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apelacion fallo recurso proteccion

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO

014133N02 16-04-2002
RECONSIDERADO
RECONSIDERADO: PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: APLICADO:
NO NO
CONFIRMADO: COMPLEMENTADO:
NO NO
CARÁCTER:
NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

aplica dictamenes 20408/95, 27534/96, 4085/97, 38144/2001

Acción Dictamen Año

FUENTES LEGALES

pol art/19 num/2 pol art/19 num/21 dl 3464/80 ley 10336 art/6 dto 412/95 telec art/2
dto 412/95 mintt art/2

MATERIA

procederia que corte suprema acogiera apelacion de sentencia de primera instancia

dictada en recurso de proteccion interpuesto por bellsouth comunicaciones sa en contra
del contralor, por ordenar se reincorporara a licitacion publica para otorgar concesiones de
telecomunicaciones, a smartcom sa, empresa a la que subsecretaria del ramo habia
ex cluido. ello, porque respecto a lo manifestado en el fallo recurrido en orden a que
correspondia resolver a traves de dicha accion cautelar una materia sobre la que
contraloria se pronuncio prontamente, pese a su complejidad, debe senalarse que
compete a esta ultima emitir dictamenes o informes juridicos, funcion que cumple
tratandose de asuntos tanto de rapido como de lato conocimiento no existiendo
disposicion alguna que le impida conocer aquellos que requieren un analisis pormenorizado,
disposicion alguna que le impida conocer aquellos que requieren un analisis pormenorizado,
que exige un mayor tiempo. lo anterior difiere de lo que ocurre con el recurso de
proteccion consagrado como un mecanismo de emergencia, rapido y eficaz frente a
manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos basicos, que no
resulta idoneo para resolver materias que involucran una problematica juridica compleja y,
por ende, son de lato conocimiento, lo que sucede en el caso en estudio, y especialmente
cuando, basandose en cuestionamientos a interpretaciones de derecho, se pide, en
definitiva, se declare improcedente la admision de un postulante en un concurso.
enseguida, en la situacion en analisis, inicialmente las bases no distinguian acerca del tipo
de boleta bancaria, de modo que una extendida a 30 dias, como lo hizo la empresa
eliminada, debia aceptarse. fue posteriormente, mediante oficios circulares, que se aclaro
que la boleta tenia que ser pagadera a la vista, exigencia que no pudo formar parte de las
bases. lo anterior, por cuanto contrariamente a lo afirmado en la sentencia judicial, si
acorde art/2 del dto 412/95 telecomunicaciones, las bases han de aprobarse por
resolucion de la subsecretaria, por aplicacion de principios basicos de nuestro sistema
juridico, las modificaciones a las mismas deben cumplir tal formalidad. la incorporacion a
posteriori de modalidades que alteren los requisitos contemplados por una via no idonea,
infringe el principio de juridicidad, maxime si las bases solo otorgan a la subsecretaria
potestad para efectuar precisiones o aclaraciones, no agregar exigencias. ademas, la
administracion modifico anteriormente las mencionadas bases a traves de un acto
administrativo formal, de manera que al alterarlas despues mediante un mecanismo
diverso se afecto el principio de certeza juridica.

esto, pues cambio su manera de actuar, ocasionando a los participantes la inseguridad al

no saber en que casos la subsecretaria estima necesario dictar actos administrativos para
alterar las bases y en cuales no. luego, contrariamente a lo manifestado en el fallo en el
sentido de que contraloria vulnero los principios rectores de toda propuesta publica, si bien
este organismo fiscalizador vela por la correcta aplicacion de aquellos: igualdad de los
licitantes y estricta sujecion a las bases, no puede desconocer otros que rigen la
contratacion administrativa, por ejemplo, el derecho a participar en los procedimientos de
seleccion sin mas restricciones o exclusiones que las expresamente previstas por el
ordenamiento juridico, debiendo ante una norma dudosa prevalecer la alternativa que
permita la participacion, no aquella que la rechaza. por otra parte, la forma de
presentacion de las boletas de garantia de los participantes no afecta el principio de
igualdad de los oferentes ni los intereses de la administracion. a su vez, cuando las bases
se tornan ambiguas con alternativas de interpretacion tanto en uno como en otro sentido,
la determinacion de su alcance ha de efectuarse con criterios flexibles y en terminos de
que las clausulas pertinentes, tengan un sentido concordante con el resto de la normativa.
seguidamente, la exclusion de smartcom sa constituye una aplicacion formal de la
normativa sin mayor sentido juridico, actitud que segun la doctrina debe evitarse, buscando
subsanar irregularidades de detalle y centrando el analisis comparativo sobre los aspectos
de fondo de cada oferta. la administracion ha de obviar inconvenientes y permitir la mayor
afluencia posible de ofertas, en la inteligencia que la concurrencia no rige en favor de los
oferentes sino del estado. resulta insostenible tanto juridica como logicamente, afirmacion
de la sentencia en el sentido de que la fiscalizacion de los actos de la administracion que la
ley entrega a la contraloria es eminentemente formal, no pudiendo entrar a revisar la
jerarquizacion de los fines de las normas y procedimientos. lo precedente, puesto que a
esta entidad de control compete custodiar el principio de juridicidad, en virtud del cual la
actividad de la administracion y de todo otro organo del estado debe ajustarse al
ordenamiento juridico, lo cual tambien conlleva el cumplimiento del fondo, forma y fin de las
ordenamiento juridico, lo cual tambien conlleva el cumplimiento del fondo, forma y fin de las
normas que fue lo que, precisamente, contraloria trato de resguardar en el caso en
examen. contrariamente a lo expresado en el fallo recurrido, este organismo fiscalizador
considera que la interpretacion finalista debe aplicarse con preeminencia. esto, por cuanto
la preceptiva se establece por determinadas razones y con ellas se persigue un fin, que el
interprete ha de tener en cuenta en forma especial. no se advierte como contraloria al
admitir que una empresa, cuya documentacion cumplia las exigencias pertinentes,
continuara en el procedimiento concursal, infringio la igualdad ante la ley que contempla el
art/19 num/2 de la constitucion. por el contrario lo que hizo fue justamente cautelarlo.
finalmente, num/21 del citado art/19 de la carta fundamental consagra el derecho a
desarrollar cualquier actividad economica no contraria a la moral, orden publico o seguridad
nacional, respetando las normas que la regulan y regular, segun el diccionario de la real
academia es "ajustado y conforme a las reglas". por ende, sujetar una actividad a
regulacion significa establecer formas o normas acorde las cuales ha de realizarse, no
pudiendo bajo ese pretexto llegar a impedir su ejercicio, como ocurrio en la situacion en
ex amen. si contraloria hubiera aceptado que no se admitiera la oferta de smartcom, se
podria haber configurado una discriminacion, que fue lo que trato de evitar. por
consiguiente, no cabe sostener que lo senalado en el dictamen objetado significara
precisamente un tratamiento discriminatorio en relacion con otras personas que actuan en
el campo economico

DOCUMENTO COMPLETO

N° 14.133 Fecha: 16-IV-2002

El Contralor General que suscribe cumple con formular observaciones a la sentencia dictada con fecha
27 de marzo de 2002, en los autos sobre recurso de protección, ingreso Corte Rol N° 6085-01,
interpuesto por don V.G., en representación de la sociedad "Bellsouth Comunicaciones S.A." en su
contra, las que solicita sean tenidas en consideración al momento de resolver la apelación interpuesta
por el Consejo de Defensa del Estado.

Sobre el particular, y considerando lo resuelto por S.S. lltma. cumple señalar las observaciones que el
fallo de autos le merecen por los fundamentos que se exponen:

l.- En el caso en cuestión se acciona por la empresa "Bellsouth Comunicaciones S.A." en contra del
suscrito, por haber emitido el dictamen N° 38.144, de 16 de octubre de 2001, que ordenó la
reincorporación de la empresa Smartcom S.A. a un concurso público, contra lo decidido anteriormente
por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, lo cual a juicio de la lltma. Corte de Apelaciones según se
consigna en la sentencia apelada se trata de una materia o conflicto que puede ser resuelto en sede de
protección considerando que este Órgano de Control emitió prontamente un pronunciamiento sobre la
materia, no obstante la complejidad del asunto.

Al respecto, cabe sostener que esta Contraloría General al cumplir con una de las funciones que
conforme al artículo 6° de su Ley Orgánica N° 10.336, le compete, emite dictámenes o informes
jurídicos siendo estos los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia
administrativa, los cuales evacúa tanto tratándose de asuntos de rápido o de lato conocimiento sin que
conforme la preceptiva que la rige exista distinción sobre tal materia o alguna disposición que le impida
conocer de asuntos que requieran un análisis pormenorizado, que conlleve un mayor tiempo. Ello difiere
de lo que acontece con el recurso de protección consagrado a nivel constitucional con características
propias como una acción cautelar, un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a las
manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, de tal modo, que no
es el medio idóneo para resolver cuestiones que involucren una problemática jurídica tan compleja y
que, por ende, son de lato conocimiento, como las planteadas en la situación que nos ocupa, y
especialmente cuando, sobre la base de cuestionamientos a interpretaciones de derecho, se pide, en
definitiva, una declaración judicial en el sentido de que la admisión de un postulante en un concurso
resulta improcedente.

2.- En cuanto a lo manifestado en el considerando N° 10 del fallo recurrido, en orden a que "en el
concurso de que se trata, llamado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, las Bases -artículo 16-
establecen que los postulantes deben garantizar la seriedad de su oferta con boleta(s) bancaria(s) de
garantías, y que, frente a consultas formuladas por interesados, se aclara que tales boletas bancarias
deberían ser a la vista, lo que se comunicó a los interesados por oficios circulares, Smartcom S.A. no
habría cumplido a cabalidad con esta exigencia -según la Subsecretaría de Telecomunicaciones-, pues
sus boletas eran exigibles a 30 días y sólo por certificaciones posteriores del banco emisor éste dijo que
podrían cobrarse de inmediato", cabe anotar que inicialmente las bases no formularon distinción de
ningún tipo, por lo cual, se ceñía al requisito que se contemplaba en ellas quien acompañaba "cualquier
boleta de garantía", siendo una extendida a 30 días un documento perfectamente aceptado. Por ende,
por vía de una nueva aclaración se incorporó una carga adicional como lo es la de extender una boleta
pagadera a la vista, lo cual contrariamente a lo que se sostiene en los considerandos N°s 11 y 12 de la
sentencia recurrida no formó parte de las bases del concurso público para otorgar concesiones de
servicio público de telefonía móvil.

3.- Asimismo, esta Contraloría General discrepa de la aseveración formulada en el considerando N° 13

del fallo de autos relativa a que no existe una razón jurídica para exigir que las aclaraciones a las bases
consten en un documento formal expedido para tal efecto toda vez que el artículo 2° del decreto N°
412, de 1995, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, prevé que "... las bases de cada
concurso, serán aprobadas por resolución de la Subsecretaría", en consecuencia aplicando principios
básicos de nuestro sistema jurídico, las modificaciones deberán cumplir con las formalidades acorde con
el aforismo jurídico de que "las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen" ya que lo contrario,
dejar de cumplir con tal exigencia, no implica una manifestación inequívoca de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones de alterar las bases.

En esta materia cabe puntualizar que la propia Subsecretaría citada cuando modificó las bases del
concurso lo hizo previa emisión de un acto formal que consistió en la dictación de la resolución N° 624,
de 2001, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, mediante la cual se suprimió el artículo 35, de la
materia relativa a derechos preferentes y la fecha destinada a la presentación de ofertas.

Ahora bien, el artículo 2° del decreto 412, de 1995, citado, configura un procedimiento reglado a cuyo
respecto se establecen normas precisas que deben ser respetadas por el órgano emisor, el que en este
momento carece de facultades discrecionales, sin que pueda apartarse de tal precepto.

De esta manera la incorporación de modalidades no previstas en el procedimiento concursal de que se

trata que en cualquier forma alteren los requisitos contemplados por una vía no idónea, infringiría el
principio de juridicidad, máxime si el artículo 25 de las bases sólo le otorga potestades a la
Subsecretaría de Telecomunicaciones para efectuar precisiones o aclaraciones, pero no para incorporar
nuevos requisitos como lo es el de exigir que una boleta de garantía sea pagadera a la vista.

Además de lo anterior, el sistema de alterar las exigencias de las bases que constituyen una
modificación a las mismas y no sólo una determinación de su sentido y alcance por un mecanismo
diverso a la dictación de un acto administrativo formal que así lo disponga sería en desmedro de otra de
las bases esenciales del Estado de Derecho, cual es le principio de certeza jurídica, toda vez que implica
las bases esenciales del Estado de Derecho, cual es le principio de certeza jurídica, toda vez que implica
un cambio en la forma de proceder de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y, también, en la
medida que deja en los interesados en una prolongada indefinición respecto de sus derechos, quienes
no saben con precisión en qué casos la Administración considera que procede dictar actos
administrativos para introducir modificaciones y en cuales estima que ello no es procedente.

4.- En lo que atañe a lo afirmado en el considerando N° 17 de la sentencia impugnada relativo a que "el
Contralor no ha respetado la legalidad, pues con su dictamen fue calificado como contraria a derecho la
antedicha actuación de la Subsecretaría de Telecomunicaciones ordenando la reincorporación al
concurso público de la empresa Smartcom S.A." y vulnerando con ello los principios de toda propuesta
pública", cabe señalar que esta Entidad de Control vela por la correcta aplicación de los principios
rectores de la licitación pública -de igualdad de los licitantes y estricta sujeción a las bases- sin que por
ello le sea lícito desconocer otros principios que rigen en materia de contratación administrativa,
conforme a los cuales se reconoce el derecho de participar en los procedimientos de selección sin más
restricciones o exclusiones que las causales expresamente previstas por el ordenamiento jurídico, es
decir, no está permitido a la Administración excluir a sus oferentes por otras situaciones que no sean las
previstas en la normativa del concurso y frente a la alternativa que excluya al oferente de aquellas que
permita su participación, ante cualquier norma dudosa deba prevalecer la admisión de la oferta ya que
lo contrario importa agregar un elemento adicional a las exigencias de las bases y limita el derecho
subjetivo a la adjudicación por una condición posterior.

Ahora bien, cabe puntualizar que la exclusión de la firma Smartcom constituiría por parte de la
Administración una aplicación formal de la normativa sin mayor sentido jurídico.

Al respecto, es ilustrativo consignar lo expresado por el tratadista A.G., respecto de la exigencia de una
racionalidad debida.

Sobre el particular ha manifestado: "un posible comportamiento administrativo que, por defectos
subsanables, excluyera ofertas e impidiera una eficiente comparación de los precios del mercado,
importaría caer en el clásico error que hace ya muchos años denunciara un autor como la racionalidad
irracional de la administración". Corresponde pues "evitar actitudes formalistas, buscando subsanar
irregularidades de detalle y centrando el análisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada
oferta".

La Administración tiene la carga de obviar inconvenientes y permitir la mayor afluencia posible de

ofertas, en la inteligencia que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficio del
Estado. "Si el vicio es puramente formal deberá ser subsanado o bien ni siquiera eso será necesario, en
caso que resulte una falta muy leve".(1)

5.- Respecto a la supuesta vulneración de los principios de la propuesta pública recogidos por la
jurisprudencia administrativa, cumple manifestar que, los principios rectores de todo concurso público se
aplican en licitaciones diversas y conforme al principio de la especialidad en virtud del cual prima la
interpretación de una materia especial por sobre la general, tratándose específicamente de otros
concursos públicos en que han surgido dudas respecto del correcto sentido y alcance de los requisitos
exigibles acerca de las boletas de garantía se ha determinado que "la forma de presentación del
documento de garantía de la empresa recurrente no afecta el principio de igualdad de los oferentes ni
los intereses del Municipio". Agrega "En consecuencia, la calificación del documento de garantía en
cuestión fuera de bases constituiría una decisión inadecuada que el Municipio adoptó". (Aplica dictamen
N° 20.408 de 1995).

(1) "Tratado de Derecho Administrativo", II , Fundación de Derecho Administrativo, 4 a Edición Buenos

Aires 2000, Pág. 16 - 17.

Seguidamente, corresponde puntualizar que mediante dictamen N° 27.534 de 1996, esta Entidad de
Control concluyó respecto de la preceptiva contenida en las bases que regían un concurso público que
"En las condiciones anotadas, estima esta Entidad de Control que las reglas sobre la materia reclamada
se tomaron ambiguas con alternativas de interpretación tanto en uno como en otro sentido, frente a lo
cual la determinación de su alcance debe orientarse con criterios flexibles y en términos que las
cláusulas pertinentes, tengan en definitiva un sentido acorde con el resto de la normativa".

Asimismo por dictamen N° 4085, de 1997, esta Contraloría General precisó que "las aludidas
aclaraciones, rectificaciones por errores de forma u omisiones, y la entrega de antecedentes con el
objeto de clarificar y formar el correcto sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna de ellas
puede ser descalificada por aspectos formales durante la etapa de evaluación técnica".

Además, cabe destacar que, por sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 18 de febrero
del año en curso se determinó en relación con lo concluido por esta Contraloría General respecto de
enmiendas y rectificaciones generadas en una propuesta, que ello es un vicio que no afecta la validez de
la oferta, siendo la exclusión de la firma objetada contraria a la finalidad última del procedimiento de
licitación, cual es la selección del mejor proponente entre el mayor número de ofertas que "ante lo
resuelto por la Contraloría, el SERVIU Regional debió considerar la propuesta de la empresa antes
excluida, participando todas las empresas oferentes en igualdad de condición por lo que es definitiva
dicho organismo se encontraba facultado para adjudicar la propuesta a aquella empresa que
representará la oferta más conveniente para los intereses fiscales".

6.- El fallo de la Corte de Apelaciones señala en su considerando N° 18 que "el control de los actos de la
Administración que la ley entrega a la Contraloría General de la República es eminentemente formal y
no parece pertinente que ejerciendo dicho control pueda entrar a revisar la jerarquización de los fines de
las normas y procedimientos sometidos a su dictamen".

La antedicha afirmación, es absolutamente insostenible, tanto desde el punto de vista jurídico como
lógico, toda vez que es necesario hacer presente que a esta Entidad de Fiscalización le compete
custodiar el Principio de Juridicidad el cual se traduce en que la actividad de la Administración al igual
que la de cualquier órgano del Estado, debe ajustarse al ordenamiento jurídico, esto es, a todas las
normas que lo conforman, tanto a las que establece la Constitución como las de orden legal o
reglamentario. Tal principio obliga a la Administración Pública y también a esta Entidad de Control a
comportarse siempre con racionalidad y prudencia, y le impide todo ejercicio arbitrario de autoridad.

Resulta importante precisar que el cumplimiento del principio de legalidad no significa sólo ajustar la
actividad a la normativa vigente y respetar las prohibiciones dispuestas por el ordenamiento jurídico.
Hay que hacer énfasis en la necesidad de que los preceptos sean cumplidos cabal y lealmente, lo que
significa cumplir con el fondo, la forma y el fin de las normas que es lo que precisamente esta
Contraloría General trató de resguardar con la emisión del dictamen N° 38.144 de 2001, impugnado.

Es importante destacar que a diferencia de lo que se sostiene en el fallo recurrido respecto de la

interpretación finalista y la posibilidad de que ella genere una incertidumbre jurídica que esta Contraloría
General considera que, las normas en derecho se establecen por determinadas razones y con ellas se
persigue la consecución de un fin por ello el intérprete al efectuar su labor no puede dejar de considerar
en forma preferente el fin público que la norma encierra.

En tal sentido la interpretación finalista constituye un factor de interpretación que debe aplicarse con
preeminencia, porque tiene su origen en preceptos constitucionales que consagran los principios
básicos de la institucionalidad y a través de ella se trata de evitar una relativización de las normas
fijando un criterio claro que emana o tiene como directriz la finalidad que persigue su establecimiento.

7.- La Corte de Apelaciones estima en la sentencia impugnada que se le ha privado al recurrente de la

garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta
Fundamental, toda vez que incumpliendo uno de los oferentes con las bases, lo que procedía era
impedirle continuar en el procedimiento de licitación, para evitar privilegiar a uno de los particulares con
desmedro de los demás participantes del concurso.

Sin embargo, la única actuación de esta Contraloría General en la materia consistió en admitir que una
empresa cuya documentación cumplía con lo exigido siguiera participando en el procedimiento
concursal, y no se advierte en qué sentido dicho control de juridicidad puede afectar el derecho
constitucional a la igualdad ante la ley de la recurrente, sino que, por el contrario lo que se trataba de
cautelar era justamente la sujeción estricta al principio de igualdad de los licitantes que no es sino una
concreción del principio de igualdad ante la ley.

8.- En lo que concierne a lo manifestado en el considerando N° 21 de la sentencia recurrida, es útil

puntualizar que tal precepto de la Carta Fundamental asegura a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la
seguridad nacional, respetando las normas que la regulan; lo que conforme el criterio del Tribunal
Constitucional sobre la materia implica que "Por regular debemos entender, según el Diccionario de la
Real Academia: "ajustado y conforme a las reglas". De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a
una regulación significa establecer la forma o normas conforme con las cuales debe realizarse, pero en
caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad"
(Rol N° 146, sentencia de 21 de abril de 1992).

En la especie si el reparo formulado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones a la boleta

acompañada por Smartcom S.A., se traduce en la eliminación del concurso bajo el pretexto de regular
se habría impedido el ejercicio de una actividad.

En este sentido, cabe sostener que la Contraloría General de la República al permitir que no se admitiera
la oferta de Smartcom, podría configurar un trato discriminatorio a uno de los concursantes que es
justamente lo que trató de evitar, de modo que mal podría suponerse que lo expresado en el dictamen
objetado habría significado darle un tratamiento discriminatorio en relación con otras personas que
actúan en el campo económico.

De acuerdo a las consideraciones expuestas procede que esa Excma. Corte Suprema acoja el recurso
de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 27 de marzo del año en curso.

Se acompaña fotocopia de los siguientes documentos:

1) Dictámenes N°s 20.408 de 1995, 27.534 de 1996, 4085 de 1997, de la Contraloría General de la
República.

2) Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 18 de febrero de 2002.