famiglia, si apre
successione legittima a beneficio degli eredi necessari sull’unico bene. Lì potrebbe esserci l’esigenza di
dividere. Come si compie la divisione senza previsioni testamentarie?

1. Accordo tra coeredi-> “divisione convenzionale” perché si basa sull’accordo che i coeredi stipulano,
un contratto (richiamo al patto di famiglia) che stabilisce la divisione della comunione ereditaria
secondo determinate modalità e forme.

Ricorda: per questa divisione, ci si dovrebbe regolare sulle quote, ma la divisione pro quota potrebbe
portare ad un danneggiamento o pregiudicamento di alcuni beni... Qualora essi divenissero indivisibili,
bisogna procedere con altre modalità, come l’accordo tra coeredi.

Per salvaguardare l’unità del bene o preservarne il valore che altrimenti cadrebbe sul mercato, sulla
valutazione della società civile ed economica, ci si accorda affinchè l’uno prenda il tutto e gli altri
ricevano il conguaglio-> le quote di chi rinuncia al bene in natura diventeranno monetizzabili e
verrà rispettata la loro entità (=valore).
O almeno nella migliore delle ipotesi… anche in sede di divisione bisogna considerare la particolare
operazione, onere dei donatari compiere, che consiste nella COLLAZIONE= è l’istituto che si riferisce
alle dimostrazioni delle donazioni compiute in vita dal de cuius che possono venire in
considerazione.
Spesso le donazioni in vita vengono simulate (vendita a prezzo irrisorio considerata dalla
giurisprudenza una fonazione)-> l’atto cade eventualmente sotto l’atto di riduzione.
Qualora le donazioni siano “brevi manu”, o beni mobili difficilmente tracciabili non è possibile
intervenire.
2. Ogni coerede ha il diritto potestativo (=gli altri coeredi volenti o nolenti) di chiedere la divisione
giudiziale.
Se i coeredi non si costituiscono in giudizio, la divisione avviene in contumacia (senza che ci siano
costituiti in giudizio).
Essa si svolge dinanzi al giudice con l’aiuto di consulenti tecnici che valutano l’asse ereditario,
stabiliscono le quote e fanno le ripartizioni, seguendo il principio che la divisione deve soddisfare il
più possibile in natura i condividenti, altrimenti si attribuiscono le quote ad uno di essi e c’è la
commisurazione dei conguagli.
Il giudice emette la sentenza in cui accerta e dichiara le singole quote e le proprietà di ciascuna di
esse.
La divisione determina così l’imputazione di quote in proprietà singola ed individuale a ciascuno dei
condividenti.
Una volta divisa, non si è più tenuti al rispetto del retratto successorio/di prelazione legale che
hanno gli altri coeredi, perché ormai per le singole proprietà del condividente -che ha condiviso- ha
l’esclusiva proprietà, permettendogli di alienare la quota.
Qualunque alienazione di quota deve rispettare i criteri dell’art. 732 a favore degli altri eredi.
LA DONAZIONE

Si trova nel libro II, sebbene sia un contratto (libro IV).

Essa è:

 Perfezionabile con:
-l’accettazione del donatario (guidato da spirito di LIBERALITA’ perché non si attender una
controprestazione)
- con una proposta di donazione del donante e l’accettazione del donatario posteriormente alla
proposta. (Questo non cambia il carattere bilaterale);
 è atto bilaterale (anche se il donante si recasse dal notaio facendo proposta di donazione senza che
il beneficiario l’accetti, la donazione non c’è).
 Il donatario ne beneficia a titolo gratuito sapendo di non dovere nulla in cambio (spirito di
GRATITUDINE).
Obbligato è solo il donante, che è obbligato a trasmettere a trasferire al donatario il bene oggetto
della donazione.
 Insieme al contratto di compravendita, la donazione è atto attraverso cui la proprietà dei beni
circola da un patrimonio all’altro a circolo a titolo derivativo->per mezzo dell’atto (contratto) che
sposta il diritto da patrimonio all’altro per consenso bilaterale legittimamente manifestato
 E’ un contratto che necessita, sotto pena di nullità (forma + grave di invalidità degli atti) di una
forma solenne=dell’atto pubblico alla presenza di 2 testimoni che diventano 4 se il donante ha
menomazione fisica.
 La disciplina è molto assimilata a quella del testamento:
1. si dispone gratuitamente (il de cuius non può attendersi nulla in controprestazione);
2. c’è la stessa disciplina sulla capacità piena di agire del donante (bisogna nel caso dimostrare
l’incapacità naturale ?), mentre il donatario deve avere la capacità giuridica (concepito+ figlio di
genitori esistenti)
 Segue la disciplina generale del contratto.
Subisce però contaminazioni interiori (revocazione o assimilazione dei presupposti soggettivi del
donatario ne sono un esempio): revocazione donazione-> può avvenire per sopravvenienza di figli o
ingratitudine del donatario, per quest’ultime si fa riferimento all’indegnità (successione
testamentaria)

PARTICOLARITA’:

 D. OB NUZIALE

In vista del matrimonio, erano previste donazioni tra i nubendi.

Qualora il matrimonio fosse considerato invalido o non più celebrato, il codice parla di nullità (anche se è
più corretto parlare di inefficacia)di queste donazioni, ripristinando la situazione precedente al loro
ricevimento.

 D. DI MODICO VALORE

Non sono tenute all’onere della forma dell’atto pubblico (notaio, testimone, redigere atto).

Qualora l’oggetto abbia modico valore (beni mobili o per le donazioni che avvengono quotidianamente)

 D. INDIRETTA

E’ possibile nella quota di riserva, nella collazione, è la principale colpevole della lesione della successione
mortis causa. Ci si riferisce ad attività giuridicamente rilevanti concretizzate in:
Contratti;
Atti unilaterali;
Disposizioni simulate;
Operazioni economiche pre-ordinate al raggiungimento di un determinato scopo ma di fatto
finalizzate al raggiungimento di altri scopi (non quello dichiarato nell’atto): simulazioni, frode;
Operazioni unilaterali o bilaterali ove qualcuno, senza compiere vera e propria donazione, finisce
per beneficiare il destinatario;
LIBRO 3^-> Si avvicina al diritto patrimoniale (già nel 2^ libro il richiamo era per la successione).

“Della proprietà”.

Il diritto del patrimonio dà luogo a rapporti giuridici in cui un ruolo fondamentale lo svolgono i beni, a cui il
3^ libro è dedicato.

C’è disciplina dei beni e principali diritti sui beni (d. di provenienza milionaria, forte richiamo sul diritto
romano).

BENE:

ART. 810 NOZIONE (def. tautologica)

Bene è tutto ciò che può formare oggetto di diritto-> potenzialmente destinate ad essere oggetto di pretesa
(diritto soggettivo assoluto, relativo, aspettativa contemplata dalla legge).

(La cosa che diviene bene in senso giuridico è un concetto da parametrare quando la teoria del bene è stata
concepita, ma non è esclusiva di altre realtà materiali ed immateriali che possono entrare a far parte dei
beni).

CRITERI per i beni in senso giuridico:

 sia cose materiali che immateriali (già i Romani distinguevano i beni “quae tangit possunt/non
possunt”);
 hanno un concetto di utilità per chi ne dispone (considerarsi anche le liceità della disposizione, per
responsabilità di chi ne dispone senza essere autorizzato o validità atto di chi ne dispone)
 Mobili & immobili (diversa collocazione, regime di circolazione, pubblicità):
 IMMOBILI-> cosa attaccata al suolo, ancorata nell’acqua… (vd. ART. 812)
 MOBILI-> tutti quelli non immobili.

PRINCIPIO CONSENSUALISTICO (alla base della diversità di circolazione)-> contenuto in norma 1376 del
libro IV: quando le 2 parti, alienante da un lato e acquirente dall’altro, si accordano manifestando il proprio
consenso, l’uno ad alienare e l’altro ad acquistare, per il principio del consenso legittimamente manifestato,
il diritto di proprietà/qualsiasi altro diritto reale/che possa circolare (di credito) si trasferiscono da un
patrimonio all’altro per effetto del semplice consenso non appena manifestato (a prescindere da quando
avviene la consegna del bene).

L’effetto traslativo immediato si ha con il consenso.

CIRCOLAZIONE DEI DIRITTI SUI BENI IMMOBILI:

più formale e complessa (di quella dei beni mobili)

CIRCOLAZIONE DEI DIRITTI SUI BENI MOBILI:

fondamentale la situazione di fatto, l’apparenza (chi possiede un bene è davvero il suo


proprietario? -> importanza possesso e la sua distinzione con la proprietà.).
Affinchè ci sia efficacia della circolazione, il legislatore richiede che la dichiarazione di alienare del
dante causa/venditore e quella di accettare dell’avente causa, devono essere formalizzate in
dichiarazioni scritte (proposta ed accettazione) che, quando si incontrano, producono il principio
del consenso-> trasferimento del diritto da un patrimonio all’altro.
Considerare principio consensualistico e della pubblicità dichiarativa -con effetto tipico della
trascrizione (ART. 2644, EFFETTI DELLA TRASCRIZIONE); (<-principio più forte, nonostante
l’anteriorità di un altro consenso. “Prior in tempore potior in iure”, acquisisce il diritto chi prima
trascrive.)
Atto di compravendita solenne=con forma scritta: o scrittura privata autenticata da pubblico
ufficiale o atto pubblico.
Se non rispettano le condizioni enunciate, gli atti non sono accettati dai conservatori.
E’ regime aleatorio che ha alcune clausole (principio del “possesso vale titolo” e dell’“usucapione”
-acquisto a titolo originario, non dovrebbe essere sottoposto al principio consensualistico -presenza
atto traslativo-) per porre punti fermi, garantiti attraverso il POSSESSO.<3
Non potendo dimostrare con prova certa l’acquisto della proprietà sul bene a titolo derivativo (per
effetto diritto traslativo che qualcuno mi ha trasmesso), è necessario servirsi della PROBATIO
DIABOLICA per dimostrare l’acquisto a titolo originario.
Il favor è verso il possessore, “possidet quid possidet” (?)

RIASSUNTO:

Gli acquisti possono essere a titolo derivativo (volontà del dante causa che si trasforma in atto per l’avente
causa) e a titolo originario (non c’è volontà umana che si trasforma in dichiarazione->atto giuridicamente
rilevante e dunque fonte di trasmissione del diritto, ma è piuttosto un fatto: naturale, giuridicamente
rilevante… Il titolare del diritto è colui che materialmente lo prende-> rilevanza della situazione di fatto del
possesso).

Per effetto del possesso del bene e di altre circostanze, a seconda del modo d’acquisto a titolo originario il
prenditore materiale (situazione d’apparenza nelle mani di chi ha la materiale disponibilità della cosa
consente l’assunzione di diritto di proprietà sulla cosa ma non perché qualcuna la trasmette -a titolo
derivativo- ma perché a titolo originario ci sono condizioni per cui il titolare apparente diviene da di fatto a
di diritto (ciò avviene grazie all’usucapione+ principio del possesso vale titolo).<

RATIO: condiziona i modi di acquisto e l’estinzione delle situazioni giur. Sogg. Reali (diritti reali) e assoluti,
opponibili erga omnes.
I DIRITTI REALI E LA PROPRIETA’

Nel terzo libro, elemento comune è la categoria dei diritti reali (“res”. Sono i diritti soggettivi assoluti e
diritti della personalità).

1. Assolutezza->implica con i terzi un’opponibilità erga omnes. Dal lato passivo, i dr implicano per i
terzi il dovere di astenersi dal turbamento del loro esercizio (“neminem ledere”);
2. Inerenza->tra il titolare del diritto e il bene su cui il diritto si crea;
3. Numero chiuso/Tipicità-> i diritti reali sono “tipici”, cioè quelli previsti solo nel 3^ libro del CC. Non
se ne creano nuovi attraverso interpretazioni estensive/analogiche di altre norme, perché
caratterizzati dal “numerus clausus”;
4. D. di sequela/seguito-> strettamente connesso all’inerenza. Il diritto reale di godimento/di garanzia
costituito sul bene per il rapporto di inerenza tra il diritto ed il bene, segue il bene anche se questo
cambia il proprietario (a meno che non sia prevista una naturale scadenza del diritto stesso).
5. Durata della prescrizione-> è maggiore, la durata del diritto è pari a 20 anni.

Il diritto reale per eccellenza è la proprietà:

o “Ius in rem propriam” (quell’ “in” segna l’inerenza. “Propriam” come “esclusivo”);
o E’ imprescrittibile;
o E’ stato definito il “terribile diritto”, perché diritto amato e odiato nel corso delle epoche storiche.
Era prerogativa di pochi, spesso non si indagava sulla sua origine, derivando dalle imposizione dei
rapporti di forza o con l’assegnazione.

Gli altri diritti reali che conosciamo sono detti “minori” (rispetto alla proprietà): hanno diverso contenuto-
>”iura in re aliena” (“diritti su cosa altrui”, l’inerenza c’è, ma per esistere il diritto bisogna che il bene sia di
altri). Esistono quando esiste in capo a qualcuno una proprietà. Tra di essi annoveriamo:

 Usufrutto;
 Uso;
 Abitazione;
 Enfiteusi;
 Superficie;
 Servitù prediali;

Altri due diritti assoluti e inerenti sono contenuti nel 6^ libro, viste le loro caratteristiche. Sono diritti reali di
garanzia del credito (assicurano al creditore, se costituiti sul bene, una forma di privilegio nella garanzia del
credito): pegno & ipoteca.

LA PROPRIETA’

Manca la sua definizione nel CC. E’ diritto soggettivo assoluto sulle proprie cose che permette al titolare di
disporre… e fai riferimento a ART. 832, CONTENUTO DEL DIRITTO (per contenuto rimanda all’art. 42 della
Costituzione).

Sono descritte le facoltà provenienti dal diritto di proprietà.

Non è più tutelata nei diritti delle persone, ma nei rapporti patrimoniali-> mutamento di ideologia, da
“terribile diritto” (perché riservato a pochi e chi non lo usava era perché non vi poteva aspirare), alla
considerazione sulla sua tutela, che è preordinata all’osservanza e al rispetto della sua funzione sociale.

E’ diritto inviolabile perché ne primeggia la funzione sociale, ma è tutelato fino a che non collide con un
interesse pubblico/della collettività (venendo così meno).
La titolarità di questo diritto spesso è difficile da attribuire perché le situazioni di fatto e di diritto spesso
non coincidono.

IL POSSESSO

Definito dal cc nell’ART. 1140 (STUDIA A MEMORIA): E’ IL POTERE sulla cosa che si manifesta in un’attività
corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per
mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa.

“Possesso sulla cosa”-> MATERIALITÀ (della cosa, quae tangit possunt);

“Si manifesta”-> non è il semplice consistere (essenza), ma si fa riferimento all’APPARENZA;

“Attività”-> (dunque non un qualsiasi atto)

“Corrispondente”-> rimando ad un significato apparente

Il possesso è composto da 2 elementi, 1 psicologico: ANIMUS POSSIDENDI (convincimento di possedere) e


l’1 oggettivo: CORPUS POSSIDENDI. Danno il “possesso pieno” quando sono entrambi presenti, altrimenti ci
sono situazioni possessorie diverse:

1. Manca l’animus ma c’è il corpus, DETENZIONE-> si manifesta col potere di tenere la materialità
della cosa ma non l’animus.
Il detentore riconosce in altri il titolare del diritto di quel bene.
2. Possesso solo animo-> è l’idea del possesso, è uno stato psicologico.
Il corpus è altrove.
(Si dice che il proprietario è “nudo”).

Le distinzioni sono necessarie per considerare l’acquisto.

N.B.! QUESTE DISTINZIONI SI RICHIEDONO ALL’ESAME.

Non è possibile decidere discrezionalmente se il possesso sia di buona o mala fede. Un principio però
sussiste (ART. 1147: POSSESSO DI BUONA FEDE):

 Chi possiede ignorando di ledere l’altrui diritto.


Se lo stato d’ignoranza è determinato da una forte negligenza/imperizia/reato, esso non è più
elemento soggettivo per individuare affidamento del possessore: non sarà più di buona fede (che
porta all’acquisto del diritto di proprietà).
 Può essere presunta e basta che vi sia stata al tempo dell’acquisto.
La buona fede presunta consente al possessore, nelle rivendicazione, il “possideo quia possideo”,
non deve dimostrare nulla.
(NB: la buona fede è sempre presunta. Chi si adduce ad essa, deve dimostrare la malafede
dell’altro.)
 EFFETTI:
1. Acquisitivo-> acquisiti l’effetto di proprietà e gli altri diritti reali minori, mediante acquisto a
titolo originario.
L’acquisto a titolo originario per eccellenza è l’usucapione.
ART. 1158: USUCAPIONE DEI BENI IMMOBILI E DIRITTI REALI IMMOBILIARI, 20 anni. I mobili 10,
altri 5...
ART. 1167: INTERRUZIONE DELL’USUCAPIONE PER PERDITA DEL POSSESSO: necessario il
possesso ininterrotto (per questo si parla di probatio diabolica, molto difficile da dimostrare) e
pieno -corpus ed animus-.
(Se l’azione è esperita e il bene è stato recuperato, il giudizio petitorio è stato portato avanti e
l’usucapione viene meno, ???)
2. Possesso vale titolo (ART. 1153)-> Serve a far produrre al possesso di buona fede (art.1143)
l’effetto acquisitivo del diritto di proprietà anche se l’acquirente sta acquistando a non domino.
Esso non vale per i beni immobili-> non ci sarebbe la buona fede dell’acquirente perché egli
avrebbe l’onere di controllare che chi glielo sta vendendo sia il vero proprietario.
Servono tre requisiti (per definire un possesso vale titolo):
-acquirente in buona fede;
-titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà (compravendita o donazione);
Art. 1153: L’acquisto è a titolo originario perché nonostante la presenza dell’atto traslativo, esso è
un atto a non domino. (????)

A chi spettano i frutti quando non si possiede un titolo, non si è in buona fede?
Se x è in buona fede, tiene i frutti della cosa fin quando venendo a conoscenza dell’altrui titolarità,
diviene in malafede-> da lì li restituisce

(A livello di fonti sovranazionali… vd. Caso Oleari)

La proprietà, nonostante il principio “usque ad sidera, usque ad inferos” rimane limitata dalla coesistenza di
analoghi diritti di altri:

Divieto di atti emulativi (=non hanno utilità né per la proprietà né per il bene del proprietario ma
sono compiuti solo per nuocere ad altri): dà luogo al giudizio di responsabilità con la sanzione del
danno da risarcire.
E’ presente l’elemento soggettivo del dolo (intenzione di nuocere) e per questo è sanzionato.
Il giudizio di responsabilità ha maggior senso però per i pregiudizi economici che la vittima
potrebbe ricevere. (Gli altri sono
Immissioni:
-Sono diversi dagli a.e. perché privi di intenzionalità;
-Consistono in varie attività da parte del soggetto:, a volte necessarie per quanto nocive per
proprietari/persone che sono intorno
 esalazioni di fumo
 suono eccessivamente elevato per decibel
 emissione di calore/scarichi/sostanze nocive

Disturbano i rapporti col vicinato…

La disciplina così considera i luoghi in cui i disturbi si svolgono:

 In una zona residenziale/luogo destinato solo ad abitazioni bisogna considerare i dispositivi della
pubblica amministrazione (piano di regolazione…)-> il livello di sopportazione di quelle attività se
superano i limiti imposti diviene abbastanza basso
 In luogo destinato ad eventi particolarmente frequentati, per il pubblico, il livello di sopportabilità si
alza.
 In zone dedicate all’industria, commercializzazione all’ingrosso il livello si eleva ancora.

Dunque il criterio per considerare se l’attività umana da lecita e consentita divenga lesiva del diritto di
proprietà altrui è basata su:

1. livello di sopportazione;
2. il criterio di destinazione dei luoghi.

C’è poi il giudizio di responsabilità (etc., etc., come negli atti emulativi).
Si usa il criterio in forza del quale un’attività di per sé consentita/ammessa perché necessaria (differenza
con atto emulativo) diviene fonte di responsabilità per il risarcimento del danno e si trasforma in un limite
per il diritto del proprietario.

Per la disciplina, considerare l’art. 833 e 844 del CC

Il diritto del proprietario ha tutele nel sistema previa interpretazione costituzionalmente orientata è
tutelato con azioni “petitorie” volte all’accertamento del diritto o della delimitazione dei contenuti del
diritto di proprietà. Questa favorisce specialmente il proprietario (?).

Esse sono:

 L’azione principale è quella di rivendicazione (“rei vendicatio”): proietta sul piano processuale, con
il giudizio di cognizione, le prerogative del diritto del proprietario (enunciate nell’art. 832).
Permette al proprietario il lamento dello spossessamento del bene (oggetto del suo diritto) da parte
altrui che gli impedisce di esercitare i suoi poteri.
L’attore è il proprietario, il convenuto il possessore.
E’ un’azione di accertamento che instaura un giudizio di cognizione volto ad accertare che la
titolarità della situazione giuridica soggettiva è in capo all’attore.
L’attore lamenta di aver perduto il possesso del bene, ma lamenta questo per rivendicare la
restituzione del bene materiale.
Il giudice chiede immediatamente la probatio: la dimostrazione di essere proprietario (“possideo
quia possideo”)-> o egli dimostra immediatamente la sua titolarità o perde il giudizio di
accertamento e il bene non gli viene restituito, perché la probatio può essere diabolica: se alcune
prove sono insufficienti, bisogna dimostrare l’acquisto a titolo originario->l’acquisizione del bene
attraverso l’usucapione o un altro sistema che dà origine a questo tipo di acquisto. Bisogna
dimostrare di averlo posseduto con possesso pieno per almeno 20 anni e nel convincimento di
esserne proprietario (in questo i testimoni potrebbero aiutare). Dev’esserci stato possesso
dominicale (da dominus). Dopo aver provato l’acquisto a titolo originario, si risale al periodo per il
possesso dei beni immobili dell’usucapione, si consultano i registri (vd. Audio,29 m)…
C’è poi la sentenza dichiarativa che conclude l’azione.
Per ottenere l’effetto restitutorio è necessario che il titolare, oltre alla rei vindicatio, introduca
anche la domanda di restituzione (non inclusa in quella di rivendicazione, la quale accerta solo di
chi è il diritto). L’azione di restituzione è autonoma e non consente il ritorno del bene nel
patrimonio se prima non è stata esperita l’azione di rivendicazione.
Nella legge italiana si utilizza il principio della domanda=dell’esatta corrispondenza tra il chiesto e
pronunciato (Chiesta la rivendicazione? Puoi avere solo l’accertamento. Se vuoi la restituzione, devi
fare un’altra domanda.)
L’azione di rivendicazione è imprescrittibile (ma salvi gli effetti sempre dell’usucapione).
 Azioni negatorie-> serve a far sì che il proprietario, disturbato nel suo diritto di proprietà da altri
che vantano su quel bene un diritto di natura diversa, voglia far accertare l’inesistenza del diritto
altrui.
“negatoria”-> negare il diritto minore altrui e implicitamente far valere il proprio;
 A. di regolamento di confini-> quando il proprietario, per ragioni diverse, ha motivo di pensare che i
confini della sua proprietà non siano ben delineati -correndo il rischio che altri invadano la sua
proprietà o ha già corso questo rischio-. C’è consultazione di mappe comunali (piantine, planigrafie,
documentazioni tecniche) da cui risultano delineati i confini. Il giudice, col provvedimento,
costituisce il titolo attraverso cui il proprietario delineerà nuovamente i confini della sua proprietà
(azione di accertamento).
 A. di apposizione di termini-> una sorta di conseguenza, “azione residuale” rispetto alla prima.
Qualora si sia privi di carte per regolare i confini, sarà necessario apporre i termini, cioè i segni visivi
dei confini (pietre, colonne);

Ci sono anche azioni di nunciazione comuni sia al proprietario che al possessore perché esperibili
indifferentemente da entrambi (RATIO: evitare il danno) qualora dalla realizzazione di una nuova opera/da
stato di fatto in cui si trova il bene, si presentino rischi di danno alla proprietà altrui o persone (es:
possessore vicino). Salvaguardano generalità di sicurezza di altri consociati e beni.

RIASSUNTO

Il possesso può trasformare una situazione di fatto in una di diritto: possesso vale titolo (acquisto a non
domino di un bene mobile si realizza mediante e per effetto del possesso che sia stato trasferito con atto
traslativo idoneo a trasferire la proprietà -anche se acquisto non domino-), usucapione (si sana anche se è
possesso derivante da comportamento di malafede o da atto illegittimo).

Situazione possessorie (per orientamento giurisprudenziale costante) della detenzione o possesso solo
animo non sono utili né ai fini acquisitivi né per la produzione dei frutti.

TUTELA POSSESSORIA:

Esistono azioni possessorie esclusivamente dedicate alla tutela di chi possiede senza che ci si domandi che
egli abbia o meno la titolarità del diritto. Egli è tutelato per il semplice fatto che possiede (onere della
prova-> probatio diabolica-> incombe sul proprietario), sia se attore che convenuto. Se dovesse trovarsi in
situazione di molestia/turbativa più o meno violenta del suo possesso materiale sul bene, può agire in
giudizio anche senza vantare il diritto ma solo la situazione di fatto =potere sulla cosa, riceve tutela.

(Le a. p. si rifanno non solo ai diritti di proprietà ma anche ai diritto reali minori (acquisto a titolo originario),
spettano anche nei confronti di usufruttuari, superficiari…)

Ci sono due azioni possessorie:

DI SPOGLIO/REINTEGRAZIONE:

Presupposto: è a. concessa al possessore e detentore qualificato (chi detiene in forza di un titolo


giuridicamente rilevante-> titolo: contratto di locazione, deposito, comodato che legittima il detentore in
ragione della sua particolare e qualificata detenzione ad agire in giudizio qualora venga spogliato del bene.

Detentore semplice-> non ha motivo di avere questo riconoscimento perché sarebbe troppo promiscua e
variegata la tipologia di detenzione).

Sono entrambi soggetti attivi/legittimati attivamente nel giudizio possessorio.

Funzione: reintegratrice e restitutoria nei confronti di colui che con violenza (forza) o clandestinamente (di
nascosto) ha spogliato materialmente del bene il possessore o detentore qualificato (ecco perché non vale
per il possessore solo animo che non detiene il materiale).

Lo spoglio non dev’essere stato puro&semplice, ma forzato/violento/celato (fatto di notte, in assenza del
possessore, quest’ultimo rischiando anche di non accorgersene) e contro la volontà del possessore. Ciò
basta per avere tutela immediata finalizzata alla REINTEGRAZIONE-> il petitum dell’a. g. vuole essere
reintegrato nel possesso del bene.

PRESCRIZIONE: 1 anno.

Dies a quo diverso a seconda che sia avvenuto:


 con la forza (giorno da cui si è subito violenza/forza);
 con clandestinità->da quando il possessore si è accorto dello spoglio che ha subito;

Se il giudice accoglie la domanda, il bene ritorna nel possesso del possessore.

MANUTENZIONE

Azione che serve al possessore pieno di beni immobili (da almeno 1 anno) per far cessare che altri
continuino a realizzare molestie e turbative (di fatto/di diritto) a danno del possessore
vantando/accampando suoi diritti su quel bene che egli sta possedendo da un anno.

FUNZIONE: E’ volto a tutelare il rapporto del possessore del suo bene.

Il giudizio possessorio è:

 un procedimento speciale (rispetto all’ordinario);


 è iter più spedito perché si affida al procedimento d’urgenza;
 è introdotto con un ricorso (e non atto di citazione)
(da un punto di vista procedurale, questo segnala il procedimento d’urgenza);
 E’ procedimento sommario-> maggior velocità del giudice se esistono già presupposti
oggettivamente comprovati (azione di spoglio, testimoni ad essa…).
Egli emette il decreto con cui ordina subito la reintegrazione nel possesso del bene.
Chi ha sottratto, se ha ragioni da far valere, si oppone (ma intanto riceve suddetto decreto).
Se il “colpevole” è il proprietario stesso, egli oppone l’azione petitoria iniziando un procedimento
ordinario (praticamente si contesta il diritto che già ha a “favore” del possessore, ma quello ).

RAPPORTO GIUDIZIO POSSESSORIO E PETITORIO

Quando il diritto del proprietario e anche possessore è violato perché sottrattogli il bene, egli può decidere
che rito seguire (in genere, c’è la predilezione del giudizio possessorio, perché veloce, speciale,
sommario…).

I due riti non possono essere attuati contemporaneamente. Ma se il giudizio possessorio non vada a buon
fine, una volta cessato, si può agire col petitorio.

Entrambe sono forme giuridiche di appartenenza.


DIRITTI REALI MINORI

Sono retti dal principio di elasticità del dominio (=della proprietà)-> senza di esso, i diritti reali minori di
godimento non esisterebbero, necessitano di incidere in un modo più o meno esteso sulla proprietà altrui.

I diritti reali minori comprimono il diritto/potere di godimento del proprietario a vantaggio di un soggetto
estraneo, per poi espanderlo nuovamente al momento di cessazione di esercizio del diritto da parte
dell’estraneo. Per effetto dell’accordo, c’è circolazione e costituzione di un diritto nuovo.

Sono caratterizzati, come tutti i diritti reali, da:

 Inerenza
 tipicità (usufrutto, servitù, superficie, uso, abitazione, enfiteusi) caratterizza tutti i diritti reali.

Il loro contenuto ha il potere di godimento come elemento comune, ma ogni diritto minore ha una sua
peculiarità.

(Ci sono anche diritti reali che assistono la tutela giurisdizionale dei diritti del libro VI.)

DIRITTI REALI DI GODIMENTO (libro III):

Si esercitano sul bene che appartiene in maniera esclusiva al soggetto-> vi è la compressione della facoltà
spettante al titolare a vantaggio di colui che trasforma la compressione in potere di godimento attraverso:

 atto costitutivo ad hoc


 atto costitutivo a titolo originario (=il possesso).

Il diritto di proprietà piena o scompare o resta potenzialmente dedicato alla titolarità di diversa
natura/entità di diverso soggetto.

Contratto (a titolo derivativo) o possesso (a titolo originario)

 USUFRUTTO
 È diritto reale minore che attribuisce all’usufruttuario il diritto di godere del bene sottraendo in toto
la facoltà al proprietario che diviene “nudo proprietario” (ha solo titolarità del diritto sul bene).
 C’è tutto vantaggio dell’estraneo e il diritto del proprietario è totalmente compresso. Colui che ne
gode si assume sia la res commodata che la incommodata (anche oneri, modi).
Tra le diverse facoltà, l’usufrutto ha anche la possibilità di essere reso spendibile e di essere a sua
volta venduto.
 Accordo proprietario e soggetto estraneo prima si realizza fattispecie derivativa costitutiva (far
derivare nuovo diritto -minore- dal diritto che apparteneva solo ad uno.)
 L’usufruttuario diviene detentore del bene.
 Il proprietario potrebbe anche alienare ad altri la mera titolarità soggettiva della nuda proprietà
trattenendo in capo a sé il diritto di usufrutto.
 (Modo d’acquisto a titolo originario: diritto di usufrutto acquisito attraverso l’usucapione.)
 La peculiarità dell’u. è che il potere di godimento dell’usufruttuario con massima espansione ha un
limite nella modalità di godimento del diritto: la norma impone all’usufruttuario di rispettare la
destinazione economica del bene (altrimenti l’usufruttuario sarebbe considerato talmente
inadempiente da perdere il diritto)+deve anche riconoscere la nuda proprietà del proprietario.
(Il proprietario così non deve preoccuparsi di rendere produttivo in prima persona il bene oltre che,
in termini monetari, egli riceve del denaro perché l’altro possa usufruire del bene).
 E’ in genere diritto illimitato-> se il nudo proprietario non impone termina di durata, si presume
concesso per la durata della vita dell’usufruttuario (come se il proprietario rinunciasse per sempre
alla proprietà piena).
In genere però, l’usufrutto dura fino ai 30 anni (a favore di enti o attribuito agli incapaci e ai minori),
per non immobilizzare troppo le forme giuridiche di appartenenza o a subirne o a goderne a vita.
 L’usufrutto configura anche la situazione giuridica degli eredi all’apertura della successione (oltre
alla prerogativa per la legittima): hanno diritto di usare/abitare la casa del de cuius (residenza
familiare) sotto forma di pieno godimento.
Prima che il coniuge diventasse erede a tutti gli effetti, egli era usufruttuario della casa e dei mobili.
Ora è legittimario per la quota e per il diritto di uso e abitazione.
 Costituitosi l’usufrutto, la relazione che rileva a livello giuridico è diritto e bene.
Per il rapporto di inerenza, sul bene si crea anche diritto di sequela, che segue il bene sempre nel
corso della sua durata-> L’acquirente che subentra, diritto transita con diritto di usufrutto con
usufruttuario. Usufrutto segue il bene quando l’usufruttuario cambia.
Il proprietario, per l’inerenza che ha con il bene, deve essere informato di una modificazione di
questo tipo: dev’essere notificata l’intenzione di alienazione dell’usufrutto.
Il proprietario, dal lato dell’atto negoziale con cui circola il diritto di usufrutto è poco incisivo nella
decisione. Egli potrebbe comunque azionare i criteri per la tutela del nudo proprietario.
 Se il d. di usufrutto ha per oggetto un bene mobile (e consumabile) di cui si concede il godimento,
esso si estingue (perché il bene si trasforma)->impossibilità di restituire il bene nell’interezza, allora
è possibile restituire il valore del bene al momento in cui è stato concesso nell’usufrutto:è il QUASI
USUFRUTTO.
 Modi d’estinzione:
-per lo spirare di termine di durata;
-prescrizione ventennale per inerzia del titolare-> L’usufruttuario, qualora inizi un’inerzia
nell’esercitare il diritto che si protragga per 20 anni, lo porta all’estinzione-> riespansione del pieno
dominio in capo al nudo proprietario;
-confusione (comune ad altri d. r.)-> sovrapposizione delle figure soggettive del nudo proprietario
ed usufruttuario in un’unica persona per effetto di accordo, fatto naturale o evento che lo
consente-> c’è sempre riespansione della proprietà in capo al soggetto.
Ogni volta che il rapporto sul bene da limitato com’è (diritto reale minore) diviene espanso al
massimo con titolarità giuridica piena della proprietà opera la confusione;

 USO E ABITAZIONE:

Riservati solo a particolari categorie di soggetti=facenti parte della famiglia e chiamati nella successione
mortis causa come eredi necessari (vd. Residenza familiare, anche se il diritto di proprietà sia ceduto ad
altri, ma u&a inseguono il bene).

 SERVITU’ PREDIALE:
o Diritto di godimento dei fondi (in senso ampio: terreno, campo, estensione di terra, costruzione).
o Se non ha per oggetto la relazione tra fondi non si può costituire: ne devono esistere almeno 2 e
devono essere vicini: c’è un rapporto di servizio.
Inerenza tra diritto titolare e bene dev’essere supportato dal rapporto di servizio (N.B.: non
godimento materiale del bene=soddisfatto semplicemente dall’inerenza!);
o ART. 1027: non c’è definizione della servitù, ma il contenuto del diritto.
Peso (da “onus”, onere che grava):
-pregiudizio/menomazione del godimento del proprietario che subisce la limitazione.
-E’ un p. “imposto”-> imposizione esclude autonomia della scelta perché è necessario per la stato
dei luoghi in cui si trovano i fondi (il pregiudizio di un fondo sarebbe troppo grave per essere
sopportato);
o I fondi devono appartenere a proprietari diversi (altrimenti la limitazione sarebbe uno dei modi in
cui il proprietario esercita il proprio potere): c’è fondo dominante e servente (/che presta servizio)
costituiranno il diritto di usufrutto. E’ la situazione esterna=condizione perché nasca il diritto di
usufrutto;
o RATIO: Miglior utilizzo del diritto di proprietà da chi è proprietario del fondo dominante.
Per poter godere pienamente della proprietà, qualcuno deve subire una limitazione-> il peso è
imposto sul fondo che meglio garantisca al proprietario del fondo dominante di godere della
proprietà: si crea la servitù, dunque un diritto tra il fondo dominante e quello servente.
Il loro rapporto di alterità rappresenta anche l’indifferenza dell’ordinamento in merito
all’appartenenza del fondo che dev’essere di servizio (basta che sia altrui);
o MODO DI COSTITUZIONE
Servitù volontarie (costituite con contratto o testamento -forme che permettono la circolazione dei
beni-):
Per costituire il diritto della servitù, ci si serve del modo convenzionale dell’accordo tra i proprietari
dei fondi diversi e che per effetto di un contratto (o testamento) si dia luogo ad un acquisto a titolo
derivativo costitutivo (d. r. m. sorge perché esiste nel patrimonio del dante causa il d. di proprietà
del fondo e si è istituito il rapporto di servizio dei fondi tale da far nascere nel patrimonio
dell’avente causa il diritto di servitù).
Servitù coattive:
-il rapporto di servizio è necessitato e se non vengono costituite volontariamente, il giudice può
disporle.;
-spesso sono per pubblica utilità (servitù per acquedotto, elettrodotto…), e si cerca di non
pregiudicare troppo il potere di godimento del fondo servente del proprietario.
Se c’è l’autorità pubblica a costituirla-> indennizzo, se l’interesse della generalità è
particolareggiato (consorzio di imprenditori)-< minor aggravio possibile.
-pur non rientrando in queste forme, sono servitù da costituirsi tra fondi privati in cui i due
proprietari non raggiungono l’accordo in merito al rapporto di servizio.
Colui che ha il fondo dominante può agire in giudizio chiedendo per sentenza costitutiva la
costituzione di una servitù a favore del f. dominante.
Destinazione del padre di famiglia:
-Esistente unico fondo appartenente ad un solo proprietario in cui esiste un’opera necessaria per
l’intero fondo (es: pozzo di irrigazione). Non ci sarebbero presupposti per la servitù prediale. Essa
insorge quando, per effetto dell’atto di divisione (successione mortis causa o atto volontario
dell’unico originario proprietario), il fondo da unico diventa particolareggiato=a porzione=ogni sua
parte attribuita a proprietari diversi.
La parte su cui insiste l’opera che era di utilità all’intero non ha problemi, ma si pongono per il
titolare del fondo x che si trova dalla parte opposta del fondo ma che ha bisogno del
funzionamento di quell’opera-> la servitù del fondo dominante si costituisce automaticamente per
effetto della DESTINAZIONE DEL PADRE DI FAMIGLIA (previsto dall’art. 1062), e se questa non si
realizza perché il titolare del fondo servente si oppone o lo intralcia, il titolare del f. dominante può
rivolgersi al giudice-> sentenza come per le s. coattive-> costituire ex novo la servitù a vantaggio del
fondo dominante.
o Se la servitù è rapporto di servizio=asservimento fondo rispetto un altro e il possesso necessità
materialità bene da acquistare, com’è possibile pensare all’usucapione della servitù?
(Esistono tanti tipi di servitù che possono essere positive e negative come il non fare, possono
essere continue o discontinue, possono essere non apparenti.
L’unico limite che hanno le servitù è quello di consistere in un facere -altrimenti diventerebbero
delle obbligazioni-).
E’ possibile usucapire solo le SERVITU’ APPARENTI (E NON DISCONTINUE=rapporto di servizio ad
intermittenza)-> per esercitarsi, consentono al titolare di essere esercitate sul bene -fondo
servente- che si vede e tocca.
o Onere della trascrizione-> i beni circolano in forma stereotipata per forma di diritto in cui si trovano
in quel momento, ma bisogna rendere noti i pesi, altrimenti l’acquirente, per diritto di sequela, sarà
limitato nel potere di godimento;
o A seconda del rapp. Di servizio instauratosi, il legislatore ha creato le diverse figure di servitù
enunciate, senza infrangere il carattere della tipicità dei d. reali: servitù industriali, militari, agrarie.
o ESTINZIONE:
-Spirare del termine di durata previsto per l’uso (creato a titolo originale),
-La cessazione del rapporto di servizio
-Violazione obblighi per titolare f. servente e dominante
-Prescrizione ventennale qualora subentri l’inerzia del titolare del diritto di

DIRITTO DI SUPERFICIE

E’ la proiezione in verticale del diritto di proprietà.

ART. 952 COSTITUZIONE DEL DIRITTO DI SUPERFICIE

L’utilità di quella proiezione ideale c’è se quello spazio ideale è ceduto a qualcuno. La valutazione
dell’economia gioca una decisione del proprietario di rinunciare a quel diritto di proprietà verso l’alto e gli
frutterà denaro.

COMMA 1

Il rapporto reale che si andrà a creare tra la due forme di appartenenza è di questi termini:

1. c’è il diritto del proprietario del suolo che rimane diritto di proprietà.
Egli avrà l’interesse nell’essere pagato;
2. C’è il diritto dello ius edificandi, che è di chi ha in concessione il godimento della superficie.
Egli avrà le sue ragioni per aver individuato quel luogo ove soddisfare un suo interesse (?). Se questi
decide di costruire un bene su quella superficie, la proprietà sul bene è di colui ha il diritto di
superficie, titolare così sia del diritto di s. sia su quello del bene che insiste sulla superficie.

Fin quando dura il rapporto tra proprietario e superficiario, il primo riceverà una rendita, il secondo potrà
sempre costruirci.

Alla cessazione del rapporto, la proprietà dell’immobile dipende dai rapporti che i due hanno raggiunto,
altrimenti per il principio dell’accessione, la proprietà dell’immobile si consolida sul terreno ed il p. del
terreno ha il vantaggio di acquistare a titolo originario (accessione) la proprietà dell’immobile.

COMMA 2

Immaginiamo che ci sia il suolo e l’immobile costruito su di esso ed il proprietario unico non voglia più
saperne della costruzione (=immobile)… Chi acquista poi la proprietà dell’immobile, acquista solo la
proprietà dell’immobile o anche il diritto di superficie?

Da un lato c’è il proprietario dell’immobile costruito e dall’altra il proprietario del suolo-> esiste il diritto di
superficie (acquisire potere di stare su quel perimetro/area) perché si prende la proprietà dell’immobile.

Il diritto di superficie rimane lì perché ha l’inerenza col bene.

Il nuovo acquirente o chi subentra al proprietario gode del diritto di superficie che essendo diritto di
sequela sussisterà sul bene fino a che esso esista.

 ENFITEUSI
o Era un istituto molto diffuso nel Medioevo -sudditanza, rapporto di dipendenza tra proprietario e
colui che lo coltivava (enfiteuta), non molto tutelato- (presenza della proprietà latifondiaria
organizzata su rapporti agrari), ora è più o meno caduto in disuso-> a partire dagli anni 60 con la
riforma agraria (ambito molto considerato dalla politica precedente e dallo stesso codice del ’42) si
è inaugurata legislazione speciale agraria che crea materia assestante (materia agroalimentare) e
contratti e rapporti giuridici tra proprietari e coltivatori, trattamento privilegiato per coloro che da
contadini divennero organizzati in imprese agricole, coltivatori diretti. Maggior benessere per sé e
famiglia dell’enfiteuta
L’UE si occupa anche della materia, prediligendo chi utilizza il bene (spirito moderno su beni:
privilegio su chi li utilizza/li fa circolare/li rende produttivi) associazioni in partecipazione, consorzi
o Si è invertito quello che è l’ordine di rilevanza dei soggetti-> nei rapporti giuridici, il proprietario
subisce la limitazione del diritto di proprietà (in godimento del bene e di disposizione).
C’è costituzione di status privilegiati:
-imprese agricole->costituite per perseguire attività di carattere agrario;
-imprenditore agricolo-> figura individuale e associata;
-cooperative->struttura di società di capitali date all’impresa e alle realtà che perseguono le attività
di questo tipo.
Questi ricevono agevolazioni:
 fiscali (es: tasse, percepire vantaggi economici per produzione o per pagamenti in denaro
forme di finanziamento più spedito e facilitato, anche a fondo perduto-> senza l’obbligo
restituzione in tutto e in parte)
 per l’acquisto dei diritti (es: non subire esclusione dal rapp. contrattuale prima di un certo
termine qualora si verificasse scioglimento del rapporto).
C’è inoltre il diritto di prelazione se il proprietario bene sul quale si esercita attività agricola
decide di alienarlo-> il coltivatore diretto ha il diritto di prelazione reale(=potere di far
tornare indietro il bene come se l’atto precedente non fosse mai stato posto in essere)-
>essere prediletto rispetto ad estranei.
Se il diritto è violato, ciò implica il potere e il diritto del prelazionario di riscattare il bene
qualunque terzo lo abbia acquistato al suo posto (richiamo alla divisione ereditaria-
>retratto successorio: diritto di prelazione ha come possibilità di tutela il diritto di riscatto)
o Enfiteusi & Usufrutto
1. Usufrutto-> compressione massima del potere di godimento a favore dell’usufruttuario+
proprietario che diviene nudo proprietario.
Enfiteusi->L’enfiteuta, una volta che ha istituito l’enfiteusi, ha potere di godimento che avrebbe
il proprietario che rimane nudo proprietario.
2. Usufruttuario->obbligo di rispettare la destinazione economica del bene;
Enfiteuta-> obbligo contrattuale di migliorare la destinazione economica del bene+condizioni
concrete e naturali in cui si trova il bene su quale è costituito questo diritto (anche a favore
della collettività) ed eventualmente egli deve pagare un canone economico del tutto irrisorio,
manifestante in pagamento in denaro o di beni in natura.
o Si costituisce volontariamente (affidati a contratto e testamento) o a titolo originario (usucapione
per il tramite del possesso).
o Non può durare meno di vent’anni-> in ragione del miglioramento per il bene oggetto dell’enfiteusi
(coltivazioni, massima resa del terreno).
Alla sua cessazione, opera l’estinzione del diritto per confusione-> enfiteuta che ha già usato come
proprietario e sfruttato, ha acquistato il bene-> con somma simbolica c’era consolidamento da
parte del proprietario del diritto di proprietà pieno (nuda proprietà+mera titolarità del diritto).
LA COMUNIONE DEI BENI

Se un bene ha più titolari (contitolarità: comproprietà, cousufrutto, coservitù, etc etc) si instaura una
comunione dei diritti.

1. COMUNIONE ORDINARIA
Disciplinata nel 3^ libro (art. 110° e ss.).

E’ la riunione dei contitolari che è sottoposta a regole di organi collegiali.

Per le deliberazioni di ordinaria amministrazione->maggioranza semplice, per quelle di straordinaria


amministrazione->maggioranza qualificata.

Se sul bene in comunione si debbano intraprendere iniziative atti di straordinaria amministrazione che
implicano l’imposizione di oneri, la costituzione diritti reali o di rapporti contrattuali che impegnano il bene
ad uso altrui molto prolungato nel tempo o l’alienazione del bene comune, serve UNANIMITA’ (data
dall’importanza dell’atto di disposizione su quel bene).

Se uno dei contitolari vuole uscire dalla comunione (facendo cessare la situazione in cui egli non può
disporre totalmente sul bene) e voglia monetizzare il suo valore proprietario, è possibile. Egli può alienare
liberamente la propria contitolarità portando la comunione pro indiviso a misura-> avviene quantificazione
percentuale. La prelazione dei contitolari esiste solo se è concepibile o è stata concepita nel titolo che ha
dato la contitolarità (“clausola” precisa).

La prelazione è eventuale;

Ha fonte pattizia (eventualmente)-> violazione-> risarcimento del danno

2. COMUNIONE CONVENZIONALE

Non dà diritto a retratto o a riscatto ed è stipulata da un patto.

Al massimo i contitolari potranno ricevere il risarcimento del danno, ma tenersi il nuovo contitolare (?).

3. COMUNIONE EREDITARIA

Fonte legale (prelazione con art. 732) e natura reale

In Comunione Ordinaria la prelazione è eventuale, ha fonte pattizia (semmai) e se violata->violazione patto


con risarcimento ma no riscatto

4. CONDOMINIO

E’ forma di comunione pro diviso (sono assegnati i millesimi condominiali che sono rilevanti a livello poi di
“voto” nelle riunioni condominiali) su alcuni beni che per legge sono beni comuni (vd. Legge, si decide in
merito alla loro gestione-amministrazione-godimento) in un edificio e che pertanto rappresentano beni a
disposizione di tutti i condomini pro quota (m.c.) che sono amministrati e gestiti da coloro i quali
nell’edificio risultano proprietari esclusivi.

In quanto cpd-> eccezione nel codice.

E’ comunione pro diviso di tanti proprietari che hanno il potere esclusivo su oggetti (di comunione pro
diviso).

Si è tentato di affidare al condominio la qualità di persona giuridica o ente non riconosciuto. E’ stato un
tentativo respinto perchè il condominio ha già una disciplina ad hoc e non ha bisogno di rientrare nella
materia associativa:la presenza dell’assemblea* e dell’amministratore** non rende automatica
l’ammissibilità, manca lo scopo unitario e comune.

*organo deliberativo-decisionale.

**organo esecutivo delle delibere dell’assemblea.


Vi è un regolamento (in una contitolarità qualsiasi può mancare, ma è comunque amministratone il suo
funzionamento) qualora ci siano un numero minimo di proprietari nello stabile (e comproprietari dei beni
comuni). E’ espressione di autonomia negoziale/regolamentare, principio riconosciuto al privato.

Contiene le norme imperative in materia (il regolamento è registrato)(,oltre che le impositive che tutelano i
diritti dei singoli partecipanti, e quelle di ordine pubblico).

Se sono previste norme in deroga alle norme dispositive, prevalgono le norme regolamentarie.

Col regolamento si stabiliscono i rapporti tra condomini e tra i condomini e i beni comuni.

5. COMUNIONE PRO DIVISO

I comproprietari sanno già la loro percentuale nella condivisione e a cosa corrisponde (tipo/quantità). C’è
contitolarità sull’intero ma indicazione percentuale su di esso.

Nell’atto di acquisto, o nel testamento essa è riportata.

Rimane la contitolarità però del diritto ma ognuno ha la sua parte ben individuata.

Vi appartiene la comunione legale dei coniugi (50% dei beni ma tutti e due hanno comunione sull’intero).

La particolarità della coappartenenza si concretizza già quando si stipula l’atto.

6. COMUNIONE PRO INDIVISO

Nel titolo con cui si acquista non è specificata la parte di comproprietà che spetta a ciascuno dei
comproprietari.

Ognuno ha la quota sul bene che non è distinguibile/quantificabile in termine esatti in natura ma in
percentuale e abbraccia l’intera proprietà.

Il diritto di ognuno dei comproprietari idealmente si estende su tutto il bene->c’è limite ideale che sta nello
stesso analogo diritto del comproprietario.

La particolarità della coappartenenza si concretizza quando si monetizza il bene.

Il CC predilige questa forma (“ritenendola ordinaria”).

LIBRO VI

E’ un libro asistematico per la varietà degli istituti presentati a differenza della trattazione che è sistematica.

La materia è la tutela giurisdizionale dei diritti.


In esso, si trovano gli strumenti per dare attuazione agli istituti sul piano sostanziale e quelli per dare
certezza ai diritti con tutela pratica e applicabile.

TRASCRIZIONE

E’ una forma di pubblicità:


 categoria che serve in generale a dare certezza ai rapporti e nel sistema di circolazione dei
diritti sui beni;
 governa i conflitti che potrebbero nascere nella collettività in ordine della proprietà e del
godimento dei beni.
(Per i diritti personalissimi non è necessaria, perché immanenti ed innegabili in quanto sorgono con
la nascita della persona stessa. Sono “imprescrittibili”, l’esercizio di essi procede con la vita stessa e
non sono necessari atti esteriori di esercizio. Sono indisponibili e non devono né circolare né
assumere certezza nei rapporti tra privati.)
Ci sono 3 forme di pubblicità, con funzioni:
 COSTITUTIVA-> il diritto non nasce (per il soggetto) se il procedimento di formazione non viene
completato e finalizzato alla pubblicità dello stesso.
Permette la nascita di diritto, ente, situazione giuridica nuova.
 DICHIARATIVA (valida su tutto il territorio salva eccezione)-> trascrizione, pubblicazioni atto di
matrimonio… Due principi che la costituiscono: opponibilità e continuità;
 NUNCIATIVA->Rendere ai terzi una comunicazione che non implica né paternità né assunzione di
responsabilità;
E’ un onere;
E’ istituto giuridico in forza del quale alcuni atti segnatamente previsti dall’art. 2643 del CC, oltre
forma solenne di scambio consenso e circolazione, per essere opponibili ai terzi=effetti che
producono da opporsi alla generalità dei consociati e rendere fondato il diritto ricevuto per l’avente
causa necessitano di pubblicità dichiarativa in pubblici registri dove chiunque può accedere e
apprendere quale tipo di vicenda circolatoria ha riguardato quel bene
Art. 1376 CC: Principio consensualistico che regola la circolazione a titolo derivativo-costitutivo dei
diritti reali dei beni immobili (i beni mobili sono prevalentemente considerati attraverso il possesso,
sarebbe folle controllare la circolazione di ogni bene mobile…)-> intendiamo atti costitutivi,
traslativi, con cui si acquista a titolo originario.
E’ reso effettivo nel momento in cui le parti si sono scambiate il consenso legittimamente
manifestato (fase ?), a prescindere da quando il bene è consegnato (consegna=f. esecutiva
dell’accordo).
E’ completamento del principio consensualistico, perché esso non basterebbe a rendere certi e
sicuri gli acquisti.
REGIME SPECIALE: R. TAVOLARE (più perfetto)
 Nel Trentino è quello che vige, è di matrice austroungarica ed è disciplinato dal regio
decreto n. 499 del 28/3/1929: il principio del consenso non ha effetti traslativi-costitutivi
ma solo obbligatori-> il diritto di proprietà resta nel patrimonio dell’alienante e la
traslazione si realizza solo quando il custode dei libri fondiari (come nella conservatoria dei
registri immobiliari esistono questi ultimi) ha verificato che l’atto segue discendenza=atto
su quel bene è davvero legittimato a trasferire, che ci sia libertà dai vincoli, allora egli
procede all’intavolazione(=dare pubblicità=trascrizione) e così si verifica l’effetto traslativo
o costitutivo del diritto.
La pubblicità ha qui funzione costitutiva-> impedisce più alienazioni perché prima del
trasferimento e costituzione del diritto nella nuova proprietà, c’è prima la pubblicità del
sistema tavolare.
C’è un sistema reale, esso non è personale, bensì si basa sui beni (dove si trovano). Il libro
fondiario segue il bene (vicende circolatorie e costitutive) e non le persone.
Ci sono giudici che si occupano esclusivamente dei problemi/conflitti se ad esempio dopo
l’istruttoria l’atto viene respinto perché c’è qualcosa che non consente l’intavolazione.
Questa verifica non avviene nel sistema ordinaria: basta l’esistenza della pagina intestata
alla persona, l’atto traslativo X e Y e l’atto della loro stipulazione, procedendo alla
trascrizione o tarda nel farlo perché in sedi esistono arretrati di lavoro che non permettono
l’aggiornamento dei registri. Ormai sono attività affidate a tecnicismi che a farli da sé si
rischia di errare nonostante le proprie conoscenze, solo i notai se ne possono occupare.

PRINCIPIO GENERALE DELLA TRASCRIZIONE:

Ogni qualvolta si ha a che fare con acquisto, godimento, tutela di diritti reali immobiliari, è necessario
sempre trascrivere.

E’ il non aver trascritto o trascrivere in fretta che potrebbe recare pregiudizio per ragioni titolari del
diritto.

Conservatoria registri immobiliari-> luogo pubblico (accessibile a chiunque, titolari e terzi interessati) in
cui si trova organizzazione sistema di pubblicità basato su tenuta del registro immobiliare=gestito nelle
sue formalità a base personale->nome e cognome su pagina del registro immobiliare di chi è
proprietario o titolare del diritto reale.

Il conservatore dei registri immobiliari ha discrezionalità nell’accettare o meno gli atti da trascrivere ma
è la norma a dettare i criteri (art. 2658-2659) in merito alla trascrizione o meno (tanto vale che chi lo fa
rispetti già i requisiti richiesti). E’ tuttavia solo controllo formale (a differenza di vicende circolatorie-
costitutive nel controllo del sistema tavolare).

Art. 2657 TITOLO PER LA TRASCRIZIONE

Titoli sia giudiziari, che privati (scrittura privata autenticata, atto privato sotto forma di atto pubblico),
che negoziali-contrattuali.

Anche i diritti reali minori sono circolati tramite queste prerogative-> zona d’ombra in discendenza
proprietà del bene (??????)

Art. 2658 ATTI DA PRESENTARE AL CONSERVATORE

Art. 2659 NOTA DI TRASCRIZIONE

NORMA CARDINE DELLA TRASCRIZIONE: ART. 2644, “EFFETTI DELLA TRASCRIZIONE”

Comma 2->“Prior in tempore potior in iure”.

DISCRASIE NELLA TRASCRIZIONE

Potrebbero esserci discrasie (lacune, salti formali e procedurali) nella catena degli atti di trascrizione in
merito alla discendenza.

Anche se un accordo non è trascritto, comunque inter partes produce degli effetti per effetto del principio
consensualistico (es: B trasferisce a C con scrittura privata, non trascrivendo. Essendo le parti anche
corrette non subiscono vicende alternative:

1.se B avesse posto sul bene un’ipoteca a favore della banca e questa avesse controllato nel registro
vedendo il bene ancora appartenente a B, D acquisterebbe da C che ha deciso di alienare il bene con
ipoteca di B;
2. Dante causa del primo acquirente stipula locazione ultranovennale (trascrizione), chiedendo al primo
acquirente di lasciare il bene. Venendo trascritta la locazione, manca l’ “elemento” del passaggio a favore
del primo acquirente ed è solo valida la locazione.

E’ necessario dunque ovviare la lacuna-> ART. 2650 CONTINUITA’ DELLA TRASCRIZIONE: le ultime
trascrizioni sono prive di effetto e non opponibili ad alcuno se gli atti precedenti non sono stati trascritti in
maniera continuativa, regolare e lineare.

Comma 2: quando l’ordine delle trascrizioni viene rispettato-> si costituisce la lineare continuità di
opponibilità verso tutti i terzi.

Comma 3: la priorità di queste forme di pesi e oneri sui beni si giustificano per le ipotesi di ipoteca legale
contemplata in ogni atto alienante di un bene a garanzia del pagamento del prezzo.

La sanatoria avviene dunque prima con la trascrizione del proprio atto d’acquisto (c’è una riserva che viene
apposta: l’atto non è opponibile a tutti i terzi senz’altro ma solo previa sanatoria della lacuna esistente nella
catena delle trascrizioni. Trascrivendo però si ripara dalle deviazioni del dante causa e si prenota già la
trascrizione per quando si concluderà il processo dell’usucapione). Nelle more, colui che ha trascritto per
ultimo deve tentare di effettuare la sanatoria:

 Se riesce a risalire alla scrittura precedente non trascritta, la recupera anche in forma autentica
portandola al registro dei beni immobiliari pagando;
 Se non si riuscisse a rintracciare la scrittura, perché il dante causa non è in grado di giustificare
documentalmente il proprio titolo di proprietà, l’ultimo che trascrive, privo dell’atto di provenienza
del bene dell’alienante, deve avviare un processo che gli consenta di ottenere una sentenza che lo
dichiari titolare della proprietà a titolo originario per effetto dell’usucapione e trascrivere la propria
sentenza sanando la catena.

Nel sistema tavolare, questa situazione del problema della continuità della trascrizione non sussiste perché
non è possibile acquistare né il diritto di proprietà né diritto reale minore senza una verifica dell’efficacia
piena dell’atto (di fatto, la continuità c’è sempre).

Nel regime ordinario della trascrizione, grazie a leggi speciali, sono contemplati alcuni atti che non
rientrerebbero per loro natura in questo sistema (non c’è come oggetto il diritto reale immobiliare, ma
sono meritevoli di attenzione dei terzi e dunque di pubblicità per una serie di distorsioni che li hanno colpiti
nella prassi):

 CONTRATTO PRELIMINARE (ART. 2645-BIS)


I contratti hanno sia effetti reali (art. 1376) che solo obbligatori-> non è necessaria la pubblicità.
Questo contratto, pur avendo effetti solo obbligatori, si ritrova nella disciplina della trascrizione
(forma di pubblicità).
E’ un contratto per effetto del quale le parti si obbligano a stipulare un contratto definitivo in un
momento successivo.
Quando il c.p. precede (con effetti vincolanti) il contratto definitivo di compravendita, il primo può
essere eccezionalmente trascritto da parte delle parti con effetto prenotativo per evitare che il
rischio che il promittente venditore prometta il bene ad altri piuttosto che colui che dovrebbe
acquistare.
Durante il periodo del boom delle cooperative, il costruttore si faceva anticipare il prezzo per la
costruzione dai promissari acquirenti che sarebbero poi diventati proprietari. Egli accumulava gli
anticipi e fuggiva con la cassa lasciando i promissari acquirenti semplicemente titolari a stipulare il
contratto definitivo.
Dal punto di vista reale, c’era una situazione di:
-assoluta inesistenza del diritto nel patrimonio di chi aveva cominciato a pagare;
-titolarità del diritto di chi ancora non aveva finito di costruire;
-conflittualità degli acquirenti privi dell’ordine di acquirenza.
 TRASCRIZIONE DI ATTI DI DESTINAZIONE PER LA REALIZZAZIONE DI INTERESSI MERITEVOLI DI
TUTELA RIFERIBILI A PERSONE CON DISABILITA’, A PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI, O AD ALTRI ENTI
O PERSONE FISICHE (art. 2645-ter)
Si parla di patrimoni separati e destinati ad uno scopo (richiamo al patrimonio dell’ente).
La finalità della trascrizione è qui quella di preservare il fine da raggiungere, preservare il legame tra
quei beni e la finalità della creazione del patrimonio (almeno per 90 anni). Se viene acquistato,
l’acquirente sa già attraverso questa forma di pubblicità che il patrimonio sarà “vincolato”.
C’è certezza e protezione dello scopo del patrimonio.
Per tutelare questa protezione su fine/scopo agiscono non solo il conferente (fondazione:
fondatore, trust: trustee, ente non profit: fondatore/associazione) qualsiasi interessato anche
durante la vita del conferente stesso-> la finalità ha una valenza di interesse superiore a quello
individuale del fondo stesso (finalità: protezione soggetti in stato di necessità a fronte di soggetti
che potrebbero approfittare della situazione).
I beneficiari-=aventi diritto su questo patrimonio:
Trust-> beneficiario dei lasciti
Fondo patrimoniale della famiglia-> famiglia o alcuni membri di essa;
Fondazione-> chi può beneficiare dei benefici economici della stessa.
Ratio protezionistica della disciplina.

PRESCRIZIONE E DECADENZA

Sono istituti differenti che però estinguono entrambi situazioni giuridiche soggettive. Formano così il
principio principale per cui tutti i diritti si estinguono (tranne le eccezioni costituite dai diritti che non si
estinguono: di proprietà, personalissimi e riguardanti l’azione di invalidità->nullità degli atti giuridici).
La prescrizione risulta dalla combinazione dell’inerzia del titolare del diritto e il decorso del tempo (salvo
casi eccezionali stabiliti dalla legge: vd. Diritti sopra).

Prima che si possa attuare, bisogna controllare la vigenza del diritto perché la prescrizione consente al
giudice nei cui confronti si propone la domanda di tutela, di non entrare nemmeno in merito della
questione: se il diritto si è prescritto, egli si ferma lì e dichiara prescritto il diritto senza valutare se chi è
dinanzi a lui ha subito o meno un torto nell’esercizio di quel diritto (si ha ancora il potere di esercitarlo? Se
è prescritto, cessa ogni potere di azione)-> prescrizione è questione pregiudiziale.

In merito alla prescrizione vi è il termine ordinario decennale-> interviene quando il legislatore non ha
stabilito termini precisi in merito alla durata di alcuni diritti.

Qualora il soggetto si riveli inerte senza esercitare la situazione giuridica soggettiva, essa si estingue in capo
a lui.

Nel corso del tempo, alcune situazioni particolari o rapporti che nella vita privata del titolare possono
giustificare la sua inerzia, si parla dunque di SOSPENSIONE DELLA PRESCRIZIONE (art. 2941)->nei
casi=rapporti particolari indicati dalla legge (non è un’elencazione tassativa, manca ad es. il rapporto tra
amministratore di sostegno e amministrato, si fa allora un’interpretazione estensiva->caso rappresentante
legale e incapace, o genitore e figlio minore-), per tutta la loro durata la sospensione si verifica.

La prescrizione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma dev’essere eccepita dalla controparte.

INTERRUZIONE

La causa di interruzione tuttavia più efficace di tutte nella prescrizione è l’atto di esercizio del
diritto=far valere il proprio diritto:
 Quanto più l’esercizio è certo e formale, più è efficace.

SOSPENSIONE E INTERRUZIONE

S: crea “parentesi” nel lasso di tempo del termine prescrizionale in cui né il titolare esercita il diritto
né il tempo decorre a fini prescrittivi (è momento di stasi). Cessata la causa di sospensione, il
termine ricomincia a decorrere nuovamente. Quello eventualmente decorso prima dell’inizio della
sospensione, si sommerà al “nuovo”.
I:Ogni atto interruttivo fa cessare il tempo di prescrizione già prodottosi e il termine di prescrizione
ricomincia a decorrere non appena è stato effettuato l’atto interruttivo;
(N.B.!: In genere, ci si appella sempre all’interruzione del diritto quando si iniziano le cause per
evitare di incorrere nell’inizio di un processo in cui si contesta un diritto già estinto, qualora
l’avvocato non compia quest’atto il cliente potrebbe anche censurare il comportamento presso
l’ordine degli avvocati.)

DECADENZA

Anch’essa porta all’estinzione del diritto ai fini dell’impossibilità del titolare del diritto di avvantaggiarsi
delle prerogative date dal diritto stesso, ma i suoi termini sono TUTTI fissati dalla legge (non c’è termine
ordinario) e PERENTORI->se non si osservano, si decade dal potere di fare qualcosa che la legge prevede
come ulteriore prerogativa per far valere il diritto. Non ci sono benefici né di sospensioni né di interruzioni.

I termini sono in genere legati a azioni giudiziari e preliminari alle possibilità di vantare il diritto.

Le norme di ordine pubblico non sono dispositive (da evitare per i privati accordandosi), e non sono né
prescrittibili né sottoposti a decadenza.